Silviase/jgov_v1.4_full_ann huggingface dataset:
いと考えられた。

#### 2.4.3 米国競争当局規制実務との比較

米国では研究開発活動への悪影響が懸念されたが，欧州では，製造販売に関するものも含めて，悪影響が生じるとは考えられなかった事例がある。

例えば，Grumman/TRW(M.2781, 16 October 2002)では，当事企業は同種の商品役務を提供していないことから水平型悪影響は生じないと考えられた。垂直型悪影響を考え得る商品についても，そのような効果をもたらし得る商品を Grumman が欧州では提供していなかった。

VNU/AC Nielsen(M.2291, 12 February 2001)では，当事企業は欧州では同種のサービスを提供しておらず，水平的関係に立っていない上に，複数サービスが同時に購入されることもないために混合型統合による影響も生じないものと判断された。

Shcering-Plough/Organon Biosciences(M.4691, 11 October 2007)（養鶏施設用生ワクチンに）については，悪影響の検討はされたものの，関連市場における集中度は低いと考えられた。唯一比較的高かったスペイン市場（当事企業合計シェア 40～50%）からは，Shcering-Plough は撤退することが決まっていた。

Pfizer/Warner Lambert(M.1878, 22 May 2000)(癌治療薬)では「将来製品(Future Products)」に係る影響が，当事企業の双方が開発だった癌治療薬について検討された。Pfizer製品は上皮成長因子受容体チロジンキナーゼ抑制剤であるのに対して，Warner Lambert製品は血管新生抑制剤であって，当事企業の製品は重複していないと当事企業は主張していた。血管新生抑制剤については競争者による競争品が開発されつつあった。委員会はこれらの事情と，Pfizerが癌治療薬を販売していないこと，Warner Lambertの欧州における販売高は些少であること，複数の既存競争者が市場内に存在して多数のパイプライン商品を開発中であることを理由として，問題は生じないものと判断した。

Glaxo Wellcome/Smithkline Beecham(M.1846, 8 May 2000)（トリプタン偏頭痛治療薬）については，「将来の市場（Future Market）」に対する影響が検討された。この事例で，Glaxo Wellcomeは関連製品を販売しており，SBは治験中(Phase2)であった。もっとも，SBの関連製品については，SBの薬剤SB220453が他社にライセンスされることが決定していた。委員会はこのことを理由として，製品間の重複が生じないのであって問題は生じないとした。薬剤を非特定の第三者らにライセンスすることが，更に欧州委員会との間で「undertaking」の中で約束された。なお，米国FTCが，Glaxo WellcomeとSmithkline Beechamの合併(FTC, 2000)（偏頭痛治療用トリプタン薬）を審査した際には，SBの薬剤SB209509が関心の焦点であって，FTCはこの要因に注目してイノベーションが減少する可能性が増大するなどの悪影響が合併により生じると考えた。FTC同意審決では，この薬剤に関する権利をVernalisに譲渡することが命じられた。
(検討)

市場における競争の状況が違えば，結論が異なるのは当然のことである。最初の2例（Grumman/TRW，VNU/AC Nielsen）はそうした例である。

Pfizer/Warner Lambert と Glaxo Wellcome/Smithkline Beecham については，研究開発というのでなく，「将来製品」「将来市場」に係る影響の審査を行っていることが注目される。これら 2 事例に対応する米国事例をみると Shcering-Plough による Organon Biosciences の取得 (FTC, 2007) では，当事企業のみが供給していると述べられている。Pfizer による Warner-Lambert の取得 (FTC, 2000) では臨床試験を行う企業の数が 4 から 3 に減少している。Glaxo Wellcome 欧米間で研究開発・製造・販売の状況が違っていた可能性もある。

もっとも，この2例については，そもそも検討の対象とされた範囲が欧米間で異なっていることに注意する必要がある。米国では，より狭く，病症や構成物を特定して関連市場が特定されている。

次の事例においては，関連製品が既に販売・製造されていた。米国では，価格やこれを上げる能力の上昇・増大などに加えて，イノベーション，イノベーション競争ないしイノベーションを行うインセンティブが減少することがけ懸念されたのに対して，欧州委員会は，これら研究開発への悪影響には言及することなく，販売・製造に関する懸念のみを表明した：Owen Corning/Saint Govain Vetrotex(M.4828, 26 October 2007)（連続フィラメントマップ）；Johnson & Johnson/Pfizer Consumer Healthcare(M.4314, 11 December 2006)（下剤・胸焼剤[H2プロッカー]）；Thermo Electron/Fisher Scientific(M.4242, 9 November 2006）（遠心分離蒸発装置）；Pfizer/Warner Lambert(M.1878, 22 May 2000）（アルツハイマー病治療薬）；Glaxo Wellcome/Smithkline Beecham(M.1846, 8 May 2000）（制吐剤）；New Holland/Case (M.1571, 28 October 1999）（大型スクエアベーラー）[米国FTC：FiatによるCaseの取得に対応する]；ABB/Elsag Bailey(M.1339, 16 December 1998）（ガスクロマトグラフ装置）。

Hoechst/Rhnone-Poulenc(M.1378, 9 August 1999)（直接トロンビン阻害剤）は，当事企業間の製造販売に関する価格競争が，まだ実現していなかった事例である。両社とも認可を取得済みだったものの，Hoechst製品は，直接トロンビン阻害剤としてではなく，深部静脈血栓症治療薬として認可を受け，そのように販売されていた。Rhnone-Poulencの直接トロンビン阻害剤が開始されたところだった。委員会は，研究開発の悪影響，中でも商品化活動の遅延・放棄などには言及することなく，両製品間での競争がおよそ消滅してしまうことに対して懸念を表明した。これに対して，米国の審査では，直接的抗血栓剤の研究・開発・製造・販売の市場において，合併企業が市場力を一方的に行使する能力が増大することなどとともに，イノベーション競争が減少することが悪影響として特に述べられている（HoechstとRohn-Poulencの合併(FTC, 2000）。

