Silviase/jgov_v1.4_full_ann huggingface dataset:
独占者の行為が単に競争者を害するものではなく，競争を害するものであることを立証しなければならない。

3）原告が反競争効果を立証して，一応有利な事実を確立したときは，独占者はその行為に競争促進的な正当化事由を提出することになる。

競争促進的な正当化を主張した場合——その行為が実際に能率に基づく競争の一形態である（例えばそれがより大きな効率性や消費者への訴求力の向上にかかわるがゆえに）という単なる図実ではない主張を行った場合——，その主張を反証する責任が原告に移転する。

4）独占者の競争促進的な正当化が反駁されなかった場合は，原告は行為の反競争効果の害が競争促進的な便益を上回っていることを立証しなければならない。

合理の原則という標題は使われないが，シャーマン法1条における合理の原則で行っているのと同じバランシングを行うのである $ ^{43} $ 。

5）独占者の行為が全体として，競争を害し，それゆえシャーマン法2条の目的で排除的と非難されるか否かを検討するに当たって，我々の焦点は行為の効果であってその背後にある目的にはない。行為の背後にある目的が関連するのは，それが独占者の行為のありそうな効果をわれわれが理解するのに資する限度においてのみである $ ^{44} $ 。

上記(a)と(b)はともに，反競争効果と競争促進効果の比較衡量を志向している。また，マイクロソフトの立証責任の転換（立証の負担の分配，日本流にいえば評価根拠事実と評価障害事実の割り振り）のフォーマットは，非ハードコアカルテルなどで用いられている比較衡量図式でもあり，比較衡量を行う上では有益なフォーマットではある。しかし，次のような問題が存在する。

1 つは比較衡量の基準の問題であり，消費者厚生か社会的効率性かということである。この選択自体は見かけほど深刻な問題ではないが，さらに，タイムスパンの取り方の問題などに起因する，実際の操作上の困難さがある。例えば経済厚生だけが行為の基準となるときには，一見競争を害する行為であっても長い目でみると競争促進的である場合もある。また，生産上の効率性を考慮に入れると評価が困難になることもある。

例えば，独占者が一見して明らかに不当な行為で，すなわち competition on the merits によらずに直接加害に近い形で不効率な企業を追い出したとしよう。これによって，市場支
配力の維持・強化がなされるのだから，第一段階では厚生の悪化がもたらされる。しかし，排除された者にかわって，生産上の効率性が高い独占者の生産量が増えるのであれば結果として，経済厚生が増大することもあり得る。これをケースバイケースで比較衡量せよという立場もあり得る。一般的に直接加害を認めるようなルールが容認されるならば，それは過剰に排除的な行為を誘発し，不効率を増大するであろう。逆に独占者に何らかの作為・不作為を命じることで，新規参入や有効な抑制力ある競争者の存続が可能になり得るとする。それらの作為・不作為はそれ自体として効率性を害したものといえるが，例えば独占者の投資の成果を競争者にシェアさせよということが作為の内容であるなら，短期的には厚生の改善効果があるにしても長期的には投資の縮小などから厚生への悪影響が発生することになる。この長期的な投資の縮小には，独占者の投資インセンティブのみならず，もしシェアが命じられない場合に競争者に生じるイノベーションのインセンティブなども含みうる。行政過程ないし司法過程で操作可能なレベルの比較衡量の仕方をどこかで限定する必要に直面することになる。その限定の仕方がまさに能率競争とは何かという議論と関連することになる。ここで述べたルールに則して説明しよう。

これら比較衡量ルールはいずれもその第1段階のところで，ライバルの機会を奪うことや競争プロセスへの害ということを述べている。例えば独占者がいて，新規参入者ないしは周辺的事業者がいるとしよう。当該独占者はそれらの競争者がいる限り，抑制が働き独占的価格設定その他の市場支配力行使に対する制約を受ける。それを何らかの形で追い出したため，制約が消えて独占力を強化できるとなったとすれば，これは直ちに悪影響を持っているように見える。しかし，その行為が単純に価格競争をしたり品質の良いものを作ったりした結果追い出してしまったという行為であったとしたら，どうだろうか。機会を奪う，あるいは排除する，閉鎖するということにあたるだろうか。これらの行為自体を非難するのは競争者に競争をやめろというに等しい。となれば，反競争効果の第1段階では手段の不当性も何らかの形で組み込まないことには，役に立たない。

逆にいうと，悪影響の出るストーリーが初めからあって，当事者会社が自己の効率性の発揮ではない形で，例えば直接的に相手方の競争する能力を傷つけることを通じて市場支配力の形成・維持・強化となったというものであれば，このフォーマットに直ちに当てはめることができるはずである。その場合にはプライマ・フェイシーに，効率性の反映でない形で追い出されたということを説得的に示す基準が必要である。このフォーマットの最大の欠点は，例えば独占者が安売り競争の結果，他者を追い出したとすると，プライマ・フェイシーに悪い行為であるということになりかねないことである。そうだとすれば，その段階で，ある安売り競争がなぜ競争政策の観点からcompetition on the meritsに反するかということに関する概念の問題抜きには議論できないはずである。

かかる問題を無視して,このフォーマットを字義どおりに比較衡量の基準だけをみると,市場の状態に対する帰結主義的な議論だけとなる。基準として社会的総余剰と消費者厚生のどちらを取るかという大問題があるが,どちらを基準にしたとしても,どのような形で
それらを害した場合を問題にするのかをはっきりさせないと法的な操作は難しいことになる。マイクロソフト事件でも述べられているように，独占禁止法の介入には総余剰＝効率性等を害しただけではなく，「競争プロセス」を害することにより効率性等が害されたということが必要なのである $ ^{45} $ 。もっとも，競争プロセスを害するという表現自体が曖昧なものである。例えば，「市場支配力を形成・維持・強化する」それ自体を「競争プロセス」を害することの意味に解する立場もある。上述のマイクロソフト事件が述べている「競争者ではなく「競争プロセス」を害する」ということをこのように解するものも多いようである。しかし，ファレル（Farrell）とカッツ（Katz）が述べるように，「競争プロセス」を害するという表現は，日常言語における競い合いを害するという意味を含んでおり，その意味で手続的な側面を持っているのである $ ^{46} $ 。もっとも，「競争プロセス」を害することとはいかなる場合かという問題自体を明示的に論じることは希である。ファレルらの論稿においても，反トラスト法の介入には競い合いへの害が前提にされているという自明の理を確認するだけである。実は，排除に関して能率競争＝competition on the meritsを問題にするというのは，この「競争プロセス」への害を対象化することでもある。「市場支配力の形成・維持・強化」とそれにともなう総余剰の害があれば介入に充分なのではなく，「競争プロセス」を問題にすることにどのような意義があるのかをまず確認する。

