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ものである。

本件は，EC競争法のSoda-ash事件 $ ^{85} $ 類似の事件である。協定が廃棄された後も事実上当事者間で協定内容が黙示的に維持されていたという事案について黙示の合意を認めるものである。ただ，本件について公取委は，他の販売店の地域に進出すれば他の販売店から自己の地域への進出を許し，結局自己の地域を保全し得なくなると認識していたことが黙示の合意になるとするが，今日的には，かかる認識は，カルテルの合意ではなく，並行行為の合理的な理由であるとも考えられるのであり，独立に行動したことを排除した証拠として十分ではないように思われる $ ^{86} $ 。

なお, 入札談合について同様のアプローチを取るものとして, 湯浅木材事件 $ ^{87} $ がある (第4章参照)。

## (3) 石油カルテル刑事事件

しかしながら，昭和20年代の審決例は実務上あまり省みられず，刑事事件である石油カルテル事件 $ ^{88} $ がむしろ実務の出発点となっているように思われる。この事件において検察官が，共同行為の成立時期及び価格引上ば幅までを立証しなければ有罪に持ち込めないとの立場から，事実上カルテル契約論的アプローチに立つ立証活動を行ない，裁判所も，ある被告人（太陽石油）には合意に拘束される意思がなかったことを理由として，同社を無罪とした $ ^{89} $ 。

石油カルテル刑事事件は，昭和48年の石油危機時にOPECによる原油価格の引上げに便乗して石油元売会社12社の営業担当役員らが5回にわたって，共同して石油製品の価格を引き上げる合意を結び，価格を引き上げた事例に対し，公取委がはじめて専属告発権限を行使したもので，専属告発権限行使後の検察庁と公取委の協力関係のあり方に関しても課題を残した事例である $ ^{90} $ 。本件では12社のうち1社(太陽石油)が無罪の判断を受けることになった。無罪となる理由として，最高裁は，（i）同社が5回の会合に出席しかつ会合後に価格の引上げを行っていたものの，同社が販売する石油製品の一部は日銀の卸売物価指数にリンクした価格で他の元売会社に売り渡すことが契約上義務づけられ，他の石油製品についても全量を原油の供給を受けている商社に売り渡しており，商社側に原価を把握され
ていることから，他社と同様に需要者との値上げ交渉を行うことができない立場にあったこと，（ii）価額の引上げ幅，引上げの時期などについては他の11社と異なる形態を採っていたこと，（iii）これらの事情から同社は合意の内容の実施に向けて努力する意思を有しておらず，また他社においてもそのことを暗黙のうちに了解していたのではないかという合理的疑いが未だに払拭されていないことを理由として述べている。

本判決を，「合意」の内容どおりに価格引上げがなされていなければ，合意に拘束される意思がなかった(疑いがある)と解した先例とみるべきではない。本件当時，通産省(現在の経済産業省)が，石油製品の値上げに関し値上げ幅を抑制するための行政指導を行っており，その行政指導が必ずしも弱いものではなかったため，行政指導を無視して各社がその個別的判断によって価額を引き上げることは事実上困難な状況があり $ ^{91} $ ，強い行政指導に従って価格の話合いが行われた点に特殊性があると理解すべき事例であり，価格についての話合いについての行政指導が行われない場合についてまで，会合に参加しながら独自のやり方で価格を引き上げれば合意に拘束される意思がなかったものと判断した事例ではないと解すべきである。すなわち，(行政指導等により)会合への参加が強制されたため，やむなく会合には出たが，会合の結果に拘束される意思を持っていなかった当事者にのみ，違反行為の成立を否定した事例であると理解すべきである。

## (4) 三菱ビルテクノ事件

ところが，石油カルテル刑事事件の太陽石油に関する最高裁判決後，被審人から，同判決を，ある会合で合意が認定できる状況にある場合においても，その会合での賛否を明らかにしなかった者が，合意に従わないで別のやり方で価格を引き上げたと主張した場合，その当事者が合意に拘束される意思がなかったと判断された先例として主張されるようになり，審判事件実務において，合意の成立時点として主張された会合において共同行為の最終的内容が成立していなかったことを理由として，将来の価格引上げを協議し，将来の価格についての情報交換まで行っている（欧米でカルテルが否定されることはありえないような）事例に関し，カルテルの成立が否定された事例が現れた（三菱ビルテクノ事件）。本審決は，短い審決文のほとんどの箇所に致命的な誤りがあるように思われる。以下，大きな，視点での誤りをイタリック体で示しつつ，審決を紹介する。 $ ^{92} $

三菱ビルテクノ事件の概略は次の通りである。
① 昭和 57 年 3 月頃：昭和 58 年度の昇降機の保守の標準料金値上げについての要請と了承

② 昭和57年6月～7月：引上ば幅の協議

③ 昭和 57 年 8 月初旬～半ば：標準料金の改定案について，三菱と日立との間で情報の交換

(この結果、三菱と日立は3%の価格引き上げ案を内部的に決定)

