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点がある。

(A) 共通する点としては,

- 各規定が一又は複数の関連する市場に結び付いている点,

• 顕著な市場支配力を持つ組織がそれぞれ関連市場において25%の市場シェアを持つということを出発点とする点,

• 顕著な市場支配力を肯定又は否定するという判断をNRAに認めるといった乖離規定を定めている点,

• NRAが異なる判断をする場合に考慮しなければならない基準のカテゴリーが存在する点。

(B) 個別の定義間の相違は，第一に関連市場に係る異なる基準から生じる。また，NRAによる乖離決定を正当化する基準のカテゴリーは，各指令により異なる。

(C) 指令における定義は，顕著な市場支配力に関する二つの検討を含む。

・まず，関連市場を検討した上で，

・次に，事業者が顕著な市場支配力（SMP）を有しているかどうかを評価する。

SMPに係る後者の評価は，二つの段階からなる。第一段階は，NRAが25%ルールの適用に基づく結論に従う場合であり，第二段階は，NRAが25%ルールから乖離する決定を行う場合である。

## (2) 関連市場の画定基準

三つの定義における関連市場の検討は，競争法にいう関連市場の検討方法とは異なり，経済的観点に基づいて市場が画定されるわけではない。あらかじめ検討すべき商品ないし役務が定義され，それを前提に地理的市場が画定されるという手順をとる $ ^{30} $ 。

具体的手順は次のとおりである。まず，それぞれの指令において，明確な商品市場があらかじめ定められる。次に，顕著な市場支配力が存在する各商品について地理的市場が画定される。ここでは競争法と異なり，抽象的な手法ではなく，次の検討段階で顕著な市場支配力に関して検討される供給者に関連付けて検討することになる。地理的市場については，原則として，供給者が国家ライセンスに基づいて活動を認められている地域とされる $ ^{31} $ 。
## (3) 25%ルールの法的性質

ONP 相互接続指令及びONP リース回線指令によれば，SMP 事業者は，関連市場で 25% 以上の市場シェアを有する場合に認定される。ONP 通話電話指令Ⅱによれば，かかる市場シェアを持つ場合には，SMP 事業者と認定される。この場合の 25% ルールは，SMP の認定についての推定規定と理解される。先に述べたように，当該 SMP の推定については，第二段階で，指令で示された基準に基づき，NRA による反証が可能である

反対に，25%以下でSMPが認定される可能性もある。三つの指令は，推定規定から乖離して決定される場合の判断基準を規定している。またNRAが，国内市場における特別の条件として，他の基準に基づきSMPを認定することも可能である。

## 4 ．旧SMPコンセプトのSMP義務レジーム

SMP 事業者に対する非対称義務は，次の三つの義務に大別される。すなわち，①情報公開義務，②サービス提供義務・サービス提供付随義務及び③タリフ・コスト計算原則の配慮義務である。これら義務レジームは高度に複雑であり，理解するのに容易ではなく，かつ一貫して形成されていなかったとの批判がある $ ^{32} $ 。当該義務の内容は，以下のとおりである。

## (1) 情報公開義務

第一の義務は，情報公開義務である。それぞれのONP指令において，SMP事業者に対する多数の報告・公表義務が規定される。これは，NRA及び他の市場参加者によるSMP事業者が有する一定の情報へのアクセスを可能とする。これにより，NRAはSMP事業者を効果的に規制することができ，また市場参加者間の情報の非対称を是正し，競争の成立に必要な透明性の確保に資する。情報へのアクセスは，新規参入者による市場参入について決定的意味を持つ。

## (2) 相互接続義務・アクセス・サービス提供義務

SMP規制の中心は，アクセス・接続確保義務及びサービス提供義務である。後者は，無差別，継続的及びアンバンドルされるサービス提供義務という付随的義務により補完される。

電気通信ネットワークのアクセス及び相互接続義務は，共同体レベルでの電気通信市場
における有効な競争を促進するのみでなく，電気通信サービスに係る欧州の域内市場の成立にとっても不可欠な前提となる。自由化の進展とともに新規参入者によるネットワーク構築が進み，代替的なネットワークが登場しているとしても，これらは網羅的なネットワークである既存のネットワークに代わるものとはいえない状況である。取り分けローカルループについては，公正かつ透明なアクセス及び相互接続が重要となる $ ^{33} $ 。

共同体法上の「相互接続」概念は，利用者間のコミュニケーションやサービスを可能にする目的で，電気通信ネットワーク間のロジスティックと物理的な接続を基本とする。これに対して，「アクセス」概念については共同体法上の定義が欠けており，アクセスを求め得る範囲や内容について法的不安定性が存在する。

三つのONP指令とローカルループ規則には，それぞれ一定のタイプのネットワークへのアクセス及びサービスの利用が規定されていた。簡潔に言うと，①リース回線指令については，一定のタイプのリース回線の利用とアクセスを対象としており，②ONP電話指令については，固定の公衆用の電話ネットワークへのアクセスとその公衆用電話サービスの利用を規定していた。そして③ONP相互接続指令については，公衆用電気通信ネットワークへのアクセスとその公衆用電話サービスの利用を一般的な対象としていた。

固定又は移動体の公衆用電話ネットワーク・サービス又はリース回線に係る市場において，SMP事業者は，ネットワークへのアクセスに対する正当な申込みを全て認めなければならず，共同体法上承認されている理由が存する場合にのみネットワークへのアクセスの拒絶が正当化された。不均衡な技術的困難性，ネットワークの能力不足やネットワークの統一性の保護が，正当化理由として考えられる。

ローカルループ規則は，公衆用の固定電話ネットワークの一定部分，いわゆる加入者線を対象とする。固定の公衆用電話ネットワーク及びサービス市場におけるSMP事業者は，2000年12月31日以降，アンバンドルされたローカルループへの接続サービスと付属する設備へのアクセスに対する正当な申込みを全て認めなければならなくなった。アンバンドルされたローカルループ接続サービスへのアクセスは，回線のリースや共同利用の形態を採ることができる。アクセスの拒絶の正当性は，ONP相互接続指令と同様に理解され，技術的実現性，ネットワーク容量の不足及びネットワークの統一性が欠如する場合が考えられる。

## ① サービス提供における無差別原則

SMP事業者によるサービスの提供は，ONP原則に則って基本的には無差別である。
このことは，外部の利用者を同等に扱うことと，外部と内部の扱いを同等にすることの双方を含む。後者の無差別原則は特に重要である。外部の事業者は，SMP事業者に対してSMP事業者の子会社や提携会社と同様のサービスを同等の条件で提供することを要求し得る。

