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## （５）競争の実質的制限

「競争の実質的制限」は，2月21日付の旧大蔵省資料「独占禁止法案に関する修正意見（三）（昭二二．二．二一，司令部意見）」において「競争を実質的に制限する行為」として初めて出てきた文言であり（厳密には2月4日付のTentative Draftにおけるサルウィン氏による手書き修正が「competition in」としていることが最も早いものである），2月25日付の修正試案において確定した文言である。

文言の確定に至るまでは，市場効果要件とは呼べないほどに行為や市場画定と絡まった文言となっているが，次のような文言が現れて形成されていった。すなわち，「その同業者の事業の活動の全部又は大部分を，当該地域から排除している状態」や「事業の自由な活動を制約し，又は支配している状態」を規制対象としていた法律案（1月1日付の商工省の法律案）にはじまり，「競争事業者の事業」，又は，「自由な（事業）活動」を「排除」，「拘束」としていた法律案（日付不明の法律案，1月15日版と1月17日版），そして，単数の競争者の排除だけではなく影響を受ける競争者の「数的」拡大と，「排除」，「拘束」もその内容が問われるように「実質的」という趣旨を念頭に置いたと考えられる「競争者一般の事業活動を実質的に排除」や「事業活動を実質的に拘束」としていた法律案（1月20日版及び1月22日付試案）へとつながり，両者を統一させる趣旨から「事業活動一般を実質的に拘束」とした1月25日付の「緊急連絡」及び1月28日付司令部提出用試案があった。

もっとも，何故「競争」となったのか，「実質的」とはどういう意味内容か等，「競争の実質的制限」の文言自体に関する解釈を示した史料はほとんど無い状態であるが，日付不明（1月22日と1月28日の間）の内閣法制局資料の指摘がこの点で唯一参考になる。この内閣法制局資料は，「競争の実質的制限」について以下のように説明している。

「４．右の履行の結果事業活動一般が，実質的に拘束される状態となるやうな行為である。（中略）『実質的に拘束』とは，他の事業者が発展不能とか廃業とかに迫られてくる場合を意味する。自己又は他人の事業に関するなどと限定せず又目的を設定せず生ずべき状態を○的にみようとし，又それのみで足りるとするのである。排除の履行行為の結果が現実に現われなくとも，よくそういうことになりうべき行為で足りる。」

そして，2月25日付の日本語版の修正試案において「共通要件」が確定することになった。

その後，当該修正試案に対する3月14日付の米国側のメモが，以下のように，修正試案の「競争の実質的制限」という文言について踏み込んだ記述をしている。

当該メモは判読不能な部分が多いが，以下の英語版は公取委競争政策研究センター事務局の判読成果を参考にしている。

Regarding the further precise of “substantially restraining” competition the
similarity of this wording with corresponding stipulations of the Clayton Act is but superficial: “lessening” of competition falls under the purview of the Clayton Act only if “substantial” whereas “restraints” are not limited down to “substantial” ones as far as that Act applies. Such limitations, freely interpreted by the antitrust commission and the courts, may easily have the effect to apply Article 3 in cases only in which it can be shown that monopolistic combinations and conspiracies actually have had the effect of disturbing the balance of economy whereas anti-monopolistic legislation should be so worded as to apply, irrespective of tangible and provable effects, if it can be shown that the combination “by its necessary operation tends to restrain trade or commerce or tends to create a monopoly in such trade or commerce and to deprive the public of the advantages that flow from free competition”. (Opinion of the Supreme court quoted in Roy Emerson Curtis, “The Trusts and Economic Control,” New York and London, 1931, p. 124.)

「筆者訳（なおこの日本語訳の原稿作成に関しても公取委競争政策研究センター事務局の成果を参考にしている）：競争を『実質的に制限する』という文言のより正確な意味に関して，クレイトン法の諸規定に対応する文言と類似しているが，それは表面的なものである。すなわち，クレイトン法の規制を受ける競争を『減ずること』とは『実質的』な場合のみであるが，同法が適用される限りにおいて『制限』は『実質的』にまで限定されないのである。このような限定は反トラスト委員会と裁判所が自由に解釈することとなるが，独占的な結合と共謀が現実に経済上のバランスを歪曲している効果を有することを立証した場合にのみ3条が適用されることになる傾向を容易に生じさせる。これとは反対に，独占禁止に係る立法では，結合それ自体の必然的な効果である取引制限を生じさせる，又は，当該取引において独占を形成の虞と自由競争から生じる公衆への便益の奪取の虞について立証した場合に，現実に証明できる効果を問わず法が適用できるような文言を用いるべきである。」

「実質」の解釈について問題を提起したわけであるが，以下の3月24日付の内閣法制局資料の法案提出説明においてその対応が示されていると考える。

なお，独禁法制定後の長年を経ての証言ではあるが，何故「実質的」という文言かという点について，柏木一郎氏と有賀美智子氏による回顧（サルウィン氏との「実質的」という意味についての会話）の中で，柏木一郎氏は，「実質的」という文言が英語の substantial の直訳にすぎないと発言している $ ^{41} $ 。

ともあれ，3月24日付の内閣法制局資料の法案提出説明では，以下のように記述されている。
「3 効果としては,『一定の取引分野における競争を実質的に制限することを要する。(中略)『実質的に制限』するとは,競争全般の消滅を。ず場合を含むのみならず,競争の大部分が排除されて残存競争が市場の大勢に影響力をもち得ない程度の場合をも指している。

競争の制限が行われるのは，事業者の特別の行為の結果であることを要するが必ずしも競争制限の故意あることを要せず，実質の解釈を以て足りる。従って，自然独占といわれる，事業の○○○○為に独占的傾向があるもの，例えば○道。水道。電気。の場合と，法的独占といわれる，法律の効果として，独占性をもつての，例えば，特許事業，許可事業の場合は，ここに所謂私的独占の範囲には入らないものと解釈する。

