Silviase/jgov_v1.4_full_ann huggingface dataset:
代替性よりも，むしろ，供給の代替性があるかどうかをみると考えられる。このため，需要の代替性がないものを取り込んで取引分野を画定している，あるいは違反行為のみをもって市場を画定しているといった批判がされることになるが，入札談合における「一定の取引分野」は，入札制度の持つ特殊性を考慮する必要がある。

公正取引委員会が取り上げる入札談合事件は，複数の需要者と複数の供給者からなる案件もないわけではないが，通常は，需要者が一つであることが多い。この場合，需要者は，公的機関であるから，入札により調達することになるが，入札をどのような形で行うかは，通常は需要者が決めることになる。通常の取引のように，需要者と供給者の間で，交渉，取引が行われるものではない。発注者は，同じような効用 $ ^{262} $ をもつ商品・役務について繰り返し入札に付すことが多い。例えば，商品であれば，燃料等の石油製品，水道メーター，郵便区分機などの機械，役務であれば，建設工事，ほ装工事，下水工事，航空測量などである。これらは，効用において同様とみられるものを繰り返し発注している。効用という観点からみれば，かなり広く取り込むことになると解される。すなわち，機能ということからすると，商品・役務自体の同一性が必要であるが，効用ということになると，商品・役務自体が同一性をもつかどうかよりも，当該商品・役務がもたらす効果において同一性がみられることで足りることになる。

入札制度は，そもそも，当該商品・役務を提供するというものであって，他の商品・役務への代替性は問題とならない。つまり，提供する商品・役務は決まっており，誰が当該商品・役務を提供するか（価格を含めて）を決めるシステムなのである。

ところが，入札制度は，必ずしも当該商品・役務を供給できるものが落札しなければならないわけではない。つまり，他者をして供給させることも認められている。つまり，商品であれば，他の事業者から調達して，納入することが可能であるし，役務であれば，他の事業者に下請させることも可能である。もっとも，下請させるに当たっては，発注者に届出をする，あるいは発注者の許可を得ることが必要であるが，手続をふめば可能である。逆に，発注者のほうで，事業者が供給できるかどうかを厳密に検討せずに，むしろ，入札に参加することを希望して入札参加者としての登録を求められることもあり，審査はあるものの，通常は名簿へ登録されることになり，指名して入札に参加させるような場合もある。その際には，下請させることによって，自ら供給できない事業者であっても，落札受注することが可能になる。

このようにみると，入札制度を前提にする取引分野は，いわゆる機能・効用，あるいは需要の代替性がないとみられるような場合であっても，供給する側が，多大な追加的費用やリスクを負うことなく，短期間のうちに当該商品・役務を提供できることになることか
ら，供給の代替性があるとみることができる。この場合，自らが供給するものではなく，取引分野における新たな参加者となるわけではないが，取引段階の異なる事業者であっても取引分野に含めることは可能であることからすると，このような者も競争関係を認めることになり，取引分野を画定することはできる。

このように，単に違反行為者がどのような合意をしたかによって，取引分野を画定したわけではなく，違反行為者による合意の内容から導かれる客観的事情にかんがみて，市場を画定したとみるべきである。入札制度の特殊性にかんがみ，供給可能性から，供給の代替性を判断し，異なる機能・効用を持つものを同じ取引分野としたものとみることができる。

もっとも，入札談合についてみれば，外形上は，取引分野ごとに受注調整を行っているようにみえるが，そのベースには市場分割カルテル，シェア配分カルテルがあることが多いと解される。つまり，特定の物件群について受注調整を行うが，受注調整以前に「当該発注物件群を入札参加者で分ける」という行為があるのであって，入札談合に当たる行為は，この合意の実施に過ぎないのである。本来，この市場分割カルテル，シェア配分カルテル自体が違反行為とみることができる。そもそも，入札談合は，総発注量，あるいは総発注額を参加する事業者で同程度に分けることを前提とするから，このことだけで競争を制限しているとみることが可能である。個々の物件における受注調整は，これらのカルテルを実施する手段に過ぎないことになる。したがって，個々の物件で競争関係があるかどうかは問題ではなくなる。市場分割カルテル，シェア配分カルテルを認定しないのは，通常，これらのカルテルは，暗黙の合意であるか，合意さえなく，慣行という形で行われてきたものということもあり，この合意を認定する証拠が乏しく，あるいはないことが多いためであると考えられる。これに対して，入札談合の部分は，外形上，比較的容易に認定できるということができる。このように，実際の認定は，立証できるかどうかの問題に帰着するため，いわゆる訴訟上の事実が本来の事実から離れてしまうこともある。さらにいえば，実際に行われている行為を取り上げるということであれば，入札談合は，合意の成立の問題として，「共同して相互に拘束する」に該当するかどうかよりは，個別の発注物件ごとに受注調整を繰り返している事実をとらえ，「共同して遂行する」に該当するとみることが可能である $ ^{263} $ 。

## (2) 3 条前段

## ア判断の基礎となる要素（事実）

商品・役務，地理的範囲，取引方法，取引段階で認定される。

「一定の取引分野」の要件事実は，判例のいう「競争関係」にあるか，どうかである。「競
争関係」にあるかどうかの判断は，市場画定の要素に当たる事実である。すなわち，対象商品又は役務，地域（地理的範囲），取引段階，特定の取引の相手方等の観点から画定される。カルテル事件と入札談合事件について，それぞれ，具体的に検討する。

対象商品・役務については，概括的に表されることが多いが，他の商品との区別できる程度に特定することが必要である。

## イ 判断の基準

対象商品・役務を特定するためには，代替性の判断が必要である。商品の代替性が重視されているのと同じである。これに加えて，違反行為者の行動・認識を加味して特定する。

第3章第3節第3でみたとおり，商品・役務の範囲について，代替性により判断していたが，ここでも同様に考えられる。すなわち，これらの判例・審決では，当該商品・役務は，違反行為の対象商品・役務に含まれるが，当事者が例外的に含まれないとした場合についてどのように考えるかについて述べたものである。当事者が明示的，默示的に合意の対象から除外したことを窺わせる特段の事情がない限り，違反行為当時，当該共同行為の典型的対象商品でなくても，当該対象商品・役務の範疇に属し，典型的対象商品と代替性があり現在又は将来において競合関係に立つような類型の商品を対象に含める意思を有しており，対象とされることを認識または予見していたと推定する。したがって，違反行為の対象から除外したと主張する者が，特段の事情について明らかにしなければならない。

