Silviase/jgov_v1.4_full_ann huggingface dataset:
約決定を取り消した場合等、その後に、第7条の通常手続の審査が行われる場合には、そのための証拠として用いられることはあるのか。

IV. 確約決定の実行

1. 決定の中に提供された確約の実行の監視

Q10. 欧州委員会が確約決定の内容を確実に実行させるべくモニタリングを行うに当たり、留意すべき点はあるか。

2. トラスティの選択および役割

Q11. 確約決定の中に第三者への事業譲渡等の構造的措置が含まれていた場合、実際にどのような者がトラスティとして選定されており、具体的にどのような役割を果たしているか。

3. 確約決定の採択公表前の欧州委員会と対象事業者間の協議

Q12. 確約決定の内容の公表に当たっては、欧州委員会と対象事業者との間で、内容について何らかの調整は行われるのか（欧州委員会から公表内容について相談を受けることはあるのか）。公表内容について、どの程度まで公表するのかについて、欧州委員会においてまたは欧州委員会および対象事業者双方において、基準のようなものは存在するか。

V. 効率性の検討と改善のための提案

1. 効率性の検討

Q13. 欧州委員会と対象事業者との協議内容、マーケット・テスト後の意見提出状況によっては、事件処理期間が通常手続より長くなる可能性もあるところ、効率性を高める観点から何か工夫はなされているか。あるいはどのような改善が考えられるか。

2. 改善のための提案

Q14. 欧州委員会の運用について、透明性の向上、対象事業者の防御権等の観点からの改善の要望等は存在するか。

Q15. 確約制度そのものに係る意見（例えば、違反行為の認定をしないことが司法審査をほぼ受けないことにつながるという点に対する批判）および当該批判に対する欧州委員会の対応はどうか。

第2 制裁金制度の運用

I. 本 DP で検討した論点

II. 制裁金の基礎金額の算定－増額または減額する要因の考慮

1. 違反行為に直接または間接に関連する売上げ、市場割り当ておよび立証基準

2. 「新たな」および深刻度の低い違反行為

3. 異議告知書を送付する前の対象事業者との協議

4. 協力義務の範囲－調査妨害に対する制裁

III. EU 競争法上の調査手続における防御権－これらの権利の濫用の問題点

IV. 減免告示－減免申請者による自認の範囲

V. 和解決定に対する不服申し立て

VI. 結論
## はじめに

本ディスカッション・ペーパー（以下「本 DP」という）の目的は、日本において確約制度の導入および裁量型課徴金制度を含む課徴金制度の見直しが議論されたところ、EU における確約制度および制裁金制度の実際の運用について、欧州委員会と事業者・代理人弁護士間での協議の進め方やその内容などの実務的観点から実態を調査し、今後の日本における議論や検討の基礎資料とすることにある。本 DP の検討の基準時は 2017 年 5 月 31 日であり、それ以降に公表された情報は基本的に検討の対象とはしていない。

日本において確約制度の導入および裁量型課徴金制度を含む課徴金制度の見直しが決まった場合に、成立した法律に関するガイドライン策定に当たり、欧州委員会における確約制度や制裁金制度の実際の運用を参考にできるよう、検討対象とする論点は欧州委員会による運用（各手続）に関わるものを取り上げる。

第1章では、2003年第1号理事会規則 $ ^{1} $ （以下「理事会規則」という）第9条の確約手続に関する欧州委員会の実務上の運用、特に事業者・代理人弁護士の視点から見た実務上の運用に焦点を当てて検討を行った。第1章での検討においては、以下のブリュッセルの法律事務所に所属するEU競争法弁護士（過去または現在に欧州委員会の確約手続において事業者を代理した経験を有する弁護士のうち、特に確約決定の内容そのものについて欧州委員会と協議する経験を持つ弁護士）から多大なる助力を頂いた。

■ Mr. John Boyce (Slaughter and May LLP)

■ Mr. Wolfgang Deselaers (Linklaters LLP)

■ Mr. Andres Font Galarza (Gibson, Dunn & Crutcher LLP)

■ Mr. Thomas Graf (Cleary Gottlieb Steen & Hamilton LLP)

第2章では、欧州委員会の制裁金制度の運用について、欧州委員会の視点から見た実務上の運用に焦点を当てて検討を行った。以下の欧州委員会競争総局のメンバーの方々から多大なる助力を頂いた。

■ Mr. Holger Dieckmann, DG COMP, European Commission

■ Mr. Chris Mayock, DG COMP, European Commission

なお、第2章では、EU競争法上の制裁金制度の詳細については、特に検討を行っていない。これは、先行業績として公正取引委員会競争政策研究センター「EUのリニエンシー制度の研究」があり、EUのリニエンシー制度の内容および和解手続（settlement procedure）について直近で詳細な検討がなされているためである。
第1 EU の確約制度の運用

### I. EU の確約手続の概要と本 DP で検討した論点

### 1. 確約手続とは

EU の確約手続（commitment procedure）とは、事業者が、欧州委員会の指摘する競争上の懸念を解消あるいは改善する措置を、欧州委員会に対して自主的に申し出て、その内容について欧州委員会が合意した場合に、約束した措置（確約措置）の実施を法的に義務付ける行政処分（確約決定）を行うまでの一連の手続のことをいう。

確約措置には、行動的措置（行動の改善）だけでなく、構造的措置（資産の一部処分など）も含まれ得る。

当該確約を欧州委員会が受け入れて確約決定を行う場合、違反行為が存在したか否か、または存在するか否かについて判断 (禁止決定 (prohibition decision) (理事会規則第7条)) せず (制裁金を課さず)、審査を終了させる。

EU の確約手続は、競争上の懸念を効率的かつ効果的に解消することを目的として 2004 年 5 月から施行され、競争制限的協定・協調的行為および市場支配的地位の濫用行為が対象となる行為類型である $ ^{2} $ 。

事業者が確約決定後に確約措置を実施しない場合には、欧州委員会は、制裁金（前事業年度の売上高の10%以下）（理事会規則第23条第2項）、または履行強制金（1日当たり前事業年度の日割り売上高の5%以下）（理事会規則第24条第1項）を課すことができる。

