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な取引制限の抑圧，あるいは，不公正な競争方法の禁止より，国民経済の安定化と進展に係る基盤を確立し，最終消費者の利益を保護すること。

このように，Outline は要綱をそのまま英語訳したことがわかる。

1946 年 12 月 20 日付の「獨占等の禁止制限に関する法律案」では，「この法律は，国民経済の健全な発達を促進し，一般消費者の公正な。益を確保するために，事業の自由と平等とを制約する不当な独占，取引の不当な制限，不正な競争行為等を禁止し又は制限することをもって目的とする」として，それまでよりも簡略化した書きぶりに修正し，目的を前半部分に，そのための（規制）手段を後半部分に位置を逆転させている。また，「不当な独占」，「取引の不当な制限」，「不正な競争行為」と具体的規制対象を列挙していく書き方は，その後の法案に受け継がれた。

一連の初期の史料では，規制対象の列挙に続いて「国民経済の発達」と「消費者利益の確保」が常に並んで規定されており，「カイム」案を承継している。

公取委資料 A にある 1947 年 1 月 1 日付の商工省名の「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律案」では，以下のように目的規定を定めていた。

「この法律は，事業の公平且つ自由な活動を制約する不当な独占，取引の不当な制限及び不正な競争行為を禁止し又は制限することにより，国民経済の健全な発達を促進し，一般消費者の公正な利益を確保することを目的とする。」

その後，公取委資料Aにある日付不明（1月1日から1月15日の間）の上記商工省名の法律案と同じ名称の法律案では，以下のようになった。

「この法律は，事業活動を容易且つ旺盛にし，その機会の均等を保証し，雇傭及び国民所得の水準を向上するため，事業の公平且つ自由な活動を制約する，取引の不当な制限，不当な独占及び不正な競争方法を禁止し又は制限することにより，国民経済の健全な発達を促進し，一般消費者の公正な利益を確保することを目的とする。」

この法律案では，第一に，前半部分に「カイム」案に回帰するような内容として，「事業活動を容易且つ旺盛にし，その機会の均等を保証し，雇傭及び国民所得の水準を向上」が加わり，第二に，不当な独占と取引の不当な制限の順序が入れ替わり，第三に，不正な競争「行為」が不正な競争「方法」と変更されている。

1月15日及び17日の公取委資料Aにある「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律案」（15日版には手書き・タイプ打ち，17日版はタイプ打ち）では，以下のようになった（なお，「確保」（以前）が「確得」（15日版）となり，再度「確保」（17日版）となった）。

「この法律は，不当な独占，取引の不当な制限及び不正な競争方法を防止して，公正な事業活動を自由且つ旺盛にし，雇傭及び国民所得の水準を高め，以て，一般消費者の利益を確保すると共に，国民経済の健全な発達を促進することを目的とする。」

ここでは，上記の日付不明の法律案から，大きく文言の位置を変更して，規制手段とそれにより達成される目的を「以て」でつなげ，原始独禁法の形に近くなり，1月20日の公
取委資料 A にある「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律案」でも継承された。

同様に，1月22日付の公取委資料Aの「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（試案）」，そして，1月28日付の「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（試案）一司令部に提出するもの」では1月20日のものから変更されなかった。

この段階での目的規定の趣旨としては，1月23日付の旧大蔵省資料『私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律案』立案要旨」に，以下のような記述がある。

## 「第1章 総則について

(1)まず，本法の目的を掲げ，本法運用の大原則を鮮明ならしめたこと。特に本法の判例法的性格を考慮して，運用の基準たるべき目的に重要な意義をもたせてあること（第1条）（註）『カイム』案第1条『目的』を参考としたこと』

ここでの「カイム」案を参考としたとするのは、「カイム」案の目的規定全体を指すと考えられるが，中でも「消費者利益」と「国民経済の発達」は直接に参考にされている。

また，日付不明（1月22日から1月28日の間）の内閣法制局資料では，以下のような指摘が行われている。

「『防止』とあるのは，本法が取締る対象は，三種の行為の他，事業能力の較差という一つの状態であり，この状態は，違法行為予防の話から把へられたものだからである。」

「『公正な事業活動を自由且つ旺盛にし，雇用及び国民所得の水準を高め』とは，正常な

事業活動の機会均等を保障し，且つ労働者，消費者をも含めた全般の福祉を増進するという根本思想を稍々具体的に述べたわけで，更に『一般消費者の利益を確保すると

共に，国民経済の健全な発展を促進する』とこれを究極の目的にもうたったのである。」以上に加えて，「目的を二段階に分けて詳しく美しく述べたのは，経済憲法的性格をもつ本法の趣旨は極めて重要なものと思うからであ」るとしている。

そして，1月28日付の日本側の法案が，2月4日付で司令部に英語版のTentative Draftとして提出され $ ^{21} $ ，そこでは以下のように規定されていた。

「この法律は，不当な独占，不当な取引制限及び不公正な競争方法を防止し，そして，禁止することで，適法な事業活動の自由と促進を確保し，雇用水準と国民実所得を高め，以って，消費者利益を保護しつつ国民経済全体の発展を推し進めることを目的とする。」

This law, by preventing and prohibiting unreasonable monopolization, unreasonable restraints of trade and unfair methods of competition, aims to ensure the freedom and the promotion of lawful enterprises, and to heighten the levels of employment and national real income, and thereby to accelerate, while protecting the consumer's interest, the wholesome development of national economy.

