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いからチームは単一の事業体を構成したのだという被上告人の主張については，共同活動の正当化事由は，当該共同活動が共同行為か独立した行為かという論点とは関連しない $ ^{182} $ 。以上から，本件協定は1条にいう「契約，結合，・・・共謀」として同条の適用対象となると結論する。

（以下，傍論として）NFL のチームがリーグ全体を成功させ，収益を上げさせる上で利益を共有しているという事実，そして，チームがゲームの提供と日程編成において協力しなければならないという事実は，一連の共同の決定を行うことについて，完全に理に適った正当化事由を提供する。競争に対する制限が，およそ当該製品が利用可能となるために不可欠である場合，当然違法は適用されず，その代わり，当該制限は柔軟な合理の原則に従って判断されなければならない。そのような事案においては，協定は合理の原則による審査を生き残りそうである。そして，問題の共同活動の内容いかんにより，合理の原則は詳細な分析を要求しないかもしれない。それは，時折，一瞬のもとに適用され得る $ ^{183} $ 。NFL の他の側面もチーム間の協定を救い得る。例えば，我々は，競技チーム間の競争バランスを維持することの利益が正当かつ重要であることを認めてきた。この点は，「契約，結合，・・・共謀」の存在を否定する理由とはならないが，チームによってなされる様々な種類の共同決定を正当化し得る $ ^{184} $ 。

## ウ 分析

本判決は，直接的には，共同行為の当事者となり得る事業者の要件に関わり，米国反トラスト判例法では「企業内共謀の法理」の系譜に連なる先例である。本判決は，問題の制限が対象とする事業活動について当事者が独立した意思決定の主体であるかどうかを事業活動の実態に照らして判断するという立場を示している。社会公共目的のカルテルを含む非ハードコアカルテルにおいては，事業者団体や共同子会社による独自の事業活動として実行されることが多いと考えられる。そのような事案を分析する上で大いに参考になる判決だといえる。

ただし，当事者が独立の意思決定の主体として共同行為の当事者となり得るということは，問題の制限の不当性の判断とは直接は関わりがないことに注意しなければならない。本判決も傍論においてそのことに注意を喚起している。不当性の判断との関連で興味深いのは，むしろこの傍論の方である。本判決は，1984年のNCAA事件判決の理論を推し進めて，「競争に対する制限が，およそ当該製品が利用可能となるために不可欠である場合」には，詳細な分析抜きに当該制限を合法と判断する余地があるかのように読める。いわば，制限に不当性がないという結論を導くために「合理
の原則」が簡略化される場合があることを認めているように読めるのである。スポーツ団体が関わる紛争事例において反トラスト法を根拠とする訴訟の滥発が問題視されていることが背景にあるのかもしれない。このような考え方が実務にどれだけ浸透するのか，今後の動向を見守る必要がある $ ^{185} $ 。

## (3) Actavis 事件 $ ^{186} $

## ア 事実

本件は，ブランド薬メーカーとジェネリック薬メーカーとの間の特許紛争の和解の一環として行われる「リバース・ペイメント」に関わる。連邦最高裁によれば，「リバース・ペイメント」とその反トラスト法上の問題は次のように表現されている。すなわち，「会社Aが会社Bを特許侵害で訴える。2社は，次の2つのこと，すなわち，（1）特許侵害者として訴えられた会社Bは特許期間が満了となるまで当該特許製品を生産しないこと，（2）会社Aは，Bに対して何百万ドルかの金銭を支払うこと，を求める条件の下で和解をする。この和解は，侵害者と主張された者が特許権者にではなく，その反対に，特許権者が侵害者と主張された者に支払うことを求めるので，この種の和解協定はしばしば「リバース・ペイメント」和解協定と呼ばれる。ここでの基本的問題は，このような協定が反トラスト法に違反して不当に競争を減ずる場合があるかどうかである $ ^{187} $ 。

この問題の背景には, ハッチ・ワックスマン法に基づく医薬品規制の存在がある。まず, 新薬の認可のためには連邦医薬品食品局（FDA）に新薬認可申請（New Drug Application, NDA）を行うことが必要である。これに対して, 既に安全性や薬効が確認されたジェネリック薬については, 簡易新薬認可申請（Abbreviated New Drug Application, ANDA）制度が設けられ, 既存のブランド薬との同等性（同じ有効成分, 同じ投与経路, 生物学的同等性, その他）を証明すれば, 安全性・薬効を独自の臨床前及び臨床試験で証明しなくても認可される。

ANDA の申請に際しては，ジェネリック薬によって侵害される可能性のある医薬品特許との関係について，4つの種類の証明書のいずれかを添付しなければならないとされている。本件に直接関わるのは，このうちの証明書Ⅳである。これは，当該特許が無効ないしは当該ジェネリック薬によって侵害されていないことの証明である。これが添付されている ANDA-Ⅳ申請の手続は次のとおりである。
申請後 20 日以内に申請者は，当該特許を保有する NDA 申請者に通知する必要があり，その際，当該特許の無効ないし非侵害の主張を裏付ける理由を詳述しなければならない。ANDA-IV 申請はそれ自体が侵害行為とみなされるが，特許権者が前述の通知から 45 日以内に特許侵害訴訟を提起しない場合には，FDA は，5 日経過後直ちに当該 ANDA-IV について認可を行う。特許権者が通知から 45 日以内に侵害訴訟を提起した場合は，自動的に当該 ANDA-IV について原則 30 カ月間認可が停止される。

他方で，ANDA-Ⅳの最初の申請者に対しては，当該ジェネリック薬について180日の排他的販売期間が保障され得る。この間，FDAは同じ製品についての他のANDAを認可できない。この制度は，医薬品特許の有効性や侵害の有無を争うジェネリック薬メーカーのインセンティブを高めることを意図している。ただ，この権利を取得できるのは，あくまでも最初のANDA-Ⅳの申請者に限定される。最初のANDA-Ⅳ申請者がこの権利を失ったとしても，後続のANDA-Ⅳ申請者がこの権利を得るわけではない。180日の期間の起算点は，最初のANDA-Ⅳ申請者による当該ジェネリック薬の商業的販売の開始か，裁判所による特許の無効ないし非侵害の決定か，いずれか早い方である $ ^{188} $ 。

