Silviase/jgov_v1.4_full_ann huggingface dataset:
取引の共同での撤回及び拒絶に NTSP が従事したと FTC は結論していた $ ^{230} $ 。

なお，NTSP は，他の医師及び医師の集団が既に受け取っていたよりも高い料金を受け取っていなかったとのFTC及びALJの認定を強調する。しかし，第5巡回区控訴裁判所は，NTSPの医師がそれ以外の医師よりも高い料金を請求していたことの証明は本件では必要ないとのFTCの結論を支持して次のように判示した。「NTSPの問責された行為は，他の場合には直接支払者と交渉することを望む医師と支払者との間に障壁を設ける。それはまた，支払者と医師との間での価格交渉に障害を設ける。委員会が結論したように，我々も次のことに同意する。NTSPは，その交渉力を高めるために共同行為に従事した。NTSPが他の医師が受け取るよりも高い料金を得たことの証拠が記録にないことは，NTSPの行為が反競争的効果をもったとの決定を妨げるものではない $ ^{231} $ 。」。

NTSP が主張する競争促進効果については，第 5 巡回区控訴裁判所は，NTSP の主張が仮に正しいとしても，NTSP は，その漠然とした「チームワーク」の効率性がいかにしてその料金設定行動に依拠しているのかに触れていないといして次のように判示した。「NTSP は，それが提示する競争促進効果（我々は，それを，時間をまたがるチームワークと経験の共有によって提供される，より高い質の医療だと想定するのだが）が，いかにして，（1）全てのNTSPの会員医師への料金に関する投票結果の伝達，（2）NTSPの医師に対して，NTSPが投票から計算した最低限の料金を下回る支払者の申込みを拒絶するよう促すこと，あるいは，（3）既に支払者と契約している医師についてより高い料金を要求するために交渉力を利用すること，からもたらされるのか，あるいは，これらと何らかの仕方で結びつけられるのか，に関して，理論をもっていない $ ^{232} $ 。」。その他の正当化の主張も同様の判断で退けられた $ ^{233} $ 。

## ウ 分析

本判決の特徴は，問題の制限が反競争効果をもたらす論理が詳細に説明されており，それが反競争効果の顕著性の根拠とされ，したがって「合理の原則」の簡略化の根拠ともされた点に見ることができる。本件では，NTSP所属の医師がタラント郡における各診療科目に占めるシェアが引用されてはいるが，詳細な市場分析がなされた形跡はない。また，本件の医師参加協定がどれほど料金に影響を及ぼしたかについても，事実に基づく詳細な検証がなされた訳ではなさそうである。FTCの分析は，本件の医師参加協定がNTSP所属の医師による料金設定行動に及ぼすと予想される影響に焦点を当てている。その意味で本件もまた，「合理の原則」の簡略化が認められた
事例であることは確かである。とはいえ，本件の医師参加協定の運用に関する事実認定は，「簡略化」という言葉の語感とは裏腹に，かなり詳細であり，FTCのような専門機関だからこそ立件が可能であったようにも思われる。「合理の原則」の簡略化とは，事案の特性に応じて審理の焦点を絞り込むことであり，事実認定そのものの簡略化を意味するものではないことが分かる。

なお，本件は，共同行為の認定の在り方との関係においても興味深い事例といえる。本件では，NTSPの会員である医師の間で直接料金について意見交換がなされた訳ではない。いわばNTSPという媒介項を通じて，医師間で最低料金についての共通の認識が醸成され，そのことをもって合意が認定された訳である。その際，NTSPが意向調査を行っていたこと，医師は意向調査の結果が支払者との交渉においてどのように利用されるかをあらかじめ知っていたこと，意向調査の結果が医師に知らされていたこと，が重視されたようである。我が国独占禁止法の実務でいう「意思の連絡」の一つのパターンを示しているといえよう。

## (4) Realcomp II 事件 $ ^{234} $

## ア 事実

リアルコンプは，ミシガン州南東部に拠点をおく不動産ブローカーを会員とする，地域の不動産協議会及び団体の連合体である。リアルコンプは，全国不動産業者協会（NAR）と連携しており，その準則はNARの規則の遵守を会員に求めている。その約14,000の会員は，家の買手と売手に対する住宅用不動産仲介サービスの提供において互いに競争している。全ての会員は，そのビジネス・モデルの違いに関わらず，四半期ごとに同じ金額の会員料を払っている。リアルコンプの主たるサービスは，その会員が閲覧し検索することができる不動産リストのデータベースである，リアルコンプ・マルチプル・リスティング・サービス（リアルコンプMLS）の運営である。

この MLS は, FSBO (所有者自身による販売) に係るものを除く不動産販売情報のデータベースで, ミシガン州最大の MLS である。この地域で営業し, MLS に参加する全ての地方ブローカーによって閲覧・検索され得る。詳細なリスト物件情報の拡散によって, 買手を代理するブローカーと売手を代理するブローカーとの間での情報共有を促すことを目的とする。リアルコンプ MLS における不動産リストは, 財産の詳細と補償のオファーを含んでおり, リアルコンプの会員であればリアルコンプのオンライン・システムを通じて閲覧できるが, 一般公衆は, 会員ブローカーからのアクセスなしでは閲覧できない。ただし, リアルコンプ MLS は, 公衆が検索できる, 一部の公開のウェブサイトにリスト情報を流している。このようにして, リアルコンプ MLS は, MLS データベースそれ自体へのアクセスとそこでの宣伝に加えて, リアルコンプが情報を提供する, 承認ウェブサイト上でのインターネット広告を会員に提供している。
承認ウェブサイトの中には，リアルコンプが毎日「IDX フィード」（インターネットによるデータ交換を通じて配信されるコンテンツの概要）を送っている会員プローカーのウェブサイトが含まれる。「IDX フィード」は，自らのリストが配布されることを希望する全てのプローカーからの，選別された MLS リスト物件のデータを集めたもので，会員プローカーのウェブサイトにアップロードされる。このようにして，会員プローカーは，リアルコンプのデータベース上にあるリスト物件の情報を各自のウェブサイトで表示することができ，このルートを通じて消費者は利用可能な不動産を検索できる。

FTC の主張によると，MLS データベース情報のフィードを通じた拡散といった技術の発展は，消費者が，今までプローカーが提供してきた不動産仲介サービスの一部を自ら行うことによって，伝統的な仲介サービスのモデルに対して競争圧力をかけることを可能にしている。

