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## 第2章 米国法における非ハードコアカルテルの違法性評価一判例の分析

## 第 1 節 研究の対象と目的

## 1 米国連邦反トラスト法におけるカルテル規制の概要

米国連邦反トラスト法においては，カルテルを規制する根拠条文は，シャーマン法1条である。連邦取引委員会（以下，FTCと略称する。）がFTC法5条を根拠としてカルテルを禁止する場合でも，基本的にはシャーマン法1条に関する判例法理が参照される。周知のように，シャーマン法1条は，あらゆる形態の取引制限を禁止するかのような文言となっているが，判例法上，「不当な（unreasonable）」取引制限のみが禁止されるものと解されている $ ^{90} $ 。取引制限の「不当」性を判断するための基本的な枠組みは「合理の原則（rule of reason）」だとされている。「合理の原則」を一般的に定式化した判決はいくつか存在するが，本調査の主題である非ハードコアカルテルについては，いまだに1919年のChicago Board of Trade事件連邦最高裁判決 $ ^{91} $ の次の定式が引用されることが多い。

「合法性の真の基準は，課された制限が，単に競争を規制するのみであり，そして，おそらくはそのことにより競争を促進するようなものか，それとも，競争を抑圧ないし破壊さえするようなものか否か，である。この問題を決定するために裁判所は通常，制限が課される事業に特有の事実を考察しなければならない。すなわち，制限が課された前後の状況，制限の性格とその現実ないしは潜在的効果，制限が課された経緯，存在すると信じられている弊害，特定の救済策を採択する理由，達成されようとしている目的，これら全てが関連する事実である。 $ ^{92} $ 」

この定式は，「不当」性の審理における重点を明らかにするものとは言い難いが，あくまでも競争に与える影響が問題であることを明らかにしており，本判決が重要先例として引用されるのはそのためである。

その後，これも周知のように，水平的価格協定や産出量協定等のハードコアカルテルについては，行為の存在のみで「不当」性を確定的に判断する「当然違法 (per se illegal) の原則」が台頭してきた。「当然違法の原則」の内容と意義についても，これを一般的に説明した判決はいくつか存在するが，ここでは，1958年のNorthern Pacific Railway事件連邦最高裁判決 $ ^{93} $ から引用する。なお，引用文中「当然不当」とあるのは，「当然違法」と同義である。

「いくつかの協定ないし行為は，その競争に対する悪影響とそれを補う利点の欠如とによって，それが引き起こした弊害，あるいは，その利用に関する事業上の正当化事由についての詳細な調査なしに，確定的に不当であり，それゆえ違法と推定される。この当然不当の原則においては，シャーマン法によって禁止される制限の類型がより確かなもの
となっており，関係する全ての者にとって利益となるばかりでなく，特定の制限が不当であるか否かを決定しようとする過程での当該産業並びに関連産業の全歴史に関する信じ難いほど複雑で時間のかかる経済調査（この調査は，着手してみると，全く無益であることが多い。）が不要になる $ ^{94} $ 。

このように，「当然違法の原則」もまた，本来は，競争に与える悪影響に照らして「不当」性を判断するという意味で「合理の原則」の延長線上にあったことが分かる。ただ，行為の外見的特徴から当該行為の競争への悪影響を推測できるような行為類型は存在するのであり，そのような場合にまで行為の目的や効果を詳細に審理することを求めるのは資源の無駄使いであると同時に，反トラスト法の総体としての実効性を弱めることにもつながるという判断が「当然違法の原則」の前提にあったと思われる。

その後，1970年代前半頃まで当然違法の原則の類型は拡大される傾向にあったが，これに伴って，実際の訴訟では，競争に与える影響とは無関係の，行為分類に関する形式論的で不毛な争いを招いたといわれる。そうした事態への反省や反トラスト法学におけるシカゴ学派の台頭を背景にして，1970年代後半以降，「合理の原則」と「当然違法の原則」との二分法が動揺し始め，競争（あるいは「消費者厚生」）への影響に焦点を絞った分析の必要性や，「合理の原則」と「当然違法の原則」との連続性が強調され始めた。このような傾向を代表するのは，カルテルの分野では，1978年のNational Society of Professional Engineers事件 $ ^{95} $ ，同年のBMI事件 $ ^{96} $ ，1984年のNational Collegiate Athletic Association（NCAA）事件 $ ^{97} $ ，1986年のIndiana Federation of Dentist事件 $ ^{98} $ ，1999年のCalifornia Dental Association（CDA）事件 $ ^{99} $ の各連邦最高裁判決である。これらの諸判決を受けて，下級審判例や学説の中には，「合理の原則」と「当然違法の原則」との間の中間領域として「簡略化された（truncated or abbreviated）合理の原則」あるいは「クイック・ルック（quick look）」が適用される場合があるという立場も現れた。

## 2 米国連邦反トラスト判例法を研究する意義と研究対象の限定

環境保護を始めとする社会公共目的のカルテルを念頭に置いて非ハードコアカルテルの独占禁止法上の分析手法を探ろうとする本調査の趣旨に照らして，米国連邦反トラスト判例法を研究することにはどのような意義が認められるだろうか。

第1に，前述のように，米国連邦反トラスト判例法においては，取引制限の「不当」性
は，あくまでも競争に与える影響によって判断されるので，カルテルに社会公共目的があると当事者が主張する場合でも，当該目的は，競争を促進すると認められる限りにおいてのみ考慮されることになる。このような分析枠組みの妥当性や限界を検証する中で，我が国における問題の処理にとって有益な示唆が得られるかもしれない。

第2に，競争に与える影響を分析する枠組みそのものについても，多くの重要で未決着の論点が含まれている。そもそも，競争への影響を判断するための尺度は何に求められるべきなのか（さらに，これを議論する際に，反トラスト法の目的に関する周知の議論はどのように関わるのか，あるいは関わらないのか。）。仮に，経済厚生を尺度として競争に与える影響を分析すべきだとすると，概念の明確さとは裏腹に，実際には，判断に必要な情報が不足している場合が圧倒的に多い。そうすると，限られた情報の下で適切な結論を得るために「合理の原則」における分析手法をどのように整理ないし構造化すべきなのか。より具体的には，訴訟の両当事者にどのように立証（主張及び証拠提出）責任を分配すべきなのか。換言すれば，どのような事実があるときに，どのような推定を働かせるべきなのか等の論点がある。これらの論点についての米国での議論は，我が国の独占禁止法において非ハードコアカルテルを分析する際にも大いに参考となることが期待される。

