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Whether such substantial evidence as provided for in the preceding paragraph exists or not shall be judged by the court.

なお，別の「Bill」（日本語の逐語訳ではなく，諸規定の要旨を記載している）では，以下のように少し異なる表現を用いている。この資料は，経年変化のため正確な比較が困難ではあるが，原始独禁法の立法仮定に深く関与した米国側の人物（Lester N. Salwin）のその後発表された論文（Lester N. Salwin， Japanese Anti-Trust Legislation, 32 M_{INN}. L. REV. 588 (1948)）に掲載されている原始独禁法と同一と考えられる。

「Findings of fact made by the Fair Trade Commission, where supported by substantial evidence, shall be binding upon the High Court of Tokyo. The Court shall determine whether or not such substantial evidence exists in the record。」

この文章は，「第五次修正案」における実質的証拠原則が，(1)東京高裁の管轄に属する(2)委員会の審決を取り消すという趣旨の訴訟のみに対して該当するという内容のうち，(1)のみを反映させているにとどまり，(2)が明示されていないが，要旨のみの記載という点からも，また，文章全体の意図からも他の「Bill」との内容的に大きな違いはないといえよう。

「in the record」という文言については，石井良三『獨占禁止法』353頁（海口書店，1947年）（初版）において，「ここに認定事実を立証すべき実質的証拠というのは（中略）裁判所をして当該認定事実が真正なりとの確信を生ぜしむるに足る証拠を意味」し，「事件に関する委員会の調査の結果は，当該事件の記録が裁判所に送付され」，「口頭弁論において提出され，証拠として援用された場合に，書証として裁判上の証拠となるものと解すべき」と指摘している点が重要となる。

そして，1947年3月24日付「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律案説明」では，「即ち行政機関であり乍ら独立して職権を行うことと事実認定が裁判を拘束すること」という記述が確認され，この書き振りからは，委員会の事実認定の極めて強い法的効力を想像することができるが，あくまでも，実際上裁判所が委員会の事実認定を尊重するという趣旨であると考えられる。

原始独禁法における該当箇所は以下のとおりである。

「第八十條　第七十七條第一項に規定する訴訟については，公正取引委員会の認定した事実は，これを立証する実質的な証拠があるときには，裁判所を拘束する。

## 第二項　前項に規定する実質的な証拠の有無は，裁判所がこれを判断するものとする。

(小括)

実質的証拠原則を定める規定は，原始独禁法制定過程の終期に初めて条文化されて以降，その他の規定との調整のため文言に修正はあるものの，原始独禁法の制定に至るまでほぼその内容に大きな変更はない。米国側も日本側も法案に規定されて以降，この点に関して深く議論をしていないようである。

その一方で，法案に規定される前においては，特別裁判所と委員会の事実認定に絶対的
法的拘束力を付与していた「カイム」案からの大幅な内容的後退や，委員会の事実認定に裁判所が拘束されることに関する司法省の反対等が確認される。

それでも，実質的証拠原則は，裁判所において委員会の事実認定が，「形式的」には裁判所により判断が行われると規定し，「実質的」には裁判所によって尊重されるという共通認識を前提に規定されたというべきであろう。

## 第三節 上告制度

以下では，原始独禁法において前述の東京高裁に専属管轄とされた事件が最高裁判所に対して上告できる制度について検討する。どのような理由により上告が可能であるかについて，憲法違反を理由とする場合のみとするか，法令一般違反を理由とする場合も含むのかについて原始独禁法制定直前に大きな変遷が確認できる。

「カイム」案では，反トラスト裁判所を原則終審としているが，「但し憲法上の問題については大審院之を再審する。」として実質的に憲法問題のみに限定した上告制度を採用していた。

日本側が上告制度に対して初めて言及したのは，1946年10月8日付「カイム試案に対する司法省意見」であると考えられる。そこでは，以下のような指摘がなされた。

## 「三 裁判所に対する意見

(中略)

(5)高等裁判所の判決に対しては左の場合に限り最高裁判所に上告することを得しめる。

(イ)憲法違反を理由とするとき。

(口) 判決に於ける法令の解釈適用に誤あることを理由とするとき」

そして，「カイム」案を日本側が整理してまとめた1946年10月9日付「経済秩序に関する示唆の要綱」では，「第十八節」の「施行」における「（三）三人委員会」の項が以下のように記述している。

「三人委員会の命令を施行し，修正し又は棄却する権限は独占禁圧裁判所の専轄に属し，その判決は最終審である。但し憲法上の問題に関するときは最高裁判所に上告することが出来る。」

原始独禁法制定過程の初期においては，日本側（司法省）が上告をなし得る二つの理由を挙げていたことに対して，米国側（「カイム」案）は，憲法問題のみに限って上告を可能とするという異なる見解であることが確認される。

これ以降，1947年2月上旬からの米国側と日本側の立法担当者による集中した交渉期間に至るまで上告制度に関する資料は現段階では確認されない。同時に，この時期の諸法案においても条文化されておらず米国側と日本側との間での調整がついていなかったと考えられる。

そして，日付不明であるが（前述のとおり，反トラスト裁判所という特別裁判所の設置
については断念し，東京高裁における特別部設置で米国側が妥協しているという記述から確実に1947年2月上旬の交渉期間であると考えられる)，司法省作成と考えられる「『独占禁止裁判所』を創設することの可否について（会議資料民四課印）」という資料では，米国側による反トラスト事件に特化した東京高裁での特別部設置を認めるという文脈において，以下のような記述が確認される。

