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## 資料 3 パテントプール，パッケージライセンスと特許ミスユース（米国）

- U.S. Philips Corp. v. ITC (Fed. Cir. 2005) 判決について -

米国においては，特許と商品の抱き合わせと，複数の特許を抱き合わせること（パッケージライセンス）とは同型のものであって，同じ基準の下で判断されるのだという理解が一般的であった。このことはミスユース原則においても，反トラスト法運用上も，同様であった。抱き合わせは，反トラスト法のシャーマン法1条によって規制されてきた。そして，本条の下では，異なる商品（別商品）の抱き合わせを，抱き合わせ商品について経済力を保有する者が実施し，被抱き合わせ商品市場に反競争的な影響を与えれば，違法になると考えられてきた。昨年度報告書で紹介された「ライセンスガイドライン」（59頁）や，ビジネス・レビュー・レター，なかでも特許プールが必須特許と非必須特許をパッケージしてライセンスすることは認められないという考え方は，以上のような理解の下で作成されてきたのである。

この見方に疑問をなげかける判決が連邦巡回区控訴裁判所（Court of Appeals for the Federal Circuit: CAFC）によって出された。ソニーやフィリップスのCDにかかる特許プールが必須特許と非必須特許のパッケージライセンスを，当然にミスユースにあたるものではないとした判決が出されたのである（U.S. Philips Corp. v. ITC, 424 F.3d 1179 (Fed. Cir. 2005), cert. denied, 126 S. Ct. 2899 (U.S. 2006)）。この判決は連邦地表などに影響を与え始めており，フィリップスの同じ行為を反トラスト法違反に該当するとして私人が争った連邦地表判決（U.S. Philips Corp. v. Princo Corp., 361 F. Supp. 2d 168, 2005 U.S. Dist. LEXIS 4709 (S.D.N.Y., 2005）（反トラスト法違反を否定）について本判決に照らして審理しなおすことを命ずる破棄差戻判決がCAFCが出されるなどしている。本判決が，今後，競争当局による，必須特許にかかる特許のライセンス規制のあり方に影響を与えていくことも予想される。

以下に，係争経緯と本判決の内容をまとめる。なお小項目（【】及び[___]内で記載したもの）には，読む便宜のために，筆者が適宜付したものが含まれている。

## 【経緯】

フィリップスは CD - R 及び CD-RW を，フィリップスとソニーが共同で著した「Recordable CD Standard」（「オレンジブック」）にしたがって製造するのに用いられる特許を保有している。1990 年から，フィリップスは，これらパッケージライセンスによりライセンスしていた。これら特許は個々にライセンスを受けることは許されておらず，パ
ッケージに含まれているライセンス全件より少ない数のライセンスについてロイヤルティーロイヤルティーの減額が行われることはなかった。

当初，フィリップスは，4つの異なるプールを提供していた；（１）フィリップス，ソニー及び太陽誘電の有する特許を含むCD-R共同特許プール，（２）フィリップス，ソニー及びリコーの有する特許を含むCD-RW共同特許プール，（３）フィリップスの特許のみを含むCD-Rの特許プール，及び（４）同じくCD-RWの特許プールである。フィリップスは，これら特許を２つのカテゴリーに分けることによって，追加的なオプションを提供していた；すなわち，フィリップスがいうところのオレンジブックに適合するコンパクトディスクを製造する上での「必須特許」と「非必須特許」である。

1990 年にフィリップスは Princo Corporation, PRinco America(以下, あわせて Princo という), GigaStorage Corporation Taiwan, GigaStorage Corporation USA (以下, あわせて GigaStorage という), Linberg Enterprise との間でライセンス契約を締結した。しかし, ライセンス契約を締結してまもなく, これらはライセンス料金の支払いを停止した。フィリップスは, 他の企業とともにこれらが関税法 337(a)(1)(B) に違反し, フィリップスの特許 6 件を侵害しているとして, ITC (International Trace Commission) に申立を行った。