以上のような説明はCの本会議用及び委員会用の説明文にも見られる。

Cにおける法案提出理由説明（本会議用及び委員会用）においては，以下のような記述がある。

「而して，両者（執筆者注：私的独占及び不当な取引制限）ともに，公共の利益に反して，或る物資なり用役なりの生産とか供給とかの，一定の取引分野において，競争が実質的に行はれないように致し，仮令競争者が形の上で残っているにしても，それが将来到底成立ってゆかないと云う程度に至らしめるものを，違法と致すのであり（中略）その程度に至らないものは，これを私的独占又は不当な取引制限とは致さないと共に，公正且つ自由な競争が効果的に行はれる結果として，優秀な事業者が自然に競争に打ち勝って大きくなってゆくことは，公共の利益に合致」（本会議用）

「両者は，競争を実質的に制限するに足る経済的実力を作りあげるための仕方が異なるだけで，その作用乃至影響は異るところがない（中略）要するに，公共の利益に反して，或る物質等の生産，販賣等につきまして，競争が殆んど行はれないようにすることを言う」（委員会用）

独禁法制定に関わった人物が制定後に出した著書には，この二つの記述における「競争の実質的制限」の本質について，「競争の完全な制限，競争そのものの消滅を意味するものではないが，實質的にみて，他の事業者が到底競争することができない程度に競争に決定的な制限を加える場合をいうものである」という位置付けを行っているものがある $ ^{42} $ $ ^{43} $ 。
## 第 3 節 私的独占

私的独占の定義規定である現行法2条5項は，原始独禁法制定時（2条3項）から何等変化がない。

「この法律において私的独占とは，事業者が，単独に，又は他の事業者と結合し，若しくは通謀し，その他いかなる方法を以てするかを問わず，他の事業者の事業活動を排除し，又は支配することにより，公共の利益に反して，一定の取引分野における競争を実質的に制限することをいう」

## （１）タイトルとしての「私的」独占について

以下，「私的」独占がいつ文言として確定したのかについてその変遷をたどる。

1946 年 8 月の「カイム」案に規定する monopolization(2 条)は日本語訳においては「独占」と訳出され，それ以外の修飾語は記されていない $ ^{44} $ 。

これに対し，1946年10月1日付の「産業秩序に関するカイム案実質的規定に対する意見」（商工省商務局）では，「『独占』の語に『不当な』又は『不当に』を冠すること。」，そして，「書き出しに『国営事業，公営事業，貿易事業。に公益の為にする○による独占は法律に基く政府命令による行為の場合を除き』を加入る。」と記されている。

そして，10月8日付「経済秩序に関する示唆に対する意見（案）」では，「市場の狭隘に自然に発生する独占的状態等は，ここに言ふ『独占』のうちには含まれてゐないことを明にする。即ち不当な独占を不法とする趣旨を明にしたい。」として「不当な独占」という文言がこの時点で登場した。

以上から，「不当な独占」と「不当」がつけられたのは，当時の日本経済を考慮した日本側の対応であることがわかる。

しかしながら，その後，同年11月3日付の「獨占禁止に関する恒久的制度準備の件」では，「私的独占を禁止し公正なる競争を促進する為の恒久的制度を設ける」という記述が認められ，「不当に」はついていない。

その後，11月8日付の商工省企画室による「不正競争の防止及び独占の禁圧に関する法
律案要綱」では，「第四章独占」とする章において，「不当に独占してはならないこと」と規定されている。

公取委資料 A 及び C の 11 月 16 日付の「獨占禁止法制定準備の趣旨について」では，立法すべき内容として，「（一）私的独占について」と題して，「所有及び支配を過度に集中して一の産業に於ける生産又は取引を不当に独占してはならないこと」と前記法律案要綱の文言を用いながらもタイトルを「私的」独占とした。もっとも，これは，原始独禁法制定の端緒となった 1945 年 11 月 6 日付の司令部からの指令の中で，「私的独占（中略）を排除し且防止し」としていた点に対応したものであろう。ただし，上記指令の英文がみつからないため英文の原語は確認できず，上記指令が何故に「私的」独占としていたのかは不明である。

これ以降は，1946年12月に入るとすべての日本語史料において「不当な独占」という文言によって統一され $ ^{45} $ ，その後，1947年1月1日付の商工省名の「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律案」から一貫して，1月22日付の公取委資料Aの試案及び旧大蔵省資料「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（試案）」においても，名称は「不当な独占」とされている。

なお,1月22日付の試案のうち内閣法制局資料版では,条文内のタイトル部分が「(⋯)」とされ,空欄となっている $ ^{46} $ 。この空欄は「不当な独占」という意味を持つのか,あるいは,別の新しい文言を入れようとしているのか解釈が分かれそうであるが,いずれにせよ,後述の内閣法制局資料からは「不当な独占」とされている。

2 月 4 日付の英語版の Tentative Draft でも引き続いて英語は「unreasonable monopolization」となっている。

その後，2月5日付の司令部意見である公取委資料A及び旧大蔵省資料「独占禁止法に対する修正意見（一）（昭二二．二．五－一二司令部意見）」では，日本側に対して「不当な独占の意味如何」という意見が指摘されており，タイトルへの疑問が提起された。

2月6日付の内閣法制局資料及び公取委資料Aの「獨占禁止法案に関するG・H・Q・側意見」では，日本側は，上記の司令部意見に対応するように，当該意見への答弁書を用意した。すなわち，GHQ側の「『不當な』の法律的解釈如何」という意見に対して，答弁及理由として「『公共の利益に反する』という意味の表現。タウトロギー故省いてもよい。」と
記載している。これは，米国側の修正意見による「不当な」という文言の削除を容認したものと推認できる。

