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第1はじめに

## 1 検討の背景・目的

## (1) 働き方の多様化

近年，個人の働き方は多様化し，労働契約に基づき企業の従業員として働くのではなく，個人請負など，企業の指揮命令を受けずに「個人として働く者」が増加しつつあるといわれている。その背景には，終身雇用や年功序列を前提とした雇用システムでは個人の多様な就労ニーズに対応しきれない状況があることや $ ^{[1]} $ ，オープンイノベーションの推進やＩＴの進展により外部人材の重要性が増していること，インターネット上で企業と人材のマッチングが容易になったことがあると考えられる $ ^{[2][3]} $ 。新たな就労形態につながるシェアリングエコノミーの我が国における認知度は現状，海外との比較では低く，「国勢調査」など基幹統計では自営業の退潮はとどまっていない。

しかし，今後，個人の働き方の多様化は更に進むとの予想もある。例えば，平成28年における広義のフリーランス人口は前年比で17％増加の1064万人と見込まれ $ ^{[4]} $ ，今後も増加すると予測されている $ ^{[5]} $ 。また，政府税制調査会では，自営業においては，農林漁業従事者，生産工程従事者，小売・卸店主といった「伝統的自営業」の割合が減少する一方，建築技術者，SE，保険代理人・外交員などの労働者に近い「雇用的自営等」の割合が増加していることが報告されている $ ^{[6]} $ 。また，今後，我が国においてもシェアリングエコノミーに関する市場が拡大するとの予想もある $ ^{[7]} $ 。
個人の働き方の多様化は，企業組織への雇用関係によらずに自らの意思で働きたい働き手にとって重要であり，出産や育児，介護など，働き手のライフステージに応じた柔軟な働き方の実現につながることが考えられる $ ^{8} $ 。少子高齢化が進み人手不足の深刻化が懸念される我が国において，この多様化が，労働供給の間口を広げる糸口の一つとなると指摘されている $ ^{9} $ 。

また, 今後, 労働人口減少が見込まれており, 産業構造の変化などから, 今後人材の需要が増加する産業では, 深刻な人材不足問題が起こるおそれがある。人材不足による人材をめぐる需給の逼迫は, 人材の獲得をめぐる競争が活発化する方向に働くが, その一方で, 活発化した競争を制限する行為が行われる可能性もある $ ^{10} $ 。

## (2) 人材の獲得をめぐる競争と独占禁止法

このような状況の下，人材の獲得をめぐる競争に独占禁止法を適用する意義は大きい。

元来，独占禁止法は，「公正かつ自由な競争を促進すること」を直接の目的とするとともに，究極的には「一般消費者の利益を確保するとともに，国民経済の民主的で健全な発達を促進すること」を目的とする $ ^{[11]} $ 。

これを人材の獲得に当てはめれば，公正かつ自由な競争による市場メカニズムが十分に発揮されることにより，①就労形態を問わず役務提供者（就労者）が自由に働き，働きがいを得るとともに，その能力をいかんなく発揮して，役務（労働）の価値を適切に踏まえた正当な報酬を受けることが可能となる。さらには，②発注者（使用者）が有為な人材を適切に獲得するといった，社会全体における人材の適材適所の配置（労働力の需給マッチング）を実現し，③人材を利用して供給される商品・サービスの水準の向上を通じた消費者利益の確保，商品・サービスを供給する経済活動
の発展に資するものと考えられる。

また，最近，我が国の課題として経済的格差の是正が求められている。人材をめぐる競争の維持・促進は，市場メカニズムの活用による生産性・賃金上昇，さらには経済成長につながることが期待され，中長期的な観点からもこのような課題への解決に資するという点でも，独占禁止法を適用する意義がある $ ^{12} $ 。

そもそも，憲法２２条においては職業選択の自由が保障されており，職業は自己の持つ個性を全うすべき場である。この選択の自由は単なる経済活動の自由にとどまらず，個人の人格価値と密接に関係するものとして尊重する必要があり，そのためにも，人材の獲得をめぐる公正かつ自由な競争の実現が必要である。

他方で，独占禁止法は２０１７年をもって施行７０周年を迎えたが，施行当初から現在に至るまで，我が国では人材獲得競争の分野において複数の企業が共同して競争を制限する行為について独占禁止法違反の問題が取り上げられた事例があるものの，人材獲得競争に関する独占禁止法上の考え方が整理されているとはいえない。

【松竹株式会社ほか5名に対する件（昭和38年3月20日不問決定（公正取引委員会））】

松竹株式会社，東宝株式会社，大映株式会社，東映株式会社，株式会社新東宝及び日活株式会社の6社（以下「6社」という。）は，いずれも映画の製作，配給及び興行を営む者である。6社のうち日活株式会社を除く5社は，昭和28年9月，5社以外の映画製作業者が5社と雇傭又は出演契約をした芸術家又は技術家を出演させて製作した映画を5社の系統上映館に配給しない旨の条項を含む協定を行なったが，昭和32年7月18日，この協定に更に日活株式会社が参加して前記5社の協定と同趣旨の協定を締結した。この協定に基づき，6社は，独立映画株式会社が東映株式会社と雇傭契約をしていた芸術家を出演させて製作した映画を，同年7月下旬，6社の系統館に配給することを拒否した。

以上の事実によれば，6社は，それぞれ，6社以外の製作業者が6社と契約している芸術家又は技術家を使用して製作した映画を，不当に6社の系統館に配給しないことにしているものであって，法第19条（一般指定の1【不当な取引拒否】該当）に違反する疑いがあった。

しかしながら，株式会社新東宝がこの協定から脱退したのを機として，5
社は，昭和38年2月11日，前記協定中違反の疑いのある条項を削除し，その後このような行為を繰り返しておらず，違反被疑行為は消滅したと認められたので，公正取引委員会は本件を不問に付した。

また，近年生じている人材の獲得をめぐる競争上の問題は，複数の企業が共同して競争を制限する行為にとどまるものではない。

例えば，検討会では，以下のような事実の指摘があった。

企業が個人として働く者と契約する場合は，個人として働く者にしてもらう仕事を切り出して契約前に具体的に特定することが必要となるが，企業で働く管理職は，長期雇用を前提としてその働く範囲に限定のない者（無限定正社員）ばかりを部下に持つため，仕事切り出しスキルやマネジメントスキルが低く，具体的特定が不十分となっている。

○ 企業が契約を締結するに当たって，個人の社会的信用力が担保できないことなどを理由に，個人との間で業務委託契約を締結できないことにしている場合がある。

☐ 企業が個人として働く者と契約をしても，企業内における上司と部下の関係の延長として捉え，その者を自らの序列の下に組み入れて対等なパートナーとして尊重しない傾向にあり，個人に対して一方的な内容の契約を押し付けている（例えば，著作権を無償又は極めて低廉な価格で譲渡するように要求したり，瑕疵担保責任を取引相手の個人に対し一方的に押し付けたりするような内容の契約にする。）。