このようなことからすると，欧州と米国における研究開発への悪影響の企業結合におけ
る位置付けとアプローチには差があるようにみえる。もっとも，基礎となる事実，すなわち市場の状況や研究開発の状況が欧米間で異なっていたことが，差異をもたらしている可能性も否定できない。
第3章 合併とイノベーション競争に関する理論的展開

東洋大学・日本大学非常勤講師 伊藤隆史

### 3.1 序論

本章では，イノベーション競争及びこれと関連する合併について，第1章，第2章における検討・研究を踏まえ，理論的な展開を検討する。特にイノベーションが関連する，すなわち知的財産権が関連する競争をいかに保護するかという問題については，必ずしも理論的に明らかにされているわけではない。イノベーションの有用性を考慮する反面で，競争阻害となるような行為については，規制される必要があることになる。

研究開発競争を促進しながら，イノベーション保護を図る必要がある。この問題は特に電気通信・バイオテクノロジー・ソフトウェア・コンピューター産業などのいわゆるハイテク産業において顕在化する。

また，今日では，合併がイノベーションに係る知的財産権等の資産の結合をもたらすものである場合には，伝統的な合併規制の手法が妥当するか否かについては，明らかにされなければならないことになる。これは，競争とイノベーションとの潜在的な緊張関係，すなわち，イノベーションが合併の効果に対して，競争政策上いかなる効果を生じせしめるかについては明らかでないことと関係する。

このような観点からの理論的な展開がいかにして展開してきたかを整理・検討することは，イノベーションが関連する合併規制へのインプリケーションを得るために有用となるものと考えられる。

本章では，米国における理論的展開について，歴史的背景を踏まえながら整理・検討する。第1章においてみたように，米国においては多くの事例の蓄積がみられる。これに伴って，理論的な研究の蓄積もみられてきている。

そこで，本章では，まず，イノベーション競争に関連する理論について，近年に至ってみられてきた，いわゆるイノベーション市場論の理論的展開を整理する。その上で，この見解の理論的ベースになっていると思われる潜在的競争論の理論的背景を整理・検討した上で，両者の差異を明らかにする。

さらに，必ずしもイノベーション市場論採用の可否にとらわれない見解を元に，理論状況を整理する。そして最後に，理論状況から得られるインプリケーションを抽出する。

### 3.2 イノベーション競争に対する理論

米国においては，競争当局が，市場規制に対する新たな考え方を展開させてきた背景がある。すなわち，企業による価格を下げる競争のみならず，新たなより良い製品を開発する競争を促進することも重視するとする見解である。これは，当局が，反トラスト法によって企業によるイノベーションを促進させることが困難であったことによるものとも考え
られ $ ^{19} $ ，ここから，イノベーション市場が理論的に展開してきたと解される。

知的財産権のライセンスに関する反トラスト法ガイドライン $ ^{20} $ においては，このイノベーションマーケットについて，以下のように説明される。すなわち，イノベーションマーケットは，新規の若しくは改良された製品又は製造方法に関する研究開発に関連する市場であるとされる。その上で，執行当局は，関連する研究開発に従事し得る能力が特定の企業による特定の資産等に関連している場合にのみイノベーション市場を採用すべきことになる $ ^{21} $ 。このイノベーション市場は，一般的には特定の製品及び製法に関する研究開発と，この研究開発に代替するものから成立することになる。

そもそも合併及びジョイント・ベンチャーは，実質的な経済効率性を創出する。特にここに知的財産権が含有される場合には，社会的便益が生ずることになる。研究開発に必須となる資源やノウハウ，リスクの共有，支出の最小化，取引費用の削減を目的とした場合には，共同化は，消費者利益も創出することになる。

これに対し，伝統的に反トラスト法執行当局は，現存する製品及び役務への影響を中心にした規制を行なってきた。すなわち，反トラスト法による規制においては，市場への新規参入の可能性に焦点が当てられてきた。しかし，反トラスト法の執行に関連する経済分析では，ミクロ経済学の知見により，価格が競争を変化させ得ること，理想的な市場は同質な製品と普及した技術により構成されることが挙げられる。

市場における行為者の製品の流通・製造に係る相対的なシェアが，合併に伴う企業の行動変化が競争を制限するか否かについての指標とされている。さらに反競争効果は，競争市場によって裏打ちされる競争価格を超過する価格を設定することを可能にする市場力を行使することができる場合に生ずるとされる。

この点について，競争政策が市場シェア及び価格戦略に過度に固執する場合には，消費者厚生の観点からは問題がある。このような観点から合併規制に関し，伝統的な分析手法によってでは限界があることが指摘されるに至っている。ここからイノベーション市場論が主張されることとなってきた背景がある。

しかしながら，このイノベーション市場論の採用に当たっては，肯定論・否定論双方が対立してきた。特に，肯定論に対し，この問題点が否定論により指摘される形で展開してきた。そこで，まず肯定論を整理した上で，否定論の見解と対比する。

### 3.3 イノベーション市場の肯定論

イノベーション市場論に対する肯定的見解は，主として競争当局によってなされてきた。競争当局は，米国の国際競争力を向上させるためには，イノベーションの促進が重要な課
題となると捉えてきた。その上で，企業が市場において成功するためには，発明が重要であると捉えてきた。

さらに，世界市場において米国企業が成功を収める，すなわち国際競争力を維持するためには，政策決定者が，企業による発明を促進させるような政策の遂行を行うべきであるとの観点から，競争当局は，競争における発明を促進させるような執行の必要性を認識するに至っていると解される。この見解の趣旨は，政策担当者は，企業による新製品・サービスの開発を促進するために，企業による発明を保障すべきであって，これを実現するために，競争当局は，反トラスト法を厳格に執行するべきであるとする。

このような考え方は，Michael Porter の見解 $ ^{22} $ を援用するものである。Porter の見解は，必ずしもイノベーション市場論の採用について肯定的な立場をとるものであるとはいえないが，イノベーション市場論を主張する見解に影響を与えてきたと解されている。

