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にすぎないとして批判した。第4巡回区控訴裁判所もFTCの結論は実質的証拠によって支持されるとした $ ^{288} $ 。

（キーナン (Keenan) 判事の賛成意見）本件で州行為理論の適用が退けられたのは，ボードメンバーが市場の参加者によって選出されていたことが決め手であったことを強調した。さらに，ボードの関心は，非歯科医のサービスによる消費者被害の防止にあったが，その役割は州自身が担う権限をもっており，それを必要と判断するのであれば，私人を通じてではなく州自身が行動しなければならないとして，競争の犠牲の上に歯科事業を規制しようとするボードの行為は，いずれにせよ反トラスト法違反の責任を免れないとする $ ^{289} $ 。

## ウ 分析

米国においても，特定の専門職の代表からなる組織が，政府の一機関として当該専門職における事業活動を規制する権限を委ねられる場合がある。これは，専門性が高い職業については「餅は餅屋」の論理が通りやすいからであるが，その反面として，既得権益の保護を目的とした競争制限のために規制権限が濫用される危険性がつきまとう $ ^{290} $ 。他方，専門職の活動は，何らかの意味で経済的合理性の追求を超えた「公益」に関わることが多いから，専門職の代表からなる政府機関の規制もまた，そのような意味での「公益」の保護を名目として行われることが多い。このような状況の下では，いわゆる社会公共目的のカルテルの問題は，当該政府機関に対する反トラスト法の適用除外の是非という論点を巡って争われることになる。

米国では，主権を体現する州政府の活動には反トラスト法は適用されないとする法理が確立されているが，州政府による規制と一口に言っても，州議会による法律の制定もあれば，専門職団体への権限移譲による場合もある。その態様の違いに応じて，専門職が州政府の意図から離れて自主的な調整を通じた競争制限をもたらす危険の大きさも異なってくる。そこで，この点に関する米国判例法は，本判決でも触れられているように，i）州自身の行為，ii）私人が，州の政策として「明確に述べられ，肯定的に表明された」ところに従って行動し，その行動が「州自身によって積極的に監督されて」いる場合，iii）競争を規制し，あるいは独占による公共サービスに置き換える州の政策に従って行動する地方公共団体及び「州に準じる政府機関」による場合，に分類しているのである。

本件のボードは，州法の上では政府機関として位置付けられているので，iii）にあ
たるかどうかが問題であった。ボードが $ ^{iii} $ に該当するとなれば，州の政策として「明確に述べられ，肯定的に表明された」ところに従って行動しさえすれば反トラスト法の適用は除外され，その行動が「州自身によって積極的に監督されて」いる必要はないことになる $ ^{291} $ 。実は，専門職の代表からなる政府機関の位置付けについては，本件以前には確立された先例はないに等しい状況であった $ ^{292} $ 。本判決は，ボードが $ ^{iii} $ に当たることを否定し，反トラスト法の適用が除外されるためには，その行動が「州自身によって積極的に監督されて」いる必要があることを明らかにした。この問題に関する本判決の立場は，2015年2月25日の連邦最高裁判決によっても支持された。この最高裁判決については，第3章第3節の1（109頁以下）の井畑准教授の担当箇所を参照されたい。

なお，第4巡回区控訴裁判所の賛成意見は，本件のボードがⅢ）に該当しないのは，ボードのメンバーが，ボードによって規制される当の専門職によって選ばれたからであって，当該専門職の中から州知事自身がボードのメンバーを任命していればⅢ）に該当したであろうことを示唆している。しかし，ここでの問題は，政府機関を装ったカルテルに対する監視を強めることである。この観点からすると，誰がボードのメンバーを任命するかによって州自身による積極的な監視要件の必要性が左右されるのは疑問である。前掲の連邦最高裁判決も，州知事がボードのメンバーを任命したかどうかを問題にはしていないと思われる。

反トラスト実体法の面でいえば，本判決も，FTCが「クイック・ルック」の分析を適用した事例と位置付けられる。本件で問題となった行為は，一種のボイコットであるが，ボイコットの標的とされた事業者のサービスないし商品は，いずれも歯科医によるサービスよりも大幅に廉価であった。そのことから，ボイコットが料金の水準に及ぼす影響は明白だと考えられたと思われる。その意味で，本件は，料金カルテルそのものと実質的に同視し得るような事例であったといえる。

## 第 4 節 米国判例法の分析

1 「合理の原則」，「当然違法の原則」，「簡略化された合理の原則（クイック・ルック）」との関係について

これまでの判決例の検討から，シャーマン法1条における取引制限の不当性の判断枠組みとしての，「合理の原則」，「当然違法の原則」，「簡略化された合理の原則（クイック・ルック）」の間で，断絶よりは連続性を強調する傾向が強まっていることが分かる。もはや，「簡略化された合理の原則」と「クイック・ルック」との違いを強調することに大き
な意味は感じられない。Safeway 事件の少数意見にあるような，「当然違法プラス」とか「クイック・ルック・マイナス分析」といった新たなカテゴリーを主張するのは，もはや趣味の問題にすぎないといえる。実際には，事案の特性と当事者の主張内容に応じて審理における焦点の絞り方は様々である。審理における焦点は単純に行為の外見的特徴のみから決められるものではないので，「当然違法の原則」の対象とされる一部のハードコアカルテルを除き，行為の外見的特徴に照らして過去の事例を分類し，類型化することには限界があるといわざるを得ない。

