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## ③高潮にかかる防災情報の提供

市町村の防災担当者がより的確に防災対応を実施できるよう、気象庁では高潮警報等を市町村単位で発表している。

また、東日本大震災により地盤沈下が発生した地域の被災者や復興作業を支援するため、天文潮位（潮位の予測値）をまとめた「毎時潮位カレンダー」の公開等、高潮に関する情報提供を行っている。

## （5） 津波対策

## ①津波対策の推進

南海トラフ巨大地震等による大規模な津波災害に備え、最大クラスの津波に対してはハードとソフトの施策を組み合わせた多重防御による津波防災地域づくりを進めており、津波浸水想定の設定や津波災害警戒区域等の指定、避難計画の立案等において地方公共団体を支援してきている。

海岸の津波対策においては、比較的発生頻度の高い津波を対象に必要な海岸堤防等の整備や耐震・液状化対策、水門等の自動化・遠隔操作化、「緑の防潮堤」等の多様な構造を含めた粘り強い構造の海岸堤防、防波堤等の整備等のハード対策を行うとともに、津波・高潮ハザードマップの作成支援や水門等の効果的な管理運用等のソフト対策を推進している。また、平成26年6月に「海岸法」が改正され、海岸の防災・減災対策の強化を図るため、堤防と一体的に整備される減災機能を有する樹林等を海岸保全施設に位置付けるとともに、水門等に関する操作規則等の策定が義務付けられた。なお、人口・機能が集積する三大湾の港湾においては比較的発生頻度の高い津波を越える津波を想定した防護水準の確保を検討している。

港湾の津波対策については、大規模津波発生時にも港湾機能を維持するため、「粘り強い構造」の防波堤の整備や緊急確保航路等の航路啓開計画の策定等の防災・減災対策を推進している。

さらに、全国の「港則法」の特定港（86港）を中心に「船舶津波対策協議会」を設置しており、関係機関の協力の下、各港において船舶津波対策の充実を図っている。

河川津波対策については、東日本大震災における堤防の液状化や津波の河川遡上による被害、水門操作員の被災等を踏まえ、河川堤防のかさ上げ、堤防等の耐震・液状化対策等を推進している。

また、東北地方における4つの水系について、東日本大震災の教訓を踏まえた地震・津波対策の考え方や、地震に伴う地盤沈下等による河口周辺の地形変化を踏まえ、変更を行った河川整備基本方針、同基本方針に沿って策定・変更を行った河川整備計画に基づき地域と連携しつつ、河口部の河川堤防の整備等、地域の復興・まちづくりに向けた取組みを推進している。

空港の津波対策については、南海トラフ巨大地震等による大規模な津波災害に備え、津波被災の可能性のある空港で、人命保護のため津波発生時の空港利用者等の避難方法等を定めた津波避難計画を策定し、計画に基づき津波避難訓練等の取組みを引き続き実施している。また、津波被災後に空港機能を早期に復旧するための計画を策定し、計画に基づき関係機関との協力体制構築等の取組みを推進している。

鉄道の津波対策については、東日本大震災における、津波発生時の避難誘導などの状況を検証し、南海トラフ巨大地震等による最大クラスの津波からの避難の基本的な考え方（素早い避難が最も有効かつ重要な対策であること等）を踏まえた津波発生時における鉄道旅客の安全確保への対応方針と具体例等を取りまとめており、鉄道事業者における取組みを推進している。
# 競争者排除型行為に係る不公正な取引方法・私的独占について

# —理論的整理—

公正取引委員會

競争政策研究センター

2008年6月
# 競争者排除型行為に係る不公正な取引方法・私的独占について —理論的整理—

【執筆者】

川濵昇

京都大学大学院法学研究科教授

（公正取引委員会競争政策研究センター主任客員研究員）

kawahama at law kyoto-u.ac.jp

林秀弥

名古屋大学大学院法学研究科准教授

（公正取引委員会競争政策研究センター主任研究官）

shuya.hayashi at law nagoya-u.ac.jp

玉田康成

慶應義塾大学経済学部准教授

（公正取引委員会競争政策研究センター客員研究員）

tamada at econ. kei o. ac. j p

石田潤一郎

大阪大学大学院国際公共政策研究科准教授

j i sh i da at os i p p. os a k a- u. a c. j p

岩成博夫

公正取引委員会競争政策研究センター研究員

hiroo_i wanari at jftc.go.jp

【この研究報告書における役割分担と位置付けについて】

1．本報告書は，1章ないし3章2節及び4章を川演昇，3章3節を林秀弥及び岩成博夫，5章を玉田康成及び石田潤一郎，6章を岩成博夫が担当した。

2．本共同研究をとりまとめるに当たっては，日米欧の事件の概要整理等につき，公正取引委員会事務総局片岡克俊氏（当時）に非常にお世話になった。また，競争政策研究センターのワークショップ，公開セミナーの参加者から有益なコメントをいただいた。ここに記して感謝の意を表したい。

3．本報告書の内容は筆者たちが所属する組織の見解を表すものではなく，記
述中のあり得べき誤りは筆者たちのみの責任に帰する。

４．メールアドレス中のatは@を表す。
## 目次

1 本研究の目的 1
1 - 1 共同研究の目的 1
1 - 2 本報告書の課題 2
2 なぜ，いま排除が問題なのか 2
2 - 1 伝統的公正競争阻害性論の空白 2
(1) 現在の通説 = 三分類説の概要 2
(2) 従来の議論状況と議論の空白 3
補論：競争回避と不当性 6
2 - 2 日本版能率競争論の欧米との乖離 7
(1) 能率競争の概念 7
(2) 自由競争減殺型類型における手段の不当性論の必要性 8
(3) 現在の世界的な議論の潮流との関係 8
2 - 3 本報告書の検討課題 15
3 不当な「排除」の定義と基準をめぐって 17
3 - 1 議論の整理 17
3 - 2 各種基準の吟味 19
(1) 比較衡量型フォーマット 19
補論1：特別の責任論と総余剰（厚生）基準 25
補論2：競争プロセスとベースライン問題 26
(2) 基準1 利益犠牲基準（経済的有意味性基準） 27
(3) 基準2 同等に効率的な企業に対する脅威 30
(4) ライバル費用引上げ戦略（RRC） 32
(5) 総括 36
3 - 3 米欧における排除概念の考え方 37
(1) 米国：反トラスト現代化委員会における「排除」についての議論 37
(2) EU 46
4 具体例：忠誠リベート 50
5 忠誠リベートに関する2事例 53
5 - 1 事例1：インテル事件（日本） 55
5 - 2 事例2：3M事件（米国） 57
6 結語 59
6 - 1 要約 59
6 - 2 私的独占規制/不公正な取引方法規制へのインプリケーション 62
6 - 3 厚生分析とcompetition on the merit 62
6 - 4 今後の課題等 63
# 競争者排除型行為に係る不公正な取引方法・私的独占について —理論的整理—

