Silviase/jgov_v1.4_full_ann huggingface dataset:
正確性を欠くことになる。

さらに，合意と「競争を実質的に制限する」との間に因果関係があることを明らかにしなければならない。すなわち，それぞれが認定できたとしても，その間の関係を明らかしなければ，違反行為の成立を認めることはできないからである。ただ，この場合，合意に実効性があれば「競争を実質的に制限する」について推定され得ることは第5節第3で述べる。

## 第 4 協調促進的慣行があれば，「相互に拘束する」を認定できる

## 1 内容

協調促進的慣行とは，競争を回避することを容易にするような事業慣行をいう $ ^{216} $ 。その機能は，「合意」の容易化，逸脱の発見の容易化，制裁の確実性，競争回避の事前コミットメントである。すなわち，「合意」の内容にかかわる情報の交換，情報の開示は合意を容易化することは分かりやすい。また，契約の条項で，他の事業者との間の契約に従って，価格が決まる，あるいは値引きがされるよう規定される場合である。

このような慣行が存在する状況で取引が繰り返し行なわれる場合，事業者はお互いに裏切ることなく，各事業者にとって最適となる対応を採ることになる。これは，一方にとって短期的に最も利益となる対応ではないが，無限に繰り返されるゲーム（入札談合では個別の物件の発注）を前提とすると，一方の事業者が裏切ることにならない限り，協調的対応を続けるというものである。仮に，一方の事業者が裏切ることで自社にとって最も利益となる対応を採るとすると，他方の事業者は最も不利益となる。このため，次のゲームでは，反対に，もう一方の事業者が自社にとって短期的に最も利益となる協調的対応を採ることになる。こうして，いったん，一方が自社にとって最も利得となる対応を選択した場合には，もう一方の事業者も同じ対応を採るようになる。 $ ^{217} $ しかし，このように，事業者が交互に自社にとって短期的に最も利益となる対応を採る場合は，事業者がお互いに裏切ることなく，両者が利得を得られる対応を採る場合よりも，長期的なトータルとしての利得は少なくなってしまう。つまり，一方にとって最も利益となる対応の選択は，一時的に大きな利潤を得ても，長期的には損失を被ることになる。また，安定的に利益を得られる状況から，利益の獲得が不確実となり，利益を得られないという場合もあり得る。このようなことからすると，このような不利益を被る戦略をあえて，選択することは考え難い。この場合の事業者の行為は，カルテル参加者の行為と客観的には異ならない。

具体的な事件では，郵政省区分機入札談合事件 $ ^{218} $ がある。この事件は，まさに2社における意思の連絡が争点となるが，審決においては，次のとおり，この理論に沿った判断がさ
れている。

「次に，郵政省の指名競争入札の方法による区分機類の発注において，被審人2社のうち郵政省の調達事務担当官等から情報の提示を受けた者のみが入札に参加し，情報の提示を受けなかった者は入札を辞退するという行為が確立していた理由について，審査官は，当該市場における競争が一時的なものではなく長期的に続く場合には，一度だけ，競争に勝てばよいわけではなく，長期的に見て安定的に利益を上げることが必要であり，そうであれば，当該年度のすべて，あるいは多くの物件を落札・受注することにより短期的に自社に利益をもたらす行為であっても，そのような行為は，別の年度において，他社にも同じ行為を行わせる可能性があり，長期的には利益とならない可能性があることから，協調的（協力）行動を採る方が長期的には利益をもたらすからであると述べる。

この主張は，被審人2社が，過去にこのような協調的行動を採ってきた理由の一つとしては納得できるものであり，前記のとおり，そのような事情があれば意思の連絡は容易となる。そのような協調的行動を促したのが郵政省の情報の提示に始まる諸行為であり，それらが長年行われてきたのである。」

## 2 検討

現実の生活において調整を必要とするときは，具体的コンテクストと文化的な背景の下で，際立った特徴を有するためにそれが選択されそうだということが知られているような行動様式が認められることがある。なんらかの協調の水準を両者が守ろうとし，それを超えれば競争に入っていくという戦略を互いが採りそうだという了解が存在する場合，お互いが競争に入ることなく守ろうとする，つまり，引き金を引かない協調水準に関する了解が存在すれば，それがフォーカルポイントとなる。トリガー戦略においていえば，これまでとは別の選択（一方の事業者にとって最も利益となる対応）はしないという了解があることである。フォーカルポイントとするには，費用構造の同質性が必要である。すなわち，対称性が認められるときには，フォーカルポイントを基礎付けることが多い。高度に集中し，安定した市場で，当事者が相手の行動への予想とは無関係に，単に自身の行動と市場の反応との適合という形で，最終的に協調的な均衡へと到達する場合があるが，この場合，つまり他者の行動に関係なく均衡に達する場合であり，他者の行動について了解がないため，フォーカルポイントとならないことになる。

このような状況によって「合意」の成立が容易になることは否定できない。すなわち，このような状況の存在が，「合意」を認定する基礎となる事実ともなるし，これを否定する事実ともなりうる。言い換えると，「共同して相互に拘束する」の評価根拠事実ともなりうるし，評価障害事実ともなりうる。つまり，行為の外形だけではどちらとも評価できない。つまり，当該事実のみからでは違反行為となる「合意」と違反行為とならない「偶然的協調的均衡」の区別がされないことになり，実際にもどちらとも認定できないことになる。したがって，このような場合には，他の事実とあいまって，評価の根拠となり，あるいは
評価の障害となると解される。例えば，なんらかの接触があり，当該行為が偶然的な協調を超えて，競争を制限する意図が認定できる場合には，評価根拠事実となるし，一切接触がなく，接触しないにもかかわらず，協調的な状況が続いているということであれば，評価障害事実となり得る。

この場合，客観的側面は同じであり，主観的側面（故意ではなく，意図）が異なるということもできる。そうであるとすれば，主観面だけで処分するように見えるが，意図をもって処分するわけではなく，意図に基づく行為として，行為自体が違法性を帯びることになる。したがって，意図をもって処分するものではない。他方，意図が認められない場合は，通常の取引活動と差異がなく，これを違反行為とするのは難しいことになる。事業者間の取引の場合は，営利を目的とする事業者間の利益の争奪であり，原則として自由な活動に委ねるべきであり介入することは極力回避すべきである。しかし，公的機関と事業者の取引である場合には，支払われる対価は税金であること，営利を目的する事業者と公益を目的とする発注者との間では事業活動の自由は必ずしも妥当せず，バランスを欠くことなどから，政策的判断であるものの，ある程度の介入が必要となる。特に，入札談合の場合は，直接，不利益を被るのは，発注者である地方自治体等であり，最終的に不利益を被るのは，納税者である国民であり，国民は直接その不利益を回避することができないことからすると，公的機関を利用することで当該利益を得ることができることをもって，意図に基づく行為とみることができると考えられる。