不動産ブローカーの利用に係る伝統的なモデルでは，家の売手と協働する「リスティング・ブローカー」と家の買手と協働する「コオペレイティング・ブローカー」が関わる。ブローカーは，ひとつの取引では売手か買手かのどちらかを代理するが，リスティング・ブローカーないしコオペレイティング・ブローカーのいずれかに特化することはあまりなく，売手と買手のどちらも代理し得る。リスティング・ブローカーと家の売手との協定は，「リスティング協定」と呼ばれ，契約期間，リスティング・ブローカーによって提供されるサービスのタイプ，リスティング・ブローカーに支払われる補償，買手を確保したコオペレイティング・ブローカーに支払われる補償のオファーを明記する。リスティング・ブローカーは，リスティング協定締結時に一括で支払われる一律の料金，家の売却価格に基づく手数料，あるいは，両者の組み合わせのいずれかにより補償を受ける。家の売手はまた，コオペレイティング・ブローカーにも，直接か，あるいはリスティング・ブローカーへの支払を通じて補償する。

リスティング協定には2つのタイプ，すなわち「排他的販売権（ERST）協定」と「排他的代理（EA）協定」とがある。

ERST 協定では，リスティング・ブローカーは，特定の期間に所有者が指定した条件でその財産を売却する売手の排他的代理人に任命され，その財産が当該ブローカー以外の誰によって確保されても同じ補償を提供される。これに対して，コオペレイティング・ブローカーは，典型的には，直接売手ないし買手から支払われず，リスティング・ブローカーを通じて家の売手から間接的に補償される。リスティング・ブローカーは，自分自身が受け取る補償の中から工面して，最後に家を買った買手を見つけたコオペレイティング・ブローカーに対して補償のオファーを行う。リスティング・ブローカーへは当該不動産価格の6％の手数料，リスティング・ブローカーからコオペレイティング・ブローカーへは3％の補償のオファーが通例である。もっとも，EA協定の一律手数料よりも高い手数料を提供する一律のERSTリスティングもある。
EA 協定では，リスティング・ブローカーは，家の売手の排他的代理人として活動するが，当該財産が販売されるに際して追加的な援助がリスティング・ブローカーから提供されない場合には，より少なくしか支払われない。EA 契約では，寄せ集めのあるいはバラ売りの仲介サービスを提供することができ，補償の構造としては，リスティング・ブローカーへの（売却不動産の売値に応じた）手数料ではなくて一括払いの料金によって性格付けられ，コオペレイティング・ブローカーに対しては3％の補償のオファーが売手から直接になされる。

ERST 協定は伝統的な仲介サービスの全て（財産の披露と販売促進，売手へのオファーの提示と評価，反対オファーの交渉など）をパッケージにして提供するのに対して，EA 協定は，限定されたサービスを提供するものである。買手がブローカーを立てない場合，ERST 協定だと，リスティング・ブローカーへの補償は買手がブローカーを立てた場合と同じで，売手の負担も同じである。EA 協定だと，コオペレイティング・ブローカーに支払われるべき補償の分を売手が確保できる。

EA 協定に例示される限定的サービス仲介モデルは，従前のフル・サービス仲介モデルに対する低コストの代替策となっていて，これまでプローカーが提供していたサービスの一部（例えば，財産の披露，オープン・ハウスの開催，買手との交渉，取引の終結）を消費者自ら提供して，プローカーからはMLSへのリスティングなど一部のサービスを買うという消費者の需要に応えるものである。これを可能にした一つの原因は，不動産取引におけるインターネットの役割の増大であった。

2006 年 10 月 10 日に FTC は提訴した。リアルコンプは，そのウェブサイト政策を通じて，リアルコンプ MLS にある EA リスティングその他の非伝統的リスティングに関する情報が MLS フィードを通じて公開の不動産宣伝ウェブサイトに配布されることを禁じた。具体的には，2001 年に採択され，2004 年に施行されたウェブサイト政策において，リアルコンプは，全てのリスティングについてリスティングのタイプを示すよう会員に要求した。2003 年に採択され 2007 年に削除された検索機能政策を通じて，EA その他の非伝統的リスティングがリアルコンプ MLS のデフォルトの検索設定から除外され，その結果，EA リスティングを検索結果に表示させたいプローカーは，全てのリスティングないし EA リスティングを検索することを明示的に選択するか，その設定への変更を保存することにより永久に検索デフォルトを変更しなければならなかった。さらに，2004 年に採択され 2007 年に削除された最小限のサービス要件が実施されたが，これは，リスティングが ERST と表示されるために，したがって，公開のウェブサイトへのフィードとリアルコンプ MLS のデフォルト検索に含まれるために，ブローカーは，そのリスティングと関連する全サービスを提供することを求められるとするものだった。

2007 年 12 月 10 日の ALJ 仮決定では，相当の反競争効果の証明がないとして提訴が退けられた。FTC は全員一致でこれを破棄して，「内在的に疑わしい」基準により
違法と推定し，競争促進効果の認定において ALJ は誤ったとして FTC 法 5 条違反を認定した。リアルコンプは控訴した。

## イ 判旨

第6巡回区控訴裁判所は，まず，リアルコンプは，競争するブローカーの7つの団体によって所有され，これらの団体の会員によって統治されていることから，そのウェブサイト政策は，リアルコンプの会員間の，リアルコンプMLSを統治する協定を構成し，したがって，リアルコンプは，契約，結合，ないし共謀にあたるとした $ ^{235} $ 。

その上で，FTC による「内在的に疑わしい」基準の援用が適切だったかどうかの論点を回避して，より広範な「合理の原則」の分析に基づいて FTC の結論を支持した $ ^{236} $ 。

第6巡回区控訴裁判所は，「合理の原則」の適用に際して，最初に，「現実の反競争効果」か「競争への真正の反競争効果の可能性」のいずれかが示されなければならないとしたDetroit Auto Dealer事件判決を引用したうえで，現実の反競争効果が証明されなければならないというリアルコンプの主張を退けて，「合理の原則の下で反競争効果の可能性を示すには市場支配力と制限の反競争的性格で十分であり，それが示されれば，リアルコンプは競争促進的正当化事由を提示しなければならない」と判示した $ ^{237} $ 。

その上で，市場支配力の存在については，ALJ及びFTCは，代替サービスの欠如の観点からミシガン州南東部の諸郡における家の売買についての不動産仲介サービスと，そのインプットの市場としてのMLSの市場を関連市場とし，MLSのネットワーク効果（その価値が利用者の数に依拠すること）に照らして，その市場占拠率が市場支配力のよい指標となるとして，リアルコンプの市場占拠率の大きさ，ネットワーク効果とそれに起因する参入障壁の大きさとに照らして，2つの関連市場におけるリアルコンプの市場支配力を肯定していた。第6巡回区控訴裁判所も，これを支持した $ ^{238} $ 。