## 1 本研究の目的

## １－１ 共同研究の目的

「不公正な取引方法」の規制範囲及び規制基準は従来から難問とされてきた。独占禁止法の反競争効果の基準は，「公正な競争を阻害するおそれ」及び「一定の取引分野における競争の実質的制限」に大別される。このうち後者は，基本的に「市場支配力の形成・維持・強化」と理解されており，経済学的にも明瞭な意味を持つ。これに対して，公正競争阻害性は，「公正」というその理解に見解の分かれる評価的要素がかかわり，一義的な理解はたやすくない。周知のように，公正競争阻害性に関する通説は，これを①自由競争減殺，②競争手段の不公正さ，③自由競争基盤の侵害の3つにわけてその意義を説明してきており，これらの3分類の整合性，統一した概念による整理の可能性などが理論的な問題となっていた。また，各分類に対応する行為類型が極めて雑多なため，それらが具体的にどのような場合に規制されるべきかの検討も問題となってきたところであるが，近年の研究を踏まえると，従来比較的問題がないと考えられてきた自由競争減殺，特に，排除型の自由競争減殺にこれまで見落とされてきた問題があることが明らかになりつつある。本研究では，この点に焦点を合わせる。

自由競争減殺は，従来，競争の実質的制限の希釈化されたバージョンとか小型形とか説明されており，それ以上の規範的評価が必要ないかのごとき理解があったようである。排除型の自由競争減殺でいえば，「不公正な取引方法の行為リストに入り，他の事業者（しばしば競争者であるので，以下，イメージが湧きやすいように競争者と言及することもある。）に何らかの形で排除の効果が生じるなら，自由競争減殺が生じるはずである」という先入観で，問題が捉えられてきたように思われる。しかし，2でみるように，排除型の自由競争減殺については，いわゆる市場支配力分析（正確にはその簡略化されたバージョン）だけでは捉えきれない，行為の反価値性の評価が必要である。また，それがかかわる市場支配力分析についても，従来の素朴な理解では十分ではなく，慎重な経済分析が必要であることも明らかとなった。前者の問題はこれまで空白であったし，後者の問題も散発的に研究がなされているだけというのが現状であった。

これらの問題は，米国，ＥＵでここ数年来，重要なトピックとなっている独占化における排除（支配的事業者による排除型濫用）の問題と同型の問題である。我が国では，私的独占における排除とは何かの問題に対応するが，この問題の探求が不公正な取引方法の分析においても不可欠である。排除がどのような場合になぜ規制されるのかについての理論研究抜きには排除型の不公正な取引方法の公正競争阻害性の探求は始まらないのである。

## 1 - 2 本報告書の課題
本報告書はまず，2において，競争者排除型行為の根拠を探求する課題が，なぜ現在重要性を持つのかを，不公正な取引方法における従来の議論に照らして明らかにし，欧米での独占化ないし市場支配的地位の濫用規制の見直しとの関連について検討する。それらの検討に基づいて，（1）で述べた課題に対して本報告書がどのような形で解明を行うのか，全体の構成を説明する。

次に３で，欧米の議論を参考に「排除」の不当性をどのように捉えるべきかを検討する。「排除」を定義し，その違法性判断基準として提示される様々な議論を整理し，規制対象の明確化を図る。

4 及び 5 では，3 でみた様々な考え方が具体的な慣行をどのように評価することになるかを，忠誠リベートを例にとって解説する。まず，4 で忠誠リベートにかかわる近時の法的議論の展開を説明し，5 でそれらが問題となった事例について経済的な分析を試みる。最後に，6 で，以上の検討から得られる我が国の独占禁止法に関する示唆を述べる。

## 2 なぜ，いま排除が問題なのか

## 2 - 1 伝統的公正競争阻害性論の空白

## (1) 現在の通説 = 三分類説の概要

現在の通説的見解は，公正競争阻害性を，①自由な競争への侵害（自由競争減殺），②競争手段の不公正さ，③自由競争基盤の侵害の三つに分類している。これは現行一般指定の制定前の独占禁止法研究会で採用されたものであり $ ^{1} $ ，現行一般指定を定める際にその前提とされたものと考えられている。

これは，独占禁止法2条9項に掲げられた多様な類型から，それらを説明するにふさわしい概念として公正競争阻害性を考えるべき，という立場である。

①の自由な競争への侵害（独占禁止法研究会では自由な競争への侵害とされているが，「自由競争減殺」と呼ぶ例が多く，本稿でも以下では自由競争減殺と表現する。）とは，市場参入への自由と，市場における競争の自由が妨げられることを意味する。私的独占等の要件である「競争の実質的制限」よりも低い水準で予防的に規制するものと理解できる。価格その他の取引条件を左右できる地位が形成・維持・強化されるのが競争の実質的制限であるが，それより小さい水準の地位が形成されたり，そのような地位の維持効果が競争の実質的制限の水準に達したりしなくともよく，またおそれで足りる。

②の競争手段の不公正は，市場における競争が良質廉価な商品の提供による能率競争を本位として行われることを妨げるような競争手段を用いることを問題とするものであり，そのような競争手段を用いることそれ自体が非難に値するものの場合に認められる。手段自体の不当性は，顧客の意思決定の適正さを歪曲するような場合や競争者の事業活動に対
するあからさまな妨害を行う場合など,他者に対する侵傷性が明瞭な場合がこれに当たる。

③の自由競争基盤の侵害とは，取引主体が取引の諾否・取引条件について主体的な判断を行うことが自由競争の基盤であるのに，それが侵害されることをいう。昭和28年改正で導入された，「取引上の地位の不当利用」のもつ公正競争阻害性を説明するために持ち出された考え方である。

なお，公正競争阻害性については，阻害する「おそれ」でいいから，一般的・抽象的可能性で足りるのであり，具体的に阻害されたり，高度の蓋然性が存在したりすることまでが要求されているわけではないと説明されている。ただし，自由競争減殺の類型では単なる抽象的危険ではなく，具体的な危険性が示されることが要求されているものと考えられている。