まず問題となるのは，私的独占の規制であれ，不公正な取引方法の規制であれ，当該行為者はその行為について法を遵守することができなければならないということである。当該行為の判断基準が最終的に効率性を害するか害さないかというだけのものになると当事者にとってそれを遵守するのは困難であろう。その行為が社会を害するかどうかは自明ではない。特に効率性を問題にする場合，他の事業者の生産上の効率性如何によって行為の許容範囲が変わってくる。何らかの形で当事者にとって自分の行っている行為が社会を害するものであるということが分からないことには，その法の遵守の方法はない。個別の行為が結果として厚生を増大するか否かという功利主義的な考え方だけで行為基準を考えることはできないのである。なお，この問題は，独禁法・反トラスト法の達成すべき目的を効率性ないし消費者厚生の増大ととらえること，それ自体から生じるわけではない。単純な比較衡量フォーマットでは，自己の許された行為が何かを識別し難いという事実から生じるのである。

従来から competition on the merits という形で表象されていた問題群というのは，遵守可能な不正な類型の行為が何であるかということを析出するためのものといえよう。それを抜きにすると，この比較衡量フォーマットは機能不全に陥る。もちろん不公正な取引方法に関しては，当該行為類型に該当する限りはすべてこの第1段階をクリアできているとい
う議論もあり得ないではない。しかし，例えば単独型の一方的な取引拒絶の場合であれば，独占者が「当社に協力してほしい」と頼まれたときに，協力を拒めば常に拒まれた者からの競争的な圧力はなくなるのだから，これはプライマ・フェイシーに competition on the merits を害するとはいえない。やはり，当事者にとって把握可能な，良いか悪いかに関する識別基準が必要となるのである。不公正な取引方法の行為リストに載っているというだけでは答えにならず，当該行為類型が何らかの形で competition on the merits を害することを説得的に論証する必要があるのである。近時，欧州で形式ベースの基準として批判を浴びている行為リストもこの問題に対応している。伝統的に，独占的企業が行う価格差別や忠誠リベートなどに対して行為リストに該当し，競争者に何らかの痛手を被らせるものなら，competition on the merits を害するという先行了解があったが，その自明性が破綻したがゆえに問題として理解されることになったのである。

例えば，アリーダらが「ライバルの機会を奪う」というときに，既に能率競争の観点から容認されない態様を前提にしているのである。例えば，単に品質や価格が優れていたがゆえに，相手の機会を奪ったとしても問題にならないが，ここで扱ったフォーマットは，そうではない態様であることを前提にして初めて有効に機能する基準なのである。例えば，後述するライバル費用引上げのように，競争相手の競争する能力を害することを通じて反競争効果が生まれている場合なら，そのような悪影響の可能性，それが市場支配力の形成・維持・強化をもたらす効果，当該行為がもたらす効率性促進効果と，最終的な比較衡量というストーリーは馴染みやすいが，単にライバルの販売機会が支配的事業者に移ったことでは不十分ではないか。つまり，このフォーマットでは，従来能率競争論が担っていた手段の相当性をめぐる判断を抜きには議論が完結しないのではないか。帰結主義的かつ厚生主義的な議論だけではなく，行為の妥当性をめぐる功利性に還元されない義務論的な評価 $ ^{47} $ や，最終帰結だけではなく，それをもたらすプロセスに関する評価をも視野に入れる必要がある $ ^{48} $ 。

行為が帰結主義的に効率性を増大させるか否かだけを問題にすると，独占的競争が行われている場合には，消費者を欺く不実な広告が一定の範囲内では効率性の向上をもたらす
という結論を導くことになる $ ^{49} $ 。たとえ，効率性が結果として向上する場合であっても，不公正と考えられることに異論はないであろう。

一般的な定義では，要するに独占的地位をもった者が競争者の機会を制約することで独占力の形成・維持・強化をもたらしかつそれが相応の効率性等の合理的目的を持たない場合を問題にするという漠たる出発点だけであり，「効率性によらない排除」が問題だといっているにすぎない。

当該慣行がいかなる条件の下で市場支配力の形成・維持・強化をもたらすのかという反競争効果の確認の問題と，さらにそれらの効果を離れた効率性追及としての効果をもつか否か，両者を併せ持つ場合の比較衡量の仕方の問題などが検討課題となる。

独占者に一定の作為・不作為を命じることでその独占力を瓦解させることが可能となる場合があるとしよう。これは逆にいうと，それらの作為・不作為をとらないことによって，独占力を維持していると呼ぶことも可能になる。そのことを直ちに不当視するなら，行為規制の枠を超えている。これらのうち，適切でない行為をいかに識別するのかが問題となるのである。その問題に対応するのが以下の議論である。

## 補論：特別の責任論と総余剰（厚生）基準

競争プロセスへの害を問題としない総余剰（厚生）基準と，ＥＵ競争法の特別の責任論は，前者は近時の経済分析の影響下にあり，後者はオルドーリベラリズムの思想の影響下にあるものとして，対立的な基準とみられることも多い。しかし，以下に述べるように両者はそれほど対立的なものではない。当該行為が厚生（総余剰）ないし消費者の利益の観点から悪影響をもつか否かを基準にすれば足りるという見解は，独占企業の特別の責任論を正当化することもできるのである。

独占企業の特別の責任論とは，EC条約82条の濫用事件において，独占企業が競争相手に不利な行動をした場合に特に厳格に（十分な反競争効果の立証を待たずに）違法とする立場である。自らの行為によって純粋な歪曲されない競争を傷つけることがないようにするための特別の責任を負うとされるのである。特別の責任の内容をどう捉えるかにもよるが，それを字義どおりに捉えると，意識的行為によって独占を維持し，強化することそれ自体を排除とする立場とみることもできる。結果として，行為を規制するというよりも，支配的地位を消滅させるための解釈手法とみることもできる。競争的企業に対して，市場支配力維持以外の観点からも最適反応となるはずの反応を禁じて，可及的に受容的行動を要請するものと考えられるからである。実際，「支配的事業者（a dominant business）は，その支配的地位をいかにして獲得したかを問わず，競争者が許されるような態様にて競争してはならないことが要求される。そしてそれゆえに支配的事業者の『特別の責任』は，実際上，究極的に自らの支配的地位を失しめるべき義務（an obligation ultimately to lose）
へと形を変えるのである」 $ ^{50} $ と評価されることもある。