ＩＴＣにおいて調査・審理が行われた。Princo らは，なかでも，商業上実施可能な代替的な製造方法があり，その製造方法を用いれば特許数件を用いなくて済むところ，これら特許もフィリップスは「必須特許」の中に，含めているなどと主張した。

## 【 ITC 行政法判事・委員会の決定】

行政法判事はこれら特許は侵害されているが，いずれの特許もパテントミスユースにより執行不能であるとした。パテントミスユースを認定した理由の中には，パッケージライセンスは抱き合わせにあたるのであって，これはアナロジーとして参照されている反トラスト法上の原則に照らして違法なものであるという理由が含まれていた。

フィリップスがITCに当該決定の審理を申し立てると，ITCは行政法判事の決定を支持し，フィリップスのライセンス行為は，オレンジブック適合製品を製造する上での必須特許と，非必須特許を抱き合わせる抱き合わせ行為であって，それ自体としてパテントミスユースに当たるとした。ITCは必須特許に含まれている数件の特許が必須でないと判断した。そして，ITCは，これら非必須特許は必須特許に抱き合わせされた．これら必須特許と呼ばれたものは，いずれも個別にライセンスされることはできなかったから．と認定した。
ＩＴＣの非必須であるという認定は，これら特許を実施することなくこれらＣＤ－Ｒ等を製造する商業上有効な代替方法が存在したためであった。そして，これら認定に基づいて，委員会は，非必須特許が必須特許と異なる商品を構成すると認定した。

ＩＴＣは，フィリップスが個別にライセンスするという選択肢（おそらくより低いライセンス料で）を提供しなかったことを理由として，当然違法のミスユースであるとした。ＩＴＣは行政法判事が共同ライセンサーとの特許プールが価格協定や価格差別を理由として当然にミスユースに当たるとしたことや，ロイヤルティーロイヤルティーの構造が不当な取引制限に該当するとしたことについては，特段の立場はとらなかった。

ＩＴＣは，代替的な理由として，フィリップスのパッケージライセンス行為が当然にはミスユースにならないとしても，合理の原則の下でミスユースとなると結論した。ＩＴＣは行政法判事の認定を採用して，非必須特許をパッケージに含むことの反競争効果は，当該行為の競争促進効果を上回るとした。なかでも，ＩＴＣは，かかる特許をパッケージに含むことは，代替的な技術を締め出し，ライセンスを締結しようとしている競争者に害を与えるとした。行政法判事がロイヤルティーロイヤルティーの構造が不当な取引制限に該当するとしたことについては，特段の立場はとらなかった。

本 C A F C 判決は，この I T C 決定に対する不服申し立てを受けて出されたものである。

## 【CAFC判决概要】

「パテントミスユースとは」CAFCはまず，総論的に，抱き合わせに関するパテントミスユースにかかる審査は反トラスト法上の抱き合わせ分析との関係が深いこと，本裁判所が特許のライセンスを分離可能であって（separable）[商品であることが]確固とした（stable）商品の購入を条件として行われる抱き合わせを当然にミスユースになると判示してきたこと，当然に違法にならない行為については合理の原則の下で審理され関連市場における競争を制限する場合に限って違法となることなどを説明した。

「反トラスト法上の抱き合わせ分析・当然違法原則について」その上で，埋め合わせとなる競争上の利益やそれを探すことが殆ど確実に無駄だといえない限り，抱き合わせは当然に反競争的であり，反トラスト法違反になるとは考えられないとの立場を明らかにした。

[35 USC 271(d) 35 USC 271(d) 35 USC 271(d) は,「特許ライセンスないし特許品の販売を,他の特許のライセンスないし特許品の販売を条件として行うことは,状況
にかんがみて，特許権者が条件付けを行おうとする特許ないし特許品について市場力を有さない限り，ミスユースにはならない」と規定したものである。CAFCは本条文について，これはセーフハーバーを定めただけであって，市場力を有していれば，必ずミスユースになると規定したものではないとした。

[[フィリップスによる「市場力を有さない」との主張について]]

