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ある会社が価格を変更すると，他社もすぐに価格を変更していること，そして，プラスファクターとして，①製造業者間のコミュニケーション，②製造業者の行為が自己利益に反していること，③共謀がなければ，より低価格であったであろうことを示す計量経済学モデルの3点を提出した。

## ②−1 判旨

判決は，問題となっている製品が代替可能な製品の場合，並行的価格設定は重要な証拠とならず，プラスファクターの存在が必要であるとした。その上で，原告が示したコミュニケーションの証拠（トレードショー，コンベンション，カナダカリウム協会での議論）などは非常に曖昧であるし，価格上昇とこれらコミュニケーションとのリンクが立証できていないとしている。

また，原告らは，カリウムの価格が歴史的低価格であった状態から，PCS社が急激に価格を値上げした1週間後に他社も追随したこと，これがカルテルを推論させると主張した。しかし，判決は，将来の価格情報の交換ではなかった点，価格上昇への影響も立証されていない点，値上げは独立した行動であるかもしれない点（前述のように，民営化，ダンピング提訴，ダンピング停止協定など様々な背景事情が存在した事件である。），本件のような寡占市場では，並行行為が起きない方がおかしいことなどから，独立した行動の可能性を排除するには証拠が足りないとした。

その他，高裁は，価格リストの公表について，価格情報を広めることそれ自体は違法ではないとし，さらに原告は1986年の劇的な出来事を考慮していないとして，地裁の判断を支持した。

## ②−2 反対意見

本判決には，法廷意見よりも長文の反対意見が付されている。反対意見は，以下のように述べる。

本判決は，反トラスト法訴訟における被告人からのサマリー・ジャッジメントの申立てに対して，なお原告が陪審裁判による判断を求めるためには（被告が申し立てたサマリージャッジメントが認められず，陪審裁判等へ進むには）直接証拠が必要としており，「直接証拠若しくは間接証拠」を要件とした判例 $ ^{31} $ に反している。これでは反トラスト法上の共謀による被害回復が不可能となる。立証されるべきは，この新価格が合意の結果であるか否かであり，原告の立証は，現行の間接証拠に関する基準 $ ^{32} $ を満たし，当該価格が共謀によるものであることを示すことができていると信じる。

1986 年，カリウムの 84.3%がカナダからの輸入であった。被告らは，米国への販売のためにカナダのカリウム輸出組合 Canpotex を形成している。本件製品は，価格に対し非弾力的な製品であることから，低価格にしたところで，他社の販売量を奪い取った分はともかく，販売量が増加するわけではない。

農業の不振により，1980年代，カリウムの需要は著しく低下し，供給過剰となったこと
から価格競争が生じ，1986 年が底値となっていた。Joint action なくして，この価格戦争は終わらせることができないだろうとの PCS 社のメモがあり，事実，1986 年に被告らは価格戦争を終結させようとする。

1986 年，ダンピング提訴が行われ，1987 年ダンピング決定が出される。その後の PCS 社の値上げ分が，PCS 社自身のダンピング課税率分（51.9%）ではなく，業界全体へのダンピング課税率平均（36.62%）であったことから，他の製造業者が追随しやすい数字を選んだことは明白である。1987 年 9 月 11 日，他の製造業者らが皆 35 ドルの値上げを行っている。1988 年 1 月 8 日，カナダの製造業者らは，商務省とダンピング停止協定で合意している。なお，ダンピング課税率は業者ごとにパーセンテージは異なり，その予測は難しい。ダンピング停止協定が実施されるや否や PCS は再度値上げを行っている。1988 年から 1992 年まで，途中，一時的に安いものの，おおよそ競争価格を上回っている。

さて，①寡占市場においても，合意なくして価格力ルテルを行うのは困難であるし，②各社異なる決定を希望する可能性があるため，口頭等での交渉は必要である。また，③寡占市場の特性が，カルテルを容易にする一方で，値引きの強い誘因ともなる。すなわち，カルテルへの誘因と同じくらいの値下げの誘因が存在する。そして，供給過剰と価格戦争という状況は，安定的な相互依存均衡を作り出すことができていないことを示している。実際，1986年には，個々に値上げしようとしたが失敗している。

また, 各社多額の赤字を出しており, 休戦を望む理由がある。1986 年 9 月 25 日の資料に, 共同行為の可能性を考慮していたとの明確な記述（一社では 180 度転換させるような影響を及ぼすのは無理だが, 生産者の集団による共同行為又は政府であれば可能であろう。）がある。

PCS 社の販売チーフは，被告 K 社の値下げ行為に関して，K 社の副社長を繰り返し非難している。また，K 社副社長は被告 PCS 社に値上げの有無を尋ねている。さらに，PCS 社の CEO が，K 社オーナーに値下げしているのではないかと尋ねたり，また別の K 社オーナーに PCS 社のプライスリーダーシップは機能しておらず，この件で話し合いたいと電話している。加えて，PCS 社の従業員が誤って低価格入札したことを K 社に謝罪した際には，この低価格が市場に広がってしまうのではないかと心配していると述べている。また，K 社も被告 I 社も PCS 社の値下げに対し苦情を伝えている。

確かに，原告は，被告らが，これらの要請を受け入れたという決定的証拠を提示できなかったが，共謀の意思（conspiratorial state of mind）を示しているし，各社初期の合意に則った行動をしているとする。問題は，カリウム製造業者らが独立して行動した可能性を排除できるか否かである。

証言によれば，価格は公表され，価格表もあったが，そのとおりには販売されていなかった。すなわち，1987年以前は，上記のような，各社間の価格確認は決してされていなかったとのことである。これらの確認は，各社の価格決定の責任者たる上級の役員らの間で行われている。価格確認のコミュニケーションはシャーマン法1条違反若しくは違反の証拠となり得る。被告らの行動は，共謀がなければ自己利益に反している。
今日，裁判所は，秘密の値下げを競争事業者に対して明らかにするのは，共謀の証拠ではないとしているが，その理由は根拠がない。理由その①として，①判決はその価格に関する情報交換が将来のものでないとして認めていないが，これは情報交換の目的を誤解している。本件の情報交換は，価格決定の直接証拠と考えられているのはなく，協力するという合意がなければ予期し得ないタイプの行動の状況証拠なのである。カルテルが行われていない場合であれば，秘密裏に値下げをすれば顧客を獲得できる。もし値下げを公表してしまったら，競争事業者も同様に値下げしてしまうであろう。したがって，このような価格情報の交換は経済的合理性に反している。カルテルを行っているとすれば別であるが。

