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てはならない。

これらの四つの要件が満たされた場合，協定は関連市場における競争を拡大する。これは協定が，関係事業者がより安価な又はより優れた製品を消費者に対し提供することにより，消費者に対して競争制限によるマイナスの影響を消費者に補填するからである。

35. 第81条第3項は個々の協定に適用され，又は一括適用免除規則により複数のカテゴリーの協定に適用され得る。協定が一括適用免除の対象である場合，制限的協定の当事者は，規則（1/2003）第2条に基づき，個々の協定が第81条第3項の各要件を満たすことを証明する責任を免除される。当該当事者は，制限的協定が一括適用免除から利益を受けることを証明しさえすればよい。一括適用免除規則による複数のカテゴリーの協定への第81条第3項の適用は，一括適用免除規則の範囲に該当する制限的協定が第81条第3項に定める四つの要件のそれぞれを満たすという推定に基づいている $ ^{(46)} $ 。

36. 個々の事案において，協定が第81条第1項の対象である場合であって，第81条第3項の要件が満たされないときは，一括適用免除は取り消され得る。規則（1/2003）第29条第1項によると，欧州委員会は一括適用免除規則の対象となっている協定が第81条第3項と整合しない一定の効果を特定の事案において有すると認定した場合，一括適用免除の利益を取り消す権限がある。規則1/2003の第29条第2項に従い，加盟国の競争当局も加盟国の領土（又はその一部）が区分された地理的市場として画定される場合，当該領土（又はその一部）に関して欧州委員会の一括適用免除規則の利益を取り消すことができる。一括適用免除規則の利益を取り消す場合，協定が第81条第1項に違反していることと，第81条第3項の要件を満たしていないことを立証するのは競争当局の側にある。

37. 加盟国の裁判所は，一括適用免除規則の利益を取り消す権限を有しない。さらに，一括適用免除規則を適用するに当たり，加盟国の裁判所は一括適用免除規則の対象とならない協定に適用範囲を拡張することにより，一括適用免除規則の範囲を修正することはできない $ ^{(47)} $ 。一括適用免除規則の範囲外においては，加盟国の裁判所は第81条を完全に適用する権限を有している（規則（1/2003）の第6条と比較のこと）。

### 3. 第81条第3項への四つの要件の適用

38. 本ガイドラインの残りの部分は，第81条第3項の四つの要件のそれぞれを検討する $ ^{(48)} $ 。これらの4要件が加算的であることを考慮すれば $ ^{(49)} $ ，第81条第3項の要件の一つが満たされていないと一旦認定された場合は，残りの要件を検討することは不必要である。したがって，個々の事案において，四つの要件を異なる順序で検討しても差し支えない。

39. 本ガイドラインの目的上, 第二要件と第三要件の順序を逆にし, したがって消費者へ
の還元の問題の前に不可欠性の問題を扱うことが適切であると考えられる。還元の分析は，消費者に対する協定のマイナスの効果とプラスの効果の比較検討を必要とする。この分析は，不可欠性の基準を既に満たしておらず，そのため第81条によって禁止される制限の効果を含むべきでない。

#### 3.1. 一般原则

40. 第81条第3項は,事業者間の協定が第81条第1項の意味において競争を制限する場合にのみ関係する。非制限的協定の場合は,当該協定によって生み出される利益を検討する必要はない。

41. 第81条第1項の意味に該当する競争の制限が個々の事案において証明された場合，第81条第3項は抗弁として援用され得ない。規則（1/2003）第2条によると，第81条第3項に基づく立証責任は，適用免除ルールの利益を援用する事業者にある。第81条第3項の要件が満たされない場合，協定は無効である（第81条第2項と比較のこと）。ただし，この自動的無効は，第81条と整合しない協定の部分にのみ適用され，当該部分は協定全体から分離することができる $ ^{(50)} $ 。協定の一部のみが無効な場合，協定の残りの部分に対する無効の結果を決定するのは国内法の適用の問題である $ ^{(51)} $ 。

42. 定着した判例法によると，第81条第3項の四つの要件は加算的である $ ^{(52)} $ 。すなわち，適用免除ルールが適用されるためにはこれらの要件の全てが満たされなければならない。全ての要件が満たされない場合は，第81条第3項の適用免除ルールの適用は拒否されなければならない $ ^{(53)} $ 。第81条第3項の四つの要件はまた，消尽的である。これらの要件が満たされた場合は，例外が適用され，他の要件に左右され得ない。条約の他の規定によって追求される目標は，それらが第81条第3項の四つの要件に包含される程度において考慮することができる $ ^{(54)} $ 。

43. 制限的協定から生じる利益に関する第81条第3項に基づく評価は，当該協定が関係する各関連市場の領域内で原則的に行われる。共同体の競争ルールは，市場における競争の保護を目的としており，この目的から切り離され得ない。さらに，消費者 $ ^{(55)} $ が利益の公平な分配を受けなければならないという要件は，関連市場内において制限的協定によって生み出される効率性は，同じ関連市場内において当該協定によって生み出される反競争的効果を上回ることを一般的に意味する $ ^{(56)} $ 。ある地理的市場又は製品市場における消費者に対するマイナスの効果は通常，他の無関係な地理的市場又は製品市場における消費者に対するプラスの効果とバランスを取ることはできず，その効果によって補填されえない。ただし，二つの市場が関連する場合は，制限によって影響を受け消費者グループと効率性から利益を受ける消費者グループが実質的に同じであることを条件に，別個の市場で達成される効率性を考慮することができる $ ^{(57)} $ 。実際上，ある場合には川下市場の消費者だけが協定によって影響を受けることがあり，この場合は当該消費者に与える協定の影響が評価されなければならない。これは例えば，売買協定の場合
に当てはまる $ ^{(58)} $ 。

44. 第81条第3項に基づく制限的協定の評価は，制限的協定が実際に行われる文脈において $ ^{(59)} $ ，かつ一定の時点で存在する諸事実に基づいて行われる。この評価は，諸事実の重大な変化に影響されやすい。第81条第3項の適用免除ルールは，四つの要件が満たされる限りにおいて適用され，これらの要件がもはや満たされなくなった場合は適用されなくなる $ ^{(60)} $ 。これらの原則に従って第81条第3項を適用する場合，当事者のいずれかによって行われる初期埋没投資を考慮し，また，効率的に投資を実行し，それを回収するために必要な時間と制約を考慮することが必要である。第81条は，このような事前投資を適切に考慮しなくては適用することはできない。したがって，場合によっては，当事者が直面するリスク及び協定を実施するための埋没投資によって，当該協定は投資を取り戻すために必要な期間中，第81条第1項に該当せず，又は第81条第3項の要件を満たすことがある。

