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に係る見直しを強調している。すなわち，（1）全米の情報通信市場における競争の早期導入，（2）施設ベースでの競争，投資，技術革新の促進，（3）規制緩和等を考慮したアンバンドル義務の判断基準の見直しである。

そこでは necessary を以下のように捉えている。CLEC が自ら，あるいは，第三者の所有する ILEC 以外の代替的施設の存在を考慮に入れて，当該 ILEC の施設へのアクセスが欠如することで，実際に（practical），経済的に（economic），事業遂行上（operational），サービスを提供しようとする CLEC の事業活動を排除する場合に UNE が necessary と判断されるとした $ ^{113} $ 。さらに，impair については以下のように定義した。ILEC によるアクセス拒絶により，CLEC が自ら，あるいは，第三者の所有する ILEC 以外の代替的施設の存在を考慮に入れて，CLEC の事業活動が実質的に消滅する（materially diminishes）場合である $ ^{114} $ 。

特に問題となるのは，「CLECが自ら，あるいは，第三者の所有するILEC以外の代替的施設の存在を考慮に入れて」という文言である。これは，necessaryにもimpairの定義にも見られる文言であるが，この理解のためには，実際に（practical），経済的に（economic），事業遂行上（operational）といった判断基準を用いて施設に関する代替性を検討することになるとしている。その際には，費用，時宜，品質等が適切かどうかという点が考慮されるとしている $ ^{115} $ 。

なお，essential facility 理論（以下「EF 理論」という。）については，特に impair との関連で議論されており，以下のように整理されている $ ^{116} $ 。原則として FCC の考え方は EF 理論を ILEC のアンバンドル義務判断の際に適用するというような趣旨は，96 年法の立法意図にも，96 年法の諸規定にも存在していない。先の連邦最高裁判決は，96 年法第 251 条（d）において EF 理論に依拠しているかどうかを法律問題として議論しておらず，むしろ，FCC は，96 年法全体の法目的から同条を解釈すべきであるとしている $ ^{117} $ 。UNE Remand Order では，EF 理論が 96 年法と同様の経済的・政策的目的を有しているとしながらも，後者は前者よりも ILEC に対して CLEC への広範な取引義務を予定していると指摘している。すなわち，競争法はいわゆる「市場支配力の形成・維持・強化」を規制するが（その理論の一つとして EF 理論がある。），96 年法は CLEC の事業活動を impair するだけで UNE に該当するとしている点において両者は異なるのである。もっとも，EF 理論が適用される場合にも，「CLEC が自ら，あるいは，第三者の所有する ILEC 以外の代替的施設の存在を考慮に入れて」と類似した条件があるが（いわゆる米国における EF 理論の 4 条件のうちの一つであるう。）この判断に必要とされている費用の算定方法も FCC は確定していないとする $ ^{118} $ 。

なお，同じく1999年には，UNE Remand Orderにおける長距離サービスに係る規制を修正する形で，Availability of Enhanced Extended Linksを公表した（ここでは長距離電話市場との関係には言及しない。）。
また，FCC は 1999 年において，いわゆる Line Sharing Order を公表した $ ^{119} $ 。これは，特定の地域通信網（local loop）を UNE に該当するとして，xDSL サービス提供に係る CLEC の事業活動を impair しないことを目的としている。最先端サービスの提供を全米において行うために必要な施設ベースの競争（市場参入）を促進するためと理解されている $ ^{120} $ 。本報告書では，ILEC による銅線ループの高周波数帯の共用であるこのラインシェアリング義務を廃止している。

このような FCC による対応と併せて,2000 年には,1998 年の連邦最高裁を受けた差戻審が判示された $ ^{121} $ 。ここでの主要な論点は接続料についてであり本稿の検討対象ではないので省略する(もっとも,UNE の「結合」については FCC の Local Competition Order の考え方を否定している。)。

そして，同年においては，96年法違反に基づく競争法違反の申立てについて否定した事案がある $ ^{122} $ 。しかしながら，この事案では競争法に違反する行為についての申立てはまったくなく，純粋に96年法に違反する行為を理由に競争法違反を申し立てただけという事情もある。従って，本事案を先例とすることには困難な点もあるとされている $ ^{123} $ 。

2001 年には，FCC が Triennial Review NPRM を公表した $ ^{124} $ 。ここでは，アンバンドル義務の意味内容を再び施設ベースの競争の活発化と位置付けて，特にブロードバンドサービスの提供に係る ILEC と新規参入者の競争を促進することを強調している $ ^{125} $ 。そして，具体的な見直し作業の論点として，アンバンドル義務の対象となる施設の判断の際に，より詳細で細分化した necessary と impair の分析を行うことを提言している。この提言は，都市あるいは郊外，mass あるいは enterprise，FTTH に関するアンバンドル義務の免除あるいは軽減の必要性を問うことにあり，本報告書作成の端緒でもある。

2002 年には連邦最高裁は ,まず接続料の判断を行った $ ^{126} $ 。そして ,いわゆる TELRIC が ,前年の Triennial Review NPRM が目的としている施設ベースでの競争に悪影響を与えるものではないとした。もっとも裁判所は同時に , 短期間において特定の接続料算定によって施設ベースの競争が促進されたかどうかは不明でもあり , 従って , 直ちに当該接続料金算定手法が合理的ではないと結論づけることはできないとしている $ ^{127} $ 。
その後，UNE Remand Order における FCC による impair の考え方及び xDSL サービス提供に係る施設の UNE 該当という理解を無効とした判決もある $ ^{128} $ 。裁判所は，UNE Remand Order が特定の市場における競争阻害（competitive impairment）の状態を考慮していないと指摘し，FCC が問題となっている市場での impair 分析に基づく UNE 判断に必要な具体的な基準を提示していないと批判している。さらに，裁判所は， impair の判断には，競合する競争要因の間，具体的には ILEC と CLEC とのバランスを考慮すべきであるとしている。また，先の Line Sharing Order における FCC の考え方を支持した判決も出た $ ^{129} $ 。

以上のような 96 年法の法的枠組みと一連の訴訟からは，本稿との関連では特に，96 年法第 251 条（d）項（2）号における二つの判断基準の具体的な考慮要素の抽出の必要性に関して競争法も含めた総合的な検討の必要性が示唆されると考えられる。

