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ここにいう共同行為は，右両行為に至る可能性に極めて富んだ代表的な行為として，これを禁止するのである。しかし，その共同行為のもたらす影響が極めて軽微にとどまるものまで禁止することは本法の趣旨ではないのでこれは放任することにしてある。

(二)而して，実際問題としても第四條各号に掲げる事項を内容とする。共同行為は，直ちに以て私的独占行為乃至は不当な取引制限行為となることが多く，第四條単独の適用をみることは比較的少ないであろう。又，私的独占行為或は不当な取引制限行為にならぬ共同行為は，軽微なものとして認められるものが多いのではないかと予想される。

(三)禁止される共同行為の内容としては，所謂価格カルテル，生産カルテル，販売カルテル，技術カルテル等のカルテルの代表的なものが列挙されている。価格，生産数量，販売数量販路等が人為的に右左され，技術の自由な採用が阻止されるような私的な○。カルテルが，夫々の取引分野における競争回避のために行われ，企業が不当な利潤追求のために公共の利益に反することが普通であるからである。

企業は自主性と合理性を大いに発揮して公正な競争をすることが望ましく，その場合，利潤の不当な増大をはかるため，共同行為に及ぶことは公正な方法ではなく，経済的な。とされるわけである。併し一方禁止される共同行為の内容を限定したことは，国民経済観点からみて，その事業に有する機能の合理的な活用とか，資源の。防ぐとか等のために必要な共同は直ちに以て違法とされることなく私的独占，

以上のことからは，本資料は，第一に，4条に列挙された行為は，直ちに私的独占や不当な取引制限に該当する場合があるとして4条だけでなく私的独占や不当な取引制限の規制との重置適用があることを示唆している。その裏返しの説明として，「私的独占行為或は不当な取引制限行為にならぬ共同行為は，軽微なものとして認められるものが多いのではないかと予想される」とも指摘している。

第二に，違法となる共同行為を特定（限定）していることにも触れており，そこでは，国民経済的観点から必要な共同行為が存在することを指摘して，それは私的独占や不当な取引制限で判断すべきとしており，4条が独立していることの意義については，単に私的独占や不当な取引制限で違法となる行為を列挙しているにとどまっているとも読むことができる。

なお，不当な取引制限と4条の共同行為との関係については，その要件が異なるわけであるが，不当な取引制限に至るべき行為をその前の段階において規制するという理念を明文化したものとして4条を理解する見解もある $ ^{71} $ 。
## （２）相互拘束と共同遂行

「相互拘束」と「（共同）遂行」という文言の意味は，現在でも争点となっている。原始独禁法は，どのような意図のもとに「共同して相互にその事業活動を拘束し，又は，遂行することにより」という文言を置いたのかが問題となる $ ^{72} $ 。

そこで，それぞれの文言とその意味内容についての変遷を以下に整理する $ ^{73} $ 。

1947 年 1 月 1 日付の商工省による法律案及び日付不明（1 月 1 日から 1 月 15 日の間）の法律案では，文言として（「状態」規制ではあるが）「自己又は他人の事業」に対する「制約」と「支配」を並列させている。この段階では，不当な独占も同様であるが，行為と市場効果が組み合わさっている。その後，1 月 15 日版から 1 月 20 日版までの法律案では，基本的に「共同して相互に事業活動を制限」するという行為要件の文言に修正されていった。そして，1 月 22 日版の試案では「共同して相互にその事業活動を制限することにより」となり，より行為要件として純化し，1 月 28 日付の司令部提出用試案に継承された。

この点に関しては，1月23日付の旧大蔵省資料「『私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律案』立案要旨」は「事業者が同等の立場においてなす事業活動を制限する契約，協定その他の合同行為で一定の取引分野における事業活動を拘束（顕在的たるか潜在的たるかを問わず）することになるものであって且つ公益に反するものを取引の不当制限」と説明している。同等の立場にある事業者の事業活動を制限する「合同行為」という位置付けである。

また，1月22日から1月28日の間の日付不明の内閣法制局資料では，「協定を結ぶ事業者は，協定を結んだ後も経済的獨立性は失はぬものが多いのであり，協定内部で互ひに制限し合うこと」として，相互に制限し合うという考え方を示している。これが英語版Tentative Draftでは，「resort in conjunction with other entrepreneurs to activities which, by mutually restricting」となって，これに対するサルウィン氏の修正等の指摘はない。

その後，2月22日付の，2月25日付の日本語版修正試案の下書き原稿でも文言の変化はないが，2月25日付の日本語版の修正試案全てのバージョンでは「共同して相互にその事業活動を拘束することにより」と「制限」が「拘束」に変更されているが，「restricting」を「制限」と訳すか「拘束」と訳すかという訳語の問題であろう。

2月25日付の英語版 Revised Draft の二つのバージョンでも（微妙な修正があるが）「in conjunction with other entrepreneurs, mutually restricts」となり，以下のような注目すべきサルウィン氏による修正（括弧内）が行われることとなった（二つ目の英語バージョンには修正が行われていない）。

「in conjunction with other entrepreneurs, [mutually : 削除] restricts[or otherwise
conducts：追加1

すなわち，「拘束」に加えて，「あるいはその他行うこと（or otherwise conducts）」という文言が手書きで挿入されていることがきわめて重要である。この修正が後の「遂行」概念の導入につながっていくからである。もっとも，サルウィン氏が何故ここにこの文言を挿入したのかその理由を示す資料は見つかっていない。なお，サルウィン氏による「mutually」の削除が史料において確認されるが，サルウィン氏は「相互に」に相当する文言を上記英文の先頭に手書きで挿入していると，この部分の手書き文字の判読は困難ではあるが，本資料から推測できる。