結論を先取りするようだが，今日では，「合理の原則」を適用する際の判断枠組みの内容自体に大きな意見の相違はみられない。すなわち，まず行為の反競争効果が分析される。その際，通常，関連市場の画定の後に市場占拠率その他の指標に基づいて，行為の当事者が（共同で）市場支配力を有するか否かが問われる。反競争効果が認定されれば，次に競争促進的目的ないし効果が分析される。競争促進的目的ないし効果が証拠によって裏付けられれば，最後に，当該競争促進的な目的ないし効果を達成するためにより競争制限的でない代替手段が可能であったかどうかが問われる。

問題は，これらの手順を全て踏まえた，全面展開される「合理の原則」が適用される事案では，訴訟の両当事者とも多大な時間と労力を調査に費やす結果，明快な結論を得ることが困難となり，結果として，違反とされる事案が極端に減ることである。筆者がみるところ，非ハードコアカルテルの事案では，全面展開される「合理の原則」の適用が回避されるか否か，すなわち，それを「簡略化された合理の原則」とか「クイック・ルック」と呼ぶかどうかは別として，「合理の原則」の下での分析がどこまで簡略化されるかが事案の帰趣を事実上決定しているようなのである。今や，全面展開される「合理の原則」と「当然違法の原則」との間の中間領域をどのように整理するかが，「合理の原則」における分析手法の構造化の鍵となっていると思われる。

上記のような事情から，ここでは，非ハードコアカルテルの事例の中で不当性判断の枠組みの選択が問題となった最近の判決例を中心に検討する。上記のような問題意識のもと，一般的な基準の立て方よりも，非ハードコアカルテルの具体的実例に即して，どのような判断枠組みが採用されてきたのか，それが妥当であったのかを具体的に検証したいと考える。
## 3 研究の視点

上記のような問題意識に基づき，本稿では，具体的には次のような問題群を意識しながら検討を進めることにする。

・「合理の原則」と「当然違法の原則」，さらには「簡略化された合理の原則」ないし「クイック・ルック」との関係はいかに整理すべきか。

・不当性判断において何が判断の基準とされているのか。この判断の基準は，反トラスト法の目的の捉え方とどのように関わっているのか，あるいは関わっていないのか。

・反競争効果の分析の上で，競争回避型と競争排除型 $ ^{100} $ とで扱いの違いはあるのか。

・詳細な市場分析が省略される事案にはどのような特徴がみられるか。

・容認される正当化事由の内容や範囲, それが許容されるための条件はどのように考えられているのか。

・正当化事由と反競争効果の証明，両者の「比較衡量 (balancing)」の中味は，実際にはどのようなものか。全面展開される「合理の原則」として理解されている内容が示すとおりの順番で裁判所は本当に判断しているのか。

以下，まず，第2節では，取引制限の不当性判断の枠組みの変遷を時系列で辿る。この問題についての連邦最高裁の到達点は1999年のCDA事件判決だと考えられるので，そこに至るまでの判例と反トラスト当局の動向をみる $ ^{101} $ 。第3節では，取引制限の不当性の判断枠組みに関わる，CDA事件判決以降の判決例をいくつかピック・アップして個別に検討を試みる。第4節では，学説の紹介・検討も交えながら，取引制限の不当性の判断枠組みに関する判例法の現状について全体を通じて何か傾向を見出すことができないか検討する。

## 第2節 米国連邦反トラスト法における「合理の原則」の展開（CDA事件判決まで）

## 1 連邦最高裁判例の系譜（CDA 事件判決以前の流れ）

「合理の原則」と「当然違法の原則」の起源と内容については既にみた。ここでは、近年の判決例を分析する前提として、1970年代後半以降の、「合理の原則」と「当然違法の
原則」との二分法の動揺を示すとされる連邦最高裁判例の系譜を確認しておきたい。

「当然違法の原則」が陥りがちな，競争に与える影響とは無関係の，行為分類に関する形式論的な議論への反省は，まず，垂直的制限に関する1978年Sylvania事件判決 $ ^{102} $ において表明された。そこでは，「合理の原則からの逸脱は，形式的な線引きよりもむしろ論証可能な経済的効果に基づかせられなければならない $ ^{103} $ 」とされた。

水平的制限の分野では，1978年のNational Society of Professional Engineers事件判決，及び同年のBMI事件判決が，二分法の動揺を示す動きの嚆矢とみなされている。もっとも，料金に関する専門職団体（具体的には郡の法曹協会）による料金決定に関わる1975年のGoldfarb事件判決 $ ^{104} $ において既に，注釈においてではあれ，専門職が提供するサービスの公共的な側面，その他の側面に特別の配慮が必要となる場合があることに言及されていたことには注意する必要がある $ ^{105} $ 。

National Society of Professional Engineers 事件では，特定の顧客との取引において，契約者が決定されるまでは料金の見積もり等を顧客に提示することを会員に対して禁止する（すなわち，競争による引きを禁じる）建築エンジニアの団体による倫理規約がシャーマン法1条違反を問われた。被告は，価格競争は品質劣化につながり，ひいては公衆の健康，安全，福祉に対する危険をもたらすと主張した。最高裁は，まさに専門職に関わる事案であったがゆえに，Goldfarb 事件判決の注釈に従って「合理の原則」を適用したが，品質や安全性に対する配慮は他の手段によっても可能であることを指摘しつつ，被告の主張は競争を促進するシャーマン法の存在意義を否定するものである $ ^{106} $ としてこれを退け，シャーマン法1条違反を認めた。

BMI 事件では, 著作権管理団体による包括的著作権ライセンスに伴う統一料金の設定が問題であり, 形式的には競争者 (楽曲の著作権者) 間の価格協定に該当する事案として「当然違法の原則」が適用されるように思えた。しかし, 最高裁は, ある行為を当然違法の範疇に組み入れるには関連する事実関係についての相当の経験の蓄積を要するところ最高裁は本件のような制限を検討したことがなく $ ^{107} $ , しかも, 以下の点で本件は当然違法の対象である価格協定とは区別されるとして, 「当然違法の原則」の適用を拒否した。すなわち, a) 本件包括的ライセンスとそれに伴う統一料金の設定は, 個々の権利者と放送局等が個別に交渉を行う場合の時間と費用を大幅に節約する, 「権利の販売, 許諾を得ない著作権使用の監視並びにそれに対する権利の執行の統合」に伴うものであること $ ^{108} $ , b) 本件包括的ライセンスは, 楽曲の迅速な利用と選択の容易さにおいて個別ライセンスとは
区別される独自の商品と性格付けられること $ ^{109} $ ，c）個々の権利者が放送局と個別に交渉する余地を認めていることから，本件で資源配分のシグナルとしての価格の機能を損なうような競争制限は発生していないこと $ ^{110} $ ，である。