なお，官製談合の場合には，違反行為に加担していることから，介入すべきではないとの考えもあり得るが，官製談合であることは，違反行為の成否とは別の問題であり，別途，処分等を行なうべきであって，官製談合であるからといって，介入が否定されることはない。

また，利用するに当たり，具体的コンテクストと文化的な背景，費用構造の同質性が認定されることが必要である。費用構造の同質性は，ある程度までは認められる。つまり，入札談合事件における入札価格の算定は，同じような価格表などのデータ（発注者が出しているものもある）で行なわれることが多いのであって，同質性が認められるといえよう。また，特に，地方都市の入札談合事件では，具体的コンテクストと文化的な背景の共通性も認められることが多い。
## 第 5 節 主要事実間の関係

主要事実から主要事実を認定するというものである。いわゆる事実上の推定が働く場合と解される。

## 第 1 違反行為が認定できれば,「公共の利益に反して」を認定できる

## 1 内容

## (1) 新聞販路協定事件 $ ^{219} $

「新聞販売店の地域協定の結果東京都内の取引分野における販売店相互間には全く競争が存しないこととなるのであって，決して当該共同行為の影響が問題とする程度に至らない場合ではないことは自明であり，新聞販売店の行為が公共の利益に反しないとの理由をもって，本件が同条第2項の場合に該当する。」

## （２）石油カルテル刑事事件220

「独占禁止法第2条第6項の「公共の利益に反して」とは，原則として同法の直接の保護法益である自由競争秩序に反することを指すが，現に行われた行為が形式的にこれに該当する場合であっても，この法益と当該行為によって守られる利益とを比較衡量して，「一般消費者の利益を確保するとともに，国民経済の民主的で健全な発達を促進する」という同法の究極の目的に反しないと認められる例外的な場合を不当な取引制限から除外する趣旨と解される。」

## (3) くん蒸料金カルテル事件 $ ^{221} $

「本件くん蒸料金等の共同設定行為は，成田空港において保税上屋2社のくん蒸用倉庫を使用して行うくん蒸貨物のくん蒸処理業務に関するくん蒸料金等の価格競争を消滅させるものであり，一般消費者の利益を害するものであると認められる。

これに対し，被審人は，統一料金とせず，自由に価格競争を行うこととなれば，くん蒸料金等が上昇することは当然予想され，くん蒸料金等が上昇すれば，小売価格は当然上昇するのであり，ひいては一般消費者が不利益を被ることになることは明白である旨主張する。しかしながら，自由競争状態でくん蒸料金等が上昇するか否かということは，「公共の利益」に反するか否かを判断する要素には通常なり得ないものであり，被審人の主張するような統一料金とせず，自由に価格競争を行うことにより生じるとされる事情をもってしては，独占禁止法の究極の目的に反しないと認められる例外的な場合に当たるものということはできず，被審人の主張は理由がなく採用できない。」
## 2 検討

もともと，「公共の利益に反して」にいう「公共の利益」は，自由競争経済秩序の維持それ自体と解されており，前記1（1）の判決も同様の趣旨であるとされる。したがって，「公共の利益に反して」以外の要件を満たせば，不当な取引制限は成立するとされていた。

ところが，石油カルテル事件では，「公共の利益に反して」は自由競争経済秩序に反することを指すことは同様に解するものの，この法益と当該行為によって守られる利益とを比較衡量して独占禁止法の究極の目的に実質的に反しないと認められる例外的な場合を除外すべきとする。

「公共の利益」は，自由競争経済秩序の維持と解すれば，行為要件を満たし，一定の取引分野における競争を実質的に制限することになれば，原則として違反行為は成立することになる。ただ，その場合でも，他に守られる利益が存在することを明らかにすれば，自由競争経済秩序の維持と行為によって守られる利益を比較衡量して，独占禁止法の目的に反しないとされる場合には例外的に「公共の利益」に反しないとして違反行為が成立が否定される。刑事法からみれば，違反行為の立証により「公共の利益に反して」が推定され，違反行為者が，行為によって守られる利益の存在と両者の比較衡量を違法性阻却事由（構成要件阻却事由）として明らかにするとみることができる。また，民事法からみれば，規範的要件，あるいは評価的要件とみて，自由競争経済秩序の維持が評価根拠事実であり，行為によって守られる利益が評価障害事実であるとして，それぞれ事実認定し，評価判断することになる。いずれにしても，公正取引委員会としては「公共の利益に反して」以外の要件を立証すれば自由競争経済秩序の維持についても立証したことになるから，違反行為者のほうで「公共の利益」に反しないこと，つまり，行為によって守られる利益を明らかにしなければならない。その上で，公正取引委員会としては，違反行為者の主張する利益が守られるべき利益ではないこと，あるいは比較衡量し独占禁止法の目的に反しないとはいえないことを立証しなければならない。

このように，「公共の利益に反して」以外の要件を立証すれば，特段の事情がない限り，違反行為が推定されることは，経験則と認められ，蓋然性も高いと解される。これまで，「公共の利益に反する」が要件を欠くとされた事件はないことからもいえる。「公共の利益」に反しない事実，つまり，行為によって守られる利益が存在し，これと比較衡量して，独占禁止法の目的に反しないことが阻却事由に該当するとみて，違反行為者に明らかにさせることとするものである。これは，あらゆる利益を公正取引委員会が主張立証させることは手続のバランスを失するとみるものと解される。

## 第 2 合意には実効性がある

## 1 内容

違反行為としての「合意」には「実効性」があるといわれる。また，「実効性」のある合
意は他の効果をもたらすともいわれる。

「実効性」の意義については，当事者間の拘束力（当事者拘束力）と市場に対する競争制限効果（対市場効果 $ ^{222} $ ）の両方の意味がある。「当事者拘束力」は，当事者が相互に合意の内容に拘束されることであり，「対市場効果」は，市場における競争を制限しているかどうかである。ここでいう実効性は，両方の意味を含むものとして，検討する。