しかしながら，3月6日付の日本語版の第二次修正試案では，上記の大きな修正を反映させておらず，そのかわりに「共同して相互にその事業活動を制限することにより」として，「拘束」を「制限」に戻している。3月6日付けの英語版Second Revised Draftでも，「in conjunction with other entrepreneurs, mutually restricts」とされ，変更されていない。

その後，3月9日付の日本語版の第三次修正試案では，再度「制限」が「拘束」に変更されているが，これに対応する3月11日付けの英語版Third Revised Draftでは変更はない。英語では同じ単語だからであろう。しかしながら，英語版Third Revised Draftにはサルウィン氏により，「or otherwise conducts」という手書き追加修正が再度行われている。サルウィン氏（あるいは，米国側か）がこの文言を挿入すべきことをきわめて重要視したことが分かるが，その根拠は不明である。なお，同じ3月11日付の日本語版の第四次修正試案には，サルウィン氏の指摘を受けたと考えられる修正はなされていない。

そして，この修正は，3月15日付の日本語版の第五次修正試案においてなされる。第五次修正試案は，「共同してその事業活動を相互に拘束し又は遂行することにより」と原始独禁法とほぼ同じ文言となり，英語版Billにおいても，「in conjunction with other entrepreneurs, mutually restricts or carries」とはじめてタイプ打ちという形で「遂行（carries）」概念が導入された。なお，GHQ資料には3月15日付の法律案の各規定を要約した英語版の史料もあるが，この史料では，「in conjunction with other entrepreneurs, mutually restricts or conducts」とされている。

そして，内閣法制局資料にある3月24日付の法律案説明では，行為要件として，「他の事業者と共同して相互にその事業活動を拘束し又は遂行する」ことを要するとし，「共同行為に出るに当たって，生産販売等の経済活動について，各主体が契約，協定に基づき，相互的に拘束を加えるが，乃至は，拘束に迄は至らなくとも，経済活動上共同の歩調の下に出でる場合をいう。」としており，この説明では「遂行」が独立した要件と位置付けられていると読むことができる $ ^{74} $ 。
## 第6節 私的独占と不当な取引制限との関係

私的独占と不当な取引制限との関係については，1月23日付の旧大蔵省資料「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律案」立案要旨」，日付不明（1月22日から1月28日までの間）の内閣法制局資料，そして，3月24日付の内閣法制局資料の法律案説明が重要である。

「立案要旨」は,両者の関係を以下のように説明している。

「(註)不当独占，取引の不当制限の区分及び概念については，『シャーマン』法等及『トラスト』法及『カイム』案を参考にしたこと。」

この点について，1946年12月という日付のある史料に，当時の日本側の米国反トラスト法に関する理解を英文で米国側に問うた「Questions pertaining to the interpretation of Anti-Trust Laws」という文書がある（ただし，これに対応する回答文書は確認されていない。） $ ^{75} $ 。当該史料では，日本側が「不当独占」と「取引の不当制限」との関係と対比させる意味においてシャーマン法1条と2条の論理的関係を以下のように整理した上で，確認している。

「取引制限（restraints of trade）とは，自由競争が消滅したという状態（status）を意味すると解釈できる。独占（monopoly）は取引制限の対となる概念であるが，経済支配力（the economic controlling power）を集中させた経済単位を意味する表現である。

両者は，実質的にその原因と効果において論理的関係にあり，同時に，取引制限は産業，商業，取引における不競争状態（a non-competitive status）を，独占は同じ関係において競争に圧迫を加える経済単位を主に示していることから，この二つの文言は，多かれ少なかれ同義と解釈される。」

このような理解からは,米国反トラスト法上非難されるべき対象として,シャーマン法2
条違反を原因として，シャーマン法1条違反をその効果と見ることになる。この理解は後述の3月24日付の内閣法制局資料においても確認され，日本側のシャーマン法に対する一貫した理解であったといえる。

次いで，1月22日付の試案に対する日付不明（1月22日から28日の間）の内閣法制局資料では，以下のような説明が上記の二つの規定に対して行われた。

「不当な独占」については，「本條の行為の主体は統一意志を以て活動する一つの単位である。又その単位は獨占行為を行ひうる主体として或る力をもつ単位である。又単独獨占も當然入るわけである。」

以上から，独占の主体は，統一意志の下に活動する一経済単位として理解されているようである。

「取引の不当な制限」については，「程度及び主体のあり方に於て，感じの上の差はあるも，本来四條と五條は，法律的には，本質的な差があるわけではない。然し中心となる行為は出来る丈分析してみることが必要であり，又同時に『獨占』と『制限』夫々に対する傳統的な感じを法律的に表現することを殊更に避けることは必ずしも妥當でないからである。（中略）協定を結び事業者は，協定を結んだ後も経済的獨立性は失はぬものが多いのであり，協定内部で互ひに制限し合うことにより，該協定が一つの単位として，協定外を含めた。（以下，略）として，この場合行為の主体は複数の事業者であるが，個々の事業者が経済的独立性を維持していることが「不当な独占」とは区別されると解するようである。

最後に，3月24日付の内閣法制局資料における法律案説明では，以下のような説明が行われている。

「私的独占」については，「主体としては，単独の事業者（トラスト等の形態により合同したものを含む。）或いは結合，通謀，合意等の方法に依り，行為の面において，一つの主体的意志に統合されている複数の事業者である。但し，複数の事業者間の結合関係は，それだけでは未だ市場の大勢を決するに足る勢力を有していないものである。」とする。