この3つの公正競争阻害性が同時に発生する可能性はあるが，それぞれの行為類型毎に典型的に発生が予想される公正競争阻害性はある程度決まっている。

ただし，各行為類型が公正競争阻害性をどのような形で阻害し若しくは阻害するおそれを持つのかが問題となるが，その形態は多様である。例えば自由競争減殺一つをとっても，競争排除（抑圧）的なものと競争回避型に大別される。前者は，競争者のコストを引き上げたり，効率的な競争者の競争努力を無力化させたりすることなどが挙げられる。後者の競争回避型とは，競争的活動の自由を様々に制限することによって，重要な競争回避効果をもたらす場合などが挙げられる。手段の公正さの問題も，取引相手方の意思決定の歪曲をもたらすものや，他者の正当な期待への干渉，物理的な侵害，欺罔的なないし強制的な手法の利用など，その不当性を根拠付ける事情は様々である。

## （２）従来の議論状況と議論の空白

公正競争阻害性をめぐる議論に関して，従来は③の自由競争基盤侵害型公正競争阻害性の特殊性が強調されてきた。要するに優越的地位の濫用の公正競争阻害性をいかに説明するか，あるいは理論的に位置づけるべきかが課題となってきたのである。これを日本法独自のものとみる立場もある。そのような立場では，欧米主流の競争法ではそもそも取り扱われていない領域なのだから独占禁止法の中におく必要のない規制だということになる。もっとも，かかる見解に対しては，欧州ではいわゆる搾取型濫用規制²が存在すること，ま
た競争法そのものでなくとも，取引関係における公正さは各国で問題視されており，何らかの対処がなされてきたことなどから反論することが可能である³。しかし，既に競争に悪影響が存在することを取引相手に不利に利用することが，どのような形で競争への悪影響と評価されるのかという問題は，喉に刺さった骨のように気になる問題であり続けた。一見したところ，相手方に不利益しか与えない優越的地位の濫用が放任されると，濫用行為者や取引相手をして，望ましくない行為へと向かわせるインセンティブを発生させるなどの問題を生じるのか，あるいは，このような濫用行為を「公正な競争秩序」に影響するものと評価するために，公正概念や競争概念をどのように再構築させるのかは，知的に興味深いパズルではあり続けたが，取引上の地位を利用して，相手方に不利益を与える行為そのものを規制する必要があることなどについては，社会的な支持もあり，それに異を唱える議論はなかった。せいぜいが法的な整理として，独占禁止法に置くのは「体系上」問題があるという美意識の是非といった程度の批判しかなかった。また，解釈論上の疑義は，少なくとも自由競争基盤侵害論が登場して以降は，その内容に対する疑義が完全に払拭されたとはいえないまでも，とりあえずそれに対する理論的説明は提供されたといって良く，議論の実益は大幅に低下した。優越的地位の濫用の公正競争阻害性の問題は純理論的には興味深いものの，実際的な意義が奈辺にあるのか判然としないまま，議論が膠着状態に陥っているようである⁴。いずれにせよ，この問題は理論的には重要であるが，論点自体はかなり明瞭になっており，さらに不公正な取引方法規制の中でも独立した問題群と捉えることが可能であって，他の規定の公正競争阻害性の問題とは切断したものとしてひとまずは理解可能である⁵。

さて，公正競争阻害性の3類型のうち，①と②のほうは従来問題とされることはあまりなかった。①自由競争減殺型の公正競争阻害性については，一定の取引分野における競争の実質的制限を阻害性のレベルで捉えるものという理解が一般的であり，②の手段における不当性は，欺罔や強制といったその不当性の共通了解が容易なものと通常理解されてきたようである。①の場合，具体的に公正競争阻害性を判断するのは必ずしも容易ではない
かもしれないが，抽象的な基準についてはそれほど議論の対象とはなってこなかった。しかし，①の問題も，次にみるようにそれほど簡単なものではない。

まず，①と②の違いをもう少し詳しく検討しよう。

②はいわば，市場分析を具体的に行うまでもなく手段の不当性が規制根拠となってよい類型であるとされる。それ自体として非難に値する行為が②であり，そのような手段の不当性が②の規制根拠であるとされてきた。それを能率競争（competition on the merits）からの乖離によって説明するというのが通説であった。これに対して，①の自由競争減殺とは市場参入への自由と，市場における競争の自由が妨げられることを意味し，私的独占等の要件である「競争の実質的制限」よりも低い水準で予防的に規制するものと考えられている。低い水準とは，形成される市場支配力が小さい，ないしは既に存在している市場支配力を維持するにしてもその維持効果が実質的な（substantial）水準であるとはいえない場合であっても規制を及ぼす，という意味で捉えられている。これらの効果がもたらされるのは，具体的には競争回避と競争排除の二つのパターンが考えられる。一般指定12項はもっぱら競争の回避を問題とするものであり，また13項の規制対象の一部もそうであるが，自由競争減殺型とされるものの大部分は競争排除型のものである。独占禁止法の体系上，不公正な取引方法を私的独占の予防規制であるという理解⁶が有力であったのは，自由競争減殺型の行為の多くが排除であったからである。実際，米国の独占化や我が国の私的独占などで利用される手段と考えられるものが不公正な取引方法のうちのかなりの部分を占めている。一般指定第1項から7項及び10項，11項，13項の一部は，いずれも排除型行為に該当する行為であり，私的独占の予防的規制という理解が有力である所以である。

ここでの排除が私的独占で要求されている水準の排除効果を意味するか否かは議論の余地があるが，何らかの意味で他の事業者の事業活動の困難化を問題にしているのは確かであり，それが市場支配力の維持・強化につながるならば私的独占となりうるが，維持・強化のおそれで十分だという点に公正競争阻害性の特殊性がある。ところで，私的独占における排除に関しては，困難化をもたらす行為自体は多様であり，正当な競争手段による排除も市場支配力の形成・維持・強化をもたらす可能性は十分にある。エプスタイン(Epstein)の言葉を借りるなら，「2条の独占化の場合は，典型的な害の明確な例証がない」 $ ^{8} $ のである。よく言われるように，競争自体が，「排除」のプロセスであり，正当な排除とそうでないものとの区別が必要となる。他者排除によって，自由競争減殺効果があったとしても，その手段が競争秩序の観点から許容されないものであるという評価が必要なはずだからで
ある。この点に関して，不公正な取引方法では，行為要件に該当して排除効果が存在し，それが競争の実質的制限の希釈化されたバージョンを充足するか否かを検討すれば評価が終了するという考え方が一般にみられていたようである。したがって，特に手段としての不当性についてそれ以上考察する必要はないということになる。

だが，不公正な取引方法の自由競争減殺型行為類型はいずれも，それが反競争効果をもつ限りは手段に関する評価を不必要なものとしてよいのだろうか。また，それ以前にそれらの行為類型は本当に反競争効果を有するのだろうか。実は，不公正な取引方法に該当する各行為類型がどのような条件下で反競争効果を有するのかについて，我が国ではこれまで十分に検討を重ねてきたとは言い難い。前者についてはあまり意識されることもなかった $ ^{9} $ 。

