Silviase/jgov_v1.4_full_ann huggingface dataset:
修正が行われている。すなわち，「to render unreasonable monopolization possible」の前に，「as to constitute undue concentration of economic power and thereby」を追加している。この直前の目的規定についてもすでに指摘したように，「事業能力の較差」規制の趣旨として「経済力の集中」を位置付ける意味があったのであろう。

3月9日付の第三次修正試案（日本語版）は第二次修正試案からほぼ変更点はないが（「程度ものであるものをいう」が「程度であるもの」に変更），その英語版である3月11日付のThird Revised Draftでは，サルウィン氏により大きな変更がなされている。すなわち先のSecond Revised Draftでの追加文が再度手書き追加されており，また，本規定すべてに削除を意味する斜線を引き，史料では次のページに該当する付属資料（史料では同じ頁が二つあり，後ろの頁がこれに該当する）において，以下のように追加修正している。

The term “undue concentration of economic power” refers to such undue substantial disparities in bargaining power between an entrepreneur and his competitors, not justified on technological grounds, which render private monopolization possible because of:

1. Control over such portion of the entire business or of raw materials to such an extent as to deter others from entering the field.

2. Control over production to such an extent as to make improbable real competition in any given field.

3. （判読不能の単語 2 つ）control which stifle or unduly restrict free competition to such an extent as to make private monopolization possible.

「事業者とその競争者との間における事業能力の不当な実質的較差に該当する不当な経済力の集中は，技術的根拠により正当化できない場合であり，以下に基づき私的独占を行うことができるものをいう。

1 他の事業者の取引分野への参入を阻害するだけの事業活動全体又は原材料の支配

2 一定の取引分野における真の競争が不可能なほどの生産の支配

3 私的独占を行いうる程度に自由競争を抑圧し，又は不当に制限する支配」

この大幅な修正は，特に「不当な経済力の集中」について，これを「不当な事業能力の較差」に取って代わるものとしてサルウィン氏が用意したものなのか，あるいは，「不当な事業能力の較差」が生じる場合についてサルウィン氏が追加的に定めたものなのか不明である。しかし，この修正により私的独占を行うことができる場合に関する3要件を列挙した点は，原始独禁法に直接的に影響を及ぼしたことから重要である。ただし，この3要件は3月11日付の第四次修正試案（日本語版）には反映されず（文言は第三次修正試案と同一である），3月15日付の第五次修正試案（日本語版）及び同日付けの英語版のBillにおいて初めて組み込まれ，「原始独禁法」に至る。

「この法律において不当な事業能力の較差とは，事業者と競争者との事業能力の間に，
著しい較差がある場合において，その事業者の優越した事業能力が，技術的理由により正当とされるものでなく，且つその較差が左の各号の一に掲げる事由により私的独占を行うことができる程度のものであるものをいう。

1 他の事業者が新たに事業を起すことを著しく困難にする程度に，当該事業分野に属する事業又はこれに使用する原材料を支配していること。

2 一定の事業分野において他の事業者が現に競争することを著しく困難にする程度に生産を支配していること。

3 私的独占を行うことができる程度に自由な競争を抑圧し，又は著しく制限していること。」

The term ‘undue substantial disparities in bargaining power’ as used in this law shall mean such substantial disparities in bargaining power which, when they exist between an entrepreneur and his competitors, the superior bargaining power of said entrepreneur in not justifies on technological grounds, and whereby the said substantial disparities in bargaining power are of such extent as to render private monopolization possible for any one of the following reasons:

1. Because an entrepreneur controls the business in such particular field or trade or controls the materials used therein to such extent as to render it extremely difficult for another entrepreneur to start a new enterprise.

2. Because an entrepreneur controls production in a particular field of trade to such extent as to render it extremely difficult for another entrepreneur actually to compete.

3. Because an entrepreneur restrains or restricts very much free competition to such extent as to render private monopolization possible.

米国側のこのような修正が，最終的に挿入された理由は不明である。すなわち，私的独占を行うことができる程度の較差の状態をより具体的な明示したことの根拠が問題となる。この点については3月24日付の内閣法制局資料の法律案説明において以下のように指摘されている。

「１，事業能力が相対的に大であるということ自体は，何等違法とされるものではないが，その大きさが技術的に正当化されざる場合に，私的独占に出づる可能性のあるものについては，予防的措置並びに経済合理化的措置として，その適當な整理を命じて，市場の攪乱を防止する必要がある。然し乍ら，違法性のない事業の状態に対して，強制的措置に出る場合には，財産権の侵害として新憲法第二十九条に規定する私有財産権の不可侵規定と如何なる関係に立つかが問題となり得る。この場合，財産権は法律を以てしてもこれを侵害し得ないとしても，『公共の福祉に適合するやうに』その内容を法律で定め得るのであるから，私的独占の可能性がある程度に経済活動を支配しているものは，国民経済的にみて，『不当』であり，その限りに於て公益に合致する如くそ
の内容に○を改へることは，違憲ではなく，且つ『公共のために用いる』場合でもないから，補償を必要としないと解せられる。