その後,「合理の原則」と「当然違法の原則」との中間領域に「簡略化された (truncated or abbreviated) 合理の原則」ないし「クイック・ルック (quick look)」という別個の判断枠組みがあることを示唆するものと受け止められた判決として,1984年のNCAA事件判決と1986年のIndiana Federation of Dentist事件判決が出た。

NCAA 事件では，大学スポーツ競技の運営と管理に携わる非営利団体である被告は，試合への観客確保と大学間の収入格差の是正等を名目として，テレビ放送の対象となるフットボール試合数の制限，放送料総額の最適基準の設定，同一ディビジョン内の各大学への放送料収入の均等配分を計画し，この計画に基づいて特定のテレビ・ネットワークとの間で契約を締結した。被告に所属する各大学は，フットボールの試合に関するテレビ放送権の販売において互いに競争関係に立つとみられるので，本件制限は，水平的な価格・産出量制限として「当然違法の原則」に服するとみることが可能だった，しかし，最高裁は，本件が「およそ当該商品が利用可能となるために競争の水平的制限が不可欠であるような産業」に関わることを根拠として，「合理の原則」を適用した $ ^{111} $ 。つまり，およそスポーツが成り立つためには競争者間で一定の取決めが必要であり，また，大学フットボールは大学教育に付随するアマチュアスポーツだからこそ視聴者の支持を得ている部分があり，その意味で商品の独自性を維持するための取決めもまた，消費者の選択の拡大につながるという意味で競争促進的であるとされた $ ^{112} $ 。

しかし, 最高裁は, 競争の自由の喪失, 産出量の意図的削減とそれに伴う放送料の上昇, そして, 何よりも消費者の選好とは無関係に産出量と料金が決定される点で, 本件制限が反競争的な帰結をもたらすことは明白だとした $ ^{113} $ 。そして, このような「価格ないし産出量に対する剥き出しの制限 (a naked restriction on price or output)」は, 被告に市場支配力 (market power) が欠如していることの証明によって正当化することはできず, 何らかの「競争上の正当化事由 (competitive justification)」が示されない限り不当と判断されると判示した $ ^{114} $ 。本件で被告はいくつか正当化事由を主張したが, 最高裁は, そのいずれも退けた。特に, 本件制限が大学間の競争上のバランスを保つために必要だったとの主張に対しては, このような目的自体は尊重されるべきだが, 本件制限とは異なる手段で達成し得るし, 本件制限が競争条件の平等につながることが示されていないとした
115

Indiana Federation of Dentist 事件では，歯科医師の団体である被告が，保険金請求の評価のために保険会社からX線写真の提出を求められたが，この要求を拒絶したことが集団ボイコット（group boycott）としてシャーマン法1条違反となるかが問題であった。最高裁は，集団ボイコットに対しては「当然違法の原則」の適用に制限が加えられてきたことや，本件もまた専門職団体の規則に関わることから，本件でも「当然違法の原則」は適用されないとした $ ^{116} $ 。しかし，本件制限は，保険会社による診療内容の審査より過大な請求を排除して保険料の高騰を抑えるという特定のサービスが消費者に提供されることを妨げるもので，このような「市場における通常のgive and take」を妨げることにより消費者の選択を妨げるような協定は，これを補う何らかの競争促進的な便益を伴わない限り，「合理の原則」の下で違法となるとされた $ ^{117} $ 。

最高裁は，本件制限が，NCAA 事件にいう「剥き出しの制限」ではなくても，消費者への特定サービスの提供が妨げられたという意味で「競争に対する現実の実質的悪影響(actual substantial adverse effects on competition)」が示されている限り，市場支配力の証明は不要とした $ ^{118} $ 。また，本件制限によって現実に過大請求が発生し，消費者がより高い保険料の支払を余儀なくされたという認定がないとの主張に対しては，消費者にとって一つの選択肢が排除されたことそれ自体が価格メカニズムの適切な作用を妨げるのに十分であったとして，これを退けた $ ^{119} $ 。

以上紹介した諸判決は，「合理の原則」と「当然違法の原則」との断絶よりもむしろ連続性を強調し，事案の性格に応じて制限の不当性の判断枠組みが柔軟に設定されることを示唆するものであった。特に1984年のNCAA事件判決と1986年のIndiana Federation of Dentist事件判決は，「合理の原則」の枠内で詳細な市場分析が省略される場合（競争に対する「剥き出しの制限」の場合と「競争に対する現実の実質的悪影響」が示される場合）があることを示した点で重要であった。

他方，以上に紹介した判決とほぼ同じ時期に，水平的制限の分野で「当然違法の原則」を適用した，次のような諸判決があったことも見逃せない。

・1980 年 Catalano 事件判決 $ ^{120} $ ；ビールの卸売業者が小売業者への掛売りを取りやめる旨合意した事例。

・1982 年 Maricopa 事件判決 $ ^{121} $ ；医師の団体によるサービス単位の料金の最高額を定めた事例。
・1990 年の Superior Court Trial Lawyers Association 事件判決 $ ^{122} $ ；貧窮者向け刑事弁護サービスを提供する弁護士の団体が時間報酬の引き上げを要求する運動の一環として弁護引き受け拒否を決議した事例。

・1990 年 Palmer 事件判決 $ ^{123} $ ；司法試験予備校を経営する大手事業者が，ある地域に参入しようとして地元で唯一の事業者と激しい競争を繰り広げたのち，商標使用と教材使用に関する排他的ライセンスを当該地元業者に付与し，自らは当該地域から撤退し，当該地元業者は他地域で大手事業者と競争しない（いわゆる市場の棲み分け）旨合意した事例。

このうち，1982年Maricopa事件は，低費用の健康保険プランの提案を目的とする医師のジョイント・ベンチャーに付随する制限が問題となった事案，1990年のSuperior Court Trial Lawyers Association事件は，問題のポイコットが連邦憲法修正1条の保護対象としての表現行為であることが主張された事案，1990年Palmer事件は，排他的ライセンスの付与に伴うライセンシーの投資保護の必要性が主張され得た事案であった。つまり，結論の是非はともかくとして，「当然違法の原則」の適用が排除されてもおかしくないような事案であった。これら諸判決の存在に照らして，連邦最高裁は，必ずしも「合理の原則」と「当然違法の原則」とを連続的に捉えているわけではないとみる向きもあった $ ^{124} $ 。いずれにしても，1990年代初頭の段階では，「合理の原則」と「当然違法の原則」との関係についてなお解釈の余地があった。

