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## 一 括適用免除規則（TTBER）

本規則は技術移転合意に関して81条1項が適用されないこと（ただしライセンス対象技術が知的財産権として有効である期間に限る）を定めた上で（TTBER Art.2），ただしその適用免除は一定の市場シェアの閾値内にとどまるもののみに適用されること（TTBER Art.3），いわゆる「ハードコア制限」（Hardcore Restrictions）あるいは競争を制限することを目的とする合意（直接・間接を問わない，それ自体としてか当事者の支配下にある他の要素も含めてかを問わない）には適用されないこと[つまり，一括適用免除の対象とならないこと]（TTBER Art.4），技術移転合意に含まれる一定の制限条項には適用されないこと（TTBER Art.5（一括適用免除を受けない制限あるいは非免除条項（Excluded Restrictions）），一定の場合には適用免除が撤回されること（TTBER Art.6）などを規定する。

## なお，この際

[TTBER Art.1(a)][本規則が対象とする]「合意」には，合意，事業者団体の決定および協調的慣行（concerted practice)が含まれる。

[Notice 75. ハードコア 制限（Hardcore restrictions）について] 本規則上，ハードコア制限は契約の他の部分と不可分である[と考えられる]。さらに，個別的[適用免除を行うかどうかの]分析において委員会がハードコア制限が81条3項の4つの条件を充たすと考えるのは，例外的な場合に限られる。…

[Notice 37] 一括適用免除を受けない技術移転合意が81条1項に該当し，あるいは，81条3項を充足しないという推定は行わない。

[Notice 107（一括適用免除を受けない制限条項（非免除条項）について] ライセンス契約に規則5条に規定された条項[非免除条項（非免除条項）]が含まれることを理由として，契約の他の部分が一括適用免除を受けられなくなることはない。

また，

[Notice 6 (消尽)]・・・知的財産権利を実施した製品が権利者ないしその同意に基づいて欧州市場[の流通]におかれた場合には，当該知的財産権は，当該権利者はそれ以降，当該製品の販売を知的財産権を用いてコントロールすることができないという意味で，消尽する。

## 市場構造による閾値など

一括適用免除を受けることができるかどうかは当事者の合計シェアによりきまると規則は定めている。ガイドはさらに進んで競合技術の数に基づいた81条1項該当性についての推定則を設定している。主要な規定は次のとおりである。

### TTBER Art. 3 [市場シェア基準 (Market-share thresholds)]

1. 合意の当事者が競争関係にある事業者（competing undertakings）であるときには，影響を受ける関連技術市場においても製品市場においても，当事者の市場シェアが合計して20％を超えない場合に限って，規則2条に規定した適用免除を受けることができる。

2. 合意の当事者が競争関係にある事業者（competing undertakings）ではないときには，影響を受ける関連技術市場においても製品市場においても，当事者の市場シェアが合計して30％を超えない場合に限って，規則2条に規定した適用免除を受けることができる。

Nb⁺ice 131 [一括適用免除規則の範疇外における81条1項・3項の適用 - 分析の一般的なフレームワーク]
一括適用免除規則の適用に関する予測可能性を増し，詳細な分析を競争に対して現実的な懸念を生じさせる事例に限って行うようにするために，委員会は，合意の当事者によって支配される技術のほかに，ライセンス対象技術に比しうる費用で使用者が代替できる技術が4以上存在し独立して支配されている場合には，81条が侵害されるとは考えられない（ただし，ハードコア制限が行われる場合をのぞく）とみる立場をとるものとする。

TTBER Recital (12)

これらの市場シェアを超える技術移転合意が81条1項に該当するという推定は行われない。

## 当事者の競争者性・ライセンスの双務性

当事者が競争関係に立っているかどうか，競争者間でライセンスが行われた場合にはそれが双務的なライセンスであるか，そうでないのかにより，一括適用免除とガイドラインは扱いを変えている（上記表を参照）。競争関係やライセンスの双務性の意義は次のとおり規定されている。

### TTBER Art.1[定義：競爭関係]

(j) 「競争関係にある事業者（競争者）(competing undertakings）とは，関連技術市場および／あるいは関連する製品市場において競争する事業者，すなわち次の者をいう：（i）関連技術市場において競争関係にある事業者とは，他の一方の当事者の知的財産権を侵害することなく競合技術をライセンスする事業者（技術市場における現実の競争者）をいう。ここで関連技術市場には，技術の性格とロイヤルティおよびその使途にてらしてライセンス対象技術と互換性があるいは代替可能であるとライセンシーらが認める技術が含まれる。

（ii）製品市場において競争関係にある事業者とは，技術移転合意が行われないとしても契約対象技術が販売される関連製品地理的市場において他の一方の当事者の知的財産権を侵害することなく事業活動を行うことができる事業者（製品市場における現実の競争者），あるいは，小規模だが永続的な相対的価格上昇がおこればこれに対応して（in response to a small and permanent increase in relative prices）必要な追加的な投資ほか必要な転換費用をかけることによって時宜にかなった形で他の一方の当事者の知的財産権を侵害することなく関連製品地理的市場に参入することができると現実的な基礎にもとづき認めうる事業者（製品市場における潜在的競争者）をいう。ここで関連製品市場には，製品の性格と価格およびその使途にてらしてライセンス対象製品と互換性があるいは代替可能であると買手らが認める製品が含まれる。

[ * 関連技術市場に関しては「地理的」の語が入っていないこと，技術市場における競争者は現実の競争者だけであるのに対して製品市場における競争者には潜在的競争者も含まれることに注意されたい。なお，技術市場については潜在的競争者を含めないことについて Notice 30 に解説がある。]

### Notice 33.[ブロッキング特許と競争者性]

当事者らが一方的にプロック関係にある特許を有する場合あるいは、双方的にプロック関係にある特許を有する場合には技術市場において競争関係にあるとは考えられない。

[ここで]一方的にプロック関係にある特許を有するとは、技術が当事者の一方の技術を侵害することなしには利用できない場合をいう。… 双方的にプロック関係にある特許を有するとは、いずれの当事者の技術も他の技術を侵害することなしには利用できず、このために当該技術の保有者がライセンスないし権利放棄の約束を得なければならない場合をいう。・・・
### Notice 33.[技術の革新性と競争者性]

