Silviase/jgov_v1.4_full_ann huggingface dataset:
ウ 裁判所及びカルテル庁は，航空機の運行サービスの品質ファクターを金銭的に換算することは困難であるとの認識に立つが，高裁は，付加的サービスを金銭的に評価しなければならないとする。そして，可能な限り金銭的に評価した場合，以下のように要約される。

(ア) 運行の頻度は，特にビジネス客にとって重要な品質メルクマールである。時間の著しい節約の機会が問題になっているため，平均的乗客は，これに対してより多額の料金を支払う用意がある。もっとも，このような評価が片道 25 ユーロで適切かどうか，あるいは高すぎるかは決定的に判断し得ないとしている。

(イ) 機内飲食サービス，無料新聞は，何ら重要な選択要因ではないが，乗客の視点からはこの付加的サービスについて中程度の金額で評価される。この付加的サービスは，「劣ったクラス」であると感じることなく，飛行路線の魅力を高める。これについて一定の追加料金を支払う用意があることは否定できない。また，この場合も3ユーロを著しく下回る追加料金を支払う用意があることも確定し得ない。

（ウ）マイレージプログラムは，乗客の中には頻繁に利用しない乗客も多い。フランクフルト＝ベルリン間で，乗客毎のマイレージを集めるためにルフトハンザに生じる平均費用は，ルフトハンザによれば2.5ユーロである。このような低い金銭評価は，ゲルマニアの側でもマイレージプログラムへ低費用で参加し得ることからも正当化される。ゲルマニアがマイレージプログラムに参加するため計上される費用は，2.50ユーロより高くはないと推定し得る。三つの金銭化した付加的サービス25+3+2.50を合わせると30.50ユーロになる。この結果，ゲルマニアの価格とMFLy-OW運賃との間の名目上の30.50ユーロという価格差については，当該決定の適法性について何ら疑いはないことが確認され得る。確実な金銭評価が不可能であることから，35ユーロ以下の価格差が命令される限りにおいて，65条3項1文により，不服申立の停止的効力は回復されなければならない。

## 3 Germania ケースとアメリカンエアラインケースとの比較

## (1) アメリカンエアラインケースの概要 $ ^{53} $

航空会社の略奪的価格に対する初めての提訴として，司法省はアメリカン航空をカンザス地表に提訴した。アメリカン航空が，そのハブ空港であるダラス空港の発着便において，参入航空会社に対して不当な廉売攻勢をかけ，かつ増便したことが，シャーマン法2条違反の独占化・独占化を企図する行為に当たるか否かが争われた。

裁判所の判決要旨は以下のとおりである。まず，略奪的価格設定について。Brooke 判決によれば，略奪的価格というためには，第一に，何らかの基準となる費用を下回っていることが必要である。費用基準について確立した最高裁判例はないが，略奪的価格認定の基準費用は，可変費用によることが反トラスト法の通説とされている。本判決では，平均可変費用が基準費用として採用されたものと理解されている。そして，路線全体の路線収益計算を基準にして，アメリカン航空の価格がこれを下回ったことが立証されていないとする。第二に，競争水準を上
回る価格設定による埋合せの有無について地表は，参入航空会社撤退後のアメリカン航空の運賃引上げが，競争開始前の水準に戻ったことを立証するに過ぎなく，また，それが競争水準以上であったことの証拠はないと判断している。加えて，競争対抗価格であることの抗弁の適用も認めている。本件は，低価格への対抗価格を反トラスト法は奨励していること，アメリカン航空の価格が新規参入者の低価格や程度を超えていたり，新規参入者の価格が新規参入時の販売促進的低価格であるなどの，同抗弁が適用できない例外的状況には当たらないと判断している。

## (2) 費用基準と競争者排除目的

一定の基準となる費用を下回るか否かが，アメリカンエアラインケース及びゲルマニアケースで，それぞれシャーマン法2条違反となる略奪的価格，競争制限防止法19条4項1号にいう市場支配的地位の妨害滥用行為に該当するか否かの判断基準になっている。

アメリカンエアライン判決については，既に述べたように，平均可変費用を費用基準としていると理解されている $ ^{54} $ 。当該判決では，いかなる費用を基準とするか，及び当該価格が費用基準としての平均可変費用を下回るか否かが，略奪的価格の評価に際して重要な指標となっている。判例上確立した費用基準は認められないが，略奪的価格は，短期限界費用又は短期的な平均可変費用を基準として，これを当該価格が下回るか否かを問題にすることによって客観的に判断され，価格が当該費用と同じであるか又は費用を上回る場合には原則合法とされる。ここから，略奪的価格の適用範囲はそもそも極めて狭くなるという指摘もある $ ^{55} $ 。

グルマニアケースの費用計算は，カルテル庁の決定で以下のように行われている。「ルフトハンザは，フランクフルト＝ベルリン間片道平均105.21ユーロに設定した航空運賃により，平均24.71ユーロの旅客サービス料を差し引いた後80.50ユーロを得ることになる。旅客サービス料を含めた航空運賃の...％の手数料を計算し，金額は...ユーロとなる。付加価値税16％を差引き，ルフトハンザには一フライト一乗客の収益として...ユーロが残る。2000年のルフトハンザの路線収益計算は，総費用を...マルクと示している。そのうち...が可変費用である。そこから，旅客サービス料を差引後，乗客毎の平均費用は...ユーロとなる。ルフトハンザの路線収益計算によれば，乗客毎の直接費用は...マルクである。」そして，「片道105.21ユーロの運賃から手数料，付加価値税，旅客サービス料を差引いて残る...は，同社の顧客一人当りの平均費用額...マルクを大幅に下回る」ことが認定され，さらに，カルテル庁は，当該運賃が全体的戦略の一環として競争の排除を目的としている場合には，ルフトハンザの支配的地位の濫用行為を示す徴候とする。そして，当該行為が原則として排除に連なることに適しており，又は客観的状況からみて排除対象となっている競争者に対して意図的に向けられていると推論せざるを得なければ，排除の意図を認定するのに十分足りるとする。ここでは，以下のとおり，これ
らの要件は充足されているとする。すなわち，ゲルマニアが新規に定期運行を開始した路線のみに新しい片道運賃を導入していること，ゲルマニアの新規参入に狙いを定めていること（時期，路線），実質的にゲルマニアの航空運賃より大幅に低い運賃を提供していること，ゲルマニアが99ユーロという運賃に戻した後，ゲルマニアの予約数が40％減少していることは，ルフトハンザが近似した運賃を設定した場合には排除効果があるとの予測を確認するとしている $ ^{56} $ 。