次に，制限の反競争的性格については，第6巡回区控訴裁判所は，まず次のように判示した。すなわち，本件では料金に対する制限が問題ではないので，「我々は，リアルコンプの制限が消費者の選択に及ぼす効果，とりわけ，家の売手にとって利用可能な，不動産仲介の競争的な選択肢の減少を検討する。それゆえ，測定されるべき関連のアウトプットは，リアルコンプMLSにおける非ERSTリスティングのシェア，これらのリスティングの消費者への露出度，これらの結果とリアルコンプのウェブサイト政策との関連である。 $ ^{239} $ 」。この点についてFTCは，i）リアルコンプMLSがミ
シガン州南東部における住宅用不動産の販売に関する最も有効な手段であること，ii）限定サービスを提供するプローカーと伝統的なフル・サービスを提供するプローカーとは互いに新しいリスティングを求めて競争していること，iii）限定サービスのプローカーのサービスは，フル・サービスのみを提供するプローカーよりも潜在的に低費用であること，iv）限定サービスのプローカーのリスティングは，フル・サービスのプローカーのリスティングに対して結果として「価格圧力」を発揮していること，v）リアルコンプのウェブサイト政策は，その最低限サービス要件と合わさって，限定サービスのリスティングへの消費者のアクセスを著しく制限したこと（当該リスティングは最も人気のあるウェブサイトで利用できないから）を認定した。これらの認定は証拠により支持され，リアルコンプの相当の市場支配力とこれらの認定とを合わせてみると，FTCはリアルコンプのウェブサイト政策が反競争的傾向をもつと合理的に結論した $ ^{240} $ 。

この点と関連して, ALJ は次のように認定していた。すなわち, リアルコンプの MLS だけで家の買手の 80% に到達でき, さらに, ブローカーは Realtor.com というウェブサイトに EA リスティングを掲載することができたから, 合わせて 90% の買手に到達できた。したがって, 問題のウェブサイト政策は, アクセスできないウェブサイト上で家のリスティングを求めていた, 残り 10% という, 比較的小さな比率の家の買手に EA リスティングが到達することを妨げたに過ぎなかった, と。これに対して第 6 巡回区控訴裁判所は, 次のように判示した。「しかし, 逆に, 当該ウェブサイト政策は, 値引きリスティングにさらされる家の買手の数を 10% まで減らすことにより, 十分に不当な制限を構成し得る。家のリスティングのオンラインでの拡散を制限することが特に害悪が大きいのは, インターネットと値引き仲介サービスとが住宅用不動産市場に及ぼす競争上の影響が今まさに勃興しつつあるからである。・・・しかし, 実質的証拠が示すところによれば, 値引き仲介サービスやオンラインでのリスティングへの消費者のアクセスのような『生まれつつある脅威の排除 (the exclusion of nascent threats)』は,『合理的に見て反競争効果に実質的に寄与することができる。』 $ ^{241} $ 。

また，第6巡回区控訴裁判所は，MLSに関する従来の先例では特定の事業者にMLSへの参加を認めない旨のルールが反トラスト法違反を問われてきており，MLS内でのルールに係る本件とは異なるが，本件のウェブサイト政策も，ブローカー間の競争を減少させ，仲介料金をめぐる競争の減少に帰結する点でMLSからの全面的排除と同様であると指摘した。そして，以上の諸事実は，反競争効果の「間接的」証拠と位置付けられるとした $ ^{242} $ 。
さらに，第6巡回区控訴裁判所は，FTCが検討した競争効果についての直接の証拠に照らした現実の反競争効果の認定も支持した。具体的には，Darrell Williams博士による時系列分析により，リアルコンプMLSにおけるEAリスティングの比率が問題のウェブサイト政策の実施前後（2004年5月から2006年10月）で，ひと月平均で約1.5％から0.75％に低下したと結論付けたこと，さらに，他の大都市統計地域(MSA)との比較分析により，基準となったMSAにおけるEAリスティングの比率が5.4％なのに対して，リアルコンプのMSAにおけるそれが1.4％であったと結論付けたことが重視された $ ^{243} $ 。

リアルコンプが主張する競争促進的正当化事由については，第6巡回区控訴裁判所は，FTCがそれを「正当で，蓋然性があり，有意で，合理的」ではないとして退けたことは適切であったと結論付けた $ ^{244} $ 。

まず，EA 協定による売手が，手数料を通じて MLS に投資し，参加し，その他の仕方で MLS の活動を支えるリアルコンプの会員にただ乗りしているとの主張に対しては，リアルコンプは全ての利用者に平等に会員料金を課しているので失当と判示した $ ^{245} $ 。

また，リアルコンプは次のようにも主張していた。すなわち，EAによる家の売手は，自らのコオペレイティング・ブローカーとして行動するから，リスティング・ブローカーへの支払を通じてのみリアルコンプに補償しているが，これではリアルコンプの全ての費用をカバーしておらず，コオペレイティング・ブローカーがその分を支払っていることになるが，これは，コオペレイティング・ブローカーを用いない売手に補助金を支給していることになり，リアルコンプのコオペレイティング代理人にただ乗りしている，と。これに対しては，コオペレイティング・ブローカーはEAの売手に対して提供するサービス（EAリスティング取引の80％でサービスが提供されている。）については補償されていること，買手に仲介者がいない場合にはEAの下でもERSTの下でもコオペレイティング・ブローカーへの補償はないことから，「リアルコンプはウェブサイト政策とただ乗り防止との間の関連を論証していない」とされた $ ^{246} $ 。

さらに，コオペレイティング・ブローカーによって代理される買手が EA 取引において仲介なしの買手に対して負う「入札上の不利益 (bidding disadvantage)」の排除のため本件制限は必要であったとの主張に対しては，これは，コオペレイティング・ブローカーの手数料を競争の圧力から隔離する政策，つまり競争の否定を意味し，EA と ERST との間の「入札上の不利益 (bidding disadvantage)」の論証となってい
ないから，ウェブサイト政策との関連性が論証されていないとされた $ ^{247} $ 。

## ウ 分析

本件の原審審決においてFTCは，Massachusetts Board of Optometry事件審決以来受け継がれてきた「内在的に疑わしい」制限の理論を適用してFTC法5条違反を認定した。しかし，本件で問題となった制限は，「当然違法の原則」の対象とされてきた諸行為のいずれとも似ていなかった。前掲の1980年Realty Multi-List事件第5巡回区控訴裁判所判決以来，不動産仲介サービスで問題とされてきたのは，MLSの利用からの特定業者の全面排除（の可能性）であり，本件におけるようなウェブサイト政策や検索機能政策が問題視されたことはなかったといわれる。そのため，原審審決は，「内在的に疑わしい」制限の理論の適用範囲が拡張される兆しと受け取る向きがあった $ ^{248} $ 。Polagram事件判決で一定程度明確化が図られたとはいえ，「内在的に疑わしい」制限かどうかの基準にはなお曖昧さが残るため，原審審決は，事実上，当然違法類型の新たな拡張を目指すものとして警戒されたようである。そのためか，控訴審判決は，「合理の原則」の通常の手順に沿って本件を分析した。結果としてFTCの結論は支持されたが，本件のような制限に「内在的に疑わしい」制限の理論が適用されるべきだったかどうかについては明言が避けられた。

