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た。マージン・スクイーズも，以前から行われていなかったわけではないが，規制緩和後の事業法規制の隙間を縫うように行われ，注目を集めた。略奪的廉売については上記の『公益分野における市場支配的地位の濫用に対するEC競争法の適用に関する調査』（2004年3月公表）が検討し，『ネットワーク産業に関する競争政策～日米欧のマージンスクイーズ規制の比較分析及び経済学的検証』（2012年10月公表）が，マージン・スクイーズについて日米欧の判例の最新動向などを紹介している。

以上が，欧米における第一の問題関心とそれに対応して行われた共同研究である。

欧米におけるここ 10 年間の第二の関心は，「全ての排除行為に共通する違反要件は何か」という問いに向けられていた。以前は，同じ排除行為であっても，排他条件付取引，抱き合わせ，略奪的廉売といったように行為類型ごとに違反要件が論じられ，行為類型によって違反要件に差異のあることが問題だとは考えられていなかった。

しかし，セット割引（ある商品役務と別の商品役務とのセット価格を，それぞれの単体価格の合計よりも低く設定する行為）のように，排他条件付取引と捉えることもできるし，略奪的廉売として捉えることもできる行為のあることが広く認識されるようになり，こうした行為の違反要件を論じていく過程で，同一の市場に影響を与える同一の行為なのにどの行為類型として論じるかで違反要件が異なるのはおかしいのではないかと考えられるようになり，「排除とは何を意味するか」という問いがクローズアップされていった。『競争者排除型行為に係る不公正な取引方法・私的独占について—理論的整理—』（2008年6月公表）は，この問いをめぐる欧米の議論状況を整理している。【展望】

真っ当な競争によっても他者は排除される。したがって，真っ当な競争とそうでない競争とを分ける境界線，言い換えれば，他者を排除する行為がどのような場合に違反となるかという問題は，今後も重要な問題であり続ける。

「全ての排除行為に共通する違反要件はそもそも何か」という点については，法学者のみならす経済学者も参加して，過去10年間，非常に活発に論じた。司法省・FTCやEU委員会といった規制当局は，そうした議論の成果を取りまとめて，報告書やガイダンス・ペーパーとして公表し，日本でも，排除型私的独占が課徴金の対象となったことを契機として，2009年10月に「排除型私的独占に係る独占禁止法上の指針」が公表されたのは記憶に新しいところである。

今後の重要な課題の一つとしては，こうした文書に示された考え方が，今後，裁判所にどのように受け入れられていくのか，又は全く違った新たな考え方が示されるのかを注視し分析することが挙げられる。一部については既に裁判所の考え方が示されて規制当局の考え方との異同が議論の対象となっており，最新の共同研究報告書である『ネットワーク産業に関する競争政策～日米欧のマージンスクイーズ規制の比較分析及び経済学的検証』（2012年10月公表）はその紹介と分析をしているが，次々と興味深い判例が登場してくるため，今後の研究が待たれる。

第二の課題としては，エンフォースメントがある。これまでの共同研究においては付随的にしか取り上げられていないが，欧米では，規制当局が Microsoft に対してかなり大胆な命令を行ったことを契機として，命令の内容とその執行についての注目度が高まっている。エンフォースメントと違反要件は車の両輪であるため，エンフォースメントについての欧米の議論の動向にも正面から注意を向けて分析をしておく必要があるだろう。その際には，違反要件が共通し，エンフォースメントについての議論が比較的豊富に蓄積されている企業結合の分野と対比することが有益であると考える。
# 「ネットワーク産業に関する競争政策 〜日米欧のマージンスクイーズ規制の比較分析及び経済学的検証〜」 (CR02-12 2012年10月公表)

泉水 文雄 C P R C 客員研究員・神戸大学大学院法学研究科教授ほか（肩書は当時のもの。）

(概要)

マージンスクイーズとは，川下市場で事業活動を行うために必要な商品を供給する川上市場における事業者が，自ら川下市場においても事業活動を行っている場合において，供給先事業者に供給する川上市場における商品の価格について，自らの川下市場における商品の価格よりも高い水準に設定したり，供給先事業者が経済的合理性のある事業活動によって対抗できないほど近接した価格に設定したりする行為であり，我が国の排除型私的独占ガイドラインにおいても独占禁止法上の考え方が明らかにされている。そして近年，マージンスクイーズについては，米国，E Uを中心に海外において幾つもの重要な判例，決定等が出ているところ，米国とE Uにおいてマージンスクイーズに対する規制に顕著な違いがあることが注目されている。

E Uでは従来，欧州委員会の82条ガイダンスにおいてマージンスクイーズを単独の取引拒絶の一形態と位置付けていたが，近年の判例では独立の違反類型として位置付けている。一方，米国では（マージンスクイーズというよりもプライススクイーズと呼ばれることが多いが），川上市場は反トラスト法上の一方的・無条件の取引拒絶の問題，川下市場は不当廉売（略奪的価格設定）の問題とし，独自の行為類型と考えない傾向が強く，プライススクイーズに対する規制には消極的な傾向がある。さらに，我が国においても，平成22年12月，マージンスクイーズ該当性が論点となったNTT東日本事件について最高裁判所判決が出され，そこではNTT東日本の行為を「単独かつ一方的な取引拒絶ないし廉売」と位置付けつつ，排除行為該当性の考慮要素を示している。このように，近年，国内外において，殊にネットワーク産業におけるマージンスクイーズ規制に関して大きな動きがみられることを踏まえ，本研究では，マージンスクイーズ規制についての今後の独占禁止法の運用及び競争政策への示唆を得るために，米国及びE Uにおけるマージンスクイーズ規制の事例を分析検討し，さらにそれを我が国におけるマージンスクイーズ規制事例と比較分析している。

