Silviase/jgov_v1.4_full_ann huggingface dataset:
· この種の役務は1文字いくらといった単価契約にすればよいのではないか。	· 自由記入欄があるため予定数量が算出しにくい。
○ 審査業務で使用するパソコンの購入について（入札案件）
· なぜ1者応札になったか。	· 特殊な仕様を指定したわけでもなく，市販品の納入で足りるものであったので，こちらとしても理由がわからない。ただし，公告，開札及び納品の手続が1月から年度末にかけて行われたため，繁忙期に当たり，応札をあきらめた業者がいたかもしれない。
· レンタルと購入の比較検討は行ったのか。	· 検討はしたが，審査で利用するパソコンであり，返却する際に機密情報等の漏えいりスクを避けるため購入を選択した。
· 参加資格をCランクだけでなくDランクにも拡大しているが，Dランク業者も入札に参加したのか。	· 本件の受注業者はDランクであり，対応にも問題はなかった。
· さらに多くの業者に入札参加してもらうには，どのような対応が考えられるか。	· これ以上スペックの落とし様がないので，入札スケジュールを年度末から秋頃に前倒しすることで，辞退者を減らすことができるのではないかと考える。
· 1者応札の原因は入札時期にあるということか。	· 本件についてはそれ以外の理由は思い当たらない。
· 前回調達時の落札価格は公表しているのか。	· 公表している。ただし仕様書の詳細までは公表していない。
· 前回の落札価格と仕様書を提示することにより入札参加者を増やすことができるのではないか。
· 発注者から業者に対して入札参加を積極的に呼び掛けてもいいのではないか。	· 情報の提供の有無による不公平感を排除するため行っていない。加えて本件は，入札説明書交付者は5者，ダウンロードは11者であり，広く周知はされていたと考える。
· 他省庁と比較して調達台数が少ないことも，入札参加業者が少ない原因か。	· その可能性は考えられる
○ 可動式書庫の調達，書庫等一式の調達（入札案件）
· 両案件とも落札率が100パーセントに近いがなぜなのか。	· 可動式書庫の調達に関しては，予定価格はカタログ等に基づいて独自に計算した価格，参考見積書の一番低い価格を総合的に勘案して設定したものであり，業者の入札価格とたまたま同程度の数字になったとしか言い様がない。
また，書庫等一式の調達に関しては，1 階目の入札では予定価格を下回る者がおらず，2 回目の入札で落札に至ることになったため，落札率が高くなっているものである。
・予定価格の情報が漏れた可能性はないのか。	・当委員会から情報が漏れることはない。
【3J132001】廃棄物ガス化発電技術の高効率化の実証 (H25～H26；累計予算額 68,555 千円)

田頭 成能 (株)神鋼環境ソリューション)

### 1. 研究開発目的

廃棄物のガス化・改質ガスを利用した高効率ガス化発電の実用化は最も喫緊の課題である。特に、200 トン/日以下の中小規模の廃棄物発電施設では、ガス化改質発電を行えば、従来の BTG（ボイラー・タービン・発電機）システムに比べ、より高効率の発電が可能になる。

本技術開発事業では、ガス化改質発電の課題となっている、1)不均一多様な性状の可燃廃棄物の高効率ガス化（OFA（Over-Fire-Air）吹き込み）技術の開発、2)高い熱量を保持したままガス化ガスを改質する技術、3)低い発熱量のガスでも安定したガスエンジン発電が可能となる技術の実証を行う。また、実用機への展開のために、マテリアルバランス、ヒートバランスを検証し、実用機の設計に必要なデータを取得し、プロセス設計を行う。

## 2 ．本研究により得られた主な成果

## (1) 科学的意義

本実証事業において、OFA によりガス化効率が向上できることを確認した。また、ガス化改質用のガス化剤である酸素・水蒸気・空気を適当な割合で混合して使用することで、ガスエンジンで安定して発電できる4.6MJ/m3Nを満足できることを確認した。

実証試験の結果に基づき、流動ガス化改質による発電施設のプロセス設計を行い、100t／日炉の小規模施設においても送電端効率が27%を超える高い送電端効率が可能となるプロセスを提案することができた。

## (2) 得られた成果の実用化

流動ガス化炉や高温改質炉でガス化改質した低発熱量のガスでも、ガスエンジンで安定した発電運転が可能であることを実証した。酸素・水蒸気・空気を適度に混合してガス化改質することでガスエンジンで発電可能なガスを生成することができ、既存のガスエンジンを活用して発電できることを確認した。このことから、実用化に向けた検証ができたと考えている。

今回提案したプロセスでは、ガス化改質プロセスで発生したチャー（すす）を燃焼させ蒸気として熱回収することとした。今回の実証試験では、チャーの燃焼に関する検証はできておらず、チャーの搬送、貯蔵、燃焼に関する検証が残された課題である。

## (3) 社会への貢献の見込み

地球温暖化対策としての二酸化炭素削減、ならびに、エネルギー源の多様化の要請により廃棄物等からのエネルギー回収が求められており、特に、高効率での発電技術が重要となっている。日本国内では、発電効率が20%を超える施設は、主に大都市に立地する300トン/日以上の施設に限られており、小規模でも高い発電効率を確保できる廃棄物発電技術の実用化が求められている。

このような背景のもと、小規模でも高い発電効率を確保できるガスエンジンを利用した発電技術の開発により、小規模高効率発電という社会的要請に応えることができる。

### 3. 委員の指摘及び提言概要

廃棄物ガス化発電技術の高効率化が可能であることを、模擬実験や工学計算によって明らかにした。しかし、プラズマ改質の検討は計画通りに行われたとは言えず、廃棄物から得たガスを用いた検討がないことから、廃棄物ガス化発電技術の高効率化の十分な実証がなされたとは言えない。本システムの普及を進めるには、さらに小規模での運転についての試算、および現状の炉より優位であることの証明が必要である。
H27 環境研究総合推進費(補助金)

事後評価個票

4. 評点

総合評点：A
# 公益分野における市場支配的地位の濫用に対する

# ＥＣ競争法の適用に関する調査

競争政策研究センター共同研究

2004年3月
【執筆者】

泉水文雄

神戸大学大学院法学研究科教授

（公正取引委員会競争政策研究センター主任委員研究員）

sensui @kobe-u.ac.jp

柴田潤子

香川大学法学部助教授

（公正取引委員会競争政策研究センター客員研究員）

Shi bat a@l.kagawa-u.ac.jp

西村暢史

富山大学経済学部経営法学科講師

(公正取引委員会競争政策研究センター客員研究員)

nni shi mu@co.toyama-u.ac.jp

横手哲二

公正取引委員会事務総局官房国際課長補佐

（公正取引委員会競争政策研究センター研究員）

tetsuji_yokote@ftc.go.jp

【この研究報告書における役割分担と位置付けについて】

この共同研究は，泉水文雄が全体を統括し，第1章を執筆し，柴田潤子が第2章，西村暢史が第3章をそれぞれ執筆した。また，小畑徳彦官房国際課長及び横手哲二が「はじめに」及び「おわりに」を執筆した。