○ 「働き方改革」として自社の正社員の労働時間制限を実施する一方，そのしわ寄せを外部人材である個人に転嫁しているケースが一部にみられる。

○ フリーランスが仕事を請ける場合，取引に当たって契約書を取り交わしていなかったり，あるいは，条件として重要な契約期間を把握しないまま，取引を行っていることは珍しくない。そのような者は対価が低い傾向がある。

こうした指摘は，働き方の多様化の促進の過渡期にある我が国においては，「個人として働く者」の増加に社会全体が対応しきれておらず，「個人として働く者」にそのしわ寄せが生じている可能性を示している。

また，検討会事務局 $ ^{13} $ は，今回，事業者団体，人材獲得競争をしている企業組織，フリーランス等として活動する個人・有識者，学識経験者等，特定の業界に限らず幅広い業界・多様な立場にある方々を対象としたヒアリング（対象：91者）及びウェブアンケート（回答数：549）を実施した。それによると，例えば以下のように，個々の企業が「個人として働く者」に対して行う行為についての指摘が寄せられた $ ^{14} $ 。
ある発注者が，取引先の役務提供者に自らの発注業務に専念させるため当該役務提供者が他の発注者から業務を受注できないように，他の発注者に対し，当該役務提供者への発注を取りやめさせた。

☐ 発注者の一方的な都合で，役務提供者との間であらかじめ取り決めていた発注量などの仕様を増加又は減少させられ，やり直しなど追加的な作業が発生したにもかかわらず，報酬額を据置きにされた。

ある成果物の製作を以前から受注している発注者からの発注については，従来よりも作業量が増えているにもかかわらず，作業単価を据置きにされた。

☐ 発注者の一方的な都合で，役務提供者との間で取引単価をあらかじめ取り決めず，取引開始後に発注単価が決められることがある。

☐ ある業界では，発注者の予算を前提にした発注が行われているため，取引価格の協議を前提とした交渉が行われていない。例えば，発注者が見積り金額まで記載した見積書を用意していて役務提供者はこれにサインするだけという場合がある。

ある発注者（使用者）は，役務提供者が競合他社に移籍した場合，就業規則上の秘密保持義務を根拠に訴訟提起を示唆する警告書を，当該役務提供者等に送付し，円滑な移籍を妨害している。

こうした事実がどれほど広がっているかを評価するための客観的なデータが十分にそろっているとはいえないものの，現状，検討会事務局によるヒアリング及びウェブアンケートを通じて独占禁止法上問題となり得る事実が少なからず確認されていることは間違いない。

以上のとおり，人材の獲得をめぐる競争に対する独占禁止法の適用に係る考え方を整理することは，喫緊の課題となっている。

## 2 本検討会の設置及び検討

公正取引委員会は，平成29年8月，公正取引委員会競争政策研究センター（Competition Policy Research Center（CPRC）。所長：岡田羊祐一橋大学大学院経済学研究科教授）に，「人材と競争政策に関する検討会」（座長：泉水文雄神戸大学大学院法学研究科教授）を設置した。検討会は，独占禁止法，労働法，産業組織論，労働経済学，労働市場についての学識経験者，専門家及び実務家12名により構成された15。

検討会は，前記第1の1〔1～5頁〕の状況を視野に入れて，検討会事務局が行った調査により把握された事例に基づき，個人が個人として働きやすい環境を実現すべく，人材の獲得をめぐる競争に対する独占禁止法の適用関係及び適用の考え方を理論的に整理した。
なお，検討会は，独占禁止法に関するこれまでの裁判例，公正取引委員会の審決，ガイドライン等を踏まえて議論を行い，検討会としての議論の結果を本報告書として取りまとめたものであり，その内容は，公正取引委員会の見解と同一とは限らない。また，本報告書は，人材の獲得をめぐる競争に対する独占禁止法の適用に関して，現時点で把握された範囲での検討結果であり，今後，必要に応じて検討を深める必要がある。

## (1) 検討対象

本報告書では，「個人として働く者」，すなわち「役務提供者」の獲得をめぐって，役務提供を受ける企業等，すなわち「発注者」間で行われる競争について，また，役務提供者が労働者と評価される場合には「使用者」間の競争について，それを妨げ役務提供者に不利益をもたらし得る発注者（使用者）の行為に対する独占禁止法上の考え方を整理した。

「個人として働く者」とは、「フリーランス」と呼ばれる人がその代表であり，例えば，システムエンジニア，プログラマー，ＩＴ技術者，記者，編集者，ライター，アニメーター，デザイナー，コンサルタントなどが挙げられるが，このほか，スポーツ選手，芸能人を含む，幅広い職種を念頭に検討を行った。ただし，特定の業種・職種固有の具体的な取引慣行に対する評価は，検討対象とはしていない。

また，役務（提供）型の典型契約の類型としては，民法上，雇用，請負，委任等があり，本検討会ではこれら全てを検討の対象とした。ただし，これらは，本検討会における検討対象の範囲を示す一連の概念である。実務的には混合契約・非典型契約によって行われることも多く，必ずしも典型契約だけにとどまらないことから，本報告書においては，これら全体を検討対象とはしたが，独占禁止法の適用に関してこれら民法上の契約類型に応じた議論は行っていない。

## (2) 検討経緯

検討会は，平成29年8月に第1回会合を開催し，平成30年2月までに合計6回の会合を開催した。会合においては，検討会委員によるプレゼンテーションが行われ，また，検討会事務局が行ったヒアリング及びウェブアンケートの結果が報告された。検討会委員によるプレゼンテーション事務局による報告等を踏まえて検討会委員の間で議論が行われ，それを経て，検討会としての結論が本報告書として取りまとめられた。
## 第 2 独占禁止法による行為規制の概略

独占禁止法は公正かつ自由な競争を促進することを目的としており, そのために, 公正かつ自由な競争を損なう事業者等の行為を禁止している $ ^{16} $ 。同法にいう事業者は, 通常は企業であるが, それに限られず, 事業活動を行う主体を幅広く指し, 法人であるか否かを問わない $ ^{17} $ 。

競争とは複数の事業者の間で行われるものであり，その中で，各事業者がそれぞれの判断で自由に事業活動を行うことが，競争が公正かつ自由に行われることにつながる。しかし，複数の事業者が，事前に示し合わせて，本来各事業者が独自に決めるべき販売価格の引上げを取り決めること，いわゆる価格力ルテルは，事業者の間での価格競争を損なう行為である。販売数量など販売価格以外の取引（競争）条件について行われる場合も含めこのような行為は，競争に与える悪影響が大きく，複数の事業者が共同して市場をコントロールし，市場が有する競争機能を損なう行為 $ ^{18} $ ともいえる。このような悪影響を「競争を実質的に制限する」といい，以下では，「競争の実質的制限」ともいう。独占禁止法は，このような複数の事業者による行為，つまり「共同行為」を「不当な取引制限」（独占禁止法2条6項）として禁止している。

