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いえるか否かは明らかではない。

この点，裁判所は強制ライセンス・ロイヤルティーフリーライセンスの供与を命じることには消極的立場を採ってきた。また，このような立場は，米国の学説においても支持されている $ ^{177} $ 。本稿での検討との関係では，Hartford-Empire Co. v.United Statesで，ロイヤルティーフリーでのライセンスは，被告の財産を没収するものであり，合理的なロイヤルティー額での対応を行うべきであるとしている $ ^{178} $ 。United States v.National Lead Co.では，ロイヤルティーフリーでのライセンスについての判断を提示することなく，合理的な条件でのライセンスを求めるにとどまっている $ ^{179} $ 。

特許権者の発明へのインセンティブ確保の観点からも，ロイヤルティーフリーでのライセンス供与を義務付けることには問題がある。また，これを認めることになると，Dell事件での反対意見，またHartford-Empire事件で示されたように，実質的には，特許権者の財産を没収すると同様の効果を導くことになる。このような観点から，特許権者に対して特許侵害を理由とする差止請求権の行使を禁止する一方で，合理的な額での対価請求権の行使を認めることによりバランスをはかる方策が講じられるべきであるといえる。

### 2.8 結語

パテントプール・クロスライセンスを巡る米国判例理論は，知的財産権のライセンスにおける制限的なライセンス条件の設定や知的財産権の集積についての法的枠組みを提示してきている。National Harrow 事件において連邦最高裁判所は，知的財産権者のライセンスに伴う制限条項を尊重する立場を示した。しかしながら，Standard Sanitary 事件において，裁判所はこのようなアプローチの危険性を認識することになる。これを契機として，裁判所は特許権の集積等，集団的行使について寛容な態度を廃棄してきている。

経済学における研究では，パテントプール・クロスライセンスが合法であるか否かについては，当事者が有する特許権の関係が代替的であるか補完的であ
るかが重要な判断基準になるとの見解が提示されている $ ^{180} $ 。

しかしながら，判例理論はこの角度からの検討を十分に行ってきていないように思われる。むしろ裁判所は，特許技術を使用した製品・製法に対する制限的行為があったか否かに照射した理論構成を行っている。その原因としては，先にみたように，特許権の関係が競合かブロッキングか等について，判断が困難な場合があることが考えられえる。

関連する特許が代替的である場合には，協定により競争を減殺することによってロイヤルティ一額を引き上げる可能性がある。このような場合には，制限条項の存在を判断せずとも，競争政策上のリスクが生じていると解される。

実際には，特許侵害訴訟に対応して，反訴によって反トラスト法違反が問われるケースが多く，立証が十分になされないことによって，審理が詳細になされてきていないように思われる。したがって，訴訟技術上の問題は別として，特許権の本質的関係から分析を行う事例の蓄積が今後重要になるものと考えられる。
表 1 米国の主要判例の特徴