なお，この点については，2月8日付の内閣法制局資料「カイム氏案を変更した点及びその理由」において，「私的獨占の禁止は，本法直接の内容で『公正取引の確保』と併べて標題に掲げるのは或る意味では変であるが，経済の進歩発展，一般消費者の利益確保のためには，我国の如き資源貧弱，中小企業過多の国状からみて国営，国家管理，国家統制を必要とする部面多いといふ意味で私的を加え趣旨を明らかにした。」として（日本側が）「私的」独占の文言の意味の明確化を図っていることが分かる。この点は，前述した1946年10月1日付の史料にその出発点を見ることができよう。

もっとも，2月25日付の日本語版の旧大蔵省資料「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（修正試案）」（公取委資料Aにも同じものがある。）では以下のように規定され，依然として「私的」独占へと変更されていなかった。

「第二章　不当な独占及び取引の不当な制限

第三条一項 事業者は，不当な独占をしてはならない。

二項 前項において不当な独占とは，事業者が，結合，通謀その他如何なる方法を以てするを問はず，他の事業者の事業活動を排除し又は支配することにより，公共の利益に反して，一定の取引分野における競争を実質的に制限することをいう。」

また，GHQ 資料にある 2 月 25 日付の英語版の修正試案では，サルウィン氏の手書きによって「unreasonable monopolization」が「private monopolization」と修正され，その横に同様に手書きで「see. Article 20 Exemption」という記述が確認される。当該 GHQ 資料における第 20 条は以下のように規定されており，サルウィン氏による手書きの修正が加えられている。

In case a special law exists providing for public and other enterprises, the provisions of this law shall not apply to the business activities of an entrepreneur which executed in accordance with the provisions of said law or order under said law.

「筆者訳：この法律の規定は，公益事業その他の事業について特別の法律が定められている場合において，事業者がその法律又は法律に基づく命令に適合するよう行う事業活動には，これを適用しない。」

サルウィン氏による手書きとして，第一に，この条文全体に対して削除を意味すると考えられる×印があること，第二に，この条文全体を「public utilities」と記述していること，第三に，英語の判読が困難であるが趣旨として別個の法律によって定めることが確認された。

また，2月25日付の日本語版の修正試案に対する米国側の意見が，3月11日付のGHQ資料において確認されるが，そこでは，「不当」という文言について，「この規定は曖昧で
あり，逃げ道として使われるようになる可能性が十分ある。この規定が何を意図したものか不明である」という指摘がなされている。

その後，GHQ資料にある3月6日付の英語版Second Revised Draft，公取委資料Aにある日本語版の第二次修正試案以降において，「私的」独占とタイプ打ちで確定された。このように，2月8日付の史料に「私的」独占と記述されているにもかかわらず，3月に入ってからこの文言が入ることが明確化されており，この間の経緯は不明ではある $ ^{47} $ 。ただし，英語版では一貫して最後まで「private monopolization」とされている。

なお，3月24日付の内閣法制局資料にある法律案説明において，「競争の実質的制限」の文脈で，「競争の制限が行われるのは，事業者の特別の行為の結果であることを要するが，必ずしも競争制限の故意あることを要せず，実質の解釈を以て足りる。従って，自然独占といわれる，事業の○○○○為に独占的傾向があるもの，例えば○道○，水道○，電気○の場合と，法的独占といわれる，法律の効果として，独占性をもつての，例えば，特許事業，許可事業の場合は，ここに所謂私的独占の範囲には入らないものと解釈する」として，再度「私的」の文言の意味・意義を確認している。

## （２）行為要件としての「排除」「支配」行為等について

「カイム」案は，「方法の如何にかかはらず，独占し，又は独占を企図し，他と結合若は共謀し，又は国内に於ける若は外国との取引，産業乃至商業に関し，結合，共謀その他の手段により，地理上又は分配上の独占を企図したものは自然人たると法人たるとを問はず，その国民に対する重大な犯罪を犯したものと見做される。」と規定していた。

そして，「独占（monopoly）」ではあるが，定義として，第16条において「国内又は外国との取引，商業又は産業の如何なる部分からにせよ，競争を排除する力を取得又は維持せんとする結合又は共謀にして，結合者又は共謀者が，一単位として現実の又は潜在的競争を排除する力を有し，且つ当該支配力を行使する目的を有するものを謂ふ。」が規定されている。ここでは，「競争排除力」の「取得又は維持」，「競争排除力」と「競争支配力」の行使目的が指摘されている点が興味深い。

日本側は，1946年11月8日付の法律案要綱において，「何人と雖も，如何なる方法を以てするを問はず，企業の均等且つ広沢な自主的活動を制約するやうに所有及び支配を過度に集中して一の産業における生産又は取引を，不当に独占してはならないこと。」と規定し，また，12月の一連の「要綱」（「企業の自主的発展の均等な機会を制約するように，一の事業部門の所有及び支配を過度に集中して，自由取引による公共福祉の促進に支障を及ぼしてはならない。」），さらに，12月11日付Outline of the Antitrust Law（「何人も，企業の自由な発展に係る均等の機会を制限するような事業活動の一部あるいはその部門を集中して所有あるいは支配することにより自由な事業活動を通じた公共の福祉（public welfare）の促進を阻害することはできない。」）においても，「所有及び支配の過度の集中」を「独占」の手段として位置付けて，「独占」の禁止規定を定めていた。
しかしながら，12月20日付の法律案では「この法律において，不当な独占とは，労務，物資雇用又は用役の生産，販売，供給等（以下事業といふ。）に業として従事する者（以下事業者といふ。）が，自己の事業に関して，一定の地域を排他的に支配する能力を持つ場合，当該地域の支配を目的として，事業上自己と競争すべき立場にある者（以下競争者といふ。）の事業の全部又は大部分を，当該地域から排除してゐる状態であって，公共の利益に反するものをいふ。」と規定した。