本件の事実の概要は以下の通りである。1999年にソルベイがブランドネーム薬のアンドロジェルについてNDAを提出し，2000年にFDAはこれを認可した。2003年にソルベイは関連特許を取得してその事実をFDAに開示した。同年の後の時期にアクタビス（当時はワトソン・ファーマスティカルズ）が，アンドロジェルに倣ったジェネリック薬についてANDAを提出した。引き続き，パドックも，自身のジェネリック薬について別個にANDAを提出した。アクタビスもパドックも，ソルベイの特許の無効と自らの薬が当該特許を侵害していないことの証明書を添付していた。パー・ファーマスーティカルは，独自にANDA申請はせず，パドックと協力して，パドックがそのジェネリック薬について認可を得た場合に利益の分配と引き換えに訴訟費用の一部を負担することに合意していた。

ソルベイは，アクタビスとパドックに対して ANDA-IV 申請に係る特許訴訟を開始した。その 30 か月後に FDA は，アクタビス社が最初に申請したジェネリック製品を認可した。しかし，2006 年に特許訴訟の全ての当事者が和解した。この和解の下，アクタビスは，ソルベイ特許が期限切れとなる 65 か月前の，2013 年 8 月 31 日までそのジェネリック薬を市場に投入しない（他の者がより早くジェネリックを販売しない限り）ことに合意した。アクタビスは，泌尿器科の医師にアンドロジェルを勧めることにも合意した。他 2 社のジェネリック薬メーカーもおおよそ同内容の合意に至った。ソルベイは，パドックには合計で 1200 万ドル，パーには合計で 6000 万ドル，
アクタビスに対しては，年間でおよそ1900万ドルから3000万ドルで計9年間，それぞれ支払うことに合意した。各社は，この支払は，ジェネリック薬メーカーが果たすことを約束した他のサービスに対する補償と説明している。

2009年1月29日にFTCが和解の全当事者に対してFTC法5条違反を理由に提訴した。連邦地裁は，申立ては反トラスト法違反を含まないとして請求棄却した。これに対してFTCが控訴した。第11巡回区控訴裁判所は，見せかけの訴訟ないし特許取得過程における詐欺がない場合，リバース・ペイメントを伴う和解は，その反競争効果が当該特許の潜在的排他性の範囲内である限り反トラスト法の攻撃を免れるとし，ある会社が潜在的競争者に対して市場に参入しないために支払を行う協定を反トラスト法は禁止しているが，リバース・ペイメントを伴う和解は，当事者が特許を保有するがゆえに典型的な事案とは異なるとした。その根拠として，特許保有者は他社を市場から排除する合法的な権利を持つこと，当該特許が無効と判断される可能性はあるものの，紛争の和解を優先する公共政策の観点から，裁判所は当事者に対して反トラスト法の責任を免れるために訴訟を継続するよう求めることはできないことを挙げ，結論として，FTCの主張を退けた。FTCがサーシオ・レーライを求めたのに対し，連邦最高裁は，ハッチ・ワックスマン法に関連する特許訴訟の和解に対する反トラスト法の適用に関して下級審の判断が分かれていることから，これを容認した。

## イ 判旨

ソルベイの特許が有効で侵害されていたとしたら，それは，ソルベイが他の潜在的なジェネリックの競争者に支払うことに合意したリバース・ペイメントの支払を補うに足るような薬価を設定することを許容したであろう。そして，この事実をもって，我々は，当該協定の反競争効果が当該特許の潜在的排他力の範囲内であることを示す証拠として受け止めるだろう。しかし，このような事実ないし事実の性格付けが，当該協定を反トラスト法上の攻撃から免れさせることができるという点には同意しない $ ^{189} $ 。

一つには，有効な特許の保有者に何ができるかに言及することそれ自体は，反トラスト法の問題に答えるものではない。本件の特許が有効であるか否か，侵害されているか否かは分からない。確かに有効な特許は他者を排除し，競争水準より高い価格の設定を可能にするが，無効な特許はそうではないし，有効な特許であっても，それを侵害していない製品や方法を排除する権利はない。本件のANDA-IV申請に係る訴訟は特許の有効性と現実の侵害の有無を争点としていたが，本件和解はこの訴訟を終結させた。FTCが実質的に主張しているのは，原告が損害賠償の責任を負う旨の請求を被告が行ったわけではないのに，原告が被告に対して市場から撤退させるのに何百万ドルも支払うことに合意したということである。このような和解の形態は特異な
もので，このような形態をとる和解が競争に悪影響を及ぼす傾向があることに反トラスト法上の懸念の理由がある。「これらの諸要素を前提とすると，当該和解の反競争効果を競争促進的な反トラスト政策にも照らして見積もるのでなく，専ら特許政策に照らしてのみ見積もることによって反トラスト法上の合法性を決するのは不適切である。実際，唯一重要な問題は『当該協定が・・・特許の潜在的排他力の合法的な範囲内にある』かどうかにあるとする第11巡回区控訴裁判所の見解とは反対に，当裁判所は，特許によって付与される『特許独占の範囲』，そして，究極的には，反トラスト法の適用免除を決するに際して，特許政策と反トラスト政策とは，両方とも関連すると示唆してきた。」（以下，関連する諸先例を引用したうえで）「要するに，当裁判所（連邦最高裁－筆者挿入）は，巡回区控訴裁判所が本件で明らかに行ったように，ある制限の長さや量を専ら特許期間の長さやその収益の可能性に照らしてのみ見積もるのではなく，あり得る反競争効果，それを補う利点，市場支配力，本件における特許に関連するそれのように，当該事件の事実関係において存在する潜在的に（反競争効果を－筆者挿入）相殺するような合法的考慮事由といった，伝統的な反トラスト法上の要素を考慮することによって反トラストの問題に答えてきたのである。特定の制限が『特許独占の限界を超える』かどうかは，このような分析から導かれる結論であって，（反対意見を述べている－筆者挿入）裁判長が言うように，その出発点ではないのである $ ^{190} $ 。

もう一つには，当裁判所の先例が明らかにしているのは，特許関連の和解協定はときに反トラスト法に違反し得るということである。（以下，諸先例を引用した後）これらの事件は，単に，仮定上有効な特許の保有者が，問題の特許関連の条項が許容する高価格を課すことができたかどうかを問うている訳ではない。むしろ，これらの事件は，特許政策と反トラスト政策との調和を図ろうとし，競争を強く選好する反トラスト法政策を特許政策が相殺しない限り，攻撃された条項及び条件を違法と認定してきたのである $ ^{191} $ 。