経緯	問題点	排除措置
Ⅰ.ライセンス契約への反トラスト法適用の基本的考え
Bement&Sons v.National Harrow Co.(1902)	知的財産法と反トラスト法の抵触問題につき,前者を優先した。	価格条項の付与の存在
Standard Sanitary Manufacturing v.United States (1912)	パテント・プールにおける拘束条項について,反トラスト法の適用を認めた。	価格拘束と販路制限
Procter&Gamble Co.v.Paragon Trade Brands,Inc.(1996)	競合特許の事例特許侵害訴訟に対する反訴 違反ではない。	過剰なライセンスを課すものであったか否か→アウトサイダーに対抗する協定であることの立証が不十分
Ⅱ.補完特許の事例
Matsushita Electrical Industrial Co.v.Cinram Intern (2004)	特許侵害訴訟に対する反訴 違反ではない。	DVD ライセンシング機関で取引制限の共謀,独占化があったか否か→コスト削減に繋がるものであった。
Ⅲ.プロッキングパテントの事例
StandardOil.Co(Indiana)v.United States (1931)	司法省による提訴違反ではない	プロッキングパテントのクロス・ライセンスが反トラスト法に違反するか否か
経緯	問題点	排除措置
United States v.Line Material Co. (1948)	DOJによる提訴価格の維持・固定があったため違法である	一方方向のプロッキングパテントに類似する一方方向の補完特許の集積に価格維持効果があったか否か	被告は,均一かつ合理的な額でのロイヤリティによりライセンスを付与する
Baker-Cammack Hosiery Mills,inc.v.Davis Co. (1950)	原告 Davis による提訴反競争的制限が含まれないので,違法ではない。	靴下の製造方法に関する特許権の集積が問題とされた
International Manufactures Co.v.Landon Inc. (1964)	特許侵害訴訟等プロッキングパテントが含まれるパッケージライセンスは問題とならない	パッケージライセンスがパテントミスユースに該当するか否か
Carpet Seaming Tape Licensing Corp. v.Best Seam Inc. (1980)	被告勝訴によりCarpet Seamingが控訴十分な考慮がなされていない→原審の破棄	ロイヤリティを固定する権限を与えたことで,特許権の集積が違法となるか否か
Texas Instruments Inc.v.Hyundai Electronics Industries (1999)	特許侵害訴訟プロッキングパテントを有していたとしても,強制がなかった	プロッキングパテントを有していたか否か,ライセンス条項が強制的であったか否か
経緯	問題点	排除措置
Applera Corp.v.MJ Research,Inc. (2004)	パテントミスユースによる抗弁ブロッキングパテントのパッケージライセンスであり,単一の製品である原告による提訴非必須特許利用の強要ではなくパテントミスユースでない	抱き合わせがあったか否か強制パッケージライセンス協定がパテントミスユースに該当するか否か
IV.独占力の拡大とパテント・プールが問題とされた事例
United States v.General Instrument Corp. (1949)	司法省によって,シャーマン法1条・2条違反に基づくサマリージャッジメントが求められた。特許独占の拡大があったとし,サマリージャッジメントを付与	パテント保有会社の設立 競争制限の共謀があったか否か	本件と同様のライセンスで通常要求されるような合理的,非差別的条件でのライセンスでの強制実施許諾命令
V.パテントプール・クロスライセンスとカルテルが問題とされた事例
Hartford-Empire Co.,v.United States (1945)	司法省による提訴連邦最高裁は,特許技術が代替関係にあったか否かに係わりなくロイヤリティの共同決定は価格支配に繋がるとした	特許集積会社Hartfordの目的が競争を回避するものであったか否か	地裁は,ロイヤリティなしでの非差別的特許実施許諾を命じたが,連邦最高裁は合理的な額でのロイヤリティは得られるように修正した。
経緯	問題点	排除措置
United States v. National Lead Co. (1947)	司法省による提訴当該クロス・ライセンスは世界市場を分割するものであったとした	クロス・ライセンス契約が世界市場を分割するものであるか否か	非排他的・非差別的条件で,合理的なロイヤリティでのライセンス付与を命じた
Cutter Laboratories, Inc. v. Lyphile-Cryochem Co. (1949)	特許侵害訴訟合理的かつ非差別的にライセンスしており,独占は存在しない	制限的ライセンス条項があったか否か
United States v. New Wrinkle, Inc. (1952)	司法省による提訴連邦最高裁は,ライセンス契約に価格,流通支配が含まれるので反競争的であるとした。	特許集積会社による最低価格維持契約の締結が問題となるか否か
United States v. Holophane Co. (1954)	司法省による提訴反競争的市場分割協定であり,正当化されないとした。	製造業者間における世界市場分割協定	司法省による是正措置
United States v. Associated Patents (1955)	潜在的競争者に対してライセンスを行わず反競争的であるとした	プール協定が特定の機械について製造の排他的権利を付与したことがカルテルを形成するものであったか否か。	司法省による是正措置
経緯	問題点	排除措置
King v. Anthony Pools, Inc. (1962)	特許侵害訴訟
特許権は有効で,侵害があったとした。同じ条件でオープンであるクロス・ライセンスは問題にならないとした。	他の特許権者とクロス・ライセンスを締結したことが市場のコントロールに繋がるものであるか否か
Duplan Corp. v. Deering Milliken, Inc. (1980)	ロイヤリティ支払い訴訟,反訴として反トラスト法訴訟
製品価格の固定であるとした。	合成繊維より糸を製造するための一連の協定が反競争的か否か
VI. 聴聞の機会等適正手続きと標準が問題とされた事例
Silver v. New York Stock Exchange (1963)	反トラスト法に基づく提訴
補正の機会を与えず,差別的取り扱いをしたためシャーマン法1条に違反する。	非構成員に対してデュープロセスを否定し,排除した行為が反競争的か否か
Northwest Wholesale Stationers, Inc. v. Pacific Stationary & Printing Co. (1985)	反トラスト法に基づく提訴
連邦最高裁判所は,控訴審を認容せず反トラスト法に違反しないとした。	適正手続なしになされた排除行為がシャーマン法1条に違反する否か。
経緯	問題点	排除措置
Moore v.BoatingIndus.Ass'n(MooreI)(1985)	反トラスト法に基づく提訴補正の機会を与えず,差別的取り扱いをしたためシャーマン法1条に違反する。	産業団体が原告の規格認証を拒否したことがシャーマン法に違反するか否か
Moore v.BoatingIndus.Ass'n(MooreII)(1987)	反トラスト法に基づく提訴反競争効果が生じていないので反トラスト法に違反しない	産業団体が原告の規格認証を拒否したことがシャーマン法に違反するか否か
VII.標準と反競争的行為が問題とされた事例
Bond Crown & CorkCo.v.FTC(1949)	審決取消訴訟効果として,国内での供給価格に均一化が生じており,価格競争が消滅したとし,FTCの判断を妥当とした。	瓶のキャップについての製品規格標準に関し,ライセンス契約で価格維持効果があったか否か	当該行為を取りやめることなどを命じた。
National MacaroniManufactures Ass'nv.FTC(1965)	審決取消訴訟当該規格によって価格維持効果があったとするFTCの判断を妥当であるとした。	事業者団体が,マカロニに原料に関する規格を策定したことが価格維持に繋がるか否か	FTCによる当該行為の排除命令が執行
経緯	問題点	排除措置
Radiant Burners Inc.v.Peoples Gas Light & Coke Co. (1961)	Radiantによる提訴シャーマン法1条に違反する	米国ガス協会の構成員が,協会の認定を受けていないガスバーナーを使用する顧客に対してはガスの供給を拒絶したことがシャーマン法に違反するか否か
National Society of Professional Engineers v.United States (1978)	司法省による提訴シャーマン法の基本原則に反するとした	プロフェッショナル協会によるエンジニアによる競争入札を禁じた規定がシャーマン法に違反するか否か
Allied Tube&Conduit Corp.v.Indian Head,Inc. (1988)	原告による提訴シャーマン法1条に違反する	鉄製導管製造業者が代用品のポリ塩化ビニール製導管についての採択に対し,人員を動員して否決に至らせたことがシャーマン法に違反するか否か	損害賠償
VIII.競争促進的意図と標準が問題とされた事例
Fashion Originator's Guild of America,Inc.v.FTC (1941)	審決取消訴訟模造を行う事業者に対してであってもボイコットは違法であるとした	既製婦人服の組合が模造衣服を製造販売する事業者へのボイコットがFTC法5条に違反するか否か	損害賠償
経緯	問題点	排除措置
IX.標準化を利用した競争者排除が問題とされた事例
American Society of Mechanical Engineers, Inc. v. Hydrolevel Corp. (1982)	American Societyによる提訴反トラスト法に違反する	標準設定団体の構成員が原告の製品について,安全性の観点等から,標準に適合しないとの見解を発出させるよう誘発したことがシャーマン法に違反するか否か
X.標準設定団体での特許権者の権利行使が問題とされた事例
In the Matter of Dell Computer Corporation (1999)	FTCによる審判開始決定同意審決による終結	VLバス規格標準の策定過程での特許権の秘匿がFTC法5条に違反するか否か
In the Matter of Union Oil Company of California (2003)	FTCにおける審判開始決定同意審決による終結	クリーンなガソリンに関する標準化を進める過程での,参加者による特許権の行使が,FTC法5条に違反するか否か
In the Matter of Rambus Inc. (2002)	FTCによる審判開始決定違反しないとした仮決定をFTC覆し,Rambusのシャーマン法2条違反,FTC法5条違反を認めた	SDRAM規格標準の策定過程での特許権の秘匿がFTC法5条に違反するか	救济措置の内容について手続係属中
経緯	問題点	排除措置
XⅠ.標準へのアクセス拒絶行為が問題とされた事例
Townshend v.Rockwell International Corp.(2000)	Townshend がライセンス交渉を行った際に開示した情報が着服されたとする本訴に対する反訴請求パテントポリシーを遵守して特許権の存在を開示しており,ライセンス交渉に応じる立場を表明していたので,シャーマン法1条に違反しないとされた	自らの特許が含有された技術が標準に採択されるよう働きかけたことがシャーマン法1条に違反するか否か
XⅡ.知的財産権の集積が問題とされた事例
FTCV.Procter&Gamble Co.(1967)	審決取消訴訟市場支配的地位を高めるものであるとした	漂白剤を含まない洗剤等の製造業者が,漂白剤について最大の製造業者を買収するにあたって,特許権等を取得したことが問題とされた
経緯	問題点	排除措置
Axis,S.p.A v.Micafil,Inc.(1989)	Axis.S.p.Aによる提訴プロキングパテントを保有する事業者との合併であり,違法ではないとした。	イタリアの製造業者が米国内での市場に参入しようとしたところ4社中2社を統合したことがクレイトン法7条に違反するか否か
In the Matter of Summit Technology Inc.and VISX,Inc.(1998)	FTCによる審判開始決定同意審決により終結	パテント・プール協定におけるサブライセンスがユーザーの使用料を固定するものであったか否か
XⅢ.独占力の認定とライセンスに関する事例
In the Matter of Intel Corp.(1998)	FTCによる審判開始決定同意審決により終結	半導体に関する潜在的競争技術についての知的財産権ライセンスを強要するために取引の継続を拒絶したことがFTC法5条に違反するか否か

