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価格建てによる水準に維持する方策として実施されており，実質的にその再販売価格維持に役立つ機能を有することは，前掲の証拠，とりわけ査第58号証ないし査第61号証により十分認められるところであるが，更に，被審人の主張に即してこれを敷行すれば，小売業者の取引先卸売業者の選択及び変更は，前記第一事実二（一）及び三（一）に認定したとおり卸売巣者を経由して被審人の定める手続を履まなければならないのであって，言わば被審人の管理下に置かれているのであるから，自由であるとは認められないものであり，その変更が行われる場合でも，小売業者は2以上の卸売業者とは取引できなくさせられているのであるから，本件一店一帳合制が取引先の自由な選択及び変更を制限しており，その結果，小売業者が随時適宜の卸売業者を取引先として選択し，自己に有利な条件で時宜にかなった仕入れをすることを妨げている事実は，明らかである。右の制限は，同時に卸売業者が取引先小売業者を選択及び変更する自由をも妨げるものであるが，このことはとりもなおさず，卸売業者間における被審人の育児用粉ミルクの販売価格及び各種の取引条件についての競争が行われる場を極めて狭い範囲に限定することになり，このような被審人による育児用粉ミルクの競争の場の限定は，前述したように卸売業者の段階における育児用粉ミルクについての製造業者間の競争が活発に行われていない状況の下では，卸売業者間において本来存在すべき小売業者に対する競争を減殺する効果を生ずるのであるから，本件一店一帳合制が公正な競争を阻害するおそれがあることは明らかである。

ハ 独占禁止法が禁止する不当廉売が行われた場合，主務官庁である公正取引委員会が適切な措置をとるべきことは，論をまたないところ，同委員会としても違反事件のすべてを探知することは不可能であるから，まず，違反によって影響を受ける競争業者等利害関係人において，できるだけ同法第45条第1項に基づき両委員会に違反事実の報告を行い，適当な措置をとるべきことを求めるようにするのが至当であり，それ以上に自己防衛手段と称して本件一店一帳合制のような違法行為を行うことが，一般指定の8にいう「正当な理由」があるものとして，容認されるべきものではない。なお，昭和48年8月に公正取引委員会が発表した「小売業における特定の不公正な取引方法」の指定案については，指定がなされていないので，被審人の主張のうち当該部分については言及の限りでない。」

## ウソニー・コンピュータエンタテインメント事件¹⁹⁸

「横流し禁止行為は，販売業者の取引先の選択を制限し，販売段階での競争制限に結び付きやすいものであり，それにより当該商品の価格が維持されるおそれがあると認められる場合には，原則として一般指定第13項の拘束条件付取引に該当するのであるが，例外的に，当該行為の目的や当該目的を達成する手段としての必要性・合理性の有無・程度等からみて，当該行為が公正な競争秩序に悪影響を及ぼすおそれがあるとはいえない特段の事情が認められるときには，その公正競争阻害性はないものと判断すべきである。

そこで，この観点から，被審人が主張するPS製品の横流し禁止の合理性等について検討
する。

### i. 実需の把握

被審人においては，直取引を基本としている以上，ＰＳソフトの実需の把握はできるはずであり，しかも，ＰＳソフトの受発注システムの下では，被審人が取引先ごとの発注数量をコントロールできるのであるから，横流しのための実需を超える発注を防止することは容易にできるものというべきである。

被審人は，横流し禁止が実需把握のための多段階流通の防止に不可欠であると主張するが，そもそも人気ゲームソフトは横流しなどされないのが通常であり（横流しするより，自分で一般消費者に販売する方が利益になる。），仮に横流しされたとしても，すぐに一般消費者に販売されるであろうから，実需把握上問題はないはずである。一方，人気のないゲームソフトが横流しされたとしても，こうしたゲームソフトは不良在庫，あるいはその前段階にあるのであり，被審人が実需の把握をすることにさほど意味があるということはできない。

### i i. 一般消費者への商品情報の提供の確保

小売業者にこうした商品情報の提供を期待することは当然であるが，このことと横流しを禁止することとの間には論理の飛躍がある。一般消費者へのゲームソフト情報の提供において小売業者がどの程度の役割を果たしているかは別として，被審人が小売業者にそうした活動を期待するのであれば，具体的にそれを小売業者に義務付けることが適切なはずである。しかし，被審人は，特約店契約上，こうした義務付け（これこそが「販売方法」の制限に該当する。）を行っているとは認められない。（査第2号証の1，第85号証）

### i i . 輸出の防止

仮に輸出防止が必要であるとして，被審人は，特約店契約の中で，別途，輸出禁止条項を設けている（査第84号証）から，更に横流し禁止が必要であることの合理性は乏しいものというべきである。

### i v. 債権の保全

被審人は，取引先特約店から，一定の方式ないし基準で算定した額の保証金を徴求しており（前記第1の1（4）オ），さらに，被審人の受発注システムからみて，特別な債権保全が必要なほどの過大な発注は予防できるであろうから，横流し禁止まで行う必要性があるということはできない。

以上のとおり，仮に被審人が主張する横流し禁止の目的に合理性が認められるとしても，こうした目的は競争制限効果の小さい他の代替的手段によっても達成できるものであって，被審人が横流しを禁止すべき必要性・合理性の程度は低いものというべきである。

そして，前記イに認定のとおり，PS製品の横流し禁止行為によるPSソフトの販売段階での競争制限が広範囲に及び，競争に与える影響の大きいものであることからすると，仮に被審人の横流し禁止行為の目的にその主張に係る合理性が認められるとしても，その手段としての必要性・合理性が低いことからすれば，前記特段の事情は認められず，本件横
流し禁止行為に公正競争阻害性がないということはできない。」