Porter は，競争がイノベーションを活性化すると捉え，事業者は国内における競争に直面していないのであるならば，海外における成功を見込むこともできないと結論付けている。企業の集中度が高い市場においてはイノベーションが活性化するとは理論的に必ずしも証明されているわけではないこともあって，競争当局は，市場力はイノベーションに対して有害であるとの見方がなされてきた $ ^{23} $ 。

政策的には，クリントン政権下において，イノベーションに対する新たな考え方が重視されてきたことと関連して，合併規制におけるイノベーション市場論によるアプローチが展開されてきた $ ^{24} $ 。

また，理論的には，Richard Gilbert と Steven Sunshine 論文 $ ^{25} $ （以下「Gilbert&Sunshine 論文」という。）によって，詳細なフレームワークが提示されることとなった。ここで提示されたフレームワークにおいては，新製品又はその製法に対する研究開発（R&D）から成るイノベーション市場が定義され，その上で，製品市場における合併の場合と同様に市場への当該合併の効果を分析すべきことが主張されている。

#### 3.3.1 Gilbert&Sunshine 論文におけるイノベーション市場

Gilbert&Sunshine 論文では，基本的にイノベーションに関連する取引が含まれる合併につ
いて，製品市場の存在を前提にするのでは適切な規制ができないことが主張される $ ^{26} $ 。さらに，R&D ジョイント・ベンチャー等イノベーションを含む合併におけるイノベーション市場の要件が提示される。

ここで提示されるイノベーション市場論は，1992年水平的合併ガイドラインによる製品市場分析を踏襲し，市場集中度・R&Dへの投資インセンティブへの影響・R&D活動の統合による効率性の達成度が検証されるべきであると捉えている。

ここで提示されるのは，以下の段階に応じた分析が前提となる $ ^{27} $ 。第一に，競合するR&Dプログラムを検討する。ここにいうプログラムは，イノベーション市場におけるR&D活動を含む前提条件として，下流の製品市場に影響を与え得るような結果を導出し得るものをいうのであって，この存在の有無を検証すべきとする。

第二に，R&D の代替源を検討する。すなわち，イノベーション市場における潜在的競争者を考慮するべきであるとされる。ここでは，研究手法・施設等を保有するといった研究開発能力を有し，合併される企業に対する合理的な代替源であることが必要とされる。

第三に，下流製品からの競争の評価が挙げられる。代替技術との競争に加え，R&Dを縮小することは，R&D独占者にとって，下流市場における製品競争において，利益とはならないことになる。ここにおける下流市場での製品は，他社が既に販売した製品を指すものであるが，この製品は，R&D独占者にプレッシャーを与えるものとなる。したがってこのことが，R&Dへの投資を促進することになると捉える。イノベーションは，企業の下流市場におけるシェアと利益を増加させるが，R&Dの縮小に伴う競争機会の喪失は，R&Dにおける利益を上回って損失となる。

第四に，R&D における集中度の増加及び R&D 投資の競争への影響に対する評価が挙げられる。Gilbert &Sunshine 論文では，イノベーション市場での独占者の出現を問題にする。したがって競争当局は，イノベーションマーケット独占者の R&D における投資のインセンティブを評価すべきであるとする。他の事業者の R&D 投資へのインセンティブを低下させるような取引を承認すべきではないことになる。

第五に，R&D 効率性の評価が挙げられる。取引は関連企業が同様のイノベーションをより低いコストで発生させることを許容するものである可能性がある。競争当局は取引がR&D 効率性を達成するに値するか判断する必要があることになる。ここでの判断は，当該合併がR&Dへの従事を減退させるか否かのみを判断すれば良いわけではないことが示される。競争政策上の問題は，結合がイノベーションに対し負の影響を与えるか否かにある。したがって，分析の際には，イノベーションの価値又はその機会を促進するという効率性の利益をもたらすか否かを重視する必要性があることになる。

このように Gilbert&Sunshine 論文では，イノベーション市場を積極的に解し，これを用いた分析手法を提示している。
現実の又は潜在的イノベーションに特徴付けられる市場を捉えるべきと解する合併分析における現在のフレームワークを採用することによって，動態市場に対する規制が可能となる。このような観点から，イノベーションに関連する合併規制については，現行の合併規制を修正する余地があると捉えるのが，イノベーション市場論の採用を主張する見解の根底にあると思われる。さらに，イノベーション市場論は，いわゆる潜在的競争論を進展させたものとみることもできる。

#### 3.3.2 潜在的競爭論

潜在的競争論は，販売において現実に競争状態にない事業者間での合併に関する分析手法として展開されてきたものであり，イノベーション市場論のルーツとして位置付けられる。この潜在的競争論は厳密には， $ ^{①} $ 「現実の潜在競争論(actual potential competition theory)」と， $ ^{②} $ 「認識された潜在競争論（perceived potential competition theory）」とに分類される。

①は，潜在的参入者を含む合併は，市場における現実の競争間での合併と異ならないととらえ，いずれの場合においても，本来であれば存在したはずの競争者を削減することは同様であって，ゆえに同様に競争を減殺することになるとする立場である。この立場は，発生しうる競争阻害効果についての一面をとらえているといえるが，競争当局が，潜在的参入者が将来において成功裡に参入し得ることをある程度は予測しなければならないことになる。

これに対し②は，市場に現存しない企業を含む合併計画につき，合併を進めようとしている既存企業の認識によれば，市場における競争を減殺すると認められるか否かを判断するというものである。この見解は，予測するという側面は①より限定的となる。即ち，①のように将来に関する予測に裏付けられた証拠を要するとするのではなく，単に合併当事者による認識に関する証拠が要求されるにすぎないことになる。

したがって，仮に，ある関係企業がいつでも市場に参入し得る状況にあると当事者が信じ得る場合には，この状況が価格を左右し得ることになることから，当事会社のビジネス文書により容易に立証可能となることが多いものとなる。

競争当局は，1960年－1970年にかけての事例 $ ^{28} $ で初めて潜在競争論を用いている。ここでは，認識された潜在的参入者を含む取引が禁止される場合につきおむむね以下のとおり判断している。