この日本側の法案の提出を受けて，2月5日付の旧大蔵省資料「独占禁止法に対する修正意見（一）（昭二二．二．五－一二司令部意見）」では，以下の点が指摘されていた。また，
同日付のサルウィン氏による個人的メモは，「競争促進」，「経済集中の解体や民主主義」に関する文言が欠如していると指摘している。

「本法の目的を明瞭に規定すること。すなわち，(1)自由競争を助長せしめること。(2)民主主義的経済の樹立を図ること。(3)権力の集中を防止すること。(4)自由企業を抑制しないこと。(5)民主主義を確保することを規定すること。」

この修正意見に対する日本側の対応は以下のとおりである。

すなわち,2月6日付の公取委資料A及び内閣法制局資料にある商工省企画室名での「独占禁止法案に対するGHQ側意見」では,以下のような記述がある。

## 「GHQ 側意見

１．第１条の目的はあまりに漠然としており，左の事項を入れること。

（イ）自由競争を助長すること。

（口）民主主義経済を確立すること。

（八）権力の集中を防止すること。

（二）事業の自由を抑制しないこと。

（ホ）究極においては民主主義の確保となること。

## 答弁及理由

（イ）その言葉を日本的に表現すれば第1条の如くなる。

（口）民主主義なる法律的表現はおかしい。

（ハ）民主主義なる法律的表現はおかしい。」

このように司令部意見に対して日本側は抵抗の答弁を用意したが，GHQ 側意見の（イ）については「公正且つ自由な競争を促進」に，（口）及び（ホ）については，わずかに抵抗を見せたものの（2月22日付の修正試案の史料のみには条文上挿入されていない）民主的」という文言が結局は挿入されることとなる。（ハ）については，「事業支配力の過度の集中を防止」に対応していると理解されうるが，日本側の「答弁及理由」では「権力の集中」の防止も民主主義と同一に捉えていたのかもしれない。（二）は「一切の事業活動の不当な拘束を排除」という文言を追加することで米国側の指示に従ったことになる。

この段階で初めて「公正且つ自由な競争」という文言が登場し，これ以降の法案に組み込まれることになった。また，後述する共通要件の文言の変遷において，この時期において「事業活動一般」から「競争」に文言が変更されたことからも，「競争」という概念が目的規定において明確に位置付けられることになった。

また，2月8日付の旧大蔵省所蔵資料「カイム氏案を変更した点及びその理由」（商工省企画室）は，「『経済的絶対勢力の害』及び『無競争の害』を直接表現しない。」と指摘し，「思想の問題故直接現はさない。」とその理由を述べている。このような日本側の「カイム」案に対する批判は，前述の目的規定の特に①及び③に向けられたものであると考える。上記の2月6日付「独占禁止法案に対するGHQ側意見」における日本側答弁理由とも共通すると言える。
そして，下記の２月２５日付の修正試案の下書き原稿である２月２２日付の公取委資料Ａ「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（修正試案）」では，以下のように規定され，全体の枠組みは２月２５日付の修正試案に継承された。

「この法律は，不当な独占，取引の不当な制限，不正な競争方法及び事業支配力の過度の集中を防止して，協定，結合等の方法による生産，販売，価格，技術等の制限，その他，一切の事業活動の不当な拘束を排除することにより，公正且つ自由な競争を促進し，個人の創意を発揮させ，事業活動を盛んにし，雇備及び国民所得の水準を高め，以て，一般消費者の利益を確保すると共に，国民経済の健全な発達を促進することを目的とする。」

ここで，前半部分に「事業支配力の過度の集中を防止」する点が入った。これは，先の2月5日付の司令部修正意見（一）における「権力の集中を防止すること」という意見に対応していると考えられる $ ^{22} $ 。

この文言についてさらに検討を加えるならば，目的規定の文言の順序と，法の章立てとの関係を考慮する場合，規制対象としての行為類型として企業結合全体に対する規制目的を指すことになろう $ ^{23} $ 。また，法案における企業結合規制の位置付けの変遷からも同様のことが言える。すなわち，1月28日付の司令部提出用試案以前はいわゆる企業結合規制は，私的独占と不当な取引制限に包含されていたが，1月28日付の司令部提出用試案では，較差規制において，較差を生じる場合に企業結合規制が行われるとしていた。その後，2月上旬の日米の交渉の過程である公取委資料Aにある「獨占禁止法案に関するG.H.Q.との折衝(2)1947年2月10日商工省企画室」 $ ^{24} $ において初めて持株会社に対する規制の必要性が登場し，公取委資料Aにある2月19日付の史料により，持株会社に対する規制を内容とする規定が準備されていることがわかる。

そして，2月25日付の修正試案（正確にはその下書きである2月22日付の修正試案）において，持株会社に対する規制とともに，企業結合に対する規制が独立の章立てとなり，同時に目的規定に上記文言が挿入されたのである。このことから，上記文言は，持株会社規制の根拠を目的規定に求めたものであると考えられる $ ^{25} $ 。
公取委資料 A にある 2 月 25 日付の「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（修正試案）」では，以下のように規定されていた。

「この法律は，不当な独占，取引の不当な制限及び不正な競争方法を禁止し，事業支配力の過度の集中を防止して，結合，協定等の方法による生産，販売，価格，技術等の制限，その他，一切の事業活動の不当な拘束を排除することにより，公正且つ自由な競争を促進し，事業者の創意を発揮させ，事業活動を盛んにし，雇用及び国民所得の水準を高め，以て，一般消費者の利益を確保すると共に，国民経済の，民主的で健全な発達を促進することを目的とする。」

2月22日付の修正試案からの変更点では，先に指摘した「事業支配力の過度の集中を防止」の独立，「個人の創意」から「事業者の創意」という用語への変更，そして，「民主的」という用語の挿入が重要である。

この修正試案以降，日本語版を英語版に訳した史料が GHQ 資料の中に存在しており，2月24日付(25日という表記の史料もあるが同一内容である)英語では以下のとおりである。

The law, by prohibiting [private : 修正] monopolization, unreasonable restraints of trade, and unfair methods of competition, by preventing excessive concentration of power over enterprises, and by excluding restrictions [and allocations : 修正] of production, sales, price, [markets, customers : 修正], technology etc. through combinations and agreements etc. and all other unreasonable restraints of business activities of enterprises aims to promote free and fair competition, to stimulate the initiative of entrepreneurs, to encourage business activities of enterprise, to heighten the levels of employment and national income, and, thereby, to promote the democratic and wholesome development of national economy as well as to assure the interest of the general consumer.

