Silviase/jgov_v1.4_full_ann huggingface dataset:
でのほとんど剥き出しの協定（nearly naked agreements among competitors to fix prices, restrict output, allocate customers, or divide markets）」は，正当な活動と結びつく可能性は否定できないが，明確かつ有機的に正当な活動と関連付けられているとはいえない協定を指し，この場合，原告による行為の性格付けは，行為の状況へのより深い検討を求める。

「経験的にほとんど知られていないが，経済学について初步的な理解しかない観察者でも反競争的と結論するだろう制限」は，CDA事件が典型例であるが，この場合，原告は，それが競争の重要な次元に関わるために当該制限が競争のプロセスを害することを示さなければならない。

最後に，「(それ自体としては）嫌疑不十分な制限（non-suspect restraints）」は上記のどの範疇にも属さない制限を指し，この場合，原告は，当該制限が競争のプロセスを害すると信じる，理論上及び事実に関する頑健な基礎を提供するよう求められる。しかし，いくつかの類型の制限については効率的で競争促進的であることが知られているので，原告の責任は重くあって然るべきである。原告がその責任を果たすための道筋として，次のものが考えられる。一つは，市場支配力の存在による相当の反競争効果の可能性の証明である。もう一つは，市場における当該制限の現実の影響の証明で，例えば，Indiana Federation of Dentist 事件がその典型例とされる。この場合，当該制限が，それに服する多くの者の行動を変えたということで十分だとされる。

被告の責任の内容もまた，上記の制限の類型ごとに異なる。

まず，「カルテル行動」については，被告は，原告による行為の性格付けを否定することを許容される。「経験的にほとんど知られていないが，経済学について初步的な理解しかない観察者でも反競争的と結論するだろう制限」については，原告の議論の事実に関する基礎のみならず，原告が依拠する経済学の理論を争うことも許容される。つまり，経済学の初步的な知識しかない者が理解するのとは異なる，競争プロセスに対する影響を示すことによって原告への反証とすることが許容される。「(それ自体としては)嫌疑不十分な制限」については，相当の反競争効果の可能性の証明に対する反証が許容される（例えば，市場画定を争うことや，現実の影響については当該証拠の関連性と十分性を争うことを通じて）。

「カルテル行動」を含まない事件における正当化事由としては，被告による次のような主張が許容される。一つには，当該制限が正当な活動に付随しているとの主張が挙げられる。これは，著名なAddyston Pipe事件判決 $ ^{305} $ におけるTaft判事の付随的制限の理論に由来する。その現代版として，ジョイント・ベンチャーに伴う制限，垂直的な制限等における「ただ乗り」防止論，販売促進活動の増進，被告の効率性（被告がより効果的に競争することを可能にする）のための制限が考えられる。もう一つは，市場がよ
りよく機能するようにし，競争を促進するための水平的制限の主張が挙げられる。

最後に，被告が正当化事由を主張した場合の原告の説得責任の果たし方としては，被告が主張する目的を当該制限は達成し得ないことの証明，より制限的でない代替策が被告の主張する目的をよりよく達成し得るであろうことの証明，被告の主張にも関わらず，なお当該制限は競争を害することの証明（反競争効果が量的に競争促進効果を上回ることの証明）の3通りが考えられるとされる。

## (4) 小括

まず，シュトウッケの議論は，取引制限の不当性に関する判断枠組みの現状について抱かれている懸念を集約的に示すものといえる $ ^{306} $ 。しかし，そのシュトウッケでさえ，「当然違法の原則」の適用範囲を単純に拡張することまでは主張しておらず，せいぜい「合理の原則」の枠内において，専門家の間でも決着がつかないような論争点を回避する程度の提案にとどまっている。取引制限の不当性に関する判断枠組みが多様化ないし流動化するのは，反トラスト政策に関する議論の蓄積を通じて事案分析の手法が精緻化されてきたことに加えて，科学技術の発展に伴って企業間提携の内容自体も変化してきたからだと思われる。このような現状では，柔軟な判断の余地をある程度認めるような判断枠組みを構想せざるを得ないのであろう。この点，マーカム Jr. とワーデンが，いずれも，訴訟の両当事者間の主張及び証拠提出責任の分配の在り方の問題として不当性の判断枠組みを論じていることが改めて注目されるのである。今や，不当性判断の枠組みを一般的に示すには，このような方法しかあり得ないのかもしれない。

マーカム Jr. とワーデンの提案を比較すると，マーカム Jr. の方があるべき行為類型論として提起されているためか，ワーデンと比較してより簡潔かつ概括的である。企業にとっての予見可能性や透明性を重視しているためなのかもしれない。これに対してワーデンの方は，実際の判決例を彼なりに再構成したものと説明されており，それだけに，こちらの方がより詳細で実際の判決例の立場に近い。

両者の違いとして特に重要だと思われるのは，マーカム Jr. のいう「内在的に疑わしい」に相当するカテゴリーが，ワーデンの説明では，さらに，「価格を設定し，産出量を制限し，顧客を割り当て，又は市場を分割する，競争者間でのほとんど剥き出しの協定」と「経験的にほとんど知られていないが，経済学について初步的な理解しかない観察者でも反競争的と結論するだろう制限」とに分けて説明されていることである。より具体的には，「価格を設定し，産出量を制限し，顧客を割り当て，又は市場を分割する，競争者間でのほとんど剥き出しの協定」については，被告は競争促進的な正当化事由の主張によって対抗するほかないのに対して，「経験的にほとんど知られていないが，経済学について初步的な理解しかない観察者でも反競争的と結論するだろう制限」については，被告には，原告が主張する反競争効果のシナリオそれ自体の反証も許容される。
後者は，明らかにCDA事件を念頭に置いていることが分かる。逆に，前者の方は，NCAA事件のように，行為の外見的特徴のみに照らすと「当然違法の原則」が適用される行為類型に属するが，リーグ・スポーツや専門職団体の規約のように，周囲の状況から競争促進的な説明が可能なものを念頭に置いている。ワーデンの説明がこのように詳細なのは，まさに本稿でこれまで検討してきたように，「合理の原則」の簡略化のパターンが近年多様化してきたことを反映しているのだと考えられる。