「なお此の問題については，交渉の便宜上伏せてあるが，総司令部は東京高等裁判所の特別部の裁判に対しては，憲法違反を理由とする場合に限り最高裁判所に上告を許し，一般の上告はこれを許さない建前を堅持してゐるから，この点についても訴訟法上の重大な特例を設けなければならないことになる。この上告制限の点については交渉の余地はあるまいかと思はれる。」

その理由としては，日本側（司法省）は，米国側が主張する憲法問題のみに限った上告制度を前提とすると，以下のような理由により東京高裁での反トラスト事件に特化した特別部設置は無理であると考えているようである。

「上告を制限する以上，部の構成は少くとも五人の裁判官の会議体でなければなるまい（独占禁止委員会は四人の委員の会議体である）而も反トラスト法は恒久法であるから十五人の構成員より成り，反トラスト事件のみを取扱い，その裁判に対しては上告を許さない部を同一裁判所内に法律上恒久的に設置することになる。この実質は特別部とゆうよりは，むしろ特別裁判所であり，裁判所法全体の体系に合致しない。」

また，1947年2月5日—12日付「独占禁止法に対する修正意見（一）」では，以下のような米国側の意見が確認される。

「３０．憲法関係の事件について，最高裁判所に出訴されるものは，手続上の優先権を与えること。」

このような米国側の意見に対する日本側の対応としては，1947年2月6日付「獨占禁止法案に関するＧ・Ｈ・Ｑ・側意見」が以下のように指摘している。

## 「GHQ 側意見

### 6. 憲法との関係に於ける最高裁判所の審査に優先権を与えること

## 答弁及理由

## 最高裁判所が決定すべきことで本法に規定する限りでない」

この点についても米国側と日本側では意見に対立が確認できる。もっとも，最高裁における手続的優先権についてはこれ以降資料では確認できないため，これ以上論点とはならなかったと考えられる。

その後，上告制度に係る米国側と日本側の交渉においては，1947年2月6日付の会議議事録（CONFERENCE NOTES）が米国側の意見と考えられる指摘を記述している。

The judgment of the Antitrust Court in civil and criminal actions shall be final – there being no further appeals except on constitutional questions to the Supreme Court.
この会議議事録は，「2nd DRAFT」と表記されている資料であるが，「1st DRAFT」では「except」の後に「only」が挿入されていた。この資料からは，米国側としては最高裁への上告を憲法問題に限定したいという主張が明確に確認できるのである。

これ以降は米国側と日本側の間に上告制度に係る交渉は現時点における資料の中からは確認できないが，前述の東京高裁に三つの訴訟類型の「第一審の裁判権」が「属する」と規定された1947年2月22日付「修正試案」（清書版）において初めて以下のように条文化され規定された。

「第七十三條 前條の裁判に対しては，その裁判において法律，命令，規則又は処分が憲法に適合するかしないかについてした判断の不当であることを理由とするに限り，上告をすることができる。」

そして，若干の文言の追加を経て，1947年2月25日付「修正試案」（清書版）に継承された。

「第七十三條 前條の裁判に対しては，その裁判において法律，命令，規則又は処分が憲法に適合するかしないかについてした判断の不当であることを理由とする場合に限り，上告をすることができる。」

「Article 73. With respect to a trial as provided for by the preceding Article, no appeal shall be allowed except on grounds that undue judgment was made during the said trial as to the application of law, ordinance or order, regulation, or disposition on its constitutional aspect.」

1947 年 3 月 6 日付「第二次修正試案」は，文言等の修正を行いながらも，憲法問題に限定した上告制度という趣旨は継承している。

「第八十四條 第八十二條の訴訟事件に関する裁判に対しては，その裁判においてした法律，命令，規則又は処分が憲法に適合するかしないかについてした判断の不当であることを理由とする場合に限り，上告をすることができる。」

1947 年 3 月 9 日付「第三次修正案」においても同様である。

「第八十八條 第八十六條に規定する事件に関する裁判に対しては，その裁判において法律，命令，規則又は処分が憲法に適合するかしないかについてした裁判が不当であることを理由とする場合に限り，上告することができる。」

もっとも，1947年3月11日付「Third Revised Draft」においては，タイプ打ちの英語版は極めて忠実に英語訳を行っているが，手書きによる修正が施されている。

「Article 89. No appeal shall be allowed against court proceedings in such cases as provided for in the preceding Article except on grounds that an undue 【手書きで「undue」に削除線が引かれ,「mistaken (error on)」が挿入されている】judgement was made during said court proceedings as to whether any law, order, regulations or disposition was in conformity with the
Constitution. 【この規定の下に手書きで「the constitutional 判読困難な単語一つ the party were violated.」が確認できるが意味は不明である】

上記の手書きによる挿入部分は，米国側からの日本側が作成した憲法問題に限定された上告制度に対する何らかの意見表明であると考えられるが，確定的な内容は不明である。また，この「Third Revised Draft」直後の下記の「第五次修正案」はこの手書きを反映させる内容を含んでいない。

そして，同日付「第四次修正案」は，何の変更もなくこれまでの内容を継承している。

「第八十九条 前條に規定する事件に関する裁判に対してはその裁判において法律，命令，規則又は処分が憲法に適合するかしないかについてした判断が不当であることを理由とする場合に限り，上告することができる。」

また，1947年3月15日付「第五次修正案」も同様である。

「第八十七條　前條第一項に規定する事件に関する裁判に対しては，その裁判において法律，命令，規則又は処分が憲法に適合するかしないかについてした判断が不当であることを理由とする場合に限り，上告することができる。」

これらの日本語版を英語訳した3月15日付「Bill」においても原則として忠実な英語訳が行われた。

Article 88. No appeal shall be allowed against court proceedings in such cases as provided for in the preceding Article except on grounds that an undue judgement was made during said court proceedings as to whether any law, order, regulations or disposition was in conformity with the Constitution.