フィリップスは市場力を有さないと主張していたが，CAFCはこの点については，行政法判事の認定，すなわち市場力を有するとの認定を支持した。

[[パッケージライセンスを当然にミスユースとすることは不適切であることについて]]

本判決で最も注目されるのは，パッケージライセンスを当然にミスユースに該当するとするのは適切でないとしたことと，その理由付けである。CAFCの判示内容は次のようにまとめられる。

[先例について] 従来のケースの多くが特許に特許品を抱き合わせた事例であった。ＩＴＣはそれにもかかわらず「特許同士を組み合わせる」パッケージライセンスも当然にミスユースになるとし，それが最高裁判所の先例の命ずるところであるとする[が，適切でない]。[パッケージライセンスにかかる最高裁先例との区別]ＩＴＣが依拠する最高裁先例は，パラマウント事件とLoew事件である。パラマウント事件では，映画館に対して，上映を望まないフィルムについてもライセンスを受けることを条件として，望むフィルムのライセンスを与えたものであり，すべてのライセンシーに対してグループに含まれているフィルムをすべて上映することを要求するものであって，これは別個の特許品を特許ライセンスに抱き合わせる事例に，より近似している。[他方，]本件においてフィリップスはパッケージに含まれるどの特許を用いるかをライセンシーの選択に任せているのであって，ライセンス料の額は特許の使用実績にかかわらず一律であって，とりわけＩＴＣが非必須とした特許のカバーする技術を利用することを要求してはいない。[よって]パラマウント事件は本件行為を当然にミスユースとする基礎とはならない。

Loew 事件では，テレビ局に対して，主要フィルムのみならず，マイナーなフィルムにも料金を支払うよう要求したことが認定されていた。パラマウント事件におけるのと同様に，パッケージにすることで，欲されたフィルムに帰すことのできる価値よりを超える価格で購入することを要求したという事実があったために，この抱き合わせ行為は，製品のかかわる抱き合わせ行為と似たものになったのである。このことから，最高裁は「ライセンス料金の相当の部分が，受け入れるように要求されたマイナーなフィルムの費用に該当
する」と述べているのである。他方，本件においては，ロイヤルティーロイヤルティーの一部が委員会が非必須と性格づけた特許に帰すべきものであることを示す証拠はない。パテントのパッケージが小さくなれば，ロイヤルティーロイヤルティー料率が低くなったことを示す証拠はない。実際のところ，行政法判事は，どれほど特許を実施したかかわらず同額であったことを認定している。問題の特許が含まれていたことで，ロイヤルティーの額が高くなっていたかどうかは明らかではない。

「パッケージライセンスと「特許品&特許の抱き合わせ」の区別」 I T Cはこれら判決のほかに，特許に非特許品を抱き合わせた先例に依拠している。しかしこれら先例と本件とでは，製品を購入すべき義務と，非排他的なライセンスの拡張との間に存在する基本的な違いのために，区別が可能である。

特許に製品を抱き合わせる場合には，特許権者は特許によって付与された力を用いて，顧客に対して，問題の行為がなければ競争者から購入したかもしれない別個の市場の商品を買うことが強制されている。他方，必須特許と非必須特許のパッケージライセンスでは，ライセンシーに対する要求は課されておらず，競争者の技術を用いることは禁じられていない。この行為は競争者を特許されていない技術と競争したら置かれただろう地位におくことになるだけである。パッケージライセンスを受ければ，代替的な技術のライセンスを受けないことを選択することになるだろうが，特許技術を使用するように強制するものではない。このように，パッケージライセンスは，製品購入を強制するのと同じようには，反競争的ではないのである。

[本件行為について] I T C の認定と異なり,フィリップスは強制はしていない - 律のライセンス料を設定しただけである。

ＩＴＣは個別ベースでライセンスを提供していればパッケージライセンスは違法でなかったとするが，これは個別ベースであればライセンス料が下がったという前提に基づくものだろう。さもなければ，フィリップスが必須特許に同額のロイヤルティーを課し非必須特許を無料とすることを違法と考えていることになるからだ。このような価格構造を採用することは，違法とはならない。「しかし」ＩＴＣの個別ベースであれば価格が安かっただろうという過程は，事実に反し，行政法判事の認定にも反している。ライセンス料は使用特許件数とは関係なく設定されていたからである。個別ライセンスしていれば，同額のライセンスを課していた見込みが高い。