## 3 法解釈・価値の充填

「一定の取引分野」の法解釈と価値の充填，つまり，「一定の取引分野」にどのような価値を持たせるかについて，また，認定された具体的事実がこの概念に含まれるかについて，これまでみた審決の考え方を敷衍し，経験則がどのように利用されているかについて，以下，検討する。

## (1) 「一定の取引分野」の意義

## ア「一定の取引分野」と「市場」の関係

「一定の取引分野」は，「市場」のことを指すといわれることが多い。「いわゆる市場」という言葉が使用されたりする。流通・取引慣行に関する独占禁止法上の指針（流通取引ガイドライン）では，「市場」という言葉が使用されており，逆に「一定の取引分野」という言葉は使用されていない（市場における競争が実質的に制限される場合には，独占禁止法3条に違反するとされる。）。他方，平成19年3月に公表された企業結合審査に関する独占禁止法の運用指針（企業結合ガイドライン）では，専ら「一定の取引分野」という言葉が使用されている。旧企業結合ガイドラインでは，「一定の取引分野」とは，いわゆる市場を意味するとされていたが，現行企業結合ガイドラインでは，削除されている。

「市場」とは，経済学では「交換が行われる状況」とされる。交換はあらゆる形態を含
み，「場」を必要とするわけではないとされる。 $ ^{264} $

ところで，公正取引委員会は，企業結合の審査において「一定の取引分野」と「市場」を使い分けていたようである。すなわち，「一定の取引分野」については，法律上の概念であり，経済学上の概念，あるいは実態を表す「市場」とは区別される。さらに，旧企業結合ガイドラインは，・・・・とし，「一定の取引分野」における競争が制限されるかどうかを判断するにあたって，実態として海外の市場と日本の市場が不可分である場合には全体として一つの市場が成立し，当該市場における競争が国内の市場における競争に反映されるとして判断したと解される。確かに，国の主権の及ぶ範囲，つまり，独占禁止法の目的である，我が国の消費者の保護の観点，協力協定の内容，国際法上の管轄の問題といったことからみれば，「一定の取引分野」は国内に限定されると解することになろう。しかし，それは，理論的な意味における「一定の取引分野」の意義というよりは，法律上の概念としての「一定の取引分野」に関わるものであり，むしろ，内在的制約と解される。しかし，実態としては，昨今の取引関係をみると，我が国の消費者であっても国内の市場からのみ調達するわけではなく，しかも，調達にそれほどの障害があるわけでもない。したがって，国内に限定する理由はないことになる。「一定の取引分野」について，取引が行われる場ということになれば，理論的には「海外市場」を含めた「国際市場」とみることになろう $ ^{265} $ 。

「一定の取引分野」と「市場」の関係は，複雑な問題であり，ガイドラインによって記載が異なっており，公正取引委員会でも考え方に統一がみられないようにみえるので，ここでは，問題の提起にとどめ，以下では，法律上の概念としての「一定の取引分野」を取り上げることにする。

## イ 法律要件としての「一定の取引分野」

法律要件としての「一定の取引分野」とは，どのように解されるか。

独占禁止法は，2条に定義規定を置くが，「一定の取引分野」という概念については，定義規定は置かれていない。他方，2条4項は「競争」について定義する。この「競争」についての定義は，「競争」の内容について述べるというよりも，むしろ「競争関係」について述べたものであって，「一定の取引分野」の内容に通じるものがある。2条4項が述べる「競争」の定義は，どちらかといえば，「競争」というよりも「競争関係」を表しているとみることができ，「一定の取引分野」を考える際の参考になるとされる $ ^{266} $ 。

すなわち，2条4項は，「競争」は，「2以上の事業者がその通常の事業活動の範囲内において，かつ，当該事業活動の施設又は態様に重要な変更を加えることなく次の各号の一に掲げる行為をし，又はすることができる状態をいう。

一 同一の需要者に同種又は類似の商品又は役務を提供すること
二 同一の供給者から同種又は類似の商品又は役務の供給をうけることと規定する。

そこで「状態」という言葉が用いられていることからすると，ここで述べられているのは，「競争」そのものではなく，事業者間の「競争関係」であるということができる $ ^{267} $ 。これは，審決でも同様に解されている $ ^{268} $ 。「競争関係」にあるかどうかは，「取引分野」の判断のための具体的事実とみることができる。すなわち，「取引分野」は，抽象的な概念であり，それだけでは認定できないが，より具体的に「競争関係」とみることで判断できるようにしたものである。また，見方を変えれば，「取引分野」は取引という「行為」のほうからみたものであるが，「競争関係」は，競争に参加する「事業者」からみたものであり，その見方の違いはあるものの，判断の対象は同じである。したがって，「取引分野」の判断は，「競争関係」にあるかどうかによって，認定されることになる。

条文の文言からすると，「競争関係」をみる場合，商品・役務，取引段階，取引地域，取引の相手方によっていることを示しているとされる $ ^{269} $ 。条文では，「事業者」製品の同一性・類似性（「同種又は類似の商品役務を供給すること」，「同種または類似の商品役務の供給を受けること」），活動の同一性（「通常の事業活動の範囲内において，かつ，当該事業活動の施設又は態様に重要な変更を加えることなく」），相手方（2以上の事業者）について規定している。したがって，「取引分野」について判断するための要素として，これらを念頭においているということができる。

他方，現行企業結合ガイドラインでは，「一定の取引分野」とは，「企業結合等により競争が制限されることとなるか否かを判断するための範囲を示すもの」とされるが，英訳では A Particular Field of Trade とされている。

学説では，様々な表現があるが，代表されるものとして，一定の供給者群と需要者群との間に成立するものであり，「競争が行われる場」であるとされる $ ^{270} $ 。学説にも，ガイドラインのように「範囲」とするものもある。

ある行為（違反行為，企業結合等）によって「競争が実質的に制限されていることを判断するための範囲」ということは，裏返してみると，ある行為がなければ「競争が行われている範囲」と解される。