そもそも，取引制限の不当性判断における判断枠組みの選択は，不当性を正確に判断するために情報を収集し分析すること自体に多くの時間と費用がかかることを前提として，より少ない費用でより大きな抑止効果を上げるために，訴訟の両当事者の間で主張及び証拠提出の責任をどのように分配すればよいのかという問題に関わっていた。「合理の原則」の簡略化の在り方も，主張及び証拠提出責任の分配の在り方の問題として把握する必要がある。

いずれにせよ，現時点での判決例の状況を前提とすると，事案の積み重ねに乏しい新たな種類の行為の場合には，事案ごとに立証の焦点がどこにあるかを事実審裁判所が判断しなければならないことになる。これが，Actavis事件判決がいう「合理の原則」の「構造化」の意味である。しかし，リバース・ペイメントの事案がまさにそうであるように，どのような「構造化」が望ましいかについての判断自体が，議論の余地があり難しい場合がある。他方で，全面展開される「合理の原則」の下では，原告が勝訴する確率はゼロに近い $ ^{293} $ から，「構造化」の在り方が事案の帰趨を左右する重要問題となってしまう。

このような状況を念頭に置いて，裁判所による判断枠組みの選択や「合理の原則」の内容を批判する見解もみられる。いずれの見解も，現状における予見可能性及び透明性の欠如，そのことに伴う态意的な法運用の可能性，「法の支配」からの逸脱を指摘した上で，シャーマン法１条違反となり得る行為のカテゴリーによる分類の必要性を主張する。以下，これまで紹介した判決例を整理する意味も込めて，これらの提案を紹介してみよう。

## 2 判断枠組みの現状への批判と再編に関する諸提案

## (1) シュトウッケの提案 $ ^{294} $

まず，モーリス・E・シュトゥッケ（Maurice E. Stucke）は，現状の「合理の原則」
には，「法の支配」に照らして次のような難点があるとする。すなわち，企業にとっては，反トラスト当局が特定の状況でいかにして強制力を行使するのか確実に予見することができず，それゆえ，実効的に事業計画を立てられない。「合理の原則」は先例の積み重ねによる試行錯誤とルールの具体化を想定しているが，問題ある先例を最高裁が見直す機会がそれほどあるわけではない法システムに「合理の原則」はうまく適応していない。シャーマン法の目標を制定当初のそれから実質的に変更することにより，最高裁は，「合理の原則」の基準の下での正確性，客観性，予見可能性を更に減じている。競争政策上のトレード・オフの設定（総厚生か消費者厚生か，ブランド間競争かブランド内競争か，ブランド内の価格競争か有形・無形のサービスへの投資競争か，等を論じている。彼によれば，これらのトレード・オフについて判断できるのは議会であって裁判所ではないとされる。）において，最高裁は，その「合理の原則」の基準の下での正確性，客観性，予見可能性を更に減じている。「合理の原則」は将来を見渡せるものでなく，接近可能でも，明確でもないので，行政府がその権限を恣意的に行使することを抑制できない。同じ理由で，「合理の原則」はレント・シーキングを抑制できず，司法府がその権限を恣意的に行使することを妨げることができない。最後に，「合理の原則」は，裁判所が反トラスト法を迅速かつ大きな支出を伴わずに執行することを妨げる $ ^{295} $ 。

シュトゥッケは，これらの難点のために，反トラスト法の執行数の低下，消費者及び小規模な競争者に対する保護の喪失，望ましくない市場行動とその帰結，反トラスト当局間のグローバルな基準の収斂の妨げ，残存する「当然違法の原則」の弱体化がもたらされたと指摘する $ ^{296} $ 。しかし，他方で，反トラスト法の執行において「法の支配」の諸原則に厳格に従うことには限界があること（新たな事態に対して原理に即した柔軟な対応の必要性，複雑な現実において多様な準則の束で対処することの不適切さと非現実性）も指摘した上で，より多くの当然違法類型の創出は必ずしも解決につながらず，新たな類型の制限について柔軟性を維持しつつ通常の事件における予見可能性を向上させるため，準則と一般原則との組み合わせが必要だと主張する $ ^{297} $ 。