合意をしたことを主張立証すれば，「当事者拘束力」と「対市場効果」を立証することなく，認定することができる。

「当事者拘束力」は，「相互に拘束する」の「相互に保証する意思」を意味し，「対市場効果」は，「競争を実質的に制限する」を意味すると解される。

## 2 検討

独占禁止法違反を認識しているかどうかは別として，事業者は，通常，当該行為が違法であるとの認識は持っており，にもかかわらず，あえてそのような行為を行なうということは，そのような行為を行うことによる利益と不利益を比較衡量して，利益のほうが大きいと判断したことによると解される。したがって，合意には意味があり，合理的な判断であったということができる。そうすると，事業者の判断が合理的なものであるとすれば，「合意をしたこと」から，「相互に保証する意思」及び「競争を実質的に制限すること」を認定できることになるといえそうであるが，以下，それぞれ，検討する。

## （1） 当事者拘束力

合意が成立した場合，当事者がこれに拘束されることについては，一般的には「合意した場合には，お互いにこれを守る」ということが経験則として認められる。しかしながら，独占禁止法違反という違法な行為である場合は必ずしもそうではない。すなわち，適法な合意であれば，通常は法律の効果として権利義務が発生するので，これによって守られなければならないということになる。また，法律上の効果が生じない合意でも，信義則上の義務が認められる。しかしながら，違法な合意は私法上も無効となり得るのであって $ ^{223} $ ，これを守らなければならないという義務は生じない。他方，違反行為を行っている各担当者のレベルでは，違反行為はこれらの担当者の信頼の上に成り立つものであるから，守るべきものであると認識しているということもできる。しかしながら，担当者間の信頼関係が弱い場合，例えば，一応，合意したものの，市場の状況その他を見て実際に実行するかどうかについて，相互に様子をみる状態が続くような場合には，拘束力が弱いということができ，さらに，合意したものの，時と場合によっては合意に従わない者がいる場合には，そもそも，全体として拘束力が弱いか，あるいはその事業者との間では合意は拘束力に欠
けるか，拘束力が弱いことになる。

このようなことからすると，これらの担当者の間で，違反行為であっても「合意した場合には，お互いにこれを守る」という経験則が働く場合には，合意に拘束力があることになり，「合意したこと」が「相互に拘束する」の内容となる。さらにいうと，発覚した場合を考えると，違反行為であるからこそ「合意した場合には，お互いにこれを守る」という経験則が働くと解される。しかしながら，これら担当者の間で，「合意した場合には，お互いにこれを守る」という経験則が働かない場合には，「合意したこと」が「相互に拘束する」の内容とならないことになる。そうすると，「合意した場合には，お互いにこれを守る $ ^{224} $ 」という別の経験則が働いているかどうかをみる必要が生じる。

## (2) 对市場效果

市場に対する競争制限効果であるが，「合意した」としても，実際には，市場構造，我が国の市場の状況，海外の市場の状況等，様々な要因によって，影響を受けることが多く，必ずしも効果が認められないこともある。

価格力ルテルの場合であれば，当事者が，主観的には効果があると思って合意したとしても，市場構造，我が国の市場の状況，海外の市場の状況，その他，当事者では左右できない事情によって，効果がもたらされない場合がある。例えば，当該製品の価格が原材料の価格に影響されるようなケースでは，原材料の高騰，あるいは下落により，価格は影響を受け，合意どおりの値上げができないケースも出てくる。また，市場構造を見た場合，アウトサイダーが存在し，当該アウトサイダーの影響が強いといった事情がみられる市場では，仮に合意が成立したとしても，アウトサイダーの行動に左右され，合意が実効性を持つかどうか，すなわち，市場に対し影響を及ぼすかどうかは決まらない。このような場合には，合意以外に市場効果と結びつく事実が存在することで，合意と市場効果の間の因果関係は認められないことになる。すなわち，合意と諸般の事情が混在する場合に市場効果がどちらによってもたらされたかが不明であり，合意は市場に対する競争制限効果に結びつかないことになる。この場合，違反行為者が因果関係を否定する事情が存在することを明らかにすれば，公正取引委員会（審査官）はそれが存在しないことを立証することになる。

また，入札談合の場合には，アウトサイダーが存在すれば，たとえ，合意の参加者の間で受注調整が行われ，受注予定者が決定されても，当該受注予定者はアウトサイダーとの間で競争しなければならず，結局，受注できないことになる。もちろん，受注予定者とアウトサイダーとの間で話がつけば，受注予定者は受注できることになるが，それは合意による受注といえるかは議論の余地がある。合意がなければ受注できないが，合意とは別の個別の受注調整があったからこそ，受注できたともいえるからである。
また，独占禁止法自体，旧4条が削除され，「競争を実質的に制限する」が要件とされたことからすると，行為類型に該当すれば立証は不要とするものではなく，やはり，具体的な事案ごとに検討し判断されるべきと解したものとみるのが素直である。

このような事情は，個々の市場の状況によるが，市場の構造上，このような外部的な要因が少ない市場においては，「合意」が効力を発揮することを妨げる事情があまりなく，推定することが可能であり，他方，外部的要因が多い市場では，「合意」が効力を発揮することを妨げる事情が多く，推定することが難しいとみられる。そうすると，推定すること自体は可能であるとしても，その蓋然性は市場の状況に左右されることになる。このようなことからすれば，経験則とみることができるが，蓋然性ということでは，必ずしも高い場合ばかりではないとみられる。結局は，市場の状況を明らかにしなければならないことになり，合意をしただけで，当該合意に対市場効果があるということはできない。

もっとも，アウトサイダーが存在せず，合意の拘束力が強固であり，逸脱行為がみられない場合（たとえ，それが，ペナルティによるか，当事者の意思によるか，第三者の指図によるかはあるにしても）には，すべての個別の物件について，取引条件である受注者と受注価格を左右しているのであるから，経験則として極めて蓋然性が高いものということができ，直ちに競争を実質的に制限するということができるとも解される。

## 第 3 合意の成立が認定できれば,「競争を実質的に制限する」も認定できる

## 1 内容

合意の成立が認定できれば「競争を実質的に制限する」の認定につながるとされるのは，そもそも，価格力ルテルは価格を制限する合意であり，それ以外の目的・効果を持たないことから，共同行為が立証されれば，それだけで「競争を実質的に制限する」という要件も満たすとされる $ ^{225} $ 。