## 3 報告書の検討

FCC による本報告書は，1996 年から今日に至る裁判所の判断，FCC 自身の経験，そして，情報通信産業における変化（技術革新や再編等）等を基礎に，地域情報通信市場への競争の導入，高度な情報通信サービスの提供の促進，規制緩和という 96 年法の諸目的の達成のために必要な法的枠組みを見直すという目的に基づいて作成された。

この法的枠組みの中でも競争法との関連性が強いのが，ILECに対するアンバンドル義務に基づく施設開放義務である。もっとも，FCCは，このようなアンバンドル義務という規制方法は，ILEC及び新規参入者両方の施設ベースでの投資，そして，競争に対するディスインセンティブを生じさせる点も同時に考慮しなければならない。既存施設におけるアンバンドル義務はこれまでと同様に必要であるという主張，そして，近年の技術革新から登場したブロードバンドの普及において，ILECにのみアンバンドル義務を課す場合，新規施設建設等の巨額の投資に伴うリスクを生じさせることなしにこれを利用することができるCLECとの競争上の格差がブロードバンド普及のための全米における投資競争を損なう場合があるという主張が対立しているのである $ ^{130} $ 。

## (1) 報告書の目的とその構成

本報告書は，以下の三つの政策的目標を掲げている $ ^{131} $ 。(1)96年法の目的とする情報通信市場の開放（market-opening）を継続して達成するために同法を運用していくこと，(2)新規参入者に対する参入障壁除去のためのアンバンドル義務と，そのために生じる諸費用の存在を考慮して，今後のアンバンドル義務の解釈運用の指針を示すこと，(3)すべての消費者に対して実質的で長期の便益を享受できるよう情報通信
基盤への投資を確保するための規制枠組みを作り出すことである。

以上のような目標を設定した上で，報告書は以下のように構成されている。（1）本報告書作成に至る経緯を1996年以降のFCCの考え方，裁判所の判断を素材にクロノロジカルにフォロー，（2）現在（本報告書公表時）の地域情報通信市場の競争に関する状況を整理し，どのような競争が生じており，あるいは，制限されているのかを確認，（3）本稿の検討対象の中心的課題でもある，アンバンドル義務の意味内容の主要論点を検討分析，（4）アンバンドル義務の対象となる個々の施設について，規制対象施設を詳述，（5）アンバンドル義務について，特に施設の「結合」について整理，（6）長距離情報通信市場との関係，接続料金算定手法といった今後の課題等である。

そして，アンバンドル義務の判断は，特定の顧客，アンバンドル義務の対象施設，そして，提供されるサービスの内容等の特徴を前提にして，アンバンドル義務がない場合に地域情報通信市場にどのような影響が生じるのかに基づき行うとする。以下では，アンバンドル義務が発生するための判断基準について，報告書の上記（3）及び（4）の内容を整理・紹介する（順序は都合上逆にする。）。

## (2) 主要論点に係る報告書の理解

## ア アンバンドル義務の対象施設

報告書では，アンバンドル義務の対象となる個々の施設について，まず，mass marketとenterprise marketとに区分して，各々の市場におけるアンバンドル義務がない場合において競争にどのような影響が生じるのかを分析している $ ^{132} $ 。そして，アンバンドル義務に関する96年法の規定の考え方（FCC規則）を，Appendix B – Final Rulesとして提示している。特定のアンバンドル義務が生じる施設については，以下のように整理される（なお，報告書における施設の列挙は膨大であり，すべてを紹介することはできないが，その中でも，特にブロードバンド普及に重要であると思われる施設として回線網（loops）についてのみ指摘する。）

まず，mass market について，アンバンドル義務の対象となる施設は，ILECが単独で使用（stand-alone）しているナローバンド及びブロードバンドサービスの提供のための銅線ループとサブループである。これは，これまでのアンバンドル義務を維持するとしている。もっとも，ILECは，父権条項と移行期間に従い，それらのループの高速・優先的なアンバンドル義務はない。また，原則として，ハイブリッドな銅線やファイバーループに関してもアンバンドル義務の対象施設となる。しかしながら，ファイバーループに関して，ILECが既存の銅線ループを撤去する場合，既存のファイバーループは，ナローバンドサービスためにのみアンバンドル義務の対象となる。アンバンドル義務の対象施設とならない場合とは，主に，新規開拓エリアでの新設あるいは更地（greenfield）のファイバーループであるとする。

以上のような理解の根拠として,報告書では,mass market におけるアンバンドル義務の在り方を,ファイバー等次世代回線についての指摘とともに検討している $ ^{133} $ 。そこでは,主に,ブロードバンドの普及を目標とした96年法の目的と運用の整合
性を確保するために，伝統的な銅線ループにおけるアンバンドル義務の継続による競争導入と，次世代ループであるファイバーループにおける限定されたアンバンドル義務による次世代施設への投資インセンティブ確保というアンバンドル義務ルールを構築しようとしているのである $ ^{134} $ 。また，第251条（d）（2）において規定されている「最低限の（at a minimum）」規制による第706条におけるブロードバンドの普及を強調していることからも規制のコストを考慮していると考えられる。この点については，これまでの訴訟でFCCが規制のコストを考慮していないという批判に応えるものであろう。

銅線ループに関しては，新規参入者が自身で構築する際の費用は他の産業に比して膨大であるということを前提に（これに伴うサンク・コストや先駆者優位性），アンバンドル義務の継続という結論を導出している。そして，次世代のループであるFTTHのようなファイバーループについては，施設ベースでのブロードバンド普及促進を目的に，施設の敷設促進と，CLECとILECとの間の技術革新競争によるブロードバンドサービス競争を活発化させることから，アンバンドル義務の対象から除外するとしている。確かにファイバーループも銅線ループと同様に，膨大な構築費用は固定あるいはサンクするが，ファイバーループによる収益獲得可能性はそれ以上に大きく，多様な情報通信サービスを提供することができるということから，費用や規模の経済性により生じる参入障壁は改善され，ファイバーループの普及が促進されることになるとしている。特に，戸建てや住宅用の一般家庭向け及び企業の両方の市場においても，依然としてインフラが未整備である高速で大容量のファイバーループによる情報通信サービスは今後大きな進展を見せることになることも理由の一つと考えられる。このように，ファイバーループに関しては，ILECとCLEC伴に先駆者優位性や費用優位性もないとしているのである。