特別の責任論はしばしば批判されている。例えば，市場参加者のインセンティブの歪曲の可能性などが挙げられることがある。しかし，帰結主義的にみるとこれによって短期・中期においては，総余剰もしくは消費者厚生が改善されるように運用する余地はある。特別の責任論は，独占的事業者に対してその能率に基づく競争を抑圧してまで周辺企業，新規参入企業が独占力を抑制する機会を強化しようとするものである。生産上の効率性を害する可能性はあっても，資源配分上の効率性を改善する効果と比較衡量することは不可能ではない。もちろん，長期的な投資インセンティブを考えると問題を生じさせるかもしれない。それでは，法運用の際に常に長期的な投資インセンティブとの比較衡量を行うようにすればよいのか。適法に獲得した独占力に対して，それを抑制すれば資源配分上の効率性を改善することを根拠に規制を行うといいつつ長期的なインセンティブを確保するには，規制側が投資インセンティブを害するような規制を行わないというコミットメントを与える必要がある。それを事後の裁量的な権限行使で実現することは，通常可能ではない。明確なルールによってそれを担保する必要があるのである。独占企業に対して競争的な行動を抑制してまで，周辺企業や新規参入の競争的抑制力によって資源配分上の効率性なり消費者厚生を改善するないし，それと生産上の効率性を改善する効果の比較衡量を行うという立場も，そのようなコミットメントを与えるものとはならないであろう。さらにこのような規制は事前のインセンティブを殺ぐだけでなく，事後にも独占的企業の効率的な行動を殺ぐ効果をもつことになる。帰結主義的な裁量介入がかえって帰結主義的にも好ましくない結果を生むことになるのである。ここでは，基準を消費者厚生とするか総余剰とするかも問題の解決には関係しない。仮に消費者利益が目的であるとしても，最終的帰結の問題としての消費者利益ではなく，透明なルールに基づいて当事者が競争を行うプロセスの維持が，結果として消費者の利益等につながるという考え方が必要なのである。

## 補論２：競争プロセスとベースライン問題

以下の議論で，ベースラインという表現が出てくる。ベースライン問題は，法理論的な議論であり，見慣れない方も多いであろうからここで補足説明しておく。

ベースライン問題とは，そもそもは，憲法上の判断の前提として，法的な介入・規制（自由の制限）があったか否かを決する基準点を定める問題である。サンスティン（Sunstein）はロックナー期とニューディール期を比して，前者では「現状」を無条件で中立的なベースラインと見たのに対し，後者では違ったというのである $ ^{51} $ 。「現状」をそれ自体として中立的なベースラインと考えるのではなく，理由によって「中立性」を正当化する必要があるということになる。これは，例えば独禁法では，企業がそもそもカルテルをする自由
を有しており，それを規制するものと考えるのか，そのような自由は契約の自由に含まれていないと考えるかといった形で現れてくる。いわば規制の正統性の問題である。このような介入の有無の判断以外にも法的判断の前提としての基準枠設定の問題が生じることがあり，それらの問題についてベースライン問題が考えられる $ ^{52} $ 。競争排除が競争プロセスを害したか否かの判断を行うとき，我々は，何らかの形で正常でない手段を判断しているわけである。

競争者が競争に敗れてそのために市場支配力を形成・維持・強化することはしばしばあることであろう。独占者が市場支配力を維持・強化する行為も多数あるが，それらのすべてがおかしいわけではない。従来から単に競争相手が困難になるのではなく，competition on the meritsによらない形で他の事業者の事業活動が困難になることが問題とされてきたのであり，その際，判断の基準点が必要になること，それがベースライン問題と呼ばれるものなのである。いわゆる，オルドーリベラリズムの論者は，彼らの考える完全競争では観察されないはずの行為が行われている場合，それが競争者に何らかの困難性をもたらす限りは常に不当な行為があったという形でベースラインを引き，追加的な反競争効果も問題としなかったことに無理があったのである $ ^{53} $ 。

## （2） 基準 1 利潤犧牲基準（経済的有意味性基準）= 略奪型行為

この基準については様々な表現があるが，これを最初に定式化したオードバー（Ordover）とウィリッグ（Willig）の1981年の論文 $ ^{54} $ によると，「ライバルの退出を誘い出し独占利潤を得ることを目的に，競争状態でなら稼げたかも知れない利益の一部を犠牲にしたライバルへの対応」が問題なのだとするものである。要するに，ある行為の結果として相手方を市場から追い出し独占利潤の獲得ないしはその蓋然性（期待効用・利潤）があり，そうした利潤を考えない限り，当該行為が自分にとって利益にならない行為を排除（略奪）と呼ぶ立場である。略奪的価格設定を定義するための基準でもあるので，便宜上，これに該当する行為を略奪と呼ぶことにする。

この基準のアイデアは次の点にある。もしも自分の効率性を反映する行為であるならば，
その行為自体が自身にとって利益になる。したがって，他者を退出せしめることによる独占的利益の追求があろうがなかろうが，自社にとっては有利となるはずである。そのような合理性を持たない行為であって，競争者を退出させて反競争的利益を獲得（その蓋然性による期待利潤の獲得も含む）する意味しかないなら，不当な行為と考えてよい。しかも，そのような行為は行為者自身にとっても行為時の段階でその不当性を認識可能でもある。

この基準を簡略化して短期利潤犠牲説などと呼ぶこともあるが，これは誤解を招きがちである。短期利潤の犠牲を文字通りに理解すると，後述するようにイノベーションのための研究開発などは，まさに将来の成功，それもしばしば他社を市場から退出させる状況を伴う成功による利益を期待して，現在の利潤を犠牲にするものとして，略奪の定義に該当することになりかねない。

かような誤解をなくし，より精緻な表現として，反競争効果がない限り，経済的には意味がない行為が問題なのだとする立場もある $ ^{55} $ 。これは「メイキング・エコノミック・センス・テスト」（経済的有意味性基準）と呼ばれている。反競争的な動機なしには，そのような行為を行う経済的な意味があるかないかという判断は反事実的想定を必要とする。競争がなければ当事者にとって利益になった，競争を害することなしに利益になっただろう，ならなかっただろうという仮定の状態を考えるわけであるから，「バット・フォー・テスト」と呼ばれることもある $ ^{56} $ 。