これによると，価格力ルテルの合意をしたことが認定されれば足りることになる。

いわゆるハードコアカルテルの場合という限定つきではあるが，行為要件を満たすことが認定できれば，「競争を実質的に制限する」を改めて立証することなく，認定できる。これによると，価格力ルテルの合意をしたことが認定されれば足りることになる。

## 2 検討

第2の2（2）と同様に解される。

いわゆるハードコアカルテルである価格力ルテルは，経済学的には，性質上，競争を制限するものであるということである。これは，ハードコアカルテルについては，当然違法の考えが採られていることに結びつく。

しかし，独占禁止法上の問題としては，他の条文と齟齬がないかである。独占禁止法旧
4 条は,価格力ルテル等について,いわゆる当然違法に当たるような規定を置いていたが,昭和 28 年に削除された。すなわち,価格力ルテル等であっても,実質的な判断が必要であるとされたのである。にもかかわらず,それがなくなった後も,価格力ルテル等は「競争を実質的に制限する」ものであるとするほどの経験則は認められるかは疑問である。

さらに，当然違法とみると正当化の余地はなく，結局，実質的判断はしないことを意味する。すなわち，当該行為により得られる利益の存在はないか，あっても衡量の対象とならないということであろう。実際には，価格力ルテル等が正当化されることもあり，実質的には違法性の要件である「競争を実質的に制限する」かどうかは，具体的な事情を併せてみる必要がある。市場の構造，プレーヤー，対象商品など，諸般の事情を含めて，「競争を実質的に制限する」ことになろう $ ^{226} $ 。

ハードコアカルテルは，naked restrai nt として，反競争効果が明らかであり，正当化されえないとする。そこであげられる価格力ルテル，数量制限カルテル，市場分割カルテル，入札談合，共同の取引拒絶が，競争の制限を目的とするものであることは述べたとおりであるが，いずれの場合も，正当化の余地があることもまた否定されない。

このように，合意の成立が認定できれば，「競争を実質的に制限する」も認定できるということは経験則足り得ず，原則として，主張立証が必要である。ただ，例外が認められることが少ない場合，例えば，明確な内容をもつ価格力ルテルの場合には，経験則とまではいえないとしても，すなわち，合意の成立が立証されれば，事実上，「競争を実質的に制限する」とされ，これを否定する事実を争う方で明らかにすることになるとみることは，ハードコアカルテルそのものの性質という経済学的な見方を経験則と同様に見て，推定するものであり，正当化の余地を残すものであるから，条文の趣旨にも反しないと解される。
第4章 審査・審判における法解釈・価値の充填と経験則

## 第 1 節 法解釈・価値の充填

## 第 1 独占禁止法の要件の性質

第1章第2節でみたように，法律要件には抽象度の高いものから低いものであるが，その抽象度に応じて，抽象度の低いものを事実的要件，抽象度の高いものを評価的要件という。また，評価的要件のうち，規範的評価を内容とするものを規範的要件という。評価的要件を規範的要件に含める考えもある。さらに，評価的要件と事実的要件の間に価値的要件を区別する考えもある。

民事法，刑事法において，抽象的概念規定に係る判断は，法解釈によって当該概念による法律要件に一定の価値を充填するとともに，当該要件を認定するために，事実認定を行い，その認定された事実によって当該概念による要件を満たすかどうかを判断する。独占禁止法について見れば，「不当に」，「不公正な」，「一定の取引分野」，「競争を実質的に制限する」といった要件があるが，いずれも，抽象的概念規定であり，規範的要件，あるいは評価的要件といわれるものとみることができる。また，「相互に拘束する」は，「合意」を成立させることであるとすると，明示の合意，黙示の合意を含み，これらは事実的要件から評価的要件まで様々の段階を含むことになる。これらを民事法と同様に規範的要件 $ ^{227} $ ，あるいは評価的要件 $ ^{228} $ と呼ぶかどうかは別にして，同様の判断過程を経ると解される。

## 第 2 立証方法・認定方法

抽象的概念規定を認定判断するに当たっては，これを構成する個々の事実を認定し，これが法律の定める抽象的概念に該当すると価値判断をする必要があるところ，経験則はこの価値判断の大前提の一部として作用し，法令解釈の問題として考慮されるといわれる。したがって，個々の事実が当該抽象概念に該当するとの判断をする場合には，その判断過程において経験則が適用される $ ^{229} $ 。

独占禁止法の要件も抽象的概念規定であるから規範的要件と同じようにみて，規範的評価を成立させるには，その成立を根拠付ける具体的事実が認定されることが必要である。このような事実は，評価の基礎となる事実であり，評価根拠事実と呼ばれる。

他方，評価根拠事実と両立するが，当該評価の成立を妨げるような事実があり，これは当該評価を消極の方向に基礎付ける事実であり，評価障害事実と呼ばれる $ ^{230} $ 。評価根拠事実，
および評価障害事実については，それらの事実が証明された場合にはその事実が存在したと扱われ，それらの事実がノンリケット（真偽不明）の場合には，その事実は存在したと扱うことはできず，存在すると認められた事実を総合して判断することになる。 $ ^{231} $ 規範的要件に該当する事実が存在すると認めるられるかどうかの判断は，法的評価であってノンリケット（真偽不明）はない。

また，評価根拠事実が主要事実か，間接事実かについては争いがあるが，主要事実説が主流である。規範的要件は，主要事実ではないとされる $ ^{232} $ 。これによると規範的評価自体は，具体的事実が当該規範的要件に当てはまるという法的判断であり，主要事実の認定ではない $ ^{233} $ 。

評価根拠事実，評価障害事実を主要事実と解する場合には，評価根拠事実も，評価障害事実も，当該事実が認められることで法的効果を認められることになる者が明らかにしなければならない $ ^{234} $ 。

## 抗弁說

$ ^{232} $ 前揭注22731頁
## 第2節 審査・審判における法解釈・価値の充填の具体的な例

勧告審決は，公正取引委員会が，違反行為があると認める場合に，当該違反行為をしているものに対し，また，違反行為が既になくなっていると認める場合において，特に必要があると認めるときは，当該違反行為を行ったものに対し適当な措置を採るべきことを勧告することができるとするもので（旧48条1項及び2項），勧告を受けた者は，勧告を応諾するか否かを選択することができ，応諾した場合には審判手続を経ることなく，公正取引委員会は当該勧告と同趣旨の審決をすることができた（旧48条4項）。すなわち，勧告審決は，勧告と同趣旨の審決であり，勧告から変更されることはほとんどなく（時間の経過により事実が過去になる場合等を除き），審査における違反行為の事実認定と法的な判断を表しているということができ，評価的要件の評価根拠事実が示されているとみられる。