具体的には，よりよい「合理の原則」のために，大別して次の3点を提言している。

i）シャーマン法の根底にあった立法政策への回帰

ii）シャーマン法の諸原則に適合したより理解可能な基準の創出；この点については，まず，シャーマン法の目的を促進するような差異化された基準（中間的な基準）を追求し，例外的な事件について「合理の原則」と「当然違法の原則」を留保すべきとしつつ，彼の言う「中間的な基準」について次の諸点を留意すべきだとする。すなわち，問題の行為が反競争的であると同時にそれ自体が独立して悪質である場合（欺罔行為など）に
は，競争促進効果との比較衡量は不必要と考えるべきである。また，ある制限についての反競争効果の推定は，それが正味で反競争的帰結をもたらす比率によって決せられるべきである。さらに，反競争効果の推定は，個々の事業活動のカテゴリーについて競争促進効果に達するために合理的に必要であることの十分な証拠によって覆すことができると考えるべきである。

また，全面展開される「合理の原則」の適用に際しては次の諸点に留意すべきだとする。すなわち，その適用は裁判所がほとんど経験を有しない事案に限定されるべきである。新規の事案についても，市場画定のような論争的な論点を極力回避し，現実の反競争効果に着目すべきである。現実の反競争効果への着目は，裁判所による比較衡量の必要性を最小限化し，トレード・オフの必要性を排除する上でも有効であるとされる。

iii）市場の作用についてのよりよい理解のための経験分析の導入；これは，ある行為類型について設けられた基準が実際にどのような帰結をもたらしたかの検証に基づいて基準の在り方を見直すべきであるという趣旨である $ ^{298} $ 。

### (2) マーカム J r. の提案 $ ^{299} $

次に，ジェシー・W・マーカム Jr.（Jesse W. Markam, Jr.）は，予見可能性・透明性を高めるため，違反行為のカテゴリーを区分するアプローチの復活を説く。その際，以下の4つのカテゴリーを識別すべきとする。

i）当然違法のカテゴリー（反競争効果の反証不可能な推定）；価格，産出量，革新，市場アクセスへの，水平的なあからさまな制限が対象となる。このカテゴリーの下では，市場の文脈や効果の調査を必要とせず，確定的に違法と推定される。被告は，当然に禁止されるべき行為のいずれかに自らの行為が分類されるという行為の性格付けを，整然とした，予見可能な仕方で争うことができる（当該制限が，他のより制限的でない代替策によっては達成できないような仕方で消費者に便益をもたらすことの表明により）。この点で十分な証明があれば，次の「内在的に疑わしい」カテゴリーに移行する。

ii）内在的に疑わしいカテゴリー（違法性の反証可能な推定）；ジョイント・ベンチャー，リーグ・スポーツ，専門職の文脈での当然違法行為に類似した協定が対象となる。このカテゴリーの下では，協定は反競争的であると推定されるが，被告は，正味で競争促進効果があることを示すために十分かつ見せかけのものでない（non-pretextual）正当化事由を提示することにより反証が可能である。他方，市場画定，市場支配力，反競争効果は，このカテゴリーでは審理の対象とならない。
iii）合法と推定されるカテゴリー（合法性についての反証可能な推定）；標準の設定，特許ライセンス，共同研究開発等，市場に悪影響を及ぼさないか，あるいは，競争が存在するのに不可欠な共同活動が対象となる。合法と推定されるため，協定が反競争的であることを確立する責任は原告に存する。反競争効果の証明は，市場支配力（及び関連市場の画定）の証明か，あるいは，反競争効果の直接の証明かの，いずれかによって確立され得ることを裁判所は明示すべきであるとされる。

iv）当然に合法のカテゴリー（合法性についての反証不可能な推定）；一部の論者が主張するカテゴリーだが，対象は垂直的制限に限られるとされる $ ^{300} $ 。

## (3) ワーデンの提案 $ ^{301} $

最後に，グレゴリィ・J・ワーデン（Gregory J. Werden）は，「合理の原則」における究極の基準としての「消費者厚生」の概念をめぐる論争に言及しつつ，実際の判決例は，数量化不可能な厚生概念に依拠して不当性を判断してきた訳ではなく，競争のプロセスがどれだけ害されたかを基準としてきたとする $ ^{302} $ 。下級審判決例の中には反競争効果と競争促進効果との比較衡量（balancing）に言及するものもあるが，そこで実際に意図されているのは，二者択一的な行為の性格決定（すなわち，反競争的か，それとも，競争促進的か）であり，これを行うために立証責任転換（burden-shifting）アプローチが採用されているとする。 $ ^{303} $ ワーデン自身が再構成した立証責任転換アプローチの内容は以下の通りである $ ^{304} $ 。

まず，原告の第一次的責任は，取引を制限し，それによって競争のプロセスを害する協定の存在を示すことにあるが，その具体的内容は，行為の性格付け（すなわち，様々な範疇の制限によって惹起される競争プロセスへの脅威について我々が知っていることと行為との関連付け）に応じて異なるとされる。

まず，彼の言う「カルテル行動（cartel activity）」は，顕著に反競争的で，そのことを補う何らの利点も欠如している行動を指すが，これに対しては「当然違法の原則」が適用され，原告の第一次的責任は，その存在を確立し，そのカルテル行動としての性格付けを説明することにある。

「価格を設定し，産出量を制限し，顧客を割り当て，又は市場を分割する，競争者間