その一方で, 前述のサルウィン論文における原始独禁法の法案要旨と同一視できる「Bill」では異なる内容が記述されている。

「Article 88. Appeals to the Supreme Court.

The appeal shall lie form the judgment of the High Court of Tokyo to the Supreme Court except on the following grounds: (1) that the judgement was contrary to law; or (2) involved an unreasonable determination in regard to a law, order, regulation or disposition affecting the case being in conformity with the Constitution.

特に，憲法問題のみを上告の理由とすることができるというこれまでの規定から，更に法令違反に対する上告を認めるという内容を新たに含んでいる点が注目される。確かに，原始独禁法も以下のように規定されていることから，この「Bill」と原始独禁法との間の整合性は説明が可能である。しかしながら，「第五次修正案」から原始独禁法に至るまでの極めて短い期間においてどのような意図のもとでこのような変更がなされたのかが問題となる。

そこで、1947年3月27日付の会議議事録（CONFERENCE NOTES）において確認さ
れる以下の記述を見る。

1. On Tuesday, 25 March 1947, an extended conference was held with Mr. Howard Meyers, GS, for the purpose of reconsidering the advisability of changing Article 88 of the antitrust bill so that appeals would lie from the High Court of Tokyo to the Supreme Court, not only on constitutional questions but any assignments of error ("that the determination was contrary to law").

2. It was pointed out that vigorous administration of the antitrust law would be impeded by allowing two sets of appeals in every case, especially ordinary controversies involving mere conflicts of evidence where no constitutional issues were raised. It was also emphasized that individual rights were adequately protected by judicial review in the High Court of Tokyo; and that it was unrealistic to assume, first, that the Commission would abuse its authority and, secondly, that the Antitrust Court would fail to accord individuals the measure of judicial protection to which they were entitled.

3. Mr. Meyers supported the propriety of opening appeals on all questions to the Supreme Court by reference to the fact that executive agencies in Japan have over-reached their jurisdiction in the past at the expense of individual rights. In addition to the fact that the analogy was imperfect; that executive agencies have never been vigorous in enforcing a policy to protect small people; that it was necessary to set up a strong governmental organ to administer antitrust policies for that purpose; it was explained that because of the bare possibility that the Commission might abuse its authority, and the Antitrust Court fail to do its duty, the change requested by GS created the certainty of subjecting every antitrust case, especially the bulk of controversies involving mere conflicts of evidence, to two sets of appeals.

4. Mr. Meyers agreed to take the matter up with Colonel Kades, G.S. After doing so, he reported that Kades had determined, upon reconsideration, to adhere to the change allowing appeals to the Supreme Court in all cases, even where no constitutional question was raised.

この会議議事録は，資料の下部に「L.N.S」とあるように，サルウィンとの間で行われた会議のものである。主な論点である二とおりの上告制度を認めることについて，この会議議事録では，第一に，単なる証拠上の対立にまでも上告が認められることになると独禁法の積極的な運用ができなくなるおそれがあること，また，東京高裁の司法審査によって個人の権利は適切に保障されるはずであること，委員会が権限を濫用すると考えることは現実的でないこと，東京高裁が個人の保護を行わないとは考えられないことが強調され，法令違反による上告を認める必要はないと主張された。
しかし，これに対しては，日本の執行機関は過去において個人の権利を犠牲にして自己の権限拡張をしてきたという事実からすべての争点について最高裁への上告を認める必要があること，日本の執行機関が弱者を保護する政策を積極的にとってきたことはないこと，弱者保護目的のために反トラスト政策を執行する強力な政府組織を設立する必要があること，委員会が権限を濫用する可能性があり，かつ，東京高裁もその義務を履行しない可能性があるから，すべての反トラスト訴訟，とりわけ証拠上の対立を含む論争をも上告できるようにするために二つの上告制度を用意することが必要だと主張するのである。

このような主張が GS（Government Section）によってなされ，GS の判断によって最終的に原始独禁法に法令違反をも上告理由に取り入れる形で盛り込まれたことになる。

このような経緯を経て，原始独禁法は以下のように規定したのである。

「第八十八條　前條第一項に規定する事件に関する裁判に対しては，その裁判において法律，命令，規則又は処分が憲法に適合するかしないかについてした判断が不当であることを理由とする場合又はその判決が法令に違反することを理由とする場合に限り，上告することができる。」

(小括)

独禁法に係る事件の上告制度は，米国側の強い主張によって，原始独禁法制定の直前に憲法問題及び法令違反問題の二つの道が確保されたことになる。

もっとも，原始独禁法制定過程の初期では，「カイム」案は憲法問題のみを上告の対象としており，これに対して日本側である司法省意見は，憲法問題と法令違反の二つを上告の対象としていた。そして，その後の資料においても司法省は，米国側の主張する憲法問題のみを前提とした上告制度では東京高裁に反トラスト法に特化した特別部を設置することは困難であることを念頭に，米国側との交渉を行うことを想定していたことが考えられる。