欧州委員会は、一度確約決定を行った後であっても、①決定の基礎になる事実に重大な変更が生じた場合、②事業者が確約に反する行為をした場合、または③確約決定が対象事業者が提供した不完全、不正確、または誤解を与える情報に基づいていた場合、調査を再開することができる（理事会規則第9条第2項）。

対象事業者および利害関係のある第三者は、欧州委員会の決定から2か月以内に、欧州連合一般裁判所（以下「GC」という。）に対して異議申立てを行うことができる³。GCの判決は、当該判決に含まれる法律問題に関して、当該判決から2か月以内に、欧州連合司法裁判所（以下「CJEU」という。）に対して控訴することができる⁴。

### 2. 確約手続の運用状況

2004 年以降、67 の反トラスト決定（カルテル事件以外）のうち、41 の決定が確約決定であった。そのうち 18 の確約決定の事件が TFEU 第 101 条に関するものであり、22 の確約決定の事件が TFEU 第 102 条に関するものであり、1 の確約決定の事件が双方の混合した事件であった。また、41 の確約決定の事件のうち、行動的措置の確約が 35 件、構造的措置の確約が 6 件であった（2017 年 5 月 31 日時点） $ ^{5} $ 。
また、2004年以降、確約決定に対しては6つの事件において司法審査が行われた $ ^{6} $ 。このうち2つの事件は決定の取消を求めて対象事業者によって提起されたものであり、他の4つの事件は利害関係のある第三者により提起されたものである。いずれの事件においても司法審査の最終的結論は欧州委員会の確約決定を支持するものであった（2017年5月31日時点）。
### 3. TFEU 第 101 条と第 102 条の禁止決定および確約決定の流れ

TFEU 第 101 条と第 102 条の禁止決定および確約決定の流れは以下の通りである $ ^{7} $ 。
### 4. 本 DP で検討した論点と確約手続中の位置付け

確約手続に関する欧州委員会の実務上の運用、特に事業者・代理人弁護士の視点から見た実務上の運用を明らかにするため、本 DP では以下の 1 から 15 の論点について検討を行った。

32.0月

注：上記数値は、個別事案における平均処理期間（公正取引委員会調べ）。

II. 確約手続の開始	確約手続中の位置付け
1	これまでの確約決定事案の内容や当該事案における対象事業者の性質等を踏まえると、欧州委員会が通常手続ではなく、確約手続に進むことが適当かどうかを判断する際の考慮要素として、どのようなものが考えられるか。どのような手続で当該判断がなされるのか（最終判断者のレベル等）。	事業者が効果的な確約を提案する意思を真に有するか
2	確約手続はカルテルには適用されないとされているが、例えば、運賃の調整と収入共通化が問題とされた航空事業者による共同事業（2010年7月14日決定、2013年5月23日決定）や、外航海運分野における船会社による価格公表事件（2016年2月16日公表、2016年7月7日決定）が確約手続の対象となっている。これらの事例は複数事業者による協調的行為だが、カルテルには該当しないのか。確約手続が適用されないカルテルと、それ以外のカルテルとの違いについてどのように区分されているか。	確約手続の対象範囲
III. 欧州委員会と対象事業者との協議	確約手続中の位置付け
3	欧州委員会が予備的評価を対象事業者に送付してから、意見募集（マーケット・テスト）の対象となる確約案を当該事業者に提出するまでの間、具体的にどのようなやり取りがなされているか。	予備的評価→確約の申出
4	特に、確約案が欧州委員会にとって競争上の懸念を解消させるには不十分であると判断された場合、その後のプロセスとしては、当該確約案を修正するか、通常手続に移行するかに分かれると考えられるところ、協議の進め方に変化は生じるのか。	確約の申出→合意→利害関係を有する第三者の意見募集
5	マーケット・テストにおける利害関係者等からの意見を踏まえ、対象事業者に対して確約案の修正を求めることがあり得るところ、その場合のプロセスは前記と同様の協議の進め方となるのか。	利害関係を有する第三者の意見募集→確約の修正の必要性を指摘
6	欧州委員会とマーケット・テストに関する回答の提出者との	確約の修正の必要を指
間で、修正された確約案に関しどのようなやり取りがなされているか。特に、確約案の内容に第三者への関与(例えば、対象事業者が(被害者とされる)取引先に対し損害を補てんするなど)が含まれている場合、当該第三者との調整はなされているか。	摘→確約の修正版を提出→合意
7	欧州委員会が、確約手続において対象事業者から資料の提出を求める場合は、任意の提出を求めるのか、それともRFI等強制力を伴う手続により提出を求められることもあるのか。	調査
8	確約手続を実施している間は、第7条の通常手続の審査が並行して行われることはないのか。	調査
9	確約手続において対象事業者から提出された資料については、確約決定に至らなかった場合や確約決定を取り消した場合等、その後に、第7条の通常手続の審査が行われる場合には、そのための証拠として用いられることはあるのか。	確約決定に至らなかった場合
IV. 確約決定の履行	確約手続中の位置付け
10	欧州委員会が確約決定の内容を確実に実行させるべくモニタリングを行うに当たり、留意すべき点はあるか。	確約決定後
11	確約決定の中に第三者への事業譲渡等の構造的措置が含まれていた場合、実際にどのような者がトラスティとして選定されており、具体的にどのような役割を果たしているか。	確約決定後
12	確約決定の中の内容の公表に当たっては、欧州委員会と対象事業者との間で、内容について何らかの調整は行われるのか(欧州委員会から公表内容について相談を受けることはあるのか)。公表内容について、どの程度まで公表するのかについて、欧州委員会においてまたは欧州委員会および事業者双方において、基準のようなものは存在するか。	確約決定
V. その他	確約手続中の位置付け
13	欧州委員会と対象事業者との協議内容、マーケット・テスト後の意見提出状況によっては、事件処理期間が通常手続より長くなる可能性もあるところ、効率性を高める観点から何か工夫はなされているか。あるいはどのような改善が考えられるか。	利害関係を有する第三者の意見募集
14	欧州委員会の運用について、透明性の向上、事業者の防御権等の観点からの改善の要望等は存在するか。	確約手続全般
15	確約制度そのものに係る意見(例えば、違反行為の認定をしないことが司法審査をほぼ受けないことにつながるという点に対する批判)および当該批判に対する欧州委員会の対応はどうか。	確約手続全般