排除措置の内容が必ずしも明らかでないケースについては空欄とした
3．「特許の藪」時代のライセンス規制　－　比較法的検討と日本法の課題　－　大阪市立大学　大学院法学研究科助教授　和久井　理子

ライセンスが複数の特許権間ないし複数のライセンシーに対して行われる場合には，ライセンス契約を通じた契約当事者間の競争回避・協調促進と，他者の排除，場合によっては技術開発意欲の低減を通じた市場への悪影響が生じることが懸念される。第1章の経済学的分析はこうしたライセンス契約の競争への効果を示すものであった。そこで次の課題は，ライセンス契約がもつ競争促進効果を妨げず，かつ，反競争効果の発生を効果的に禁止・抑止するルールを設計することである。

本章では，米国・欧州におけるライセンス規制も参考としつつ，日本の独禁法に基づく規制のあり方，なかでも公取委「特許・ノウハウライセンス契約に関する独占禁止法上の指針」（平成11年7月）（以下，単に「ライセンスガイドライン」という。）について検討する。

本報告書はライセンス契約によって行動が制約される企業が複数存在する「マルティパーティー・ライセンス」下において生じがちな競争上の問題とそれへの対処を考えることにあるのであるが，本章の検討対象はマルティパーティー・ライセンスを直接の対象とするものに限定しない。特許権者が単独かつ自らの判断でライセンシーに対して課す拘束に対する規制にも，結果としてマルティパーティー・ライセンス状況下で生じる反競争効果を抑止しているものがあると考えられるためである。またパテント・プールについては，技術標準との関係についてではあるが，ある程度まで詳しい検討を前年度に実施し，詳しいガイドラインも出されている $ ^{181} $ 。このことから，以下では，マルティパーティー・ライセンスが頻繁に行われるようになっているという認識の下，かかる状況下における適切なライセンス規制のあり方について，プール以外の部分に重点をおきつつ検討することとする。以下，3.1 節では問題の所在をひととおり整理し，3.2 節で米国における規制状況を検討し，3.3 節で欧州における技術移転にかかる規則及びガイドラインを紹介する。そしてこれらをふまえて 3.4 節でガイドラインについて検討する。
### 3.1 問題の所在： マルティパーティー・ライセンスと競争

ライセンス契約によって行動が制約される企業が複数存在する場合，とりわけ製品，技術のいずれかの市場で実際にないし潜在的に競争関係に立つ者ら（競争者）間で締結される特許ライセンス契約ないしそれに付随して行われるさまざまな取決めは，競争を阻害・制限する効果をもち，あるいはその目的で行われることがある。なかでも，①競争者間の競争回避行為（カルテル）のかくれみのとして(偽装するために)用いられ，②ライセンス契約において，あるいはこれに付随して，種々の事業活動について制限を設けることによって競争者間で競争を緩和し（価格制限，数量制限，地理的制限・分野制限[すみわけ]など），③ライセンスの対価として支払われるロイヤルティーが競争者間の競争を緩和し，④特許を維持し行使することについて協力し，このことを通じて他者の市場へのアクセスを困難とし，あるいは，⑤ライセンス契約上の取決めによって，他者の市場へのアクセスを困難とし（排他条件付取引，一定の者に対してライセンス・取引を行わないとの取決め，一定の商品・技術を利用しないとの取決め，抱き合わせなど），これらのことを通じて市場において競争を阻害・制限する効果を持ちうることが知られてきた。

競争者が関わるライセンス契約が必ずかかる反競争効果をもつわけではない。競争者間のものであってもライセンス契約は競争を促進する効果をもつことの方が多いと考えられている。ライセンス契約に伴って行われる分野や地理等にかかる取決めも，ライセンス契約を締結しようという意欲を確保するために必要であったり，より効果的・効率的な技術利用・普及を行うための手段であったりすることが多いと考えられている。ただ，以上のような形で反競争効果が生じる可能性がないではなく，理論的分析もこうした効果が生じる可能性を認めているし $ ^{182} $ ，実際に独禁法違反に問われた事例がある $ ^{183} $ 。