## 2 下級審への影響（CDA 事件判決以前）

連邦最高裁の上記の動向を踏まえ，あるいはそれを先取りする形で，下級審において「簡略化された合理の原則」ないし「クイック・ルック」を適用したと考えられる判決が出現した。

1980 年の Realty Multi-List 事件第 5 巡回区控訴裁判所判決 $ ^{125} $ では，特定地域の不動産情報の集積と提供の便宜を図るために考案されたマルチプル・リスティング・サービス（会員が提供する不動産情報をプールして定期的に会員に提供するサービスで，当該不動産情報の提供者以外の会員も取引を仲介できるが，その際の手数料の一部は情報提供者に還元されるもの）の運営会社が，このサービスを利用し得る会員の資格を過度に制限したことが問題であった。第 5 巡回区控訴裁判所は，マルチプル・リスティング・サービス自体は，現地に行かなければ商品の概要を知り得ないという，不動産の商品としての性質に起因する市場の不完全性に対処し情報伝達上の障壁を克服する点で競争上の便益をもたらすこと，また，このサービスを利用できる会員の資格を制限することも，サービス
の運用費用の分担の必要性や，サービスの実効性が個々の会員の能力や信頼性に依拠する部分が大きいことに照らして必要であることを指摘して，本件では「合理の原則」が適用されるとした $ ^{126} $ 。しかし，本件のような資格基準は，資格からの排除によって会員との有効な競争が不可能となるほどの影響力を被告が有する場合には，競争上の必要性によって正当化され，正当な目的を達成するのに必要で目的の趣旨に厳密に沿うように配慮されているのでない限り，過去における競争への効果の証明がなくても「表面上（facially）」非難されるとした。本件では，サービスを利用する不動産仲介業者の数，リストされた物件の年間総販売額，全リスト物件中で実際に販売に至った物件の比率といった客観的な指標によって被告の影響力は明らかであるとされた $ ^{127} $ 。その上で第5巡回区控訴裁判所は，問題の資格基準を個別に検討して，結論として資格基準の不当性を認めた $ ^{128} $ 。

本判決は，原告である司法省反トラスト局が主張した「表面上の不当性（facial unreasonableness）」の理論を採用したものといわれている。参加者数の増大に比例して有用性も増大するマルチプル・リスティング・サービスの特性に鑑みて詳細な市場分析が省略された事例とみることができる。前述の1984年のNCAA事件判決と1986年のIndiana Federation of Dentist事件判決とは異なる，「合理の原則」の簡略化のパターンを示すものであった。

1984 年の General Leaseways 事件第 7 巡回区控訴裁判所判決 $ ^{129} $ では，トラックリース業を営む事業者の団体がその会員に課した営業地域制限が問題であった。被告は，地方に拠点を置く中小規模の事業者が相互に協定を結び，トラックのメンテナンス・修理のための施設の相互利用を認めることにより，全国規模のメンテナンス・修理施設のネットワークを持つ大手業者に対抗することを目的として結成された団体であった。被告は，共通の商標の管理にも携わっていたが，会員にその使用権を付与するに際して，会員の営業地域が互いに 10 ないし 20 マイル離れていることと，大手業者との提携禁止を義務付けた。被告は，このような地域制限は，顕著に営業規模を拡大しつつある会員が施設の相互融通において他の会員が提供するサービスにただ乗りすることを防止するために必要であったと主張した。これに対して，第 7 巡回区控訴裁判所は，サービスの消費に見合った料金を徴収することが可能だったのに，なぜそうしなかったかの説明がないところから，ただ乗り防止論が成り立たないことを指摘した $ ^{130} $ 。その上で，「一見して (on a quick look)」競争の排除が明らかである場合に当該行為は当然に違法であるとして，本件地域制限も
シャーマン法1条に当然に違反するとした $ ^{131} $ 。本判決は，「当然に違反する」という表現にもかかわらず，正当化事由の説得力が結論を左右する鍵とみなされている $ ^{132} $ ことから，事実上，1984年NCAA事件判決の判断枠組みを踏襲したものといえよう。

これら以外にも，1984 年 NCAA 事件判決の判断枠組みを踏襲したとみられる判決として，いずれもスポーツ競技に関わる 1992 年 Chicago Professional Sports 事件第 7 巡回区控訴裁判所判決 $ ^{133} $ ，1998 年 Law 事件第 10 巡回区控訴裁判所判決 $ ^{134} $ が挙げられる。

これに対して，「合理の原則」の簡略化に対して懐疑的ないし慎重な態度を示す判決も存在した。

1993 年 Brown University 事件第 3 巡回区控訴裁判所判決 $ ^{135} $ では，アイビー・リーグに所属する諸大学が，これら諸大学のうち複数の大学に合格した学生に対して提供する奨学金について，経済的な必要性にのみ基づいて給付することを申し合わせるとともに，経済的な必要性を判断する統一基準を定めたことが問題であった。原審判決は，被告の非営利性と教育上の使命とに照らして「当然違法の原則」の適用は否定したものの，本件制限は学生獲得をめぐる価格競争の排除にあたると性格付けて「簡略化された合理の原則」を適用して違法と判断していた。その際，本件制限が参加者に金銭的利益をもたらさないことは，それだけでは本件制限の反競争的性格を否定することにはならないこと，被告が主張する教育の機会均等という目的は，社会福祉目的に関わり，反トラスト法上の正当化事由とはなり得ないとしていた。第 3 巡回区控訴裁判所は，この原審判決を破棄して，全面展開された「合理の原則」の下での再審理を命じた。

第3巡回区控訴裁判所は，本件では，自己利益の追求という要素が欠けていることから「当然違法の原則」適用の前提が欠けており，また，学生の社会的経済的背景の多様性を確保することによる教育の質の向上や経済的な理由で入学できない学生の入学を可能にするという意味での消費者の選択肢の拡大といった競争促進的な根拠が示されていることを指摘した。社会福祉目的の主張については，判例法は一般的にはこれを反トラスト法とは無関係として退けてきたが，本件で主張されている社会福祉目的は競争促進の利益と矛盾しないことを強調した。すなわち，奨学金について大学間競争に委ねると，経済的必要性とは無関係に能力の高い学生への奨学金給付が増大すると予想されるが，各大学の財政には限りがあるから，この状態では経済的支援を必要とする学生への奨学金給付が減少し得る。それゆえ，本件制限は，学生の社会的経済的背景の多様性による競争の向上につながった可能性があるとした $ ^{136} $ 。
1996 年の American AD Management 事件第 9 巡回区控訴裁判所判決 $ ^{137} $ では，イエロー・ページ発行者の団体が，従来地方企業向けの広告スペースの販売について販売代理店に支払っていた手数料（これは実質的には広告スペースの割引販売の原資として使われていた。）の支払を取りやめる旨決定したことが問題であった。イエロー・ページの発行者は，販売代理店を通じたルートとは別ルートで，自ら直接宣伝者に広告スペースを販売していた。第 9 巡回区控訴裁判所は，イエロー・ページ発行者と販売代理店との関係が代理関係であったことに着目して，「当然違法の原則」が適用された過去の価格設定事件と本件とを区別して「当然違法の原則」の適用を退ける $ ^{138} $ とともに，本件では「クイック・ルック」の分析を正当化するだけの「剥き出しの制限」は示されていないとした。その際，「クイック・ルック」の分析はあくまでも例外であり，市場画定を前提とする分析によって競争への弊害が証明されることが原則だとした $ ^{139} $ 。