④ 昭和57年8月17日：標準料金の値上げ幅についての協議

日立や三菱は3%程度を考えていたが，日本オーチスは5%程度，東芝は4%程度と意見が分かれていた

⑤ 昭和57年8月8日頃：三菱の担当者が各社を訪問し，各社の改定案を三菱の用意した用紙に記入し，三菱の担当者に交付。この聴取結果を基に三菱が一覧表を作成

⑥ 三菱は改定案をフジテック，日テレの担当者に伝達。併せてフジテック・日テレの改定案についての連絡を受ける。

⑦ 昭和 57 年 8 月 31 日，被審人 5 者での会合：審判官は当日における価格カルテルの成立を否定。

⑧ 三菱の担当者が上司に，昭和57年8月31日以後各社からの価格についての情報の訂正の報告を受け，保守料金一覧表を作成して上司に報告

## (三菱ビルテクノ事件審決)

「8月31日の・・・会合で・・・料金協定・・・をしたというのであれば，当然に，三菱の担当者は，被審人5社に対して被審人各社の改定案を具体的に報告し，・・その報告に基づき各社の改定案について検討してしかるべきもの[そもそもの経験則違反]と思われるが，右事実を直接認めるに足る証拠はなく，本件全証拠によるも，事前にあるいは8月31日の本件会合において，三菱の担当者が被審人6社の改定案をとりまとめた一覧表等を配布した事実は認められず，右会合における議題数(13議題)と会合の開催時間・・・を考慮すると時間的にも被審人各社の改定案を詳細に検討する余裕はなかったと思われること[そもそもの経験則違反]，・・・実質的な討議，検討がされたとすれば8月31日前に行われていたとみるのが相当であるが，本件全証拠によるも，右のような事実を認めることができないこと，・・に照らすと，被審人6社は，8月31日の本件会合において三菱の担当者の収集した各社の改定案を検討し，本件標準料金表どおりの料金(確定額)に改定することを決定したとは考え難い面がある[カルテル契約論的アプローチの誤り]ことは否定できない。」

「三菱の担当者が被審人5社に三菱の改定案を教える代わりに各社の改定案を収集した行為について右が・・・料金協定の前提，準備行為として行われたものであれば，事前に三菱の改定案を参考，基準にして，他の被審人の改定案を調整し決定するという趣旨の話合いがあってしかるべきである[そもそもの経験則違反]・・・。そして，右のような話合いがなされるとすれば，・・・8月18日の会合以外には考えられないところ，審査官は右会
合でそのような方針が打ち出されたとの趣旨の主張をまったくしておらず[刑事事件的アプローチの誤り][要件事実論の誤った適用]，・・・また，・・・被審人6社が自社又は自社系列メーカー製の昇降機のみを保守している現状では，事前の話合いもなく，被審人5社が三菱の改定案を知るのと引換えに自社の改定案を教えることは有り得ないことではないこと・・・等を考えると，被審人各社は，被審人6社間との料金協定を前提とすることなく個別に自社の改定案を調整したと考える余地もある。[刑事事件的アプローチの誤り][そもそもの経験則違反]

「被審人6社が，本件昇降機の標準料金につき何らかの料金協定をしているとの疑いは拭いきれない[刑事事件的アプローチの誤り]が，本件全証拠によるも，被審人6社が，いつ，どのように共同して，各社の標準料金につき，いかなる内容の共通の認識を形成するに至ったのか明らかでなく[カルテル契約論的アプローチの誤り]，・・・本件料金協定を認めることはできないといわざるを得ない。」

本件の誤りは，カルテル契約論的アプローチをとったことだけにとどまらず，(a)刑事事件的アプローチ $ ^{93} $ プラス経験則違反及び(b)要件事実論を誤って適用しているという問題があり，この点についても略述する。

(a) については，カルテルの成否について合理的疑いがあるかという基準で判断しており（何らかの料金協定をしているとの疑いは拭いきれないと説示している），かつその判断には経験則違反がある。（i）「8月31日の会合で料金協定をしたというのであれば，当然に，三菱の担当者は，被審人5社に対して被審人各社の改定案を具体的に報告し，その報告に基づき各社の改定案について検討してしかるべきものとした点，（ii）右会合における議題数（13議題）と会合の開催時間考慮すると時間的にも被審人各社の改定案を詳細に検討する余裕はなかったと思われることを，8月31日に協議が行われていないことの理由とするが，カルテルの謀議というのは目配せでも成立するものであり，時間をかけた協議は必要ないという経験則に違反している。

また，「三菱の担当者が被審人5社に三菱の改定案を教える代わりに各社の改定案を収集した行為について，右が，料金協定の前提，準備行為として行われたものであれば，事前に三菱の改定案を参考，基準にして，他の被審人の改定案を調整し決定するという趣旨の話合いがあってしかるべきである」とするが，情報交換に，事前の交渉がなければならないとする理由はなく，価格情報の交換から話合いが推認されるというのが，本来の事実認定の流れである。