高裁は，カルテル庁の認定を全面的に受け入れている。カルテル庁の費用計算に即して，乗客毎の平均費用を基準にした費用計算によっても，ルフトハンザはMFIy-OWにより大幅な赤字を出し，さらに，MFIy-OW運賃は，ゲルマニアのチケット価格が99ユーロの場合，ゲルマニアが総費用をカバーする，ないしは収益ゾーンに達することを妨げることに着目されている。費用基準については，それ以上詳しく検討されていない。当該判決を見る限り，濫用行為有無の評価に際して費用計算が一定の役割を果たすものの，また，いかなる費用を基準とすべきかについて厳密に議論がなされているわけではないが，アメリカンエアライン判決と異なり，本判決では総費用に重点をおいて検討が行われていると思われる。

ドイツ法における不当廉売の費用基準といえば，競争制限防止法20条（当該規定では，中小競争者に対して優越的地位にある事業者が，一時的ではなく仕入価格以下での販売を行う場合，不当な妨害に当たるとしている。）が不当廉売を規制対象としており，当該規定は仕入価格を基準としている。しかしながら，20条は主に小売業を対象にした規定と位置付けられており，本件では20条は適用されていない $ ^{57} $ 。本件で争点となった廉売行為は，市場支配的事業者による競争者への妨害滥用行為と捉えられていることを特徴とする。このように，廉売行為を市場支配的事業者の濫用行為として捉える適用の仕方は，EC条約82条の適用にみられる。

ヨーロッパ裁判所の判決 $ ^{58} $ によればEC条約82条にいう濫用行為となる廉売行為の基準は，以下のように要約される。

a. 平均可変費用を下回る廉売が，市場支配的地位にある事業者によって行われる場合には，競争者の排除を目的としていると捉えられ，濫用に当たる。このような価格政策は，能率を指向する競争の原則と一致せず，市場支配的事業者が，引き続きその後獲得された地位を利用することによりその価格を再び引き上げるために，競争者を市場から排除する目的を追求していることをもってのみ，説明することができる $ ^{59} $ 。
b. 総費用を下回るが，平均可変費用を上回る価格による廉売は，競争者の排除を目的とする場合に濫用行為とされる。このような価格政策は能率的な競争ということもできるが，経済的に弱小な事業者を市場から排除し得るものである。したがって，ここでヨーロッパ裁判所は，当該価格設定が全体戦略の枠組みで競争者の排除を目的とすることの補足的な立証を要求している。これは，期間，損害の規模，計画性等から明らかにされる $ ^{60} $ 。

ここから，まず，平均可変費用を下回る場合には，競争者排除の意図があるとして，原則として濫用行為と捉えられる。もっとも，この場合，対象となる分野の特殊性と関係して平均可変費用がどのように算定されるかという問題が提起されることになる $ ^{61} $ 。

次に，平均可変費用を上回る場合でも競争者排除目的が認定されれば濫用行為とされることになる。「Akzo」判決では，価格が競争能力を越えて形成されていること，すなわち，競争者から顧客を奪い取ることを意図する以外には意味がないほど，価格が低く設定されていることが認定されている。さらに，競争者排除の意図を示す徴候として，競争者の一定顧客に絞った選択的な低価格並びに低価格政策が長期間にわたって実施されていたことが挙げられている。「Tetra Pak」判決では，委員会が，Tetra Pakがその機械の販売に際して長期間にわたって損害を出していたことから競争者排除目的を認定し，このことは，他方で，Tetra Pakが競争者に対しては当該製品を過度に高い価格で販売していたことによって補強されている。裁判所もかかる委員会の認定を受け入れている $ ^{62} $ 。

これらの判決では，競争者排除の目的は費用と価格の関係分析を出発点として認定されている $ ^{63} $ 。もっとも，この場合，費用のみが基準とされるだけでなく，市場への影響，想定される市場参加者の合理的な行動が評価されている $ ^{64} $ 。

グルマニア判決は，基本的には，ヨーロッパ裁判所の考え方と同じ方向性を示すものである。グルマニア判決においても，競争者の排除目的の認定に検討が絞られている。この排除目的の認定は，第一に，ルフトハンザは，自らの価格を（付加サービスの価値を考慮した場合）グルマニアの運賃価格を下回るほどに引き下げていること，ひいては，ゲルマニアの費用カバーないしは収益ラインに達することを阻止することになることに基づいている。第二に，さらに，ルフトハンザ自身も総費用を基準にして赤字を出しているという費用基準に拠っている。費用基準として総費用が挙げられていることが注目される。旅客航空運輸において，いかなる費用を基準とするかについてはアメリカンエアラインケースでも重要な論点となっているが，新規
参入航空会社が既存の航空会社より効率的であっても固定費を回収できない状態が続くと，退出を余儀無くされることが考えられるため，ゲルマニア判決の立場のように，総費用を一つの手がかりにすることは合理的であると思われる $ ^{65} $ 。第三に，加えて，比較し得る他の国内区間との価格差別を行っていることも手がかりとなっている。とりわけ，競争者価格を下回ることを一つの決定的な判断基準にしていることに注目すべきであろう。

## (3) 埋合せ理論について

この理論は，Brooke 判決で示された基準であり，略奪的価格の認定は費用を下回る価格というだけでは不十分であり，独占的事業者が費用割れ販売により競争者を排除した後に，価格を引き上げて利益を回復できる場合にのみ，低価格の不当性を認める考え方である。当該廉売行為が行われた時点で埋合せの立証をするためには，行為者の市場における地位，関連市場の構造，過去の市場行動から，当該事業者が相当長期にわたって当該市場で価格支配力を有することを立証しなければならないことになる。

アメリカンエアライン判決で地裁は，埋合せの立証について，埋合せに重要な独占力の推定には，シェアのみならず相当な参入障壁が必要であるとする。そして，現実の参入の事実は，障壁の不存在を示すとして，当該市場には埋合せの蓋然性はないと判断されている。ここで，参入障壁が存在しないということは，当該路線に就航している新規参入者の数が国内最多であること7社の新規参入者が近年参入し，うち5社は直近の過去3年以内に参入していること，構造的参入障壁もないことから，示されるとされる。また，アメリカンエアラインは，新規参入者との競争の間は価格を引き下げ，その後競争開始前の水準に戻したにすぎず，加えて，競争開始前の価格が競争水準以上であったことを示す証拠はないとされている。

アメリカの最高裁判決では，費用を下回る価格であっても，競争を侵害しなければ消費者利益に資すると理解されている。シャーマン法2条は独占達成の高い危険性が求められており，独占的企業が赤字販売により競争者を排除した後に，高価格を回復して維持できる場合に限定
して，低価格の不当性を認定すべきとされている $ ^{66} $ 。

