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ただし，市場の失敗の存在だけで国家補助付与の正当化にはならず，第107条(3)の下の審査に当たっては，バランシングテスト（balancing test）を経なければならない。このテストは本質的には，公共セクターの投資を審査する費用便益分析と同一のものである。

欧州委員会は，費用便益分析によって補助の適合性をみようとしており，効果主義的アプローチを採る方向である。しかし，以下に述べる理由から実際には困難を伴っている。

国家補助行動計画の採択以後，ガイドラインに効果主義的アプローチは反映され，一貫したバランシングテストが提示されているものの，多くの単純化と仮定を伴うこととなっている。これは，明確に基準を示して加盟国政府からの政治的压力に抗したいという願望が反映されている一方で，実際の情報収集等がいまだ困難である現実をも反映している。

欧州委員会の効果主義的分析が限定的であるのは，そのデータ収集能力にも要因がある。これは競争総局のチーフ・エコノミスト（Chief Economist）自身も，調査権限に限度があるため厳密な経済分析ができない（rigorous economic assessment is hampered by limited powers of investigation）と評しているところである。

更なる問題として，補助の便益の分析が乏しいこともある。国家補助行動計画は，不十分な投資水準に至る等の市場の失敗がもたらす問題は指摘しているが，この分析からだけでは，補助を行うべき理由・便益は出てこない。

R & D（研究開発）領域への補助の分析もまた，不十分な水準にとどまっている。市場画定等，競争法の他の領域の影響分析がそのまま使えるわけではないため，厳密性に欠けた議論になっている。

現在，ケースバイケースで進んでいる程度ではあるが，前述の「より洗練された経済アプローチ」はかつてより明白に進められている。今後の発展が待たれるところである。

## 【参考文献】

- 白石忠志「公的補助と競争政策」ジュリスト第1401号47頁（2010年）。

- Bartosch, Andreas, 'Is There A Need for A Rule of Reason in European State Aid Law? Or How to Arrive at a Coherent Concept of Material Selectivity?' (2010) (47) CMLR, p.729（「効果」ではなく「目的」を重視する判例を批判）.

- Nicolaides, Phedon, ‘Distortion of competition in the field of state aid: From unnecessary distortion’ (2010) (10) ECLR, p.402（经济分析を重視）.

## 【関連文献】

- 庄司克宏編『EU 法実務篇』(岩波書店, 2008 年) (「リスポン条約と域内市場法」等)。

- Friederiszik, Hans W., etc. ‘European State Aid Control: An Economic Framework’, Handbook of Antitrust Economics, MIT Press, 2008, p.625（欧州委员会元チーフ・エコノミストが，厚生主義的なアプローチの中で，efficiency/equityを扱う。望ましい配分については，“政治的”“倫理的性質のもの”として捨象）.

- Vickers, John, ‘State aid and distortion of competition’ Speech to the UK Presidency seminar on State aid, 14 July 2005.
## 2 国家補助規制の概要

## (1) イントロダクション

## ア 第 107 条(1)の定義

国家補助の供与に関する一般的な禁止は第107条(1)に規定されている。当該条項はまた，補助の概念を次のとおり定義している。

「本条約に別段の定めがある場合を除き，形式を問わず加盟国により供与される補助又は国家の資金により供与される補助であって，特定の事業者又は特定の商品の生産に便益を与えることにより競争を歪曲し又はそのおそれがあるものは，加盟国間の通商に影響を及ぼす限り，域内市場と両立しない。」

他の条項により許容される場合を除き，第107条(1)で定義される国家補助は禁止される。この禁止の主たる例外は，第107条(2)及び(3)並びに106条(2)で規定されている。これらは第3章で議論される。本章は，第107条(1)で規定された補助の概念又は定義について議論する。

## イ定義の要素

欧州司法裁判所は，第107条(1)の下での国家補助の条件の首尾一貫した包括的な解釈をいまだ示していないとされている。ただし，これまでの第107条(1)の裁判所による解釈の蓄積を踏まえると，次の4要件を満たすことが必要(要件)とされている。

① 便益又は便宜の観点で補助とされているものであること

② 国家により，又は国家の資金（リソース）を使って供与されるものであること

③ 特定の事業者又は特定の商品の生産に便宜を図るものであること（選別性）

④ 競争をゆがめるものであり，加盟国間通商に影響するものであること

## ウ 定義に関連する問題

## (7) 客観的定義

第 107 条(1)にいう補助の概念は，裁量の余地なく，客観的要素に基づいて解釈される法的概念である。

## (イ) 国家の定義と補助の形態

第 107 条(1)にいう国家の概念は，加盟国の連邦政府又は中央政府に限られるものではなく，地方政府及び地方公共団体も含む。国家補助は公共部門の団体からなされるものである。

また,第107条(1)は,「形態のいかんを問わない」補助に対して適用される。これは,Steenkolenmijnen事件判決 $ ^{11} $ において欧州司法裁判所が初めて述べたことである。

## (ウ) 補助の例

補助を供与できる国家当局の幅広い定義と補助の概念の幅広さの双方から，第107
条(1)には公的機関による多くの金銭的供与が含まれる。資本投資・資本注入，無利子貸付，利子優遇条件付き貸付（ソフトローン），十分な保証なしの貸付，利子補給及びその他の多くの手段が含まれる。

## (I) 国家補助に相当する効果の測定

欧州司法裁判所は，ＥＵ機能条約第107条の下で争うことのできる国家補助に相当する措置という概念(the concept of a measure)の導入により国家補助規制の更なる拡大につなげようとする欧州委員会の試みを退けている。Poor Farmer 事件 $ ^{12} $ において裁判所は第107条と第108条には「補助に相当する措置」という概念に類する考え方の余地はないと述べている。また，PreussenElektra事件 $ ^{13} $ において欧州委員会は，ドイツの電力供給者に対する補助に対して，第107条に抵触する可能性を議論したが，裁判所はそうした議論を否定した。

## (2) 便益又は便宜

ある措置がある事業者に利益をもたらすことが，第107条(1)における便益又は便宜とみなされるかという問は，多数の判例で議論されている。不振事業者への直接的な補助に関する事例では，便宜を特定することが難しい。この問は，他の事例では更に複雑である。ここではまず一般的原則を述べその後要件について逐次詳細に解説を行うこととする。