45. ある場合には, 制限的協定は撤回不可能である。制限的協定が一旦実施された場合は, 意図された状況を回復することはできない。この場合, 評価は実施の際に関連する諸事実に基づいてのみ行われなければならない。例えば, 各当事者がそれぞれの研究プロジェクトを断念して, それぞれの参加事業者の能力をプールすることに同意して研究開発を実施する協定を締結する場合は, プロジェクトが一旦断念された場合, それを再開させることは客観的見地から技術的・経済的に不可能と思われる。したがって, 個々の研究計画を断念する協定の反競争的効果と競争促進効果の評価は, 当該協定の実施が完了した後に行われなければならない。例えば, 十分な数の第三者が競合する研究開発計画について, 協定参加事業者以外にも, 十分な数の競争事業者がいるため, 当該時点において協定が第81条と両立する場合は, たとえ第三者の計画が後日, 挫折したとしても, 個々の計画を断念するという当事者の合意は第81条と両立する。ただし, 第81条の禁止は, 撤回不可能の問題が生じない協定の他の部分に適用される。例えば, 共同研究開発に加えて, 協定が共同資源開発を規定している場合に, 協定が事後の市場開拓のために競争を制限するようになり, 事前の埋没投資を適切に考慮しても第81条第3項の要件を（もはや）満たさないときは, 第81条は協定のこの部分（共同資源開発の部分）に適用される（前項と比較のこと）。

46. 第 81 条第 3 項は，一定の種類の協定をその範囲からあらかじめ排除しない。第 81 条第 3 項の四つの要件を満たす全ての制限的協定は，原則として適用免除ルールの対象となる $ ^{(61)} $ 。ただし，厳しい競争制限は，第 81 条第 3 項の要件を満たすとは思われない。このような制限は通常，一括適用免除規則にブラックリストとして載せられるか，欧州委員会のガイドライン及び告示でハードコア制限として特定される。この種の協定は一般的に，（少なくとも）第 81 条第 3 項の最初の二つの要件を満たさない。これらの協定は，客観的な経済的利益を生み出さず $ ^{(62)} $ ，あるいは消費者に利益を与えない $ ^{(63)} $ 。例えば，価格を固定する水平的協定は，生産を制限して資源の非効率な配分をもたらす。この協定はまた，関連市場内で消費者に対して相殺価値を生み出すこと
なしにより高い価格をもたらすため，消費者から生産者へ価値を移転する。さらに，この種の協定は一般的に，第三要件に基づく必要不可欠性の基準を満たさない $ ^{(64)} $ 。

47. 制限的協定はそれが市場における競争の公平な条件を確保することを目的としているため正当化されるという主張は,本来的に根拠がなく,無視されなければならない $ ^{(65)} $ 。第81条の目的は,市場が開放的でかつ競争的であることを確保することにより,実効的な競争を保護することである。競争の公平な条件の確保は,共同体法に基づく義務に従う立法府の仕事であり $ ^{(66)} $ ,自らを規制することは事業者の仕事ではない。

#### 3.2. 第81条第3項の第一要件: 生産性の上昇

##### 3.2.1. 総論

4.8. 第81条第3項の第一要件によると,制限的協定は商品の生産・販売を改善すること,又は技術・経済発展を促進することに寄与しなければならない。この規定は,商品についてのみ明示的に言及しているが,サービスにも類推適用される。

4.9. 欧州司法裁判所の判例法から判断すると，客観的利益のみが考慮されることになる $ ^{(67)} $ 。これは，効率性は当事者の主観的見地からは評価されないということである $ ^{(68)} $ 。当事者による市場支配力の単なる行使から生じるコスト削減は考慮され得ない。例えば，会社が価格を固定するか，又は市場を分割することに同意する場合，会社は生産を削減し，したがって生産コストを引き下げる。また，競争の低下は，販売と販売費の減少をもたらし得る。このようなコスト削減は，生産と価値の低下の直接的結果である。このコスト削減は，市場における競争促進効果を生み出さない。取り分け，このコスト削減は，資産と事業活動の統合を通じて価値の創出をもたらさない。このコスト削減は，関連事業者が利益を増加させることを可能にし，したがって第81条第3項の立場からは無関係である。

50. 第81条第3項の第一要件の目的は，考慮される種類の生産性の上昇であって，第81条第3項の第二及び第三の加算基準の対象となり得るものを定めることである。この分析の目的は，協定によって生み出される客観的利益は何であるか，また当該効率性の経済的重要性は何であるかを確認することである。第81条第3項を適用するために，協定から生じる競争促進効果が協定の反競争的効果を上回っていなければならないことを考慮すれば，協定と主張される効率性との関係は何であるか，そしてこれらの効率性の価値は何であるかを確認する必要がある。

51. したがって, 効率性の全ての主張は, 次の事項が確認され得るよう立証されなければならない。

## (a) 主張される効率性の性格
(b) 協定と効率性の関連

(c) 主張される各効率性の可能性及びその規模

(d) 主張される各効率性が達成される方法及び時期

52. 上記 51 項の第（a）号により，主張される効率性が性格上，客観的であるか否かを当事会社が確認することができる（上記 49 項と比較のこと）。

53. 上記 51 項の第（b）号は，制限的協定と主張される効率性との間に十分な因果関係があるか否かを当事会社が確認することを可能にする。この要件は通常，効率性が協定の目的を構成する経済活動から生じることを要求する。このような活動は，例えば，流通，技術ライセンス，共同生産又は共同研究開発の形式をとることがある。ただし，例えば，協定が産業全体のコスト削減をもたらすため，関連市場内でより広い効率性拡大効果を有する程度において，これらの追加的利益も考慮される。

54. 協定と主張される効率性は，通常，直接的な因果関係がなければならない $ ^{(69)} $ 。間接的効果に基づく主張は一般的に，考慮されるにはあまりにも不確実でかつあまりにも遠因すぎる。例えば，直接的な因果関係は，技術移転協定によって新規・改良製品を製造することをライセンシーに可能にする場合又は販売契約によってより低い価格で製品が販売され，また，価値のあるサービスが生み出されることを可能にする場合に存在する。間接的効果の例は，制限的協定が利益を増加させることを事業者に可能にし，消費者の最終的利益になるよう研究開発により一層投資することを可能にすると主張される場合であろう。収益性と研究開発との間に関係がある一方で，この関係は一般的に第81条第3項の文脈で考慮されるほど十分に直接的でない。