しかしながら，諸法案では，憲法問題のみを前提とした上告制度を主張する米国側の意見が採用されることとなり，原始独禁法が1947年3月31日に可決成立する直前の3月27日まで憲法問題が唯一の上告制度であった。

それにもかかわらず，原始独禁法が憲法問題と法令違反を規定したことが米国側の強い主張によるものであるとする資料がある。米国側内部においてどのような考え方の転換があったのかは資料からは不明であるが，二つの上告制度の採用は，すべての争点に対して上告の可能性を開くという点が最終的に強力な要因となったようである。
第五章 独占禁止法と損害賠償制度

第一節 損害賠償制度の変遷

原始独禁法は，無過失損害賠償責任に関する規定を置いている。この規定は，現行の独禁法にも継承されている。原始独禁法の関連規定は次のとおりである。

「第二十五條 私的独占若しくは不当な取引制限をし，又は不公正な競争方法を用いた事業者は，被害者に対し，損害賠償の責に任ずる。

第二項 事業者は，故意又は過失がなかったことを証明して，前項に規定する責任を免れることができない。

第二十六條 前條の規定による損害賠償の請求権は，第四十八條第三項又は第五十四條の規定による審決が確定した後でなければ，裁判上これを主張することができない。

第二項　前項の請求権は，同項の審決が確定した日から三年を経過したときは，時効に因って消滅する。

第八十四條　第二十五條の規定による損害賠償に関する訴が提起されたときは，裁判所は，遅滞なく，公正取引委員会に対し，同條に規定する違反行為に因って生じた損害の額について，意見を求めなければならない。

第二項　前項の規定は，第二十五條の規定による損害賠償の請求が，相殺のために裁判上主張された場合に，これを準用する。

この制度は，いかにしてできたのだろうか。「カイム」案は，米国反トラスト法にならって三倍の賠償制度を設けていた。三倍の賠償制度についていかなる議論がなされ，いかなる経緯で採用されなかったのか，なぜ無過失責任なのかも検討する。なお，独禁法上の損害賠償訴訟が提起された際に問題となる求意見制度（原始独禁法「第八十四條」）については第三節において詳述する。

「カイム」案は、次のように三倍の損害賠償を置いていた。

## 「第十四條 三倍の損害賠償

本法の禁止する事項に依りその事業又は財産に損害を受けた者は，この損害を与へた者を発見してより五年以内何時にでも反トラスト裁判所に出訴しその受けたる損害の三倍，裁判所に報告する費用を含む裁判所の費用及び相当なる弁護人の報酬を回復する。但し弁護人の報酬は主たる賠償額が二万円を超えるときはその四分の一以上三分の一を以下の額に依り然らざるときは裁判所の裁量する額に依る。

第二項 損害の回復は現実の損害に限り，投機的な，因果関係の薄い或は偶発的な損害は之を回復出来ない。現実の損害とは合理的に推測又は相当確実な計測に基く事実の立証に依り確定せられたものである。

この「カイム」案が米国反トラスト法にならったことについて、「カイム」案が出された
直後になされた研究によって日本側が確認していることが資料から判明している。

日付不明の「反トラスト法カイム氏試案要綱」は次のように，「カイム」案を要約し，注において米国の反トラスト諸法及び判例に従ったものとしている，

「第十四節 三倍額の賠償

本法の違反事件で損害を蒙ったものはその実際の損害額の三倍，裁判所にて要した費（報告費を含む）及弁護士の手数料を請求，賠償として受けとることができる。

損害は実際に受けた損害でなければならぬ。

## 註，本規定は米国の反トラスト諸法並に判例に従っているものである。」

1946 年 10 月 3 日付の「カイム氏案と合衆国反トラスト法との対比」という商工省商務局財務課の名称が入っている資料でも，「十三，三倍求償」において，「カイム」案と反トラスト法を次のように対比している。すなわち，「カイム」案は「第十四節，本法違反被害者の損失三倍額の求償権を定む」とし，合衆国反トラスト法は，「シャーマン法第七條，クレイトン法第四條同趣旨の規定なり」としている。1946 年 10 月 9 日付の「経済秩序に関する示唆の要綱」も「第十四節 三倍の損害賠償」を挙げている。

そして，その翌月の初めになされた日本側の立案作業においては，三倍の損害賠償制度が法案に取り込まれることとなる。

1946 年 1 月 8 日付の「獨占禁圧並びに不正競争防止に関する法律案要綱」は，次のようにされている。

## 「第二章 不正な競争行為

第三，定義（略）

第四、第三の行為により、その事業又は財産に損害を被った者は、その損害額の三倍に相当する額を賠償として請求することができること。【欄外に「民法に対する例外」と手書き記載】

第五，第三の行為により損害を被った者の請求があったときは，独占禁圧委員会は，第三の行為をした者に対し，その行為の差止又は被害者の営業上の信用を回復するのに必要な処置をとることを命ずることができること。【欄外に「1．S.E.2．原状回復」と手書き記載】