「不当な取引制限」については，「主体としては，複数の事業者であって，各独立のものが各独立の意志に基いて契約，協定関係に立っているものである。そしてその結合関係自体が，市場の大勢を支配し得べき程度に，広範囲もしくは有力であることを要する。従って，有力なカルテル，協定，プール協定，利益共同計算協定，等の各事業主体は，これに該当する。」としている。

そこで，両者の比較を分析し，以下のような説明を行っている。

「1 右に述べた両者の要素を比較してみるとき，主体と行為の関係においては，一応の差異は認められるのであるが，経済的な意味においては，両者は同一のものと考えられる。シャーマン法においても，第一條に取引制限を論じ，第二条に独占を規定しているが，学説，判例上その原則は必ずしも明確でなく例えばアメリカの学者スロントンに従へば，市場における競争を制限し，取引の正当過程を攪乱するに至る一切の行為，契約を広く取引制限に包容し，市場における自由競争の基盤を確保
することを以てその法益としているが，独占は，先ず予め競争を抑圧して，価格吊り上げ等の行為に出ることであり，競争条件の破壊として考えられている。従って競争の基礎条件を奪ふことが独占であり，現実の競争を拘束することが取引制限であると，段階的に分類しており，主体については，特別の原則を認めていない。

2 本法案における私的独占と不當な取引制限は，必ずしも右のアメリカの解釈に従うものではなく，主体と行為の態様において区別を設けたことは前述の通りである。即ち独占の場合は，単一意志の下にある単独若しくは複数の主体であるのに対し，取引制限の場合は，各独立の意志の下にある複数の主体である。又独占は，他の事業者の排除若しくは支配という積極的行為を要するが，取引制限は，各主体の相互拘束乃至共同歩調が要件たる行為である。そして，両者の効果は等しく，特定の市場における競争を実質的に拘束若しくは排除して反公益的であることを要するのである。」

以上からは，1月23日付の旧大蔵省資料は，シャーマン法に基づく区分を指摘するにとどまっているが，3月24日付の内閣法制局資料では，日本独自の見解に基づいて行為主体と行為の態様に基づいて区分しているといえる $ ^{76} $ 。なお，行為の態様については，排除・支配を積極的行為と位置付けて，相互拘束乃至共同歩調とは異なるとしている点が特徴的である。

この点をさらに詳しく説明した原始独禁法制定直後の文献では，私的独占を「トラストのような緊密な企業合同（close consolidation）を形成する行為で，単独事業者または結合等の方法により単一の意思によって支配される複数事業者が他の事業者を排除し，支配する行為」とし，不当な取引制限を「カルテルのような弛い企業連合（loose combination）を形成する行為によって独立の意思をもった複数事業者が，契約・協定等の方法によって相互に事業活動を拘束しあう共同行為」としている $ ^{77} $ 。

## 第 7 節 不公正な取引方法（競争方法）

現行の独禁法の不公正な取引方法の規制（2条9項，19条）は，原始独禁法に規定されていた「不公正な競争方法」の規制が1953年に改正されたものである。なお，不公正な取引方法の一般指定は，1982年に改正されている。

本規定の主要な論点は，現在三類型に区分されている行為の反競争効果（公正競争阻害性）の根拠，すなわち，違法性の内容であり，この点を中心に規定の変遷を分析する。

原始独禁法は２条６項において以下のように規定していた。

「この法律において不公正な競争方法とは,左の各号の一に該当する競争手段をいう。
1 他の事業者から不当に物資，資金その他の経済上の利益の供給を受けず，又は他の事業者に対し不当に物資，資金その他の経済上の利益を供給しないこと

2 不当な差別対価を以て，物資，資金その他の経済上の利益を供給すること

3 不当に低い対価を以て，物資，資金その他の経済上の利益を供給すること

4 不当に，利益又は不利益を以て，競争者の顧客を自己と取り引きするように勧誘し，又は強制すること

5 相手方が自己の競争者から不当に物資，資金その他の経済上の利益の供給を受けないことを条件として，当該相手方と取り引きすること

6 相手方とこれに物資，資金その他の経済上の利益を供給する者若しくは顧客との取引若しくは相手方とその競争者との関係を不当に拘束する条件を附け，又は相手方である会社の役員（取締役，業務を執行する無限責任社員若しくは監査役若しくはこれらに準ずる者，支配人又は本店若しくは支店の営業の主任者をいう。以下同じ。）の選任についてあらかじめ自己の承認を受けるべき旨の条件を附けて当該相手方に物資，資金その他の経済上の利益を供給すること

7 前各号に掲げるものの外，公共の利益に反する競争手段であって，第71条及び第72条に規定する手続に従い公正取引委員会の指定するもの」

## （１）違法性の根拠と行為類型

「カイム」案では，原始独禁法のように「不公正な競争方法」として一定の行為類型を列挙してはいなかった。すなわち，現在から見れば，以下の三つが「不公正な競争方法」に相当するものであった。

「強迫，強制等の違法（Intimidation, Coercion, etc. Made Illegal）

競争者の顧客又は顧客たるべき者を強迫すること。競争を減少させる目的をもってする差別価格による販売又は掠奪的な価格の引下をすること。供給，信用又は分配に干渉し，又はこれを遮断すること。その他総て競争の排除，減少又は阻止を企図し又はその傾向ある政策，方策又は計画に従ふことを強制し，又はその傾向ある目的又は効果を有する共同の又は個別的の活動は，ここに違法とする。」

