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よその了解は存在してきた。

ところが,2005年に,このような理解に疑問を呈する判決がCAFCにより出された。すなわち,パッケージライセンスはライセンシーをしてともにライセンスされた技術を使わしめる効果が希薄である点で,ライセンス契約と商品の抱き合わせとは異なっているとの見方が示されたのである。この判決は同時に,市場力がある場合でも,パッケージライセンスは当然にミスユースには該当しないとし,その効率性促進効果を重視する立場を示した(U.S. Philips Corp. v. ITC, 424 F.3d 1179 (Fed. Cir. 2005))

## ⑦ グラントバック

グラントバックの合法性は，Transparent Wrap 連邦最高裁判決以来，改良技術許諾に対する報酬支払の有無や譲渡ないし排他的許諾権の許諾の義務付けかどうかなど，種々の要因を考慮して決定されることになっている。

[Transparent Wrap 連邦最高裁判決] グラントバックにかかる連邦最高裁リーディングケース（Transparent-Wrap Mach. Corp. v. Stokes & Smith., 329 U.S. 637 (1947)）において，被告（Transparent 社）はキャンディなどを包装する透明包装紙機械にかかる特許を有し事業を行っていた。本事業を原告に売却することにし，原告に対して排他的実施権を許諾した。この際に許諾対象機械である改良特許についてライセンシーが獲得した特許を，無償で特許権者に譲渡すべきことを義務付けた。原告は改良特許を取得したものの譲渡を行わず，本条項の無効確認訴訟を提起した。連邦最高裁判所はグラントバック条項は，全ての特許を無償で譲渡することを義務付けるような場合に違法になることはあるなどと述べつつも，当然に違法になるものではないとし，下級審に差し戻した。最高裁は事件を検討する中で，ライセンシーの開発意欲減退効果が認められないこと，法律に基づいて与えられた独占が法律に基づいて与えられた他の独占を獲得するために利用されただけであること，改良発明がライセンシーにより保有されてもライセンサーにより保有されてもそれが公共に与える影響は同じであるように思われることなどにふれた。

[Transparent Wrap 連邦最高裁判決後] 下級審裁判所判決は本最高裁判決を受けて，効果等を含む種々の事項を考慮して合法性を判断してきた。違法とされる際には上述の連邦最高裁判決の理由付けや傍論が援用されている。無償でのグラントバック義務付けや譲渡が義務付けられる場合に争われる事例が多い。
違法と認められた事例には競争者間でのカルテルを行い，それを補強ないし維持すべくグラントバック義務を課していた事例が含まれる。代表的な事例には次のものがある：United States v. General Electric Co., 82 F.Supp. 753 (D.N.J. 1949)（電灯事業における支配的地位を非排他的なグラントバック条項を用いて維持した。シャーマン法2条違反とされた。（類似の事件としてUnited States v. Aluminum Co., 91 F.Supp. 333 (S.D.N.Y. 1950)）；United States v. Associated Patents, 134 F.Supp. 74 (E.D.Mich. 1955）[カルテル事例]（特許会社とそれによるライセンスを利用して分野分割が実施されており，このライセンス中でグラントバックが義務付けられていた。シャーマン法1条違反とされた。）；Duplan Corp. v. Deering Milliken, Inc., 444 F.Supp 648 (D.S.C. 1977)（損害を受けたことが立証されず，反トラスト法違反については，主張した側が敗訴した。しかし，特許独占の範囲を超えてグラントバック義務が課されているとしてミスユースが認められ，特許の執行が不可能であるとされた。なお類似しているがミスユースには該当しないとされたケースにRobintech, Inc. v. Chemidus Wavin Ltd., 450 F.Supp. 817 (D.D.C. 1978)がある。）

## ⑧ 不争義務

[Lear 連邦最高裁判決] 不争義務にかかる取決めを規制してきたのはLear 連邦最高裁判決（Lear, Inc. v. Adkins, 395 U.S. 653 (1969)）である。同判決で問題になったのは反トラスト法違反かどうかでも，ミスユース該当性でもない。連邦特許法上の公共政策の問題として，ライセンシーによる無効主張は支持されるべきであるとする判決を出したのである。本判決は，以前に連邦最高裁が示した立場「ライセンシー・エストッペル」原則（＝ライセンシーは契約締結後に契約の対象たる特許の有効性について疑義を唱えてはならないとの原則）を先例変更したものであり，契約一般についての原則である約束的禁反言原則（エストッペル原則）を修正するものであった。

[Lear 連邦最高裁判決後] Lear 事件においては, 契約上定められたロイヤルティーの支払をライセンシーは停止していた。ライセンス契約中で不争条項は設けられていなかった。当事者間の関係はライセンサー・ライセンシーであった。侵害訴訟で争った事実などはなかった。不争条項を設ける行為がミスユースや反トラスト法に当るかどうかなどについて判断は示されなかった。これらのことから, 本判決の射程をめぐって様々な立場が現われた。
無効主張されたライセンサーが契約を解除することは可能であることについては，およその了解がある。契約上で明示的に課された不争義務は，執行不能であるという扱いや理解がされてきている。

この他の点について，本最高裁判決後しばらくの間は本判決の射程・含意を広く解して特許の有効性を争うことを促進する方向性での下級審判決が出される時期がつづき，その後，最近ではCAFCの主導の下で本最高裁判決の含意を狭く解する立場がとられるようになってきているといえる。