## ア 一般的原則

## (ア) 通常の市場条件

第 107 条(1)の範疇の便益又は便宜の類型のテストは,多少の差異のみられる数多くの方法が提案されている。例えば,通常の民間市場においては受け取っていなかったであろう便益を受けているか否か,国家が「他の事業者の経済状況と比較して,受益事業者の経済状況の改善につながる,市場では想定されない便宜」を与えるものか否か,及び国家の行動が「経済的に合理的」か否かのテストが挙げられる。

## (イ) 国家の役割

「通常の市場条件」という基準の適用は，国家(又は公的機関)が主権又は公的機能を行使して行動する場合と，市場参加者としての行動の場合を区別するものである。国家は規制者の役割と市場参加者の役割の双方を果たす場合もある。この場合，国家の規制者としての役割は，第107条(1)にいう便宜となるか否かを決定する際に考慮される。例えば，3Gの携帯電話の免許付与に関して問題が生じた事例がある(Bouygues v. Commission $ ^{14} $ )。

## (ウ) 同一の加盟国における比較対象

何が便宜となるかを特定するためには，便宜として比較可能となる参照点を決定することが必要である。最近の欧州委員会の決定では，「参照する枠組みの決定が取り分
け重要な意味を持つのは，参照される地理的範囲において『正常』とされる財政的補助制度と比較して初めて経済的便宜が存在していることを認めることができるためである」 $ ^{15} $ と述べられており，原則として当該加盟国における状況が比較対象となる。

## (I) 同時期での比較

補助が供与された時点での，受益者の状況と他の事業者の状況とを比較するのが適切である。当該事業者の置かれている立場が，従前の規則又は変更されていない規則の下でのものと比較して良くなったか悪くなったかということは関係がない。

## (オ) 取引全体の検討

国家介入における補助の評価では取引の個々の要素を別々に考慮するのではなく，取引全体を考慮する必要がある。

## (カ) 宜の認定と付随的な(contingent)便宜

ある措置を補助と認定するには，補助額が具体的に決定できるものでなければならない。

また，ある措置は，国家の供与する実質的な補助が直ちには実施されず，付随的な便益又は便宜とされる場合がある。国家による債務保証の場合が典型である。しかしながら，特定の事業者に補助される措置であるが（債務保証の場合）当該便宜が付随的である場合には，当該措置が実際にはまだ適用されていない場合を区分しなければならない。

## (♦) 間接的便宜

補助が，直接的な受益者以外の主体(entities)に便宜をもたらす場合がある。具体的には，補助の直接の受益者は個人であるが，当該措置が関連する事業者に間接的に便益をもたらす場合（後記(2)才参照）には，ケースバイケースであるが，第107条(1)にいう国家補助に当たることがある。

## (ク) 違法な又は例外的な負担の免除

負担自体が違法なものであったとしても，負担の免除が受益事業者の便宜となる場合がある。Heiser 事件では，オーストリアの開業医を対象に VAT 免税取引における調整を免除する規定が問題とされたが，欧州司法裁判所は調整が違法なものであったとしても，調整義務の免除は便宜となるとした $ ^{16} $ 。

このほか，一般的ではない形で与えられている例外的な負担となるものから事業者を免除する措置は，便宜とはみなされない。

## (ケ) 社会的費用の付加
国家により課される特別な賦課を禁じるＥＣＳＣ条約第４条(c)とは異なり，ＥＵ機能条約の国家補助の条項は，事業者の集団に対する選択的な費用の賦課という意味での「負の補助」という概念を含んでいない。

## イ 補助の受益者

## (ア) 「事業者」の概念

第 107 条(1)の規制は，事業者に供与される便益又は便宜にのみ適用される。競争法の文脈における事業者という概念は設立根拠が公法であるか私法であるかを問わず，経済活動に従事する全ての事業主体を対象とする。ある市場で商品又はサービスを提供する事業は，経済的事業とみなされる。

## (1) 非经济的活動

国家に固有の権利である事項（国内外の安全の確保，司法，外交その他公権力の行使）は，競争法の適用対象から除外される。また，行政，文化財保全，環境保護，航空管制，公害防止監視活動等公的分野のサービスの提供についても同様である。

## (り) 事業者としての持分保有

Cassa di Risparmio di Firenze 事件では,イタリアの銀行基金が銀行の株式を保有していることを理由に事業者とみなされるかという疑問が生じた。これに対し欧州司法裁判所は,株式を保有しているという事実は,支配的な株式の保有の場合であっても,配当を受ける権利等の通常の株主としての権利が生じる以上のものでなければ,経済活動を行う「事業者」とするには不十分であると結論付けた $ ^{17} $ 。

## (I) 公的企業

事業者は，経済活動に従事する限りにおいて，公的に所有されているか，私的に所有されているかという点には差異はない。

## (オ) 個人・従業員への便益

第 107 条(1)は，個人又は個々の家計への便益には適用されない。

また，失業保険，早期退職年金等の一般な労働法制の下で従業員に提供される便益は，対象事業者の関与なく，直接従業員に直接提供されるものである限り，第107条(1)にいう国家補助とはみなされない。

他方，特定の商品の購入を条件とする個人への優遇税制は国家補助とされる可能性がある。

## (力) 教育・職業訓練

伝統的に，公的機関が職業訓練プログラムを含む教育に対して提供する補助については，職業訓練・再訓練の財政補助が加盟国の労働者に対する責務の一つであること
から，国家補助ではないという見解が採られている。

## (キ) 投資家に対する優遇税制

特定の事業者への投資を条件とする優遇税制は，事業者に対する補助となる可能性がある。

## (ク) 第二次事業者に対する間接的な補助

補助が最初の事業者に直接供与されるが，間接的に第二次事業者に対しても便益を与える場合には，双方の事業者とも国家補助規制の適用対象とされる。

## (ケ) 補助により影響を受ける事業者の財産移転

事業者が補助の受給者から有形・無形の財産を取得する場合には，間接的な補助の受益者となる場合がある。これは，受益事業者を買収する場合も同様である。

## ウ 民間投資者テスト

## (ア) 基本原則とその起源

便益又は便宜の供与が正当化されるかどうかを判断する原則として民間投資者テストと民間債権者テストがある（民間債権者テストは後記(4)参照）。

民間投資者テストとは，国家又は公的機関による資本注入は，通常の市場条件で操業する民間投資者が当該投資を実施できるときには，補助を行ってはならないとするものである。

民間投資者のテストの背後にある原則が表明された最初期の例の一つは，Van der Kooy 事件において Slynn 法務官により表明された次の意見である $ ^{18} $ 。