「不公正なる競争方法の違法（Unfair Methods of Competition Unlawful）

取引，産業，商業に於ける取引又は競争の不公正なる方法は違法と宣言せられる。三人委員会に対し茲に個人，組合，会社其の他の法人が取引又は競争の不公正なる方法を用いることを防止する権限を与え且つこれを命ずる。而して方法が公益に影響を与えるものである限り競争の事実の有無はこれを要件するものではない。」

「競争者の商品を使用しないといふ協定に基づく販売（Sale on Agreement not to Use Good of Competitor）

取引，産業又は商業を業とする者，その業務遂行中に於いて，特許権，著作権，商標権の有無に拘らず，その商品，貨物，財貨，秘密とせられる又はその他の方式，工
業所有権，其の他の物を国内に於ける使用，消費，又は転売のために賃貸すること，若は販売の契約を為すこと，又はその価格を定めること，又はこの価格の割引を為すこと，又は払戻しを為すことは左の場合違法とせられる。

一 該賃貸人又は売主の競争者の商品，貨物，財貨，製品其の他の物資を賃貸人又は買主が使用せず又は取扱はずといふ明示又は黙示の条件，協定若は了解を基とし，

二 而して右の賃貸，販売，販売契約又は一の条件，協定若は了解が不当に競争を制限すること確実なるか又は独占を形成する傾向があるとき，その意図する所は独占及び制限をその初期に把握しこれを防止するに至る」

これら3つの条文は，それぞれ，クレイトン法2条（差別価格，略奪的価格引下げ，その他米国反トラスト法にない行為類型），連邦取引委員会法5条（なお，最後の文章に対応する文言は米国反トラスト法にはない），そして，クレイトン法3条（なお，最後の文章に対応する文言は米国反トラスト法にはない）というように米国法との対比で整理がなされている $ ^{78} $ 。

当時の日本側にも，同様の整理が行われていることを伺わせる史料がある $ ^{79} $ 。日付は不明であるが，旧大蔵省資料「反トラスト法カイム氏試案要綱」では，以下のように整理及び評価されている。

「第8条：威迫強制の違法

註；米国の反トラスト法にはかかる規定はない。唯差別的価格にて販売することについては，クレートン反トラスト法の規定しているが，本規定の如き全面的に差別価格を禁止しているものではなく，この点が最も問題となると思う。

第9条：不正な競争方法

註；米国の FTC 法第 5 条に相当するものである。

第 10 条：競争者の物品不使用の契約に基づく販売

註；本規定は米国クレートン反トラスト法第3条に相当するものである。」

「カイム」案に対する日本側の主張としては，1946年10月1日付の「産業秩序に関するカイム案実質的規定に対する意見」（商工省商務局）において，「威迫強制等の違法」と「競争者の物品不使用の契約に基づき販売」は，「不正な競争方法」の「例示の形態」とすることが指摘されている。また，第8条に関して，1946年10月8日付の「経済秩序に関する示唆の要綱に対する意見（案）」では，「品質，数量，コスト等による差別債務（格）はこれを認めるべきである。」とする指摘を行っている。
その後，1946年11月8日付の法律案要綱では，「不正な競争行為」とタイトルを定め，(1)不正な競争行為の具体的行為類型（8つ），(2)三倍賠償制度，(3)差止め命令及び原状回復命令，(4)商標や原産地表示等の規制が置かれた。特に，以下の(1)における8つの行為類型は，不正競争防止法の規制と重なる部分が多い。この点について，当該史料では，手書きで「cf不正競争防止法カイム案では不正の内容を抽象的に定めて具体的問題については委員会等により査定さしめる」としており，不正競争防止法との関係をどうするかが意識されていたことが確認される。

「一，本邦において取引上広く認められる他人の氏名，商号，商標，商品の容器包装その他他人の商品であることを示す表示と同一若は類似のものを使用し，又はこれを使用した商品を販売又は拡布して，他人の商品と混同を生ぜしめる行為

二，本邦において取引上広く認められる他人の氏名，商号，標章その他他人の営業であることを示す表示と同一又は類似のものを使用して，他人の営業上の施設又は活動と混同を生ぜしめる行為

三，仮設又は潛用の称号に附随して，商品に，虚偽の原産地の表示をなし，又はこれを表示した商品を販売若は拡布して，原産地の誤認を生ぜしめる行為

四，他人の営業上の信用を害する虚偽の事実を陳述し，又はこれを流布する行為

五，営業上自己と競争の立場にある者（以下，これを競争者といふ。）の顧客を強制して競争者の取引の減少又は自己の取引の拡大を生ぜしめる行為

六，自己の商品又は用役の不当な廉売又は価格の引下により，競争者の取引の減少又は自己の取引の増大を生ぜしめる行為

七，競争者に対する物資，信用，労務又は用役の供給に干渉し，又はこれを制限することにより，競争の排除又は減少を生ぜしめる行為

八，取引の相手方に対し，その競争者の商品を使用又は取引しないといふ契約又は了解に基き，その相手方の商品を賃貸若は販売し，価格を固定し，又は価格の割引若は割戻をなすことによって，不当に競争を制限し，又は独占を生ぜしめる虞のある行為」

以上のうち，一から四までは明らかに不正競争防止法等に規制が置かれ，原始独禁法および現在の独禁法にない規定であり，五から八が独禁法においても確認できる規定であることが分かる。

この法律案要綱の具体的行為類型に関しては，以下に見るように，「ハ」が独立した規定となり，それに代えて「(8)」として「委員会の指定した行為」が追加されたが，基本的に12月2日付の「獨占禁止制度要綱に関する件（案）」の乙案に継承されている。