このように見てくると，ワーデンの提案の方が，現実の判決例を整理する上で有益だと考えられる。ただ，現実の判決例は，ワーデンが言及していないような，「合理の原則」の新たな簡略化のパターンを示し始めているようにも思われる。以下では，ワーデンの整理を念頭に置きつつ，本稿で検討してきた諸判決からいかなる傾向を読み取ることができるかをもう少し詳細に分析してみたい。

## 3 諸判決例にみる傾向

## (1) 詳細な市場分析が省略される事案の特徴

「合理の原則」での分析が簡略化されたとされる事例に共通の特徴は，関連市場の画定を前提とする詳細な市場分析が省略されていることである。詳細な市場分析の簡略化が可能かどうかは，問題となる取引制限の性格付け，すなわち，それが「剥き出し」の制限とか「内在的に疑わしい」制限といえるかどうかに依拠するものとされる。取引制限の性格付けを行う際の根拠は，Polygram 事件 DC 巡回区控訴裁判所判決で明示され，先のワーデンの説明においても示唆されていたように，「経験」と「（初步的）経済学」に求められる。

このうち，「経験」とは，具体的には，同じ外見的特徴を備えた行為に関する先例における事実関係と眼前の事実関係との異同の分析を指すようである。例えば，Safeway事件では，競争関係にある小売店同士が，労働組合の分断戦略に対抗して，ストライキ中に過去の市場占拠率を超える利益を得た小売店が他の小売店と利益を分けあう旨の協定を締結したという事案について，同じ地域内で競合する2つの日刊紙間での競争回避のための利益のプールと予め決められた率での当事者への利益配分の取決めが当然違法とされたCitizen Publishing事件の事案との比較がなされた。このような手法は，反トラスト法の分野に限らず裁判所が得意とするものであるが，この手法による場合には，先例における事実関係と眼前の事実関係との差異が反トラスト法の目的に照らして意味のあるものかどうかが常に自覚されなければならない。そうでなければ，かつて「当然違法の原則」の適用範囲が拡張された時代に問題視された形式的な線引きの論理が復活しかねない。

他方，「(初步的な)経済学」とは，眼前の事実関係に適用可能な先例が存在しない場合や，先例が存在しない訳ではないが，先例との類似性だけでは「剥き出し」とか「内在的に疑わしい」といった性格付けに対する根拠としては不十分な場合に，援用される
ものである。具体的には，問題の取引制限がどのような意味で競争に悪影響を及ぼすのかについての筋道だった説明が求められるようである。この場合，CDA事件がまさにそうであったように，原告による反競争効果の説明が現実には成立し得ないことを被告は（より高度な？）経済学に基づいて主張できる。

前述のように，CDA 事件は，専門職サービスの料金設定の根拠や品質に関する主張が容易に確証し得るものかどうかが，広告制限の反競争的性格を評価する前提であったが，この前提自体が事実によって確証されるべき問題だと判断された事例であった。そのほか，North Texas Specialty Physicians 事件では，医師の団体が個々の会員に代わって医療サービスへの支払者と料金の交渉を行う際に，受け入れ可能な料金について会員の医師にアンケートを取り，そのデータを分析して交渉時の最低料金を決定することが，どのような意味で反競争的であるかについて詳細な説明がなされた。RealcompⅡ事件では，特定地域で売買対象とされる不動産情報のデータベースを運用する不動産業者の団体によるウェブサイト政策や検索機能政策の変更が，いかにして，低コストでの不動産売買のオファーへのアクセスを困難にし，反競争的性格を有するかについて詳細な説明がなされた。

## (2) 取引制限の反競争的性格ないし反競争効果を判断する基準

これら諸判決において取引制限の反競争的性格が判断されるに際しては，直接的に経済厚生（消費者余剰や社会的余剰）が言及される例は見られず，ワーデンが指摘するように，競い合いのプロセスがどれだけ害されるかが基準とされているように見受けられる。

例えば，Indiana Federation of Dentist 事件は，現実に産出量制限の証拠があった事例と解されることがある。しかし，この事件で問題となった，保険会社からのX線写真の提出要求の拒絶は，保険会社による診療内容の審査を通じて過大な請求を排除して保険料の高騰を抑えるという特定のサービスが消費者に提供されることを妨げるという意味で，「市場における通常の give and take」を妨げるものと性格づけられていた。この事件でX線写真自体が産出量でないことは明らかで，むしろ，本件では，保険料の高騰を抑える努力が妨げられたことそれ自体が反競争的性格を示すものと捉えられている。そのほか，RealcompⅡ事件やNorth Carolina State Board of Dental Examiners 事件は，いずれも，一種のボイコットに係る事例であるが，価格や産出量への影響について詳細に分析するまでもなく，低費用の競争者が排除されることそれ自体が問題視されていた。

これらの事例を見る限り，ワーデンの言うように，取引制限の不当性を判断する第一次的基準は「競争プロセス」と見てよさそうである。また，「合理の原則」では，反競争効果と競争促進効果とが比較衡量されるとよく言われるが，実態としては，問題の取引制限の二者択一的な性格決定（すなわち，正味で反競争的であるかどうか）が問題と
されているといえそうである。

ただ，他方において，Safeway 事件では反競争効果の僅少性が反トラスト法違反を否定する根拠とされ，Worldwide Basketball and Sport Tours 事件では関連市場が自明でないことから「合理の原則」の簡略化が否定された。これらの判決は，一見すると反競争効果の量的実質性を求めるかのように見える。これらの判決が他の判決と整合的に理解できるのかどうかについては，現段階では判断しかねる。いずれにしても，反競争効果と競争促進効果とが何らかの意味で比較衡量（balancing）される場合が皆無とはいえないことは確かであろう。

最後に，「クイック・ルック」とか「簡略化された合理の原則」と銘打っていなくても，「合理の原則」における審理の焦点が絞り込まれる事例がみられるようになってきたことに留意すべきである。例えば，CDA事件では，CDAの組織としての意思決定を通じて市場支配力が形成・行使される得ること自体は疑いなく，その限りにおいて詳細な市場分析が省略されることが認められていた。Actavis事件では，FTCが主張する「クイック・ルック」の適用は否定されたが，関連市場の画定を前提とする詳細な市場分析までは求められていなかった。リバース・ペイメントの額の大きさこそが，その反競争的性格を判断する鍵と捉えられていた。RealcompⅡ事件でも，「クイック・ルック」は適用されなかったが，リアルコンプのデータベースをコントロールできるということが関連市場における市場支配力につながること自体は明白であり，審理の焦点はリアルコンプのウェブ政策及び検索機能政策の反競争的性格にあった。