## （２）優越的地位の濫用

## 明治乳業事件 $ ^{199} $ ・雪印乳業事件 $ ^{200} $

「前記第一事実一（二）イにおいて認定したとおり上位3社で約94パーセントの市場占有率を占めている育児用粉ミルク業界において約30パーセントの市場占有率を占め，明治乳業株式会社に次いで顧客の注文が多い商品を供給しており，かつ，同業者中2位にある被審人が，同業者の多数存在する卸売業者との取引において卸売業者に対し取引上優位にあることは見易いところである上，同一（二）口において認定したとおり，大多数の卸売業者にとってはこれを常備しておくことが営業上不可欠であるから，これらの結果，大多数の卸売業者は，被審人との取引を継続する必要から，被審人の定めるところに従わざるを得ない状況にあると認められ，このことは同一（二）八及び二において認定したとおりである。被審人は，このような状況の下で卸売業者に対し，同二（一）において認定したとおり，本件一店一帳合制を，取引上の仕組みとして一般的・制度的に実施しているのであり，卸売業者としては，これにより自己の販売先及び販売数量を被審人によって不断に掌起され，かつ，販売先を変更しないよう要請を受け，その変更については被審人の定める手続を履まなければならないので，大多数の卸売業者は被審人の本件一店一帳合制実施の要請を受け容れざるを得ない立場にあると認められる。しかも，被審人が，本件一店一帳合制の実施に伴い，卸売業者に対し，被審人の右要請に従わない場合には，一定金額の徴収，リベートの不払いなどの制裁を課することがある旨を伝達している事実，これを承けて卸売業者の中には，被審人の前記要請を厳守するため，右伝達事項を社内の関係者に周知している者が存在する事実及び本件一店一帳合制の推進を図るための機関を設置し，同機関に被審人の右要請の遵守状況を監視させた事例が存在する事実がそれぞれ認められる以上，本件一店一帳合制の実施は，被審人の主張するように勧奨の域を出ないものとは到底言えず，むしろ，端的に被審人の卸売業者に対する取引上の優位に基づいた一般的・制度的な取引上の仕組みであると言わざるを得ないものであって，また，実際にも卸売業者がこれに従っており，拘束の効果が挙がっていると認められる。」

## 2 経験則の内容と蓋然性

## (1) 内容

一定の類型では，原則として行為要件を満たせば，不当であること，「公正競争阻害性」があることは推定できることが経験則といえるかである。

不公正な取引方法における「公正競争阻害性」は，2条9項では共通の要件として規定されているが，一般指定では，「正当な理由がないのに」若しくは「不当に」として具体的
な要件となっている。このうち，「不当に」とあるものについては，行為要件を立証するだけでは足りず，行為が不当であること，つまり「公正競争阻害性」の立証が必要である。他方，「正当な理由がないのに」とあるものについては，行為要件を立証するだけで足り，行為者のほうで「正当な」行為であること（「正当理由」），つまり「公正競争阻害性」がないことを明らかにしなければならない。このように，一定の類型については，原則として行為要件を満たせば，不当であること，「公正競争阻害性」があるとされる。すなわち，一般指定によって「公正競争阻害性」が，推定されることになる。ただし，立証責任が転換されるかは別である。該当するのは，共同の取引拒絶（1 項），不当廉売（6 項），再販売価格の拘束（12 項）である。

## (２) 判例・審決の概要

前記（１）ウの事件は，「公正競争阻害性」について，横流し禁止行為について，取引先の選択を制限し，販売段階での競争制限に結びつきやすいものであり，価格が維持されるおそれがあると認められる場合には，原則として拘束条件付取引に該当するとして推定が及ぶとし，例外として公正な競争に悪影響を与えない特段の事情があれば，該当しないとする。１３項の拘束条件付取引規定は「不当に」とされていることから，不当性の立証が必要であるところ，横流し禁止行為は価格維持に該当するおそれがあると認められる場合には，原則として拘束条件付取引に該当すると推定され，「特段の事情」が認められれば該当性が認められなくなるとする。これは，規定を変更するものとなっている。

同ア及びイの事件は，不当性の推定ではなく，「拘束」を推認できるかについて判断している。いずれも，拘束条件付取引に該当するかどうかを，粉ミルクがロックインされる商品であること，粉ミルクのメーカー相互の競争が活発でないこと，継続的取引であること，市場の構造から，メーカーに従わざるを得ないことを推定している。

## ( 3 ) 検討

同ウの事件は，違反行為の特殊性にかんがみて，13項の規定とは異なるかたちで推定するものである。すなわち，13項の拘束条件付取引の規定は「不当に」とされていることから，不当性の立証が必要であるが，横流し禁止行為が価格維持に該当するおそれがあると認められる場合には，再販売価格の維持の規定（12項）が「正当な理由がないのに」とされ，行為要件を満たせば「公正競争阻害性」が推定され，行為者が「正当理由」を明らかにしなければならないことにかんがみ，「公正競争阻害性」が推定されるとしたものと解される。すなわち，13項に12項の趣旨を加味して，要件を再構成しているものである。再販売価格の維持の違法性に鑑み，事実上，その目的を達するために他の類型の行為を行う場合には，行為要件の立証により，正当理由を明らかにしない限り違反行為が成立するとしているが，これは，経験則として認められると解される。再販売価格の維持が違法であることは争いがなく，違反行為が認定されるのを回避するために，別の行為をのか
たちをとることはよくあることである。

同ア及びイの事件は，事実認定における推認であり，商品の特殊性，当該事件の特殊性からすると認めてよいであろう。同アの事件は，市場占拠率が低い商品であるが，他商品への移動がないので，品揃えを必要とするという商品の特性から拘束は認められるとする。同イの事件は，市場占拠率が高い商品であり，ユーザーも多く，常備する必要があるとして，拘束を認める。いずれも，拘束を認めるための経験則としてよいと解される。

## 第 8 終期 - 価格力ルテルは破棄決定があるまでは終了しない

## 1 判例·審決

ポリプロピレンカルテル課徴金事件 $ ^{201} $

「独占禁止法第7条の2第1項は，実行期間の終期につき，「当該行為の実行としての事業活動がなくなる日」と規定している。不当な取引制限は，違反行為者間の合意による相互拘束状態の下に，競争を実質的に制限する行為をいうから，この終期は，そのような相互拘束力が解消されて，もはや，かような競争制限的な事業活動がされなくなった時点を指すものと解される。したがって，この終期は，典型的には，違反行為者全員が不当な取引制限行為の破棄を明示的な合意により決定した時点や，一部の違反行為者が不当な取引制限の合意から明示的に離脱した時点を指すというべきであり，単に違反行為者の内部で違反行為を中止する旨決定しただけでは足りず，原則として，違反行為者相互間での拘束状態を解消させるための外部的徴表が必要となる。

しかし，上記のような終期の趣旨にかんがみれば，違反行為者全員の外部的徴表を伴う明示的合意がない場合であっても，違反行為者全員が，不当な取引制限の合意を前提とすることなく，これと離れて事業活動を行う状態が形成されて固定化され，上記合意の実効性が確定的に失われたと認められる状態になった場合には，やはり，当該行為の実行としての事業活動がなくなり，終期が到来したということができる。