もっとも，報告書は，ファイバーループといっても，これまでに銅線ループや別のファイバーループがある地域での新規施設やまったくの新規地域における新規施設という分類が可能であり，それぞれにおいてアンバンドル義務の内容が異なっているとする。すなわち，既に ILEC が銅線ループ等を敷設している地域に新たにファイバーループを並行する，あるいは，既存の銅線ループを撤去する場合は，まったくの新しい地域で新たにファイバーループを敷設する場合とはアンバンドル義務の判断が異なっている $ ^{135} $ 。

結論としては，後者の場合，アンバンドル義務を ILEC に対して課す根拠となる impair が認定されないとする。理由としては，ILEC が顧客獲得に係る優位性を有しているとしても，新規の敷設に必要な条件は ILEC と CLEC にとって同じであること，特にファイバーループを使用したブロードバンドサービスの提供による収益獲得可能性は膨大であること，さらには，ケーブルや無線，衛星といった他の回線との競争が活発であることから，impair 分析の際に問題視されるべき参入障壁も微小であると考えられる。しかしながら，前者の場合，CLEC が提供している既存の銅線ループを使用したナローバンドを含めたサービスについて，ILEC がファイバール
ープを新設したことによって既存の施設が撤去されることにより，CLEC はサービスを提供できなくなってしまう可能性がある。

報告書では，このような場合について，既存のループを維持して特定の顧客へのアクセスを継続すること，そして，撤去する場合に一定のアンバンドル義務（ファイバーループを用いた最低64kbpsでの伝送速度によるアンバンドル義務）をILECに課すことをILECに対して選択させることとしている $ ^{136} $ 。

以上のような理解に基づいて，FTTH 等のファイバーループに関しては，新設のファイバーループの場合，その他すべての回線施設を利用してこれまでにサービスを提供したことがない居住エリア（mass market）への新設ファイバーループにアンバンドル義務に基づく非差別的なアクセスは義務付けられない。また，既存の銅線ループと並行して，あるいは，これに乗り換えるために ILEC がさらにこれまでサービスしてきたエリアにおいて新設する場合も ILEC はアンバンドル義務を負わないとする。もっとも，後者の場合であっても，そのエリアで，ILEC が銅線ループを撤去しないで使用する場合 銅線ループはアンバンドル義務の対象となることや，撤去した場合でも特定のサービスをファイバーループで提供できるようにアンバンドル義務をファイバーループに課すことになるとしている。

なお，enterprise market については，OCn という大容量の情報通信が可能なループ（同期光ネットワークの速度を表す総称）はアンバンドル義務の対象施設から除外される。そして，1.5Mbps 回線は，ILEC 以外の2以上の事業者が回線の卸売りが可能な場合，45Mbps 回線は，1.5Mbps 回線の条件，又は，ユーザーに直接回線を提供し得る場合において州の判断によってアンバンドル義務が免除される。一方で，原則として dark fiber loops はアンバンドル義務の対象となっている $ ^{137} $ 。

## イアンバンドル義務の判断基準

まず，アンバンドル義務の対象となる施設でもある network elements については，報告書は，先の UNE Remand Order において示された定義を踏襲するとした $ ^{138} $ 。そこでは，ILEC の保有する施設で CLEC がサービス提供のために使用するだけに十分な能力を有した施設とされている。ここで問題となるのは，ILEC の保有する施設について，それが現実に ILEC によって使用されているのか，あるいは単に CLEC が提供しようとするサービスにとって必要な施設かという点である。

FCC は，前者と解すると，ILEC が現在は実際には使用していない施設はアンバンドル義務の対象とはならないことから，96 年法の競争促進目的に反する狭い解釈となるとして否定している $ ^{139} $ 。CLEC が技術革新による新しいサービスを提供しようとしても，そのようなサービスを ILEC が実際に行っていない限り行い得ないことになるからである。
次に，アンバンドル義務の判断基準の一つである necessary については，報告書は UNE Remand Order の理解を支持している $ ^{140} $ 。そこでは，CLEC が自ら，あるいは，第三者の所有する ILEC 以外の代替的施設の存在を考慮に入れて，当該 ILEC の施設へのアクセスが欠如することで，実際に（practical），経済的に（economic），事業遂行上（operational），サービスを提供しようとする CLEC の事業活動を排除する場合としている。CLEC が ILEC の施設を利用できる場合とは，自らあるいは第三者による実際上経済上事業遂行上の代替施設を利用できないことを前提に，当該施設へのアクセスなしには事業活動を行えないという状況を意味しているのである。

さらに ,UNE Remand Order は impair 基準との違いについて以下のように説明している $ ^{141} $ 。すなわち, necessary の基準を充足する場合, その施設がないと CLEC は全く事業活動を行い得ないことになるが, impair の基準を充足する場合は単に事業活動を制限するだけにとどまるのである。このことからも, necessary の基準を CLEC にも第三者にも代替施設の利用が可能か否かを解釈要件としていると解されよう。しかしながら, 競争法上考えられる「市場支配力の形成・維持・強化」の意味内容でもある, 同等に効率的な競争者の排除については, FCC は, UNE Remand Order において明確に否定している $ ^{142} $ 。これは, 規制当局である FCC が事業者を効率的か否かと判断すべきではないという理解に基づいている。

その後の UNE Remand Order を見直す裁判所の諸判断においても，この理解が問題視されていないということは，妥当な解釈であるとされているのであろう。なお，報告書の Appendix B – Final Rules において FCC 規則の改正が提示されており，規則§51.317 では necessary 分析については以下のような記述がある。