## ② 継続的なサービス提供

SMP 事業者は，一般的な一定のサービスの提供だけでなく，原則として持続的かつ継続的なサービス提供が求められる。提供の停止は，サービスの新規の供給拒絶と同様に，消費者及び利用者の利益を侵害することになることから，原則，認められていない。

## ③ アンバンドルされたサービス提供義務

更なる原則として，SMP事業者は，アンバンドルされたサービスを供給しなければならない。これは，顧客が要求するサービスのみを提供することを意味する。そのために，各サービスごとに分離した価格設定が必要となる。

## (3) タリフ（料金表）及びコスト計算義務

SMP 事業者に対する非対称規制の中心は，価格設定とコスト計算システムである。SMP 事業者による価格設定は，完全自由化の初期段階における競争にとって重要な機能を果たす。このことは，コスト計算とONP指令に見いだされている $ ^{34} $ 。

SMP 事業者にとってのタリフ計算は，適切なコスト計算システムの実施を必要とする。ONP 指令において価格設定の面で一定の義務を負う事業者は，適切なコスト計算システムを設けなければならない。SMP 事業者は，接続事業と他のサービスを区別して会計処理する義務が導入された。共同体法におけるタリフについての基本原則は，以下の4点である。

## ① コスト指向原則

コスト指向の原則は自由化初期において特に重要な役割を果たした。初期のONP指令においても、タリフは客観的な基準に従い、取り分け特別な又は排他的権利に基づくサービス提供においては原則としてコストに依拠しなければならないことが規定された。自由化の進展とともに特別な又は排他的権利が廃止されたが、自由化された分野であっても、競争が持続的な利用者価格の低下につながらない限り、コスト指向原則を通した
客観的なタリフ形成の必要性が確認される。

コスト指向原則は，サービス提供について算出される価格が，利用するリソースの総費用と妥当な投資利回りを含めた事実上生じる費用に一致することを意味する。SMP事業者がコスト指向で価格設定しなければならないという義務を課せられたことで，川下市場における競争者や顧客に対して過度の高価格設定を行うことを回避している。このことによって，競争者を排除する意図が内在する内部補助という手段を用いた略奪的価格設定を行わないことが確保される $ ^{35} $ 。

## ② 価格設定の透明性原則

価格設定の透明性原則は，第一に，同時に示されるアンバンドリング(分離)の原則，第二に，タリフの公表を義務付けることによって確保されることになる。

## ③ アンバンドリングされたサービス提供原則

アンバンドリングされたサービス提供とは，それぞれのサービスが多様なサービスコンポーネントに分離され，それに応じて価格設定されることを意味する。

十分なアンバンドリングを前提とした価格設定を促進することは，第一に顧客による選択時の透明性に資する。第二に，事実上，抱き合わせを禁止することを意味する。このように，サービス提供のアンバンドリングによって，契約相手方の事業活動の自由が保護される。つまり，供給するサービスとは無関係なサービスに関して，競争者の供給を妨害するために力を利用することが禁じられるのである $ ^{36} $ 。

## ④タリフにおける無差別原則

SMP事業者がタリフを形成する際は，最終的に無差別原則に従わなければならない。

### 5. 旧 SMP コンセプトの分析と評価

## (1) 市場支配的地位と旧 SMP 基準の関係

旧 SMP コンセプトの主目的は，非対称な事前規制を通して電気通信事業の有効な競争を促進し，かつ維持することにあった。市場支配的地位の基準と異なり，共同体法上の旧 SMP 基準は，経済力に裏付けされた地位の認定を行うものではない。旧 SMP 基準に関して，欧州裁判所の判例で確立した事業者の経済的な支配力については，有効な競争を妨
害し，競争事業者及び買手そしてひいては消費者からある程度影響を受けることなく行動する可能性の有無（市場支配的地位の定義）が検討されることはなかった。これは，次の二つの理由による。

第一に，SMPの認定は，そもそも競争法に従い画定される商品や地理的関連市場を前提としない。市場を画定する際，競争法的観点からは個別事例における需給関係が分析されるのに対して，共同体立法者は，ONP指令にいうSMPを検討する商品市場として，四つの広範囲な市場を画定している $ ^{37} $ 。これらは当初から既に存在した供給を捉えており，基本的にそれぞれ事業者のライセンスの地理的有効範囲を出発点としており，電気通信事業における事実上の需要と供給の構造を何ら反映した市場画定ではないからである。つまり，欧州の規制目的を達成するための純粋な法制度設計の問題となっているのである。

第二に，SMPの認定は，経済的支配力の認定基準に基づかない。たとえ反証可能であっても，市場シェア25%を超える場合にはSMPが存在するという推定規定が必要である。しかし，25%のシェアを有していることが，直接に経済的支配力に結び付くことはない。

以上のような SMP の定義上の問題のほか，SMP は，単独の事業者にのみ適用され，複数の事業者には適用されないという問題も存在した。すなわち，競争法で共同の市場支配として示されているような集団の形態は SMP として認定されない。ここから，①旧 SMP 基準は，有効な競争に事実上脅威となる事業者全てを非対称規制の対象とするものではなく，また，②経済的支配力を検討するための競争政策の理論的手法との関連性が希薄であり，非対称規制が競争を促進・維持するために必要な程度に限定して運用されることを確保するものではないとの評価が可能である。

前述のように，もともと旧 SMP 基準は，ボトルネック設備に直接結び付けられたものでもなく，また競争法上の市場支配的地位の考え方と異なるものとして導入された経緯がある。すなわち，ボトルネック設備にのみ着目する規制は回避されたが，競争法的観点とかけ離れた考え方で判断する仕組みになっており，市場シェアのみを基準として評価されることになった。上記のような問題はあったものの，完全自由化の初期の段階では，旧独占者が経済的な意味での市場支配力を事実上持っていたことから，旧 SMP 基準は競争を促進かつ維持する目的に向けられた有効な規制としての意義は持ち得たと考えられる。旧 SMP 基準は，ともかく，まず競争を成立させるという積極的役割を果たした点にその存在意義が評価されるのである。
## (2) 旧 SMP 基準の不十分なハーモナイゼーション効果

しかしこのような積極的な役割にもかかわらず，旧法の枠組みは問題を抱えていた。それは，上記のような概念上の問題のほか，旧法の枠組みが十分なハーモナイゼーション効果を持たなかったことである。ONP指令では，関連市場として四つの市場がもともと規定されており，理論的にはNRAに裁量はないことになりそうであるが，実際にはNRAによる裁量は残された。また，25%市場シェア算定の具体的手法に関する規定の不明確さもあり，各加盟国においては，SMP基準が異なるルールで立法化され，適用されるという結果を生み出した $ ^{38} $ 。