例えば，ライセンス料を支払い続けている限り特許非侵害・特許無効の宣言的判決（declaratory judgment）を求めることはできない（Gen-Probe Inc. v. Vysis, Inc., 359 F.3d 1376, 1382 (Fed. Cir. 2004)（宣言的判決法（Declaratory Judgment Act）及び，訴訟遂行を認めるとライセンサーがライセンスを許諾することを控えさせることになるなどの望ましくない効果が生じること，ライセンシーは特許の範囲や有効性に関する異議申立てが失敗したときに負うことになる損害賠償やロイヤルティーについてはライセンスによって実質的に上限が設けられていることになるという利益を享受するのに対してライセンサーは全てのリスクを負うことになることなどを理由にあげた。）；Medimmune, Inc. v. Centocor, Inc., 409 F.3d 1376 (Fed. Cir. 2005)；Medimmune, Inc. v. Genentech, Inc., 2005 U.S. App. LEXIS 22370 (Fed. Cir. October 18, 2005)。また，ロイヤルティーの支払を停止でき，あるいは，免除される時期について，無効を主張した後とすべきであるとする判決（Studiengesellschaft Kohle, M.B.H. v Shell Oil Co, 112 F.3d 1561 (Fed. Cir. 1997)；Go Med. Indus. Pty, Ltd. v. Inmed Corp., 2005 U.S. Dist. LEXIS 19588 (D. Ga. 2005）などが出されている。和解に伴って行われるライセンス契約上で課された不争義務は，LEAR最高裁判決の射程外である（Foster v. Halllco Mfg. Co., 947 F.2d 469 (Fed. Cir. 1991)；Flex-Foot, Inc. v. CRP, Inc., 238 F.3d 1362 (Fed. Cir. 2001）；Panduit Corp. v. Hellermanntyton Corp., 2004 U.S. Dist. LEXIS 15918 (D. Ill. 2004)；AVI Grinblat v. Insight Instruments, Inc., 2002 U.S. Dist. LEXIS 24643 (D.N.Y. 2002）。譲渡人は特許無効の主張を行うことはできない（Assignor Estoppel）（Diamond Scientific Co. v. Ambico, Inc., 848 F.3d 1220 (Fed. Cir. 1988)(ただし，連邦地裁には争えるとした例がある（Balaevon, Inc. v. Abbott Lab., 871 F. Supp. 89 (D. Mass. 1994)など））。

不争義務を課すことがミスユースや反トラスト法違反行為に当たるのかどう
かについては，判決が殆ど存在しない。当たるとした例があることはある（Bendix Corp. v. Balax, Inc., 421 F.2d 809 (7th Cir. Wis. 1970)ほか，連邦地裁判決）。消極的であるとする解説書もみられる $ ^{202} $ 。執行不能だとしたら契約条項の違法性を争う実質的意義がないために，反トラスト法違反性などが問われにくいということも判決が少ないことの一因かもしれない。

#### 3.2.2 競爭當局

## (1) はじめに

競争当局（司法省反トラスト局・連邦取引委員会）は反トラスト法に基づくライセンス規制に携わっている。近年，競争当局が特許ライセンスにかかわって法執行を行った件数や割合は多くはない。1995年に司法省反トラスト局と連邦取引委員会が共同で策定した知的財産権ライセンスにかかるガイドライン（U.S. Department of Justice and the Federal Trade Commission, Antitrust Guidelines for the Licensing of Intellectual Property (April 6, 1995)）（以下「米国ライセンスガイドライン」という。）が審査の枠組みや基準を包括的に明らかにしており，現在も実務家等によって参考とされている $ ^{203} $ 。

競争当局と裁判所の関係は上述したとおりであり（3.2 節冒頭参照），基本的には判例法に従いつつも，連邦最高裁判決に基づく体裁をとりつつ自らが合理的と信じる立場を貫徹したり，判例法が不合理であればこれらと異なる法運用を行うことがある。米国ライセンスガイドラインでも，知的財産保有により市場力を推定しないことを明言したり，「簡略化された合理の原則」（後述）をライセンス契約にかかる制限の分析に適用することなどが行われている $ ^{204} $ 。）などに，競争当局が自ら規制枠組みを作り出したり，その立場を貫こうとしていることがみてとれる。

米国ライセンスガイドラインは，より抽象的で，反トラスト法の知識とその適用能力や経済効果の分析能力をより高い程度に要求するものであるようにみえる。ライセンス制限を外形的特徴から分類し，その分類により違法かどうかを決めるとか，決定的な要素を摘示しその有無をもって違法性を決するというアプローチとは異なる考え方がとられている。各行為類型ごとの判断方法があ
る程度示されてはいるものの，網羅的ではないし，抽象論が繰り返されている部分も多い。これらのことが，裁判所判例ないし法律家によるその説明や，欧州規則・ガイドライン（後出（3.3.1 節）），日本のガイドラインと比較したときの，米国ライセンスガイドラインの特徴ともなっている。

## (2) 米国ライセンスガイドライン（概要）

米国ライセンスガイドラインは，大きく分けて，一般原則を述べる部分（1：知的財産権の保護と反トラスト法，2：一般原則（2.1：知的財産権に適用される反トラスト法上の基準，2.2：知的財産権と市場力，2.3：ライセンスの競争促進効果）），反トラスト法に基づく分析を行う際の着眼点とフレームワークを述べる部分（3：反トラスト上の懸念と分析の「モード」），行為類型を問わず一般に通用する審査上の原則を述べる部分（4：競争当局によるライセンス上の取決めの審査の一般原則），そして個々の制限ないし行為類型について解説する部分（5，6）に分けられる。

第一の部分では，知的財産権を他の財産権とは違う特殊なものとしては扱わないこと，知的財産権を有するという事実から市場力を推定することは行わないこと，ライセンスにかかる取決めは通常は競争促進的な効果を有するものであることが述べられている。

第二の部分では，ライセンスの取決めが競争上の懸念を引き起こす可能性があることを指摘し（3.1：懸念の性質），そうした影響が及びうる市場には製品市場，技術市場，R&D市場（イノベーション市場）の3種があること（3.2：ライセンスの取決めにより影響を受ける市場），当事者らが水平的関係にあるか垂直的関係にあるかに注目すること（3.3），分析は「当然違法」「合理の原則」「簡略化された分析」のいずれかの「モード」あるいはフレームワークの下で行われること（3.4）との説明が行われている。（これらのうち，「水平的関係」「垂直的関係」の意義と，各種「モード」については，次項で詳説する。）

第三の部分では，いかに審査が行われるかが，より具体的に，ただし一般性をもった形で，説明されている。「反競争効果の分析」（4.1）では，競争者間での行動調整や閉鎖を通じた反競争効果が生じないかを市場構造に照らしながら検討するとする。当事者間の関係が水平的か垂直的かが，この説明の中では中心的な区別となっている。ついで，各種取決めの中でも，排他的ライセンスや競合技術・競合品取扱制限のように排他的契機を含む取決めについての考え方が明らかにされている（詳しくは後述（3.2.2 節(3)③））。次の「効率性と正当化
事由」(4.2)では効率性と正当化事由がどのように扱われるかが説明される。本部分の最後の部分では「反トラスト法上の安全圈」が設定されている（4.3）（後述（3.2.2節(3)④））。