### I I. 確約手続の開始

### 1. 確約手続を選択する基準

Q1. これまでの確約決定事案の内容や当該事案における対象事業者の性質等を踏まえると、欧州委員会が通常手続ではなく、確約手続に進むことが適当かどうかを判断する際の考慮要素として、どのようなものが考えられるか。どのような手続で当該判断がなされるのか
(最終判断者のレベル等)。

## (1) 確約手続の選択

欧州委員会が、禁止決定によって違反行為の最終判断が導かれる理事会規則第7条の通常手続ではなく、理事会規則第9条の確約手続を選択すべきかどうかを決める際に考慮に入れる要素は何か $ ^{8} $ 。

欧州委員会が制裁金の賦課を行うべきであると判断する違反行為に関しては、確約手続は適切な解決策ではないとされる $ ^{9} $ 。理事会規則第9条が規定するとおり、確約を受け入れるかどうかの決定は欧州委員会の裁量の範囲内にある $ ^{10} $ 。対象事業者は欧州委員会に対して意見を述べることができるが、ある事件において理事会規則第9条の確約手続を選択することが適切であるか否かの決定は最終的には欧州委員会が行う $ ^{11} $ 。当該決定自体は、欧州委員会により権限が付与されている競争政策担当委員によって下されるが、欧州委員会競争総局の事件チーム（Case Team）および欧州委員会法務サービス（Legal Service）を含む関係者がそれに先立って意見を述べる。

## (2) 確約手続の選択の判断における考慮要素

確約手続を選択するという欧州委員会の決定には、多くの関連する考慮要素がある。特に、以下の場合において確約手続の選択を行う可能性がある $ ^{12} $ 。以下の点は欧州委員会が考慮に入れる可能性のある主な要素であるが、確約手続を選択するか否かの決定はケースバイケースで行われている。

A) 潜在的な競争上の問題点は特定されているが、違反行為の確立には疑問があるかまたは複雑過ぎる場合

■ この場合、欧州委員会は効率性の理由から、解決手段を拘束力のある確約に限定し、第7条の通常手続には進まないことが望ましいと考える可能性がある。

■ 確約は問題となっている競争に対して相対的に簡潔で迅速な解決策を提供する。

完全な形で実施される通常手続によって遅延することがない状況で市場構造がより競争的になるような場合には、確約がより望ましい。

B) 欧州委員会が違反行為を重大であるとみなさない場合

■ この場合、制裁金を課すことは不適切となる $ ^{13} $ 。
これに対して、ある事件では違反行為は制裁金を課すに値するほど重大であると対象事業者が主張した結果、欧州委員会は既に開始していた第9条の確約手続を中断した $ ^{14} $ 。

C) 違反被疑行為に直接かつ個別に関係する苦情申立人または明確に特定可能な消費者が存在しない場合で、かつ必要不可欠な法的要件を充足することが証明されていない場合 $ ^{15} $

D）苦情申立てが動きの早い市場（例えば、ITまたはメディア）に関連している場合

■ 長期にわたる調査後に違反行為に対する禁止決定を採択する場合、当該決定の時点ではもはや関連性が失われる可能性があるため、このような市場においては競争上の懸念に対する迅速かつ効果的な解決策は特に重要となる $ ^{16} $ 。

E）今後の行動が政策の対象事項であり、市場において素早い変更が必要である場合

■ 市場の性質または違反被疑行為の性質も考慮に入れられなければならない。すなわち、これらの性質は、懸念があると判断される点を効果的に解決する確約の採択と整合するものでなければならない（例えば、アクセス権の付与/ライセンス付与の確約が適切であるようなアクセス拒否/ライセンス義務違反）。

F）抑止力、すなわち、問題となっている企業または他の企業が将来において反競争的行為を行うことを確実に制御するために特別な必要性がある場合

■ 確約決定には違反行為の正式な事実認定が全くないため、その後に生じる私的な損害賠償訴訟をより困難にする可能性があるという事実を欧州委員会は考慮に入れると考えられる。

## G）先例としての重要性が高い場合

■ 欧州委員会が重要な先例を確立する意思がある場合、第7条の禁止決定を行うことを希望する可能性がある。

■ 反対に、確約は新規性を有する事件に特に適しているとの主張もある。確約手続および問題解消措置の立案により、実体法上の理論を検証することが可能となる。

■ さらに、欧州委員会の特定の競争上の懸念に適合するよう正確に作成される最終的な確約決定自体は、たとえ厳密な意味において先例となる禁止決定を伴わないとしても、将来における企業のためのガイダンスとして実質的な価値を持つことにはなる。

## H）調査を終結させようとする対象事業者の意思

■ 確約は、確約決定の採択に至る前に取り下げることが可能であり、それは対象事業者が確約手続に従いながら確約決定の採択の直前で取り消す場合は、欧州委員会の立場からすれば、調査手続の遅延のリスクが存在することを意味する。したがって、欧州委員会の観点からは、対象当事者が確約手続を採択する意思を有することは重要な要素である。

## (3) 欧州委員会の実務における確約手続の選択

これまでの実務では欧州委員会は下記のような事件では確約手続を選択することがよくある。

A）対象事業者の行為が反競争的であり、欧州委員会が対象事業者の支配的地位または反競
争的行為の効果を証明することは困難で時間のかかるプロセスとなり得るが、そのような手続を行うことなく確約が当該反競争的行為を終了させることが可能である場合。

B) 法の適用の可能性に疑問があり、かつ対象事業者が故意または秘密裏に反競争的行為を行っていたというわけではない場合。実際、確約決定は、立証の負担が低くかつより迅速な調査手続により、証拠が強くない場合でも欧州委員会が市場の競争上の懸念を指摘し、解決することが可能となるため、確約決定は欧州委員会にとって魅力ある手段となり得ることを意味している $ ^{17} $ 。しかし、確約決定における詳細な証拠の必要性は、禁止決定の場合よりも低いが（すなわち、違反行為の可能性を示す事実で十分である）、欧州委員会は関連する競争法上の懸念を適正に評価をするために十分な事実を有していなければならないことに留意すべきである。言い換えれば、欧州委員会は、確約決定を求める前に、たとえ予備的な判断であっても、被疑違反行為があるまたはその可能性があることを結論付けておかなければならない。