ここでは，サルウィン氏による手書き追加修正（大括弧）が行われており（2月28日という記述がある。），特に，「私的」独占への変更，「制限」に加えて「割当」を追加したこと，その具体例として「市場」と「顧客」を追加したことが指摘できる。なお，「不当な拘束」の箇所においては英語版で「不当な」に相当する単語はない。

なお，GHQ 資料にある 3 月 14 日付の米国側のメモ（VHK/TKW/CWB/nh）では，2 月 25 日付の GHQ 資料にある英語版 Revised Draft に対して，「どのような反トラスト法制においてもその目的は以下のようなものと考える」として，以下の 3 点を指摘している。

① 「問題となる独占的な支配，公正な競争に対する制限，これらに類似する慣習に対する対応又は抑制（To deal with and to curb objectionable monopolistic control, restraints of fair competition and similar practices）」
② 「既存の独占を解体し，将来に向けてこのような独占が復活したり形成されないように監視すること（To break up existing monopolies and to prove for checks against the revival and/or establishment of such monopolies in the future）」

③「①と②の目的を融合すること」

そして，具体的には，以下のような指摘を行った。

「実際上の既存の，そして，予見可能な独占力の滥用（『不当な独占』，『取引の不当な制限』，『不正な競争方法』）をその規制の対象とし，『事業能力の実質的較差』に対する規制を規定した章が現在又は将来において本法で望ましくない組織の解体を行い，第4章（株式保有，役員兼任，合併，全事業の譲渡）の規定に従って将来の独占企業を監視する。」

特に，「事業能力の実質的較差」に対する規制を「既存の独占を解体」するという構造措置を目的として位置付けている点が重要である。

そして，3月6日の公取委資料Aにある「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（第二次修正試案）」では，以下のようになった。

「この法律は，私的独占，不当な取引制限及び不公正な競争方法を禁止し，事業支配力の過度の集中を防止して，結合，協定等の方法による生産，販売，価格，技術等の制限，その他一切の事業活動の不当な拘束を排除することにより，公正且つ自由な競争を促進し，事業者の創意を発揮させ，事業活動を盛んにし，雇用及び国民所得の水準を高め，以て，一般消費者の利益を確保すると共に，国民経済の民主的で健全な発達を促進することを目的とする。」

先のサルウィン氏による手書き追加修正では唯一「私的」独占のみが日本語版に反映されている。その一方で，「不正」な競争方法が「不公正」な競争方法にも変更された。

3月6日付のGHQ資料英語版Second Revised Draftは以下のとおりである。

This law, by prohibiting private monopolization, unreasonable restraints of trade, and unfair methods of competition, by preventing excessive consecration of power over enterprises, and by excluding restrictions of production, sales, price, technology etc. through concentration and agreements etc., and all other unreasonable restraints of business activities of enterprise, aims to promote free and fair competition, to stimulate the initiative of entrepreneurs, to encourage business activities of enterprises, to heighten the levels of employment and national income, and, thereby, to promote the democratic and wholesome development of national economy as well as to assure the interest of the general consumer.

この段階で，日本語版及び英語版の両方で，私的独占，不当な取引制限，不公正な競争方法の文言が確定した（なお，引き続き「不当な拘束」における「不当な」に相当する英語の単語はない）。

すなわち，3月11日付のGHQ資料にある英語版Third Revised Draftは以下のとおり
である。

This law, by prohibiting private monopolization, unreasonable restraints of trade and unfair methods of competition, by preventing excessive concentration of power over enterprises and by excluding undue restrictions of production, sale, price, technology etc. through combinations and agreements etc. and all other unreasonable restraints of business activities, aims to promote free and fair competition, to stimulate the initiative of entrepreneurs, to encourage business activities of enterprises, to heighten the levels of employment and national income and, thereby, to promote the democratic and wholesome development of national economy as well as to assure the interest of the general consumer.

ここでようやく「不当な拘束」について undue が挿入され，そして，business activities の後ろにあった enterprise が削除されている。

この英語版は，3月15日付のGHQ資料のBillに変更なく継承された。

3月24日付の内閣法制局資料の法律案説明では，以下のような記述されている。

「この法案の目的は，第一條に詳しく述べている。

即ちこの法案で取締る事項は，

(1)私的独占，不當な取引制限の禁止

(2)不公正な競争方法の禁止

(3)カルテル協定等の事業支配力の過度の集中の防止

(4)不當な事業能力の較差の如き事業支配力の過度の集中の防止

(5)株式保有，社債保有，重役兼任，合併，営業譲受等による事業支配力の過度の集中の防止

によって，右の取締により生産，販売，購買，価格，技術等の不當な制限その他一切の事業活動の不當な拘束を取除こうとするものである。

右の結果，自由競争を促進し，事業者の創意を発揮させ，事業活動を盛んにし，雇用と国民実所得の水準を高くするという効果を覗い，究極的には一般消費者の利益確保と国民経済の発達促進とを目的とするものである。

勿論，右に述べたような手段によって，右に述べたような効果をもたらし，又究極的な目的を達することができるかどうかについては，経済思想上様々な論議が成り立ち得るが，自由主義的資本主義の経済思想に立脚する限り，一応右のような考え方となるであろう。

而して，今日右のような目的を持つ法案を制定しようとする直接の覘は，財閥を中心とする日本経済の集中的支配力が侵略勢力と結び付き，又日本経済における封建的構成が独立の政治思想を持つ有力な中産階級の育成を阻害し侵略勢力の○を阻止し得なかったという見解の下に，日本経済における支配力集中を徹底的に防止し，日本○○○○の民主化を急速に実現しようとするにあるのであって，司令部の日本管理方
針の○○○一環をなすものである。」