これはオードバーとウィリッグの論文がそうであるように，そもそも略奪的価格設定を念頭に置いて排除を考える立場である。要するに，一見すると競争の典型のような行為であるのにもかかわらず競争を害する場合があるということで，そのときの識別基準は何かを考えるためのものである。

米国においては，この基準の位置付けが重要な争点となっている。周知のとおり，トリンコ事件最高裁判決 $ ^{57} $ は，単独一方的な取引拒絶の基準としてこれを採用したが如き判示を行った。

ここではこの基準の一般的な問題点について考察する。

まず，これは必要条件であろうか。例えばライバル費用引上げ戦略などは，この定義に該当しなくとも反競争効果を持つ場合がありえる。利潤の犠牲を行わなくとも直ちに他者に害を及ぼすものであるならば，それによってすぐに利益が上がるではないか。そうであれば反事実的想定など必要なしに議論できるはずである。

また，十分条件であるか否かについても問題があるという批判もある。短期的な利益の犠牲と読み替えるならば，短期的利益犠牲説となるが，後者は有意味性基準の簡略化された表現でミスリーディングなものである。短期的利潤を犠牲にしてというと，長期的な利
益を目指す研究開発も排除なのかという当然の反論が出される。ここで問題なのは，市場支配力による独占利潤の獲得又はその蓋然性（期待独占利潤）がない限り，当事者にとって利益にならないということを問題とするものである $ ^{58} $ 。研究開発は市場支配力の形成・維持・強化がなかろうが，当事者にとって利益となるため，有意味性テストはクリアできる。このように反事実的想定の下での考察が必要だという点を忘れてはならない $ ^{59} $ 。

この基準は，価格競争や競争事業者からの協力要請の拒否という，それ自体としては競争的な行為が，人為的に競争を歪曲するのはいかなる場合であるかをめぐる考察から出発したものであり，排除の必要条件を定めたというよりも十分条件を示唆するものである。有意味性基準の提唱者であるワーデン（Werden）は，この基準は排除の定義の一部に過ぎない点を強調している $ ^{60} $ 。

なお，利益犠牲基準における研究開発の問題点については，何を基準に利益の犠牲を考えるかという反事実的な想定の基準問題にかかわるため誤解ないし混乱が避けられない面もある。オードバーらの論文はまさに研究開発が不当になる異常な場合を識別するために出されたものであり，研究開発を短期利潤犠牲と見るのは失当なのだが，研究開発については最適性と乖離する可能性もあり，洗練されたバージョンである経済的有意味性の方が混乱はないかもしれない。もっとも，経済的有意味性についても解釈の余地はある $ ^{61} $ 。

さらに，社会的な効率性の追求が独禁法の課題であるとするならば，この基準に合致するにもかかわらず，効率性が向上するような事態もあり得る。これは4で説明する。
## （３）基準２ 同等に効率的な企業に対する脅威

利益犠牲型ないし略奪型の定義に対し，同等に効率的な企業を排除する行為という議論もある。ポズナー（Posner）が排除の一般的基準として提案したものであるが，略奪的価格設定の文脈で以前から主張されていた。「当該状況において，被告の属する市場から同等もしくはそれ以上に効率的な競争者を排除しそうな行為」をもって排除とするものである $ ^{62} $ 。効率性に基づいて競争することが本来あるべき競争とするならば，効率性に劣っている者が市場から淘汰されるのは仕方のないことであるという，いわば市場を淘汰のプロセスとみる適者生存型競争観からすると一見説得力があるが，一般的基準とするのは適切ではない。費用引上げ戦略の位置付けの問題や，不効率な事業者であったとしても，それが存在する限りは競争的な抑制要因となっていることの評価などの難点がある。不効率な事業者であってもその抑制要因を除去・緩和することは市場支配力の維持・強化となり得るのである。その手段として，ライバル費用引上げ戦略やあからさまに不当な戦略などcompetition on the meritsに合致しない方法が用いられた場合に，それらを問題としないのは奇妙であろう。例えば独占者より劣った技術しか持たない不効率な企業が，そうであるにもかかわらず，独占者の市場支配力に対する制約となっていることはあり得る。劣った技術しか持たない企業に固有の投入要素があったとして，独占者がそれを囲い込むことによって，費用引上げあるいは市場からの駆逐を実現した場合，市場支配力の維持・強化 $ ^{63} $ が不当な形で実現されたと呼びうるのではないか $ ^{64} $ 。

不効率な事業者であっても，それが市場に存在することが，現に市場支配力の行使の抑制となっているのなら尊重すべきだし，それが動的な効率性につながる「競争プロセス」の維持に不可欠だという立場もあり得る。もっとも，RRC型行為でない場合をどのように解するべきかが問題となろう。なお，既に述べたように消費者余剰はこの排除によって減少するが，総余剰については事情によって異なる。このように統一基準としては採用できないが，この基準は略奪的価格設定に関する費用基準を導出するのに有益である。そもそも，この基準と類似の基準は，略奪的価格設定に対し，短期犠牲テストを修正するために提出されたものであった $ ^{65} $ 。
ここで，（２）と（３）を略奪的価格設定の費用基準に照らして説明しておくのは有益であろう。

略奪的価格設定の費用基準として著名な平均可変費用基準は，アリーダとターナーが1975年論文 $ ^{66} $ で提唱したものである。不当な廉売を法によって規制しようとする以上，少なくともある価格が低すぎるというベンチマークが必要である。アリーダ＝ターナーは略奪的価格設定が合理的な戦略として成立するか否かはひとまず置いて，それが可能であるとして，どのような低価格であれば問題となるかを問いかけたのである。アリーダらの議論は，まず短期限界費用が理論的基準として相応しいと考える。その理由は，簡単にいえば次のようになる。短期限界費用を下回る価格はそれ自体不効率である。また，それを行う企業にとっても利益となろうはずがなく，略奪的な動機が推認できる。逆に，価格を短期限界費用にまで低下させる競争は非難にするに当たらない。このように，短期限界費用を理論的基準とした上で，それが現実に観察することが困難であることから，その代用品として，平均可変費用を基準とすべきだと主張したのである。