2 なお，経済学的な観点から，後藤晃 東京大学先端経済工学研究センター教授及び岡田羊祐 一橋大学大学院経済学研究科助教授から多くの示唆を得た。

3 本稿の内容は筆者たちが所属する組織の見解を表すものではなく，記述中のあり得べき誤りは筆者たちのみの責任に帰する。
## 目次

はじめに

1 調査の目的 1
2 本報告書の構成 2
3 各分野における問題点 2
(1) 航空分野 2
(2) 郵便分野 3

第1章 EC条約82条 泉水 文雄
1 82条 4
2 市場支配的地位 4
3 濫用 6
4 EC法の特徴？ 7
5 支配的地位の単なる行使と濫用 8
6 最近の傾向 9

第2章 航空分野 柴田 潤子
1 ヨーロッパの航空運輸における規制緩和の概観 10
2 航空運賃と市場支配的地位の濫用規制 11
(1) Flugpreisspaltung 12
(2) Germania（グルマニア） 13
3 Germania ケースとアメリカンエアラインケースとの比較 17
(1) アメリカンエアラインケースの概要 17
(2) 費用基準と競争者排除目的 18
(3) 埋合せ理論について 21
(4) 競争対抗価格の抗弁について 22
(5) 比較のまとめ 22
4 航空運輸と独占禁止法 23
(1) 我が国における航空運輸と独占禁止法 23
(2) 航空運輸と独占禁止法 24

第3章 郵便分野 西村 暢史
1 はじめに - 検討対象 26
2 問題の背景 31
(1) 欧州及びドイツの郵便分野における競争と法 31
(2) 費用概念の整理 35
3 検討 37
(1) EC競争法82条における略奪的価格設定行為規制とその問題点 37
(2) 費用算定基準に関する考え方 40
(3) 小括 42

おわりに 45
はじめに

## 1 調査の目的

公益分野の規制を改革し，新規参入による競争促進を促す政策が，1980年代以降，日・米・欧を含む世界各国で採られている。

このような分野では，通常，従来参入規制により独占的地位を与えられていた事業者が，規制改革後も引き続き大きなシェアを持っており，新規参入者がシェアを伸ばすことはこれらの事業者のシェアが侵食されることを意味する。したがって，これらの既存事業者は，価格を引き下げる等により新規参入者からシェアを守ろうとする。このような既存業者の行動は，後述する航空分野や電気通信分野を始め，規制改革が行われ新規参入が行われた各分野において認められる。

このような行動は，それ自体競争的な企業行動であり，このようにして既存業者と新規参入者が競争することにより価格が低下し，ユーザーや消費者は利益を得ることができる。規制改革による参入促進は，新規参入によってこのような競争が行われ，価格が低下することを期待しているものである。

しかし，他方において，既存事業者の価格引下げによって，価格が大幅に低下し，新規参入者が利益をあげられず，それどころかかえって損失が生ずるような水準になってしまうと，新規参入者は撤退し，あるいは参入を断念せざるを得なくなる。

このようにして引き下げられた既存事業者の価格が既存業者のコストを反映したものであるならば，従来の価格が高過ぎたという批判はあるとしても，既存業者が価格引下げを行うことは何ら非難されるべきものではないであろう。これにより新規参入者が撤退せざるを得なくなるとしても，それは既存業者と比較して新規参入者の効率性が劣るためであり，そのような新規参入者を保護することは経済の効率性を損なうことになるからである。

だが，既存業者がコストを下回った価格でサービスを供給し，それによって新規参入者の採算性が悪化して市場から排除されるような場合には，このような既存業者の行動は参入阻害する行為として独占禁止法により規制すべきではないかという問題が生じる。

既存業者がこのような方法で新規参入を排除できるのは，新規参入者との競合のない分野で高い利益を上げていたり（後述の航空分野参照），法律上独占を認められた分野を有していて（後述の郵便分野参照）その分野の利益を競争分野につぎ込むことができることが一因となっている場合がある。

また，公益分野においては，従来独占的に事業を行っていた既存業者が，当該分野で事業活動を行うために不可欠であって新規参入者が代替施設を新設することが困難な施設（エッセンシャル・ファシリティ）を保有している場合があり，このような場合には新規参入者による当該施設の利用が制限されると新規参入者の事業活動が困難になるという問題がある。

このように，公益分野においては，規制改革が進められる中で，競争法の適用に関する新たな問題が見られる。公益分野における規制改革後の競争環境を整備するためには，競争政策の観点からこのような問題に適切に対応していく必要がある。

そこで，平成14年度においては，公益分野における規制改革後の競争法適用上の問題についての検討に資するため，公益分野における競争法適用事例の蓄積のあるEU及びその加盟国の競争法適用事例を中心に調査を行うこととした。
## 2 本報告書の構成

公益事業における既存業者による新規参入者の参入阻害問題は，我が国では私的独占（独占禁止法3条，2条5項）及び不公正な取引方法（同19条，2条9項）の，米国では独占（シャーマン法2条）の，EU及びその加盟国では市場支配的地位の滥用（EC条約82条，ドイツ競争制限禁止法19条等）の問題となる。

後述のように，米国の裁判所は市場支配的地位にある事業者に対しても競争の自由を幅広く認め，略奪的価格設定について極めて限定的に解釈し，エッセンシャル・ファシリティの理論の採用についても極めて慎重であるのに対し，EU及びその加盟国であるドイツでは，略奪的価格設定やエッセンシャル・ファシリティの理論を活用して市場支配的事業者による参入阻害行為をより広く規制しているように思われる。

そこで, 第1章で, まず, EUで公益分野における参入阻害行為に対して積極的に用いられている「市場支配的地位の濫用」の規定について分析し, その上で第2章では航空分野について, 第3章は郵便分野について, それぞれ調査結果を論述している。

## 3 各分野における問題点

## (1) 航空分野

既存業者が新規参入者に対しコストを下回る価格で対抗するという問題が最も顕著に現れているのは航空分野である。既存の航空会社と規制緩和後に安価な運賃で参入した航空会社と間の競争に関して，日・米・欧のそれぞれで独占禁止法上の問題が発生している。

我が国では，航空旅客運送分野の既存業者が，新規参入者が安価な運賃で参入した路線において，低額な運賃を設定して新規参入者に対抗した。公正取引委員会は，東京＝九州間の路線に関する大手航空3社の運賃設定について，独占禁止法違反の疑いで審査を開始し，3社は自主的な改善措置を採った $ ^{1} $ 。