我々のアプローチには何ら新規なところはなく，むしろ，反対意見の次のような示唆，すなわち，特許保有者は，その特許を尊重させ，事後的な反トラスト法上の審査なしで特許無効ないし非侵害の主張から免れるためには，競争者にお金を支払さえすればよく，このような和解は知的財産訴訟のよく知られた一側面であるとの示唆こそが，新規にみえる。このような主張は，精査してみると疑問がある。反対意見は，その主張の根拠となる制定法規を何ら特定していない。また，提案されているような権利は，必要性ないし正当性なしに公衆が潜在的な独占者に料金を継続的に支払うことを求められないようにするため，正当化されない特許付与を排除するという，特許に関連した政策と調和させることが難しい。反対意見の命題（リバース・ペイメン
トはよくある和解の一形態であるとの主張）のために引用された諸文献・先例は的を射ていない。何ら訴訟上請求するものがない当事者に対して金銭の支払がなされることによって訴訟が終結させられるのは，通常の和解の形態とはいえない $ ^{192} $ 。

最後に，ハッチ・ワックスマン法それ自体に第11巡回区控訴裁判所の見解を支持するような政策は含まれておらず，それどころか，特許の有効性を争うことを促進する諸規定や，後で追加された諸規定（ANDA-IVの届出によって引き起こされた紛争の当事者が和解に達したときにその文言を反トラスト当局に報告させる）など，本法の競争促進的な特徴は，逆のことを示唆している。そのことは立法過程からも明らかである $ ^{193} $ 。

我々は，紛争の和解を好む一般的な法政策が存在することを認め，その価値を認識しているが，それにもかかわらず，この特許に関連する要素が本件の結論を決定付けるべきだとは考えない。むしろ，以下の5つの要素に照らして，FTCにはその反トラスト法上の請求を立証する機会が与えられるべきだと結論する $ ^{194} $ 。

第一に，問題となった特定の制限は競争に対して真正の悪影響を及ぼす可能性を有している。本件の支払は，実質的には，訴訟が継続して問題の特許が無効あるいは非侵害と判示されれば失われるところの，排他的に当該製品を販売する権利を特許権者が購入したことを意味する。特許無効あるいは非侵害が認定される場合には，特許権者は，和解がある場合に得られる，競争水準を超える利益を奪われるが，それは，低価格の形で消費者に均てんされる。

確かに，特許の有効性を争う者に対して特許期間満了前の市場参入を許容する条件での和解は競争をもたらすだろう。しかし，本件でFTCが問題視する条件での和解，すなわち，市場からの退出と引換えでの支払は，特許権者が設定する水準で価格を維持し，特許に関連する全ての独占の利益を生み出し，その利益は，特許を争われる者と争う者との間で分かち合われる可能性がある。特許権者と特許を争う者は利益を得る。消費者は利益を失う。実際，特許権者は，ジェネリック・メーカーがANDA-Ⅳ訴訟を勝ち取って市場に参入する場合に得るよりもはるかに多くの額を支払う傾向がある。「このような規模の支払の背後にある根拠は，あらゆる事案において伝統的な和解の考慮事由によって支持され得る訳ではない。その代わりに，このような支払は，特許権者がジェネリックの攻撃者に対して，競争的市場では失われる独占の利益の分け前をもって，その請求を放棄するよう促そうとしていることを示す強力な証拠を提供し得る $ ^{195} $ 。

高額のリバース・ペイメントが問題の特許の有効性に特許権者が確信をもってい
ないことを示すとすれば，そのことは，他の多くの攻撃者による訴訟を誘発するのではないかとの疑問に対しては，ハッチ・ワックスマン法の二つの特別の特徴に照らして，必ずしもそうはならない。第一は，特許への最初の攻撃者だけが当該ブランド製品のジェネリック版を180日間独占的に販売する特典を得られることである。最初の攻撃者以外の者にはこのような排他的期間は保障されておらず，訴訟に勝利しても，他の潜在的な競争者の参入をも促すことになるから，最初の攻撃者が得る利益よりもはるかに少ない利益しか得られないため，最初の攻撃者への支払は必ずしも追随的な訴訟を引き起こさない。第二は，ジェネリックの最初の申請者が和解したことを知った後にANDA-IVに基づく申請を行う者は，ブランド品メーカーから提訴された場合，FDAの認可まで約30か月待機しなければならないことである。これらの特徴は，二つ合わさって次のことを意味する。すなわち，リバース・ペイメントを伴う最初の申請者との和解は，問題の特許に対するもっとも動機付けられた攻撃者で，もっとも競争をもたらしやすい者を考慮の対象外とすることを意味する $ ^{196} $ 。

第二に，これらの反競争効果は，常に正当化される訳ではない。リバース・ペイメントには反競争効果を補う，あるいはそれを相殺する利点があることがあり，例えば，その額が和解によって節約される訴訟費用の大まかな近似値であるにすぎない場合，ジェネリックが果たすことを約束した他のサービス（特許製品の流通，市場開拓の援助等）に対する補償を反映する場合が考えられる。リバース・ペイメントが，訴訟費用の回避といった伝統的な和解の考慮事由を反映している場合には，特許無効ないし非侵害の認定を回避するために独占の利益を特許権者が利用しているとの懸念が生じることはない。その場合には，当事者は，反競争的帰結を意図したりもたらしたりすることなく，リバース・ペイメントを定めたのかもしれない。しかし，そのような可能性があることは，FTCの提訴を棄却することを正当化しない。被告は正当化事由を反トラスト訴訟の手続の中で主張できるからである $ ^{197} $ 。

第三に，リバース・ペイメントが正当化されない反競争的弊害をもたらす恐れがある場合には，特許権者はそのような弊害を実際にもたらす力を有していそうである。「少なくとも，『ブランド化された医薬品の製造者から将来のジェネリックへの支払の規模はそれ自体が力の強力な指標』であり，その力とは，すなわち，競争水準以上の価格を課す力である。この力をもたないいかなる企業も，他者がその市場から撤退するよう促すために『大きな額』を支払おうとはしない。いずれにせよ，FTCは，リバース・ペイメント協定が競争水準以上の利益の存在（これは市場支配力の強力な指標である）と結びついていることを示す研究に言及している $ ^{198} $ 。