審判審決は，公正取引委員会が，審判手続を経た後，違反行為があると認める場合に，審決をもって，被審人に対し，また，違反行為が既になくなっていると認める場合において，特に必要があると認めるときは，被審人に対し，旧7条2項に規定する措置を命じなければならないとする（旧54条第2項）。すなわち，審判審決は，審査官の主張立証，被審人の反論反証について，審判官が判断したものである。公正取引委員会が主張する違反行為の評価的要件の評価根拠事実だけではなく，これを否定する事実及び被審人の主張する評価的要件の評価障害事実とこれを否定する事実を主張立証するとともに，これに対する審判官の判断が示されている。審判における考え方を表しているということができる。

さらに，ここで取り上げる判例は，審決取消の訴えの判決である。公正取引委員会が行った審決については，取消を求めることができるとされるが（旧77条1項），その判断である。

以下では，判例・審決における認定をもとに，各要件についてどのような法解釈・価値の充填が行われているか，そこではどのような経験則が使われているかについて検討する。

## 第 1 相互に拘束する・共同して遂行する

1 判例·審判

(1) 価格力ルテル

価格力ルテルの場合，違反行為として認定された事実には次のようなものがある。

i 「価格を決定した」

ii 「価格の引上げを決定した」

辿「価格を引き上げた」

iv 「価格の引上げを決定し，実施した」

v 「合意した」

(別表1參照)
## (2) 入札談合

入札談合の場合，違反行為として認定された事実には次のようなものがある。

i 「決定（合意）した」

ii 「合意し，合意に従って受注予定者を決定し受注予定者が受注できるようにした」

iii 「・・・の合意の下，受注予定者を決定し受注予定者が受注できるようにした」

iv 「合意の下，・・・の方法により受注予定者を決定し受注予定者が受注できるようにした」

(別表 2 参照)

## 2 判例・審決における認定と判断

## （１）意思の連絡（黙示の合意）合意には黙示の合意も含まれる

不当な取引制限に該当する合意は，事業者相互間で拘束し合うことを明示して合意する必要はないとされる。すなわち，「相互に拘束する」の法解釈・価値の充填として「相互に拘束する」は「意思の連絡」であるとし，明示の合意だけでなく，黙示の合意も含むとされる。判例は以下のとおりである。

「ここにいう「意思の連絡」とは，複数事業者間で相互に同内容又は同種の対価の引上げを実施することを認識ないし予測し，これと歩調をそろえる意思があることを意味し，一方の対価引上げを他方が単に認識，認容するのみでは足りないが，事業者間相互で拘束し合うことを明示して合意することまでは必要でなく，相互に他の事業者の対価の引上げ行為を認識して，暗黙のうちに認容することで足りると解するのが相当である（黙示による「意思の連絡」といわれるのがこれに当たる。）もともと「不当な取引制限」とされるような合意については，これを外部に明らかになるような形で形成することは避けようとの配慮が働くのがむしろ通常であり，外部的にも明らかな形による合意が認められなければならないと解すると，法の規制を容易に潜脱することを許す結果になるのは見易い道理であるから，このような解釈では実情に対応し得ないことは明らかである。」 $ ^{235} $

なお，審決では，争点とならなければ，合意が明示的なものか，黙示的なものかは明らかではない。

## （２）行為要件と実施行為の関係

## ア 価格力ルテル

1 で見たとおり，違反行為として認定された事実は，

i 「価格を決定した」

ii 「価格の引上げを決定した」

ⅲ「価格を引き上げた」
iv 「価格の引上げを決定し，実施した」

v 「合意した」

である。ivが一番多く，ii，iと続く。ただ，時期によりかたよりがあり，iiiとivは昭和の時代には多くみられたが平成になってからはほとんど見られない。他方，iとiiは昭和の時代にはほとんどなかったが，平成の時代になってからはこれらが大半を占める。

現在の考え方は，価格を決定したことを違反行為としており，価格を引上げたこと，つまり，実施行為は行為要件には含まれないとみてよいと解される。

価格力ルテルは，競争を制限することを目的とするものであり，当該合意の成立は，当該合意に実効性が認められれば，競争を実質的に制限するを認定することができる。ここでいう実効性は，当事者拘束力である。審決には，合意に当事者拘束力があることについて直接の記載はない。このため，合意には当事者拘束力があるので立証を要さない（第3章第4節第2）とみているのか，これ以外の事実から当事者拘束力を認定するのかは明らかではない。

そこで，審決を見た場合，当事者拘束力に関わるものとしては，市場占拠率（シェア）と実際に引き上げたことを挙げることができる。これらによって，市場のほとんどで実際に価格が左右され得る状態にあったこと，あるいは制限されたことが認定できるとともに，それが合意によるものであることが明らかであれば，その実効性を推認させる，あるいは評価できることになる。

## イ 入札談合

1 で見たとおり，行為要件は，

i 「決定（合意）した」

ii 「合意し，合意に従って受注予定者を決定し受注予定者が受注できるようにした」

iii「・・・の合意の下，受注予定者を決定し受注予定者が受注できるようにした」

iv 「合意の下，・・・の方法により受注予定者を決定し受注予定者が受注できるようにした」

である。このうち，ほとんどが辻である。

刑事事件が立件されているケースでは，i，ii，iiiのいずれかとなっている。

## （ア）決定（合意）した

「決定（合意）した」ことが違反行為である。刑事事件が立件されているケースでみられる。カルテルの場合は，合意により犯罪行為は成立するとされるため，同様にみていると解される。第1次水道メーター入札談合事件がこれによる。下水道事業団入札談合事件もこれに当たるとみてよいと解される。

（イ）合意し，合意に従って受注予定者を決定し受注予定者が受注できるよう
にした

「相互に拘束する」は，「合意したこと」と「合意に従って受注調整を行ったこと」である。

この場合，合意したことと合意に従って受注調整を行ったことの両方を行為要件とする。合意したことだけでも，合意に従って受注調整を行っただけでも，それぞれ違反行為は成立するが，これらの行為によって侵害された法益は1つとみることができるので，両方が認定できる場合は包括して1つの違反行為が成立する。 $ ^{236} $