第一に，関連市場が，実質的に集中度が高い状況にあるか否かを判断する，第二に，関連市場に参入可能な企業はわずかである，第三に，関連市場における以上のような企業の存在が実質的に既存企業の競争的な行動を誘発している。
このように，潜在的競争論は，競争当局によって用いられたとみられることもあったが，1980年代になると，潜在的参入者の合併について，潜在的競争論の下での合併を禁止するに当たり，潜在的参入者を買収することは要件として，必ずしも当てはまらないと判断するに至った $ ^{29} $ 。ほぼ同時期にFTCは，潜在的競争論を採用するに際しては，明確な立証基準（clear proof standard）が課されることになり，FTCによる潜在的競争論の採用は，終結するに至ったと考えられ，ここからイノベーション市場論が創出 $ ^{30} $ されるに至ったものと解される $ ^{31} $ 。

潜在的競争論とイノベーション市場論は，いずれも財市場に現存してない競争者についての分析を含有する点で共通する。他方，潜在的競争論が，現実に存在している製品市場での合併効果を分析するのに対し，イノベーション市場論は，現実に存在していない財の供給への企業間の競争を分析する。この競争は，技術又はイノベーション市場において行われるため，潜在的競争論においては限界が生ずるとの観点に立脚するものであると解される。

また，市場の画定にあたり，ライセンスされた知的財産権及びそれと密接な代替物から構成される市場たる技術市場（Technology Market）では，製造に参入していない製品の市場ではあるものの特許権等は有していることとなるが，さらに，新規のあるいは改良された製品又はその製造過程に関連する研究開発によって構成される市場たるイノベーション市場を合併規制における考慮に入れるか否かについても，両者の差異として位置付けられる。

また，ここから，イノベーション市場論の論者の問題意識は，現実的に生産されている状況にない製品に関して，イノベーションに係わる製品市場と現存する製品市場との関係を分析することが重要となるところ，伝統的な手法においては，有効な規制ができなくなると捉えたものとみることができる。

#### 3.3.3 イノベーション市場論に肯定的な見解の概要

イノベーション市場論について，レベルの差はあるものの，一定の積極的評価を行う見解がみられる。

Tom&Newberg $ ^{32} $ は，ハイテク産業においては，競争の最も重要な側面が，多くの場合に，現存する商品や役務の価格ではなく，それらの将来にわたる質にあると捉える。その上で，
現時点でその概要が明らかになっていないような，いわゆる次世代の製品製造に係る競争については，イノベーション市場論によるのでなければ，分析が非常に困難になると解する。

ここでは，Sensormatic Electronics Corporation $ ^{33} $ を援用した上で，American Home Products Co. $ ^{34} $ においては，潜在的競争論を適度に拡張することによって，将来的にほぼ確実に生ずると解される製品市場での競争に照射することで，重要な競争上の効果を認定することができたものの，本件のような事例においては，将来における製品市場での競争に照射することが困難になると解している。

Sensormatic Electronics Corporation の事案においては，二つの研究方法のうちの一つが成功するものと考えられていたため，将来の製品市場における競争は減殺されることにはならない。しかしながら，将来における競争の効果を考慮に入れなければ，研究開発における現在の競争効果は実質的なものとされるが，イノベーション市場論を用いる場合には，競争当局が研究開発のインセンティブをも考慮することを可能にすると捉える。

Tom&Newberg は，さらに問題解消措置（remedy）についても言及している。現時点で開発中の特定の製品に関連する競争上の損害について，問題解消措置として，有体資産の分割ではなく，ライセンスによって積極的に解している。すなわち，これは，合併される企業が保有する重要な中核となる知的財産へのアクセスが，多くの潜在的商品の商品化につながることになるためであることを根拠とする。

Thomas Dahdouh&James Mongovern $ ^{35} $ は，イノベーション市場分析について，将来を起源とする分析であると位置付け，競争は研究開発を減少させるような合併によって将来における競争が阻害される可能性があると捉える。特に合併に含有されるイノベーションを考慮しない場合には，将来における競争の重要性を軽視することになると解している。

合併による将来のイノベーションへの影響を分析することによって，競争当局は，合併を阻止することが誤りであったか否かを精査することができるとする。合併が競争促進的なイノベーションの効率性をもたらす可能性がある場合の潜在的反競争価格によって，これは判断され得るとしている。また，現在において反競争的価格効果が表れていない場合
においてでも，イノベーション，そして将来の製品競争が阻害されている可能性があることを指摘している。

このように Thomas Dahdouh&James Mongovern は , 合併規制においてイノベーション市場分析を行うことについての有意性を指摘してはいるものの , 同時にこの理論を用いることに関しての問題点も提示している。

すなわち，第一に，合併の反競争効果を事後に判断することは非常に困難であることを挙げる。現存する製品については，困難ではあるものの，合併後の価格分析は，可能ではある。しかし，イノベーション市場が問題とされる事案においては，合併がなかった場合の新たな又は改良された製品についての非製造段階における効果を検証することは特に困難となる。

第二に，イノベーション市場が問題となる場合における合併後の問題解消措置の設計が困難であることを挙げる。反競争的合併においては，有効な問題解消措置として，資産の剥奪（divestiture）が考えられるが，実際問題としては，これが困難であるため，事前の差止め段階で行なわれる。

このような問題は，イノベーション市場における競争を減少させるような合併が行われる場合に問題となることが指摘される。その上で，イノベーション市場においては，有効な競争は，科学的知識を有する人員，市場に関する情報，研究開発へのアクセス等が融合しなければならないと捉え，一度合併が行われ，これらの資産が統合されると個々の研究を再度行うことは困難となることが指摘される $ ^{36} $ 。

特に，発生が予見される反競争効果が，イノベーションが遅滞させられることにある場合には，合併が行われる時点での審査がなされなければ，実質的に問題解消措置を採ることができなくなるとされる。