このように，損害賠償額については「カイム」案の内容を継承している。損害賠償の対象となっているのは「第三の行為」（不正な競争行為）に限定されており，不当な取引制限（第四章），独占（第五章）は対象外となっている。これは経済安定本部所蔵版と旧大蔵省所蔵版があるが，前者には，この「法律案要綱」が印刷された後に欄外に「民法に対する例外」と手書き記載がなされている。これは三倍の損害賠償が民法における原則が実損害賠償であることから，「民法に対する例外」と位置付けたと解されるが，これに加えて，故意過失及び権利侵害の要件を含めた民法上の不法行為責任の例外とすると解する余地もある。それはともあれ，「民法に対する例外」という位置付けは，後述のように（1947年2月
3 日付の「不當な独占等を排除するために独占禁止委員会がなす措置の大綱（試案）」の箇所を参照）原始独禁法の法案説明にもみられ（そこでは故意過失とともに権利侵害の立証を要件としないと説明する），当初から日本側の一貫した見解であったことがうかがえる。

この段階では，「不正な競争方法」が不正競争防止法に反する行為を独禁法に吸収するような形で規定されていたこと，民法の例外規定として三倍額賠償制度を導入したこと，そして，差止めと信用回復という制度を置いたことが特徴的である。

しかしながら，12月2日から始まる一連の「要綱」においては，三倍額損害賠償から実損害額賠償へと流れが変わっていく。12月2日付「要綱」は，次のようにしている。

まず，1946年1月8日付「獨占禁圧並びに不正競争防止に関する法律案要綱」と同じく，「第二不正競争の禁止」においてのみ損害賠償制度を用意している。そこでは，「二において「損害賠償」とし，「米国の立法例」について，「各法に於いて違法とされる行為によって損害を受けた者は，損害の三倍額の求償権をもつ。出訴先は巡回裁判所又は地区裁判所（シャーマン法第七條，クレイトン法第四條）」とし，米国法に近く「我国の事情を考慮しつつ取締の徹底に主眼点を置いて立案した」「甲案」では「シャーマン法，クレイトン法と同様に規定し，出訴先を独占禁止裁判所とする」とし，「取締の徹底を期しつつ我国の事情を考慮して折衷した」「乙案」では「被害者には民法の一般原則により損害額だけの求償権を持たしめる」としている。このように，「乙案」では実損害額賠償が採用されている。

なお，「不正競争の禁止」以外の「取引の不当な制限」，「不当な独占」，「独占を生ずる賛ある事項」について，民法上の損害賠償を許容するのかしないのかが問題になる。この点に関して，「第八．機構」の「一，委員会（五）委員会の権限」に以下の記述がある。

「（A説）民事事件については，裁判所に出訴する前に本法に抵触してゐるや否かについて先づ委員会判定を受けるべきものとし，（以下，略）」「（B説）出訴は委員会に関係な

く行ふことができ，而して検事局及び裁判所は全く獨自の立場で発動し且判定する」

この「A説」にいう「民事事件」が「第二不正競争の禁止」にいう損害賠償に限定する趣旨なのか，それ以外の民法上の損害賠償，更には相殺の抗弁など他の民事訴訟をも意味する趣旨なのかが問題になる。第二節で詳しく検討するように，「A説」と「B説」の対立が，独禁法に定められた損害賠償制度上の審決前置主義に係るものであることから，「第二」の「不正競争の禁止」にいう損害賠償に限定する趣旨である可能性が高く，11月8日付「獨占禁圧並びに不正競争防止に関する法律案要綱」に手書きされた「民法に対する例外」という理解，更にその後に紹介する資料が民法上の損害賠償請求を認めることを前提とすることから，それ以外の民法上の損害賠償等については，民事訴訟の一般原則によるとするものであると推測される。

さて，12月2日付「要綱」は，12月5日付，7日付に継承され，そして，14日付「要綱」では，「乙案」が「規定要旨」となり，日本側の意見となった。

しかしながら，日本側の内部においても上記の立場で統一されていたわけではない。「A
説」と「B説」が併記されている前述の出訴については，1946年12月5日付「乙案の別案」という資料で，司法省意見が以下のように指摘している。

「出訴は委員会に関係なく行うことができ，而して検事局及び裁判所は全く独自の立場で発動し且判定する（司法省）」

もっとも，このような司法省の反対意見はこの資料以外には確認されない。

いずれにせよ，損害賠償については，一連の「要綱」の作成過程で，乙案が「規定要旨」として採用されたことから，「カイム」案の三倍額賠償制度は退けられ，実損額賠償制度へと移行した。この後，三倍額賠償制度が法案に現れることはない。

まず，1946年12月10日付「独占等の禁止制限に関する法律案」には，損害賠償請求に関する規定が置かれていない。ただし，翌日（1946年12月11日）付「Outline of the Antitrust Law」には，次の記述がある。

「v 不公正な競争の禁止（Prohibition of Unfair Competition）

### 2. 損害賠償請求

損害を受けた者は，民法の一般原則に沿って被った損害の賠償請求を行う権利を有する(Any injured person shall have the right to use for indemnification to the amount of damages suffered according to the general principle of the civil code)。

「Outline」に損害賠償請求に関する記述があるにもかかわらず，その前日の「独占等の禁止制限に関する法律案」に記述がないことの理由は不明であるが，「民法の一般原則に沿って被った損害の賠償請求を行う権利を有する」のであるから，損害賠償請求について独禁法に記載する必要はないということであろう。すなわち，12月10日付「独占等の禁止制限に関する法律案」では民法の特則としての独禁法上の損害賠償制度は想定されてなかったのである。