この基準は瞬く間に米国の下級審裁判所に広がった。ただし，下級審裁判所では，平均可変費用未満の価格は原則として違法な低価格といえるにしても，平均総費用未満の価格も，事情によっては略奪的価格設定たり得るのではないかという，限定つきのバージョンをとるものもあった。この基準は，ＥＵ競争法にも影響を与え，独禁法を有する多くの国で平均可変費用基準は普及していった。平均可変費用基準の採用は，それ以前の広範にすぎた不当廉売規制の基準を狭めるものであり，シカゴ学派以降の懐疑的な傾向とマッチしているといえなくもない。しかし，シカゴ学派の議論では，費用基準を満たしたとしてもなお，反競争効果をもつかどうか疑わしいのに対して，この基準は，競争者を不当な廉売で排除することによって反競争効果をもつ可能性があることを前提にしているのである。他方，シカゴ学派の理論を批判する各理論で廉売の不当性をいうためには，平均可変費用を下回る必要はない。略奪的価格設定が反競争効果をもつことを示す各理論での廉売は，独占力獲得の可能性を除けば，損失を生み出すしかない水準の低価格のことであって，ワンショットナッシュ均衡での価格水準を下回ったもののことである $ ^{67} $ 。この基準は，経済的有意味性基準が示唆するものと同様である。

それでは，平均可変費用基準はいかに正当化されるのだろうか。何らかの費用基準を用いることが便宜にかなっている。費用基準の正当化として，同等に効率的な企業に対する脅威によって説明することが可能である。従来，平均可変費用基準は短期限界費用の代用品として説明されてきた。しかし，平均可変費用基準の洗練されたバージョンとして短期の平均回避可能費用を用いると違った様相を帯びてくる。回避可能費用とは問題となって
いる財・サービスの供給を停止するなら被ることを免れる費用のことである。この費用を下回る価格は既に市場に入っている企業が事業活動を継続しても利益にならないことを意味する。すなわち，これを下回る価格を続けることは，当該企業と同等に効率的な企業に対してその生存に即時的な脅威をもたらしかねない $ ^{68} $ 。当該企業の効率性を反映せずに他の事業者の事業活動の困難をもたらす不当なものだということができる $ ^{69} $ 。

このような正当化は，少なくとも価格競争のあり方については，効率的な企業がその効率性ゆえに他者を駆逐しても非難するに値しないという，進化論的な展望にコミットしたものといえるかもしれない。また，別の正当化も可能である。理論的に問題視される不当廉売のベンチマークは，ナッシュ均衡（ワンショットナッシュ）での価格だがそれを観察することは容易ではなく，それを基準としたのでは，競争的価格を略奪的と誤ってしまう危険がある。そこで，規制への安全マージンとして十分条件をつけたと見る考え方である。さらに次のような説明も可能である。略奪的価格設定の各モデルは，消費者の被害とは整合的かもしれないが，効率性の観点からは，不効率な企業の参入・存続の可能性があるため，この基準だけではその当否を判定できない。効率性にコミットした立場からは，この基準を採用する限りは，効率性改善の十分条件を充たすことになる $ ^{70} $ 。

## （４）ライバル費用引上げ戦略（RRC）

先に，同等に効率的な企業基準が説得的でない例として，買い占めによって排除されるケースのように，企業の費用を人為的に引き上げる場合を挙げた。同等に効率的な企業基準は満たさないが，やはり不当と考えられる場合に当たるのではないか。ここでよく問題とされるのは「ライバルの費用を引き上げる行為など，競争相手の効率性に係る能力を害することを通じて市場支配力の形成・維持・強化 $ ^{71} $ をもたらす行為」である。つまり，自己の効率性を増大させる努力等の反映ではなく，相手方の効率性を害する行為の結果，その者からの競争上の抑制をなくし，市場支配力の形成・維持・強化をもたらす場合を問題にするというものである。この戦略は，一般的な排除の定義を目指すものというよりも，伝統的に排除の一類型とされてきた，排他条件付取引や抱き合せ販売などの排他的垂直的契約を統一的に説明することに主眼がある。この概念を説明する前に，この戦略が持つ反競争効果のストーリーの特色をみておく。

ライバル費用引上げ戦略の場合，その者を市場から退出せしめることを通じて競争上の
抑制を害するという典型的な排除のストーリー以外に，その者の効率性が損なわれる結果として，その者と行為者との間で現に競争が行われていたとしても，その競争上の抑制が緩和されるということが問題となる。相手の費用関数が上がると反応曲線がどう変化するかを考えれば，この行為があることを通じて直ちに市場支配力の維持・強化がもたらされる可能性がある。このことから，即時的に反競争効果による超過利潤の可能性があり，特に費用引上げ戦略を行う者に超過的な費用がかからない場合，略奪行為（利益犠牲型戦略）の条件を満たさなくとも反競争的となりうるのである。

維持・強化といってよいかどうかに関しては争いがあり得るが $ ^{72} $ ，少なくとも公正競争阻害性のレベルであれば，このような市場支配力の形成・維持・強化に弱い影響があるだけでも十分であることは確かである。

ところで，ライバルの費用を上昇させる行為は多数考えられる。例えば，これは直接的加害行為でもいいはずであり，直接的妨害（不正競争等の相手方に直接的に被害を及ぼす行為）か政府活動の不当利用なども考えられる。また後者は，最近の我が国の私的独占規制例とも関係が深い。公的な規格作成過程や規制策定手続，規制機関への働きかけを通じて行う排除行為は米国ではかねてからシャーマン法2条の重要な適用領域であった。日本においても，日本医療食協会事件では，法が要求していない登録制度等を準公的規制（広義の規格）を通じて実施したことが不当だとされ，北海道新聞社事件では自己の使用を予定しない商標をもっぱら競争者の妨害のために用いた点が不当だと考えられたのである。これらの場合は，行政過程等への働きかけの適正さの判断にまで立ち入って，排除行為が認定されることになろう。その他，相手方に対する不法行為に該当するような行為も，それによって費用を増大させる行為として，所要の反競争効果をもたらす可能性はある。このような形での競争を害する行為というのは，最近はcheap exclusion $ ^{73} $ として注目されている。これらの行為に対しては独禁法がなくとも禁止されるものが多く $ ^{74} $ ，そうであるなら，あえて独禁法を持ち出すべきでないという批判もある。かつて米国では，独占的企業がいわゆるbusiness tort（経済関係を侵害する不法行為）など競争者を害する不法行為を行った
ときに，3倍額賠償を利用すべくシャーマン法2条を安易に持ち出す例が多く濫訴が問題とされたことがあった。他方，現に不法行為によって競争者を害することによって市場支配力の維持・強化がなされたのであるなら，シャーマン法2条違反とすべきである点に異論はない。この問題は上述した，我が国でいうなら「競争の実質的制限」に該当するだけの反競争効果の闘値をどう定めるかの問題である。なによりも，他の規定で違反とされる場合であっても，それらの規制が直接的な加害行為の救済にのみ注目しているのであれば，被害者への害に加えて市場支配力に起因する害も生じる独禁法・反トラスト法では過小抑止問題が生じるのであるから，これをも独禁法の問題とする必要性がある。もちろん，米国では3倍額賠償に起因する当事者のインセンティブの歪曲が問題となりうるが，米国以外ではこれは問題とされていない。