よく知られているように，欧米で現在，排除概念についての再検討が行われている。これらが関連性を持つのは私的独占規制であると思われているようであるが，そこでの検討課題は「市場支配力の形成・維持・強化」がどのような環境下で生じるのかという問題とともに，その手段として非難に値するのはどのようものであるかについての問題の両方にかかわる。自由競争減殺型の類型について，前者が問題となりうることはこれまでも意識されてきた。しかし，後者の問題は存在することが忘却されていた。これはある意味で奇妙なことである。次節でみるように，我が国では手段の不当性を規律する概念とされている能率競争は，排除を評価するために用いられてきた概念である。以下，まず日本版能率競争論と欧米での議論の乖離を説明し，現在の欧米での議論が我が国の不公正な取引方法規制に関連性を持つことにつき，実例を挙げて説明する。

## 補論：競争回避と不当性

本稿では排除型の自由競争減殺に焦点を合わせるが，競争減殺型には競争を回避させる場合も含まれる。競争を人為的に回避する行為は，競争を排除する行為と異なってそれ自体として競争プロセスへの害を持っている。もちろん，当事者間における競争を回避する合意が，効率性獲得などの正当な目的のために行われる場合もありえる。しかし，当該競争回避が正当な目的を達成する行為に付随した制限や効果でない限り $ ^{10} $ ，それによってもたらされる競争制限でないとただちに競争プロセスを害するものと評価することが可能である。リバタリアン傾向の強い法学者の代表者として，反トラスト法の介入であっても懐疑的な態度を示すエプスタイン教授も，このような場合はプライマ・フェイシー（prima
facie：一見したところ） $ ^{11} $ に害が生じると認めている。競争回避行動を人為的に行うことに競争プロセスへの害を認め，それが市場支配力の形成・維持・強化につながるなら，それを禁止する十分な理由があることになる。同じことは単独行為ではない，競争業者間における取引拒絶にも妥当する。それでは，正当な目的を標榜した共同行為の場合はどう評価すべきかが問題となる。そのような行為が「市場支配力の形成・維持・強化」ないしそのおそれという悪影響があったとしても，効率性などの競争促進効果が結果として，消費者厚生を害さないなどの比較衡量で判断されることになる。これらの具体的な評価基準は，非ハードコアカルテルの評価基準の問題となるものである。

## 2 - 2 日本版能率競争論の欧米との乖離

## (1) 能率競争の概念

能率競争（competition on the merits）概念は，米国の反トラスト法で用いられている概念を借用したものである。この概念は，米国法のみならずE U競争法など他の法域でも言及されることが多い $ ^{12} $ 。

しかし，それは手段それ自体の不当性を問題にする局面ではなく，競争排除の手段が競争秩序の観点から許容されないものであることを示す概念として反トラスト法で用いられはじめたものである。

行為の態様がそれ自体としては不正なものとは思われないものであっても，なお，それが競争秩序の観点から許容されるか否かを吟味するに当たって，competition on the meritsを害するか否か，あるいはcompetition on the meritsにのっとったものか否かが問われたのである。しかるに，我が国では手段がそれ自体として不公正な手段となっている場合を説明する概念としてのみcompetition on the meritsが理解されてきた。これは長らく見落とされてきた問題点である $ ^{13} $ 。
## （２）自由競争減殺型類型における手段の不当性論の必要性

（１）でみたように，自由競争減殺型の行為についてもその手段の不当性をいかに説明するかが問題となるはずである。ここで問題となるのは，自由競争減殺型の行為がいかなる場合に反競争効果をもつかということと，それが競争秩序の観点から許容されないことがいかに根拠づけられるかという二点である。

従来，不公正な取引方法に該当するならば，当然に自由競争秩序に反するものであるという先入観があったようだが，それは自明ではない。例えば，安売りで市場支配力の維持がなされることがあったとしても，それ自体が不当なわけではなく，当該安売りが競争秩序の観点から好ましくないことを何らかの観点で正当化する必要がある。不当廉売の問題は，一見したところもとも競争親和的な行為が非難されるのがいかなる場合であるかという，もっとも先鋭的なものといえる。本研究は，競争を排除する手段の不当性の問題を検討することを通じて，不公正な取引方法の根本問題に迫ろうというものである。言い換えれば，不公正さの証として自明視されてきたcompetition on the merits概念の再検討といってよい。（同様に，level playing field, equal footingなどの概念も反省的に吟味されるべきであろう。）

競争回避型の場合，共同行為によって悪影響が出るならば直ちに不正として，ただしそれが効率性達成の随伴行為であれば正当化されるというアプローチでよいだろうが（2-1補論参照），単独の取引拒絶などの場合，取引が拒絶されなければ競争が活発になるというだけで法が介入してよいのか，それとも手段としての不当性を考えなければならないのか問題となる。

## （３）現在の世界的な議論の潮流との関係

## ① 欧米における議論の潮流

21 世紀に入ってから, 米国と欧州の両方で独占化事件及び市場支配的地位の排除的濫用規制に関し, そこにおける排除とは何かという議論が急速に盛り上がっている。

これは現実の必要性と現実を分析する理論の発展，それらを踏まえた法理の展開の3つの要因から生じたものである。それぞれが関連し合っているが，特に後2者は密接に関連しあっている。

現実の要請とは，まず規制緩和・民営化後，独占的な力というものが市場に存在し始めるようになったことを指す。そのようなものが，折からの規制緩和の結果参入してきた企業に対し，それを退出せしめて従来の力を維持するということが増えてきた。さらに，情報関連技術の進展によって，ネットワーク効果の大きな市場が重要性を持つようになり，さらにネットワーク効果ゆえに強固な市場支配力を持つ例が増えてきた $ ^{14} $ 。ネットワーク
効果のみにより市場支配力を有しているのであれば反トラスト法や独禁法の出番はないが，市場支配的企業の行う行為の中には「不当に」参入を阻止したり，残存する競争を制限したり，さらにはイノベーションに悪影響を及ぼしているのではないかという疑いの残るものもある $ ^{15} $ 。それらが不当な排除であるか否かを識別することが重要な課題となってきたのである。

理論的ないし法理の展開についてみると，かつては私的独占型の規制であれ，市場支配的地位の濫用型の規制であれ，法的・理論的な展開はあまりなかった。というのは，独占化の理論に関しては，1970年代終盤までの構造規制の時代には，独占力を持っている企業に対して独占力の解体を目指すことを第一義にすべきであり，行為が悪いか悪くないかというのは独占力を解体するためのいわば入口の問題とされていたからである。そのため，できるだけ行為概念を広げるようにし，独占を解体することによる成果の改善というもっぱら帰結主義的な考え方が有力であった。何らかの介入によって，現状の成果を改善できるのであれば，そのようか介入がなされるべきであり，市場支配力の解体に伴うコストより改善の便益が大きいのであれば，独占の維持をもたらした行為の不当性に拘泥せずに，規制を進めるような解釈を行うべきだというのがまず一方にあった。