日米欧のマージンスクイーズの位置付け及び規制のスタンスについて，次のように評価を行っている。マージンスクイーズについて，E U 法では，82 条ガイダンスは単独取引拒絶の一類型として位置付けていたが，欧州司法裁判所は独立の違法行為類型とした。日本法では，排除型私的独占ガイドラインではマージンスクイーズを82条ガイダンスと同様に単独取引拒絶の一類型と捉えていると考えられるが，NTT東日本事件最高裁判決は「取引拒絶ないし廉売」とする。ただし，最高裁判所の調査官が執筆したと推測さ
れる匿名解説（判例時報掲載）では，「基本的に取引拒絶と同様の基準で違法性の有無を判断すれば足りると解したものと推察される」としつつ，廉売とみても「本件においてはいずれの枠組みで検討しても実質的な差異はないとしている」ことから，82条ガイダンスに近い立場とも考えられる。また，その後に出された最高裁判所調査官解説も，「本判決は，本件行為の適否をいかなる判断枠組みで考察すべきかについての断定を避けつつ，基本的には本件指針（注：排除型私的独占ガイドライン）を参照して，『本件行為が違法な取引拒絶としての排除行為に当たるか否か』という見地から判断したものと推察される」としている。これに対し，米国法は顕著な違いを示し，linkLine事件判決は，マージンスクイーズを独自の違法行為類型とはしないで，卸売市場において反トラスト法上の取引義務が認められる場合における不当な取引拒絶に当たるか，又は小売市場の価格設定が略奪的でない限り，マージンスクイーズを理由とした訴えは有効な競争法上の訴えとはならないとして，マージンスクイーズは，川上市場では反トラスト法上の単独の取引拒絶に固有な問題であり，川下市場では略奪的価格設定に固有な問題であるとのスタンスをとっている。

本研究では，マージンスクイーズ規制に対する上記の欧米のスタンスの違いについて，川上市場における投資インセンティブへの配慮や競争政策の執行体制の違いなど，幾つかの要因を挙げている。その上で，本研究では，我が国において独占禁止法上問題となり得るマージンスクイーズの要件として，ます，卸売価格と小売価格の価格差が負であるかどうかを判断し，負であれば独占禁止法上問題となり得るマージンスクイーズに該当すると判断し，次に，その価格差が正である場合は，違反行為を行う支配的事業者と同じ程度に効率的な事業者を排除するような価格設定を行っているかどうかを判断し，そのような価格設定が行われていると認められれば独占禁止法上問題となり得るマージンスクイーズに該当すると判断するとの考え方を示している。

また，マージンスクイーズ規制の是非について経済学の観点から検討を行っている。川上市場において取引義務があってアクセスチャージ規制がある場合には，市場支配的な垂直統合型事業者はアクセスチャージを自由に設定できず川上市場において十分に利益を得ることができないため，マージンスクイーズを行って川下市場において自らと同等又はそれ以上に効率的な競争者を排除するインセンティブを有する。この時，アクセスチャージ規制の下で認められるマージンの額がある程度大きい場合，市場支配的事業者は，略奪的価格設定規制に抵触することなく競争者を排除できる小売価格を設定できるため，マージンスクイーズに対する規制が是認されるとの結論を導いている。

そして，最後に，マージンスクイーズに対する排除措置命令の設計に関して，マージンスクイーズは卸売価格と小売価格の利幅を問題とする違反行為であるが，一律に適切な問題解消措置を定めることは困難であり，違反行為に至った経緯や比較対象可能な価格の有無，アクセスチャージ規制の有無，事業者の対応といった様々な要素を踏まえて事案に応じた問題解消措置を検討する必要があるとする。また，現在の日本の独占禁止法の制度では事業者に積極的な問題解消措置を提案させるインセンティブがないところ，将来的にはE Uの確約手続（commitment）のように違反行為の認定や課徵金の賦課を行わない，あるいは課徵金を軽減する代わりに積極的な問題解消措置を提案させるといった制度の設計を検討することも考えられるとの問題提起を行っている。
# 「競争者排除型行為に係る不公正な取引方法・私的独占について

# —理論的整理—

(CR01-08 2008年6月公表)

(概要)

本研究は，不公正な取引方法において自由競争減殺型類型とされるもののうち，特に競争者排除的なものについて，その排除の不当性の理論的検討を通じて，公正競争阻害性の解明を試みている。

競争者排除行為についていえば，競争自体が「排除」のプロセスであり，正当な排除とそうでないものの区別が必要になる。この問題は，欧米において近年大きな関心を集めているところであるが，我が国においては，私的独占のみならず不公正な取引方法（自由競争減殺型）についても同様に重要な問題である。何が不当な排除なのかという問題と，それを踏まえてどのような比較衡量を行うべきであるかという問題を分けて議論する必要があるところ，本研究では，これまで米国等で行われている議論を踏まえて，次のような整理を行っている。

①比較衡量型フォーマット

（排除の態様に係る不当性の有無は重視せず,）競争促進効果と反競争効果の比較衡量を行うという考え方であるが，問題点としては i 消費者厚生を基準とするのか，社会的効率性を基準とするのか，という基準選択，ii）当該行為者にとっての基準の不明確さという点が挙川濱 昇 C P R C主任客員研究員・京都大学大学院法学研究科教授ほか（肩書は当時のもの。）

げられる。いずれにせよ，単に経済厚生の最大化という帰結主義的な議論だけでなく，行為の妥当性をめぐるプロセスの評価が必要であり，それがなければ比較衡量型フォーマット自体機能しなくなる。

②競争プロセス（特定の形態の排除の不当性）を問題にする考え方

これには，主に i）利潤犠牲基準（経済的有意味性基準），ii）同等に効率的な企業に対する脅威といった考え方がある。ます，利潤犠牲基準（経済的有意味性基準）は，ある行為の結果として相手方を市場から追い出し，独占利潤を獲得するないしはその蓋然性があり，そうした利潤を考えない限り当該行為が自分にとって利益にならない（又は経済的に意味をなさない）ような行為を排除と呼ぶものである。これについては，これを不当性の必要条件とする議論にも，十分条件とする議論にも問題がある。前者については，例えばライバル費用引上げ戦略の場合を不当とすることができなくなってしまうという問題が生じ，後者については，長期的な利益を目指す研究開発のような場合を問題視してしまう可能性がある。

一方，同等に効率的な企業に対する脅威という考え方は，問題となっている市場において，
自らと同等若しくはそれ以上に効率的な競争者を排除しそうな行為を排除と呼ぶものである。これについては，特に略奪的価格設定に関する基準としては有益と考えられるが，様々な行為類型につき統一・横断的に適用可能な基準にすることは難しい。

これらの考え方は，「このような形で競争を害するものであるならば，それは能率競争の考え方に反するものである」という，定義と概念を一緒に出そうとするく統合型＞のアプローチであった。これに対し，特定の非難に値する行為を取り上げるものとして，ライバル費用引上げ戦略（RRC）や，これに関連するcheap exclusionを挙げることができる。この場合，排除の不当性の考え方は個々の行為類型ごとに具体化される必要があるが，最終的なルールは比較衡量型フォーマットで判断するということになる。