アンバンドル義務の対象施設である network elements が necessary と判断されるには，CLEC が自身で構築，あるいは，第三者から獲得した ILEC のネットワーク外に存在する代替的ネットワークの利用可能性を考慮した上で，その network elements へのアクセスが不可能となることによって，CLEC が予定しているサービスが提供できない場合であるとする。しかしながら，necessary と判断されなくとも，FCC はアンバンドル義務を特定の場合においては ILEC に課すことができるとする。特定の場合とは，（1）ILEC が自己の所有とするために network elements に僅かの修正・変更を行った場合，（2）ILEC と CLEC のサービスについて両方の差異がない場合，（3）ILEC の network elements へのアクセスが不可能となることで 96 年法の目的・趣旨に反する場合である。

そして，報告書において新しい考え方が示された impair について以下に紹介する $ ^{143} $ 。報告書の基本的姿勢は，市場構造や競争実態に適った impair 基準のより細分化された，詳細な（granularity）具体的提示である。そこで，第一に，これまでの裁
判所において示された判断基準 $ ^{144} $ ，第二に，96年法の立法意図等を含めた文言解釈 $ ^{145} $ ，第三に，FCCの結論を導出するために必要な法解釈論理及び経済学的知見を整理 $ ^{146} $ ，そして，FCCによる新しい判断基準の提示 $ ^{147} $ を行ない，その後，細分化された，詳細な分析の個々の考慮要素を列挙し検討している $ ^{148} $ 。

第一に，一連の裁判所の判断は，96年法の趣旨とは異なるとして FCC の考え方を否定してきた。

まず, FCC は 1996 年の Local Competition Order において, 96 年法第 251 条(d)(2) の impair について, アンバンドル義務を負っている ILEC が, サービスを提供しようとする CLEC に対し施設へのアクセスを拒絶することで, CLEC が ILEC のその他の UNE を使って同様のサービスを提供することに比して, 当該サービスの品質を落とし, 財政的・管理面での費用を上昇させることになる場合としている $ ^{149} $ 。そして, 費用上昇あるいは品質低下の判断には, 他の ILEC の施設の利用が impair の程度を緩和するか否かを検討するとしている。

これを否定した連邦最高裁判決は，アクセス拒絶による費用上昇が新規参入者の事業活動を停止させ，I.LEC以外からの施設利用の可能性を消滅させるという点を批判している。連邦最高裁は，費用の上昇に関して，完全競争下でのすべての事業者が限界費用で価格を設定している場合においては，アンバンドルの判断基準としてのnecessaryとimpairは費用上昇と同一であるが，この点が立証されていないとしているのである。連邦最高裁判決では，ブレア判事が結論に賛成するも，さらに，アンバンドル義務の競争に対する便益とその社会的・行政的費用とのバランスを指摘している $ ^{150} $ 。すなわち，規制による便益と，規制により技術革新等の競争促進的インセンティブ阻害を含む規制に係る費用との比較衡量をアンバンドル義務判断の視点とすべきであるとしているのである $ ^{151} $ 。

次に，FCC は，連邦最高裁判決を受けて UNE Remand Order を公表し，impair に係る判断基準を新たに示している $ ^{152} $ 。そこでは，ILEC の施設以外の代替的施設の存在を考慮に入れた上で，CLEC がアクセスできないことにより事業活動が実質的に消滅する（materially diminishes）場合としている。ここでの論点は，代替的施設の利用可能性である。FCC は，この判断の際に，費用，時宜，品質，汎用性，ネットワーク運用に係る影響等を考慮するとしている。もっとも，DC 控訴裁はこの見解を否定する判断を下している $ ^{153} $ 。裁判所は，（1）最高裁判決でプレア判事が示したバランスを FCC は考慮していないこと，（2）費用の考慮については，新規参
入者と既存事業者との間には当然のごとく相違があること，(3)競争の状況を見る際には，xDSL やファイバー，ケーブル等の回線別の競争も検討しなければならないこと，(4)96年法がいわゆるEF理論について明確に否定していても一定程度考慮しなければならないこと等を判示した。

第二に，立法意図については，96年法を制定した議会もimpairの厳密な定義については示しておらず，現在のような様々な情報通信サービスが行われている状況も当時では想定し得なかったことを踏まえた上で，FCCが96年法の趣旨に適った解釈を示さなければならないとしている。96年法の趣旨は，UNE Remand Orderにも指摘されているように，競争と技術革新の促進であり，そのためには施設ベースでの競争が不可欠であると位置づけられている $ ^{154} $ 。impairの解釈に関しては，(1)necessaryとの関連で，impairの判断基準はnecessaryの判断基準よりも緩やかとされること（この点は裁判所も否定していない。），(2)継続してこの二つの判断基準を両立させていくこと，(3)96年法第251条（d）（2）が二つの判断基準を設定したことは，アンバンドル義務を一律にすべてのILEC及びその保有する施設に課していることを意図しているのではなく，impairの基準を設けることで，どの施設がアンバンドル義務の対象となるか否かをFCCが解釈に基づいて決定しなければならないと解するのが妥当であるとしている $ ^{155} $ 。

第三に，報告書では，FCCがimpairを判断する際に依拠する法解釈論理及び経済学的知見の考慮要素を指摘している。FCCは，以下に列挙する理論等をどれか一つあるいはすべてを採用するとしたわけではないが，FCCの結論を導くために参考にしたとしている $ ^{156} $ 。

特に報告書が参考にしている考え方は「参入」という概念である。市場への「参入」の否定がその市場での競争に悪影響を与えると位置づけて，情報通信の場合特定の情報通信サービスを提供することができなくなること，つまり，impairされることで規制を発動させることができるとしている。

そして，「参入」を阻害するような障壁について経済学的に説明されているベイン型・スティグラー型，そして，「参入」に係る競争法上のEF理論や水平合併ガイドラインにおける市場支配力における指摘については，96年法の目的に照らしても，どれか一つを採用することはできないとしている。

しかしながら，報告書は，「参入」に関する以下の様々な要因を整理して，impair分析の際に考慮されるべき要因を検討している。

「参入」を阻害するような障壁には，サンク・コスト，規模の経済性，範囲の経済性，絶対的費用優位性，資産要件，先駆者優位性，既存事業者の戦略的行動，製品差別化，長期契約，ネットワーク外部性，最小存続可能性規模等多くの要因が考えられるとし，これらの組み合わせや一定の条件の下でのみ問題となる参入障壁が
生じると指摘している $ ^{157} $ 。