以上のように，本件においては，本件合意成立後3か月弱で立入検査が行われ，その間，被審人を含む本件違反行為の参加者が値上げに成功した取引先はごくわずかであって，合意に基づく値上げの浸透はいまだその実現途上にあったところ，本件立入検査がなされその旨が新聞等で報道された結果，本件合意に基づく値上げを実現することが客観的に困難になり，同日以降，被審人を含む本件違反行為参加者による値上げの実現状況を確認する等のための会合は開かれなくなり，また，本件合意に基づく値上げ交渉を行ったとの事実も具体的に認めることができないのである。このような事情を総合すると，本件においては，立入検査時以降は，違反行為者全員が，本件合意を前提とすることなく，これと離れて事業活動を行う状態が形成されて固定化され，本件合意の実効性は確定的に失われたと認められる。
そうすると，本件においては，平成１２年５月３０日の立入検査をもって本件違反行為がなくなったと認められる。したがって，課徴金算定の基礎となる実行期間の終期は，その前日である同月２９日となる。」

## 2 経験則の内容と蓋然性

## (1) 内容

価格力ルテルは，いったん，合意が成立すると，相互拘束状態は続き，参加者が自ら消滅させない限り，終了しないということが経験則といえるかである。

## （２）判例・審決の概要

上記事件では，終期は，違反行為の破棄を明示的な合意により決定した時点や，一部の違反行為者が不当な取引制限の合意から明示的に離脱した時点を指すというべきであり，単に違反行為者の内部で違反行為を中止する旨決定しただけでは足りず，原則として，違反行為者相互間での拘束状態を解消させるための外部的徴表が必要となるとする。その上で，違反行為者全員による外部的徴表を伴う明示的な破棄の合意がない場合でも，違反行為者全員が，不当な取引制限の合意を前提とすることなく，これと離れて事業活動を行う状態が形成されて固定化され，上記合意の実効性が確定的に失われたと認められる状態になった場合には，やはり，当該行為の実行としての事業活動がなくなり，終期が到来したということができるとする。そして，本件合意成立後3か月弱で立入検査が行われ，その間，被審人らを含む本件違反行為の参加者が値上げに成功した取引先はごくわずかであって，合意に基づく値上げの浸透はいまだその実現途上にあったところ，本件立入検査がなされ，その旨が新聞等で報道された結果，本件合意に基づく値上げを実現することが客観的に困難になった場合には，違反行為が終了したとする。

価格力ルテルの合意をし，これに基づいて価格が引上げられた場合，一般的には目的を達成すれば終了する。しかし，価格の引上げが成功しなかった場合には，その後も，違反行為は続くとされる。上記審決も，引上げの交渉途上であったことを認定しているが，引き上げが成功しなければ，交渉は続けられることになる。つまり，価格の引上げが成功しない間，合意が終了しないことは審決も認めている。

ちなみに，ポリプロピレンカルテル課徴金事件は，旧7条の2について，実行としての事業活動の終期が争われたものであるが，違反行為の終期について論じている。実行としての事業活動の終期と違反行為の終期は同じと解されるという趣旨と見られる。

## ( 3 ) 検討

入札談合事案と比較するとその違いがわかりやすい。すなわち，入札談合では，基本合意が成立した後，個別物件に係る受注調整が行われるが，これは，基本合意の参加者間で，基本合意に基づいて個別物件について，交渉，調整等が行われるものである。つまり，行
為者の間で，基本合意に基づく実施行為が行われるのである。したがって，個別物件の受注調整がみられなくなり，個別物件に基本合意に基づく実施行為が行われなくなれば，破棄決定を待つまでもなく，違反行為は終了することが多い。例えば，公正取引委員会による立入検査が行われ，審査が開始された場合には，個別物件に係る合意を行うことはできないか，あるいは極めて難しくなる。もっとも，これも違反行為の方法によって異なる。話合い型の場合は，受注調整のために，会合，あるいは相互に連絡をとることが必要となるが，このような行為は，外部的に明らかになるため，行われないようになる。しかし，調整役による割付型の場合は，外部的に認識できるような形で受注調整を行う必要がないので，引き続き，個別物件の調整を行うことは可能である。また，立入検査が行われた場合，いったん，個別物件の調整が中断するものの，その後，再開されたとみられるケースもある。あるいは形を変えて，続けられる場合もある $ ^{202} $ 。

価格力ルテルの場合には，合意が成立した後は，個々の事業者が個々の取引先と交渉等を行うだけであり，行為者間の行為は見られない。そして，価格交渉が通常の営業活動であることからすると，立入検査が行われた場合でも，取引先との価格交渉を行うことは可能である。これを行うことが必要な場合もある。しかも，その交渉の内容は，価格力ルテルの合意の内容と同じ価格の引き上げを求めることになることは十分あり得る。そうすると，価格交渉が，価格力ルテルに基づく引き上げであるか，そうでないかは外部的にも内部的にも明らかではない。むしろ，価格引上げの合意をして，相互に拘束する状態になっていれば，これを明確に消滅させる行為がない以上，何らかの形でその影響は続いているとみることも可能である。

しかしながら，最近では，立入検査は，マスコミで報道されることが多く，取引先においても知り得るはずである。このため，営業活動が中断することも多い。担当者は，事情聴取を受けることになるからなおさらである。その場合，取引先との間の力関係にもよるが，カルテルの存在を前提に交渉が行われるから，立入検査前と同じ条件で交渉することは難しい。このため，仮に，立入検査後も違反行為が継続しているとするのであれば，審査官はそれを立証する必要がある。立入検査後に現われた事実を総合勘案して判断するべきであり，合意を破棄する旨の決定がなされない以上，相互に拘束する状態は続き，価格交渉は合意に基づくとみることはできない。

(別紙 2 調査結果第 2 の 3 参照)

立入検査により，終了するということは，事実認定とその評価である。マスコミの取り上げ方，独占禁止法違反に対する世論，独占禁止法違反事件に対する公正取引委員会の活動への注目度などからすると，一般的に知られることで事実上終了したとみることになる。
## 第 9 二重規制

## 1 判例·審決

## （1） 大阪バス協会事件 $ ^{203} $

「ウ もっとも，その価格協定が制限しようとしている競争が刑事法典，事業法等他の法律により刑事罰等をもって禁止されている違法な取引（典型的事例として阿片煙の取引の場合）又は違法な取引条件（例えば価格が法定の幅又は認可の幅を外れている場合）に係るものである場合に限っては，別の考慮をする必要があり，このような価格協定行為は，特段の事情のない限り，独占禁止法第2条第6項，第8条第1項第1号所定の「競争を実質的に制限すること」という構成要件に該当せず，したがって同法による排除措置命令を受ける対象とはならない，というべきである。