現在，「当然違法の原則」の適用範囲はますます縮小してきているが，逆に，全面展開される「合理の原則」が適用される事例も稀だと思われる。「合理の原則」の下で，個々の事案の特性に応じて審理の焦点が絞り込まれることは，訴訟経済の観点からしてむしろ当然のことである。しかし，同じような事案で同じような焦点の絞り込みが行われるとき，それをもって「合理の原則」の新たな簡略化のパターンとして一般化し，将来の紛争に備えることが可能となる。リバース・ペイメントや事業者団体による事業活動の制限の事案には，少なくともその萌芽がみられるように思われる。

## (3) 容認される正当化事由の範囲，適用除外法理

本稿で取り上げた事例の中では，General Leaseways 事件，Polygram 事件，RealcompⅡ事件において共同事業の成果への「ただ乗り」防止論が主張された。本稿では直接取り上げなかったが，ただ乗り論自体は，正当なジョイント・ベンチャーに付随する制限については不当性を否定する「付随的制限の法理」の適用事例の中で容認されてきた。例えば，1986年のRothery事件DC巡回区控訴裁判所判決が，その例として知られている。本件では，中小規模の運送業者による代理店ネットワークを組織するジョント・ベンチャーが，規制緩和に伴って新たに州際免許を獲得した会員に対して，独自に州際営業を行う場合には別法人を通じて行うよう義務付けたことが問題とされた
事案で，共同事業体による商標やその他の施設への投資への「ただ乗り」を防止するために必要であり，その意味で効率性を追求するものと判示された。ただし，本稿で取り上げた事例でも明言されているように，問題の制限との関連性が論証されない限り，「ただ乗り」防止論が受け入れられることはない。

問題の制限と正当化事由との関連性については，Dagher 事件判決が，ジョイント・ベンチャーの文脈において「ベンチャー内」制限と「ベンチャー外」制限との区別論に立脚していたことが注目される。この場合には，何がジョント・ベンチャーの対象なのかが関連性を判断するうえで重要となってくる。Dagher 事件では，対象製品の製造と販売の両方を統合するジョント・ベンチャーが問題であり，しかも，当該ジョント・ベンチャー自体は既に反トラスト当局によって承認されていた。だからこそ「ベンチャー内」制限と「ベンチャー外」制限との区別論が有効に機能し得た事例といえる。他の事案でも同じように有効に機能するかは疑問である。

リーグ・スポーツの分野では，NCAA 事件以来，「およそ当該商品が利用可能となるために競争の水平的制限が不可欠であるような産業」として性格付けられ，このような性格に基づいて取引制限が正当化される場合があるものと考えられてきた。American Needle 事件判決は，さらにこの論理を推し進めて，詳細な審理なしで制限が合法とされる場合があり得ることを示唆した点で注目される。取引制限が詳細な審理なしで不当と判断される場合は「当然違法」と称されるが，American Needle 事件判決が示唆するのは，その逆で，いわば「当然合法」の扱いともいえる。リーグ・スポーツ分野における反トラスト訴訟の濫発を防ぐ意図があると想像されるが，このような考え方が下級審でどのように受け止められるか，今後，検証が必要である。

競争促進の論理では説明し難い正当化事由が主張される場合，そもそも反トラスト法の問題ではないとして退けられるのが通例である。およそ反トラスト事件における正当化事由として何事かを主張しようとするならば，全て競争促進の観点から根拠づけられなければならないことになる。

この点，Brown University 事件では，大学間の奨学金競争は優秀な学生に対する給付水準の吊り上げをもたらすと考えられるところ，問題とされた大学間の申し合せは，そのような競争を抑制して学生の社会的経済的背景の多様性を確保しようとするものだと主張された。判決は，学生の社会的経済的背景の多様性確保の要請を競争促進に資するものと捉えたが，そのように表現するだけでは問題の解決にはあまり役立たない。優秀な学生に対する奨学金給付の水準が吊り上がることもまた競争の成果といえるからである。本件での真の争点は，優秀な学生に対する給付を削減してまで学生の社会的経済的多様性を確保すべきかどうかにあったのであり，これは，通常の反トラスト訴訟において念頭に置かれている競争促進の論理だけでは解けないトレード・オフ問題だったと考えられる。この種の問題に反トラスト法がいかに取り組むべきかという問題は，なお，未解決の問題として残っていると思われる。
しかし，現実の事件においてこの種の事案がなかなか上がってこないのは，反トラスト当局による事案選択の結果であるとともに，競争促進の論理だけで解決できない問題については，別途，反トラスト当局以外の公的機関が対処しているから，あるいは，他の公的機関が対処すべきだと考えられているからだと推測される。このような状況では，反トラスト事件における社会公共目的の考慮は，州行為理論，暗黙の適用除外（implied immunity）理論，政府請願の法理といった適用除外に関わる法理の適用問題として現れることになる。North Carolina State Board of Dental Examiners 事件は，その典型例といえる。

そこで問題となった州行為理論の適用においては，競争促進と矛盾する法ないし政策の内容の妥当性は問題とならない。確かに，競争促進と矛盾するような法や政策が州議会等で提案される場合，反トラスト当局は，競争唱導の活動を通じて，それをやめさせたり，修正させたり働きかけることはできる。しかし，それが州政府によって正式に採択されれば，反トラスト当局も裁判所も，それを尊重しなければならない。州行為理論の適用に様々な条件が設けられているのは，州の関与を隠れ蓑とする企業による自主的な競争制限を識別するためである。そこで問題となるのは，真に主権者たる州の行為とみなすことができるかどうかである。これを見るために，問題の行為に対する州政府の関与の仕方と程度が問われるのである。これは，競争促進だけに還元できない価値を含む問題を競争法が処理する際のひとつの在り方を示しているように思われる。