理由その②として，判決は確認行為が価格上昇に影響を与えたとの推認を支える証拠がないとしているが，本件では，並行的価格値上げが事の始まりである。本件原告は，被告各社らによるカルテル破りがないことと価格の引下げ圧力とがないこと等を示せばよい。Baby food 事件判決は上層部での価格等に関する情報交換があれば話は別であることを示しており，本件では，多数のその証拠がある。判決は，上層部が使用した情報が下のレベルの従業員によって収集されたことを理由として認めていない。しかし，問題は，情報を自社のために使うか，他社のために使うかであるはずである。Baby food 事件では，上司のために情報を集めた従業員は，自社の値上げ情報（会社の秘密情報である）を外に出せ（他社に与えろ）とは指示されていない。一方，自社の貴重な情報である価格設定の情報を他社に与えるという本件の情報提供のパターンは，カルテルがなければ自己利益に反している。

理由その③として，判決は，上記確認行為が散発的であるとして認めていないが，数十回以上行われていたことは明らかである。立証レベルは，証拠の優越でよいはずであり，明白かつ確信を持つに足る証拠である必要はない。数十回以上行われた情報交換が重要でない（Several dozen communications are not significant）というのは大問題である。

次に，1988年1月8日のCanpotexのメモ（ダンピング停止協定を受けての新価格公表）について，まず，カリウム輸出組合は，カルテル組織である。そして，裁判所は，合意形成を試みた直接証拠としては認めないというミスを犯した。しかし，そもそも，原告らは，このメモを，その時点でCanpotexが値上げを行うという既存の合意について知っていたことの状況証拠として提示しているのである。合意がなければ，事前に他の競争事業者が値上げするかどうかなどということを知っているはずがない。

カリウムの製造業者らは，値上がりはダンピング停止協定と生産制限規制 $ ^{33} $ の悪影響だと主張したが，ダンピング停止協定後の各社の価格はダンピング停止協定で合意した各社ごとのダンピング課税率以上の価格であった。加えて，ダンピング停止協定に従うには競争価格以上の価格を設定することになる点に争いはない。また，当該協定では，特定の価格が決められていたわけではない。

以上より，本件はトライアルに進むべきである。
In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litig., 295 F. 3 rd 651, 654 (7th Cir. 2002)

## ① 事実概要

本判決は，合意があったことを示すコミュニケーションに関する証拠が非常に弱いと米国では評されている事例である。地裁は，共謀の存在を支持する証拠がないとして，被告が申し立てたサマリージャッジメントを認め，原告の訴えを認めなかったため，原告が高裁に控訴した。これに対して，高裁では，経済的証拠が活用され，共謀の存在を支持する証拠があるとされ，地表判決を高裁が破棄，差し戻した事例である。

原告は，フルクトース（トウモロコシ甘味料。HFCS）を購入していた事業者らであり，被告はその製造業者らである。原告は，被告らが，1988年から1995年まで，値上げカルテルを行っていたとしてクラスアクションを提起した。本件で問題となった商品はHFCS42とHFCS55である。

## ②判旨

判決は，一般に原告が依拠する証拠のタイプとして，①競争をしていないことを示す経済的証拠，②共謀により競争がなかったことを示す非経済的証拠の2種類があり，さらに，①の経済的証拠は，価格力ルテルを行いやすい市場構造を示す証拠と，市場が非競争的な方向に動いていたことを示す証拠とに分かれるとしている。

そして，本件において十分な共謀の証拠があるか否かの判断をする際に，避けなければならない被告が張った三つの罠があるとする。それは，①HFCS42とHFCS55の価格差が常に9対10となっていたことをどのように考えるか（顧客の要請によるものだとの被告の主張によれば，共謀の推測は弱まるが，共謀を示す証拠全体とは矛盾している。），②共謀を示す明確な証拠が一つもないときに，被告が申し立てたサマリー・ジャッジメントを打ち破れないと考えてしまうこと（証拠は総合的に判断するべきである。），③共謀の存在とその効果とを区別することを怠ることであるとしている。

次に判決は，経済的証拠の分析に移る。そして，当該市場について，売手が少数で，高度に標準化（standardized）された商品であるがゆえに，共謀が成立するのにコミュニケーションも少なくて済むし，カルテル破りも発見しやすい上に，代替品がなく，値上げしても損をせず，また，被告らは過大な供給能力を有しており，こういった状況下では，価格競争は非常にリスキーであると分析している。

なお，HFCSは直販と tolling agreement という二つの形式で販売されていた。後者は，本件顧客はコーンを購入し，被告のうちから1社を選んで契約をして，コーンからHFCSを製造してもらうという契約形式であった。これは，コーンの価格変動のリスクを顧客に負わせるためである。これら二つの契約下での販売価格は高度に関連しており，tolling agreement の価格を引き下げるという手法で価格力ルテル破りを行うことはできなかった。

さらに，HFCS の買手も集中しており，5 社で 90% の HFCS を購入している。そして，大手購入者に対してのみ大幅に割引するという価格差別制が採られていた。判決は，均一な製品が売られている市場での価格差別は価格カルテル（執筆者注：本件は需要者のタイプ
（大手購入者か否か）別に価格カルテルを行っていたと推測し得る事例。）の兆候であるとする。すなわち、製品が差別化されている場合ならばともかく、製品が同質であるならば、売手間で、疎んじている買手に対しては割引しないという合意をしていない限り、通常1ドルで購入できる（競争価格が1ドル）製品を、ある顧客に対してのみ2ドルで販売するということはできない。というのも、競争が行われている場合であれば競争価格（市場価格）である1ドルで販売している事業者が存在するため、2ドルで売りつけられた顧客は、当該1ドルで売っている業者から購入できるからであると述べている。

HFCS42 と HFCS55 の価格は常に 9 対 10 であった。1988 年に価格引上げをアナウンスした被告 A 社は，HFCS42 は HFCS55 の 90% のコストであるからだと説明していたが，実は 65% ほどである。判決は，競争があれば価格はコストを反映したはずであるとする。そして，A 社の値上げ後，他の被告らもこの 90% ルールを採用して値上げしていた。