２，較差とは，或る事業者とその競争事業者との事業能力，例えば設備，技術，信用，販路等を比較してみるとき，そこに著しい乖離が存する場合に，両者の比較を指している。これは，本法案第八条第一項各号に列挙した事項において，検討の上認定されるべきものである。そして，それは未だ私的独占の程度には至っていないものである。較差が存する場合に，優越した事業者の事業能力が，当該事業の技術的必要に基づく大きさであることが容認されれば，それは，本法案の対象とはならない。即ち，生産技術からみて，通常の設備内容としての大きさである場合，事業規模が経営技術的にみて合理的なものである場合，合理的経営のために，必要な程度の大きさである場合には，立地条件その他の経済条件によって，当該事業能力の大きさが経済上合理的に証明され得る場合には，いづれも『技術的理由により正当とされる』場合と解釈される。技術的に正当化されぬ較差は，更に本法案第二条第五項各号の一に掲げる事項によって，私的独占を行うことができる程度である場合に，初めて，公正取引委員会は，必要な措置を命ずることができるのである。すなわち，新規起業を困難ならしめる程度に事業又は原材料を支配しているか，競争を困難ならしめる程度に生産において支配的であるか，又は私的独占を行入る程度に競争を制限しているかのいづれか一の場合に，不当な較差として論せられる。」

以上からは，この規制と私的独占規制との関連性が強調されていることが再確認できる。そのために，私的独占を生じさせるような較差の判断については，設備能力や企業規模等を考慮するとしている。そして，技術的根拠に加えて，私的独占を行うことができる程度の較差の具体例の列挙に関しては，技術的根拠がないという正当化されえない場合を前提条件とし，さらに具体的な列挙された事情のいずれかに該当して私的独占を行うことができる場合に限って「不当な事業能力の較差」としている。

このことは，特に市場での独占者（シェアがかなり高い場合のみに限られる）のみが事実上これに該当するであろうから，排除措置との絡みでの構造措置を念頭に置いているのか，あるいは，私的独占を当然のように行うことができる「状態」を明確化させたものとして位置付けたと考えられる。すなわち，潜在的に独占形成（私的独占）を行うことができることを確認することが本規定の本質であることをより鮮明に確認する趣旨であろう $ ^{61} $ 。

## 第 5 節 不当な取引制限

現行法と原始独禁法では不当な取引制限の定義に違いがある。
それは，現行法におかれている「他の事業者と共同して対価を決定し，維持し，若しくは引き上げ，又は数量，技術，製品，設備若しくは取引の相手方を制限する等」という文言が原始独禁法にはないという点である。これは，原始独禁法が共同行為を原則禁止としていたが（第4条），1953年改正において第4条を廃止する際に，旧4条にあったこの文言が「不当な取引制限」の定義の中に盛り込まれたためである $ ^{62} $ 。

原始独禁法は以下のように規定している。

①不当な取引制限（2条4項）

「この法律において不当な取引制限とは，事業者が，契約，協定その他何らの名義を以てするかを問わず，他の事業者と共同して相互にその事業活動を拘束し又は遂行することにより，公共の利益に反して，一定の取引分野における競争を実質的に制限することをいう。」

②共同行為（4 条）

「事業者は，共同して左の各号の一に該当する行為をしてはならない。

1 対価を決定し，維持し，又は引き上げること

2 生産数量又は販売数量を制限すること

3 技術，製品，販路又は顧客を制限すること

4 設備の新設若しくは拡張又は新技術若しくは新生産方式の採用を制限すること

②前項の規定は，一定の取引分野における競争に対する当該共同行為の影響が問題とする程度に至らないものである場合には，これを適用しない。」

本規定については，原始独禁法が，現行法と異なり「不当な取引制限」と「共同行為」という二つの規制を行っていることからも，さらに，現在においても争点になっている要件がこのときにできたことからも慎重な分析が必要となる。

以下，不当な取引制限と共同行為について，共通要件以外に関する論点として，特に「共同行為」の規定全体の構造と「不当な取引制限」に関する行為要件の変遷を検討する。

（１）規定全体の問題：不当な取引制限と共同行為の関係等について

「カイム」案では、「不当な制限等の禁止(Prohibition of Unreasonable Restraints, etc.）」と「共同行為の諸類型の禁止（Prohibition of Types of Joint Action）」が規定されており、この2つのタイプの規制を置くことは原始独禁法にも受け継がれている。

この内容を見ると，前者では，契約，取引，協定，結合，共謀等の様々な行為類型が，不当に取引を制限する行為・効果を持つ場合，目的・意図・効果が自由競争を不当に制限する場合，自由競争 $ ^{63} $ の利益を公衆から奪取する場合に違法としている。後者では，当然違法（価格協定，生産・販売・再販売の制限，市場等分割，新技術採用等の制限，市場や事
業へのアクセスの制限，基準地価格制 $ ^{64} $ ，ボイコット，抱合せ協定）と，取引入の効果等を見て違法判断をする合理の原則（生産・費用・契約方式の条約等によらない共通化，特許権・著作権の実施許諾によらない特許権・著作権に係る協定，特許権・デザイン特許権・商標権に係る不争協定，協調的行為実行に係るスキームの採用，統計収集，競争消滅の目的・意図・蓋然性を持つorderly marketing協定のスキーム，共同販社，ライセンス・クロスライセンス・将来の特許権に係る契約）に分けて規定している。

このような「カイム」案に対して，日本側は，まず，1946年10月1日付の「産業秩序に関するカイム案実質的規定に対する意見」（商工省商務局）において，「第一項の規定に『但し，特別の公益上の必要があると認めたときは，主務大臣は，右の禁止の解除をなすことができる』を添加すること。」を主張している。

同様に，10月8日付の「経済秩序に関する示唆に対する意見（案）」は，「第1項の絶対的禁止の場合を改め，公益に反しないものは，これを認めることにする。総論において述べたように，貧弱な資源で多数の人口を養わねばならむ本邦においては公益上の見地から弾力のある運用を適当とする場合が想像されるからである。」と主張している。