第四に，反トラスト訴訟は，第11巡回区控訴裁判所が考えるよりも運用可能であ
る。第11巡回区控訴裁判所の判示は特許の有効性及び侵害の有無について争う必要性を回避するものであるが，そうすることで，「風呂の水と一緒に赤ん坊を流している」（ここでは，事件の解決にとってそれほど重要でない論点の解決が図られる代わりに，より重要な論点の検討がなおざりにされることの例え）。このような極端な措置を採る必要はない。「それは，反トラスト法違反の問題に答えるためには特許の有効性を争う必要は通常ない（おそらく，特許訴訟が見せかけであるかどうかを決定するためでない限り）からである。説明のつかない巨額のリバース・ペイメントそれ自体が，通常は，特許権者がその特許の生き残りに深刻な疑問を有していることを示唆する。そして，次に，その事実は以下のことを示唆する。すなわち，当該支払の目的は，競争的な市場において存在したであろう現実に直面するよりも，特許権者とその攻撃者との間で配分されるべき，競争水準を超える価格を維持することにあり，それこそ，反トラスト法違反の主張の裏付けとなる反競争的帰結にほかならない。もちろん，特に価値のある特許の保有者は，無効とされる僅かなリスクでも多額の支払を正当化すると主張するかもしれない。しかし，もしそうだとしても，当該支払は（他に説明がつかない場合は）競争のリスクを妨げようとする傾向にある。そして，既に述べたように，このような帰結こそが関連する反競争的弊害を構成するのである。一言でいえば，説明のつかないリバース・ペイメントの規模は，裁判所に対して特許の有効性それ自体を詳しく調査することを何ら強いることなく，特許の弱さを示す有効な代替物を提供し得るのである $ ^{199} $ 。

第五に，多額の，説明のつかないリバース・ペイメントが反トラスト法上の責任を引き起こす危険があるという事実は，訴訟当事者が和解することの妨げとはならない。例えば，攻撃者への支払を伴わずに，特許の期間満了前に特許権者の市場へのジェネリック・メーカーの参入を許容することがあり得る。当事者にはリバース・ペイメントを含む和解を優先する理由があるのかもしれないが，その基本的な理由が特許によって得られる独占の利益を維持し，分け合うことであれば，他に正当化事由がない限り，反トラスト法はそのような取り決めを禁止するであろう $ ^{200} $ 。

以上，5つの点から，裁判所は，リバース・ペイメントの支払額を検討することによって，特許の有効性を検討することなく，リバース・ペイメントのあり得る反競争効果とその正当化事由の可能性を評価することが十分にでき，当事者はリバース・ペイメントを利用せずに特許紛争を和解する手段を見出せる。これらの考慮事由は，総合すると，第11巡回区控訴裁判所をして半ば自動的にリバース・ペイメントへの免責を導かせた単一の考慮事由，すなわち，和解の好ましさの便益を上回る $ ^{201} $ 。

FTC はリバース・ペイメントに対してクイック・ルック分析を適用することを主張
するが，我々はそうすることを断る。リバース・ペイメントはCDA事件において示されたクイック・ルック分析が相応しい場合の基準に当てはまらない。「それは，リバース・ペイメントが反競争効果をもたらす蓋然性は，その規模，支払者が予想する将来の訴訟費用との比較で見たその大きさ，リバース・ペイメントがそのための支払とみなされるような他のサービス，その他の説得的な正当化事由の欠如に依拠するからである。反競争的帰結の存在と程度は，産業間でも異なり得る。これらの複雑さのために，FTCは他の合理の原則の事件におけるようにその事件を証明しなければならないと我々は結論する $ ^{202} $ 。」

しかし，そのようにいったからといって，FTCは特許の有効性を争う必要があるとか，特許制度の功罪を経験的に論証する必要があるとか，自らの主張を支持するあらゆる事実を提示し，あるいは，被告側に有利な，あらゆる理論を反駁する必要があるとかいうことを裁判所が主張することを求めているわけではない。（常に合理性の評価はsliding scaleであることを指摘した後）「他の法分野におけると同様，事実審裁判所は，一方で，あまりに簡略すぎて適切な分析を許さないような反トラスト理論の使用を回避し，他方では，基本的問題（すなわち，正当化されない相当の反競争的帰結の存在）を解明する力が弱いにも関わらず，あらゆる事実又は理論を考慮することを回避するために，反トラスト訴訟を構造化することができる $ ^{203} $ 。

以上のように述べて, 最高裁多数意見は, 下級審に対して本件での合理の原則の構造化を委ねるとして, 第11巡回区控訴裁判所の判決を破棄差し戻した。

## ウ 分析

リバース・ペイメントについては，FTCが2000年以降積極的にFTC法5条違反事件として取り上げ，あらゆる機会を捉えてその弊害を訴えてきた。FTCは，本判決にもあるように，リバース・ペイメントに対してクイック・ルックの判断枠組みを適用する立場を採っている。司法省反トラスト局は，当初リバース・ペイメントに対する反トラスト法の適用に慎重な姿勢であったが，近年はFTCに歩調を合わせ始めている。しかし，本件の原審判決がまさに示すように，多くの裁判所は，特許の存在と訴訟の和解を促す政策とを主たる根拠として，反トラスト法の適用には慎重な態度を示していた。本判決以前の，この問題についての下級審判決例の立場は，おおよそ次のように分けられるといわれる $ ^{204} $ 。

第一に，リバース・ペイメントを当然に違法であるとする立場がある（第6巡回
区） $ ^{205} $ 。しかし，これは比較的初期の判決例で，これに追随する判決例は見当たらない。第二に，リバース・ペイメントは特許の排他的権利が及ぶ範囲を超える場合にのみ違法となり，その判断に際して，和解時点で特許保有者が特許訴訟に勝利する客観的確率が重視されるべきとの立場がある（第11巡回区） $ ^{206} $ 。第三に，リバース・ペイメントは特許の排他的権利が及ぶ範囲を超える場合にのみ違法となるとする点では第二の立場と共通するが，裁判所における審理の限界に照らして，特許の有効性ないし侵害の有無を裁判所は考慮するべきでないとする立場がある（第2巡回区，第11巡回区の一部，連邦巡回区） $ ^{207} $ 。第四に，リバース・ペイメントは，それが新規参入を遅らせる以外の目的によるか，何らかの競争促進的便益を提供するものであることが示されない限り違法と推定されるとする立場である（第3巡回区） $ ^{208} $ 。FTC及び司法省反トラスト局の立場は，これに近いといわれている。

これらの下級審判決例の分布状況からも分かるように，リバース・ペイメントの反トラスト法上の評価をめぐっては，特許と反トラスト法との関係，和解を促進する政策と反トラスト法との関係，反トラスト訴訟において特許法に固有の論点について審理することの当否といった諸論点が関わってくる。これら諸論点についてどのような立場を採るかが，リバース・ペイメントに対する反トラスト法上の判断枠組みの在り方を左右する関係にあった。

連邦最高裁の反対意見 $ ^{209} $ は，本件原審判決と同様に，特許の排他的権利の範囲内にある行為については原則として反トラスト法の適用が免除されるとの立場に立ちつつ，和解を促進する政策をも根拠に加えて，本件リバース・ペイメントを合法と考えるものであった。この論理は，「合理の原則」の全面展開を支持するのではなくて，むしろ，既述のAmerican Needle事件判決の傍論で示唆されていたような「当然合法」に近い処理を支持するものであった。