ライセンス対象技術が余りにも革新的（drastic）であるためにライセンシーの技術が陳腐化ないし競争力なきものとなってしまうという理由により，ライセンサーとライセンシーとが，競合製品を製造してはいるものの，製品市場においては競争関係に立つとは認められない（非競争者である）場合がありうる。・・・

### TTBER Art. 1 (c)

双務的ライセンス（reci procal agreement）とは，二事業者が同一ないし別の契約においてお互いに特許[等につき]ライセンスを行う場合であって，これらライセンスが競合技術にかかわる場合あるいはライセンスが競合製品の製造に利用しうるものである場合をいう。

### TTBER Art. 1 (d)

非双務的ライセンス（non-reciprocal agreement）とは，[①]一当事者が他者に対して特許[等につき]ライセンスを行う場合，あるいは，[②]二事業者がお互いに特許[等につき]ライセンスを行うものの，当該ライセンスが競合技術にかかわらず，競合製品の製造のために利用できるものでもない場合をいう。

Nbtice 78. …… 双務的ライセンスは，クロスライセンス合意のうち，ライセンス対象技術が競合技術であるもの，あるいは，ライセンス対象技術が競合製品の製造のために利用できるものをさす。非双務的ライセンスは，当事者の一方が他者に対して行うライセンスか，ライセンス対象技術が非競合技術であり且つ競合製品を製造するために利用できるものでない場合のクロスライセンスをさす。…
図２ 米国司法省・連邦取引委員会 知的財産ライセンスにかかる反トラスト法ガイドライン

U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property (April 6, 1995)

一 ライセンシー・ライセンサー間が水平的関係に立つか，垂直的関係に立つかを考慮

*ライセンサー/ライセンシーが垂直的関係に立つ場合には，水平的関係に立つ事業者らの間での競争を害さないかを検討する。

（ライセンサーと水平的関係に立つ事業者，ライセンシーと水平的関係に立つ事業者，これらとは関係なくいずれかで水平的関係に立つ事業者のいずれも含む）

この種の競争への害は閉鎖や協調促進(たとえばライセンシーに同種の制限を課す場合)により発生しうる。

* 排他的ライセンス許諾（反競争効果をもつのはライセンシー／ライセンサーが水平的関係に立つ場合に限られる。） * 効率促進的統合との関係について上記参照。

一 閉鎖効果の考慮：なかでもライセンサーによるライセンシーに対する競合技術取扱い制限について

灰色で囲んだ箇所 安全圈適用 影響を与える市場（製品，技術 or R&D 市場）における当事者のシェアが合計 20％を超えなければ問題にしない。

競争関係ないし水平的関係とは：ライセンスが行われない場合に関連市場（製品，技術 or R&D 市場）において現実の競争者であるか潜在的な競争者となる見込みが高い場合に認められる。
(参考資料概要) 「技術標準と競争政策」後の国際標準化機関の特許ポリシーの新たな動きなどについて

大阪市立大学 大学院法学研究科助教授 和久井 理子

昨年度に実施した「技術標準と競争政策 - コンソーシアム型技術標準に焦点をあてて -」研究終了後，本問題について，いくつか重要な動きがみられた。国際標準化機関であるISO/IECとITUの間では特許ポリシーの平準化作業が進展した。日本では，放送技術にかかるパテントプール（アルダージ，UL DAGE ）が設立されるなどした。米国では，ラムバス事件（「技術標準と競争政策」報告書68頁）についてFTC審判が出され（DRAMに関する必須特許保有，FTC法5条に違反したと認定） $ ^{218} $ ，ユノカル事件（同69頁）についてはシェブロンとの合併を契機に特許権を行使しないことが命じられた。米国連邦巡回区控訴裁判所（Court of Appeals for the Federal Circuit: CAFC）からは，パテントプールを通じた「パッケージライセンス」にかかる重要な判決が出された。欧州では，ETSI(European Teelcommunications Standards Institute，欧州電気標準化委員会)のIPRポリシー（「技術標準と競争政策」報告書第4章参照）が，欧州委員会の関与の下で，改訂された。

マルティパーティ・ライセンスないし複数の事業者が共通の制約に服することになる状況は，とりわけ技術標準にかかる特許のライセンス活動において，頻出しやすい。技術標準の必須特許にかかる法的動向や実態を把握しておくことは，マルティパーティ・ライセンスを対象とした本年度の研究との関係でも有意義であると考えられる。

そこで，以下では，国際標準化機関の動き，欧州ＥＴＳＩのポリシー改訂及びCAFC判決を紹介することとする。なお，本章は前年度報告に対するフォローアップの性格も併せ持っており，用語の説明等は省いている。必要があれば，昨年度報告書「技術標準と競争政策」（公取委競争政策研究センター共同研究ＣＲ０４-０５ October ２００５）を併せて読まれることをお願いしたい。

## 資料 1 国際標準化機関の特許ポリシー

技術標準・標準化機関の間には，ゆるやかなヒエラルキーないしネットワークのようなものが形成されている。国際標準化機関である国際標準化機構（International Organization for Standardization: ISO），国際電気標準会議（International
Electrotechnical Commission: IEC），国際電気通信連合（International Telecommunication Union: ITU）は，このゆるやかなヒエラルキーの頂点に位置している。「貿易の技術的障害に関する協定（Agreement on Technical Barriers to Trade）」が，技術規制(Technical Regulation)，[任意]標準（Standard），及び適合性評価手続（Conformity Assessment Procedures）が貿易上の障害とならないよう，WTO加盟国に対して，①技術規制・標準を策定する際には，原則として，国際標準化機関の定めた標準（以下「国際規格」という。）を基礎として用いるべきこと，③関連する国際規格が存在しない場合や国際規格に適合しない技術規制を制定する場合（2条9項1号・10項，2条10項1号），標準を制定・改正する際にはWTO事務局に通報を行うなどの義務を課していること，③加盟国はこれらの義務を自ら負うとともに，中央政府の直下にある地方政府機関に対してもこの遵守を確保させる義務と，その他地方政府機関と非政府機関（標準化機関）がこれら義務を遵守するよう妥当な措置をとるべき義務を負うこと（強制規格について3条，任意規格について4条），なかでも非政府標準化機関についてはこれら機関が「適性実施基準」を受けられ遵守させるようにすることを通じてこの義務が履行されるべきことなどを，定めているためである。ISO，IEC，ITUが，この協定にいう「国際標準化機関」であり，WTO加盟国と国内の一定の標準化機関は，ISO，IEC及びITUの定めた標準を技術規制・標準化活動を行う際に基礎とすべきことになっているのである $ ^{219} $ 。これら機関は，個別に民間標準化機関と，より密に協力していくことを合意し「リエゾン協定」などを締結することもある。