他方で，ロナルド・H・コース（Ronald H. Coase）の批判する，冷遇的態度があった $ ^{16} $ 。要するに「完全競争状態ならば観察されなかったであろう慣行が行われているならば，独占者が不当に競争を歪曲するために行った慣行である」という形で，疑いの目で見るというものである。これは，「不公正な取引方法のリストに入っている行為というのは，完全競争状態であればおそらく観察されない慣行であるから，それから逸脱したものである限り，何らかの形で疑わしい慣行である」という2つの発想から，その具体的な行為の性質や，競争に対して与える影響に関しての知的な関心は長らく進展しなかった。

周知のように，1980年頃までにこの状況は一変する。まず，構造規制は米国においても独占化規制の主要な課題ではなくなってくる。さらに，従来は反競争的な疑いの目で見られた慣行が実は無害であるというシカゴ学派からの理論的批判が有力化してきた。その結果，排除的な慣行自体の良し悪しへの関心が一旦そこで切断されてしまうことになった。排除的慣行の典型は略奪的価格設定と垂直的な排他的契約であるが，まず前者についてはそれが現実に可能ではないというシカゴ学派からの批判が1970年代に定着して，いわばシ

カゴ・コンセンサス $ ^{17} $ となり，その後の判例変更に影響を持った $ ^{18} $ 。垂直的な排他的契約に関しては，ある特定市場に存在する独占力は当該市場で利用できるだけであり，それを他の市場に拡張して追加的な独占理論を得ることは不可能であるとするシカゴ学派の独占利
潤拡張不能理論 $ ^{19} $ が，1970年代末にはアカデミズムでは有力化しており，いったんはけりがついた問題だというのが共通認識になり，1980年代に法学コミュニティに浸透していった $ ^{20} $ 。この段階では排除についての関心はいったんは消滅した。ところが1980年代半ば以降，知的な面においては，いわゆる新産業組織論，ゲーム理論を基軸とした理論的な展開により，多くの慣行が，特定の局面では，市場支配力の形成と，とりわけ維持・強化に役立つということが証明された。

他方，上述したように疑わしい慣行が1990年代前半から現実に行われる例が増えてきた。それらに対して法的判断を下す必要がある。冷遇的態度の時代であれば，疑わしい行為があり，何らかの形で市場支配力の維持・強化があるならば，直ちに禁止すべきだということになる。完全競争で観察されないはずの行為であるなら怪しむべきものだということになるのである。ところが，完全競争では観察されないものであっても，情報の不完全さや取引費用の縮減など効率性の向上のために行われる慣行が多いことが広く知られるようになってきた。言い換えれば，かかる慣行によって市場における自己の能率を反映した競争が行われる余地が大きいことが知られるようになった今日では，そのようなナイーブな立場は最早とり得ない。排除と思われる現象があったとしても，それがcompetition on the meritsに反した不当な形で排除されているのか，それとも効率性の追求過程の中で市場から排除されたに過ぎないのかということに関する識別基準を見いだす必要がある。ところがここで頼りになる概念というのは，能率競争概念あるいはlevel playing field，normal competitionといった，非常に曖昧模糊とした概念でしかない。

同様の問題は，ＥＵ競争法においても，経緯は異なるが発生した。ＥＵ競争法では，いわゆる「特別の責任論」がとられていた。これは，「独占的地位に立つ者は，純粋な歪曲されない競争を妨害する行為を行ってはならない」という特別の責任を負うことから，例えば独占者がある種の力を維持するということが行われているならば，それ自体が疑わしい行為であるという判断を下すというものである。その結果として，他の競争者の競争機会を減少させるような行為をカテゴリカルに禁止するという，形式ベースの考え方が根強く残ったのである。コースがいうところの反トラスト法における冷遇的態度の時代と同様の状況が続いたともいえる。要するに，ある種の慣行に対する理解が不十分であったとき，それがどのような形で効率性を促進するかに関する理解がされていなかった慣行を独占的な企業が行っていた場合に，それは競争を害するものだという疑いの目を向けていたのである。これに対し，最近ようやく行為の形式だけで判断するのではなく，現実に市場にお
ける競争へ与える影響をみて判断すべきだという効果ベースのアプローチが有力化してきた $ ^{21} $ 。効果ベースのアプローチを実践するには，経済学のロジックに裏打ちされる必要がある。この十年ほどの間に，欧州の競争法コミュニティで経済学が広く浸透してきたことも，排除的滥用とは何かを理論的に論じる背景事情となっている。また，経済学の分析方法を利用したとしてもそれが直ちに何らかの法的規準を与えるわけではない。規制対象となった慣行の経済的な意味を理解した上で，それを規律する適切な法的規準をどのように見つけ出すべきかが問われたのである。このように，排除として問題とすべき行為を判断するための法的規準をめぐって議論が活発に展開されたのである。

これらの理論的関心は実務における必要性とも相まって，ただちに実践的な対応を導き出すことになった。米国では，反トラスト法の再検討を行った反トラスト現代化委員会の最終報告書及び勧告で，独占化における排除の問題は実体的な基準にかかる検討事項として特に取り上げられた数少ない領域に含まれている $ ^{22} $ 。欧州委員会では，82条のガイドライン策定を視野に入れたディスカッション・ペーパー $ ^{23} $ （以下82条DPという。）が公表され，コメントを経て公聴会も開催されている $ ^{24} $ 。

## ②不公正な取引方法規制との関連

上述の欧米の潮流については，日本において関連性を有するのは私的独占に限られるのであり，不公正な取引方法の検討と関係しないのではないか，という疑問を持つ向きもあるかもしれない。私的独占の規制に要求される反競争効果は一定の取引分野における競争の実質的制限であり，不公正な取引方法における排除型行為は公正競争阻害性という弱い水準の反競争効果で足りる。排除型不公正な取引方法における自由競争減殺という反競争効果を探求するのである以上，一定の取引分野における競争の実質的制限と同水準の分析を課題としている欧米の排除をめぐる議論とは直ちに対比できないのではないか。かような疑問は当然予想される。しかし，排除をめぐる問題として提起されている内容は，我が国の不公正な取引方法においても本来探求されるべき問題を含んでおり，比較法的考察が
重要な意義を有する領域なのである $ ^{25} $ 。以下敷衍しよう。