「国家補助の本質は，国家が市場の行わない分野に立ち入るという，非商業性に求めることができる。国家が補助を行う理由は，通常の意味での商業性があるためではない。このため，国家は企業に対し株式への出資，融資を行うが，ある程度，商業的な投資者が受け入れられない程度又は条件で行う場合，すなわち本条件のテストの要件が満たされれば，それは第107条に規定される補助の供与となる。」

## (1) 長期利潤性

民間投資者は投資から可能な限りの収益を得ようとするのが通常である。しかし，このことは，国家の行動を短期的な利潤の獲得を目指す民間投資者の行動と比較すべきことを必ずしも意味するものではない。

## (ウ) 実際の民間投資者の証拠

実際の民間投資家が，補助対象の事業に資本参加しているということを示すことは必須ではない。しかしながら，比較可能な状況において独立した民間投資者による巨額の出資が，公共投資として同時期に実施される場合は，民間投資者テストが満たさ
れる（補助とはならないことを示す）適切な証拠となる。このいわゆる「併存テスト」は，便宜を得た事業者の被雇用者がした投資はここでいう民間投資者による投資に当たらず，比較基準とならない。

## (I) 一連の投資の評価，その他の要素

公的企業が，子会社に対して補助に分類される資本注入を実施した場合，後に行われる資本注入もまた自動的に補助として認められるわけではない。

このほか，考慮されるその他の要素として，民間投資者が同じ条件で契約を締結するかどうかを決定する際に考慮するその他の関連要素は，事案により様々である。その他の要素として，次のものが挙げられる。

a 特定の投資の決定が行われる際の受益事業者と関連市場の状況

b 供与される資本の流動性

c 投資の内部収益率と民間投資者が要求する最低収益率の比較

## (オ) 投資者としての国家と公的機関としての国家の区別

民間投資家が，事業者を清算するのではなく投資を選択するかどうかを検討する際には，通常の企業の株式所有者として想定される国家の立場だけが考慮される。

## (カ) 民間投資者テストの適用

## a 融資

民間投資者テストの枠組みは，国家による投資の正当化を判断する際に適用されているが，このテストは公共機関による融資の正当性の判断にも適用されてきた。「ソフトローン」のように有利な条件で供与されるほとんどの事例では，例えば利子補給のような事例についてみると，融資の補助の要素は，当該事業者が支払うべきであった利率と実施に支払った利率の差の部分である。

## b 保証：便宜の存在・評価

民間投資者テストはまた，国家が保証について適切な保証料を受け取らないという国家による保証の供与にも適用される。

保証が民間投資者原則に適合しない場合，第107条(1)のその他の条件を満たせば国家補助となる。

## c フランステレコム事件

フランステレコム事件では保証と融資の分野で生じた困難な問題が議論された $ ^{19} $ 。フランス政府は，2002年のフランステレコムの財務危機を受けて，同社を支援する複数の措置を実施した。

その後，政府による90億ユーロの信用供与の形態での融資の発表を含む再建計画が策定された。結果的に，本融資契約は最終的に合意，実施されなかったが，民間投資者は同社の財務状況の包括的な監査なくしては，その時点で同種の信用供与を与え得なかったことから，欧州委員会は，本件措置は国家補助となると考えた。
実際，措置後に行われることになる（民間の）再資本化が成功するとは，市場が国家の補助の宣言によって「汚染されてしまった(contaminated）」ために，信用されることはないであろう。しかしながら，欧州委員会による分析が全く新しいものであること及び補助の定量化が極めて困難であったことから，補助の回収は命じられなかった。

## エ 民間債権者テスト

## (ア) 民間債権者テスト

事業者に対する国家の関係が，投資者ではなく債権者の関係であるとき，当該事業者への便宜が，同種の条件下で民間債権者の債務事業者に供与される便宜よりもより有利なものとなっているか否かによって融資の正当化を判断する。

民間債権者は，債務の積み上がりをただ単に許容する存在としてではなく，支払われるべき金額を回収し，また自己の損失の最小化を目的とする効率的な経済事業体と仮定される。

## (イ) 考慮すべき他の要素

民間投資者テストと同様に，民間債権者テストの適用に当たって考慮される要素は事案により様々であり，次のものが挙げられる。

a 取決めは交渉されたか否か。

b 債権者の保有する証劵の性質と範囲。

c 当該措置が当該事業者を経済的にみて活力あるものとし，長期的な財務状況の改善に貢献するものであるか否か。

d 国家は合理的な期間内に負債の回収を見込めるか否か。

e 当該解決策により，国家は訴訟の不確実性を避けることができるか否か。

f 清算された場合の債権者が受け取ることのできる金額。

## (り) 民間債権者テストの適用

民間債権者テストは，国家の供与する支払繰り延べ措置にも適用される。

また，債権放棄（ウェイバー）として，極端な事例では，負債を全く返済できない場合には，事業者の負債額について債権者としての国家がその負債を免除するか，負債を株式に転換することが妥当とされる場合もある。そのように現実に便益が生じない方法が採られるときには，それは補助ではないとされる。

## 才 土地販売

## (ア) 市場価格の要件

公共機関による安い価格での土地の販売は，便益又は便宜をもたらすものとして補助となり，第107条(1)のその他の条件を満たす場合には同条の適用対象となる。

(イ) 「セーフハーバー」の条件
欧州委員会の1997年の土地販売に関するコミュニケーション $ ^{20} $ は，加盟国が，通常の市場価格が支払われ，補助の存在を排除することを確保するための販売手続について定めている。「セーフハーバー」が適用されるためには，当該販売が無条件の入札によるものであるか，当該販売が独立した査定者により算定された市場価格にて行われることを要する。

## (ウ) 無条件の入札手続

土地の販売が，最も高くかつ唯一の入札価格を受け入れるようなオークションに類比できる十分に公表，公開，かつ無条件の入札手続によるものであれば，補助とはならないであろう。

## (Ⅰ) 独立の評価

上記の無条件での入札手続が用いられない場合には，一般的に受け入れられている市場指標と価値基準に基づいた市場価値を算定するために，売買交渉前に一人又は複数の独立資産評価者による独立した評価が実施されるべきである。