## (3) 規制の硬直性

旧 SMP 基準は極めて硬直的であり，電気通信事業における現実の競争状況に対処し得なかったとの批判がある $ ^{39} $ 。競争法的な根拠に基づかない旧 SMP 基準は，既に有効な競争を示す市場も規制する可能性がある。つまり，一事業者が何ら経済的支配力を持たなくても，その市場シェアが 25% ルールの推定基準を上回る場合には規制を受けることになる。この点に鑑みれば，規制自体が競争阻害的効果をもたらすことが懸念される。

硬直性は，旧 SMP 基準から規制対象となる市場の再検討や入替え，部分市場画定の可能性が欠如していることからも明らかである。また，all or nothing 原則も SMP の義務の賦課を硬直的にした。これによれば，一市場において SMP が認定されれば，当該事業者は，原則として当該事業についての規則で規定される全ての非対称規制が課せられることになり，規制の程度を漸次緩めることはできなかったのである。さらに，旧 SMP 基準の枠内では，適合しない規則を削減・調整していくメカニズムが存在しなかった。旧 SMP 基準は，積極的に競争促進・維持を目的とする規制基準としての役割の反面，規則を最適なものにする機能は有しなかった。旧 SMP 基準は，完全独占からの自由化段階では積極的役割を果たしたが，市場開放後は，規制自体の問題，取り分け非対称規制自体が競争歪曲効果を有すると懸念されるようになった $ ^{40} $ 。ここから旧 SMP 基準の改正の動きにつながっていく。
## I I 2003 年の電気通信規制フレームワーク

### 1. 規制フレームワークの全体像

2003 年の規制フレームワークは，フレームワーク指令及び四つの個別の指令 $ ^{41} $ からなる。この規制フレームワークの主たる目的は，消費者利益の最大化を目的とした競争の促進，E U 域内でのエンフォースメント措置のハーモナイゼーション，並びに情報保護及びユニバーサルサービスに関するE U 市民の利益の増進である。この規制フレームワークの主眼は市場規制であり，公正かつ差別のない条件で，既存のネットワークとサービスへのアクセスを代替的な事業者に与えることによって，電気通信市場における有効な競争を可能にすることにあった。

新しい法的枠組みにおいても，SMP基準は規制要件の中心である。しかし旧SMP基準とは異なり，SMP基準は，関連市場の画定と当該市場の競争分析という複雑な共同体法上の手続に組み込まれることになった。SMPに関連する規定はフレームワーク指令にあり，当該指令が新しい法的枠組みを示し，SMP基準の一般的な規制の要件を説明している。そして，これに基づく欧州委員会の市場分析，SMP評価に関するガイドライン（以下「SMPガイドライン」という。） $ ^{42} $ 及び関連市場に関する勧告 $ ^{43} $ （以下「市場勧告」という。）が，市場画定及び市場分析手続を具体化する。新しい法的枠組みは，「市場を基礎とした」規制である。このような市場を基礎としたアプローチは，域内市場の「収斂」に対応する。市場を基礎とすることにより，①プラットフォーム間競争（取り分け通信と放送間）の進展を考慮に入れることができ，かつ②技術中立的な規制を行うことが可能となる。

### 2. 市場画定

## (1) 市場画定の手続

市場分析の前提は，関連市場の画定である。旧 SMP 規制の枠組みと異なり，関連市場は，それぞれの指令においてあらかじめ規定されることがない。関連市場は，競争法の一般的原則に従い，フレームワーク指令で規定する市場画定手続により画定される。フレームワーク指令で規定する市場画定手続により画定される。
ムワーク指令によれば，SMP基準，すなわち規制の名宛人を規定する基準は，市場支配的地位という競争法上の基準と同じである。SMP事業者の地位は，競争法上の意味で理解され，経済的な観点から画定される市場における地位と同一視される。

商品及びサービス市場は，競争法に基づく場合と同様，需要と供給の代替に基づき画定される。市場画定をより柔軟に行うことで，有効な競争が存在する市場に対して事前規制を減少させることが可能となる。また，事業法規制と競争法規制に共通した基準を用いることにより，市場の円滑な規制緩和が期待された。

市場分析の第一段階として，欧州委員会が電気通信事業における関連市場について勧告を公布する。ここで留意すべきは，市場勧告という手続が，競争法上の市場画定とは異なる市場を成立させることである。第二段階として，欧州委員会の勧告を受けて，NRAが競争法の原則を考慮しつつ国内の条件に応じて関連市場を画定する。商品及びサービスに係る市場画定は既に欧州委員会により実施されており，NRAによる市場画定は，原則として地理的市場の画定に限定されるが，市場勧告の市場画定は，その法的性格上NRAを拘束しない。欧州委員会は，2003年11月に市場勧告を公表し，18の市場を画定した。

以上のような市場画定手続は，二つの構成要素にまとめることができる。第一に，厳密な商品及び地理的市場画定であり，第二に，具体的にどの市場が規制を潜在的に必要とするかという要素である。第一の点は競争法上の原則に基づき，第二の点は，規制の必要性を前提とする $ ^{44} $ 。また，市場画定に関して，NRAは，TFEU101条又は102条に基づく場合と異なる市場を画定することは許される。これは事前規制と事後規制という方法論の差異による。

## (2) 市場画定の機能・意義

SMP の判断は，第一に関連市場の画定が前提となるため，関連市場を厳密に画定することが極めて重要な意味を持つ。既に述べたように，SMP 基準を検討する際，競争法的
観点に基づいて SMP と市場支配的地位を同視するとされていながら，他方では，画定すべき市場の認否は，欧州委員会の市場勧告によって判断されるという仕組みになっている。このように，市場画定手続のコンセプトは，競争法の原則に照らして一定の市場を画定するのみでなく，欧州委員会によって潜在的に規制が必要とされる市場においてのみ非対称規制を行うという原則に基づいていることに留意する必要がある。

## (3) 商品市場画定の実質的基準

SMP ガイドラインは市場画定について詳細に説明している。SMP ガイドラインは，競争法との一貫性を維持するために判例を基準としている。SMP ガイドラインにおいて欧州委員会が強調するのは，潜在的に規制が必要な商品及びサービス市場の市場画定は，原則として，柔軟かつ将来指向的に行うということである。関連市場の画定において決定的であるのは，事業者の価格設定行動に影響を与える競争圧力の認定であり，SMP ガイドラインでは，需要サイドの代替可能性や供給者の代替可能性の検討を補完し，SSNIP テストが念頭に置かれている。

## (4) 潜在的な規制の必要性についての基準

市場画定において潜在的な規制の必要性がある市場は,フレームワーク指令16条により,NRAによる市場分析手続の枠組みで検討される。潜在的に規制が必要な市場の選択基準として,欧州委員会は市場勧告で三つの基準を定めている。