55. 上記 51 項の第（c）号と第（d）号は，主張される効率性の価値を確認することを当事会社に可能にする。この効率性の価値は，第 81 条第 3 項の第三要件の文脈において，協定の反競争的効果とバランスが取れていなければならない（以下の 101 項を参照のこと）。協定が競争と消費者にマイナスの効果を与える可能性がある場合にのみ（ハードコア制限の場合，そのような効果が推定される）第 81 条第 1 項が適用されることを考慮すれば，効率性の主張はそれが確認され得るよう立証されなければならない。立証されない主張は退けられる。

56. コスト削減を伴う効率性（以下「コスト効率性」という。）について主張する場合，第81条第3項の利益を主張する事業者は，コスト効率性の価値を合理的に可能な限り正確に計算するか又は推定し，かつ金額がどのように計算されたかを詳細に説明しなければならない。事業者は，また，コスト効率性が達成された方法又は達成される方法を説明しなければならない。提出されるデータは，コスト効率性が実現したか，又
は実現しそうであるという十分な程度の確実性があり得るよう確認されなければならない。

57. 新規又は改良製品の形態による効率性の主張やコストに基づかない他の効率性の場合，第81条第3項の利益を主張する事業者は，効率性の性格は何であるか，また効率性がいかにして，そしてなぜ客観的な経済的利益となるのかを詳細に記述しかつ説明しなければならない。

58. 協定が十分に実施されていない場合，当事者は効率性が機能して，市場において顕著なプラスの影響を与えるようになる日に関する予測を立証しなければならない。

##### 3.2.2. 効率性の範囲

59. 第81条第3項に規定される種類の効率性は，全ての客観的な経済的効率性を対象とするよう意図するものであり，広範なカテゴリーとなっている。第81条第3項に定める様々なカテゴリーの間にかなりの重複があり，同じ協定が複数の種類の効率性を生じさせることがある。したがって，様々なカテゴリーの間に明確でかつ確固たる区別をすることは適切でない。本ガイドラインの目的上，コスト効率性と質的性格を有する効率性との間に区別がなされるが，これらの効率性は新規製品や改良製品の登場，製品多様性の確保等の形式で価値が生み出されるものである。

60. 効率性は一般的に，経済活動の統合に由来し，事業者は独力では効率的に達成できないことを達成するために資産を統合し，又は事業者は他の事業者によってより効率的に遂行される仕事を他の事業者に委託する。

61. 研究開発，生産及び流通プロセスは，多くの段階に分割することができる価値の連鎖とみなされることがある。この連鎖の各段階において，事業者は自ら活動を遂行するか，他の事業者と共に活動を遂行するか，又は活動を他の事業者に全面的に外部委託するかを選択しなければならない。

62. 市場において他の事業者と協力することを選択する場合に，第81条第1項の意味に該当する協定が通常，締結される必要がある。これらの協定は，両当事者が価値連鎖の異なるレベルで事業活動をする場合のように垂直的なことがあり，又は会社が価値連鎖の同じレベルで事業活動をする場合のように水平的なことがある。両方のカテゴリーの協定は，当該事業者が消費者のためにより低いコストで，又はより高い付加価値を伴って特定の仕事を遂行することを可能にすることにより，効率性を生み出すことがある。また，このような協定は，競争の制限を含むか，又はもたらすことがあり，この場合は第81条第1項の禁止ルール及び第81条第3項の適用免除ルールが関係することがある。

63. 以下に述べられる種類の効率性は例にすぎず, 網羅的に記述することを意図するもの
ではない。

###### 3.2.2.1. コスト効率性

64. 事業者間の協定から生じるコスト効率性は，多数の異なる要素に由来する。コスト削減の一つの重要な要素は，新規の生産技術と生産方法の開発である。コスト削減の最大の可能性が達成されるのは一般的に技術的進歩が行われるときである。例えば，組立ラインの導入は，自動車の生産コストの非常に大幅な削減をもたらす。

65. 効率性が生じるために非常に重要なその他の要素は, 既存の資産の統合から生じる相乗効果である。協定の当事者がそれぞれの資産を統合する場合，当事者は統合しなければ達成できないようなコストと生産の組み合わせを選択することが可能となることがある。補完的な二つの既存技術の結合は，生産コストを削減するか，又はより高い品質の製品の生産をもたらすことがある。例えば，A 社の生産設備は時間当たりでは，より多い生産量を生み出すが，生産量単位当たりでは，比較的多い原材料の投入を必要とする。他方，B 社の生産資産は時間当たりでは，より少ない生産量しか生み出さないが，生産量単位当たりでは，比較的少ない原材料の投入で可能である。A 社と B 社の生産資産を結合して生産合弁会社を設立することにより，両当事者が生産量単位当たりで少ない原材料の投入で，時間当たりでより高いレベルの生産量を達成できる場合に相乗効果が生まれる。同様に，ある事業者が価値連鎖の一つの部分を最適化し，他の事業者が価値連鎖の他の部分を最適化した場合，両者の事業の結合はより低いコストをもたらす可能性がある。例えば，A 社は単位当たりでより低い生産コストを達成する高度自動生産設備を所有し，B 社は効率的な注文処理システムを開発した。このシステムは，生産が顧客の需要に合わせることを可能にし，期日通りの納入及び倉庫料と廃棄コストの低減を達成する。互いの資産を結合することにより，A 社と B 社はコスト削減を達成し得る。

66. コスト効率性は，また，規模の経済から生じることがある。すなわち規模の経済は，生産量が増加するにつれて生産量単位当たりのコストを低減させる。例を挙げると，設備と他の資産への投資は，不可分な組み合わせで行われなければならないことがしばしばある。事業者がある組み合わせを十分に利用できない場合，その平均コストは当該組み合わせを利用し得た場合よりも高くなる。例えば，トラックを運転するコストは，トラックの荷台がほとんど空であるか，半分だけ積まれているか，又は満載であるかにかかわらず，事実上同じである。事業者がその物流事業を結合する協定は，事業者が負荷要因を増やして，使用車両の台数を減らすことを可能にする場合がある。大規模な結合は，また，より優れた分業を可能にし，より低い単位コストをもたらすことがある。会社は，研究開発，生産，流通及びマーケティングを含む価値連鎖のあらゆる部分に関して，規模の経済を達成し得る。学習経済は，関連する種類の効率性を構成する。特定の生産プロセスを使用し，特定の仕事を遂行する経験が積まれるにつれて，生産プロセスがより効率的に実施され，仕事がより迅速に遂行されるため，
生産性が向上することがある。

67. 範囲の経済は，コスト効率性のもう一つの要素である。このコスト効率性は，会社が同じ原材料に基づいて異なる製品を製造することにより，コスト削減を達成するときに生じる。この効率性は，様々な製品を製造するために同じ構成材，同じ設備及び同じ職員を利用できるという事実から生じることがある。同様に，範囲の経済は，複数の種類の商品が同じ車両で配送される場合に物流で生じることがある。例えば，冷凍ピザの生産者と冷凍野菜の生産者は，各自の製品を共同で配送することにより，範囲の経済を達成し得る。二つのグループの製品は，冷凍車両で配送されなければならず，顧客が実質的に重複している可能性がある。事業を統合することにより，両方の生産者は配送単位当たりより低い配送コストを達成し得る。