さらに，審査官主張の変更がない場合に，異なる判断ができないとした点は，審判開始決定書を訴因的に解釈するとの誤りを犯している。8月18日の会議を推認する必要があるのであれば，「審判開始決定書記載の事実については，社会的同一性があれば，審判の範囲
は，審判開始決定書記載の事実と多少異なった事実に渡ったとしても事実の同一性を害せず，審判手続全体の経過からみて被審人に防御の機会を閉ざしていない限り許される」(東宝スバル事件，第1次粉ミルク事件，日本冷蔵倉庫協会事件)とする先例に依拠し，8月18日の会議を認定すればよい(ただし，本件で，そもそも，そのように特定の会合での合意の成立を認定する必要はない)。

(b)については，直接証拠から事実認定できないことにより，要件事実が立証されていないとしていることである。すなわち，三菱ビルテクノの事案においては，⑦を除く①乃至⑧の事実が認定されているのに，⑦の事実なしに共同行為(合意)を認定できないと解しているが（下（i）参照），本来的な事実認定のあり方としては，合意が最終的に決定した会合からの直接証拠による事実認定だけでなく，将来の引上げ価格についての価格情報を交換していたという事実及び価格引上げの事実からの事実認定(将来情報の交換を決定的間接事実として事実認定する場合)，引上げについての交渉と価格引上げについての事実という間接事実から事実認定を行う場合という状況証拠からの事実認定の方法があり，審決はこのような分析を行わずに，直接証拠から事実認定できないことにより，要件事実が立証されていないとしている。この点をブロックダイヤグラムで示せば以下のとおりである。

(i) 三菱ビルテクノ事件審決の事実認定の仕方

(ii) 三菱ビルテクノ事件の本来の事実認定の仕方

要件(共同行為)

8月31日の会合における価格協定の最終的合意

要件(共同行為)

各社の引き上げ後の価格についての情報交換

価格が引き上げられた事実
(5) 東芝ケミカル事件

東芝ケミカル事件 $ ^{94} $ は，共同行為の推認の枠組みを明らかにしたもので，カルテル契約的発想ではなく合意の存在だけを要件とする欧米型の発想に接近したと見られる判決である。ただし，本件は，価格の引上げ幅などまで，黙示の合意の対象にしているともいえ，Interstate Circuit事件のように大胆に立証対象を価格引上げ合意で足りるとしたものではなく，立証対象自体についてのカルテル契約論的発想の残滓が認められる（これが要件事実論の考え方にあるのではないかと考えられる点について第6章参照）。本件の事実関係は以下のとおりである。

東芝ケミカルは，テレビ，ビデオテープレコーダー等の機器のプリント配線板の器材として使用される紙基材フェノール樹脂銅張積層板等（以下「本件商品」という）の市場において，同業7社とともに合成樹脂協会の担当部会に所属していた。昭和60年6月10日の臨時部会において，大手3社から本件商品を平米あたり300円又は15％の値上げを行いたいとするとする表明があり，残り5社に対する追随値上げの要請が行われ，同要請に対して5社から特に反対の意見は表明されなかった。

8 社に対し，独禁法 3 条後段違反であるとの勧告を行い，同業 7 社は勧告を応諾したが，東芝ケミカルは，かかる部会において同社は表明を受諾したわけではないから合意は成立しないとして，これを審判手続で争った。公取委は，この主張を認めず，東芝ケミカルの違反行為を認め，東京高裁もこの判断を支持した。

東京高裁は，「意思の連絡とは複数の事業者間で相互に同内容又は同種の対価の引上げを実施することを認識ないし予測し，これと歩調をそろえることを意味し，一方の対価引上げを他方が単に認識・認容するのみでは足りないが，事業者相互で拘束することを明示して合意することまでは必要でなく，相互に他の事業者の対価引上げ行為を認識して，暗黙のうちに容認することで足りる。対価引上げがなされるにいたった前後の諸事情を勘案して，事業者の認識及び意思がどのようなものであったかを検討し，事業者相互間に共同の認識，認容があるかどうかを判断すべきであり，そして右のような観点からすると，特定の事業者が，他の事業者との間で対価引上げ行為に関する情報交換をして，同一又はこれに準ずる行動に出た場合には，右行動が他の事業者の行動と無関係に取引市場における対価の競争に耐え得るとの独自の判断によって行われたことを示す特段の事情が認められない限り，これらの事業者の間に協調的行動をとることを期待しあう関係があり，右の意思
の連絡があるものと推定されるのもやむをえないと言うべきである」「①8 社が事前に情報交換・意見交換の会合を行っていたこと，②交換された情報・意見の内容が本件商品の価格引上げに関するものであったこと，③その結果としての本件商品の国内需要者に対する販売価格引上げに向けて一致した行動がとられたことが認められる。すなわち原告は本件商品につき，同業7社の価格引上げの意向や合意を知っていたものであり，それに基づく同業7社の価格引上げ行動を予測した上で，昭和62年6月10日の結果の決定と同一内容の値上げをしたものであり，右事実からすると原告は7社に追随する意思で右価格引上げを行い，7社も原告の追随を予想していたと推認される。」と判示して，カルテルの合意を認定した。