## (オ) 事後の評価

こうした条件を満たすことができないとしても，取引が自動的に国家補助の取引とされることはない。鍵となる問は，依然として販売価格が市場価格であるか否かということであり，最も信頼できる方法で検討されなければならないということである。専門家の評価報告による場合，根拠のない主張ではなく，客観的証拠に基づくべきである。事後の評価報告が，販売価格よりも高い価格を提示したとしても，当該取引が自動的に国家補助となることを意味するわけではない。そこでは，当該販売価格が，購入者に対する便益の存在の認定を正当化するための評価が十分なものかについての判断が必要である。

## (力) 支払条件

公的セクターが販売する土地の販売価格を問わず，民間の購入者の支払条件が民間販売者の支払条件と合致しない場合には，補助とみなされることがある。

## 力 資産又はサービスの提供

## (ア) 公的資産の販売又は供給

土地販売と同様，その他の公的資産の販売又は提供は，当該販売又は提供が通常の市場条件の下で行われるときには補助とはみなされないが，しかし当該資産が安値又はより有利な条件で供給又は販売されるときには補助となる場合がある。

## (イ) サービスの提供
公的セクターによるサービスの提供は，当該サービスについて事業者が費用を負担するのが通常である場合に無償で提供される場合，又は当該サービスが通常の市場条件で課され価格よりも安く若しくは有利な条件で提供される場合に国家補助となる場合がある。

## (ウ) クロノポスト事件

公的セクターの提供するサービスの市場価格を評価する問題は，フランスの独占的な郵便サービス事業者である La Poste が，競争的な速達サービス市場で事業を行っている子会社のクロノポスト(Chronopost)に運営上及び商業上の支援を提供したことに関する事件で問題となった $ ^{21} $ 。

欧州司法裁判所は，次のとおり述べている。

「SFMI-Chronopost に対する国家補助が疑いないものとなるのは，次のいずれかの場合である。第1に，運営上及び商業上の支援の提供で生じる可变的費用，郵便ネットワークの使用による固定費用の適切な負担及びSFMI-Chronopostの競争的な活動に使用される限りでの資本投資に対する適切な収益といった追加的なもの全てをカバーする料金であることが証明される場合。第2に，そうした要素が過小に見積もられるかないしは恣意的な方法で決定されていることを示すものがない場合である。」

## (I) 公的機関の通常の役割

資産又はサービスの提供が，公的機関の通常の役割である場合には，国家補助の問題とはならない。

## キ 商業的商品及びサービスの購入

## (7) 一般原則

国家が，商業事業者(a commercial operator)から商品とサービスを購入することは，原則として国家補助とはならない。この原則は，廃油の収集・廃棄事業者に供与される賠償に関するADBHU事件において裁判所により支持されており，賠償は補助となるものではなく，当該事業者の提供するサービスに対する適切な負担であるとされた $ ^{22} $ 。

## (イ) 通常の商業取引

商品及びサービスの購入は十分周知された開かれた入札手続に従って行われるときは，当該購入が特定の事業者への補助を装ったものである可能性は通常排除される。

## (り) 商品又はサービスへの本来的な要件

購入契約が通常の商業条件で締結されていることが明らかであり，また契約対象となる商品又はサービスが国家に供給される場合であっても，国家が実際に当該商品又
はサービスを必要としていることを示すことが求められる。

## ク 公共サービスに対する支払

## (ア) 二つの競合する分析

補助が,「通常の市場条件」では得ることのできない便宜を表すという原理は,国家による通常の市場価格でのサービス提供に対する補助は国家補助とみなされるべきではないということを意味する。これは,取り分け公共サービス提供義務の実施への支払に当てはまる。そうした措置は公共サービス提供の費用への適切な補償を超えない限り国家補助とはみなされないとする「補償アプローチ」と,そうした措置は国家補助に該当するが,第106条(2)に規定される適用除外の要件が満たされる場合には正当化されるという「国家補助アプローチ」を巡って,欧州委員会と裁判所において長きにわたり議論がなされている。

## (イ) 補償アプローチの初期の使用例

1990 年代の後半まで，欧州委員会の確立された実務は，公共サービスの提供義務の実施への代償として示される支払は事業者への「便宜」を意味するものではなく，そのため第 107 条(1)にいう国家補助には該当しないとするものであった。

## (ウ) 第一審裁判所（現一般裁判所）における国家補助アプローチ

欧州委員会の方針は，FFSA 事件において一般裁判所により再考されている。その中で同裁判所は，欧州委員会の主張に反して，フランス政府が La Post に供与する税の軽減措置は，国中に郵便局を維持する義務のような同社が負っている公共サービス提供義務の制約により生じる付加的費用よりも低いものであっても，第 107 条(1)にいう国家補助に該当するとした $ ^{23} $ 。

## (I) 補償アプローチへの復帰

一般裁判所のこのアプローチは長くは続かなかった。同種の結論が出された SIC 事件判決 $ ^{24} $ の1年後，欧州司法裁判所は，医薬品開発業者による医療製品の卸売販売に課されるフランスの税金に関するFerring 事件において再び補償アプローチの判決を下した $ ^{25} $ 。医薬品開発業者による医療製品の患者等への販売に税金を課す一方，医薬品卸売業者による患者等への販売には税金を課さないとする税制度は，異なる流通チャネル間における競争条件を同等なものとすることを意図するとともに，公共サービスの提供義務者である医薬品卸売業者の患者等への販売に掛かる費用の補償を意図するものであるとした。

すなわち ,Tizzano 法務官が欧州司法裁判所は FFSA 事件判決や SIC 事件判決のアプローチを採用すべきではないと主張したところ，欧州司法裁判所も同法務官の意見に同意し，ADBHU 事件判決に言及しつつ，医薬品開発業者に課される患者等への販売
に対する税について，公共サービスを提供する医薬品卸売業者が実際に患者等へ医薬品を供給するために負担する追加費用と一致するのであれば，医薬品卸売業者に対する便益は第107条(1)にいう「便益」ではなく，医薬品卸売業者が提供するサービスに対する補償とみなされるとした。さらに，追加費用を上回る便益が認められる場合，費用の超過分については当該事業者が自己の公共サービス提供義務を遂行する上で必要とされるものではないので，第106条(2)は適用されないとした。

## (オ) アルトマーク事件判決（アルトマーク4要件）

欧州司法裁判所は，2003年，アルトマーク事件判決において，自己の立場を見直す機会を得た $ ^{26} $ 。本件は，公共バスサービスを運行しているアルトマーク交通への補助金の供与が国家補助に該当するか否かに関する事例である。Ferring事件判決の理由付けを拒絶し，国家補助アプローチに復帰することを提言するLéger法務官による二つの明瞭な意見にもかかわらず，裁判所はFerring事件判決を支持した。このため，事業者によって提供される，事業者が財政的便宜を享受しないような，事業者の公共サービス提供義務を補償する国家の措置は第107条(1)によっては捉えることができないことが確認された。しかしながら，そのためには，4条件が満たされなければならないことが示された。この条件は，多くの後続の事例で厳密に適用されている。