このことを背景として，ISO，IEC，ITUは，標準化機関における知的財産権の取り扱い方針に関しても，各国・地域の公的標準化団体と民間標準化団体に大きな影響を与えてきた。TBT協定によりこれらの策定する技術標準は日本を含む各国の強制規格ないし公的標準の策定の際に採用すべきものとされており，公的標準化機関や民間標準化機関としては，国際標準化動向を把握し，円滑に国内標準として採用・実施できるようにしておく必要がある。働きかけを通じて自らの支持する標準が国際標準となれば利益になる。このために政府や企業，標準化機関は，人を派遣するなどして国際標準化活動に参加し，協力協定の締結等にも熱心である。他方，ISO，IEC，ITUの側としても，標準のドラフトを書き，関係事業者らの動向を把握し，技術標準を普及させる上では，各国の標準化機関や国際的民間標準化機関からのインプット（アップストリーム）や提携が欠かせない。そして，このような国際標準化機関への参加や，相互協力を円滑に進めるためには，知的財
産ポリシーが標準化機関間で整合が取れていることが望ましい。そうでないと,たとえば，ＩＴＵが策定しＩＴＵ・ＩＰＲポリシーに従った開示等が行われた標準が異なるＩＰＲポリシーをもつ加盟国標準化機関では標準とすることができないといった状況が生じかねないためである。また，協力関係にある標準化機関が国際標準化機関に対して提出したドラフトには国際標準化機関のＩＰＲポリシーからみて知的財産の問題が多く含まれているという状況が生じるおそれがある。このことから，国際標準化機関では，知的財産に関して同じ原則を採用していることを協力協定等締結の際の標準化機関が活動にかかわる際の条件とすることなどを通じて，ＩＰＲポリシー間の平準化に勤めてきている。実際のところ，多くの影響力を有する標準化機関は，これら国際標準化機関のＩＰＲポリシーを，依拠すべき「標準」的なＩＰＲポリシーであると見ている $ ^{220} $ 。

3つの国際的公的標準化機関はカバーする分野が異なる。ITUが電気通信，IECが電気分野をカバーし，ISOはこれらを除く工業品全般を担当する。ITU内でも，電波にかかわる事項（放送，移動体通信など）はITU-R（ITU Radio Communication Bureau）が担当し，それ以外をITU-T（ITU Telecommunication Standardization Bureau）が担当する。ISOとIECの間では日ごろから密な連絡がとられている。所在する建物は同一であって，作業部会を共同で設置する例も多い（なかでも情報分野にその例が多い）。

知的財産の取り扱いについて，最も熱心な取り組みを行ってきたのは，ＩＴＵ－Ｔである。電気通信分野では相互接続性を確保することが非常に重要である一方，技術革新が頻繁であり，標準に新しい技術が採用されることが多い。標準化の対象事項は，主として，ネットワークや機器の技術的側面の標準化であり，実際にドラフティングなどを行うのは，企業から派遣された技術者などである。これら技術者は自社技術が標準に取り込まれることを望む傾向をもっている。これらのことを背景として，技術標準と知的財産の相克の問題が早くから深刻化した。そこで知的財産ポリシーに加えて，詳しいガイドラインが発行され，必須特許データベースが整備され，原則として９ヶ月に１回の割合で企業も交えながら知的財産問題を話し合う「アドホック会合」が局長下で開催され，逐次見直しが行われてきた。

これに対して，ＩＴＵ－Ｒでは，知的財産問題への取り組みは，さほどには行われてこなかった。ＩＴＵ－Ｒの主たる役割は周波数（電波）分配を国際的に調整することにあり，実際にも，政府の役割が比較的大きい。ＩＴＵ－Ｒが担当する移動体通信と放送の分野で
は，周波数分配が違うことなどのために，国別に異なった標準が採用されざるを得ず，技術的仕様の詳細は地域（欧州など）ないし各国の公的標準化機関や，民間標準化団体によって策定されることが比較的，多かった。こうしたことから，ＩＴＵ－Ｔに比べれば，ＩＰＲポリシーが検討される頻度などは多くなかった。

ISO・IECの取り組みは，さらに間歇的なものであった。伝統的に，ISOとIECでは，標準化活動の対象が高度技術・先端技術にかかわることが少なかったし，技術水準の低い国では採用されえない先端技術を用いざるを得ないような標準を策定することには慎重であるべきであるとの意識が比較的強かった。知的財産権問題が障害となって策定・普及が進まないような標準には，これら公的国際標準化機関は関与すべきでないとの見方があり，かつ，このような非関与方針を貫いても，さほどの問題は生じてこなかった（あるいは，そのような見方が強かった）。全世界であまねく相互運用性・相互接続性を確保する必要性や技術的仕様の詳細を国際標準としては取り決める必要性は電気通信ほどには強くもないし，民間標準化団体が形成されそこで知的財産権問題も含めて相互運用性等の問題が解決される例や，一企業の主導により「事実上の標準」が成立する例も頻繁である。こうしたことを背景として，ISO・IEC共通のIPRポリシーは策定されたものの，データベースなどはつい最近まで整備されず，提出された声明書を保管・閲覧できる制度が十分に機能していないなどの批判があった（現在ではインターネットで閲覧できるようになっている）。