本件は，会合の存在と，会合における価格引上げ合意の存在が認定されることを前提に会合において明示に合意への参加を(明確に)表明しなかったが，価格を引き上げた当事者について合意を認定した(当然と言えば当然の)事例である $ ^{95} $ 。本判例は，意思の連絡の意義を明らかにし，推認の準則を明らかにした点はきわめて重要であり，3，4で詳述する。

3 共同行為(合意又は意思の連絡)の対象・成立時期についての実務の現状

## (1) 共同行為(合意又は意思の連絡)の対象・成立時期

合意の事実認定については，カルテル契約的発想のもとで価格の上げ幅，合意の成立時点を立証する必要があるとの認識に立ち，審査官主張の日時に，合意が成立していないこと，最終的な価格の引上げ幅を合意する直接証拠がないことから，カルテルの成立を否定した事例である三菱ビルテクノ事件審決があるが，現状の実務は，東芝ケミカル事件高裁判決を活用しつつ，三菱ビルテクノ事件審決を克服しようとしている。合意の成立時点の特定に関しては，東芝ケミカル事件高裁判決により，価格引上げ日までに，実際に引き上げた金額，又は引上げ公表価格（実務上は打ち出し価格と呼ばれる）まで引き上げる旨の合意があったと認定することができると解されている結果，今日の実務では，●月●日でなくとも，価格の引上げ日までに合意が成立したと主張をすればよいとの考え方がとられるようになっている。その意味で成立時点も実質的には立証対象でなくなっているといえる。

価格の引上げ幅についても，合意の内容として価格の引上げ幅の立証まで必要であるとの認識は根強い。その理由として，価格引上げ幅について決まっていなくても価格を引き上げようと決めただけで合意が成立するとすれば，協議が続き，引上げ幅について交渉している段階の証拠が出ている状況でも，最初に価格引上げを合意した時点でカルテルの合
意が成立したことになるが，合意は実行可能なものである必要があり，引上げ幅をあとから交渉している証拠が出てくると価格を引き上げようと決めた段階の合意は実行可能なものではなかったのではないかとの疑問が生じるからであるとされる。

しかし，東芝ケミカル事件高裁判決により，価格引上げ日までに，実際に引き上げた金額，又は引き上げ公表価格（実務上は打ち出し価格と呼ばれる）まで引き上げる旨の合意があったと認定することができると解されている結果，実際に引き上げた金額，又は引き上げ公表価格（実務上は打ち出し価格と呼ばれる）まで引き上げる旨の合意があったと主張することができるとされているので，価格引上げ幅をどこで決めたかを立証する必要はなくなっており，その意味で価格引き上げ幅は実質的には立証対象でなくなっているともいえる $ ^{96} $ 。

既に，ほとんど形骸化したといえるにもかかわらず，合意の成立に固執する理由として，課徴金の算定に関する3年の除斥期間との関係で合意の成立時点の認定が不可欠だとする意見がある。しかし，課徴金算定の問題は，価格引上げや落札した事業者にのみ課されるもので，その始期は「実行としての事業活動を行った日」の解釈になるのであり，事業活動とは，価格引上げ又は入札であるから，価格の引上げ行為時や入札日が課徴金算定の関係での始期となるのであり，課徴金算定の基準時の問題のために合意の成立時を確定しなければならない必要性は存在しない。（公訴時効の起算点の問題については，第7章参照。）

除斥期間の問題以外に，合意の成立が必要だとする見解の背景は，日本の要件事実論で，私法上の合意の要証事実として，特定の日に成立した〇〇という内容の合意が原告の要証事実と解されていることから97，これとカルテルの合意をパラレルに考えることによっても生じているように思われるが，その考え方がカルテル契約そのものであり，私法上保護されるべき契約の要件事実と同じものを私法契約として保護されるものではないカルテルにおける合意に応用すること自体に合理的理由がない。法文上は，「相互にその事業を拘束し，又は遂行すること」が要件となっているだけであり，特定の日に成立した〇〇という内容の合意が要証事実であると解さなければならない理由も見出し難い（下記4を参照）。

価格の引上げ幅についていえば，上記のような，除斥期間からの理由もなく，価格引上げ幅を合意の対象とすることの合理的理由はいっそう見出しがたい。

価格引上げ幅を合意の対象としたうえ，打ち出し価格により，打ち出し価格まで価格を引き上げる旨の取り決めを守る意思があったと解するのは，最終的合意の立証が必要という考え方に結びつきやすく，ある特定時点における最終的な合意という最も保守的な見解
に逆戻りしやすくなることが懸念される。また，打ち出し価格というような価格の公表がないような場合にも対応が困難となる。具体的な価格上昇幅までの立証は不要と考える方が，現実的であり，この考え方で実務を確立していくべきである。