労働問題に関わる適用除外の適用が問題となったSafeway 事件については，尊重されるべき「労働の法と政策」の内容についてなお議論が残っているようである。ただ，私見としては，この事件で「労働の法と政策」を根拠に反トラスト法の適用が除外されるとしたら，それこそ反トラスト法の存在意義が疑われるように思われる。本稿の課題との関係では，労働条件そのものに関する取決めが反トラスト法上どのように扱われるかという問題の方が興味深い。しかし，この問題については，今回は詳細に検討する余裕はなかった。今後の検討課題としたい。

## 第5節 むすびと残された課題

非ハードコアカルテルの違法性評価に関する米国反トラスト判例法の現状は次のように概括することができよう。

・違法判断においては，あくまでも行為の競争への影響が問題であり，これ以外の観点からの分析は行われない。

・事例を見る限り，日本でいう「社会公共目的」については競争に影響を及ぼさずに対応可能であることがほとんどであり，逆に，競争に悪影響を及ぼすような行為を「社会公共目的」によって正当化することは反トラスト法の存在意義を否定するものと捉えられる。

・ただし，環境，安全，労働者保護等の「社会公共目的」は，判例法上の適用除外法理の中で扱われる可能性がある。
・行為の競争への影響を判断する手法ないし枠組みについて，裁判所による差異はあるものの，おおよそパターンは確立してきている。しかし，経済厚生を比較衡量の尺度とすると，予見可能で明快な結論に達することが難しく，訴訟の長期化・泥沼化がもたらされやすい。・上記の問題を回避するために，競争の過程に対する影響の観点から，行為の態様や文脈について一定程度分類を行い，それぞれの分類について訴訟当事者間での立証責任の分配のルールが明示されること，換言すれば，適切な推定則の活用が避けられない。

本稿で検討しきれなかった論点としては、次のようなものが挙げられよう。

まず，取引制限の不当性を判断する究極の基準は何か，また，この問題を考えるに際して，反トラスト法の目的に関する周知の論争は，どのように関わるのか，という問題が避けて通れない。反トラスト法の目的については，「消費者厚生（consumer welfare）」の概念をめぐって有名な論争があった。そこでの議論の焦点は，部分均衡分析の枠組みを前提として，「消費者厚生」が「消費者余剰」を意味するのか，それとも「総余剰（＝生産者余剰＋消費者余剰）を意味するのかにあった $ ^{307} $ 。いずれの立場にたったとしても，「合理の原則」の下での分析は，いずれかの意味での経済厚生を尺度とした反競争効果と競争促進効果との比較衡量（balancing）」を必然的に伴うものと捉えられてきた。

しかし，これに対して前掲のワーデン論文は異議を唱え，「消費者厚生」概念の提唱者であるBork判事自身も，取引制限の不当性の基準として「消費者厚生」を捉えていた訳ではないとする。その趣旨は，概要，以下の通りである。すなわち，Bork判事のいう「消費者厚生」は，一般均衡分析を前提として，その下で最大化される「社会的厚生(social welfare)」ないし「総厚生（aggregate welfare）」（＝資源配分上の効率性，パレート最適の状態）を指し，これは，そもそも数量化できない性格のものである。反トラスト法は，資源配分上の効率性を改善する手段として評価され，「競争」という概念もまた，このような意味で望ましい状態を指し，競い合いのプロセスとしての「競争」の概念をBork判事が拒絶したことは確かである。しかし，彼は，「合理の原則」の下で行為の不当性を判断する基準としてこの概念を捉えていた訳ではなかった。彼自身は，厚生分析を反トラスト法の分析に取り入れようとしたことはなく，ただ，事案の解決においては，経済分析の導きによって形成される諸々の推定（presumptions）が利用されなければならないと考えていたとされる。

その上で，ワーデン論文は，前述の通り，実際の反トラスト判例法は，「消費者厚生」の語を直接援用した事件判決 $ ^{308} $ を含め，不当性の基準として競争のプロセスの確保に焦点を当ててきたとする。また，下級審判決例の中には（反競争効果と競争促進効果との）比較衡
量（balancing approach）に言及するものがあるが，実際には，行為の二者択一的な性格決定が志向されており，そのためのアプローチとして立証責任転換（burden-shifting）アプローチが採用されていると見たのである。

本稿での研究を振り返ってみると，判例法の立場は，ワーデンが指摘するアプローチに近いという印象を受ける。とりわけ，「合理の原則」の簡略化が許された事例では，競争（競い合い）のプロセスへの侵害の度合いが重視されている印象を受ける。いずれにしても，ワーデンの指摘を受けて，改めて，取引制限の不当性の判断基準と反トラスト法の目的との関係を理論的に整理する必要がある。

その他にも，問題の取引制限の反競争効果と競争促進効果とを判断する際のベースラインをどのように設定すべきかに関しても問題提起がなされている。通常は，問題の取引制限がある場合とない場合との比較による（いわゆるbut forテスト）とされている。しかし，問題の取引制限が，共同事業の成果に対する「ただ乗り」を防止して，それ自体としては競争促進的な共同事業への投資が行われるために不可欠だとすれば，but forテストが妥当しない場合があるのでないかという指摘である $ ^{309} $ 。また，一部の下級審判決例で採用されている「より制限的でない代替手段」の基準は，全体として競争促進的な共同事業までも反トラスト法上の責任に服させる可能性があり，適切でないとの指摘もある $ ^{310} $ 。

いずれも，反競争効果と競争促進効果との比較衡量が行われる場面を念頭に置いた議論であり，実際にはほとんどの事例において「合理の原則」は問題の取引制限の二者択一的な性格決定（すなわち，反競争的か，それとも競争促進的か）を問題としてきたことに鑑みると，それほど実益のある議論ではないという見方もできる。しかし，反競争効果と競争促進効果との比較衡量によらなければ不当性判断ができない場合が皆無とは言えないし，何よりも，反トラスト法上の判断枠組みの探求に際しては，あらゆる場面を想定してその適切さを検証しなければならない。その意味で，ここで提起されている論点もまた，今後の研究課題として留意しなければならない $ ^{311} $ 。
## 第3章 米国法における非ハードコアカルテルの違法性評価（非判例部分）

## 第1節 はじめに

## 1 調査のテーマ

米国での規制の現状を明らかにするため，本稿においては，連邦司法省（以下，「DOJ」という。）のビジネス・レビュー・レター312や連邦取引委員会（以下，「FTC」という。）のアドバイザリ・オピニオン313等で公表された事例も対象に含めて調査・研究した。