68. コスト削減という形式による効率性は,また,優れた生産計画から生じることがあり,これにより大量の在庫品を保持する必要性を減らし,良好な設備稼働率を可能にする。この種の効率性は,例えば,「ジャスト・イン・タイム」方式による購入（買手の必要に応じて買手に構成部品を継続的に供給し,使用されなくなるリスクの高い構成部品について,多数の在庫を買手が抱える必要性を避けるよう,構成部品の供給業者に義務付けること）から生じることがある。コスト削減は,また,当事者間の設備全体を通じて生産を合理化することを可能にする協定から生じることもある。

###### 3.2.2.2. 質的効率性

69. 事業者間の協定は，第81条第3項の適用に関連する質的性格を有する様々な効率性を生み出すことがある。多くの場合，協定の有効性を拡大する主な効率性は，コスト削減ではない。それは質的改善と質的性格を有するその他の効率性である。したがって，個々の事案に応じて，この効率性はコスト効率性と同じくらい重要であり，又はそれより重要なことがある。

70. 技術の進歩は，経済にとって不可欠でかつダイナミックな部分を構成し，新商品・サービス又は改良された商品・サービスを供給するという形を通じて顕著な利益を生み出す。事業者は協力をすることにより，制限的協定がなければ不可能であり，又は相当の遅延やより高いコストでのみ可能であったであろう効率性を生み出し得る。このような効率性は，第81条第3項の第一要件の対象となる経済的利益の重要な要素を構成する。この種の効率性を生み出し得る協定は，とりわけ，研究開発協定を含む。例として，A社とB社が細胞組織型のタイヤ（cell-based tyre）を開発するための合弁会社を設立し，開発に成功した場合に同タイヤの共同生産をするための合弁会社を設立することが挙げられる。このタイヤは一つのセルがパンクしても他のセルに影響を与えないが，これはセルがパンクしてもタイヤ全体が破裂する危険がないということである。したがって，この種のタイヤは，伝統的なタイヤよりも安全である。これはまた，タイヤを直ちに取り替える必要がなく，したがってスペアタイヤを積んでおく
必要はないということでもある。これら両種類の効率性は，第81条第3項の意味に該当する客観的利益となる。

71. 補完資産の結合がコスト削減を生み出し得るのと同じように,資産の結合は質的性格を有する効率性を生むような相乗効果をも生じさせることがある。例えば, 生産資産の結合は, より高い品質の製品又は新規な特質を有する製品をもたらすことがある。例えば, ライセンス契約及び新規商品・サービス又は改良商品・サービスの共同生産協定の場合であり得る。ライセンス契約は, 取り分け, 共同体市場での新規技術のより急速な伝播を保障し, かつライセンシーが新規製品を提供し, 又は品質改良をもたらす新規生産技術を利用することを可能にする。共同生産協定は, 取り分け, 新規製品・サービス又は改良製品・サービスがより急速に, より低い価格で市場に導入されることを可能にする $ ^{(70)} $ 。例えば, 電気通信分野において, 協力協定は新たなグローバルサービスをより迅速に提供することにより, 効率性を生み出すと考えられている $ ^{(71)} $ 。銀行部門において, 国際決済を行うための改良設備を提供した協力協定は, 第81条第3項の第一要件の範囲に該当する効率性を生み出すと考えられている $ ^{(72)} $ 。

72. 配送協定も品質上の効率性を生み出すことがある。例えば，専門流通業者は顧客のニーズに一層適応したサービスを提供でき，また，流通網を通じてより迅速な納入，より優れた品質保証を提供でき得る $ ^{(73)} $ 。

#### 3.3. 第81条第3項の第三要件: 制限の不可欠性

73. 第81条第3項の第三要件に従い，制限的協定は当該協定によって生み出される効率性の達成に不可欠でない制限を課してはならない。この要件は，二重のテストを要することを意味する。第一に，制限的協定はそれ自体，効率性を達成するために合理的に必要でなければならない。第二に，協定から生じる競争の個々の制限も効率性の達成に合理的に必要でなければならない。

74. 第81条第3項の第三要件の文脈において，決定的な要因は制限的協定と個々の制限が，当該協定又は制限がなかった場合よりも効率的に活動を遂行させることが可能であるか否かである。問題は，当該制限がなかったならば協定が締結されなかったであろうか否かでなく，当該協定又は制限がなかった場合よりも協定又は制限があったほうが一層の効率性が生み出されるか否かである $ ^{(74)} $ 。

75. 第81条第3項の第三要件に含まれる最初の基準は，効率性を達成する他の経済的に実行可能で，かつ，より制限的でない手段がないという意味において，効率性が当該協定に由来していることを要求する。この後者の評価を行うに当たり，協定当事者が直面する市場要件及び事業の状況が考慮されなければならない。第81条第3項の利益を援用する事業者は，仮定的又は理論的な代替手段を考慮することを要求されない。欧州委員会は，当事者の事業判断についてとやかく言わない。欧州委員会は，現実的
で達成可能な代替手段があることが合理的に明白である場合にのみ介入する。当事者は，協定にとって同様に現実的であり，かつより制限的でない代替手段がより効率的でない理由を説明し，立証しさえすればよい。

76. 個々の事案の状況を適切に考慮して, 当事者がより制限的でない他の種類の協定によって効率性を達成し得るか否かを検討し, 達成し得る場合はいつ達成し得るかを検討することが特に適切である。また, 当事者が自ら効率性を達成し得るか否かを検討することも必要であろう。例えば, 主張される効率性が規模の経済又は範囲の経済から生じるコスト削減の形態をとる場合, 関連事業者は同じ効率性が内部的拡大や価格競争を通じて達成されそうもない理由を説明し, 立証しなければならない。この評価を行うに当たり, 関連市場における最小効率規模は何であるかを特に考慮することが適切である。最小効率規模は, 平均コストを最小限にし, かつ規模の経済の効果が消滅する生産レベルである $ ^{(75)} $ 。協定当事者のいずれかの現行規模に比較して最小効率規模が大きければ大きいほど, 効率性は当該協定に特有であるとみなされる可能性が一層高くなる。補完資産と補完能力の結合によりかなりの相乗効果を生み出す協定の場合, 当該協定は効率性を達成するために必要であるという推定を生じさせる。