欧州においても同様の問題が生じている。ドイツ連邦カルテル庁は，ドイツの旅客航空分野において大きなシェアを持つルフトハンザが，競争者が安価な運賃で参入したフランクフルト＝ミュンヘン間の路線の運賃を引き下げ，競争者のいないフランクフルト＝ベルリン間の運賃との間で大きな格差を生じさせたことが，不当な価格差別として市場支配的地位の滥用（競争制限禁止法19条1項，同4項3号）に該当するとして，これを禁止する決定を行った²（Flugpreisspaltung事件）。ルフトハンザは取消訴訟を提起し，高等裁判所では連邦カルテル庁の決定を取消す挟決が下されたが³，最高裁判所はこれを破棄差戻しした⁴。さらに，ドイツ連邦カルテル庁は，ベルリン＝フランクフルト路線に新規参入者が安価な運賃で参入したことから，ルフトハンザがこれに対抗して価格を大幅に引き下げた行為を，市場支配的地位の滥用（競争制限禁止法19条1項，同4項1号）に該当するとして，競争者より一定額以上上回らない価格を設定することを禁止し決定の即時執行を命じた⁵（Germania事件）。本件についてもルフトハンザは取消訴訟を提起するとともに取消訴訟提起による決定の執行停止効果の復活
を求めたが,高等裁判所は連邦カルテル庁の決定を支持して執行停止効果の復活請求を斥けた。

米国でも，ダラス・フォートワース空港をハブ空港とし，同空港発着路線で独占的な地位を有していたアメリカン航空が，新規参入者が安価な運賃で参入した路線において，運賃を引き下げるとともに増便して新規参入者の搭乗率を引き下げたことが略奪的行為でありシャーマン法2条に違反するとして，司法省が同社を民事提訴した $ ^{7} $ 。しかし，地方裁判所はアメリカン航空の行為は略奪的行為に該当しないとして司法省の訴えを斥け $ ^{8} $ ，控訴裁判所も司法省の控訴を棄却した $ ^{9} $ 。

第 2 章は，上記の Fl ugpreisspaltung 事件と Germania 事件を解説し，さらに後者を同じ航空業における略奪的価格設定の問題を扱ったアメリカン航空事件と比較している。

これらの3つの事件はいずれも，航空分野において，市場支配的事業者が新規参入者に対抗して新規参入のあった路線でコストを下回った低い運賃を設定した事件であるが，それぞれ事実又は法制の相違に応じて異なったアプローチがなされている。前述のように，我が国でも類似の事件が発生しており，これら事件の分析は，我が国における法運用にも資するであろう。

## (2) 郵便分野

郵便分野については,我が国でも2002年7月に制定された2つの法律 $ ^{10} $ により郵便事業への民間参入が可能となり,郵便事業にも競争が導入された。また,2003年には郵政事業庁が日本郵政公社に組織変更され,さらに日本郵政公社の民営化が検討されている。

EUでは，1997年に欧州単一郵便市場を創設するための郵便指令 $ ^{11} $ が採択された。郵便指令は2000年に改訂され，郵便サービスの一層の自由化が進められている。郵便分野における競争政策の重要性が高まったため，欧州委員会は，1997年に，郵便分野への競争ルール適用に関する告示 $ ^{12} $ を制定した。当該告示は，独占部門から競争部門への内部補助は市場支配的地位の濫用となるおそれがあるとし，そのような内部補助を原則的に禁止している $ ^{13} $ 。

ドイツでは従来ドイツにおける郵便業務を独占していた連邦郵政庁を民営化してドイッチェ・ポストが誕生した。ドイッチェ・ポストは，ドイツにおいて，一定範囲の手紙郵送について独占を認められているとともに，一定範囲の手紙及び小包について，ユニバーサル・サービ
スの義務を負っている。ドイツチェ・ポストは，民営化後，積極的に事業を拡大しており，ドイツの通販小包サービス市場で大きなシェアを有している。

第3章で取り上げたドイツチェ・ポスト事件は，ドイツの小包市場における新規参入者である米国のユナイテッド・パーセルが，ドイツチェ・ポストが独占部門における利益を小包分野に内部補助して競争のある小包サービス市場でコストを下回る価格でサービスを提供しているとして，コスト割れ販売の禁止と独占部門と競争部門の分離を求めて欧州委員会に申告したものである。欧州委員会は，ドイツチェ・ポストの1990年から1995年までの通信販売小包の料金が略奪的価格であり，市場支配的地位の濫用に該当していたとして排除措置を命じた $ ^{14} $ 。

EUには略奪的価格設定に関する一連の決定及び判決があるが，本件決定が従来の略奪的価格事件の判決・決定と異なる特徴的な点は，ドイツチェ・ポストは前述のように一定範囲の手紙及び小包についてユニバーサル・サービスの義務を負っていることから，ユニバーサル・サービスの提供とそれ以外の業務の両方に用いられる施設の費用についてどのように考えるべきかという問題について検討し，判断を下していることであろう。

第3章は,本件欧州委員会決定のうち略奪的価格設定について判断した部分及びその背景にあるEUの郵便分野における自由化の進展について,詳細に論述している。

我が国でも，郵便貯金及び簡易保険を併せた郵便事業の更なる見直しが課題となっており，また，郵便事業への競争導入と郵政公社の誕生によって民間宅配業者等との間の競争は新たな局面を迎えているが，本件は，我が国の郵便分野における競争の在り方について考える際に参考となるであろう。

なお，本件決定では，ドイッチェ・ポストが顧客との間で結んでいた契約に含まれていた忠誠リベートの規定も，市場支配的地位の濫用とされている。また，ドイッチェ・ポストは，新会社を設立し小包部門を移管することにより，独占部門から分離することとした。しかし，第3章では略奪的価格設定に論点を絞っており，これらの問題については，検討の対象としていない。これらの論点については，また，別途検討の機会があるであろう。

## 第 1 章 EC 条約 82 条

## 182 条

欧州競争法（以下「EC競争法」という。）は，共同行為の規制（EC条約81条）及び支配的地位（dominance; dominant position）の濫用行為の規制をおき（同82条），さらに支配的地位を形成・強化する企業結合を禁止している（合併規則17号）。

市場支配的地位の濫用規制は EC 競争法の主要な柱の 1 つである。EC 条約 82 条は，共同市場又はその実質的部分における支配的地位を濫用する一以上の事業者の行為を，それによって加盟国間の取引が悪影響を受けるおそれがある場合に禁止する。82 条は，この濫用の例として，①不公正な価格又は取引条件，②需要者に不利となる生産・販売・技術開発の制限，③取引の相手方を競争上不利にする差別的取扱い，④抱き合わせ契約を挙げている。