このように，排除の不当性を捉えるための考え方には様々なものがあるところ，統一的な基準を設けることは困難であり，競争プロセスを害する形態ごとにそれぞれ基準を作っていくことが必要になる。この基準作りを具体的に考えるために，本研究では，忠誠リベートを例に不当性をどのように評価するかについて検討を行っている。

## 歴代事務局長コラム～2

平成19年6月に経済調査室長兼CPRC事務局長を拝命しました。この年の前半は刑事告発や官製談合事件の摘発等が相次ぎ，公取委内では審査局（独禁法違反被疑事件の調査部門）の存在感が著しく高まっていましたが，それに比して，一部の法学分野の研究を除けば，CPRCに対する一般職員の関心は極めて薄いものでした。この無関心を放置していては事務局員の土気にも関わりますし，CPRCの活動にごく一部の特定の職員しか参加せず広がりを欠くようなことになれば先細りは必至と思われましたので，研究の質の更なる向上を図るべく，若手の特に法学者の先生方を積極的に客員研究員としてお招きするなど体制の更なる充実に努めましたが，成果が結実するのを見る前に1年で去ることとなったのは残念です。今後の更なる発展を期待しております。

（元CPRC事務局長・現東北事務所長 塚田 益徳）
# 「諸外国の電気通信分野における市場支配的地位の濫用規制等

に関する調査」

(CR01-05 2005 年 3 月公表)

(概要)

電気通信等の公益事業分野においては，規制改革が実施され新規参入が認められたとしても，既存事業者は引き続き大きなシェアを有しており，また，当該分野においては，既存事業者が事業活動を行うために不可欠であって新規参入者が代替施設を確保することが困難な施設を保有している場合がある。このため，市場支配的地位にある既存事業者に対して競争法を厳正に執行することによって，事業者間の公正な競争を確保することが求められる。市場支配的地位の濫用行為については，国によって規制の枠組みや執行状況が異なるものの，おおさね同様の行為を規制対象としている。

一方，規制改革が目的とするように新規参入者が一定のシェアを確保し，既存事業者と新規参入者との間で公正な競争が行われるためには，競争法を執行するのみでは十分でない場合がある。こうしたこともあり，各国においては，一定の市場支配力を有する事業者に対して一定の義務を課すある種の事前規制が行われている。

泉水 文雄 C P R C 主任客員研究員・神戸大学大学院法学研究科教授ほか（肩書は当時のもの。）

本研究では，上記を踏まえ，我が国の電気通信分野における競争政策の在り方について示唆を得るために，E Uについて概観した上で，オーストラリア及びアメリカの電気通信分野における規制のアプローチについて比較検討を行い，競争法と事業法との関係について次のように整理している。

まず，E Uでは，競争法のルールの適用を原則としており，例外として分野特殊的な規制を行っている。これは，通信事業者にとって事前規制を受けることは，濫用が起きているという証拠なしに商業の自由を制限されるものであり，事業者にとって重い負担になるという考え方に基づいているが，電気通信分野においては，支配的な地位にある既存事業者が既に存在しているという特殊性から，例外的に分野特殊的な規制が必要であるとしている。ただし，その場合においても，国内規制機関（NRA）が有効競争レビューを行い，有効競争の存否によって規制を維持するか否かを決定するというアプローチが採られている。有効競争がないと判断された場合は，「顕著な市場支配力（=significant
market power（SMP）」を有する事業者を指定し，その事業者に対して特別な義務を課している。

オーストラリアにおいてもE Uと同様，競争法という基本ルールの適用を原則としている。また，オーストラリアの場合，立法によって規制の大枠が具体化され，ガイドライン等で運用されるという規制スタイルが採られているが，電気通信分野のように技術革新が激しい分野においては，このような手法も有効ではないかと考えられる。

一方，アメリカについては，E U及びオーストラリアと違う立場であり，電気通信分野において競争法が適用されることについて否定はしないものの，電気通信分野を規制する事業法の役割の重要性を指摘している。

我が国においては，公正取引委員会と総務省が共同で策定した「電気通信分野における競争の促進に関する指針」において，同一の行為に対して独占禁止法と電気通信事業法との両法が適用される可能性があり得ると記述されている。競争法と事業法の関係について様々な考え方があろうが，基本的な考え方としては，E Uのように基本的には競争法のルールが適用されるべきであり，分野特殊的な規制は例外であるべきであると考えられる。すなわち，事業法上の義務を課すことができるのは，競争法上の概念と同じ意味での有効競争が存在せず，かつ，競争法による措置だけでは有効競争を確保するのに十分でない場合のみということである。もちろん，有効な競争を確保するために課される電気通信事業への参入に不可欠なネットワークを保有する既存事業者に対する新規参入者へのネットワーク開放義務など，競争法だけでは十分に対応できない部分があるのも確かである。このような考え方を基本に捉えつつ，電気通信分野に特殊な規制の役割を認め，競争当局と規制当局がそれぞれの役割を果たしつつ，密接に連携していくという方向が我が国においては望ましいのではないかと考えられる。
# 「公益分野における市場支配的地位の濫用に対するＥＣ競争法

# の適用に関する調査」

(CR02-04 2004 年 3 月公表)

(概要)

1980 年代以降，公益事業分野の規制を改革して新規参入による競争促進を促す政策が日・米・欧を含む世界各国で採られている。公益事業分野においては，従来独占的に事業を行っていた既存事業者が，当該分野で事業活動を行うために不可欠であって新規参入者が代替施設を新設することが困難な施設（エッセンシャル・ファシリティ）を保有している場合があり，このような場合に，新規参入者は当該施設の利用を制限されると事業活動が困難になるという問題がある。

本研究では，規制改革後の公益事業分野における競争法の適用の問題について示唆を得るために，米国及びE Uの航空及び郵便分野の事件を題材として，米国及びE Uの法適用に当たっての考え方について検討している。

第一に，航空分野については，ドイツのゲルマニア事件及び米国のアメリカン航空事件について比較検討している。これらの事件は，いずれも航空分野において市場支配的事業者が低額な航空運賃を設定することによって新規参入者の参入を妨げようとした事例であり，事実関係が酷似しているにもかか