ただ，ここでいう「受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにしたこと」は，具体的に実施されたことではなく，実施しようとした行為を違反行為としているとみられる。これは，価格力ルテルで実際に引き上げたことが違反行為とならないことと同じように考えていると解される。すなわち，結果を伴うことは必要ではなく，実現に向けられた行為があれば足りるとみているものである $ ^{237} $ 。

合意の内容に詳細な実施方法を含むものと合意の内容は「受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにする」ことして，詳細な実施方法は実施状況で述べるものがある。

社会保障庁シール入札談合事件 $ ^{238} $ は前者，第2次水道メーター入札談合事件 $ ^{239} $ は後者に当たる。

## （ウ）合意の下，受注予定者を決定し受注予定者が受注できるようにした

「合意に従って受注予定者を決定し,受注予定者が受注できるようにしたこと」である。

（イ）のうち後半の部分を違反行為とする場合であるが，外形上は「合意した」ことは違反行為には含まない。ただ，「合意の下」に，「合意したこと」を含めることもできないわけではないので，「合意したこと」も違反行為に含まれるとみることも可能である。そうすると，（イ）と同じになる。また，合意の内容に実施方法を含めることから，共通のルールとして実施方法が認識されていた場合であるということができる。したがって，共通のルールとするとの認識があり，実際にそのルールによって受注調整を行っていたことからすると，「合意したこと」も違反行為となり得る。ただ，そうなると，表現は異なるにもかかわらず，違反行為は（イ）と同じことになるが，同じ行為についてあえて異なる記載をする必要はないことからすると，むしろ，（イ）の後半部分に着目して，繰り返し受注調整を行おうとしていることを違反行為とするものと解するのが素直であろう。この行為の意味等については（イ）で述べたとおりである。
（イ）と同様に，合意の内容に詳細な実施方法を含むものと合意の内容は「受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにする」こととして，詳細な実施方法は実施状況で述べるものがある。

道路公団橋梁工事入札談合事件 $ ^{240} $ は前者，名古屋市土木工事入札談合事件 $ ^{241} $ ，防衛庁航空タービン燃料等石油製品入札談合事件 $ ^{242} $ は後者に当たる。

## 3 法解釈・価値の充填

## (1) 意思の連絡（黙示の合意）

法の解釈として，「相互に拘束する」には，明示の合意のみならず，黙示の合意も含まれる。「相互に拘束する」について，解釈により「合意する」という意味を充填すると解する場合には「明示」の合意のみならず，「黙示」の合意も含まれる。

「不当な取引制限」とされるような合意は，外部に明らかになるような形で形成することは避けようとの配慮が働くのが通常であり，外部的に明らかな形による合意が認められなければならないとすると，法の規制を容易に潜脱することを許す結果になる。したがって，このような解釈は実情に対応できない。また，多くの事案でもこのような認定がされている。

また，判例の「見易い道理」は，「筋道がはっきりしていてわかりやすいことわり」を意味するのであり，誰にもわかることという意味で経験則として，認められると解される。

「相互に拘束する」には，明示の合意のみならず，黙示の合意も含まれる。これが経験則に当たることは，争いはない。しかも，多くの合意は黙示の合意であり，例外はないとみてよく，蓋然性も高い。

この場合，どのような事実をもって推認するかについては，第3章第3節第2で述べたとおりであり，事前の情報交換と結果の一致によることになる。この推認も経験則ということができる。

## （２）行為要件と実施行為の関係

価格力ルテルでも，入札談合でも，「合意したこと」で行為要件は満たすとされる。

また，入札談合では，「合意したこと」と「合意に従って受注予定者を決定し受注予定者が受注できるようにしたこと」を行為要件とすることもある。さらに，「合意に従って受注予定者を決定し受注予定者が受注できるようにしたこと」を行為要件とすることもある。ただ，いずれの場合も，実施行為自体は行為要件には含まれない $ ^{243} $ 。このことは，判断等で明示的に述べられたものはないが，勧告審決，審判審決を問わず，違反行為部分には含まれていないことからこのように解される。したがって，実施行為を違反行為に含まないこと
ただ，個別具体的な個々の物件における受注調整が違反行為とはならないとしても，これ以外の行為について，何を違反行為とするかは評価の問題であり，「相互に拘束する」と「共同して遂行する」のいずれか一方，あるいは両方を違反行為とすることは可能とも考えることができる。端的にいえば，「合意に従って受注予定者を決定し受注予定者が受注できるようにしたこと」がいかなる違反行為とされているのかは明確にされておらず，この部分がいかなる構成要件に該当するのかについて経験則は認められないと解される。

とは，経験則として認められると解される。
## 第 2 一定の取引分野

## 1 判例·審決

## (1) 3 条后段

## ア 価格力ルテル

「一定の取引分野」に関して，認定された事実は，商品・役務，地域，取引方法である。このうち，商品・役務は不可欠の要素であり，商品・役務だけで認定されるものが最も多い。商品・役務と地域，商品・役務と取引方法によるものもある。ただ，特段，地域について明示的に認定されていないものは，日本国内ということであるので，通常は，商品・役務と地域によって認定されているということもできる $ ^{244} $ 。

## イ 入札談合

「一定の取引分野」に関して，認定された事実は，商品・役務，発注者，入札参加者，発注方法である。発注者，入札参加者，発注方法は，商品・役務の内容に含まれるとも解される。発注者，入札参加者は取引の主体であり，発注方法は取引方法とみることもできるが，ここではそれぞれ別の要素として区別してみる。このうち，商品・役務，発注者は不可欠の要素であり，少なくとも，商品・役務と発注者が認定されている。

## (2) 3 条前段

商品・役務，地理的範囲，取引方法，取引段階で認定される。

このうち，商品・役務は不可欠である。

## 2 判例・審決における認定と判断

判例・審決では，「一定の取引分野」をどのように認定し，判断しているかについて，前記第2節第1，1でみたデータを参考にしながら，検討することにする。

## (1) 3 条后段

## ア 価格力ルテル

## （ア）判断の基礎となる要素（事実）

前記1でみたとおり，商品・役務では，製品，原材料等である，例えば，商品であれば，石油，ポリプロピレン，冷間圧延ステンレス綱板，アルミニウム箔，元詰種子などがある。また，役務（いわゆるサービスといわれるものである。）であれば，航空貨物のくん蒸処理業務，金融機関の口座振替業務，病院用寝具の賃貸がある。また，商品・役務のうち，一部が除かれることもある。ポリプロピレンについて「ナフサリンク方式で契約される分」は除かれている $ ^{245} $ し，元詰種子のうち，だいこんについて「葉だいこん及び二十日だいこん」，
すべての元詰種子について「大容量」「小袋で流通するもの」などがある $ ^{246} $ 。用途が限定される場合としては，アルミニウム箔について「電解コンデンサに用いられるもの」 $ ^{247} $ ，橋梁用ゴム支承について「鉄道用」 $ ^{248} $ がある。これらの当該商品を除いたものが「一定の取引分野」の商品・役務の範囲である。