いずれにせよ，およそ効率性の改善効果を持ちようもない，他者を欺罔的に害する一連の行為によって費用を増大させるような，cheap exclusion の典型的行為は，パラマウントベッド事件でもみられ，これを軽視すべきでないのは確かである。もっとも，ここでは欺罔等のもとより手段の不当性が明白な行為が競争者の費用を引き上げた点が問題となっており，それが能率競争 = competition on the merits の観点から妥当でない点をあえて問題とする必要はない $ ^{75} $ 。

この cheap exclusion と対極的に，問題とされる行為が費用引上げとして不当かどうか自明でない類型もある。例えば，市場支配的事業者に協力を依頼すれば費用が節約できて効果的な競争をできるのに協力を拒まれたがゆえに，費用が節約できなかったという場合を考えよう。行為類型としては取引拒絶に該当することになる。これを費用引上げ戦略として説明しようという議論が我が国の一部でみられるようであるが，費用引上げ戦略を問題にする経済学の文献でそのような分析は一般にみられない。例えばアスペン事件 $ ^{76} $ で，原告は協力を得られなかったために被害を被ったがそれを費用引上げ戦略として直ちに問題視できるわけではない。アスペン事件の取引拒絶を費用引上げ戦略として構成することも可能ではあるが，それらの構成は協力の拒否が直ちにもたらす悪影響を問題とするのではなく，むしろ顧客に対して実質的に排他条件付取引を課したのと同様の効果を持つことを問題とするのである $ ^{77} $ 。

ここでは，費用引上げをもたらす行為と考えるための，（１）補論２で説明したベースラインが問題となっているのである。単なる協力拒否であれば，協力を行わないことを基準として，反事実的想定によって直ちに費用引上げの効果をもたらしたと評価することが
できない。アスペン事件や，後にトリンコ事件 $ ^{78} $ が問題にしたように，経済的有意味性基準などによって協力拒否がある種の人為性を有するとみなすことが可能であることが重要なのである $ ^{79} $ 。これに対して，共同の取引拒絶のような場合は，それが相手方の排除そのものを目指したあからさまなものである限りは，その拒絶自体の人為性を問題として，共同行為のないことをベースラインとして非拒絶者に対する悪影響を吟味できるのである $ ^{80} $ 。

また，いわゆるエッセンシャルファシリティ理論は，自然独占性等からその者に一般的に取引義務を課すことをベースラインとすることに合意があることが問題となっているのである。これがコモン・ロー上の公益企業概念に端を発するのは，まさに取引を行うことがベースラインとなっていることを示しているのである。それゆえに，取引を行うことをベースラインとみてよい場合をめぐって（それが存在するか否かも含めて），果てしない論争が続いているのである $ ^{81} $ 。

さて，費用引上げ戦略として通常よく問題にされるのは，排他条件付取引など，反トラスト法では市場閉鎖として古典的に問題とされているものである。これらの行為は，ある種の人為性を持っているがゆえに，かねて「冷遇的態度」の時代には十分吟味もなく競争者に不利益と判断されれば違法とされたのである。同様の立場は，オルドーリベラリズムの競争法 $ ^{82} $ でもとられていた。シカゴ学派の楽天的な展望と異なって，これらの戦略が市場支配力の形成・維持・強化をもたらすタイプの効果を持つ場合があることは今日よく知られている。同時に，これら行為が効率性改善効果のために行われることも知られている。それでは，これらの行為はどのように評価されるのだろうか。

ここで問題となっている効果は，例えば当事者の自己の効率性追求のために必要な資源
を購入したがゆえに，反射的効果として費用が増大した場合のことではない $ ^{83} $ 。問題となるのは，反射的効果以外の形で排他条件を付けるなど人為的な行為がなされたが，それが同時に別個の費用削減をもたらしたような場合である。この場合は，効率性向上に伴う競争促進効果と，相手方の費用上昇に伴う反競争効果の比較衡量が行われることになろう。これは上述した利益衡量＝立証責任分配型のフォーマットなどを用いる形で議論されることになる。この場合には，当該行為が持つどのようなストーリーでライバル費用を増大させて市場に悪影響をもたらすかという問題と，その行為がどのような形で効率性増大効果を持つかということに関する経済的な分析に応じたフォーマットでの議論が可能となる。経済分析が法運用において重要な意味を持つのはまさにこの局面である。本報告の事例分析でも，どのような形で悪影響が発生し，それと異なる競争促進的効果がいかなる場合かを吟味するのにいかに経済学が有用であるかが示されることになる。比較衡量型フォーマットの基準というのは，略奪的価格設定の場合には非常に考えにくい。これは要するに，略奪的行為であるか否か，つまり自己にとって利益になるかどうかという発想の中に，既に比較衡量の問題が入ってしまっているからである。

## ( 5 ) 総括

これらの基準の吟味から，不当な排除を統一的にとらえることは困難であって，競争プロセスを害する形態ごとにそれぞれ基準を作るべきだとしかいえないのではなかろうか。また，排他条件付取引など，それが仮に費用引上げの形で競争へ悪影響をもたらすことを問題とできる戦略では比較衡量フォーマットを採用すべきだと思われる。しかし，不当性をどの形で評価するかで，基準が変わってくるかもしれない問題がある。それが関わってくる問題点が，4で述べる忠誠リベートの問題である。