そして，第一条に関する（C）における説明は以下のとおりである。

「この法律全体を通ずる精神として，要は，国民経済の繁栄を図ることが目的でありまして，取締ること自体が目的なのではないのであります。」（本会議用）

「単に取締のための取締に堕することなく，要は国民経済の繁栄を図り，国民生活を豊かにすることにあることを，常に念頭に置かなければならないのであります。」（委員会用）

以上のように，原始独禁法の目的規定は，「国民経済の健全な発達」及び「消費者利益の確保」という点を「カイム」案より直接承継し $ ^{26} $ ，「公正且つ自由な競争の促進」の挿入が米国側の意図でもあることから，米国側の意図が大きく影響していたことが言える $ ^{27} $ 。

## 第2節 公共の利益・一定の取引分野・競争の実質的制限

以下，私的独占と不当な取引制限に共通する要件である上記の3要件（以下「共通要件」という）について，まず，行為要件と市場効果要件等共通要件の構造に関する変遷の整理を行い，その後各要件の変遷を分析する。

## (1) 共通要件の構造

1947 年 1 月 1 日付の商工省の法律案では，それぞれについて以下のように規定されていた。

「この法律において，不当な独占とは，農業，工業，鉱業，商業，金融業その他の事業（以下事業という）に業として従事する者（以下事業者という）が，自己の事業に関して，一定の地域を継続して支配する目的のもとに，その同業者の事業の活動の全部又は大部分を，当該地域から排除している状態であって，公共の利益に反するものをいう。」

「この法律において，取引の不当な制限とは，事業者が，自己の事業のためにする目的のもとに，生産，販売又は供給に関する方法の採用，数量の決定，経路の選択その他自己の又は他人の事業の自由な活動を制約し，又は支配している状態であって，公共の利益に反するものをいう。」

以上のような構造は，原始独禁法とは大きく異なっており，特に「行為」ではなく「状
態」を実質的な構成要件として位置付けているという特徴がある $ ^{28} $ 。

そして，日付不明（1月1日から1月15日までの間）の法律案では，1月1日から大きくその内容を変化させている（なお，両者の条文番号が入れ替わっている）。

「不当な独占とは，事業者が，自己の事業のためにする目的のもとに，他の事業者を契約，協定，合意その他の方法により従属せしめ，その競争事業者の事業を，一定の地域又は一定の事業分野から排除する行為であって，公共の利益に反するものをいう。」「取引の不当な制限とは，事業者が，自己の事業のためにする目的のもとに，他の事業者と契約，協定，合意その他の方法により自己又は他人の自由な活動を制約し又は他の事業者の事業を支配している状態であって，公共の利益に反するものをいう。」

すなわち，「不当な独占」では「状態」から「行為」に変化が見られ，その一方で「取引の不当な制限」では依然として「状態」のままである（他の事業者との契約や協定等という文言は挿入された）。

そして，1月15日版及び17日版の「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律案」では次のとおりである。

「事業者は，如何なる手段方法を以てしても，公共の利益に反して一定の地域又は一定の取引分野から一方的に競争者の事業活動を排除する行為（以下不当な独占という。）をしてはならない。」

「事業者は，契約，協定，合意その他何等の名義を以てしても，他の事業者と共同して相互に事業活動を制限し公共の利益に反して一定の地域又は一定の取引分野における自由な事業活動を拘束する行為（以下取引の不当な制限という）をしてはならない。」

「不当な独占」では，手段として「如何なる手段を以てしても」でまとめ，両者ともに「行為」を禁止対象とし，「公共の利益に反して」を前に出したが，行為要件と市場効果要件は依然として結合している。

その後，1月17日版への手書き修正を加えた史料が公取委資料Aにあり，この手書き修正を受けて1月20日付の「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律案」では，以下のように規定された。

「事業者は，如何なる方法を以てしても，公共の利益に反して一定の取引分野から競争者一般の事業活動を実質的に排除する行為（以下不当な独占という。）は，これをなすことができない。」
「事業者は，契約，協定，その他何等の名義を以てしても，公共の利益に反して，他の事業者と共同して相互に事業活動を制限することにより一定の取引分野における事業活動を実質的に拘束する行為（以下取引の不当な制限という）は，これをなすことができない。」

以上のように，個々の共通要件は原始独禁法に近づいているが（「一定の取引分野」「実質的」が入り「公共の利益」の位置が統一された），条文全体の構造は依然として行為要件と市場効果要件を合わせて規定している。

そして，公取委資料Aの1月22日付の試案では，主に文章の最後の箇所を修正して以下のように規定した。

「事業者は，如何なる方法を以てしても，公共の利益に反して一定の取引分野から競争者一般の事業活動を実質的に排除する行為（以下不当な独占という。）は，なしてはならない。」

「事業者は，契約，協定，その他何らの名義を以てしても，公共の利益に反して他の事業者と共同して相互にその事業活動を制限することにより一定の取引分野における事業活動を実質的に拘束する行為（以下取引の不当な制限という）は，なしてはならない」

そして，C や公取委資料 A にもある 1 月 25 日の橋本龍伍氏による「緊急連絡」では，共通要件全体について，「不当な独占」については，「事業者は，如何なる方法を以てしても，公共の利益に反して他の事業者の事業活動を排除し又は支配することにより一定の取引分野における事業活動一般を実質的に拘束する行為（以下不当な独占という。）をなしてはならない。」，そして，「不当な独占」及び「取引の不当な制限」の両方で，「一定の取引分野における事業活動」に続いて「一般」の追加を指摘している。「不当な独占」においては，市場効果要件自体が「取引の不当な制限」と同じものに変更されている。

1月22日付の試案では，特に「不当な独占」については，市場効果部分が手段も含めた記述がなされており，現行法のように手段部分と市場効果部分とに分けて表現されていなかった。加えて，効果要件も，市場効果要件へと純化しておらず，行為要件の痕跡（実質的に拘束する行為）が残っている。

