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ないのに二つ記載されている場合である。中には，①，②と番号が付されている場合もある。一方の数字と1回目の結果が一致すれば，いずれも入札価格ということができる。そして，行われていない2回目の入札価格が記載されているということは，当該数字は連絡を受けた数字と推認できる。1回目の入札の結果を見なければ，最低制限価格を把握することは難しく，通常，2回目の入札価格は，1回目の最低入札価格を下回る必要があり，1回目の入札結果が明らかになるのを待って決めることになるからである。

また，入札談合において，他社及び自社の入札価格を記載した一覧表が作成されていた場合には，受注予定者が他社の入札する価格を算定したと推認できる。入札前に他社の入札する金額を知ることはできない。これをあらかじめ知っていたということは，当該会社が算定し，当該会社が他社へ連絡し，連絡を受けた他社はそれに従って入札したと推認できる。

このように，入札参加者間で入札価格の連絡があったとみられる場合，競争入札において入札価格は極めて重要な情報であり，これを他社に提供する事実が認定される場合，当該物件における受注調整があったことを推認することは経験則といえる。また，その蓋然性も極めて高いことになる。他方，多数ある物件のうちの一件について価格を他社に連絡した事実が認定できる場合，このことから基本合意を推認することができるかについては，合意の内容によると解される。話合いによる場合であれば，個別の受注調整か，基本合意に基づくかが明らかでないが，特別なルールがある場合は，そのルールがなければ当該価格連絡は行われないことからすると推認することも可能であろう。例えば，中核となる会社からそれぞれ連絡を受けるようなケースである。

## 3 談合の会合への参加と合意への参加

## ( 1 ) 判例·審決

## 技研システム国家賠償請求事件 $ ^{152} $

「公正取引委員会は，i．入札についての受注予定者に係る調整ルールが実効性をもって存在すること，ii．当該事業者が受注調整ルールを認識していたこと，ii．当該事業者が受注調整のための会合に参加し，受注調整ルールに特段の異を唱えないなど受注調整ルールに副った行動をしていたこと，以上の3点が認定されれば入札談合事案において不当な取引制限があり，かつ，これに当該事業者が参加したと認めるに十分であるとの判断基準（以下「三要件基準」という。）に基づいて措置勧告を行っていること，三要件基準の運用による措置勧告の実施事案で後に審決によって基礎となる事実が存しないとされた事案はこれまで十数件にすぎず，過去10年間では本件が唯一の例であること，公正取引委員会自体において，いわゆる公共入札ガイドラインを公表し，受注意欲についての情報交換等の行為は受注予定者を決定するための手段となったり，受注予定者に関する暗黙
の了解や共通の意思形成につながる蓋然性が強く，独占禁止法違反となるおそれが強い行為であると表明していること，以上の各事実が認められ，これらに加え，一般的にみても，談合に参加しない事業者は，関係当局から疑いを持たれることを避けるため，受注調整のための会合に出席したり，受注調整ルールに副うような行動を取らないと考えられることをも併せかんがみると，三要件基準を用いた運用は，これを訴訟上の事実認定において経験則として用いることができるほど一般化したものとみることはできないものの，実務上の運用としては一応の合理性があるものということができる。

この点に関し，原告は，受注調整ルールの存在は業界の営業担当者であれば一般的な認識として知っているのが通常であること，会合への参加は直ちに談合への参加を意味するものでないこと，談合に参加しなくても会合において受注意欲を表明することはあり得ること等を理由として挙げ，三要件基準では，原告のように談合に参加せずに事業を落札しようとする事業者を措置勧告の対象から除外することはできず，基準としての合理性はない旨主張するが，同業者間における受注調整ルールの存在に関する一般的認識は，むしろ受注調整ルールに副った行動の素地となり得るものであり，また，受注調整のための会合に参加することは，他に特段の事情がない限り，受注予定者を決定するための話合いに加わる意思があるとみて差し支えないというべきであり，要は，この基準を硬直的に運用せず，一般的な見地からの認定に疑念を抱かせるような個別事情が存在するのであれば，当該事業者について可能な範囲において審査（調査）を尽くして，有利・不利を問わず諸般の証拠を収集し，個別事案における具体的な事情を慎重に斟酌すべきであり，そのようにしてこそ前判示の判断の相当性を担保し得るものというべきである。

(略)

しかしながら，他方，証拠（略）によれば，審査段階における事情聴取において，杉山は受注調整のための本件会合へ出席していない旨述べていたことが認められる。この点，原告は，杉山は審査官から現場説明会直後に相指名業者らとともに会合に出席しなかったかと問われたのに対しこれを否定したにすぎない旨主張するが，審判及び当公判廷における同人の供述はこれに副う内容もあれば，事情聴取のときは会合そのものがあったことを忘れていた旨の供述も存するのであって，一貫しないばかりでなく内容的にも曖昧でありさらに5，6時間にもわたったという談合への参加の有無を判断するための事情聴取の間に，現場説明会直後の会合についてのみ質疑応答が行われるということは通常考えにくくこの点に関する杉山の供述を信用することはできない。そうすると，他方で花田章の供述から杉山が本件会合に出席して受注意欲を表明していたとの情報を得た公正取引委員会が杉山において談合への加功を隠蔽しようとしており，同人からこれ以上の調査協力は得られないと判断することにも理由があったというべきである。さらに，原告は，本件会合には情報収集のために出席したにすぎないと主張するところ，当初から下田案件の受注を希望し，最終的にもそれを貫いたという態度に照らせばそのような意図を有していたこと自体は否定し難いものの，そもそも受注調整のための会合であることを知りながらそれに参
加し，受注の希望を述べていることに照らせば，それ自体により調査段階で談合への関与を疑われてもやむを得ないといわざるを得ない。そして，前掲各証拠及び弁論の全趣旨によれば，下田案件の会合において他の指名業者は受注意欲を表明した富岡測量と原告のいわゆる2社預かりとして話合いから離脱したこと，入札価格もこの2社が他の8社とは掛け離れており，しかも，2社の入札価格自体は非常に近似していることが認められるのであって，これらによると，事後的に談合に関与していたと判断される余地も十分にあったと考えられる。

以上の諸事情に照らすと，本件勧告前に公正取引委員会が収集した証拠によれば，原告が受注調整に応じたことを強く推認させる事実関係があったというべきであり，それ以上の補充調査を不要と考えたこともあながち無理のないことともいえる。」

## （２） 経験則の内容と蓋然性

## ア 内容

受注調整のための会合に参加することは，他に特段の事情がない限り，受注予定者を決定するための話合いに加わる意思があることは経験則ということができるかである。

一定の基準に従って，審査が行われた場合に当該基準を満たせば，直ちに違反行為を推認することができるかについて，特段の事情が認められ，例外が全くないわけではないことからすると，経験則としては認められない。