しかし，本件で問題となったMLSは，会員数の増大に比例して効用が増すので，特定地域で圧倒的なシェアをもつMLSを支配することが当該地域の不動産仲介分野における市場支配力につながることは比較的明白だったと思われる。実際，本件でも，市場支配力の有無は，さほど重要な争点とはなっていない。むしろ，本件制限の反競争的性格こそが，本件で結論を左右する重要な争点だった。その意味では，本件もまた，事案の特性に応じて審理の焦点が絞り込まれた事例といえるであろう。

本件制限の反競争的性格の認定においては，インターネットの普及によって勃興しつつあった，低料金での限定的不動産仲介サービスの成長が妨げられたことが重視されていることが注目される。本件制限によって実際に低料金での不動産売買の機会を妨げられた人の数や全体に占める比率自体はさほど大きくなかったようだが，
そのこと自体は反競争的性格の認定において重視されておらず，むしろ，既存の取引形態に対する有望な代替的選択肢の芽が摘まれることが問題視されている。この点は，取引制限の反競争的性格ないし反競争効果の認定において留意する必要がある。

## (5) Safeway 事件 $ ^{249} $

## ア 事実

2003 年秋に，労働組合のユナイテッド・フード・アンド・コマーシャル・ワーカーズ (UFCW) のいくつかの地方支部と南カリフォルニアで営業する 3 つの大きなスーパーマーケット・チェーン (アルバートソン, ラルフ, ボンズ, セイフウェイの子会社) との間で締結された団体交渉協定が失効することが予定されていた。もう一つのグローサリィ・チェーンであるフード 4 レスは，UFCW と別の契約を締結しており，そちらは前者から数か月遅れの 2004 年 2 月に失効することになっていた。これらの協定が失効する前に，アルバートソン, ラルフ, ボンズは，後続の労働契約の交渉のために，2003 年夏に複数雇用者交渉単位を形成した。

2003 年 9 月に，アルバートソン，ラルフ，ボンズ，フード 4 レスは，組合による「ホイップソー」戦略（交渉相手である複数の企業のうち特定の企業に対して集中的にストライキを行うことにより企業間で分断をもたらそうとする戦略）の可能性を予測して，相互ストライキ援助協定を（MSAA）を締結し，その中で，いずれかの当事者が組合によってストライキされた場合に他の小売店（フード 4 レスを除く）は 48 時間以内に全ての組合員被用者をロックアウトするものとされた。本件の反トラスト法上の請求に関わるのは利益分配規定（RSP）である。それによれば，ストライキ及びロックアウトが発生した際，他の小売店と比較して過去の市場占拠率を超える収入をストライキ期間中に上げた小売店は，ストライキ前の市場占拠率を回復するために，他の小売店に対して当該超過収入の 15% を補償として支払うものとされた。その際，ストライキ・ロックアウト期間は，ストライキ・ロックアウトが始まった週の開始日から始まり，ストライキ・ロックアウトの終了から 2 週間まで続くものとされた（「2 週間の尻尾」と呼ばれた。）。15% という数値は，追加的な売上ごとに得られる利益の増加分を数値化するものであった。この取決めを実施するために，小売店はストライキ前の 8 週間及びストライキ期間についての週ごとの販売データを公認会計士に提出することに同意した。提出を受けて，公認会計士が過去のシェアとそれに基づく過去の支払額を計算することになっていた。

2003 年 10 月 11 日，組合との交渉が決裂し，諸組合はボンズに対してストライキを開始した。これを受けて，翌日，アルバートソンとラルフがロックアウトを開始した。組合は，最初，アルバートソン，ラルフ，ボンズの店をピケットしていたが，すぐにラルフへのピケットから撤退し，ピケットの努力をアルバートソンとボンズに
集中することを選択した。ストライキが始まって約4か月半経った，2004年2月末に，小売店と組合の間で協定が成立し，ストライキ・ロックアウトは終結した。RSPに従い，ラルフは，ボンズに対して約8350万ドル，アルバートソンに対して約6250万ドルを支払った。

上記ストライキ中にカリフォルニア州が，小売店に対してシャーマン法1条違反を理由として提訴した。限定ディスカバリイの後，規定に基づかない労働問題関連の適用除外の法理の適用を根拠とする簡略判決のモーションが小売店から出されたが，連邦地裁はこれを棄却した。カリフォルニア州は反トラスト法上の当然違法ないしクイック・ルック分析の下での違法を根拠とする簡略判決のモーションを出したが，連邦地裁はこれも棄却した。小売店は，再度，適用除外を根拠とする簡略判決のモーションを出すも，連邦地裁は再度棄却した。カリフォルニア州が全面的な合理の原則の下でRSPがシャーマン法1条違反であるとの理論を追求しないことに合意し，小売店は，労働問題関連の適用除外以外の様々な抗弁を追求しないことに合意したことで，当事者は，連邦地裁判決について控訴する権利を留保しながら小売店勝訴の最終判決で和解した。連邦地裁はこれに従った判決を下した。原告，被告双方が控訴した。原告は，当然違法ないしクイック・ルックの下での違反を主張し，被告は，規定に基づかない労働問題関連の適用除外を主張した。

## イ 判旨

第9巡回区控訴裁判所は，まず，規定に基づかない労働問題関連の適用除外について，その位置付けと先例を確認した。規定上の適用除外は，労働組合が取引を制限する結合ないし共謀にあたらず，反トラスト法上の審査を免れることを確立するものであり，組合と非組合当事者との共同行為ないし協定を適用除外するものではない。本件で主張されている，規定に基づかない適用除外は，連邦労働立法から推認されてきたもので，これらの立法は「自由で私的な集団交渉」を優先する全国レベルの労働政策を定め，「賃金，労働時間，労働環境をめぐる誠実な交渉を求め」，「関連する規則制定及び解釈権限を全国労働関係委員会に委ねる」ものである。本件で主張されている暗黙の適用除外は，労使紛争の領域において，何が合理的な行為で，何がそうでないのかを決定する反トラスト法上の裁判所の権限を制約するものとして労働立法を解釈し，この領域において，反トラスト法に関連する司法の決定の代わりに，労働に関連する立法上並びに行政上の決定に置き換える。連邦最高裁がその限界を画する指針を与えた諸判決は，そのほとんどが，雇用者と労働組合との協定が雇用者の事業ないし製品市場における競争者を害し，あるいは排除したと主張された事例に関わるものだった $ ^{250} $ 。
本件での小売店の主張は以下の通りであった。すなわち，諸先例のうちBrown事件判決 $ ^{251} $ は，時間と状況において団体交渉の過程に関わりのある雇用者間の協定を適用除外とするもので，その当事者が労働紛争における立場を高めるために用いる経済的武器（ホイップソー・ストライキの効果を弱めるための収益分配協定のような）は，雇用条件に関する交渉がそうであるのと同様に，団体交渉の過程の一部であり，そのようなものとして政府の規制を受けないで行使されるべきである，と $ ^{252} $ 。