なお，1月1日の商工省の法律案との比較では，「状態」概念から「行為」概念への転嫁が見られ，興味深い $ ^{29} $ 。

もっとも，内閣法制局資料と公取委資料Aの両方において存在する試案の手書き修正版には，1月22日付の試案に対する修正という点では同じであるが，1月25日付の「緊急連絡」の書きぶりとは大きく異なる点がある。
すなわち，前二者の史料では，「公共の利益に反して一定の取引分野における事業活動一般を実質的に拘束する行為」と統一させている。両者の「公共の利益」の位置が「緊急連絡」とは異なるのである（なお，「不当な独占」においては「排除」に加えて「支配」が入った点は「緊急連絡」と同じではある）。そして，この二つの史料は，「公共の利益」の位置が市場効果要件の先頭に移動した書きぶりが以下の1月28日付の司令部提出用試案に反映されていることから，「緊急連絡」を受けた後に作成された史料であると言うことができる。

「事業者は，如何なる方法を以てしても，他の事業者の事業活動を排除し又は支配することにより公共の利益に反して一定の取引分野における事業活動一般を実質的に拘束する行為（以下不当な独占という。）をなしてはならない。」

「事業者は，契約，協定，その他何らの名義を以てしても，他の事業者と共同して相互にその事業活動を制限することにより公共の利益に反して一定の取引分野における事業活動一般を実質的に拘束する行為（以下取引の不当な制限という）をなしてはならない。」

その後，1月28日の司令部提出用試案を日本側が英語版の提出用試案にしたものが2月4日という日付のあるTentative Draftである。

そこでは，私的独占及び不当な取引制限の共通要件に関して以下のような記述がある。

「No entrepreneur shall · · · contrary to the public interest, · · · have the effect of substantially restraining from any particular field of trade the business activities in general」

これを訳すと，「公共の利益に反して，一定の取引分野における事業活動一般を実質的に拘束する効果を持つ行為をしてはならない」となろう。

この日本側作成の Tentative Draft に対しては，筆跡が同じことからサルウィン氏によるものと考えられる手書き修正が数多く記載されている。特に，「事業活動一般（the business activities in general）」には，この文言の削除を指示する旨の手書き修正はなされていないが，その代わりに「競争（competition in）」の文言を手書きで追加している点が重要である。なお，「拘束」と試案や司令部提出用試案は表記しているが，これは restraining を「制限」ではなく「拘束」と訳したという訳語の問題だけであり，依然として市場効果要件には，「行為」概念が残っている。

その後,2月21日付の旧大蔵省資料「独占禁止法案に関する修正意見(三)(昭二二.二.二一，司令部意見)」においては，私的独占及び不当な取引制限に共通して，「第4条及び第5条中『事業活動一般を実質的に拘束する行為』を『競争を実質的に制限する行為』に改めること」と記載されている。先のTentative Draftにおけるサルウィン氏による手書き修正がここで「修正意見」という形で明確化されたのである。

2月25日付の日本語版の修正試案によって原始独禁法及び現行法における「公共の利益に反して，一定の取引分野における競争を実質的に制限すること」の文言は確定するに至
る。もっとも，この英語版では，「contrary to the public interest, the effect of substantially restraining competition in any particular field of trade」とされ，依然として意味が不明である「effect」が挿入されていた。その後，3月6日付の英語版のSecond Revised Draftにおいて，この「effect」が削除されて日本語及び英語が確定した。

## （２）公共の利益

共通要件の成文化については，独禁法制定後から最近までの時期においてなされた，当時の関係者への様々なインタビュー等において，日本側の立法における多大な努力の下に成立したことが指摘されている。特に，「公共の利益」概念の挿入は日本側，特に橋本龍伍氏による大きな尽力によるものであることが指摘されている $ ^{30} $ 。

この「公共の利益」は，どのような意図と過程を経て独禁法に規定されたのか，第一に，「公共の利益」の思想的背景と，第二に，独禁法体系（私的独占・不当な取引制限・共同行為）から見た解釈が問われることになる。

第一の点については以下のように整理できよう。

まず，「公共の利益」という文言について，一時期において法律案に登場し消えていった「公共の福祉」に関する条文との関係が重要である。

「公共の利益」「公共の福祉」に係る文言の趣旨を法文化した最も早いものでは，1946年11月8日付の商工省企画室による「不正競争の防止及び独占の禁圧に関する法律案要綱」がある。そこでは，「第3章　不当な取引制限」において，「第8，何人といぐも，形態又は手段の如何を問はず，事業の正常な活動を拘束し，制約し若は圧迫し，公正な競争の拡大を阻害し，又は自由取引による公共福祉の促進に支障を及ぼす契約，協定又は連合をなしてはならないこと。」という文言が見られる。

次に，1946年12月2日，5日，7日，14日付の一連の「要綱」でも，「公共福祉の促進に支障を及ぼしてはならない」として，「公共福祉」という文言を使用していた。そして，12月11日付のOutline of the Antitrust Lawでは「public welfare」と記述されている。

さらに，1946年12月20日付の商工省産業復興局による「獨占等の禁止制限に関する法律案」では，例えば，「取引の不当な制限」とは，「事業者が，自己又は他人の事業者に対して，その方法，経路その他当該事業者の態様又は行為を制約している状態であって，公共の利益に反するものをいう」として，「公共の利益」という文言がある。
そして，1947年1月1日付の商工省による「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律案」においては，「不当な独占」と「取引の不当な制限」の定義規定の中で文章の最後に「公共の利益に反するもの」という文言で表現されて，原始独禁法の規定に近いものとなっている。「不当な独占」および「取引の不当な制限」では以下のようになっている。

「この法律において，不当な独占とは，（中略）であって，公共の利益に反するものをいう。」

「この法律において，取引の不当な制限とは，（中略）であって，公共の利益に反するものをいう。」

このような規定とは別に，その後，日付不明（1月1日から1月15日の間）の公取委資料Aにある「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律案」では，以下のように独立した「事業者」の定義規定の中に，一種の一般条項的な規定が現れる。