なぜならば，前記（一）において詳しく検討したとおり，同法による排除措置を命ずることができるかどうかは，専ら同法の見地から判断すべきであって，道路運送法の認可制度を定める規定により当然に判断の拘束を受けるものではないが，独占禁止法の直接及び究極の目的，すなわち，同法第1条に記載された，公正かつ自由な競争を促進し，もって，一般消費者の利益を確保するとともに，国民経済の民主的で健全な発達を促進するという目的をも考慮してみると，これらの場合には，他の法律により当該取引又は当該取引条件による取引が禁止されているのであるから，独占禁止法所定の構成要件に該当するとして排除措置命令を講じて自由な競争をもたらしてみても，確保されるべき一般消費者の現実の利益がなく，また，国民経済の民主的で健全な発達の促進に資するところがなく，公正かつ自由な競争を促進することにならず，要するに同法の目的に沿わないこととなるのが通常の事態に属するといい得るため，特段の事情のない限り，その価格協定を取り上げて同法所定の「競争を実質的に制限する」ものに該当するとして同法による排除措置命令を受ける対象となるということができないからである。

なお，ここで価格協定が制限しようとしている競争が他の法律により刑事罰等をもって禁止されている違法な取引又は違法な取引条件に係るものであることの証明責任についても検討しておくと，これらの事実は通常の事態との関係では例外に属するから，審査官の主張自体から明らかでない限り，被審人の側からこれらの点を指摘する主張がなければ，これらの点をあえて審判において考慮する必要がない（その意味では，指摘ないし特定の負担が被審人の側にあるといってもよい。）と思われる。しかし，これらの事実は，告発を経て刑事訴訟事件となったときは，法律的に違法性阻却原因，処罰条件事由等と同様の意味をもち，真偽不明の場合検察官が客観的挙証責任を負うことになるのではないかと予想されることとの権衡から，いったん被審人からこれらの事実の指摘がされた場合（もとより審査官の主張自体から窺われる場合も同様である。）には，審査官が価格協定が制限しようとしている競争が法律により禁止されている違法な取引又は違法な取引条件に係るものでないことの最終的な証明責任を負担すると考えてよいと思われる。したがって，この点に
ついて真偽不明となったときは，審査官により後記工の事実が主張立証されない限り，独占禁止法所定の「競争を実質的に制限する」との構成要件該当事実の証明がないことに帰するから，排除措置を命ずることはできないと解すべきである。

（この関係で，認可運賃等を上回る額で運賃等の協定がされたときは，特段の事情の主張立証がない限り，その協定は，認可運賃等による競争をも制限しようとしていると認めるほかはないから，その協定が制限しようとしている競争は冒頭に記載した違法な取引条件に係るものには該当しないというべきである。

これに対し，認可運賃等が確定額により定められている場合においてその確定額で価格協定がされたとき又は認可運賃等が最高額及び最低額により定められている場合においてその最低額で価格協定がされたときは，通常の事例においては特別の立証を要しないで，その価格協定が制限しようとしている競争は，その確定額又は最低額より低い額での競争であって専ら違法な取引条件に係ることが事実上推定される，といって差し支えないと思われる。）

工以上のようにいうことができる反面，全く同じ理由に基づき，価格協定が制限しようとしている競争が事業法等他の法律により刑事罰等をもって禁止された取引条件に係る場合であっても，当該価格協定に対して独占禁止法上の排除措置を命ずることが，同法の直接及び究極の目的，すなわち同法第1条に記載された，公正かつ自由な競争を促進し，もって，一般消費者の利益を確保するとともに，国民経済の民主的で健全な発達を促進する，という目的から首肯される，特段の事情のあるときは，このような価格協定行為が同法第2条第6項，第8条第1項第1号の構成要件に該当するということを妨げる理由はないのであるから，同法の見地に立って排除措置を命ずることができる，と判断される。

このように，事業法等により禁止された取引条件に係る競争を制限しようとする価格協定も，特段の事情のあるときには独占禁止法所定の構成要件に該当するものとして排除措置命令の対象となり得る場合があるとの判断は，繰り返しになるが，前記（一）において詳述したとおり，同法による排除措置を命ずることができるかどうかは専ら同法の見地から判定すべきであることに根ざしている。

そして，前記の特段の事情のある場合の典型的な例として，当該取引条件を禁止している法律が確定した司法部における判断等により法規範性を喪失しているときを掲げることができる。

その外に，本件での被審人，審査官双方の主張に即して，右の特段の事情のある場合の例を挙げれば，i．事業法等他の法律の禁止規定の存在にもかかわらず，これと乖離する実勢価格による取引，競争が継続して平穏公然として行われており（以下この点を「（二）工のi．の点」という。），かつ，ii．その実勢価格による競争の実態が，公正かつ自由な競争を促進し，もって，一般消費者の利益を確保するとともに，国民経済の民主的で健全な発達を促進する，という独占禁止法の目的の観点から，その競争を制限しようとする協定に対し同法上の排除措置を命ずることを容認し得る程度までに肯定的に評価される（以
下この点を「(二)工のi i.の点」という。）ときを挙げることができる（なお，ここでは，前述のとおり，専ら独占禁止法に基づく排除措置命令の可否の判断をする前提として同法の前記の特定の構成要件を解釈するに当たって，競争の実態が同法の目的から肯定的に評価されるかどうかを問題としているにすぎないから，このことが肯認された場合であっても，事業法等による認可制度の運用の当否が問題とされるものではなく，まして認可制度による禁止の効力等は全く影響を受けないことは，当然である。また，ある事業が事業法により主務官庁の規制下に置かれている場合において，その事業法上の警察目的による禁止規定に反してされた契約が私法上効力を否定されず，したがって，主務官庁以外の他の行政庁はその契約の効力を無視できないときがあり得ることと対比すれば，国家行政組織法第2条第2項を根拠に当然に本文のような判断を排除することは無理というべきである。このような場合には，排除措置命令により価格協定を排除すれば，かえって，公正かつ自由な競争を促進し，もって，一般消費者の利益を確保し，国民経済の民主的で健全な発達の促進に資することになるからである。」

## （2） NTT東日本事件204

「被審人は，電気通信事業法が，独占禁止法と同様の公正な競争の促進を目的として独占禁止法より詳細な規制を置いており，接続料金及びユーザー料金に関して独占禁止法に上乗せした規制を行うものであるので，この規制に従う行為への独占禁止法の適用は排除される旨主張し，古城教授の意見書（審第177号証）を提出する。

およそ事業者の事業活動を規制する各法律の規定は，相互に矛盾することなく運用されるべきであることは論を待たず，これは，それぞれ目的を共通にする法律であっても異にする法律であっても異なるところはない。