また合併規制に関する，クレイトン法7条の適用に関連して，イノベーション活動は開放された市場において販売される性質を有するものではなく，当事者における内的活動であることから，同条の適用対象とはならないとする見解に対し，このことは致命的な欠点とはならないと主張する。

イノベーション活動に関する合併については，競争促進効果または競争制限効果のいずれかが生ずる。すなわち，経済効果を発生させることになるため，このような効果が発生する場合には，連邦最高裁判例 $ ^{37} $ によるところの「効果的な競争の範囲」又は関連市場での行為に該当するものであると捉える。

反競争効果は，イノベーションにおける現在の効果及び製品の品質・価格・生産における将来の効果の両方を含むものであると捉える $ ^{38} $ 。
さらに，反トラスト法は，吸収された企業によって内部的に費やされた他のタイプの要因を含む競争上の効果を考慮するものであると解する。同法は，最終製品・役務の製造に対する投入から成る関連市場もカバーする。そしてこのような投入要素は，反トラスト法の適用対象になるととらえる。すなわち，内的消費は，需要と供給にそして関連市場における価格に影響を与えるからである。

このように解すると，イノベーション活動関連する合併については，クレイトン法7条の適用対象となると解されることになる。合併はそれ自体で市場を定義付ける必要があるので，吸収合併については，吸収することに目的があることになるため，その際にイノベーション活動が，当事者内部の文書によって行われることがある。このように捉えるとイノベーション活動は，吸収された資産として位置付けられることになるが，これはクレイトン法7条による規制対象ともなる他の企業資産と同様の扱いを受けることになるとしている。

特に水平合併の場合においては，イノベーションに対する反競争的効果の分析は，定量的である必要があるとしている。競争当局は，合併によって，いかにイノベーションが阻害されたかについて正確に判断することはできないとしているが，このことは，伝統的な製品市場における合併の場合での事案でも同様であるとしている。

合併は，価格と生産の効果が分析され，更に関連する市場の構造的及び当事者による市場における行動的要因によって定量的な分析がなされることになる。したがって，イノベーション市場が正確に定義付けられ，分析されるのであるならば，以上のような伝統的な手法によって判断がなされる可能性もあることになる。

以上のように Thomas Dahdouh&James Mongovern は，イノベーション市場論の意義を積極的に解しているが，さらに，この分析手法が実際に実務上いかに機能させられるべきかについても言及している $ ^{39} $ 。

イノベーション市場を定義付けるに当たっての第一の段階として，合併する企業の研究開発活動と重なる部分を鑑定することが挙げられる。これによって，この重なる部分において企業によって保有されている，特定化された研究開発資源などを分析することになる。続いて，研究開発努力，仮定された独占者がコントロールし得るような製品・技術を含む近接した代替物が鑑定されなければならない。

この点に関連して，ここでは，実務上指摘されることが多い論点，すなわち，研究開発は内密に扱われることが多いため，競争当局は特定のイノベーション市場を分析するに当たっての証拠の収集が困難であり，さらに，誰が（どの企業が）このイノベーションに従事しているのかを判断することが不可能であるとの指摘 $ ^{40} $ に対しての反論を挙げている。

FTC は，イノベーション市場を画定するための証拠及び他のイノベーターの強さ・弱さ
を比較検討することが可能であると解している。これを裏付けるために，Varney 委員(本論分が執筆された当時)のコメントが引用されている。同委員は，特定の研究及びその代替可能性についての情報を政府（FTC）が入手することは比較的容易であるとしている $ ^{41} $ 。

さらに，研究開発は，実務上の理由によって秘密とされないことがあるとされる。科学者・研究者は，頻繁に職を変えることがあり，この際においては，前職における研究プロジェクトに関連する価値のある情報がもたらされることもあるとされている $ ^{42} $ 。また，研究者間における研究レベルでの議論を通じて情報が拡散することもあり得るとされている。

第二の段階として，地理的市場の画定が挙げられる。これについては，多くの論者が，地理的範囲を確定するとするならば，世界市場を想定することになると指摘するが，これについては，同様に解するべきであるとする。

第三の段階としては，反競争効果の認定を挙げている。イノベーション市場論について批判的立場を採る論者によれば，当該合併がイノベーションを阻害する可能性を示すことが困難であることが指摘される。例えば，批判的論者Rappの見解によれば，研究開発のアウトプットを減少させるために共同行為を行うインセンティブは，多くの販売者に影響を与える価格の固定と同様に，広くイノベーションに従事する企業に影響を与えるとは考えられないとする $ ^{43} $ 。

仮にこの見解が正しいとしても，イノベーションが反競争効果を持ち得ないとはいえないとする。この根拠として，第一に，先の批判的見解は，合併により生ずる一方的反競争効果を考慮に入れていないととらえる。第二に，価格協定は，競争減殺効果を意図した間接的方法によるよりも，利益面において，より直接的な影響を与え得るので，競争者は，決して間接的な方法を選択することはないからであるという誤った仮設に依拠しているからであるとする。

第四の段階として，新規参入の問題が挙げられる。イノベーション市場論に対する批判的見解は，合併を分析するに当たって，研究開発への参入を考慮することは困難であるとする $ ^{44} $ 。しかしながら，参入に係る問題は，以下の点で重要であるとされる。

すなわち，第一に，産業界において適切な知的財産権が，潜在的イノベーターによってプロックされることがある。特許権は，研究開発において必須の知識と結び付いており，このような特許権は，周辺に他の特許権を取得することが困難となる。したがって，事案によっては，特許権の『地雷敷設地帯（minefield）』によって，新たな研究者が効果的にプロックされる効果が導出されることにもなる。

第二に，研究の秘匿性により，潜在的な新規参入者が，特定の製品についての研究開発
を行うに当たって，必要とされる資産はどの種のものであるかなどについて判断することが困難になる。