ITCの「特許件数が少なければ，全件ライセンスよりも，料金が下がっただろう」という見方は，特許パッケージの価値は，完全にではないにしても，ほぼ必須特許の価値
に基づくものであるという現実を無視している。非必須特許は価値をもつものの，その価値は代替的な技術の値段によって制約を受けている。ライセンサーに対して，ライセンスの集合にライセンス料金を分配するようにという義務を課すのでなければ，件数を入らせばライセンス料金が減ったと結論すべき理由はない。

「必須特許と非必須特許の両方をもつ特許権者にとっては，何であれ必須特許に対して市場が支払う料金をつけ，それ以外の非必須特許を無料とすることが，完全に合理的である。必須特許のライセンスは，定義により，問題の技術を実施する前提条件なのであるから，当該特許権者は，ライセンスを受けようとする者が問題の技術を実施するために支払う意欲のある最大値を請求できる。ライセンス料を必須特許と非必須特許の間で分配することを命じれば，ライセンシーによって必須特許のみが選ばれるというリスクが生じるだろう。この選択の結果，特許権者は必須特許のロイヤルティー料金を完全に実現できないことになるだろう。このような状況下にある特許権者がパッケージの一部として非必須特許を無料で提供することの反競争性は，たかだか，非必須特許を放棄したり，必須特許のライセンシーに対してこれら特許を行使しないとの方針を発表した場合の程度のものである。いずれの場合にも，非必須特許を提供する競争者は不愉快だろう．．．無料の特許と争うことになるからである。しかしその場合でも，特許権者は必須特許について利用している地位を，非必須特許でカバーされている技術で力を得るために利用してはいない。「パッケージライセンスの競争促進効果について」パッケージライセンスが有する競争促進効果（額計算の容易化効果を含む）にかんがみれば，パッケージライセンスは当然に違法とすべき行為ではない。

## [[「別商品」要件，あるいは非必須特許に代替技術が存在したかどうかについて]]

ＣＡＦＣは，商業的に利用可能な代替技術が存在していたことは証拠によって裏付けられていないと述べた。さらに，ＩＴＣの分析には本質的な問題があるとした。すなわち，パッケージライセンスをした時点ではすべて必須であったが，のちに技術開発の結果，非必須となることは，極めて起こりそうなことであるところ，ＩＴＣの分析によれば，特許権者が知らない技術開発の結果，合意の時点で合法であった合意が，違法として争われることになるのであって，これは問題である。ＣＡＦＣによれば，このような立場は，ライセンシーに訴訟を起こす強いインセンティブを生じさせることになる．－一つのライセンスさえ非必須であるといえれば，パッケージに含まれるすべての特許が執行不能となるという見返りが得られるためである。
[[合理の原則に基づいてミスユースとすべきかどうかについて]]

ついで，CAFCは，ITCの決定は，商業的に合理的な代替技術が存在していると認定し，それへの反競争効果を理由とする点で誤っているとした。個別ライセンスを行う際の諸問題（個々にロイヤルティーの決定を行うことにより生じる取引費用，モニタリング費用 - なかでもライセンスを受けなかった特許についての -）を認めていない点でも誤っているとした。CAFCは，必須特許が後に非必須となる可能性にふれられていないこと，標準が発展中であって，どの特許が必要となるかについて不確実であるところ，潜在的な特許の問題を事前に解決することができるというパッケージライセンスの効率性を考慮していないことを，問題視した。