米国の立法例	甲案	乙案
商業における不公正な競争方法を違法とする。（連邦通商委員会法第五条）	貿易，商業及び産業における不正な取引方法及び競争方法を違法とする。	(一)生産又は取引において不正な競争行為を行ってはならない。
商業に於ける不公正又は虚	競争者の顧客の強制差別価	(二)左の如き行為は，これを
米国の立法例	甲案	乙案
偽の行為を違法とする。(ウィーラーリー法)	格による販売信用供与,配給への干渉その他競争の減少を斎す行為を違法とする。	不正な競争行為とする。(1)類似商標の使用(2)類似商号の使用(3)虛偽の原産地表示(4)競争者の信用毀損(5)競争者の顧客強制(6)不当な価格引下げ(7)競争者への商品信用等の供給に対する妨害(8)その他独占禁止委員会の指定する行為
商業に従事する者が,取引の相手方の競争者の物品を使用又は取引しない契約に基づいて販売,賃貸,価格の固定,割引,割戻をすることは,競争を制限し又は独占を生ずるに至るべき場合には違法とする。(クレイトン法第三条)	同左	(三)取引の相手方の競争者の物品を使用又は取引しない契約に基づいて,賃貸,賃貸,価格の固定,割引,割戻をすることは,不当に競争を制限し又は独占を生ぜしめる虞あるときには,これを行ってはならない。

(12月2日付「獨占禁止制度要綱に関する件（案）」)

その後，12月5日付の乙案を採用する旨を述べた史料では，先に「(8)」として追加された「その他独占禁止委員会の指定する行為」が削除された。こうしてできたものが，その後の一連の「要綱」に，そして，12月11日付の日本側作成の英語版Outline of the Antitrust Lawに継承された。

「Prohibition of Unfair Competition

(1) No person shall use unfair methods of competition.

(2) Practices of the following types are considered unfair methods of competition.

i. Use of a misrepresenting trade mark.

ii. Use of a misrepresenting trade name.

iii. Misbranding of the place of origin.

iv. Injuring the reputation of a competitor.

v. Intimidation, or coersin, of the customers of a competitor.

vi. Dumping.

vii. Interfering with a competitor's sources of supply of credit.

(3) Fixing of prices or rents, or discount or rebate thereon according to contract not to use of deal in the articles of a competitor of the party to transaction, shall be prohibited, in case it is liable to substantially lessen competition, or tend to create monopoly.

1946 年 12 月 20 日付の「獨占等の禁止制限に関する法律案」は，11 月 8 日付の法律案
要綱のタイトル「不正な競争行為」を継承し，「事業者が，自己と同一の事業に業として従事する者（以下同業者といふ。）に対し，当該事業に。して，不法又は虛偽の手段を以て行ふ競争のためにする行為をいふ。」と規定した。

そして，具体的な行為類型としては，別の条文において，11月8日付の法律案要綱における「ー」から「七」までの行為類型及び文言をほとんどそのまま引き継いでいる（ただし，六と七が逆になっている）。

しかしながら，11月8日付の法律案要綱における「八」は，「取引の不当な制限」の章の中に組み込まれ，「事業者は他の事業者又は消費者との間に，競争者たる同業者の労務，物資，信用，又は用役を購買し又はその供給を受けざる旨の契約をなして（以下，不鮮明のため中略）価格を固定し又は価格の割引若しくは割戻しをなすことにより，取引の不当な制限又は不当な独占を生ぜしめてはならない。」と規定されることとなった。当該史料では，この規定の横に手書きによるexclusive dealingとtying contractの文字が確認される。排他的供給契約と抱合せ行為を「不正な競争行為」ではなく「取引の不当な制限」と「不当な独占」として位置付けているのである $ ^{80} $ 。

しかしながら，「取引の不当な制限」の章の中に組み込まれたこの規定は，これ以降しばらくは，史料において独立した規定として現れることはなく，後述の日付不明（1月1日から1月15日までの間）の法律案において，再度「不正な競争行為」の具体的行為類型の一つとして復活することになる。

さて，1947年1月1日付の商工省名の法律案では，「不正な競争行為」というタイトルを引継ぎ，「事業者がその同業者の事業の活動を妨害する目的のもとに，不法な手段，偽計その他の不正な方法を以て行う，競争のためにする行為をいう」と定義した。上記12月20日付の法律案に比べ，行為の目的を「同業者の事業の活動を妨害する」と明確化し，「その他の不正な方法」と行為の幅を拡大したことが注目される。

そして,別の規定において「不正な競争行為」に該当する行為を以下のように列挙した。

「①事業者が，取引上広く認められるその同業者の名称，商号，商標，商品の容器包装

その他当該同業者の商品であることを示す表示と同一若しくは類似のものを使用し
又はこれを使用した商品を販売若しくは拡布して当該同業者の商品と混同を生じさせる行為

②事業者が，取引上広く認められるその同業者の氏名，商号，標章その他当該同業者の事業であることを示す表示と同一又は類似のものを使用して，当該同業者の事業上の施設又は活動と混同を生じさせる行為

③事業者が，商品に虚偽の原産地の表示をなし又はこれを表示した商品を販売若しくは拡布して，原産地の誤認を生じさせる行為

④事業者が，その同業者の事業上の信用を要する虚偽の事実を陳述し又はこれを流布する行為

⑤事業者が，自己の事業を譲渡した場合に，当該事業の譲渡契約に違反して，同一の事業に従事する行為

⑥事業者が，その同業者に対する原料，資材，労務又は商品の供給を妨害する行為

⑦事業者が，自己の商品，用役又は信用を不当な対価で販売し又は供給する行為」

この1月1日付の法律案では，附則の52条において「不正競争防止法は（中略）廃止する」という内容の規定が置かれており，全体として「不正さ」を強調した抽象度の高い定義規定（書きぶり）からも，不正競争防止法の対象行為を独禁法に吸収させるという立法意図が明らかにされている。