これに対して，本判決（多数意見）は，特許や和解を促進する政策の存在は，それだけでは反トラスト法の適用を免除することはないとの立場に立って，「合理の原則」の適用を支持した $ ^{210} $ 。ここでいう「合理の原則」は，確かに従来の「クイック・ルッ
ク」ないし「簡略化された合理の原則」とは異なるが，全面展開される「合理の原則」と同じという訳でもない。本判決が従来の先例と異なる点は，詳細な市場分析に代えて，リバース・ペイメントの支払額の大きさをもって反競争効果の指標と捉えている点である。

リバース・ペイメントの支払額の大きさは，2つの事柄の指標となり得るとされている。一つは，特許訴訟において特許保有者が敗訴する確率が高いこと，もう一つは，市場支配力の存在及び競争水準を超える利益が和解当事者の間で分かち合われていること，である。もっとも，「リバース・ペイメントが反競争効果をもたらす蓋然性は，その規模，支払者が予想する将来の訴訟費用との比較で見たその大きさ，リバース・ペイメントがそのための支払とみなされるような他のサービス，その他の説得的な正当化事由の欠如に依拠する」とあるから，リバース・ペイメントの存在だけで直ちに反競争効果が導かれるわけではないようである。具体的には，「その額が和解によって節約される訴訟費用の大まかな近似値であるにすぎない場合，ジェネリックが果たすことを約束した他のサービス（特許製品の流通，市場開拓の援助等）に対する補償を反映する場合」にはリバース・ペイメントは正当化される余地があると考えられているようである $ ^{211} $ 。

いずれにしても，本判決が示した判断枠組みの下では，詳細な市場分析は求められないことになる。また，本判決が示した判断枠組みの下では，特許法に固有の論点，すなわち，問題の特許の有効性及び侵害の有無について審理する必要はないとされていることも注目される。リバース・ペイメントの事例では，発端となった特許訴訟がそのまま継続されたとしたら，どのような判断が下されそうかが，反競争効果の判断を左右する。それゆえ，時間と費用を度外視して「合理の原則」の下での分析を全面展開しようと思えば，特許法に固有の論点も審理せざるを得ないだろう。その意味で，本判決は，二重の意味で「合理の原則」の簡略化を図っているといえる。以上，
本判決は，CDA 事件判決の言う「事案に即した検討（enquiry meet for the case）」を通じて「合理の原則」における審理の焦点を絞り込もうとした点に意義を見出すことができる。

しかし，本判決を受けて下級審がリバース・ペイメントに関する「合理の原則」の構造化をどのように進めるのかについては，なお不透明さが残る。例えば，最近では，ブランド薬メーカーが金銭の支払に代えて自らが製造するジェネリック薬のブランド（authorized generic）を市場に投入しないことを約束した場合は反トラスト法上どのように評価されるのか，特定の医薬品の共同での販売促進など，訴訟の終結とは直接関係しない共同活動が支払に付随する場合はどのように評価されるのかといった，Actavis 事件判決の射程範囲を問うような論点が提起されているという $ ^{212} $ 。「合理の原則」の将来像を占う意味でも，リバース・ペイメントをめぐる判決例の動向に今後も注目する必要がある。

## 2 下級審判決例

## (1) Worldwide Basketball and Sport Tours 事件 $ ^{213} $

## ア 事実

男子バスケットボール1部に関するNCAAの規約において，個々の学校がプレイすることを許されるゲームの種類と数に制限が設けられたことが本件の発端である。男子1部は更に複数の連盟に区分され，個々の学校はそれぞれが所属する連盟の中で互いに競技するが，各校は独自の予定を持ち，いくつかの連盟外の試合を求めることもできる。NCAAは，各チームが年間で試合できるゲーム数に上限を定めている。年間を通じて様々なトーナメントがあるが，認証のものとそうでないものとがある。認証トーナメントは，多くの試合を伴うシーズン初期のトーナメントであるが，これらのイベントは，もともと，立地上の不便さのため伝統的に試合編成に困難があるアラスカやハワイの学校とのゲームが予定されることを促すための手段として導入された。

近年，NCAA は，より強力なチームが極端に多くの認証イベントを利用していることを懸念して，「提案 98 - 92」を採択した。これによると，各チームあたりでシーズンごとに許されるゲーム数は28に増加され，認証イベントへのチームの参加は，当該イベントにおいてどれだけ多くのゲームがプレイされても，NCAA の定めるシーズン
上限の計算上1ゲームとしてカウントされる。同時に，各チームは，1アカデミック・イヤーで1つの認証バスケット・イベント，4年で2つの認証バスケット・イベント以上参加することを認められない。その理由は，競争上の衡平性の確保と試合編成における柔軟性の増大に求められた。

本件原告は，認証イベントのプロモーターで，「提案98－92」のうち，認証イベントへの参加を4年に2回と制限する部分が，認証イベントから収益を上げる機会を奪うものでシャーマン法に違反するとして提訴した。2001年12月21日に暫定的インジャンクションのモーションが出された。その後，永久的インジャンクションのモーションと統合審理され，2002年7月19日にオハイオ南部地区連邦地裁が暫定的インジャンクションを否定する判決が下された。2003年2月29日に原告が永久的インジャンクションの要求を更新した。同年7月28日に地裁が永久的インジャンクションを認容した。NCAAは控訴した。

## イ 判旨

第 6 巡回区控訴裁判所は，問題のルールが商業的性格を有することは明らかだとして，それを否定する控訴人の主張を退けた後，本件ルールが不当に取引を制限したかどうかを検討して，概要，次のように判示した。