## [[結論]]

以上の理由により，CAFCは原判決を破棄差戻した。
## 第 4 章 公認会計士等に対する懲戒処分等の調査審議

### 1. 概説

金融庁長官が公認会計士・監査法人に対して懲戒処分等をするときには、聴聞を行った後に、審査会の意見を聴くこととされている（法第32条第5項）。具体的には、審査会は、金融庁長官から示された、処分対象の事実、適用法令、聴聞内容及び量定（処分の重さ）等の処分に関する事項について審議を行い、金融庁長官の判断が妥当かどうかに関して意見を表明している。

《調査審議の概要》

（注1）懲戒処分等は、公認会計士・監査法人が監査業務において虚偽又は不当な証明を行った場合、公認会計士等が法等に違反した場合若しくは著しく不当と認められる業務の運営を行った場合等に課される。

（注2）懲戒処分等に関する事件の調査（事件関係人等に対する審問又は意見若しくは報告を徴すること、帳簿書類その他の物件の提出を命じること等）は、金融庁長官が行う。なお、審査会の勧告に基づいて懲戒処分等が課される場合又は監査法人に対する課徴金納付命令については、審査会に意見を聴くことは要しない。

### 2. 事案の概要

平成 26 年度において、審査会で調査審議を行った事案は6件であり、それらの概要は以下のとおりである。

《審議狀況》

審議を行った審査会	処分対象
事案1	第241回審査会（26年4月22日）	公認会計士1名
事案2	第244回審査会（26年6月10日）	公認会計士1名
事案3	第244回審査会（26年6月10日）	公認会計士1名
事案4	第249回審査会（26年9月9日）	公認会計士1名
事案5	第249回審査会（26年9月9日）	公認会計士1名
事案6	第252回審査会（26年10月28日）	公認会計士1名
## 事案 1

税理士法第 45 条第 2 項及び第 46 条の規定に基づき税理士業務停止処分を受けた公認会計士（1 名）に対する懲戒処分事案に関し、調査審議を行い、金融庁長官の判断が妥当かどうかに関して意見を表明した。

金融庁長官は、この審査会の意見を受け、平成26年4月28日に当該公認会計士に対して懲戒処分を行った。

（参考）処分の概要（金融庁公表資料より）

（1）处分内容

業務停止2月（平成26年5月1日から平成26年6月30日まで）

（2）処分理由

当該公認会計士は、財務大臣から税理士法第45条第2項及び第46条の規定に基づく税理士業務の停止（1月）の処分を受けた。この事実は、公認会計士法第26条に規定する信用失墜行為の禁止に違反すると認められる。

## 事案 2

有限責任あずさ監査法人の社員在職中に、第三者のために、当該監査法人の業務の範囲に属する業務である監査業務及び会計指導業務を行った公認会計士（1名）に対する懲戒処分事案に関し、調査審議を行い、金融庁長官の判断が妥当かどうかに関して意見を表明した。

金融庁長官は、この審査会の意見を受け、平成26年6月18日に当該公認会計士に対して懲戒処分を行った。

（参考）処分の概要（金融庁公表資料より）

（1）见分内容

戒告

（2）処分理由

当該公認会計士は、有限責任あずさ監査法人の社員在職中に、第三者のために、当該監査法人の業務の範囲に属する業務である、監査業務及び会計指導業務を行った。これらの行為は、公認会計士法第34条の14第2項に規定する社員の競業の禁止に違反すると認められる。

## 事案 3

株式会社プロデュースが作成した財務書類について、東都監査法人の業務を執行する社員として旧証券取引法に基づく監査証明を行った公認会計士（1名）に対する懲戒処分事案に関し、調査審議を行い、金融庁長官の判断が妥当かどうかに関して意見を表明した。

金融庁長官は、この審査会の意見を受け、平成26年6月18日に当該公認会計士に対して懲戒処分を行った。
（参考）処分の概要（金融庁公表資料より）

## （1） 処分内容

業務停止6月（平成26年6月20日から平成26年12月19日まで）

## （2） 処分理由

当該公認会計士は、株式会社プロデュースの平成17年6月期及び同18年6月期に係る財務書類の監査において、相当の注意を怠り、重大な虚偽のある財務書類を重大な虚偽のないものとして証明した。この行為は、公認会計士法第30条第3項において準用する同条第2項に該当すると認められる。