77. 上記の原則は，以下の仮定の例によって示すことができる。

A 社と B 社がより高い生産性とより低い原材料消費を達成するためにそれぞれの生産技術を合弁会社内で結合する。合弁会社は，両社の生産技術について独占的使用権を付与される。両当事者は，合弁会社に対しそれぞれの既存の生産設備を移転する。両当事者（A 社と B 社）は，また，既存の学習経済が利用されて，更に発展され得るよう確保するため主要な職員を転属させる。習熟による経済性は生産コストを更に 5% 低減すると予測される。合弁会社の生産物は，A 社と B 社によって別々に販売される。この場合，不可欠性の条件は，A 社と B 社が独立して生産し続けるため，より制限的とならないライセンス契約によって利益が実質的に達成され得るか否かの評価を必要とさせる。両者が二つの技術を使用するそれぞれの経験から顕著な習熟による経済性をもたらすような利益を同じ一貫性と継続性のある方法でライセンス契約に基づいて得ることはでき得ないであろうから，上記の状況において利益が達成されることはなさそうである。

78. 効率性を生み出すために当該協定は必要であると一旦認定された場合, 協定から生じる競争の各制限の不可欠性が評価されなければならない。この文脈において, 効率性を生み出すために個々の制限が合理的に必要であるか否かが評価されなければならない。協定当事者は, 制限の性格と不可欠性に関する主張を立証しなければならない。

79. 制限がなければ, 協定から生じる効率性が排除され, 又は著しく減殺される場合又は効率性が実現する可能性を著しく少なくさせる場合, 制限は不可欠である。代替解決手段の評価は, 特定の制限の削除又はより制限的でない代替手段の適用によって競争が現実的に及び潜在的に改善されるか否かを考慮しなければならない。当該制限がよ
り競争制限的になればなるほど，第三要件に基づく基準は一層厳しくなる $ ^{(76)} $ 。一括適用免除規則にブラックリストとして載せられているか，又は欧州委員会のガイドラインと告示にハードコア制限として特定されている制限は，不可欠であるとみなされることはほとんどない。

80. 不可欠性の評価は，協定が作用する現実的な文脈において行われ，市場の構造，協定に関係する経済リスク及び当事者が直面するインセンティブを特に考慮しなければならない。協定の対象である製品の成功が不確実であればあるほど，効率性が実現することを確保するために制限が一層要求され得る。当事者のインセンティブを調整し，かつ当事者が協定の実施に努力を集中するよう確保するために制限が不可欠なこともある。例えば，かなりの埋没投資が当事者の一方によって一旦行われた場合，ホールド・アップの問題を避けるために制限が必要となり得る。例えば，供給業者が顧客に原材料を提供するためにかなりの顧客との取引に特殊な投資を行った場合，供給業者は当該顧客にロック・インされる。より有利な条件を得るために顧客がこの状態に事後に依存するのを避けるため，この顧客に対して第三者から構成部品を購入しない義務を課すか，供給業者から最低量の構成部品を購入する義務を課す必要があり得る $ ^{(77)} $ 。

81. ある場合には一定期間についてのみ制限が不可欠なことがある。この場合，第81条第3項の適用免除は，当該期間中にのみ適用される。この評価を行うに当たり，当事者が適用免除ルールの適用を正当化するための効率性を達成するために必要な期間を適切に考慮する必要がある $ ^{(78)} $ 。相当の投資をしないでは利益が達成し得ない場合，当該投資に対する十分な収益を確保するために必要な期間が取り分け考慮されなければならない（上記44項を参照のこと）。

82. 上記の原則は，以下の仮定の例によって示すことができる。

P 社は，冷蔵ピザの製造販売をしており，加盟国 X において市場の 15% のシェアを有している。納入は小売業者に対して直接行われている。大部分の小売業者は限られた保管能力しかないため，比較的頻繁な納入が必要となり，低い設備稼働率と比較的小型の車両の使用を招いている。T 社は冷凍ピザと他の冷凍製品の卸売業者で，P 社と同じ顧客の大部分に納入している。T 社が販売しているピザ製品は，市場の 30% のシェアを有している。T 社は，多くの大型車両を保有しており，過剰設備を抱えている。P 社は，加盟国 X について T 社と独占的販売協定を締結しており，他の加盟国の販売業者が T 社の販売地域に積極的又は消極的に売り込みをしないよう保障することを約束している。T 社は，製品の広告宣伝を行うこと，顧客の好みと満足度を調査すること，そして 24 時間内に小売業者へ全製品を納入することを約束している。設備がより有効に利用され，また販売網の重複が排除されるため，独占的販売協定は合計 30% の物流コストの低減をもたらしている。また，独占的販売協定は，消費者に追加サービスの提供をもたらしている。消極的販売の制限は，垂直的制限に関する一括適用免除規則のもとでハードコア制限であり $ ^{(79)} $ ，例外的状況においてのみ不可欠であるとみなされる。T 社の確立さ
れた市場ポジションと T 社に課せられる義務の性格は，これが例外的ケースでないことを示している。他方において，積極的販売の禁止は，不可欠であるように思われる。他の加盟国の販売業者が加盟国 X において積極的に販売することができ，したがって T 社の努力にただ乗りできるならば，T 社は P 社のブランドを販売しかつ宣伝するインセンティブをそれほど持たないと思われる。T 社が競合ブランドを販売し，したがってただ乗りされるのが最も少ないより多くのブランドを売り込む可能性があるため，T 社が P 社のブランドを販売しかつ宣伝するインセンティブを持つことは取り分けない。

S 社は，炭酸ソフト飲料メーカーであり，市場の 40% のシェアを有している。最も激しく競争している競争者は，20% のシェアを有している。S 社は，需要の 25% を占める供給契約を複数の顧客と結んでおり，同契約により顧客は 5 年間にわたり S 社から独占的に購入することを約束している。S 社は，需要の 15% を占める契約を他の顧客と締結している。顧客の購入額が個別的に定められた一定の目標を超えた場合，顧客は四半期ごとの目標達成リベートを受け取ることを同契約により認められている。S 社は，この供給契約は S 社が需要をより正確に予測することを可能にし，したがって計画生産を改善することを可能にし，原材料の保管費用と倉庫料を軽減し，供給不足を避けることになると主張している。S 社の市場ポジションと制限の全範囲を考慮した場合，制限は不可欠であるとみなされる可能性はかなり低い。排他的購入義務は，生産を計画するために必要なものを越えるが，このことは目標達成リベート制度に当てはまる。需要の予測可能性は，より制限的でない手段によって達成され得る。例えば，S 社は大量購入リベートを申し出ることにより，又は特定の日の納入について事前に確定注文をする顧客にリベートを申し出ることにより，顧客が一回に大量の注文をするインセンティブを与えることができる。