## イ 判例・審決の概要

入札談合事件について，公正取引委員会は，個々の事業者が違反行為に参加しているか，つまり，違反行為の当事者であるかを判断するに際しては，外形的に見て違反行為の当事者らしい外観を呈しているかどうかによるようである。その際，利用されるのが，次の事実である。

i 入札についての受注予定者に係る調整ルールが実効性をもって存在すること

ii 当該事業者が受注調整ルールを認識していたこと

Ⅲ 当該事業者が受注調整のための会合に参加し，受注調整ルールに特段の異を唱えないなど受注調整ルールに副った行動をしていたこと

という3点である。原則として，これが認定されれば入札談合事案において不当な取引制限があり，かつ，これに当該事業者が参加したと認めるに十分であるとする。しかし，この判断基準に基づいて措置勧告を行っていることについて，例外となる場合もあること，参加を否定するような事情がみられるには更に調査を行うことも可能であることから，経験則とまではいえないとする。

他方，辻に関して，受注調整のための会合に参加することは，他に特段の事情がない限り，受注予定者を決定するための話合いに加わる意思があるとみて差し支えないとし，経験則ということができるとみるものである。
## ウ 検討

会合への参加と合意への参加については，本件のように受注調整だけのための会合であれば，会合への参加は，特段の事情がない限り，受注調整の話合いに参加する意思があるとみることは経験則とみてよい。特に，コンプライアンスが重要視される現状では疑われるようなことはしないのは当然であろう。前記（１）の事件では，特段の事情があったかどうかの補充調査が不足しているとされており，認定されていない。原告は，会合への参加を情報収集のためと主張しているがこれについては判断されておらず，これだけでは足りないとする趣旨と解される。他方，当該案件について受注意欲を表明した2社預かりとして他の指名業者は話し合いから離脱したこと，入札価格もこの2社が他の8社と離れており非常に近似していることは合意への参加を推認させる事実と認定できる余地があったとされている。

審査の方法について，公正取引委員会（審査官）に立証責任があることからすると，上記三要件基準が違反行為を推認する経験則として認められない以上，この三要件を立証するだけでは足りないことになる。すなわち，公正取引委員会（審査官）が立証しなければならないのは，2条6項の要件であり，当該事業者が「共同して相互に拘束」したことである。確かに，三要件は，違反行為に参加していたことを推認するための間接事実足り得る。しかしながら，原則的にはこれで足りるものの，これらと相容れない事実が明らかにされた場合には，それらの事実について調査しなければならないことはいうまでもない。本件のように，事業者の動機，目的等，主観に係る事情については，外部からは認識し得ないので，事業者から主張がない限り，調査することなく，判断したとしてもやむを得ない。他方，入札価格が最低制限価格に近い等，客観的にも競争したことが窺われる事情があれば，外部から判断し得るのであるから，調査することなく，判断することは許されないであろう。

## 4 会合における中座・退席

## (1) 判例·審決

## ア東芝ケミカル事件¹⁵³

「本件決定がされたときには高木は在席せず，被審人の関係者では日野が在席していたこと，日野は被審人の東京営業管内を担当する積層品営業部長であり，本件紙フェノール銅張積層板の国内販売価格についての最終決定権者ではなく，部会の正式メンバーではないことが各認められるが，日野は，積層板の分野では東京管内における責任者であり，前記認定第一の五のように業務委員会のメンバーとして同委員会に出席し，また高木に同行して部会にも出席し，本件協調値上げの問題について同業他社と検討を重ねてきた者であ
り，そして，本件臨時部会において斎藤から突然本件協調値上げの提案がなされたわけではなく，従前から部会において協調値上げについて検討が重ねられてきたところであり，前記認定の本件臨時部会が開催された経緯からみると，本件臨時部会で値上げの決定がされる可能性も十分に予測できたのである。そのような会合に高木が何も意見を述べずに途中退席した本件臨時部会においては，日野が高木に代わって被審人を代表して意見を述べる立場にあったものとみるのが相当である。

そして，高木が昭和62年6月10日前の部会において本件協調値上げに反対する意見を表明した事実及び同業7社が被審人が本件協調値上げに反対していると認識していたとの事実は，前記説示のように本件全証拠によるもこれを認めることができないから，前記のような立場の日野が前記認定第一の四ないし六の状況下において特段の反対意見を表明しなかったことをもって前記のように黙示的に追随した旨認定することは何ら不合理ではない。」

## 仏岩谷産業事件 $ ^{154} $

「被審人は，出席者の鈴木が平成7年11月16日の例会の席上で発表したのは，CP価格の上昇に関する情報のみであって，鈴木自身他社の卸売価格情報には格別の関心はなかったこと，また，たまたま体調を悪くしていたので，会議を中座し，席に戻ったときには価格に関する情報交換はある程度終わっていたと主張する。そして，被審人によれば，当日，問題の価格についての発言が行われたのは，せいぜい20分から30分であり（被審人準備書面（4）），鈴木によれば，中座した時間は15分前後（第8回審判速記録）であるとする。なお，これに関して，鈴木が，中座ではなく退席して帰って来なかったとする伊丹産業の小澤の審判廷における供述がある（第12回審判速記録）。以下，この点につき判断する。

（一）第1に，審査官の主張によれば，被審人の鈴木は，審査段階では一切会議を中座した旨の主張をしていなかったのであり（審査官意見），これに反する被審人の主張もなく，同人の供述調書を精査してみても，中座をしたとの主張をした形跡が認められない。もし，真に中座をし，価格の引上げに関する共通の意思の形成にほとんど関与していないということであれば，独占禁止法違反とならない可能性が高まることは一般的にも見やすいところであるところ，後記5のとおり独占禁止法について一応の知識のある鈴木が，審査段階で中座について全く主張せず，審判が開始されて1年以上も経過した被審人の準備書面（4）において初めて主張したものであれば，極めて不自然であり，その信用性には疑問がある。」

## ウ 警視庁信号機入札談合事件 $ ^{155} $
「離脱宣言後も被審人は6社の会合に出席しているが，これらの会合には正当な目的があった。これらの会合に被審人の担当者が受注調整の目的で出席したことはなく，また，その会合の場で被審人以外の出席者の間で受注調整に関する話合いがなされ，被審人の担当者が退席しなかったからといって，被審人が受注調整に参加したことにはならない。