泉水 文雄 C P R C 主任客員研究員・神戸大学大学院法学研究科教授ほか（肩書は当時のもの。）

わらず，米国とE Uとで法的結論が異なっている事例である。

ゲルマニア事件は，市場支配的事業者であるルフトハンザが競争者である新規参入者ゲルマニアに対抗するために運賃を低価格に設定したことが，競争者を市場から排除する行為に当たりドイツ競争制限禁止法に違反すると判断された事件である。一方，アメリカン航空事件は，ハブ空港であるグラス空港の発着便において，アメリカン航空が新規参入者に対抗して運賃を低価格に設定し増便した行為についてシャーマン法2条に該当しないと判断された事件である。

略奪的価格設定に当たるかどうかを判断する際に，独占的事業者がコストを下回る価格で販売するという事実だけでは不十分であり，独占的事業者がコストを下回る価格で販売して競争者を市場から排除した後に販売価格を引き上げ，利益を上げることができるかという埋め合わせ理論がある。アメリカン航空事件では，低価格設定が略奪的価格設定に当たるか判断するために重要な独占的事業者の推定には，シェアのみではなく相当な参入障壁が存在することが必要であるとし，本件においては，当該路線に就航してい
る新規参入者数が国内最多であり構造的参入障壁がないことから，当該市場は埋め合わせの蓋然性はないと判断された。一方，ゲルマニア事件については，ルフトハンザが新規参入者であるゲルマニアが市場に参入することを排除した後に運賃を引き上げて利益を上げることができるかどうか，又は参入障壁が存在するかどうかについての具体的な認定は行っていない。

本研究では，このように法的結論に相違が生じた理由について次のような評価を行っている。すなわち，米国法においては，廉売行為を略奪的価格としてシャーマン法2条の独占化・独占企図の枠組みで捉えられており，この場合に検討の中心となるのは，独占・独占化の有無と結び付けられた行為の反競争性となる。略奪的価格の反競争性の評価に際しては，費用基準としてもっとも評価の確実な平均可変費用が用いられる傾向が認められる。加えて，独占化の企図の高い蓋然性が要求されることから，埋め合わせ要件が適用される。

一方，E U・ドイツ法においては，市場支配的地位にある事業者が，一定の期間，妥当でない低価格を実施するという競争者排除の目的で圧倒的な資金力を利用する場合，当該行為は，通常の能率競争の一形態であると理解することはできないため，支配市場ないし第三市場における競争者排除の目的を持った行為として捉えられている。濫用行為規制は，このような廉売行為の競争上の性格付けが前提となっている。さらに，濫用とされる価格設定の区別は，費用と価格の関係の分析を出発点とするものの，費用基準が唯一の決定的判断基準ではなく，他の状況証拠と関連付けて用いられている。

第二に，郵便分野については，ドイツのドイッチェ・ポスト事件を題材として検討している。ドイッチェ・ポスト事件とは，ドイツの郵政民営化会社であるドイッチェ・ポストが独占部門である郵便事業の利益を競争部門である小包事業に内部補助することによって，小包市場においてコストを下回る価格でサービスを提供した事例である。欧州委員会は，ドイッチェ・ポストの1990年から1995年までの通信販売小包の料金は略奪的価格であり市場支配的地位の濫用に当たるとした。ドイッチェ・ポストはユニバーサル・サービス提供義務を負っているところ，欧州委員会は，ドイッチェ・ポストの通信販売小包の料金が略奪的価格に該当するかどうかの認定に当たっては，ユニバーサル・サービス提供義務の履行に関する費用を除いた費用を下回るかどうかで判断している。

本研究では，上記のドイツチェ・ポスト事件を事例として，独占分野と競争分野が存在する郵便分野における内部補助の問題と略奪的価格の認定に当たり共通する費用の算定に関する問題について検討している。
# 競争政策研究センター客員研究員 立教大学法学部特任教授・ 大阪市立大学大学院法学研究科特別研究員 和久井 理子

# 知的所有権と競争政策（今後の研究課題）

CPRCが設立された2003年は，「新たな知的財産の創造及びその効果的な活用による付加価値の創出を基軸とする活力ある経済社会の実現」を目指す知的財産基本法が施行された年でもある。当時，日本では，「ものづくり」中心の産業構造から，技術や音楽・映画等のコンテンツといった知的財産を基盤とする経済への転換の必要性が強く認識されていた。この中で，知的財産権の保護・強化を図り「知的創造サイクル」を確立することが課題とみられていた。

技術革新は競争の原動力である。知的財産の創造と活用が促進されることは，競争政策の観点からも望ましい。もっとも，知的財産権の保護・強化の一方で，知的財産の創造・活用が阻害されたり，知的財産権の濫用を通じて競争が制限されたりすることがないようにする必要がある。

このような問題関心から，CPRCにおいても，知的財産権に関わる競争政策・独占禁止法の在り方についての研究が行われることになった。

知的財産権に関わる諸問題の中でも当時，取り分け関心を集めていたのが「特許の藪」問題である。知的財産保護強化政策とグローバル化等を背景として，製品化に際して交渉しなければならない権利者は多数・多様になり，潜在していることも多くなった。これら特許権者と交渉し知的財産権侵害リスクに備えなければならないことにより，知的財産権の円滑な普及と競争が阻害されるのではないかということが懸念された。中でも産業で広く用いられる技術標準と関わりのある知的財産権について，このような問題が発生し，深刻な問題となることが多いことが認識されていた。研究開発が累積的に進められる分野においては，先行する特許についての特許の数の存在が研究開発阻害効果を持つことが懸念された。

知的財産権に関するCPRCの主な報告書（3本）では，コンソーシアム型技術標準，マルティパーティ・ライセンス，マイクロソフトによる複数ライセンシーに対する非係争条項という異なる問題に焦点を当てて，様々な角度から「特許の藪」がある中での知的財産ライセンスの現状及び競争法による規律の在り方を検討した。

共同研究報告書「技術標準と競争政策一コンソ
シアム型技術標準に焦点を当ててー」では，M P E G，DVDなどの技術標準の形成・普及過程及びその中で特許プールが果たした役割，標準化団体が採用している競争政策に関わるルール並びに欧米競争当局の競争法運用の状況についての調査研究を行った。そして，特許の継続分割出願制度の企業にとっての重要性及び大学や研究開発専業企業の役割を明らかにした。また，特許プールの競争法上の審査において，特許が相互に代替的関係に立つのか，補完的関係に立つのか，決定的な役割を果たしていることとその意味，及び特許プールを競争促進的なものとして維持する上で，バイパス（特許プールを通さないでライセンスする）自由が残されていることが重要であることを明らかにした。本報告書では，さらに，技術標準の必須特許のライセンス料については「技術標準の利用企業が投資をサンクしていない段階で交渉した場合の価格」が合理性の目安となるとの見方を示し，標準化団体のルールに反して特許権の開示を怠り投資後に標準化機関の特許政策に明確に反して高いロイヤルティを課す行為は反競争的であること，他方で投資前に必須特許権者側で一定のライセンス方針にコミットさせることは競争政策上歓迎されるとの考え方を示した。