以上のように，日本側は12月20日付法律案のみが1947年1月1日付の法律案との「状態」規制に係る連続性を有している。しかしながら，「状態」規制概念の登場の理由は不明である $ ^{48} $ 。

1947 年 1 月 1 日付の商工省名の「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律案」は，「自己の事業に関して，一定の地域を継続して支配する目的のもとに，その同業者の事業の活動の全部又は大部分を，当該地域から排除している状態」と規定していた。ここでは，「状態」概念であって「行為」概念ではないが，「支配」目的とそれに基づく「排除」という「状態」が規定されている。ここでの「支配」は「行為」概念とは別個のものである。

その後の日付不明（1月1日から1月15日の間）の公取委資料Aにある法律案では，「他の事業者を契約，協定，合意その他の方法により従属せしめ，その競争事業者の事業を，一定の地域又は一定の事業分野から排除する行為」となった。「排除している状態」から「排除する行為」として「行為」概念が明確化されたが，「従属」をその前提条件のように位置付けている。

そして，1月15日版と17日版，さらには20日版も「排除」行為のみを規定している。1月22日付の公取委資料A及び旧大蔵省資料にある試案では，上記のように手段は「排除」行為だけであるが，同日付の内閣法制局資料の試案においてはすでに「支配」行為が手書き修正という形であるが組み入れられており，この組入れが日本側の意図によるものなのか，後述のサルウィンの手書き追加修正との関係が問われることになる。加えて，内閣法制局資料の試案は，他の史料と異なり，現行法のように行為要件と市場効果要件を分けるように修正するとの手書きの修正を行っている点も，後の成文化へ多大な影響を与えたことがみてとれる。この内閣法制局資料は，その後，1月28日の司令部提出用の試案の下書きである別の公取委資料Aにある1月22日付の試案において手書きで内閣法制局資料の指摘どおりに修正されていることからその影響力と重要性が確認できる。
そして，1月22日付の試案では，原始独禁法に規定される「単独又は他の事業者と結合・・・」はまだ現れておらず，「如何なる方法を以てするかを問わず」とのみしている。しかし，1月23日付の旧大蔵省資料「『私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律案』立案要旨」は，以下のように述べている。

「第2章『不当な独占及び取引の不当な制限』について

(1)まず，包括的に不当独占及び取引の不当制限の概念規定をなし，すなわち，

(イ)経済力の強い者が一定の取引分野から競争者を一般的に排除（顕在的たるか潜在的たるかを問わず）することになる行為でもって且つ公益に反するものを独占とし，

( 口 ) ( 略 )

右の(イ)，(口)の行為は，これを無効とし且つ処罰されるものとしたこと。（第4条，第5条）（註）（中略）本案は排除又は拘束する客観的事実を要すべき場合のみを規定するもの，『カイム』案は排除又は拘束する目的（とは意図のある場合を限定する）。

したがって，ここでは，行為要件としては，「排除」のみで「支配」はまだなく，内閣法制局資料による手書き修正前の法文を前提に解説されている。

加えて，同じ旧大蔵省資料では，排除行為という客観的事実を重視して「カイム」案のような主観的意図・目的までを要件としていないことが明確化されている。この点については，シャーマン法２条における「独占化の企図」と独禁法との関係が問題となるであろう。この時点においては当事者の意図が適用を曖昧にすることから，「カイム案」に規定のあった独占化の企図の規制を日本法に導入することは否定されたことが明らかである $ ^{49} $ 。

なお，後の回想によれば $ ^{50} $ ，両角良彦氏は，独占の企図の規制は独占を目指して結合することを禁じるものと位置付けている。この独占を目指した結合とは，ある事業分野を支配して，価格引上げの力を得るため $ ^{51} $ としている。これは，主観的意図の具体的な行為としての「支配」に類似する考え方という理解も考えられる。

その後，日付不明であるが，上記の１月２２日付の試案から１月２８日付のGHQへの提出用試案との間の時期に位置すると考えられる内閣法制局資料は，「不当な独占行為の禁止」について以下のように記述している。

「３．右の主体それ自体の存在は，『事業能力の較差』の点から問題になることはあって
も本條の対象にはならない。本條が排除行為又は支配行為をなす場合に，その行為を禁止する。その行為の内容は性質上抱きこむ場合と，取除ける場合と○○○あらう。本條形成のプロセスに於ける行為は，プロセスの行為としては本條の対象にせぬが，或る段階に来れば，それは同時に排除行為として把へられる故，かかる場合は本條の対象になる。又獨占主体形成後何年か後排除行為があればその排除行為が対象になる。五條に於ける程広沢でなくとも排除或は支配行為があれば問題になる。」

すなわち，この史料が，「支配」行為概念を含んでいることから，1月22日付の内閣法制局資料（及び公取委資料A）における試案に対する手書き修正版を受けた説明であることが分かる。公取委資料の1月25日付の「緊急連絡」にも「支配」概念が含まれており1月22日から1月25日の間において「支配」概念が登場したことが明らかとなった。

次に，何故，行為要件に「支配」が挿入されたのかについて検討が必要である。そこで，上記日付不明の内閣法制局資料の「３．」を見る。

そこでは，「排除」と「支配」について，「その行為の内容は性質上抱きこむ場合と，取除ける場合」と記述する箇所がある。これを支配行為に照らして考えると，行為の性質上「抱きこむ」場合が該当するのでないかと考えられる。「抱きこむ」ことによる競争への悪影響を問題視する考えに基づいて挿入されたのであろう。

原始独禁法の解説書では，「支配」について，企業支配の形態を意味するという見解もある $ ^{52} $ 。すなわち，株式保有や役員派遣等の企業結合手段を支配行為であると位置付けている。このことは，「私的独占」における「結合，通謀」という文言に関して，前者が企業結合という外形的なつながりを，後者が紳士協定等の契約関係を表しているという理解 $ ^{53} $ とも関連していると考えられる $ ^{54} $ 。