## (カ) 第1要件：明確に定義付けられた公共サービス提供義務

事業の受託者は ,実施する公共サービス提供義務を実際に有していなければならず ,当該義務は明確に定義されていなければならない。

判例では，当該義務は関連する事業規制や集団的協定により定められている事業者に通常課される義務に付加して課されるものでなければならないとされている。

具体例としては，第3章にあるSGEIの例を参照願いたい。さらに，第107条(1)の分析の文脈で裁判所により受け入れられている公共サービス提供義務の例として，税金補助サービスの提供，安定的な電気供給等が挙げられる。

## (キ) 第2要件：客観的な係数

補償が算定される基礎となる係数は，客観的かつ透明な手法で事前に定められていなければならない。本条件は，加盟国による，競争事業者よりも受益事業者を有利に扱う経済的な便宜の供与を防止することを目的とする。

## (ク) 第3要件：厳正な代償の要件

補償は，関連する受給及び合理的な利益を勘案して，公共サービスの供給に要する費用の全部又は一部を補填するものを超えることはできない。

## (ケ) 第4要件：効率的な事業者の比較対象
公共サービスを提供する事業者が，当該サービスを最小の費用で提供できる事業者の選考を可能とする公共調達手続によって選ばれない場合，関連する受給及び合理的な利益を考慮し，適切に運営された典型的な事業者が当該義務を実施するのに必要となる費用の分析を基に補償の水準が決定されるべきことが求められる。

## (□) BUPA 事件におけるより柔軟なアプローチ

アルトマーク事件とその後の判決に適用された厳正なアプローチと対照的に，一般裁判所はBUPA事件判決において，アルトマーク判決で示された要件，特に第2から第4の要件と大きく異なるアプローチを採用した $ ^{27} $ 。それによると，リスクの低いアイルランド市場における民間医療保険の供給者に，「リスク均一化(risk equalization)」の支払が求められたものであり，欧州委員会はアルトマーク判決で示された要件を満たさないと主張したが裁判所はアルトマーク判決で示された要件が満たされた上でその措置が第107条(1)の補助を構成しないとした。裁判所は厳密にはアルトマーク判決で示された要件の第3要件を満たさないかもしれないがその要件の趣旨目的と一貫したものである旨述べている。

## (サ) 第 106 条(2)の援用

（BUPA 事件判決で制限されている）アルトマーク判決で示された要件が満たされない場合，事業者に供与される補償は，原則として第 107 条(1)に該当する。この場合，当該措置は，実施前に欧州委員会に届出をし，認可される必要がある。当該措置が第 107 条(1)にいう補助に該当する公共サービス補償に関する多くの事例においては，当該措置は所定の条件を満たす場合，第 106 条(2)の下で適用除外される。この条件は第 3 章で議論される。

## ケ準財政的な負担

## (ア) 問題の所在

（しばしば財政に類似する負担として言及される）準財政的な負担は，特定の目的のためになされる負担である。この負担は，特定の産業セクターから徴収され，販売促進・マーケティング活動又は共同調査のような全てのセクターに便益のある活動の財政支援に用いられることも多い。多くの事例において，受益者は経済活動を実施していない機関であり，第107条は適用されない。

## (イ) 準財政的な負担による便益

裁判所は，特定の事業者を他の事業者よりも有利に扱う効果を有する，準財政的負担により財政支援された上記(ア)で記載されたような基金の運用を国家補助に該当するとしてきた。

## (り) 負担それ自体に対する疑問
より困難な問題は，基金を財政的に支援する負担の適法性である。たとえ第107条は税又は負担を課すことを禁じてないとしても，事業者は国家補助を財政的に支援するために準財政的負担を使用してきた。このため，準財政的負担が第107条・第108条の下で禁止されてきた。裁判所は，補助と補助を財政支援する負担の間の緊密な関係を認め，France v. Commission 事件においては，第107条(1)を適用するためには，付加される負担と当該補助のもたらす便益との間に不均衡が存在するかということを含む，当該補助を取り巻く全ての法的・事実的状況を考慮する必要があるとした $ ^{28} $ 。

## (I) 補助措置の不可欠な部分としての負担

Van Calster 事件先決裁定は，動物の病気の治療及び動物の健康・衛生の改善のための措置への財政支援に使用された分の，家畜取引に関する公的機関によって課された準財政的負担の払戻しを求めて，Van Calster 氏と Cleeren 氏が提起した訴訟に対するものである。裁判所は，France v Commission 事件判決を適用して，国家補助は，特別にかつ排他的に計画された形のもので，措置の統合された形での補助を支援する手法を含むとするとし，この負担を妥当とした $ ^{29} $ 。

## (オ) 負担は補助の担保となる必要がある

補助措置にとって「不可分の」負担の概念に関する裁判所の理由付けは，オランダの廃棄物課税に関して，負担の払戻しが求められた Streekgewest 事件において更に精緻化された。裁判所は，次のとおり判示した $ ^{30} $ 。

「〔現ＥＵ機能〕条約は，国家補助に関する条文[第107条，第108条及び第109条]と，加盟国の法，規則又は行政規則，取り分け税務規則の間の相違による競争の歪曲に関する条文[第116条及び第117条]を明確に区別する。

税は，補助措置を財政支援する方法とならない限り，国家補助に関する条約の条項の範囲には入らない。ある税，又はその一部がある補助措置の不可欠な一部を構成するとみなされるためには，当該税からの歳入が必然的に当該補助を財政支援するように割り当てられるという意味において，関連する国内規則の下，当該補助措置を担保するものでなければならない。」

## (カ) 担保なしで示される要素

当局が，補助に限定されず，多様な目的に対する課税からの歳入を分配する本来の裁量を有する場合，当該課税は当該補助に対する担保とみなすことはできず，第107条と第108条の適用範囲外となる。

## コ 差別的な税

## (ア) 問題の所在

差別的な税への国家補助規制の適用は，準財政的な負担の問題と緊密に関係する。
差別的な税に基づく訴えは，国家が二つのグループの事業者に異なる税率を課す場合や，他の全てのグループには課されない税を特定のグループの事業者に課す場合に提起されるかもしれない。