確かに，接続料金については，電気通信事業を所管する専門官庁としての総務省が，同事業における競争の促進や利用者の利益の観点から考察を行い，かつ，パブリックコメントや情報通信審議会による審議等の手続を経た上で，認可等を与えていることからすれば，当該認可の対象となった料金水準は，特段の事情がない限り，電気通信事業法上は，問題がないものといえる。

しかし，ある行為が一方の法律に違反しないというだけで，当該行為に対し，明文の適用除外規定がない限り，他方の法律の適用それ自体が排除されることはなく，被審人の主張は採用できない。

次に，被審人は，電気通信事業者が，電気通信事業法に基づいて認可された上，変更認可申請命令が出されていない接続料金や，同法に基づいて届出がなされ，料金変更命令が出されていないユーザー料金に従って事業を行っている場合に，これを独占禁止法違反とすることは，一方の法律に従えば他方の法律に違反するという二律背反の状態となり，許されないとも主張し，白石教授の意見書（審第121号証）を提出する。
しかし，本件では，上記二律背反の関係にあるとは認められない。本件は，被審人がニューファミリータイプについて，電気通信事業法上認可された分岐方式の接続料金の下で分岐方式でサービスを提供し，同法に基づき届け出たユーザー料金を収受することを問題にするものではなく，現に，平成１６年４月以降の被審人のそのような行為は違反行為としていないのである。

被審人のいう「認可され，かつ，変更認可申請命令が出されていない接続料金」と「届出がなされ，かつ，料金変更命令が出されていないユーザー料金」は，電気通信事業法に規定する手続を経た電気通信事業法上適法な料金のことを指していると思われるが，それらの料金は電気通信事業法上適法であるというにとどまり，被審人において接続料金の変更認可申請やユーザー料金の変更届出を行うことができないというものではない。（査第45号証，査第50号証，査第51号証，査第53号証）（総務大臣において変更命令を行っていないことが独占禁止法上も適法であるとの判断に基づくものでないことはもちろんである。）

したがって，被審人の主張は採用できない。

（４）また，被審人は，独占禁止法の適用が排除されていないとしても，電気通信事業法の規制に従った行為は，競争の実質的制限に該当することはないとも主張する。

しかし，本件で問題としたのは，被審人が新たにニューファミリータイプを導入するとして分岐方式の接続料金の認可を受け，分岐方式のユーザー料金を5,800円（その後4,500円）と設定し，実際には芯線直結方式を用いてサービスを提供したことである。

ユーザー料金について，実態に沿って，芯線直結方式で5，800円との届出を行った場合であれば格別，被審人自ら届出とは異なる設備構成で提供しているのであるから，電気通信事業法による規制における事業所管官庁の判断を尊重すべきであるとの主張は，その前提を欠く。

なお，被審人も審査官も，大阪バス協会事件審決の趣旨を援用してそれぞれの主張をするが，同事件は業法（道路運送法）上許容されていない運賃の範囲における競争制限行為を問題にするものであって，本件とは事案を異にする。

（５）さらに，被審人は，公正取引委員会の「行政指導に関する独占禁止法上の考え方」を援用し，法令に具体的に規定がある事業所管官庁による認可等に従った事業者の行為は独占禁止法違反とはならないと主張する。しかし，電気通信事業法上の取扱いが本件違反行為の認定を左右しないことは前述のとおりであって，被審人の主張は採用できない。」

## 2 経験則の内容と蓋然性

## (1) 内容

事業法と独占禁止法の適用の関係について，事業法上，適法かどうかは別にして，独占禁止法の目的から適用することができることが経験則といえるかである。
## (２) 判例・審決の概要

前記1（1）の事件は，カルテルが制限しようとしている競争が事業法により刑事罰をもって禁止された競争でも，特段の事情のあるときは独占禁止法を適用できる。特段の事情の例として，取引条件を禁止している法律が確定した司法部における判断等により法規範性を喪失している場合，事業法の禁止規定の存在にもかかわらず，乖離する実勢価格による取引が継続して行われており，その実勢価格による取引が独占禁止法の目的の観点からその競争を制限しようとする協定に対し排除措置を命ずることを容認し得る程度にまで肯定的に評価される場合があげられる。

同（２）の事件は，事業法上違反でないとしても，明文の適用除外規定がない限り，独占禁止法を適用できる。

## ( 3 ) 検討

両方の事件にかんがみると，事業法上，適法かどうかは，独占禁止法の適用を左右するものではなく，事業法上適法であるからといって，独占禁止法も適法であるということはできない。

独占禁止法の目的にかんがみ，適用するかどうかは独自に判断されるべきとするようである。事業法の目的と独占禁止法の目的は類似するものもあるが，異なるものもあり，それらを総合して判断することになる。

電気通信事業法は，そもそも，当該事業の発達促進，それによる消費者の利益の確保を目的とし，他方，独占禁止法は競争を促進することによる消費者利益の確保を目的とするように，両者の目的は類似するものもあるが，異なるものもあるのであって，これらを総合して独占禁止法を適用するかどうかを判断することになる。

したがって，事業法と独占禁止法の適用の関係について，事業法上，適法かどうかは別にして，独占禁止法の目的から適用することができることが経験則といえる。

## 第 10 業種認定

## 1 判例·審決

## 東燃ゼネラル課徴金審決取消請求事件 $ ^{205} $

「（ア）原告は，まず，歴史的経緯を理由に自社は一般に卸売業者に該当する旨主張するが，歴史的経緯の如何に関わらず，本件違反行為当時の業務実態に照らして業種性を認定すべきところ，その時点では本件審決認定のとおり販売油種について自ら製造した上でこれを調達実施本部に販売していた（ただし，航空タービン燃料については後記する。）のであるから，一般に卸売業であるとはいえない。

したがって，この点に関する原告の主張は理由がなく，採用することはできない。
（イ）原告は，航空タービン燃料については，原告が南西石油において製造された商品を調達実施本部に売却している（争いがない）から，日本標準産業分類に基づき画一的に判断し，卸売業者又は小売業者に該当する旨主張する。

しかし，法7条の2第1項が，課徴金算定率について，6パーセントを原則としつつ，卸売業，小売業については例外的に軽減した算定率（卸売業は1パーセント，小売業は2パーセント）を設定した趣旨は，卸売業や小売業の取引は商品を右から左に流通させることによりマージンを受けるという側面が強く，事業活動の性質上，売上高営業利益率も小さくなっている実態を考慮したためである。したがって，一般的には事業活動の内容が商品を第三者から購入して販売するものであっても，実質的にみて卸売業又は小売業の機能に属しない他業種の事業活動を行っていると認められる特段の事情があるときには，当該他業種と同視できる事業を行っているものとして業種の認定を行うことが相当である。