グルマニア判決では，ゲルマニアの参入を排除した後に，ルフトハンザが価格を引き上げて利益を回復できるかどうか，及び参入障壁の有無についての具体的認定はなされていない。また，ヨーロッパ法の判例・学説によってもかかる埋合せの立証は必要とされていない $ ^{67} $ 。これは，ヨーロッパ・ドイツ法における略奪的価格ないしは不当廉売に係る規定自体が，通常獲得可能な利益を一時的に放棄するか，新規参入者排除後に回復し得る損失を甘受しながら行われるという評価を出発点としていること，及び濫用行為は具体的な競争の侵害を必ずしもその要件としていないことから説明される。ここから，さらに埋合せとして具体的な競争侵害・独占力の立証の必要性はないということになる。

カルテル庁の決定では，ルフトハンザの価格戦略について，「その後，当該運賃によって生じた損失を，旧価格に復帰することによって取り戻すために役立つと考えた場合にのみ合理的に理解できる」としていることから，たとえ埋合せ基準が採用されても，アメリカンエアライン判決とは異なり，競争開始前の水準に戻す場合を含めて，埋合せが認定されることも可能であろう。

## (4) 競争対抗価格の抗弁について

アメリカンエアラインケースでは，競争対抗価格の抗弁の適用可能性が，シャーマン法2条の下で認容されている。アメリカンエアラインの価格が，新規参入者の低価格の程度や期間を超えている場合等には，同抗弁が適用できないとされており，本件では，このような同抗弁が適用できない場合には当たらないとされている。この点は，ドイツ法の考え方と共通するといえよう。ドイツ法においても，20条4項（当該規定では，中小競争者に対して優越的地位にある事業者が，一時的ではなく仕入価格以下での販売を行う場合，不当な妨害に当たるとしている。）の不当廉売規制の枠組みで当該抗弁が受け入れられている。すなわち，競争者の低価格への対応価格は，競争者の価格が合法であり，その金額及び地理的範囲が妥当である場合に認められている。もっとも，競争者の低価格に反応しただけでなく，競争者が原価割れ（仕入価格を下回る）販売を行う場合には，当該抗弁は受け入れられない。

グルマニアのケースでは，高裁はもとより競争価格への対応自体を禁じていないが，本件については，ルフトハンザのかかる競争対抗価格の抗弁の主張を認めていない。ルフトハンザは，ゲルマニアより名目上は高い航空運賃を要求しているが，それに含まれる付加的サービスの価値を考慮すれば，ルフトハンザはゲルマニアより低い運賃を要求しているからである。

## (5) 比較のまとめ

アメリカンエアラインケースとゲルマニアケースでは，その事実関係において酷似しているケースであるといえるが，その法的結論は異なったものとなっている。かかる相違は，主に，当該規制が根拠とする基本的な考え方の違いによるものと考えられる。廉売行為は，アメリカ法では略奪的価格としてシャーマン法2条の独占化・独占化企図の枠組みで捉えられ，この場合の検討の中心は，かかる独占・独占化の有無と結びつけられた行為の反競争性となる。略奪
的価格の反競争性の評価に際しては，費用基準としてもっとも評価の確実な平均可変費用が用いられる傾向が認められる。加えて，独占化の企図の高い蓋然性が要求されることに基づき，埋合せ要件が理解される。

これに対して，ヨーロッパ・ドイツ法においては，市場支配的地位にある事業者が，一定の期間，妥当でない低価格を実施するという競争者排除の目的で，その圧倒的な資金力を利用する場合には，もはや通常の能率競争の一形態として理解することはできないため，支配市場ないしは第三市場における競争者排除の目的を持った行為として捉えられている $ ^{68} $ 。濫用行為規制は，このような廉売行為の競争上の性格付けが前提となっている。

さらに，濫用とされる価格設定の区別は，費用と価格の関係の分析を出発点とするものの，費用基準が唯一の決定的判断基準ではなく，いわば他の状況証拠と関連づけて用いられている。平均可変費用を下回る場合には，もとよりいずれの法に基づいても原則として違法性が認められることになろうが，ヨーロッパ・ドイツ法では，問題となる価格設定が，平均可変費用を上回っていて総費用を下回る場合，競争者の排除目的がその他の客観的状況から論理的に明らかになれば，その違法性が認められることになる。ゲルマニア判決では，この競争者の排除目的が，既に述べたように，ルフトハンザの行為が一定の競争者，本件について言えばゲルマニアに向けられていること，競争者であるゲルマニアの価格を下回っていることに着目して認定されている。これは，廉売行為が，市場支配的地位の濫用行為の枠組みで，競争者に対する妨害という形で問題にされることからすれば，妥当な判断基準であると思われる。

以上の点の他に高裁は，カルテル庁の決定が，市場支配的事業者であるルフトハンザの正当化されない妨害に対して，ゲルマニアの当該市場への活発な参入によって形成されつつある新しい競争構造を支えるものであると評価し，これは濫用規制の純粋な役割であると理解している。このことに関しては，本件においてカルテル庁及び高裁の決定したルフトハンザに対する措置自体が，包括的な運賃設定を禁止するものでなく，ゲルマニアの運賃と実質的（付加的サービスを含めた）に同額に引き上げることを内容とするものに留まるものであること，ゲルマニアが運賃の運賃が一定の金額に達する場合にはもはやルフトハンザにはかかる義務の遂行が要求されていないことを内容としていることに着目する必要がある。加えて，航空市場の迅速な変化を考慮し，かかる措置は二年間という限定も設けられており，本件の措置内容が，かかる濫用規制の趣旨・目的からみて妥当な範囲の措置であるということができる。

## 4 航空運輸と独占禁止法

## (1) 我が国における航空運輸と独占禁止法

米国，ドイツと同様に我が国においても航空会社の廉売行為に対する規制をいかに行うかは，重要な課題と思われる。事実，スカイマークとエア・ドゥの参入後，既存の航空会社（全日空・日本航空・日本エアシステム）は，両新規参入社をターゲットとした特別割引運賃を導入した。2002年に公正取引委員会は，大手航空会社3社に対しその運賃設定について，独占禁止法3条に違反するおそれがある旨の問題点指摘を行い，自主的な改善措置をとることを求めた。大手航空三社が，東京九州間の国内航空路線に関し新規参入者が運航している東京-宮崎・鹿児島・福岡路線について，特定便割引運賃として新規参入者の設定している割引運賃と同等叉は
これを下回る運賃を設定したのである。さらに，当該特定便割引運賃は，新規参入者と競合がある路線の割引の程度が大きく，かつ一部の路線の運賃水準は費用からみても低いものになっていることが認められた。これらの運賃設定行為は，大手航空会社3社の市場における地位・状況，総合的事業能力，当該運賃水準，新規参入者に及ぼす影響からみて独占禁止法3条（私的独占の禁止）の規定に違反するおそれがあるとした。これを受けて，3社は，同年12月からの当該路線の特定割引運賃について引上げを決定している。