このように，法律の解釈としての「取引分野」は，抽象的には「複数の事業者が他の事業者を排して第三者との取引の機会を獲得するために，相互に競い合う場」であるが，具体的には，独占禁止法に違反するかどうかを判断するためのものであって，条文を離れてそれだけが意味を持つわけではないと解される。
## （2） 認定方法と経験則

「一定の取引分野」の認定（いわゆる市場画定）について，どのような方法をとるかについて明らかにされているものは企業結合ガイドラインである。違反行為に係る取引分野とは異なる点もあるが，検討するべき諸要素が明らかにされている。

## ア 企業結合ガイドライン

平成19年3月28日に公表された「企業結合審査に関する独占禁止法の運用指針」では、「一定の取引分野」について，企業結合により競争が制限されることとなるか否か判断するための範囲を示すものであり，一定の取引の対象となる商品・役務，取引の地域の範囲等に関し需要者にとっての代替性という観点から判断されるとし，必要に応じて供給者にとっての代替性という観点も考慮される。その他，取引段階，特定の取引の相手方等の観点からも判断されるとする。

商品範囲は，需要者からみて代替性は，当該商品の効用等の同種性と一致することが多く，この基準で判断できることが多い。また，地理的範囲は，ある地域において対象商品と画定された商品の価格引上げが生じた場合，需要者が輸送上の問題を生ずることなく，当該地域の供給者に代えて他の地域の供給者から当該商品を購入することが予測されるために，当該他の地域の供給者が当該地域における価格，数量等の自由な動きを妨げる要因となるか否かを基準に判断される。その他，取引方法，取引段階，生産設備・販売網の構築に係る時間・費用等も問題となる。

この企業結合における市場画定の方法は，違反行為に係る市場の画定にも利用できると解される。

このような画定は，いずれの案件でもみられる。ただ，多くの場合，違反行為の成否とともに，取引分野の画定だけが問題になるのではなく，一定の取引分野における競争の実質的制限があるかどうかをみることになる。取引分野の画定が誤っているから，競争の実質的制限が認められないのか，取引分野の画定自体は問題なく，競争の実質的制限があるかどうかが問題となるのである $ ^{271} $ 。

## イ 判断の基礎となる要素（事実）

「一定の取引分野」の認定の基礎となる要素として，商品・役務は不可欠であり，これ以外には地域，取引方法などがある。法解釈・価値の充填により，これらの要素を基礎とすることは経験則となっており，しかも高い蓋然性を有する。
類型別にみると以下のとおりである。

## （ア）価格力ルテル

「一定の取引分野」の認定の基礎となる事実は，商品・役務，地域，取引方法である。このうち，商品・役務は不可欠の要素であり，商品・役務だけで認定されるものが最も多い。商品・役務と地域，商品・役務と取引方法によるものもある。ただ，特段，地域について明示的に認定されていないものは，日本国内ということであるので，通常は，商品・役務と地域によって認定されているということもできる。

## （イ）入札談合

「一定の取引分野」の認定の基礎となる事実は，商品・役務，発注者，入札参加者，発注方法である。発注者，入札参加者，発注方法は，商品・役務の内容に含まれるとも解される。発注者，入札参加者は取引の主体であり，発注方法は取引方法とみることもできるが，ここではそれぞれ別の要素として区別してみる。このうち，商品・役務，発注者は不可欠の要素であり，少なくとも，商品・役務と発注者が認定されている。

## ウ 判断の基準 - 需用の代替性・供給の代替性

需要の代替性は，市場画定基準の中心的存在である。これに対して，供給の代替性が取り上げられることは少ない。供給の代替性が市場の画定に影響を及ぼさないというわけではないが，通常は，検討の対象とされることは少ない。

アメリカの92年ガイドラインは，関連市場の画定は需要の代替性から行い，供給の代替性は，SSNPに反応して，1年以内に参入・退出の際に有意な埋没費用の支出なしに供給上の反応が生じる蓋然性がある者を，市場の参加者の識別，市場の市場占拠率（シェア）の算定の段階で考慮することしている。

これに対して，需要の代替性はないが，埋没費用を伴わずに生産を転換することで供給できる場合，需要の代替性・供給の代替性から市場を画定することになれば，転換可能な事業者を含めて市場を画定することになる。しかしながら，転換可能な事業者のすべてが，転換するわけではなく，転換が可能であっても転換しようとしない事業者を含めて市場をみることで市場全体の規模が拡大し，市場における市場占拠率（シェア）を正確に認定することができないことになる。このため，供給の代替性は，市場の参加者の識別という点でみることになる。

EC の告示では，供給の代替性を市場画定の考慮要素とするが，考慮する場合を限定している。つまり，有効性と即時性で需要の代替性に匹敵する効果をもつ場合だけに限っているのは，供給の代替性を考慮することで，市場の拡大に歯止めが利かなくなるのをセープするためである。

供給の代替性を考慮することが考えられるのは，商品が多様化している市場において，機能・効用からすると需要の代替性が認められるかどうか，明らかではないケースである。
機能・効用のとらえ方によっては需要の代替性が明確でないケースであっても，供給の代替性が認められれば，需要の代替性と併せて，市場画定をなしうることになる。すなわち，供給者が，現在，生産していない商品を生産するに当たり，コスト・時間をかけることなく生産を転換することが可能な場合には，供給代替性があることから，これらの供給代替者を含めて市場を画定することも可能となる。2年内に参入が見込める者は考慮するとされる。

日本では，「一定の取引分野」の判断において，基本は需要の代替性とみており，一定の取引の対処となる商品・役務，取引の地域の範囲等に関し需要者にとっての代替性という観点から判断されるとし，必要に応じて供給者にとっての代替性という観点も考慮される。その他，取引段階，特定の取引の相手方等の観点からも判断されるとされている。そして，商品範囲は，需要者からみて代替性は，当該商品の効用等の同種性と一致することが多く，この基準で判断できることが多いとされており，実際にもこの基準で判断されることが多い。