結論を述べると，競争法の動向に大きな影響力を持つ米国の先例では，非ハードコアカルテルという分類方法が採用されておらず，また，例えば問題とされる行為が一方で競争制限的ではあるが，他方で環境保護に資するという理由があるとしても，米国の競争当局は連邦反トラスト法上特別な扱いをしていないと考えられる。すなわち，連邦反トラスト法は，競争を保護するものとされているため，ある行為について連邦反トラスト法に違反するかどうかを判断するにあたっては，当該行為が競争に与える影響が焦点となる $ ^{314} $ 。特定の環境問題に対応するための規制等が存在するとして，その存在は，既存の連邦反トラスト法上の分析枠組みに取り込まれた上で，関連する事情として考慮されることとなる $ ^{315} $ 。

この点について，米国の競争当局政策担当者に対するインタビュー等に依拠しつつ，再検討した。

## 2 具体的な調査の対象 $ ^{316} $

本稿で調査の対象としたのは，DOJ及びFTCの政策担当者に対するインタビュー317
の成果及びインタビューで示唆された資料の本研究の関心に即した検討である。インタビューで示唆された資料とは，主に，DOJ にあってはビジネス・レビュー・レターで，FTC にあっては，アドバイザリ・オピニオン及びアドヴォカシー・レター $ ^{318} $ である。

## 3 本稿の構成

本稿では，上記１の調査のテーマを検討すべく，以下，第２節では，海外調査（米国競争当局）で得られた知見を要約し，第３節では，第２節の成果を参照しつつ，本稿の調査のテーマに関連する資料を分析する。

## 第2節 米国競争当局に対するインタビュー成果の説明 $ ^{319} $

## 1 DOJ $ ^{320} $

競争する当事者間の協定等について，連邦反トラスト法上の評価は，当該協定等が，市場支配力を形成し，維持し，強化し，もしくは力の行使に係る競争制限的なインセンティブを生み出すかどうかという観点から行われる。

競争制限的である協定等について，競争とは関係のない価値の実現（例えば，環境の保護）を理由として，反トラスト法上の免責を与えることはない。なぜなら，当該協定等が，環境の保護に真に資するかどうかを判断するのにふさわしい知見を，DOJ反トラスト局は持たないからである。当該協定等が環境保護に資するかどうかの判断は，連邦反トラスト法上の評価とは別に，連邦政府を構成する当該問題に適切な部局が行う。

Hurricane Katrina and Hurricane RITA に関連して，DOJ 及び FTC が共同して発表
した反トラストガイダンスは，当局としては，反トラスト法違反行為に係る免責的正当化事由を創出したものと位置づけていない。あくまでも，違反行為の審査に当たり，迅速かつ簡易な審査を実施する旨を明らかにしたに過ぎない。なお，このガイダンスに関連する事例は，実質的に，ない。

たとえば，大地震のような緊急事態は，一般に，連邦反トラスト法上の正当化事由と考えられていない。ただし，従前の事業環境に相応の変化が生じた結果として，競争する当事者間の協定等について，何らかの競争促進的説明が可能な場合には，当該協定等が連邦反トラスト法に違反しないと評価される可能性は否定しない。

## 2 FTC $ ^{321} $

近時，FTC 法 5 条の不公正な競争方法にいう「不公正性」について，競争に対する具体的な影響の立証を求められる傾向が，FTC の内外を問わず，強くなりつつある。

ある行為が不公正な競争方法であるとされるために，競争制限効果と競争促進効果を比較衡量することはFTCを含め，当事者にとって非常に労の多いことであり，時間の無駄でもある。限られた資源の有効な活用を図るという観点から，競争に与える弊害が比較的明白な行為にFTCの行政資源を投入することは，やむを得ない。

「競争を促進する」という価値以外の, 何らかの社会的公共的な価値を実現するために競争する当事者間で協定等が必要となるとしても, そのことを理由にして, 競争者間の競争を制限する正当化事由として理解されることは, 通常, ない。

もっとも，州の主権に属する政策上の課題について，州議会による立法で明示的に規定された競争制限的な措置は，限られた要件をみたす場合に，連邦反トラスト法の適用を受けないとされる余地がある。

すなわち，州の主権に属する事項322について，州が，連邦反トラスト法が体現する「競争の促進」という価値を置いてでも，何らかの社会的公共的な価値を実現しようとすることは，連邦制度上，認められる。いわゆる State Action Doctrine である。

State Action Doctrine とは，一定の条件が満たされる時，州による競争制限的な措置について，連邦反トラスト法が適用されない（免責される）というものである。一定の条件とは，第一に，州議会による立法で，あえて競争を排除する旨が明示的に規定され，第二に，当該競争制限的な措置を実施するに当たり，競争以外の価値を実現するため州当局が積極的に関与していることである。
「競争を促進する」ことが目的の連邦反トラスト法を所管する FTC からすれば，「賢明でない」立法が州によりなされる可能性は，否定できない。FTC としては，競争の促進に関する専門的な知見を活用し，当該立法等について，例えば，立法するに当たって配慮すべき事項について，参考とすべき意見を述べるなどして，州議会における議論を尽くす際の参照資料は提供する。ただし，FTC は，ある州議会による立法に関連して，当該立法を取りやめさせたり，立法の内容を改変させるよう介入したりする権限を，与えられていない。

## 第3節 本研究で実施したインタビューの成果に関連する近時の事例

## 1 判例（North Carolina State Board of Dental Examiners 事件） $ ^{323} $

「社会公共目的の実現を目的とした行為」と「競争の維持」とが抵触する場合には，当該行為について連邦反トラスト法の適用が免除されるかどうかが問題とされる $ ^{324} $ 。以下，本稿は（米国の非判例部分）の担当であるところ，FTC政策担当者に対するインタビュー時に資料提供を受けたことから，ここで，North Carolina State Board of Dental Examiners事件の最高裁判決について，分析する $ ^{325} $ 。

最高裁が本判決で判断した問題とは，North Carolina State Board of Dental Examiners (Dental Board)の競争制限的な行為について,連邦反トラスト法は適用されるかという点についてである。本件でDental Boardは州法上「州の機関」と位置づけられているので，具体的には，Dental Boardが「競争を規制し，あるいは独占による公共サービスに置き換える州の政策に従って行動する『州に準じる政府機関』にあたる」か，また州の政策として「州自身によって積極的に監督されている」か，が争点となった。連邦最高裁による法廷意見326の概略は，以下の通りである。
## (1) 連邦反トラスト法の位置づけ327