これらの判決は，「簡略化された合理の原則」ないし「クイック・ルック」の存在そのものを否定するものではないが，「簡略化された合理の原則」ないし「クイック・ルック」という新たな装いの下で実質的に「当然違法の原則」の適用範囲が拡張される事態を憂慮したものと考えられる。「簡略化された合理の原則」ないし「クイック・ルック」が適用されたとされる実際の事例では結局は違反が認定されていることから，装いを新たにした形式主義が復活することを懸念したのではないかと想像されるのである。その意味では，「合理の原則」と「当然違法の原則」との連続性を意識したものといえるかもしれない。

なお，1993年Brown University事件第3巡回区控訴裁判所判決は，社会公共目的のカルテルに関わる稀有な事例でもある。判決は，あくまでも競争に与える影響をもって不当性を判断するという伝統的な判断枠組みを堅持し，被告の主張についても，競争の促進とみられる限りにおいて考慮するという立場を示したと考えられる。ただ，本件の取決めは，異なるタイプの学生の間での所得分配の在り方に関わっていて，反トラスト法が主として関わる資源配分の効率性ではその正当性は測れないのではないかという指摘がある $ ^{140} $ 。そうだとすると，本件は，反トラスト法が目指す価値とそれとは異なる価値との関係が真正面から問われるべき事案であったことになる。このような場合に反トラスト法はどのように対処すべきかについては，残念ながら，あまり議論は深まっていないようである。
## 3 反トラスト当局の動向

上記のような判決例が出される中，反トラスト当局も独自の判断枠組みを提示して議論に一石を投じた。まず，FTCは，1988年のMassachusetts Board of Registration in Optometry事件審決 $ ^{141} $ において，80年代の最高裁判例の分析に基づいて水平的制限一般について次のような判断枠組みを提示した。

「第一に，当該制限が『内在的に疑わしい』か否かを問う。具体的には，当該行為が，効率性に基づく正当化事由を持たない場合に『競争を制限し産出量を削減』しそうな性格のものかどうか分析する。・・・当該制限が内在的に疑わしくない場合は，市場画定と市場支配力の諸論点を伴う，伝統的な合理の原則が用いられなければならない。しかし，それが内在的に疑わしい場合には，第二の問題を提起しなければならない。すなわち，当該行為に関して効率性に基づくもっともらしい（plausible）正当化事由が存在するかどうか，つまり，当該行為が，競争を生み出し，あるいは，それを高めることができるように見えるかどうか。…この効率性がもっともらしい場合とは，その主張が，広範囲にわたる事実調査なくしては拒絶されえない場合である。それがもっともらしくない場合は，当該制限は直ちに非難される。それがもっともらしい場合には，当該正当化事由が有効（valid）であるかどうかを決定するために，さらなる調査（第三の調査）が必要である。調査の結果，正当化事由が有効であれば，それは合理の原則に基づく全面的な比較衡量の下で評価されなければならない。しかし，正当化事由が有効でない場合，当該行為は，更なる調査を経ることなく，合理の原則の下で不当かつ違法である。・・・142」

ちなみに，本件は，マサチューセッツ州の検眼士の団体による料金割引広告の禁止，特定の検眼士との連携広告の禁止がFTC法5条違反に問われた事案に関わる。このうち前者については，市場価格への影響の点で料金そのものの制限と同様に「内在的に疑わしく」，もっともらしい正当化事由も示されなかったとして違反が認定された $ ^{143} $ 。後者についても，全国規模で事業展開する眼鏡商の参入をより困難にし，消費者への特定のサービス・パッケージの提供を妨げる点で「内在的に疑わしく」，被審人が主張する正当化事由（本質的に欺瞞的な広告であること，大規模商業資本の影響からの保護）も退けられた $ ^{144} $ 。

その後，本事件での定式は，1989年のDetroit Auto Dealers Association 事件 $ ^{145} $ と New England Motor Rate Bureau 事件 $ ^{146} $ でも援用された。後者は自動車運送事業者の団体による運送料金の設定に係る事案であり，「内在的に疑わしい」制限が従来の当然違法類型を含むことを示すものであった。これに対して前者では，デトロイト地区における自動
車ディーラーの団体が，セールス・パーソンによる待遇改善要求に直面して，彼らの組合化を未然に防止するためにショー・ルームの展示時間を制限したことが問題であった。FTCは，当該制限は，ディーラーによる販売その他のサービスに関する産出量制限として「内在的に疑わしい」と性格付けたが，第6巡回区控訴裁判所は，自動車の販売価格への論証された効果に基づかない「当然違法のアプローチ」に起因するものとしてこれに疑問を呈した。

およそ「合理の原則」の簡略化を目指す判断枠組みは，「当然違法の原則」が適用されてきた行為類型に適用される場合には従来よりも慎重な判断を求めることになるが，「当然違法の原則」が適用される行為類型を超えて適用範囲が拡張されると，逆に，新たな装いの下で「当然違法の原則」の適用範囲が実質的に拡大されるのではないかとの懸念を生み出す。FTCの経験は，後者の場合に，「合理の原則」の簡略化に対する裁判所の拒否反応が強まることを示したといえる。

他方，連邦司法省反トラスト局では，当時の反トラスト局長であるJoel I. Klein氏が1996年11月7日のABA反トラスト部会での講演 $ ^{147} $ において，「判例法上の当然違法の類型には直ちには該当しないが，価格ないし産出量に関する競争を直接制限する協定」を念頭に置いて，Stepwise approachと呼ばれる三段階分析を提唱した。

第一段階：問題の協定が，判例法上当然違法とされる類型に該当するかどうか。この段階で当局が直面する問題は，当該協定が他の何らかの取決めに付随しているかどうかを見極めることである。