## (2) 航空運輸と独占禁止法

航空運輸の自由化により新規参入が行われると，参入・運賃競争も激しくなる。この新規参入者の低運賃での参入に対し既存の航空会社が運賃値下げを行うこと自体は正当であるが，この既存航空会社の対抗的な値下げは独占禁止法違反となることがある。同様の問題が，ドイツアメリカ，日本で生じているといえる。しかしながら，この既存航空会社の対抗的值下げに対する各国独占禁止法による対応の仕方は一様ではない。

我が国においては，(1)でみたように，このような事態に対して不公正な取引方法だけでなく，私的独占の規制対象として捉えられている。不当廉売として捉える場合には，独占禁止法19条に基づき公正競争阻害性の有無によって評価され，これは，市場効果要件として競争の実質的制限に至らない程度で足りることを内容とする。私的独占規制を用いる場合には，当該廉売行為が，「支配」・「排除」行為に当るかどうか，及び「競争の実質的制限」の存否等が検討されなければならない。競争の実質的制限とは，市場支配力を保有している状態，すなわち，市場価格を支配する力と理解することができる。また，アメリカ反トラスト法によっても，独占力ないしは市場支配力は，価格を支配する力と解されている $ ^{69} $ 。ここから，アメリカ反トラスト法でいう独占化・独占化企図の要件を，我が国の私的独占の要件である「競争の実質的制限」要件に対応して理解する場合，たとえ費用基準として総費用を基準とする検討方法を採用するとしても，埋合せ要件で要求される競争制限の立証は，実際には極めて困難となるであろう。ここから，私的独占規制が不当廉売に対して有効に機能するかは検討の余地がある。

ここで，ヨーロッパ・ドイツの市場支配的事業者による妨害滥用として廉売行為を規制する意義について考えてみることとする。ヨーロッパ・ドイツ法にいう市場支配的地位は，既に述べたように，当該問題となる事業者の他からの影響を受けない独立した行為能力，及び有効な競争を妨げる可能性の有無を基準として判断されており，これは，価格を決定する力にも現れるとされている。このようにみると，ヨーロッパ・ドイツ法上の市場支配的地位，日本法にいう競争の実質的制限，アメリカ法の独占化・独占化企図要件が前提とする競争制限の程度をめぐる理論的説明において，差異は殆ど認められないように思われるが，それをどのような形で立証するかという点に相違が見られることになる。アメリカのシャーマン法では，独占化及び
独占化企図の立証は市場シェアだけでなく，一定の行為によって独占化が実現維持されているかどうか，及び独占化の企図の高い蓋然性の立証が要求されることになる。これに対して，ヨーロッパ・ドイツ法では，市場支配の立証は多様な基準に基づき，すなわち，市場構造，事業者構造，及び市場行動を包括して評価されるが，とりわけ市場構造の分析が重要な意味を持ち，市場シェアが競争の程度を示す中心的な指標とする考え方が強い。また，基本的に市場成果基準は決定的な手がかりにならないとされ，市場行動及び事業者構造についての検討は必要な場合に補足的な根拠，あるいは結論を補強する機能を持つに過ぎないとされている $ ^{70} $ 。

さらに，相違点は，ヨーロッパ・ドイツ法に基づく濫用規制の規制対象は，市場支配的地位の形成ではなく，市場支配的地位を前提としたその事業者の濫用行為を中心とする。そして，この濫用行為は，市場支配的地位を前提として可能な行為全般を包含する概念である。EC条約3条gの目的規定によれば，濫用規制の主な課題の一つは当該市場にまだ残っている競争を保護することであり，第二には消費者の保護と理解される。ここから，濫用行為は，能率に一致しない行為だけでなく，形式的には他の競争者には認容される行為であっても市場支配的事業者が行う場合には，EC条約3条gの目的規定を根拠に競争を阻害するとされる場合もある $ ^{71} $ 。

このように，濫用規制は，市場支配的地位の維持・強化を幅広く規制することをその主旨としている。とりわけ，市場支配的地位の不当利用という意味で，市場支配的地位の維持を捉える点に意義がある。我が国独占禁止法に関して言えば，本報告で扱った航空運輸業のように従来競争が抑制されていて，既に市場支配力が何らかの形で存在する場合に，残っているそれぞれの競争及び市場構造を維持することを目的とする規制条項が必要であると思われる。既存の私的独占禁止規定の適用範囲にかかる市場支配的地位の維持を含めることを明らかにすることによって，私的独占によって規制を行っていくことも可能と思われるが，私的独占とは別に市場支配事業者の行為規制を設けることが適切であるう。市場支配的地位の存在を前提に，かかる地位の不当利用として競争者の事業活動の妨害を，参入阻止を含めて幅広く捉えていく規定の策定が必要かつ意味のあるものと考える。

このような規制の仕方はドイツで見られるところである。すなわち，ドイツ競争制限防止法では廉売行為に対して第一に，競争制限防止法20条によって，中小事業者に対して優越的地位にある事業者が一定期間仕入価格以下での販売を行う場合に法違反が認められる。当該20条によれば，行為者の名宛人として市場支配的地位を前提としていない。既に述べたように，主に中小事業者との関係で小売業を適用範囲としており，我が国の不公正な取引方法の規定と比較可能であろう。市場支配的地位にない事業者による廉売行為規制の必要性は，ドイツだけでなく我が国においても認められるところである。第二に，本件ゲルマニア判決に見られるように，不当廉売を市場支配的事業者の妨害滥用行為として捉える場合である。ここでは，市場支配力の存在する市場において，競争的な市場構造の創出・維持を妨げる妨害行為として廉売行為が問題となる。

廉売規制については，違反行為に対する措置との関係を含めて，それぞれ具体的事実関係に即して不公正な取引方法及び私的独占，ないしは新規定の策定というかたちで適用法条を区別することは，規制の緩和撤廃の動きに応じた競争の自由開放を目指す独占禁止法政策の要請に
合致する一つの方向性を示すものである。

## 第3章 郵便分野

## 1 はじめに - 検討対象 -

ある市場への競争の導入は，その市場での需要者に対してより多くの選択肢を提供し，供給者には需要者指向の多様かつ安価な商品・サービス提供の機会となる。さらに競争導入の効果は，供給者自身の経営の効率化とサービスの改善を促進させることにもなる。