共同研究報告書「マルティパーティ・ライセンスと競争政策」では，クロスライセンス契約の実態分析及び規制についての比較法的検討を行った。補完的特許のクロスライセンスの効率性，ホールドアップ問題を解消するものとしての包括的クロスライセンスの意義，クロスライセンスを行うに伴いロイヤルティの支払義務を相互に課し又は地域を制限することが反競争的になる状況としていかなるものがあるか第三者との競争の存在がロイヤルティの料率をゼロとする圧力として働くことなどを理論的に明らかにした。また，法規制について，アメリカの具体例を示し，欧米におけるライセンス規制の状況を網羅的に示した。

共同研究報告書「マイクロソフトによる非係争条項の効果一垂直的関係の技術開発のインセンティブの研究一」では，ライセンシー（OEM業者）に対して非係争条項を含む契約の締結を余儀なくさせ不当な拘束条件付取引を行っているとして公取委の措置（審判審決平成20年9月16日）が採られた事例を題材として，理論モデルを構築し，契約締結が余儀なくされたか，関連する技術の研究開発意欲が損なわれる蓋然性があるか，関連する技術・製品市場への悪影響があるかという点について経済学的に厳密な検証を行った。検討により，非係争条項により同条項を課す特許権者側（マイクロソフト）のOSに技術が導入されたときにOEM業者の利潤が損なわれるかどうかは，導入された技術がもたらす効果（品質を向上させるものか，マイクロソフト又はOEM業者の限界費用を減少させるものか）と，OEM業者の事前の品質・費用上の格差等次第であることを明らかにした。

これら研究調査は，その時々において競争政策上の課題として認識され産業においても関心を集めていた事項について行われたものであった。これら研究課題に対する関心の広さは，研究の過程で行われた公開セミナー（平成17年2月18日）に多くの人が集まったこと，第1・第2の共同研究報告書が「知財ぷりずむ」（経済産業調査会知的財産情報センター）に再録され公刊されたことにも表れている。共同研究報告書で提示された知見及び政策的提言の一部は公取委ガイドラ
イン「標準化に伴うパテントプールの形成等に関する独占禁止法上の考え方」・特許法改正において取り入れられ，特許プール及び技術標準と知的財産権との関係に関して現在にも通用する分析結果及び政策上の示唆を含むものとなった。これら研究により得られたイノベーションの累積が競争に与える影響についての洞察は，CPRCにおける更なる共同研究（共同研究報告書「イノベーション競争と独禁政策：合併規制に焦点を合わせて」（本誌・企業結合②）参照）に活かされることにもなった。

技術標準と特許，累積的技術開発，知的財産ライセンス契約上の制限条項については，まだ解明されていないことも多く，これら事項について継続して研究調査を行っていくことが今後の課題である。

新たに研究調査を行うべきこととしては，企業再編に伴う知的財産権の集積及び移転を挙げることができる。ＩＴ・電機分野における大型の企業再編が相次ぐ中，結合企業への知的財産権の集積，結合企業とは別の有力な企業のポートフォリオに組み込まれる現象が起こっている。また，企業間の提携が盛んに行われる中，共同研究開発の在り方について検証する必要性も高いと考えられる。かねてから注目を集めているバイオテクノロジー分野や著作権コンテンツ流通分野（音楽著作権，ゲームに関する著作権などを含む。）などにおける知的財産取得・流通・行使に関する実態を解明し，競争政策上の諸問題を摘出することも課題である。

米国・欧州では，技術標準必須特許に関する民事事件が多数みられるようになっており，E Uでは，2014年に技術移転に関する一括適用免除規則の改定が予定されている。欧米の法規制の状況についてのアップデートを行っていくべき必要性も生じている。

今後の研究については，方法上の課題も幾つか挙げることができる。

第一に，ライセンス契約及び特許出願に関する企業行動の実態把握の方法である。上記共同研究では，有価証券報告書，特許プール運営機関・技術標準化団体が公表した特許プールの内容と特許解析などを用いた。知的財産ライセンスの締結状況とその中に含まれる主要な条項等をより詳しく把握できれば，状況の解明が更に進んだろうことが研究中に指摘されていた。近時のＩＴ産業再編の状況からすると，研究調査のみならず，規制のためにも実態把握の必要性は増しているように思える。

第二に，競争政策・法運用と研究調査結果の架橋に関する課題を挙げることができる。公取委スタッフと外部研究者が共同して行うという方式の意義を更に増すためには，これらの者の間でコミュニケーションをより密なものとし，現状についての認識を共有し，問題意識のすり合わせなどを図る必要性がありそうである。

知的財産権の取引は国際的に行われており，日本のアクターがどのような認識の下いかなる戦略又は政策を採るかは国際的にも注目されている。知的財産権に関する研究及び結果の公表時には，CPRCが持つ国際的発信力を活かして，広く世界的に知見の獲得，集積及び交換に努めることも研究方法に関わる一つの課題といえそうである。
# 「マイクロソフトによる非係争条項の効果

# 一垂直的関係の技術開発のインセンティブの研究—」

(CR01-10 2010 年 9 月公表)

(概要)

公正取引委員会（以下「公取委」という。）は，マイクロソフトコーポレーション（以下「MS」という。）に対し，平成20年9月16日，平成17年法律第35号による改正前の独占禁止法第54条第1項の規定に基づき，審判審決を行った。

この審決によって，以下のような違反行為があったと認定された。

MS は，平成 13 年 1 月 1 日以降，同 16 年 7 月 31 日まで，日本国内においてパーソナルコンピュータ（以下「パソコン」という。）の製造販売業者と直接交渉し，パソコン用基本ソフトウェア（以下「OS」という。）であるウィンドウズを OEM 販売することを許諾するための契約を締結するに当たり，同許諾を受けたパソコンの製造販売業者（以下「OEM 業者」という。）に対して，OEM 業者が，ウィンドウズによる特許権侵害を理由に MS 又は他の被許諾者等に対して訴訟を提起しないこと等を誓約する旨の条項（非係争条項〔Non-Assertion of Patents Provisions〕。以下「NAP 条項」という。）を含む契約の締結を余儀なくさせ，OEM 業者の事業活動を不当に拘束する条件を付けてこれと取引していた。また，MS は，平成 16 年 8 月 1 日以降の契約から本件 NAP 条項を削除しているが，上記の平成 16 年 7 月 31 日までを終期とする契約における本件月公表）