C) 対象事業者が協定の競争法への適合性について純粋に疑問を抱いていた、または例外事由に該当する可能性があると考えていた場合。事業者が自ら欧州委員会に提示したアレンジメントに関して自主的に合意した変更に拘束力を持たせるために確約が使用される。

## (4) 確約決定の選択は欧州委員会の義務であるべきか?

今後も欧州委員会が確約決定を行う権限を有するべきか、または当該権限はその他の機関または組織に移管されるべきか、という議論がある。

法律が改正されれば、確約決定は事件チームと独立した聴聞官のような第三者に委ねられ得るという見解がある。また、欧州委員会が確約手続を求めるか否かを決定する裁量を引き続き保持する場合は、当該決定に対する抑制と均衡を保つ役割が聴聞官、欧州オンブズマンまたはGCに委ねることが可能であるとの見解もある。

現時点では、確約手続が、将来において、どの時点で上記で示された方向に政策が展開するのかについて述べることは難しい。

### 2. 確約手続が利用可能な水平的協定にはどのようなものがあるか？

Q2. 確約手続はカルテルには適用されないとされているが、例えば、運賃の調整と収入共通化が問題とされた航空事業者による共同事業（2010年7月14日決定、2013年5月23日決定）や、外航海運分野における船会社による価格公表事件（2016年2月16日公表、2016年7月7日決定）が確約手続の対象となっている。これらの事例は複数事業者による協調的行為だが、カルテルには該当しないのか。確約手続が適用されないカルテルと、それ以外のカルテルとの違いについてどのように区分されているか。

確約手続が利用可能な水平的協定と確約手続が利用できない水平的協定にはどのような違いがあるか。料金調整または事業収益分配は問題があるとみなされるような航空会社間での最近の共同事業、または海上運送事業における運送会社による価格発表のように、第9条
の手続上取り扱われた事件を例として使用し $ ^{18} $ 、これらの協定は「カルテル」に該当するか、また、より一般的には上述の水平的協定の二つの範囲をどのように区別し得るのか。

## (1) 欧州委員会がカルテルとみなさない水平的違反行為

確約手続は、欧州委員会がカルテルとみなさない水平的違反行為についてのみ利用可能である。すなわち、欧州委員会が違反行為の本質が制裁金の対象となると考えられるようなカルテル事件に関して確約決定が適用されるのは、適切ではない $ ^{19} $ 。欧州委員会が確約手続をカルテル事件に関して採択することが適切ではないと考える理由は、カルテル事件における市場に与える損害の可能性および違反行為に対する抑止力の必要性を考えると、特定された競争上の懸念を解決できるような適切な確約が存在しないという点にある。

カルテルは、欧州委員会によるカルテル事件に関する制裁金の免除および制裁金の減額に関する告示（2006年）（以下「減免告示」という。）1項に従って以下のように定義される。「カルテルとは2社またはそれ以上の競合他社間の協定および/または協調行為であり、市場におけるそれら競合他社間の競争的行動の足並みを揃えることおよび/または購入価格または販売価格もしくはその他の取引条件を操作すること、生産または販売割当高の配分、入札談合を含む市場分割、輸入または輸出の制限および/または競合他社に対する反競争的行為等のような行為を通して競争の関連パラメータ一に影響を及ぼすことを目的としているものである」。同一の定義は、欧州委員会によるカルテル事件に関する理事会規則第7条および第23条に基づく決定の採択の観点からの和解手続の運営に関する告示（以下「和解告示」という）の脚注2に見られる。

競争に有害な全ての水平的協定がカルテルであるとは限らない。カルテルではないが、ある状況下においては競争に有害となるような水平的協定の例としては、共同事業、共同販売協定、協力協定、共同生産協定、研究開発協力協定等が挙げられる $ ^{20} $ 。

## (2) 先例

欧州委員会がカルテルとみなさなかった水平的協定には以下のようなものが挙げられる。

A) BA/AA/IB 事件 $ ^{21} $ は、航空会社間におけるフライトスケジュールおよび共同/協調販売に関する協力協定に関係するものであった。問題となる措置は主として乗り継ぎ乗客のためのインターライニング（相互航空券受入れ）サービスを可能にすることを目的としていた $ ^{22} $ 。このようなインターライニングを可能にする協定は航空業界では一般的であり、顧客に対して特定のサービスを提供するために必要なものであるため、通常は問題視されていない。

しかし、当該協定は当事航空会社が市場において強固な地位を有しているような特定の路線においてはライバル会社を接続フライトにアクセスすることから排除することによって競争制限的な効果をもたらすものまたはその可能性があるものと判断された。当該協定は競合他社間における水平的協定であり、競争に有害でありまたはその可能性
があり、TFEU 第 101 条に違反していたが、ハードコア・カルテルまたは秘密のカルテルとは区別されている。

この事件においては、対象事業者はスロットを増やすこと、自社のマイレージ・プログラムにアクセスを可能にすること、および対象事業者間の協力により他社排除効果の可能性を少なくするその他の措置を取ること等の確約を申し出たが、当該協定自体を終了させることまでは欧州委員会から求められなかった。

B) Continental/United/Lufthansa/Air Canada 事件 $ ^{23} $ は価格操作協定ではなく、事業収益分配の共同事業に関係していたものである。当該協定によってもたらされた効率性は、当該共同事業の結果としてニューヨーク/フランクフルト路線における競争が排除されることになる競争上の悪影響を超えるものではないと欧州委員会は判断した。対象事業者から申し出られた確約には協力によって関連路線への参入を容易にすることおよび当該協力に関連するデータを提出することが含まれていた。対象事業者は当該協力を完全に終了させることは求められなかった。

C) Container Shipping 事件 $ ^{24} $ は輸送会社による価格発表に関係していたものである。輸送会社間における秘密の価格操作協定の問題とはされなかった。価格発表行為は顧客にとって特に有益ではなかったが、競合輸送会社にとっては各社の価格の意図を測ることが可能であり、これにより各社の行動を協調することが可能であったために、それは競争にとって有害である可能性があるとみなされた。

この事件における確約には、一部の価格発表は顧客にとっても有益である可能性があるという事実が反映されていた。そこで、消費者のための利益を維持するために発表の方法には制限が課せられており、価格変更は率の変更のみによる発表という形態ではなくなった。