従って，①から④はこれまでの行為類型を継承しており，今回さらに商法の協業避止義務を想起させる⑤が新しく規定されている。⑥及び⑦は典型的にはボイコット，不当廉売が想起される。なお，当該法律案においては，ボイコットは「取引の不当な制限」と「不正な競争行為」の両方でカバーされている。

日付不明（1月1日から1月15日までの間）の法律案（ただし，定義規定の箇所の史料が欠落している）では，「不正な競争方法」というタイトルに修正され，特に，不正競争防止法に関する一連の行為類型が消え，競争者に対する行為類型が登場したことが注目される。

①他の事業者から，故意に物資，信用若しくは用役を購買せず若しくはその供給を受けず，又は他の事業者に故意に物資，信用若しくは用役を販売せず若しくは供給しないこと（ボイコット）

②著しい差別対価により，物資，信用若しくは用役を販売し若しくは供給し，又は収奪的に対価を引下げること（ダンピング）

③競争事業者の顧客を強制して，自己と取引させること

④事業者が，取引の相手方との間に，競争者の物資，信用又は用役を購買せず又はその供給を受けない旨の契約，協定又は合意をなし，自己の物資，信用又は用役を販売し若しくは供給し，対価を固定し又は対価を割引き若しくは割戻すこと

⑤競争事業者に対する物資，信用，用役又は労務を妨害すること

⑥競争者の事業上の信用を害すること
不正競争防止法との関係については，これに関する規定が消滅したことの経緯を示す史料が見つからないため，理由は不明である。行為類型については，ボイコット，ダンピング，顧客強制，抱合せ行為，（現行法の一般指定の11項から13項までを含む）排他条件付取引，拘束条件付取引，取引妨害と現行法において規定されている類型がある。もっとも，⑥の位置付けは広い意味での取引妨害であろうか。

1月15日版と1月17日版は，目的（主観）要件と行為要件を組み合わせた禁止要件として，「事業者は，不当に自己の事業能力を拡張し又は維持する為に，競争手段として左の一に該当する不正な競争方法を用いてはならない」と規定し，以下の行為類型を列挙した。

①他の事業者から，故意に物資，信用若しくは用役を購買せず若しくはその供給を受けず，又は他の事業者に故意に物資，信用若しくは用役を販売せず若しくは供給しないこと

②不当な差別対価により，物資，信用若しくは用役を販売し又は供給すること

③不当に対価を引下げて，物資，信用又は用役を販売し又は供給すること

④不当な利益又は不利益を以て競争事業者の顧客を強制して，自己と取引させること

⑤事業者が，取引の相手方（1月15日版：との間に，1月17日版：に対し），競争者の物資，信用又は用役を購買せず又はその供給を受けないことを条件として，自己の物資，信用又は用役を不当な対価を以て販売し又は供給すること

⑥競争者の物資，信用又は用役の取得又は供給を妨害すること

⑦前各号に掲ぐるものの外公共の利益を害する不正な競争方法

柱書において「不当に自己の事業能力を拡張し又は維持する」という主観要件を置き「公共の利益」を害する競争方法が一般条項的な違反行為として組み込まれた。

そして，1月20日付の法律案では，大きく文言の修正が行われ，1月22日付の試案が作成された。

「事業者は，競争者の事業活動を排除する目的を以て，競争手段として左の各号の一に該当する方法（以下不正な競争方法という。）を用ひてはならない。

二 不当な差別対価を以て物資，信用その他の経済上の利益を供給すること

三　不当に低い対価を以て物資，信用その他の経済上の利益を供給すること

四 不当な利益又は不利益を以て，競争者の顧客を自己と取引するように勧誘し又は強制すること

五 競争者からの物資，信用その他の経済上の利益の供給を受けないことを条件として，相手方と取引すること

六 前各号に掲げるものの外，不当に競争者の事業活動を妨げて公共の利益を害する競争手段」

主観要件をあらわす目的を示す柱書では，自己の事業能力拡張という目的から「不当な
独占」の定義規定と類似する「競争者の事業活動を排除する目的」に変更され，行為類型の文言上の整理が行われた。「六」の包括規定には，「不当に競争者の事業活動を妨げて」という要件が追加された。

この点に関して，1月23日付の旧大蔵省資料「『私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律案』立案要旨」は以下のように説明している。

「(1)不当独占，取引の不当制限を目的とする競争方法に限り取締の対象としたこと（第18条）。従って不正競争一般を対象とする不正競争防止法は改正しないこと。

(2)違反行為は処罰されるものとし且つ委員会に，差止命令を発する権限を与えたこと（第18条，第19条）。（註）『カイム』案は競争の有無を問題とせず，不正競争方法自体をとりあげており，且つ不正競争方法に対し委員会が差止め命令を発するに止めていること。

すなわち，「不正な競争方法」を「不当な独占」と「取引の不当な制限」を達成しようとする競争方法と位置付けて，競争に対する影響を分析することに主眼を置いた不正競争防止法とは異なる規制に不正な競争方法の規制を限定するという趣旨を明確化している点がきわめて注目される。