そして，1月28日付の司令部提出用試案は，「排除し又は支配することにより」とし，2月4日付けのTentative Draftも同様に，「by excluding or controlling」として，以降，「排除」と「支配」の両方が行為要件として確定した。

また，翌日の2月5日付の公取委資料A及び旧大蔵省資料「独占禁止法に対する修正意見（一）（昭二二．二．五－十二，司令部意見）」には，行為要件に「連合，共謀して」を加えることが記されている。ここで単独の事業者による行為だけでなく，複数事業者による行為に対する規制を行うことが明確化された。

この2月5日付の司令部意見に対応する形で，2月6日付で，日本側は，内閣法制局資料
及び公取委資料Aにある「獨占禁止法案に関するG・H・Q・側意見」に対する答弁及びその理由をどのようにするか記している。そこでは，GHQ側による「獨占の條文に，協定，結合，共謀等を入れること」という意見に対して，日本側は答弁及理由として「『如何なる方法を以てしても』の内容に含まれてゐる」としており，この行為主体要件については米国側の意見に対して抵抗する姿勢が見られる。

同様の趣旨は，2月8日付の内閣法制局資料の「カイム氏案を変更した点及びその理由」においても見られる。すなわち，カイム案における「『結合，共謀』を削る。」という文言は，「如何なる方法としてしても含まれる。」として削除したという日本側の主張が記されている。

結局のところ，「結合，共謀」に関しては，2月25日付の日本語版の修正試案において明文化されている（厳密には，2月25日の下書き原稿である2月22日付の公取委資料Aが最初である）。すなわち，2月25日付の修正試案（日本語版）に対する同日の修正試案の英語版における米国側の修正では，日本側が主張していた「如何なる方法を以てするかを問わず」は結局米国側の案との折衷を図った形，すなわち，結合や共謀等その他如何なる方法で以てするかを問わないという日米両者の考えをつなぎ合わせた形で導入することとなった $ ^{55} $ 。

「事業者が, 結合, 通謀その他如何なる方法を以てするを問はず」

「by combination, conspiracy, or any other manner」

そして，3月6日付の英語版Second Revised Draftと日本語版の第二次修正試案以降において，条文番号は変わるが私的独占の定義は確定した。

なお，3月24日付の内閣法制局資料における法律案説明では，以下のような説明が行われている。

「２行為としては，『他の事業者の事業活動を排除し又は支配する』ことを要する。

即ち，圧力を加えて，他の事業者の事業活動を窒息せしめること，その事業活動の場の移転を余儀なくせしめること，並びにその事業活動を自己の自由に左右するに至ることである。その現実的手段で，多くは，事業能力の較差の存する場合に，不公正な競争方法を用いることもあり得るし，株式取得，役員兼任，合併，営業譲受け，その手段に訴へることもあり得る。そして『他の事業者』というのは，必ずしも競争者には限らない。」

日本法に独自の概念としての「支配」は，その具体的方法として上記の法律案説明で列挙されている。特に「企業結合」が「私的独占」の補完的規定と理解されていた当時においては，主として「企業結合」を念頭に置いた概念であると考えられる。
## 第 4 節 不当な事業能力較差

次に，現行法には存在しないが，原始独禁法に規定されていた「不当な事業能力の較差」について検討を行う。

原始独禁法は８条において次のように規定していた。

「この法律において不当な事業能力の較差とは，事業者と競争者の事業能力の間に，著しい較差がある場合において，その事業者の優越した事業能力が，技術的理由により正当とされるものでなく，且つ，その較差が左の各号の一に掲げる事由により私的独占を行うことができる程度であるものをいう。

1 他の事業者があらたに事業を起すことを著しく困難にする程度に，事業者が，当該事業分野に属する事業又はこれに使用する原材料を支配していること

2 事業者が，一定の事業分野において，他の事業者が現実に競争することを著しく困難にする程度に生産を支配していること

3 事業者が，私的独占を行うことができる程度に自由な競争を抑圧し，又は著しく制限していること」

本規定については，後述のように日米の相互理解が十分ではなかったと考えられる。

時系列に見るならば，本規定については，時期的に最も早い「カイム」案は「取引能力の実質的不均等」として以下のように規定していた。

「競争者間の取引能力の実質的不均等はそれ自体が独占力の潜在することを示すもので，積極的な技術上の優位に基くものでない限り茲にこれを禁止する。反トラスト法施行の責に任ずる司法次官は右の不均等の存することを認めたとき又は利害関係を有する個人又は法人の請求あるときは速かに三人委員会をして公開の公聴会を開かしめ右の不均等が自由競争の促進に付き経済上望ましきものなりや否やを決定せしめるものとする。右の不均等を許可すべきか特定の方法で取締るべきかを決定するに付いては就中左記事項を充分考慮するものとする。

（一）特定事業に対する必要な財源

（二）差別的優越を与え，又は行使する能力

（三）資材の源泉，生産活動，分配経路及び最終消費の関係並に統合

（四）関係事業の範囲並に数

（五）事業の位置，生産施設及び販売の相対的比率

（六）当該産業における諸会社の購買，生産及び販売の相対的比率

（七）当該産業に於ける諸会社の資本又は資産の相対的比率，その他関連あり又は解明に資すべき諸要素

三人委員会が不均等の存在を発見するときはこれを除去するに必要な措置をとるべきである。」

以上からは，「カイム」案が，「積極的な技術上の優位」によらない「不均等」自体を潜
在的独占力（自由競争の促進について経済上望ましくないということであろう）として問題としていることが規制の本質として重要である。なお，許可又は取締りの決定に際して考慮する列挙された諸事項において，特に(三)から(七)において主に市場シェア等市場，および該当事業者の状況と(一)及び(二)において該当事業者の財源，能力など考慮されるべき具体的要因が挙げられている点が重要であると考えられる $ ^{56} $ 。