A. 一時的でない，法的又は構造的な高い参入障壁の存在，

B. 予測可能な時間的範囲において有効な競争が成立しないであろう市場構造,

C. 競争問題に対応する十分な競争法上のレメディがないこと。

既に述べたとおり，欧州委員会による勧告の法的性格から，これらの基準は法的にＮＲＡを拘束しないものの，事実上の拘束力を持つ。

### 3. 市場分析

## (1) 市場分析の概要

SMP 事業者を認定する目的は，国内の所与の競争条件に即して，非対称な事前規制を課すことが事実上必要である市場を明らかにし，当該市場における規制の名宛人を規定することである。NRAは，規制の必要性を検討するために「有効な競争」の存在があるか否かの市場分析を行う（フレームワーク指令16条2項）。この場合，NRAは，フレームワーク指令16条1項により，欧州委員会のSMPガイドラインを可能な限り考慮しなければならない。
ばならない。この市場分析を行う際は国内の競争当局も参加することができる。

有効な競争があるということは，SMP事業者の不存在と同等に扱われるため，NRAによる規制の名宛人を決めること（16条4項），つまりSMP事業者の決定は，当該市場分析手続に含まれることになる。NRAによるSMPの認定については，欧州委員会の拒否権があり，重要な意味を持っている（7条7項b号）。

## (2) SMPと市場支配的地位の関係

## ① 制定の背景

有効な競争が認定されず潜在的に規制の必要性がある市場においてのみNRAはフレームワーク指令の16条の3項及び4項を根拠にして，SMP事業者に対して非対称な事前規制を課すことになる。有効な競争の定義は，フレームワーク指令には存在しない。欧州委員会は，SMPガイドラインにおいて，有効な競争が存在しないことは，当該市場において一又は複数のSMP事業者が存在することと同等であるとしている。この解釈は，フレームワーク指令の考慮事項27で，SMPを持つ一又は複数事業者が存在する場合には，当該市場において有効な競争が認められないとすることに対応するものである。

このように SMP 事業者が存在しないことと有効な競争が存在することを同視する解釈は，様々な議論を喚起した $ ^{45} $ 。関連市場における有効競争の検討と SMP 事業者の検討は，連続的に展開する局面ではあるが，独立した別個の問題であるという議論があった。立法過程の初期段階において，欧州委員会は，関連市場において有効な競争が存在しないことを認定した上で，SMP 事業者であるか検討するという二段階の検討枠組みを意図していた。しかし，最終的に欧州委員会は，事業法規制と競争法規制の介入要件が乖離することを懸念し，SMP ガイドラインにおいて有効な競争の不存在と SMP 事業者の存在を同一視することとした。欧州委員会の尽力に基づき，事後的にそのようなことに対応した一文がフレームワーク指令の考慮事項 27 に設けられた。

さらに，フレームワーク指令14条2項によれば，SMPと市場支配的地位は同じ基準により評価され，これらを同等に扱うことが立法過程で決定された $ ^{46} $ 。これによれば，有効な競争が肯定されるのは，当該市場において市場支配的地位を持つ事業者が存在しない場合のみであり，一又は複数の事業者が市場支配的である場合には，有効な競争が否
定されるという解釈になる。

## ② SMP の独自性

以上のように，ＥＵＯの立法者は，立法過程の中で，ＳＭＰの基準を競争法の市場支配的地位の考え方と同等に扱うという決断をした。したがって，事前規制と事後規制という違いはあるものの，ＳＭＰ基準は，TFEU102条の観点からの市場支配的地位と同じ考え方となる。このことは，事業法規制による介入の契機となる基準（最低）値の引上げを意味することになり，この点が，旧法の仕組みからの基本的变化の一つである。言い換えれば，ＳＭＰ基準が市場支配的地位の考え方を基礎とすることによって，旧法の法的枠組みと比較して，事業法規制の範囲が縮減したことを意味する。

SMP 基準の解釈は，将来，さらに欧州裁判所の市場支配的地位の判例に基づくことになろう $ ^{47} $ 。しかしながら，事前規制分野に関する SMP 基準の適用においては，SMP の認定に際して独自の規制手続が必要とも考えられる $ ^{48} $ 。事前規制分野が TFEU102 条と異なるのは，SMP の認定が将来を指向する，すなわち短期ないし中期的な規制判断の基礎を構成し，同条のように，過去の行為の評価に基づかないことである。また，集中規制についての分析とも異なる。両者は将来指向的である点で共通であるが，厳密に言えば，SMP の認定は周期的に行われ，次の市場分析までの期間のみ考慮されることになる。

このように SMP の認定は，将来指向的，短期的又は中期的な分析を基礎とし，取り分け現存する又は予測される市場構造の分析を要する。過去の行動と構造データが重要となるのは，それにより将来の予測される行動又は構造展開の推測が可能となる場合のみである。

市場分析に関して，専ら SMP の基準に依拠した審査を基礎として，NRAは，少なくとも SMP を持つ一事業者が存在するという結論に達する場合には，当該事業者に対して規制を課すことが義務付けられる。これに対して，SMP 事業者が存在しない市場においては，規制を課してはならず，既存の規制は終結しなければならない。このため，事前規制の必要性のみを理由にした NRA による将来志向的な決定は認められないことになる。

市場分析が TFEU102 条に従い市場支配的地位の認否を基礎にしているという事実にもかかわらず，電気通信市場の事前規制は，EU競争法と厳密に同一の要件とはならない。当該規制は，SMP基準に基づく特殊なレジームを展開し，多様なレメディを定めてい
る。現時点においては，関連する多くの市場で，有効な競争を創出する大部分が事前規制に依拠しているため，事前規制を廃止する時期を予測するのは困難とされている $ ^{49} $ 。

## (3) SMP 認定を具体化する関連基準

欧州委員会は，SMPガイドラインにおいて電気通信事業における事前規制の目的に即して基準を具体化しているが，SMPの評価で重視しているのは依然として市場占拠率である。

A. 25%未満であればSMPは認定されない。

B. 40%を超えると SMP 認定の可能性がある。

C. 50%を超えると特別な事情がない限り，SMPが推定される。

このように，SMPは旧法の枠組みよりも高いシェアを要件としているが，旧法と異なる点は市場占拠率のみを要件としていない点である。つまり，①事業者の規模，②複製が容易でないインフラの所有，③技術的有利性・優越性，④対抗し得る購買力の欠如，⑤資本市場への容易なアクセス，金融力及び製品・サービスの多様性，⑥規模の経済，⑦垂直的統合，⑧整備された販売ネットワーク，並びに⑨潜在的競争の欠如及び拡大の障害が考慮される。これら要素を包括的に検討することによってSMP事業者を認定する。