また，平成12年度下期に被審人は6社の会合の幹事ではあったが，被審人の杉本が幹事として受注調整に関与した事実はない。」とする主張に対し，「被審人は，平成14年1月16日の時点で被審人の累計受注基数が最も少ないのは5社にとって自明のことであり，5社は，累計受注基数や新設工事の受注予定者の順番を確認する必要はなく，これを確認したとする供述には信用性がないと主張する（前記第2の1（2）イ（カ）e）が，5社がこれらを確認したことについての供述（査第61号証，査第64号証，査第102号証）は具体的で十分信用できるので，被審人の主張は採用できない。また，被審人は，被審人の杉本は平成14年1月16日の5社の話合いに単に居合わせただけであり，その内容には一切関与していないとも主張する（前記第2の1（2）イ（カ）e）が，被審人の杉本は少なくとも5社の話合いの内容を承知しており（審共第1号証の1[47頁～48頁]），被審人はこの入札に関する5社の方針を認識していたと認められる。」と判断している。

## エ ポリプロピレンカルテル事件 $ ^{156} $

被審人サンアロマーは，「MSS佐紺は，社内手続が行われておらずまだ値上げ手続に入っていない，つまり値上げ決定をしていない旨を伝えて，情報交換に参加せず途中退席することで，MSSが3月6日の部長会から10日以上も何もしていないことを明らかにしている。このことからすれば，MSSに本件合意を遵守する意思はなかったというべきである。グランドポリマー土田の供述（査第36号証）では，MSSが値上げを打ち出すことは疑っていなかった旨述べられているが，そもそもグランドポリマー土田は3月6日の合意成立を否定している以上，当該供述は単に一般的にMSSが値上げするであろうと推測していたとの趣旨にとどまるものであり，また，この供述で実施日が遅くなるかも知れないと述べているが，値上げするにしてもいつ値上げするのかはグランドポリマー土田には分からないのであり，その認識は，単に，MSSは外国本社との関係で値上げ実施時期が遅れるという程度にとどまり，同人の供述をもって，MSSが合意どおりに値上げする方針を有していたとの根拠とすることはできない。その後，他社からMSSに対して社内手続の進ちょく状況につき確認がされた旨，あるいは，逆にMSS佐紺も連絡をした旨の主張立証はなされておらず，MSSと他社との間で意思の連絡は認められない。」と主張し，被審人住友化学，被審人トクヤマも，「責任分担ユーザーの案を持ち寄ることを決めた時点の出席者が特定されず，さらに，責任分担ユーザーの案を持ち寄る旨連絡したとする日本ポリケム宇川の供述はあるものの，一堂に会する会合ではなく，また，MSS佐紺は途中で退席している以上，責任分担ユーザーの案を持ち寄る旨の連絡が同人になされたことを
示す証拠はなく，さらに，欠席したチッソ森本とトクヤマ横地に次回日程を伝えたことは査第38号証及び第41号証からうかがわれるが，責任分担ユーザーの案を持ち寄る旨伝えたことはうかがわれない。」と主張する。これに対して，審決は特段の判断をしていない。

## （２） 経験則の内容と蓋然性

## ア 内容

もともと違反行為に参加していた事業者の従業員等が，価格の引き上げに関する会合，あるいは合意に基づく個別の物件の受注調整に出席していた場合でも，途中で中座し，価格の引き上げに関する共通の意思の形成，個別の物件の受注予定者の決定に全く関与していないということであれば違反行為の参加者とならず，また，個別の受注調整を行った者とはならないということが経験則といえるかである。

## イ 判例・審決の概要

前記（１）アの事件は，権限のある者が退席したが，部下が残っていた場合に，退席したとはいえないとした。

同イの事件は，中座したことは意思の形成に関与していないとして独占禁止法違反とならない可能性があると述べた上で，実際には退席した事実はないとした。

同ウの事件は，話合いに参加しなかったとしても，同席し，話合いの内容を知っており，入札の方針も知っている以上，受注調整に関与していないとはいえないとした。

同工の事件は，退席したことを認定していないとした。

引き上げに関する会合，あるいは合意に基づく個別の物件の受注調整に出席していた場合に，意思決定の場面だけに参加せず，その内容を知り得なかった場合には，意思の形成に参加したとはいえないとした。

## ウ 検討

違反行為の会合の場から退席すれば，一般的に違反行為の成立に参加していないことになることは経験則といえる。したがって，これを前提にして，会合の場からの退席，中座について，それぞれのケースの事情にかんがみ，判断している。その際，形式的にではなく，実質的に判断していると解される。すなわち，権限ある者が退席したからといって参加していないとはいえず，また，参加しないと発言しても合意の成立の場にいて，その内容を知りうる場合には参加していないとはいえないとするものである。情報の遮断が要求されるとみられる。価格の引き上げに関する会合，あるいは合意に基づく個別の物件の受注調整に出席していた場合に，価格の引き上げに係る情報を知り得ることからすると，単に権限のある者が意思決定の場面に参加しなかっただけでは足りず，全く関与していないことが必要である。前記3と同様の趣旨と解される。
5 同一の方法で受注調整が行われていれば基本合意が推認できる

## ( 1 ) 判例·審決

## ア 京都ほ装工事入札談合事件 $ ^{157} $

「別紙2（略）の証拠によれば，他の事業者も，3物件に限らず，74物件の入札において，受注希望を表明し，積算内訳書を配付するなど，当該ルールに即した行動を採っていたことが認められるのであって，入札に当たり，あらかじめ受注予定者を定め，受注予定者が受注できるようにすることが13社の合意であったと認定できる。したがって，受注予定者の絞り込み行為が，たまたま3物件についてしか認定できないことをもって，受注調整合意が存在しないとする被審人らの主張は失当である。」

## 1 大石組審決取消請求事件 $ ^{158} $

「被告が上記（１）イで認定した受注希望の表明，受注予定者の決定，入札価格の連絡，入札での協力という四過程が存在し，対象期間内全１０５物件のうち８０物件において四過程に相当する経過で基本合意に即した受注調整が行われている事実，さらに相談者がいて受注予定者決定の話合いがつかないときに相談を受け，説得・助言に当たり受注調整をより実効的なものにしていたとの事実は，旧清水市の土木業者が，基本合意のもと，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにしていたことを示す重要な間接事実であり，この事実から本来の競争入札のルールとは相いれない別のルールがあり，これに基づいて受注調整が行われていたことを推認することができる。

## (略)

そして，原告は，他の２８名もそのようなルールの存在を認識していたとする供述はないと主張するが，２８名のうちの水野組常務取締役であるＫは，その陳述書（審６）において，「希望する工事について他者に電話をして意思表明するのは，私はこの業界の慣習みたいなものだと受け止めておりました。」と述べていることが認められ，これにより旧清水市の土木業者間において受注希望の表明がルール化されていたことが裏付けられているから，原告の上記主張は採用することができない。」