## 事案 4

税理士法第 46 条の規定に基づき税理士業務停止処分を受けた公認会計士（1 名）に対する懲戒処分事案に関し、調査審議を行い、金融庁長官の判断が妥当かどうかに関して意見を表明した。

金融庁長官は、この審査会の意見を受け、平成26年9月18日に当該公認会計士に対して懲戒処分を行った。

（参考）処分の概要（金融庁公表資料より）

（1）処分内容

業務停止2月（平成26年9月19日から平成26年11月18日まで）

（2）処分理由

当該公認会計士は、財務大臣から税理士法第46条の規定に基づく税理士業務の停止（5月）の処分を受けた。この事実は、公認会計士法第26条に規定する信用失墜行為の禁止に違反すると認められる。

## 事案 5

税理士法第 46 条の規定に基づき税理士業務停止処分を受けた公認会計士（1 名）に対する懲戒処分事案に関し、調査審議を行い、金融庁長官の判断が妥当かどうかに関して意見を表明した。

金融庁長官は、この審査会の意見を受け、平成26年9月18日に当該公認会計士に対して懲戒処分を行った。

（参考）処分の概要（金融庁公表資料より）

（1）処分内容

業務停止4月（平成26年9月19日から平成27年1月18日まで）

## （2） 処分理由

当該公認会計士は、財務大臣から税理士法第46条の規定に基づく税理士業務の停止（6月）の処分を受けた。この事実は、公認会計士法第26条に規定する信用失墜行為の禁止に違反すると認められる。
## 事案6

税理士法第 45 条第 1 項及び第 46 条の規定に基づき税理士業務停止処分を受けた公認会計士（1 名）に対する懲戒処分事案に関し、調査審議を行い、金融庁長官の判断が妥当かどうかに関して意見を表明した。

金融庁長官は、この審査会の意見を受け、平成27年1月27日に当該公認会計士に対して懲戒処分を行った。

（参考）処分の概要（金融庁公表資料より）

## （1） 処分内容

業務停止3月（平成27年1月29日から平成27年4月28日まで）

## （2） 処分理由

当該公認会計士は、財務大臣から税理士法第45条第1項及び第46条の規定に基づく税理士業務の停止（8月）の処分を受けた。この事実は、公認会計士法第26条に規定する信用失墜行為の禁止に違反すると認められる。
# CPRC Discussion Paper Series

# Competition Policy Research Center Fair Trade Commission of Japan

The Relationship between Regulation and Competition Policy for Network Utilities $ ^{*} $

David M. Newbery

University of Cambridge

CPDP-5-E December 2003

* This article is written text of the Panel Speech delivered at the Competition Policy Symposium on November 20, 2003.

1-1-1, Kasumigaseki, Chiyoda-ku, TOKYO 100-8987 JAPAN

Phone:+81-3581-1848 Fax:+81-3-3581-1945

URL:www.jftc.go.jp/cprc.html

E-mail:cprcsec@jftc.go.jp
# The relationship between regulation and competition policy for network utilities $ ^{1} $

David Newbery

Cambridge University

28 October 2003

The deregulation movement that started in the United States was intended to remove detailed government control from otherwise competitive markets. The theory of regulatory capture expounded by Stigler (1971) and Peltzman (1976) argued that most industrial regulation was designed to protect incumbents against competition from entrants and had the effect of legalising monopoly power to the detriment of consumer welfare. Transport deregulation followed, most notably after Alfred Kahn's move to the Federal Aviation Administration and the subsequent deregulation of airlines. Normal competition policy would replace the detailed regulatory control exercised by state-level and federal regulators.

It is hard to see why naturally competitive industries like trucking should ever be subject to economic regulation, given that they meet the required safety and environmental standards. Similarly, the theory of contestability suggests that mobile assets like aeroplanes do not need to be protected against competition nor regulated to prevent excessive prices. In short, where competitive markets can work, they should not be subject to economic regulation, but only to normal competition law.