需要の代替性，供給の代替性をみるに当たり，考慮される期間は1年としている。
## 第 3 競争を実質的に制限する

## 1 判例・審決

## (1) 事実の構成

勧告審決は，主文，事実及び法令の適用からなる。審判審決はこれに加え，審判官の判断が含まれる。このうち，事実は，通常，次の四つのパートからなる。これは，価格力ルテル，入札談合でも同じである。

i 違反行為の主体と客体

ⅱ 違反行為

Ⅲ 实施状况

iv 終期

## (2) 法令の適用

法令の適用の部分において，「競争を実質的に制限した」原因とされる事実には，次のようなものがある。

## ア 3 条後段

（ア）価格力ルテル

① 当該事業者は，販売価格を引き上げる旨合意することにより，競争を実質的に制限した

② 当該事業者は，販売価格を引き上げることを決定することにより，競争を実質的に制限した

③ 当該事業者は，販売価格を決定し，実施することにより，競争を実質的に制限している

④ 当該事業者は，販売価格を引き上げることにより，競争を実質的に制限した（別表1参照）

## （イ）入札談合

法令の適用の部分において，「競争を実質的に制限した」原因とされる事実には，「共同して，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにする」がある。これは，違反行為が「合意した」となっている場合も，「合意の下，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにすることにより，競争を実質的に制限した」とされている場合も，「受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにする」ことをもって「競争を実質的に制限した」とする。

これに対して，事実の部分における違反行為の認定は，

① 決定し，競争を実質的に制限した

② - a · · · (の方法) を決定し, 共同して, 受注予定者を決定し, 受注予定者が受注できるようにすることにより, 競争を実質的に制限した
② - b 決定し，共同して，・・・（の方法）により受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにすることにより，競争を実質的に制限した

③ - a · · · 旨の合意の下，共同して，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにすることにより，競争を実質的に制限した

③一b 合意の下，・・・（の方法）により，共同して，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにすることにより，競争を実質的に制限したというものがある。

## (別表2參照)

## イ 3 条前段

法令の適用には，「事業活動を排除することによって競争を実質的に制限した」とあることが多く，どのような事実をもって競争を実質的に制限したとするかは不明である。他方，事実の部分の記載では，これに該当するのは市場占拠率（シェア）の維持，拡大とみられる。

勧告審決では，次のような事実が認定されている。

明確に市場占拠率（シェア）の維持・拡大（相手の市場占拠率（シェア）の縮小）を認定する場合がある。また，取引ができず，参入できないこと，あるいは退出したことを認定する場合がある。この場合は参入できないことにより，市場占拠率（シェア）は少なくとも維持されているとみることができる。

市場占拠率（シェア）の拡大の認定があるものとして，有線ブロード事件 $ ^{272} $ ，インテル事件 $ ^{273} $ ，参入の阻止による市場支配力の維持・強化の認定があるものとして，東洋製罐事件 $ ^{274} $ ，ノーディオン事件 $ ^{275} $ ，ぱちんこ機パテントプール事件 $ ^{276} $ ，パラマウントベッド事件 $ ^{277} $ ，北海道新聞社事件 $ ^{278} $ がある。

また，審判審決は，ニプロ事件 $ ^{279} $ ，NTT東日本事件 $ ^{280} $ があるが，次のような事実が認定されている。

競争力のある競争者の生地管の輸入を制限又は抑制して,品質・価格による競争が生じ,又は生じ得る状況を現出させないようにしていることで,すでに有する市場支配力を維持・強化したとする $ ^{281} $ 。
新規参入が困難になり，市場占拠率（シェア）を拡大したことで，市場支配的状況を形成・維持・強化することをいう $ ^{282} $ 。

## 2 審決・判例における認定と判断

判例・審決では，「競争を実質的に制限する」をどのように認定し，判断しているかについて，1を参考にしながら，検討することにする。

## (1) 3 条后段

## ア価格力ルテル

法令の適用をみると，次のようなケースがある。

① 当該事業者は，販売価格を引き上げることを決定することにより，競争を実質的に制限した

② 当該事業者は，販売価格を決定し，実施することにより，競争を実質的に制限している

③ 当該事業者は，販売価格を引き上げることにより，競争を実質的に制限した他方，事実の部分では次のような認定がある。

i のパートでは，違反行為の主体と客体に関する事実が認定される。主体に係る事実として，通常，事業者であること，当該事業者の行う事業活動，当該事業活動を行っていること，翻って，既に当該事業活動を行っていない場合にはそのこと（他社との合併，事業譲渡などの事実を含む。），当該事業者が事業活動を行う取引分野（市場）における地位などである。また，当該事業者（違反行為者）が取引分野においてどの程度の市場占拠率（シェア）を有するかもあわせて認定される。他方，客体に係る事実として，違反行為の対象となる商品・役務の内容がある。また，対象となる商品・役務を取引方法によって限定する場合にはこれについても認定される。

iiのパートでは，違反行為に関する事実が認定される。価格力ルテルの場合，通常，違反行為は「合意した」ことである。また，「合意」の内容が明らかにされるが，「対象となる商品」，「価格」，「引き上げの時期」が認定されることが多い。

皿のパートでは，皿の違反行為の実施状況が認定される。引き上げたことではなく，引き上げていたことである。

ivのパートでは，違反行為の終了に係る事実が認定されるが，当該事実は「競争を実質的に制限する」という要件とは直接関係がない。

法令の適用には

① 販売価格を引き上げることにより，競争を実質的に制限した

② 引き上げることを決定することにより，競争を実質的に制限した

③ 販売価格を決定し，実施していることは，競争を実質的に制限している
④ 取引の相手方を制限することにより，競争を実質的に制限した

といった判断の基礎となる事実がある。これらの記載は，いずれも，行為要件の一部，あるいは，全部とみられるが，事実の部分のどの部分に該当するのかは，これだけでは明らかではない。