なお，価格を引き上げる合意の存在でなく，価格引上げ時までのある価格引上げ幅についての合意の成立が要件(事実)と解すると，何が直接証拠かについての範囲に違いが生じる。欧米的に，価格を引き上げる旨の合意で足りるとすれば，価格を協議していることが立証されている個々の会合はすべて，カルテルの直接証拠となり得る。会合はあるが会合の内容が不明な会合でも，その会合の目的がはっきりしない理由が不自然すぎ，合理的に考えるとカルテルや入札談合の謀議に違いないとの心証が形成されるなど，場合によっては状況証拠となり得る。しかし，価格引上げ時までのある価格の引上げ幅についての合意の成立を要件(事実)とすると，最終的な合意内容が確定した会合以外については，価格を協議している会合であっても状況証拠としかなり得ないのではないかと思われ，カルテルの対応に不慣れな裁判所において，三菱ビルテクノ事件の誤りを生じやすい危険がある。

また，攻撃防御の対象を確定するためには，合意の内容・成立時点が主張されなければ反証活動が行えないとの手続的保障の観点に依拠して，特定の日に成立した特定の内容の合意が要証事実になるとして主張されることもある。しかし，攻撃防御(手続的保障)の観点からは，カルテルの合意として主張される個々の事実(状況証拠)について，釈明により主張内容が明らかにされれば足りることであり，要証事実の特定とは別問題である。

なお, 共同行為という要件を, 「過失」の概念と同じく規範的要件であり, その基礎となる事実を主張しなければならないと解した場合には(その見解に賛成し得ないことについては, 第6章参照), 基礎となる事実とは, 会合の存在や情報交換などのコミュニケーションに関する具体的事実であり, 特定の日に成立した特定の内容の合意は具体的事実の結果の評価であって要証事実ではなくなるであろう $ ^{98} $ 。

## (2) 最終的な合意内容が立証される必要があるか

単に価格引上げ合意の存在があれば，違法な合意の存在を認定できるとの欧米のアプローチに立てば，最終的合意にこだわる必要がないのは自明である $ ^{99} $ 。しかし，価格協定で価格の引上げ幅を合意の内容として主張しなければならないと解した場合には(そのような
アプローチは誤りであるが)，最終的合意内容を立証しなければならないのではないか，三菱ビルテクノ事件のように合意の成立した会合における料金表が，実際の価格引上げ行動と一致しない場合に立証がなされていないと考えるべきではないかとの疑問が生じる。しかし，最終的合意の成立を立証する必要があると解したとしても，最終的な合意の成立を直接証拠から立証する必要はないので，価格の引上げ幅についての協議が行われていたことが立証されれば，実際の引上げ内容に改定された合意が価格引上げ時までに成立していることが推認され，最終的な合意内容が直接証拠により立証されなくとも，合意の立証は妨げられない。

しかし，そのような推認理論を介入させねばならないこと自体に，最終的合意内容を立証しなければならないと解する説の問題がある。そもそも，最終的な合意に至るもの以外は準備行為であるという考え方は，契約の履行が国家によって保護される私法契約理論の世界の議論であり，「法的拘束力」のあるはずもないカルテルの事実認定を契約法のアプローチで考えることはナンセンスなものである。

実際的にみても，カルテルが行われる場合の会合は実務レベル，部長レベル等各段階の会合が錯綜してカルテルの意思が形成されることが多いが，会合レベルでの引上げ幅などが相違したり，矛盾する場合も同様である。いずれにしろ価格引上げの合意がなされているのであるから，合意の認定が妨げられるものではない。複数のレベルの会合が矛盾していても価格引上げが実行に移されることはよくあることである。

## (3) 合意の拘束力(合意に拘束される意思)はどこまで必要か

最終的な合意でなければならないとの主張は，カルテルの合意のあとに各社が，価格引上げ幅を調整すれば，合意に拘束力がなかった(合意に拘束される意思がなかった)との主張もみられる(三菱ビルテクノ事件の審判官はそのように考えられている。)。そのように評価できるならば，カルテルを行うものは，合意後，引上げ額を修正して実行すればカルテルが存在しなくなるという(したがって，カルテルは合意後に自ら引上げ幅を変えることで合法化されるという)おかしな結論になってしまう。これも私法上の契約の拘束力の観点から，相互「拘束」を解釈しようとするカルテル契約的発想の表れである。後記5で詳述するが，2条6項では「相互に事業活動を拘束し」と規定されているのであるから，「拘束」とは，「当事者」を拘束するのではなく，「事業活動」を拘束するのであり，事業活動に制約が生じていれば拘束性の要件は充足されているのである。すなわち，合意したことが，独立した事業活動の決定の何らかの制約になっていれば(合意に影響されて事業活動の決定が行われていれば)，合意内容に100%従っていなくても，事業活動に対する「拘束」が生じているといえる。カルテルは違法な合意であるから，合意に拘束されるといっても，私法契約のように常に100%の実施が期待されるものではない。合意に従わなかったとしても(裁判所に履行請求できるものではなく，)私的制裁があるだけであり，そのような制裁に対しては，当局への通報という形で報復できるのでカルテルにおける拘束の意味はそれが自分にとってもない。
て得になるという損得勘定からの誘引以外にはなく，損得勘定からいったん合意した内容に従わないことはよくあることである。カルテルの合意が議事録から認定できるような事案であったとしても，各社は個別に自社の改定案を調整することはできるのであり，そのような可能性は，カルテルの認定を民事上はもちろん刑事上も妨げるものではない。拘束性の要件が満たされない場合とは，石油カルテル刑事事件の太陽石油の事例のように，会合への参加が行政指導により強制され，会社として会合の決定に従う意思はなく，実際に従ってもいない場合に限られ，このような場合が，東芝ケミカル事件最高裁判決で合意の拘束力を欠くとされる「特段の事情」に該当する。