第一に，問題状況の共通性が挙げられる。要するに能率競争概念を正しい排除と正しくない排除の識別概念とするならば，これを批判的に検討する必要がある。先に述べたように自由競争減殺であっても，能率競争への考慮抜きには議論できない問題がある。それを探求することが具体的な事例を解決する上で不可欠なのである。また，日本の不公正な取引方法のリストも，そのリストに載れば直ちに手段として疑わしいものであるという立場を我が国の独禁法では採っておらず，それぞれが公正競争阻害性を持つかどうかの判断をする必要がある。その中に，行為の結果として市場支配力の形成・維持・強化があれば直ちに（私的独占として）違法になるのか，それともその行為が反競争的なルートをたどった場合に違法となるのかということが問題として提起されうる。例えば慣行が当該企業の効率性を増す結果として市場支配力の形成・維持・強化に役立ったとしても，非難するに値しないとも考えられる。しかし，それが効率性とは無関係に，何らかの形で競争を歪曲するがゆえに市場支配力の形成・維持・強化となった場合に初めて法の介入する根拠があることになるはずだから，ここではやはり正しい競争手段とそうでない競争手段に関する理論的な展開が必要となる。さらに，我が国の不公正な取引方法の排除型の自由競争減殺の類型というのは，私的独占の行為のリストから取られたものである。これは米国においてそのようなリストに入った慣行に対する規制を継受して作られたリストであるが，これらのリストは要するに，普通のプレーヤーがやった場合はひょっとすると法が介入する必要はないかもしれないが，独占者がやった場合は通常の場合に比べ，より競争を制限する危険性が高いがゆえに，比較的低いthreshold（闘値）で介入しようという立場から出てきたのである。

従来の欧州委員会の排除的濫用の特別の責任論であれ，米国の古典的な独占維持行為の

定義であれ，それを独占者が行った場合，能率に基づく競争，つまり，competition on the

merits の枠を越えると非難するに値すると考えられてきた行為ということもできる。これ

はもちろん ,主体が独占者であるから競争を害しやすいという先入観があるわけであるが,
手段に関しても，排他取引や差別的対価などの場合に比較的低い閾値で規制できるということで，典型的な不公正な手段として列挙されてきたわけである。少なくとも能率競争を外れたものであるかどうかを考えるに当たっては十分条件を示すものと従来は考えてきた。その点において，我が国の不公正な取引方法に関する能率競争の概念を考えるに当たって有益な示唆を与えてくれる。手段の当不当の問題を考えるに当たっては，同じ問題に直面するのである。

我が国でも，既に私的独占の事案で，不公正な取引方法で検討すべき手段の当否の問題に直面している例がある。有線ブロードネットワークス事件とインテル事件，NTT東日本事件がそうである $ ^{26} $ 。

有線ブロードネットワークス事件（公取委勧告審決平成16年10月13日審決集51巻51頁）では，72%のシェアを有する事業者が，唯一の有力な競争者の顧客をターゲットにした差別的な安売りを用いて相手方の事業活動を困難にした事案であった。シェア26%を有し，被審人に対して効果的な競争的抑制を加えることのできる唯一の事業者の顧客に対して，大幅な値引きを材料に切り替えを勧誘し，第二位の競争者のシェアを26%から20%へと低下させ，その営業所を従来の128か所から90か所に減少せざるを得なくした。これら一連の行為は，市場支配力を有する事業者が，残存する競争圧力を除去するものであると評価することは容易であるから，一連の行為が市場支配力の維持・強化をもたらすものとして，「一定の取引分野における競争を実質的に制限した」ものと認定することは比較的容易に思われる。しかし，本件では，問題となった行為が差別的なダンピングの事例であるにもかかわらず，費用に関する事実が示されず，競争相手に事業を売却させようとしていたという目的と狙いうちという行為の態様に依拠して排除とした点に特色がある。このような法運用は独禁法が本来その鼓舞すべき正常な価格競争を違反とする可能性があるのではないかという疑問が提出される。本件は不公正な取引方法として一般指定3項，4項の適用が問題となる事例ではあるが，それらの事例であるとしても，不当廉売で要請される費用基準の充足が必要なのか，それとも費用基準を充足せずとも公正な競争を阻害するおそれがあるか否かが問題となる事案なのである。「一定の取引分野における競争の実質的制限」が認定可能であることに大方の同意がある本件では，その小型版としての「自由競争減殺」は充足できるはずであるが，自由競争を減殺するという手段としての不当性をかなえたものか否かは自明ではないのである。言い換えれば当該行為が「競争プロセス」を害する形で「一定の取引分野における競争の実質的制限」に連なるか否かが問われるべき問題ということになるのである。

インテル事件（公取委勧告審決平成17年4月13日審決集52巻341頁）も同様である。インテル事件では，パソコン向けCPUで圧倒的なシェアを有するインテルが，合計で国
内購入量 77% に達する顧客 5 社に対して, その使用する C P U 比率が 90% ないし 100% になった場合, リベートを払う等を約束することにより, 競争相手のシェアを大幅に減らし, その市場支配力を維持・強化したことが問題となった事例である。この事件で問題となった排除効果は, 排他条件付取引としての機能による。かかる条件付けの結果として, 最適な規模の経済の達成が困難になったり, 顧客の乗換費用の引上げなどを通じて, 競争相手が競争的な活動をする費用が上昇したことが, 相手方の事業活動を排除する効果をもたらすのである。その点に注目すれば十分なのであれば, それで分析は完結する。不公正な取引方法としては, 一般指定 3 項, 4 項, 11 項, 13 項の該当性が問題となるが, 行為の客観的な要件は充足しそうであるし, 当該行為が現に市場支配力の維持・強化をもたらしたという評価もたやすい。しかし, ここでの相手方の購入様式の変化は値引きにあるともいえる $ ^{27} $ 。そうだとすると, 本件の行為の不当性は価格競争の一形態としても非難に値するだけのものでなければならないという立場もあり得る。

N T T東日本事件はまだ確定していないが，問題となった行為が市場支配力の維持・強化に資するものであったことは所与として考えてよかろう。しかし，ここでも問題となった行為が不当な排除か否かが問題となる。問題となった行為は，規制と絡み合っており，単純に割り切れるかどうか疑義があるが，従来の分類では価格スクイーズの一類型と理解することができる。価格スクイーズについても，一般指定3項，4項など $ ^{28} $ の適用が問題になるが，単に競争者の事業活動が困難になったか否かで手段の不当性が根拠づけられるかどうか問題となる。また，この場合は接続料金をコントロールするだけでは充分ではない。マージンが同等に効率的な競争者にとって脅威となるか否かを考慮すべきか否かといったなどが問題となりうる。