以上のような日本側の意図は11月8日付の法律案要綱の中に反映されている。

「カイム」案が，いわゆる合理の原則型の行為類型の違法性判断基準に関して，(1)不当に取引を制限する行為・効果を持つ場合，(2)目的・意図・効果が自由競争を不当に制限する場合，(3)自由競争の利益を公衆から奪取する場合を挙げていたが，11月8日付の法律案要綱では，「不当な取引制限」 $ ^{65} $ 全般に関して，特定の協定への参加者が三分の一以上である場合に協定の届出義務を課すこととし，このことを前提に以下のように規定した。

「何人といへども，形態又は手段の如何を問はず，事業の正常な活動を拘束し，制約[手書き：し]若は圧迫し，公正な競争の拡大を阻碍し，又は自由取引による公共福祉の促進に支障を及ぼす契約，協定又は連合をなしてはならないこと。」

ここでは，「カイム」案のように「取引制限」を二つに分類しておらず，事業の「拘束」・「制約」・「圧迫」による「公正な競争の拡大」の阻害と，「公共福祉の促進」に対する悪影響という市場効果要件を統一的に「不当な取引制限」の定義に入れたのである。なお，当該法律案要綱において列挙されている行為類型とは以下のとおりである。

「ー，取引価格その他これに影響を及ぼす取引条件の制限に関する協定

二，生産数量，生産設備，生産分野，注文割当その他生産又は取引の方法の制限に関する協定

三，販路の割当，取引先の制限，共同販売その他製品及び顧客の割当等販売の制限に関する協定
四，特許発明の共同使用，新技術の研究若は採用の制限に関する協定

五，特定の企業，事業又は個人を，特定の事業活動，市場若は顧客より除外し，又は制限する協定

六，特定の商品又は用役に対する不買又は不使用に関する協定

七，輸送路の割当，積荷の制限その他海上又は陸上の輸送の制限に関する協定

八，共同計算，統一原価計算の採用その他経理の制限に関する協定

九，前各号の外，独占禁圧委員会において特に指定する協定」

しかしながら，これ以降は，「カイム」案と同様の「不当な制限」と「共同行為」という基本的な二本立ての条文構造が復活する。

例えば，12月2日付の「独占禁止制度要綱に関する件（案）」に始まる一連の「要綱」では，「不当な取引制限の禁止」として，「不当な取引制限」については，甲案及び乙案ともに「貿易，商業又は産業を不当に拘束し，公正競争を阻碍し，又は競争による公益に支障を与へる一切の契約，取引協定，了解，共謀又はその承諾は違法とする。」（甲案），「事業の正常な活動を拘束することにより，公正競争の拡大を阻害する契約，協定又は連合をして自由取引による公共福祉の促進に支障を及ぼしてはならない。」（乙案）として，「公正競争」と「公益」，「公共福祉」への悪影響を問うとしている。

その一方で，「共同行為」については，甲案は「カイム」案と同様に当然違法型（「それ自体違法とする」）と合理の原則型（「貿易，商業又は産業に悪影響を及ぼす場合違法とする」）の2つから構成されるが，乙案は「公正な競争を阻害するに至るものであるとき」という判断基準を設定している $ ^{66} $ 。また，共同行為の行為類型についても，甲案の当然違法型と乙案のそれとはほとんど同じであるが（11月8日付の法律案要綱をほぼ継承している），甲案の合理の原則型は，「特定のもの以外の規格化」，「特定の特許又は著作権協定」，「特許等の効力非争訟協定」，「協定行為計画の認容」，「統計の蒐集配布」，「市場管理協定」，「共同販売所」，「将来特許の実施許可」，「その他の制限的行為」を挙げている。

日本側の意見（ないし主張）に基づくと考えられる乙案では，いわゆる共同行為を当然違法と位置付けるのではなく，不当な取引制限と同様に市場効果を要件としている点がその後の変遷との関係でも重要である。また，甲案の合理の原則型の行為類型も組み込まれていない。その後，上記乙案を採用した12月14日付の「独占禁止制度要綱に関する件（未定稿）」の「規定趣旨」における行為類型は，基本的に11月8日付の法律案要綱と類似するが，以下のとおりである。

「(1)価格の固定その他取引条件の制限

(2)生産数量割当その他生産又は生産方法の制限

(3)販路割当その他取引又は取引方法の制限

(4)新技術採用制限その他技術の制限
(5)特定企業の市場からの疎外制限

(6)ボイコット

(7)積荷制限，輸送路割当その他輸送の制限

(8)共同計算その他経理の制限」

この「規定趣旨」が日本側の意見に基づくと考えられる根拠としては，12月11日付のOutline of the Antitrust Lawが，この「不当な取引制限」に関して，「規定趣旨」を特に丁寧に英語訳していることが挙げられる $ ^{67} $ 。

その後，12月10日付の「獨占等の禁止制限に関する法律案」では，以下のように，規定の書きぶりが大きく変化した。

第一に，「取引の不当な制限」とタイトルを変更し，（文字が薄く，つぶれている箇所も多々あって判読が困難であるが）「その事業に関して。その物資，信用，労務又は用役の生産，販売，供給の方法，経路其の他。○○○○○○○○契約又は。○であって，公共の利益に反するものをいふ。」とする定義を規定した。そして，「事業者は，特定の物資又は用役の生産，販売，供給等に取引の不当な制限を生ぜしめてはならない。」という禁止規定を置いた。