こうした中で，2004年ごろから，ISO・IECとITUの間で知的財産ポリシーの統一をはかろうとする動きが開始された。以下で詳しく見るように，ISO・IECとITUとでは，ポリシーが異なっていた。もっとも大きな違いは，ITUでは特許権者が提出する声明書中で「無料でのライセンス」（いわゆる「1号選択」）と「RANDライセンス」（2号選択）の書き分けが可能だったのに対して，ISO・IECではこの書き分けができず，無料ライセンスはRANDライセンスの一種に過ぎないのであるから分ける必要も無いと考えられてきたことであった。ISOはITUより広い分野を力バーしている自負がある。他方，ITU側は知的財産権について熱心に取り組んできたことで知られてきた。このことから，いずれのアプローチが採用されるかなどが関心を集めてきた。最終的には，現在のところまでは，ITUのポリシーにならう形で平準化作業が進んでいる模様である。もっとも，声明書の書式などは，まだ検討中である。

以下では，平準化前のこれら国際標準化機関の特許ポリシーと，平準化後のポリシーについて叙述する。
## ( 1 ) ISO/IEC

特許ポリシーは ISO/IEC Directives 「ISO/IEC Directives, Part 1, Procedures for the technical work(5 $ ^{th} $ ed. 2004)」と「ISO/IEC Directives, Part 2, Rules for the structure and drafting of International Standards: Annex F

Patent rights」に定められている。内容は次のとおりである。

### 「2.14 特許された事項の採用（Reference to patented items）

2.14.1 例外的に，技術的な正当化事由がともなっている場合には，特許権 - 特許，実用新案，そのほか発明を基礎とする法的な権利であって，これらの出願（ただし公開されたもの）を含む - により保護された事柄（items）をその事項（term）の中で利用することになる国際規格を作成することは原則として妨げられない。以上のことは当該標準事項（the terms of the standard）に準拠することにつき代替的手段がない場合であってもそうである。以下のルール及び ISO/IEC 指令第二部（2004 年）付属書 F が適用される。

2.14.2 その事項の中で特許権により保護される事項（item）を利用することになる標準を策定すべき技術的な正当化事由があるとき場合には，次の手続にしたがって行われるものとする。

a) 書類の提案作成者（originator of a proposal）は委員会（コミティー）に対して作成者が認識し，提案のいずれかの事項をカバーすることになると思料する特許権の全てにつき注意を促す。書面の作成にかかわった全ての者が，当該書面の開発のいずれの段階かを問わずその過程で認識するに至った特許権の全てをコミティーに注意喚起するものとする。

b) 提案が技術的理由に基づいて受け入れられた場合には，作成者は当該認識された特許権の保有者に対して，当該保有者が世界のいずれの地域からの申込者に対してもワールドワイドのライセンスを合理的かつ非差別的な条件で（on reasonable and non-discriminatory terms and conditions）ライセンスするための交渉を行う準備があることを示す声明書（ステイトメント）を求める。この交渉はこれら関係当事者に委ねられる者とし，ISOないしIECの外で行われるものとする。権利保有者の声明書の記録は，ISO中央事務局ないしIEC中央事務局のうち適切なものの書庫内に保管され，関連する書類の「イントロダクション」の部分において引用されるものとする（ISO/IEC Directives, Part 2, 2004, F.3 参照）。権利保有者がかかる声明書を提出しなかった場合には，関係する委員会はISO理事会ないしIEC理事会のうち適切なものの了解なしには特許権によりカバ
ーされた事項（item）を含める手続は行わないものとする。

c) 全ての認識された特許権の保有者からの声明書が受領されるまでは，書類は公表されないものとする（ただし，関係する理事会が認めた場合をのぞく。）

2.14.3 書類の公表後に特許権であって,当該書類に含まれた事項をカバーするとみられる特許権にかかる交渉が合理的かつ非差別的な条件で行われえない場合には,書類は関係するコミティーに再付託されさらなる審議が行われるものとする。

「F.1 コメントに付されるすべての案（ドラフト）は，その表紙に，次の文章を付すものとする：「本案の受領者は，コメントとともに，認識しているすべての関連する特許権を通知し，それを裏付ける書類を提出することが要請される（are invited to）」

F.2 作成過程において特許権が認識されたものについて書類を公表する場合には，その前文において，次の通知を行うものとする：「本書類中のいずれかの要素は特許権により保護されている可能性があることに注意されたい。ISO[及び/あるいは]IECはこれら特許権のいずれないし全てについて責任を負うものではない。」

F.3 作成過程において特許権が認識されたものについて書類を公表する場合には，イントロダクションにおいて，次の通知を行うものとする：「ISO[及び/あるいは]IECは，本書類に準拠することにより，(…条項数…)に規定された(…subject matter…)に関して特許権を実施することになる可能性があるという主張が行われたことに注意されたい。ISO[及び/あるいは]IECは当該特許権にかかる書類，有効性及び範囲に関して何らの立場をとるものではない。特許権の保有者はISO[及び/あるいは]IECに対して彼/彼女が全世界においてライセンスを合理的かつ非差別的な条件で行う交渉を行う用意があることを保証した（assured）。この点に関して，特許権者の声明書はISO[及び/あるいは]IECに記録されている。情報は次の者等から入手可能である：特許権保有者氏名・住所。本書類の要素のうちいくつかについては，上記のとおり認識された特許権以外の特許権によって保護されている可能性があることに注意されたい。ISO[及び/あるいは]IECはこれら特許権のいずれかないし全てを明らかにすることについて責任を負うものではない。」

## (2) ITU-T

ＩＴＵ－Ｔの知的財産ポリシーは「Code of Practice」として規定されていた。また，ＩＴＵ－Ｔの標準化活動の方法を規定した勧告はこのコードに沿う形で手続が定められてきた（なお，ＩＴＵにおいて「勧告 recommendation」とはＩＴＵ-Ｔにおいて正式手続を経て
策定された技術標準のことである。