また，tolling agreement（上述）は，それまで年間契約であったが，被告らは，四半期ごとの交渉に変更し，リスクを顧客に転嫁している。これは，値上げ行動の一種で，非競争的であることを示すとしている。

判決は，被告らは，自分でより安く HFCS を製造できるのに，他の被告から購入しているが，これは被告各社のマーケットシェアを守るための行動である可能性が考えられること，加えて，マーケットシェアにほとんど変化がないことを指摘している（執筆者注：この間，HFCS は産出が増加し，マーケットシェアに変化が生じることが予測されていた。需要が増加する局面では，需要が安定している場合よりも，カルテルは維持するのが難しい。そのため，判決は，顧客分割カルテルの可能性を示してはいるが，認定しているわけではない。前述の行動は被告らの自己利益に反した行為，非競争的行為として述べられている。）。

そして，原告は，回帰分析を用いて本件値上げカルテル期間中の HFCS42 及び HFCS55 の価格が，カルテル実施前及び終了後と比べて高いことを証明している。

次に，判決は，明白な合意の証拠として，被告のマネージャーが，価格はカットしないという理解が業界内にあると述べていること，ある被告の書類に，四半期ベースでの価格制限を行うための努力を我々は支持するだろうと記載してあること，ある被告の役員が「競争者は友人，消費者は敵」と発言したこと，ある被告の役員のメモに「競争者の幸せは消費者の幸せと同じくらい重要」と記載されていること，ある被告の書類（タイトルは新規参入者の参入（障壁）及びルール（規律）による目的）に価格カルテルは市場参入の魅力を高めてしまうと記載されていることを指摘している。

判決は，以上を総合的に判断して，破棄，差し戻しとした。

##### 才 Flat Glass Antitrust Litig., 385 F. 3 rd 350, 356 (3 rd Cir. 2004)

## ①事実概要

本件被告は板ガラス及び自動車補修用ガラスの製造業者 P 社であり，原告らはそれらの購入者である。原告らは P 社が，競争事業者らと，板ガラス及び自動車補修用ガラスについて価格カルテル（固定・引上げ・維持）を行っていたとしてクラスアクションを提起し
た（P 社以外の事業者とは，既に和解をしている。）。本件では，被告らで板ガラスの90%を生産している。被告らは，板ガラスについては，各社の価格リストの価格を同程度，非常に近似した日に値上げしていた。補修用ガラスのカルテルについては複雑で，NAGS Calculatorと呼ばれる価格リストの価格に合わせるという方式であった。地裁はP社による板ガラス及び補修用ガラス双方のサマリー・ジャッジメントについて申立てを認め，原告の主張を認めていない（本稿では，板ガラスについてのみ述べる。）。

## ②判旨

まず，本件は前述の松下事件の時のような心配 $ ^{34} $ はないことから，松下事件判決よりもより自由な推測が許されるべきであるとしている。すなわち，本件で問題となっている行為は，競争促進効果があり得る行為ではないが，寡占市場における相互依存という問題があり，この理論により，価格を競争価格以上に維持し得る可能性があるので，原告に対してプラスファクターの立証を求めるとしている。ただし，最も重要な証拠は競争しない合意という非経済的証拠であるとする。

まず，P 社が価格力ルテルを行う動機を有していたことは以下のように原告が示している。板ガラス市場は，集中しており，製造業者は一握りで，小規模事業者らからなる周縁（周辺）市場はない $ ^{35} $ 。価格リストの価格に基づいて販売されており，製品は標準化（standardized）されている。重要なことは，1990 年代，板ガラスの需要は減少しており，製造業者各社は供給過剰だったことであり，通常は値下げが行われる状況であった。また，高い固定費用が存在する産業である。したがって，以下の点を指摘するに十分である。すなわち，板ガラス産業は多くの点において，競争価格以上の価格を維持する努力を受け入れやすい（執筆者注：事業者らはカルテルを行いたい状況であったが，市場の状況はカルテルを許す状況ではなかったという趣旨であろう）。

以上から，被告らの値上げは，上記の同産業の競争の状態と矛盾していた。すなわち，P 社の自己利益に反しているという証拠がある。例えば，新規参入があったということは，板ガラスの価格が競争価格以上だった傾向を示す（異常な高価格を設定すれば，新規参入者を引き付ける。）。値上げがコストや需要の変化と関係があるという証拠もない。需要がこの値上げを下支えるに十分だとは誰も信じていないと記載された，P 社役員のメモもある。

判決は，なれ合い（collusive）であることは示したが，単なる寡占市場における相互依存なのか，合意なのかは示していない。したがって，合意の存在を推認できるような伝統的な共謀を示す証拠があるかが問題とされた。

原告等は，1991年の6月から7月，1992年の9月から10月，1993年の3月から6月に値上げをした証拠はあると主張したのに対して，P社は，その間は値下げしたと主張した。これに対して，判決は，シャーマン法が禁止しているのは値上げを行おうとすること
(attempt) であり，成功する必要はないとしている。

その他，原告から以下の証拠が示されている。F社の役員等が役員会で，A社が値上げするが成功せず，8％の値上げならうまくいくだろうと発言したこと，1週間後，F社の役員二人がP社の役員と面会したこと。2週間後には，P社が，F社が考えていたのと同程度値上げしたこと。他社の値上げが行われる前に出されたP社の内部メモによれば，他社の同時値上げはうまくいっているとの記述があること。被告等は，当初はうまくいっていると感じていたが，後に失敗したと感じていたこと。また，F社はL社の値上げを3ヶ月も前に知っていたことや，原告から値上げのモニタリングに関するレポート等が証拠として示されていること。これら証拠の評価について，判決は，In re High Fructose Corn Syrup Antitrust Litig.（前記工）にならい，これらを総合的に評価するとした。

そして，Baby food 事件（前記イ）は，下部レベルの従業員による競争事業者の非組織的な価格情報の収集だった。しかし，本件は競争事業者間の上層の役員等による価格に関する秘密の会話であり，しかもその会話が価格決定に影響があった事例，すなわち，その情報を共謀による価格引上げに利用したと推測し得る事例であり，本件の情報交換は，本件価格力ルテルの成立に関連している。そして，各社とも，他のライバ儿会社の動向を把握していた。よって，陪審裁判に進むに十分な証拠があるとした（補修用ガラスについては証拠がなく P 社が申し立てたサマリー・ジャッジメントが認められた。）。