次に, 1946 年 1 2 月 20 日付の「(資料) 独占禁止制度において問題となる諸項目」に「第六 措置」が置かれ, 「(2) 罰則及び損害賠償」という項目のみが記載されている。

そして，1946年12月20日付「獨占等の禁止制限に関する法律案」に，損害賠償制度が出現する。

## 「第七章 損害賠償及び罰則

## 第三十九條 この法律の規定に違反した行為をなした者は，その被害者に対して，当該行為に因って生じた損害を，賠償する責に任ずる。」

このように，損害賠償の対象行為も，「不正な競争行為」に限定するとされておらず，独禁法違反行為すべてとされている。その後の法案との対比で要件をみると，その後の法案で変遷がある故意過失の要件については，記載がなされていない。それは，原始独禁法にいう無過失責任を意味しているのか，この要件の中で民法の一般原則から故意過失を読み込む趣旨なのかは明らかでない（この点は，後述の「第三次修正案」において類似の要件に戻っており，この要件をどう理解するかは「第三次修正案」の理解にも関係する）。また，この規定を見るだけでは，民法の特則であるのか，単なる確認規定であるのかも必ずしも
明らかでない。

1946 年 1 月 1 日付「法律案」では，損害賠償制度が詳細になる。

## 「第七章 損害賠償

第四十一條 この法律に対する違反行為をなした者は，当該行為の被害者に対して，当該行為に因って生じた損害を，賠償する責に任ずる。

前項の規定により，被害者が損害の賠償を請求するのは，当該違反行為が，独占禁止委員会により，不當な独占若しくは取引の不當な制限を生じさせ若しくは生じさせる虞があると認定され又は不正な競争行為と確認され若しくは推定された場合に限る。

この法案は，「第四十一條」第一項において，1946年12月20日付「獨占等の禁止制限に関する法律案」の「第三十九條」をほぼ継承しつつも，更に第二項を置いている。第二項では，委員会の審決の前置を想起させる表現となっており，実損害額賠償をする二十五条訴訟の原型が現れている。「要綱」のA説の継承ともいえよう。ここでは，審決前置主義に関しては，「不當な独占」と「取引の不當な制限」については「生じさせ若しくは生じさせる虞があると認定され」とし，「不正な競争行為」については「確認され若しくは推定され」た場合としている。なお，手書き原稿では，元の文章に，「若しくは生じさせる虞があると認定され」及び「若しくは推定され」が括弧書きで追加され，この規定になっている。ここでも，故意過失の要件に関する記述はなされていない。

次に，司法省の作成した法案である1947年1月7日付の資料「独占禁止委員会の裁定手続【本稿執筆者注：空欄】出訴及損害賠償に関する要綱」（司法省民事局第四課試案）では，「第十四」に損害賠償訴訟に関する規定がある。

第十四 事業者が不当な独占若しくは取引の不当な制限を生ぜしめ又は不正な競争方法をなした旨の独占禁止委員会の裁定が確定し又は其の旨の裁判所の判決が確定したときは其の事業者は，これに依り損害を蒙った者に対し連帯して其の損害を賠償する責に任ずる。但し事業者において故意又は過失のなかったことを証明したときは此の限りではない。

前項の責任は同項の裁定又は判決が確定した日より三年を経過した時は時効により消滅する。

## 第十五 本章の出訴の件は東京高等裁判所の専任管轄とする。」

ここでは，委員会の裁定が「確定」し，又は，その旨の裁判所の判決が「確定」したときとし，「確定」を要件とする原始独禁法の審決前置主義の考え方になった。ただし書では，故意過失について証明責任を転換している。時効の規定も置かれ，時効期間は三年となった。

1947 年 1 月 1 日から 15 日までの間のものである「私的独占の禁止及び公正取引の確保に関する法律案」は「第七章」に「訴訟及損害賠償」を置いているが，損害賠償に関する具体的な規定は存在しない。上記のように，司法省民事局第四課がこの部分の立案を担当
して，作業中であったからであろう。なお，この「法律案」と1947年1月7日付の「独占禁止委員会の裁定手続【本稿執筆者注：空欄】出訴及損害賠償に関する要綱」の手書き原稿とは，隣の場所に保管されている（ただし，立法終了後に移動しこのようになった可能性は残る）。

その後の 1947 年 1 月 17 日付「法律案」には，「第七章」に「訴訟及び損害賠償」が置かれ，六十七条に規定を設けている。

「第六十七條　第二章又は第四章の規定に違反する行為をなした事業者は，これに因って生じた損害を賠償する責に任ずる。但し事業者において故意又は過失がなかったことを証明したときはこの限りではない。

前項の損害賠償の請求権は事業者に前条に定める違反行為があった旨の独占禁止委員会の裁定又は裁判所の判決が確定した後でなければ裁判上これを主張することができない。

前項の請求権は同項の裁定又は判決が確定した日から1年を経過したときは時効に因って消滅する。

前項の請求権は同項の期間が経過するまでは時効に因って消滅しない。

第六十八条 本章の出訴事件は東京高等裁判所の専属管轄とする。」

ここでは，1947年1月7日付の資料である「独占禁止委員会の裁定手続【本稿執筆者注：空欄】出訴及損害賠償に関する要綱」をより具体化した条文となっている。「第六十七條」第1項ただし書においては証明責任が転換され，2項においては審決前置主義が置かれ，3項では一年の時効の規定が置かれている。これまで三年であった時効期間が一年に短縮されたことが注目される。