## (4) 審査官主張の事実と審判官の心証形成が異なる場合(弁論主義・不意打ち防止)

例えば，価格協定において3月22日の会議Aにおいて価格協定の合意が行われたと審査官が主張したが，3月22日の会議Aにおいては価格協定についての合意は行われておらず，3月12日の会議Bでカルテルの合意が成立したとの心証を審判官が得た。この場合，審判官はカルテルの合意を認定できるか。また，会議Bではなく被審人間の情報交換活動から価格協定を認定することができるであろうか。また，談合において，審査官が談合でチャンピオン(受注予定者)を決めるルールがAであったと主張したが，実際はそのルールとは違ったルールでチャンピオンが決まるという心証を審判官は得た。このような場合，審判官は談合の事実を認定することができるであろうか。

欧米では，ある時点における合意の成立を認定する必要はないが，認定される場合でも，この点は，当事者の主張に拘束されることなく，証拠から裁判官・審判官が自由に認定される。例えば，あるカルテルの会合が，Aという日とBという日に開かれ，審査官がBという日におけるカルテルの主張に固執したとしても，審判官はAという日においてカルテルの成立が認められるという心証を得た場合には，カルテルの存在を認定でき，また，Aという日かBという日かはっきりしないが，いずれにしろAかBの遅い方の日までにカルテルが存在していることの心証を得ている場合には，カルテルの存在を認定できることに疑いはない $ ^{100} $ 。この点は，アメリカの刑事手続であっても同様である。検察官の主張に拘束されるわけではない。陪審員はカルテルが存在するか否かを認定するのであり，カルテルがいつ成立したかについては認定しないし，いつカルテルが成立したとの主張を検察官が行ったとしても（そもそもアメリカの検察官はそのように主張を行わないようだが），検察官の主張の当
否の判断に制約されるものではない $ ^{101} $ 。このような、個々の会合の事実は状況証拠であり、状況証拠からの事実認定について、審判官(裁判官)は、審査官（検察官）の主張に拘束されるものではない。

談合ルールについても同様の考え方ができる。つまり，審査官が談合ルールはAであると主張していたとしても，審判官がそのルールとは違ったルールBでチャンピオンが決まるという心証を得た場合，審判官はルールBによる談合の事実を認定することができる。

この問題も，立証対象が何かで議論が変わってくる。立証対象を価格引上げ合意と解すれば，変更できることは当然である。弁論主義に関しても，合意の日時や談合ルールの内容は，要証事実ではなく，間接事実であるから弁論主義の問題にもならない。しかし，現行の実務では，当事者同士がある会合でのカルテルの成立に固執している場合，別の時点でのカルテルの成立を認定することは防御権の侵害という問題があるではないかとの考えが根強く，審判官は，審査官主張の事実と異なる事実認定をすることに慎重であり，まず，審査官に主張の変更を促す対応をとる必要があると考えているようである $ ^{102} $ 。しかし，防御権とは，主張の機会の保証であるが，裁判官がとる法的構成をあらかじめ示して，それについての反論を行う権利まで保障するものではない。このような機会の保証は，審級制度を通じて保障されているのであり，独禁法審判では，審決取消訴訟で是正される問題であり，主張の変更を促す必要はないと思われる。

## 4 不当な取引制限の解釈論の再検討

## (1) 「共同して，相互に事業活動を拘束し」の意義

現在の実務のカルテル契約論の影響を払拭するためには，共同行為・相互拘束・共同遂行の意義・関係について，2条6項を整理し直す必要があると思われる。

２条６項は，不当な取引制限の定義について以下のとおり規定する。

「不当な取引制限とは，事業者が，契約・協定その他何らの名義をもってするかを問わず，共同して対価を決定し，維持し，若しくは引き上げ，又は数量・技術・製品・設備若しくは取引の相手方を制限する等相互にその事業を拘束し，又は遂行することにより，公共の利益に反して一定の取引分野における競争を実質的に制限することをいう」。

この定義で，不当な取引制限の行為要件は，相互拘束又は共同遂行であり，「共同して対価を決定し，維持し，若しくは引き上げ，又は数量・技術・製品・設備若しくは取引の相
手方を制限する等」は，相互拘束又は共同遂行の例示であると解すべきであると思われるが，「共同して対価を決定し，維持し，若しくは引き上げ，又は数量・技術・製品・設備若しくは取引の相手方を制限する等」として例示列挙された行為を共同行為と呼び，この「共同して」の文言の解釈として意思の連絡が必要となると解している。しかし，「対価を決定し，維持し，若しくは引き上げ，又は数量・技術・製品・設備若しくは取引の相手方を制限する等」の部分は例示なのであるから，このような行為を共同行為と呼ぶ必要はなく，相互拘束・共同遂行と呼べばよいように思えるが，共同行為という呼び方が残された理由は，2条6項が，原始独占禁止法の2条4項及び4条を統合した条項であるという本条の立法経過に由来する。以下の規定が原始独禁法の2条4項及び4条の規定である。