## (3) その他に欧州委員会が確約手続を選択することが可能な水平的協定

ハードコア・カルテル以外の事案において欧州委員会は、別の理由でいくつかの種類の水平的協定において確約手続を利用することを決定する可能性はある。

第一に、ある協定において価格を引き上げたり、価格または能力に基づいて競争を排除したりする可能性の問題が存在し、かつ対象事業者はTFEU第101条第3項の下で効率性の抗弁を提起する可能性がある場合には、欧州委員会は確約手続を採択する可能性がある。

Continental/United/Lufthansa/Air Canada 事件がその一例である。当該事件では、欧州委員会は、効率性は競争への有害性を上回るものであるという理由で、CJEU に禁止決定に対する異議申立がなされるのを避けるために確約手続に依拠した可能性がある。

第二に、関連市場における効果の証拠が不足しているが、対象事業者の行為が競争に有害な影響を及ぼす可能性がある場合には、欧州委員会は確約手続を行うことを検討する可能性がある $ ^{25} $ 。

第三に、第101条違反として「協調行為」(すなわち、協定を構成しない事業者間の接触)が存在することを証明するためには、欧州委員会は、特定の並行行為について他のありうる説明の全てについて反証する必要があるが $ ^{26} $ 、それには時間的コストがかかることになる。

判例法における最近の展開では第101条の事例において、「実質的に有害性のある違反行
為」の解釈に関連する法的不確実性が見受けられることからすると、欧州委員会はあまり直接的でない（非ハードコア）事件においては確約手続を追求することを選択する傾向になる可能性がある。特に、Cartes Bancaires判決 $ ^{27} $ においては、CJEUは、GCはフランスの支払カードシステムは目的においてTFEU第101条に反する競争制限的行為であるとの判断を行う際に一般的な分析を行わなかったことを非難した。GCは、「問題となる決定において欧州委員会が使用した証拠から、問題の措置は、その文言、目的および文脈から見て、その目的としてTFEU第101条の意味する競争制限を伴うものとみなされるような競争に対する十分な有害性を示していると欧州委員会が正当に結論付けることができたかどうか、そしてその結果として、当該証拠はその判断の目的のために考慮に入れられなければならない全ての関連するデータによって構成されていたのかどうかを審理することが求められていたにもかかわらず」、欧州委員会はそれを怠ったとCJEUは判示した $ ^{28} $ 。当該判決は、欧州委員会がハードコア・カルテルに該当しない事案に関して第101条の「実質的に有害な」事件を調査する場合は、実証的分析をすることを求めたものであるとの見解もある。

この領域における法的不確実性と CJEU において当該理論を試してみるという意欲を考えてみると、対象事業者が実質的な根拠に基づいた決定に異議を申し立てる可能性は少ないことから、欧州委員会は異議申立てを防ぐために確約手続を利用する可能性がある。

問題の協定が実際に「カルテル」の定義に該当する場合、カルテル事件における和解手続に関して、理事会規則（EC）No 773/2004を改正する理事会規則（EC）No 622/2008は、欧州委員会がカルテル事件を比較的迅速に解決できる和解手続を提供することになるが、これは確約手続とは区別されるものである。

### I II. 欧州委員会と対象事業者間のやり取りおよび協議

欧州委員会が確約手続の各段階において対象事業者および第三者とやり取りをする方法はどのようなものか。

### 1. 予備的評価後の対象事業者とのやり取り

Q3. 欧州委員会が予備的評価を対象事業者に送付してから、意見募集（マーケット・テスト）の対象となる確約案を当該事業者に提出するまでの間、具体的にどのようなやり取りがなされているか。

まず、予備的評価 $ ^{29} $ を対象事業者に送付した後に、企業がマーケット・テストのために確約案を提出するまでの間に行われる欧州委員会と対象事業者とのやり取りにおける欧州委員会の実務は理事会規則に提示されているものとは異なる。

A) 理事会規則の規定上は、欧州委員会は最初に競争上の予備的な懸念を提示した予備的評価を対象事業者に通知することが定められている (理事会規則第9条第1項)。しかし、実際には、欧州委員会は、第9条手続に専念しているときは、まず欧州委員会は懸念点について対象事業者と非公式または進行状況会議において協議し、確約案を交渉する $ ^{30} $ 。進行状況会議では、対象事業者に対して、確約案に関する議論のための時間軸および調査において問題となる競争上の懸念について通知する $ ^{31} $ 。この段階においては1つまた
は複数の対象事業者から非公式な確約案が提出されるのが通常である。これは主要項目のタームシートかまたは確約書のファーストドラフトのようなものである。通常、欧州委員会は実情調査の手続を取り、事件によっては特に情報提供要求（Request for Information。以下「RFI」という）を調査対象事業者および第三者に送る。こうして予備的評価の原文は、欧州委員会が送付する前に、通常少なくとも予備的には対象事業者の合意が得られる。対照的に、異議告知書がこのような事前の手続なしに発出された場合は、欧州委員会と対象事業者が確約手続を議論する段階にまで至らなかったためである $ ^{32} $ 。

B) 予備的評価後には、対象事業者は防御権の一部として、通常は1ヶ月以内に正式に回答する機会を与えられる $ ^{33} $ 。特に、対象事業者は、マーケット・テストのために確約を提案するのに加えて、予備的評価に対する文書による回答を提出することもできる。また特に対象事業者が特定の競争上の懸念が調査対象から除外されるべきであると考える場合は、予備的評価についてさらに協議することもあり得る。そのような場合は、事件チームは対象事業者との協議を続ける前に、欧州委員会競争総局の上層部から承認を求めることになる。欧州委員会はマーケット・テストの前に確約案の修正を求める可能性もあり、確約案について欧州委員会と対象事業者間でやり取りを繰り返すことになる可能性もある。

予備的評価で示された競争上の懸念に関して、欧州委員会の立場に実質的に影響を及ぼすような新しい証拠が対象事業者による予備的評価に対する回答に含まれていなければ、当該回答についてさらに協議がなされたり会議が持たれたりすることはない。しかし、欧州委員会が最終的な確約決定をドラフトする際には、欧州委員会は当該回答を考慮に入れる。