このコードの内容は次のとおりであった。

「ＩＴＵ－Ｔ勧告は拘束力のない国際標準である。その目的は世界規模での国際電気通信の互換性を確保することにある。この目的の達成は国際通信に参加しているすべてのもの（ネットワーク，サービスプロバイダ，サプライヤーとユーザー）の利益になるのであって，この目的を達成するために，勧告，その実施，使用等は，誰もがアクセスできるようにされていなければならない。そして，このことから，全体としてであれ，部分的にであれ，勧告に含まれるとことになった特許の所有者による経済的な（独占的な）[commercial (monopolistic)]濫用は排除されなければならない。この要求に一般的な形でこたえることが，本規則の唯一の目的である。特許にかかわる詳細な取決めを行うことは(ライセンス，ロイヤルティーロイヤルティーなどを取り決めること)関係する当事者にゆだねられている．これら取決めは事例ごとに違うものになるだろうからである。」

「１．電気通信標準化局（The Telecommunication Standardization Bureau TSB）は，特許そのほかこれに類似する権利にかかる書類（evidence），有効性や範囲について権威のある，あるいは，包括的な情報を与える立場にはないものの，入手可能な情報ができるかぎり完全に（fullest available information）開示されることが望ましい。このことから，標準化提案を行うITU-Tメンバーたる機関は，その最初から，電気通信標準化局長に，自ら保有するものか他の機関により保有されるものかを問わず，知っている特許あるいは特許出願について，注意喚起すべきである。ただし，T S Bはこの情報の有効性を確証することはできない。

２．ＩＴＵ－Ｔ勧告が作成され，上記の情報が開示された場合には，３つの異なる状況が出現しうる：

２．１ 特許権者がその権利を放棄する（waives his rights）；したがって，勧告にはいかなる制約を受けることもなく，ロイヤルティーロイヤルティーの支払いもなしに，誰もが自由に（freely）アクセスできる。

２．２ 特許権者は，権利を放棄する意思はないものの，他の当事者と非差別的な仕方で，合理的な条件でライセンスについて交渉を行う用意がある。この交渉は関係する当事者に委ねられており，ＩＴＵ－Ｔ外で行われる。

２．３ 特許権者は上記２．１，２．２のいずれの条件にも従う用意がない；この場合には勧告は立案(established)されることができない。

3．上記のいずれの場合であれ(2．1，2．2，2．3)，特許権者はTSBにITU-Tの「特許・ライセンスにかかる声明書（Patent Statement and Licensing
Declaration)」書式を用い，声明書を提出しなければならない。本声明書には，「Patent Statement and Licensing Declaration」書式の対応する記入欄に書かれている事柄のほかは，いかなる追加の条項，条件，その他排除的条項を含めてはならない。」

さらに，作業部会（Study Group）の手続等を定めた勧告「Work methods for study groups of the ITU Telecommunication Standardization Sector (ITU-T) Recommendation A.1 (10/04) (Approved in 2004-10)」では，次のような規定を設け，本コードの具体化がはかられている。

「議長（Chairmen）は各会合を始めるにあたって，検討中の勧告を実施するに当たって実施が必要となるだろう特許やソフトウェア著作権について，何であれ知らないかどうかを皆に対して尋ねる。この質問が行われたことは，それに対する確固とした（affirmative）反応とともに，作業部会報告ないし会合報告（working party or study group meeting report）において記録される（１．４．６）。」

「寄書提出者は，寄書を提出するに当たって，ITU-Tパテントポリシー（ITU-Tウェブサイトにて入手可能）のなかの声明で述べられているように早期の特許情報の開示が望ましいことについて注意を喚起される。特許の声明はITU-Tウェブサイト上で入手可能な"Patent Statement and Licensing Declaration"書式を用いて行われるべきである。3.1.4[General Patent Statement and Licensing Declaration について(略)]も参照。（3.1.3）」

ＩＴＵ－Ｔはこのほかに，ソフトウェアや商標使用にかかるガイドラインも別途，設けている。

ＩＴＵ－Ｔでは，さらに，上記規則の理解を助けるためのガイドも発行されてきた。このガイド及び声明書の書式は，ほぼ９ヶ月に一度開かれる IPR アドホック会合において随時改訂されている。

提出された声明書は，コードに定められたとおり，事務局にて保管され，一覧できるようになっている。さらにＩＴＵ－Ｔは声明書を検索するためのシステムを作り，インターネット上で利用できるようにしている。本検索システムを用いると，特許権者や勧告番号，分野などをもとに，関係しそうな特許に何があるかを検索することができる。声明書の書式は別添のとおりである。

ＩＴＵ－Ｔでは，加盟国政府，公的・準公的標準化機関（ETSI，ANSI，TTC）などと並んで，マイクロソフト，インテルなどの機器・ソフトウェア事業者と，ＮＴＴ，ブリティッシュテレコム，フランステレコムなどの通信事業者が日常的に，標準化活動に従事し
ている。上記特許ポリシーや声明書は，これらの者の参加する局長の下に設置された「アドホック会合」で検討され，その結果を受けて改訂されてきている。最近ではこの会合に，中国のように比較的新しく標準化活動に参与することになった関係者らが出席するようになっている。

ＩＴＵ－Ｔの知的財産問題への取組みは量質ともに相当に充実したものだといえる。もっとも，昨年度報告書で指摘した標準的な知的財産ポリシーの限界のいくつかを共有してはいる。知的財産問題解決のためのより充実したスキームを備えようとすれば，企業らは費用を負担し，特許行使等が過度に制約されることになるリスクを負い，さらに知的財産の買い叩き（買い手カルテル）や技術市場におけるカルテルを行ったとして競争法上の問題を惹起することが，充実化することの阻害要因となってきている。このようなことから，現行のスキームは，種々の考慮のバランス，あるいは妥協の上で成立した均衡点であって，大きな変更はあまり期待できないようなものとなっているようにも見受けられる。