かなる場合であるかをめぐって，欧米で盛んに議論されている問題でもある $ ^{29} $ 。排除は何かという問題はこれらの慣行に関する違法性判断基準の問題でもある。これらの事例で提起されている問題は，まさに「排除」をめぐる論争の主要な戦場である。

以上，これらの事例から次の点が確認できる。これらの事案での問題は，当該行為が市場における競争に結果としてどのような影響を与えたかにとどまらない。当該行為がいかなる観点から不当視できるかという問題なのである。単に，不公正な取引方法の行為リス
トに載るだけで問題が雲散霧消するわけではない。したがって，これを不公正な取引方法として規制する場合であっても，その手段の当否を検討する必要がある。要するに，何が排除行為かという問題は，不公正な取引方法における問題にも関連性を持つのである。

さて，自由競争減殺のレベルが市場支配力の形成・維持・強化と不公正な取引方法の場合とで一緒であるべきかどうかということをめぐっては，もちろん議論がある。同一基準ではないにしろ，何らかの形で現に自由競争減殺が生じることを要求するならば，これに関して経済分析が使えることは確かである。このときの闘値の問題としては，もちろん経済分析を軸に，過剰な介入にならないルールを作る必要はあるが，手段の当不当を考える議論の入口の段階では，独占化の問題と共通の論点があるものと考えられる。

## 2 - 3 本報告書の検討課題と構成

本報告書は，不公正な取引方法において自由競争減殺型類型とされるもののうち特に，排除的なものにつき，その排除の不当性についての理論的検討を通じて，公正競争阻害性の解明を意図するものである。以下では，そのうち，排除概念についてのあり得べき基準についての検討を行う。不当な排除を定義するものとしてどのような立場が提案されており，それらがどのような難点を持つのかを，規制の目的も視野に入れて3で検討する。このような問題意識はかなり抽象的なものであるが，考え得る様々な立場が具体的にどのような問題を持つかについて，2-2でも注目した，忠誠リベートを念頭に置いて議論を行う。特に忠誠型リベートの問題は，インテル事件（日本）の争点であるとともに，欧米等で特に支配的事業者が行う忠誠リベートの規制基準をめぐって議論が沸騰しており，経済学の論稿も多数ある。我が国で通常行われるようにこれを実質的に排他条件付取引とみて，排他条件付取引の基準で判断すれば足りるのか。そうだとしても，排他条件付取引として違法になるのはいかなる場合かが問題となる。また，そもそもかかるリベートは価格競争と識別困難なのではないか。そうであるなら，略奪型の内容をもつ必要があるのではないかといった問題が話題となっている。これは単に流行しているから重要なのではない。後述するように，competition on the meritsという曖昧な観念で手段の不当性をとらえる立場への反省的考察の契機となっているのである。それらを通じて抽象的な問題をいささかなりとも具体的なものとする。

ところで，ここで扱う問題は，具体的な慣行についての個別的な基準の問題というよりも一般的な思考枠組に偏したものであることは否めない。実際にそれらの基準を適用するには，問題となる慣行がどのような形で排除をもたらし，それを通じて市場支配力の形成・維持・強化を生じうるのか，すなわち反競争効果を持ちうるのかという経済学的な検討が不可欠である。また，反競争効果を持ちうるかもしれない慣行が，様々な形で効率性を
もたらす，いわゆる競争促進効果 $ ^{30} $ を同時に持つこともある。それらの効果も参照しつつ規制基準を考える必要がある。3で検討する様々な議論は，いずれも問題とする慣行がどのような形で競争へ悪影響をもたらすかを理解しないことには適用できないものである。特に，日常的な感覚で「競争者の機会」を減らしそうな行為であっても，それを実施することで市場支配力の形成・維持・強化をもたらし得るとは限らないものは数多い。既に述べたようにシカゴ学派からの批判はこれが通常は生じないというものであったが，その後の理論はこれが具体的状況に依存して生じうるかもしれないというものであった。本報告書の4では不公正な取引方法の行為要件に該当する慣行が実際になされた事件を素材に，それらがどのような形で反競争効果を持ちうるものであったのか，あるいは反競争効果を持ちそうにもないものだったのか，反競争効果以外にどのような目的，特に効率性を達成する目的ないし効果を持ちそうなものであったかの経済学的分析を行う（5参照）。

これらの分析は単にケース・スタディとして有益なのではない。米国の略奪的価格設定の判例法理では20年以上も前から，規制における第一種の過誤（偽陽性）と第二種の過誤（偽陰性）のコストを勘案したルール作りがなされている。正常で活発な競争を不当な排除と誤らないようにすることが課題の一つとなる「排除」の基準をめぐる論争では，米国のみならず欧州においても，意思決定論の少なくとも初步的な枠組みをわきまえた上で議論が展開されている。これまで，我が国では，法と経済学がそれなりに浸透した今日にいたってもなお法学の文献では，証明責任論の領域を別にすれば $ ^{31} $ 実体法の基準においてこの問題は忌避されている。誤ることを前提にルールを作ることへの懸念がそうさせているのであろうが，基準設定において規制の安全マージンを作ることはとくに「おそれ」を問
題とする公正競争阻害性においては当然考えられてしかるべきであろう。それには競争促進効果と反競争効果の蓋然性判断が不可欠である。その意思決定を健全なものにするには具体的な事例を通じて，問題となる慣行についての理解を深めるのがもっとも有望な道筋 $ ^{32} $ であろう。今後の不公正な取引方法の規制基準の検討に重要な材料となるのである。

また，既に述べたように本稿で取り扱った課題は欧米でもっともホットに議論がなされている領域である。他国のこれまでの経験はそれ自体有益なものであるが，欧米の議論はそれぞれ自らの法域にとどまらず相互に参照されながら議論が展開されている。競争法のグローバル化の一つの現れといえるが，それにとどまらず，その議論の中でそれぞれの特色が明らかにされることになる。比較を通じて各立場が共通の土台で正当化される＝普遍化されるという傾向が高まっているのである。現象面での収斂をグローバル化と同一視する向きも多いが，そのような現象面ではなく，議論の深化のためにも比較は重要である。そのために，欧米の議論を詳しい検討は不可欠である。本報告書の3－3はその作業に当てられる。