問題のリーグ内の競争が利用可能となるために水平的制限が必要なことは疑いなく，本件では「合理の原則」が適用される。「合理の原則」の適用においては，関連市場の画定が必要である $ ^{214} $ 。「合理の原則」の適用において，簡略化された，あるいは「クイック・ルック」と呼ばれる分析が連邦最高裁判所の先例で認められているが，本件は，（CDA事件判決がいう）「初步的な経済学の理解しかない観察者でも問題の取決めが顧客と市場に反競争的効果を及ぼすと結論できたであろう」（下線部分は本判決で強調された部分）事件ではないとした点で，暫定的インジャンクションを否定した連邦地裁判決は正しい。本件では，関連市場は明らかでなく，原告は，十分に関連市場を定義しておらず，したがって，「98－92ルール」が，競争者に対してだけでなく，顧客に対して及ぼす効果を評価できなくしている。合理の原則が簡略化され得ることは確かだが，「この簡略化された，あるいは『クイック・ルックな』分析は，裁判所が詳細な市場分析なしに問題の行為が競争を損なうかどうかを認識できるほどに，市場，場合によっては部分市場の輪郭が十分によく知られ，画定される場合にのみ，行われ得る。『クイック・ルック』アプローチの下では，詳細な市場及び交差的弾力性の分析は必ずしも求められないが，本件のように，正確な製品市場が明確でなく，争いがない訳でもない場合，市場における代替物の説明や消費者選好の流動性の分析がないことは，端的にいって不十分である $ ^{215} $ 。
本件で NCAA は，一見すると，男子 1 部のバスケットボール全体を関連市場とする原告の主張を争わなかったように見えるが，原告の見解の根拠は記録上は提出されていなかった。原告側証人のトリソン（Tollison）氏の証言は反トラスト法の目的に照らして市場画定を行った訳ではないし，被告側証人グース（Guth）氏の証言で主張された，学校が予定したゲームという部分市場も同様である。立証責任をもつ原告が関連市場を画定しなかったので，連邦地裁はその請求を退ける広範な基礎を有していた $ ^{216} $ 。

以上から，永久的インジャンクションを認めた地裁判決を破棄した。

## ウ 分析

本件は，米国のスポーツ分野でよく見られる，根拠薄弱な反トラスト法訴訟の一つである。本判決の少数補足意見 $ ^{217} $ が述べるように，反トラスト法上の損害が存在しないという根拠で請求を棄却することも可能だったと思われるが，多数意見は，実体法上の要件の立証が不十分であることに請求棄却の根拠を見出した。その際に，「合理の原則」の簡略化が可能であるためには，関連市場の範囲が明白で，争いの余地がないことが必要であると判示した。この点を明示した点に本判決の意義を見出すことができる。CDA事件判決の枠組みに引き付けていえば，原告が想定する関連市場の範囲について被告が説得力ある反論を提示したことにより，原告が想定する反競争効果のシナリオが崩れたため，より慎重な審査が求められた事例といえそうである。

## (2) Polygon 事件 $ ^{218} $

## ア 事実

三大テノール歌手（カレラス，ドミンゴ，パヴァロッティ）は，1990年，1994年，1998年に，それぞれサッカー・ワールドカップに合わせてコンサートを行ったが，ポリグラムは1990年のコンサートの録音を販売し，ワーナーは1994年のコンサート・アルバムを販売し，それぞれ，商業的に成功した。1997年末にポリグラムとワーナーは，三大テノール歌手の1998年7月のコンサートの録音を共同で販売することで合意した。具体的には，ワーナーは，全世界で販売する権利を有するが，合衆国での権利を留保しつつ，合衆国以外で1998年のアルバムを販売する独占的権利をポリグラムにライセンスし，両者は，このプロジェクトにかかる全世界での利益と損失を平等に分配することに合意した。本件協定は，両者が1998年のコンサート・アルバムに関する全ての販売及び販売促進活動について互いに協議することを義務付け
たが, 究極的には各社が自由に自らのマーケティング戦略を実行し, 以前の三大テノール・コンサート・アルバムについては無制限に利用できるものとされた。

1998 年 1 月にポリグラムとワーナーの代表がマーケティング活動上の問題に関して討議するために初めて会合し，その中で，ポリグラムの代表の一人が，以前のコンサート・アルバムのマーケティングが 1998 年のコンサート・アルバムの売り上げ見込みに及ぼす影響について懸念を表明し，同年 8 月 1 日に予定されていた 1998 年盤のリリースの前後に「宣伝猶予」を両社に課すことを提案した。同年 3 月の次の会合では，両社の代表は，以前のアルバムへの「ビッグ・プッシュ」を 1998 年 11 月 15 日以前には行わないことに合意した。その後，各社は，それぞれの関連会社に対して 1990 年並びに 1994 年のアルバムに関する全てのプロモーションを，7 月末ないし 8 月初めから約 6 週間やめることを指示した。

ところが，ワーナーの海外部門にはこのメッセージが伝わらず，ヨーロッパ全体で1997年12月からの予定で，1994年盤の値下げとプロモートのための攻撃的なマーケティング・キャンペーンを表明した。これを知ったポリグラムは1990年盤の値下げによって報復すると脅した。その後，どちらが価格戦争の脅しを始めたかをめぐって両者間で告発合戦が行われた。1998年6月になって，1998年コンサートのプロモーターが当該コンサートのレパートリーがかなり1990年及び1994年コンサートのそれと重なることを両社に知らせた。7月10日にパリでコンサートが行われるまでには，両社は，1990年盤及び1994年盤の宣伝と値下げを停止する約束を再確認する手紙を交換し，宣伝猶予は8月1日から10月15日までとすることに合意した。以前のアルバムの価格と販売促進の制限に関する合意について，それを否定する書簡も存在したが，両者の執行部は個人的に当該合意を遵守することを確約しており，現に両者ともこれを遵守した。

2001 年に FTC が FTC 法 5 条違反で提訴。ワーナーはこれに同意したが，ポリグラムはこれを争った。違反を認定する ALJ の審決案の結論を FTC は支持した。その際，前述の Massachusetts Board of Optometry 事件審決における「内在的に疑わしい」制限の理論を適用した。ポリグラムが控訴した。

## イ 判旨

(FTC の援用する Massachusetts Board of Optometry 事件審決における「内在的に疑わしい」制限の理論は連邦最高裁の先例と矛盾しており，あらゆる合理の原則事件では現実の反競争効果あるいは，その代わりとしての市場支配力の証明が求められるとのポリグラムの主張に対して）当然違法原則と合理の原則との形式的なカテゴリーの区別に依拠するポリグラムの主張は最高裁の先例に照らして受け入れられない。シャーマン法は問題の制限が競争を妨げるかどうかを確定するよう裁判所に求めており，FTC の枠組みもまさにそれをやったのである。我々は FTC の枠組みを受
け入れる。「経済学の知見と市場の経験に基づいて，取引の制限が競争を損ないそうであれば，当該制限は違法と推定され，責任を免れるためには，被告は，当該制限が消費者を害しそうにない何らかの理由を識別するか，あるいは，一見して明らかな，又は予想される害悪を補いそうな，何らかの競争上の便益を識別しなければならない $ ^{219} $ 。」。「FTCは，司法の経験と経済学の知見によって消費者を損ないそうであることを示された制限を述べるのに『内在的に疑わしい』という文言を用いるが，自身の枠組みの下では，反証可能な違法性の推定は，必ずしも，ある事業慣行に『内在的な』何かから生じるわけでなく，当該疑わしい慣行と，既に消費者厚生の法廷において告発された別の慣行との間の密接な類似性から生じる $ ^{220} $ 。」。かくして，ポリグラムがこれとは反対のあり得る説明を提示しない限り，本件協定が消費者に有害な効果をもつと結論付けるのに困難はない。「ジョイント・ベンチャーの当事者の間で，ジョイント・ベンチャーの対象ではない製品の価格引き下げと宣伝を制限することに合意することは，競争者間のむき出しの価格取決め協定と同様に疑わしく見える。そのような協定は，通常，当然に違法として非難されるからである $ ^{221} $ 。」。