ただし，このような中でも若干の動きがないわけではない。たとえば，2005年度中に行われた2回のIPR問題を話し合うアドホック会合では、「複雑な知的財産問題を抱えた標準」の策定を，効率的かつ標準化機関に対する要請にこたえるかたちで，しかもそれが有する資源上の限界と競争法上の制約の下で，いかに行うことができるかが，日本からの寄書を契機として，討議された。そして種々の懸念や反対にも係らず，特許調査などをより充実した形で行うことができるような体制を標準化機関の外部に整えるべきことや，特許に関して問題が生じればそれを標準化活動に迅速かつ効果的にフィードバックするという案などが提示され，この案を検討していくこと，この過程においては欧米日の独禁ルール（日本の標準にかかるパテントプールガイドラインを含む）をよく吟味することなどが決まった。

## (3) ITU - R

ＩＴＵ－Ｒでは，「Annex 1 to Resolution ITU-R 1-4」の中で特許ポリシー（Statement on Radiocommunication Sector Patent Policy）が規定されてきた。声明書はＩＴＵ－Ｔよりもシンプルなものであった。ＩＴＵ－ＴとＩＴＵ－Ｒの書式等を統一する動きが生じ，2005年春以降は，ＩＴＵ－Ｔと同じ書式が採用されている（Administrative Circular, CA/148(15 April 2005)）。ポリシー本文はＩＴＵ－Ｔのコードと同一であり，インターネット上で検索できることも，両者で同じである（ただし，検索システムは各々別個に作られ運営されている）。もっとも，ＩＴＵ－Ｒでは詳しいガイドラインは発行されてはいない。
（４）国際標準化機関「共通特許ポリシー」

これら国際標準化機関の間で特許ポリシーを平準化しようという動きは，ＩＳＯ・ＩＥＣ側からの提案によって始まった。現在までに，ＩＴＵ－Ｔの規則とほぼ同一の内容の「Common Patent Policy for ITU-T/ITU-R/ISO/IEC」が策定され，ＩＳＯ，ＩＥＣ，ＩＴＵ－Ｔの意思決定機関ではすでに承認され，ＩＴＵ－Ｒの承認（２００７年１月予定）をまつばかりとなっている。内容は次のとおりである（下線は筆者による。）

「[国際標準化機関の策定する]勧告/標準化文書(deliverable)は拘束力をもたない。この目的は世界規模で技術・システム間の相互運用性を確保することにある。この目的は関与者すべての利益になるのであって,この目的を達成するために,勧告/標準化文書と,その実施,使用等は,誰もがアクセスできるようにされていなければならない。

そして，このことから，全体としてであれ，部分的にであれ，標準化文書／勧告に含まれるとことになった特許には，全ての者が，不当な制約なしに（without undue constraint）アクセスできるようになっていなければならない。この要求に一般的な形でこたえることが，本規則の唯一の目的である。特許にかかわる詳細な取決めを行うことは（ライセンス，ロイヤルティーロイヤルティーなどを取り決めること）は，関係する当事者にゆだねられている。これら取決めは事例ごとに違うものになるだろうからである。

本規則は次のとおり要約できる。

1. ITU-T, ITU-R, ISOとIECのCEO事務局は，特許そのほかこれに類似する権利にかかる書類（evidence），有効性や範囲について権威のある，あるいは，包括的な情報を与える立場にはないものの，入手可能な情報ができるかぎり完全に（fullest available information）開示されることが望ましい(desirable)。このことから，ITU, ISOないしIECにおける活動に参加する者は，それぞれITU-T局長，ITU-R局長，ないしISO・IECのCOE事務局に，自ら保有するものか他の機関により保有されるものかを問わず，知っている特許あるいは特許出願について，注意喚起すべきである。ただし，ITU, ISOないしIECはこの情報の有効性を確証することはできない。

２．勧告／標準化文書が作成され，上記１の情報が開示された場合には，３つの異なる状況が出現しうる：

２．１ 特許権者が他者に対して，非差別的な仕方で，合理的な条件で，無償ライセンス［特許料無料のライセンス］交渉を行う用意がある。この交渉は関係する当事者に委ねられ，ＩＴＵ－Ｔ／ＩＴＵ－Ｒ／ＩＳＯ／ＩＥＣ外で行われる。

２．２ 特許権者は，他の当事者と非差別的な仕方で，合理的な条件でライセンスすることについて交渉を行う用意がある。この交渉は関係する当事者に委ねられ，ＩＴ
U - T / ITU - R / ISO / IEC 外で行われる。

２．３ 特許権者は上記２．１，２．２のいずれの条件にも従う用意がない；この場合には勧告／標準化文書は特許に関係している（depending）規定（provisions）を含めることができない。

3．上記のいずれの場合であれ(2．1，2．2，2．3)，特許権者は，適当な「特許・ライセンスにかかる声明書（Patent Statement and Licensing Declaration）」書式を用いて，書面で，ITU-T，ITU-R，ISOとIECのCEO事務局に対して，声明書を提出しなければならない。本声明書には，「Patent Statement and Licensing Declaration」書式の対応する記入欄に書かれている事柄のほかは，いかなる追加の条項，条件，その他排除的条項を含めてはならない。」

このように，共通の特許ポリシーはＩＴＵ－Ｔ規則とほぼ等しい内容のものである。ＩＴＵ－Ｔ規則からの変更点は下線を付した部分である。最大の変更点は，特許権者がとりうる対応が，「権利放棄」から「無償ライセンス」に変えられたことである（２．１）。もっとも，ＩＴＵ－Ｔでは従前から，規則２．１項を，特許権をおよそ放棄するというのでなく，無償でライセンスすることに過ぎないと読み替えており，声明書等もそのような記載とされていた。声明書の書式は執筆時点では，検討中とされているが，既に，ＩＳＯ・ＩＥＣはＩＴＵ－Ｔが用いていたのと殆ど同じ書式の使用を開始している。これら機関が現在用いている書式は，「有償ライセンス」を選択したときに，相手方が有する必須特許の自己へのライセンスを条件とすることをデフォルトとするか，権利保有者に選択させるかについて，違いが残っている程度である。
## 「声明書」書式（ISO·IEC）

ISO

International Organization for Standardization

IEC

International Electrotechnical Commission

IEC

## Patent Statement and Licensing Declaration

This declaration does not represent an implied license grant

Please return to each of the two organizations:

Secretary-General

International Organization for Standardization

General Secretary

1, rue de Varembe

International Electrotechnical Commission

CH-1211 Geneva 20

3, rue de Varembe

Switzerland

CH-1211 Geneva 20

Fax: +41 22 733 34 30

Switzerland

Fax: +41 22 919 03 01

## Patent Holder/Organization:

Legal Name ___

## Contact for license application:

Name &

Department

Address

Tel.