そこで，本件について上記特段の事情があるかどうかについて検討する。

a 本件審決は，証拠（略）に基づき次の事実を認定しているところ，同証拠によればこれを合理的な事実認定と認めることができる。

（a）南西石油は，沖縄県西原村に精製施設を有する石油精製のみを行う精製会社である。昭和60年以降，原告は，南西石油の株式の87.5パーセントを保有し，残りは住友商事株式会社（以下「住友商事」という。）が保有している。

南西石油には4名の取締役がおり，そのうち2名が代表権を有する。代表取締役のうち，1名は原告から出向しており，1名は住友商事の役職を兼任している。代表権を有しない取締役のうち，1名は原告の役職を兼任しており，1名は南西石油の出身である。

（b）南西石油の精製施設については，各株主が，各株主と南西石油間の契約である参加者間協定に基づき，それぞれの出資比率に応じてその精製設備の利用権を保有し，これに対応した原油を南西石油に供給して，それぞれが指定する数量及び仕様の石油製品を同社1；生産させ，当該製品をそれぞれがすべて買い取ることになっている。同協定は，各株主に，南西石油の施設の合理的な操業を可能にするために十分な製品を引き取る義務及びその製造に要する原油を供給する義務を課しており，また，各株主に対する石油製品の販売によって全体として予定された一定額の利益額（プロフィットマージン）が南西石油に生じるように保証する義務を課している。各株主に係る原油の納入から製品の生産，販売の過程について施設を効率的に使用して行うための生産計画については，協定当事者間で設置したサプライ・アンド・オフティク・コーディネーション委員会において協議することとされている。

（ｃ）原告は，このような仕組みのもとで，南西石油から航空タービン燃料を含む石油製品を購入していたものであり，その原料となる原油をすべて原告から南西石油に販売し，製品の仕様を指示し，生産から出荷に至る生産計画の決定に関与し，精製された製品はすべて購入していた。原告から南西石油に対する原油の販売価格は，最終的に製品を購入することを視野に入れて，産油国からの購入代金に輸送費及び保険料を加えた金額にとどめ，
原油の販売によって原告は利益を得ておらず，間接経費の徴収もしていなかった。そして，南西石油から原告に対する製品の販売価格は，毎月仮の代金を支払った上で，最終的に，株主及び南西石油で構成されるアカウンティング委員会で南西石神に一定の利益（プロフィットマージン）を確保するようにして決定され（南西石油の精製費用は，各株主の出資比率に応じて株主が負担していた。），南西石油には販売価格を独立して決定する権限はなかった。

b 以上の事実によれば，南西石油における上記航空タービン燃料を含む石油製品の製造は，原告の原油の供給及び製品の引取りと一体の過程として予定され，南西石油が製造して原告に供給する上記航空タービン燃料について，製品の数量，仕様，生産計画，更には販売価格の決定という製造事業の主要な意思決定に原告が主導的立場で関与していたのであり，また，原告は南西石油の支配的な株主として同社に生じた利益が実質的に帰属する地位にあったのであるから，南西石油が製造して原告に供給する上記航空タービン燃料については，南西石油は原告の一部門と同視できる地位にあったということができる。

したがって，原告の南西石油の事業に対する関与の実態に照らせば，原告は，上記航空タービン燃料に係る事業活動の内容において，自らの一部門において製造事業を行っていたものであるから，上記特段の事情が存在するものと認めることができる。

## (略)

しかしながら，本件審決認定のとおり，自動車ガソリン，灯油，軽油及びA重油については，自社製油所で製造した商品を調達実施本部に販売していたものであり，航空タービン燃料については，上記のとおり，自社製油所で製造したものと同視でき，これを調達実施本部に販売していたものであるから，他社の製品を最終需要家に販売する小売業者であるとはいえず，この点に関する原告の主張は理由がなく，採用することはできない。」

## 2 経験則の内容と蓋然性

## ( 1 ) 内容

独占禁止法7条の2第1項が，課徴金算定率について，6パーセントを原則としつつ，卸売業，小売業については例外的に軽減した算定率（卸売業は1パーセント，小売業は2パーセント）を設定した趣旨は，卸売業や小売業の取引は商品を右から左に流通させることによりマージンを受けるという側面が強く，事業活動の性質上，売上高営業利益率も小さくなっている実態を考慮したためである。このようなことから，一般的には事業活動の内容が商品を第三者から購入して販売するものであっても，実質的にみて卸売業又は小売業の機能に属さない他業種の事業活動を行っていると認められる特段の事情があるときには，当該他業種と同視できる事業を行っているものとして業種の認定を行うことが経験則といえるかである。

## (2) 判例・審決の概要
前記1の事件では，業種の認定に当たり，当該事業者が卸売業や小売業に該当するかどうかについて，i事業者の歴史的経緯，ii航空タービン燃料については，原告が南西石油において製造された商品を調達実施本部に売却している（争いがない）から，日本標準産業分類に基づき画一的に判断し，卸売業者又は小売業者に該当する，販売先の調達実施本部は最終需要家であるから，自社は小売業者であると主張したのにかんがみ，それぞれ，論じているがいずれも特段の事情には当たらないとされる。

## (3) 検討

どの業種と認定するかは，課徴金納付命令の要件であるので，公正取引委員会が主張立証しなければならない。その際，取引の外形から判断しても，通常は実質と一致することから，その旨認定できるが，特段の事情により，取引の形態の外形と実質が一致しないこともあるから，その場合には，実質的にみて当該業種に属さないとするほうが主張立証することになる。
## 第 4 節 間接事実による主要事実の推認

間接事実から主要事実を立証する場合にみられる経験則について見てみる。

## 第１価格力ルテルでは実施状況は違反行為の成否に影響しない

## 1 内容

価格力ルテルでは，合意の内容どおりの価格引上げについて打ち出し行為があれば，合意どおりの価格で契約を締結したとか，取引価格を決定したといった結果が生じなくても違反行為は成立する。