反対に、通常は予備的評価への回答を提出した後でも、対象事業者は、継続して欧州委員会とのやり取りを行う。実現可能な確約の目的および限界を全て設定する必要があり、合意されたドラフトを最終的な内容に仕上げるための作業を続けるために、さらに頻繁なやり取り（事件によるが、RFI、電話、事件チームとの会議および事件チームへの電子メールおよび書簡、欧州委員会競争総局長へのレター、欧州委員会へのレター等）を行う必要がある。これらのやり取りの性質や頻度は事案の内容によって異なる。

C) 協議のプロセスは、企業が欧州委員会に正式な確約案を提出した時点で終了する。特に、対象事業者が受け入れ可能な確約案を提出し次第、事件チームは確約ドラフトをマーケット・テストに提出するための承認を欧州委員会競争政策担当委員に求めることになる。以下の点に留意すべきである。

(i) 事件によっては、正式なマーケット・テストの前に、欧州委員会は非公式に第三者と確約案について協議をする可能性がある。また第三者が事件チームとの協議を要請することも認められている。

(ii) 一定の限定された状況においては、欧州委員会はマーケット・テストの原文および内容について対象事業者と非公式に協議することがある。これらの協議内容は公式に記録されておらず、残念ながらより詳細な内容は入手できない。

(iii) 複数の対象事業者が関係する事案において、欧州委員会は確約案をマーケット・テストに提出する前に全ての対象事業者からの確認を待った。
D) 一旦承認が下されると、欧州委員会は EU 官報および欧州委員会競争総局のウェブサイトに事件および確約の主たる内容の簡潔な要約だけでなく確約の非機密版（non-confidential version）も含めたマーケット・テスト通知を掲載する $ ^{34} $ 。欧州委員会は、透明性を高めるためおよび第三者に対してコメントを提出できる旨を公告するために通常はプレスリリースも発行する $ ^{35} $ 。

マーケット・テスト通知は苦情申立人に直接送付される。欧州委員会と対象事業者は、マーケット・テスト結果について協議する。欧州委員会はマーケット・テストに関するフィードバック（主なフィードバックの際に提出された内容へのアクセスを含む）を対象事業者に提供する。

E）予備的評価の送付から正式な確約案の提出までの期間は原則として1か月であるが $ ^{36} $ 、それぞれの事件によって大きな差がある。ある事件では、予備的評価が送付されてから2～3ヶ月後に確約案が提案されているが、Coca-Cola事件 $ ^{37} $ のように他の事件では、予備的評価（2004年10月15日）から回答としての確約案の提出（2004年10月19日）まで僅か4日しか経過していなかったこともある。このように、場合によっては、予備的評価が送付されるよりかなり前に、確約案についての交渉が事実上開始されることがある。

### 2. 確約案が欧州委員会によって不十分と判断された場合

Q4. 特に、確約案が欧州委員会にとって競争上の懸念を解消させるには不十分であると判断された場合、その後のプロセスとしては、当該確約案を修正するか、通常手続に移行するかに分かれると考えられるところ、協議の進め方に変化は生じるのか。

確約案が欧州委員会によって不十分と判断された場合にはどうなるのか。具体的には、そのような場合には、欧州委員会と対象事業者が修正された確約案について合意に至るために上述のやり方で協議が継続されるか、または欧州委員会は第7条の通常手続に進むか。

欧州委員会は対象事業者から提出された確約案を採択するか否かについて完全な裁量を有している。確約案が不十分であるとみなされた場合は、確約案はマーケット・テストが行われたとはみなされない。その場合は、欧州委員会と対象事業者は、欧州委員会が特定した競争上の懸念を取り除くよう確約案を修正するために、会議、電話または電子メールを通してやり取りを継続することになる。

確約案に関するマーケット・テストの結果、確約案は特定された競争上の懸念に対処していないことが示された場合でも同様のことが起こると考えられる。すなわち、欧州委員会は、義務ではないが、マーケット・テストで特定された懸念に対処するために修正確約案を提出する機会を対象事業者に与える $ ^{38} $ 。欧州委員会は確約案の変更点が十分であれば修正確約案
を二度目のマーケット・テストに提出する義務のみを負う点に留意すべきである $ ^{39} $ 。

対象事業者が確約案を修正する意思がない場合、または確約案の修正に関する協議の後においてもなお欧州委員会は修正された確約案が不十分であると考える場合は、欧州委員会は第9条の確約手続をいつでも終了することができ、禁止決定の採択につながる理事会規則第7条で規定されている通常手続に帰するのが一般的である $ ^{40} $ 。

Q5. マーケット・テストにおける利害関係者等からの意見を踏まえ、欧州委員会が対象事業者に対して確約案の修正を求めることがあり得るところ、その場合のプロセスは前記と同様の協議の進め方となるのか。

第三者は確約手続において手続上の権利を有していない。欧州委員会はその裁量において、修正確約案について協議するために特定の第三者と協議を行うこと、または対象事業者および市場参加者（苦情申立人/第三者を含む）との三者協議を行うことを決定することができる。しかし、欧州委員会には当該決定を行う義務はない。したがって、欧州委員会が修正確約案をマーケット・テストしないと決定した場合は、修正確約案は公表されないため、第三者は修正確約案についてコメントをする機会を失うことになる可能性がある。

係争中の Google 事件では、欧州委員会は修正確約案について二度目、三度目のマーケット・テストを実施しなかった。二度目の修正確約案に関しては、欧州委員会は、苦情申立人および利害関係のある第三者に対して確約案の条件について特定の質問に回答するようRFIを発した。三度目の確約については、Google は利害関係者の圧力に応じて三度目の修正確約案の写しを最終的に発表したが、欧州委員会は第三者ではなく苦情申立人に対して、苦情申立てを却下するためのプロセスの一部として、欧州委員会の事前却下通知に応答するコメントを提出する許可を与えたのみであった。最終的には、マーケット・テストが行われないことが利害関係のある第三者から強い不満が出され、メディアおよび政治的プレッシャーをもたらし、欧州委員会競争政策担当委員が三度目の修正確約案の申出を却下することとなった。