これに類似した行為として, 市場をコントロールするまでには至らなくても, 市場が有する競争機能を一定程度損なうおそれがある行為も, 独占禁止法は禁止している。この行為は不当な取引制限とは違い, ほとんどの場合, 複数事業者による共同行為ではなく単一の事業者による行為, すなわち単独行為を問題としている。例えば, あるメーカーが流通業者に対して, 自らの競争者の商品を扱わないようにさせることで, その競争者であるメーカーが商品を流通させることができなくなり, その商品をめぐるメーカー間の競争が阻害されるおそれがある場合が挙げられる。このようなおそれを「自由競争減殺」と呼ぶ。

このほかに，事業者間では競争が行われているものの，そのときにある事業者の採った方法が公正とはいえない行為を独占禁止法は禁止している。例えばある事業者が，取引条件を実際よりも著しく優れているものと相手方に誤解させ，また，社会的・倫理的に非難に値する手段等を用いて自らと取引させることは，自己より良質廉価な商品・サービスを提供する競争相手と需要者との取引を妨げるものである。このように，公正とはいえない手段により競争を阻害することは，一般に「競争手段の不公正さ」といわれる。また，競争手段の不公正さは，良質廉価な商品・サービスを供給するという競争を阻害する競争方法自体を問題とする。
また，ある事業者が，取引主体が取引の許諾及び取引条件について自由かつ自主的に判断することによって取引が行われることを阻害することは，「優越的地位の濫用」として禁止されている。多数の売手と買手が対峙している状態で，各事業者がそれぞれ独立性を有し，価格，品質などの取引条件に基づきその取引の相手方を選択し，また，取引条件を自由に選択できるという状況の下で，公正かつ自由な競争は成立する。それゆえ，自由かつ自主的な判断がなされることは自由競争の基盤であり，市場における自由な競争そのものを直接損なうものでなくとも，自由競争の基盤を侵害すること自体を問題とする $ ^{19} $ 。具体的には，事業者が取引上の地位が優越していることを利用して，取引の相手方に不利益 $ ^{20} $ となるように取引条件を設定するといった場合に問題となる $ ^{21} $ 。

## 第 3 労働者・労働組合と独占禁止法

前記第2〔7～8頁〕のとおり，独占禁止法上の「事業者」に当たるために，その者が法人であることが必要というわけではない。また，「事業者」を定義する独占禁止法2条1項及びそれに関するこれまでの裁判例においては，労働者が「事業者」に含まれないとはされておらず，労働契約22により就労する労働者23は，独占禁止法の適用対象から明示的に除外されているわけではない。この点，米国においてかつて反トラスト法が労働組合の一定の活動を禁止する法律として運用された経験を踏まえ，我が国においてそのような運用がなされることを避ける観点から，1947年の独占禁止法立法時には，「人が自分の勤労を提供することは，事業ではない24」として，労働者の労働は独占禁止法2条1項の「事業」に含まれないとの解釈がなされ，公正取引委員会は，これ
らを踏まえて独占禁止法を運用してきた。

しかし，前記第1の1〔1～5頁〕のとおり，就労形態が多様化する中で，独占禁止法上も労働法上も解決すべき法的問題が生じてきている。さらに，近年，労働契約以外の契約形態によって役務提供を行っている者であっても，労働組合法上の「労働者」 $ ^{25} $ に当たると判断される事例 $ ^{26} $ も生じている。このように労働契約を結んでいなくとも「労働者」と判断される者が，独占禁止法上の事業者にも当たることも考えられる $ ^{27} $ 。

以上のことを踏まえると, 労働者は当然に独占禁止法上の事業者には当たらないと考えることは適切ではなく, 今後は, 問題となる行為が同法上の事業者 $ ^{28} $ により行われたものであるのかどうかを個々に検討する必要がある。同様に, 独占禁止法上の「取引」 $ ^{29} $ についても, その該当の有無を, 取引の類型ごとに一律に整理するのではなく, 独占禁止法上禁止されている行為（後記第5〔15～22頁〕又は第6〔22～44頁〕の行為）に該当する行為が行われていると認められる場合に, その行為のなされている取引が独占禁止法上の「取引」に該当するかどうかを個々に検討することが適切である。

そして，労働法と独占禁止法の双方の適用が考えられる場合，それらの適用関係について検討する必要がある。

そもそも独占禁止法立法時に前記のとおり労働者の労働は「事業」に含まれないとの解釈が採られたのは, 使用者に対して弱い立場にある労働者保護のため, 憲法の規定に基づき労働組合法, 労働基準法を始めとする各種の労働法制が制定されたことを踏まえたものであった。この意義自体は現在も変わらないことからすれば, 独占禁止法立法時に「労働者」として主に想定されていたと考えられる伝統的な労働者, 典型的には「労働基準法上の労働者」は, 独占禁止法上の事業者には当たらず, そのような労働者による行為は現在においても独占禁止法の問題とはならないと考えられる。加えて, 労働法制により規律されている分野については, 行為主体が使用者であるか労働者・労働者団体であるかにかかわらず, 原則として, 独占禁止法上の問題とはならないと解すること。
とが適当と考えられる $ ^{30} $ 。例えば，労働組合と使用者の間の集団的労働関係における労働組合法に基づく労働組合の行為がこのような場合に当たる。使用者の行為についても同様であり，労働組合法に基づく労働組合の行為に対する同法に基づく集団的労働関係法上の使用者の行為も，原則として独占禁止法上の問題とはならないと解される。また，労働基準法，労働契約法等により規律される労働者と使用者の間の個別的労働関係における労働者（下記囲み部分参照）に対する使用者の行為（就業規則の作成 $ ^{31} $ を含む。）も同様である $ ^{32} $ 。ただし，これらの制度の趣旨を逸脱する場合等の例外的な場合には，独占禁止法の適用が考えられる。

○ 労働基準法9条では「この法律で『労働者』とは，職業の種類を問わず，事業又は事務所に使用される者で，賃金を支払われる者をいう。」と規定されているが，この条文からは直ちに「労働者」の範囲が明確にはなっておらず，解釈によって判断基準の明確化が図られている。一般的には，雇用契約，請負契約といった契約形式ではなく，「①使用者の指揮監督下で労働し，②労務対償性のある報酬を受ける者に該当するか否か」という観点から就労実態に照らした実質的判断がなされている。そして，①及び②の観点のみでは判断できない場合においては，事業者性の程度に関わる事項（機械・器具の負担関係，報酬の額，損害に対する責任，商号使用の有無等），専属性の程度等の観点も判断要素とされている（厚生労働省「労働基準法研究会報告（労働基準法上の「労働者」の判断基準について）」（昭和60年12月19日）1頁，荒木尚志『労働法〈第3版〉』（有斐閣，2016年）53～57頁）。