郵便事業においては，多くの国々では，公有（国有）の事業者が，手紙や葉書の全国均一料金と投函制度により全国あまねく公平に郵便送達サービスを行い，費用構造が異なる地域，特に不採算地域においてもサービスを行ってきた（ユニバーサル・サービス）。これは，あまねく国民への情報通信に対するセーフティーネットとして機能しているとされる $ ^{72} $ 。そこで，通常，公有事業者は，法律によりユニバーサル・サービス提供の義務を負い，同時に，一定の郵便事業分野におけるサービス提供の独占的な取扱いを法律により保障されている場合が多い。一方で，公有事業者に独占的に保障されてきた一定の郵便事業分野を含む郵便事業全体に競争が導入されると，その中でもより収益性の高い分野において競争が活発化する（クリームスキミング的参入） $ ^{73} $ 。しかしながら，郵便の利用者数には限度があるため，競争の活発化に対応する需要の増加は期待できない場合が多い。競争導入の結果，ユニバーサル・サービスの提供を行う公有事業者は，収益性の高い郵便取扱い分野から得られた収益により不採算地域にサービスを提供する財政的基盤を失う可能性に直面することになる。これにより，郵便送達サービスの重要性が損なわれるおそれが生じる $ ^{74} $ 。したがって，郵便事業への競争の導入は，ユニバーサル・サービスをいかに確保するかという点を考慮して検討する必要があるとされる $ ^{75} $ 。

本稿は，民間事業者の郵便事業分野への参入を認めている諸外国，特にドイツにおいて生じた，民間事業者と，ユニバーサル・サービスの提供に裏付けられた一定の種類の郵便物取扱いに関して法的独占を有する事業者 $ ^{76} $ との間に生じる競争政策上の問題点についてドイツチェ・ポスト事件 $ ^{77} $ を素材に，本件の欧州競争法における位置付けを検討の対象とする $ ^{78} $ 。
通常，事業者は，利潤を獲得するためにサービスを提供する際に必要なすべての費用をカバーし得るだけの当該サービス提供による収益を前提とした価格設定を行う。事業者が必要とする費用を下回る価格設定を行うということは，一般的に，その商業的・経営的において販売継続による損失を生じさせ，さらに競争者を弱体化させることによって利潤を獲得することを目的とする場合が多く，競争政策上問題となる場合が多い。本稿は，EC競争法82条に基づく $ ^{79} $ ，独占市場から競争市場への内部補助（cross-subsidization）による市場支配的地位を有する事業者の略奪的価格設定行為の規制（その基準となる費用算定）基準を検討対象とする $ ^{80} $ 。

本件は，ドイツチェ・ポストと競争しているビジネス用小包サービス，特に通販小包サービスを提供しているUPS（United Parcel Service）と，上記サービスの他に，200g未満の手紙郵送事業分野を「独占留保分野（reserved area）」として法的に排他的権利を有しているドイツチェ・ポストとの間の争いである。本件は，ドイツチェ・ポストによるビジネス用小包サービスにおける費用を下回る価格でのサービス提供の目的は競争者の市場からの排除であり，このことは，独占留保分野から競争市場におけるサービスへの内部補助によって行われ，競争市場における競争を阻害したとするUPSによる申立てに基づくものである $ ^{81} $ 。UPSは，費用を下回る価格での販売の禁止，独占留保分野と競争市場との構造的分離を求めて委員会に申し立てた $ ^{82} $ 。

委員会は，以下のような理解を前提として，問題となっている内部補助という行為の分析を行っている $ ^{83} $ 。

第一に，内部補助が生じる場合とは，①あるサービスからの収益が当該サービス提供に係る増分費用（incremental cost）を充分にカバーしていない場合であり，その上で，②単独採算費用（stand-alone cost）を超える収益のあるサービス群が存在している場合である。すなわち，あるサービスにおける単独採算費用を超える収益が内部補助の源泉であり，他のサービスの増分費用をカバーしていない収益がその内部補助の対象となる。独占留保分野が単独採算費用を超える収益を得ていたため，この分野が内部補助の源泉となる。

第二に，ユニバーサル・サービス義務が費用に及ぼす影響は以下のとおりである $ ^{84} $ 。
独占留保分野に該当する市場と競争市場の両方のサービス提供に必要とされる共通固定費用のシェア算定には，ユニバーサル・サービスの品質基準充足，及び，当該サービスにおける最大限の需要を充分にカバーし得るだけの能力の維持の考慮が必要である $ ^{85} $ 。そして，ドイツチェ・ポストのユニバーサル・サービス提供能力維持に係る費用と，競争市場におけるサービス提供に係る特定の増分費用は区別される必要がある。すなわち，前者は取扱小包の量とは別個に生じる費用であり，競争市場におけるサービスを停止したとしても増大する場合がある。したがって，共通固定費用はユニバーサル・サービス提供義務がなくなる場合においてのみ消滅することになる。

以上のことからは，独占留保分野からの収益を競争市場において使用するという内部補助を行わないためには，ドイツチェ・ポストは，競争市場におけるサービスの提供に割り当てられる，あるいは，増分する費用を少なくともカバーする収益を競争市場において獲得しなければならない $ ^{86} $ 。

第三に，競争市場における通販小包サービスに必要な費用の算定（増分費用の範囲の画定）について，以下のような整理が行われている $ ^{87} $ 。

ドイッチェ・ポストによる通販小包サービスの提供には，配送施設があり，そこでは同時に他のビジネス用小包サービスも提供している。一般に，通販小包サービスは，集荷・分類・輸送・配達という手順により行われている。まず集荷に関する費用については，ドイッチェ・ポストが直接顧客の店舗から集荷し配送センターへ輸送することから，通販小包サービスが消滅した場合，集荷費用は全面的に削減されるので，通販小包サービスより生じる増分費用となる。分類に関する費用については，分類を行うスタッフと施設の費用はユニバーサル・サービスの提供のためにも必要であるが，同様に，通販小包サービスの直接的な取扱い数量にも依存し，その分が増分費用となる。輸送に関する費用は，長距離郵送はユニバーサル・サービス提供のため，競争市場でのサービスの提供に必要な費用ではないため増分費用には含まれない。しかしながら，地域内等郵送ならば取扱量の減少による配送センター等の統廃合が可能となり，一定の割合で（半分），通販小包サービスが消滅した場合においてその費用が削減される。そして，配達に関する費用に関しては，配達車両と戸別配達の費用について，配達車両は一回の車両停止において一つの小包を配達することから，通販小包サービスが消滅して配達が行われない場合その費用は削減されることになり，それらが通販小包サービスによって生じる増分費用となる。

以上のような費用を分析した結果，1990年から1995年においては，通販小包サービスを提供する際に生じる平均増分費用をカバーする収益はなく，ユニバーサル・サービス提供に必要な共通固定費用と競争市場での通販小包サービスに係る増分費用の一部を損失として生じさせているとしている（なお，1996年以降はその収益によりカバーされることになると委員会は判断した。）。
委員会は,以上の事実関係の認定に基づいて次のような法的評価を示した。