なお，公取委資料A及び内閣法制局資料の試案では，上記の1月22日付の試案の柱書を「事業者は，不当に自己の事業能力を拡張し又は競争者の事業活動を排除し，若しくは支配する目的を以て（以下，略）」に修正している。これは，上記の立案要旨の書かれた直後に加えられた修正だと考えられる。

以上により，「不正な競争方法」の独禁法体系における位置付けが明確化された。すなわち，「カイム」案では，不正競争防止法の規制対象にまで行為類型を拡大していたことに対して，ここにおいて，「不当な独占」に対する規制の前段階として，そのための手段を規制する萌芽理論的なアプローチを採用したことが確認される。

さらに，①「不当な独占」に関する1月25日付の「緊急連絡」による修正が行われたこと，②不公正な競争方法の具体的な方法を列挙しているが，その最後に「公共の利益」を判断基準に組み入れていることからは，「不当な独占」の予防的規制規定として位置付け，そして，「公共の利益」を違法性判断基準として確定させた。この趣旨に関しては，文言の変更等はあっても，最終的に原始独禁法が制定されるまでの一貫した理解であるとの位置付けが可能である。

以上のような理解は，1946年12月という日付のある史料であるが，日本側が米国側に対して米国反トラスト法に関する理解の正誤を問うた英文の史料「Questions pertaining to the interpretation of Anti-Trust Laws」においても確認される。

まず，日本側は「不正な競争行為」の意味内容について以下のように確認している。

「提供されたサービス又は商品の品質と価格に関係しないすべての競争の仕方 the modes of competition を意味しているのか。」

この「不正な競争行為」の意味内容は，先の「カイム」案における3つの類型すべてに
対する理解であると考えられる。しかしながら，日本側は以下のように，「不正な競争行為」の法体系における位置付けとして「カイム」案とは異なる考え方を指摘している。

「不公正な競争方法が上記の（筆者注：上記の定義）のように解釈される場合，不公正な競争方法は，独占又は取引制限との関係では以下の二つの類型に分類されることになる。

（１）特定の結果を生じさせなくても，独占又は取引制限を生じさせるために通常使われる競争方法。

換言すれば，競争方法は一般的に商品・役務に係る高品質や低価格以外の手段によって競争を減殺（lessen competition）するということである。

（２）同様に，実質的に競争を減殺することとは別個に，特定の消費者や競争者に対して悪影響を与える競争方法でもある。

Brooking Institute, Government and Economic Life では，FTC 法 5 条における不公正な競争方法に関して，上記分類を採用した具体例を指摘している。同書によれば，（1）は新しく形成されたトラストに対する防止に関係すると考えられ，（2）は経済界における特定の倫理的基準の維持に関係すると考えられている。

当該分類に従って，日本における規制事例を考える際，特に（２）の類型の下での不公正な競争方法に関しては，詐欺やブラックメールに対する刑事的規制と重複することになる。

以上からは，不公正な競争方法は反トラスト法制の範囲内において考慮することが適切であり，（１）の類型のみと考える。このような考え方はどうか。」

以上の指摘は，この時点において，「カイム」案の行為類型の範囲を狭めようという日本側の意図とその根拠として，不公正な競争方法の規制は米国反トラスト法における独占と取引制限の規制の枠内にあるべきだとする理解を提示したものであろう。もっとも，後述のように当時の米国における法運用や立法の動向を把握していたか否か，把握していたとして上記の理解がその中でどのように位置付けるかについては，現段階では確定的なことはいえない。

その後，日付不明の（1月22日から1月28日の間の）内閣法制局資料においても以下のように指摘されている。なお，これ以前に自己の事業能力拡張という文言が削除されたが，ここで再度挿入されていることについては「自己の事業能力拡張は競争の當然の効果」であるとして，そのために先頭に「不當に」という文言を追加した旨を述べている。

「四條及び五條の獨占行為，制限行為に至る初生的な芽としてこの不正競争方法を禁止する。従つ単純な不正競争例へは不正競争防止法にあるやうなものでなく，もっと大きな意図の下になされるものを対象とする。『不當に自己の事業能力を拡張し又は競争者の事業活動を排除し若しくは支配する目的を以て』とされる所以であり更に不正競争防止法の体系をそのままのこしたいわけである」

その上で，違法性について以下のように指摘している。
「不正競争方法としてその（原文ママ）自体反社会性をもつというために，列挙の各に『不当に』が入ってゐる。本條本文の目的が客観的に看取されること，各号列挙の事業行為に違法性が入ってくると解釈ができよう」

そして，1月28日付の司令部提出用試案は，「事業者は，不当に自己の事業能力を拡張し又は競争者の事業活動を排除し若しくは支配する目的を以て，競争手段として左の各号の1に該当する方法（以下不正な競争方法という。）を用いてはならない。」と規定したのである。そして，行為類型については，大きな変更はないが，「五」の排他的取引において，「不当に」という文言が入りすべての号において統一が図られた。

この司令部提出用試案に対応する英語版 Tentative Draft では,「Unfair methods of Competition」として以下のようにほぼ忠実に英語訳がなされた(「その他経済上の利益」はまったく訳されていない)。

No entrepreneur shall, for the purpose of unreasonably expanding his own business capacity, or unreasonably excluding or controlling the business activities of a competitor, resort as means of competition to any of the methods enumerated below (called hereinunder “unfair methods of competition”):

1. Unwarranted refusal to receive from, or to supply to, other entrepreneurs commodities, credits and services.

2. Supplying of commodities, credits and services at unduly discriminative prices.

3. Supplying of commodities, credits and service at unduly low prices.

4. Inducing or coercing one’s competitors’ customers to deal with oneself, either by offering unreasonable benefits, or by threatening undue injuries.