「工業，鉱業，商業，金融業その他の事業（以下事業という。）に業として従事する者（以下事業者という。）は，公共の利益に合致するようにその事業を運営しなくてはならない。」

そして，「公共の福祉」という文言を用いて独立した条文として史料に登場したのが1月15日付け（手書き原稿）の「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律案」である。以降，15日版（手書き原稿及び清書原稿）に修正を加えた1月17日版，そして，1月20日の「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律案」の各史料では，共通して3条において以下のように規定していた。

「事業者は, 公共の福祉に適合するように, その事業を営まなければならない。」

その後，1月22日付の試案では公取委資料A，旧大蔵省資料「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（試案）」，内閣法制局資料のいずれもが，3条において文言を変更せずに規定していた。

1月23日付の旧大蔵省資料「『私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律案』立案要旨」では，以下のような説明が付されている。

「事業活動は公共の福祉に適合する。を要すとして憲法との関連を明らかならしめたこと。即ち国民の自由及び権利の保障と公共の福祉との調和の精神を明示したこと」さらに，1月28日の司令部提出用においては，2項として以下を追加した。

「この法律は，事業者が前項の規定に従って事業を営んでいる限り，その自由な活動を妨げるものではない」

この規定について，日付不明（1月22日から1月28日までの間）の1月28日の司令部提出用試案に関する（事前の）説明書であろう内閣法制局資料では，本条文を「事業活動の倫理的基準」と位置付け，以下の説明を行っている。

「１．事業活動の倫理的基準を，憲法二十九条の字句○を用ひて○○し，憲法とのつながりを述べる。第一項の趣旨を○○○○で敷衍し，併せて解釈基準の一たらしめる意味である。
２．この法律に於いて取締る行為は，公共の利益に反して行ったものとしてゐる点とのつながりの意味も含んでいる。

3．福祉という言葉は利益という言葉よりは良いが，本条の表現及び本条が宣言的意味なる点を考慮して「福祉」とされたわけである。（以下，略）

以上の説明からは，「公共の福祉」を意図的に一個の条文として独立させて，法全体にこの趣旨を反映させたということが明らかとなる。もっとも，この時期においても「不当な独占」や「取引の不当な制限」にも「公共の利益」は規定されており，法体系としては複雑なものとなっている。

この規定は,1月28日付の司令部提出用の試案及び2月4日付の英語版のTentative Draftにおいて,以下のように組入られた。

「事業者は, 公共の福祉に適合するように, その事業を営なまければならない。

この法律は，事業者が前項の規定に従って事業を営んでいる限り，その自由な活動を妨げるものではない。」（1月28日付司令部提出用試案）

しかしながら，その後２月２５日以降の法案では「公共の福祉」規定は削除されている。削除がなされたと考えられる２月４日から２５日までの間にこれに関する史料はなくその経緯や理由は不明である $ ^{31} $ 。

第二の点，すなわち，「公共の利益に反して」の意味内容に関する解釈については，以下のような変遷が見られる $ ^{32} $ 。

1 月 1 日付の商工省による法律案では，「不当な独占」及び「取引の不当な取引制限」において規定の最後の文言として，「・・・公共の利益に反するものをいう。」としており，日付不明（1 月 1 日から 1 月 15 日の間）の法律案でも同様である。
その後の1月15日版及び1月17日版では，以下のように「公共の利益」の位置が前に移動している。

「・・・公共の利益に反して一定の地域又は一定の取引分野における・・・をしてはならない」

そして，1月22日付の試案でも，それぞれの規定において「公共の利益」を以下のように規定していた。

「公共の利益に反して一定の取引分野から競争者一般の事業活動を実質的に排除する行為（以下不当な独占という。）は，なしてはならない」

「・・・公共の利益に反して他の事業者と共同して相互にその事業活動を制限することにより一定の取引分野における事業活動を実質的に拘束する行為（以下取引の不当な制限という）は，なしてはならない」

その後，日付不明（1月22日から1月28日の間）の内閣法制局資料では，「公共の利益」に関して以下のように記述されていた。

「5．更に右の行為は『公共の利益に反する』というものでなければならない。獨占の意図するものには本来市場支配目的と，産業合理化の必要からくるものと二つあろう。しかし日本の如き市場偏狭な且原料資源の乏しい経済条件の場合後者の見解から獨占ということがむしろ公共の利益に適うとみられる場合が多分にありうるわけで，名のに敢て不當な獨占といひ，行為の点に『公共の利益に反して行われる』ということをうたうのである。

ただこの場合『公共の利益に反する』ということは言葉の位置からみて拘束された状態について○ されるわけで，又○○○○として○ されるのはかかる結果が生じてからであろうが取締る対象は前述の排除行為であるわけである。（以下，略）

この内閣法制局資料では，「公共の利益」の説明において，タイトルとしては「不当な独占」としているが，行為の点に着目して，公共の利益に適う場合もあると位置付けているように読むことができる。

1月25日付の「緊急連絡」でも「公共の利益」を条文の前半に置いていたが，1月28日付の司令部提出用試案に通じる，内閣法制局資料及び公取委資料の1月22日付の試案に対する手書き修正版は「公共の利益」を市場効果要件の先頭に変えている。

そして，1月28日付の司令部提出用試案以降，「公共の利益」に関しては市場効果要件の先頭で固定されることになり，日本語の文言としては，2月25日付の日本語版の修正試案において，「公共の利益に反して，一定の取引分野における競争を実質的に制限すること」と確定し，原始独禁法に至る。

次に，共同行為規制における「公共の利益」の変遷を検討する。共同行為については，1月15日版の「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律案」に登場して以降，1月22日付の試案から1月28日付の司令部提出用試案まで，「公共の利益に適合する場合」に
許可するという内容に変化はない。この理由について，日付不明（1月22日から1月28日の間）の内閣法制局資料は，以下のように説明している。

「日本経済の条件は，産業合理化等の見地からかかる協定が正當化されねばならぬ場合が多分にあることを想像させるに十分であり，よつて獨占禁止委員会が許可すれば。へるということにした」としている。