これを分析すると，

i 価格力ルテルの合意が成立すれば，結果を見るまでもなく，当該合意は「競争を実質的に制限する」

ii 合意の内容どおりの価格引上げについて打ち出し行為があれば，価格力ルテルの合意を推認することができる

という二つの命題となる。

さらにいえば，iは要件事実から他の要件事実が認定できるかという問題であり，iiは間接事実から要件事実を推認できるかという事実認定の問題である。

i は，価格力ルテルの合意，つまり「共同して相互に拘束する」が認められれば，これから「競争を実質的に制限する」を認定する。換言すると「競争を実質的に制限する」を「合意した」ことから直接認定することになる。

iiは，価格引上げの打ち出し行為から，当該価格について価格力ルテルの合意の成立が推認される。実際に打ち出した価格の引き上げがなかった場合，つまり実施状況がよくない場合でも，この事実は価格力ルテルの合意の成立の認定を妨げる事実とはならない。換言すると，「実施状況」を検討しなくてもよいということであり，また，「実施状況」が悪いという事実が「競争を実質的に制限する」の成立を妨げる事実（評価障害事実）となり得ないということである。

## 2 検討

i については，第 5 節第 3 で述べるので，ここでは $ \dot{l}\dot{i} $ についてのみ検討する。

iiは，価格力ルテルの実施状況は，取引の相手方との関係，市場の状況等，当事者の意思とは別のところで決まることがある。すなわち，価格は相手方との交渉の結果によるから，その関係で決まることが多い。例えば，取引関係における優劣，事業者のグループ関係，市場の状況，原材料の価格の変化など，様々な要素に左右される。このため，合意の参加者間の拘束は強固なものであるにもかかわらず，実施状況が悪いということが生じ得る。しかしながら，いったん，参加者が価格の引上げを打ち出せば，市場における価格等の取引条件は打ち出し価格を基準に交渉が行われるので，取引条件を左右することができる状況となるから，自由競争秩序は侵害されたということができる。外部的な事情によって
て，価格の引上げが成功しなかったとしても，当該行為によって，自由な価格の設定ができなくなり，競争を制限する危険の発生という結果を生ぜしめたということができる。したがって，競争を実質的に制限していないということにはならない。実施状況は，「競争を実質的に制限する」の要素とならないとみることができる。ただ，iによれば，そもそも，合意の成立だけで足りることになる。

## (別紙 2 調査結果第 2 の 2 参照)

ほとんどの事件で，実施されたことが認定されている。すべての事業者が実施したか，あるいは多くの事業者が実施したことが認定される。

## 第2 違反行為者の市場占拠率（シェア）と「競争を実質的に制限する」

## 1 内容

当該取引分野に属するほとんどの事業者が違反行為に参加している場合（違反行為者の市場占拠率が高い場合），そのことから「競争を実質的に制限する」といえる。

違反行為者の市場占拠率（シェア）の合計が高いことを認定すれば，競争を実質的に制限するといえる。

不当な取引制限の参加者の「市場占拠率（シェア）が高いこと」を認定すれば，「競争を実質的に制限する」を認定できる。価値の充填の問題として「市場占拠率（シェア）が高いこと」が「競争を実質的に制限する」の内容となるかである。

ただ，市場占拠率（シェア）が高いといっても，どの程度の市場占拠率（シェア）が必要であるかが問題である。

## 2 検討

カルテル事件と入札談合事件では異なるので，それぞれ，検討する。

## （１）カルテル事件

カルテル事件では，複数の事業者の合計市場占拠率（シェア）が高い場合には，これらの事業者は当該取引分野全体の価格等の取引条件を支配することができるから，「競争を実質的に制限する」ことになり，市場占拠率（シェア）が100％であれば，もちろん，そうでなくても，これに近い市場占拠率（シェア）であれば足りるということができる。

合意の参加者以外の者は，合意の内容と異なる行為（合意よりも低い価格で販売すること）を選択することが可能であるが $ ^{206} $ ，そのためには，当該事業者が供給することができる量がある程度大きくなければならない。すなわち，供給能力，あるいは供給の代替性 $ ^{207} $ が問
題となる。供給できる量に制限がないのであれば別であるが，低い価格の商品の流通量が限られれば，低い価格での供給が需要に追いつかない状態になり，結局，大量に供給できる事業者の価格になる。価格が需要曲線に一致することになる。しかしながら，合意の参加者以外の者が供給できる量が大きければ，需要は低い価格のほうへ流れるのであり，市場占拠率（シェア）を拡大することができる。

このようなことからすると，カルテル事件では，市場占拠率（シェア）が高い事業者が合意をすれば，価格等の取引条件を支配することは可能であり，「競争を実質的に制限する」といえそうである。勧告審決の場合，これらの事実をもって「競争を実質的に制限する」を認定している。しかしながら，実際の取引では，様々な事情によって，競争を制限することになるので，その場合には合意によって競争を制限するとはいえないケースが生じる。したがって，他の競争を制限する事情についても併せて判断することが必要である。

さらに，このことを考える場合，取引の形態を考えなければならない。すなわち，取引が単発的な取引の場合には，その都度，取引の相手方が変わる可能性はある。しかしながら，継続な取引の場合には，取引の相手方が固定されることになり，他への変更はコストを伴うことから，変更を困難にする。また，取引の相手方の変更に伴うコストが発生するケースでは，このコストとの比較により，他への変更の難易を検討することになる。この例として，系列化されているケースがある。

結局は，取引の形態，製品・サービスの内容，その他の事情をみて判断せざるを得ないのである $ ^{208} $ 。

## (別紙 2 調査結果第 2 の 1 の (2) 参照)

## （2） 入札談合事件

入札談合事件では，合意の参加者が当該取引分野の事業者のすべて，あるいはほとんどを占める場合，これらの合意の参加者が当該取引分野における取引条件を支配しているということができるか。

合意の参加者以外の事業者，いわゆるアウトサイダーが1社でも存在する場合には，合意の参加者が価格を決めて入札した場合でも，アウトサイダーは，自ら価格を決め，より低い価格（もっとも，予定価格以下で最低制限価格以上であることは必要である。）で入札することが可能であり，入札制度の趣旨からすると，理論上は，アウトサイダーがすべての物件を受注することも可能である。このため，参加者による調整は効力を発揮できず，「競争を実質的に制限する」とはいえないことになる。ただ，実際には，別の事業者に下請させるようなことがなければ，当該事業者が受注できる数量は限られるので，合意の参加者以外の事業者が手持ちの仕事で飽和状態になり，受注できなくなるので，それ以降は，合意の参加者は合意に基づいて落札受注することができるので，取引条件を支配することが
できることになる。

さらに，入札談合では，基本合意とこれに基づく個別の受注調整があるが，合意の参加者の市場占拠率（シェア）が高くても，個別の物件の受注調整の過程で個々の参加者間で調整がつかないまま，入札されることもある（参加者間で受注予定者の絞り込みはあるが，1社に決まらない場合である。）また，調整が行われ，受注予定者が決定したにもかかわらず，これに反して取りに行くこともある（調整の結果を利用して，入札することもある。）このような物件が発注物件の過半を占める場合には，そもそも，合意に実効性がないことになり，市場占拠率（シェア）が高いことと競争を実質的に制限することは，必ずしも結びつかない。