ポリグラムは本件制限の正当化事由として次のように主張していた。すなわち，1990年盤と1994年盤についての値下げと宣伝に対する制限は三つ全てのコンサート・アルバムの長期的な収益性を高め，「三大テノール」ブランドを向上させる。より具体的には，ポリグラムとワーナーは，それぞれ，相手方が，自らの以前のコンサート・アルバムをプロモートすることにより，ジョイント・ベンチャーのプロモート活動に「ただ乗り」すること（つまり，消費者は，1998年盤の宣伝活動でコンサートのことを知るものの，以前のコンサートの録音によって同じ満足をより安い価格で得られるとすれば，以前の録音を購入するだろうこと），その結果，三大テノール・アルバムの売れ行きが全体的に落ち，ジョイント・ベンチャーが将来の製品を開発しなくなることを懸念していた。このような懸念への対処として本件合意がある，と。

確かに，本件の宣伝猶予協定は1998年盤の攻撃的な立ち上げに伴う「スピルオーバー」効果を和らげたように見えるので，一見するともっともらしく見えるが，「猶予協定によって排除されるべき『ただ乗り』とは，共同の取決めの対象外である製品の競争にすぎなかった。なぜ，ポリグラムとワーナーは，もっぱら三大テノールの新アルバムをプロモートすることに集中する間，しばらく，彼らの全てのレコードについての宣伝と価格競争を排除する協定を締結しなかったのか。ポリグラムが提示する『競争促進的』正当化事由は，『シャーマン法の基本政策に対する真正面からの攻撃にほかならない』(National Society of Professional Engineers 事件判決からの
引用） $ ^{222} $

## ウ 分析

本件でまず注目されるのは，DC 巡回区控訴裁判所が支持したとされる FTC の判断枠組みの内容である。基本的に，前述の Massachusetts Board of Optometry 事件審決における「内在的に疑わしい」制限の理論が踏襲されているが，本判決では，「内在的に疑わしい」かどうかは「経済学の知見と市場の経験に基づいて」判断されるものとされている。この点は，CDA 事件判決における「経済学の初步的な理解しか持たない観察者」という表現を彷彿とさせる。また，「反証可能な違法性の推定は，必ずしも，ある事業慣行に『内在的な』何かから生じるわけでなく，当該疑わしい慣行と，既に消費者厚生の法廷において告発された別の慣行との間の密接な類似性から生じる」ともされている。つまり，本判決は，おそらくはCDA 事件判決を踏まえて，「合理の原則」の簡略化が認められる際にベースとなる経験則の中味を特定したものといえる。「当該疑わしい慣行と，既に消費者厚生の法廷において告発された別の慣行との間の密接な類似性」もまた，「経済学の知見と市場の経験」に基づいて判断されるという趣旨であろう。

本判決における正当化事由の判断は，Dagher 事件判決と関連して言及した「ベンチャー内」制限と「ベンチャー外」制限との区別を彷彿とさせる。1998 年盤のプロモート活動はそれ以前の盤に対する需要をも喚起したと想像される。そうだとすると，1998 年盤のプロモート活動の共同化によって両当事者とも利益を得ることになり，共同活動の成果に当事者のいずれかが「ただ乗り」するという状況は考えにくい。1998 年盤それ自体の売り上げが伸び悩むことはあり得るが，それを補って余りある利益が見通せるとすれば，新たな録音盤のプロモート活動を共同で行うインセンティブは失われないであろう。そうだとすれば，本判決が述べるように，「ただ乗り」を理由として既存の盤について価格・宣伝競争を制限する根拠は乏しいということになろう $ ^{223} $ 。

## (3) North Texas Specialty Physicians 事件 $ ^{224} $

## ア 事実

ノース・テキサス・スペシャルティ・フィジシャンズ（NTSP）は，フォートワースを含むタラント郡に主として立地する独立の医師及び医師集団の組織で，テキサス州の他の7つの郡の医師とも連携関係にあった。2004年4月時点で480の会員を擁
し，2003年時点で26の医学専門領域の開業医から構成されていたが，いく人かの初期治療担当医師も含んでいた。NTSPに所属するタラント郡の専門医は，タラント郡におけるそれぞれの医学専門領域において大きな比率を占め，肺疾患では80%，心臓血管疾患で59%，泌尿器科で69%を占めていた。NTSPの医師は互いに競争しており，NTSP入会に際して料金を支払，8人のメンバーからなる理事会で働く代表を同僚から選んでいた。

1995 年に設立された当初の NTSP のビジネス・モデルは，医師集団を束ねて，これらの集団と「支払者」（保険会社，健康保険機関，その他）との間の契約について交渉するというものであった。この契約は，患者一人当たり定額を基礎とするもので，「リスク契約」あるいは「均等割り契約」と呼ばれていた。しかし，支払者のリスク契約への関心が低下したため，2001 年までに NTSP の理事会は，医師が「ノン・リスク契約」を交渉するのを援助することに集中し始めた。これは，支払者と医師との間でのサービス単位の料金であるが，より大きな成功をおさめ，FTC の手続が係属するころには，NTSP は，約 20 のノン・リスク契約を有し，リスク契約は僅かに一つのみだった。FTC によれば，NTSP の医師の約半分がリスク契約に参加していた。

NTSP とその会員である各医師は，ノン・リスク契約を促進するために，医師参加協定を締結した。これによれば，NTSP がある支払者とノン・リスク契約の申込みを広める協定を締結すると，NTSP は，このような全ての申込みを医師に送付ないし「伝達 (messenger)」し，医師は，これを自由に受諾し，あるいは拒否できる。NTSP の医師の 50%以上があるノン・リスク契約の申込みを受諾することに合意すると，NTSP は，当該医師の代わりに契約について交渉する。医師は，特定の支払者との交渉をNTSP が永久に停止したことを告げられるのでない限り，そして，そのときまで，個別には支払者から申込みを受けないと想定されている。しかし，医師とNTSP との関係は排他的なものではない。つまり，NTSP がある支払者と交渉していない，あるいは，支払者との間で，医師が提供しようとする特定のサービスをカバーしない協定を締結する場合，医師は，その支払者と直接，あるいは，他の独立した医師の団体への参加を通じて間接的に交渉できる。