第二に，共同行為についても，以下のように「取引の不当な制限を生ぜしめる虞のある場合」と規定して，一連の「要綱」における乙案が市場効果要件を共同行為にも設定していたが，この法律案の段階において，「取引の不当な制限」と関連させて共同行為を位置付けたことがわかる。

「事業者は，左の各号の一に該当する事項について契約をなし又は左の各号の一に該当する行為（判読不能のため中略）において取引の不当な制限を生ぜしめる虞のある場合には（判読不能のため中略）はならない。

一．生産○○その他生産に関する制限

二． 新技術の採用の制限その他技術に関する制限

三．販路販売その他販売に関する制限

四．特定事業者の製品の販売制限その他特定事業者の特定。○における事業活動に関する制限
五．○○○○その他輸送に関する制限

六．価格の維持，固定その他価格に関する制限

七．利益の共同計算その他経理に関する制限」

そして，12月20日付の「獨占等の禁止制限に関する法律案」では，先の10日付の法律案のタイトルである「取引の不当な制限」を継承したが，「取引の不当な制限」を「事業者が，自己又は他人の事業に関して，その方法，経路その他当該事業の態様又は行為を制約してゐる状態であって，公共の利益に反するものをいふ。」とし，「状態」規制であることを明確にした。禁止規定も「事業者は，取引の不当な制限を生ぜしめてはならない。」と簡潔になった。

そして，共同行為に関しても，柱書において「取引の不当な制限を生ぜしめる虞のある場合」において行ってはならないと規定し，明確に「取引の不当な制限」と関連させて共同行為を位置付けた。なお，行為類型は，10日付の法律案と同様に，先の要綱の乙案から「特定企業の市場からの疎外制限」を除いたものである $ ^{68} $ 。

そして，1947年1月1日付の商工省名の法律案は，「取引の不当な制限」というタイトルのもとに以下のように規定していた。

「この法律において，取引の不当な制限とは，事業者が，自己の事業のためにする目的のものに，生産，販売又は供給に関する方法の採用，数量の決定，経路の選択その他自己又は他人の事業の自由な活動を制約し，又は支配している状態であって，公共の利益に反するものをいう。」

そして，原始独禁法に規定されている特定の共同行為の禁止に関しては，以下のように二つの異なる規定が設けられていた。

「左の各号の一に該当する事項を目的とする契約若しくは合意又は行為をなした事業者は，取引の不当な制限を生じさせたものと推定する。

一 生産の割当その他生産に関する制限

二 販路の割当その他販売に関する制限

三 価格の固定その他価格に関する制限

四 新技術の採用の制限その他技術に関する制限」

「事業者は，左の各号の一に該当する事項について，契約若しくは合意又は行為をなすことにより，取引の不当な制限を生じさせる虞の或る場合には，当該契約若しくは合意又は行為をなしてはならない。

一 他の事業者の商品の不買その他購買に関する制限

二 積荷の割当その他輸送に関する制限
三 利益の共同計算その他経理に関する制限」

以上のように，共同行為に対する規制全体の構造としては，この段階では三つの規定に区分され，後二者は，それぞれ「取引の不当な制限」に係る推定規定と蓋然性（虞）に基づく規制であるといえる。さらに，原始独禁法との関係では，二番目の推定規定に列挙されている諸制限行為はほぼ原始独禁法に継承されている。また，三番目の蓋然性（虞）規制にはボイコットが入っている。「カイム」案からの流れで，当然違法とされてきた特定の共同行為を，二つの類型に細分化したのである。

日付不明（1月1日から1月15日の間）の法律案では，「取引の不当な制限」の定義が以下のように変化している $ ^{69} $ 。

「この法律において，取引の不当な制限とは，事業者が，自己の事業のためにする目的

のもとに，他の事業者と契約，協定，合意その他の方法により自己又は他人の事業の

自由な活動を制約し又は他の事業者の事業を支配してゐる状態であって，公共の利益に反するものをいう。」

そして，1月1日付の法律案では「推定規定」と「取引の不当な制限を生じさせる虞」の二つに区分されていた特定の共同行為は，以下のように推定規定に統一された。

「左の各号の一に該当する事項を目的とする契約，協定，合意その他の方法による共同行為は，取引の不当な制限を生じさせてゐるものと推定する。

一 対価を固定し又は対価を人為的に維持すること

二 生産数量若しくは販売数量を故意に制限すること

三 市場の割当その他事業活動の範囲を故意に制限し又は技術の制限，製品の指定その他事業活動の態様を故意に制限すること

四 新投資，新技術又は新生産方法の採用を故意に制限すること

五 他人を一定の事業活動から除外し又は一定の事業活動をしようとする場合にその機会の均等を故意に制限すること

六 虚偽の原材料費，輸送費，人件費その他の原価を価格に含ましめること」

これは推定規定ではあるが，1月1日付の法律案の「生じさせたものと推定する」から「生じさせてゐるものと推定する」と変更し，1月1日付の法律案で列挙されている行為類型について，各々の主観的要件として「人為性」又は「故意に」という文言を加えた。当然違法ではないが，意図が明確な場合には違法性を推定するという規制方法を採用したのであろう。

また，列挙されている行為については，1月1日付の法律案の三番目の規定から移動してきたものである「五」と「六」が新しく加わった。それぞれ，（不正な競争方法との関係もあるが）それまでのボイコット（差別的取扱）や，輸送等に係る諸制限（基準地価格制）
を意味すると考えられる。