## （２） 経験則の内容と蓋然性

## ア 内容

入札談合事件で，対象物件のうち多数の物件で，同一の方法で受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにしていたことが認定できれば，その方法を内容とする合意の成立が認定できるということが経験則といえるかである。
## イ 判例・審決の概要

個別物件において，受注調整行為が行われていることが間接事実となる。個別物件において同一の方法で受注調整行為が行われていることから，その調整方法を内容とする基本合意があることを推認できる。繰り返されているということは，対象となる物件について当該方法をルールとして受注調整を行うという合意があるとする。たまたま，同じ方法で受注調整が行われたということではない。

## ウ 検討

ある物件について，特定のルールで受注調整が行われた場合，その受注調整行為は，当該物件についてのみ行われたのか，それとも，いわゆる基本合意に基づいて行われたのかは明らかにはならない。しかし，そのような物件が複数ある場合には，個々の物件について個別に受注調整が行われ，たまたま，一致したとみるよりも，当該基本合意に基づいて受注調整が行われたとみるのが合理的である。ただ，受注調整が，特定のルールによって行われたことが明らかであることが必要であろう。例えば，順番制，点数制，あるいは調整役による配分といった場合である。他方，個々の物件ごとに話合いで決めるという場合には，当該基本合意に基づく受注調整か，個別の受注調整かが不明である。とすると，ルールが明確である場合には，基本合意をより強く推認できることになろう。また，同じ方法で受注調整が行われた物件が多数に及ぶ場合，換言すると，繰り返し発注される場合にもより基本合意を推認することができる。

## 6 受注調整システムが継続的に維持されていれば基本合意が推認できる

## ( 1 ) 判例·審決

## 協和エクシオ審決取消請求事件 $ ^{159} $

「（略）原告は，本件審決において個々の話合いが行われたことが具体的に認定されているのは4件にすぎず，これらから遡って本件基本合意の存在を認めることはできないと主張する。しかし，現実に話合いが行われたのが4件にすぎないとしても，そのほかの物件についても，その都度現場説明会等の機会にかぶと会の会員が会合し，受注希望の有無の打診が行われたが，従前からの当該設備の受注者以外に受注を希望する者がなかったため話合いに入らずに終ったものであることは査第61号証，第70号証，第127号証等によって明らかであるから，同会会員の間では契約センター発注の全物件について話合いを行う体制が継続的に維持されていたものであり，この事実は本件基本合意の存在を推定する有力な根拠ということができる。

なお，原告は，受注予定者以外の者の協力を，そもそもそれらの者ははじめから受注意思がなかったのであるから，本件基本合意の立証との関係では意味を持たないようにいうけ
れども，その前提において理由のないことは先に判断したとおりである。」

## （２） 経験則の内容と蓋然性

## ア 内容

受注調整のためのシステムが形成され，維持されているということは，基本合意があることが推認できるということが経験則といえるかである。

基本合意の対象となる物件の発注があり，受注希望者間で調整が必要となった場合には，いつでも受注調整を行うことができるわけであり，受注調整のためのシステムは他に利用されるものではないから，当該方法によって受注調整を行うことが予定されていることが推認できる。

## イ 判例・審決の概要

前記（１）の事件では，違反行為の対象物件は２７件であったが，このうち，話合いが行われた物件は４件であった。多くの物件は受注調整を経ることなく，受注予定者が決まり，受注できたのであるが，そもそも，受注調整のシステム自体，受注を希望する者が複数の場合に利用されるものであるが，協調的関係にある入札参加者の間では最初から希望者が１名しかいないこともあり，受注調整が必要ないケースが多いとされる。

## ウ 検討

受注調整のためのシステムが維持されているということは，発注があり，受注希望者間で調整が必要となった場合には，いつでも受注調整を行うことができることからすると，受注調整のためのシステムは他に利用されるものでない限り，当該方法によって受注調整を行うことが予定されていると推認できる。他方，受注調整のシステムが維持されているとしても，そのシステムが受注調整だけでなく他の事項についても同時に利用される場合，例えば，「会」が様々な事項についての処理を行うような場合，当該システムの維持が受注調整のためかどうかは不明なこともある。

また，話合いがされることもないまま，受注されるケースが多い場合，特に，1件も話合いが行われなかった場合，既に，機能しておらず，形骸化しているというような場合もあり得るから，システムが維持されているといえるかが問題となるケースもあり得る。

## 7 ペナルティがあれば合意を推認できる

## ( 1 ) 判例·審決

## ア 協和エクシオ審決取消請求事件 $ ^{160} $

「不当に競争を制限したかどうかは，競争入札によらず「話合い」であらかじめ受注す
べき者を決めていたか否かにあるものであり，必ずしも「話合い」で決まらなかった場合の仲裁機関の設置，決定に従わなかった場合の罰則等の取決めが無くとも，被客人の主張するように具体性，規範性に欠けるものとはいえないことは当然である。

また，本件は決定に従わなかった場合の罰則等の定めは無いが，罰則等の定めが無ければ，当該合意に拘束性が認められないというわけではなく，前記認定のように，本件基本合意に基づいて別紙一記載の米国空軍契約センター発注の27物件について，「話合い」を継続してきたものであり，本件基本合意は，実効性，拘束性を有していたことは明らかである。なお，本件は，いわゆる黙示の合意であるが，本件基本合意が認められることは，前記のとおりであり，右合意が認められる以上，明示でも黙示でもその効力，効果に関係がなく，その実効性等において欠けるところが無いことは前記説示のとおりである。」

## イ 福岡造園工事入札談合事件 $ ^{161} $

「被審人らは，仮に談合行為があるとしても，福岡市発注の造園工事について落札金額1億円以上の工事が落札金額1億円未満の工事と別個に独立して一定の取引分野を形成するのではなく，全体が一体としての取引分野を形成するはずであると主張する。

しかしながら，本件において，福岡市発注の落札金額が1億円以上であると想定される大規模な造園工事について一定の取引分野が成立し，これを受注することができる超特Aランク業者である被審人及び緑化建設愛廣園の間で本件合意が成立したことは前記認定のとおりである。したがって，同大規模な造園工事を受注することができない超特Aランク以外の造園工事業者が本件合意に参加していたということはできない。また，超特Aランク以外の指名業者がこれらの物件を自ら受注せずに受注予定者に協力するのは，自分のランクにおける受注に関して超特Aランク業者の協力を得ることを期待すると共に将来自分が超特Aランク業者になった場合に利益を享受できる見込みがある反面，他方超特A業者に協力しなければ業界ぐるみの制裁を受けるおそれがあったためであり（査第47号証，第78号証），これらの者は，本件合意による事業者間の相互拘束をしていたのではなく，一方的に超特Aランク業者に協力していたのである。したがって，これらの者を当該談合の参加者ということはできず，これらの者を含めた上での一定の取引分野を想定することはできない。」