## （ア）価格力ルテルと「競争を実質的に制限する」の認定方法

「競争を実質的に制限する」を認定する方法には，次の二つの考え方がある。

a 行為要件のうち，「合意したこと」を認定するだけで，「競争を実質的に制限する」もまた認定できるとするものである。

の行為要件を認定するだけでは足りず，事業者の市場占拠率（シェア）と実際の引き上げ行為を認定し，あわせて「競争を実質的に制限する」を認定するものである。

まず，aであるが，いわゆるハードコアカルテルの場合，行為要件を満たし，当該行為に実効性がある場合には，「競争を実質的に制限する」も認定できるとする。そもそも，いわゆるハードコアカルテルは，価格制限，数量制限，市場分割など，競争を制限する以外の目的・効果を持たないことから，共同行為が立証されれば，それだけで「競争を実質的に制限する」という要件も満たすとされる $ ^{283} $ 。ただ，この場合でも，合意に「実効性」があることが必要とされる。ここでいう「実効性」は，いうまでもなく当事者拘束力である。合意に当事者拘束力が認められれば，当該合意はその内容どおりに実施されることになる。いわゆるハードコアカルテルの場合，合意の内容そのものが価格を制限するという直接競争を制限するものであることから，当該合意が実施されれば当該取引分野における競争は制限されることになる。つまり，合意に当事者拘束力があれば，行為の本質から「競争を実質的に制限する」と評価できるということである。逆にいえば，合意に当事者拘束力が認められない，あるいはこれが弱い場合には，そもそも，合意は実施されないことになり，競争が制限されることはない。当事者拘束力は，合意の内容を相互に保証すること，あるいは歩調を合わせることであるが，合意の成立とは別に立証しなければならなくなる $ ^{284} $ 。そうすると，合意の成立と当事者拘束力によって，「競争を実質的に制限する」を認定することになる。

しかし，ここで，更に「合意には『実効性』がある」という経験則をもってすれば，合意に「実効性」があることを立証しなくてもよいことになる。すなわち，「合意の成立」が認定できれば，その事実から，合意は「実効性」があることが推認でき，さらに「実効性」のある合意が「競争を実質的に制限する」ことを推認することができることになる。そう
すると，「合意」の成立を立証することで $ ^{285} $ 「相互に拘束する」ことにより「競争を実質的に制限する」ことまで認定できることになる。

の考えについてみれば，価格力ルテル事件の勧告審決では，合意の成立，市場占拠率（シェア）及び合意の実施（価格の引上げ）が認定されている。これは，合意の成立という行為要件のほうから，「競争を実質的に制限する」行為を認定する。また，市場占拠率（シェア）は，当該取引分野全体に対する参加者が競争に影響を及ぼすことができる範囲を認定することで，取引分野における取引条件を支配できる状況を認定する。また，実施状況は，取引条件の支配を認定する事実でもある。このように，これらの事実は，「競争を実質的に制限する」という要件を，行為の性質から認定するとともに，現実の「競争の状況」からも認定する。この考えによれば，合意の成立，市場占拠率及び「実効性」のある合意の成立によって，「競争を実質的に制限する」を認定するのであって，いずれも事実認定によることになる。

以上を踏まえ，aとゆを比較すると，「合意には『実効性』がある」という経験則が認められない限りは，結局は，立証することになる事実はほとんど同じことになる。

審決では，具体的には，合意の成立，実施状況，市場占拠率（シェア）が認定されている。しかし，これらの事実は，「合意には『実効性』がある」という経験則を認めない場合に立証しなければならない事実であり，「競争を実質的に制限する」を立証する事実である。通常，立件される場合は，これらの事実について証拠があるとみられるので，あえて，経験則によるまでもなく，事実認定によって認定されるものと考えられる。

## （イ）「競争を実質的に制限する」の事実認定

## a 判断の基礎となる要素（事実）

行為要件である「合意の成立」と合意の「実効性」が認定できる場合には，「競争を実質的に制限する」ことが推定されるとみてよいであろう。

合意の「実効性」は「当事者拘束力」であり，「相互に保証する」ことであるが，実際には，これに係る事実としては，行為要件である「合意の成立」を除くと「市場占拠率（シェア）」，「実施状況」を認定している。

市場占拠率（シェア）については，具体的には参加者の売上げの合計が市場においてどの程度になるかをみている。例えば，冷間圧延ステンレス価格力ルテル事件（平成15年（勧）第33号）では，違反行為者である6社の国内の販売数量は，我が国における販売数量のほとんどを占めていたと認定している。これに対して，ポリプロピレン価格力ルテル事件（平成13年（勧）第7号）では，参加した7社におけるポリプロピレンの販売量
の合計は我が国におけるポリプロピレンの総販売量のほとんどを占めるとする $ ^{286} $ 。

なお，市場占拠率（シェア）が高いということは当事者拘束力には，必ずしも結びつかない。市場占拠率（シェア）が高くても，他の要因によって，実施が阻まれることはあるし，市場占拠率（シェア）が低くても，実施されることはある。しかし，通常，取引分野を構成する事業者の多くが参加しているということになれば，参加していない者がこれに反する行動をとったとしても，供給余力の問題があるものの，価格は違反行為者の提示する価格へと傾斜し，当該価格による利益を得ることができることからして，当事者拘束力があるとみることは可能である。

実施状況として「販売価格を引き上げていた」という事実も認定される。これは，価格を「引き上げた」とはされておらず，価格を「引き上げに向けられた行為が行われた」ことを意味する。つまり，価格力ルテルでは，価格が上がったことは必要ではなく，価格が引き上げようとした」ことで足りるのである。これは，事業者が実施行為に及んだことによって，「実効性」あるとみるものと解される。

審判では，違反行為者は，「合意の成立」と合意の「実効性」を否定するか，これと両立するが評価の障害となる事実を主張立証することによって，推定を覆すことになる。そして，いずれかが否定される場合には，改めて「競争を実質的に制限する」を立証することが必要となる $ ^{287} $ 。このように，「競争を実質的に制限する」を認定するための反論反証の対象は，「合意の成立」と合意の「実効性」といった行為要件に係る事実であるから，行為要件について争うことは，「競争を実質的に制限する」についても争うことになるのである。以下では，審判でどのように主張立証がされるかをみることにする。

「合意の成立」については， $ i_{i} $ のパートにおける違反行為の部分のうち，「合意の成立」に係る事実について争われる。その場合，「合意の成立」を基礎付ける事実が存在しないということで争うか，事実は存在するが評価が異なるということで争うか，あるいは「合意の成立」を基礎付ける事実の存在は争わず，当該事実と両立するが，違反行為の成立を否定する事実を主張立証することによって争う場合がある。