連邦として，自由な市場の機能を阻害する反競争的な行為を禁止するものであり，「競争の促進」の実現に重要な価値を置くことを明らかにしたものである。

## (2) 州の主権に属する事項に係る州法と連邦法の関係 $ ^{328} $

連邦憲法上連邦に認められている事項以外は，州の主権に属し，州の主権の下で，州が重視する「競争の促進」以外の価値を実現するための州の行為は，連邦反トラスト法が適用されない（いわゆる Parker Immunity $ ^{329} $ を指す）。

## (3) Parker immunity の限界 $ ^{330} $

「競争の促進」の実現は，連邦が重視する価値である。したがって，州の行為に与えられる免責も無限定ではない。

## (4) 免責される「州の行為」とは何か $ ^{331} $

州が，州の主権に基づき，自ら実施するものが原則である。市場で競争する当事者に州の主権の一部（権限）を代行させるとき，当該当事者が，州と異なり現実に市場で競争するがために，競争制限的なインセンティブを持ち，また州から与えられた権限を反競争的に行使し得る以上，州から権限が委譲されたということだけをもって，州の行為と同視できない。

## (5) Midcal 判決の提示する 2 つの判断基準 (two-part test) $ ^{332} $

競争を制限してでも，「競争の促進」以外の価値を実現するための州の法が連邦反トラスト法上の免責が与えられるためには，第一に，法に，競争を制限してでも「競争の促進」以外の価値の実現を図る旨が明記されていること(clear articulation)，第二に，当該「競争の促進」以外の価値の実現について，州が主体的に監督していること(active supervision)が必要である。clear articulationとは，州の法に規定された権限を行使すると，当然，論理的，かつ通常の結果として，競争が制限されるとき，この要件は満たされる $ ^{333} $ 。active supervisionとは，州の当局（担当者）が，私的な当事者の競争制限
的な行為について審査し，また，州の重視する価値から逸脱する私的な当事者を認めない権限を与えられていて，実際に当該権限を行使しているとき，この要件は満たされる。

(6) 形式的に，州から Dental Board メンバーに任命されていれば，active supervision の要件は満たされるか $ ^{334} $

市場で競争する当事者が規制当局の担当者に任命される場合，規制当局に，利益相反的な利害関係が生じる。これは，Midcal判決で，active supervisionの要件を導入することで解決しようとした問題そのものであり，従って，この要件は満たされない。

(7) 本件で FTC の主張が認められれば，州の社会的公共的な目的の規制に協力する専門家に過大な責任を負わせることとならないか $ ^{335} $

本件で問題とされている歯科医師もまた，専門職としての倫理基準等を遵守する責任を負っているが，一方で，歯科診療サービス市場で競争する当事者でもあり，自由な競争を制限しようというインセンティブがある。本件では金銭的な賠償を求められる事案ではなく，また，金銭的な賠償については別途補填するなどの方策が用意できるので，本件で Dental Board に FTC 法上の責任を認めることで過大な責任を負うこととならない。

## (8) 本件で, 州による active supervision はあったのか $ ^{336} $

法には，歯のホワイトニングサービスは歯科診療行為であるとする規定はない。Dental Boardが歯のホワイトニングサービスが歯科診療行為であると定義する過程で州の規制当局が関与した形跡はない。また，歯のホワイトニングサービス市場で歯科医師と競争関係にある歯科医師でない者達に対して，当該サービスの提供を止めるよう書面等で要求したことも，州は知らなかったのではないか。このような状況で，州によるactive supervisionがあったとはいえない。

ただし，どのような条件が整えば active supervision があったといえるかは，ケースバイケースである。州当局による監督がなされるかもしれないというだけでは，active supervision の要件をみたしたとはいえない。
## 2 判例以外の競争当局による見解が公開された例 $ ^{337} $

(1) DOJ 及び FTC による反トラスト政策ステートメント（2014年4月）338

インタビューで示唆された，急を要する事態──とりわけ DOJ に対するインタビューで，発電所に対するテロリストによる攻撃により，発電能力が急減したケースで議論となった──に際して，競争者間の共同行為が連邦反トラスト法上どのような評価を受けるのかについて，サイバーセキュリティに係る情報共有に係る DOJ 及び FTC による反トラスト政策ステートメントが参考となる。

この政策ステートメントが前提とする問題意識とは，サイバー攻撃(cyber threats)の件数は増大し，攻撃手法も日々洗練されていることである。当該政策ステートメントでは，競争関係にある事業者間の情報共有(information sharing)に係る一般的な連邦反トラスト法上の分析枠組みは，競争者間の共同行為ガイドラインによると明示されている $ ^{339} $ 。その上で，（競争制限が生じないようセーフハーバー措置を講ずることを前提として）競争者間で共有することが競争促進的な情報の例として，インシデントレポート，サイバー攻撃に関する指標，脅威の兆候に係る諸情報，すなわち技術的かつ限定的な類型の情報共有は，競争促進的であると評価している。ここで，競争促進的であるとされる理由として，情報システムの防護を可能にする，さらには米国のインフラに係る安全性向上に資することで米国の情報システムの安全性・安定性(availability)・整合性(integrity)・効率性を向上させ得るものである点が指摘されている $ ^{340} $ 。
(2) 高度実践登録看護師（以下，「APRNs」という。）をめぐる州規制に係る FTC の政策展望(Policy Perspectives) $ ^{341} $

州により規制の態様は異なるものの，多くの州で，APRNsの医療行為について，規制が課せられている。一方で，APRNsは，多くの場合，その知見と認証を受ける過程で得られた経験等により，基本的な医療行為について，患者に対する安全上の懸念を生じさせることなく提供できる。APRNsが提供するサービスに関連して，医師の監督は，必ずしも，必要でないとする調査結果もある。州が，立法によりAPRNsの活動に制限を課す場合には，医師の数が深刻に不足している地域の現状等もふまえて，APRNsの活動に不要な制限を課さないよう，考慮されるべきであるとFTCは提言する。