### 3. 第三者とのやり取りおよび協議

Q6. 欧州委員会とマーケット・テストに関する回答の提出者との間で、修正された確約案に関しどのようなやり取りがなされているか。特に、確約案の内容に第三者への関与（例えば、対象事業者が（被害者とされる）取引先に対し損害を補てんすることなど）が含まれている場合、当該第三者との調整はなされるか。

## (1) 第三者とのやり取りおよび協議

手続上の様々な段階において第三者と欧州委員会間で発生するやり取りおよび協議はどのようなものか。

まず調査手続自体は欧州委員会のみが開始することができる一方で、上述のように、第三者は欧州委員会に対して公式または非公式な苦情申立を提出することができる。正式な苦情申立は、理事会規則（EC）No 773/2004 の添付書類の中にある苦情申立書を使用して提出される。

苦情申立書が提出された後で開始された手続が最終的に確約決定の採択に至った場合は、
欧州委員会は苦情申立人に対して事前却下通知 $ ^{41} $ および理事会規則（EC）No 773/2004 第7条に基づく決定を発行する必要があり、それにより苦情申立が正式に却下される。欧州委員会による当該却下決定は、GCが審理することができる $ ^{42} $ 。

苦情申立人が自己の手続上の権利が欧州委員会委員長の決定 2011/695/EU 第 15 条に従って尊重されなかったと考える場合は、調査手続期間の間に聴聞官に申し出ることも認められている $ ^{43} $ 。それとは別に、苦情申立人は、欧州委員会が第 9 条の確約手続において違法行為をしたと考える場合は、欧州議会オンブズマン決定 $ ^{44} $ 第 2 条に従って拘束力のない意見を求めて欧州オンブズマンに申し立てることも認められている。

確約案に関する協議の段階では、欧州委員会の事件チームは、苦情申立人および利害関係のある第三者と非公式に協議を行ったり、または電話等によって協議する場合が多い。対象事業者とは対照的に、第三者はこの手続段階において何の手続権も有しない $ ^{45} $ 。しかし、第三者は自ら進んで事件チームにコンタクトすることができる。欧州委員会側で協議を拒否することは稀ではあるが、Google 事件においては、同事件における三度目の確約案の状況から見ると、協議が拒否されていた可能性があるものと推測される。

正式な確約が採択されマーケット・テスト通知が発行されると、上述のように、理事会規則第27条第4項に従い、第三者は提案された確約案についての意見を提出するために最低1ヶ月の猶予が与えられる。事件チームも第三者のために質問を追加することができる。第三者が信憑性が高い重大な懸念を提起した場合は、欧州委員会はほぼ必ずと言ってよいほどかかる問題点を詳細にわたって調査する。

EU 法の一般原則に従って、第三者は CJEU において確約決定に対する異議申立を行うことができる。確約決定の取消訴訟を提起するためには、第三者はその決定によって直接かつ個別に影響を受けていることを立証しなければならない $ ^{46} $ 。

さらに、対象事業者が確約を遵守しない場合は、第三者は加盟国の裁判所に遵守を執行させるための訴訟を提起する権利を有している。また、対象事業者の競合他社は欧州委員会に対して調査手続を再開するよう要請することができる。

理事会規則第 9 条第 2 項によれば、調査手続再開の要請は以下の場合に行うことができる。

(a)決定の根拠となった事実について何らかの重大な変更が生じた場合、

(b) 対象事業者が確約に反する行為を行った場合、または、

(c)決定が対象事業者が提供した不完全、不正確、または誤解を招く情報に基づいてなされた場合

当該要請は確約決定が直接かつ個別に関係している事業者により提起することができる。このような条件は、競合他社の事業は確約の適切な執行に依存することになると思われるため、おそらく競合他社の場合において満たされると思われる。
## (2) 第三者との間での調整の有無

欧州委員会と第三者間のやり取りに関連して、誰かが修正確約案の内容に関与していた場合は（例えば、対象事業者が（被害者と考えられる）取引先に対して損害を補償した）、第三者に対して何らかの調整がなされるのか。

第三者（例えば、損害を被った当事会社）に補償をするまたは救济措置を提供することを特に目的とした確約決定が採択されたような事例はない。欧州委員会は新規参入を促進させる目的のために確約を求めることはある。確約決定は「違反行為があったかまたは依然として存在するのかどうかの結論を伴うことなく、欧州委員会が行動を起こす根拠が失われるものである」ことから、確約決定によって第三者に補償を提供することは一般的ではない $ ^{47} $ 。欧州委員会は違反行為についての正式な事実認定は行わないということは、全ての当事会社はEU加盟国各国の裁判所でその後に発生する損害訴訟を提起することはできないことになるであろうということを意味する。したがって、原告が自ら違反行為を立証する必要が生じるため、原告は各国の裁判所に独自の訴訟を提起しなければならなくなり、それは困難なものとなろう。

欧州委員会は、今までのところ市場における競争を回復するための適切な方法として確約決定を通して第三者への補償を行ってきた。補償に関しては、苦情申立人と対象事業者にとって、欧州委員会からのインプットなしに当事者間で和解することは自由である。苦情申立人が各国の裁判所で損害補償を求めることも自由であるが、違反行為の事実認定が全くないことから、第7条手続の結果に基づいて損害賠償請求を行う場合よりも、第9条手続の場合のほうがより困難なものとなるであろう。

特定の苦情申立人と第三者は Google に対して苦情申立人および第三者に直接補償を提供するよう要求したと推測されるが、こうした請求は受け入れられなかったようである。また、同じ事件の多くの苦情申立人は確約手続と並行して各国の裁判所に損害賠償請求訴訟を提起した。

### 4. 確約手続との関連における欧州委員会の調査権限

Q7. 欧州委員会が、確約手続において対象事業者から資料の提出を求める場合は、任意の提出を求めるのか、それとも情報提供要求（Request for Information: RFI）等強制力を伴う手続により提出を求められることもあるのか。

欧州委員会は、確約手続との関連において理事会規則に基づく調査権限を行使して対象事業者に対してRFIを発行するのかどうか、または当該企業による提出は純粋に自主的なものなのか。

欧州委員会は確約手続に関して当該調査権限を行使することができ、かつ実際に予備的評価の発行を見据えて調査期間中に対象事業者および第三者に対してRFIを発行することによって当該権限を行使している。