第二段階：当該協定が当然違法類型に該当しない場合，当該協定について競争促進的な正当化事由が存在するかどうか。この主張は単なる憶測であってはならず，事実に関する証拠又は専門家による経済分析，望ましくはその両方による論証が必要で，この論証なき場合は提訴する。

第三段階: 有意味な競争促進的便益が論証される場合で, 当該協定の反競争的弊害が競争促進的便益を上回るかどうか。この場合, 価格ないし産出量に関する直接的な市場効果について説得力ある証拠がない限り詳細な市場分析が求められる。

FTC の定式が「当然違法の原則」が適用されてきた行為類型をも対象とする包括的な判断枠組みであるのに対して，Klein 局長が示した判断枠組みは「当然違法の原則」が適用される行為を最初から別扱いにしていたことが注目される。反トラスト局はハードコアカルテルに対して刑事訴追により対処する方針をもっており，刑事裁判で適用される実体法ルールの簡明さを保持したいがためにこのようになったといわれている。しかし，「判例法上の当然違法の類型には直ちには該当しないが，価格ないし産出量に関する競
争を直接制限する協定」の外延が具体的に明らかにされた訳ではなかったので，FTCの定式に対するのと同様の疑問が投げかけられた $ ^{148} $ 。

## 4 CDA 事件判決の意義と読み方

以上のような状況の下で, 1999 年に連邦最高裁は CDA (California Dental Association) 事件判決を下した $ ^{149} $ 。本事件は, 判例における「合理の原則」の簡略化とそれに関わる様々な議論を最高裁がまとめて判断する格好の機会を提供するものであった。

本件では，カリフォルニア州の歯科医師の団体が，その倫理規約において「重要な点で虚偽ないし欺瞞的な方法」での宣伝・客引きを禁じていたところ，この規約の具体的な適用の在り方を示したガイドライン等を通じて，実質的に会員による料金に関する広告とサービス内容に関する広告を制限したことが問題であった。料金に関しては，「low，reasonable，affordable」といった広告表現が禁止され，さらに，サービスごとに割引の対象，期間，額，確証可能な割引の根拠が示されなければならないことから，一律割引の広告も事実上禁止されていた。サービス内容に関する広告についても，当該内容に関する主張は事実に基づく確証に馴染まないため「重要な点で虚偽ないし欺瞞的」となりがちだとして，事実上全面禁止された。FTCは，当該制限がFTC法5条違反にあたるとして調査を開始した。

FTC の行政法判事は，上述の Massachusetts Board of Registration 事件審決の定式を適用して，広告内容の真実性を保つという目的の正当性は認めたが，本件制限は「内在的に疑わしく」正当化事由にも理由はないとした $ ^{150} $ 。これに対してFTCは，1990年のSuperior Court Trial Lawyers Association 事件判決及びPalmer 事件判決に照らして，最高裁は「合理の原則」と「当然違法の原則」との融合を否定したと解して $ ^{151} $ ，Massachusetts Board of Registration 事件審決の定式は退けた。その上で，料金広告の制限については，料金そのものに関する競争制限の一形態として当然に違法であるとした $ ^{152} $ 。品質広告の制限については，「当然違法の原則」が適用される行為類型には該当しないが，歯科医の競争能
力を制限すると同時に，消費者に対して歯科医のサービス内容に関する情報を取得する機会を閉ざす点で反競争的性格は明白だとした $ ^{153} $ 。虚偽ないし欺瞞的な表示の規制という正当化事由については，目的自体の正当性は肯定したが，本件制限は当該目的を超えて真実の表示をも規制対象とするもので，欺瞞的表示に関するFTC自身の規制基準に照らしても正当化され得ないとした $ ^{154} $ 。

第 9 巡回区控訴裁判所は，両方の制限とも虚偽ないし欺瞞的な広告の制限を目的としていることから「当然違法の原則」の適用は妥当でないとして「簡略化された合理の原則」を適用した $ ^{155} $ 。その上で，料金広告の制限については，この種の広告が価格競争にとって不可欠であることから，価格競争そのものに対する「剥き出しの制限」と同視し得るとした。正当化事由の主張に対しては，本件では情報開示要件の負担が大きすぎて事実上一律割引が禁止されていたことや，実際に本件制限が情報開示の増大や料金の透明性の向上につながったことの証拠がないとして，これを退けた $ ^{156} $ 。品質広告の制限についても，消費者に対する情報の制限や（そのような広告があればサービスを受けたであろう消費者の数だけ）産出量制限をもたらす点でその反競争的性格は明白だとした。その上で，虚偽ないし欺瞞的な広告の制限を理由として品質抗告の全面的な禁止を正当化することはできないとした $ ^{157} $ 。

以上のように，本件では，最高裁に至るまでの間に，FTCの定式を始めとする様々な判断枠組みが同一の事実関係に適用されたところから，この間の議論を総括するには格好の事案であった。最高裁は，結論的には，本件制限に対する「簡略化された合理の原則」の適用を誤りとして，再審理のため事件を差し戻した。

まず，最高裁は，「簡略化された合理の原則」の根拠として下級審が引用してきた1978年National Society of Professional Engineers事件判決，1984年NCAA事件判決，1986年Indiana Federation of Dentist事件判決は「経済学の初步的な理解しか持たない観察者」でさえも顧客と市場に対する反競争効果の存在を結論できた事案に関わっていたが，本件制限についてはそうはいえないとした $ ^{158} $ 。それは，専門職サービスの市場がもつ，他の市場にはない次のような特徴によるとされた。すなわち，サービスに関して利用可能な情報について専門職と顧客との間に顕著な情報格差が存在すること，広告が用いられることが比較的まれで，サービス・パッケージの比較可能性が容易には確立され得ないこと，サービスの品質が顧客による測定ないし監視に馴染まないこと，価格・品質とは無関
係に特定のサービス供給者を愛顧する顧客行動の非合理性，である $ ^{159} $ 。これらの特徴は，顧客による十分な情報に基づく決定に対する障害となり，これらの特徴に照らせば，顧客を欺瞞的広告から保護すると主張されている広告制限に対しては，産出量ないし価格を制限する古典的な水平的制限に対して許容される表面的な分析以上の分析が求められるとした $ ^{160} $ 。