## （5） 小括

まず，本研究においては，連邦反トラスト法による共同行為に関する規制のみを分析対象としており，州の反トラスト法による規制は分析の対象外である。次に，連邦反トラスト法に依拠した事例といっても，プラスファクターが絡む事件は，直接証拠が少ない，又はないに等しい事例，すなわち私訴（取り分け談合ではなく，カルテル）が大概を占める。ただし，原告は，米国のディスカバリー制度により，大量かつ具体的な証拠を入手して訴訟に臨んでおり，日本の不当な取引制限関連の民事訴訟とは相当事情が異なる。

上記判例からみてとれるように，米国の連邦レベルにおいて，共同行為がシャーマン法1条違反とされる基準は割合に厳しい。コミュニケーションの証拠が皆無に近い場合に，原告の主張が通る確率はかなり低い。ただし，Blomquest判決の反対意見が述べるように，直接証拠を要求するに等しい判決に対しては批判も強い。また，松下事件判決との違い（当該行為が競争促進効果を持ち得る行為か否かなど）を指摘することによって，より自由な推論の可能性を示し，原告の立証責任を緩めようとする判決も複数みられる。経済分析をフルに生かした High Fructose Corn Syrup 事件判決においても，松下事件の場合に問題となった原告の主張，すなわち，被告事業者らは原価割れの価格でテレビを販売して，競争者を排除した後，独占レベルまで値上げをするのだという原告の主張は，実際にそのようなことになるのか疑わしかったのに対して，本件は，なんの疑わしい点もない，ありふれた価格力ルテルであるとしており，松下事件との違いが意識されている。
原告がプラスファクターの立証に成功し，共同行為の存在を認め得るとされた事例では，大概，コミュニケーションに関する証拠のほか，①共同行為は，当該行為が行われていないとするならば，被告の自己利益に反していること（又は単独行為の可能性が排除されること，ともいい得る），②カルテルが行われやすい（又はカルテルの影響が及びやすい）市場構造が指摘されているという点が共通した特徴である。High Fructose Corn Syrup 事件は，コミュニケーションの証拠が極めて少ない事例であったが，上記①，②から積極的に評価される大量の経済的証拠を示すことで，共同行為の立証が可能な場合もあることを示した事例といえるだろう。

## 2 学説の検証

## （１）コミュニケーションの機能

以上，判例におけるプラスファクターの扱いをみた。続いて，本節では，学説におけるプラスファクターの議論を検討する。プラスファクターは，違法な「合意（agreement）」 $ ^{36} $ と合法な「暗黙の協調（tacit collusion）」 $ ^{37} $ とを区別するものとして論じられてきた。それでは，そもそも「合意」とは，どのように理解されているのか。これは長く議論されてきた反トラスト法上の基本問題の一つである。議論の出発点は，ガソリンスタンドの価格引上げに関する有名な仮想例である $ ^{38} $ 。

通りを挟み，2店のガソリンスタンドが存在する。共同では市場支配力を有するが，単独では市場支配力を有することはない。すなわち1社による価格引上げは損失を生み，2社による価格引上げで初めて利潤をもたらす。現在，ガソリンは1リッター150円である。1社が価格を200円に引き上げたとする。そして，他方がそれに追随しなければ，価格を即座に150円に戻すとする。需要者はガソリンを買いだめすることはできず，上記戦略において，需要が大きく移動することはない。価格追随しないことの利益は限定的であり，2社は互いの価格引上げに追随する。

米国において，同例は「暗黙の協調（tacit collusion）」の場合と整理され，通説は反トラスト法規制を不可能とする。なぜならば，そこには非難に値する行為が存在しないからである $ ^{39} $ 。利潤最大化を図る価格設定行為の規制は，価格の直接規制であり，反トラスト法の規制原理と相入れない。他方，ポズナーは，合意の立証が反トラスト法執行の制約になっているとして，市場成果に基づく合意の立証を主張する $ ^{40} $ 。ポズナーによれば，反トラスト
法による暗黙の協調の規制も可能であり，上記例も反トラスト法の規制対象である $ ^{41} $ 。

しかし上記例のような場合は，現実にどれほど存在するか。競争者が多い場合はどうか。商品が差別化される場合はどうか。需要が大きく変動する場合はどうか。事業者間取引の場合はどうか。これらの場合に200円の値付けは果たして容易か。確かに価格調整を繰り返しつつ，200円が成立するかもしれない。しかしこのような調整には，熾烈な価格競争等，大きな費用を要するのではないか。フォーク定理によれば，無限回繰り返しゲームは囚人のジレンマを解消し協調をもたらすが，その均衡は無数である $ ^{42} $ 。このような戦略的不確実性の中で，①時に禁止的な調整費用を回避し，さらに②独占価格の設定を可能にするものが，事業者間のコミュニケーションである $ ^{43} $ 。明示の合意はその典型である $ ^{44} $ 。

## （２）コミュニケーションに注目する学説

プラスファクターの問題とは，合意の立証問題である $ ^{45} $ 。並行行為が観察されるとして，追加的に何を立証して合意を認定できるのかというのである $ ^{46} $ 。第1節でみたように，プラスファクターは定式化されておらず，その評価は裁判官と陪審員の個別判断に委ねられてきた。そのため判例におけるプラスファクターには，合意立証における証拠としての価値や評価の方法が示されていないとの批判も存在した。そのような中，Twonbly事件最高裁判決 $ ^{47} $ により，事実審に進むためのハードルが高められ，プラスファクターの再整理が求められている。立証ルールの構築が求められている米国の状況は，当局による処理と民事訴訟という相違はあるとしても，立証ルールの硬直化が問題といえる我が国の状況と対照的である。しかし合意の立証方法という，抱える問題は同一である。

合意を立証するための状況証拠は，①コミュニケーションに関する証拠と，②経済的証
拠に分けることができる $ ^{48} $ 。米国の判例，学説ともに，最も重要なプラスファクターとするのが，コミュニケーションに関する証拠である $ ^{49} $ 。競争法に分析理論を提供する経済学は，競争水準を超えた価格を共同で設定することを「共謀（collusion）」と捉えることから，違法な合意と，合法な暗黙の協調とを区別することがない。反トラスト法上，それを区別するのがコミュニケーションとなる $ ^{50} $ 。