1月15日版及び1月17日版の法律案では両者ともに大きく修正されている点がある。

「事業者は，契約，協定，合意その他何等の名義を以てしても他の事業者と共同して相互に事業活動を制限し公共の利益に反して一定の地域又は一定の取引分野における自由な事業活動を拘束する行為（以下取引の不当な制限という。）をしてはならない。」

「事業者は，左の各号の一に該当する共同行為をしてはならない。但し独占禁止委員会において，当該行為が公共の利益に適合するすると認め，これを許可した場合はこの限でない。

一 対価を人為的に決定し又は維持すること

二 生産数量又は販売数量を故意に制限すること

三 市場の割当，技術の制限，製品の指定その他事業活動の範囲又は態様を故意に制限すること

四 新投資，新技術又は新生産方式の採用を故意に制限すること

五　一定の地域又は一定の取引分野において新しい事業の開始を妨げること」

大きな修正点として，まず，これまでの「取引の不当な制限」とその「推定規定」という構造ではなく，原始独禁法のように「取引の不当な制限」と「共同行為」に完全に分離したことが挙げられる。そして，第一に，「取引の不当な制限」において「状態」規制から「行為」規制へと変更されたこと，第二に，それ自体で規制される「共同行為」に関しては，「公共の利益」の判断に基づく独占禁止委員会による許可制を採用していることが重要である。推定規定からさらに規制自体が緩和されたとも，又は，日本側の「公共の利益」概念に対するすでに何度か指摘した意識が反映されたとも考えることができる。

また，「共同行為」として列挙されている行為については，「五」は，「取引の不当な制限」と同様に「一定の地域又は一定の取引分野」を規定して共同の新規参入阻害行為を挙げている。一定のボイコットを想定していると考えられるが，以前よりもボイコットに対する違法性の認識が低下している。

1月20日付の法律案は，「取引の不当な制限」を「事業者は，契約，協定その他何等の名義を以てしても，公共の利益に反して，他の事業者と共同して相互に事業活動を制限することにより一定の取引分野における事業活動を実質的に拘束する行為（以下取引の不当な制限という。）はこれをなすことができない。」と規定し，「共同行為」は以下のように修正されている。

「事業者は，左の各号の一に該当する共同行為をしてはならない。但し独占禁止委員会

において，当該行為をなそうとする者の申立により，その行為を公共の利益に適合す

るものと認めて許可した場合はこの限りでない。

一 対価を人為的に決定し又は維持すること

二 生産数量又は販売数量を人為的に制限すること

三技術，製品又は販路を人為的に制限すること
四 設備の新設若しくは拡張又は新技術若しくは新生産方式の採用を人為的に制限すること」

違法となる「共同行為」は行為者の申立を前提とした許可制となって，共同行為の各行為類型の主観的要件として「人為性」で統一した。列挙された行為の中で「五」が削除され，このまま1月22日付の公取委資料A，旧大蔵省資料である「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律（試案）」，内閣法制局資料の試案に引き継がれた。

1 月 22 日付の試案について，1 月 23 日付の旧大蔵省資料「『私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律案』立案要旨」は，以下のように説明している。

「事業者が同等の立場においてなす事業活動を制限する契約，協定その他の合同行為で一定の取引分野における事業活動を拘束（顕在的たるか潜在的たるかを問わず）することになるものであって且つ公益に反するものを取引の不当制限とし」ており，特に広義の共同行為を二つに区分した点については，「取引の不当制限に該当するや否やの判定は複雑な場合が多いので，その代表的な共同行為を独占禁止委員会の許可制。○○○れに違反する場合は処罰されるもの○○○○○。第6条○○取引の不当制限に該当する場合は第5条違反にも問われること。（註）「カイム」案は禁止規定となっている」

このことから，米国反トラスト法におけるように，共同行為を，原則禁止（当然違法か）の共同行為と「合理の原則」に基づく判断を要する共同行為とに分かれるとする解釈を法文化させたということができよう。

そして，1月22日付の試案に対する日付不明（1月22日から28日の間）の内閣法制局資料では，以下のような説明が上記の二つの規定について行われている。

「第五條 取引の不當な制限行為の禁止

(中略)

3．本條が対象とする行為は共同して行う行為である。然も共同行為のための契約，協定等が一定取引分野の体制を決する程有力である場合である。

協定を結ぶ事業者は，協定を結んだ後も経済的獨立性は失はぬものが多いのであり，協定内部で互ひに制限し合うことにより，該協定が一つの単位として，協定外を含めた。一般が拘束されることとなるやうであったら，かかる制限のための協定自体を違法とするわけである。この場合協定後，更に現実に，協定に基づく履行行為があると否とは問題でない。

## (中略)

## 第六條 不當共同行為の禁止

1．取引の不當な制限行為として典型的なものを例示してこれをそれ自体違法として禁止する。

2．しかし日本経済の条件は，産業合理化等の見地からかかる協定が正當化されねばならぬ場合が多分にあることを想像させるに十分であり，よつて獨占禁
止委員会が許可すれば○へるということにしたわけである。