まず，関連製品及び地理的市場は，ドイツにおける通販小包サービスとする $ ^{88} $ 。

次に，市場支配的地位に関しては，ドイツチェ・ポストが通販小包サービス市場の85％以上の市場シェアを有し，ドイツにおける唯一の顕著な当該サービスの提供者であることから市場支配的地位を占めると認定される $ ^{89} $ 。このようにドイツチェ・ポストの市場支配的地位が認定されたということは，競争者は，問題となっているドイツチェ・ポストの内部補助というような行為は行うことができないこと，そして，ドイツチェ・ポストの独占留保分野における収益が単独採算費用を常時超えていること，法的に保障された独占留保分野が内部補助の源泉となっていること等を意味していると委員会は考えている $ ^{90} $ 。

そして，市場支配的地位にあるドイツチェ・ポストによる一定の費用を下回る価格設定行為は次のように評価される $ ^{91} $ 。通常，略奪的価格設定行為は，支配的事業者が競争者を排除し，あるいは，参入を阻害して，自己の市場力（market power）をより一層増大させる意図の下，費用を下回るサービスを販売する場合に生じる。このような行為について，特に AKZO 事件判決は，平均可変費用（産出量に依拠して変化する費用）を下回る価格は，EC 競争法 82 条に違反する市場支配的地位の濫用に該当すると判示している。

委員会は，本件において，AKZO事件判決の示す産出量に依拠して変化する費用がいかなるものかについて，独占留保分野と競争市場における共通固定費用と，競争市場におけるサービスにのみ割当てられる費用との間の区別についてまず考慮しなければならないとした。すなわち，ドイツチェ・ポストのユニバーサル・サービス提供義務を前提に，競争市場におけるサービスの提供に必要とされる費用のみが産出量によって変化する費用としている $ ^{92} $ 。

そして，ドイッチェ・ポストのこのような費用を下回る価格設定行為が，競争市場において提供しているサービスの収益をカバーできない価格設定行為とされたのである。このような行為は，ドイッチェ・ポストによる競争市場におけるサービスの提供は，ユニバーサル・サービス維持に必要な費用と少なくとも競争市場におけるサービスの提供に必要な費用を含む損失を生じさせ，同時に，当該行為は，ドイッチェ・ポスト自身の経済的利益ではないし，競争市場においてサービスを提供する経済的利益も存在しない。

同様に，ドイツチェ・ポストの行為は，競争市場におけるサービスを提供するための費用をカバーする価格で当該サービスを提供している競争者の事業活動を制限することにもなる $ ^{93} $ 。すなわち，競争業者は競争市場における事業活動の最低需要規模（critical mass）を達成できないことになる。このことは市場に対して以下のような非効率を生じさせることになる $ ^{94} $ 。
①支配的事業者が競争市場におけるサービスの提供に必要な費用をカバーせず，独占留保分野からの内部補助を恒常的に必要とする状態を創出することで，経済的資源を無駄にすること，②内部補助なしに費用をカバーする経済的に効率的な代替サービスの提供が阻害されること，③必要最低限を上回る稀少な資源が競争市場におけるサービスの提供に使用されること，④独占留保分野において顧客に必要以上の財政的な負担を強いること，である。

以上の法的評価を根拠に，委員会は，特に通販小包サービス提供に必要とされる費用を下回る価格設定行為を EC 競争法 82 条違反の略奪的価格設定行為と認定した。

一般的に，EC競争法82条において違法と判断されるためには，市場画定 $ ^{95} $ ，支配的地位の認定，濫用行為の認定等が必要となる。しかしながら，EC競争法82条は，本件で問題となっている濫用行為の背景とされる内部補助について規定しておらず，内部補助が略奪的価格設定行為の要件，あるいは，濫用行為に該当すると明示的に判示した欧州裁判所の先例もないとされる $ ^{96} $ 。

例えば, 第一審裁判所 (Court of First Instance) における Tetra Pak II 判決では, Tetra Pak の二つの別個ではあるが関連し合っている市場 (無菌充填機械・カートン市場と通常充填機械・カートン市場) における滥用行為が認定された。委員会決定では, 通常充填機械・カートン市場における赤字販売が競争者排除の意図を意味し, この重要な証拠として, 通常充填機械・カートン市場での損失を独占的地位にある無菌充填機械・カートン市場での利潤により補填させている内部補助を指摘している。しかしながら, 第一審裁判所は, この点について詳細な分析を行わず, 内部補助は費用算定基準を下回るという事実の補強証拠であると判示するにとどまっている。

以上のような委員会や裁判所の考えとは反対に，一般的には独占留保分野への内部補助は行われないが，むしろ，後述する郵便告示 $ ^{97} $ が指摘するように，独占留保分野から競争市場への内部補助が後者の市場に悪影響を与える場合を競争政策は想定しているとする見解がある $ ^{98} $ 。したがって，本件では，独占留保分野と競争分野との間での会計上，構造上の分離が制度的に確立していない中で，その間において生じた内部補助を背景とした略奪的価格設定行為がどのような場合において EC 競争法上問題となるのか，ユニバーサル・サービスという本件の特殊性も踏まえて，その違法性判断基準としての費用算定基準の明確化が問われていると考えられる $ ^{99} $ 。
もっとも，費用算定には恣意性を伴うため，価格設定行為自体に対する規制ではなく，事業者の独占留保分野と競争分野との間の会計上・構造上の分割と，その透明性確保（情報開示）が必要であるとの指摘もある $ ^{100} $ 。

## 2 問題の背景

## (1) 欧州及びドイツの郵便分野における競争と法

欧州では，20年ほど前から公益事業（public utilities）とされる分野において，従来から行われてきた国家等による規制を緩和あるいは廃止して競争を導入するという自由化が進められ，近年では電力やガスなど特定産業分野毎にその度合いを強めている。自由化の流れは，欧州単一市場の形成を目的としているが，特定産業分野毎の特徴を加味してその進行具合が決定されている $ ^{101} $ 。この他にも，電気通信や航空，そして，郵便の各産業分野でも自由化に向けた法整備等が欧州・加盟国レベルの両方で行われている $ ^{102} $ 。

郵便は，消費者や事業者にとって重要な通信手段の一つであり，また，経済活動に不可欠な物流としても重要である。しかしながら，欧州では，加盟国毎の郵便に関する制度が独自に発展してきたこと，また，国内全域で事業展開しているユニバーサル・サービス事業者が政府機関や国営事業者であったことなどから，加盟国間における郵便サービス市場は分断され，効率が悪かった。