## 第2条第4項　(不当な取引制限)

「この法律において不当な取引制限とは，事業者が，契約，協定その他何らの名義を以てするかを問わず，他の事業者と共同して相互にその事業活動を拘束し又は遂行することにより，公共の利益に反して，一定の取引分野における競争を実質的に制限することをいう。」

第4条（共同行為）

「事業者は，共同して左の各号の一に該当する行為をしてはならない。

1 対価を決定し，維持し，又は引き上げること

2 生産数量又は販売数量を制限すること

3 技術，製品，販路又は顧客を制限すること

4 設備の新設若しくは拡張又は新技術若しくは新生産方式の採用を制限すること

② 前項の規定は，一定の取引分野における競争に対する当該共同行為の影響が問題とする程度に至らないものである場合には，これを適用しない。」

原始独禁法の立法者の意図は，上記の原始独禁法の4条がいわゆるハード・コア・カルテルについての当然違法原則であり，2条4項は，水平的制限のみならず垂直的制限に適用される不当な取引制限一般の規定であったと思われるが，原始独禁法2条4項と4条を統合した後の現行法2条6項の解釈論としては，不当な取引制限は水平的制限にのみ適用されるとの解釈が新聞販路協定事件 $ ^{103} $ によって確立している。

4 条の共同行為が 2 条 5 項の不当な取引制限の例示行為として規定されたとしても，同条においては一定の取引分野における競争の実質的制限が生じるとの要件がかかってくるため，4 条の規定を 2 条 5 項に例示列举する意義は乏しいと考えられるが，以後の解釈論では，ハードコアカルテルについての不当な取引制限の行為要件は，相互拘束・共同遂行ではなく
共同行為とよぶことが一般的となっている $ ^{104} $ 。

いわゆる，「意思の連絡」の問題は，上記の「共同して・・・（中略）・・・取引の相手方を制限する等」の部分(以下この部分を「例示部分」という)，特に「共同して」の解釈論として位置付けられている。しかし，意思の連絡の問題は，ハードコアカルテルだけでなく，不当な取引制限のすべての行為態様に共通するものであるから，「共同して，相互に」の部分の解釈問題と位置づけるべきではないかと思われる。

まず，相互拘束と共同遂行の関係については，共同遂行に独自の意義はないと解するのが通説であるとされている $ ^{105} $ 。さらに相互拘束については，石油カルテル刑事事件最高裁判決において，「協定内容の実施に向けて努力する意思をもち他の者もこれに従うものと考えて当該協定を締結した場合には・・・（中略）・・・「相互に事業活動を拘束し」の要件を充足する」と解されている $ ^{106} $ 。

上記の解釈論により，「相互に事業活動を拘束し」の拘束性とは，法的な拘束性でないこと(私法上のbindingの意味ではないこと)が，最高裁判例で確立されているにもかかわらず，「相互拘束」を合意と呼ぶことも多いため，独禁法に不慣れな裁判官が，合意とは，申込みと承諾から成る意思表示であるという私法的な感覚を「相互に事業活動を拘束し」の解釈に持ち込み，当事者が拘束されるという意味に解しがちである。三菱ビルテクノ事件審決はその典型例であるといえよう。「相互に事業活動を拘束し」の要件でいう「拘束」の原語はrestrictingであり，「制約」という意味である $ ^{107} $ 。定義語である取引制限とは，trade restraintであり，trade restraintとは事業活動に対するrestrictionであるというのが定義の本来の意味である。したがって，「共同して相互に事業活動を拘束し」とは，相互に「事業活動への制約」が生じることであり，事業活動への制約に関し，事業者間で意思の連絡があれば，不当な取引制限の行為要件が充足されるというのが本定義の本来の意味である。このような解釈の結果として，「相互に事業活動を拘束」する場合とは，価格の固定，生産量の制限などの事業活動の制約について，連絡行為により意思を通じ合う関係があれば足り，そのように意思を通じたか否かは，外形的な事実(並行的な価格の引上げ)とそれが独立の行動によって行われたことを排除する事実によって立証されることになり，本定義は，共同遂行について独自の意義がないと解釈しても，協調行動を規制するtacit collusionの場合まで射程に入れた定義であると解することができる。
現行の実務では，依然として，つまり，抽象的な合意，統一的に価格を決めて上げる，あるいは，協調的に値上げをするといった意思の合致では違法行為としての特定性を欠くと考える実務家が多い $ ^{108} $ が，特定性が必要という発想が，合意を私法契約的にとらえていることの結果であるように思われる $ ^{109} $ 。「合意」を，私法契約的発想を離れて，事業活動の拘束(制約)となるか否かの観点から考えれば，単純に値上げをするといった意思でも，「事業を拘束して」の要件は充足される。ただ，このような場合に価格引上げが行われなかったなら，そのような単純な(抽象的な)合意に拘束される意思はなかった(合意したのではなく，歳言を言っただけということになる)。しかし価格引上げが行われた場合には，価格引上げの事実は拘束性の重要な証拠となり，それが独立した行動であることを示すような特段の事情がない限り $ ^{110} $ ，事業拘束性が立証される。したがって，合意が抽象的であることはなんら，「事業を拘束して」の要件充足の障害となるものではない。むしろこのような，単純な(抽象的な)合意のみを要件事実とするために，すなわち，私法上の合意概念にとらわれずに事業活動に対する制約が生じたか否かで，不当な取引制限があるかないかを決めるために，「合意」という表現ではなく，わざわざ「共同して相互に事業活動を拘束し」という表現が，使われているように思われ，単純な(抽象的な)合意のみが要件事実であることが，事業拘束性の要件の本質であるように思われる。