ライセンス契約の当事者間の関係は，ライセンス契約の側面についてみれば，「垂直的（関係）」である。すなわち，事業活動に利用される投入要素を取引する関係にある。垂直関係にある者同士は，通常は，相手方がより競争的に行動することを望み，取引相手が市場支配力を有するようになる行動はとらないものである。投入要素を入手する側は，自己が用いる投入要素の価格が上昇したり，品質が落ちたり，取引相手が自分に対して影響力をもつようになることは
望まない。このようなことがあると他者との競争上不利になり，得られたはずの利益が侵蝕されかねない。投入要素を提供する側は，投入要素が効率的に，より多く用いられることが自己の利益になるのであって，投入要素利用者側がそのための努力をすることを望む。投入要素利用者側の市場が競争的であることは，こうした努力を促すのであり，投入要素提供者側にとっては好ましいことである。投入要素利用者が市場支配力を持たないことは，提供側に対して買い手支配力をもたないようにするためにも好ましい。特許ライセンス契約についても以上のことがあてはまるのであって，特許ライセンスという投入要素を取引する関係にあるだけであり，およそ競争関係に関わる要素を持たないのであれば，競争に対して悪影響を与える可能性は概して低いといえる $ ^{184} $ 。

しかし，ライセンス契約の当事者は，ライセンス契約の外では，競争関係（「水平的関係」とよばれる。）にもあることが多い。事業活動を遂行するために許諾を得るべき特許は，同一ないし類似の事業分野で事業を行っている者であることが多いのである。技術開発活動については，素材や部品製造，流通・販売活動ほど企業を単位とした分離・分業（モジュール化）が進んでいない。加えて，特許は技術を単位として与えられ，当該技術の利用についてだけ他者を排除するものであって，およそ製品について他者を排除するといったものではない。そこで，たまたま問題の技術は他者により保有されているが，特許権者と同種製品の製造を行っているとか，行う能力はあるといった状況が頻出することになる。さらに技術開発活動と特許取得活動が活発になっていることが，競争者間のライセンス契約締結の必要性を増大させている。公開された情報をもとにした研究により，中でも精密機械，通信・電子・電気設計，電気機器などの分野で競争者間のライセンス契約活動が活発に行われていることが明らかとなっている。

ライセンス契約規制の必要性が高く，しかし同時に困難であるのは，このように水平的関係にも垂直的関係にも立つ事業者間で行われることが多いためである $ ^{185} $ 。水平的要素と垂直的要素の両方を併せ持つ場合としては，ほかにたとえば，競争者から部品のうち一部の供給を受け，OEM供給を受け，機材整備・
修理・販売などの機能を競争者に依存する場合などがある。このような場合と同様に，ライセンス契約についても競争者が関わる場合については，競争上の問題を生じさせる可能性についてより高い注意が払われる必要がある。

このような課題に各国独禁法はいかにこたえているだろうか。日本の規制をさらに改善する余地はないだろうか。以下，米国，欧州，日本の順に考察する。

### 3.2 米国法

米国においては特許ライセンス契約は反トラスト法と「ミスユース法理」によって規律されている。反トラスト法は連邦取引委員会と司法省反トラスト局により執行されるほか，私訴も活発である。なかでも特許権侵害や契約違反を訴えられた被告が，反訴として原告の反トラスト法違反を主張して，裁判所が反トラスト法上の検討を行うことになる場合が多い。

ミスユース法理と反トラスト法，競争当局と裁判所とは，相互に影響しあってはいるものの，微妙に立場を違えることが少なくない。裁判所間においても巡回区（米国全国で11に分けられている）ごとに基準等が異なる場合がある。連邦最高裁判所の判決が出されればそれが先例として下級の裁判所を拘束するのであるが，連邦最高裁判所判決は頻繁には出されず，判決の含意や射程，矛盾するかにみえる判決が後に出されれば先例変更がどの範囲で行われたのかなどについて，常に解釈の余地がある。特許ライセンスにかかる連邦最高裁判決については，数十年前に出されたものが多く，その射程等については，他の事項にかかる連邦最高裁判決と同様に，様々な解釈が展開される状況となっている。

競争当局（連邦取引委員会・司法省反トラスト局）は，連邦最高裁判所判例の形成する反トラスト法の下で法執行を行う。司法省反トラスト局の法運用は連邦地方裁判所（コロンビア特別区）への提訴を通じて行われ，連邦取引委員会の審決については不服があれば連邦控訴裁判所に取消訴訟が提起される可能性があるなど，制度上も司法部の判断をおろそかにできない構造となっている。もっとも，連邦最高裁判例に解釈の余地が残されている場合などには，競争当局には相当程度に自由が残されている。判例法が不合理であると考えれば，敢えてこれと異なる立場を採り，裁判所に対して先例変更を迫る途も競争当局には開かれている。

米国のライセンス規制にはこのように複数の法と機関が関与しており，この間では基準や立場に微妙な差がある。このことは法を発展させる原動力になる
と同時に，法の現状についての理解を困難とする原因となっている。米国のライセンス規制の現状を理解するには，競争当局の反トラスト法の運用ないしガイドラインのみならず，判例法やミスユース法理にかかる判例の展開を参照する必要があるのである。

#### 3.2.1 判例

(1) フレームワーク：ミスコース法理と反トラスト法に基づく規制

[はじめに] 米国の裁判所においては，民事的紛争を解決する際にも，当事者間の衡平確保に留まらない様々な公的政策的考慮を行って，取引法上の一般原則を修正したり，それからは導かれない法理を新たに創出したりすることがある。「ミスコース法理」はこのようにして裁判所によって創出された法理の一例であり，反トラスト法による規制よりも長い歴史を有し，現在においてもなおライセンス契約のあり方を強力に規律している $ ^{186} $ 。

[判例法] ミスユース法理を形成してきたのは連邦裁判所である。法理形成にあたって，裁判所は特許法の規定を参照してきた。ミスユース法理を変更すべく特許法の改正も行われた。このように裁判所は一定程度，法律に拘束されているのではあるが，ミスユース法理の多くの部分は「特許はいかなる形で利用されるべきか」という公共政策の観点，なかでも特許がもつ競争や技術の普及を妨げる効果がどこまで許容されるべきかという観点に立った裁判所の判断を基礎として形成されてきた。