他方，合意の「実効性」に係る事実としては，iの市場占拠率（シェア）とⅢの実施状況がある。このうち，iの市場占拠率（シェア）については，これだけで争うことはあまり想定できず，対象とされる商品・役務の認定に誤りがあるとして争う場合，iiの合意に参加しているかどうかを争う場合など，他の事実を争うことで，結局，否認することになる。すなわち，商品・役務の認定に誤りがある，あるいは当該事業者が参加していないということになれば，市場占拠率（シェア）も変化することになるから，「実効性」に影響することになる。
これに対して，「実施状況」については価格の引上げ（プレスリリースとか，取引先への通知）がない，あるいは価格が実際に上がっていないと反論されることが多い。しかし，実際に引き上げられたかどうかは，「競争を実質的に制限する」ことの判断要素にはならない $ ^{288} $ 。そもそも，価格力ルテルの場合，行為そのものが「競争を実質的に制限する」という性質を持つものであるから，行為自体に当事者拘束力があれば，「競争を実質的に制限する」ことは否定されるものではなく，現実に価格が上がったかどうかは要件ではないと解されており，上がらなかったことだけでは「合意の成立」は否定されない。しかし，価格が上がらなかったことが，行為に「実効性」，つまり「当事者拘束力」がなかったことを理由とするのであれば，行為要件を満たさないことになり，2条6項にいう「共同して相互に拘束する」を満たさないことになる。これは，価格の引上げがない場合も同様である。これに対して，「合意の成立」は否定しないし，価格の引上げも否定しないが，外部的な事情により，価格が上がったような場合は，「合意の成立」と合意の「実効性（当事者拘束力）」はあるものの，行為が「競争を実質的に制限する」という結果と結びつかないことになる。いわゆる因果関係の問題である。すなわち，外部的な事情が認められることによって価格が上がったことと合意との間に全く関係がないといえる場合である。完全に合意と結果の関係が切断されるようなケースもないとはいえないが，通常は，なんらかの関係にある場合が多い。例えば，購入者側にもカルテルがあり，そこで決められた価格で販売するようなケースである。その場合，取引において購入者側，つまり需要者が価格の決定について完全に主導する場合には，供給者側のカルテルは，「競争を実質的に制限する」とはいえないケースもあり得る。しかし，通常は，全く関係がないということはなく，上記の場合でも，供給者側も需要者側が設定した価格を受け入れているのであるから，需要者側，供給者側の双方の行為をもって「競争を実質的に制限する」とみることができる。

逆に，合意したとしても，価格を引き上げることができない事情があることが明らかなケースでは，そもそも，合意自体，全く意味がないことになる。例えば，統制価格があるような場合である。対市場効果という意味で実効性がないということも可能である。価格を引き上げることができない事情があることが明白であり，それを前提とすれば合意をすることはあり得ない場合である。しかし，それでも，価格を上げるためには，足並みをそろえる必要があるということで，あえて，合意することもあり得る。前者のような場合，価格を引き上げるに至らないであろうという外部的事情があることは認識しているのであるから，合意をしても実際に価格が上がらないことも認識している。したがって，この場合には，「競争を実質的に制限する」ことは認められないことになる $ ^{289} $ 。他方，後者は，外部的な事情が価格を引き上げる妨げになることは認識しているが，だからこそ，それに対抗するために合意をするといった場合である。いずれも，現実にはあまり想定できるもの
ではない。

実際に認定される事実は，価格力ルテルの場合，「合意の成立」，合意の「実効性」としての市場占拠率（シェア）と実施状況という事実から，競争の実質的制限を認定しているということができる。

なお，これらの事実のうち，価格力ルテルの合意をしたことは行為要件である。他方，市場占拠率（シェア）は，実効性を認定する事実であり，行為要件を補完的に支える事実でもある。さらに，実施行為もまた，実効性を認定する事実であるとともに，合意したこと，つまり行為要件を支える事実でもある。

## b 判断の基準

では，このような要素に係る事実が認定されたとき，「競争を実質的に制限する」と認定できる基準はどのようにみるか。

「競争を実質的に制限する」について，「競争自体が減少して，特定の事業者又は事業者集団が，その意思で，ある程度自由に，価格，品質，数量，その他各般の条件を左右することによって，市場を支配することができる形態が現れているか，または少なくとも現れようとする程度に至っている状態である」とされるが，これは，「市場支配の状態」ではなく「市場支配力の形成・維持・強化」とされるものである $ ^{290} $ 。

「競争を実質的に制限する」は，市場支配力の形成・維持・強化とされるが，具体的には，「取引条件を支配することができる状態をもたらすこと」である。また，取引条件とは具体的には，「価格，数量，品質その他」とされる。

基礎となる具体的事実，すなわち「合意」，実施状況，市場占拠率（シェア）から，「取引条件を支配することができる状態をもたらすと評価できるかどうかによる。評価の基準としては，量的なものとみるか，質的なものとみるかといった考えがあるが，明示する判例・審決はない。」「取引条件を支配し得る」かどうかを量的なものとみると，数字的にみて左右したかどうかが重要となり，質的なものとみると，数字には関わらず，状況が変化したかどうかが重要となる。

最も容易に「競争を実質的に制限する」と認定できる場合は，

i 合意の内容が明確に価格の引上げを決めるものであること

ii 参加者のすべてが価格を引上げていること

Ⅲ 参加者の市場占拠率（シェア）が100%であること

がといった典型的な事実が認定される場合である。この場合，いずれの要素も「競争を実質的に制限する」と評価するに足りる。すなわち，合意は価格の引き上げを決めるものであり，競争制限の目的効果しか持たないものであるし，すべての事業者が合意どおりに実施していることが認められるのであり，当事者拘束力も，取引条件の制限もみられる。し
たがって，価格力ルテルという合意の本質と当事者拘束力が認められる。また，市場占拠率（シェア）が100％であるということは，アウトサイダーの存在を意識する必要がなく，カルテル合意は一定の取引分野において実施される得るのであり，当該取引条件を左右することができる状態にあるといえる。

ただ，このような状況にあることはまれであり，通常は，これらの要件が欠けることはあり得る。だからといって「競争を実質的に制限する」といえないわけではなく，これらの事実が相互に補充しあうことで「競争を実質的に制限する」と認定することはいうまでもない。つまり，プラスの事実とマイナスの事実をあわせみて，なお，「競争を実質的に制限する」といえるかを判断することになる。