松島 法明 C P R C 客員研究員・大阪大学社会経済研究所准教授ほか（肩書は当時のもの。）

NAP 条項は，同年8月以降も引き続き効力を有している。これらの行為は，パソコン AV 技術取引市場における公正な競争秩序に悪影響を及ぼすおそれソコンの製造販売業者（以下「OEM 業者」という。）に対して，OEM 業者が，ウィンドウズによる特許権侵害を理由に MS 又は他の被許諾者等に対して訴訟を提起しないこと等を誓約する旨の条項（非係争条項〔Non-Assertion of Patents Provisions〕。以下「NAP 条項」という。）を含む契約の締結を余儀なくさせ，OEM 業者の事業活動を不当に拘束する条件を付けてこれと取引していた。また，MS は，平成 16 年 8 月 1 日以降の契約から本件 NAP 条項を削除しているが，上記の平成 16 年 7 月 31 日までを終期とする契約における本件 NAP 条項は，同年 8 月以降も引き続き効力を有している。これらの行為は，パソコン AV 技術取引市場における公正な競争秩序に悪影響を及ぼすおそれを有するものであり，公正競争阻害性を有し，不公正な取引方法（昭和 57 年公正取引委員会告示第 15 号）第 13 項（拘束条件付取引）（現第 12 項）に該当し，独占禁止法第 19 条の規定に違反するものである。

本件では、以下の点が主な争点となった。

① OEM 業者は，本件 NAP 条項が付された契約の締結を余儀なくされていたか否か
② 平成 16 年 7 月 31 日以前において OEM 業者のパソコン AV 技術の研究開発意欲が損なわれる高い蓋然性が存在したか否か

③ 平成 16 年 8 月 1 日以降においても OEM 業者のパソコン AV 技術の研究開発意欲が損なわれる蓋然性が高いか否か

④ 本件 NAP 条項によるパソコン AV 技術取引市場及びパソコン市場における競争への悪影響の有無

⑤ 本件 NAP 条項は正当化事由を有するか

否か

⑥ 排除措置の相当性

本研究では，争点の①から④の問題を議論するための簡単な理論モデルを構築し，その理論モデルから得られる結果を基にして，本件審判審決の妥当性を検証している。

この検討から，次の三つの結果が得られた。

① OEM 業者の技術が MS の OS に導入され, 他の OEM 業者の品質が向上する場合, OEM 業者間に品質格差が存在しても, 両方の技術を使うことが MS にとって最適となる。しかし, 事前の品質格差が大きい場合に, 技術漏出で高品質 OEM 業者の利潤が損なわれる。

② OEM 業者の技術が MS の OS に導入され，MS の限界費用が減少する場合，両方の技術を使うことが MS にとって最適であり，両 OEM 業者にとって技術漏出は望ましい。

③ OEM 業者の技術が MS の OS に導入され，他の OEM 業者の限界費用が減少する場合，両方の技術を使うことが MS にとって最適であるのは，技術漏出の程度が小さい場合である。漏出の程度が大きい場合には，MS にとって NAP 条項を導入しない方が良い。そして，事前の限界費用格差が十分大きい場合に，技術漏出で両 OEM 業者の利益が損なわれる。

本研究では，上記の検討結果を踏まえ，次のような示唆がなされている。

MS による OEM 業者に対する NAP 条項による拘束は，OEM 業者の下流市場での立場によって異なった影響が生じてくる可能性を指摘することができ，それを考慮に入れて公取委が主張立証活動を行っていくことが必要である。例えば，OEM 業者間で技術格差がある場合には，効率的な OEM 業者の利潤を損なう可能性や投資インセンティブを阻害する可能性を視野に入れた競争政策上の弊害の現れ方の明確化をしていくことが考えられる。ただし，こうした効果を数量的に把握するためには慎重な検討が必要であることも分かった。
# 「マルティパーティー・ライセンスと競争政策」

# (CR07-06 2006 年 12 月公表)

(概要)

クロス・ライセンス，パテントプールなどマルティパーティー・ライセンス契約は，情報通信分野などにおける累積的な技術革新分野の発展，知的財産権の強化に伴う特許権の増加，侵害訴訟の拡大などによってその重要性が高まっている。また，市場で支配的な企業（ライセンサー）とその多数のOEM企業（ライセンシー）との間のクロス・ライセンス契約の締結あるいは不争義務を課すことは，競争法上の係争事件にもなっている。

本研究は，クロス・ライセンス契約の実態分析，経済理論による分析，米国の判例分析，国際比較法の視点からの法理論分析などを踏まえて，マルティパーティー・ライセンスへの競争政策の在り方を探求することを目的に行われたものである。本研究の成果として，次のような示唆がなされている。

第一に，特許権の利用自体についての取決め（地域を制限したライセンスなど）や製品市場での競争への制限条項（市場の分割，価格設定）が反競争効果を持つかどうかは，ライセンスが競争企業間で行われているかどうかに加えて，制約が双務的であるかどうか，多数の下流企業に制約が課されているかどうか及び技術自体の

## 長岡 貞男 C P R C 主任客員研究員・一橋大学イノベーション研究センター教授ほか（肩書は当時のもの。）

相互関係に強く依存するので，ライセンス契約の分析に当たっては，制約の双務性，契約の市場全体における位置付け，対象となる知的財産権の補完性・代替性にも着目した競争政策の運用が重要である。

第二に，知的財産権の補完性・代替性の分析は重要であるが，ライセンスされる特許のロイヤルティ・レートが無償（あるいはそれが製品価格と比べて非常に近い水準）である場合には，付随的な制限が無ければ，代替的な特許が含まれていても，下流の競争を制限する効果はないことにも留意が必要である。クロス・ライセンスによって特許権が無償で包括的に競争企業間で利用可能となることが研究開発競争を阻害する可能性については，「特許の藪」が重要な産業では，クロス・ライセンスは研究開発と事業化投資を保護する機能を果たす点においては研究開発促進的であることに留意する必要があろう。ただし，このような産業でも，競争優位に重要な特許については無償の包括的クロス・ライセンス（あるいは非係争義務）の対象外として個別に評価することで研究開発への誘因をできるだけ確保することが推奨されるべきであろう。