例えば Baker は，以下のように述べる。反トラスト法は，合意の結果ではなく，合意に至るプロセスに注目する。全ての並行的行為が禁止されないのは，それら全てが，法が禁止するプロセスにより達成されたものではないからである。法は，「相互の保証を与える交渉」を禁止する。上記ガソリンスタンドの例では，価格引上げのメカニズムについて「相互の理解」が存在するが，しかしその相互の理解は，何らの直接的なコミュニケーションによりもたらされたものではなく，相互の保障が存在しない。

また Hay は，判例において「合意」の定義として指摘されてきた諸概念を列挙した上で，次のように述べる。「保証」であれ，「意思の合致」であれ，「共通スキームへの意識的コミットメント」であれ，意識的並行行為との区別に資することがない。重要なのは，「意思の合致をもたらすに至った特定の要因」を抽出することである。そして Hay は，経済的証拠のうち市場行動に関する証拠，具体的には協調促進的慣行に注目した合意の立証を提唱する。協調促進的慣行とは間接的なコミュニケーション手段と評価し得る市場行動である。

## （３）コミュニケーションの機会・内容・方法

コミュニケーションの中でも特に重要であるのが，当事者間の直接の連絡，交渉である。裁判官としてのポズナーも，判例上，合意の立証に「現実の言語化されたコミュニケーション（actual, verbalized communication）」が必要と考えられていることを認める $ ^{51} $ 。明示の合意を頂点として，コミュニケーションには，その機会，内容，方法に従い，ヒエラルキーが存在する $ ^{52} $ 。

まず，機会である。当事者間にコミュニケーションの機会が多く存在するほど，合意を強く推認させよう。コミュニケーションの機会が，取引回数と比較して少ないことから，証拠価値が小さいとした事例がある $ ^{53} $ 。もっとも，コミュニケーションの機会が頻繁に存在
したとしても，それと並行行為のみから合意を立証することは困難とされる $ ^{54} $ 。

次に，内容である。内容が具体性であるほど，合意を強く推認させよう。コミュニケーションの機能は，カルテル参加者間の調整問題を解決することにある。多くの均衡価格が存在する場合に，どの価格が選択されるのか，各プレイヤーの戦略を共有知識とする分析では自明でない。この均衡選択の場面で有用となるのが，コミュニケーションである。同問題の解明はチープトークの問題として検討されてきたが，単なる価格引上げの意図の開示では調整に有益ではないが，自らの費用や，カルテルメンバーの過去の逸脱行動といった私的情報の開示は調整に有益との研究がある $ ^{55} $ 。価格については，過去の価格よりも，将来の価格に関するコミュニケーションの方が合意を強く推認させる。

さらに，方法である。電子メールや電話，会談といった私的なコミュニケーションは，競争促進的な効果や目的を持ちそうにない。他方，価格引上げ計画の公表など，需要者や競争者もその内容を知り得る公開されたコミュニケーションは，競争促進的効果 $ ^{56} $ や目的 $ ^{57} $ を持つ可能性がある $ ^{58} $ 。もっとも公開されたコミュニケーションが競争促進効果を持つのは，それが需要者に対してコミットされる場合に限られる $ ^{59} $ 。

## （４）合意の立証

以上のように，コミュニケーションに関する証拠は，機会・内容・方法において様々である。それら証拠は，「合意があって初めて合理的と言えるか否か」の観点から，まず検討することになろう $ ^{60} $ 。その例は，将来の価格引上げについて，一方的に情報伝達している場合である。一方的な価格情報の伝達は，合意がなければ自己の利潤に反する $ ^{61} $ 。すなわち，合意があって初めて合理的といえるコミュニケーションである $ ^{62} $ 。このようなコミュニケーションに関する証拠は，それ自体で，合意の存在を強く推認させることになる。

他方，合意がなくても合理的と言えるコミュニケーションが存在する。その例は，公開
されたコミュニケーションである。需要者をも対象としたコミュニケーションは，需要者の探索費用を削減するメリットを持つ。他方，需要者に価格引上げを納得させる機能を有することから，協調促進効果も持つ。また，基準地配送地制度，一律配送費制度，価格保証制度 $ ^{63} $ など，合理性があり，競争促進的効果を持つ場合もあるが，他方で広く協調を促進する可能性を持つ場合もある慣行と呼ばれるものも，これに該当する $ ^{64} $ 。過去の行動に関する情報交換は協調促進的慣行であるが，事業者が市場状況を知悉する可能性を高め，競争を活発にする可能性を有する。これら協調促進的慣行は，それ自体を非難に値するコミュニケーションと評価することはできない。しかし，明示の合意が単なるチープトークとしての意味しか持ち得ないことがあるのに対して，協調促進的慣行はコミットメントを伴うことも多い。そして，このような場合には，単なる明示の合意よりも，拘束の程度が大きいと評価できるのである。

このような合意がなくても合理的と言えるコミュニケーションに関する証拠は，その他の証拠と併せて，総合的に合意の存在を判断することになる $ ^{65} $ 。ただし，過剰規制への懸念から，「合意があって初めて合理的と言えるか否か」のテストをクリアしたコミュニケーションに関する証拠がない場合には，合意を認定しないとの立場もあり得る。明示の合意を推認させるコミュニケーションの証拠を必要とする立場は，これに該当するであろう $ ^{66} $ 。

## （５）市場行動に関する証拠

以上，コミュニケーションに関する証拠を確認した。合意を推認するための状況証拠には，経済的証拠も存在する。経済的証拠は，市場行動に関する証拠と，市場構造に関する証拠に分かれる。協調促進的慣行は，市場行動に関する証拠であるが，先にみたようにコミュニケーションに関する証拠に近い性質を有する。ここでは，市場行動に関する証拠として，市場における並行行為を検討する。原則として，単なる並行行為だけでは，合意を推認することはできない。しかし例外的に，並行行為の採用が，合意の存在を推認させる場合がある。

その例は，間接の共同ボイコットの場合である。間接の共同ボイコットについて，拒絶者間に合意が存在しなければ，拒絶行為が実効性を有することがない $ ^{67} $ 。自らのみが取引拒絶をすることは，自らのみが取引機会を失うことを意味し，協調があって初めて合理的といえる行為である $ ^{68} $ 。また，数度の入札において，参加者がいずれも同一の価格を提示して
いる場合も，並行行為の基礎となる合意の存在を強く推認することになろう。もっともこれらの場合であっても，コミュニケーションに関する証拠がない場合には，合意を認定しないとの立場もあり得るところである。