まず，日本側は1946年10月1日付の「産業秩序に関するカイム案実質的規定に対する意見」（商工省商務局）において，本規定に対して以下のように述べている。

「１，本節はこれを削除せられたきこと。

２，強ひて削除を不可とする場合には『不公正な競争方法による獲得された競争者相互間における営業能力の実質的差別であって公益に反するものは』といふ條件を附すること。

ここで注目すべき点は，他の規定にはない「公益」を判断基準としていたことであり，この点は立法過程初期の日本側の意図の軸となっている。また，「不公正な競争方法による」という文言を使用し，「不公正な競争方法」がでてきていること，「よる」としてそれを手段として行為を手がかりとしようとしていることも興味深い。

続いて，10月3日付の「カイム氏案と合衆国反トラスト法との対比」(商務局財務課)では，「カイム」案の本規定は米国におけるクレイトン法第2条に対応するものであると整理している。

すなわち，「１．商業者が買主の間に差別価格を設けるは競争を減少し独占を来す場合違法とす，２．但し商品の種量質に基く差別原価の差別競争即応。〇〇〇の善意の差別〇〇で顧客選択を妨げず」とある。おそらく，「カイム」案における「差別」という文言を根拠に，差別価格規制のクレイトン法第２条が，「較差」規制に対応するものだと誤解したのであろう。

さらに「カイム」案に対する日本側の批判は，1946年10月8日付「経済秩序に関する示唆に対する意見（案）」（「この条項は削除したい。競争による効果及び企業の合理化の効果をあげることからいっても，営業能力における差別そのものを取締ることは適当ではない。尚，独占を企図するとか不正競争を行うとかいうことがないのに，ただ差別があるということだけで処分をすることは，不当な干渉のように思われる。」），日付不明の旧大蔵省資料「反トラスト法カイム氏試案要綱」（「註；本規定は米国の反トラスト諸法になく米国の判例を成文化したものと思われる。結局独占の可能性を有するものをその生まれる前につぶすことを目的としたものであり，運用如何によっては相当問題となる規定である。」）においても確認される。

この点については,本規定が米国法にないことから,その由来が問われるわけであるが,
一般的に，当事者の意図や独占の方法よりも，経済的な結果を重視する当時の最新の米国判例法に従った規定であるとされている $ ^{57} $ 。

すなわち，12月2日付「独占禁止制度要綱に関する件（案）」の中の「米国の立法例」の項目において「シャーマン法第二條に関する判例（1946年5月）」とあり，これがどの判決を意味しているのかが問題となる。これはいわゆる市場構造規制に影響を与えたとされるアメリカン・タバコ事件，または，アルコア事件を指しているはずであるが，前者は1946年6月10日付の判決であり，後者は1945年3月12日付の判決であり，5月と6月を間違えたのではないかとも考えられるが，いずれを指すのかは正確には確定できない。しかし，いずれにしても，上記の米国判例法の傾向に対応させたことは明らかである $ ^{58} $ 。

日本側の立場は本規定の削除であったが，規定はこれ以降の法案等に残っていくことになる。もっとも，日本側の抵抗であろうか，1946年10月9日付「経済秩序に関する示唆の要綱」では，「競争者相互間における営業能力の実質的差別は，それ自体独占への内在的可能性を意味するから，三人委員会においてかかる差別が公共の利益上好ましいと判定されない限り，差別除去の為に必要な措置をとる。」としている。前述した1946年10月1日付の史料における日本側の意見である違法性判断基準とは異なり，排除措置決定の際に「公共の利益」を判断基準としている。

この点は，11月8日付の法律案要綱において同様に規定されている。

「独占禁圧委員会は，一の産業に従事する者であって，相互に競争する立場在る者の相互間における生産又は取引上の能力に著しい差別が存在するために，不当な独占を生ずる虞があると認める場合において，左に掲げる事項につき検討した後に，かかる差別が公益上望ましくないものであると認めるときには，かかる差別を廃止するに必要な措置を取るべき旨を主務大臣に対して提示することができること。」

以上の法律案要綱では，まず，本規定が「不当な独占を生ずる虞があると認める場合において」とすることで「不当な独占」との関係において位置付けられていくことになる。そして，「不当な独占を生ずる虞」があると認められた場合に対する措置として，「公益」を判断するとして，当該産業に対する金融の状況・生産又は取引上の能力の差別の状況・生産のための原材料の入手先，生産又は取引を行う場所，商品の配給の系路又は方法及び消費の各相互間の関係・当該産業に従事する者の数・生産又は取引のための施設及び方法の種類を列挙している。
なお，このような「公益」の判断は，12月2日付の「独占禁止制度要綱に関する件（案）」から始まる一連の「要綱」においても11月8日付の法律案要綱と同様に，排除措置を決定する際の基準と位置付けられていた。

「生産又は取引上の能力に著しい差別があって，不当な独占を生ずる虞がある場合に於て，その差別が公益上望ましくないものであるときには，独占禁止委員会は，かかる差別を廃止するに必要な措置をとる。」

しかしながら，日本側の作成による12月11日付のOutline of the Antitrust Lawでも，「不当な独占を生じさせる場合（Prohibition of the Matters Liable to Lead to Improper [Unreasonable と手書き修正] Monopolization）」の一つとして，以下のように規定していた。

「Where there exist substantial disparities of bargaining power among competitors, and when such disparities are deemed undesirable in the public interest, the Antitrust Committee shall take the necessary action to eliminate such disparities.」この Outline では「公益」基準が維持されているが，11月8日の法律案要綱のように主務大臣への「必要な措置」の提示は削除されている。