5. Trading with another on the condition that he will, without good cause, refuse acceptance of supply of commodities, credits and services from one's competitor.

6. All methods other than those enumerated above, which unduly obstruct the business activities of a competitor and are against public interest.

これに対するサルウィン氏の反応は，まず，「FTC」と大きく手書きがなされていることから，米国反トラスト法の一つを構成するFTC（連邦取引委員会）法を想起したと考えられる。そして，6項の一般条項的規定の判断基準が丸括弧でくくられている。

2月5日付の旧大蔵省資料「独占禁止法に対する修正意見（一）（昭二二．二．五－一二司令部意見）」では，「契約関係の条件違法を規定すること」との指摘がなされた。

また，日本側は，2月8日付の内閣法制局資料「カイム氏案を変更した点及びその理由」において，カイム氏試案が「強迫，強制等違法」と「不公正な競争方法」とを区別して規制する枠組みを採用していたことに対して，改めて，「不公正な競争方法」の違法については，「前條と本條とを書き分けない」こと及び「書き分けることは無意味」とする考え方を示し，不公正な競争方法が不正競争防止法と一線を画して規定されるべきことを再度確認し承認している。前述した1946年10月1日付の史料と同じ内容である。
その後，2月21日付の旧大蔵省資料「独占禁止法案に関する修正意見（三）昭二二，二，二一，司令部意見）において，「その他委員会により定められるべき個々の産業に関する細則にて定義さるべき不正競争方法と規定すること」として，規制当局による指定が必要であると指摘がなされた $ ^{81} $ 。この指摘を受けて，2月22日付における2月25日付の日本語版の修正試案の下書き原稿では，各行為類型の中の「信用」が「資金」に変更され，行為類型の包括規定である「六」が「・・・公共の利益を害する競争手段であって，獨占禁止委員会が指定するもの」と修正され，2月25日付けの日本語版の修正試案が作成された。これに対応する英語版Revised Draftでは以下のように英語訳が行われた。

The term “unfair methods of competition” as used in the preceding paragraph shall mean such methods of competition which an entrepreneur employs for the purpose of unreasonably expanding his own business capacity or unreasonably expanding or controlling the business activities of a competitor and which comes under any one of the following items:

1. unwarranted refusal to receive from or to supply to other entrepreneurs commodities, funds and other economic benefits.

2. supplying of commodities, funds and other economic benefits at unduly discriminative prices.

3. supplying of commodities, funds and other economic benefits at unduly low prices.

4. inducing or coercing the customers of a competitor to deal with oneself by offering unreasonable benefits or by threatening undue damages.

5. trading with another party on condition that the said party shall, without good cause, refuse acceptance of supply or commodities, funds and other economic benefits from a competitor of oneself.[5a Conditions on Loan : 追加]

6. methods other than those stipulated by the preceding items which unduly obstructs the business activities of a competitor and are against the public interest and which are designated by the Antitrust Commission.

[And - procedure for promulgated industry-wide codes of unfair competition after notice or public hearing, proposed of industry representatives, objection to tentative ? codes - i.e. given due consideration. : 追加]]

以上からは，一般条項的規定において，独占禁止委員会による指定がなされることが規定され，さらにサルウィン氏の手書きにより，指定に係る公聴会などの手続が追加されている。

なお，日本側の修正試案に対する３月１４日付米国側メモでは，これらの諸規定が，「不
公正競争に対する既存の法（existing law against unfair competition）を超えることなく補足的な役割を持つことが指摘されている。ここで述べられている「既存の法」が何を意味するのかは不明であるが，当該法体系における本規定の位置付けから考えると，「不当な独占」と「取引の不当な制限」を意味すると考えられる。不正競争防止法的な内容を持つ行為類型が既に削除されていることからは，同法とは異なる規制対象を明確化したことを読み取ることもできると考えられる。

そして，3月6日付の日本語版の第二次修正試案では，以下のように柱書の大幅な変更を行った。

「・・・不正な競争方法とは，公共の利益に反する競争手段であって，左の各号の一に該当するものをいう。」

さらに，行為類型の包括規定を，「前各号に掲げるものの外，公正取引委員会の指定するもの」とした。

ここでは，これまでの「不当に自己の事業能力を拡張し，又は競争者の事業活動を排除して若しくは支配する目的を以て行う」といういわゆる萌芽理論の根幹ともなる柱書の主観要件としての目的要件を削除し，「公共の利益」概念による基準に修正し，同時に，一般条項的規定を公正取引委員会による指定により行うものとした（なお，指定の基準は示されていない）。このように，「公共の利益」が規定全体を修飾するという形になった。

これに対応する3月6日付の英語版Second Revised Draftは以下のとおりである。

The term “unfair methods of competition” as used in this law shall mean such methods of competition which are contrary to the public interest and which comes under any one of the following items.

5. trading with another party on condition that the said party shall, without good cause, refuse acceptance of supply of commodities, funds, and other economic benefits from a competitor of oneself.[Add: unreasonable coercive conditions attached to loan : 追加]

6. methods other than stipulated by the preceding items which are designated by the Anti-trust Commission.

promulgation of industry-wide codes of fair competition after notice and public hearing: by industry reps: due consideration: Tentative Codes: Sections : 追加

さらにサルウィン氏は，Revised Draft に引き続いて，排他条件付取引に「不当な強制的条件付ローン」を追加するよう指示するとともに，公正取引委員会(Anti-trust Commission)による指定の手続的留意事項を手書きで記している。