そこで，「参入」が法の下でいかに理解されているかについては，競争法において指摘されているEF理論や水平合併ガイドラインにおける「コミットされた参入」等の解釈が参考となるとしている $ ^{158} $ 。もっとも，96年法とは異なり，競争法で問題視する対象はボトルネック独占であるが，ボトルネック独占の開放により競争が維持あるいは回復するとは断定できないという指摘もある $ ^{159} $ 。また，水平合併ガイドラインにおける「コミットされた参入」において説明されているサンク・コストの重要性 $ ^{160} $ ，同様に最小存続可能性規模とそれに関連する参入費用の重要性も指摘されている $ ^{161} $ 。そして，ILECの「参入」に対する行動についても，水平合併ガイドラインにおける指摘，すなわち，ILECが価格上昇により利潤を獲得できるか否かを判断するために，参入に対してILECが価格を引き下げることで新規参入者の参入を阻害する可能性を考慮しなければならないとしている $ ^{162} $ 。このように，報告書は，競争法上の考え方の一部を参考にしているといえる。

以上のような点を考慮に入れて，FCCは，報告書において新しいimpairに関する判断基準を提示した。すなわち，ILECの施設へのアクセス拒絶が，事業遂行上及び経済上の参入障壁を含めた参入阻止要因により市場を不経済に陥らせる可能性がある場合にCLECはimpairされたと解するのである $ ^{163} $ 。この際に，市場への参入から生じるすべての潜在的収益が参入費用を超えるか否か等，新規参入者が有するすべての拮抗力（countervailing advantages）を考慮に入れて判断する。加えて，市場構造や市場における競争の状況等，ILECの施設以外の代替的施設の利用可能性も考慮される。

具体的には，情報通信産業における参入障壁を議論する際には，施設ベースでの競争（参入）を前提とする以上，サンク・コスト等の費用の側面，アンバンドル義務なしの参入に利潤があるのか否かという詳細な検討を要するとしている。報告書は，参入阻止要因としての参入障壁の類型を列挙し，情報通信産業の競争を阻害する要因，つまり，impairの分析に係る参入障壁を除去するための手法としてアンバンドル義務を位置づけている $ ^{164} $ 。

特に報告書が指摘する参入障壁とは，（1）規模の経済性，（2）サンク・コスト，（3）先駆者優位性，（4）絶対的費用優位性，（5）ILEC規制である。なお，これらの類型は，どれか一つがあれば参入障壁があると理解するのではなく，複合的に状況に応じて判断されることになる。

（１）は，（２）や（３）とも相まって，市場への参入及び事業活動継続に係る費用の側面において強固な参入障壁を形成するとされる。一般的に，小売市場での価格
が既存事業者の平均費用に近似の場合は利潤を獲得するための参入は困難となる。しかしながら，新規参入事業者にとって，参入の際に既存事業者に比して費用の側面から不利であること，そして，参入初期段階におけるそのような不利はアンバンドル義務の判断には考慮すべきではないとされている。報告書は，水平合併ガイドラインが，参入による利潤獲得に係る最小生産量としての最小存続可能性規模という概念を採用していることも指摘し，これを参照している。また，水平合併ガイドラインでも費用的に不利な新規参入事業者が合併前段階よりも価格を低く保つことができるか否かを問い，この点が報告書にいう（4）であるとしている。

（２）や（３）も，（１）と同様に，新規参入事業者の参入に係る費用の側面から既存事業者に比して不利であるという点が強調されるが，技術革新等新規参入事業者に有利な点（報告書では拮抗力（countervailing power）とする。）も考慮されなければならないとされる。

次に，impair の立証に係る証拠についてである $ ^{165} $ 。報告書では，ILEC あるいは CLEC のどちらかに立証責任を課すようなアプローチをとらずに，96 年法の目的という観点から，実際の市場における競争に係る様々な証拠に基づいて，アンバンドル義務の発動に必要な証拠に係る基準を提示するとしている $ ^{166} $ 。

報告書では，特に注目されるべき点として，新規参入者が，ILECではない事業者の施設を使って関連市場において小売サービスを提供している場合を挙げている。すなわち，ILEC以外の施設の利用可能性の有無（自分自身でのネットワーク構築も含む。）と，アンバンドル義務なしに新規参入事業者による実際の事業活動開始の可否という点から，アンバンドル義務のない場合に新規参入者にとって参入障壁があるか否かを問うということである。

したがって，代替的施設の利用可能性が認められる場合，impairがないことを示すと理解される（しかしながら，頑強な推定，あるいは，断定ではない。）。同時に，この利用可能性，あるいは，新規参入事業者が施設ベースでの事業活動を展開できない場合は，参入障壁の可能性が示唆されると推定することもないとしている。

加えて，利用の対象となる情報通信技術の間での代替利用可能性も考慮される。従来の伝統的な電話回線以外に，無線や移動体，ケーブル等の利用による情報通信サービスの提供が可能か否かも証拠として考慮するとしている。このような考え方は，96年法の趣旨及びFCCの運用が，ILECとの競争のためにCLECが使用すべき特定の技術について言及していないこと，impair分析が技術間における競争を考慮していることに基づき，これらの代替的技術がILECの提供しているサービスと，費用・品質・内容の成熟性に関して競争できるかどうかを問うのである。もっとも，ケーブルではCATV事業者の優位性，周波数では政府規制等の個々の状況に応じた対応が必要となってくる点に留意が必要である。

以上の作業を経ることで，impair 分析に係る「参入」分析は以下のように整理で
きる $ ^{167} $ 。impair 分析には，参入時の費用ばかりではなく，その際に獲得できる収益も考慮されなければならず，その際には，新規参入事業者の参入意思決定を背景として，収益獲得機会の可能性が考慮される。この収益獲得機会には，新規参入事業者が提供を予定しているすべてのサービスが含まれているが，生産・経営・広告に係る範囲の不経済性（diseconomies of scope）を留意する必要がある。さらに，卸分野において生じるであろうILECによるCLECへの再販売や小売課金サービスが，ILECのネットワークの代替的施設となることについては，96年法の趣旨でもあるアンバンドル義務を回避し，垂直的な価格圧搾となること，また，アンバンドル義務に伴う接続料算定との矛盾が生じるとすることからアンバンドル義務の対象とはならないとされる。