### 3.4 第81条第3項の第二要件:消費者に対する公平な分配

##### 3.4.1. 総論

83. 第81条第3項の第二要件に従い，消費者は制限的協定によって生み出される効率性の公平な分配を受けなければならない。

84. 「消費者」という概念は，協定の対象となる製品の全ての直接的又は間接的なユーザーを包含する。ユーザーは，製品を原材料として使用する生産者，卸売業者，小売業者及び最終消費者，すなわち自分の商売又は職業の範囲外とみなされ得る目的のために行動する自然人を含む。換言すれば，第81条第3項の意味に該当する消費者は，協定当事者の顧客であり，その後の購入者である。これらの顧客は，産業機械又は追加処理用原材料の買手の場合のように事業者であり得，例えば，アイスクリームや自転車を衝動的に購入する買手の場合のように最終消費者であり得る。

85. 「公平な分配」という概念は，利益の還元が第81条第1項に基づき認定される競争
の制限によって消費者に生じる現実的又は潜在的なマイナスの影響について少なくとも消費者に対して補償しなければならないことを意味する。反競争的協定を防止するという第81条の全体的目的に沿って，協定の正味効果は協定によって直接的又は潜在的に影響を受ける消費者の立場からは少なくとも中立でなければならない $ ^{(80)} $ 。そのような消費者が協定の影響を受けて暮し向きが悪くなった場合，第81条第3項の第二要件は満たされない。協定のプラスの効果は，消費者に対するマイナスの効果と釣り合いが取れ，その補償をするものでなければならない $ ^{(81)} $ 。これが事実であれば，消費者は協定によって損害を受けることはない。さらに，効率性が生産物を生産するためにより少ない資源を消費又は使用し，より価値のある生産物の生産した結果，資源のより効率的配分をもたらす場合，社会全体は利益を受ける。

86. 消費者が第一要件に基づいて確認されるあらゆる効率性上昇の分配を受けることは必要でない。制限的協定のマイナスの効果を補償するために十分な利益が還元されるだけで十分である。この場合,消費者は利益全体の公平な分配を受けることになる $ ^{(82)} $ 。制限的協定がより高い価格をもたらす可能性がある場合，消費者は品質の向上又はその他の利益によって十分に補償されなければならない。もし補償されなければ，第81条第3項の第二要件は満たされない

87. 決定的な要因は，関連市場内における製品が消費者に与える全体的影響であって，当該消費者グループの個々の構成員に与える影響ではない $ ^{(83)} $ 。ある場合には，効率性が実現する前に一定の期間が必要なことがある。この期間が経過するまで，協定はマイナスの効果しか持たないことがある。消費者への還元が一定の時間的ずれをもって起きるということそれ自体は，第81条第3項の適用を排除しない。ただし，時間的ずれが大きければ大きいほど，利益の還元に先立つ期間中における消費者の損失を補償するために効率性は一層大きくなければならない。

88. 上記の評価を行うに当たり，将来における消費者の利得の価値は，消費者の現在の利益と同じでないことが考慮されなければならない。現在100コーロを節約する価値は，同じ金額を1年後に節約する価値より大きい。したがって，将来における消費者の利得は，消費者の同じ名目額の現在の損失について十分に補償しない。消費者の現在の損失と消費者の将来の利得を適切に比較できるようにするため，将来の利得の価値は割り引かれなければならない。適用される割引率は，インフレ率（ある場合）及び将来の利得価値が低いことの指標としての喪失利息を反映しなければならない。

89. 他の場合において，協定は，協定がない場合に比べて効率性を迅速に達成することを可能にすることがある。このような状況において，このリードタイムが一旦経過した場合，関連市場内の消費者への潜在的なマイナスの影響を考慮することが必要である。当事者が制限的協定によって市場で強い立場を得る場合，当事者は本来請求し得たであろうよりも相当高い価格を請求し得るようになる。第81条第3項の第二要件が満たされるためには，製品をより早く入手できるという消費者の利益は，同じくかなり大
きくなければならない。これは，例えば，協定がかなり安全な新規タイヤを3年早く市場に導入することをタイヤ・メーカー2社に可能にするが，同時に市場支配力を高めることによりこれらのタイヤ・メーカーが価格を5％引き上げることを可能にする場合である。この場合，大幅に改良された製品を早期に利用できることは，価格引上げに勝る可能性がある。

90. 第81条第3項の第二要件は，スライド制を包含している。第81条第1項に基づいて認定される競争の制限が大きければ大きいほど，効率性と消費者への還元が一層大きくなければならない。このスライド制へのアプローチは，協定の制限的効果が比較的限定されて効率性が大きい場合は，コスト削減の公平な分配が消費者に還元される可能性があることを意味する。したがって，この場合，第81条第3項を適用するための他の3要件が満たされるときは，同項の第二要件の詳細な分析を行うことは通常必要とされない。

91. 他方において，協定の制限的効果が大きくて，コスト削減が比較的小さい場合，第81条第3項の第二要件が満たされる可能性は極めて少ない。競争制限の影響は，協定が締結された後に残る制限の程度と競争の程度によって決まる。

92. 協定が実質的な反競争的効果と実質的な競争促進効果の両方を有する場合, 注意深い分析が必要となる。このような場合に比較検討の基準を適用するに当たり，競争が効率性と革新の長期にわたる原動力であることが考慮されなければならない。実効的な競争制約に服さない事業者一例えば，支配的事業者一は，効率性を維持し，又は効率性に依存するインセンティブをあまり持たない。競争への協定の影響が大きければ大きいほど，消費者が長期にわたり影響を受ける可能性は一層高くなる。

93. 次の二つの項は, 効率性上昇の消費者還元を評価するための分析的枠組みを詳細に説明している。最初の項は, コスト効率性を扱い, その次の項は新規製品又は改良製品 (質的効率性) といった他の種類の効率性を対象としている。これら二つの項で詳しく説明される枠組みは, 競争阻害が消費者の利益を上回ること, あるいは消費者の利益が競争阻害を上回ることが直ちに明らかでない場合に取り分け重要である $ ^{(84)} $ 。

94. 以下に定める原則を適用するに当たり, 欧州委員会は多くの場合に消費者還元率と他の種類の消費者還元を正確に計算することが困難である事実を考慮することとなる。事業者は, 個々の事案の状況を考慮し, 合理的に可能な程度で予測と他のデータを提出することにより, その主張を立証することを要求されるだけである。

##### 3.4.2. コスト効率性の還元及び比較衡量

95. 通常あることだが，市場が完全に競争的でない場合，事業者は生産高を変えることにより市場価格に大なり小なり影響を及ぼすことができる $ ^{(85)} $ 。事業者はまた，顧客間で
価格差別をすることができる。