これらをまとめると，およそ図2（P169）のとおりの判断プロセスとなる。

行為類型ごとにより詳しく考えを述べた部分（5：一般原則の応用，6：無効な知的財産権の行使）では，次の行為が取り上げられている：水平的制限（5.1），再販売価格制限（5.2），抱き合わせ[パッケージライセンスを含む]（5.3），排他条件付取引[ライセンシーに対する競合技術の取扱い制限]（5.4），クロス・ライセンスとプール合意（5.5），グラントバック（5.6），知的財産権の取得（5.7），無効な知的財産権の行使（6）。

米国ライセンスガイドラインに述べられた事柄の多くは，日本でも受容されているか，既知のものである。市場力を推定すべきでないとの立場を明らかにしたことは，米国法下では有意義なことであったが（上述（P116⑥（i）），日本ではよく定着し，その妥当性については疑う者は今ではほぼ存在しないといってよい。分析を影響すべき市場として製品市場，技術市場があることと，その意義なども，ここで繰り返す必要はないであろう。「R&D 市場」ないし「イノベーション市場」を別途影響を分析すべき市場としたことは米国ライセンスガイドラインの特徴であり，日本でも注目を集めたが，本問題については詳しい分析が行われてきているのでそれらを参照されたい $ ^{205} $ 。次項では，米国法ないし米国ライセンスガイドラインに特徴的な部分であり，本報告書の検討課題との関係で詳述する必要が高いと思われる部分を紹介する。

## (3) 米国ライセンスガイドライン（詳細）

## ① 水平的関係と垂直的関係

米国ライセンスガイドラインは，他の財産を取引する場合と同様に知的財産権ライセンスの取決めを分析する際にも，当事者の関係が，主として水平的な関係に立つか，垂直的な関係に立つか，あるいはその両方の側面を有しているかを分析するとする。

ここで垂直的な関係とは，補完的な関係にある活動を行っている場合に認められるものである。ライセンサーとライセンシーの間には，研究開発型企業と
製造業者の間のライセンスであれ，部品業者と完成品業者の間で行われるライセンスであれ，垂直的関係が成立している。

水平的な関係について，米国ライセンスガイドラインは「分析を行う上では（For analytical purposes）」，ライセンスが行われない場合に関連市場において現実の競争者であるか潜在的な競争者となる見込みが高いときに（when they would have been actual or likely potential competitors in a relevant market in the absence of the license），ライセンサーとライセンシー，あるいはライセンシー同士の関係を，原則として，水平的な関係として扱うと述べる。

そして，米国ライセンスガイドラインは，かかる水平的な関係が存在しているということは，それ自体では取決めが反競争的であることを示唆するものではないのであって，そのようなものであると認識することは単にライセンスの取決めから反競争的な効果が生じる可能性がありそうかどうかを判断するに当たって寄与するものであるに過ぎない，とする。

②「当然違法」と「合理の原則」(" Per se" or " Rule of Reason" )

[合理の原則] 米国ライセンスガイドラインによれば,知的財産権のライセンスの取決めにおける制限については,大多数の事例で,制限が合理の原則に照らして判断されてきた。この合理の原則というのは,その下で競争当局が次のようなことについて検討を行うものである:(1)制限が反競争効果をもちそうかどうか,(2)もつとすればその制限がかかる反競争効果を上回る競争促進的な便益を達成するために合理的に必要なものであるかどうか。そして米国ライセンスガイドラインは次のように述べる。「一般的に,ライセンスの取決めはかかる効率促進的な統合を推進するものである。ライセンスの取決めというのは,ライセンサーの知的財産権をライセンシーによって保有されている補完的な生産要素と結びつけるものであるからである。ライセンスの取決めにおける制限は,たとえば,ライセンス対象技術の開発や販売の促進についてライセンサーとライセンシーとが同じ方向でインセンティブを持つようにするようにしたり,取引費用を相当程度に減らしたりすることによって,かかる統合を促進する可能性がある。」

[当然違法] 競争当局は，しかし，制限を当然に違法なものと判断することもある。米国ライセンスガイドラインでは，(1)経済活動を効率を促進する形で統合することが全く行われておらず，(2)制限が類型として，当然違法となるも
のとして扱われてきた類型，すなわち価格調整，市場・顧客分割，数量制限，一定種類のボイコット及び再販売価格制限に含まれる場合には，当然違法ルールの下で制限を問題にするとする。

[簡略化された分析] 米国ライセンスガイドラインは,合理の原則に照らして審査する場合には,市場の状況に関する包括的な審査が行われることが通常であるのであるが,一定の場合には審査を簡略化することができるとする。簡略化できるのは,まずは,①競争当局が制限が反競争効果をもつ見込みがないと結論する場合である。この場合には,競争当局は,市場力の分析や制限を正当化する理由について詳しく分析せずに,制限を合理的なものとして取り扱う。もうひとつの場合は,②制限が常にあるいは殆ど常に数量を減らし,価格を上げる傾向をもつようなものであり,かつ,制限が効率性に合理的に関係していないことが,一見して明らかである場合である。この場合には競争当局は産業の状況を具体的に詳しく分析することなく,制限を問題にする。

## ③ 排他的条項を含むライセンスの取決め

ライセンスの取決めには次の二種の排他的条項が関わる場合がある。第一は一ないし複数の者に対して排他的にライセンスを与える場合である（exclusive license）。この場合にはライセンサーの側に，他者にライセンスを許諾しない，そして場合によっては自らも技術を利用しないという制限が課されることになる。第二の場合は，ライセンシーの側がライセンスにより競合技術のライセンス，販売，流通ないし利用を阻止ないし制限される場合である（「exclusive dealing」）。

米国ライセンスガイドラインは，第一の場合，すなわち排他的ライセンスが反トラスト上の懸念を惹起するのは，[排他的ライセンスを与えられた]ライセンシーら，あるいは，ライセンサーとそのライセンシーが，水平的関係に立つ場合に通常は限られるとする。ただ，このような場合には，非排他的ライセンスの場合と違って，競争的活動にかかる制限をなんら含まない場合であっても反トラスト法上の懸念が生じることがあるということを，米国ライセンスガイドラインは示唆する。

第二の場合について米国ライセンスガイドラインは，この種の制限は，反競争的に重要な投入要素に競争者がアクセスすることを閉鎖したり，その費用をあげる効果をもったり，行動調整を促進して価格を上げたり産出量を減らした
リする可能性があるものの，競争促進的な効果ももちろるのであって，競争当局はこの種の合意の合理性を審査する際にかかる競争促進効果を考慮するとする。競争促進的効果の例としては，ライセンシーが他者の技術を扱うことを禁じることによって，ライセンシーがライセンス対象技術や当該技術専用を応用した開発を行ったり，市場に普及することを促進する効果が挙げられている。