個々の事実についてみれば，以下のとおりである。

「合意」については，その内容がより競争制限的かどうかである。合意自体が価格を制限するものであることから，それ自体，取引条件を制限するものであり，競争を制限することは強く推定される。また，内容としては，直接価格に係る内容の「合意」の方が競争制限的であるし，価格ではなく原料値上げ分の転嫁といった「合意」は価格を定めた「合意」に比べ明確ではないことから，直接的に競争を実質的に制限すると評価できるとはいえない。しかしながら，合意の内容が不明確であるようにみえても，慣習，価格構造などから，当事者にとっては不明確ではない場合もある。つまり，慣習上，価格の設定方法が当該市場の事業者に共通するものがあるような場合である。この場合，慣習，価格構造を明らかにすることで，合意の内容を明確化することが可能となる。

また，「実効性」については，具体的な実施の状況による。他方，合意の内容そのものから認定されることもある。「実効性」，つまり「当事者拘束力」は，参加者の内心の意思であり，また，それがどの程度のものであるかは，外部から判断することは難しい。これが，外部に現れるものとして，一番容易に判断できるのは，参加者が合意の内容に沿った行動をすることである。すなわち，合意の内容どおりに外部に意思を表明すること，例えば，プレスリリース，あるいは取引先への通知をすることである。一度，意思が外部へ表明されると，それが基準となり，価格交渉は進められるので，他者もこれを基準とすることになる。ただ，その後，価格が引き上げられるかどうかは事業者の取引における取引先との関係，取引先の事業の状況，輸入，その他の経済事情によって左右されることから，引上げの結果まで求めるものではなく，また，その認定は必ずしも必要というわけではない。

例えば，参加者の市場占拠率（シェア）が50％未満である，合意の内容が明確に価格の引き上げを決めるものではない，参加者が価格を引き上げていないといった事情が，一つ，あるいは複数見受けられる場合である。例えば，合意の内容が明確であったとしても，参加者の市場占拠率（シェア）が50％未満であるような場合には，いったん価格が引き上げられたとしても，参加者以外の事業者がより低い価格を設定した場合には，価格競争が行われ，低い価格が取引の基準となる可能性がある。このようなケースでは，参加者以外の者が競争をしないこと，例えば，市場占拠率（シェア）は50％未満であったとして
も，これらの事業者がプライスリーダーであって，50％を超える事業者は，事実上，プライスリーダーが設定した価格に従うような場合である。また，そもそも，市場の系列化が進んでおり，取引先を奪い合う関係がみられないような場合である。このような場合では，参加者の市場占拠率（シェア）が50％未満であったとしても，「競争を実質的に制限する」といえる場合もある。

また，要件相互の関係をみれば，価格を制限する内容の合意であっても，当該合意の参加者の市場占拠率（シェア）が小さければ，当該参加者の供給余力が他の事業者のそれをしのぐものでない限り，合意の参加者以外の事業者によって当該商品の価格が決まることになるので，価格について共謀する合意自体が意味を持たないものとなり，結局，当事者拘束力も否定されることになる。

さらに，価格の引上げが行われなかった場合でも，そのことに合理的な理由があれば，「競争を実質的に制限する」ことを否定することにはならない。つまり，合意したにもかかわらず，実施の時期になっても，価格の引上げの対外発表，いわゆる打ち出しが行われないこともある。このような場合でも，直ちに「競争を実質的に制限する」といえないということにはならない。すなわち，事実上，あるいは経済的理由等，様々な理由により，打ち出しが困難な場合もある。これは，参加者の意思によるものではなく，外部的要因によるのであるから，打ち出しが行われないという一事を持って，「競争を実質的に制限する」ものでないということはできない。合理的な説明を付加することで，認定することは可能である。

このように，「競争を実質的に制限する」と評価できるかどうかは，評価の対象となるプラスの事実とマイナスの事実を総合評価して判断することになるが，マイナスの事実があったとしても，これを合理的に説明できれば総合評価としては，「競争を実質的に制限する」と評価することは可能である。

## （ウ）経験則

このようにみると、「競争を実質的に制限する」を認定するには、「合意の成立」、「実効性」に係る具体的な事実として「市場占拠率（シェア）」，「合意の実施」を認定し、市場支配力を形成・維持・強化したといえるか、取引条件等を左右することができる状況にあるかを総合判断することは経験則となっており、その蓋然性は高いということができる。

## イ 入札談合

事実の部分では次のような認定がある。

i のパートで違反行為の主体と客体に関する事実が認定されることは同じである。ただ，その内容をみれば，価格力ルテルと違い，事業者の市場占拠率（シェア）は認定されていない。他方，違反行為者が落札・受注した物件が発注物件中に占める割合について，ivパート実施状況の部分で認定される。
なお，入札談合事件においては，競争入札という特別の方法で取引が行われる。このため，発注方法等が詳しく認定される。すなわち，発注者，発注される商品・役務の内容，発注の方法についても認定されることが多い。

iiのパートでは，違反行為について明らかにされる。入札談合の場合，ほとんどの案件で，違反行為は，「合意の下，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにする」ことである。また，「合意」の内容は，受注調整の対象となる商品・役務，受注調整の実施方法である。

Ⅲのパートでは，Ⅱの違反行為の実施状況が認定される。先に述べたとおり，違反行為者が落札・受注した物件が発注物件中に占める割合について認定される。違反行為が「合意」の成立ではなく，「受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにする」ことであるので，当該行為から導かれる結果についても述べている。

ivのパートでは，違反行為の終了に係る事実が認定されるが，当該事実は「競争を実質的に制限する」という要件とは直接関係がない。

法令の適用をみると，

共同して，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにすることにより，競争を実質的に制限した

となっている。違反行為が「合意した」となっている場合も，「合意の下，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにすることにより，競争を実質的に制限した」とされている場合も，実施状況に係る部分をもって「競争を実質的に制限した」とする。

## （ア）入札談合と「競争を実質的に制限する」の認定方法

入札談合もハードコアカルテルであり，「合意の成立」とその「実効性」によって「競争を実質的に制限する」を認定することができるとも解される。しかし，審決において認定された事実をみると，価格力ルテルとは異なる。とすると，価格力ルテルと全く同じと解してよいかという問題がある。以下，検討する。