このような問題を解決するため，欧州委員会（以下「委員会」という。）は，1992年6月，「郵便サービスにおける単一市場の発展に関するGreen Paper」 $ ^{103} $ を公表した。Green Paperは，欧州市場にユニバーサル・サービスに関する統一された定義が存在しなかったこと，また，利用できる郵便サービスの種類，郵便料金，関連法規などの制度がバラバラであったために，加盟国間におけるユニバーサル・サービスの質の水準に格差が生じていたこと等の問題を指摘した。そして，技術進歩や利用者のニーズの多様化を踏まえた上で，ユニバーサル・サービスを維持しつつも，郵便サービスの質の向上を図り，欧州単一郵便サービス市場を創設し，郵便事業の自由化と加盟国間の制度の調和を並行して進めることを提示している。具体的には，郵便物の重量と料金によってユニバーサル・サービス事業者に保障された独占分野の範囲を明確にすること，郵便サービスへのアクセス・サービスの質・料金に関して加盟国間の調和を進め利用者の選択の自由を確保すること，ユニバーサル・サービスの質に関する基準を設定すること，サービスの質を測定する等監督制度導入を提案した。

その後，委員会は，1993年にGreen Paperに対する意見を反映させた政策提言文書
（Communication）を公表した $ ^{104} $ 。そして1997年12月には欧州理事会と欧州議会による郵便指令が採択され $ ^{105} $ ，同年には後述する委員会の郵便分野への競争ルール適用に関する告示も公表され，自由化の進展が著しい郵便分野における競争政策の在り方が一層重要となった $ ^{106} $ 。郵便指令は，加盟国に，例えば，ユニバーサル・サービスの提供やその品質の確保の義務に関する要件を充足するよう求めている。ここで指摘されているユニバーサル・サービスとは，すべての地域において一定の品質が保障された郵便サービスの利用可能な価格によるすべての利用者への永続的な提供である $ ^{107} $ 。そして，加盟国による法的枠組みを前提に，ユニバーサル・サービスを遂行するために必要な郵便施設や，ユニバーサル・サービスの対象となる郵便物の範囲などを規定している $ ^{108} $ 。

そして，委員会は，欧州の郵便サービス市場がより十分にその機能を果たせるよう，郵便サービスの自由化を加速化させるため，2000年5月に上記指令の改正を決定し，改正案は同年5月に欧州議会と欧州理事会に提出され，翌6月に採択された $ ^{109} $ 。特に，ユニバーサル・サービス提供事業者が排他的に取扱う郵便物の重量上限を2003年1月以降100グラムに，2006年以降は50グラムに引き下げる点が新しく規定された。

このような欧州レベルでの郵便事業に関する法的枠組みには，委員会による郵便分野に対する競争政策の在り方に関する告示 $ ^{110} $ も含まれる。

本告示は，委員会による郵便分野に対する競争ルールの適用を示す一方で，ユニバーサル・サービス義務についても規定している。さらに，郵便市場における競争を重視し，郵便サービスの提供を自由に行うことを制限するような事業者の行為に対して競争法を適用することを規定している。告示の前文（Preface）では，郵便事業分野における競争法の適用に際して，委員会は，消費者への最高の便益を確保し，競争制限的効果を防止することを前提に，競争法に適合する郵便取扱いに関する独占留保分野を考えなければならないと述べている。そのために事案毎の対応が必要であり，mnonopol powerとされる「力」を独占留保分野とされる市場から自由化された競争市場に拡大する場合，小規模利用者の犠牲を伴う大規模利用者に有利な正当化できない差別的行為のために使用してはならないとしている $ ^{111} $ 。
競争法との関連では，まず，郵便市場における市場画定に関して，一般に，いわゆる独占留保分野とされる郵便物の郵送サービス市場，速達メール市場，私書箱等を利用した文書交換市場などについての個々の市場画定が行われることになるとしている $ ^{112} $ 。

次いで，画定された市場における支配的地位に関しては，公的郵便ネットワークを支配している唯一の事業者が EC 競争法 82 条にいう支配的地位を有しているとされる $ ^{113} $ 。

そして，本稿との関係で問われる内部補助に関しては，以下のような記述がある。

まず，内部補助とは，ある一つの商品・地理的市場における事業活動の費用の全て，あるいは，一部をもう一つの商品・地理的市場に関係を持たせたり，配分させたりすることである。事業者が独占留保分野と競争市場においてサービスを提供している場合における内部補助は，一定の状況の下では，競争を制限し，非効率的なサービスの提供により競争者を排除することになると指摘している $ ^{114} $ 。独占留保分野でのサービスの収益等を用いて競争市場での事業活動を補助することは競争を制限し，EC競争法82条に違反する場合が多いのである $ ^{115} $ 。

反対に，内部補助が競争を制限しない場合として，告示では，①独占留保分野における事業活動の費用が他の独占留保分野のサービスにより生じる収益により補助されている場合（それらの事業活動に関して競争が存在しない。），②事業者がユニバーサル・サービスを提供する義務を遂行する上で必要とされる場合（例えば，利潤獲得が困難な地方における手紙配送は都市部で利潤率の良い手紙配送により補助される場合），③競争市場の事業活動からの収益を独占留保分野のサービス提供に補助する場合，④競争分野間の内部補助の場合等は，内部補助は必要であると指摘している $ ^{116} $ 。

したがって，告示では，市場支配的地位を有する事業者が，独占留保分野からの収益を競争市場での事業活動に内部補助することはできないとしている。そのような行為は競争分野における競争を制限するからである。そして，内部補助が競争分野の市場に悪影響を与えるか否かの判断には，独占留保分野の事業者が設定する競争市場での価格が問題となる。その場合，原則として，価格は少なくとも競争市場におけるサービスの提供に係る平均総費用と同等であるべきとする。これは，事業者の競争市場におけるサービスにのみ直接的に必要な費用（direct costs）に，共通固定費用 $ ^{117} $ の適切な割合を加えた費用を表しているとする。その適切な割合を決定するために，数量，消費時間，使用頻度などの客観的判断基準が使用されると告示は指摘している $ ^{118} $ 。

以上のように，上記告示では，内部補助が市場支配的地位を有する事業者によって行われ，それが例えば略奪的価格設定行為により競争市場での競争を制限する場合をEC競争法の規制
対象と理解していることになる。内部補助それ自体を問題視しているわけではない。

なお，ドイツにおける郵便事業に関する法的規制枠組みは以下のように整理できる $ ^{119} $ 。

ドイツの郵便市場はいわゆる規制産業であり，当該市場に対しては規制当局（Regulatory Authority for Telecommunications and Post）が新郵便法（New Postal Act）に基づき，一定の郵便物に関する排他的取扱いの権利の承認（ライセンス），ユニバーサル・サービスの監視，料金規制や支配的地位の濫用阻止を競争政策上の支配性（dominance）の概念を軸に規制を行っている。