米国ライセンスガイドラインはまた，ライセンサーが一ないし複数のライセンシーに対して種々の排他的許諾を与えることについて適用される反トラスト法上の原則は，ライセンスでない場合の垂直的制限（排他的地域制限や排他的取引）に適用されるそれと類似であるものの，知的財産権が他の財産権よりも不当利用（misappropriate）されやすい場合があることから場合によっては他の場合には反競争的となろう制限を課すことが許される場合があると述べる。

## ④ 反トラスト法上の安全圈（safety zone）

米国ライセンスガイドラインは「安全圈」を設定している。内容は次のとおりである。

例外的な事情が認められない限り，競争当局は次の場合には知的財産権のライセンスにかかる取決めの中で課される制限を問題としない：（1）制限が一見して反競争的でなく，かつ，（2）ライセンサーとライセンシーが制限によって実質的な影響を受けるいずれの関連市場においても合計して20%を超えるシェアをもたない場合。

製品市場の分析だけではライセンスの取決めが技術間の競争ないし R&D にかかる競争に与える影響を正確にとらえきれないという場合でない限り，制限が安全圈内に入るかどうかは，製品市場だけをみて決定される。

技術間ないし R&D に関する競争への影響を検討する必要がある場合であって，市場シェアのデータが入手できないか，このデータが正確に競争上の重要性を表していない場合に，競争当局は次の安全圈基準を用いる。すなわち，例外的事情が認められない限り，競争当局は次の場合には知的財産権のライセンスにかかる取決めの中で課される制限であって，技術市場における競争に影響を与える可能性がある制限を問題としない：（1）制限が一見して反競争的でなく，かつ，（2）ライセンスの取決めにかかる当事者によって支配（control）されている技術のほかに，独立して所有・利用（control）されている技術であって，利用者がこれらと同等程度の費用で利用できる技術が，4かそれ以上存在し
ている場合。[また] 例外的事情が認められない限り,競争当局は次の場合には,知的財産権のライセンスにかかる取決めの中で課される制限であって,R&Dの競争に影響を与える可能性がある制限を問題としない:(1)制限が一見して反競争的でなく,かつ,(2)ライセンスの取決めにかかる当事者のほかに,4かそれ以上の独立した支配下にある主体が,ライセンスの取決めの当事者が行っているR&D活動と密接な代替関係にある研究開発を行うために必要な特別な資産ないし特性(characteristics)及びインセンティブを保有している(possess)場合。

これら安全圏に含まれない場合には，ライセンス契約がただちに反競争的になるというものではない。安全圏は，当事者が安全圏に含まれるようこれを遵守すべきだとか，安全圏に含まれない効率促進的な経済活動の統合を行うために合理的に必要なライセンスの取決め上の制限を課す意欲を損なおうとかいうことを意図したものではない。

安全圏に入るかどうかにかかる状況は時間とともに変化する可能性がある。競争当局は問題となる行為が行われた時点で支配的となっている状況を基礎として，制限が安全圏に含まれうるものであるかどうかを決定する。

以上を全体としてまとめると図2（P169）のような判断プロセスとなる。

## ⑤ 各種制限について

各種制限について米国ライセンスガイドラインで示された立場は大要，次のとおりである。（なお，クロス・ライセンスとプール契約については省略した。前者については平成16年度競争政策研究センター共同研究報告書「技術標準と競争政策-コンソーシアム型技術標準に焦点を当てて-」 $ ^{206} $ を参照されたい。）[水平的制限（Horizontal Restraints）]上述[「当然違法」と「合理の原則」（P124）]したとおり，水平的制限が合理の原則に基づいて審査されることはしばしばなのであるが，一定の場合にはこの審査が簡略化されることもあるし，当然違法の扱いを受けるべき場合もある。統合によって実現される効率性には規模の経済の実現や，補完的研究開発・製造・販売能力の統合などがある。

[再販売価格制限] 再販売価格制限に対しては，上述[「当然違法」と「合理の原則」(P124)]したところに従って，当然違法ルールを適用する。

[抱き合わせ] 競争当局は抱き合わせの反競争効果と効率促進効果の両方を検
討する。次の場合には競争当局が抱き合わせを問題とする見込みが高い：(1)販売者が抱き合わせ製品について市場力を有しており，(2)抱き合わせが被抱き合わせ商品市場における競争に悪影響を与え，(3)効率性による正当化事由が反競争効果を上回るものでない場合。競争当局は特許，著作権ないし営業秘密が市場力をその保有者に常に与えるという推定は行わない。

パッケージライセンスについては，パッケージライセンスが抱き合わせにあたる場合について，競争当局はその競争への影響を抱き合わせに適用したのと同じ原則に基づいて検討する。

[排他的取引 (exclusive dealing)] ここで排他的取引(exclusive dealing)というのは，ライセンシーに対して競合技術のライセンス，販売，流通ないし利用を禁じることである。競争当局はこれを合理の原則の下で審査する。排他的取引が関連市場における競争を減少させるかどうかを判定する上で，競争当局はかかる取決めが(1)ライセンサーの技術の利用と開発を促進する程度と，(2)競合技術の利用，開発を閉鎖し，その他技術間の競争を制約する程度を，検討する。(2)の蓋然性は，なかでも，関連市場の閉鎖の割合，排他的取決めの期間，投入要素及び産出物の市場にかかるこの他の特徴（集中度など），参入の容易性，関連市場における供給と需要の価格に対する反応度などに関係している。[グラントバック] 競争当局はグラントバックの取決めを，ライセンスの取決めの全体の構造と関連市場の状況に照らしつつ，それがもちそうな効果を考慮して，合理の原則の下で検討する。競争当局が審査する上で重要な要素は，ライセンサーが関連技術ないしイノベーション市場において市場力を有しているかどうかである。グラントバック条項がライセンス対象技術を改善するための投資を行うライセンシーの意欲を相当程度減じそうであると認められた場合には競争当局はグラントバック条項がこの効果を打ち消す競争促進効果，たとえば（1）ライセンシーがライセンス対象技術について行った改良の普及を促進する効果や，（2）ライセンサーがライセンス対象技術を普及させるインセンティブを増大する効果，あるいは（3）このほか関連技術・イノベーション市場における競争と産出を増大させる効果を，どの程度もつかを検討する。加えて競争当局はグラントバック市場がライセンサーがそもそもの技術革新を行う意欲を関連市場において一般的にどの程度増大させそうかを考慮する。