第三に，第三者との競争は，競争企業間の双
務的なライセンス契約に対しても，強い競争規律をもたらすと考えられ，クロス・ライセンスの多くが無償であることはこれを反映していると考えられる。したがって，第三者との競争が高い分野では，クロス・ライセンスを含めて，ライセンス契約に競争当局が介入する必要性は小さく，セーフハーバーの対象とすることが合理的である。

第四に，独占的な企業によるOEM（ライセンシー）とのライセンス契約において，各ライセンシーにとってライセンサー間の競争（潜在的なものを含めて）は公共財としての性格を持っており，その競争を維持あるいは高めるために十分な配慮を，ライセンシーはライセンサーとの契約交渉で行わない可能性がある。こうした市場では，排他的な取引，排他的なグラントバックなどが独占化の戦略として利用されないように適切な規制をしていく必要がある。

第五に，独占的な企業による複数の補完財供給企業に対する無償クロス・ライセンス強制は，一方でこれが「特許の藪」によるホールドアップ問題を予防する上で有効な手段である可能性もあるが，他方でネットワーク間競争は補完財供給企業にとって公共財としての性格があること及びネットワーク外部性が重要な産業では補完財企業の保有技術のアクセスへの非対称性が最終的な競争ポジションに非常に大きな影響を与える可能性があり，このようなライセンスの強制が独占化戦略の一貫として利用される可能性にも配慮する必要がある。しかしこれらの識別については今後の更なる研究が重要である。

第六に，経営上重要なライセンス契約は証券取引法上開示が要求されているが，多くの大企業にとっては個別の契約がそれに当たらないとすることが可能であり，かつ契約上の守秘義務もあって開示されていないケースが多いと考えられる。米国でも，反トラスト法上問題となったケースの多くは特許侵害訴訟に端を発している。しかしながら，ライセンス契約は合併・買収と同じように市場競争に大きな影響を与える可能性があり，市場競争に大きな影響を与え得るライセンス契約は届出制とすることも検討されるべきであろう。
# 「技術標準と競争政策－コンソーシアム型技術標準に焦点を当てて－」

# (CR04-05 2005 年 11 月公表)

(概要)

知的財産権の重要性が高まっていることや，技術標準に係る必須特許の保有企業が研究開発専業企業などを含めて多様化していることなどを反映して，公的な標準化機関においても，民間の標準化団体においても，技術標準に係る必須特許を特許権者が無償でライセンスすることが少なくなる傾向にある。このような中で，技術標準に係る必須特許保有企業がそれぞれ独自に権利主張を行うと，支払うべきロイヤルティが過大となるなど技術標準の普及が阻害される危険があり，これに対処するためにパテント・プールなどによる企業間の協力が注目されている。また，技術標準が普及した後で，アウトサイダー企業が必須特許の権利行使を行うことによるホールド・アップ問題も発生している。

本研究では，①MPEG2，DVDなど最近の重要な四つの技術標準の形成過程についての実態調査，②米国及びE Uの競争当局のパテント・プールなどへの執行方針についてのヒアリング調査及び③米国・E U・日本における標準化機関の知的財産政策の実態調査を踏まえて，コンソーシアム型（複数の特許権保有企業の協力が必要な）の技術標準への競争政策の在り方について分析が行われた。その結果，次のような研究結果が示されている。

第一に, MPEG2, DVD及び3Gの実態調査によれば, 技術標準に係る必須特許数及びそれを

## 長岡 貞男 C P R C 主任客員研究員・一橋大学イノベーション研究センター教授ほか（肩書は当時のもの。）

保有する企業は非常に多い。その原因として，これらの規格の技術要素が多いこと，多数の企業が研究開発競争に参加していること，互換性標準のバンドワゴン効果によって企業が技術標準形成に参加する意欲が高いこと，そして特許の継続分割出願制度の利用が重要である。MPEG2 のコロンビア大学，3Gのクアルコムなど研究開発専業企業や大学も重要になっている。MPEG2，DVD のパテント・プールはRAND 条件（合理的でかつ無差別な条件をいう。）によるライセンスにコミットしており，多数の企業にライセンスしている。

第二に，技術標準を支援するパテント・プールについての競争のセーフガードの在り方について，米国とE Uの基本的な考えは収れんしてきている。

① 補完性の高い特許のみをプールすること。市場でドミナントなプールは必須特許（プール外にも代替特許が存在しない特許）に限定されるべきであること。

② 特許間の関係の評価を客観的に行うための制度的メカニズムが必要であること。

③ プールによる企業間協力を補完特許の束の集合ライセンスに限定すること。

④ バイパスの自由，つまり特許権者と個別に交渉するなどして，プール以外からライセンスを得る自由が確保される必要があること。
⑤ プールによるグラントバック要求は，規格の必須特許の非排他的ライセンスを要求するにとどまるものであれば可であること。

⑥ 技術標準が市場支配力を有している場合には，オープンライセンスがなされるべきであること（E U では "fair and non-discriminatory" な条件でのライセンス）。

⑦ 特許有効性について法的な異議申立（チャレンジ）があった場合には，当該特許権保有企業のみによるライセンス拒否による対抗が可能であること。

また，技術標準化に参加している企業が自社の必須特許が技術標準に採用されることを知りつつ標準化機関のルールに反してその開示をせず，技術標準が普及した段階で権利行使を行った場合，技術標準の選択の公正な競争をゆがめ，技術標準の利用企業を事後的にホールド・アップして高いロイヤルティを課すことができるという二つの点で，反競争的である。米国では，こうしたケースに対して競争当局が介入しており，E Uでも「特許による待ち伏せ」（patent ambush）のケースとして，訴追する方針を示している。

第三に，標準化機関の知的財産政策は，知的財産の重要性の高まり，独占禁止法違反事件の発生などに対応して見直しがなされているが，まだその途上である。このため，公的な標準化機関の特許政策においても以下の基本的な点がまだ不明確なままとなっている。

① RANDとは何か。「合理的」あるいは「無差別」の明確な定義。

② 知的財産権の開示政策。そもそも開示は義務かどうか，開示あるいはライセンスすべき知的財産権の内容（出願中の特許権を含むかどうか。）。

③ 知的財産政策の遵守義務の範囲。義務を履行しなかった場合の罰則。企業として責任を負うのか出席した個人なのか。

「合理的」な価格の要件として，技術標準の利用企業が投資をサンクしていない段階で交渉した場合の価格であること，また，技術標準全体の価格設定に配慮した価格であることが考えられるが，こうした原則を明確にした機関は存在しない。