## 2 市場支配的地位（dominance）

まず，支配的地位の定義を確認しておく。1978年に出されたUnitedBrands事件欧州司法裁
判所判決が初めて市場支配的地位を定義したが，現在もこれが先例とされている。右判決は，支配的地位を「事業者が，競争者，顧客及び最終的にはその消費者と，一定程度独立して行動する力を与えられることによって，関連市場において有効な競争（effective competition）が維持されることを妨げることを可能にする経済的な力を持つ地位」としている $ ^{15} $ 。

ただし，欧州委員会は，1973年，United Brands事件に先行するContinental Can事件において別の定義と見られる表現をしていた。すなわち欧州委員会は，同じく独立に行動する力を持つことだとしつつも，続けて，価格，産出量等を決定することができる力 $ ^{16} $ と言い直していた。欧州委員会による定義は，経済学でいう市場支配力（market power）である産出量を削減し価格を引き上げる力のうち，一定のレベルを超えるものと捉えるものであり，この定義は日米欧における市場支配力（独禁法2条5項，6項，第4章，米国シャーマン法2条の先例や合併ガイドライン）や独占力（シャーマン法2条）の定義と同じである。そこで，United Brands事件判決の定義は，このような価格を引き上げる力に「加えて」，競争（又は競争者）を排除する力（power to exclude competition）をも支配的地位の定義に入れているのかどうかについて見解が分かれている。この問題も比較法的に興味深いが，ここではこれ以上立ち入らないこととする $ ^{17} $ 。このような経緯からも伺えるように，行動の自由に着目した支配的地位の法的定義は経済学の定義より広く，経済目的以外の価値を取り込もうとしたといわれているが，近時EC競争法の支配的地位概念は米国反トラスト法及び経済学のそれに近づいている $ ^{18} $ 。最近の文献でも，支配的地位を経済学の基準が明示的に採用されているとの指摘がなされ，次年度の研究である電気通信分野における枠組み指令などがその例とされている $ ^{19} $ 。

支配的地位については，判例及び欧州委員会実務においてシェアが一種のセーフバーの役割を果たしている。シェア25%以下ならば市場支配力を持ちそうになく（合併規則前文），委員会の実務では，支配的地位が問題になるのは通常シェア40%超であり（ただし，より低いシェアでも委員会が関心を持つ場合はある。），判例では，極端に大きなシェア（50%超）では例外的な場合を除き支配的地位の証拠になるとする。高いシェアの事業者は，もしシェアが長い期間安定しているならば，SMP（significant market power）つまり支配的地位を持つと推定さ
れるかもしれない，シェアが次第に下がっている場合市場は競争的になっているかもしれないが，この事実はSMPの認定を排除するものではない，他方，長い期間に渡るシェアの変動は市場支配力の不存在を示すかもしれないとする $ ^{20} $ 。

支配的地位概念については，近時，ECにおいては，1992年米国水平合併ガイドライン及びその後の米国における法運用で頻繁に用いられている企業結合規制における協調的寡占（coordinated effect）とそのEC版である集合的支配的地位（collective dominance），一方的効果（unilateral effect）をどう捉えるかについて決定や判決が出ており，活発な議論がなされている $ ^{21} $ 。これらの成果は，最近の欧州司法裁判所判決や「関連市場及び役務市場に関する勧告」に取り込まれてきた。さらに，集合的支配的地位については，Air tour 事件の欧州第1審裁判所判決 $ ^{22} $ において考え方がさらに明確化された。同じ時期に欧州委員会の決定を覆す判決が他に2つ出されており $ ^{23} $ ，これらを反映させ非協調的効果（non-coordinated effects，一方的効果），協調的効果（coordinated effects）に分けてそれぞれの分析方法を示した水平型企業結合評価に関するガイドラインが告示 $ ^{24} $ として2004年1月28日に公表されている。これらの成果は，さらに82条や電気通信分野における有効競争レビューにおける支配的地位及びSMP概念に取り込まれている。

## 3 滥用

濫用行為は，講学上，搾取的濫用（exploitative abuse）と排他的濫用（exclusive abuse）ないし略奪的濫用（predatory abuse）とに分けられる。82条に例示されている①ないし④のほとんどは搾取的濫用とされ，①市場支配的売手による不当高価格販売，市場支配的買手による不当低価格購入（購買力の濫用），内部相互補助による不当な低価格，他の不公正条件の強制（ただし，欧州委員会による高価格規制は，公益事業に関する場合を除いては一般的に抑制的である），②生産制限，市場制限，技術発展の制限（ただし，適用例はわずか），③差別的取扱い，④抱き合わせ（アフターマーケットへの影響も関心がある。）がある。

排他的・略奪的濫用は，反競争的濫用ともいわれ，例示規定の中の，たとえば③の累進リベート（システマティックな差別），④の抱き合わせはすべてではないにせよこれに含まれるといえるが，例示規定にないものが多く，一方的供給拒絶，エッセンシャルなファシリティ・ネットワーク・技術へのアクセスの拒絶，略奪的価格設定，排他的取引（全量購入義務など）があげられる。従来，排他的濫用と略奪的濫用，又は反競争的濫用は同じ意味で用いられる傾向があったが，最近においては，排他的濫用と略奪的濫用を区別し，前者はライバルの費用引上
げによる排除戦略，後者は略奪的価格設定などの略奪戦略と2つがあるという考え方も見られるようになっている $ ^{2526} $ 。

排他的・略奪的濫用が「反競争的濫用」ともいわれるように，搾取的濫用（4つの濫用行為の多く）は，米国シャーマン法2条及びおそらくは日本法とも異なり，市場支配的地位の単なる「行使」をも規制され得ることを示しており，エッセンシャル・ファシリティや単独の取引拒絶のように，少なくともある時期においてはEC法が米国法より厳しい規制が行われたと見受けられる行為類型がある。地域電気通信ネットワーク（ローカルループ）における不当高価格や差別的価格規制に対して競争法の適用に積極的に用いてきたのもこのような傾向の一つといえる。

## 4 EC 法の特徴？

なぜ EC 競争法にこのような特徴ある規制があるのか，本当にこのような違いがあるのかは極めて大きなテーマであり，ここで本格的に論じることはできないが，簡単に見ておこう。

濫用とは，「当該事業者が存在することの直接の効果として競争が既に弱められている市場構造に影響を与える行為であり，事業者の成果（performance）に基づく商品役務の提供という通常の競争（normal competition）とは異なる方法によって市場になお残っている競争レベルの維持又は展開を妨げる効果を持つ行為」とされる $ ^{27} $ 。しかしこの文言は抽象的であり，様々な解釈がなされ得る。この定義は排他的滥用・略奪的滥用についてのもので，この定義は搾取的滥用を含まれないともいわれている $ ^{28} $ 。