第三に，イノベーションは，多くの場合において，現存する商品についての現状認識が要されることになることから，新規参入が促進されないという点が挙げられる。

第四に，医薬品業界においては，FDAの承認手続を経なければならないことが，新規参入の阻害となる点が挙げられる。

以上のように，新規参入の問題は，イノベーション市場が問題となる状況においては，いかにこれを分析するかということが重要になる。

第五の段階として，効率性が挙げられる。競争当局は，イノベーション市場における事案を競争法上問題にしないような場合があり得るとする $ ^{45} $ 。イノベーション市場への批判的見解は，この点について，このようないわゆるトレードオフに競争当局が対応することは不可能であるとするが，競争当局は，均衡を要される困難な事案についての専門的判断能力を有しているとする。

最後の段階として，問題解消措置が挙げられる。競争当局が，問題解消措置として，事実上いかなる競争を回復させるかに当たっても，イノベーション市場分析が問題となる。一般的に，イノベーション市場が問題となる事案における問題解消措置は，競争の回復が目的とされる市場における場合と同様に，革新的である必要がある。ここにおける措置は，特許権のライセンス及び関連する研究成果の剝奪に関することについてなされてきた。

市場参加者とイノベーターが知的財産権へのアクセスが重要とされるという点で同意できる状況においては，ライセンスは，適切な問題解消措置となり得る。知的財産権の剥奪とは異なり，ライセンスによる措置は，合併される企業と新たな実施権者が，特定の方向性に沿って，研究を継続させることを可能にする。

このように，本論文では，将来の参入や効率性分析が重要となってきている今日の状況において，競争におけるイノベーションの重要性が増加していると捉える。その上でイノベーションが国際競争力に多大な影響をもたらすものであると位置付ける。したがって，競争当局は米国の国際競争力を高めるために，イノベーションマーケットにおける競争を保護すべきであると結論付けている。

以上において，イノベーション市場論を肯定的に解する見解を概括した。これらの見解にみられるように，イノベーションマーケット論採用には，一定の意義もみることができる。

合併が行われる業種によっては，イノベーションマーケットが考慮される可能性もあり得る。特にバイオテクノロジー分野は，分子レベルでの新製品等の生産等を開発することに重点が置かれる。医薬品産業と異なり，バイオテクノロジー分野では，遺伝上の又は分子レベルでの疾病についての見識が必要とされ，これを発見されるデータ等に結び付ける
研究開発が必要とされることになる。したがって，バイオテクノロジー分野では，イノベーションが重要な要素となる。

市場に到達するバイオテクノロジー薬品は，比較的割合が低いものと解されている。しかしながら，成功したバイオテクノロジー製品は，社会的にも多大な利益を創出することになる。

このような観点から，特にバイオテクノロジー分野での研究開発競争においては，イノベーションマーケット論が考慮されることも考え得ることになる。ただしこの際においては，分析手法・法規制で前提となる市場画定について，クリアーにされなければならない前提条件があることに留意しなければならないことになる。

### 3.4 イノベーション市場論に否定的な見解の概要

イノベーション市場論採用に批判的な見解は，概括的には，イノベーションに関する関連市場の画定が困難であることから，市場支配力の認定についてイノベーション市場論を導入することを困難であると捉える。また判例法上，イノベーション市場論が直接的に用いられてこなかったこともその論拠とされているように思われる $ ^{46} $ 。

Richard T.Rapp $ ^{47} $ は，イノベーション市場論採用に当たっての批判的見解を展開するに際し，ここにおける新たな市場力分析が，競争当局及び研究特化型産業における企業の費用を上昇させることを基点にする。その上で，前節において外観した，Gilbert&Sunshine 論文の評価を行っている。

第一に，Gilbert&Sunshineで，イノベーションは現代米国経済の発展における原動力となるとされる点については，厚生を得る源泉が技術的変動にあり，この技術的変動は，イノベーションによって生ずるものであるとは認容している。

第二に，イノベーションは市場において生ずるとされる点について言及している。革新的な新製品等の開発は，価格競争において顧客を獲得するためにも，効果的，かつ，厚生を増加させる手段であるとする。したがって，多くの企業は，コスト削減と共に製品の開発をも行うことによって競争に直面しているとする。このように，イノベーションは，消費者・生産者双方に利益をもたらすものであると捉える。

第三に，関連市場においてイノベーションを行なう者が独占的であった場合に，又は，独占化への傾向がある場合に，当該市場における競争が実質的に減殺され，消費者が損害を被ることになるとする点を挙げている。イノベーションにおける競争が減殺されると，
価格・製品特性に影響を与え，下流製品市場における新製品導入の割合が減少させられるので，イノベーション競争を減少させるような合併は，消費者を害することになるとする。

最後に，イノベーションに関連する事案を扱うには，1992年水平的合併ガイドラインにおける伝統的な製品市場分析では不十分であるため，新たな合併規制へのアプローチにおいては，イノベーションを阻害する合併を扱う必要がある点が挙げられている。この点についてGilbert&Sunshineは，イノベーションに対してマイナスの影響を及ぼす合併等は，合併する企業が合併前に競争に直面していなかった市場における競争の強度とそこへの参入を減殺する可能性があると指摘することを挙げる $ ^{48} $ 。さらにGilbert&Sunshineの議論によれば，このような効果は，合併前に合併する企業が競争に直面していなかった製品市場において生じ，そしてこの企業は潜在的競争者ですらない可能性がある $ ^{49} $ 。これに対し，合併する企業が合併前に競争状態にはないものの，潜在的競争者になり得る事案も考えられ得る $ ^{50} $ 。このように，Gilbert&Sunshineの見解について，合併分析における前述の重要なギャップを埋めるのがイノベーション市場アプローチであると位置付けている。

以上のように捉えた上で，イノベーション市場論につき，合併規制における非価格・技術的競争の重要性を考慮したアプローチであると解し，それゆえに，特にハイテク産業に
おける動態的競争を保護するものであると位置付けている。

このように位置付けた上で,Rappは,このイノベーション市場論を批判的に解している。イノベーション市場論の,先に整理された有用性は,研究開発プロジェクトの関連市場における以下の点が前提とされる。