## 第 4 独占禁止法の適用に関する基本的な考え方

## 1 独占禁止法上の問題を検討する行為

発注者，つまり役務提供を受ける企業等は互いに，役務提供者の獲得に係る条件を他の発注者のそれよりも良いものとすることで，優れた役務提供者の獲得をめぐって競争し，また，役務提供者は互いに，自己の提供する役務の内容を他の役務提供者のそれよりも良いものとすることで，優良な役務提供条件による供給をめぐって競争している。また，役務提供者が労働者と評価される場合には，使用者も互いに競争していることとなり，使用者についても発注者と同様に論じることとなる（以下，これらの競争が行われる場を「人材獲得市場」という。次図参照）。
人材獲得市場においては，役務提供者の行為が他の役務提供者との間の競争に影響を与える場合と発注者の行為が他の発注者との間の競争に影響を与える場合の二つがあり得るが，前記第1の1〔1～5頁〕及び第3〔8～10頁〕で述べたとおり，役務提供者は発注者に対して弱い立場にあり，また，労働者は使用者に対して弱い立場にあることを踏まえれば，役務提供者による行為が，労働者として評価される場合も含め，人材獲得市場における市場メカニズムへの悪影響をもたらすことは，通常想定しにくい。したがって，独占禁止法上の観点からは，主として発注者の行為による他の発注者との間の競争への影響が問題となる。

また，発注者は，提供された役務を利用して様々な商品やサービス33を市場に供給しており，このとき発注者は，その商品やサービスを供給する相手方（需要者・消費者）の獲得をめぐって競争している（以下，この競争が行われる場を「商品・サービス市場」という。次図参照）。
図 人材獲得市場及び商品・サービス市場

人材獲得市場における発注者による役務提供者に対する行為は，商品・サービス市場において自由競争減殺や競争の実質的制限を生じさせる場合には，人材を利用して供給される商品・サービスの水準を低下させ消費者利益を損なう弊害もあると考えられる。

## 2 影響が及ぶ競争の範囲の特定

人材獲得市場において個人から提供される役務の種類は様々であり，各発注者が提供を受ける役務は，通常，その者による商品・サービスの供給に必要な又はこれと関連する範囲にとどまる。このため，各発注者によってある行為が行われても，それが人材獲得市場全般における競争に影響をもたらすことはなく，影響が及ぶのは一部の市場における競争，すなわち特定の種類の役務提供者の獲得をめぐる競争にとどまる。このことは商品・サービス市場における競争への影響についても同様である。

したがって，発注者による行為について独占禁止法上の検討を行うためには，人材獲得市場や商品・サービス市場における競争のうち，その行為により影響が及ぶ競争の範囲を特定する必要がある。その際，発注者による行為によって影響が生じる競争の範囲がどのようなものであるか $ ^{34} $ ということや以下のことを必要に応じて踏まえて，競争の範囲を特定する必要がある。
## (1) 人材獲得市場における特定

人材獲得市場における競争のうち影響が及ぶ競争の範囲を特定する際には，主として，役務提供者が，行為を行う発注者以外の発注者に対して役務を提供することが可能かということを踏まえる必要がある。

その際，幅広い業種の発注者に提供可能な汎用性のある役務もあれば，一方で，特殊なノウハウを要するなど，特定の業種の発注者のみに提供可能な役務もあり，役務の内容によって，提供可能な発注者の範囲に広狭があり得ることに留意が必要である $ ^{35} $ 。また，行為を行う発注者以外の発注者に対して役務提供者が役務を提供するには転居を要し，その費用や家族に生じる負担等のため，変更が容易でない場合もあり得ることにも注意が必要である。

## (2) 商品・サービス市場における特定

商品・サービス市場における競争のうち影響が及ぶ競争の範囲を特定する際には，主として，発注者による行為の対象となる役務を利用して発注者が供給する商品・サービスに代わる，別の商品・サービスが需要者にとって存在するのかということを踏まえる必要がある。

## 3 人材獲得市場に特有の事情

人材獲得市場における問題を考える上では, 更に人材特有の事情があることに留意する必要がある。

## (1) 個人と企業組織では情報量・交渉力の格差が存在すること

人材の適材適所の配置が適切に行われるためには，条件等が適切に開示・明示されることで，役務提供者が自己の希望と適性に合った職業を選べるという憲法22条の職業選択の自由や，役務提供者が「誰」と「どのような」取引をするかという選択の自由が必要である。

しかし，人材獲得市場における発注者は，通常，企業組織である。一般に，個人である役務提供者と組織力を有する企業との間には情報量・交渉力の面で大きな格差がある。企業が情報量・交渉力で勝っている36点において，個人の役務提供者と企業組織との間の取引は，通常の商品・サービス
スに関する企業間取引とは異なることに留意する必要がある。役務提供者自身の能力や意欲についての情報は役務提供者側が有していることが多く，あらゆる種類の情報について個人が不利とは限らないものの，例えば，個人の役務提供者にとって，どの企業と取引するかを決める上で，より良い条件を提示している企業の情報を収集したり $ ^{37} $ ，企業の提示する契約内容の是非や当否を合理的に判断するために必要となる法的知識などを備えたりすることは，必ずしも容易なことではない。法的知識を補完するため，個人の役務提供者が弁護士等の専門家に逐一助言を求めることもコスト等の観点から現実的でない場合が多い。

## (2) 秘密保持を目的とした行為

役務提供者という「人」を通じて企業秘密やノウハウが他の発注者に漏洩しないようにするために，発注者が役務提供者に対して，その役務提供先を制限する義務を課すことがある。このような義務には，一度「人」が取得した企業秘密やノウハウは「人」と不可分であることから，「秘密保持」という企業の正当な利益を確保するために必要という側面がある一方で，役務提供者が「誰」と「どのような」取引をするかといった選択の自由を侵害するという側面があり，両者のバランスについて留意が必要である。

## (3) 人材育成投資費用の回収を目的とした行為

特定の役務提供者に要した人材育成投資費用の回収のために，発注者が当該役務提供者に対して，移籍や転職といった役務提供者の移動を制限することがある。発注者が役務提供者に移動制限を課すことは，発注者の人材育成投資に対するインセンティブを保持するために必要との議論がある一方，前記(2)と同様に，役務提供者が「誰」と「どのような」取引をするかといった選択の自由を侵害するという側面があり，両者のバランスについて留意が必要である。ただし，前記(2)の秘密保持を目的とした行為と異なり，人材育成投資は投資財として観念しやすく，その費用や利益の算出も比較的容易であり，投資費用を回収するのに役務提供先の制限が不可
欠であると直ちにいえるものではないという違いがあることにも留意する必要がある。