Fax

E-mail ___

URL (optional)

## I SO/IEC International Standard:

Number

Title

## Licensing declaration

The Patent Holder believes that it holds granted patents and/or pending applications, the use of which would be required to implement the above ISO/IEC International Standard and hereby declares, in accordance with the ISO/IEC Patent Policy (ISO/IEC Directives), that (check one box only).
ETSI の IPR ポリシーについては昨年度報告書「技術標準と競争政策」において詳説した。このうち，知的財産の開示にかかるルールが，2005年11月23日に改定された。主要な変更点は，従来，特許にかかる通知を「気づいた時点で行う」としていた文言を削除したことである。この改定は欧州委員会（競争当局）の働きかけ，中でも「待ち伏せ行為」によって競争が阻害されることに対する欧州委員会の懸念を契機として，行われたものであった。この改定とその過程は，昨年度報告書の中で指摘した欧州委員会と ETSI，競争政策と標準化活動の微妙な関係を示している。

改定されたのは第4条「知的財産の開示」である。改訂後の規定はつぎのとおりである。「4.14.2条に従うことを条件として（Subject to Clause/Article 4.2 below），各メンバーは，とりわけそのメンバーが参加する標準ないし技術仕様を作成する期間において，ETSIに必須特許を時宜にかなったかたちで知らせるよう合理的な努力を払わなければならない。とりわけ標準ないし技術仕様について技術的提案を行ったメンバーは，当該提案が採用された場合には必須となる可能性のある当該メンバーの知的財産権について，善意をもって（on a bona fide basis），ETSIの注意を喚起しなければならない。

４．２　ただし，４．１条に定める義務は，メンバーが知的財産権の調査を行う義務を負うことを含意するものではない。」

これに対して改訂前の規定は次のとおりであった。

「４．１（改定前）各メンバーは，その知るところとなった必須の知的財産権をETSIに時宜にかなった形で情報を提供すべく，合理的な努力を払うものとする。とりわけ，とりわけ標準ないし技術仕様について技術的提案を行ったメンバーは，当該提案が採用された場合には必須となる可能性のある当該メンバーの知的財産について，善意をもって（on a bona fide basis），ETSIの注意を喚起しなければならない。」

改定過程及び文言の意義は，上記改正と同日に改定されたＩＰＲにかかるガイド（ETSI Guide on Intellectual Property Rights(IPRs)（as endorsed by the ETSI GA#46 on 23 November 2005）で，たいへん詳細に説明されている。それによれば「この改定は，標準化策定過程において『特許待ち伏せ（Patent ambush）』状況が発生することのリスクについて一般に注意を喚起しようという関心をもつ欧州委員会競争総局に誘導(induce)されて行われたものである」（４．５）。そして，説明中で，ＥＴＳＩ側としては競争総局がメンバーの負うべき義務を加重させようとしているのではないか，中でも調査義務を課させよ
うとするつもりではないかということを懸念し，この懸念を競争総局側に表明し，そうではないという趣旨の確証を競争総局から取り付けようとしていた過程が伺える。本ガイドにおける説明は，「競争総局のサポート（support）を得ながらＥＴＳＩメンバーによって策定され」，ＥＴＳＩ第４６回総会で承認されたものであることも記述されている（4.5.3）。説明の中では随所に「Source」が記載され，欧州委員会からの書簡等に基づくものであることが示されている。内容を以下で訳出する。

4.5.3.1 「Subject to Article 4.2 below…」の文言の付加について

・・・この挿入は明示的に第4．1に含まれる開示要求が，ＥＴＳＩＸンバーに対してＩＰＲ調査を行う義務を課すと解されないということを示すものである。競争総局が何度もＥＴＳＩに対して明示的に確認したとおり，「1」新しい4．1条の文言は，「特許／知的財産権の調査をメンバーが行うことを期待するということを意味するものではない。そうなのであるから（Ａｓｓｕｃｈ），われわれの提案した変更は，メンバーが必須知的財産を特定することについてより高い期待をすることを意味するものではない。ＥＴＳＩ知的財産ポリシー第4．2条との矛盾を生じさせるものでもない。しかしながら，このメッセージを明示的にＥＴＳＩ知的財産ポリシー自体の中であらわすために，4．1条の中で「4．2条に従うことを条件として（Subject to Clause/Article 4.2 below）」との文言を付加することに賛成なのである（Source: Letter from Angel Trabacete, DG COMPETITION, to Karl Heinz Rosenbrock, ETSI Director-General, 29 March 2005 reproduced in GA#45(05)22, Annex I, paragraph 4.）[2][また，]ＥＴＳＩメンバーが，メンバーが当該作業に参加していない分野や委員会において開発されているＥＴＳＩ文書について，これにかかわる潜在的知的財産権を探し出すための手順を踏む義務を負うというような期待をするのが合理的でないことは明らかである。（すでに確認したとおり，メンバーが特許／知的財産権の調査を行うことを期待すべきでもないのである。）（Source: Letter from Angel Tradacete, DG COMPETITION, to Karl Heinz Rosenbrock, ETSI Director-General, 26 April 2005, reproduced in B#52(05)17r1, Annex III （paragraph 2 of Annex to the EC letter of 26.04.05).