## (2) 経験則の内容と蓋然性

## ア 内容

違反行為の実効性を担保するため，ペナルティ，制裁，罰則等が付されることがある。違反行為にペナルティが含まれること，加えて違反行為に従わなかった者に対しペナルティが発動されたことから，合意に実効性があるということ，あるいは違反行為にペナルティが含まれていることから，「相互に拘束」したことを推認することができることが経験則
といえるかである。

逆に，ペナルティがない，あるいはペナルティが発動されなかったことから，合意に実効性がない，あるいは「相互に拘束」したことが推認できないということが経験則といえるかである。

## イ 判例・審決の概要

従わなかった者に対しペナルティ等が課されていることから，「相互に拘束する」を推認する場合とペナルティ等がない違反行為について，ペナルティ等がないからといって違反行為がないわけではないとする場合がある。

## ウ 検討

従わなかった者に対しペナルティ等が課されていることから拘束力を推認する場合については，ペナルティという人為的な行為から違反行為を推認することができるとするものである。しかし，ペナルティ等がない場合について，ないことをもって違反行為がないとはいえないとする。すなわち，違反行為にはペナルティ等が不可欠の要件というわけではなく，ある場合には違反行為を推認できるというに過ぎない。また，違反行為にペナルティ等が課されることは，それが実効性あるものと推認することができるとする。

ペナルティ等は人為的な行為であり，逸脱を許さないものであるから，拘束力を推認させるということができる。しかし，破られることが多いことからペナルティを課すともいえる。ただ，結果と照らし合わせると，いずれかを認定することは可能である。

なお，経済学におけるカルテル合意のメルクマールでもあることからすれば，経験則として経済理論を取り入れていることがわかる。 $ ^{162} $

## 第 3 基本合意の対象範囲

## 1 判例·審決

## （1） 能美防災工業課徵金事件 $ ^{163} $

「同条同項によると，課徴金の計算の基礎となる売上額が生ずるには，「当該行為の実行としての事業活動」が行われていることが前提となってはいるが，「当該行為の実行としての事業活動」という要件は，「当該行為」の実行期間の始期及び終期を特定するためのものであることは文理上明らかである。

しかして，同条同項にいう「当該役務」は，「当該行為」の対象とされている役務と解されるところ，課徴金の計算の基礎とされる売上額は，右「当該役務」に係る売上額について計算されるのであって，被審人らの主張するように，右売上額が「当該行為の実行として
の事業活動」によったものであるか否かによって判断され，計算されるべきものではない。ところで，本件において，「当該行為」とは，本件違反行為つまり前記審決書の事実二（一）記載のとおり，自火報設備の工事の受注に関し，共同して，受注予定価格の最低額及び受注予定者を定めることを決定すること（以下「基本決定」という。）により不当な取引制限をした行為のことである。したがって，基本決定の対象とされている自火報設備工事が「当該役務」に該当することになる。そして，確認親物件は，後記のとおり，基本決定の対象とされている役務と認められるのであるから，確認親物件に係る売上額が本件課徴金の計算の基礎となる売上額に含められるべきものであることは，もとより明らかであると言わなければならない。

よって，被審人らの右主張は採用できない。

## 口 (略)

前記のとおり，既に確定した審決によれば，被審人らが共同して，基本決定を定めることにより「一定の取引分野における競争を実質的に制限」していたことが独占禁止法第2条第6項に規定する「不当な取引制限」に該当するのである。そして，その不当な取引制限が対価に係るものであることは，基本決定の内容から見て当然である。また，この基本決定について実行としての事業活動が開始されたことは，前記第2の2及び第4の1において見たとおりである。

したがって，右実行としての事業活動が開始された後においては，基本決定の対象とされている役務すなわち懇話会の場で協議して受注予定価格の最低額及び受注予定者を定める対象とされている役務について，独占禁止法第7条の2に規定する方法により課徴金が計算されるものであることは言うまでもないところである。

しかして，独占禁止法第7条の2の「当該行為」すなわち本件違反行為については，前記審決書において説示するように，我が国における自火報設備工事の取引分野を一定の取引分野とした1個の競争制限行為と判断されたものであり，課徴金が賦課されるのは，右違反行為の対象とされる役務であることは前記のとおりであるから，個々の物件についての競争の有無や現に懇話会において受注予定者を定めたか否かは問うところではない。

したがって，被審人らの，確認親物件は既に受注契約が成立しているので，もはや受注予定者を定める余地はなく，「受注予定者を決定」したとは言えないものであり，この場合受注についての競争は存在しないから課徴金賦課の対象とすべきでないとの主張は，当を得ないものである。

そこで，確認親物件が基本決定の対象とされている役務か否かを検討するため，また，被審人らが，確認親物件については5つの事実発生後に競争がないと主張していることにもかんがみ，以下に本件違反行為の実態を見ることとする。

(亻) (略)

(口) (略)

(八) (略)
（二）（略）

(木) (略)

以上に見たところによれば，ある者に5つの事実が生じた場合，他社にそのことが判明しないうちは他社の受注活動が継続することはもとより，判明後においても他社が受注活動を中止しない限り，受注価格が低落するおそれがあり，また，場合によっては発注先を変更されるおそれさえあるため，これを防止すべく，発注者との関係ではたとえ5つの事実が生じているとしても，競合各社間の関係では，懇話会において5つの事実の生じている者を受注すべき者として相互に承認し合ってこれを親と定めるものと認められ，結局のところ親を定めるまでは受注活動が依然として継続しているのである。

したがって，確認親物件についても，被審人らが懇話会の活動を通じて受注価格の低落を防止すべく，懇話会において協議の対象としたものであり，同物件も基本決定の対象とされている役務と認められる。

そして，被審人らのかかる確認親についても競合物件一覧表等に親として記載するのは，いわゆる賦金を徴収するためにすぎないとの主張には何ら理由がないものと言わざるを得ない。

仮に被審人らの主張するように，課徴金の計算の基礎となる売上額については，被審人らが個々の物件について受注予定価格の最低額及び受注予定者を決定し，それに基づいて受注した物件であるか否かによって判断され，計算されるべきであるとの立場に立って見ても，さきに見た本件違反行為の実態からすれば，確認親物件についても右両決定がなされているのであるから，このことをもってすれば，確認親物件に係る売上額が本件課徴金の計算の基礎となる売上額に含められるべきものであることは，明らかである。