96. コスト効率性は, 影響を受ける顧客に生産高の増加と価格の低下をある状況においてもたらすことがある。コスト効率性のため当該事業者が生産高を増加することにより利益を増やすことができる場合は, 消費者還元が生じることがある。コスト効率性が消費者に還元されそうな程度及び第81条第3項に定める比較検討のテストの結果を評価するに当たり, 以下の要素が取り分け考慮される。

(a) 市場の特徴と構造

(b) 効率性上昇の性格と規模

(c) 需要の弾力性

(d) 競争制限の規模

通常，これらの要素の全てが考慮されなければならない。第81条第3項は，市場での競争がかなり制限されている場合にのみ適用されるため（上記24項参照），消費者が利益の公平な分配を受け取ることを競争の残存部分が保障することは推定され得ない。ただし，市場における競争の余地が残されている程度及び当該競争の性格は，利益還元の可能性に影響を及ぼす。

97. 競争が残存している程度が大きければ大きいほど,個々の事業者がコスト効率性を還元することにより売上高を増やそうとする可能性が一層高まる。事業者が主に価格に基づいて競争し, 顕著な供給能力の限界に服さない場合, 還元は比較的早く生じ得る。競争が主に供給能力に基づいており, 供給能力適応が一定の時間的ずれを伴って生じる場合, 還元はより緩やかである。市場構造が暗黙の共謀を促す場合も, 還元は緩やかになる可能性がある $ ^{(86)} $ 。競争相手が単数又は複数の協定当事者による生産増加に対抗する可能性がある場合, 生産を増加させるインセンティブは抑えられることがある。ただし, 効率性が与える競争優位性によって関係事業者が少数独占の構成員によって市場で採用されている共通政策から離脱するインセンティブを有する場合は除かれる。換言すれば, 協定によって生み出される効率性は, 関係事業者をいわゆる「マーベリック」に変えることがある $ ^{(87)} $ 。

98. 効率性上昇の性格は，また，重要な役割を果たす。経済理論によると，事業者は限界収入が限界費用に等しくなるまで，生産単位を販売することにより利益を最大限にする。限界収入は，追加生産単位を販売することから生じる合計収入の変化であり，また限界費用は当該の追加生産単位を生産することから生じる合計費用の変化である。利益を最大限にする事業者の生産と価格決定は一般的に，その固定費（すなわち，生産率と共に変化しない費用）によって決定されないが，変動費（すなわち，生産率と
共に変化する費用）によって決定されることが上記の原則から導かれる。固定費が発生し，供給能力が決まると，価格と生産の決定は変動費と需要状況によって決まる。例として，二つの会社がそれぞれ供給能力の半分だけを操業する二つの生産ラインで二つの製品を生産している状況を挙げる。専門化協定は，二つの事業者が二つの製品のうち一つを生産することに特化し，他の製品用の第二生産ラインを廃棄することを可能にする。同時に専門化は事業者が可変の原材料と保管費用を減らすことを可能にする。後者の節減のみが事業者の価格・生産決定に直接的影響を与えるが，それは保管費用の節減が生産の限界費用に影響を及ぼすためである。各事業者による生産ラインの一つの廃棄は，変動費を低減させず，また生産コストに影響を与えない。したがって，事業者は限界費用を低減させる効率性を増産と低価格の形式で消費者に還元するが，事業者は固定費を低減させる効率性に関して直接的なインセンティブを持たないことになる。したがって，消費者は固定費低減の場合よりも変動費低減の場合のほうがコスト効率性の公平な分配を受ける可能性が高い。

99. 事業者が一定種類のコスト効率性を還元するインセンティブを持ち得るという事実は，還元率が必ずしも100%であることを意味しない。実際の還元率は，消費者が価格変化に反応する程度，すなわち需要の価格弾力性によって決まる。価格の低減によって生じる需要増加が大きければ大きいほど，還元率は一層多くなる。このことは，増産による価格低減によって生じる売上増が大きければ大きいほど，売上が増産を原因とする低価格によって生じる収入損失を相殺する可能性が一層高くなるという事実から導かれる。価格差別がない場合，価格の低下は事業者が販売する全ての単位に影響する。この場合，限界収入は，限界生産物に対して得られる価格より少ない。関連事業者が異なる顧客に異なる価格を請求できる場合，すなわち価格差別をできる場合，還元は通常，価格に敏感な消費者に対してのみ利益を与える $ ^{(88)} $ 。

100. 効率性上昇は，関連事業者のコスト構造全体に影響を与えないことがしばしばあることも考慮されなければならない。この場合，消費者に対する価格の影響は少なくなる。例えば，当事者が生産コストを6％削減することを協定が可能にするが，生産コストが価格決定の根拠となるコストの3分の1を占めるだけの場合は，全額が還元されると仮定すると，製品価格への影響は2%である。

101. 最後に，そして非常に重要なことは，競争の制限とコスト効率性から生じる二つの相反する力を比較衡量する必要があることである。一方において，制限的協定によって生じる市場支配力の増加は，価格を引き上げる能力とインセンティブを関連事業者に与える。他方において，考慮される種類のコスト効率性は，価格を引き下げるインセンティブを関連事業者に与え得る（上記98項を参照のこと）。これら二つの相反する力の影響は，互いに比較衡量されなければならない。これに関して，消費者還元の要件はスライド制を包含していることが想起される。当事者が直面する競争制約の実質的な低減を協定が生じさせる場合，十分な還元が生じるためには極めて大きなコスト効率性が通常必要となる。
##### 3.4.3. 他種類の効率性の還元及び比較衡量

102. 消費者還元は，また，新規及び改良製品といった質的効率性の形で価格の上昇を含む協定の反競争的効果を補償するのに十分な価値を消費者に対して生み出すことがある。

103. この評価は必然的に価値判断を必要とする。この種の動的な効率性に正確な価値を割り当てることは困難である。ただし，評価の基本的目的は同じである。すなわち，関連市場内において消費者に与える協定の全体的影響を確認することである。第81条第3項の利益を主張する事業者は，消費者が相殺利益を得ることを立証しなければならない（これに関して，上記57項と86項を参照のこと）。

104. 新規製品と改良製品の入手可能性は，消費者厚生の重要な要素を構成する。改良に由来する価値の増加が制限的協定によって引き起こされる価格維持又は価格引上げによる損害を超える限り，消費者は協定がない場合よりも暮らし向きが一層よくなり，第81条第3項の消費者還元要件は通常，満たされる。協定の潜在的効果が関連市場内の消費者に対する価格を引き上げることである場合，主張される効率性が競争制限の悪影響を補償するよう当該市場の消費者に真の価値を生み出すか否かが注意深く評価されなければならない。