忠誠リベートの問題の具体的検討に入る前に，排除概念について米国及び欧州における近年の議論についてみておく。
## 3 - 3 米欧における排除概念の考え方

ここでは，米国及び欧州における排除概念の考え方に関する，実務面（競争当局及び裁判所）における最近の議論の状況について整理する。

## （１）米国：反トラスト近代化委員会における「排除」についての最近の議論

米国で「排除」が問題になるのは，典型的には，シャーマン法第2条である。同条は，「各州間若しくは外国との取引若しくは通商のいかなる部分をも独占化し，独占化を企図し，又は独占化する目的をもって他の者と結合し又は共謀する（monopolize, or attempt to monopolize, or combine or conspire with any other person or persons, to monopolize any part of the trade or commerce among the several States, or with foreign nations）」ことを禁止している。

米国においては，シャーマン法2条違反として問題とされた事案も多く，これをめぐり多くの議論が積み重ねられてきた。特に近年では，アカデミズムにおける議論にとどまらず，競争当局及び議会においても強い関心を集めるようになり，違法とすべき「排除」についての考え方の整理のため，法運用機関や立法府としても公聴会や検討のための会合を開催してきている $ ^{84} $ 。例えば，司法省とFTCは，シャーマン法2条で問題となる「排除」の考え方の整理を行う等，いわゆる単独行為（single-firm conduct）についての反トラスト法上の論点を検証するため，2006年春から共同で公開ヒアリングを実施している $ ^{85} $ 。公開ヒアリングでは，司法省のMS，アメリカン・エアライン，デンツプライ事件，FTCのインテル，ユノカル，ランバス事件のほか，私訴であるトリンコ，3M事件等で使われた基準について検証されている。米国では，単独行為の規制規準について，競争当局が最新の法的・経済的学識を議論し，そこでの共通了解を海外の競争当局や学界，産業界と共有できることが非常に重要であると認識されており，このような開かれた場での議論のプロセスが，単独行為をめぐるさらなる規制基準の発展に資するものと理解されているのである。

また，連邦議会の発案によって，反トラスト法の問題点を検証し，その改善点を探る委員会が法律に基づいて特別に設置されることもある。

本節では，そのような委員会の一つである，反トラスト現代化委員会（Antitrust Modernization Commission，以下AMC）において「排除」がどのように議論されてきた
のか，そして，AMCの最終報告書において，「排除」がどのように議論されているのかについて紹介し，「排除」をめぐる最新の米国法の動向を検討することにする（排除に関する最近の判決例については，本節【参考】を参照されたい）。まず，AMCについて簡単に紹介しておくことにしよう。

AMCは，反トラスト現代化委員会法（Antitrust Modernization Commission Act of 2002）に基づいて，反トラスト法を近代化する必要性が存在するかを検証するために設置された独立行政委員会である。委員会は，委員長及び副委員長並びに委員10名の計12名で構成され，大統領，上院及び下院からそれぞれ4名ずつ指名され，共和・民主両党からの指名が同数となるように規定されている。選ばれた12名の委員は，11名の反トラスト法弁護士及び1名の経済学者であり，議員及び競争当局のトップはAMCの委員に含まれていない。最終報告書の位置づけは，あくまで議会において参考とされるためのものであり，日本のように審議会の答申のような法律化に直結した報告書ではない。AMCは，MS事件を契機として，IT産業等のいわゆるニュー・エコノミーといわれる分野における反トラスト法の適用の在り方を見直すことが目的の一つといわれている。公聴会および最終報告のなかで，排除行為についても検討及び勧告の対象となった $ ^{86} $ 。

排除行為は，一貫してAMCの主要な検討項目であった。排除に関しては，2005年9月28日にシャーマン法2条の適用における排他的行為の考え方をめぐるパネルディスカッションが開催された $ ^{87} $ 。議論の詳細は省略するが $ ^{88} $ ，全体的な問題意識は，現行の排除行為の解釈について，さらに明確化する必要性があるということであった。ミュリス（Muris）前FTC委員長は，シャーマン法2条の適用に関し，これまでの執行の歴史において，過剰抑止と過少抑止という二つの誤りがみられ，これらの誤りによるコストを最小化する必要があると述べ，シャーマン法2条の適用に当たっては過剰抑止のコストが大きくなりすぎないよう慎重な検討が必要であるとコメントしている。さらに同氏は，この点からすると，LePage's v. 3M事件 $ ^{89} $ （後記【参考】参照）の第三巡回区連邦高裁判決は，一括販売割引行為に対しては過剰抑止の危険があるとしている。一括販売割引には，短・長期いずれでも消費者厚生にプラスの効果が生じる可能性があるからである。

86 最終的に勧告の対象となった項目は，Ⅰ 実質的な論点（①反トラストとニュー・エコノミー，②合併，③排除行為，④特許と反トラスト），Ⅱ 法執行制度及び手続（⑤連邦の法執行，⑥ハート・スコット・ロディノ法事前届出制度，⑦州の法執行，⑧国際問題），Ⅲ 民事及び刑事レメディ（⑨金銭的レメディ及び責任分担ルール，⑩間接購買者，⑪連邦政府のレメディ，⑫刑事レメディ）の14項目である。最終報告については，AM Cのホームページに記載されている

〈http://www.amc.gov/report_recommendation/toc.htm〉。

87 パネリストは，ミュリス前FTC委員長，ピトフスキー元FTC委員長，ペイト前DO J反トラスト局長，ルール元DO J反トラスト局長を含む全9名であった。

88 当日の議論につき詳しくは，下記AMCサイトを参照。本文で紹介したパネリストの見解も紹介されている。

〈http://www.amc.gov/commission_hearings/exclusionary_conduct.htm〉

89 LePage's, Inc. v. 3M Co., 324 F.3d 141 (3d Cir. 2003).
これに対して，ピトフスキー（Pitofsky）元委員長は，排除の基準として，経済的有意味性基準や利潤犠基準（前記3-2参照）は適当でないと述べていることが注目される。前者は，競争を減少させること以外に経済的に意味をなさない行為（only if it would not make business sense apart from its tendency to reduce competition.）は違法とするものであり，その行為に経済的に意味があるかどうかを問うものである。すなわち，反競争的目的なしには，当該行為の正当化ができないような行為である。後者は，短期的利益を犠牲にする理由が競争を減少させることのみ（a sacrifice of short-term profits that makes economic sense only because it has the potential to reduce competition.）であれば違法とするものであり，競争者を市場から追い出し，その後の独占利潤を得ることを目的として，短期的には，利益の一部を犠牲にした行為を問題とするものであり，いわば効率性を反映しない略奪行為をさすものとされる。