1947 年 1 月 20 日付「法律案」の下書き原稿は，二つ存在する。一つは，1 月 17 日付「法律案」の「第六章」「独占禁止委員会（仮称）」以下 24 条以降（最後は 67 条）に手書き作成されたものであり，もう一つは 1 月 17 日付「法律案」の 67 条以降が貼り付けられ，それを手書き修正されたものである。いずれも 67 条の前に「第七章」と手書きされ，「損害賠償」という章の題名となっているが，内容的に，前者の方が古く，後者が 1 月 20 日付「法律案」により近いものである。

1947 年 1 月 20 日付「法律案」には, このように複数の手書き修正版と清書版があるが, 次のように規定している。

「第七章 損害賠償

第五十六條　第四條，第五條又は第十八條の規定に違反する行為をなした事業者は，これに因って生じた損害を賠償する責に任ずる。但し事業者において故意又は過失がなかったことを証明したときはこの限りではない。

第五十七條 前條の損害賠償の請求権は事業者は前條に定める違反行為がある旨の独占禁止委員会の裁定又は裁判所の判決が確定した後でなければ裁判上これを主張することができない。
## 第五十八條　第五十六條の請求権は前條の裁定又は判決が確定した日から一年を経過したときは時効により消滅する。

ここでは，「第七章」として損害賠償の章が独立した。それに伴い，一つの条文の下に三つの項に書き分けられていたものが，それぞれ三つの条文となっている。それ以外には，実質的な変更はなされていない。また，損害賠償が独立の章になったために，「本章の出訴事件は東京高等裁判所の専属管轄とする」という規定が，少なくとも直接には適用されないこととなった。1947年1月22日付「試案」は次のように規定する。ここでは実質的な変更はなされていない。

## 「第七章 損害賠償

第五十六條　第四條，第五條又は第十八條の規定に違反する行為をなした事業者は，これによって生じた損害を賠償する責に任ずる。但し，事業者において故意又は過失がなかったことを証明したときはこの限りではない。

第五十七條 前條の損害賠償の請求権は，事業者に前條に定める違反行為がある旨の獨占禁止委員会の裁定又は裁判所の判決が確定した後でなければ，裁判上これを主張することができない。

第五十八條　第五十六條の請求権は，前條の裁定又は判決が確定した日から一年を経過したときは，時効により消滅する。

そして，司令部に提出する1947年1月28日付「試案」は，次のように規定する。ここでも変更はなされていない。ただし，「第六章」の「独占禁止委員会（仮称）」の前に移動して「第六章」となり，「第七章」が「独占禁止委員会」となった。

## 「第六章 損害賠償

第二十一條　第四條，第五條又は第十四條の規定に違反する行為をなした事業者は，これによって生じた損害を賠償する責に任ずる。但し，事業者において故意又は過失がなかったことを証明したときはこの限りではない。

第二十二條 前條の損害賠償の請求権は，事業者に前條に定める違反行為がある旨の独占禁止委員会の裁定又は裁判所の判決が確定した後でなければ，裁判上これを主張することができない。

## 第二十三條　第三十一條の請求権は前條の裁定又は判決が確定した日から一年を経過したときは，時効により消滅する。

1947 年 1 月 23 日付『私的獨占の禁止及び公正取引の確保に関する法律案』立案要旨は，次のように，損害賠償義務を課したこと，それは「カイム」案を参考にしたものだと短く述べるのみである。三倍額賠償を採用しなかったことについても記述がない。

「七，第七章「損害賠償」において，違反行為者に損害賠償義務を課したこと。（第五十六條乃至第五十八條）

（註）「カイム」案を参考にしたこと。」

なお，1947年2月3日付「不當な独占等を排除する【のに必要な→ために独占禁止委員
会がなす】措置の大綱（試案）」という資料は，委員会が行った行政処分によって生じた損害について損害賠償請求の対象になるかを検討している。すなわち，この文章の最後に「（備考）」という欄を設けており，そこに次のように記している。なお，本資料は手書き版と清書版があるが，以下の引用部分における【】の中は前者が手書き版，後者が清書版の内容を示している。

「以上の措置によって，事業者又は事業者と取引した相手方に損失を負はせる場合がある。」

## 「（二）事業者と取引した相手方の損失について

民法の損害賠償の規定によって，事業者から賠償させる【外ない：追加】のであるが，【特に：追加】較差の排除に関するような場合には，事業者に「故意又は過失によって他人の権利を侵害したもの」ということの困難な場合があると思はれるので，【その場合は，：削除】相手方に損害を負はせることのないような措置をとるべきである。」

民法上の不法行為による損害賠償制度では、「故意又は過失によって他人の権利を侵害したもの」ということの困難な場合があるので，相手方に損害を負わせることのないような措置を採るべきであるとしているのである。

なお，損害賠償とは離れるが，この措置の大綱（試案）は「該當行為の内容」，「この場合の措置」，「備考」と記述し，この「備考」には独禁法違反行為の私法上の効力に関する興味深い記述をもしている。すなわち，措置の大綱（試案）は，「不當な独占」の場合については，効力に関する記述をしていないが，「取引の不當な制限の場合（第七條の措置）については，「この場合，契約又は協定は無効である。」とし，「事業能力の較差の場合（第八條第一項の措置）については「事業能力の較差に関係する法律行為は無効ではない。」とし，「不正な競争方法の場合（第十五條の措置）については，「不法な競争方法を用いる行為は，当然に無効になるわけではない。相手方も亦加担の意思を以て取引すれば無効であるが，さうでなければ有効である。」とする。このように，独禁法違反行為の私法上の効力について記述した点，及び「取引の不當な制限」については契約，協定は無効であるとし，「不法な競争方法」については当然には無効とならないとしている点も重要であると考えられる。なお，原始独禁法の制定資料においては，独禁法違反行為の私法上の効力について記述する資料はほかには見付けることができない。

1947 年 2 月 4 日付「Tentative Draft」は次のように規定している。1 月 28 日付「試案」の忠実な英訳である。

[Chapter VI. Indemnification of Damages.]