【無効な知的財産権の行使】 競争当局は無効な知的財産権の行使を反トラスト法違反として問題視することがある。特許商標局あるいは著作権局における詐欺により取得された特許を行使しようとすることは，他の事例においてシャ
一マン法2条（あるいはFTC法5条違反）を立証するために必要となるような要件すべてが立証されれば，シャーマン法違反に該当しうる。特許商標局における不正行為（Inequitable conduct）は，当該行為が故意ないし意図的な詐欺に該当し且つシャーマン法2条の他の要件を充たさない限り，シャーマン法2条違反とされることはない。状況次第によっては，詐欺にあたらないものの不正行為により得られた特許権を実際に行使すること，ないしそのように企図することが，FTC法5条違反とされることがある。「また，」無効な知的財産権を行使すべく客観的にみて根拠のない（Objectively baseless）訴訟を提起することも，シャーマン法違反とされる。

## ⑥ ロイヤルティーについて

米国ライセンスガイドラインは，ロイヤルティーについて特別の項やパラグラフを設けて考えを明らかにすることなどはしていない。ただ，例の中で，かつ2事業者が特許を共同子会社に譲渡する（つまり，プールする）例の中で，ロイヤルティーについて触れている部分がある。

「例 9

事実：家電製品の主要メーカー2社は当該製品のcircuit designsをカバーする相互に代替的な特許を保有している。2業者はこれら特許を両社の完全子会社である別会社に譲渡し，当該会社は当該特許権に基づく製造に関する他の家電メーカーに対するライセンス許諾を行い，ロイヤルティーを決定する。これらの特許はブロッキング関係にはない；すなわち，それぞれの特許は各企業によって保有される特許を侵害することなく実施することができる。それぞれのcircuit designsは代替可能なものであって，そのいずれを用いてもメーカーは消費者に対して，消費者が相互に交換可能であると考える商品を同等の費用で製造することができる。このライセンス契約を競争当局が検討するものとする。

検討：　本例において，製造業者らは消費者向製品の製品市場及びそれに関連する技術市場において水平的な関係にたつ競争者である。共同で特許権を譲渡することについて競争に関して問題になるのは，技術及び製品市場に対する悪影響が，競争促進的な効率性増大効果（技術の利用や普及に関して生じる便益など）を上回るものでないかどうかである。特許保有者はそれぞれ自己の特許を他者が実施することを排除する権利を有している。しかし，この権利は，特
許権を共同で譲渡する合意にまで及ぶ者ではない。特許権が密接な代替的関係にある限り，ロイヤルティーの共同決定は，保有者がそれぞれの技術を独立してライセンスしあるいは実施した場合と比べて，ロイヤルティーを高くし，製品の価格を高くする結果をもたらす見込みが高い。このような特許権の共同譲渡により効率性増大効果をもつ統合が行われることを示す証拠がないかぎり，競争当局はかかる競合特許権の共同販売は水平的な価格調整であり，当然に違法とされるべき水平的な取引制限であるという結論を下すことができる。共同販売合意が効率性を促進する統合となる場合には，競争当局はこの取決めを合理の原則の下で評価する。しかし，競争当局は，事業の具体的状況を詳しく検討することなく本件合意を違法とすることが許容される程度に，反競争効果が充分に明らかである，あるいは，主張される統合による効率性が充分に小さいか当該制限行為に合理的に関連付けられるものではないという結論を下すことができる。」

### 3.3 欧州法：技術移転に関する一括適用免除規則及びガイドライン

#### 3.3.1 はじめに

ヨーロッパにおけるライセンス規制の状況を把握するには，競争法（欧州と加盟国のそれぞれ）に基づくライセンス規制に加えて，欧州各国において特許法や契約法等がライセンス契約やそれに伴う制限条項をどのように扱っているかを検討する必要がある。欧州においても米国ミスユース法理に相当ないし類似するような特許法ないし私法上の原則が発展している可能性がないではない。後者の点は，重要な研究課題と考えられるものの，本研究においては明らかにすることができなかった。本稿では専ら競争法に基づくライセンス規制，それも欧州競争法に基づくそれについて検討する。

検討の中心は 2004 年に制定された「技術移転合意に関する一括適用免除規則」(Commission Regulation (EC) No 772/2004 of 27 April 2004 on the application of Article 81(3) of the Treaty to categories of technology transfer agreements, OJ L 123, 27.04.2004, pages 11-17. 「TTBER」と略称される（以下「技術移転規則」という。）とそれを補完すべく同年に定められた欧州委員会「技術移転合意に関するガイドライン」(Commission Notice - Guidelines on the application of Article 81 of the EC Treaty to technology transfer agreements, OJ C 101, 27.04.2004, pages 2-42)（以下「欧州技術移転ガイドライン」）とそれを補完する。
イン」という。）である $ ^{207} $ 。

欧州では欧州条約 81 条・82 条に基づいてライセンス規制が行われている。技術移転規則(2004年)及びこれに伴い出された欧州技術移転ガイドラインは，このうち 81 条の適用に関わるものである。81 条 1 項は競争を制限する事業者間の合意を禁じているのであるが，81 条 3 項の条件（製品の製造・流通や技術・経済の発展を促進することに役立ち，消費者に対してこの結果生じる利益を公正に分け与えるものであるとともに，これら目的を達成するために欠くことのできない制限を関係事業者に課すものではなく，かつ，問題となる製品の実質的部分について競争を排斥する可能性を与えるものではないこと）を充たした合意について欧州委員会は 81 条の適用を免除できる。この適用免除は予め設けた基準を充たす合意について一括的に与えることもできるし（「一括適用免除」という。），個々の合意について与えることもできる（「個別的適用免除」という）。技術移転規則は技術移転合意にかかる一括適用免除について定めるものである。欧州技術移転ガイドラインは一括適用免除規則を解説するとともに，個別的適用免除を与える際の考え方，技術移転規則では触れられていない行為（パテントプールや不争条項など）に対する 81 条の適用がどのように行われるかを示している。