第一に，研究開発の集中度の増加が，現在行われている研究開発の量を減少させること，第二に，研究開発の量の減少が，イノベーションの減少をもたらすことである。市場構造とイノベーションとの関係については，経済学者の間においても結論が提示されないまま議論が展開され続けており，一方において，競争はイノベーションに対する強力なインセンティブとなり，コストセービング・新製品開発の利益が導かれるとされ，他方において，集中的ではなく，競争が活発な市場における価格競争が，イノベーション活動を必ずしも最適ではないレベルへと押し流すことになるとする。また，イノベーションは無体物が対象になることから，市場での取引は基本的に行われないとされている $ ^{51} $ 。

Rapp は，イノベーション市場論の趣旨は，1992 年水平的合併ガイドラインにおける製品市場分析に類似するものであるが，ここにおける類似は誤ったものであるとしている。製品市場においては，最適製品価格は，限界費用に基づいており，コストから乖離した価格は明確に消費者にとっての不利益となる。

これに対し，イノベーション市場においては，研究開発の最適量は明らかではない。それゆえに，現実の量の最適量に対する関係も明らかではないことになる。さらに，関連イノベーション市場構造の変化がいかに研究開発努力の量に影響するかを予測することが不可能であるとされる。研究開発における市場構造とイノベーションの関係が明らかにされていないことから，イノベーションマーケット論の採用は困難であると位置付けている。

また，Rapp は，イノベーション市場論を採用するに当たっての更なるリスクとして，このアプローチの濫用が容易に行われる可能性を挙げる。合併規制は，近年では，行政手続によって行われることが多く，裁判所に持ち込まれることが少なくなっている。合併は，迅速性が要されるものであるから，裁判闘争における決着への時間的不明確性などの問題がこの原因として説明している。

現実においては，合併を行おうとする当事者は，この許可を求めて，競争当局との交渉を行うことになる。この際においても，イノベーション市場論は，審決書の作成において強化されるために利用されるという執行当局にとっては，第二の武器となり得るとされる。

以上のように Rapp は，イノベーション市場論について，理論的に採用が困難であることを指摘するとともに，実務の点におけるリスクについても言及しているものといえる。

また，Robert H.Lande & Sturgis M.Sobin $ ^{52} $ は，ソフトウェアの事例におけるイノベーション市場論採用の実務的困難性を指摘する。ここでは，伝統的な製品市場分析とは異なる，技
術市場・イノベーション市場について，コンピュータ・ソフトウェアの著作権と，ソフトウェアライセンスとに関連するものであると位置付けられる。

ソフトウェアに関連する技術市場としては，ライセンスされた，又は移転・吸収された知的財産権に関連するものであるとされる。発明若しくは作品が商業化された又は喫緊にされるであろう場合に，技術市場が考えられるが，イノベーション市場は，企業が，新たな又は改良された製品・製法についての研究開発において競争している状況での市場力，競争上の効果に焦点を当てるための分析ツールであると解される。

近年においては，技術市場，イノベーション市場双方に関心が有されるに至っているものの，実際の問題に対してこれらを適用することは困難な場合が多いと捉える。さらに，イノベーション市場は，競争上の効果が分析される時間的枠組の点において，製品市場との差異を有することからもこれを援用する $ ^{53} $ 。

Robert J. Hoerner $ ^{54} $ は，イノベーション市場は反トラスト法上考慮することが困難であることから批判的に捉えている。ここでは，イノベーション市場論について，競争当局が，従来のような水平的合併及び垂直的合併への規制に加えて，合併される企業が新規参入者であるような場合に対する規制方法として用いられるに至っていると位置付けている $ ^{55} $ 。

特定の企業における製品を改良する等の，内部におけるイノベーションがまだ販売レベルに達していないような状況において，イノベーション市場論は，制定法・競争当局の独自の関連市場画定方法・論者によって確立された仮説・判例法に反することもあり得るとする。したがって，合併規制においては，イノベーション市場における反競争効果のみをもって，違法性判断を行うことは不適切であると解している。

また，Lawrence B.Landman $ ^{56} $ は，競争当局によるイノベーションマーケット論採用を肯定する説は，事業者・法律実務家をミスリードするものであると解する。イノベーション市場論を採用することは，外形上合法かつ経済効率性を有する取引活動に対する萎縮効果を生じせしめるとする。

その上で，Porter の研究にあるように，イノベーションの促進は重要であるが，政策担当者は，事業者がこれに多大な影響を及ぼし得る場合にのみ，政策を実施すべきであるととらえている。

以上において，イノベーション市場論に対する見解を概括した。これらの見解は，基本
的には，イノベーションに関しては市場構造とパフォーマンスの関係が不明確であることがイノベーション市場による政府介入を行うことに否定的な理由である。また判例法上，市場画定の考え方とイノベーション市場が整合しない可能性もその論拠とされているように思われる $ ^{57} $ 。

ここまでにおいてみてきたように，イノベーション市場を画定することについては，理論的には一定の意義を見出すことができるものの，実務上いかに画定するかについては困難が伴う。イノベーション市場構造の変化がいかに研究開発努力の量に影響するかを予測することが不可能であることも指摘されている。

したがって，現実的な問題として，イノベーション市場を画定し，合併規制において，独立した市場として扱うことは，現況においては困難であるといわざるを得ないことになる。

##### 3.5 理論的示唆—Michael L. Katz and Howard A. Shelanski 論文 $ ^{58} $ の検討を中心に—

前節においては，イノベーション市場論を採用するに当たっての肯定的見解，否定的見解を整理した。製品市場と密接な関係があり得ることを立証し得るのであれば，イノベーション市場論を採り得ると考えられるが，その際にはイノベーション市場論採用の有用性が生ずる。ここでは，研究開発の遅延を排除することが具体的有用性となる。また，製品開発競争が行われているものの，未だ関連製品の市場において収益を上げるに至っていない企業同士の合併については，従来の合併規制では対応できないことになり，ここにイノベーション市場論採用の意義をみることができる。