NTSP は，1 年に 1 回，会員の医師に投票をさせ，医師がノン・リスク契約で受け入れる最低限の料金水準を尋ねる。NTSP は，この投票への回答を，医師が認識する受け入れ可能な料金の中間値，平均値，最頻値を計算するのに用いる。NTSP は，この計算に基づいて，医師に代わっての交渉のときに用いる最低限の契約料金を決定する。NTSP によれば，この投票は，ノン・リスク契約の申込みが医師の多数を引き付けそうかどうかを決定する助けとなるもので，したがって，投票から計算された最低限の料金を提示するノン・リスク契約を会員の医師に伝達しているにすぎないと主張している。NTSP は，投票から得られた数値の中間値，平均値，最頻値を参加する医師に報告し，契約上のミニマムを確立するために投票を行っている旨を説明して
いる。NTSP は，毎年の投票に際して前年の投票結果を知らせている。

FTC は以上の NTSP の行為を FTC 法 5 条違反の料金設定協定として提訴した。NTSP は，リスク契約の経験からノン・リスク契約への「スピルオーバー」効果が競争促進効果をもたらすと主張した。ALJ, FTC とも，違反を認定した。FTC は，Polygon 事件判決における「内在的に疑わしい」基準に従って分析した。

## イ 判旨

第 5 巡回区控訴裁判所は, 本件での FTC の管轄権を肯定した後, 投票結果の医師への開示, 過去の投票結果のリマインダー, 支払者と交渉する際の最低料金の利用といった諸事実の総合考慮により医師間の共同行為の存在を認める FTC の認定を支持した。第 5 巡回区控訴裁判所は, 取引の形態でなく実態に着目する立場から, 本件で医師が理事会メンバーの選出や投票への対応を通じて NTSP を支配していたことを認めた $ ^{225} $ 。

当事者が互いに直接意思伝達していない場合でも合意したといえるかについては，参加する当事者が，他の者も同じことをすることを知りながら個々にNTSPに対して自らの代わりに特定の行為を行う権限を与えたこと，しかも，まだ交渉権をNTSPに与えていない医師に対して何人の医師が権限付与に同意しているかを教えていること，NTSPに交渉権を与えて交渉が終わったことを告げられるまでは個別に取引しないことに合意していることから，合意を認定したFTCを支持した。NTSPによって交渉された申込みを医師が拒絶できたことは，価格に関する合意がないことを確立しないとするFTCの立場も支持した $ ^{226} $ 。

第5巡回区控訴裁判所は，不当性の判断の在り方については，先例の立場を振り返った後，本件でFTCが簡略化された「合理の原則」に基づく分析を採用するに際して，攻撃されたNTSPの行為の反競争効果及び競争促進効果についての理論的基礎，これらの行為がFTC法の下で当然に違法とされた行為と類似していたこと，そして，ある程度は，NTSPの行為がいくつかの支払者に及ぼした影響についての証拠に依拠していたとし，結論として，反競争効果が顕著であるのに対して競争促進的正当化は根拠が薄いとするFTCの認定を肯定した。

このうち，反競争効果の顕著性については，第5巡回区控訴裁判所は，FTCの理論を次のように要約した。まず，投票手続の効果について，NTSPは，来る年において医師が受け入れる最低限の料金を投票で尋ねる。尋ねられた医師は，NTSPが投票への回答をもとに支払者との交渉における最低限の料金を決定することを知っている。NTSPは，この投票の際に，過去の投票結果を医師に知らせている。医師は，個別の回答が，この集団にとっての平均料金を上げるか下げるかする助けとなることを予
期していた。書面での医師参加協定は，医師に対して，ある支払者とNTSPが交渉している間は，当該支払者からの申込みを受けることを避けるよう義務付けている。このことは，NTSPによって決定され，支払者との交渉で利用される最低限の料金より低い料金を受け入れようとする医師と支払者との間の交渉を妨げるか，遅らせる。NTSPがある支払者との契約を獲得するのに成功するならば，NTSPが合意した料金は，参加した医師の多くが現実に受け入れたいと考え，投票への回答で受け入れる旨示した値よりも高くなるであろう。他方，「ハイ・エンド」な医師は気に入らなければこのスキームから離脱できるので，ハイ・エンドな医師が受け取る価格は下がりそうにない $ ^{227} $ 。

これに関連して，NTSPは，投票に応じたのは所属する医師の34％にすぎなかったと主張している。これに対して，FTCは，投票結果が全ての医師に開示されたことは，投票に応じたか否かに関わらず，示された最低限の料金よりも低い料金を拒否することを医師に促したとする。この点について第5巡回区控訴裁判所は次のように述べた。すなわち，このことがNTSPと連携する全ての医師にあてはまるかは明らかでなく，NTSPの最低料金よりも低い料金で契約をする意思のない医師は，NTSPが交渉する最低限価格を知ったところで，いずれにせよ，それには影響されなかったかもしれない。しかし，投票結果を知らせるという行為は，支払者による申込み料金が自ら最低料金として報告した料金と同じであるような医師に対しては，それがNTSPによって計算された料金よりも低ければ，そのような申込みを拒絶するよう促したことは明白である。このような行為の論理的な傾向として，少なくとも，NTSPの最低料金よりも低い料金を受け入れる用意のある医師と支払者との直接の交渉を遅らせる傾向があるが，このことは，NTSPの最低料金を下回る申込みの取引費用を増大させる。したがって，NTSPは特定の契約に医師を拘束し得ないとしても，その行為は，より低い料金を求める支払者を妨害し，患者による医師の選択の幅を狭める $ ^{228} $ 。

さらに，NTSP は，その最低料金を下回るいかなる契約も拒絶し，それを医師に伝えなかったこと，さらにNTSPと医師との間の協定には，ある申込みが個々の医師による離脱ないし参加の打診のために医師に伝達される前に，NTSPのメンバーの50％が当該提案に賛成しなければならないとの条文が含まれていたこと（このことは，NTSPが支払者に対して交渉力を発揮することを可能にする。）は，いずれも，多くの医師が受け入れたであろうよりも，高い料金を交渉で勝ち取ることにつながる $ ^{229} $ 。

次に，NTSP による医師からの委任状の利用についてであるが，これは支払者との交渉においてテコとして利用された。さらに，共同で決定された条件以外の条件での