3．例示行為として，価格力ルテル，生産カルテル，技術カルテル又新設拡張の制限を掲げる。『人為的に』という語を用いて経済的必然からくる自然の変動でないことを示す。

三項の『製品』とは生産品の種類，型等販売以外の内容を意味する。

四項の『新』の意味は，採用する者にとっての新ではなく，社会通念上の新の意義であり，社会通念上は新といへぬが，採用する者にとっての新は三項に入る。（以下，略）

本資料は，特に，違法とされる特定の共同行為については，典型例を列挙したことを指摘し，許可制についても，経済の変化等への対応のためであると説明している。この点，「当然」違法ではあるが，「公共の利益」を許可制の判断基準として採用しているため，「公共の利益」に関して「不当な取引制限」と同じ違法性判断基準であるが，本資料にあるように，本法案における「共同行為」は「不当な取引制限」の例示行為であることが確認される。

その後，1月22日付の試案が1月28日に司令部提出用試案とされ修正を加えられた。

「事業者は，契約，協定その他何等の名義を以てしても，他の事業者と共同して相互にその事業活動を制限することにより公共の利益に反して一定の取引分野における事業活動一般を実質的に拘束する行為（以下取引の不当な制限という。）をなしてはならない。」

「事業者は，共同して左の各号の一に該当する行為をなしてはならない。但し，独占禁止委員会において，当該行為をなそうとする者の申立により，その行為を公共の利益に適合するものと認めて許可した場合は，この限りではない。

一 対価を人為的に決定し又は維持すること。

二 生産数量又は販売数量を人為的に制限すること。

三技術，製品又は販路を人為的に制限すること。

四 設備の新設若しくは拡張又は新技術若しくは新生産方式の採用を人為的に制限すること。

独占禁止委員会は，必要があると認めるときは，何時でも前項の許可を変更して又は取消すことができる。」

ここでは，「公共の利益」が市場効果要件の先頭に移動し，「事業活動」の後ろに「一般」が追加され，「共同行為」に関しては，「共同して」が柱書に追加され，それに伴って「共同行為」の「共同」が削除された。なお，「共同行為」の許可制について，許可の変更及び取消措置が追加された。

同時に2月4日付の英語版であるTentative Draftが作成された。このTentative Draftでは，サルウィンの手書き修正が細かく入っており，これ以降の法案作成に対して大きな影響を与えた。なお，「取引の不当な制限」については，共通要件において述べたように競
争(competition in)にという手書き修正が入っていることが重要である(29ページ参照)。以下，英語版を「共同行為」についてのみ掲載する。

No entrepreneur shall participate in any of the following types of concerted activities; except in the cases where upon the application by those desiring to participate in such activities, the Antitrust Commission has given permission by recognizing them as being in the public interest.

1. Artificial establishment of stabilization of prices.

2. Artificial restrictions on the volume of production or on the volume of sales.

3. Artificial restrictions on technology, products or markets.

4. Artificial restrictions or installation or expansion of equipments, or on adoption of new technology on production methods.

以上のような日本側作成の英文にサルウィン氏は，第一に，「except」以下の柱書に×印をして，「公共の利益」を基準とする許可制度を削除する旨の手書き修正を行っている。外形的事情からのみ判断して違法とする「完全に」違法な「共同行為」としようとしたのである。

次に ,違法とされる特定の「共同行為」が列挙されているが ,その各号において「artificial」（「人為的に」）という ,日本側が経済変動に対応する意味で挿入した人為性を意味する文言が ,削除されている。上記の日付不明（1 月 22 日から 1 月 28 日の間）の内閣法制局資料が指摘する「『人為性』という語を用いて経済的必然からくる自然の変動でない」という点が削除され ,「人為性」が考慮されないことが伺われる。

そして，2月5日付の英語版のTentative Draftのチェックリスト，おそらくはサルウィン氏による個人的メモであるが，そこでは「合理の原則」という文言がないという指摘が日本側に対してなされている。2月4日付のTentative Draftに対する修正を前提とすれば，これは「取引の不当な制限」について指摘しているものと考えられる。

なお，共通要件の箇所でも指摘したように，2月8日付の内閣法制局資料の「カイム氏案を変更した点及びその理由」においては以下のような説明がなされている。

「取引の不当な制限」については，「『自由競争に胚胎する諸利益を公衆から奪うもの』を削る」として，「目的から判断できる。」としている。

次に，2月8日付の同資料は，「共同行為」について，以下のように記している。

「１，公共の利益に適合するものは許可の上正當化する。

1. 資源の濫費を防ぎ，粗製濫造を防ぎ，共倒れをさける見地から必要なるものは認める要がある。市場秩序維持の見地からである。

2，積極的には業者の共同活動により，技術の交流，製品の分割等による設備，原材料利用効率の向上等の生産の合理化，販売地域分割等による輸送費節減等の販売合理化が必要なる場合が多い。

２．特定企業の疎外を落とす。
共同行為そのものが各種の方法によって非参加企業を疎外することを目的とするのが普通，即ち特定企業の疎外は共同行為の効果であって，取引拘束の一部面である。

３，虛偽の価格決定方式を落とす。

１，不正競争又は取引制限で論ずる。

２，余り例がないと予想される。

４．ボイコット．拘束約款を落とす。

１，不正競争で論ずる。

2. 取引制限にもなりうる。

5，條件違法の場合を落とす。

6,規格協定,統計の蒐集配布,共同販売,代理人も場合により必要。」

日本側は，共同行為が「公共の利益に適合するものは許可の上正當化する」としており，サルウィン氏が「カイム」案に回帰しようとしていることに対する抵抗を見せている。2月に至っても日本側と米国側の「共同行為」に対する認識の違いが大きいことが確認できる。