SMP ガイドラインでは，SMP の認定に関して，不可欠施設理論の意義に言及している。このことは，SMP の議論の過程において不可欠施設理論について共通の認識が図られなかったことに起因するといわれている $ ^{50} $ 。欧州委員会が強調するように，欧州裁判所の判例で確立した基準に従い，不可欠施設が認定される場合に市場支配的地位が肯定されるが，市場支配的地位は，不可欠施設の要件が満たされない場合においても認められることになる。

## (4) 共同の顕著な市場支配力

フレームワーク指令 14 条 2 項によれば，一事業者は，他の事業者と共同して市場支配的地位と同等の地位を持つ場合においても SMP が認定される。

従来の欧州裁判所の判例によれば，共同のSMPは二段階で検討される。第一に，複数の経済的に独立した事業者が一定の市場において集団として統一的に行動する力を持って
いるかについて，第二に，それら事業者が共同して市場支配的地位を持っているかについて検討される。

寡占市場における一定の市場構造のみに注目して，共同の市場支配的地位を肯定する可能性がある欧州裁判所の判例によれば，事業者が市場で活動しており，その市場構造が協調的な効果を促進すると捉えられる場合には，構造的又はその他の徴表が相互に認められないとしても，共同の支配的地位を出発点とすることができるとしている。協調的効果の概念は，反競争的な意識的同一又は並行的行為と同義であり，ここでいう「促進」とは，市場構造がそのような行動を惹起させることをいう $ ^{51} $ 。

EUの立法者は，共同のSMPをNRAが検討する場合の基準を列举している。市場集中や透明性といった14の基準が列挙され，これらはAirtoursケースの第一審裁判所 $ ^{52} $ の検討要件に対応している。これらの基準は完結的に充足される必要はなく，また累積的に充足される必要もない。

SMPガイドラインに基づき，NRAは以下の点を検討する。

A. 市場の指標が黙示の協調的行為の契機となるか。

B．そのような契機は継続的か，すなわち独立した行動の契機及び可能性が存在するか又は，対抗措置の可能性の観点からも安定した調整条件があるか。

C．買手，競争者又は潜在的市場参加者は，反競争的な並行的行為を妨げる契機及び可能性を持っているかどうか。

欧州委員会の SMP ガイドラインは, Airtours 判決を先取りした形で NRA に検討スキームを提供するものとなっている。

## (5) 梃子の効果

NRAは，SMP事業者に対して隣接市場において事前規制を課す権限を持っている。フレームワーク指令14条3項は，他の市場からの支配力の移行に基づくSMPの推定規定に関して，同2項に二つの形態を補完している $ ^{53} $ 。ある市場におけるSMP事業者が，隣接市場においてSMPを有するという推定が認められるのは，両者の市場間で支配力が移行することと，移行に伴いSMPが全体の市場支配力を強化するというリンクを前提とする $ ^{54} $ 。
同 14 条 3 項は，欧州委員会が SMP ガイドラインで強調するように，Tetra Pak II の欧州裁判所の判決が基礎にしている市場状況を捉えるために導入されたものである $ ^{55} $ 。

同条3項にいうSMPを認定するためには，まず出発点となる市場において同条2項にいうSMPが認定されなければならない。換言すれば，「主たる」市場が有効な競争をもたらさない状況に限定される。次に，第二の市場が，隣接市場として捉え得るかどうかが問題となる。ここでの指標は，欧州裁判所のTetra PakⅡの判決で示された密接な関係があるという基準が重要となる。SMPガイドラインでは，隣接市場として認定される密接な関係にある市場間の関係は，垂直的だけでなく水平的に相互に価値創造的な関係をいう。どのような事情が考慮されるかについては，市場間の関係が十分に密接であるかどうかが評価される。

もっとも，市場画定については，次の二つの基準が推定規定の適用範囲を大きく限定する $ ^{56} $ 。第一に，隣接市場も電気通信に関係する市場でなければならない。第二に，隣接市場も欧州委員会の市場勧告リストで指定されているか，又はNRAによって，市場勧告に基づき欧州委員会の基準に基づいて画定されなければならない。第二の要件は厳格な要件である $ ^{57} $ 。

同条3項の適用については，以下の2点に注意が必要である。第一に，市場支配力の移行は，事実上生じている必要はないことである $ ^{58} $ 。他の市場への梃子の効果が可能であるのは，例えば補助金のケースが想定される場合である $ ^{59} $ 。第二に，市場支配力移行の結果については，事業者の総合力の強化を要するが，これは強化の客観的可能性で十分である。
## I II SMP 事業者の競争阻害行為とレメディ

## 1 ．テレコム産業における競争阻害行為

## (1) 行為規制と搾取規制

以上のように事前規制を課すSMP事業者を認定した上で，具体的にどのような事前規制（事業法規制）をSMP事業者に課すのか。SMP事業者に課し得る事業法規制を，SMPという市場の失敗を矯正する手段という意味から，問題解消措置，すなわちレメディという。NRAがレメディの内容を自由に定め得るとするならば，域内市場間の規制のハーモナイゼーションが損なわれる。そこで，NRAはERG（=European Regulatory Group）を組織して，欧州競争総局（以下「DG COMP」という。）及び欧州情報社会総局（以下「DG INFSO」という。）とともに，レメディに係る「共通の立場」を公表している。問題とされるSMP事業者の行為は，次の三つである。第一に，SMP事業者による水平的又は垂直的なレバレッジ行為，第二に，市場参入障壁の維持及び強化行為，第三に，高価格，低品質及び生産上の非効率といった独占的弊害行為（搾取的濫用）である。その内容は，電気通信事業における競争阻害行為のカタログとして参考になる。

レメディの設計は，二段構えである。まず，問題となるSMP事業者の行為（レバレッジ及び参入阻止）の禁止を検討する。これにより参入が期待でき，実効的な競争が回復すればよい。しかし参入が期待できない場合や，先駆者利益のために実効的な競争が期待できない場合には，消費者保護のために，搾取的濫用の禁止（小売レベルの料金規制）を行う。このような二段階の思考のためには，SMPをもたらす原因，すなわちSMPの基礎となる市場参入障壁の認定が重要と考えられている。

## (2) ニつのレバレッジ

欧州委員会とＥＲＧによる「共通の立場」は，①垂直的レバレッジ，②水平的レバレッジ，③単独市場支配，及び④ターミネイション（着信）の四つのグループの下，27の具体的な競争阻害行為について説明している。垂直的レバレッジの問題は，さらに「取引拒絶及びアクセス拒否」，「非価格手段によるレバレッジ」，及び「価格によるレバレッジ」の三つの類型に分けられ，具体的に11の行為が問題となる。水平的レバレッジでは，具体的に二つの行為が問題となる。