## （６）市場構造に関する証拠

カルテルは，常に逸脱（カルテル破り）の可能性を持つ。逸脱に対する制裁にコミットメントが存在しなければ，カルテルは成立し得ない。逸脱に対する制裁が可能な市場環境がなければ，コミュニケーションが，協調行為を成立させることはない $ ^{69} $ 。この意味において，一定の市場構造は，合意認定における必要条件である $ ^{70} $ 。一定の市場構造が「バックグラウンドプラスファクター（background plus factor）」，「マイナスファクター（minus factor）」などと呼ばれるのは $ ^{71} $ ，以上の意味においてである。

市場構造の中でも，取り分け重要となるのが，市場集中度の高さ，すなわち競争者数の少なさである。それは，①コミュニケーションの機能強化，②制裁の信息性確保という2点から，協調的行動の必要条件として機能する。まず，競争者数の少なさは，コミュニケーションの前提となる信頼感の醸成に関係する。2者間でコミュニケーションなしに協調を成立させることは可能であるが，3者以上がコミュニケーションなしに協調を成立させることは困難との実験がある。そこでは，3者以上の市場では互恵性の認識が希薄になるからと説明される $ ^{72} $ 。次に，競争者数の少なさは，制裁の信息性に関係する。競争者数が多い市場においては，各市場参加者の市場シェアは小さく，逸脱による利益は大きい一方，協調を維持する利益は小さいことから，制裁の可能性も小さいことになる $ ^{73} $ 。

このように，一定の市場構造は，協調的行動の経済的必要条件として機能する。一定の市場構造が存在しない場合には，たとえ明示の合意であっても，それを不安定化させる。もっとも市場構造要素の考慮には，パラドックスも存在する $ ^{74} $ 。市場構造が協調を誘引しやすいものであればあるほど，合意は不要なはずであり，意識的並行行為を示唆するという問題である。コミュニケーションに関する証拠を重視する立場は，このようなパラッドクスに対処する意味がある。
## （7） スーパープラスファクター

以上のように，米国において，合意を立証するための状況証拠は，①コミュニケーションに関する証拠と，②経済的証拠に分けられた上に，さらに経済的証拠は，市場行動に関する証拠と市場構造に関する証拠に分けられる。コミュニケーションに関する証拠が存在「する」ことは，合意の存在を強く推認させる。特に，「合意があって初めて合理的と言える」コミュニケーションが存在する場合には，そうである。他方，一定の市場構造に関する証拠が存在「しない」ことは，合意の不存在を強く推認させる。例えば，多数の競争者の存在や，一匹狼企業の存在がそうである。これら市場構造要素は，マイナスファクターとして，明示の合意に関する直接証拠が存在しない限り，合意の存在を否定する証拠として利用することが可能である。

このような一般的整理のほか，学説には，プラスファクターを再検討し，合意を立証するための状況証拠を選別しようとするものもある。Kovacicらは，そのように選別された状況証拠を「スーパープラスファクター」と呼んで，次のように論じる。プラスファクターに関するこれまでの議論は，買手が有力である場合を念頭に置いていなかった。市場における買手が有力である場合，単なる価格の伝達だけでは独占価格を維持し得ない。不完全情報，情報非対称下において，プレイヤーとしての買手の戦略的行動を念頭に置いた分析が必要である $ ^{75} $ 。そして同分析から，次のような場合を，スーパープラスファクターとして指摘し得るとする。

①需要拡大期における産出量削減，②需要拡大期において余剰生産能力が存在するにもかかわらず，市場シェア，取引相手，地理的取引範囲が安定，③非協調的価格からの乖離を示すモデル分析，④一方的な開示により競争上不利な状況を生みかねない，取引，生産，販売，在庫等に係る情報を互いに開示，⑤合理的理由が存在しない，事業者間での資金，資産の移転，⑥市場シェアの追求から価格維持の方針への変化，そして⑦参加者がそれぞれ独占力を有さない状況における独占的行為（排除行為）の共同採用である。

Kovacic らは，①需要拡大期における産出量削減は，協調があって初めて合理的と言える行為であり，②需要拡大期において余剰生産能力が存在するにもかかわらず，市場シェアや取引相手，取引範囲が安定していることは，調整なしでは存在し得ない並行行為を示すとする。そして，スーパープラスファクターが存在する場合には，コミュニケーションに関する証拠が弱い場合であっても，合意を推認できるとする。Kovacic らによれば，仮に企業が競争当局からの摘発を恐れて，スーパープラスファクターを伴わない形でのカルテル合意を模索しようとしても，それはカルテルを不安定化し，カルテル形成を抑止する効果をもたらすとする $ ^{76} $ 。
## （8） 小活

米国反トラスト法において，状況証拠によるカルテルの立証問題は，プラスファクターの問題として議論されてきた。我が国におけるカルテルの立証が，東芝ケミカル事件における3分類説のみを利用した，硬直的な定式的立証方法と評価し得たのに対して，米国におけるカルテルの立証問題は，むしろ立証ルールが定式化されていないところにあると言える。このような中，プラスファクターをめぐって，近年活発な議論がなされているのである。そこではKaplowやPosnerのように，協調的価格の存在という市場成果に注目した立証を主張する学说も存在するが，多数は事業者間のコミュニケーションに関する証拠に注目する。米国では，同コミュニケーション概念を連結点として，経済学の知見の取り込みが積極的に行われている。判例上及び学説上，コミュニケーションに関する証拠が重視されており，経済的証拠のみにより合意を認定するとの立場に距離が置かれているとの状況は，研究当初の見込みとは異なり，合意の立証にあっては十分に慎重な態度が採用されていると評価し得るものである。
## 第 5 章 欧州における協調行動の規制

## 1 はじめに

E U 機能条約（TFEU）第 101 条は，次のように規定している。

「加盟国間の取引に影響を与えるおそれがあり，かつ，域内市場の競争の機能を妨害し，制限し，若しくは歪曲する目的を有し，又はかかる結果をもたらす事業者間の全ての合意（agreements），事業者団体の全ての決定（decision）及び全ての協調行動（concerted practices）であって，特に次の各号の一に該当する事項を内容とするものは，域内市場と両立しないものとし，禁止する」 $ ^{77} $ 。