「歴史的由来」「ミスユース法理」は，もともとは，米国衡平法上の「クリーン・ハンドの法理（Clean hand doctrine）」，すなわち裁判所が救济を付与する際にはそれを受ける者自身が不当な行為を行っていてはならない（さもなければ，その者に対しては救济が与えられるべきでない）という原則を，特許権に基づく救济付与について応用したものである。その後，1940年代ごろから連邦裁判所が抱き合わせを中心としつつもそれに留まらない各種のライセンス契約上の制限行為を「ミスユース」とし，現在では「ミスユース法理」は特許ライセンス
ス契約を規律する法原則として定着している。

[法的効果] 特許権者のミスユース行為は侵害訴訟における積極的抗弁（affirmative defense）事由である。「ミスユース」を行ったと判断されると，特許権者は，問題の行為を取り除く（purge）まで，誰に対しても（対世的に），特許権に基づく救済を受けることができなくなる。「ミスユース」行為に従事しているという抗弁はミスユース行為の対象者ないし被害者のみならず誰でも行うことができる。否定される救済には，侵害行為の差止めはもちろん，故意侵害の場合の三倍賠償も含まれる。これらがミスユース法理に相当の威力を与えている。

[ミスユース行為（「特許の拡張」）] ライセンス契約に関して行われる種々の行為類型の中でも，典型的にミスユース行為にあたりうると考えられてきた行為類型は187，抱き合わせ（たとえば，特許をライセンスする際に他の商品の購入を抱き合わせること），パッケージライセンス，特許ライセンス契約において競合品の取扱いを禁止すること，特許消滅後に特許権者にロイヤルティーを支払うことを義務付けることなどである。これらはいずれも，行為の外形として「特許の範囲を超えて，その力を拡大しようとする行為」であると性格付けられるであろう行為である。実際，ミスユース法理とは，特許法により認められた範囲を超えてその力を拡張することは公共政策に反し許されないとの考えに立ち，その拡張行為を「ミスユース」として非難するものとして説明されてきた。

もっとも，ミスユースとされた行為はこれらにとどまらず，たとえばライセンス契約に藉口した価格力ルテルや，特許をプールし複数の特許権者が共同でライセンス拒絶を行う行為なども含まれる。これら行為は上述の典型的な特許拡張行為とはちがい，「特許権の範囲を拡張する」と性格づけることは難しそうにみえる。しかし，このような行為についても裁判所は，他者と共同することで『特許法により与えられた範囲を超えて』競争を制限しているとか，独占力を特許法の認めた範囲を超えて『拡張している』などとのべて，典型的なミスユース行為と同型の悪性を備えるものであるように説明してきた。実際，外形的に特許範囲外へ影響力を拡張するというのでなく，実質的ないし機能的な拡張，あるいは独占力や利潤を増やすことまで「特許範囲の拡張」であるとし，これらも「ミスユース」に該当するというのであれば，「ミスユース」行為には
さまざまな類型の行為が含まれうることになる $ ^{188} $ 。こうしたことから，典型的なミスユース行為（抱き合わせ，競合品取扱禁止，特許消滅後の拘束等など，上記参照）のほかに，いかなる行為がミスユース行為に該当するのかを，行為類型などによって明確に定義することは困難な状況となっている。

たとえば, 最近の連邦巡回区控訴裁判所 (CAFC) の判決におけるミスユース法理の説明は次のようなものである $ ^{189} $ 。

「ミスユース原則が有する政策目的（policy）は「特許権者が法律に基づいて付与された特許権によって法的に与えられた市場的利益（market benefit）を超えて，市場的利益を得るために特許を用いることを防ぐこと」 $ ^{190} $ である。したがって，特許ミスユース抗弁を審査する際に「鍵になる問いは，特許に由来する力を有する当該条件（condition）を課すことによって，特許権者が許容不可能な程度に特許（patent grant）の範囲を拡大し，反競争的な効果をもたらしたかどうかである $ ^{191} $ 。問題の制限が相当とする程度に（reasonably）特許の[範囲]内にある場合には，特許ミスユースの抗弁は認められない $ ^{192} $ 。」

[ミスユース該当性の判断（一般）] ミスユースに該当するかどうかを判断するに当たり，「特許の範囲を超えているかどうか」以外に，いかなる事項が検討されるかは，問題となる行為類型ごとに異なっている。伝統的には，諸般の事情を考慮した上でミスユースかどうかが決定される行為（あるいは「合理の原則（rule of reason）」による審査が行われる行為）と，一定類型の行為に該当すれば詳しい審査を行うことなく当然に（per se）ミスユースになる行為があると考えられてきた。このことは現在でも否定されてはいない。ただ傾向としては多くの行為類型について市場における競争の状況を含む様々な事情が考慮されるようになっており，行為が外形的に一定種類の行為類型に該当するということをもって当然にミスユースに当たるといった判断が行われることは傾向として
は少なくなってきている $ ^{193} $ 。その中には抱き合わせのように，議会による法律の改正によって当然にミスユースとはすべきでないことが規定された行為類型もある（後述（P116⑥（i））。

[ミスコース法理と反トラスト法] 反トラスト法上の違法性基準を充たすことは，ミスコースを認めるために必要ではないとされてきた。もっとも，ミスコース法理は，特許権が競争を過度に害さないようにしようという配慮に出たものであってもともと競争への影響を考慮するものであるし，実際にもミスコースに該当するかどうかを決定するに当たって市場への影響を詳しく問うようになってきたこともあって，反トラスト法上の違法性基準と両者は接近してきてはいる。ミスコース法理と反トラスト法の関係について，裁判所は次のように述べたことがある。

「[ミスコース]法理は，連邦反トラスト法の内容が現れる前に生成し，(非常に大まかにいえば，明確でない法律の文言の自由な解釈の産物である)反トラスト法が現在のように広い射程をもつようになるより，かなり前に成熟に達した。現在では反トラスト法が競争を実質的に阻害する可能性のあるあらゆる行為をカバーしているので，同様に反競争的行為－特許独占の濫用－を防ごうとして作られた原理に[反トラスト法とは]別の役割を与えることは容易ではなくなっている」 $ ^{194} $ 。