## 4 検討の枠組み

以下では，検討会事務局が行ったヒアリング及びウェブアンケートを通じて把握された発注者（使用者）による人材の獲得をめぐる競争を制限する行為について独占禁止法上の考え方を検討する。この際，まず，一般的には競争に与える悪影響がより大きい，複数の発注者（使用者）が共同して行う制限行為「共同行為」を通じて市場が有する競争機能を損なうことについて検討し（後記第5〔15～22頁〕），次に，個々の発注者（使用者）が単独で行う制限行為「単独行為」について検討する（後記第6〔22～44頁〕）。

また，直ちに独占禁止法上問題とはいえないものの，人材獲得競争の維持・促進の観点から望ましくない行為についても検討する（後記第7〔44～46頁〕）。

## 第 5 共同行為に対する独占禁止法の適用

## 1 基本的な考え方

複数の発注者（使用者38）が共同して役務提供者との取引条件を決定することは，主として，当該行為により人材獲得市場における競争が制限されるかどうかという観点から問題となり得る39（独占禁止法3条後段，8条1号，3号，4号）。本来人材獲得市場において決定されるべき取引条件を共同して人為的に決定することは，競争を制限することを目的としたものであり，競争に及ぼす悪影響が極めて大きく，原則として違法である。

ただし，その行為の態様によっては，競争を制限する効果以外の効果が期待できる場合もあり，当該共同行為によってもたらされる競争促進効果の有無，社会公共目的の有無，さらには，手段の相当性の有無，すなわち共同行為の内容及び実施方法が目的を達成するために合理的なものであるか否か，相当なものであるか否かも，併せて考慮して違法性が判断される40。
また，人材獲得市場又は商品・サービス市場における競争促進効果（消費者利益の向上等）があると認められれば直ちに合法と判断されるわけではなく，それぞれの市場における，当該競争促進効果の程度やそれと競争阻害効果とを比較衡量して前者が後者を上回るか否かといった点も含めて総合的に考慮した上で判断されることになる。

【同一グループに属する会社間の共同行為】

○ 同一グループに属する会社間での共同行為の場合，例えば，従来は一つの会社であったが分社化により複数の会社となり，分社後もグループとして一体として運営されている場合に，このような会社が共同で役務提供者との取引条件を決定する行為は，通常，独占禁止法上の問題とはならないと考えられる。一方，独占禁止法上の問題があると判断される場合もあり得，その判断は，行為の態様，行為者の市場における地位，競争への影響の程度等を総合的に勘案して個別具体的に行われる。

## 2 「役務提供者に対して支払う対価」に係る取決め41

【ポイント】

○ 複数の発注者（使用者）が共同して役務提供者に対して支払う対価を取り決めることは，原則，独占禁止法上問題となる。

複数の発注者（使用者）が共同して，一定の役務提供に対する価格（対価）を取り決めることは，人材獲得市場における発注者（使用者）間の人材獲得競争を停止・回避するものである。価格（対価）は人材獲得における最も重要な競争手段であることから，当該共同行為は人材獲得市場において競争の実質的制限を生じさせるものであり，原則として独占禁止法上問題となる。このとき，競争促進効果の有無，社会公共目的の有無や手段の相当性が考慮される余地は，通常ない。

この場合に，役務提供に対して支払われる水準が競争により定まる水準（競争均衡）よりも引き下げる方向に働くことで，提供された役務を利用した商品・サービス市場で需要者・消費者が支払う対価の低下をもたらすと理論上は考えられる場合であっても，一定の役務提供に対する対価を複数の発注者（使用者）が取り決めること自体が，原則として独占禁止法上問題とな
## 3 「移籍・転職」に係る取決め44

【ポイント】

○ 複数の発注者（使用者）が共同して役務提供者の移籍・転職を制限する内容を取り決めること（それに類する行為も含む。）は，独占禁止法上問題となる場合がある。

このような行為が役務提供者の育成に要した費用を回収する目的で行われる場合であっても，通常，当該目的を達成するための適切な他の手段があることから，違法性が否定されることはない。

○ 例えば，このような行為が，複数のクラブチームからなるプロリーグが提供するサービスの水準を維持・向上させる目的で行われる場合，そのことも考慮の上で，独占禁止法上の判断がなされる。

複数の発注者（使用者）が共同して役務提供者の移籍・転職を制限する内容の取決めを行うことは，役務提供者の役務の提供先の変更を制限することになり，人材獲得市場における発注者（使用者）間の人材獲得競争を停止・回避するものであることから，独占禁止法上問題となることがある $ ^{45} $ 。また，この行為により，商品・サービス市場で新規に商品・サービスの供給を開始しようとする者が供給に必要となる役務提供者を確保できず，新規参入などが困難になることもあり得，商品・サービス市場の供給に係る競争を阻害する場合には，独占禁止法上問題となり得る。

なお，取決めの内容が直接的に移籍・転職を制限するものでなく，例えば，移籍・転職をする者に対してそれを理由に一定の不利益を課すことを
内容として46，事実上，移籍・転職を制限する効果を有する行為についても，以上のことは同様に当てはまる。

また，契約の期間は役務提供の条件の一つであり，発注者（使用者）が，契約期間の長短によって，役務提供条件について他の発注者（使用者）より一層良いものを提案することで優れた役務提供者を獲得することもあり得る。よって，契約期間の上限又は下限を複数の発注者（使用者）が共同して取り決めることで，各発注者（使用者）が契約により役務提供者を拘束する期間が同一となる場合には，人材獲得市場における発注者（使用者）間の人材獲得競争を回避・停止することとなり得る。また，この行為によって契約期間が長期に収斂する場合は，商品・サービス市場で新規に商品・サービスの供給を開始しようとする者が供給に必要となる役務提供者を確保することができず，新規参入などが困難になることもあり得る。

一方，移籍・転職に係る取決めについて，例えば，移籍・転職をする役務提供者に対してそれまで発注者（使用者）が一定の費用をかけて育成を行っており，その育成に要した費用を回収する目的で行われているとの主張がある $ ^{47} $ 。

育成費用を回収することが育成のインセンティブにつながり，それが競争促進効果をもたらすことがあるとしても，それが人材獲得市場にもたらす競争阻害効果を上回るものであるのか，ということを考慮する必要がある。さらに，回収する必要があるとされる育成費用の水準は適切か $ ^{[48]} $ ，また，取決めの内容はその水準に相当する範囲にとどまっているのか，移籍・転職を制限する以外に育成費用を回収するよりもより競争制限的でない他の手段 $ ^{[49]} $ は存在しないのか，といった内容，手段の相当性の有無も併せて
考慮の上で問題となるかどうかが判断される。このとき，複数の発注者（使用者）が共同で移籍・転職を制限する取決めをする場合，通常，育成費用の回収という目的を達成する手段として他に適切な手段が存在しないということはないものと考えられる。