The situation is radically different for network utilities, where the network is typically a natural monopoly, delivering essential services to the mass of the voting consumer population. Electricity grids, gas distribution networks, local telephone networks, water and railways all share this property. Modern societies will not tolerate the unimpeded exercise of market power over such essential facilities. Network builders typically need rights to build networks, and local or national jurisdictions will only grant such rights in exchange for regulatory powers over prices and quality. Private investors will be reluctant to sink expensive capital investments without some assurance that they will not subsequently be prevented from charging remunerative prices. The only solution under private ownership is regulation. If such regulation is not credible, adequate investment will not be forthcoming and state or municipal supply will be the only viable default option.

Cost-of-service (or rate-of-return) regulation evolved in the United States over nearly two centuries in response to legal challenges to clarify the nature of property rights and place restraints on regulatory activism. When Britain came to privatise British Telecommunications (BT), it was recognised that BT would have overwhelming market power in local telephone services, and for a considerable period very substantial market power in long-distance
transport and telecommunications. The Commission has been remarkably successful in issuing Directives with that intent, and is following a strategy that builds on existing articles of the Treaty of Rome and therefore already have been incorporated into each member state’s legislation.

## Applications to regulating telecommunications

The four EC Communications Directives that came into force on 24 April 2002 are an instructive example of how this process works for delivering a single market in telecommunications operating under a consistent regulatory framework. The Commission Guidelines on market analysis explains how they will work (CEC, 2002). The new regulatory framework requires that “the markets to be regulated are defined in accordance with the principles of European competition law.” (Guidelines, para 4). Later on it notes that “to ensure consistency, these guidelines are based on (1) existing case-law of the European Court of Justice concerning market definition and the notion of dominant position within the meaning of Article 82 of the EC Treaty and Article 2 of the merger control Regulation; …” (para 24).

The four directives are the Framework Directive, the Access and Interconnection Directive, the Authorisation Directive, and the Universal Service Directive, which member states are required to implement from 25 July 2003. The Framework Directive requires National Regulatory Authorities (NRAs) to conduct market reviews and to determine which markets shall be deemed to be effectively competitive, and which markets are susceptible to ex ante regulation. A market is effectively competitive when no operator in that market possess Significant Market Power (SMP), which is newly defined in Article 14 of the Framework Directive to be equivalent to the competition law concept of dominance: “An undertaking shall be deemed to have SMP if, either individually or jointly with others, it enjoys a position of dominance, that is to say a position of economic strength affording it the power to behave to an appreciable extent independently of competitors, customers and ultimately consumers.” $ ^{4} $

The final stage is that the Commission issued a Recommendation identifying “those product and service markets in which ex ante regulation may be warranted.” (CEC, 2003, para 2). This sets our criteria for identifying markets where regulation may be warranted: high and non-transitory entry barriers, those whose structure does not tend towards effective competition within the relevant time horizon, and those where the application of competition law would not adequately address the market failure concerned (para. 9). “It is considered that markets that are not identified $ ^{5} $ in the Recommendation will not warrant ex-ante regulation,” (Guidelines, para 29). The Recommendation then defines 18 markets that NRAs are required to review.

The Guidelines “requires NRAs to ensure that the measures they impose on SMP operators under Article 16 of the Framework Directive are justified in relation to the objectives set out in Article 8 and are proportionate to the achievement of those objectives.”
Later, (at para. 118) “the means used to attain a given end should be no more than what is appropriate and necessary to achieve that end.”

The cumulative effect of these Directives is to limit regulation to those markets where competition law would be inadequate, and then further to restrict the scope of regulation to the minimum justifiable level. Whereas the American approach is to gradually relax an all-encompassing ability to regulate, the European approach is to propose the minimum degree of regulation that could be justified in a court of law. The British approach started rather closer to the American concept in normally requiring network services to hold licences (except for some new and small entrants). Each approach reflects the evolutionary history of utility ownership and regulation. The United States had evolved a system of regulation that was then enshrined in Acts, Britain had to design a system ab initio, while the European Commission had to seek consensus among countries with very different patterns of ownership, utility duties, and central government control, starting from the pre-existing EC Treaty and its competition law.