特に、理事会規則の範囲内の全ての調査のように、欧州委員会は理事会規則第18条第2項に従い単純に情報を要求するか（その場合は、対象事業者は回答することは求められていない）、または第18条第3項に基づく強制決定により情報提供を要求することができる（この場合にはその決定の中で特定されている期限以内に情報が提供された場合は制裁金が課される）。いずれの場合でも、対象事業者が不正確なまたは誤解を招く情報を提供した場合は、故意または過失のいずれの場合においても、制裁金が課せられる。制裁金は欧州委員会が情報を要求する告示または決定の中に明示されなければならない。

欧州委員会は、通常、第一に、第18条第2項のRFIを発行するが、第18条第3項のRFIは、例えば、信頼関係が崩れた場合、対象事業者が第18条第2項のRFIに回答をしなかつ
たとき、または欧州委員会が第18条第2項のRFIに対する対象事業者の回答に未だ時間を要するとの疑念を持った場合、すなわち、送られてきた情報が不完全であったとき等に発行されるが、これらの場合を除き、欧州委員会が確約手続の間に第18条第3項のRFIを発行することはないように思われる。

### 5. 第7条および第9条における並行調査

Q8. 確約手続を実施している間は、第7条の通常手続の審査が並行して行われることはないのか。

欧州委員会はその調査と並行して、禁止決定を最終的に採択する目的を持って理事会規則第7条に基づく調査を実施することもできるのか。

欧州委員会は確約決定を採択することによって調査手続を終了する義務は全くない。いつの時点でも第7条の通常手続に戻ることができる。しかし、確約手続の目的は欧州委員会が最も重大な違反行為に集中できるように余剰能力を確保することにあるので、欧州委員会は同じ事件において第9条手続と第7条手続を並行して行うことはしない。

実際には、欧州委員会は、まず理事会規則第11条第6項に従って調査手続を開始し、その後第9条に基づく異議告知書を発行するかまたは確約を求めるかについての決定を行う $ ^{48} $ 。このことは、初期の調査段階が禁止決定に至るのか確約決定に至るのかについては正式な区別は何もないことを意味している。

欧州委員会は事件を複数の種類に分類することができることを示唆している。すなわち、対象事業者と合意が得られた場合は、ある部分は通常手続を進め、他の部分については確約手続を進めることができる。欧州委員会は、これらの調査手続を並行して進めるか、または事件のある部分を他の部分が解決済みになるまで保留状態に置くかのいずれかを取ることができる。しかし、これは今まで実際に行われたことはない。

Q9. 確約手続において対象事業者から提出された資料については、確約決定に至らなかった場合や確約決定を取り消した場合等、その後に、第7条の通常手続の審査が行われる場合には、そのための証拠として用いられることはあるのか。

確約手続に基づく調査に関して欧州委員会に提出された情報およびその後の通常手続に基づく欧州委員会による使用の可能性に関しては、確約が途中で断念された場合、欧州委員会が確約手続に関して提出された情報を第7条の通常手続の目的のために使用すること $ ^{49} $ を妨げるものは、当該調査が同じ事実関係に対するものでありかつ同じ事件番号である限り、何もない $ ^{50} $ 。同条第2項に従い、確約手続が再開されたときには、同じことがまた起こり得る。
### Ⅳ. 確約決定の実行

### 1. 決定の中に提供された確約の実行の監視

Q10. 欧州委員会が確約決定の内容を確実に実行させるべくモニタリングを行うに当たり、留意すべき点はあるか。

確約決定の中に提供された確約の実行の監視は必須であると欧州委員会は考えている。欧州委員会はその責任を非常に真剣に受け止めており、遵守されない場合は適切な制裁を課すことをためらわない $ ^{51} $ 。理事会規則上は、欧州委員会は、対象事業者に対して全世界年間売上高の10%を上限とする制裁金を実体法上の競争法違反を証明することなく課すことができ、また対象事業者が確約を遵守するまでの間、平均的な一日の売上高の5%を上限とする履行強制金の支払を義務付けることができる $ ^{52} $ 。

正確な監視要件およびトラスティの必要性は確約の性質による。具体的には、確約は、確約により対象事業者が何らかの市場アクセスを与えることが求められる場合や企業譲渡の場合のようなより複雑な事件においては独立した監視および譲渡トラスティが必要とされる傾向にある。トラスティの役割は確約履行において対象事業者を監督し、よって欧州委員会自身の監視取組みをサポートしその負担を軽減させることにある $ ^{53} $ 。

欧州委員会は、通常、例えば、確約をどのように実行するのか、確約の遵守についてのスタッフのトレーニングにはどのような措置がとられたか、および対象事業者はどのようにしてこの遵守を監視してきているのか、何ら問題に遭遇してきていないか、そしてそのような問題を解決するためにどのような措置が取られてきたか等を定期的に欧州委員会に報告することを対象事業者に求める $ ^{54} $ 。したがって、確約の遵守や関連する問題点の全てを適切に記録保管することが極めて重要となる。報告要件とは別に、欧州委員会は、市場参加者から確約違反の苦情申立てを受けることもある。

さらに、確約決定は、理事会規則第9条第1項に従い、特定期間を定めて採択される可能性があることを留意すべきである。当該期間が経過する場合、欧州委員会は市場の競争状況を再評価することができる。確約決定の主たる目的は、予見できる期間内において市場構造が継続して改善することにあるので、状況または重要な事実に関する格別の変化は確約期間の延長または短縮の正当な根拠となり得る。確約の実行の期間中に発生しそうなまたは少なくとも発生する可能性がある状況の変化は通常確約自体の中で対処されるが、これとは別に例外的な状況の変化については審理の再開によっても対応可能である。これに関して、確約決定が確約に関する特定の期間を設定していたとしても、当該期間の満了前に競争上の懸念が解消されたと判断される場合には、当該期間の満了前に確約決定に基づく義務の終了が決定されることがある。

確約が期間満了前に終了した事例として、Deutsche Bahn 事件 $ ^{55} $ （採択された Deutsche Bahn の確約を当初の 5 年間の予定より早い 2015 年に解除）および E.ON 事件 $ ^{56} $ （採択された確約は 2021 年 4 月まで継続する予定であったが、約 5 年間前倒しにして 2015 年に解除）が挙げられる。これらの事例の詳細については、後述する（VI. 確約制度によって効果的な競