もっとも，こうした言明にもかかわらず，反トラスト法とミスユース法理上の違法性判断基準の間には違いが残っている。そして，連邦最高裁判所や制定法による整合化が行われない限りは，この状況は続くであろう。たとえば，抱き合わせ行為について，特許を保有している事実から市場力を推定すべきか否かについて，ミスユース法理に関しては特許法改正（後述（P116⑥（i）））もあって推定されないとの解釈が有力になっていたのであるが，反トラスト法の下では最高裁判例に依拠しつつ市場力の推定が依然として行われるという判断が下されたことがある（Court of Appeals for the Federal Circuit（CAFC），連邦巡回区控訴裁判所）。このCAFC判決は結局，最高裁により破棄され，反トラスト法下でも特許保有の事実のみをもって市場力が推定されることはないという決定が出されることになったのであるが（後述），この一連の経過は，ミスユース法理と反トラスト法との間では未だに違う基準が適用されることがあること，経済的観点からみれば合理性が認められないような考え方が米国においては判
例法として通用していることがあること，そして法形成における連邦最高裁の役割を示しているといえる。

[反トラスト法・ミスユース法理以外の法理等に基づく特許行使等にかかる規制] 公共政策，なかでも競争上の考慮に基づいて，ライセンス契約を規律する法規ないし法原則は，ミスユース法理以外にも幾つか存在する。特許の無効性や非侵害性を知りつつ行われる侵害訴訟の提起は，一定の場合には反トラスト法違反とされることもあるのであるが，これとは別に誹謗ないし不正競争「unfair competition」行為として規律されることがある。ライセンシーによる特許無効の主張については，一般契約法上認められている禁反言原則が修正されているのであるが（後述），この立場も反トラスト法やミスユース法理とは独立に，連邦最高裁判決が特許にかかる公共政策上の考慮から確立した立場である。

[連邦巡回区控訴裁判所] ミスユース法理やライセンス契約にかかる反トラスト法上の基準が適用されるのは連邦裁判所においてである $ ^{195} $ 。私訴，なかでも侵害訴訟やライセンス契約違反を理由とする訴訟の中で反訴ないし抗弁として行われるミスユース・反トラスト法違反の主張は，ミスユース法理や反トラスト法の法を発展させる要因となってきた。連邦裁判所のうち，なかでも重要なのは連邦巡回区控訴裁判所 (Court of Appeals for the Federal Circuit CAFC)である。この裁判所は，もともと全国に11ある巡回区ごとに控訴裁判所が異なる立場を採用し，控訴裁判所の先例に拘束される巡回区内の連邦地方裁判所がこれに従うことを通じて，同じ特許問題について巡回区ごとに別の法が形成されていた状況を問題とし，状況を合理化するという目的を標榜して設立された機関である。連邦地方裁判所に排他的に認められている特許訴訟の第一審管轄権（28 USCS § 1338）に基づいて下された終局判決の控訴について，排他的管轄を有している（28 USCS § 1295）。そしてこの管轄に基づいてミスユース法理及び反トラスト法を適用して法形成を行っている。

## (2) ライセンス契約に伴う各種反競争行為・制限条項の規制について

上述したフレームワークの下で各種制限条項の違法性はいかに判断されてい
るだろうか。主要な類型について概観する $ ^{196} $ 。

## ① 価格制限・価格協定

GE 最高裁判決 (United States v. General Elec. Co., 272 U.S., 476 (1926)) は，特許権者が特許品を製造販売する際の価格を制限したことについて，かかる制限が特許権者が正当な報酬を獲得するためによくある形で（normally）かつ合理的な形で課されているのであれば，反トラスト法違反には当たらないとした。価格制限は，競争者間であれ垂直的関係であれ反競争効果が非常に強く，当然に違法になるべきものと考えられており，本件における特許権者とライセンシーとは製品市場において活発に競争を行うことが期待されることが明らかであった。それにも関わらずこのような判断を連邦最高裁が下したことは，その後の米国におけるライセンス規制のあり方を規定することになった。また，この判決は後々まで論争・批判の対象とされ，日本を含む諸外国にも影響を与え妥当性をめぐる論争を引き起こすとともに，米国連邦下級裁判所において本判決の射程・含意にかかる様々な立場を出現させる契機となった。

[GE 判決後] 下級審では GE 判決の射程・含意をめぐり様々な立場が出現した。取引制限の目的や効果で区別しようとする下級審なども現われた。現在でも特許権者の価格制限の違法性判断基準には不明確なところが多い。ただ，その後に出された幾つかの連邦最高裁判決とそれを受けた下級審判決によって，ある程度までは明らかになってきている。これら判決により，特許権者の価格制限行為であっても，違反となりうる場合があることが明らかにされている。

[「GE 判決」後（1）：クロス・ライセンスの場合] 第一にクロス・ライセンス契約の下で行われる価格制限は区別される。このことを確立したのは，連邦最高裁判決（United States v. Line Material Co., 333 U.S. 287 (1948)）である。本事件においては，ブロッキング関係にたつ特許を所有する特許権者間でクロス・ライセンス契約が締結されていた。そして，この契約中に最低価格を取り決める条項が含まれていた。連邦最高裁は，本件は複数の特許権者の複数の特許権にもとづいて課せられた制限であり，GE 判決とは区別されるとして，本条項を当然に反トラスト法に違反するとした。なお，本判決は「不当に取引
を制限する目的をもたなければ合法になるものの」と述べており，目的によりGE判決と区別する下級審裁判所判決例の出現を促すことにもなった。

「「GE判決」後（2）:カルテル偽装の場合」競争者間のカルテルを偽装するために特許ライセンスが用いられている場合は別であって，当然に反トラスト法違反ないしミスユースになると考えられている。このような立場をとった代表的な例として次のものがある：United States v. New Winkle, Inc., 342 U.S. 371 (1952)(特許管理会社を通じて200以上の企業（競合企業の全てを含む）に特許ライセンスを行い，この下で参加企業らは一定のスケジュールに従って価格を設定する義務を負っていた。シャーマン法1条違反が認められた)；United States v. United States Gypsum Co., 333 U.S. 364 (1948)(特許を利用した大規模なカルテル，反トラスト法違反とされた)；United States v. Monosite Corp., 316 U.S. 265 (1942)（支配的地位を占める企業らが特許品たる硬板の「販売エージェント」契約を締結した。この契約には明示的に特許の価格を設定する条項が含まれていた。）