Article 21. An entrepreneur who has committed any act in violating 【「violating」を手書きで「violation of」に修正している】the provisions of Article 4, 5 or 14, shall be responsible for indemnification of damages arising from such act, provided that in case the entrepreneur has given proof
that he said act was not done wilfully nor any mistake committed 【「nor any mistake committed」の上に手書きで削除線が引かれている】，the forgoing shall not 【「not」に手書きの下線が引かれている】apply.

Article 22. The right to claim indemnification of damages as under the preceding Article may not be asserted asserted 【手書きで「asserted」に削除線】 in Court until after the decision of the Antitrust Commission, or the judgement of the Court, has become final that the entrepreneur is guilty of violating this law as stipulated in the preceding Article.

Article 23. The right to claim indemnification of damages under Article 21 shall expire by prescription of a period of one (1) year from the date on which the decision or the judgement mentioned in the preceding Article becomes final.

ここに米国側との折衝が始まる。米国側との折衝では，損害賠償訴訟の管轄権（米国側は反トラスト特別裁判所とすることを求め，日本側は通常の民事裁判所によるという主張をした），三倍額賠償，時効期間及び上告制限が問題となった。そのことを示す資料を以下に掲げる。なお，「Tentative Draft」の「Article 21.」において，「nor any mistake committed」の上に手書きで削除線が引かれているが，関係すると考えられる手書きの書き込みが，その後の1947年2月24日付「Revised draft」に出てきて，文言が修正されることとなる。

まず，1947年2月5日－12日付「独占禁止法に対する修正意見（一）」には，次の記述がある。

「三 独占禁止法に関係ある一切の民事事件を独占禁止裁判所をして取り扱わせること。」

「八 損害賠償に関する裁判は民事裁判所の管轄としないこと。」

## 「三一 民事に関する損害賠償請求権の時効の規定を設けること。」

1947 年 2 月 6 日付「獨占禁止法案に関する G·H·Q・側意見」（商工省企画室）には，日本側の回答の原案が書かれている。その「裁判所その他手続に関するもの」に次の記述がある。

## 「GHQ 側意見

3. 損害賠償も特別裁判所で扱うこと。

## 答弁及理由

一般民事との相殺関係もありこれの実現は困難。」

ここでは，損害賠償も特別裁判所で扱うこととする米国側意見に対して，一般民事との相殺関係があることから，実現は困難としている。

1947 年 2 月 8 日付「カイム氏案を変更した点及びその理由」は次のように記述している。ここでは、三倍額賠償制度によって被害者が儲けることはおかしいこと、三倍賠償制度、すなわち懲罰的損害賠償制度の懲罰的側面は刑罰によって行うとしていることなどが分か
る。

## 「損害賠償

1. 三倍を止め損害額丈にする。

被害者が儲けるのは変であって，罰金でゆくべきである。

２．五年の時効は一年にする。

長すぎる。」

時効についても，このように，時効の制度を設けること及びその期間について指摘されているが，「法律案」には既に時効の制度は置かれており，これ以降は時効の期間を何年にするかが争点となる（日本側はこれ以後一貫して一年を主張する）。

1947 年 2 月 6 日付会議議事録(CONFERENCE NOTES)には，次のような記述がある。審決前置主義，民事及び刑事事件の上告制限（憲法問題に上告できる場合を限定）が話し合われたことが分かる。「2. Procedure and Practice before the Antitrust Court.」に次の記述がある。

If. Injured parties shall have a right to institute an action before the [antitrust court:1st, Antitrust Court:2nd] for [the:1st] assessment of damages - after the [commission has:1st, Commission shall have:2nd] issued a cease and desist order and any appeal therefrom [has:1st, shall have:2nd] been finally disposed of.]

The judgment of the [antitrust court:1st, Antitrust Court:2nd] in civil and criminal [and civil:1st] actions shall be final - there being no further appeals except [only:1st] on constitutional questions to the Supreme Court.

1947 年 2 月 12 日付会議議事録(CONFERENCE NOTES)（出席者は橋本，柏木）は，詳しい記述をしている。

### 72. Private Damage Suits

It was reported that the Ministry of Justice favored having the trial of private damage suits, based on antitrust violations, in the regular courts instead of the High Court of Tokyo. Its view apparently was premised on the fact that antitrust violators might conceivably have counter- or cross-claims, falling within the jurisdictional competence of the ordinary courts. We pointed out that the trial of private damage claims created by the antitrust Act should not be subject to ordinary counter-claim.

Assurances were received that the point would be satisfactorily straightened out so that statutory antitrust claims would be triable in the High Court of Tokyo - free of counter- or cross-claims.

これについては，第二節で検討する。そのほか，1947年2月13日付「獨占禁止法案に