## (イ) 補助の存在

ある国家の措置により，二つのグループの事業者に異なる税率が適用される場合，当該措置は低税率又は非課税グループに対する免除として分析されるべきか，あるいは逆に高い税率のグループに対する選択的な付加なのかを決定するのは困難な場合がある。

## (ウ) Ferring 事件

選択的な租税の賦課が低税率又は非課税グループに対する税の減免として分析される事例と，単に第107条の適用対象外となる課税である事例を区別する必要がある。この問題はFerring事件で生じた問題であり，原告は国内裁判所の手続において，競合する卸売業者による同様の商品の販売には税金が課されないことを理由に，医薬品製造業者による医薬品の卸売販売に対する税の還付を主張した $ ^{31} $ 。裁判所は，Tizzano法務官の特定グループへの新税はそれが課されない者への便益であるとする指摘を採り入れ，競合する卸売業者と同等の取扱いをすべきとした。

## (I) 現在の立場

現在の立場は，差別的な税制は，当該税制の目的と効果が対象となるグループに財政上の利益を与えることを意図するものであることが示される場合，低税率又は非課税の事業者のグループへの国家補助とみなされるというものである。

## (オ) 選択性基準との関係

裁判所は，部門別の差別的な税制が問題となる場合，差別となる「基準」を正確に特定することを避け，その代わりにその差別的取扱いが当該制度の性質と一般的枠組みにより正当化されるか否かを代わりに尋ねることが多い。

## (カ) 税それ自体の提訴：典型的な例外事例

補助の受益者の競争者の視点からすると，差別的税制の事例における最も重要なことは，免税の形をとる補助それ自体ではなく他の事業者が対象となる財負担である。より高い税率それ自体では，国家補助とはならない。しかし，先に述べたとおり，状況に応じて，補助を財政支援するための一定の負担は，第107条及び第108条に該当する可能性がある。

## (‖) 例外：意図的な非対称の税

例外的な事例において，競争をゆがめる目的で，ある競争グループには税を課さな
い一方，一つの事業者に対しては初めから税を課すことを選択するかもしれない。

## (3) 国家の資金と有責性

国家のリソースの関与への第107条(1)における言及は，相当の議論を誘発してきた。第107条(1)は「a加盟国による又はb国家の資金を通して供与される」補助に適用されると規定しているが，問題は，これがa又はbの二つの選択的な要件と解すべきか，あるいはb国家の資金による供与こそが国家補助の本質的な要件かというものである。裁判所は，ある措置が公的資金を通して財政支援されるときに初めて国家補助となるとPreussenElektra事件において最終的に判示した $ ^{32} $ 。

## ア 国家の資金に関する議論

## (ア) 狭い見解

公的な資金を通じた資金供与が国家補助の定義の構成要素であるという狭い見解は，蒸留酒の最低小売価格の決定に関する van Tiggele 事件において最初に示された $ ^{33} $ 。Capotorti 法務官は，国家補助は「支出又は収入減少のいずれかの形での公的な資金供与に対する負担」を伴うものであると述べている。裁判所は，通常のドイツの登録ではなく国際的な登録により，ドイツの集団的協定とは異なる条件でのフィリピン人船員の雇用を船主に認めるドイツ法に関する Sloman Neptun 事件において同じアプローチを適用している $ ^{34} $ 。また，5 年後の Epifanio Viscido 事件において裁判所は，「期間の定めのある雇用契約に関する一般的に適用される法令を一事業者へ適用しないことは，当該事業者に対するいかなる直接又は間接の国家の資金の当該事業者への移転とはならない」と述べている $ ^{35} $ 。

## (イ)広い見解

広い見解は，多くの事例において，特に1970年代，80年代に適用されてきた第107条(1)の解釈によると，特定の事業者に経済的利点をもたらし，国家に帰せられる行為の結果となる措置は，国家の財政負担に関わりなく，国家補助となる。牛と子牛の輸入数量の配分に関するNorddeutsches Vieh- und Fleischkontor事件において，VerLoren van Themaat法務官は加盟国により支払われない金銭的利益の供与は第107条により規制されると主張することは可能であると考えた $ ^{36} $ 。本見解を支持する見解は，Poor Farmers事件にみられ，貧農に対する補助が，国家でなく，自律した（公的）主体により運営されている基金を通じて財政支援されているもので国家補助ではないとされた $ ^{37} $ 。国家の資金基準という考え方に対する最大の攻撃は，Darmon法務官によるSloman Neptun事件においてなされた。同法務官意見は，過去の判例と，米国法やG
ATTでの立場の徹底的な調査を踏まえ，第107条(1)の下で求められる補助の「公的」性質は，基金の起源よりも，措置を採択する機関により関係すると結論付けた $ ^{38} $ 。

## (ウ) 原則を巡る議論

原則をめぐる多くの議論は，広い見解を支持している。補助の存在が当該措置の形でなく効果により評価する首尾一貫した原則に基づくと，特定の事業者に便宜を与えるが民間事業者を通して財政支援する国家の措置は，公的な資金を通じた財政措置と同じ効果を有するものとなる。

## (I) PreussenElektra における分類

法を分類する機会は，2001年のPreussenElektra事件において訪れた。本件は，ドイツの裁判所により付託されたものであるが，欧州司法裁判所は，民間の電力供給事業者に対し一定量の電力を国家の定めた裁定価格で再生可能なエネルギー源から購入することを求めるドイツ国内法は国家の資金を通じて供与されたものではなく，国家補助に当たらないとするJacobs法務官の意見を支持し，次のとおり判示した $ ^{39} $ 。

「欧州司法裁判所の判例は，直接又は間接に国家の資金を通じて供与された便宜だけが[第107条(1)]にいう補助とみなされるということを示している。……本件では，民間電気供給事業者に課されていた固定された最低価格での再生可能エネルギー源から供給された電力を購入するという義務は，この種の電力を供給する事業者に対し，直接又は間接の国家の資金を移転するものではない。

このため，上記民間電気供給事業者の義務から生じる財政上の負担をこれらの事業者と他の事業者の間に配分することもまた，直接にも間接にも国家の資金の移転とはならない。…」

## (オ) 第 107 条(1)の解釈の蓄積

PreussenElektra 事件を受け，第 107 条(1)の文言にもかかわらず，今日では，国家による供与の条件と国家の資金を通じた供与の条件は，一方だけの適用を考える代替的なものではなく，双方を合わせた上で考える総合的なものと解釈されることが明らかになった。