Despite the limitations that consensus-seeking might suggest, one can argue that this approach has attractions for harmonising telecommunications markets, where companies not only need to communicate across borders but where mobile (cell-phone) operators also frequently operate in many European countries. One can draw a distinction between the classic and 'post-modern' network utility. In the classic network utility, the network is a natural monopoly subject to limited technical progress and supplying a mass service. In the 'post-modern' network utility facilities-based competition is possible, failure of a single network may not be critical, innovation is important, and services supplied are useful rather than essential. In the first case, regulation is inevitable, while in the second case, competition law has potentially strong attractions and should be given maximum scope. Competition law, not regulation, should be the default option for post-modern utilities.

The interpretation of Significant Market Power, or SMP, in a post-modern utility needs to take account of the dynamics of technical progress. The concept of single dominance involves balancing a number of considerations, no one of which is likely to be decisive by itself. Thus market shares are themselves not conclusive, although there is a presumption that SMP is unlikely with a market share of less than 25%, and likely with a market share of more than 50%. $ ^{6} $ Normally a share of 40% or more would be required, but in addition the analysis should allow for market shares that are fluctuating, markets that are emerging and/or rapidly growing, and should be suspicious of persistently high market shares. Barriers to entry through control of infrastructure, essential facilities, because of economies of scale or scope, and exercised by vertical integration, would suggest a greater possibility of exercising SMP.
## Mobile telephony

All of these qualifications to relying on market shares alone apply with considerable force in determining whether mobile network operators (MNOs) have SMP in any of the relevant markets. Thus in Britain there were four MNOs in 2002, and five in 2003, with subscriber market shares that fall close to or below the threshold for dominance of 25%. The markets were initially unregulated (although all MNOs had licences), were clearly very dynamic, growing at very high rates, and most of the MNOs were not making profits. Nevertheless, Oftel monitored the various telecoms markets (both mobile and fixed-line), and in particular those markets experiencing SMP. In March 1998, the Director General of Telecommunications (DGT, i.e. the regulator) referred the then two largest MNOs (Cellnet and Vodafone) and BT to the Monopolies and Mergers Commission relating to call termination charges (MMC, 1999). The DGT considered that the MNOs were able to set the termination charges without significant market pressure, that as a result they were excessive, and should be regulated to be cost-reflective. Each MNO has an effective monopoly in delivering calls to customers on its network, as at present there is no commercially feasible alternative way in which different networks can compete to deliver calls to any particular mobile customer. In addition, because the calling party pays rather than, as in the United States, the receiving party pays, the call recipient has little incentive to choose an MNO who offers lower call termination charges. $ ^{7} $ The market for mobile call termination is therefore an effective monopoly and exhibits SMP.

The DGT also argued that BT’s retail charges for fixed-to-mobile calls are not adequately restrained by competitive pressure, as BT carried 83% of fixed-to-mobile call minutes from residential users and 66% from businesses. As the cost of fixed-to-mobile calls was still a modest share of total bills, BT was not under enough competitive pressure to moderate these charges, and hence also possessed SMP in the fixed-to-mobile call market. As a result, the profit BT was making on fixed-to-mobile calls was far higher than on other comparable calls. As BT was subject to price control for other services where it was deemed to have SMP, it was natural to propose a price-cap for BT’s fixed-to-mobile calls. The more interesting question was whether there should be a separate price cap for fixed-to-mobile calls, or whether to include fixed-to-mobile calls in the basket of services subject to an overall price cap. The latter arrangement has the attraction that (provided the basket is base-weighted) the utility has the correct incentives to choose the most efficient or Ramsey pattern of prices (Armstrong, Cowan and Vickers, 1994, p81). The MMC rejected placing fixed-to-mobile calls in the existing price-cap basket, as they were concerned that BT might be