なお，念のため付言するに，確認親物件について，懇話会において協議する際，既に発注先が定まっているものがあったとしても，同物件は，一定額以上で2社以上が引合いを受けて懇話会に届け出たものであり，かつ，現に右協議において受注予定価格の最低額を定めていることを考慮すると，これらの物件に係る役務も基本決定の対象とされている役務であることになるのは言うまでもない。

したがって被審人らの右主張は採用できない。」

## （２）東芝ケミカル課徴金事件¹⁶⁴

「一 前記第一の事実によれば，本件違反行為の要旨は，被審人ら紙フェノール銅張積層板の製造販売業者が，共同して紙フェノール銅張積層板の価格を単位面積（1平方メートル）当たりで一定額（300円）により又は一定比率（15パーセント）により引き上げることを決定し，その決定に基づき販売価格を引き上げていた，というにあることが明らかである。

したがって，紙フェノール銅張積層板に属する本件各商品は，他に特段の事情の立証がな
い限り，外形的にはその売上額を本件課徴金算定の基礎とすべき本件違反行為の対象商品に含まれる，と推定しても特に妨げはない，ということができる（なお，審査官提出の査第1ないし第13号証を検討しても，この範囲の証拠からこの推定と矛盾する事実を認めるのは無理である。)

二 そこで，被審人が審判廷に提出した積極的な反証を検討してみると，審第3ないし第5号証によれば，本件各商品は，いずれも特殊品であるが，その製造過程において，紙フェノール銅張積層板の標準品（銅箔35μmであり，かつ，サイズが1000mm×1000mmの製品）よりも多量の原料が必要とされ，又は半端部分が生ずるなどのロスも生じるため，特別のコストが必要であり，元来標準品よりかなり高く価格設定せざるを得ず，標準品の単価を基に面積比率等で価格を決定することはできないこと，本件各商品は，特定の需要者から最終製品の仕様に対応して特別に仕様を指定して発注され，個々の商品ごとに各別に価格が設定され，被審人と取引実績のある顧客もわずかな数に限定されており，他の標準品等と代替したり競合したりすることがないこと，これらのことも与って，本件各商品が本件違反行為の対象商品に含まれるとは意識されておらず，現実に標準品と異なり本件違反行為の前とその実行期間中との間で価格に全く変動がないなど標準品との間に価格連動性がないことが認められ，査第1ないし第13号証によってもこの認定を左右することはできない。

この認定事実によれば，本件各商品が本件違反行為の対象商品から除外されるべき特段の事情がある，というべきである。」

## （3） 中国塗料課徵金事件 $ ^{165} $

「もっとも，いわゆる「価格力ルテル」の型に属する不当な取引制限に該当する共同行為は，その商品の自由な価格形成に対して恣意的な影響を与えることに本質的な意味を見出すことができる。そして，独占禁止法違反の事実として認定できる程度にある商品の価格形成に恣意的な影響を与える特定の違反行為がされた場合において，その対象商品の範晴に属しながら，その商品に該当する典型的対象商品と代替性があり現在又は将来において競合関係に立つ，別の類型の商品の価格形成が，当該違反行為の対象から外されて自由な競争に委ねられてよいとするならば，結局において当該違反行為は典型的対象商品の価格形成にも実効性をもって恣意的な影響を与えることができなくなるおそれがあることは当の違反行為者はもちろん，誰にでも見やすい道理である。してみると，ある商品の価格形成に恣意的な影響を与える共同行為に参加した当事者は，明示的又は黙示的にその別類型の商品を合意の対象商品から敢えて除外したことを窺わせる特段の事情のない限り，その違反行為当時，当該共同行為の典型的対象商品と別類型をなす商品ではあっても，その対象商品の範晴に属し，かつ，典型的対象商品と代替性があり，現に競合関係に立っており，又は将来競合関係に立つような類型の商品をも，積極的に当該共同行為の対象商品に
含める意思を有しており，したがって，このような類型の商品も当該共同行為の対象商品として表象（認識又は予見）している，と推定すべきである。また，同じ理由から，違反行為当時まだ販売されていなかった新型の商品であるとか，従前の商品より性能，機能的に優れた改良品であるとかいうような事実だけで，この特段の事情があるといえないことも，明らかである。

以上の検討を経てみると，ある商品の価格形成に恣意的な影響を与える特定の違反行為が独占禁止法違反と認定された場合において，当該違反行為の対象商品の範疇に属しながら典型的対象商品とは別類型をなす商品ではあっても，市場において違反行為の典型的対象商品と代替性があり，かつ，競合するときは，違反行為当時に明示的又は黙示的にその別類型の商品を合意の対象商品から敢えて除外したことを窺わせる特段の事情のない限り，同法第7条の2にいう「当該商品」に該当する，というべきである（なお，違反行為に従って機械的，自動的にその商品の価格が算定できることは，右の「当該商品」に該当するために必要でない，と解されるが，この点は，後記4において詳述する。

そこで進んで，本件新製品について以上の点を検討してみると，まず，本案審決において，違反行為の対象商品は，船舶用塗料（非錫防污塗料を除く。）及び船舶用シンナーとされているが，本件新製品は，前記2の認定によれば，非錫防污塗料に属しない船舶用塗料であって，品目として本件違反行為の対象商品の範疇に属することは明白である。

次いで，前記2における認定事実によれば，本件新製品は本件違反行為の典型的対象商品である船舶用下塗塗料従来品と代替性があること，本件新製品の販路は特に限定されていないこと，上塗塗料との相性という汎用性においては多少見劣りするものの船舶用下塗塗料という用途において本件新製品と同種といい得る従来品を，競合他社も製造販売していることが明らかである。してみると，本件新製品は，市場において，本件違反行為の典型的対象商品である被審人及び他社の製造に係る従来品と，代替性があり，かつ，競合している，といわなければならない。

また，前記２において認定したような，本件新製品が新型商品で従来品に比べて優れた特長があるという程度の事実によっては，前述の明示的又は黙示的に本件新製品を違反行為の対象商品から敢えて除外したことを窺わせる特段の事情があるというのに足りず，本件全証拠によっても他に右の特段の事情があることを窺わせる事実を認定することはできない。

そうすると，本件新製品は，同法第7条の2にいう「当該商品」に該当する，というべきである。」

## （４）東京無線タクシー課徴金事件１６６

## 「二 課徴金の算定対象についての考え方

1 独占禁止法第7条の2第1項の「当該商品」の解釈
(略)