以上の研究結果を踏まえ，本研究では次のような示唆がなされている。

① 我が国においても，プールされる特許の補完性・代替性及びバイパスの自由にも着目した競争政策の運用が重要である。

② 技術標準に係る必須特許の東のライセンス条件について，技術標準間競争が存在し，また，技術標準のユーザーが投資を行う前にコミットされることは，競争政策上も歓迎されるべきである。

③ 知的財産権の重要性の高まりと技術標準の必須特許を保有する企業の多様性の増加の中でホールド・アップ問題の予防を強化するためには，標準化機関の知的財産政策（ライセンス条件の基本的な考え方の明確化，開示義務の明確化など）の強化が重要である。

④ 標準化機関の開示規則に反して特許権を開示せずに，技術標準が普及してから標準化機関の特許政策に明確に反して高いロイヤルティを課す行為は反競争的である。

⑤ パテント・プールが競争を阻害しないように機能するため，特許の必須性あるいは補完性の評価を客観的に行うための制度的なメカニズムの確立が重要である。
# 競争政策研究センター客員研究員 神戸大学大学院法学研究科教授

## 泉水 文雄

# 流通取引と独占禁止法（今後の研究課題）

流通取引ないし垂直的制限に関するCPRCによる過去の共同研究をみると，大きく，①再販売価格維持行為，②排他的取引，③買手パワーの規制等に分かれる。

①として，『再販売価格維持行為の法と経済学』，『プラットフォーム競争と垂直制限ーソニー・コンピュータエンタテインメント事件を中心にー』が挙げられる。いうまでもなく再販売価格維持行為（再販）は古くて新しい問題である。米国ではカーン事件判決により最高価格再販が，リージン事件判決により再販全般が当然違法から合理の原則へと変わった。最高価格再販はE Uでもハードコア制限ではなくなり，それ以外の再販にも効率性の抗弁が認められる。『再販売価格維持行為の法と経済学』は，この米国連邦最高裁の立場を検討し，経済学による分析を踏まえ，再販の競争促進効果の前提条件及び反競争効果がいかなる場合に認められるかを明らかにし，さらにE Uの考え方を検討した上で，日本の先例を比較検討し，課題を提示している。『プラットフォーム競争と垂直制限』は，SCE事件審決の事実を素材にして，再販の効果を分析している。すなわち，『再販売価格維持行為の法と経済学』で指摘される問題を，それより前の時期の研究であるが，プラットフォーム競争，取り分け双方向性市場(two-sided markets)という複雑な場面での問題として，再販の経済厚生やインセンティブへ与える効果，外部効果，さらに反競争効果を経済的に分析している。『双方向市場の経済分析』も双方向性市場を分析し，一部で書籍再販を取り上げている。

②として，『排他的取引契約の反競争効果と競争促進効果の考察』，『並行的排除行為規制の妥当性とその手法に関する研究』がある。『排他的取引契約の反競争効果と競争促進効果の考察』は，排他的取引契約の新規参入阻止効果について経済モデルを用いた理論的研究であり，流通業者が自社より上流にある生産者に対して排他的取引契約を提示するモデルを考察
し，さらに，多段階からなる産業構造を考え，その構造ごとに排他的取引契約による新規参入企業の排除が可能である産業構造の特徴を示す。『排他的取引契約の反競争効果と競争促進効果の考察』は，並行的に行う排除行為について，それが公正競争阻害性を有するのはいかなる場合かという東洋精米機事件判決等で論じられつつ先例のない論点に果敢に挑み，法学的な検討と，排他的取引のモデルを用いた経済学的検討を試みている。

③としては，『流通市場における買手パワー(Buyer Power)の競争への影響について—大規模小売業者を中心として—』がある。本研究は，(i)優越的地位の濫用，(ii)ウォーターベッド効果（市場優位性のある大規模小売業者等が，買手パワーを通じて納入業者から商品を安値で仕入れることが可能となる一方，納入業者は損失を補うため，市場優位な買手企業以外の小売業者に対して納入価格を引き上げざるを得なくなり，当該小売業者の仕入コストが上昇する効果），(iii)買手(小売業者)による(小売市場における)売手パワーの発生に対する三つを検討している。(iii)は企業結合規制における考慮要素としての買手パワーの問題を主として取り上げるが，優越的地位の濫用の規制の理論，実証，比較法からの詳細な検討をしている。以上が共同研究の概要である。

ところで，本稿の主要テーマは，流通取引ないし垂直的制限に係る今後の研究課題とは何かである。それは，経済学的・法学的に重要であるだけでなく，流通・取引慣行ガイドライン（流通・取引慣行に関する独占禁止法上の指針）をいかに改訂するかという実務的に喫緊の課題に直接に関わる。以下，後者の観点から概観しよう。

流通・取引慣行ガイドラインは，1991年に作成・公表された。これは当時の日米構造問題協議を直接の契機とし，そこで問題とされた論点を中心に取り上げた。ところで，流通取引や垂直的制限（価格制限，非価格制限を含む）に関する経済学（及び法学）による分析は，1980年代初めのいわゆるシカゴ革命とそれに対するポストシカゴ学派による研究により大きな理論的な変化・進展があった分野である。1991年は，ポストシカゴ学派の分析の当時における集大成であるJ. Tirole, The Theory of Industrial OrganizationとR. Schmalensee & R. Willig (ed.), Handbook of Industrial Organization（垂直的制限はKatz執筆）が出た2年後である。しかし，これらの研究は当時の最先端の理論ではあるが，当然ながら実務に反映される段階ではなかった。それ以降が，特に米国において新しい分析方法を更に応用させ政策へ反映させようとする試行錯誤の歴史といえる。日本の実務でも，米国等での動きを睨みつつ，これらの動きとは相当程度独立的に実務的にも理論的にも重要な幾つもの審決，判決及び議論を蓄積してきた。

かくして，公表から20数年を経て基本的に同じ内容を維持している流通・取引慣行ガイドラインには，現在の実務及び理論と必ずしも整合しない記述等があるといわざるを得ず，排除型私的独占ガイドライン等の他のガイドラインとも整合的に説明できない記述も少なくない。流通・取引慣行ガイドラインの改訂は喫緊の課題である。しかし，その改訂は，(i)蓄積された審決，判決の考え方の取り込みと，(ii)現段階で最新の理論の取り込み，そして少なくとも，