具体例として，たとえば，Missouri州による規制の場合，患者の症状を診察し，分類し，治療上のテストを実施する際には，医師の指導を要する。APRN sは，医師の診察室に物理的に近接した部屋で，活動する必要がある。FTCは，かような州の規制について，市場に与える影響を十分に考慮した上で設定すべきであると提言する。

## 第4節 本稿のまとめ

連邦反トラスト法上違法と評価されない競争する当事者間の協定や協力等とは，あくまでも，市場での競争を促進すると説明出来るものに限られる。

「競争を促進する」こと以外の価値，すなわち社会的公共的な目的——例えば，環境の保護——を達成するが，一方で競争を制限するような競争する当事者間の協定等を，競争当局が連邦反トラスト法に違反しないとした直接的な事例は，ない（インタビューの成果）。

「競争を促進する」という価値を実現するために, 連邦は, 連邦反トラスト法を制定した。これに対して, 例えば, 州が, 州の主権に属する事項について, 競争を制限してでも, あえて「競争を促進する」こと以外の価値を実現するためには, 州による立法で「競争を制限してでも『競争を促進する』こと以外の価値の実現を図る」という趣旨が明確に規定され, かつ, 原則として, 州自らが, 当該価値の実現のための措置を講ずる必要がある。なお, 郡, 市, 又は町村等の地方自治体は, 州と異なり, 主権が認められない。もっとも, 地方自治体は, 市場での競争に参加する私的な当事者とも異なり, 原則として, 州から与えられた競争を規制する権限の行使に当たり, 競争を制限しようとするインセンティブを持たないもの
として取り扱ってよいと考えられている。
1．日時：平成27年1月28日（水）15：05～16：10

2．場所：DOJ内会議室

3. 先方：Matthew Mandelberg, Attorney, Legal Policy Section

Melanie L. Krebs-Pilotti, Attorney, Foreign Commerce Section

4．当方：駐米日本大使館 稲葉二等書記官 楫山女学園大学 井畑准教授

## 5 ．先方配布资料：

National Society of Professional Engineers v. United States, 435 U.S. 679 (1978).

California Dental Association v. Federal Trade Commission, 526 U.S. 726 (1999).

DOJ Press Release Materials, Former executive of Peruvian Airline pleads guilty to fixing fuel surcharge rates on air cargo shipments following Hurricanes Katrina and Rita, http://www.justice.gov/atr/public/press_releases/2011/277862.htm

DOJ Press Release Materials, Antitrust Guidance — Hurricanes Katrina and Rita, http://www.justice.gov/atr/public/guidelines/211541.htm

DOJ Press Release Materials, DOJ Business reviews and FTC staff advisory opinion letters related to Hurricane Katrina and Hurricane RITA aftermath, http://www.justice.gov/atr/public/busreview/211539.htm

### 6. 概要

冒頭，当方より C P R C 及び共同研究の意図について説明し，今回聴取した内容について研究目的で利用することについて快諾を得た。

その他のやりとりについては，概要以下のとおり。

(1)

(先方) Hurricane Katrina and Hurricane RITA に関連して，DOJ 及び FTC が共同して発表した反トラストガイダンスは，当局としては，反トラスト法違反行為にかかる免責的正当化事由を創出したものと位置づけていない。あくまでも，違反行為の審査にあたり，迅速かつ簡易な審査を実施する旨を明らかにしたに過ぎない。

(2)

（先方）緊急事態は，一般に，正当化事由たりえない。ただし，従前の事業環境に変化が生じた結果，事業者間の共同行為について，何らかの競争促進的説明が可能な場合には，正当化事由として評価される可能性は否定しない。

たとえば，テロリストの攻撃を受けて，ある地域で発電所が発電する能力を失ったとする。その場合に，他の地域に所在する電力会社と協力することで，当該地域に送電を実施するようなときには，限られた期間についてではあれ，供給余力に大幅な制限が加わる局面で送電能力を確保するのであるから，競争促進的であると評価できる。

(3)

（先方）ある協定が環境保護に資するかどうかを判断するのにふさわしい知見を，DOJ反トラスト局は持たない。ある協定が環境保護に資するかどうかの判断は，連邦政府を構成する当該問題に適切な部局が行う。競争制限的である協定について，競争とは関係のない価値の実現を理由として，反トラスト法上の免責を与えることにはならない。■
1．日時：平成27年1月29日（木）11：05～12：10（現地時間）

2．場所：FTC競爭局內會議室

3. 先方：Michael J. Bloom, Assistant Director for Policy and Coordination

James F. Mongoven, Deputy Assistant Director for Policy and Coordination

Andrew J. Heimert, Counsel for Asian Competition Affairs

4. 当方：駐米日本大使館 稲葉二等書記官 楫山女学園大学 井畑准教授

### 5. 先方配布资料：

National Society of Professional Engineers v. United States, 435 U.S. 679 (1978).

North Carolina State Board of Dental Examiners v. F. T. C., 574 U.S. ___ (2015) $ ^{342} $ .

### 6. 概要

冒頭，当方より C P R C 及び共同研究の意図について説明し，今回聴取した内容について研究目的で利用することについて快諾を得た。

その他のやりとりについては，概要以下のとおり。

## (1)

(先方)競争を制限すること以外に,何らかの価値を実現するために必要な協定・行為がありえたとしても,競争を制限する正当化事由として理解されることは,通常,ない。州等による立法で明示的に規定された競争制限的な措置は,限られた要件をみたす場合に,連邦反トラスト法の適用を受けないとされるだけである。

「州等による立法で明示的に規定される」ことが必須である。私的な団体が，競争以外の価値の実現を根拠として競争制限的な協定を実施すれば，単なる連邦反トラスト法違反行為として評価される。

## (2)

(先方) 競争の観点から,「愚かな」立法が州等によりなされる可能性は否定できない。FTC としては,競争に関する専門的な知見を活用し,当該立法等について意見を述べるなどして,州等における衆議を尽くす際の参照資料は提供する。ただし,FTC には,特定の州等による立法に関連して,当該立法を取りやめさせたり,立法の内容を改変させるよう介入したりする権限が,ない。

## (3)

（先方）DOJとFTCとは，この問題についてほぼ同様の見解であると理解するが，しかし，連邦最高裁を構成する裁判官にすら意見の違いが見られるように，米国全体として一つのテーマについて，特定の統一的な見解が形成されるということは，稀である。Leegin事件に見られるように，垂直的な価格制限について，時代によりその評価は変遷する。