すなわち，E U法は，第101条において，合意（agreement），決定（decision）及び協調行動（concerted practice）を，事業者の行為としては合意と協調行動を規制対象となる行為とし，さらに域内市場の競争機能を妨害，制限し，歪曲する「目的又は効果」をも要件としている $ ^{78} $ 。ここで，agreementとconcerted practice（あるいはconcerted practiceの用語から導かれるconcertationとpractice）の意味及び両者の関係が問題となる。なお，本稿ではテーマの関係から「目的又は効果」要件の検討は基本的に行わない。

この agreement と concerted practice の要件については，例えば Motta がその著書で指摘する次の点は，この立法の特徴をうまく捉えている。すなわち，「EC の起草者は agreement に関心を限定していない。EC は，concerted practice に言及することによって，事業者が相互に明示的に合意していない共謀状況（collusive situations）をも対象とすることを可能にしている。この concerted practice という言葉は，十分慎重に曖昧なものであるために，事業者が，価格，数量又はシェアについて明示的に合意をしない場合や議論さえしていない様々な状況や組織的なアレンジメントを捉えることができる。このカルテルの証明基準に関する議論は，concerted practice の定義は何かという議論を言い換えたものともなり得る」 $ ^{79} $ とする。なお，立法において採用されている agreement 及び concerted practice の概念のほか，解釈上，経済学用語としての collusion（さらにその下位概念としての explicit collusion と tacit collusion），又は coordination，oligopolistic interdependence，contact，communication などが用いられる。本稿では，これらの用語は，混乱を避けるために邦語訳することなく英文で表記することとする。

## 2 判決の展開

Agreement 及び concerted practice の解釈をめぐっては，判決の変遷がある。ここでは concerted practice について現在の判例法といえるウッドパルプ事件判決を中心に紹介する。
まず，1972年の染料事件判決 $ ^{80} $ は，concerted practiceを最初に定義し，「適切に定義された意味でのagreementは，なされていない段階におけるcoordinationの代替物（一形態）である」 $ ^{81} $ とする。以後の判決はこれを基本的に引き継いでいるが，1975年の砂糖判決は $ ^{82} $ ，は，目的又は効果が，現実の又は潜在的な競争者間の市場における行動に影響を与え，若しくは市場で取ろうと決めた行為又は取ろうと考えている行為を競争者に開示する事業者間の直接的又は間接的なコンタクトとしている。では，concerted practiceはどのようにして立証されるのか。

1981 年の砂糖事件判決 $ ^{83} $ は，価格が同じであり，市場占拠率が安定している等の場合，concerted practice を証明するためには，①例えば情報交換のような競争者間のコンタクトがあり，②事業者が提示した条件等が，市場の条件の下で自由な競争を行ったならば得られたであろう結果と異なる場合か否かを検討しなければならないとした。

1993 年のウッドパルプ事件判決（1993） $ ^{84} $ は，①四半期ごとに価格を告知すること，②この告知は同時又はほぼ同時になされること，③告知された価格は同一であることという三つの事実がある並行行為（parallel behavior）の事案において，欧州司法裁判所は，事業者間の共謀の存在を直接に証明する文書が存在しなくても，この三つの事実（要素）から共謀，すなわち concertation に関する正確で一貫した証拠となるか，あるいは通常の競争行動によって説明されるかを検討した。そして，欧州司法裁判所は，「並行行為は，concertation が，そのような行為の唯一の説得的な説明（only plausible explanation）でなければ，concertation の証明にはならないことを指摘しなければならない。EC条約第85条は競争をゆがめるあらゆる形態の collusion を禁止するが，第85条は，競争者の既存の及び予想される行為に賢明に（intelligently）対応する権利を経済主体から奪うものではない $ ^{85} $ 」とする。このように，欧州司法裁判所は，並行行為がなされたことの「唯一の説得的な説明」が，concerted practice があったためであるという基準を採用している $ ^{86} $ 。

なお，その後の判決は，1972年の染料判決，1974年の砂糖判決にも出てくるものではあるが，不確実性の減殺を定義に置き，concerted practiceを，不確実性を実質的に減殺させる直接的又は間接的なコンタクト（Anic（1999）；Cimenteries CBR（2000））としている。

では，ウッドパルプ事件判決が提示した判断基準の下で，並行行為は上記判決のいうコンタクトに関する直接証拠がなくてもconcerted practiceと認定できることがあるのか。Motta
は，この問題を論じている。彼は，それは可能だが，当該 communication 又は coordination が「唯一の説得的な説明」の基準を満たさなければならないとし，染料カルテル事件を取り上げている。そして，本件では，事前の合意がなければ同時の価格引上げは不可能だったとし，この基準を満たすとする。なぜなら，イタリアにおいては，一ACNA 及び既に子会社に値上げを命じていた Ciba を除く全ての会社が一，1 月 9 日の午後に，それぞれ遠く離れた本拠から，テレックス又はファクスによって，一17 時 5 分に Sandoz が，17 時 9 分に Hoechst が，17 時 38 分に Bayer が，17 時 57 分に Francolor が，18 時 55 分に BASF が，19 時 45 分に Geigy が，不確定時に ICI が一それぞれの代理店に値上げを伝えたからであり，このような場合には会議のメモ等の直接証拠は不要であるとする。

このように，カルテルの立証においては agreement 又は上記の「唯一の説得的な説明」基準を満たす concerted practice が必要とされているといえる $ ^{87} $ 。

そして，①並行行為の存在が立証でき，かつ②競争者間のコンタクトが証明できる場合には，concerted practiceが推認されるといえる。その際，競争者間のコンタクト及びそれが市場に与える効果の程度は様々な事例があるといえる $ ^{88} $ 。

このようにみると, concerted practice という概念は, ①共謀・カルテルが成立するための要素又は立証水準にすぎず, その意味では米国におけるプラスファクターの議論とよく似ているという評価（ただし, 立証すべき要素又は立証水準である「唯一の說得的な説明」は, 米国と異なり, かつ米国よりは厳格な基準である可能性がある。）。②それを超えて寡占的協調行動を規制するE U独自の規制であるという評価の二つが考えられる。しかし, ウッドパルプ事件判決以降は, ②の考え方は消滅し又は大きく後退したと評価できよう。