例えば，スポーツ分野においては，複数のクラブチームが共同することで初めてプロリーグという一つの事業が成立する場合があるが，そのとき，複数のクラブチームが共同して選手の移籍を制限する行為はプロリーグの魅力を高めること $ _{50} $ $ _{51} $ を通じて消費者に対して提供するサービスの水準を維持・向上させる目的から行われているとの主張がある。

これは，人材獲得市場における競争は阻害される52ものの商品・サービス市場における競争は促進され，またこれを通じて人材獲得市場における競争も促進されるという主張53と考えられる。そのような移籍制限行為が当該目的の実現に不可欠であるのか，商品・サービス市場での競争促進効果（消費者利益の向上等）の程度や，それが人材獲得市場での競争阻害効果を上回るものであるか，といった点も含めて総合的に考慮した上で判断されることになる。また，目的に比べてその手段が相当か，同様の目的を
達成する手段としてより競争制限的でない他の手段は存在しないのかといった内容，手段の相当性の有無も考慮の上で判断される。

スポーツ分野におけるプロリーグの場合，複数のクラブチームによる共同での事業を認めなければ，プロリーグは存在し得ず，商品・サービス市場における消費者利益に与える悪影響が大きい。したがって，プロリーグにおける複数のクラブチームによる移籍制限行為がプロリーグの成立に不可欠であるのであれば，その検討に際して，商品・サービス市場における消費者利益を考慮した上で判断されることになる。

○ 一方，前記第5の2〔16～17頁〕の「役務提供者に対して支払う対価」に係る発注者（使用者）間の取決めについては，それを禁止したとしても，商品・サービス市場における商品・サービスの供給が不可能となることはなく，また，当該取決め以外の方法でも，商品・サービス市場で供給される商品・サービスの対価の低下をもたらすことは可能であるので，原則として独占禁止法上問題となる。

○ 選手らの代表等との合理的な協議に基づいて移籍制限を取り決めている場合は，当該制限が選手にとって不利益を生じさせるものであっても，当該行為に対して競争法の適用を控えるべきであるとの考え方が海外では主流となっているとの指摘がある $ ^{[54]} $ 。このように当該行為に至るまでの選手等との交渉過程を踏まえて判断することを独占禁止法上の考え方として位置付けるとすれば，当該行為が単に選手等に対する不利益をもたらすことを目的とするものではなく，プロリーグの魅力を高めることで商品・サービス市場における消費者利益に資するものであるか否かという競争促進効果の面からも考慮するものと位置付けることも考えられる。

なお，この問題は集団的労働法上の問題と捉えることで独占禁止法との関係を整理することも考えられる。

## 4 役務提供者に求める資格・基準を取り決めること

【ポイント】

☐ 事業者団体などにおいて，一定の商品・サービスの供給に必要な役務提供者についての自主的な資格・基準を定めることは，通常，独占禁止法上問題とはならないが，その内容・態様によっては問題となる場合がある。
事業者団体55などにおいて，一定の商品・サービスを供給する際の自主的な資格・基準として，商品・サービスの供給に必要な役務を提供する者について一定の資格・基準を定める場合がある。このような行為は，一般的には独占禁止法上の問題を特段生じさせないものが多い56と考えられるが，その内容及び態様によっては，独占禁止法上問題となることもある。規定された資格・基準を満たす人材を十分に確保できない事業者にとって，商品・サービス市場における商品・サービスの供給が困難となるなどにより，同市場における競争を阻害し得る57ものだからである。

資格・基準の取決めが，商品・サービス市場の競争を阻害するかどうかについては，①商品・サービス市場における需要者の利益を不当に害するものではないか，②発注者（使用者）間で不当に差別的なものではないか，との判断基準に照らし，③社会公共的な目的等正当な目的に基づいて合理的に必要とされる範囲内のものか，という要素を勘案しつつ，判断される。

なお，資格・基準の取決めに係る活動を行う際には，事業者団体などにおいて，関係する発注者（使用者）及び役務提供者からの意見聴取の十分な機会が設定されることや，当該商品・サービスの需要者や知見のある第三者等との間で意見交換や意見聴取が行われることが望ましい。

また，取り決められた資格・基準の利用・遵守については，任意の判断に委ねられるべきであって，事業者団体などがその利用・遵守を発注者（使用者）に強制することは，一般的には独占禁止法上問題となるおそれがある $ ^{58} $ 。

## 5 発注者（使用者）間の情報交換

人材獲得活動をする上で，発注者（使用者）間において現在又は将来の事業活動に係る料金，価格等の重要な競争手段ではなく，過去の情報や客観的な情報について情報交換が行われ，それが発注者（使用者）間に現在又は将
来の価格についての共通の目安を与えるようなものではない場合，直ちに独占禁止法上問題となるものではないが $ ^{59} $ ，情報交換を通じて発注者（使用者）間で前記第5の2～4〔16～21頁〕の行為に関する事実上の合意がなされる場合 $ ^{60} $ は，独占禁止法上問題となる。

## 第6単独行為に対する独占禁止法の適用

## 1 基本的な考え方

人材獲得市場において行われる発注者による行為は，それが人材獲得市場における競争に影響を与える場合と，商品・サービス市場における競争に影響を与える場合がある。独占禁止法は究極的には一般消費者の利益の確保を目的としている（独占禁止法1条）ことを踏まえ，この項では最初に人材獲得の過程で行われる行為が商品・サービス市場において自由競争減殺，更には競争の実質的制限の観点から及ぼす悪影響 $ ^{61} $ を論じ（後記第6の1(1）[22～24頁]），続いてこれらの行為が人材獲得市場において競争手段の不公正さの観点から及ぼす悪影響を論じ（後記第6の1(2）[24～26頁]），最後にこれらの行為が優越的地位の濫用の観点から及ぼす悪影響を論じる（後記第6の1(3）[26～28頁]）。

## (1) 自由競争減殺，競争の実質的制限の観点からの検討

## 【ポイント】

○ 自由競争減殺の観点からは，一般的には，商品・サービス市場において高いシェアを有する発注者の制限行為が，同市場において競争関係にある他の発注者の供給や参入を困難とするおそれを生じさせる場合に独占禁止法上問題となる。