また，日本側は，ボイコットについて，不正な競争方法の対象となるか，又は，「取引の不当な制限」の対象とすればよく，違法となる特定の「共同行為」には置くべきでないと考えている。ここにおいてボイコットに対して積極的に規制しようという態度が低下していったのであり，過去においても，1月20日付の法律案の段階でボイコットが一度文言としても趣旨としても削除されていたことを想起させる。

その後,2月21日付の旧大蔵省資料「独占禁止法案に関する修正意見(三)(昭二二.二.二一，司令部意見)」において，米国側から以下のような指摘がなされた。

第一に，「共同行為」について，「一定の取引分野における競争を実質的に制限する場合においては」を加えて，許可制度を廃止するよう指摘されている。「不当な独占」や「取引の不当な制限」との違法判断基準の統一性を図ろうとする趣旨も伺われる。しかしながら，この市場効果要件を加えると，サルウィン氏が意図していた違法性の度合いを強めるという効果が薄まることについて米国側がどのような理解していたのかは不明である。

第二に，原始独禁法第五条における私的統制団体の禁止規定 $ ^{70} $ を想起させる「同条第一号又は第2号の行為をなす統制団体の構成員となること」及び「競争を実質的に減少せしめるため原価以下にて販売すること」を追加するようにとの意見が出されている。前者は，3月15日付の日本語版の第五次修正試案と同日付の英語版のBillにおいて条文として独立するまで，この後「共同行為」の具体例に含まれることになる。また，後者は，複数の事業者による原価割れ販売（不当廉売）を意味するのであろうが，このことがが指摘された理由は不明であり，またこの後もかかる規定は存在しない。

その一方で，「共同行為」については，2月4日付の英語版Tentative Draftでは「公共の利益」を削除する手書き修正がなされていたが，2月21日付の司令部修正意見では米国側は
このような指摘を行っていない。

2月22日付の（2月25日付の日本語版修正試案の下書き原稿）修正試案では、「共同行為」について，以下のように，2月5日付のサルウィン氏の指摘以降の一連の米国側の意見が反映され，あるいは折衷的な修正が加えられている。

「事業者は，一定の取引分野における競争を実質的に制限する場合においては，共同し

て左の各号の一に該当する行為をしてはならない。

一 対価を決定し又は維持すること

二 生産数量又は販売数量を制限すること

三技術，製品又は販路を制限すること

四 設備の新設若しくは拡張又は新技術若しくは新生産方式の採用を制限すること

五 対価の統制又は物資の生産，販売若しくは配分の統制を目的とする法人その他の団体の構成員となること」

そして，2月25日付の日本語版の修正試案では柱書に再度「公共の利益に反して」が挿入され（2月21日付の司令部修正意見において削除が指摘されていなかったためであろう），「事業者は，公共の利益に反して一定の取引分野における競争を実質的に制限する場合においては，共同して左の各号の一に該当する行為をしてはならない。」となった。

しかしながら，公取委資料Aにある2月25日付の日本語版の修正試案は数種類が存在するが，別バージョンの修正試案では，列挙されている行為のうち，「五」が削除され，そのかわりに，「一定買取及販売の方法による資材及製品の配給の統制を目的とする法人その他の団体の構成員となること」を手書きで追加している。これをタイプ打ちした修正試案も公取委資料Aの中に存在する。

そして,修正試案の英語版 Revised Draft にはサルウィン氏による多くの手書き修正が行われている。日本側が作成した修正試案の英語版は以下のとおりである（括弧内を除く）。

No entrepreneur shall participate, when it substantially restrains, [and is therefore,: 追加] contrary to the public interest, competition in any particular field of trade, in any [one: 追加] of the following types of concerted activities.

1. establishment[fixing or : 追加], or stabilization[a undue enhancement : 追加]of prices.

2. restrictions of the volume of production or that of sales.

3. restrictions on technology, products, or markets.

4. restrictions on installation or expansion of equipments, or an adoption of new technology or new production methods.

5. being a party to or a member of a juridical person or any other organization [which : 追加][whose purposes is to : 削除] control[s : 追加] prices or [the allocation of markets, customers or commodities, or : 追加][to control : 削除] the production, sales or distribution of goods.
これに対して，サルウィン氏は，上記の括弧の部分において手書きで追加修正を行った。なお，「contrary to the public interest」については，意図は不明であるが，手書きの丸括弧でくくられている。

なお ,この日本側が作成した Revised Draft には二つの異なるバージョンがある。これは ,2月28日付でサルウィン氏が受け取ったものと ,3月3日付で受け取ったものの2つである。

特に「共同行為」に関して，この二つの間において異なる文言がある点が重要である。上記では2月28日付の前者を引用した。前者は日本語版で「五」の修正前のものに，3月3日付の後者は日本語版では修正後のものに相当する。すなわち，修正後の「五」では「being a party to or a member of a juridical person or any other organization [which:追加][whose purposes is to:削除] controls distribution of materials or products by methods of exclusive purchase and sale」と英語訳されている。上記の日本語により近づいた英語訳である。

以上のことからは，修正試案を作成する過程において，日本側内部で二度日本語版と英語版を作成し，その都度英語版を米国側に提出していたことが推測される（この二つのバージョンの違いは限定的であり，実体規定ではほぼ「共同行為」だけが異なる）。

そして，3月6日付の日本語版の第二次修正試案では，「一定の取引分野における競争を実質的に制限することにより，公共の利益に反することとなる場合においては」と「公共の利益」概念が移動した。「公共の利益」が市場効果要件とは別個の概念として位置付けられることになり，この段階では日本側の主張が容認されたと考えられる。

また，列挙されている行為について，それぞれに文言が追加され，「ー」は「対価を決定し，維持し又は高めること」となり，「五」についても，「一手買取及び一手販売の方法による資材若しくは製品の配給の統制，又は資材若しくは製品の割当を行う法人その他の団体の構成員となること」と修正が加えられた。両者ともに，二つの修正試案の英語版のそれぞれに対してサルウィン氏が行った修正を組み合わせたものである。

3月6日付の英語版 Second Revised Draft は以下のとおりである。

No entrepreneur shall participate, when it substantially restrains competition in any particular field of trade and is therefore contrary to the public interest, in any one of the following types of concerted activities.