この点は，文献等でも確認できる。Jones & Sufrin も，次のように指摘している $ ^{89} $ 。純粋な並行行為は第81条第1項により禁じられない。むしろ，行動に影響を与えることを意図した直接又は間接的なコンタクトを通じたreciprocal cooperationを求めることが必要とされているようにみえる。ただし，reciprocal cooperationに関する直接証拠が利用できない場合，並行行為は，それが市場において予想される行動ではないならば，agreement又はconcerted practiceの状況証拠になり得るとする。では「唯一の説得的な説明」の証明責任はどうなるのか。並行行為の証明がなされれば，その行為が「他の説得的な説明」であることの証明責任は被告に移転し，被告が証明しなければならないのか否かははっきりしないとする。ウッドパルプ事件の法務官は，並行行為が認定されるだけでは証明責任は被告に移転しない，裁判所が他のしっかりとした根拠に基づいて推定されることに満足しない限り，concertationは立証されない，とした。証明責任が転換しないとすれば，原告（又は競争当局）が「唯一の説得的な説明」を証明しなければならない。そうであるとすれば，カルテルの存在の立証に際し経済的証拠のみに依存することは推奨されないと考えられる。むし
ろ，当該事件を立証する他の証拠を用いるべきであるという $ ^{90} $ 。

なお，E Uは，1996年にリニエンシーを導入し，2002年改正により頻繁にリニエンシーが利用されるようになった。2002年以降に審査された事件は，状況証拠によるのではなくリニエンシーによりものが大きい可能性がある。また，事業者は，コーポレート・ステートメント（corporate statements）（違反行為者による欧州委員会への説明）について協力する義務があり，欧州委員会はこれによる証拠収集が容易である等のため，並行行為のみによってconcerted practiceを証明する必要性が薄くなっているということも考えられる。

## 3 OECD 報告書 $ ^{91} $

2006 年に公表された OECD の「直接証拠によらないカルテルの摘発」報告書の E ひのパートでは，E ひがカルテルの立証において間接証拠ないし状況証拠をどのように利用するかが報告されている。以下，これを紹介する。

E U では基本的に直接証拠によってカルテルが立証される。直接証拠では，決定的証拠（smoking guns）の証拠価値が最も高い。決定的証拠には，正式な文書，紳士協定，会議やコンタクトの議事録やメモ，経費に関するメモ，会議メモ，モニタリング制度（monitoring systems）に関するメモなどが含まれる。特にコーポレート・ステートメント（通常は口頭で行われる）の価値が最も高いとされ，近時ますます重視されている。コーポレート・ステートメントは，リニエンシーにより得られることが多い。コーポレート・ステートメントには違反行為を担当した従業員の陳述もしばしば含まれる。そのほか，欧州委員会は，立入検査時，その他の機会に，会社の役職員へのインタビュー $ ^{92} $ を行うことができ，このインタビューによっても証拠を得られる。

これに対し，間接証拠ないし状況証拠は，推認，常識，経済分析，立証された他の事実からの論理的推測によって，カルテルの立証を行うのに適切な証拠からなる。例えば，その典型例として，カルテル参加被疑者が行った価格の引上げの率に関する証拠がある。しかし，価格引上げを並行して行うことは，共謀がなされたことの示唆(indication)にすぎず，それ自体が共謀の証拠にはならない。この示唆は並行的行為が有すると推測される反競争的目的の観点からのみ評価できる。そのため，共謀の存在を推測させる他の証拠や示唆をみつけなければならない。

したがって，間接証拠は，通常，他の事実と関連させてみる場合に初めて証拠としての価値を持つ。

しかし，実際には欧州委員会は，1980年代以降，欧州競争法における協調行動の明確化や規制の厳格化，他方，コミュニケーションや情報交換の技術の進歩から，立入検査など
において直接証拠を見付けることはますます困難になっており，直接証拠に加えて間接証拠が不可欠になっている。

多くの事件では，欧州委員会は，限られた数の直接証拠しか見付けられないし，それらの直接証拠は通常，断片的なものである。そのような場合，細部は推測により再構成する必要がある。その場合，合意の存在等は，それらを合わせれば競争法違反の証拠となり得る多数の偶然と兆候（断片的な証拠）から推認するしかない $ ^{93} $ 。

結局，違法行為を行っていることを示す全般的なパターンが存在し，かつその証拠から他の合理的な仮説が予測し得ない場合には，状況証拠から違法行為が認定できる。

欧州委員会は，違反行為を証明するための証拠を自由に選択できることから，許容される証拠に関する完璧なリストは存在しない。ただし，カルテルにおいて極めて典型的な間接証拠としては，旅行手配書，旅行費用又は日記の記述（会合への参加を立証し得る），Eメール又は電話の記録（具体的な文脈までは立証できないまでも，コンタクトの事実を立証する），会合への招待状，事業者団体の構成，経済的証拠が挙げられる。

ただし，ウッドパルプ事件にみられるように，経済的証拠に専ら又は大部分を依拠してカルテルを立証することは極めて困難である。現在まで，経済データによろうとする欧州委員会の努力は，欧州裁判所によって十分なものとして受け入れられなかった。なぜなら，違反行為の被疑者はカルテルの立証を疑わせるに十分な市場の動向に関する他の説明をしばしば提出するからである。

間接証拠について最も本質的なことは，間接証拠は，常に，当該事件について利用できる他の全ての直接証拠及び間接証拠と重ねてみられなければならないということである $ ^{94} $ 。

## 4 実際の法運用 $ ^{95} $

## （１）意識的並行行為と concerted practice の違い

意識的並行行為（tacit collusion; parallel behavior，競争者が，コンタクトなく，相手の行動を観察して，相手の価格引上げに応じることが自己の利益に合致すると判断して，独立に決定する行為）は，ＥＵでは適法である（Imperial Chemical Industries; Suiker Unie）。

concerted practice については，E U の直近 40 年において三つの定義がなされており，いずれも有効である。ただし，いずれも大きな相違はない。すなわち，①agreement といえる段階に達してない段階であるが，競争のリスクをもって事業者間でなされる practical cooperation に意識的に代替する cooperation（染料事件（Imperial Chemical Industries)1972），