なお，以上の考え方以外の法解釈理論や経済学的知見も存在するが，競争法との関連では，特に競争法上重要な理論であるEF理論や水平合併ガイドラインなど，FCCは現在のところ，これらを採用する意思はないとしている $ ^{168} $ 。

例えば，報告書では，関連市場概念（relevant market）について，アンバンドル義務の判断基準である impair 分析は，主として提供されるサービスをその検討対象としているとして，関連市場が競争的か否かは考慮しないとする $ ^{169} $ 。つまり，impair 分析では CLEC にとってサービスが impair されているかどうかが問題となるのであって，特定の関連市場での競争が impair されているか否か $ ^{170} $ ，そして，小売競争の度合いに基づいてアンバンドル義務を決定しないということである（例えば，CLEC が一定の市場シェアを有していること，コロケーションを有し顧客も施設ベースでの提供事業者のサービスの選択肢を多く有していることなどである。）確かに，96 年法は情報通信市場における競争導入を目的としている。しかしながら報告書は，同法はこれだけにとどまらず，特に新規施設への投資という目的や，第 251 条（d）（2）は小売競争の度合いを判断するための基準を規定していないことを考慮するということを前提として関連市場の画定を採用しないとしたのであろうか。

しかしながら，アンバンドル義務と小売競争は不可分の関係にあることは明白であり，この関係をどのように理解すべきかについて疑義が残るが，後述の提供されるサービス内容において説明がなされているが $ ^{171} $ ，依然として関連市場画定について考え方を採用しないという根拠として明確であるかは不明である。

そして,EF 理論については,impair 分析の際に参照すべき考え方であるとするが,

impair 分析の判断基準とはならないとしている $ ^{172} $ 。その理由としては,まず,議会

は 96 年法制定過程において EF 理論の存在を認識していたが,この理論に基づいて
アンバンドル義務を検討するのではなく，impairというあいまいな概念をあえて使用したこと，そして，96年法の法体系とEF理論が必ずしも整合的ではないとしたことが挙げられる $ ^{173} $ 。もっとも，報告書は，文言上essentialとnecessaryが対応する関係にあり，EF理論がよりnecessary分析に近い考え方としている。しかしながら，96年法では単にessential facilityと認定された施設の開放だけではなく，非差別的なアクセス強制とアクセスチャージの算定に至るまで規定しており，このような通常のEF理論よりも広範な特徴を持つことからも，当該理論をimpair分析の判断基準としては採用しなかったとする。アンバンドル義務をアクセス強制と捉えるならば，EF理論で特に重要視されるであろう「複製」の可能性の要件が既に充足されていることになるため，96年法の接続ルールに関する事案での競争法上のEF理論は一歩後退することになるのであろうか。なお，impair分析に際してはEF理論の考え方は参考にすべき点もあるという指摘もあるが $ ^{174} $ ，どのような点を参考にするのかについて言及はない。

さらに，報告書は，ILECの小売市場における市場支配力（market power）（この場合の市場支配力とは，競争水準以上に価格を引き上げる力と捉えている。）を取り除くために，96年法はアンバンドル義務を規定したのではなく，第251条（d）（2）の趣旨にも反するとしている $ ^{175} $ 。すなわち，96年法はILECが市場支配力を行使しているか否か，アンバンドル義務が市場支配力を除去するか否かを問うものではないということである。そして，96年法のアンバンドル義務は，CLEC自身によるネットワーク構築を含む代替的施設や技術革新の普及と規制の縮小をその趣旨としていることからも，例えば，水平合併ガイドラインが想定している市場支配力の考え方とは異なるとしている。さらに，水平合併ガイドラインにおいて指摘されている「コミットされた参入」についても，impair分析の際に「参入」が問われることから，採用すべきか否かという議論についても否定的である。

すなわち，96年法が「コミットされた参入」の前提となる「小規模だが有意で一時的でない価格の上昇」を考慮していないこと，価格の上昇によりILECの市場規模が縮小するとは考えられないこと，ILECの市場支配力の判断枠組みの中にある「コミットされた参入」を96年法が採用していないこと，通常の情報通信産業における参入が水平合併ガイドラインの想定する2年という短期間では現実に行い得ないこと，ILECとCLECの双方に技術革新の展開を期待している96年法の位置付け等も指摘されている。

加えて，FCC の提示する新しい impair に係る判断基準は，提供されるサービスの内容，対象となる顧客等のより詳細な市場の状況について検討することを念頭に置いている。様々な考慮要素を組み入れて判断しなければならない根拠として，FCC は以下のように説明している $ ^{176} $ 。
まず，FCC 自身が，特定サービス，特定の地理的位置，施設のタイプや能力，顧客や事業上の考慮要因をアンバンドル義務の分析において採用するとし，さらに，USTA 事件では，impair 分析の際に，競争を impair する上での特定の事情・状況を考慮するとしたことが指摘されている。その上で，報告書は，①顧客層（customer class），②地理的要因，③提供されるサービス内容について，それぞれにおいて生じる impair の分析を行うとしている。

第一に，顧客層に対応した分析についてである。報告書は顧客層を，mass market における顧客，中小事業者（small and medium enterprise）の顧客，大規模事業者（large enterprise）の顧客に区分している。それぞれの顧客層では，購入するサービス，品質，購入希望価格，収入等に関して一般的に異なっているとされる。そして，アンバンドル義務の対象となる施設が顧客層において異なることから，各々の顧客層へのサービス提供に関する impair を分析する必要性が問われるのである。アンバンドル義務がない場合にサービスの提供を受けることができない顧客層を確定することで，特定顧客に対するアンバンドル義務の必要性を導出するのである。このように顧客層を検討することはこれまでの FCC の方針や先例とも整合的であるともしている $ ^{177} $ 。なお，それぞれの顧客層についての impair 分析は省略する $ ^{178} $ 。