「「GE 判決」後（3）：第一の販売後ないし再販売価格の制限」GE 判決が認めたのは特許ライセンスに基づいて製造された特許品を販売する際の価格の制限である。特許品の第一の販売後ないし特許品の再販売価格の制限は別であって，反トラスト法違反になりうるとされている（United States v. Univis Lens Co., 316 U.S. 241 (1942)）。

## ② 数量制限

数量制限の合法性が争われた例は多くない。ただ，GE判決（上出）に基づきつつ，特許品の製造数量をライセンス契約において制限することは合法であるとされ，そのような判決が出されてきた（Q-Tips, Inc. v. Johnson & Johnson, 109 F.Supp. 657 (D.N.J. 1951)（ミスコースに該当しない）など）。

もっとも方法にかかる特許であって当該方法を用いて製造される物（＝これ自体は侵害品ではない）や特許機械を用いて製造される物の数量を制限することについては別であって，違法になると述べる判決がみられる（American Equipment Co. v. Tuthill Bldg. Material Co., 69 F.2d 406 (7th Cir. 1934)）

また，カルテルを偽装する場合には反トラスト法違反になることが認められてきた。このような例として次のものがある；Hartford - Empire v. United States, 323 U.S. 386 (1945)(ガラス製品製造機器について特許をプールないし
クロス・ライセンスして価格・数量・分野制限などを実施した事例); American Equipment Co. v. Tuthill Bldg. Material Co., 69 F.2d 406 (7th Cir. 1934) (レンガの運搬に用いる機械の特許の保有者が競争者らによびかけて，当該特許のライセンスを通じてレンガ製造数量を制限することとし実施した事例)。

## ③ 地域制限・分割

ライセンス契約において地理的に許諾範囲を限定することは，米国特許法 $ ^{197} $ に基づいて許されている行為であり，反トラスト法に照らしても違法にならず，ミスユースにも該当しないと考えられてきた（Dunlop Co., Ltd. v. Kelsey-Hayes Co., 484 F.2d 407 (6th Cir. 1973); Brownell v. Ketcham Wire & Mfg. Co., 211 F.2d 121 (9th Cir. 1954)。United States v. Westinghouse Electric Corp., 648 F.2d 642 (9th Cir. 1981)（国際的な地理的制限が合法とされた例である。Westinghouse 社が米国・カナダ特許に関しては排他的に実施を行う権限を自己のもとに留保しつつ，日本企業 2 社に対して外国特許に基づく実施権を付与した。これに対して日本企業 2 社は，日本特許に関しては排他的実施権を自社のもとに留保しながら，米国特許に基づく実施権を同社に許諾した。反トラスト法違反には該当しないとされた。）

ただし，この種の行為についても，第一の販売後の制限については別であるとされてきた。

また，カルテルを偽装している場合には別であって，当然に違法なものとして反トラスト法違反に該当するとされてきた。このような例として次の判決がある：United States v. Crown Zellerbach Corp., 141 F.Supp. 118 (N.D. III, 1956)（ハンドタオル容器業界において支配的だった企業2社が特許ライセンス契約を用いて地域分割を行った事例。一定の地域において特許権者が追加的にライセンスを行うことを止めさせる権限が，ライセンシーに対して与えられていた。反トラスト法違反とされた。）；United States v. National Lead Co., 332 U.S. 319 (1947); International Wood Processors v. Power Dry, Inc., 792 F.2d 416 (4th Cir. 1986); Mannington Mills, Inc. v. Congoleum Industries Inc., 610 F.2d 1059 (3d Cir. 1979)など。
## ④ 分野・顧客群制限，特許品購入後の使途にわたる制限

ライセンス契約において分野ないし顧客群を制限することは合法であって，反トラスト法違反にもミスユースにも原則として該当しないと考えられている。このことはまた連邦最高裁のとる立場であるとも考えられている。もっとも，カルテルを偽装する場合については別と考えられてきた。第一の販売の後の行為の制限については不明確である $ ^{198} $ 。

[General Talking Pictures 連邦最高裁判決] General Talking Pictures 最高裁判決（General Talking Pictures Co. v. Western Elec. Co., 305 U.S. 124 (1938)）は，真空管増幅器にかかる特許に基づいて行われた使途制限が問題となった。本技術には商用と家庭用の二つの用途があり，特許プールが形成され，特許権者は商用分野での利用の一部について排他的に実施権をメンバーに対して実施するとともに，家庭用実施については非メンバーに対しても実施権を許諾していた。非メンバーであった実施権者が商用向に利用されることを知りながら，製品を販売したところ，特許権者が侵害訴訟を提起した。被告はかかる制限行為がミスユースにあたると主張したが，裁判所はこれを否定し，被告が特許を侵害したことを認めた。

[General Talking Pictures 連邦最高裁判決後（1）：カルテル偽装の場合] この後，特許権に基づいて分野を制限することは合法とされている。ただしカルテル偽装の場合は別であり，分野や顧客群の分割を行うカルテルを偽装するためにライセンスを用いる場合には反トラスト法違反になるとされる。このような事例の代表的なものとして次のものがある；Hartford-Empire Co. v. United States, 323 U.S. 386 (1945)(ガラス製造機械分野における支配的企業3社が特許をプールし，当該特許を企業ごとに分野を特定してライセンスした。この結果，機械やガラス製品の種類ごとに市場が分割されることになった。シャーマン法1条・2条違反が認められた)；United States v. Graxo Group Ltd., 410 U.S. 52 (1973)。

[General Talking Pictures 連邦最高裁判決後（2）：第一の販売後・使途の制限] General Talking Pictures 事件においては，第一販売後の用途制限が行われており，第一の販売が行われた後には特許権はその後の販売を特許権に基づいて制約できないとする「ファーストセール原則」(Adams v. Burke, 84 U.S.
453 (1873), United States v. Univis Lens Co., 316 U.S. 241 (1942) との関係が，問題になってきた。