## 3 不当な「排除」の定義と基準をめぐって

## 3 - 1 議論の整理

米国ではマイクロソフト事件 $ ^{33} $ を契機に，「排除」の基準ないし定義をめぐる議論が発展してきており，それに関する多数の論稿が存在している。我が国はいまだ議論の萌芽段階であり，それに関係する論稿は数少ない。また，欧州でもそれに相当する論争が行われているが，米国の議論状況を基礎にして，いわばその座標軸上で議論が展開されているというのが実情である $ ^{34} $ 。まず米国での議論状況を確認しておくことは出発点として有益で
ある。もっとも，米国における「排除」の意義とは何かについての現在の議論の状況は百家争鳴であり，個別の学説を紹介すると焦点を見失いかねない。様々な論稿は異なった次元で「排除」を問題としており，錯綜した状況にある。時には1つの基準の中に異なった複数の次元の議論を持ち込んでいることもある $ ^{35} $ 。先述のようにそれらの議論は，単にアカデミックにとどまるものではなく，米国の反トラスト現代化委員会の最終報告書及び勧告や，欧州委員会では82条のガイドライン策定作業などが行われている。また，かかる議論の背景には排除的慣行をめぐる判例の展開がある。

まず，簡単に議論の交通整理をしておくと，どのようなものが排除になりそうかという議論と，あるものが排除になるとしたときに法的にどのようなルールを作るべきかという，これらの議論が錯綜していることが指摘できる。そもそも，どのようなものが競争過程を害する排除概念を構成するかというコンセプトのレベルの問題と，それが現実に法として規制されるべき場合にどのような形でその概念に該当するものを定義し，基準を作るのかという，この2つの問題が混同された形で議論が行われているのである。

これを踏まえて議論を整理すると,以下のようになろう。

① 経済的評価としては，問題となっている行為の消費者厚生あるいは総余剰の意味での効率性 $ ^{36} $ への影響がいかなるものかが問題であり，これら（特に後者）の観点から行為を行うための評価基準作りの問題。

専らこの問題を扱うのが，3-2（1）で説明する比較衡量型フォーマットとでも呼ぶことのできるタイプの議論である。いわゆる非ハードコアカルテルの評価基準と同様の基準を唱えるものである。最終的な評価基準（ひとまず反競争効果と呼ぶことにする）に照らして判断するものであるが，それをみるための一連の立証責任の分配ルールなどの比較衡量ルールの策定を目指すタイプのものである。②で扱う議論を展開して，どのようなものが能率競争を害する行為であるかということに関する議論を行った後，かかる基準から悪影響があるものを識別するために個別の基準作りの作業を行うこともあるが，ここでは，競争プロセスを害するのは何かよりも，効率性等への影響をどう判断するかという定式設定レベルでの問題を取り扱うタイプの議論である。
②競争プロセスを害する形態を問題にして，特定の形態の排除の不当性を問題にする議論がある。要するに能率競争概念の問題を比較して議論を行うもので，これは2つに分かれる。

## (a) 統合型

1 つは，統合型の定義を志向するものである。これは，「このような形で競争を害するものであるならば，それは competition on the merits に反するものである」という定義と概念とを一緒に出そうという形のアプローチである。後で詳しく述べるが，これには，経済的有意味性ないし利益犠牲型定義と，同等に効率的な企業を排除しそうな行為としての定義という2つの類型がある。

## (b) 特定の非難に値する行為を取り上げるもの

もう一つは，特定の形態の非難に値する行為を取り上げるものである。初めから全般的な定義を志向するものではなく，「このような行為は現にcompetition on the meritsに反するものであるだろうから，これを規制せよ。この規制に関してこのようなルールを策定せよ」とするものである。これはよく知られているライバル費用引上げ戦略（RRC: Raising Rivals' Costs）などに代表されるものである。垂直的な制限行為で競争相手の費用を人為的に引き上げる場合など，これに該当するならば，ひとまず能率競争を害する形態であることに対して多くの人が同意するものがあるとする。「だとすれば，これに関してルールを作るべし」という形で議論を提起する。この場合の最終的なルールの作り方としては，最初に述べた比較衡量型フォーマットが用いられ，いわば，それを個々の行為類型毎に内容を具体化していこうとするものといえる。これは形式の問題ではなく，実質としてこういった形で定義するもので，包括的な定義を志向するものではない。このタイプの議論は，能率競争を害すると多くの者が同意できる，ライバル費用引上げ戦略の話やそれに関連したcheap exclusionについての，各論的な議論であるといえる。詳細はそこでも議論されることになる。

さて，かなり大ざっぱな分類だが，代表的な提案はほぼこの枠組みの中に位置づけられるものと思われる。この分類に沿って，各見解を少し詳しく吟味することにする。

## 3 - 2 各種基準の吟味

## （１）比較衡量型フォーマット

排除の基準として，反競争効果と競争促進効果の比較衡量を行うという，非ハードコアカルテルの枠組みと似通った基準を採用する立場である。比較衡量を行うことないしはその立証責任の分配 $ ^{37} $ に関する基準を定立することそれ自体が特徴というよりも，消費者厚
生なり社会的効率性の増減を，当該行為を評価する基準として主張する点に特色があるというべきであろう $ ^{38} $ 。著名な基準としては，Areeda らの体系書やマイクロソフト事件控訴審判決の立場がある。また，Areeda らの体系書においても版によって定式化に差がある。

## (a) アリーダ・ホベンカンプの定式化

アリーダ（Areeda）とホベンカンプ（Hovenkamp）の著名な体系書は，独占化における排除行為を次のように定義する。

「独占企業が行う行為であって，①ライバルの機会を損なうことによって独占力を形成・強化・拡張することがかなり見込めるものであり，②消費者に全く利益とならないか，当該行為が生み出す消費者の特定の便益にとって不必要か，結果として生じる便益に釣り合わない害を生み出すもののいずれかに該当する行為」 $ ^{39} $ 。

なお，同書の1978年版では，「ライバルの機会を傷つける傾向を持ちかつ真価にもとづく競争を促進しないもしくはかような競争に合理的に必要な程度を越えて制限的なもの」としている $ ^{40} $ 。

## (b)マイクロソフト事件控訴審判決の立証責任転換アプローチ

(a) の立場で立証責任を考慮して洗練したのが，マイクロソフト事件控訴審判決 $ ^{41} $ である。それによれば，「違法な排除の手段は，正当な競争の手段と同じく，無数にある。反トラスト法に関する裁判所の課題は，社会の厚生を減少させる違法な排除と，それを向上させる競争的行為とを識別する一般的なルールを述べることにある。」とした上で，一世紀にわたっていくつかの原則が出現してきたとし，それは次のようなものだとする。

## 1 ）反競争効果の位置付け

「第一に，排除的だと非難するには，独占者の行為は反競争効果を有するものでなければならない。すなわち，それは競争プロセスを害し，それによって消費者を害するものでなければならない。逆に，一又は複数の競争者を害するだけでは十分ではないのである。」 $ ^{42} $

２）原告は，独占者の行為が必須の反競争効果を有することの立証責任を負う。