## イ「国家の資金」を構成する基金の種類

## (ア) 政府の基金と資産

中央政府の基金と資産は，国家の資金を構成する。地方政府の基金と資産についても同様である。

## (イ) 公的事業者と民間事業者

国家補助はまた，公的事業者，又は民間事業者の管理する基金を通じて財政支援さ
れることもある。

## (ウ) 準財政的負担及びその他の義務的支出

一般的な税から成る基金は，準財政的負担又はその他の義務的支出であり，また公的機関の管理の下に置かれている場合，「国家の資金」とみなされる。しかしながら，Pearle 事件においては，特定の目的のために計上され，公的機関の利用できない準財政的な資金は，国家の資金とはならないことが示されている $ ^{40} $ 。

## (I) 国家の永続的資産でない民間による預金

民間の預金者が引き出すことができる民間の自発的な基金であって，公的セクターが利用できる資産であれば，国家の資金となる。

## (オ) 共同体の資金

欧州連合の資金は，第107条(1)にいう国家の資金には該当しない。

## ウ 国家の資金を通じた供与となる措置の種類

## (ア) 直接又は間接の供与

補助は，国家の資金を通して，「直接又は間接に」供与されるものである。

## (イ) 免税とその他の賦課の免除

「先行収入(foregoing revenue)」の原則により，国家のものとなっていたであろう免税とその他の賦課の免除は，その他の補助の条件が満たされる場合には，第107条(1)にいう国家補助となる。

## (ウ) 国家の資金に対する潜在的な負担

国家保証は，国家の資金を通した供与としてみなされる。国家保証については，保証は要求されることはないかもしれないが，不確定な責任(a contingent liability)を伴うものであり，実行される場合には国家の追加的な負担となるものである。

## (I) 第三者による支払

第 107 条(1)は，直接にも間接にも国家の資金を含まず，民間の個人の支払を求めるにすぎない補助措置は対象としない。

## エ 責任の基準

## (ア) 責任の基準

判例により，補助措置は，国家によるもの(attributable)又は国家に責任がある(imputable)場合にのみ国家補助となることが確立している。このため，第107条(1)は，国家の行為から生じる補助と同様又は類似の経済的効果を有する民間事業者の行為に
は適用されない。

## (イ) 責任の指標

公的事業者の資金を通じて補助が供与されている場合，当該補助は公的セクターに帰することができるか否か，又は公的事業者の自律的な行動の結果として採択されたものであるのかを決定するために，当該事例の状況と背景を考慮することが必要である。特に，次の要素が責任を決定する点で関連する。

a 事業者が設立された方法

b 事業者の法的地位（公法，通常の会社法）

c 事業者の行政組織への統合

d 公的機関による事業者の監視と管理の程度

e 事業者の活動の性質と民間事業者と同等の競争条件にある市場での事業者の活動状況，及び事業者が規制機能を行使する程度

f 争訟の結果について，公的機関の認可の対象となり，また課される条件の程度

g 公的機関が措置を提示する方法

この判断基準は，公的事業者の法的地位と構造が関連する一方で，それ以外の様々な要素についても考慮に入れるべきことを示すものである。

## (ウ) 公的機関のイニシアティブ

責任を示すため，公的機関が公的事業者に対し，問題となっている措置を採るように求めたことを示す必要はない。当該措置の内容が国家に由来するものである場合には，当該措置が実際には民間事業者によって行われたとしても，国家に責任があることが示される可能性が高い。

## (I) E U 指令の実施

国家による措置が，共同体の条項を国内法で実施するものであるとき，問題となる条項について国家は責任を問われることはなく，共同体の立法行為によるものであるとみなされる。

## (4) 特定の事業者の優遇（特定性）

## ア 本条件の目的・問題となる領域

(7) 目的

補助が特定の事業者又は事業分野を優遇するという条件は，国家補助を定義する特徴の一つである。本要件の目的は，他の国に適用される規則を参照することで，加盟国の立法体制全般に対して疑問が生じることを回避するためのものである。Fennelly 法務官は，Ecotrade 事件において，次のとおり述べている $ ^{41} $ 。

「代替的な措置は,(それ自体が検討対象となる)当該加盟国において通常適用される規則ではなく,参照されるヤードスティックとして,おそらく他の加盟国における
規則について,当該分野のあらゆる国家規則の包括的な見直しを意味することとなる。これは,一般的な経済組織と規則が最も競争的な国を罰することになって,逆効果なものとなるであろう。

## (イ) 問題の領域

国家補助の鍵となる要件の一つである，特定性テストは，他の事業者よりも一又は複数の事業者グループに便宜を与える全ての措置が第107条(1)の禁止対象となるわけではないので，実際には適用することが最も困難な国家補助の要件となるであろう。この点に関連して，二つの特定の事例を認定できる。第1に，特定の事業者に対する便宜は，あらゆる事業者に適用される「一般的な措置」である措置の付随的な影響にすぎない可能性がある。第2に，関連する制度の全体が特定のものとして識別される場合には，当該制度の特性と枠組みにより異なった取扱いが正当化される場合がある。

## 徑択的措置

## (ア) 関連する比較

ある措置は，特定の事業者又は特定の事業分野に対して排他的に便宜を与える場合に原則として特定性があるとされる。この場合に該当するかを決定する上では，比較のための参照点をまず決定することが必要である。

## (イ) 特定の事業者への補助

国家補助の理論的枠組みは，特定の事業者に供与される補助，すなわち個別の補助である。

## (り) 特定のセクターへの直接の便益

第 107 条(1)の「特定の商品の生産に…有利となる」という部分は，特定の事業分野に対する補助は選択的である(selective)ということを明らかにしており，裁判所はたとえある特定の分野への措置が経済の全部門に便宜を与えるものであっても国家補助となり得ることを確認している。

## (I) 特定のセクターへの間接の便益

ある措置は，特定の事業分野に間接的に便益を与えるときについても，選択的になされる補助となる。Commission v. Italy 事件において，裁判所は欧州委員会決定を支持し，男性労働者より女性労働者に対し従業員の疾病保険掛け金をより大きく減額するイタリアの措置は繊維，被服，靴，皮革製品分野のような女性労働者を多く抱える産業を優遇するものであり，国家補助に当たるとした $ ^{42} $ 。