そして，12月20日付の法律案に継承され，本規定を「不当な独占」の章の中に入れ，11月8日の法律案要綱との比較において，「公益」基準が削除された点に併せて，主務大臣への「必要な措置」の提示が，委員会による「必要な措置」を命じることができることになった点からは，排除措置発動が容易になったと考えられる。

「独占禁止委員会は，その職権又は利害関係人の請求に因り，二以上の同業者の事業能力の間に，著しい較差が存して，事業能力の大なる事業者が，不当な独占を生じさせる虞があることを確認したときは，命令の定めるところにより，その旨を公示し，当該事業者に対して，事業の停止，縮少その他当該較差を排除するために必要な事項を命ずることができる。」

1947 年 1 月 1 日付の商工省名の法律案では，12 月 20 日付の法律案における条文の枠組みを維持し，「前条第二項（筆者注：独占禁止委員会による「不当な独占」に対する排除措置）の規定は，独占禁止委員会が，職権を以て又は利害関係人の請求により，二以上の同業者の事業能力の間に，不当な較差が存して，二以上の同業者のいづれかが不当な独占を生じさせる虞があることを認定した場合に，これを準用する。」として規定した。さらに，続けて 2 項において「独占禁止委員会は，前項の認定をなすに当って，公聴会を開き，独占を生じさせる虞の存否又はその排除の方法に監視，意見を求めることができる。」と規定した。

1月1日付の法律案では，12月20日付の法律案における「著しい」が「不当な」に，「事業能力の大なる事業者」が「いづれか」に変更された。

なお，「公聴会」を開催できるとしたことで，以前の「公益」基準と同様の効果を期待した可能性がある。
規定の枠組みについては，定義規定と排除措置規定が同一の条文内にあり，この枠組みがしばらく維持されていく。

その一方で，日付不明（1月1日から1月15日までの間）の法律案は，法体系として「不当な独占」とは別の章において，以下のように「事業能力の較差」として独立させ，その内容も大きく変化していく。

「独占禁止委員会は，職権を以て利害関係人の請求により，事業者とその競争事業者と

の事業能力の間に，技術的理由に基く以外の著しい較差が存して，当該較差が公共の

利益に反することを確認した場合（以下，略）」

ここでは較差に関して「不当」ではなく「著しい」較差として，その評価基準として「公共の利益」が再度規定され，「カイム」案に回帰するように，正当化事由としての「技術的理由」が挿入された点が重要である $ ^{59} $ 。

そして，1月15日版と1月17日版では，正当化事由がより詳細になった。

「事業者とその競争者との事業能力の間に著しい較差が存して，その事業者の事業能力が優秀な技術の利用又は適性且つ合理的な経営に因るものでなく且つその較差が不当な独占を行ひ得る程度のものである場合（以下，略）」

さらに，この段階から「企業結合」の手段行為である「合併」や「株式取得」等によって「事業能力の較差」が生じる場合に「合併」等をしてはならないとした。このことは，後述の日付不明（1月22日から1月28日の間）の内閣法制局資料に記述されている。もっとも，この企業結合に関係する諸規定は，2月22日付の法律案では削除されている。この時期に持株会社規制を含む企業結合規制が独立の章立てとなったことも影響をしていると考えることができる。

1月20日版の法律案では，「著しい較差」に対する正当化事由が詳細となっている。

「事業者と競争者との事業能力の間に著しい較差が存する場合において，その事業者の優越した事業能力が優秀な技術，良好な立地條件又は合理的な経営に因るものでなく且つその較差が不当な独占を行い得る程度のものであるとき」

この文言は，1月22日付の公取委資料A及び旧大蔵省資料「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（試案）」，内閣法制局資料の試案にも（「存する」が「ある」に，「因る」が「よる」に修正されたが）継承された。

そして，1月23日付の旧大蔵省資料「『私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律案』立案要旨」における説明は，この定義に関して大体を「カイム」案のとおりであるとした $ ^{60} $ 。

この点について日付が不明（1月22日から28日の間）の内閣法制局資料は，以下のよ
うに詳しく説明している。

「１．獨占行為をなしうる可能性に富んだ主体の在り方の最たるものとして事業能力の較差という状態を把入る。或る状態それ自体を違法とするのである。獨占行為或ひは制限行為と段階が異り，性格が別である故，章を改めると共に，一方，本法案作成の過程に於て常に問題されてきた種々の事業者の株式取得，役員兼任，合併，資産取得等をこの較差に結びつけて表現したわけである。

２．根本の要件は競争者との間に事業能力上の著しい差があることである。勿論事業能力の大きさの測定はなかなか困難であるが，比較したとき，大きいことが問題というより大から小をひいた差即ちここで敢て用ひられた言葉「較差」を問題とするわけである。

3．かかる較差が問題となり，本條の対象とされるには，次の如き理由によるものでないことが要件とされる。

a. 優越した方の事業者の事業能力が，

イ．大きくなった原因の点からみて，

一，優秀な技術に基くもの

二，良好な立地条件に基づくもの

三，合理的な経営に基くもの

口．今後それを維持乃至は拡張してゆくという點からみて，合理的な経営に必要なもの

### b. 較差が不當な獨占を行ひうる程度のもの。

4. 「優秀な技術」とは，生産方式をも含めた技術であるが，経営技術は含まない「良好な立地条件」とは，例へば銀座にある百貨店が場末のそれより大きいのは當然なわけで，自然獨占の代表的なものを意味してゐるわけ。「合理的な経営」とは経済的な合理性より狭い。市場がからみての適正な規模が正當化されるわけで資本の効率を超える経済的ポイントがこの場合基準となるであろう。

5. 「合理的な経済に必要なもの」とは，新しく他の競争事業者より優越した大きさで操業する場合，或ひは前述の理由によって優越したものが今後もそれを維持してゆく場合を正當化するための要件である。