これら技術移転規則等の概要は図1（P159）のとおりである。抱き合わせ，パッケージライセンス，不争条項，及びロイヤルティーについては，規則ないしそれを中心にまとめた別表では簡略な記述となっているため，次項で詳しく紹介することとする $ ^{208} $ 。欧州競争法のライセンス契約規制は，行為類型ないし行為の外形から違法性を決めるアプローチ（いわゆる「formalisticなアプローチ」）から，経済への実際の影響に違法性判断をかからしめるアプローチへの移行が進められてきている。また，特許ライセンスが行われなければ特許品の
製造販売等を行えない場合には，これら当事者間は競争関係に立たないものとみて，よりゆるい基準を適用することとした点などは $ ^{209} $ ，経済的にみても合理的なアプローチであると評価されている。もっとも，米国ライセンスガイドラインと比較すれば，具体性や詳細性は格段に高いものとなっており，行為類型やいくつかの具体的な要素に着目しつつカテゴリカルに評価上の振り分けを行うアプローチが採用されている。

なお，一括適用免除は加盟国によっても与えられることができるし，ライセンス契約については加盟国の競争法が適用されることもある。欧州の状況を仔細に知るためにはこれらの状況もみる必要があるのではあるが，欧州技術移転規則が定められてからまだ日が浅いことと，欧州条約加盟国は各国競争法の施行について欧州競争法との整合性を確保すべき義務を負っていることから，これら欧州技術移転規則と欧州技術移転ガイドラインの内容を把握すれば，欧州における競争法に基づくライセンス規制の現状は相当程度把握できるものと考えられる。

#### 3.3.2 抱き合わせとパッケージライセンス

TTBER によれば，一括適用免除を受けられるのは，影響を受ける市場における合計のシェアが，競争者間の契約については20%を超えない場合と，非競争者間の契約については30%を超えない場合に限られる（TTBER 第3条）。なお，欧州技術移転ガイドライン（パラ192）によれば，本シェアは全ての関連市場で充たされていなければならない（被抱き合わせ商品市場を含む）。定められたシェアを超える場合は，個別的に適用免除を受けることになる - 欧州技術移転ガイドライン（パラ192）によれば，反競争効果と競争促進効果の比較衡量が行われることになる。

欧州技術移転ガイドライン2.6（Tying and bundling）では，さらに次のような解説が行われている（抄訳）：

抱き合わせとは，ライセンサーが一技術のライセンス（抱き合わせ商品）をライセンシーが他の技術ないし商品（被抱き合わせ商品）をライセンサーないしライセンサーから指定された者から受け入れることを条件として行うことである。

他方，バンドリングとは，2 技術ないし技術と商品をバンドルして両方あわせ
てのみ販売することである。ただし，いずれの場合にも，それぞれについて別個に需要が存在するという意味で，別のものであることが必要である。（抱き合わせ・バンドルに当たらない例：ライセンスされた技術が他の技術なしでは利用できない場合）。

抱き合わせの制限効果の主要なものは，被抱き合わせ商品の競合品の閉め出し効果である。参入障壁を高めることにより抱き合わせ商品の市場力を維持する効果をもつこともある。抱き合わせは，なかでも抱き合わせ商品と被抱き合わせ商品の使用比率が変動的なものである場合には，ライセンサーがロイヤルティーを増やす効果をもちうる。

反競争効果が生じそうであるためには，被抱き合わせ商品市場での競争を妨げることができるような実質的な程度の市場力を被抱き合わせ商品市場において有しなければならない。さらに競争品の閉め出し効果が評価可能な程度に生じるためには，被抱き合わせ商品市場で市場力を持つ必要がある。

抱き合わせは効率的な利益をもたらすこともある。品質基準を充たすために必要である場合・この場合には通常競争を制限しないか，81条3項に基づき適用免除が認められるだろう。ライセンサーの商標を用いる場合には，中でも商品の品質を維持することに正当な利益を有する，などの場合も効率的な利益をもたらすこともある。

抱き合わせは被抱き合わせ商品がライセンシーをしてライセンスされた技術利用を相当程度，より効率的に行うことを可能にする場合にも，競争促進効果をもちそうである。この場合には81条3項による適用免除が認められることになるだろう。

#### 3.3.3 不争義務

TTBER では , 不争義務については , 一括適用免除を受けることはできない ( 競争者間・非競争者間を問わない ) ( ただし有効性を争えば解約するとの定めを設けることは可能 ) とされている。

欧州技術移転ガイドラインではパラ 112 - 113 でこの規定の意義・含意が次のとおり説明されている：

「112 TTBER 第 5 条第 1 項 c に定められた[一括適用免除の対象から]除外された制限は，不争条項，すなわちライセンサーの知的財産権の有効性を争わない義務についてのものである。不争義務を一括適用免除の範囲から除いた理
由は，ライセンシーが通常は知的財産権が無効であるかどうかを判定するのに最も適した立場におかれていることにある。歪められない競争を維持するために，かつ知的財産権保護の根底にある原則に従えば，無効な知的財産権は除去されるべきである。無効な知的財産権はイノベーションを促進するというより，むしろ押さえつけるものである。ライセンスの対象となった技術に価値があるものであり，そのためにその技術を使用することを妨げられ，あるいはロイヤルティーの支払を行うことによってのみその利用を行うことができることになっている企業が，競争上不利にたつことになる場合には，81条1項が適用されやすい（注：ライセンスされた技術が時代遅れのものであれば，競争制限は発生しない。この点に関して，次のケースを参照のこと。Case 65/86, Bayer v Süllhofer, [1988] ECR 5249.）。このような場合には，81条3項の条件は充たされにくい（注：和解の文脈における不争義務については下記（ポイント209）を参照）。[中略：ノウハウに関して]。

113 TTBER はライセンスされた技術の効力が争われた場合に，ライセンサーがライセンス契約を解除する可能性を認めている。したがって，ライセンサーは，ライセンス契約の対象事項そのものの有効性について異議申立て（チャレンジ）を行うライセンシーと取引を継続することは強制されないのである。このことは，契約解約後にチャレンジの対象となっている技術の利用を継続することについては，ライセンシーがリスクを負うということを意味する。しかしながら，5 条 1 項 c は，TTBER がライセンシーに対してライセンス技術について争わないべき義務を契約において課すこと - これはつまりライセンサーがライセンシーを契約違反として訴えることが可能となることを意味するものであり，それによってライセンシーがライセンサーのライセンスされた技術の有効性を争うことについて追加的な負のインセンティブを作り出すことになるものである - は，カバーしない[つまり一括適用免除の対象としない]ことを保障している。この規定は，このことによって，ライセンシーを第三者と同じ立場におくことを保障するものである。」

#### 3.3.4 ロイヤルティー支払義務

一括適用免除規則が，ロイヤルティ一支払義務を課すことがハードコア制限に該当しうるとしていることは，興味深いところである。欧州技術移転ガイドラインでは，ロイヤルティ一支払義務をいかに評価するかについて詳細が次の
とおり説明されている。