ひとつの見方が，使途や分野については，特許権に基づいて課しても当然にはミスユースないし反トラスト法違反とはならないとするものである。使途・使用方法を制限することによる競争への悪影響が価格を制限する場合ほど自明でなく，競争促進効果があるとみられることもあって，許容的な判決が数例出されている。このようなものとして次の例がある：United States v. Studiengesellschaft Kohle, m.b.H., 670 F.2d 1122 (D.C. Cir. 1981)（方法に関する特許であって，それにより製造された物は特許を侵害しないときに，当該物の使途を制限することが合法とされた例）；Mallinckrodt, Inc. v. Medipart, Inc., 976 F.2d 700 (Fed. Cir. 1992)（医療用器具を購入した病院が，これを再度使えるようにして再使用することを禁止することが当然にミスユースに該当するかどうかが争われた事例 - 当然にミスユースになることは否定され，問題となった行為のミスユース該当性も否定された。）；B. Braun Medical, Inc. v. Abbott Laboratories (Fed. Cir. 1997)（使途制限，ミスユースに該当しないとされた）。

## ⑤ 競合品・競合技術取扱禁止

競合品・競合技術の取扱禁止は原則としてミスユースに該当し，反トラスト法違反にもなりうるものと考えられてきた。連邦最高裁判決（United States Show Machinery Corp. v. United States, 258 U.S. 451）（1922）（特許によって保護された靴製造機のリースの条件として他機械の利用を禁止するとともに補完品を特許権者から購入することを義務づけた事例。シャーマン法2条違反とされた）及び，抱き合わせと同様に特許範囲を特許法により認められた範囲を超えて拡張する行為に該当すると考えられてきたことのためである。下級審判決の数も少なくなく，たとえば次のものがある：National Lockwasher Co. v. George K. Garrett Co., 137 F.2d 255 (3d Cir. 1943)（特許によって保護された圧縮ばね式洗浄機の製造にかかるライセンス契約であり，契約内で競合 Washer の取扱を禁じた事例である。抱き合わせとのアナロジーで検討され，特許の違法な拡張であり当然にミスユースに該当するとされた。）；Berlenbach v. Anderson and Thompson Ski Co., 329 F.2d 782 (9th Cir. 1964)（特許品であるスキー締具の流通にかかるライセンス契約上で競合品の取扱いを禁止した事
例である。競争減殺効果が実際に発生すると否とにかかわらずミスユースに該当するとした。)。

ただし，扱ってはならないとされる競合品がライセンサーの特許によってカバーされるものであれば，競合品取扱禁止条項は違法にはならない。また，当然にミスユースとすることの妥当性は問題になってきている。正当化事由の検討などを行った下級審判決も存在はしている。抱き合わせとのアナロジーで考えることに批判があり，むしろ排他条件付取引(exclusive dealing)と同型のものとして分析すべきなのであって，市場を閉鎖する効果がどの程度生じるかなどを問うべきだとの批判が行われている $ ^{199} $ 。特許の抱き合わせをミスユースとするにあたり市場力が要件とされるようになってからは（後述⑥(i)，ミスユース改正法による），このこととの均衡を欠くのではないかということも批判の理由になっている $ ^{200} $ 。

## ⑥ 抱き合わせ・パッケージライセンス

## (i) 特許ライセンスに商品等を抱き合わせる場合

抱き合わせ行為については法律に規定がある（35 U.S.C. § 271(d)，「ミスユース改正法」と呼ばれている。）それによれば，寄与侵害に対する特許権行使，及び抱き合わせ（ただし，抱き合わせが条件づけられた特許品ないし特許の関連市場において特許権者が市場力を持たない場合）は，ミスユースとならない $ ^{201} $ 。
もっとも，この法規が明らかにしたことはこれだけであって，本規定は反トラスト法違反にならないことも定めているのか，市場力を有することが要件だとしてもこの「市場力」は特許の保有により推定されるのではないか，市場力を有していれば当然にミスユースに該当することになるのかなどが不明であり，論点となってきた。

これら論点のうちでも，市場力が推定されるかどうかについては盛んに議論されてきた。ミスコースについては概ね，推定されないとの立場が確立した。他方，反トラスト法に関しては，下級審裁判所が二分される状況となり，CAFCは「推定される」との判決を下した(Indep. Ink, Inc. v. Ill. Tool Works, Inc., 396 F.3d 1342 (Fed. Cir. 2005))。この後，連邦最高裁が推定されないとの判決を出し，本問題については（ようやく）決着がついた（Indep. Ink, Inc. v. Ill. Tool Works, Inc., 126 S. Ct. 1462 (2006)）。

次の問題は，抱き合わせ行為を反トラスト法違反ないしミスユースにあたると判断する際の基準であろう。従来，抱き合わせ行為については一般に，別の商品であると認められ，抱き合わせ商品について経済力を有し，被抱き合わせ商品市場に一定の影響を与える抱き合わせ行為を行えばシャーマン法1条の下で違法とされ，当該行為によって市場力が形成等されるかなどは問われてこなかったのであるが，最近の裁判例は若干の動揺を示しているように思われる。ミスユースについては，同様の基準でよいのかどうかが従来から問題となっている。1999年以降にCAFCおいて抱き合わせが審理された事件はこのほかにも数件あるものの，それら事件では，別商品性が認められないなどとして簡単に処理されており，このことも，抱き合わせ行為にかかる準則に不明確さが残る一因になっている。

## (ii) パッケージライセンス

特許ライセンスと他のライセンスを抱き合わせる場合，あるいは，パッケージライセンスについても上記の規定（35 U.S.C.§ 271(d)）が適用される。そしてこの種の行為についても，市場力を有していれば当然にミスユース・反トラスト法違反に該当するのか，市場力を有すれば当然に反トラスト法違反となるのか，追加的事実の立証を要するならそれは何かなどが問題になってきた。ただ，ライセンス契約と商品との抱き合わせと同型のものとして考えるというお