ともあれ，EC の濫用規制の特徴として，第一に，先の定義をした Michelin 判決がいうように，支配的事業者には欧州共同体において「歪められていない競争を侵害する（impaired distorted competition）行為をしてはならないという特別の責任（special responsibility）」を持っている $ ^{29} $ という考え方にあるといわれている。

そのほか，いくつかのECに特徴的かもしれない要因を列挙しよう。第二に，より一般的に，82条が排除行為（ライバルの費用引上げ行為）及び略奪行為によって競争（者）を排除することを問題にするとすれば，かかる手段によって少なくとも同程度には効率的な事業者を排除することを問題にするのか，非効率な事業者の排除も問題にするのか，自由競争だけでなく公正な競争も問題にするのか，効率とは関係なくできるだけ多数の事業者がいることがよいと考えるのか裁判所の判決及び文献においても明確でない状況にある $ ^{30} $ 。また，支配的地位のうちの
「高度の支配的地位（super-dominance）」を区別し，高度の支配的地位においては，前述の特別の義務がより大きくなり，より広範な行為が濫用とされやすいという考え方も現れている $ ^{31} $ 。

第三に，排他的濫用・略奪的濫用については，ある市場における支配的地位をテコ(leverage)として他の市場の競争へ影響を与えることを欧州委員会は懸念している。テコ自身は，米国や日本でも問題にされるが，一方の市場で支配的地位があるならば隣接する別の市場においては主導的な地位（leading position）にあれば支配的地位はなくても支配的地位の濫用となるとしていた $ ^{32} $ 。かかる考え方を反映して，前述の枠組み指令も，事業者が一方の市場においてSMPを持てば隣接市場では主導的地位レベルさえあれば隣接市場においても規制を受けさせる $ ^{33} $ 。

第四に，EC条約82条は，1990年まで本格的な企業結合規制を持たなかったことに典型的なように，もともと支配的地位を形成する行為を規制するという発想がなく，又は乏しかったEC競争法において，形成された支配的地位の行使は濫用として広く規制するという発想があったという面がある $ ^{34} $ 。ともあれ，米国反トラスト法やおそらく日本法でも，私的独占規制では支配的地位を単に行使する行為は，新たな独占「化」がない，又は市場支配力の新たな形成や，既存の市場支配力の維持又は強化がないことを主要な根拠として規制しないと思われるのに対し，EC条約82条においては支配的地位の単なる行使も規制する傾向があるようである。

## 5 支配的地位の単なる行使と濫用

EC 競争法を経済学に整合的に説明しようとする Bishop & Walker は,「濫用」の意味を次のように説明する。先に述べた判決の裁判所の濫用の定義は理解が困難ではあるが,濫用を,市場構造に影響を与え競争を弱める行為であり,支配的事業者は「通常の競争」条件の下で観察されるのとは異なる形態で行動することというように見えるとしたうえで,この定義は,行動が「通常の競争」行動と異なるならば濫用だというと示唆するとする。そして「通常の競争」(EC 法では有効競争(effective competition)ともいわれる。)とは,市場支配力(market power)の行使を伴わない行為であるとし,市場支配力がない場合には「通常の競争」があり濫用にならないとする。Bishop & Walker はさらに続けて,この見解では,優れた経済成果(より効率的であること,低い価格,よい品質)により競争者に(悪)影響を与える行動は濫用ではなく競争促進的である。そして,濫用とは,そのような行動をしない事業者に比べて消費者厚生に重大な悪影響を与える支配的事業者による行為であり,悪影響には,①価格を引き上げ及び(又は)品質を低下させる短期的効果と,②(ライバルの排除による)競争レベルの価格を引き上げ及び(又は)品質を低下させるという長期的効果とがあるとする $ ^{35} $ 。Bishop & Walker は,
②において排他行為や略奪によって競争を排除することによる消費者厚生の悪化のみならず，①の支配的地位の単なる行使による産出量削減や価格引上げという消費者厚生の悪化も滥用とみるようである。しかも彼らは①は本文に記載しているが②は脚注にごく簡単に書くだけであり，①を濫用の中心とみるようである。

なお，市場支配力がない場合には「通常の競争」があり滥用にならないという点は，濫用が規制されるのは支配的地位があるときだけだという文言上は当然の指摘ではあるが，規制上は大きな縛りともいえる $ ^{36} $ 。また消費者厚生への悪影響基準は，濫用規制が「競争」ではなく「競争者」の保護目的で使われ，消費者利益を害する運用 $ ^{37} $ を排除するという点で重要といえよう。

さて，Bishop & Walker の濫用の理解によると，独占的高価格設定（excessive pricing）は産出量を削減し価格を引き上げるから，直感的に最も典型的な濫用行為に見える。彼らは82条には，独占的高価格設定についてごくわずかな規制事例しかないことをどう説明するのだろうか。彼らは，その理由を次のように説明する $ ^{38} $ 。①価格が過剰（excessive）であることの判断は，競争的価格水準を知る必要があり極めて困難である。②過剰な価格の代理変数を利潤率としても利潤率を測定することも極めて難しい。③経済理論からも常に価格が（限界）費用まで下がり，利潤がゼロになるとは限らない。周辺的企業の利潤はゼロになるがより効率的な企業は定義から正の利益を得る。④ある産業では価格と費用との関係を測定することが難しい。知的財産権に関わる産業では，危険な投資をする費用を回収するため価格は生産費用を上回る（製薬など）。特許権，著作権などの知的財産権はこのような投資を力バーするために作られ，これらの費用を上回る価格設定は投資に対する競争的な報酬にすぎない。⑤需要が変化する産業では，需要が産業全体の生産能力より少なければ価格は総費用より低くなるが（可変費用又は回避可能費用は上回る。），需要が生産能力よりかなり大きくなれば価格は総費用より高くなる。かかる価格設定を禁止すべきではない。⑥価格や利益は潜在的な新規供給者へシグナルを送り，新規参入を招き，価格や利益は減少する。以上のような説明は，米国法や日本法における独占的高価格を規制しないことの根拠と大きく異なることが注目される。

## 6 最近の傾向

ただし，ECの市場支配的地位の濫用規制も，米国法に近づいており，エッセンシャル・ファシリティや単独の取引拒絶についても，公益事業のインフラについては多くの規制事例があるものの，私的ネットワークや知的財産権には，ここ数年，適用へ慎重な動きが見られる。