6．不當な獨占を行ひうる程度のものとは，意思さへ加へれば何時でも獨占行為を行へる状態という。

7. 前述のやうな理由に基いて正當化される範囲にとどまってゐる限り，その較差は本條の対象とならぬわけであるが，その他の理由に基いてゐると認められる余地があれば，その限りに於て問題となる。

8．本條の較差があると認められるときは，獨占禁止委員会はその状態を除去するために必要な措置を命ずることができる。較差をもつものを解体するための処分がされるが公益処分の性質として新憲法との関係から補償が必要であろう。
9. 若し本條を濫用すれば競争の結果を否定し，且つは日本経済の特殊性からくる極めてありうべき多くの獨占を否定することとなる。従つてこの較差を不と判定するには慎重な考慮が必要である。そこで第二項に，検討すべき事項と更に公聴会を開くべき旨を規定した。

10．事業活動の場としての状態を取締ることは，一見奇異に思はれるが，獨占行為或ひは制限行為と，個々の事業活動の合併とか役員兼任等の行為とを段階的に結びつけるようとすれば，その間に一つの状態が規定されることは必定で，それがこの較差に当る。この条文に該當する事例は少いことを望むや切であり又事（以下，白紙）該當する事例は殆どないと考へられるが，今後，事業が資本の効率を超えて増（以下，白紙）するやうなことが防げることは，日本経済にとって歓迎さるべきことと思はれる」

以上の説明からは，本規定に企業結合規制が包含されている点，企業結合と「不当な独占」及び「取引の不当な制限」とを結び付けて，「状態」規制であることを明確にした点が重要である。

1月28日付の司令部提出用試案は「事業者と競争者との事業能力の間に著しい較差がある場合において，その事業者の優越した事業能力が優秀な技術，良好な立地条件若しくは合理的な経営によるものでなく又は合理的な経営に必要なものでなく且つその較差が不当な独占を行ひ得る程度のものであるとき」として，「較差」の正当化事由を一つ追加している。

この司令部提出用試案は，2月4日付の英語版Tentative Draftにおいても以下のように規定されていた。

Where there exist substantial disparities in bargaining power between an entrepreneur and his other competitors, and the superior bargaining power of the entrepreneur is not due to superior technology, favorable location conditions or rational operation, nor due to conditions necessary for rational operation, and moreover, the said substantial disparities are of such extent as to render unreasonable monopolization possible.

これ以降から2月25日付の修正試案(日本語版)の下書き原稿である2月22日付の「修正試案」(日本語版)まで史料がなく不明であるが，2月22日付の「修正試案」は「不当な較差」とタイトルを変え，さらに内容が以下のような大きく変化している。

「事業者と競争者との事業能力の間に著しい較差がある場合において，その事業者の優越した事業能力が優秀な技術によるものでなく且つその較差が一定の取引分野における競争を実質的に制限し得る程度のものであるとき」

確かに，この時期には，「私的独占」と「不当な取引制限」について共通要件が統一されており，その影響を受けたものであると考えられる。これまで「不当な独占を生じる虞のある場合」に限定されていたものが市場効果要件を問う形式に変更されたこと，および「較
差」の正当化事由の根拠が技術的なものに限定されたことが注目される。

そして，2月25日付の修正試案では，さらに修正が行われた。タイトルが「事業能力の較差」に変更され，「事業者と競争者との事業能力の間に著しい較差がある場合において，その事業者の優越した事業能力が技術的理由により正当化されるものでなく且つその較差が不当な独占を行い得る程度のものであるとき」となり，市場効果要件が削除され，再度「不当な独占」を行い得る程度との関係に限定されることとなった。

同日付の英語版の Revised Draft では，以下のように英訳している。

この Revised Draft には，サルウィン氏による手書きで，「or potential competitors」が「his competitors」の後に追加されているが，この手書き修正は結局明文化されなかった。

GHQ 資料にある 3 月 14 日付米国側のメモでは，2 月 25 日付の英語版 Revised Draft に対して，以下のような指摘をしている。特に，技術的水準を正当化事由として明文化した点（個別事案ごとの解釈に委ねている点も同様），経済力の過度の集中に対する規制であることを確認した点は重要である（目的規定の項も参照）。

「企業結合を除く個別事業者による独占(Monopolies of individual entrepreneurs)を，『事業能力の実質的較差』に基づき技術的根拠が無い較差の場合において違法とする。（中略）現実には，経済的に優位な地位にある製造業者はより高度な技術的水準によってほぼ完全に説明されるであろう。（中略）この規制は，①経済力の過度の集中を一般的に違法とし（outlaws generally any excessive concentration），②取引制限や取引等の独占的支配の助長に係る目的又は効果を有するカルテルや，国内又は国際市場へのアクセスを制限するカルテルを違法とし，③一応の証拠として（as prima facie），1万人以上の従業員を雇用している事業者すべてを経済力の過度の集中を生じさせるとする。もっとも，本法律案の趣旨に反しないように，個別事案の判断においては正当化事由が好意的に考慮されるべきであり，かつ考慮できる（justifiable reason, should and could then be-sympathetically weighed in the decision of each individual case）。

3月6日付の第二次修正試案（日本語版）では，前述したように，定義規定と排除措置規定が分離され，定義は，「この法律において不当な事業能力の較差とは，事業者と競争者との事業能力の間に，著しい較差がある場合において，その事業者の優越した事業能力が技術的理由により正当とされるものでなく，且つその較差が私的独占を行うことができる程度のものであるもの」としている。

3 月 6 日付の英語版の Second Revised Draft では，ほぼ同じ英語が用いられているが（「whereby」が「the said substantial disparities are of such extent as to render unreasonable monopolization possible」の前に挿入された），サルウィン氏による手書き