垂直的レバレッジ及び水平的レバレッジは，いずれも長期的には「市場閉鎖効果」をもたらすことが問題である。しかし短期的には，垂直的レバレッジ又は水平的レバレッジによって，①「先駆者利益」，②「マージンスクイーズ」，③「競争者費用引上げ」，及び④「競
争者の販売機会の制約」をもたらす場合がある。

例えば，非価格手段による垂直的レバレッジのうち「時間的差別（delaying tactics）」であれば，上流市場におけるSMP事業者が，下流市場における競争者に対して，必要な投入要素の提供を遅らせることにより，先駆者利益を獲得し，又は競争者の費用を引き上げることを通じて（短期効果），市場閉鎖効果を惹起させる（長期効果）。また「バンドリング・抱き合わせ」であれば，上流市場におけるSMP事業者が，サービス市場など下流市場においてSMP事業者と競争関係に立つ取引相手（競争者）の顧客に抱き合わせ購入を強いることにより，競争者の費用を引き上げ，又はマージンスクイーズを通じて（短期効果），市場閉鎖効果を惹起させる（長期効果）。

## (3) 単独市場支配・ターミネイション（着信）

単独市場支配の問題は，さらに「参入阻止」，「搾取的濫用」，及び「生産上の非効率」の三つの類型に分けられ，具体的に10の行為が問題となる。参入阻止においては，レバレッジの場合と同様に，短期的には，①「競争者費用引上げ」又は②「競争者の販売機会の制約」を通じて，長期的には「市場閉鎖効果」をもたらすことが問題である。これに対して，搾取的濫用及び生産上の非効率は，それぞれ資源配分上の非効率性や生産上の非効率の惹起そのものが規制の対象となる。

欧州委員会による市場勧告は，「ターミネイション（着信）」に係る市場を観念する。各ネットワーク事業者は，自らのネットワークにおける着信について市場支配力を有しており，C P P（発信者負担）タリフにおいて，その程度は一層大きなものになろう。「共通の立場」は，ターミネイション市場における具体的な競争阻害行為について，①過大なタリフ，②暗黙の協調，③価格差別，及び④接続・相互接続の拒否という四つの行為を挙げている。

## 2 ．レメディの選択

## (1) 事業法における規制手法

SMP 事業者による 27 の具体的行為に対して，アクセス指令及びユニバーサルサービス指令が，具体的なレメディを用意する。アクセス指令が用意するレメディとしては，透明性確保義務，無差別義務，会計分離義務，アクセス義務及びアクセスチャージ規制がある $ ^{60} $ 。
これらアクセス指令による卸市場（上流市場）におけるレメディが問題を解決しない場合は，ユニバーサルサービス指令が，サービス市場（下流市場）における直接規制を規定している $ ^{61} $ 。

フレームワーク指令8条によれば，レメディは，①競争上の問題に即し，かつ②NRAの目的に比例的かつ正当化されるものでなければならないとしている。「共通の立場」によれば，これは次の四つの要件に敷衍される。

第一に，競争上の問題とその問題解決に比例的なものであること。レメディは，認定されたSMPから最も起こりそうな競争制限行為（27の具体的行為）を抑制するために，比例的なものでなければならない。

第二に，インフラ間競争が不可能な場合には，実効的なアクセス義務を課すこと。卸市場（上流市場）において，インフラ間競争が期待できない場合には，実効的なアクセス義務を課すことにより，サービス市場（下流市場）の競争促進を図らなければならない。同時に，アクセス義務は，上流市場におけるインフラ改善のインセンティブ（SMP事業者のインセンティブ）を損なうことがあってはならない。

第三に，インフラ間競争が可能な場合には，インフラ間競争が活発になされる競争市場への移行を補助すること。これは「投資の階段」理論と呼ばれる。アクセス指令は，「NR Aが短期の競争を促進するために課すアクセス義務は，長期においてより競争を促進させ得る代替的施設の投資に係る競争者のインセンティブを損なうことがあってはならない」としている。

第四に，可能な限り，インセンティブ整合的なレメディを設計すること。例えば単にアクセスを命じるだけではなく，下流市場の競争者へのアクセスを認めない限り，自己の下流部門への供給も不可能とすることにより，SMP事業者による自発的なレメディ遵守を確保するような工夫である。上記4要件に従い，レメディが選択されることになる。

レメディには，加盟国により，又は被規制事業者により，一定の傾向がみられると言われている。例えば，フランス，イギリス及びスカンジナビア諸国では伝統的に実効的な（比較的強力な）レメディが課されてきたと言われている。
## (2) 「投資の階段」理論

上でみたように，インフラ間競争が可能な場合には，中長期的にインフラ間競争を促進するようなレメディを設計する必要がある。これは「投資の階段」理論と呼ばれ，EUにおける電気通信市場への規制における重要原理の一つになっている。

投資の階段理論は，アクセス義務の制度設計を支える理論である。新規参入者に対して不可欠ネットワークへのアクセスを認めることにより，インフラ間競争への足掛かりを与えるというものである。

投資の階段理論の実践的困難性は，アクセス条件の設定にある。高すぎるアクセスチャージは，効率的な投資の機会を奪うことになる（投資能力の毀損）。反対に，低すぎるアクセスチャージは，投資の意欲を奪うことになる（投資インセンティブの毀損）ほか，非効率な投資の誘因となるかもしれない。ただし後者の問題については，アクセス義務に期限（サンセット条項）を設けることにより，それを改善できる可能性がある。

投資の階段は，具体的に，ブロードバンド市場について言えば，「再販売→ビットストリーム（=bitstream：デジタル信号の情報のまま伝送すること）→アンバンドル→ネットワーク敷設」と構成される。再販売段階への新規参入者は，同段階で一定の顧客ベースを獲得し，ビットストリーム参入への足掛かりを確保できる。投資の階段理論については，それと「インフラ間競争」としての評価が別であることに，注意が必要である。すなわち「再販売」については何らインフラ投資が行われず，インフラ間競争として評価されることはない。他方，アンバンドルが，インフラ間競争として評価の対象であることに異論はない。問題は「ビットストリーム」であり，これをインフラ間競争として評価するかについて，意見が分かれている。

### 3. 機能分離

## (1) 会計分離・機能分離・構造分離

欧州委員会によれば，E Uの電気通信市場における最大の問題は，「ラストワンマイル」における競争の不存在である。そこで欧州委員会が，新たなレメディとして導入したのが，「機能分離（functional separation）」である。