地理的範囲については，多くの事件は限定された地域ではなく，国内全体に及ぶ。この場合には，日本全国であることは明示して認定されないものと「我が国」と認定するものがある。これに対し，ある特定の地域に限定されるものもある。例えば，宮城県の区域に所在する保険医療機関及び保険薬局において使用される医薬品というような場合である。

取引の方法で限定される場合もある。例えば，前記冷間圧延ステンレス綱板のカルテルでは，ひも付き取引と店売り取引があり，それぞれ，別個の取引分野とされている $ ^{249} $ 。取引先が限定されるものとしては，「戸建住宅等において用いられるもののみを取り扱う事業者」を除いているものがある $ ^{250} $ 。

審判審決では，事業者が争うことから，反論として次のような主張がある。

商品のグレードの差異によって別の取引分野が成立する。

原料を同じくする製品について一緒に値上げせざるを得ず，一方について違反行為が行われていないということであれば，他方の違反行為も行われていないとする $ ^{251} $ 。

石灰石の鉱山を有するセメント業者について，当該石灰石は自己使用であり，他の事業者へ販売しないのであるから，競争関係にない。あるいは原材料の価格からして，セメント製造業者と石灰石粉末製造業者は競争関係にないとする $ ^{252} $ 。

## (イ) 判断の基準

認定された対象商品・役務について，どこまでの範囲が含まれるかについての判断基準は，原則として需要者にとっての代替性である。代替性の有無の判断は，具体的には商品・役務の効用等を基準とする $ ^{253} $ 。

通常は，当事者の意思により判断する。その際，供述により認定されることから違反行為者の認識によることが多い。しかし，商品・役務の外延が不明瞭な場合，違反行為者相
互の認識に齟齬がある場合，違反行為者相互の商品に差異がみられる場合，あるいは違反行為者の供述が得られない場合には，当事者の意思を合理的に判断することになる。その場合には，当事者の認識（供述）ではなく，他の事実から判断することになる。

商品・役務の代替性が問題となる場合として，特殊品がある。通常，代替性があるというには，商品が同種であると認められることが必要である。ところが，商品によっては，同種であっても，商品の特殊性を前提に取引が行われる場合があり，その場合には，価格が変動しても，他の商品に振り替えることはない。当該取引先に対する特殊品の場合は，これを他の事業者が供給することもできないため，需要者にとって代替性がないということになる。種苗カルテル事件で主張されている。例えば，同じ野菜の同じような種類のものであっても多様性が認められ，差別化が進んでいることから，購入するにあたり，特定のブランドの種子を指定するというものである。

また，商品・役務を特定して取引が行われる場合においては，その特定の商品・役務であることが取引の前提となるので，価格が変動しても，他の商品への変更は考えられないようなケースもある。当該商品が市場からなくなっても他の商品への変更が全くない場合（当該商品を使用した製造を断念する場合など）には，代替性は認められないことになる。

違反行為者の認識から導く場合，当事者が対象とする商品・役務をもって取引分野を画することになる。その場合でも，当事者が合意の対象にしたからといって，直ちに合意のとおりに取引分野が成立するわけではなく，1つの合意で，複数の取引分野の競争を実質的に制限したとみることもできる。例えば，種苗カルテル事件の場合がそうである。そこでは，社会的な事実としての合意と法的評価としての合意を区別することが重要である。

ところで，勧告審決では，違反行為者は争わないので，代替性があるかどうかについて，商品・役務の効用等により判断している。しかしながら，審判審決では，違反行為者の反論を含めての判断であるから，抽象的に商品・役務の代替性があるかどうかではなく，個別的，具体的な取引において代替性があるかどうか，換言すると「競争関係」があるかどうかをみている。すなわち，審査官が主張立証した評価根拠事実があるかどうか，被審人が反論反証した，これを否定する事実，つまり，両立しない事実（理由付否認の理由に当たる事実）と両立するがこれを否定する事実（評価障害事実）について，それぞれ，認定し，さらに総合判断して，審査官が当該違反行為における「一定の取引分野」とするものが認められるかどうかを判断する。

「一定の取引分野」自体が，時的広がりを前提とするものであることからすると，仮定的なものとしてとらえることになる。認定された事実を前提に，効用等からみて，実際に行われた取引のみに着目するだけでは足りず，むしろ，当然であるともいえる。つまり，当該商品・役務が実際の個別的，具体的な取引において代替性があるか，「競争関係」があるかどうかをみるだけでは，不十分である。そもそも，何を違反行為とみるのかという問題に帰着することも否定できないが，一般的にみて，違反行為自体が特定の一時点の競争のみを制限するというものではなく，当該取引が続く限りにおいて競争を制限するもので
あることからすると，ある程度，判断の対象が広がることになり，仮定的なものを含めることになる。

課徴金における「当該商品・役務」についてであるが，第3章第3節第3でみたところでも明らかである。すなわち，判例も，商品・役務の代替性について，当該違反行為の対象商品の範疇に属しながら，その商品に該当する典型的対象商品と代替性があり現在又は将来において競合関係に立つ，別の類型の商品の価格形成が，当該違反行為の対象から外されて自由な競争に委ねられてよいとするならば，結局において当該違反行為は典型的対象商品の価格形成にも実効性をもって恣意的な影響を与えることができなくなるおそれがあることはみやすい道理であると述べている。