その後，1月28日付の司令部提出用試案を日本側が提出用試案の英語版にしたものが2月4日という日付のあるTentative Draftである。司令部提出用試案を英語訳したものである。しかしながら，米国側による手書き修正がこの英語版には数多く施されている。

そこでは，共同行為については，手書きによる「公共の利益に適合する場合」を削除する旨の指摘（×印）が行われている。米国側は共同行為に関して強い違法性を明文化させる意図を持っていたと考えられる。

なお，2月8日付の内閣法制局資料の「『カイム氏案を変更した点及びその理由』商工省企畫室」では，共同行為に関して，「公共の利益に適合するものは許可の上正當化する」としている。その理由としては，第一に，「資源の濫費を防ぎ，粗製濫造を防ぎ，共倒れをさける見地から必要なるものは認める要がある。市場秩序維持の見地からである」こと，第二に，「積極的には業者の共同活動により，技術の交流，製品の分割等による設備，原材料利用効率の向上等の生産の合理化，販売地域分割等による輸送費節減等の販売合理化が必要なる場合が多い」ことを挙げている。

2月21日付の旧大蔵省資料「独占禁止法案に関する修正意見（三）（昭二二．二．二一，司令部意見）」では，共同行為について，「『一定の取引分野における競争を実質的に制限する場合においては』を加え，斯る共同行為への参加を禁止し，但書き及び第2項を削ること」という指示を行っている。ここでのただし書及び第2項とは，法律上許される共同行為に関する許可制のことである。この点は2月4日付の英語版Tentative Draftでも見られるように共同行為について当然違法を米国側が主張していることが分かる。

その後，2月25日付の日本語版と英語版の修正試案において，共同行為の共通要件は，私的独占及び不当な取引制限と同じ文言が規定された。

「公共の利益に反して一定の取引分野における競争を実質的に制限する場合においては，共同して左の各号の一に該当する行為をしてはならない。」

GHQ 資料にある 3 月 14 日付の米国側のメモでは，2 月 21 日付の法律案（2 月 25 日付の英語版の修正試案（Revised Draft））について $ ^{33} $ 以下のようなコメントを行っている。ここでは，米国側が，「不当な独占」における「公共の利益」概念について，「共同行為」との比較において解釈を行っている。すなわち，米国側は，（執筆者注：違法性が強いと推定されるであろう）「共同行為」が「公共の利益に適う」場合に認可されるという Revised Draft の考え方を前提とすると，この「公共の利益」に係る解釈は必然的に広くなると考えてい
る。

「不当な独占」においても「公共の利益」が規定され，同一の法体系で同一の文言を規定する以上同様にこれを解釈する場合，「不当な独占」の規制範囲が極めて狭くなる（dangerous narrowed down）として批判をしている。さらに，「公共の利益」及び「競争の実質的制限」は共に大雑把且つ定義が不可能な文言（loose and ill-definable terms）であると指摘しており，法的に認められるものではないとこの要件の明文化を拒絶している。

しかしながら，日本側は，3月6日付の英語版Second Revised Draftと日本語版の第二次修正試案において，依然として，「一定の取引分野における競争を実質的に制限することにより，公共の利益に反することとなる場合」と「公共の利益」の位置を後ろに置いている。「公共の利益」に何らかの独立した意味を与えることに日本側が固執していたのではないかとも考えられる。

そして3月6日付の日本側の第三次修正試案を英語にした3月11日付の英語版のThird Revised Draftに対して，「一定の取引分野における競争を実質的に制限することにより，公共の利益に反することとなる場合」を削除する指摘が米国側より行われた。この削除の指示は結局のところ3月15日付の日本語版の第五次修正試案及び英語版のBillにおいて確定する（もっとも，共同行為の規定自体を日本語版の第五次修正試案は「保留」と表記しているので注意を要する）。そして，最終的に原始独禁法では以下のように規定された。

「事業者は，共同して左の各号の一に該当する行為をしてはならない。

1 対価を決定し，維持し，又は引き上げること

2 生産数量又は販売数量を制限すること

3 技術，製品，販路又は顧客を制限すること

4 設備の新設若しくは拡張又は新技術若しくは新生産方式の採用を制限すること前項の規定は，一定の取引分野における競争に対する当該共同行為の影響が問題とする程度に至らないものである場合には，これを適用しない。」

このように見ると，日本側の努力によって「公共の利益」が，1月22日付の試案に共通要件として挿入されて以降，共同行為では消滅したが，私的独占及び不当な取引制限においては存続し，原始独禁法の制定に至ったといえる。

そして，3月24日付の内閣法制局資料における法律案説明では，以下のような説明されている。

「４ 更に，競争の制限が『公共の利益』に反することを要する。これは，○本法案の目的にも例示してある如く，経済活動が国民経済的利益と一致すべき，要請の表現であり，逆に，国民経済利益に反する限りは，これを抑制すべきこととなる。公共の利益は，多く，大衆の利益，即ち消費者利益を意味するであろうが，吾国経済の特異性に鑑みて，更に大局的見地から，判断せられるべきであるかも知れない。」
この説明では，「公共の利益」は，多くの場合一般消費者の利益と解されるが，「大局的見地から，判断せられるべきかも知れない」という文章の意味するところが，後述の学説上の対立とも併せて議論を要する。

以上のような不当な取引制限における「公共の利益」に関する解釈に対して，共同行為については，同じ内閣法制局資料が，「夫々の取引分野における競争回避のために行われ，企業が不当な利潤追求のために公共の利益に反することが普通である」と指摘している。この記述からは，違法となる特定の共同行為が行われれば当然にまたは「普通」は公共の利益に反しているという趣旨であると理解されよう。

その一方で，原始独禁法制定に係るCにある本会議用の法案説明においては，「公正且つ自由な競争が効果的に行はれる結果として，優秀な事業者が自然に競争に打ち勝って大きくなってゆくことは，公共の利益に合致し，この法律において最も望むところ」としており，ここからは「公正且つ自由な競争」の中に「公共の利益」を読み込むことができよう。