さらに，搾取的濫用と異なり，排他的・略奪的濫用については，米国法等とEC法の間にはそれほど大きな差はない。例えば，本報告において以下で取り上げられる略奪的価格設定の規制においては，埋合せ（recoupment）までは求められないものの，米国法と同じくいわゆるAreeda & Turnerテストに基づく可変費用基準が採用されている。さらに，近時，複数の市場において事業活動をしているが固定費が共通している場合や，ネットワーク産業や医薬品など
投資としての固定費が重要な位置を占める産業における問題に対応するため，増分費用や回避費用（avoi dable cost）の考え方が実務に取り入れられつつある。ただし，ドイツに見られるように EC に特有な差別対価規制等の厳格な運用がなされる傾向もある。

## 第 2 章 航空分野

## 1 ヨーロッパの航空運輸における規制緩和の概観 $ ^{39} $

ヨーロッパの航空運輸は，従来，独占的な構造を持つ国内航空市場として特徴付けられ，これに対して競争法を原則として適用すべきかどうかが長期間争われてきた。1986年のヨーロッパ裁判所の判決では，EC条約81及び82条は，航空運輸に対して全面的に適用されることが明らかにされている $ ^{40} $ 。

規制緩和措置の中では，航空運賃に関して，1992年規則2409号 $ ^{41} $ が定められている。この規則では，ヨーロッパ共同体内の航空運輸において，航空会社によって計算されるべき航空運賃及び航空貨物運賃の設定基準と手続が規定されており，この規則の基本ルールは，3条で定められている。それによれば，航空会社によって計算に入れられるべきチャーター運賃，航空運賃，航空貨物運賃は，契約当事者によって自由に合意される。5条1項は，共同体の航空会社はその航空運賃を自由に設定し得ることを明らかにしている。同条2項によれば，関係加盟国は，航空運賃の一定フォームでの届出を要求できるが，その際，国家，航空会社による差別をしてはならない。

航空会社は，是認し得ないほど低い，航空運賃又は航空貨物運賃を設定してはならない。すなわち，6条1項によれば，関係加盟国は，以下の場合に届け出られた基本料金を無効とし得る。第一に，当該路線における全体の価格構造，競争状態を含む他の要因を考慮して，利用者にデメリットをもたらし，適切なキャピタルゲイン，航空会社の長期的に計算された関係費用との関係で，過度に高い場合（a号）である。第二に，航空運賃の継続的な低下に連なり，長期的に計算された航空会社の関係費用を考慮した場合，全ての関係航空会社に大規模な損失を
もたらすこととなる場合に，差別禁止に顧慮して，さらなる価格の引下げは禁止し得る（b）。もっとも，ここでは，申請された航空運賃が他の航空会社の運賃より低いという事実は，認可を与えない十分な根拠を意味しないと理解される $ ^{42} $ 。

## 2 航空運賃と市場支配的地位の濫用規制

EC 条約 82 条は，すべての航空運輸に適用される。旅客航空運賃の設定自体が，市場支配的地位の濫用行為に該当し，これに当該 82 条が適用されたケースはないが $ ^{43} $ ，ドイツでは，航空運賃自体が，競争制限防止法に基づき市場支配的地位の濫用に当たるかどうかが争われたケースがある。

ドイツ競争制限防止法は，EC競争法と同様に，市場支配的地位の濫用行為を禁止している。EC競争法では，立法者は，市場支配的地位の定義を委員会の決定・判例に委ねており，市場支配的地位は，その競争者，需要者，消費者に対して，広い範囲で独立して行動する可能性を持つことによって，関係市場における有効な競争を妨げる状態にその事業者を置く経済力と定義されている $ ^{44} $ 。

ドイツ競争制限防止法では19条が，市場支配的地位を以下のように定義している。すなわち，競争者がいないか，実質的競争がない場合（19条2項1号2）。又は競争者に対して圧倒的地位にある場合（19条2項2号）に，市場支配的地位が存在するとしている。当該1号と2号の要件は代替的関係にあり，2号の導入によって市場支配的地位の立証が容易になったと理解されている。ここでは，2号にいう事業者が圧倒的地位を有している限り，1号の実質的競争が欠如していることを立証する必要はないとされる $ ^{45} $ 。

市場支配的地位は，ドイツ法及びヨーロッパ法においても，市場における競争圧力を受けることなく，独立した企業行動を展開し得る行動幅を決定的な指標としており，そして，その場合，市場行動・市場構造が総合的に検討されることになる。このようにして，ヨーロッパ法及びドイツ競争制限防止法は，市場支配的地位概念の内容に関して幅広く重なることが指摘される $ ^{46} $ 。

さらに，ドイツ及びヨーロッパ法は，市場支配的地位そのものを禁止しているのではなく，その濫用行為を禁止している。濫用行為の目的は，競争によって十分にコントロールされない行為幅の規制ということになる。ドイツ競争制限防止法では，19条4項で濫用要件に例示規定が定められている。とりわけ，ここで本報告との関係で重要であるのは，以下の類型である。
19 条 4 項 1 号「他の事業者の競争可能性を当該市場における競争にとって重大な方法で侵害する場合」（妨害滥用）

2 号「有効な競争が存在すれば高度の蓋然性を持って形成されるであろう対価叉はその他の取引条件と異なる対価叉は取引条件を要求する場合」(搾取濫用)(この場合,特に,有効な競争の存在する比較可能な市場での事業者の行動が考慮されるものとする。)

3 号「その差異が客観的に正当化される場合を除いて，市場支配的事業者自身が同種の購入者からなる比較可能な市場において要求するよりも不利な対価叉はその他の取引条件を要求する場合」

以下，航空運輸における航空運賃の設定が上記の競争制限防止法 19 条 4 項にいう濫用行為に該当するか否かが争点となったケースを 2 つ検討することにする。

## (1) Fl ugprei sspalt tung

カルテル庁は，ドイツルフトハンザに対して，ベルリン＝フランクフルト間の乗客輸送の運賃を，ベルリン＝ミュンヘン間よりも片道10マルク以上要求することを禁じた $ ^{47} $ 。

比較される路線として示されたベルリン＝ミュンヘン間は，主要な競争者であるドイツ BA によっても運行されており，この競争によりベルリン＝フランクフルト間の路線より運賃が低くなっている。すなわち，ベルリン＝フランクフルト間のルフトハンザの運賃は，ベルリン＝ミュンヘン間の運賃より25-30％高くなっている。カルテル庁は，これを正当な事由なき価格差別としている。ドイツ国内の航空サービスの需要者の視点からは，ベルリン＝フランクフルト，ベルリン＝ミュンヘン間の路線に関して何ら構造的相違は認識し得ず，競争に直面していることから生じる収入損を，独占地域での価格形成を通してバランス化するという目的は，価格濫用を裏付けるものである。また，競争が機能している状態においても事業者には，完全なコストカバーを達成する保証は与えられず，市場支配的事業者も，当該価格がコストをカバーしないという事由に基づき，濫用非難に対し正当性を主張することはできない。濫用規制の基準は，コスト状況ではなく，競争価格であるとしている。この件に関して高裁は，カルテル庁の決定を破棄している $ ^{48} $ 。