これに対して，第9巡回区控訴裁判所は，本件では反トラスト法の適用は除外されないと結論した。その根拠として，まず，Brown事件判決は，交渉の行き詰まりの後の雇用者による一方的な雇用条件の賦課に関わっており，これに関しては労働の法と政策の問題として容認されていると同時に，労働法によって広範囲に規制され，注意深く制限されているのに対して，利益分配協定はそのような是認を享受しておらず，ましてや，労働法上注意深く規制されてきた歴史がある訳でもない。したがって，Brown事件には存在した，適用除外の歴史と論理にとって中心的であった顕著な関心事項が，本件には存在しない。労働紛争の間とその直後の期間における利益分配協定は，団体交渉の過程で重要な役割を果たさないし，意味のある団体交渉が起こるのを助けるのに必要である訳でもなく，交渉の核心的事項に関わっていない $ ^{253} $ 。また，RSPは組合との交渉において小売店の立場を強めることを狙っているが，この事実のみでは，協定を反トラスト法の適用除外とさせるのに十分でない。小売店が反トラスト法上の責任の可能性を懸念してRSPを締結できないとしても，団体交渉の過程が機能することは妨げられない $ ^{254} $ 。さらに，RSPは，労働市場ではなく，「事業」あるいは「製品」の市場に関わり，労働市場に直接的な効果を及ぼさないところ，そのような制限については適用除外の根拠は乏しいと解されてきた $ ^{255} $ 。最後に，団体交渉単位の非メンバーであるフード4レスがストライキ期間中に利益分配協定に参加していたことは，適用除外の適用に反対する方向に作用する。そのことは，適用除外の根拠（問題の行為は，団体交渉の過程に関わっているからこそ，労働の法と政策の観点から反トラスト法の適用除外が認められていること）に照らして論理的に導ける $ ^{256} $ 。以上の諸点において，Brown事件判決と本件とは異なっていることから，第9巡回区控訴裁判所は，本件で反トラスト法の適用除外を否定した。

他方, 第9巡回区控訴裁判所は, 反トラスト実体法上の責任に関するカリフォルニア州による当然違法の主張については, カリフォルニア州が本件で関連すると主張
する Citizen Publishing 事件（同じ地域内で競合する 2 つの日刊紙間での競争回避のための利益のプールとあらかじめ決められた率での当事者への分配の取決めが当然違法とされた事例） $ ^{257} $ と本件 RSP とは重要な点で異なるため，当然違法は相応しくないとした。

その違いとして第一に，RSPによる利益の分配は，労働紛争とその後の2週間の期間においてのみ生じており，RSPは，その狙いにより，期間が限定的かつ不定期である。Citizen Publishing事件では，50年間継続が予定され，当事者の相互の同意がない限り解約されないこととされていた。この点の違いは，RSPが「予測可能で有害な反競争効果」を伴う，当然に不当な取引制限であるかどうかに関わる。「RSPは，不定期だが一時的な期間のものであるから，小売店は労働紛争期間中に競争する誘因を保持していた。・・・RSPの期間が分からないこと，本件協定がストライキによって引き起こされたという性格，本件協定はいつでも終結し得るという事実は，小売店がその顧客ベースを維持し，増加させることに継続的な利益をもっていたことを示唆する $ ^{258} $ 。」。

第二に，RSP は，当該地域において活動する全ての小売店を含んではいなかったという点で Citizen Publishing 事件における利益分配協定とは異なっていた。RSP の当事者の合計シェアは，ロスアンジェルス・ロングビーチ大都市地域の小売店市場で 54.4% から 65.1% の間，サンディエゴ大都市地域の市場では 67.1% から 76.0% の間であった。ライバルとして，スティター・ブラザース，トレイダー・ジョーズ，コスコ，ホール・フーズが存在した。これら競争者の存在を前提とすれば，RSP の当事者である小売店は，ストライキ期間中の顧客流出を防ぐために値引きや製品の宣伝を継続ないし増大させ，可能ならば新たな顧客を獲得し，ストライキ後の収益性と市場占拠率を最大化するインセンティブを保持した蓋然性が高い $ ^{259} $ 。

また，第9巡回区控訴裁判所は，RSPが各当事者の市場占拠率に応じた南カリフォルニア市場の分割だとする主張に対しても，RSPは，特定の顧客や地域を割り当てるものでなかったとして，これを退けた $ ^{260} $ 。

さらに，第9巡回区控訴裁判所は，クイック・ルック分析に基づく非難の妥当性についても，当然違法の扱いが本件で正しくないのと同じ理由で，クイック・ルック分析も本件では不適切であるとした。「RSPの諸側面（その限定された不定期の期間，市場における他の競争企業の存在）は，本件協定が正味で競争促進効果を有するか，あるいは競争に全く影響を及ぼしそうにないと考えられそうであることを示唆している。 $ ^{261} $ 」。これとは反対に，RSPが，ホイップソー・ストライキの間における参加小
売店の販売喪失の金銭的リスクを減じるという理由で，不可逆的に反競争的と主張できるだろうかという問いに対しては，そのような主張は失当と結論付けた。利益分配は，ストライキによる金銭的損害からのある程度のクッションを提供するが，RSPを締結した小売店が価格をめぐる競争を減じるよう動機付けられることは決して自明ではなく，ストライキ中に競争者に販売を奪われる直近の金銭的リスクは利益分配によって減じられるが，合理的な競争者が活発に競争し続けると予想されるほどにリスクはなお残っている。したがって，価格設定への現実の反競争効果の証拠がない限り，RSPのクッション効果の論証だけでは当然違法ないしクイック・ルックによる分析を適用するのに十分でないとした $ ^{262} $ 。

（フィッシャー（Fisher）判事の賛成意見）本件利益分配協定が競争のインセンティブを減じないとする点には強い疑問を表明する。ただし，本件の（裁判所にとっての）新規な状況に照らして，簡略化された分析を適用することには反対する $ ^{263} $ 。