上記の独占禁止法上の評価においては，問題の行為について，競争促進効果・社会公共目的の有無，手段の相当性の有無などについても総合的に考慮の上で判断される。
発注者が役務提供者に対して，他の発注者に役務提供を行うことや発注者自らが活動する商品・サービス市場において商品・サービスを供給することを，制限し又は行わないことを義務付けることで，①制限・義務を課した発注者以外の発注者が，商品・サービス市場において商品・サービスを供給する上で必要となる役務提供者を確保できなくなる，あるいは，確保のためのコストが引き上げられることなどを通じて，商品・サービスの供給が困難となるおそれがある場合，②制限・義務を課した発注者以外の者又は制限・義務を課された役務提供者が，新たに商品・サービスの供給を開始することが困難となる，又は取引する機会を減少させるなどのおそれがある場合には，商品・サービス市場における自由競争減殺，更には競争の実質的制限が生じ，独占禁止法上問題となる（独占禁止法2条5項，不公正な取引方法（昭和57年公正取引委員会告示第15号。以下「一般指定」という。）2項後段，11項，12項等）。

通常, 制限・義務が課される役務提供者の範囲が広いほど, また, 商品・サービス市場における商品・サービスの供給にとって当該制限・義務を課された役務提供者の必要性・重要性が高いほど, 自由競争減殺又は競争の実質的制限が生じる可能性が高くなると考えられる。このほか, 例えば, 複数の発注者が, それらの間で何らの取決めもせずそれぞれ独立して同時にこのような行為を行う場合には, ある発注者のみが行う場合と比べ, その可能性が高くなると考えられる。

このため，一般的には，商品・サービス市場において高いシェアを占める発注者が行為に及ぶほど，商品・サービス市場における自由競争減殺・競争の実質的制限が生じる可能性が高くなると考えられる $ ^{62} $ 。しかし，役務提供者に対する制限・義務は人材獲得市場で行われ，商品・サービス市場におけるシェアが人材獲得市場における制限・義務による影響の程度とは直結しない $ ^{63} $ ことも多いと考えられることから，商品・サービス市場における自由競争減殺又は競争の実質的制限の発生の可能性は，問
題となる行為が行われた状況に応じて個別具体的に検討すべきである。

あわせて，問題の行為について，競争促進効果（更に必要に応じてこの効果と競争阻害効果との比較）・社会公共目的の有無，手段の相当性の有無などについても総合的に考慮する必要がある（前記第5の1[15～16頁]のとおり。）。その際，上記の自由競争減殺又は競争の実質的制限が生じるのは商品・サービス市場であり，それにより悪影響を受けるのは商品・サービス市場における商品・サービスの需要者・消費者であることから，役務提供者に制限・義務に対する十分な代償措置（対価等の支払）が行われているか否かは考慮されないと考えられる（後記第6の1(3)[26～28頁]とは異なる。）。

## (2) 競争手段の不公正さの観点からの検討

【ポイント】

競争手段の不公正さの観点からは，発注者が役務提供者に対して実際と異なる条件を提示して，又は役務提供に係る条件（例えば，他の発注者への役務提供の制限）を十分に明らかにせずに取引することで，他の発注者との取引を妨げることとなる場合に，独占禁止法上問題となり得る。

役務提供者の獲得に係る条件を他の発注者のそれよりもより良いものとするという人材獲得競争が発注者間で行われるためには，役務提供者が，発注者から提示された条件を正確に理解した上で発注者を決定する必要がある。その前提として，役務提供者が役務提供に係る条件に関する情報を十分把握していることが必要である。

しかし，役務提供者は発注者と比べて，情報が少なく，また，交渉力も弱いため，発注者から当該情報が十分に提供されないといった事情から，前記の前提が維持されにくい状況にあり，発注者が役務提供者に対して実際と異なる条件を提示して，又は役務提供に係る条件を十分に明らかにせずに取引することで，他の発注者との取引を妨げることとなる場合には，独占禁止法上の問題となり得る $ ^{64} $ 。このとき，発注者が，事前に説明した内容に合わせる形で実際の取引条件を変更して事後的に補填をしたとしても，既に前記の問題が生じていることは変わらないため，補填と
いった代償措置が行われているか否かは考慮されないと考えられる（後記第6の1(3）〔26～28頁〕とは異なる。）。

また，役務提供に係る条件として，他の発注者に対して役務提供を行うことを制限し，あるいは，行わないことを義務付ける内容が含まれる場合がある。そのときに，前記のような役務提供者に対して実際と異なる条件を提示する，又は役務提供に係る条件を十分に明らかにしないなどの行為が行われた場合は，それが役務提供者の選択の自由を制限することになるという意味において，通常の商品・サービスに関する競争で同様のことが行われた場合に比べてその問題の重大性は大きく，なおさら独占禁止法上問題となりやすいと考えられる（一般指定１４項）。

○ 発注者が役務提供者に対して実際と異なる条件を提示する，又は役務提供に係る条件を十分に明らかにせずに取引することが競争手段の不公正さの観点から問題であり，この点を踏まえ，一般指定１４項に加えて，一般指定８項の適用が可能であるかという点について，議論が行われた。

○ 一般指定8項の文言からすると，何らかの商品又は役務を供給しており，その供給していることに関して著しく優良又は有利と誤認させることが違反とされ，発注者は役務提供者に対して何ら供給はしておらず，一般指定8項の適用は難しいのではないかとの意見があった。

この点については，一般指定8項は，商品又は役務の供給を行っているかどうかを問わず取引の過程で行われる著しく優良又は有利と誤認させる行為（欺まんの行為）に一般的に適用されると解すべきであること，その例として豊田商事事件（大阪高判平成10年1月29日）があること，同事件においては取引に実態がなく商品又は役務の供給が実質的に存在しなかったにもかかわらずこれがあたかも存在するように一般消費者に誤認させる虚偽の表示をして取引を誘引したことが一般指定8項に該当すると判断されたこと，この例に照らしても役務提供者に対して商品又は役務を供給していないことは一般指定8項の適用を否定する理由にはならないとの意見があった。

また，一般指定8項は商品又は役務を供給する者が行う欺まんの行為のみに適用されると解するとしても，少なくとも，発注者が役務提供者に対して原材料やノウハウを供給し，ブランドのライセンス等を行っている場合は，一般指定8項の適用は可能であること，フランチャイズ本部による欺まんのな加盟者募集行為に対しては一般指定8項が適用されると解されてきたこと，フランチャイズ取引においては加盟者がフランチャイズ本部に対して店舗経営等の役務を提供するという側面があるにもかかわらずこのような解釈がされてきたのはフランチャイズ本部によるノウハウ提供があるためであること，このことに鑑みれば発注者が役務提供者に対してノウハウ等を提供する場合には同様に一般指定8項の適用が可能であるとの指摘があった。

○ さらに，公正かつ自由な競争を促進するという独占禁止法の目的を達成するためには，取引に際して欺まんの行為を規制する必要があるところ，一般指定8項の文言を狭く解釈するなどしてその射程を狭くとらえるならば，そ
の目的を達成することができなくなるという意見が出された。