## （３）公共の利益補論—立法直後の解説書による理解

原始独禁法成立直後の文献をみると，原始独禁法4条の共同行為の規制において「公共の利益」に係る文言がないのは，それ自体として反公益的であり違法であるという見解があり $ ^{34} $ ，同様に，同条においては公共の利益に反する場合のみを問題とし，そのことは競争の実質的制限の中に組み込まれていることから，米国法での当然違法を採用し，さらに共同行為において問題とならない場合は例外的に「軽微」という概念で整理したとする見解がある $ ^{35} $ 。不当な取引制限と共同行為の両者の整合的な解釈を主眼に置いた考え方であろう。

反対に，4条に公共の利益を読み込むという点は同じであるが，「問題とするに至らない」という2項は，「競争の実質的制限」ではなく「公共の利益」の観点から解釈すべきであるとする見解がある $ ^{36} $ 。その上で，「公共の利益」を前述のように「公共の福祉」と同義に捉えて，現在でいう「究極目的」に対して格別の障害とならない場合として，「公共の利益」に「善きトラスト」と「悪しきトラスト」を区別する基準という役割を与えている $ ^{37} $ $ ^{38} $ 。
のような考え方は，磯部靖氏による，「公共の利益」概念の挿入に際しては，包括的で，競争をこえた安定的且つ国民経済全体の公共性，憲法の公共の福祉のような概念を入れたがったという指摘にも共通するものがある $ ^{39} $ 。

## （４）一定の取引分野

「一定の取引分野」に関しては，文言が極めて頻繁に変遷したことが重要である。

「カイム」案では日本語訳として「地理上又は分配上の（either geographical or distributive）」が「独占」についてのみ規定されていた。

その後，1946年11月8日付の法律案要綱では，同様に「独占」についてのみ，「一の産業における生産又は取引」と規定した。

1946 年 12 月からの一連の「要綱」では，「独占」についてのみ，甲案が常に「地域的に又は配分的に」として「カイム」案を継承しているのに対して，乙案は「一の事業部門」に統一されている。その後，12 月 20 日付の法律案において，「一定の地域」となり，以下に継承されていった。

1947 年 1 月 1 日付の商工省名の「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律案」では，「不当な独占」は，以下のように規定されている。

「この法律において，不当な独占とは，農業，工業，鉱業，商業，金融業その他の事業

（以下事業という）に業として従事する者（以下事業者という）が，自己の事業に関して，一定の地域を継続して支配する目的のもとに，その同業者の事業の活動の全部又は大部分を，当該地域から排除している状態であって，公共の利益に反するものをいう。」

ここに「一定の地域」とあるが，いわゆる商品（製品）市場に関する記述はなく，せいぜい「事業の全部又は大部分」という文言があるだけである。「取引の不当な制限」では，「この法律において，取引の不当な制限とは，事業者が，自己の事業のためにする目的のもとに，生産，販売又は供給に関する方法の採用，数量の決定，経路の選択その他自己の又は他人の事業の自由な活動を制約し，又は支配している状態であって，公共の利益に反するものをいう」とし，「市場」に関する文言はない。

日付不明（1月1日から1月15日までの間）の法律案では，「不当な独占」においては，「・・・一定の地域又は一定の事業分野から排除する行為であって，公共の利益に反するものをいう」

ここで，「事業の全部又は大部分」という限定が外され，「一定の地域又は一定の事業分
野」として市場概念が入った。

ただし，「取引の不当な制限」では，「・・・事業者が，自己の事業のためにする目的のもとに，他の事業者と契約，協定，合意その他の方法により自己又は他人の自由な活動を制約し又は他の事業者の事業を支配している状態であって，公共の利益に反するものをいう」として，依然として「市場」に関する文言はない。

1月15日版，17日版の法律案では以下のように規定されていた。

「・・・公共の利益に反して一定の地域又は一定の取引分野から一方的に競争者の事業活動を排除する行為（以下不当な独占という。）をしてはならない」

「・・・公共の利益に反して一定の地域又は一定の取引分野における自由な事業活動を拘束する行為（以下取引の不当な制限という）をしてはならない」

すなわち，ここにおいて，「不当な独占」と「取引の不当な制限」とにおいて文言が統一されて，「一定の地域又は一定の取引分野」とされた。

1月20日付の法律案では，以下のように規定されていた。

「・・・公共の利益に反して一定の取引分野から競争者一般の事業活動を実質的に排除する行為（以下不当な独占という。）は，これをなすことができない」

「・・・公共の利益に反して，他の事業者と共同して相互に事業活動を制限することにより一定の取引分野における事業活動を実質的に拘束する行為（以下取引の不当な制限という）は，これをなすことができない」

以上のように，「一定の取引分野」は，文言としては１月２０日付の法律案において確定し，１月２２日付の試案でも継承された。

この「一定の取引分野」について，日付不明（1月22日と1月28日の間）の内閣法制局資料では，以下のように説明している。

「４.（略）『一定の取引分野における』とは，當該事業全般の必要はなく，地域的にも，業種的にも個々の場合に具体的にきめられよう。（以下，略）」

その後，3月24日付の内閣法制局資料の法案提出説明において以下のように記述されている。

「3 （略）ここに，『一定の取引分野』とは，事業活動の行われる地域的，又は配分的な，範囲をいうのであるが，それは当該事業の種類に依って，広狭種々のものが考えられる。社会通念にも，公正取引委員会の判断により決定されるべきである。（以下，略）」

以上のことからは，「一定の取引分野」が現在の商品（製品）市場と地理的市場を観念していたことがわかる。なお，「配分的な」という文言は，1946年8月の「カイム」案の訳語における「地理上又は配分上（geographical or distributive）」を受け継いだものであり，「流通における」取引相手を想定して現在における商品（製品）市場概念を記述しようとしたのであろう $ ^{40} $ 。