ただ，市場占拠率（シェア）が高い場合には，アウトサイダーが参加する物件が少なくなる。特に指名競争入札の場合は，合意の参加者が指名される機会が増える。したがって，受注調整が行いやすくなる。

あるいは全体に低い価格で入札が行われたとしても，拘束からはずれることを回避するための手段である場合（いわゆるペナルティ），当該物件についても，違反行為による拘束を受けて受注されたものとみることができる。

このようなことからすると，入札談合事件では，市場占拠率（シェア）が高い者が価格等の取引条件を決定しても，個別の入札で異なる対応をすることは可能であり，市場占拠率（シェア）が高い場合でも，それだけをもって競争を実質的に制限するとはいえず，別の要素を併せてみることが必要であろう $ ^{209} $ 。

## （別紙２　調査結果第２の１の（１）参照）

ちなみに，入札談合事件の審決では入札談合の参加者の市場占拠率は認定されていない。

## 第 3 落札率が高い場合には受注調整が行われている

## 1 内容

落札率とは，落札価格の予定価格に対する割合であり，落札価格／予定価格×100で算定される。「落札率が高い」というのは，通常，落札価格と予定価格が一致しているか（落札率が100％），あるいはこれを幾分下回る率である場合である。落札率が99％以上の場合もある。

「落札率が高い」という場合には，二つの場面が想定できる。一つは，個々の物件の「落札率が高い」場合であり，他方は，発注物件全体としてみた場合，「落札率が高い」物件が多いという場合である。

前者については，当該物件についてみれば，落札率が100％に近いという事実があれば，当該物件については入札談合が行なわれたということである。
後者については，個別の物件の落札率が高い場合，その積み重ねである発注物件全体の落札率が高いことになるから，当該発注物件を対象に入札談合が行なわれているということである。また，発注物件全体の落札率の平均が高い場合には，当該発注物件を対象に入札談合が行なわれているということである。

「落札率が高い」と受注調整が行われているといわれる場合，通常は，後者を意味する。前者については，「当該物件の落札率が高いこと」により「相互に拘束する」，あるいは「競争を実質的に制限する」を推認することができるかである。

後者については，「落札率の高い物件が多いこと」により「相互に拘束する」，あるいは「競争を実質的に制限する」を推認することができるかである。

## 2 検討

## (1) 「相互に拘束する」との関係

入札談合事件では，通常，落札率が高い場合が多いことは否定できない。しかしながら，落札率が高いことから入札談合が行われている，「合意した」ということを推認することができるかについては，争いがある（第3の1でいう1物件の落札率が高い場合だけでなく，複数の物件の落札率が高い場合も含む。）後者の場合について，下級審判例 $ ^{210} $ ではあるが，裁判所は否定的である。つまり，落札率が高いことは談合と矛盾しないが，談合が行なわれていなくても，落札率が高い場合もあるので，落札率が高いことから談合があったことを認定することはできないとしている。これに対し，審決には肯定的である $ ^{211} $ 。

これは換言すると，「合意した」ことと落札率が高いことの間に因果関係があるかということである。価格は，様々な要素により影響される $ ^{212} $ 。したがって，両者の関係を明らかにすることが必要となる。つまり，落札率が高いだけで合意の成立を推認することはできないことから，別の事実と併せることで推認するか（複数の間接事実からの推認），あるいは，他に落札率が高くなる要因（評価障害事実）が存在しないこと，若しくは結果との結びつきが弱いこと（反論反証）を明らかにすることが必要である。

ところで，被審人の主張としてよくあるのは，個別物件において，土木・建設工事については，資材等の標準価格が公表されており，これにしたがって予定価格が算定されていることから予測できる，あるいは，予定価格の算定を外部の事業者（例えば，コンサルタント）に委託しているような場合，系列のコンサルタントが算定する予定価格は予測できる，さらには，事業者に予定価格の決定のために見積もりを提出させているような場合（これが1社しかない場合もある）には，予定価格と落札価格が一致，あるいは近似するのは
いうまでもないということになる。このような場合には，これらの事情を否定するか，そのような事情があっても，なお，「合意した」ことと両立すること，さらに「合意した」こととの因果関係のほうがより強いことを明らかにする必要がある。

ところで，落札率の変化ということは一つのメルクマールとなる。物件全体としては，合意の成立の前後，あるいは審査の開始の前後で落札率に格段に差異が生じていることである $ ^{213} $ 。すなわち，合意の成立前の落札率と合意の成立後の落札率をあわせて見て評価する場合，違反行為期間中と終了後の落札率を併せてみて評価する場合である。一般的にみて，このように落札率の変化がみられるケースでは「合意の成立」と落札率の間に因果関係がある蓋然性が高い。ただ，この場合でも，落札率が低下する原因が別に存在するようなケースでは，いずれが原因であるかを明らかにしなければならない。しかしながら，審査の開始の前後で，落札率がほとんど変化しない場合もある。このような場合には，「合意した」ことと落札率の間には関係はないということもできる。以上のように，落札率が高いことだけから「合意した」ことを認定することはできず，他の事情を明らかにすることが必要である。したがって，単に落札率が高いことから違反行為を行なっていたということはできず，経験則足り得ない $ ^{214} $ 。

## (２) 「競争を実質的に制限する」との関係

物件全体の落札率が高い場合，「競争を実質的に制限する」といえるのか。「競争を実質的に制限する」の意義をどうみるかということとも関わるが，詳細については第4章でみることとし，ここでは「取引条件を左右することができることができる市場支配力の形成・維持・強化」をいうとして，検討する。

取引条件の１つである価格を決めているのであるから取引条件を左右することができるに該当し得ることになるのであり，「競争を実質的に制限する」ということができよう。

では，「取引条件を左右することができる」とはどのような場合をいうのか。複数の個別物件のうち，特定の物件の落札率は高いが，すべての物件の落札率が高いわけではない場合，どの程度の割合であれば「競争を実質的に制限する」といえるか。全物件の50％を越える場合には，一応，競争を実質的に制限するといえるであろう $ ^{215} $ 。その場合，物件数をみるか，価格をみるかという問題もある。これについては，市場規模との関係では，基本的には件数ではなく，金額でみるのが相当である。ただ，同程度の価格の物件が多数発注されるようなケースでは，物件数であれ，発注金額であれ，あまり差はないと見られる。しかしながら，発注される物件の規模に差がある場合には，件数は市場規模との関係では