ピトフスキーによれば,反トラストは消費者厚生に焦点を当てた基準であるべきであり,上記2基準では,消費者厚生に与える影響よりも,むしろ社会的効率性に立脚したもので,独占企業寄りの基準だという。彼は,むしろ上記2基準より,比較衡量基準が望ましいとする。これは,合理の原則的なアプローチであり,反競争効果と競争促進効果をバランシングして行為の違法性を判断するものであり,より制限的でない代替的手段の可能性を吟味する上で,行為が違法である可能性をより広範に導きうるものである。すなわち,原告（訴追側）に行為の反競争効果を立証させ,その立証に成功すれば,今度は行為者のほうでは,その行為は効率性を反映したものであるといった,当該行為の競争促進効果の存在を立証させることになる。その立証が一応もっともらしいということになると,今度は,訴追側の原告は行為の反競争効果の害が競争促進的な便益を上回っていることを立証しなければならない。これは,合理の原則という表題こそ使われていないものの,シャーマン法1条における合理の原則で行っているのと同様の比較衡量を行うものである $ ^{90} $ 。そもそも一括販売割引（package discount）は,価格競争の一手段であり,低価格という形で効率性を消費者にもたらすものなので,不明確な基準で違法とすることは適当ではない。ただし,歴史的にもロビンソン・パットマン法によるクレイトン法2条の改正は不適当であったことに鑑みれば,この問題を立法的に解決することは妥当でなく,判例の積み重ねによって明確にしていくべきである,とするのがピトフスキーの主張である。

同様に，ペイト（Pate）前反トラスト局長も実務家としての立場からコメントを提出している。彼の主張は以下のようである。特に，シャーマン法2条については，false positive（過剰抑止）の問題があり，シャーマン法2条の規制基準は，できるだけ明確かつ執行可能（administrable）である必要がある。そうでなければ企業に萎縮効果が生じ，イノベー
ションを妨げることになる。この点からすると，ベライゾン対トリンコ事件における司法省のアミカスブリーフで述べられた経済的有意味性基準が最も適当であり，消費者厚生効果テストは執行可能とはいえない。ただし，裁判所及び競争当局は，シャーマン法2条違反事件について，排除は主観的な意図というあいまいな証拠ではなく，反競争効果の客観的な証拠に基づいて判断し，被告による効率性の正当化の主張について，正当に評価すべきである。また，不可欠施設理論も，判断基準とはなり得ない。そもそも一括販売割引に関するLePage's v. 3 M事件の第三巡回区連邦高裁は，当該行為が一定のコストを下回ったかを判断することなく2条違反としており不当である。

こうした議論を受けて，2007年4月，AMCは総計500頁を超える膨大な最終報告書を提出した。シャーマン法2条の排除行為については，以下の点が勧告されている。

## 「C．排除行為

12. 一般論として，反競争行為に対するシャーマン法第2条の広範な禁止規定を適用するための基準は，その適用において明確で予見可能であるべきであり，かつ執行可能であるべきであって，長期的な消費者厚生を損なう過剰抑止及び過少抑止を最小化すべく設計されるべきである。

13. 議会は，シャーマン法2条を改正すべきでない。単独行為が違法な排除かどうかを判断するために現在米国の裁判所が採用している基準は，概ね妥当である。個別事件の判決に反対することは可能であるが，活発な競争，事業目的の熱心な追求，競争者には利用できない効率性の達成は，それらが支配的企業に関する場合であっても，またそれらによって，競争者が不利になるかもしれない場合であっても，一般的に不当なものではないことを，概ね，裁判所は正しく認識してきた。

14. 更なる明確化と改善は，裁判所における法の継続的な進化を通じて最もよく達成される。公開での講演や継続的な調査は，一括販売（バンドリング）や同じ市場内のライバルとの取引拒絶から起こりそうな競争上の効果を評価するための適切な法的基準に関する裁判所のコンセンサスの発展の助けともなるであろう。

15. とりわけ，一括販売や，どのような場合に（もしそのような場合があるとして）独占者はライバルと取引義務があるのかといった，現在明確かつ一貫した基準を欠いている分野に関して，シャーマン法2条の法的基準の更なる明確化と改善が望まれる。

16. LePage's v. 3 M事件で示された一括販売に係る明確な基準の欠如は，競争促進的又は競争中立的な行為に対する妨げとなるかもしれず，このため，消費者厚生を実際に損なう
かもしれない。

17. 裁判所は，一括販売割引(bundlediscounts)又はリベートがシャーマン法2条に違反するかどうかを決定するために，3段階テストを採用すべきである。同条違反を立証するため，原告は，（同条違反の他の要素とともに）以下の各要素を証明することが必要とされるべきである。（1）バンドルされるすべての商品に割り当てられているすべての割引及びリベートを競合商品に割り当てた上で，被告は当該競合商品をその増分費用を下回って販売したこと。（2）被告はこれらの短期間の損失を埋め合わせる蓋然性があること。（3）一括販売割引又はリベートプログラムが反競争効果を持っていたか，又は持っている蓋然性があること。

18. 一般に，企業は同一市場でのライバルと取引する義務はない。

19. 反トラスト法の抱き合わせの事案において，特許権，著作権又は商標権に基づいて市場支配力は推定されるべきではない。」

ここで注目されるのは，パラ17の3段階テストである $ ^{91} $ 。パラ17に付されたコメントによると，このテストについて次のように解題されている。同テストの最初のスクリーンでは，一括販売割引は「同等に効率的な競争者」を排除する場合にのみシャーマン法2条の問題になるという。すなわち，一括販売に伴う割引により効率性において劣っている競争者が市場から排除されたとしても，そして，その競争者が競争的牽制力を一定程度果たしていたとしても，当該競争者が問題ないことが示されている。解题によれば，この第一スクリーンは，セーフハーバーの役割をもつという。そして，同等に効率的かどうかは法執行において十分明確でadministrableだと述べている。

3 段階テストの第二スクリーンでは，被告が問題となっている一括販売に伴う割引又はリベートの提供による損失を埋め合わせる蓋然性があることを原告は立証しなければならない。具体的には，市場への参入が困難であるため，一括販売に伴うリベートの提供による損失分を埋め合わせできる能力を阻害する蓋然性に乏しいことを原告は証明しなければならない。ここでも，この第二スクリーンは，セーフハーバーとして機能する。すなわち，被告は，市場への参入が容易であることを証明すれば，その後の審査から免除されるからである。最後に，第三のスクリーニングでは，原告は，反競争効果を立証しなければならない。