第二に，地理的要因についてである $ ^{179} $ 。この点についても，DC 連邦控訴裁判決における「特定市場ごとの多様性」に着目し $ ^{180} $ ，特に新規施設の敷設や重複施設の存在を認識して都市部や郊外という点を考慮しなければならないとしている。

第三に，提供されるサービスの内容についてである。これは，CLECがアンバンドル義務の対象となる施設へのアクセスによって，これまではILECが排他的に提供していたサービスの競争業者となることから，そのサービスの範囲画定が必要となる。これまでFCCは，すべての情報通信サービスを念頭に置いていた。報告書では，CLECの提供しようとする特定のサービス，すなわち，アンバンドル義務の対象となる施設に関連する特定の施設の開放義務と提供される予定のサービスの関連性を問うという方針に変更したのである。従って，認定サービス（qualifying services）の提供についてアンバンドルを要求するCLECのみがアンバンドル義務の便益を享受することになるとしている $ ^{181} $ 。

そこで，この認定サービスの範囲画定については以下のように整理されている $ ^{182} $ 。まず，アンバンドル義務の対象となる施設を使用することで，ILECとの競争が生じることから，CLECが提供しようとするサービスがILECと競争し得ると認定される必要があろう（それらは，例えば，POTSを利用したlocal exchange service や，xDSL等のアクセスサービスであるとされる。）

そのために報告書は，96年法の目的を考慮することで251条（d）（2）の意味す
る内容を捉えようとしている $ ^{183} $ 。まず，FCCは，96年法第251条（d）（2）が意味するCLECが提供を予定しているサービスについて，251条（d）（2）の文言があいまい（ambiguous）であることは認めるものの，CLECが競争業者として参入しようとしている市場を念頭においたサービスであると理解している。また，議会は，ここに言うサービスを第251条（c）（3）にいう「情報通信サービス（telecommunications service）」としているが，この点もFCCはアンバンドル義務の判断の中で評価するとしている。

96 年法第 251 条の役割は 地域通信市場を開放して競争を導入することにあり，議会も CLEC のような競争者が当初より地域情報通信サービスを提供するだけの十分なネットワークを有しているとは思っておらず，ILEC の施設へのアクセスが第 251 条により行われることを想定していたとしている。さらに，FCC は，Local Competition Order において，96 年法の目的が最後まで ILEC の独占によってボトルネックとなっていた市場の開放とそこへの競争の導入であることを確認していることから，ILEC が提供しているサービスと直接的に競争するような CLEC のサービスを認定サービスとして理解することになるとしている。

以上のことから，認定サービスとされアンバンドル義務の対象となる施設を使用して提供されるサービスとは，ILECが排他的にあるいは，主に所有する伝統的な地域情報通信サービスと競争関係に入るであろうCLECの提供を予定しているサービスであると定義されることになる。

なお，一旦アンバンドル義務によりアクセスが可能となった施設を利用したCLECの追加的なサービス，すなわち，認定サービス以外のサービスの提供に関しては，少なくともCLECが認定サービスを提供する以上，それ以外のサービスを提供することも可能にしなければILECとの競争をより活発化し得ないということから肯定されるとしている $ ^{184} $ 。

このような理解に基づいて，地域情報通信市場を含むすべての情報通信サービス市場において競争を導入するという目的を持つ96年法の適切な運用が可能となるとされるのである。

## (補論：報告書に係る判決)

2004 年 3 月 2 日に示された DC の連邦控訴裁判決では，個々の UNEs に係るアンバンドル義務の論点もあるが，第一に，FCC ではなく州の公益事業委員会による impair の判断に係る論点は無効とした点 $ ^{185} $ ，第二に，ILEC に対する一般家庭向け市場における従来のアンバンドル義務を緩和した報告書の論点については支持すると認定した点が重要であるう。ハイブリッド回線，FTTH 及び回線共用に対するアンバンドル義務の免除は合理的であり，すなわち，これらのアンバンドル義務がブロードバンドの投資インセンティブを低下させること，そして，ケーブル等との回線間競争がブロード
ドバンドにおける実質的な競争の維持を確保することになるとしている。

以下, 判決における ILEC に対するアンバンドル義務免除に関する論点を指摘する。

まず, 96 年法の目的と FCC による報告書の関係である。すなわち, FCC は 96 年法の目的の一つとして施設ベースでの競争の活性化を掲げているが, この目的を達成するためのアンバンドル義務という規制と 96 年法の他の目的との衝突を評価しなければならないという点である。

そこで FCC は ,FTTH の技術的な前段階でもあるハイブリッド回線について以下のような場合において，アンバンドル義務が当該回線のインフラ投資を過剰に阻害するとして上記規制を行わないと判断することになる。第一に，アンバンドル義務が投資回収を減退させ，ILEC による次世代技術の開発意欲を削ぐことから一般家庭向け市場における新しいブロードバンドサービスの提供に悪影響の可能性があること，第二に，CLEC のアクセスを否定することで，CLEC 自身による創造的な技術開発を誘引して，ILEC の技術にのみ依存するような状態を回避すること，第三に，銅線等依然としてアンバンドル可能な場合，CLEC は ILEC との競争が可能となること，第四に，ILEC にとっては，たとえ CLEC との競争がなくとも，CATV 事業者との競争が存在する以上一般家庭向け市場におけるブロードバンドサービスの提供に係る競争は活発化し，消費者にとっては利益となること，第五に，ILEC がこれまでの法規制により十分にはインフラ投資を行えなかったことから追加的な設備敷設の必要性があること第六に，将来的に FTTH に収れんするとされるブロードバンドサービス提供に必要な回線に対する投資と設備敷設の必要性があること，第七に，FCC はアンバンドル義務による ILEC の投資に対する悪影響のみならず，CLEC 自身の開発意欲への悪影響を懸念しているのである。

また，FTTH については，原則として上記ハイブリッド回線と同様の理由によるとしている。もっとも，留意すべきは，FTTH 敷設が依然として限定的であること，そして，FTTH 敷設に係る費用とそれによる収益を含めた便益が高いことは ILEC と CLEC 双方にとって同じ条件であることが強調されている点である。したがって，アンバンドル義務がインフラ投資を遅滞させるおそれがあり規制は回避されなければならないと結論づけている。