## イ 入札談合

## （ア）判断の基礎となる要素（事実）

前記１でみたとおり，「一定の取引分野」については，対象商品・役務，発注者，入札参加者で画される。

商品・役務は，客体である。また，商品・役務を限定する場合がある（特に，工事等の役務の場合が多い。）まず，商品・役務そのものを限定する場合がある。例えば，「Aランクの工事」という場合は，Aランクとして資格要件を満たし，Aランクとして登録されている事業者を対象とする工事であり，商品・役務がAランクの事業者，つまり高度の技術を要する工事を施工できる事業者ということになる。ちなみに，この場合には，「Aランク」の事業者でなくても，施工可能であれば，入札に参加することは可能である。また，金額で限定する場合がある。例えば，設計金額が5000万円以上3億円未満の工事 $ ^{254} $ ，予定価格が5000万円以上の工事 $ ^{255} $ ，落札金額が1億円以上と想定される工事 $ ^{256} $ といった場合である。さらに，発注方法によって限定する場合もある。例えば，指名競争入札，一般競争入札，希望型指名競争入札などである。入札参加者による限定は，「Aランクの事業者を指名して行う工事」という場合，通常は，工事のランクが高いのであるが，当該工事を施工する能力があるとしても，Aランクの資格要件を満たす事業者であり，しかも，指名されたもののみが主体となり，そのような工事の取引分野ということになる。入札談合でも，対象から除外する場合もある。タイヤについて「航空機用」，農業土木工事について「舗装工事，建築工事，電気工事，ダム工事等」，上水道工事について「推進工法及び海底に配水管を設置する工事」を除いている。

発注者と入札参加者は取引の主体である。発注者は需要者であるが，特定の地方公共団体等が発注する場合には，需要者は一つであるが，このことは入札談合に特有の事情である。発注者を別の角度からみると，地理的範囲を画するという意味もある。例えば，××
市発注ということになれば $ ^{257} $ ，✗ ✗ 市はその市のための商品・役務を調達するのであるから，これによって地理的範囲が画される。他方，（国内の）地方公共団体発注ということになれば，発注者は一つではなく，取引の相手方は限定されない。この場合は，国内の地方公共団体が発注する工事ということで，地理的範囲は日本全国ということになる。入札参加者は，供給者であるが，指名競争入札であれば指名されること，一般競争入札であっても，資格要件があることから，競争に参加することができる者を限定するという意味がある。入札参加者を「✗ ✗ 市に本店を置く事業者」とする場合があるが $ ^{258} $ ，これは，いわゆる全国規模のゼネコンを含まない違反行為を認定する場合に利用される。いわゆる地方の入札談合事件である。

審判手続では，違反行為者の反論として次のような主張がある。

商品・役務に代替性があるか，入札参加者に競争関係があるか，あるいは，競争関係がないということについて争われることが多い。

審査官が主張する「一定の取引分野」に含まれる商品・役務には代替性がないものが含まれると反論するものがある。例えば，警視庁信号機入札談合事件 $ ^{259} $ ，種苗カルテル事件 $ ^{260} $ がそうである。

逆に，審査官が主張する「一定の取引分野」に含まれないもので，代替性がある商品・役務があると反論するものもある。例えば，高松土木工事入札談合事件 $ ^{261} $ がこれにあたる。

## (イ) 判断の基準

「一定の取引分野」は，行為の内容，つまり当事者の意思によって認定することが多い。特に，対象商品・役務に限定が付される場合は，商品・役務自体の効用等に差異がなく，事業者の意思による場合が多い。これを事業者からみれば，競争関係にあるかどうかである。

しかし，行為の内容から認定できない場合には，商品・役務の代替性をみる場合もある。その場合には，需要の代替性，供給の代替性をみる。通常，需要の代替性は，当該商品・役務の効用等に一致する。ただ，効用等と供給可能性とは相容れない場合もある。このような場合が生じるのは，入札制度の制度設計上の問題であるともいい得る。また，需要の代替性がない場合，供給可能性で判断することになる。

他方，取引のほうからみると，競争関係にあるかどうかが，判断のメルクマールになる。競争関係にあるかどうかは，供給能力と供給の意思でみる。供給能力は供給可能性で判断する。ちなみに，入札でいえば，受注能力と受注意思である。行為を行うことができる，つまり競争を実質的に制限できるのは，競争関係にあることが必要であるとされることに
よる。しかし，現在では，厳密にとらえられておらず，競争関係にあるかどうかは，違反行為の成否には影響しないとされる。あるいは供給可能性があれば，競争関係にあるとみることもできる。

以下，敷衍して述べる。

意思の内容をみる場合，合理的にみて及ぶ範囲を考えることになる。第3章第2節第3でみたとおり，商品・役務の代替性について，当該違反行為の対象商品の範疇に属しながら，その商品に該当する典型的対象商品と代替性があり，現在，又は将来において競合関係に立つ別の類型の商品の価格形成が，当該違反行為の対象から外されて自由な競争にゆだねられてよいとするならば，結局において当該違反行為は典型的対象商品の価格形成にも実効性をもって影響を与えることができなくなるおそれがあるとされる。したがって，特段の事情のない限り，同商品・役務と競合関係にある商品・役務は対象となるとされる。

まず，商品・役務の代替性について検討する。

商品・役務の代替性について，違反行為者は，抽象的な代替性，つまり代替可能性ではなく，実際に代替するかどうかを争うことが多い。しかし，商品・役務の代替性は，当該商品・役務の価格の上昇に伴い，別の商品・役務に代えることができるかである。すなわち，当該商品・役務の「一定の取引分野」自体が時的広がりを前提とするものであることからすると，仮定的な事実も含めてみることになるのはいうまでもない。この場合には，実際に行われた取引のみでは足りず，つまり，当該商品・役務が実際の個別的，具体的な取引において代替性があるか「競争関係」があるかどうかをみるだけでは，不十分である。そもそも，何を違反行為とみるのかという問題に帰着することも否定できないが，一般的にみて，違反行為自体が特定の一時点の競争のみを制限するというものではなく，当該取引が続く限りにおいて競争を制限するものであることからすると，判断の対象は仮定的な事実を含めたものになる。

次に，商品・役務の供給可能性と受注意思について検討する。

一定の取引分野は，取引の場，換言すると競争の範囲を画するものであることから，需要者と供給者ということからみることになるが，入札制度では，需要者は一つであり，供給者が多数にわたるという関係にあり，どの範囲の供給者が競争関係にあるかとみることができるかは判断において重要である。

入札談合の場合，価格力ルテルとは異なり，当該事業者が当該商品・役務を供給できるか，つまり落札した後，受注し納入できるかという問題が生じる。通常の取引でも，取引の段階が問題となるが，入札手続のシステムでは，どのような形であれ，調達して納入すればよいケースもあり，その場合には，当該商品・役務を自ら提供する必要はないとされる。したがって，通常の商品・役務の代替性とは異なる判断がある。

供給可能性の判断基準について検討する。

「一定の取引分野」の判断は，まず，需要の代替性による。これによって，画定できない場合には，供給の代替性から判断することになる。しかし，入札談合の場合は，需要の