ドイツにおける郵便市場の法的規制枠組みは，1998年1月1日に施行された新郵便法により規定されている。同法は，ドイツにおける自由化された郵便市場における競争を促進してドイツ国内全土において適切なサービスの提供を保証するという法的規制枠組みを提示している。新郵便法では，ユニバーサル・サービスは，「一定の質と適切な価格であまねく提供される郵便サービス」とされ，また，国家が同サービスの保障に係る最終責任者であるとしている $ ^{120} $ 。

いかにユニバーサル・サービスを保障するのかは，規制当局がユニバーサル・サービスの提供が適切に市場において行われていないと判断した場合に，特定の事業者（市場支配的事業者等）に当該サービス提供確保の協力義務が発生する。そして，一定の場合において郵便市場で事業活動を展開しているすべての事業者は，個々の収益の割合に応じたユニバーサル・サービス・ファンド（基金）を用いて，ユニバーサル・サービス提供事業者への金銭的支援という形で本サービスの提供に貢献することになる $ ^{121} $ 。具体的なサービスの内容や品質については，新郵便法に基づくユニバーサル・サービス規則が規定している $ ^{122} $ 。なお，ドイツチェ・ポストが有している一定の郵便の法定排他的取扱範囲は，200グラム未満かつ料金が1997年における葉書等の価格の5倍以内であった。そして，2002年の新郵便法改正により，それは2007年12月31日まで延長され，同時にユニバーサル・サービス規則も2007年の期限までに併せて改正された（2005年12月31日まで100グラム未満かつ葉書等の価格の3倍以内，2007年12月31日まで50グラム以内かつ葉書等の価格の2.5倍以内）。

また，料金については，市場支配的地位にある事業者に対する事前及び事後的な料金規制が行われている $ ^{123} $ 。その際に使用される費用概念である効率的サービス提供費用（costs of efficient service provision）は，サービス提供に係る長期増分費用と，提供量とは独立した共通費用（ビジネスリスクに適合した利潤マークアップを含む。）とを合わせた費用であり，サービス提供を決定する際の判断基準である増分費用概念が基礎になっているとされる $ ^{124} $ 。
## (2) 費用概念の整理

略奪的価格設定行為に対する規制の先例や委員会決定は，問題となる「費用を下回る」価格設定の判断基準として，様々な費用概念を用いている。以下，それらの一般的な意味内容を整理する $ ^{125} $ 。

まず，略奪的価格設定行為の違法性判断基準との関連では，限界費用（marginal costs）が重要な費用概念である。限界費用とは，産出量1単位を増加させることにより生じる事業者の総費用の増加分とされる。事業者は，産出量の増減による費用と収益の関係を重視して，事業活動の継続や価格設定を行うことから，限界費用が事業者の事業活動の指標となる。そして，限界費用の他にも，事業者が事業活動を行う際に生じる費用として，固定費用（fixed costs）と可変費用（variable costs）が存在する。前者は，事業者の商品・サービスの産出量によっては変動しない費用であり，後者は，変動する費用である。そして，総費用とは，この両方の費用を合算させた費用であり，これを産出量で除した費用概念が平均総費用（average total costs）となる。同様に，可変費用を産出量で除した費用概念が平均可変費用（average variable costs）となり，平均総費用を常に下回ることになる。

現在までのところ，欧州や米国における裁判所や規制当局は，略奪的価格設定行為の規制として，短期限界費用を競争的価格と略奪的価格との線引き基準として位置付け，この短期限界費用の算定が困難であることから平均可変費用をこれに代用するという学説を採用している。そして，様々な学説等を中心に，この平均可変費用基準に対する批判や修正に関する議論が活発に行われ $ ^{126} $ ，本件もその一端を担うものであろう。

これらに加えて，本件では，特に以下の費用概念に言及する必要がある。一般的に，平均可変費用と同様，限界費用に代わる費用概念とされる増分費用（incremental costs），回避費用（avoidable costs）である。

増分費用については，本委員会決定の脚注7では，競争市場における通販小包サービスを提供する際に生じる費用のみから構成されるとしている。この費用には，通販小包サービスの提供の結果としてからのみ生じたのではない，独占留保分野にも用いられている共通固定費用（common fixed costs）は含まれないとする。共通固定費用は，競争市場における通販小包サービスにのみ関連しているのではなく，事業者がすべてのサービスを提供しなくなった時にのみ消滅するとしている $ ^{127} $ 。
回避費用とは，一般的に，同等に効率的な競争者を市場から排除し得る略奪的行為を規制するために，競争者が市場に残った場合に必要とされ，退出することで回避され得るすべての費用としている $ ^{128} $ 。この回避費用には，産出量が増加している時に必ず発生し，回避不能な費用あるいは，埋没費用は含まれないとしている。

本件に対する批評論文の多くは，委員会はこれまでの委員会や裁判所の平均可変費用とは異なる増分費用，あるいは，回避費用を費用算定基準として採用したとしているようである。

通常，増分費用と回避費用とは区別され，増分費用には，回避費用では含まれない回避不能な費用，あるいは，埋没費用が含まれ，回避費用よりも大きくなるとされている $ ^{129} $ 。また，増分費用が回避費用よりも大きくなる根拠として，考慮すべき時間軸が挙げられる $ ^{130} $ 。一般的に，増分費用基準は，事業者にとっての長期の費用概念として理解されており，回避費用は短期の費用概念であるとされる $ ^{131} $ 。そして，増分費用基準は，共通固定費用が顕著で，高い固定費用と低い可変費用という特徴を持つ規制産業において長期ベースでの費用回収という観点から適切な費用概念であるとされている $ ^{132} $ 。

しかしながら，長期増分費用が適切であるとされる，高い固定費用と低い可変費用を特徴とする産業は，何も規制産業だけではないという反論もある $ ^{133} $ 。長期増分費用が回避費用よりも高いことが恒常的であるとされる全ての市場において長期増分費用を下回る価格設定行為をEC競争法上違法とすることは，事業者が効率的な競争を行うことを困難にし，一定の低価格による消費者の便益を否定することになるからである $ ^{134} $ 。

以上のことからは，本件は，規制産業の特徴を有する郵便事業分野において AKZO ルールの平均可変費用に代わる，より適切な費用概念として増分費用を採用し，これを下回る価格設定行為を EC 競争法 82 条に基づいて違法と判断したと理解することもできる。

しかしながら，委員会決定では平均可変費用の AKZO ルールに対する変更等の言及はしておらず，平均可変費用をユニバーサル・サービス義務履行に係る費用を除くという本件の特殊性を考慮して算定したとも考えられる。そして，上記の費用概念の意味内容を前提とすると，回避費用との関係や共通固定費用の意味内容についてはさらに議論の必要があると思われる。