（コズインスキー（Kozinski）判事の反対意見）反トラスト法違反がなかったという結論であれば，適用除外について審理するのは連邦憲法3条の管轄権を超えるものである $ ^{264} $ 。

また，多数意見は適用除外について正しく判断しておらず，Brown事件判決で示された諸要素は，むしろRSPが適用除外されることを支持するものである。第一に，RSPは，労働組合の分断戦略に対抗する目的のみに沿うよう慎重に設計されている，団体交渉の過程と密接に関連している。第二に，Brown事件判決が示した適用除外のための要素としての，「労働の法と政策の問題として反論し難いもの」という要素は，本件で適用除外を支持する方向に作用する。交渉グループをかく乱する組合の努力にもかかわらず結集力を維持することを狙った利益分配規定は，受け入れられる労働慣行の範疇にあてはまっている。組合がストライキを行う労働者に便益を支払う場合，彼らの団体行動は規定によって保護される。団体交渉の過程を保護するためには，使用者もまた，反トラスト法上の責任を恐れることなく損失を分け合うことを許されなければならない。第三に，RSPは，団体交渉の帰結に直接の利害をもつ当事者のみに関わっていた。フード4レスは，団体交渉単位に含まれていなかったが，労働問題に関して他の3社と歩調を合わせることに強い利害関係を有していた。第四に，問題の行為が団体で交渉される主題に関わっていることという要素は，本件では当てはまらないが，交渉手続上の戦術は適用除外の目的の核心，すなわち，団体交渉過程を機能させるのに必要な使用者の行動を反トラスト法上の審査から免除することに関わる。第五に，問題の行為が団体交渉の間とその直後に起きたことについては争
いがない $ ^{265} $ 。

以上から，本件では適用除外が成立しそうであり，この点で多数意見は誤っていた可能性があるが，反トラスト法違反がないとした以上，この部分の多数意見は傍論と位置付けられるので，この誤りを是正する機会がないことになる $ ^{266} $ 。

（ラインハルト（Reinhardt）判事の反対意見）本件利益分配協定における不定期の期間及びその当事者が市場を全面的に支配するに至っていないことは，反トラスト法に内在的に違反する協定の分析にとって重要ではない $ ^{267} $ 。本件では，「当然違法プラス，あるいはクイック・ルック・マイナス分析」，つまり，純粋の当然違法と純粋のクイック・ルックの間のどこかに位置付けられる分析を適用して違法と判断する $ ^{268} $ 。

RSP が過去に当然違法とされた利益分配協定とは異なるとする小売店側の主張のうち，過去のシェアを上回った収入分の15%のみが分配されること，つまり，分配額が僅少であることについては，15%は，過去の分のシェアを上回った分の売上の結果として得られる利益を示すものと当事者にみなされているところ，全ての追加的な利益を分配する計画があることが反トラスト法上重要であり，それで十分であるから，この点の主張には理由がない $ ^{269} $ 。しかし，RSP の有効期間が限定的であること，RSP の当事者以外に競争者が存在したことについては，厳格な当然違法のアプローチが本件では不適切であるとの疑問を抱かせるものである。いずれの特徴も，過去に裁判所が取り組んだ利益分配協定にはなかった特徴だからである $ ^{270} $ 。

本件では，混合アプローチと呼ばれる，次のようなアプローチを適用することが適切である。すなわち，本件のような事案では，反競争効果の蓋然性の決定のため，裁判所は，利益分配協定についての司法の経験の歴史に眼を向け，基本的な経済学の諸原則を問題となっている特定の協定の意味と効果に適用し，当該協定の状況，詳細，論理を注意深く分析すべきである。次に，反競争効果を克服するに足るものと主張される競争促進効果を考察する必要がある。このような審査と分析の後に，当該協定の主たる傾向が競争を制限するものであることについて裁判所が「確信の持てる結論」に達することができるかどうかが問題である。「確信の持てる結論」は常に正しいとは限らないが，訴訟経済の観点からの基準である。本件では，被告の利益分配協定が大きな反競争効果の蓋然性をもたらし，その効果は，被告によって主張される競争促進効果の可能性によって克服ないし中和させられないことについて確信を持つこと
ができる $ ^{271} $ 。

被告が主張する，当然違法とされてきた利益分配協定と本件の利益分配協定との違いは，反競争効果についての結論を左右するものではなく，本件において競争圧力削減が（当然違法とされた利益分配協定と比べて）小さいことは程度の問題に過ぎず，利益分配協定の反競争効果がなくなる可能性はまったくない。

まず，期間が限定されていることについて，将来の利益を確保するためにストライキ期間中でも顧客をつなぎとめておく必要があるから競争のインセンティブは減少しないとの被告の主張に対しては，その将来の販売がいつ生じて利益を生むのか分からないから，そのような将来のインセンティブは憶測にすぎず，大いに割り引いて評価されなければならない。将来の顧客の購入を求めて競争するインセンティブが残っていたとしても，本件協定が現在の購入を求めて競争するインセンティブを減少させる分がそれをかなり上回る。被告に有利な見方をとるとしても，本件協定から生じる反競争効果は，当然違法とされるものに比べれば減少するかもしれないが，排除されることは確実にない $ ^{272} $ 。

利益分配協定に参加していない小売店からの競争圧力の指摘についても，かなりありそうにない。被告の合計シェアは価格その他の帰結に相当に影響を及ぼすに足るものであること，被告の店舗立地の数の多さと種類の豊富さは他の追随を許さないものであること，ブランド認知度，施設の限定，供給者やスタッフとの契約の面で他の競争者と被告とで差があること，他の競争者はそれぞれ独立して経営しており，まとまった形で被告に対して競争の圧力を行使する傾向も力もないことが，その理由である $ ^{273} $ 。以上から，他の剥き出しの制限と同様の反競争効果が認められる。

ストライキの脅威，あるいはストライキそのものが，これを否定する特別の状況たり得るかについては，被告の協定が労働争議とその後の短期間の間だけ利益分配を認めているという事実は，その内在的に反競争的な性格を変更するものではない。ストライキは需要を減らし，労働力を削減させ，財政上差し迫った状況をもたらし，それが被告の競争行動に影響するかもしれないが，それは利益分配協定の存在とは独立して起こるものである。利益分配協定は，このような状態に追加する形で，それがない場合に比べて被告の競争を減じる $ ^{274} $ 。