違反行為の事実認定においてこれらの要素によって画定された対象商品の範囲に属する商品については，当該違反行為による拘束を受け，定性的に違反行為の影響が及ぶものであるから，原則として当該範囲に属する商品全体が課徴金の算定対象となるものである。したがって，違反行為の対象商品の範囲に属する商品については，当該行為を行った事業者又は事業者団体が明示的又は黙示的に当該行為の対象からあえて除外したこと，あるいは，これと同視し得る合理的な理由によって定型的に当該行為による拘束から除外されていることを示す特段の事情がない限り，独占禁止法第7条の2第1項にいう「当該商品」に該当し，課徴金の算定対象に含まれると推定して妨げないものと解される（同審決・同18頁及び平成5年（判）第2号東芝ケミカル株式会社に対する平成8年8月5日審決・公正取引委員会審決集43巻73頁参照）。※ 同審決は中国塗料審決を指す。

## 2 本件への当てはめ

前記1の特段の事情に関する考え方を本件に当てはめると，審査官が主張する都スタンド協会の違反行為が認められる場合には，右行為は，東京都の区域におけるオートガスの需要者向けの販売価格に係るものであり，被審人の組合員向け取引は，この需要者向け販売の範疇に含まれるから，他に特段の事情がない限り，課徴金の算定対象であると推定されることになる。したがって，以下においては，被審人の組合員向け取引を課徴金の算定対象から除外すべき特段の事情があるか否かについて判断する。

## 三 本件における組合員向け取引に係る「特段の事情」

被審人の組合員向け取引については，前記二の特段の事情に関して，次の事実が認められる。

## 1 被審人の事業についての都スタンド協会の役員の認識

（一） 被審人は，被審人のオートガス事業が協同組合による共同購買事業であるとした上で，都スタンド協会自身が被審人のスタンドを自家消費スタンドとして認識していた旨主張するので，この点について判断する。

(略)

（四）以上のとおり，都スタンド協会の役員が被審人のスタンドを自家消費スタンドと認識していたことが認められる。

## 2 組合員向け価格の決定方式

（一）被審人は，被審人のオートガス事業が協同組合による共同購買事業であるとした上で，被審人における組合員向け価格の決定方式の特殊性（固定価格制，割戻しによる原価供給）を挙げて，都スタンド協会の決定内容が組合員向け価格に反映される余地はないと主張するので，この点について判断する。

(略)

（四）以上の事実から，被審人の組合員向けの実質的な（価格調整割戻金の支給後の）価格の決定は，城西スタンド分と委託スタンド分とで仕入価格の決定の具体的な方法に違
いはあるものの，いずれも，組合員に対する請求価格と仕入価格を含む供給に要する費用との差額の水準を勘案して行われていることが認められ，取引先との交渉という通常の価格形成とは異なる方法によって一貫して行われているものと評価でき，都スタンド協会の決定内容が組合員向けの実質的な価格に反映される余地は本来的に大きく制約されているというべきである。

(略)

（七）以上のとおり，被審人の組合員向け取引は，仕入価格及び費用を基にした原価供給として行われていることが認められる。

## 3 他のスタンドとの競合

（一）審査官は，被審人の組合員向け取引は，他のスタンド業者の法人タクシー事業者向け取引と現に競合しており，都スタンド協会の決定は，被審人の組合員以外の需要者向け価格だけでなく，組合員向け価格に対しても具体的影響を及ぼしていたものであり，特段の事情が存在しないことは明らかであると主張する。そこで，まず，両者の競合関係について判断する。

(略)

（六）したがって，両者の競合関係は，あったとしても特殊なものというべきであり，これを根拠に特段の事情の不存在を根拠付けることはできないというべきである。

## 4 都スタンド協会の決定内容との連動性

（一）審査官は，都スタンド協会の決定内容に沿って被審人の組合員向け実売価格（価格調整割戻金による調整後の価格）の改定が行われており，前者が後者に対して具体的に影響を及ぼしていたと主張し，他方，被審人は，価格調整割戻金の支給単価の改定は審査官が主張する都スタンド協会の決定とは何ら連動性がないと主張する。

（二）ところで，本件の争点は，審査官が主張する都スタンド協会の価格力ルテルの対象商品の範疇に外形的には含まれる被審人の組合員向け取引を課徴金の算定対象から除外すべき特段の事情があるか，という点にあり，特段の事情として重視すべきは，事後的な結果としての事情ではなく，事前に把握できる定型的な事情であるというべきである。本件に即していえば，組合員向け取引において，都スタンド協会の決定内容に沿って事後的又は結果的に価格調整割戻金の支給単価が改定されているか否かは重視されるべきものではない。特に，前記2のとおり，被審人の組合員向け取引は仕入価格及び費用を基にした原価供給として行われており，都スタンド協会の決定内容が被審人の組合員向けの実質的な価格に反映される余地は本来的に大きく制約されているところであるから，本件においては，事後的又は結果的な価格調整割戻金の支給単価の改定状況は格別の意味を有するものではないというべきである。

## 四 結論

前記三の事実によれば，被審人の需要者向けのオートガスの販売のうち，組合員向けについては，協同組合による共同購買事業として，都スタンド協会の役員によって自家消費と
認識され，また，仕入価格及び費用を基にした原価供給により行われており，審査官が主張する都スタンド協会の本件違反行為の対象商品の範囲に外形的には含まれるとしても，都スタンド協会が当該行為の対象からあえて除外したことと同視し得る合理的な理由によって定型的に当該行為による拘束から除外されていることを示す特段の事情があると認められ，課徴金の算定対象から除外すべきである。」

## （5） 水田電工課徵金事件 $ ^{167} $

「そして，課徴金制度を定める独占禁止法第7条の2第1項は，「事業者が，不当な取引制限・・・で，商品若しくは役務の対価に係るもの・・をしたときは，公正取引委員会は，・・事業者に対し，当該行為の実行としての事業活動を行つた日から当該行為の実行としての事業活動がなくなる日までの期間・・・における当該商品又は役務の政令で定める方法により算定した売上額に100分の6・・を乗じて得た額に相当する額の課徴金を国庫に納付することを命じなければならない。」と規定している。ここで，「当該役務」は，「当該行為」の対象とされている役務であり，したがって，この「当該役務」とは一定の取引分野における競争を実質的に制限する違反行為がなされた場合において，その対象役務の範疇に属する役務であって，当該違反行為による拘束を受けたものをいうと解される（昭和57年（判）第2号ないし第7号能美防災工業株式会社ほか5名に対する昭和60年8月6日審決・審決集第32巻25頁，平成7年（判）第1号中国塗料株式会社に対する平成8年4月24日審決・審決集第43巻17頁）。