## (オ) 規模と資金による選択

大規模な事業者は利用できない中小企業又は自营業者を対象とした補助措置は，通
常選択的なものとされる。しかしながら，この種の事例の多くは，中小企業に適用される欧州委員会の規則に基づくものであれば，共通市場と整合的である。

## (カ) 特定の地理的地域

加盟国内の特別な地域への補助は，第107条(1)の適用対象となる可能性がある。裁判所は「加盟国の領域の部分として定義される地理的位置に関する基準」を含む措置は，選択的になり得ることを近時確認している（Salzgitter v Commission） $ ^{43} $ 。

## (キ) 公的事業者と公的サービス

公的事業者や公的サービスを供給する事業者に対し有利な取扱いを付与する国家の措置は選択的なものとみなされる可能性が高い。

## (ク) その他の基準による選択

選択的になされる補助の分類は閉ざされたものではない。補助が選択的なものとみなされるその他の事例には，輸出される国内産品のみを優遇する措置，天然ガス充填拠点で使用される自動車を免税する自動車の利用に関する税等が含まれる。

## (ケ) 行政の裁量的な慣行

それ自体は選択的でない措置が，行政に裁量の要素があるとき，選択的なものとされる可能性がある。欧州委員会は，個別の事業者を優遇する一般的な税制規則から逸脱する行政決定は，国家補助となる可能性があり，詳細に検討されるべきであるとしている。

## (1) 対象グループ外の事業者の優遇

ある措置の便益が，対象となる特定のグループに属してない単独又は複数の事業者に拡大される可能性があるということもまた，当該措置が特定のためのものであるということを損ねることはない。他方，加盟国は当該措置が一般的なものであることを主張することもできる。

## ウ 一般的な措置

## (ア) 基本となるテスト

国内領域において差別なく全ての事業者に便益を与える国家の措置は，一般的な措置であり，国家補助には該当しない。

## (イ) 一般的な措置の例

基準となる例は，加盟国内での法人税の画一的な減額等，全ての企業に画一的に適用される措置である。こうした措置は，他の加盟国の競争者よりも，自国の全事業者を優遇する可能性があり，他の事業者よりも特定の事業者に偶然影響を与える可能性
があることはがあっても,当該措置は選択的なものとはならない。その他の例として,以下のものを挙げることができる。

a 労働者に対する一般的な減税

b 投資への租税インセンティブ(独)

c 財政留保への租税便益(独)

d 支払不能規則(西)

e 賠償規則 (蘭)

f 排出上限と取引制度（蘭）

## (ウ) 地域的な一般措置

特定の地域内の全ての事業者に適用される措置は，選択的な補助ではなく，一般的な措置とされる場合がある。かかる差異の問題は，地域課税の文脈で議論される。

## (I) ポルトガル対欧州委員会事件

ポルトガル対欧州委員会事件は，アゾレス群島の立法府の採択した当該地域における全ての自然人と法人に対する所得税と法人税を減額する法律が問題となった $ ^{44} $ 。裁判所は，当該決定が十分に自律的な権限の行使により採択されたとみなされるためには，①当該決定は憲法的観点からみて，当該地域又は地方政府が中央政府から独立した政治的・行政的地位を有すること，②当該決定の内容に関して中央政府が間接的に介入することなく採択されたこと，③当該地域における法人税の減税の財政的結果が他の地域や中央政府の補助ないし補助金により支援されないことを要するとした。その上で，本件においては本件減税措置が実際には中央政府により補助されていることから，これらの要件が満たされていないとして，本件減税措置を選択的なものであるとした欧州委員会決定を支持した。

## (才) UGT-Rioja 事件

2 年後の UGT-Rioja 事件において裁判所は，バスク地方におけるスペイン国内の通常の税率よりも低い法人税の採用に対し，制度的，手続的及び経済的な面で自律したものであるとするかどうかテストを適用した $ ^{45} $ 。裁判所は，バスク地方政府が上記3条件を満たすか否かの決定を最終的に国内裁判所に委ねた上で，少なくとも最初の二つの条件は満たされているとする見解を示している。

## (カ) 租税収入の損失をもたらす一般的措置

一般的措置が，単に国家の租税収入を失わせるにすぎない場合には，第107条(1)に該当しない。裁判所はSloman Neptun事件において，特定の船会社とE U加盟国民でも居住者でもない乗組員との間の契約に独の労働法が適用されないという立法措置
を検討した $ ^{46} $ 。実際の結果は，当該乗組員は賃金が低く，ドイツ政府の税収を減少させることとなったが，潜在的な税収の損失は制度に内在的なものであり，当該事業者に特定の便宜を与えないとして，本件措置が国家補助の措置に当たるとする議論を退けた。

## 工 制度の性格又は枠組みによって正当化される措置

## (ア) テスト

ある措置が原則として選択的であるとされても，事業者又は事業者グループへの便宜が問題となる「制度の性格又は一般的な枠組み」から生じ，正当化される場合には，第107条(1)の適用対象外となる。

## (イ) 立証責任と基準

制度の性格又は枠組みに基づく正当化は第107条(1)の対象外の措置となり第107条(2)及び(3)に規定される例外とされるのではない。それにもかかわらず，裁判所は，これまでのところ，こうした正当化は，問題とされる措置を導入した加盟国に立証責任が課されるため，国家補助禁止の例外とみなしてきた。

## (ウ) 正当化の条件

ごく最近まで，裁判所の判例は，「制度の性格又は一般的な枠組み」に関する正当化とみなされるものについて，ほとんど指針を提供していなかった。Fennelly 法務官は，裁判所はイタリア対欧州委員会事件において正当化の条件を提示したが，その概念の中に含まれ得るものについて説明していないと指摘した $ ^{47} $ 。

## (I) 「制度」の特定

ある措置が，その属する制度の論理と一貫したものであるかを決定する上で，中心的な問題は，関連する制度の特定である。これは必ずしも明白ではなく，共通してみられる誤りは，「一般的制度」を補助措置そのものとみることであり，当該措置に対する政策上の正当化事由に依拠することである。

## (オ) 近時の判例

最近まで，「制度の性格又は一般的枠組み」の正当化事由を考慮した事例のほとんどは，その事案に対するこの正当化事由の適用を拒絶してきた。しかしながら，最近では，原則は多くの事例において適用されており，問題となる措置は選択的なものではなく，第107条(1)にいう補助ではないとされている（BAA事件 $ ^{48} $ ・Netherlands v Commission事件 $ ^{49} $ ）。