○ 一方，一般指定8項の趣旨を踏まえれば，その適用の可否について両論があることは理解できるものの，独占禁止法が適用される事業者の立場からすれば，一般指定8項の行為要件に関する文言の解釈はできるだけ厳格にすべきであり，さらに，発注者が役務提供者に対して原材料等を供給しているか否かによって適用の可否が変わることはバランスを欠くのではないかとの意見もあった。

○ 以上の議論を踏まえ，本検討会では，一般指定8項の適用可能性は否定されず，適用される場面が考えられるものの，今後更に検討が必要との結論となった。

## (3) 優越的地位の濫用の観点からの検討

## 【ポイント】

優越的地位の濫用の観点からは，役務提供者に対して取引上の地位が優越している発注者が役務提供者に不当に不利益を与える場合に独占禁止法上問題となり得る。発注者が通常企業であるのに対して役務提供者が個人で事業を行っていることが多いという人材獲得市場の事情は，役務提供者の優越的地位の認定における考慮要素となる。

上記の独占禁止法上の評価においては，問題の行為について，代償措置が採られている場合には，そのこと及び代償措置の内容・水準の相当性なども考慮の上で判断される。

役務提供者は発注者と比べて，情報が少なく，また，交渉力も弱いため，発注者から情報が十分に提供されないといった事情がある。このため，役務提供者が自由かつ自主的な判断によって取引の相手方及び取引条件を選択するという自由競争の基盤が維持されにくい状況にある。優越的地位の濫用として問題となる行為は，事業者が取引上の地位が優越していることを利用して，取引の相手方に不利益となるように取引条件を設定するといった場合であり，前提として，発注者が役務提供者に対して優越的地位にあることが必要である。

発注者が役務提供者に対して優越した地位にあるとは，役務提供者にとって発注者との取引の継続が困難 $ ^{65} $ になることが事業経営上大きな支
障を来すため，発注者が役務提供者にとって著しく不利益な要請等を行っても，役務提供者がこれを受け入れざるを得ないような場合である。この判断は，①役務提供者の発注者に対する取引依存度6667，②発注者の市場における地位，③役務提供者にとっての取引先変更の可能性，④その他発注者と取引することの必要性を示す具体的事実を総合的に考慮してなされる（詳細は後記第6の7〔41～44頁〕参照）。

通常の商品・サービスに関する市場では企業間取引が多いことと比べると，人材獲得市場においては，発注者が通常企業であるのに対して，役務提供者が個人で事業を行っていることが多いという特有な事情がある。この事情は，役務提供者が発注者との間で十分な情報に基づき役務提供に係る条件について交渉するなどにより役務提供者が自らの利害を踏まえて自由かつ自主的に判断し得る状況の有無に影響することがある。優越的地位の認定は，このような事情やその他の事情を含む前記①～④に該当する事情を総合的に考慮して個別具体的に行われる。

このように役務提供者に対して取引上の地位が優越している発注者が役務提供者に不当に不利益を与えることは，独占禁止法上問題となり得る（独占禁止法2条9項5号ロ・ハ）68。

このとき, 不利益の内容として, 他の発注者に対して役務提供を行うこ
とを制限しあるいは行わないことを義務付ける内容が含まれる場合，それが役務提供者の選択の自由を制限することになるという意味において通常の商品・サービスに関する競争で同様のことが行われた場合に比べて，その問題の重大性は大きいことから，なおさら独占禁止法上の問題となりやすいと考えられる。その際，代償措置が採られている場合には，そのこと及び代償措置の内容・水準の相当性を考慮した上で判断されることになる。

## 2 秘密保持義務及び競業避止義務

## 【ポイント】

○ 自由競争減殺の観点からは，発注者（使用者）が，営業秘密等の漏洩防止の目的のために合理的に必要な（手段の相当性が認められる）範囲で秘密保持義務又は競業避止義務を課すことは，直ちに独占禁止法上問題となるものではない。

○ 競争手段の不公正さの観点からは，発注者（使用者）が役務提供者に対して義務の内容について実際と異なる説明をし，又はあらかじめ十分に明らかにしないまま役務提供者が秘密保持義務又は競業避止義務を受け入れている場合には，独占禁止法上問題となり得る。

☐ 優越的地位の濫用の観点からは，優越的地位にある発注者（使用者）が課す秘密保持義務又は競業避止義務が不当に不利益を与えるものである場合には，独占禁止法上問題となり得る。

発注者が役務提供者に対して，発注者への役務提供を通じて知り得た技術や顧客情報といった営業秘密69やその他の秘密情報（以下，営業秘密と併せて「営業秘密等」という。）を漏洩しないことを内容とする秘密保持義務を課す場合がある。また，使用者70が，退職する労働者に対して，在職中に知ったその他の秘密情報の漏洩防止を目的として，退職後における秘
密保持義務を課すことがある $ ^{71} $ 。秘密保持義務は，一般的には，営業秘密等の漏洩防止を目的としたものであり，発注者（使用者）が漏洩を懸念することなく取引することを可能とし，発注者（使用者）が役務提供者に対して営業秘密等に相当するノウハウや詳細な情報を提供できるようになり，役務提供者のスキルアップを促進する（人材に対する需要を促進し，提供される商品・サービスが改善される）など，人材獲得市場において競争促進的な効果を有し，また，発注者（使用者）の営業秘密等が守られることでその事業活動を活発化させるなど商品・サービス市場においても競争促進的な効果を有する。したがって，その目的のために合理的に必要な（手段の相当性が認められる）範囲で秘密保持義務を課すことは，直ちに独占禁止法上問題となるものではない。

秘密保持義務の実効性を担保するために，同義務違反となる可能性が高いことを理由に他の発注者との取引を制限する行為 $ ^{72} $ が行われることがあるが，当該行為もそれ自体，前記と同様に合理的に必要な範囲にとどまる限り，直ちに独占禁止法上問題となるものではない。

しかし，この行為は，役務提供者（退職した労働者を含む。）が他の発注者（使用者）に対して役務を提供することを抑制する行為であり，他の発注者が商品・サービス市場において商品・サービスを供給する上で必要な役務提供者を確保できなくなる，あるいはコストが引き上げられることなどを通じて，商品・サービスの供給や参入が困難となるなどのおそれを生じさせる場合には，自由競争減殺の観点（前記第6の1（1）[22～24頁]）から独占禁止法上の問題となり得る。

また，発注者が，役務提供者に対して役務提供に係る契約終了後に，発注者と競合する者に対して一定期間役務提供を行わないことを内容とする義務を課すことがある。また，使用者が，退職する労働者 $ ^{73} $ に対して，退職後における営業秘密等の漏洩防止を目的として，使用者と競合する業