協定が反競争的であることを示す経験的証拠がないとの被告の主張については，判例上，当然違法においてもクイック・ルックにおいても，協定が及ぼし得る効果の反競争的性格が顕著である場合には原告が反競争効果を示す経験的証拠を提出する必要はないとされていることから，混合アプローチの下でもそれは不要である。また，
本件の制限の反競争的性格を前提とすると，我々の前にある経験的証拠は原告の主張を支持するか，少なくともその結論に大きな影響を及ぼすものではない $ ^{275} $ 。

被告が主張する正当化事由は，以下のようなものであった。ずなわち，本件協定は労働争議に勝ち，賃金や福利厚生を減らす可能性を高め，そのことは，小売店が価格を引き下げ，他の会社とより効果的に競争する力を増大させる。これに対しては，まず，被告による労働者に対する交渉力の行使と消費者の購入価格の引き下げとを結びつける被告の議論は，いくつもの条件の連鎖に依拠しており，このような議論から導かれる協定の競争促進的便益は単に憶測に基づくものである。また，被告が主張する交渉力の増大とは，買手側のカルテルに類似するもので，これに対しては，売手側のカルテルと同様に反トラスト法の規制が及ぶものとされている。いずれにしても，被告の主張は，働く人々の権利と利益を保護するという我が国における労働の法と政策に照らして説得力に乏しい $ ^{276} $ 。

## ウ 分析

本件は，労働組合の戦術に対抗するための使用者側の協定が反トラスト法の適用を除外されるかどうかが問われた珍しい事例である。後述の(6)の事例と同様に，被告側が主張する正当化事由の内容が他の法分野において確立された価値に関わるため，反トラスト法からの適用除外が争点となった事例として位置付けることができる。ただし，本件で争点となった「労働の法と政策」に基づく適用除外の法理の内容は，必ずしも十分に確立されたとは言えないようである。第9巡回区控訴裁判所の多数意見は，本件の利益分配協定は労使交渉の核心的内容，すなわち労働条件に直接関連するとはいえないとして適用除外を否定した。しかし，コズインスキー判事の少数反対意見は，労使間の団体交渉の過程を保障することをもって「労働の法と政策」と捉え，この要請に応えるためには，組合側に使用者分断戦術の余地を認めると同時に，使用者側にも組合側の分断戦術に対抗する余地を認めなければならないとして，反トラスト法の適用除外を認めた。この2つの意見の相違は，反トラスト法が議歩すべき「労働の法と政策」の内容そのものについての意見の相違の反映であることが分かる。筆者としては，ラインハルト判事がいうように，「労働の法と政策」は，使用者との交渉において劣位に立つ労働者を保護することに核心があると考えるべきであって，使用者が組合側の戦術に対抗するに際して，他の分野における法と政策に反するような行動の余地を使用者側に認めなければならない必然性はないと思われる。

本件はまた，反競争効果の僅少性を根拠として反トラスト法違反を否定した点でも珍しい事例である。しかし，この点についての本判決の議論には疑問がない訳ではない。確かに，本件は，利益分配協定が当然違法と判示されたCitizen Publishing
事件と事実関係において異なる点が多い。しかし，ラインハルト判事の少数反対意見が述べるように，Citizen Publishing 事件における利益分配協定と本件におけるそれとの違いは程度の問題に過ぎず，本件利益分配協定の反競争的性格自体は否定できないと思われる。本判決が反競争効果の僅少性を示すものとして重視した諸要素のうち，利益分配協定に服さない他の小売業者の存在については，本件被告の合計シェアの大きさに照らして説得力は感じられない。本件利益分配協定の有効期間が短期間かつ不定期であったことについては，確かに「当然違法の原則」の適用を否定する根拠にはなるかもしれない。しかし，少なくとも，利益分配協定の反競争的性格に照らして，その実際の反競争効果について「合理の原則」の下で詳細な審理が必要ではなかったかと思われる $ ^{277} $ 。本判決の射程について今後の判決例の動向が注目されるところである。

なお，ラインハルト判事が言及した「当然違法プラス，あるいはクイック・ルック・マイナス分析」については，それがこれまでの「クイック・ルック」や「簡略化された合理の原則」とどのように異なるのか，はっきりとは分からない。これまで見てきた判決例は，既に「合理の原則」の簡略化の多様なパターンを示している。その中には，「当然違法の原則」が適用されてきた行為類型に属すると捉えられるにもかかわらず「クイック・ルック」が適用された事例もあった。もはや，判断枠組みを細かく分類することにあまり意味があるとは思われない。

## (6) North Carolina State Board of Dental Examiners 事件 $ ^{278} $

## ア 事実

ノースカロライナ州歯科検査官ボード（以下「ボード」）は，州の機関で，歯科営業が「公衆の健康，安全，福祉」に関わるために創設された。ボードの8人のメンバーの構成は，6人が登録歯科医，1人が登録歯科衛生士，1人が消費者となっている。6人の歯科医は歯科医の中から，1人の歯科衛生士は歯科衛生士の中から選出され，同数票の候補者がある場合には，再投票の前に候補者はボードが扱う論点についての自分の立場を述べることを許される。消費者メンバーは知事が任命する。ボードはノースカロライナにおける歯科医と歯科衛生士によって支払われる手数料によってファンドされる。消費者以外のボードメンバーは，在職中に実際に歯科営業を維持することを求められ，本件の関連期間において何人かのボードメンバーは，本件で問題となった歯の漂白サービスを提供していた。

ノースカロライナ州の歯科営業法によれば，個人がボードからのライセンスなく
同州で歯科を営むことは違法である。また，人の歯から汚れ，付着物，沈殿物を取り除くことは，歯科営業とみなされる。ボードは，i）歯科営業のライセンス発給拒否，ii）ライセンス更新の拒絶，iii）ライセンスの撤回ないし停止，iv）ボードが適切と考える，ライセンシーに対する他の規律措置の権限を持ち，無許可営業の疑いがあるときはその差止を求める訴訟をノースカロライナ州最高裁に提起するか，検察に告発できる。なお，同様の権限は，州司法長官，検察，住民にも認められており，ボードに固有のものではない。さらに，ボードは，無許可の個人，その他の非歯科医に対して，歯科営業法違反をやめるよう規律する権限をもたない。

本件はノースカロライナ州における歯の漂白サービスに関わる。歯の漂白は，美容目的の歯科施術で，歯科医内での治療，歯科医によって提供される持ち帰り用キット，店頭製品，サロン，モール・キオスク，その他の場所で非歯科医によって提供されるサービスといった諸形態がある。どの形態のサービスも，ジェルないし紙片によって過酸化水素を歯にあて，化学反応を起こしてより白い歯にする点で共通するが，各サービスは，結果の迅速性，利用の簡便さ，繰り返し使用の必要性，技術サポートの必要性，料金水準において異なる。歯科医内での治療は迅速かつ実効的で，通常繰り返しの処方は必要でないが，最も費用がかさむ。他方，店頭での漂白製品は，典型的には過酸化水素の濃度がより低く，結果を得るためには多数の利用が必要だが，はるかに費用が低い。