欧州委員会によれば，ボトルネック設備であるラストワンマイルを保有するSMP事業者の垂直的レバレッジを抑制するために，現在ある市場行動的レメディ（卸レベルでのプライスキャップ・標準的な取引条件の提供義務・費用主義など）では不十分である。なぜならばボトルネックとなる不可欠設備を有する上流事業者には，下流における競争者を差別する能力・インセンティブが残るからである。確かに，差別禁止はそのような差別の抑
制を目的とする。しかし，近年における「QoS」概念の重要性から明らかなように，現在の電気通信市場では，「非価格差別」の問題が重要である。QoSとは「Quality of Service」の略語であり，インターネット等のネットワーク上に流れる情報の通信品質を保証する技術のことである。そこでネットワーク事業者のインセンティブを削ぐための構造的レメディが必要となる。構造的レメディには，①会計分離，②機能分離，及び③構造分離といった三つの類型・段階が存在する。

これらのうち「会計分離」は，既に費用主義とともに導入されているが，あくまで市場行動的レメディの補完にしかなり得ない。なぜならば会計分離は，非価格差別の危険性を残し，かつ監視費用が大きいことが問題になるからである。ラストワンマイル問題の解消について，最もラディカルな措置が「構造分離」である。構造分離は明確性に優れる。米国におけるＡＴ＆Ｔの分割は，構造分離の成功例である。それにもかかわらず，構造分離には，次のような問題点が存在する。

第一に，投資の調整の問題である。高度なサービス提供を可能にするためには，ネットワーク全体を通した投資が必要となる可能性がある。第二に，構造分離の線引きの困難性である。どこまでをラストワンマイルとして，分離の対象にすべきか。一旦，構造分離を行ってしまうと，事後的にそれを修復することは困難であり，慎重な判断が必要となる。第三に，構造分離に掛かる費用の大きさである。電気通信市場の構造分離についてのOECDの研究によれば，構造分離による「エンドユーザーへの経済的影響は不確か」とする。

会計分離，構造分離の中間に位置するのが，「機能分離」である。構造分離のように別の法人格とすることなく，企業内の別組織がネットワークを管理する。機能分離には，次のような利点がある。第一に，機能分離により，複数の市場に対処することが可能である。単一のネットワークにより複数のサービスが提供される，現在のテレコム産業において，同利点は大きな意味を持つ。第二に，機能分離においては，レメディの遵守について継続的監視が不要である。第三に，現在の利潤が犠牲になることを恐れて，ネットワークへの投資を控えるという問題も生じることがない。もっとも，第一及び第二の利点は構造分離によっても達成し得るものであるから，構造分離と比較した，機能分離の利点は，①ネットワーク事業部門における投資インセンティブを大きく損なうことがないこと，また②この方法によれば，垂直統合の利益・共通費用の削減といった効率性も，一定程度確保することができることである。

「機能分離」の成功例として一般に知られるのが，英国におけるBT（=British Telecommunications：英国における最大の電気通信事業者）によるオープンリーチの創設である。①アクセス部門としてのオープンリーチは，無差別的にアクセスを付与する義務を負う。また，②アクセス条件について，独立の「監視委員会（EAB）」（及びそれを支
える「監視室（EAO）」が設置される。そして，③オープンリーチの独立性を制度的に担保するために，独自のブランドネームを有する「オープンリーチ」とBTの他の組織間に，物理的に情報遮断措置を構築する。さらに，④オープンリーチの経営部門及びスタッフは，オープンリーチの業績のみに責任を有する。

B T の機能分離は，英国のガス産業及び電力産業における経験を参考にしたといわれる。ただし，構造分離を選択し得ないとの消極的理由もあったということである。すなわち，①米国の経験（AT&Tの分割）を参考にするには米国と英国では市場条件が大きく異なること，また②構造分離では企業年金の分割・管理問題が発生するとの理由である。

BT 及び欧州委員会は，オープンリーチは以下の諸点から成功であったと指摘する。すなわち，まず BT の経営上の観点からは，① BT の構造分離よりも小さな費用で可能となったばかりか，② BT 自身の株価を上げることになった。また競争政策の観点からは，機能分離の後，③ 地域網のアンバンドル数は増大した（具体的には，オープンリーチの創設後，およそ 1,900 の地点（local exchange）において，300 万の L L U（=local loop unbundle：ローカルループを設備ごとにアンバンドルし，競争者の通信事業者に対して開放すること）がなされている），④ L L U を利用した事業者は 20 を超え，現在，英国では 1,500 万（15M）以上のブロードバンド接続が提供されている，⑤ 提供されるブロードバンド接続の平均スピードは 3Mb/s 以上である。

もちろん機能分離にも問題点がある。第一に，競争事業者がネットワーク地域網への投資をなすインセンティブを失い，インフラベースでの競争を阻害する。これは次に詳しくみる問題である。第二に，規制当局が，アクセス料金における報酬率の決定を通じて，ネットワーク部門における投資インセンティブの確保と，卸料金の抑制の調整を行う必要がある。第三に，構造分離と同様に，機能分離は範囲の経済性を損なうほか，投資調整の問題を生じさせる。

これら問題点から，欧州委員会は，機能分離はやはり最終手段とする。すなわち，まず，オランダのように，インフラレベルでの競争が進展している市場においては，機能分離を利用すべきではない。またフランスのように，ダクトの開放といった市場行動措置や，会計分離のような弱い構造的レメディで競争上の問題を解決できる場合にも，機能分離を採用するべきではないとしている。

## (2) 機能分離と投資インセンティブ

機能分離が，垂直的レバレッジを抑制し，また短期的に競争促進効果，すなわちサービス料金の低下をもたらすことは明らかである。ただし，①機能分離によるＬＬＵの増加が，代替ネットワークへの投資インセンティブを損なうのではないか，また②競争部門と分離
されたアクセス部門についても，新たな投資インセンティブを損なうのではないかとの議論がある。機能分離についての最大の論点は，これら投資インセンティブへの悪影響である。

E U の既存電気通信事業者の事業者団体であり，メンバーの多くが SMP 事業者である E T N O（=European Public Telecommunications Network Operators’ Association）によれば，機能分離は，域内における全投資の 70% を占める同メンバーについて，それらの投資インセンティブを大きく損なう結果をもたらすとしている。投資インセンティブの阻害について，オープンリーチは悪しき例である。オープンリーチの創設後，代替ネットワークであるケーブルへの投資は，60% 以上減少している。また英国は，アクセスネットワークにおける F T T H（=Fiber To The Home：光ファイバーによる家庭向けのデータ通信サービス。）への投資計画が，具体的に進展していない唯一の加盟国である。前者はネットワーク間競争への，そして後者はネットワーク内競争への，機能分離が有する悪影響を意味する。