「156 ライセンス契約の当事者は通常はライセンシーにより支払われるべきロイヤルティーと支払の形態（mode）を81条1項違反を侵すことなく自由に決定できる。この原則は競争者間の契約にも，非競争者間の契約にも適用される。ロイヤルティー支払義務は例えば一括金の形態をとることもできるし，販売価格の一定料率でもありうるし，ライセンス対象技術を組み込んだ各製品ごとに一定額を支払うことにすることもできる。ライセンス対象技術が最終製品に組み込まれる中間製品に関係している場合に，ロイヤルティーを最終製品の価格をもとにして計算することは，その最終製品がライセンス対象技術を利用したものであるとすれば，一般には，競争を制限するものではない。ソフトウェアライセンスの場合には，ユーザーの数を基礎にしたロイヤルティー及び機械(machine)一台ごとにロイヤルティーを計算することにすることは通常は，81条1項に反しない。

157 競争者間のライセンス契約については，上に述べたように，一定の限られた状況下においてはロイヤルティー支払義務が価格調整 - これはハードコア制限（Article 4(1)(a)）である - に該当する可能性があることに留意されたい。ライセンスの目的が補完的な技術を統合することを可能とすること，その他競争促進的な目的を達成するところにはなく，ライセンスが偽装（見せかけ，sham）に過ぎない状況において，競争者が互恵的にランニングロイヤルティーを支払うことを定めれば，[一括適用免除]第4条1項a号（Article 4(1)(a)）によりハードコア制限となる。ライセンシー自身の技術のみを用いて製造された製品にロイヤルティーが及ぶ場合には，[一括適用免除]第4条1項a号（Article 4(1)(a)）及び同d項（第4条1項d号（Article 4(1)(d)）によるハードコア制限にもなる。158 他の種類の競争者間のロイヤルティーにかかる合意は，たとえ競争を制限する場合であっても，市場シェア20%の閾値に達するまで一括適用免除を受ける。セーフハーバーの範疇外のロイヤルティー義務については，競争者がクロス・ライセンスを行い，ライセンスの市場価値に比して明らかに均衡を欠くロイヤルティーを課し，かつ，かかるロイヤルティーが市場における価格に実質的な影響を与える場合に，81条1項が適用されることとなるだろう。ロイヤルティーが均衡を欠くかどうかを判断するにあたっては，当該製品の市場における他のライセンシーが当該技術あるいは代替技術について支払ったロイヤルティー
ティーを考慮して均衡を欠くといえることが関係を持つ。このような場合には81条3項の要件を充たす見込みは低い。生産数量の増加とともに一単位あたりのランニングロイヤルティー料率が増加するロイヤルティーが互恵的に課される場合にも，81条1項が適用される。当事者が実質的な市場力をもつ場合には，このようなロイヤルティーは生産数量を制限する影響をもつ可能性がある。159一括適用免除は技術が有効に保護されている（valid and in force）期間に限って与えられるのであるが，そのこととは関係なく，当事者は81条1項に反することなくロイヤルティー支払期間として，ライセンス対象となる知的財産権の有効期間を超えるロイヤルティー支払義務期間を設定することが通常は可能である。当該知的財産権が失効した後には，第三者が問題の技術を利用し，第三者が契約の当事者と競争することが，法律上可能となる。このような現実及び潜在的競争は，通常は，問題の義務によって問題とすべき（appreciable）反競争効果が持たないということを保障するのに十分である。

160 非競争者の合意については,ライセンス対象技術により製造された製品と第三者によって製造された商品の両方に基づいてロイヤルティーの計算を行うことが一括適用免除を受ける。このような取決めはロイヤルティーの計算を容易にする可能性がある。しかしながら,このことによって第三者の投入要素を用いることの費用が上がって閉鎖が引き起こされ,それにより競業避止義務（non-compete obligation）と類似の効果が生じる場合がある。ロイヤルティーがライセンス対象技術により製造された製品のみならず,第三者の技術により製造された製品にも基づいて課されるときには,このロイヤルティーは,後者の製品の費用があがり第三者の技術に対する需要を減少させるだろう。このことから,一括適用免除の範疇外のものについては,制限が閉鎖効果をもつかどうかを検討しなければならない。この検討を行うためには,2.7節で述べた分析枠組を利用することが適切である。問題とするに足る閉鎖効果が生じている場合には,このような取決めは81条1項に該当することになり,他にロイヤルティー支払のための計算を行いこれをモニターするための実際に利用できる方法がほかにないというのでない限り81条3項の要件を充たす見込みは低い。」

### 3.4 独禁法に基づく規制の検討

本稿は，マルティパーティー・ライセンスの経済学的分析（第1章）と米国において実際に規制された事例の分析（第2章）を受けて，これら分析・検討
により示された反競争効果ないし反競争的な行為を効果的に抑止しつつも，競争促進効果の出現をできるだけ妨げない競争法上のルールを設計することを課題としている。本報告書第2章と本章前節までの検討によって，米国及び欧州の規制状況を明らかにした。

日本においても,知的財産ライセンスにかかる審決・相談事例が徐々に増え,ライセンスガイドライン（P102）が公取委により公表されている $ ^{210} $ 。ライセンスガイドラインは,判審決例の蓄積が多くない中で,ライセンス契約のあり方を指導する役割を果たしてきた。このライセンスガイドラインを傍らにおいてライセンス契約の作成や交渉,相談等を行ってきた実務家も多いことであろう。裁判所判決にも影響を与えている $ ^{211} $ 。

これらで提示されているルールは，マルティパーティー・ライセンスが頻繁に観察されるようになる状況下において，反競争的行為や効果の出現を効果的かつ効率的に抑止するという課題を果たしているだろうか。さらなる改善を施す余地はないものだろうか。

経済分析（第1章）により，いくつかの要因，すなわちライセンサーとライセンシーとの関係（競争関係に立つかどうか）や複数性，クロス・ライセンス性などが，反競争効果の発現可能性と強い関係を有することが明らかとなった。これらの兆表は法的ルールを設計する上で手がかりになりそうである。欧米でもこれらが行為の違法性を判断する上で考慮要因とされている（第2章及び3.2・3節参照）。以下ではこれら諸要因が競争促進効果・反競争効果を認定し，違法性を判断する上でいかに用いることができるかを検討し，その検討を踏まえて日本のライセンスガイドラインの見直しの余地について検討する $ ^{212} $ 。
#### 3.4.1 ライセンスガイドラインの記述方法について