1990 年代初頭にはノースカロライナ州で歯科医が歯の漂白サービスの提供を開始し，2003 年頃には非歯科医も，歯科医よりもはるかに低い料金でサービス提供を開始した。その直後に，歯科医がボードに対して非歯科医のサービス提供について不服を訴え始めた。歯科医からの不服を受理した後，ボードは，非歯科医による歯の漂白サービスについて調査を開始した。歯科医のメンバーが事件担当官 (case officer) となって調査を統括し，ボードの副業務担当役 (Deputy Operations Officer)，審査官 (Investigator)，ボードの法的代理人からなる調査パネルを指揮した。消費者メンバーも歯科衛生士メンバーも，これに参加を認められてはいたが，調査には参加しなかった。ボードは，会合で不服の増加について討議し，開業歯科医に対して非歯科医のサービス提供者をなくすよう試みている旨を示唆した。調査の結果，ボードは，29 の非歯科医による歯の漂白サービス提供者に対して，少なくとも47 の営業停止を求める書簡 (cease-and-desist letters) を発した。これにより，非歯科医はサービスを停止し，歯の漂白製品の製造者と販売者はノースカロライナから撤退するか，参入を延期した。ボードは，モールの運営者に対しても書簡を送って，モール内で非歯科医による漂白サービスのためにキオスクのスペースを貸さないよう求めた。さらに，ノースカロライナの美容法ボードと接触して，そのメンバーとライセンシーに対して歯の漂白サービスの提供をやめるよう知らせることを求めた。「要するに，ボー
ドは，首尾よく，非歯科医をノースカロライナの歯の漂白市場から排除した。 $ ^{279} $ 。

2010 年 6 月 17 日に FTC がボードを提訴した。管轄権の欠如及び州行為の理論を根拠に棄却を求めるボードのモーションを ALJ は却下し，FTC もこれを支持した。これに対して，ボードは，同じ根拠で FTC による手続を停止する宣言的判決を求める訴訟を提起した。ノースカロライナ北部地区連邦地裁はこれを棄却した。ALJ による本案審理の後，FTC はその認定を支持して停止命令を発動した。ボードはこれに対し控訴した。

## イ 判旨

第4巡回区控訴裁判所は，まず，「州行為の理論（state action doctrine）」による反トラスト法の適用除外の主張について分析する前提として，いわゆるParker事件判決 $ ^{280} $ の理論が適用される3つの状況一i）州自身の行為，ii）私人が，州の政策として「明確に述べられ，肯定的に表明された（clearly articulated and affirmatively expressed）」ところに従って行動し，その行動が「州自身によって積極的に監督されて（actively supervised by the State itself）」いる場合，iii）競争を規制し，あるいは独占による公共サービスに置き換える州の政策に従って行動する地方公共団体及び「州に準じる政府機関（substate governmental entities）」による場合一を確認し，iii）の場合には，適用除外のために「州自身によって積極的に監督」の要件を示す必要がないことを確認した $ ^{281} $ 。

ボードは，自らが州に準じる機関として前記のiii）に該当するため，「州自身によって積極的に監督」を示すことなく反トラスト法の適用を除外されると主張したが，これに対して，第4巡回区控訴裁判所は，決定権をもつメンバーの集団が，規制される市場への参加者からなり，同じ市場の参加者から選出され，彼らに説明責任を負うような州機関については，「州自身によって積極的に監督」の要件が必要とのFTCの意見を支持した。Parker事件判決による適用除外は，市場参加者から選出されたメンバーから構成される州機関が，そのメンバーの利益のために反競争的行動を促進することを許すものではないことが根拠で，本件のボードはこの意味で「私」人であり，「州自身によって積極的に監督」の要件の証明が適用除外のために必要であるとした $ ^{282} $ 。

本件でボードは「州自身によって積極的に監督」の要件を満たしているとの主張については，第4巡回区控訴裁判所は，この点についてのリーディング・ケースである
Midcal 事件 $ ^{283} $ と比べても，本件では「監督」の程度がはるかに小さいこと，営業停止を求める書簡（cease-and-desist letters）の送付には州の監視がなく，求められる裁判所の授権もなかったこと，一般的な監視ではこの要件は満たされないことから，これを退けた $ ^{284} $ 。かくして，州行為理論による適用除外は否定された。

反トラスト実体法の要件のうち，企業内共謀理論の適用により共同行為が存在しなかったとのボードの主張に対しては，第4巡回区控訴裁判所は，前掲American Needle事件判決の理論を適用して，ボードのメンバーは現実ないし潜在的競争者にあたり，問題の行為についても歯科医のボードメンバーによる相当程度の支配があったことから，シャーマン法1条にいう共謀を行うことができるとのFTCの主張を支持した $ ^{285} $ 。

共同行為の存在については, 第4巡回区控訴裁判所は, 独立した行動以上の何か, すなわち, 目的の一致, 共通の意図と理解, あるいは, 意思の連絡(meeting of minds)が必要との一般論を確認した後, 本件では, 複数の機会にボードは非歯科医による歯の漂白サービスについて議論しており, これを制限する行動のために投票していること, メンバーが, 営業停止を求める書簡（cease-and-desist letters）その他の方法により非歯科医による歯の漂白を妨げる一貫した行動に従事したことを指摘し, 共同行為を指し示すのはこの「一貫性」と「頻度」であったとして, 共同行為の存在を認定したFTCを支持した $ ^{286} $ 。

制限の不当性については，FTCは，クイック・ルックのアプローチを適用して，問題の行為は，その核心において，より低価格で人気のある競争者の集団を排除する共同行為であるから「内在的に疑わしい」と結論付けたが，第4巡回区控訴裁判所もこれを支持した。連邦最高裁は，集団ボイコットのような行為もクイック・ルックのアプローチになじむことを明らかにしており，低費用の歯の漂白の提供者を市場から駆逐することが当該サービスについての消費者向け料金を引き上げる傾向をもつことは理解するのに難しいことではないとした $ ^{287} $ 。

ボードは，州法に従っていること，公共の保護の関心に動機付けられていることを正当化事由として考慮すべきだと主張した。これに対してFTCは，当該主張を支持する事実はなく，ボードは，リスクを実証する臨床的ないし経験上の証拠なしに歯の漂白の理論的なリスクを示すにすぎず，FDAによって安全とみなされ，過去20年間に百万回以上利用された製品について，わずか4件の逸話的な消費者被害を指し示す