近時，FTC 法 5 条の不公正な競争方法にいう「不公正性」について，競争に対する具体的な影響の立証を求められる傾向が，内外を問わず，強くなりつつある。ある行為が不公正な競争方法であるとされるために，競争制限効果と競争促進効果を比較衡量することはFTCを含め，当事者にとって非常に労の多いことであり，時間の無駄でもある。限られた資源の有効な活用を図るという観点からも，競争にとって比較的弊害が明白な行為類型に行政資源を投入することは，やむを得ないと考えている。
第4章 日本法における非ハードコアカルテルの違法性評価

## 第1節 ガイドラインの立場

## 1 事業者団体ガイドライン

事業者団体ガイドラインは, 社会公共目的のための自主規制について, その考え方を示している。

すなわち，「事業者団体の活動に関する独占禁止法上の指針」（以下，「事業者団体ガイドライン」という。）は，第二の「7種類、品質、規格等に関する行為」の「(2)自主規制等、自主認証・認定等」において，「商品又は役務の種類、品質、規格等に関連して、事業者団体が、例えば、生産・流通の合理化や消費者の利便の向上を図るため規格の標準化に係る自主的な基準を設定し、また、環境の保全や安全の確保等の社会公共的な目的に基づく必要性から品質に係る自主規制等や自主認証・認定等の活動を行う場合がある。」とする。そして，事業者団体ガイドラインは，このような活動の独占禁止法第8条第3号，第4号又は第5号の規定に係る競争阻害性の有無の判断について，自主規制については，「①競争手段を制限し需要者の利益を不当に害するものではないか、及び②事業者間で不当に差別的なものではないか、の判断基準に照らし、③社会公共的な目的等正当な目的に基づいて合理的に必要とされる範囲内のものかの要素を勘案しつつ、判断される。」とし，「自主規制等の利用・遵守については、構成事業者の任意の判断に委ねられるべきであって、事業者団体が自主規制等の利用・遵守を構成事業者に強制することは、一般的には独占禁止法上問題となるおそれがある。」とする。

このように，事業者団体ガイドラインでは，独占禁止法第8条第3号，第4号又は第5号の規定に該当しない事業者団体の自主規制等について，①需要者の利益を不当に害しない，②不当に差別的でない，③社会公共的な目的等正当な目的に基づいて合理的に必要とされる範囲内のものという判断要素を示し，さらに，④利用・順守を強要しないこととしている。ただし，独占禁止法第8条第3号，第4号又は第5号は，例えば独占禁止法第8条第4号は事業者団体が「構成事業者の機能又は活動を不当に制限すること」を要件とし，「競争の実質的制限」の要件を充足しない場合にも規制を行うものである。そして，独占禁止法第8条第1号のような競争を実質的に制限することを要件とする場合は，競争を実質的に制限するか否かを直接に判断し，社会公共目的であることを直接に正当化理由とすることは行わず，競争を実質的に制限しているかどうかを具体的に判断していると考えられる。不当な取引制限の規制においても，社会公共目的であることを直接に正当化理由とすることは行わず，意思の連絡（「共同して」（独占禁止法第2条第6項）の要件）を満たし，かつ，競争を実質的に制限しているかを具体的に判断していると考えられる。以下にみられるように，相談事例等においても基本的にこの立場に立って判断がなされていると考えられる。
## 2 リサイクルガイドライン

「リサイクル等に係る共同の取組に関する独占禁止法上の指針」（平成13年）（以下，「リサイクルガイドライン」という。）は，リサイクルに係る様々な共同行為について考え方を示している。

リサイクルガイドラインは，リサイクル率達成目標の決定等（第2の1）について，「法令上、個々の事業者に義務付けられるリサイクル率を事業者団体が遵守すべきリサイクル率として設定することは、法令上の要件を満たして行われる限り、独占禁止法上問題とはならない。」とし，「さらに、法令上の根拠がない場合であっても、事業者団体がリサイクル率の達成に関する自主的な基準・規約等を設定し、その周知・普及促進を行い、又はその利用・遵守を申し合わせ、若しくは指示・要請する等の活動（自主規制等）を行うことは、会員間で不当に差別的ではなく、その遵守を強制しないものである限り、原則として独占禁止法上問題ないものと考えられる。」とする。また，リサイクルガイドラインは，リサイクル費用の徴収方法に関する自主基準の設定（第2の5(1)）について，「事業者が共同して又は事業者団体が、需要者の理解を得るため、本体価格とは別にリサイクル料金として需要者から徴収する旨を自主的な基準として設定したとしても、その遵守を強制しないものである限り、独占禁止法上問題ないものと考えられる。」とし，「ただし、事業者が共同して又は事業者団体が具体的なリサイクル料金の額を決定することは、製品の販売と廃棄物の引取りが一体として行われることから、製品市場における競争に与える影響が大きく、また、事業者のリサイクル等に要する費用を削減していこうとする意欲を損ない、効率的なリサイクル等の推進そのものを阻害することになると考えられ、リサイクル市場における競争に与える影響も大きく、独占禁止法上問題となる。」とする（事例5，事例6も参照）。また，徴収時点に関する自主基準の設定（第2の5(2)）について，「事業者が新たにリサイクル等に対する取組を行う場合、リサイクル費用を廃棄物の回収時に需要者から徴収する方法や製品の販売時にあらかじめ製品の販売価格に含めて徴収する方法などがあるところ、事業者が共同して又は事業者団体が、需要者にとって分かりやすい徴収の仕組みとし、リサイクル等の円滑な推進のため、リサイクル費用の徴収時点を廃棄物の回収時とするか、製品の販売時とするかについて自主的な基準を設定したとしても、その遵守を強制しないものである限り、独占禁止法上問題ないものと考えられる。」とする。

リサイクルガイドラインも，基本的に事業者団体ガイドラインの節で示した自主基準に関する考え方によっているといえる。

## 3 その他のガイドライン

「資格者団体の活動に関する独占禁止法上の考え方」(平成13年)は,「資格者団体が、会員の収受する報酬について情報活動等を行うことがある。このような情報活動等を通じて会員間に報酬の制限に係る暗黙の了解若しくは共通の意思が形成され、又はこのよ