最高裁の判決では，まず，個々の飛行路線に基準をおいて市場を区分し，ベルリン＝フランクフルト間において80％以上の市場シェアからルフトハンザの市場支配的地位を認定し，ベルリンミュンヘン間の路線を比較対象としている。

次に，フランクフルト路線で市場支配的地位にある19条4項3号に基づき，ベルリン＝フランクフルト路線で市場支配的地位にあるルフトハンザによる価格差別行為は，当該価格形成に際してその市場支配的地位を濫用しているという推定を根拠付けるとする。支配市場における相対的高価格は，競争圧力がないことから顧客を犠牲にして実施され，他方で，比較市場において事業者は，競争圧力があるため市場力の行使を控えざるを得ない。このような推定は，価格差別が正当化される場合にのみ覆すことができ，この正当化事由は市場支配的事業者が立証しなければならないとする。

19 条 4 項 3 号にいう価格差別の正当化事由として,最高裁は,支配市場における損失の回避
を認めているが，最終的には，高裁が十分に事実関係を明らかにしていないとして差し戻している。ここでは，最高裁は，支配的市場で生じる損失が，他の供給者にも同様にあてはまる客観的なものでなければならないこと，そして，本件については，フランクフルト＝ベルリン間路線で生じる損失は，競争者にも同様に当てはまる客観的な事情のみではなく，乗換乗客の扱いという事業者の個人的な判断に起因し得ること，ドイツ BA がベルリン＝フランクフルト路線で損失価格を実施していないかどうか等について，高裁が検討していないことを挙げている。その他に，最高裁は，価格濫用を肯定するには比較市場との明らかな価格乖離が必要であり，この著しい価格乖離は，当該事業者が一定の利益の獲得を確保するという目的から理解されることを指摘している。

本件については，その後，ゲルマニア及びドイツ BA による低価格設定が展開し，ルフトハンザもこれに応じて2002年から新しい料金システムを採用している。カルテル庁による禁止手続が発せられた時点では依然として25から31％に達していたルフトハンザの両路線の価格差は，9.4から11％に低下していることから，カルテル庁は，著しい価格差を要件とする価格差別濫用はもはや存在しないと判断し，本件は終結している $ ^{49} $ 。

## (2) Germania (ゲルマニア)

グルマニアは，まず2001年11月，ベルリン＝フランクフルト間の航空運賃を99ユーロ（片道）で提供し，その後55ユーロで短期間供給した。これは，ルフトハンザが従来，RT運賃として往復485ユーロであったのを200ユーロに即引き下げたのを受けて行われたものである。2002年初にゲルマニアは，再び片道99ユーロに引き上げ，ルフトハンザは，新しい運賃MFIy-OW（エコノミーワンウェイ）によって格安運賃（平均して片道100ユーロ）を設定し，ベルリン＝フランクフルト間を，おおよそ片道105.21ユーロに設定した。同時に，ルフトハンザは，通常のエコノミークラスを435から439ユーロに引き上げた。

## ア カルテル庁決定要旨

カルテル庁は，ルフトハンザの行為に競争制限防止法19条1項及び同条4項1号違反を認め，ルフトハンザに対して，フランクフルト＝ベルリン間片道一人につき，競争者であるゲルマニアの航空運賃より35ユーロ以上上回っていない航空運賃の設定を禁止している $ ^{50} $ 。

## 高裁判决要旨 $ ^{51} $

競争制限防止法 19 条 1 項，同条 4 項 1 号違反に基づき，ルフトハンザは，フランクフルト = ベルリン区間について片道一人につき，競争者であるゲルマニアの航空運賃の 30.50 ユーロ以上上回っていない航空運賃を設定してはならない。ルフトハンザないしはゲルマニアが往復
運賃のチケットを提供する場合には，その半額が片道運賃として妥当する。ゲルマニアが航空運賃を99ユーロ（片道）から値上げした場合，ルフトハンザは，129.50ユーロを上回る航空運賃を要求する必要はない。当該区間について，ゲルマニアが片道129.50ユーロ又はそれ以上要求する場合には，ルフトハンザは，ゲルマニアよりも高い航空運賃を要求することをもはや義務付けられない。

## (ア) 市場支配的地位について

地理的関連市場としては，フランクフルト＝ベルリン路線区間，物的市場としては，航空輸送の特殊性（他の交通機関を圧する迅速性）から航空輸送が捉えられ，高裁は，ルフトハンザの市場シェアを69.4％と認定している。ルフトハンザは，このように19条3項1文 $ ^{52} $ の市場支配推定規定で定めるより二倍以上の市場シェア，及び，競争者ゲルマニアと比較して圧倒的な金融力とその他の経営資源を持っていることから，関連市場において市場支配的地位にあることについては，疑いなく受け入れられている。

## (イ) 市場支配的地位の濫用

カルテル庁は，ルフトハンザが M Fl y-OW という格安運賃の価格設定を行い，他の競争者の競争可能性，ここでは新規参入者であるゲルマニアの競争可能性を正当な事由なく，市場における競争にとって重大な方法で侵害している（19条4項1号）と判断し，高裁もこれを支持している。

a カルテル庁の決定によれば，新規参入者であるゲルマニアに対するルフトハンザの反応に排除戦略が存在し，すなわち，新しいM Fly-OW格安運賃は，攻撃的価格としてゲルマニアの競争可能性を侵害し，かつ，ベルリン＝フランクフルト路線からゲルマニアを排除する戦略的手段を意味する。カルテル庁は，このようなルフトハンザの行為を，意図的に一定の競争者に向けられた低価格販売に当たるとして，これは，市場支配的事業者が能率競争上正当化されないかつ企業としての計算原則を無視した低価格販売を行い，競争者を市場から排除することを目的としていると判断している。高裁は，かかるカルテル庁の評価を支持している。

b ルフトハンザの主張は以下のとおりである。当該ルフトハンザのとった手段は，単にゲルマニアの競争価格に対応したにすぎない。すなわち，ルフトハンザの主張によると，ルフトハンザは，ゲルマニアによる有利な運賃での提供によって生じる顧客シフトの経済的損失を最小限に抑えることを目的として，自らの判断に基づき補足的に格安チケットを戦略的手段として実施したということになる。