4.5.3.2 「知っているあるいは知るところとなった」との文言の削除について「知るところとなった」の文言を削除を追及した競争総局は，この削除が「特許待ち伏せ行為（patent ambush）」の観点から重要であると考えた。これは，ＥＴＳＩメンバーが故意に必須知的財産権を標準化過程において開示せず（intentionally not disclosing），標準が制定されたあとに，必須知的財産権にかかるＥＴＳＩポリシーで期待されているフェア，合理的かつ非差別的な条件でライセンスすることを行わないという意図をもちつつ，この必須特許を開示することを意味する。必須知的財産権の故意の非開示は通常，二つの形で発
生する：(1) メンバーを代表して作業部会に参加している代表が必須知的財産権について実際に知識を有しているが，メンバーが通知を行わずにいる場合；あるいは（2）メンバーが必須知的財産権の開示とFRANDライセンス義務を回避しようという意図をもって，ETSIに参加している従業員の間で無視をしようという雰囲気を作り出す場合。

競争総局は，「知るところとなった」の文言の削除が，メンバーに対してより高い開示の義務を課すことを意図したものでも，メンバーが必須知的財産権を特定することについてより高い期待を作り出そうとしたものでもないことを明らかにしてきた。この立場はＥＴＳＩ知的財産権ポリシーに合致し，作業部会に参加しているメンバーに可能な限り早い段階でその参加者が有している知識（working knowledge）に基づいて，作業部会長によって各会合の最初において行われる知的財産権にかかる呼びかけ（call）に応えるよう要求するというＥＴＳＩの実務とも整合的なものである。

競争総局はさらに度々，明示的に，この文言の削除がメンバーに対して特許／必須知的財産権の調査を行うことが要求されるようになるということを意味するのではないことを確認している。「知るところとなった」という文言の除去が，維持できないような広範な開示義務をＥＴＳＩメンバーに課すものではないかという懸念が示された。これらのことからすると，[この文言]の意図するところは，この[開示]義務の重さについての変更は行わないものの，「特許待ち伏せ（patent ambush）」になるような行為はＥＴＳＩ知的財産のポリシー違反行為にあたるということをはっきりさせようというものだと考えられる（Based on the above, it appears the intent is for the burden to remain the same while identifying conduct whereby “patent ambush” in violation of the ETSI IPR Policy may be assumed.）

4.5.3.3 「その者が参加する」の文言の追加

4．1条の「その者が参加する」の文言の追加は，メンバーの本条に基づく合理的な努力を払う義務が，（ＥＴＳＩ知的財産権ポリシーで定義された）メンバーの従業員（そのほか権限を与えられた代表）が次のうち少なくとも一つの活動を行っている場合に，守られるべきものであることを明らかにしようとしたものである：ＥＴＳＩ標準あるいは仕様書とされたか，そうなる可能性をもつＥＴＳＩ作業文書（work item）を作成する責任を負っている技術部会（Technical Body）ないし作業部会（Working Group）の，①会合に参加し，②間接直接にその文書（the work）に参加しあるいは貢献を行い，あるいは，③その中で問題となった何らかの事柄について投票を行う行為。

4.5.3.4 「とりわけ」という表現について 「とりわけ」の文言の4．1条の第一文への挿入は，標準ないし技術仕様書の開発にとってもっとも関連性が高い時点で必須知的財
産についての情報がメンバーによって E T S I に知られることが競争総局によって重要と考えられたことを反映しようとするものである。競争総局はこの文言の追加が，標準が制定されればメンバーがその必須知的財産権について述べる機会が失われるとか，メンバーの「合理的努力」を払う努力が制定後には消滅ないし変更されるとかいうことを意味するのではないことを明らかにしている(DG Competition Letter dated 29 March 2005 reproduced in GA#45(05)22, Annex 1, paragraph 2 参照)。

4.5.3.5 「合理的な努力」という文言について E T S I 知的財産権ポリシーの新しい文言はその中で，各 E T S I メンバーが「各メンバーは，とりわけそのメンバーが参加する標準ないし技術仕様を作成する期間において，ETSI に必須特許を時宜にかかったかたちで知らせるよう合理的な努力を払わなければならない。」と述べている。同 4．2 条はこの開示義務が「メンバーに対して知的財産権調査を行う義務を課すことを含意するものではない」と規定している。競争総局が指摘したように，「合理的な努力」の概念は必須特許開示義務の内容を規定する（qualifies）ものである。競争総局が述べたように，「E T S I メンバーが，メンバーが当該作業に参加していない分野や委員会において開発されている E T S I 文書について，これにかかわる潜在的な知的財産権を探し出すための手順をふむ義務を負っているというような期待が合理的には行われえないことは明らかである（すでに確認したとおり，メンバーが特許／知的財産権の調査を行うことを期待すべきでもないのである。）（Source: Letter from Angel Tradacete, DG COMPETITION, to Karl Heinz Rosenbrock, ETSI Director General, 26 April 2005, at Annex.）

競争総局によるこの解釈は，知的財産権についてのＥＴＳＩガイドにおける「合理的な努力」についての長年支持されてきた解釈によっても支持される。必須特許を特定するためにとられなければならない手順は，特定のＥＴＳＩ事項に関して活動を行っているＥＴＳＩメンバーの代表の活動と知識に焦点をあわせている。たとえば，各 Technical Body と working group の会合は，知的財産権に関する呼びかけをもって開始されなければならないことになっている（知的財産権にかかるＥＴＳＩガイド２．３．２参照）。［それによれば］「技術部会に参加しているメンバーは，可能な限り早い段階で，その参加者が有する知識（working knowledge）に基づいて，技術部会議長によって各会合の最初に行われるＩＰＲの呼びかけに応えなければならない］（同２．１．１）。このことからすると，特定のＥＴＳＩ文書にとって必須である特許を開示するためにとられるべき「合理的な努力」は，当該ＥＴＳＩ文書の作成にかかわっている機関（body）に積極的に関わっているＥＴＳＩメンバー代表の知識の観点から，はかられるべきものである。この解釈は，競争総局が述べたとおり，「合理的努力」[という文言を用いたこと]は，合理的に（logical），ケースバイケースで，異なった
状況を適切にカバーすることができるという長所をもつものであることを承認する解釈である。(Source: Letter from Angel Tradacete at Annex, note 1.)

ETSI では，このほか，標準化過程と並行して IPR 問題を解決するグループを設立する構想があることなどが伝えられてきている。ETSI をはじめとする欧州の標準化機関は，国際標準化機関に対して強い影響力を有している。今回改定された事項を含めて，ETSI のポリシーがどのように改定され，運用されていくかは，興味深いところである。