しかしながら，否定的見解に挙げられるように，肯定的見解が主張するところの意義を実務上いかに扱うかについては困難が伴う。

これに関連して，Michael L. Katz and Howard A. Shelanski 論文は，合併規制において，イノベーションを静態的効率性分析を中心とした伝統的手法へ適応させるかという観点から検討している。イノベーション市場論採用の可否から離れた分析手法，更には競争当局による具体的な審査手法への提唱を行った点にも意義を有する。ここでは，本論文のエッセンスを抽出する。

伝統的な合併規制について，イノベーションが，予定される合併の成立によって従前の市場に劇的な影響を与えるイノベーション・インパクト効果と，イノベーションが，それ自体で合併によって潜在的に影響を受ける市場でのパフォーマンスに重要な役割を果たすイノベーション・インセンティブ効果があるとする。
規制当局は，各事案に対し，合併が便益を供出するという単なる希望的主張から区別し得る，市場構造とイノベーションに対する理解・分析が必要となるとする。伝統的な合併規制については，関連市場での競争の減殺が集中度の増加を導くことになり，この高い集中度が競争減殺効果を惹起するために消費者余剰と効率性が減殺されると解する。この一連の因果関係を「集中－競争－余剰仮定」と呼称する。

イノベーションが重要となる市場は，現在の集中度と将来の競争との関係が希薄なケースもあるとする。すなわち，企業による現在の独占は，数年後の当該企業の状態予測につき不正確であると捉える。これは，産業界におけるイノベーションの重要性が増加するにつれて，マーケットシェアは，将来予測を行うにつき，信頼性が減少すると捉える。

「集中 - 競争 - 余剩仮定」とイノベーションに関連して，マーケット・シェアデータを合併のイノベーションにおける効果について利用する場合の論点として，集中度をいかにして計測するか $ ^{59} $ ，潜在競争をいかに扱うか $ ^{60} $ が挙げられる。さらに，派生する論点として，第一に，R&Dにおける集中度が挙げられる。理論研究において，状況によって，独占力（monopoly power）又は競争がイノベーションの効果を増大させることがあることが示されている $ ^{61} $ 。

製品市場において強力なライバルとの競争に直面する場合には，市場での地位を維持するために，新製品等の開発を行うインセンティブを有することになる。

また，独占利潤を維持するための最良の方法は，静観することであるとされる。理論的には，競争圧力に直面する企業にとって，イノベーションは重要である。しかし，仮定に基づく理論的バランスの観点からは，競争者が多い場合，独占の場合，いずれが評価されるべきかについては，ケースによって異なることになる。競争とイノベーションとの理論的関係については，累積的データによっても必ずしも明らかではないことになる。

しかし，現実の，そして潜在的イノベーターのインセンティブ，能力につき事案に特化した調査に基づく特定産業における特定の取引の効果については，合理的な予測を行うことは可能であると捉える。

第二に R&D 消費者厚生が挙げられる。イノベーションに影響を与え得る合併について，静態分析のみでは不十分となる。利潤追求型企業は，社会的効率性以上に R&D に投資するとの研究成果がある $ ^{62} $ 。ここでは，重要なインプリケーションとして，イノベーションを減少させる合併の社会厚生が積極的に解される。

イノベーションに過剰投資を行う状況では，静態競争ではなくイノベーションに着目した合併規制が行われるのであれば，消費者厚生と社会厚生との間に適度な関係を見出すことを可能とする。このように解すると，「集中－競争－余剩仮定」は，イノベーションに影
響を与える合併規制については，必ずしも適切ではないことになる。

イノベーションと参入については，潜在的参入可能性は，規制当局にとって考慮することが困難である。すなわち，参入者が，利潤追求に関するコスト，要因についての私的な情報に関するシグナルとして，参入前の価格を提示する場合があること及び新規参入者の参入前に巨大工場を建設する等の場合があることから，市場構造とイノベーションの関係につき，明確性を持たせることは不可能であると捉える。しかしながら，事実関係に特化した合理的な検討は可能となるとする。

ここで，ポイントとされるのが，以下の三点である。第一に，現実の及び潜在的競争者間でのR&D資産の流通を把握すること，第二に，当該合併が価格ではなくイノベーションについての協調効果を有するものでないと期待される理由があること $ ^{63} $ ，第三に，合併規制を適切に行うに当たって，規制当局は特定の状況における事実関係に基づいた分析手法，プロセスを含むイノベーションに関連するガイドラインを策定するべきであることである。

本論文では，問題解消措置（Remedy）についても言及されている。知的財産権は，ライセンスが実行可能である場合には，価格競争に影響を及ぼす合併に対する問題解消措置として機能する。合併における問題解消措置は，価格競争のみならず，イノベーション競争を維持するために，知的財産権を含む財産のライセンスを活用し得る。

以上の検討を踏まえ，競争政策への反映として，以下の五点が提唱されている。第一に，進行しているイノベーションから，潜在的な製品市場での競争への影響を考慮するガイドラインを策定，又は精緻化する必要がある，第二に，執行当局は，イノベーションが問題となる合併における効果を，ケースバイケースで適切に判断し得る専門能力を向上させるべきである，第三に，執行当局は，静態競争と動態競争（イノベーション競争）とのトレードオフに関する明確なガイダンスを提供するべき $ ^{64} $ である，第四に，執行当局は，合併規制における市場の画定を明確に行おうとする立場を再検討する必要がある，第五に，執行当局は，消費者厚生分析に関する確立された判断基準に固執すべきではないことである。

さらに，ここでの提唱が実務上，いかに機能するかについても言及している。先の提唱によれば，競争当局は，イノベーションが重要とされ合併を審査するにあたり，以下の段階を踏む必要があるとする。

第一の段階では，競争当局は，イノベーションが関連製品市場において，競争に影響を与えるか，又はそれと同様の効果を説明し得るかを審査すべきことが挙げられる。例えば，合併の一方当事者が，新種の又は改良された製品等に関するイノベーションに従事しており，当該合併が製品市場での競争を減少させる可能性があるものの，他方で，この合併に対して，関連市場において新規参入者となり得るようなイノベーション活動を行う第三者の存在があったとき，このイノベーションは，この第三者のイノベーション活動が合併審