機能分離に反対するテレコム事業者（多くはETNOメンバー）によれば，ケーブル・光ファイバーによるインフラベースでの競争を含め，市場での競争促進には，光ファイバーの共同利用（光ファイバーへのアクセス）を命じるだけで十分であるとしている。光ファイバーネットワークの敷設における費用の70％は，ファイバーの費用以外の，土木・施設工事（civil works）に掛かる費用だからである。光ファイバーの共同利用を求めることなく，ダクト開放のみでインフラ間競争を促進したといわれるのが，フランスである。これは「イギリスモデル」に対して，「フランスモデル」と呼ばれる。フランスモデルによれば，①ダクトへのアクセス，②地図等の提供，そして③無差別義務により，インフラ間競争の促進には十分である。このように，機能分離には，投資インセンティブの減退問題が存在する。欧州委員会も，機能分離の実行は，①市場閉鎖の排除の除去（短期の競争促進）と，②投資意欲の確保（長期の競争促進）との適切なバランスが必要な問題と認識する $ ^{62} $ 。
## I V 新しいSMPコンセプトの分析と評価

## 1 ．市場支配的地位と SMP の関係について

既に述べたように，立法手続過程において，SMP基準について市場支配的地位の考え方と同視することが決定された。立法者は，当該時点で文言の改正はもはや可能ではなく，かつ必要ではないと判断した。このような過程で成立したSMP基準は，市場支配的地位の考え方と同一化が意図されたにもかかわらず，次のような懸念が生じることになる。

これは，依然として，SMP基準が独立して存在し維持されていることに起因する。既に述べたように，考慮事項25とフレームワーク指令14条1項において同視することが明白に規定されているとしても，市場画定及びSMPの認定については，NRAによる多様な検討・分析手法が展開するという懸念が存在する。すなわち，欧州裁判所で確立したEU法上の市場画定及び市場支配力の理論と乖離する懸念である。この懸念に対処するには，既に欧州委員会により画定された市場画定が加盟国でも原則として行われること，SMPガイドラインにおいて，NRAによるSMP基準は，EU法すなわち市場支配的地位についての欧州裁判所の判決に一致して運用されることを確実にしておく必要がある。さらに，競争法の考え方に一致しない市場画定及び市場支配力の認定を防止するために，NRAによる乖離する市場画定及びSMPの認定に対しては，フレームワーク指令7条4項に基づき，欧州委員会に拒否権が認められている。最終的には，条約違反の手続も予定される。それにもかかわらず，Ⅱ（3）②でみたSMP概念と競争法上の市場支配力概念とのなお残る相違から，手続法的な手当にもかかわらず，SMP基準の運用が競争法の考え方と乖離する懸念は完全に払拭されない。欧州委員会等の権限による措置は，その懸念を最少化するにすぎない。SMPと市場支配的地位の考え方が乖離しないことを同等に扱うことについて現実的に保障するためには，EU立法者は，本来，SMPを市場支配的地位に文言上も置き換えることが必要であったかもしれない。

## 2 ．要件規定 - 梃子の効果について

SMP の規定をめぐっては，フレームワーク指令 14 条 3 項にいう市場支配力の移行に基づく SMP，すなわち梃子の効果に関する推定規定が問題となる。というのは，これは TFEU102 条及び集中規則においても存在しない。フレームワーク指令 14 条 3 項の要件は，SMP ガイドライン (82) によれば，Tetra Pak II の欧州裁判所判例の理論に基づく市場状況を捉えるために導入されたが，この立法上の推定は判例の考え方と同一ではない。すなわ
ち，Tetra PakⅡの判例では，ある市場において市場支配的地位にある事業者が，密接な関係にある市場においても支配的であり，後者の市場において濫用行為が認められる場合にTFEU102条が適用されることを明らかにした $ ^{63} $ 。つまり，第一に，当該判例では，密接した関連市場を問題としているのに対し，同指令は単に隣接する市場を要件としていること，第二に，当該判例では，二次市場において卓越した地位を要求しているが，同指令では，二次市場における地位は何ら要求していなこと，第三に，当該判例では，市場全体において支配的地位と同視できる地位を認定しているのに対して，同指令は単に全体の市場支配力の強化の可能性を要求するにすぎないことである。加えて，欧州裁判所は，Tetra PakⅡの特殊事情のみが，同102条適用範囲の拡大を正当化することを強調している。結論として，同指令は，欧州裁判所の判例より緩やかな要件を規定し，Tetra PakⅡ判決で示された理論の例外的性格を認識していないと思われる。ここからも，同指令14条3項の要件と同102条の判例の考え方は同一ではなく，異なっていると解される。

## 3 ．事業法から競争法への移行について

市場支配的地位の考え方と SMP 基準が事実上同じであれば，事前規制が当分の間は維持されるとしても，将来的に事業法から競争法への移行が容易になるはずである。しかしながら，SMP 基準を依然として維持していること，フレームワーク指令14条3項の規定内容が市場支配的地位の考え方と乖離していることから，事業法と競争法の適用要件の同一化は達成できておらず，適用要件の二重性が存在することとなる。こうした点を踏まえると，競争法への移行は容易ではない。
## V まとめ

旧 SMP 基準は変容しながら新しい SMP 基準として維持されている。規制緩和・自由化の進展を受けた新しい SMP 基準の策定過程をみると，欧州委員会は SMP 基準を競争法上の市場支配的地位の考え方に適合させることを重要な課題として位置付けていることが明らかである。最終的に，SMP の基準を市場支配的地位の考え方と同一視することが立法過程で決定され，事実上，そのように解されるに至っている。

もっとも，SMP規制は，規制の必要性に基づく事前の市場画定を前提としていることから，電気通信事業における全面的な競争法の適用は考えられていない。このことは，電気通信事業のボトルネック設備の存在及び旧独占者の存在，旧独占者がボトルネックを所有してきたことに起因すると考えられる。実際，旧SMP基準の策定においては，既に述べたとおり，ボトルネック設備に着目した規制を行うべきという見解も主張されており，そのような規制の必要性も顧慮されている。

上記のような問題はあるものの，ＥＵのＳＭＰ規制は，事業法によって必要最小限の事前規制を行いつつ，事後的に競争法が監視するという点において，事業法と競争法の一つの関係を提示するものである。

また，ＥＵの電気通信分野におけるＳＭＰ事業者に対する具体的なレメディに当たっての考え方は，設備ベースでの競争と料金ベースでの競争とのバランスを意識しており，我が国の電気通信分野におけるレメディの在り方を考えるに当たって重要な示唆を与える。