結局，本件制限については，専門職サービスの料金設定の根拠や品質に関する主張が容易に確証し得るものかどうかの判断が評価の決め手となることを最高裁は指摘した $ ^{161} $ 。原審と最高裁少数意見は，確証可能性を肯定する立場を前提として，真実の表現をも対象とする本件制限の反競争的性格は明白だとしていた。これに対して，最高裁多数意見は，確証可能性そのものに疑問を呈し，料金広告と品質広告とのどちらの制限も，専門職サービスへの信頼性を維持することで産出量を拡大し，欺瞞的な表示による誤った判断から消費者を保護する点で競争促進的であった可能性は否定し得ないとした。それゆえ，本件制限が反競争的であったかどうかは事実により明らかにされるべき問題であって，ア・プリオリに答の出せる問題ではないとした $ ^{162} $ 。本件制限によって実際に情報量が増大したかどうかの立証を被審人（控訴人）に求める原審判決は立証責任を誤って分配するものとした。

ただし，最高裁は，本件では全面的な市場分析が求められる訳ではないとして次のように判示した。すなわち，価格や産出量に対する「剥き出しの制限」について詳細な市場分析は不要であるとかつて最高裁は判示したが，「だからといって，（本件のように）より反競争的性格が明白でない制限を攻撃するあらゆる事件が十全な市場調査の候補となる訳ではない。本当のところは，反競争効果に関する我々の分析のカテゴリーは，『当然』とか『簡略化された』とか『合理の原則』といった言葉が表すほどには固定的でない。・・・本件の状況が示すように，反競争効果についての直観的に明白な推論をもたらす制限と，より詳細な扱いを求める制限との間には一般的に分類上の境界線は引けない。求められるのは，むしろ，制限の状況，詳細な内容，論理に着目する事案に即した検討（enquiry meet for the case）である。 $ ^{163} $

本判決の最大の意義は，改めて「合理の原則」と「当然違法の原則」との連続性を強調して，判断枠組みの分類に機械的に従うことは誤りであり，事案の特質に応じて審理の焦点が異なることを指摘した点にある $ ^{164} $ 本件でも市場支配力の分析は不要だとされてい
て，その点では「簡略化された合理の原則」を適用したとされる過去の判決例と共通している。しかし，本件制限の場合，FTCによる反競争効果の説明は，専門職サービスの料金設定の根拠や品質に関する主張が容易に確証できるとの前提に立脚していた。この前提自体が正しかったかどうかが，まさに事実によって確かめられるべき争点だと判断されたのである。専門職サービスの特性に関する主張が，反競争効果の存在を容認した上での抗弁としてではなく，FTCが主張する反競争効果のストーリーに対する反証として最高裁に認定されたのである。その意味で，「合理の原則」の簡略化の新たなパターンを示す事例ともいえる。

なお，本判決は，「合理の原則」における分析の簡略化が認められるためには反競争効果に関する理論的可能性の主張では足りず「競争に対する現実の実質的悪影響」が必ず示されなければならないとして，「簡略化された合理の原則」の適用範囲を著しく狭める判決と一部では受け止められたようだが $ ^{165} $ ，それは誤解だと思われる。本判決は，理論的可能性としての反競争効果の主張を受け入れることを前提として，反競争効果のストーリーの説得力を問題にしているのだと考えられる。

本判決後の2000年に最終版が公表されたFTCと司法省反トラスト局との連名による「競争者間共同活動に関する反トラスト・ガイドライン $ ^{166} $ 」は，本判決を踏まえて，「当然違法の原則」と「合理の原則」との二分法に立脚しつつ，「合理の原則」において事案の特性に応じた柔軟な分析の余地を認めるものとなっている。このガイドラインは，「効率性を高める経済活動の統合への参加者が，当該統合に合理的に関連し，かつ，その競争促進的便益を達成するために合理的に必要とされる協定を締結する場合，たとえ，それが他の場合には当然に違法とみなされる類型に属していても，合理の原則の下で分析する $ ^{167} $ 」としつつ，「合理の原則の分析は，柔軟な調査を伴うものであり，当該協定と市場の
状況とにより焦点と詳細さが異なる $ ^{168} $ ことを指摘する。この「合理の原則」の下での分析では次のような手順が踏まれるとされる。すなわち，「合理の原則の下での分析は，当該協定の性格の検討から始まる。・・・この検討の一部として協定の事業上の目的を尋ね，当該協定が既に実施されていれば，それが反競争的弊害を引き起こしていないかどうかを吟味する。当該協定の性格と市場支配力の低さから反競争的弊害がない場合，当該協定を提訴しない。逆に，反競争的弊害が協定の性格から明白である場合，あるいは，反競争的弊害が実施された協定から現に発生している場合には，この反競争的弊害を相殺し得るような，これを上回るだけの便益がない限り，詳細な市場分析なしで当該協定を提訴する $ ^{169} $ 。

ただ，「合理の原則」の簡略化がどのような場合にどこまで認められるのかについて，本判決からは具体的な指針は読み取れない。事件ごとに，まさに「事案に即した検討」を尽くすほかないのである。この点で，本判決は，取引制限の不当性の判断における予見可能性を著しく損なうものと評する向きもあった。以下，CDA事件判決以後の主要な判決例を紹介し，そこに何らかの傾向が見いだせないか検討する。

## 第3節 CDA 事件判決以降の展開

## 1 最高裁判例

## (1) Dagher 事件 $ ^{170} $

## ア 事実

原油のガソリンへの精製と下流の購入者への販売において互いに競争関係にあったテキストコとシェル・オイル（以下，「2社」と総称する。）が，1988年にエキロン（Equilon）というジョイント・ベンチャーを設立して，合衆国西部における上記事業を統合し，米国内におけるガソリンの精製と販売における2社の間の競争を終わらせた。ジョイント・ベンチャーの協定において，2社は，2社のリソースをプールし，エキロンの活動からのリスクと利益を共有することに合意した。エキロンの取締役会は，2社の代表から成り，エキロンのガソリンは，2社のそれぞれのブランド名で，下流で販売されることになっていた。エキロンの設立自体は，FTCとその他の諸州によって，同意命令において条件付きで承認されていた。その際，エキロンの販売するガソリンの価格については何の制限も課されなかった。エキロンの操業開始後に，下流のガソリン販売者が，シャーマン法1条に当然に違反する価格協定の存在を理由として，集団訴訟を提起した。連邦地裁は，被告勝訴の略式判決を下した。第9巡回区控訴裁判所は，地裁判決を破棄し，「当然違法の原則」からの例外の余地を否
定した。

## イ 判旨

当然違法とされる水平的価格協定と異なり，本件協定では，当事者であるテキサコとシェル・オイルは関連市場において互いに競争しておらず，エキロンへの投資を通じて共同の販売に参加していた。つまり，ここで違法と主張された価格政策は，単一の企業体による価格設定以上のものではなく，競合する企業体の間での競合する製品に関する価格協定ではない。エキロンの存在を通じて，テキサコとシェル・オイルは，その競争者としての役割においてではなく，その投資家としての役割において，エキロンの活動の利益を共有したのである $ ^{171} $ 。