検討に先立ち，いかなる観点ないし立場からライセンスガイドラインの検討を行うかを述べる。本章が課題とするのは，前節で述べたような問題が生ずる可能性があるとして，ではいかにすればこうした反競争行為・効果が現実化することを実効的に阻止できるか，競争促進効果をもつ行為を不必要に抑止・禁止することなく，反競争行為・効果が出現しないような形でライセンスガイドラインを設計することは可能かどうかということである。

独禁法にかかるガイドラインは，通常，独禁法上の要件が充足されることを示し示唆する事実（あるいは逆に，そのような認定を妨げる事実）をいくつか挙げ，これら事実が認められる場合には問題の行為は独禁法に違反する（あるいは「原則として，違反しない」「違反するおそれが高い」）といった形で記述される。関係者にとって予測・判断が難しく，このために考え方が示される必要性が高いのはなかでも「一定の取引分野における競争を実質的に制限する[こととなる]」効果（独禁法2条5項・6項，第8条，第4章）や「公正な競争を阻害する恐れ」(2条9項)（あるいは，不公正な取引方法一般指定「不当に」「正当な理由がないのに」）がいかに認められるかである。公取委のガイドラインにおいては，行為の目的，態様，当事者が市場において占める地位，市場構造などに着目しながら，これらについての判断方法が示されてきた。ライセンス契約についても，ライセンスガイドラインに期待されていることはこのようなこと，すなわち競争制限・阻止効果の存在を示唆する（あるいはその存在の認定を妨げる）事実・要因と法的評価を関係づけて，どのような場合に独禁法違反になるかの理解を助け，効率的かつ効果的に反競争行為・効果の発生を抑止することであると考えられる。そして，この際には，次のような点に注意が払われる
ことが期待されるのではないかと筆者は考える。

第一は，検討すべきものとして挙げられる事実・要因は，反競争効果の発生可能性（あるいは不可能性）と関係し，競争効果の判定を助けるべき事実・要因であることである。競争効果の発生と関係がない事実・要因を検討すべきものとしてライセンスガイドラインに挙げることは，事業者の時間を浪費させ，事業者の行動を誤った方向に誘導しかねない。

ライセンス契約が競争に与える影響を判定するには，実際には，数多く，定型化しにくい事実・要因を考慮しなければならない場合が多いだろう。ライセンス契約に関しては，何であれ，単独で競争に与える効果を判別できることになる事実・要因は多くはない。裁判地にかかる合意など内容として競争におよそいかなる影響も与え得ないことが明らかであるとか，市場シェアが微小なものでありおよそ影響を与え得ないとかいった場合があるくらいであろう。また，理論的には一定の事実・要因をもって判断できるとしても，それら事実・要因が明らかにならないために，これらに代わる事実・要因に依拠して判断しなければならないことも多いだろう。そこでライセンスガイドラインでも数種の事実・要因を複数組み合わせて利用することにせざるを得ないことが多いだろう。もっとも，そうであるとしても，挙げられる事実・要因が，それぞれ，どの程度，反競争効果の発生可能性（あるいは，発生不可能性）を判断するのに役立つ事実であるのかが，できるだけ明らかにされているか，そのように構成されていることが望ましくはあるのではないか。

第二に，ライセンスガイドラインにおいては，その存在ないし不存在を明らかにすることが容易な事実が基礎とされていることが望ましいと考えられる。たとえば，当事者の目的や意図，当事者がいかなる戦略的展望の下で当該取決めを行ったのか，交渉経緯の詳細，一定の当事者間で複数の契約が締結されたときにどの取決めとどの取決めとが対価性を帯びているのか，事業活動にかかる制約を受け入れることとした理由は何か（金銭的・非金銭的な見返りがあったのか，その内容は何か）などは，もしわかるのであれば，競争への影響を判断するのに役立つだろう。しかし，これらは外部には明らかにならないことが多い。ライセンス契約の内容やその交渉で交換された情報等は守秘義務により他者には明らかにされないことが通例である。ライセンス契約当事者が守秘義務に反して内容を開示することは，期待できない。契約当事者が競争回避を意図としている場合はもちろん，協力関係が破綻したとき，反競争的合意を破っ
て報復を受けたとき，相互に競争を回避するというのでなく自己の意思に反して契約条件を押し付けられたときなどであっても，当事者によって情報が明らかにされる可能性は高くない。当事者としては，情報を開示することで得られる利益と，開示したことで被る不利益（関係悪化や守秘義務違反による契約上の責任など）との間で衡量をしなければならず，そしてライセンス契約にかかる取決めのように違法性が定かでないものについては，開示することの不利益の方が大抵は大きいためである。

もっとも，それでも，ライセンス契約にかかる情報がおよそ入手不可能だというわけではなく，どの企業が，どの企業と，いかなる製品ないし分野についてライセンス契約を締結したか，その契約は一定技術に限ったものか，およそその分野に属する技術についてライセンスを行うといった包括的なものかといった程度であれば，報道発表もされるし，株主等にも報告されることがある。このように第三者が認識しやすい事実・要因があるとすれば，これら事実・要因にふれ，それら事実・要因を基礎とすればいかなる評価が行われるかについてライセンスガイドラインで言及しておくことが，実効性を確保するために役立つと考えられる。

第三は，判断が容易な事実・要因が基礎とされていることが望ましいということである。ライセンスにかかる取決めの合法性確保は，ライセンス契約の内容が秘密とされていることもあって，当事者の独禁法遵守に向けた努力に大きく依存している。事業者は独禁法を遵守しようと努力しているのであるが，ライセンスガイドラインに挙げられている事実・要因についての判断ができないために，独禁法を遵守できない，という事態は避けなければならない。たとえば技術市場におけるシェアや特許が相互にブロッキング関係にあるかどうかなどは，反競争効果が発生するかどうかに強く関係しており，これら事実に着目して法的評価を加えるのは合理的なことである。これらが明らかになっているのであれば，当事者はそれを検討すべきである。ただ，これらは容易に判断できず，分析には相当の費用や時間，能力が必要である。最終的な判断を行うには，特許庁や裁判所の裁決を待たなければならない場合もある。こうした要因に着目した基準は，当事者にとって操作可能なものでないかもしれない。このような可能性が懸念されるのであれば，このような容易に判断できない事実・要因に加えて，それに代わりうるような事実・要因について，可能な限り，言及することが望ましいと思われる。