高裁の理解によれば，このことは，ルフトハンザが戦略的手段を用いてゲルマニアの当該路線の継続維持を比較的短期間で不可能にすること，言い換えれば，ゲルマニアを市場から排除することを目的としていることを意味する。カルテル庁の判断は，現実的な意味で，ゲルマニアが採算性のある搭乗率を達成するためには，従来ルフトハンザを利用していた顧客を獲得し
なければならないことを出発点としている。ルフトハンザは，戦略的手段である格安運賃MFIy-OWを用いて，これを妨害したいと考えているのである。もっとも，このように妨害したというだけでは，市場支配的地位の濫用（19条4項1号）を充足するのに十分ではなく，妨害を受けた事業者と市場支配的事業者のそれぞれ利益衡量において，市場支配的事業者の当該行為の目的及びその手段が評価されなければならない。その場合，競争的構造及び市場参入機会の確保に向けられた法目的は，特に重要な意味を持つことになる。

（り）このことに関して，ルフトハンザは，当該ルフトハンザのとった手段は，単に競争価格への対応であるため，原則として正当化されると主張している。これについてカルテル庁は，ルフトハンザがゲルマニアの価格に単に対応することを禁じているのではなく，ルフトハンザはMFIy-QWをもってゲルマニアよりも名目上僅かに高い航空運賃を要求しているが航空業務と関係している付加的サービスを考慮に入れると，ルフトハンザは，ゲルマニアより低い運賃を要求しているとする。高裁も，カルテル庁のこのような評価を支持している。この多様なサービスは，便数頻度，マイレージサービス，機内食飲物及び新聞サービスのように特に乗客にとって重要なメリットを指すものである。

すなわち，カルテル庁が説得的に述べているように，仮にルフトハンザがゲルマニアと全く同一運賃（99ユーロ）をルフトハンザの付加サービスを含むサービス全体に対して算定したとすると，ゲルマニアの提供するサービスは，需要者から見れば，ルフトハンザのサービスに比べて見劣り，ルフトハンザが満席であるという稀なケースでの代替サービスとして以外，生き残る現実的なチャンスはないであろう。ゲルマニアには，実際，顧客が航空会社を選択する要素の中で，主として安価な運賃の提供という要素しか備わっていない。ゲルマニアが何ら有利な価格を提供できず，しかもルフトハンザと比べて劣るサービスを提供する場合には，顧客獲得競争においてゲルマニアにチャンスは殆どない。そして，そのような競争状況が，ルフトハンザの付加サービス込み運賃をゲルマニアの名目上価格99ユーロまで引き下げたことに起因するとすれば，これは，競争者間にサービス格差があるため，ルフトハンザによる低価格販売と同じことになる。したがって，19条4項1号に基づく評価においても，この点を考慮に入れなければならない。需要者の視点によれば，付加サービスという魅力が，名目上の価格差を上回る限り，ルフトハンザがその格安運賃をゲルマニアの運賃に対して僅かに引き上げても，基本的に競争状況は何ら変わらない。これは，金額の問題ということになるが（後述），カルテル庁が，平均的乗客の視点から，付加的サービスの価値は，6.21ユーロという単なる価格差を明らかに上回ると判断しており，高裁もこれを支持している。

高裁は，二者の運賃のみを相互に評価することを適切であるとしている。すなわち，ここでは，比較を可能にするためにサービスの差の重要度が評価されなければならず，さもなければ，価格引上げ，又は品質低下，ないしは両方の手段の組合せ等のような濫用規制を免れる多くの方法が認容されてしまうからである。価格が，新規の競争者にとって重要な競争パラメーターであり，当該市場においてゲルマニアが唯一競争し得る要素は価格であるため，カルテル庁が禁止手続の手がかりとして，品質ファクターではなく価格を取り上げているのは適切である。カルテル庁は，事業者に品質ファクターを低下させるように強制してはならないが，法的状況
に応じて価格設定の変更を強いることは許されるとしている。加えて，その他，万がールフトハンザが，M Fl y-OW運賃から一定の付加的サービスを取り除き，それをもって，新しい事実関係が生じた場合には，カルテル庁は決定を再審査しなければならない。

(I) ルフトハンザは，MFIy-OW運賃は，一方で，十分な柔軟性があるわけではないためビジネス旅行には適せず，また，他方で，ビジネス旅行が航空運輸において重要であるために，MFIy-OW運賃はゲルマニアを市場から排除することにはならないと述べているが，説得的ではない。

（オ） ゲルマニアがコストをカバーするために乗客一人当たり片道 99 ユーロを必要とせず，明らかにそれより低い運賃，即ち 55 ユーロでもって経営可能であるため，M Fl y-OW運賃がゲルマニアを市場から排除することにはならないとルフトハンザは主張する。

ゲルマニアにおける費用と損失の関係について，カルテル庁の調査によれば，航空運賃55ユーロの時点の搭乗率は70%であるが，コストカバーのためには平均100%の搭乗率が必要であり，これは，達成は事実上ほぼ不可能である。航空運賃が99ユーロとなった時点のゲルマニアの稼働率は51%から33%に減少している。ゲルマニアに関して言えば，99ユーロの航空運賃の場合に搭乗率61%でもって初めてコストカバーが可能である。

ここから，ゲルマニアの航空運賃が99ユーロの場合には，MFIy-OW運賃がゲルマニアの予約数と搭乗率に対して，著しい下方プレッシャーとして機能する蓋然性が高い。この場合，ゲルマニアは99ユーロの運賃では，総費用をカバーする基準点，又は利益が生じる基準点に達することが妨げられる。

（か）上記の計算は，ルフトハンザ自身も，そのMFly-OW運賃をもって一乗客当たりの平均費用基準とする費用計算において，大幅に赤字となることを同時に示している。

（キ）最終的に，ルフトハンザは M Fly-OW 運賃の導入をもって，価格の二分化を図っていることが挙げられている。すなわち，ベルリン＝フランクフルト間で代替可能で同一のサービスである M Fly-OW とエコノミークラス間の価格差別だけでなく，比較し得る国内の区間（新しい運賃が適用されるベルリン＝フランクフルト間とベルリンミュンヘン間）で価格の二分化を採用していることは，カルテル庁の評価に際して着目すべき点である。市場支配的事業者による価格の二分化は，他の規定，競争制限防止法 19 条 4 項 3 号により濫用と評価される価格差別を示し，カルテル法違反に該当することも憂慮される。

（り）以上の評価（bから（キ）まで）を総括して，高裁は，ルフトハンザが導入した戦略的な手段（M Fl y-OW）は，ゲルマニアが開始したばかりの航空路線の継続維持を比較的短期間に不可能にするという目的を追求していることを認定している。

結論として，競争の自由と市場参入の確保に向けられた競争制限防止法の目的を基準にした利益衡量において，新しい競争者であるゲルマニアの利益，すなわち99ユーロの航空運賃でもって市場に参入し，かつ長期的に定着するという利益が，市場支配的事業者であるルフトハンザの利益，すなわち従来からの自身の顧客関係及びその市場シェアを保護するために，（原