2 そこで，この点について，本件に即して判断する。まず，別添平成6年（判）第6号審決で認定された基本合意の内容及びその実施された状況は，次のとおりである。なお，この審判手続を経た審決は，被審人が審決取消訴訟を提起しなかったため確定している。

（一）対象物件は，滋賀県，滋賀県道路公社，滋賀県住宅供給公社及び財団法人滋賀県下水道公社（以下「滋賀県等」という。）が指名競争入札の方法により発注する電気工事（共同施工方式により施工される工事を除く。）である。

（二）受注予定者の決定方法等の内容は，次のとおりである。

（１）滋賀県等から指名競争入札の参加の指名を受けた者は，幹事役の連絡員を通じて指名されたことを相互に連絡し合った上，次の方法により，受注予定者を決定する。

ア 当該工事について受注を希望する者（以下「受注希望者」という。）が1名の場合は，その者を受注予定者とする。

イ 受注希望者が複数の場合は，受注希望者の話合いにより受注予定者を決定する。

ウ 右イにより受注予定者を決定することができないときは，あらかじめびわ湖同好会等の構成員間の特殊事情，過去の指名回数等により定められた優先順位等に基づき受注予定者を決定する。

（２）受注すべき価格は，受注予定者が定め，受注予定者以外の者は，受注予定者がそ
の定めた価格で受注できるように協力する。

（三）基本合意の実施については，びわ湖同好会等の場において，幹事役が立ち会う研究会と称する会合を開催するなどして，受注予定者を決定し，受注予定者が受注できるようにしており，その結果，被審人その他の違反行為者は，滋賀県等発注の特定電気工事の大部分を受注していた。

この認定をみると，基本合意の対象物件が，発注者，入札方法及び対象工事について，一定の範囲に明確に限定され，基本合意の内容である受注予定者決定の基準も明白なものであり，実施状況も実効性あるものとなっている。このような場合には，違反行為当事者を拘束する程度が強く，したがって，基本合意が個別物件について実施に移される蓋然性が高いので，被審人の受注した個別物件について，それが基本合意の対象の範嚢に属することの立証があれば，基本合意の対象から明示的又は黙示的に除外されたことを示す特段の事情のない限り，当該個別物件については，基本合意の拘束を受け，受注予定者の決定が行われたものと推定するのが相当である。」

## （6） 大葉開発課徵金事件 $ ^{168} $

「査第36号証ないし査第41号証によれば，本件違反行為に係る受注調整は，千葉市等発注の特定ほ装工事に該当する物件において一般的に行われていたものと認めることができる。したがって，千葉市等発注のほ装工事に該当する物件においては，受注希望者間の話合いがまとまらず，各社が自由に入札に臨んだ等の特段の事情があった物件を除いて，本件基本合意に基づき受注予定者が決定されていたものと推認することができる。

別紙記載の各物件は，千葉市等発注の特定ほ装工事に該当する物件であり（査第1号証ないし査第34号証），上記特段の事情があったことをうかがわせる証拠はない。そして，被審人代表者において，審査官の事情聴取の際に，これらの物件について本件基本合意に基づく受注調整が行われ，被審人が受注予定者に決定されて受注した事実を認めていること（査第35号証。以下「本件供述調書」という。その信用性については後記のとおり。），各物件の相指名業者も，これらの物件を含めたそれぞれの相指名業者が入札に参加した物件全般において受注調整が行われたことを認めていること（査第36号証ないし査第41号証。また，査第37号証及び査第41号証によれば，別紙記載の番号1及び5の物件については，物件を特定して受注調整が行われた旨の供述がある。）からすれば，これらの物件は，本件基本合意に基づき明示的又は黙示的に受注予定者が被審人に決定された物件であると認めることができる。」

## 2 経験則の内容と蓋然性

## (1) 内容

課徴金の対象となる商品・役務（7条の2の要件としては「当該商品・役務」である。）
は，特段の事情がない限り，違反行為の対象商品・役務に含まれるものであるということが経験則といえるかである。

また，特段の事情は，認定された違反行為の対象商品・役務からみると当該商品・役務は対象となるが，当事者が明示的，又は黙示的に含まれないとしたことである。すなわち，特段の事情を判断するにおいては，当該対象商品・役務の範疇に属し，典型的対象商品と代替性があり現在又は将来において競合関係に立つような類型の商品を対象に含める意思を有しており，対象とされることを認識または予見していた場合には，特段の事情には当たらないということが経験則といえるかである。

通常であれば，推定がはたらくことによって立証責任が転換されるが，審判手続では，審査官に立証責任があるので，推定がはたらく場合でも立証責任は転換されない。ただ，その場合にあらゆる推定を覆すに足りる事実について審査官が主張立証する必要はなく，対象商品・役務に含まれない商品・役務があることを主張する者（通常は被審人）において，どの商品・役務が含まれないのかを明らかにすることが必要であるとされる。そして，審査官は，被審人等によって含まれないとされた商品・役務が，対象商品・役務に含まれることを立証する。

## (２) 判例・審決の概要

前記1（1）ないし（4）の各事件の判例・審決は，カルテル事件であり，いずれも一定の範疇に入る商品・役務が違反行為の対象とされるかが争われたものであるのに対し，同（5）及び（6）の各事件は入札談合事件であり，個別の物件が対象となるかどうかが争われたものである。前者は，そもそも，一定の範疇に入る商品・役務が違反行為の対象とするとの意思があったかどうかが問題であるが，後者は，当該物件について競争を制限するものであるかどうかが問題である。

## (3) 検討

特段の事情は，認定された違反行為の対象商品・役務からみると当該商品・役務は違反行為の対象となるが，当事者が明示的，または黙示的に含まれないとしたこととされる。すなわち，当事者が明示的，黙示的に合意の対象から除外したことを窺わせる事情がない限り，当事者は，違反行為当時，当該違反行為が対象とする典型的な商品・役務でなくても，違反行為の対象商品・役務の範疇に属し，典型的対象商品・役務と代替性があり現在又は将来において競合関係に立つような類型の商品・役務を違反行為の対象に含める意思を有しているということができ，当該商品・役務が違反行為の対象とされることを認識または予見していたと推定することができるとされる。したがって，違反行為の対象から除外したと主張する者が，特段の事情について明らかにしなければならない。

価格力ルテルの場合，違反行為の対象となる商品・役務について自由に価格設定を行うことを制限することを本質とする。しかし，違反行為が行われた場合に，その対象商品・