5. being a party to or a member of a juridical person or any other person who [se] purpose : 削除] controls distribution of materials or products by method of exclusive purchase or sale, or who undertakes allocation of materials or
products.

日本語版を忠実に英語訳したといえる。これに対してはサルウィン氏が括弧でくくった箇所に修正を加えている。特に，「五」では日本語版が修正されているにもかかわらず，英語版では依然として「目的とする」に相当する「whose purpose」が残っており，サルウィン氏により削除が指摘されている。

その後，3月9日付の日本語版の第三次修正試案は文言の変更はなく，3月11日付の英語版Third Revised Draftが作成され米国側へ提出された。

No entrepreneur shall [participate, when it substantially restrains competition in any particular field of: 削除] trade [and is therefore contrary to the public interest, : 削除] in any one of the following types of concerted activities.

1. establishment, stabilization or enhancement or prices.

2. restrictions of volume of production or that of sales.

3. restrictions on technology, products, markets or customers.

4. restrictions on construction or expansion of facilities or on adoption of new technology or methods of production.

5. being a party to or a member of a juridical person or any other organization which controls [whole or a part : 追加] distribution of materials or products by method of exclusive purchase or sale [or otherwise : 追加] or which undertakes allocation of materials products.

サルウィン氏は括弧で修正の指摘を行った。さらに「五」については丸括弧でくくっている。

特に重要な点としては，柱書に置かれていた「私的独占」と「不当な取引制限」の共通要件を削除するよう指摘していることが挙げられる。なお，史料の欄外には，判読が困難であるが，共通要件を「他の規定で加える」という趣旨の手書きと，その際には「前項の1号から4号は適用しない」という趣旨の手書きがあること（このことは，後述のように「五」が独立して規定されるべきことを意味すると考えられる）が史料より読み取ることができる。

このように，「共同行為」について，サルウィン氏が市場効果要件をすべて削除するよう指摘し，厳格な規制を行う方針を明確にした一方で，日本側が気にしていた「共同行為」における正当化事由を反映させることにも一定の配慮を示したことが確認された。

その後，3月11日付の日本語版の第四次修正試案では，「一」の「高めること」が「引き上げること」に修正されているほかは，「共同行為」について変更がなされていない。

市場効果要件を「原則違法」の適用除外規定とし，「五」を別規定とするサルウィン氏の指摘を全面的に反映させ，さらに，より詳細に規定したものは，3月15日付の日本語版の第五次修正試案である。

「事業者は，共同して左の各号の一に該当する行為をしてはならない。
1 対価を決定し，維持し，又は引き上げること。

2 生産数量又は販売数量を制限すること。

3 技術，製品，販路又は顧客を制限すること。

4 設備の新設若しくは拡張又は新技術若しくは新生産方式の採用を制限すること。

前項の規定は，一定の取引分野における競争に対する同項に規定する共同行為の影響が軽微である場合にはこれを適用しない。」

そして，それまで「五」に置かれていた規定が独立して以下の規定となった。

「事業者は，一手買取及び一手販売の方法による資材若しくは製品の全部若しくは一部の配給の統制又は資材若しくは製品の全部若しくは一部の割当を行う法人その他の団体を設立し，若しくは組織し，又はこれらの団体に加入してはならない。」

もっとも，「共同行為」の上には，「（保留）」という記載がなされており，これが日米両側において最後まで懸案事項であったことが伺われる。最終的には，日米双方の歩み寄りであろうか，2項として，「影響が軽微な場合（原始独禁法では問題とならない場合）」には違法ではないとするに落ち着いている。

なお，3月15日付の第五次修正試案と原始独禁法との間では微妙に文言が異なっており（「影響が軽微である場合」と「影響が問題とならない場合」），この経緯も検討が必要ではあるが，下記の法律案説明では，結局のところ「軽微＝問題とならない」と説明しているので趣旨は同一であると解される。

この英語版 Bill は以下のとおりである。

$ ^{7} $ No entrepreneur shall participate, in any one of the following types of concerted activities.

1. establishment, stabilization or enhancement or prices.

2. restrictions of volume of production or that of sales.

3. restrictions on technology, products, markets or customers.

4. restrictions on construction or expansion of facilities or on adoption of new technology or methods of production.

The provisions of the preceding paragraph shall not apply in case the effects of such concerted activities on competition within a particular field of trade in negligible.

「No entrepreneur shall establish, organize or become a party or member of juridical person or any other organization which controls distribution of all or part of materials or products by methods of exclusive purchase or sale or otherwise, or which undertakes the allocation of all or part of materials or product.」

そして，3月24日付の法律案説明は，以下のように説明している。

「(一)本法案第四條では特定の共同行為を禁止している。即ち私的独占行為と不当な取引

制限行為は，公正競争を阻害する最も強力な行為として取り出されたのであるが，