まず，行為要件についてみると，「決定（合意）した」を違反行為として認定するケースもあるものの，極めて限られ，「合意の下，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにする」とする場合が圧倒的に多い。さらにいうと，「決定（合意）した」を違反行為とする場合でも，「受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにする」が付加されている。また，法令の適用では，「受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにする」ことにより競争を実質的に制限したとされており，「合意の下」は含まれていない $ ^{291} $ 。このように，入札談合と価格力ルテルでは行為態様が異なる。すなわち，価格力ルテルは，合意の形成，意思の連絡を違反行為とするのに対し，入札談合では，むしろ，繰り返し行われる個別の受注調整行為に着目し，違反行為としている $ ^{292} $ 。
他方，実施状況については，受注結果をもって認定する。すなわち，入札談合の違反行為は，「（合意の下，）受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにする」ことされるにもかかわらず，実際にどの程度の個別物件が受注調整によって受注されたかを認定しているのである。しかも，単に受注しただけという認定ではなく，いわゆる合意に基づいて受注したとされているのである。

入札談合について，価格力ルテルのように「合意の成立」を違反行為として認定し，合意の「実効性」，つまり「当事者拘束力」があれば，「競争を実質的に制限する」を認定できるとすることは可能であろうか。違反行為が「合意の下，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにする」ことであるとすると，この行為と合意の関係，さらに「当事者拘束力」とは何を意味するのか。

さらに，違反行為は「合意の成立」であるとして，価格力ルテルと同様に「当事者拘束力」が認められれば，「競争を実質的に制限する」とする考えがある。そうすると，価格力ルテルのように，「合意の成立」と「実効性」，つまり「当事者拘束力」を認定すれば「競争を実質的に制限する」を認定できることになる。ここでいう「実効性」は，当事者拘束力であるが，価格力ルテルのように「市場占拠率（シェア）」は認定されておらず，実施状況によって認定することになる。したがって，入札談合においては，「合意の成立」と「個別物件の実施状況」が基礎付ける事実となる。

他方，違反行為を「合意の下，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにする」ことであるとすると，「合意の成立」は違反行為ではないので，「合意の成立」と「当事者拘束力」から「競争を実質的に制限する」を認定することはできないことになる。そして，通常，違反行為は「合意の下，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにした」とされるから，このことと「当事者拘束力」から認定することになる。これらの事実を基礎付ける事実は，いずれも「個別物件の実施状況」ということになり，同一の事実をもって認定することになる。結局は，「個別物件の実施状況」が意味を持つことになる。

入札談合では，事業者の意思決定が2段階にわたって行われるので，いわゆる基本合意が成立しても，個別の受注調整においてどれほど拘束されるかは不明なこともある。逆に，いわゆる基本合意の実効性が強く認められる場合には，基本合意が「競争を実質的に制限する」と認定することも可能であろう。いわゆるハードコアカルテルについては，行為要件を満たせば「競争を実質的に制限する」という要件も満たすとし，価格制限，数量制限，市場分割を挙げる $ ^{293} $ 。入札談合にも，このことがあてはまるかは，入札談合の本質をどのようにみるかによるものと解される。すなわち，入札談合を2段階の合意という特殊性から特別の類型とみるとあてはまらず，市場分割とみるとあてはまることになる。

ところで，このように「個別物件の実施状況」によって「実効性」（当事者拘束力）を認定することは，入札談合において個別物件の受注調整そのものは違反行為ではなく，基本
合意が違反行為とされることと矛盾しないか。価格力ルテルでは，合意が成立し，合意に「実効性」があれば「競争を実質的に制限する」を認定することができる。しかし，入札談合が価格力ルテルと異なるのは，合意が二重構造になっていることである。すなわち，入札談合は基本合意とこれに基づく個別の受注調整という構造を持つが，個別の受注調整は，当該物件の入札参加者による基本合意とは別の合意であり，たとえ，基本合意の参加者であっても，自由な意思で入札することは可能であり，基本合意に基づかない別個の受注調整が行われる可能性もある。このため，入札談合においては，基本合意の「当事者拘束力」が重要な意味を持つ。基本合意の参加者が当該市場の事業者のほとんどを占め，かつ，当事者拘束力が強い場合（合意からの逸脱が少ない場合）には，個別の受注調整において基本合意が実現される蓋然性が高い。つまり，水田電工課徴金事件²⁹⁴にいうように，拘束力が強い場合には，当該合意の対象となる個別の物件は，合意の内容に従って受注調整が行われ，受注される可能性が高い。このように，「当事者拘束力」が最も明確になるのは，個別の調整行為なのである。入札談合でも，市場占拠率（シェア）は，「実効性」を示す要素ではあるが，そもそも，何をもってシェアというのかという問題もあり，「実効性」をより鮮明にするのは「個別の受注調整」と解される。そうすると，「個別の受注調整」は違反行為ではなく，個々の物件について立証は不要であるものの，実施状況としては立証を要することになる。ただ，この場合も，すべての個別物件の受注調整過程を立証しなければならないというわけではなく，個別の物件が受注調整により受注されたということを立証すれば足りる。個別物件が違反行為ではないということとは矛盾しない。

## (イ) 「競争を実質的に制限する」の事実認定

## a 判断の基礎となる要素（事実）

行為要件については，「合意した」を違反行為として認定するケースもあるものの，極めて限られ，「合意の下，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにする」とする場合が圧倒的に多い。さらにいうと，「合意した」を違反行為とする場合でも，「受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにする」が付加されている。

ここでも，違反行為は「合意の成立」であるとして，合意の「実効性」を価格力ルテルと同様にみるという考えがある。そうすると，価格力ルテルのように，「合意の成立」と合意の「実効性」，つまり当事者拘束力を認定すればよいことになる。そして，価格力ルテルと同じとみれば，「当事者拘束力」は，「市場占拠率（シェア）」と「実施状況」であるが，いずれも，「個別物件の実施状況」によって認定することになる。したがって，入札談合においては，「合意の成立」と「個別物件の実施状況」である。

他方，違反行為を「合意の下，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにする」ことであるとすると，行為要件も，当事者拘束力も「個別物件の実施状況」によって認定することになる。