以上のことから，連邦控訴裁は，impairmentがある程度認定されたとしても，アンバンドル義務はILECのインフラ整備に係るインセンティブにとって望ましいわけではなく，CATV事業者との競争によってブロードバンドサービス市場の競争が維持されることからも，FCCの本報告書におけるアンバンドル義務の免除について支持していることになる。

## 4 判決・学説における指摘

以下では，これまでの FCC と裁判所の考え方に対して，学説がどのような理解を示してきたのかについて概観する。情報通信分野における論点は多岐にわたり，すべてをフォローすることはできないが，一般に学説では，第一に，ブロードバンドを含めた情報通信産業に対する規制自体の当否，第二に，競争法と96年法との関係を論点としている。
第一の論点は，96年法が目的とする地域情報通信市場に競争を導入するために，96年法が適切に運用されているか否かを指摘して，96法の目的達成にはどのような「規制」が必要であるのか，あるいは，どのような規制が不要なのかについて検討している。特にブロードバンドの著しい進展と規制の必要性の関係が重要となってくる。第二の論点は，競争当局と規制当局との間にある管轄権に関する対立・緊張関係を前提として，アンバンドル義務の判断基準の解釈について報告書では採用されなかった競争法理論が議論の対象となっている。

## (1) 地域情報通信市場における規制の当否と競争導入

第一の論点に関して学説では,96年法が当初の目的を達成するために適切な運用がなされてきたか否かについて議論がある。

96 年法制定当初において設定された目的とは，1984 年の AT&T 分割に始まる従来の規制産業である通信産業の改革を背景に，地域及び長距離通信市場全体において競争を導入することにあるとされている $ ^{186} $ 。また，96 年法の目的としては，投資競争の促進とし $ ^{187} $ ，特に本稿での検討対象である FCC の報告書以前に公表された NPRM（2002 年 2 月 14 日） $ ^{188} $ でのブロードバンドに対する規制の廃止が提示されていることが議論の対象となっている。この NPRM では，特にブロードバンドサービスの多様なプラットフォーム（xDSL，CATV，無線等）の間における競争の促進や，ブロードバンドサービスに対する規制を最小限にとどめることで当該サービス提供に係る施設投資と技術革新の競争を促進することが政策目標として掲げられていた。

このような目的達成のための手段としての96年法運用は,第251条(a)において,すべての情報通信キャリアに対して相互の施設等への接続義務を,同条(b)において,より詳細に特に地域通信キャリアの義務を列挙し,同条(c)でILECに対する追加的な義務を課すことであった。これらすべての規定によって,競争が維持・促進され,情報通信の消費者に対する高品質低価格でのサービス提供を確保するという96年法の究極的な目的が達成されるとしている $ ^{189} $ 。

しかしながら，実際の運用に関しては，学説においては評価が分かれている。評価の違いはブロードバンドの技術的側面のみならず，96年法において規制対象を明示している条文規定についての議論が主である。

技術面については，特に CATV 事業者の行うケーブルを使用したインターネット・サービスが 96 年法において規制の異なるサービスの類型のどれに該当するのかという点が問題となっている。すなわち，条文の定義との関連において，telecommunications service か information service か，前者は基本的サービスとして規制があり，後者は先端サービスとして規制がないという条文上の縛りからくる問題
点がある。例えば，固定系ブロードバンドサービス事業者である xDSL サービス事業者は，情報を蓄積して利用可能とする能力を消費者に提供することを業としていることから，telecommunications を利用するがサービスとしては後者の information service であるとされる。このことは，当該事業者がアンバンドル義務を負わないということを意味している。さらに，ケーブルモデルを用いた CATV 事業者によるインターネットサービスの提供についても，CATV 事業者が telecommunications service として規制の対象となるかどうか議論の余地があるとしている $ ^{190} $ 。96 年法の目的について，高度サービス市場も含めた第 706 条の全米での促進政策における第 251 条の在り方から規制なしの information service をどう捉えるかという点にも留意が必要であろう。

以上のような論点を踏まえた上で，現在の，そして，今後の情報通信産業に対する事業法としての96年法の規制の在り方に対しては，今まで以上にアンバンドル義務を強化する等規制の強化による競争導入と，それに対する反対の立場がある $ ^{191} $ 。

前者の考え方は,特に Lessig が数多くの論文において指摘しているとおりである $ ^{192} $ 。そこでは,CATV 市場も含めた,ブロードバンドサービス提供に係る全プラットフォーム間における競争の促進を考えているのであろう。Lessig が主張するのは network neutrality と呼ばれる見解である。現在の 96 年法が規定・規制している CATV や ILEC,衛星通信,無線通信など事業者ごとの規制ではなく,業種横断的に情報通信産業を捉え直すことで,プラットフォームである物理層を neutral として開放義務を課し,その上にある層の市場での競争を促進・維持させることを主張しているのである。情報通信産業では特に留意すべき施設ベースでの競争とサービスベースでの競争との間の関係に係る論点との関連性が深いと考えることができる。また,実際には情報通信産業では競争が十分には導入されていないと位置づけ,特に FCC の権限等機構上の問題点を指摘する見解がある $ ^{193} $ 。FCC の権限の強化を前提に,ILEC に対する規制の強化を主張しているのである。

もっとも，規制が緩和される場合であっても，技術革新が活発でネットワーク外部性が容易に機能し得る可能性のある市場では，事業法による将来の市場構造を予見した対応としての問題となる市場支配力の事前の防止と，規制緩和による事後的な市場支配力の規制としての事後規制の両方が必要であるという理解も可能かもしれない。

規制自体に反対する後者の考え方では，特に政府主導による事業法に基づく「オープン・アクセス義務」がブロードバンド市場での競争を歪め，技術革新を停滞させることになると主張している $ ^{194} $ 。このような見解は，ILECがブロードバンドサービス提供において独占力（monopoly power）を展開するということは，現在のブロードバンドサービス提供に係る全プラットフォーム間の競争が活発である状況を考えると否定されるとしている。つまり，規制自体がブロードバンドサービス提供のためのインフラ及びコンテンツに対する投資競争を損なうという理解が根底にあるようである