被上告人は，エキロンが単一ブランドでガソリンを販売することを選んだ場合に当然違法の責任が発生しないことを認めているが，その場合と2つのブランドで販売することを選んだ本件の場合とで異なる扱いをする理由はない。単一の事業体として，ジョイント・ベンチャーは，他のあらゆる企業と同様に，自らが販売する製品の価格を決定する裁量を持って然るべきであり，この裁量には，2つの異なるブランドの下で単一の価格で製品を販売する裁量が含まれる。エキロンによる価格の統一が反競争的だというのであれば，被上告人は，それを「合理の原則」に従って攻撃すべきだった。しかし，合法なジョイント・ベンチャーの内部的な価格決定を当然違法として非難することは，連邦最高裁の反トラスト法先例と矛盾する $ ^{172} $ 。

第 9 巡回区控訴裁判所は付随的制限の法理を援用することで連邦最高裁と反対の結論に至ったが，攻撃されている事業慣行がジョイント・ベンチャーの核心的活動（core activity），すなわち，エキロンによって生産・販売される，まさにその商品についての価格設定に関わる場合には付随的制限の法理の適用はないことについて上告人に同意する $ ^{173} $ 。

## ウ 分析

本判決は，事業活動の統合に伴う価格設定については「合理の原則」が適用されることを明らかにした点に意義を認めることができる。ここでいう「合理の原則」の具体的内容は，コモン・ローで受け継がれてきた「付随的制限の法理」に近いとみられ，問題の制限がジョイント・ベンチャーの核心となる事業活動に関わるかどうかを不当性の判断の基準としているように見受けられる。従来から，ジョイント・ベンチャー
一に伴う諸制限について，「ベンチャー内」制限と「ベンチャー外」制限とを区別すべきことが提唱されていた $ ^{174} $ が，本判決もまた，その論理に従っているようである。ガソリンの精製だけ統合して，販売に関しては親会社の独自の活動が認められていた事案であれば，違反が認定される余地もあったであろう。しかし，本件は，精製と販売の両方を統合したうえで，親会社が持っていたブランドを活用した事案に関わる。したがって，本件制限は「ベンチャー内」制限として合法とされやすかったのだと想像される。

## (2) American Needle 事件 $ ^{175} $

## ア 事実

NFL に所属する 32 のチームは，それぞれ別個に所有された，独自の名称，色，ロゴを持ち，関連する知的財産権を有する。1963 年以前は，各チームが，その所有する知的財産のライセンスや，帽子やジャージといった商標入り商品の販売について独自の取決めをしていたが，1963 年に，諸チームはナショナル・フットボール・リーグ・プロパティーズ（NFLP）を設立して，知的財産の開発，ライセンス，販売に従事させることになった。NFLP によって得られた収入の大半は，慈善事業に寄付されるか，チームの間で均等に配分されたが，チームは，この取決めから離脱することができ，現に時折，離脱しようとした。

1963 年から 2000 年まで NFLP は，チームの徽章のついたアパレル製品を製造販売することを認める非排他的ライセンスを，上告人のアメリカン・ニードルを含む，多くの売手に付与していたが，2000 年 12 月に，チームは NFLP に対して排他的ライセンスを付与する権限を与えることを議決し，これを受けて NFLP は，リーボック・インターナショナルに，商標付きのヘッドウェアを製造販売する 10 年間の排他的ライセンスを付与し，アメリカン・ニードルの非排他的ライセンスを更新することを拒否した。

アメリカン・ニードルは，NFL，チーム，NFLP，リーボックの間の協定がシャーマン法1条及び2条に違反するとして提訴した。被告側は，NFL，チーム，NFLPは，単一の経済的企業体であり，シャーマン法1条の意味における共謀を行う能力を持たないと主張した。限定ディスカバリの後，連邦地裁は，NFLとチームが単一の事業体とみなされるべきだとして被告勝訴の略式判決を下した。第7巡回区控訴裁判所もこれを肯定した。

## イ 判旨
シャーマン法1条にいう「契約，結合，・・共謀」の語の意味は，シャーマン法1条と2条との区別に関わる，共同行為と単独行為との基本的区別から導かれる。この区別は，通常の内部的な事業決定への司法審査を避け，共同行為を単独行為よりも厳格に扱う議会の意思を反映しているが，それは，共同行為が，競争が前提とし，かつ，要求するところの独立した意思決定 (independent centers of decision making) の単位を，市場から剥奪する限りにおいて，内在的に反競争的リスクを帯びているからである $ ^{176} $ 。

また，我々は，法的に区別された事業体であるかどうかという形式論的な区別を避けて，申し立てられた反競争的行為に関与する当事者が現実にどのように活動しているかという，機能的な考慮を優先してきた $ ^{177} $ 。(企業内共謀理論に関わる先例をサーベイした上で，) Copperweld 事件判決 $ ^{178} $ が示すように，形式ではなく実態こそが，ある事業体が１条にいう共謀を行えるかどうかを決定づけるべきである。鍵となるのは，「契約，結合，・・・共謀」が共同行為であるかどうか，すなわち，それが別個の意思決定者を糾合するものかどうかにある。それゆえ，検討されるべきは，当該協定が，独立した意思決定の単位を市場から剥奪し，それゆえ，企業家の利害の多様性を市場から剥奪するほどに，別個の経済的利益を追求する別個の経済的アクターの間で「契約，結合，・・・共謀」があるかどうかである。ある企業の，社長と副社長の間の共同行動，ある会社とその法人化されていない事業部門との間の内部的に調整された行動，親会社とその完全所有子会社との間の調整された行動は，1条の対象とならない。2当事者が法的に独立した事業体であることは決定的な事実とならない $ ^{179} $ 。

NFL のチームは，統一された意思決定の実質，独立した行動を特徴づけるほどに経済力を合一していない。それぞれが，競技場でのみならず，ファンの吸引，入場料収入，管理職並びに競技人材との契約においても互いに競争しており，本件に直接関連する点として，知的財産の市場において競争している $ ^{180} $ 。NFL の設立によって，合併と同様に，单一の事業体を形成し，単一の販路を通じて NFL ブランドの製品を販売しているとの被上告人の主張については，そのことは問題を決定づける事実とはならず，チームは，NFL ブランドの促進といった共通の利益を有するが，なお，それぞれ別個の利潤最大化を目指す事業体であり，チームの商標のライセンスにおいて彼らの利益は必ずしも一致しない $ ^{181} $ 。互いの協力なくして NFL フットボールはあり得な