#### 3.5. 第81条第3項の第四要件:競争排除の禁止

105. 第81条第3項の四番目の要件によると,協定は関連製品の実質的な部分に関して競争を排除する可能性を事業者に与えてはならない。競争行為と競争プロセスの保護は最終的に，制限的協定から生じ得る潜在的に競争促進的な効率性上昇に優先する。第81条第3項の最後の要件は，事業者間の競争行為は革新の形態による動的な効率性を含む経済効率性の不可欠な原動力であるという事実を認めている。換言すれば，第81条の究極的な目的は，競争プロセスを保護することである。競争が排除される場合，競争プロセスは終焉し，短期的な効率性上昇は，自らの地位（レントシーキング）を維持するために既存事業者に生じる支出，資源の非効率な配分，革新の低下及び高価格に取り分け由来する長期的損失によって凌駕される。

106. 関連製品の実質的な部分についての競争排除に関する第81条第3項の概念は，第81条第3項に特有な共同体の法律において自立した概念である $ ^{(89)} $ 。ただし，この概念を適用するに当たり，第81条と第82条の関係を考慮する必要がある。定着した判例法によると，第81条第3項の適用は第82条の適用を妨げることはできない $ ^{(90)} $ 。さらに，第81条と第82条は，市場における効率的な競争を維持するという目的を追求するため，一貫性は第81条第3項が支配的地位の濫用となる制限的協定への同項の適用を排除すると解釈されることを要求する $ ^{(91)} $ 。ただし，市場支配的地位にあ
る事業者によって締結される全ての制限的協定が市場支配的地位の濫用となるのではない。これは例えば，市場支配的地位にある事業者が競争を制限すると認定されたが，同時に資産の実質的統合を伴う非全機能型ジョイントベンチャー $ ^{(93)} $ の当事者となっている場合である。

107. 第81条第3項の最後の要件の意味において競争が排除されているか否かは,協定の締結前に存在した競争の程度及び競争に与える制限的協定の影響，すなわち協定がもたらす競争の低下によって決まる。競争が関連市場において既に弱化していればいるほど，第81条第3項の意味において競争が排除されるために必要な競争の低下は一層少なくなる。さらに，協定によって生じる競争の低下が大きければ大きいほど，関連製品の実質的な部分に関する競争が排除される危険の可能性が一層高くなる。

108. 第81条第3項の最後の要件の適用は，市場における競争の様々な要素，これらの要素が協定当事者に課す競争制約の水準及びこの競争制約に協定が及ぼす影響の現実的な分析を必要とする。現実的競争と潜在的競争の両方が検討されなければならない。

109. 市場シェアが関係する一方で，現実的競争の残りの要素の度合いは，市場シェアだけに基づいて評価することはできない。より広範囲な質的・量的分析が通常，要求される。現実の競争相手の競争能力及び競争相手の競争に対するインセンティブが検討されなければならない。例えば，競争相手が供給能力の限界に直面するか，又はその生産コストが比較的高い場合，競争相手の競争反応は必然的に限定される。

110. 競争に与える協定の影響を評価するに当たり，競争の様々な要素に対する協定の影響を検討することも関係がある。協定がその最も重要な表現の一つにおいて競争を排除する場合，第81条第3項に定める例外に関する最後の要件は満たされない。これは，協定が価格競争を排除するか $ ^{(94)} $ ，又は技術革新及び新規製品の開発に関して競争を排除する場合に取り分け該当する。

111. 当事者の現実的な市場行動は，協定の影響を理解させ得る。協定を締結した後で当事者が大幅な価格引上げを実施しかつ維持し，又はかなりの程度の市場支配力の存在を示すその他の行動を行った場合，それは当事者が真正な競争圧力を受けておらず，かつ競争が関連製品の実質的な部分に関して排除されていることの徴候である。

112. 過去の競争相互作用は，また，将来の競争相互作用に与える協定の影響の徴候を示すことができる。事業者は，過去において「マーベリック」であった競争相手と協定を締結することにより，第81条第3項の意味に該当する競争を排除することができる $ ^{(95)} $ 。このような協定は，競争相手の競争インセンティブと競争能力を変え，それによって市場における競争の重要な要素を取り除くことができる。

113. 差別化製品，すなわち消費者の目からみて別個の商品と映る場合，協定の影響は協
定当事者によって販売される製品間の競争関係によって決まる。事業者が差別化製品を提示する場合，個々の製品が互いに課す競争制約は，製品間の代替可能性に従って異なる。したがって，当事者が提示する製品間の代替可能性の程度はどのようであるか，すなわち当該製品が互いに課す競争制約はどのようであるかが考慮されなければならない。協定当事者の製品が類似した代替製品であればあるほど，協定の制限的効果の可能性は一層高くなる。換言すれば，製品の代替可能性が高くなればなるほど，市場における競争制限に関して協定によってもたらされる変化の可能性が一層高くなり，また関連製品の実質的部分に関する競争が排除される危険の可能性が一層高くなる。

114. 現実的競争の要素は，極めて容易に確認されるため，通常，最も重要であるが，潜在的競争の要素も考慮されなければならない。潜在的競争の評価は，関連市場でまだ競争していない事業者が直面する参入障壁の分析を必要とする。市場参入に対する障壁は低いという当事者の主張は，潜在的競争の要素を特定する情報によって裏付けされなければならず，また当事者はこれらの要素が当事者に対する真の競争圧力となる理由を立証しなければならない。

115. 参入障壁と大規模な新規参入の真の可能性を評価するに当たり，取り分け以下の事項を検討することが適切である。

（i）新規参入に対する影響を決定するための規制の枠組み。

（ii）埋没コストを含む参入コスト。埋没コストは，参入者がその後，市場から撤退する際に回収し得ないコストである。埋没コストが高ければ高いほど，潜在的参入の事業リスクは一層大きくなる。

（iii）産業内の最小効率規模，すなわち平均コストが最小になる生産割合。最小効率規模が市場規模に比較して大きければ，効率的参入はより費用を要し，かつ危険が大きい。

（iv）潜在的参入者の競争力。潜在的参入者が少なくとも既存事業者と同じコスト効率性の高い技術を持っている場合とか，又は効率的に競争することを新規参入者に可能にするその他の競争上の優位性を利用できるような場合には，取り分け効率的参入は期待できるものとして取り扱われる。潜在的参入者が既存事業者に比較して同じ技術的な水準又は劣った技術的な水準にあり，その他の際立った競争上の優位性を有していない場合，参入は期待できない状況にあり，仮にそのような参入があったとしてもそれはより非効率的である。

（v）買手の立場及び市場に競争をもたらす新しい要素を持ち込む買手の能力。一定の有力な買手が弱い競争相手よりも有利な条件を協定当事者から引き出し得る