また，違法行為の範囲が広がりすぎるのではないかという政策的懸念から特定性を要求する見解も生じ得るのかもしれないが，日本の独禁法の場合，行為要件が充足されても，競争の実質的制限が生じることを要求されており，カルテル・談合の範囲は十分に限定されているのであり，「共同して相互に事業を拘束して」の要件をシンプルに解したとしても，違法行為の範囲が広がりすぎるとの懸念が生じる懸念はなく，むしろ特定性・具体性を要することによる立証負担により，ナイーブなカルテルや地方の談合案件ばかりが執行の対象となり，隠蔽性の強い巨額のカルテル・談合についての執行が困難化するという政策上，許容しがたいアンバランスが生じる $ ^{111} $ ことに注意するべきであり，政策的懸念からはむしろ，合意の内容は，単純な内容で足りるとの方向に向かわなければならない。

上記の観点からは，「拘束」の意味が当事者を拘束する契約的な意味で解釈されることを避けるためには，「共同して相互に事業活動を拘束し」の要件について，相互性を重視した
いわゆる「相互拘束」という呼び方よりもむしろ事業活動への制約の点を重視した「事業拘束」との用語を用い，当該要件のうち「共同して相互に」を意思連絡の問題，「事業活動を拘束し」の部分をいかなる内容の拘束(制約)かという問題として整理するするほうが適当であるように思われる。

## (2) 「意思の連絡」の問題の位置づけ

いわゆる，「意思の連絡」の問題は，「共同して」の解釈論いわゆる共同性の要件の問題として位置付けられている。しかし，意思の連絡があれば相互性も同時に満たされ，行為要件の問題としては，後は事業活動の制約に向けられたものかという問題だけとなるので，「共同して，相互に」の部分の解釈問題と位置づけるべきではないかと思われる $ ^{112} $ 。

## 5 共同行為又は意思の連絡の証拠，間接事実・状況証拠からの事実認定

状況証拠がどこまで集まれば，合意を認定できるかについては，東芝ケミカル事件高裁判決で「共同して，相互に」の要件が意思連絡を意味すると解されたことから意思連絡の推認の問題となることが多い。この推認の問題は，（i）会合・接触や競争者間での情報交換がある場合の意思連絡の推認の問題と，（ii）並行的な価格引上げその他の不自然な価格引上げはあるが，会合や引上げ価格についての情報交換などの価格引上げについての直接的な証拠がない場合に，間接事実・状況証拠をそこまでカルテルの事実認定として活用できるかという問題がある。

## (1) 意思連絡の推認についての考え方

学説では，意思の連絡を，事前の連絡交渉，連絡交渉の内容，行動の外形的一致の3種類に分類して整理することが一般的のようである $ ^{113} $ が，意思の連絡を推認する間接事実は，情報交換，公表など様々な事実があり，事前の連絡交渉，連絡交渉の内容，行動の外形的一致は，限定列举として不適切であることはもちろん，例示列举としても適切ではない。むしろ，意思連絡は，事業拘束を生ぜしめるようなあらゆる連絡行動(コミュニケーション)を含み，コミュニケーションは，直接他の事業者に働きかける必要はなく，公表やプライスシグナリングのような情報拡散による場合も含まれると解することが重要である。しか
し，意思連絡は，連絡行為により価格を引き上げること，生産量を削減することといった事業拘束の内容について意思の合致が生じた $ ^{114} $ ことまでの特段の立証を要求されるものでもなく，価格を引き上げること，生産量を削減することといった事業活動が独立して決定されたのではないことが窺われる程度の情報の伝播がなされていれば足りると解すべきである。意思の合致は黙示的なものも含むので，事業活動が独立して決定されたのではないことが窺われる程度の情報の伝播が立証できれば，黙示に意思の合致があると解することができるからである。例えば，情報交換により，価格を引き上げること（又はその他の事業活動）についての不確実性が除去されるか若しくは減少される場合には，事業活動が独立して決定されたのではないことが窺われる程度の情報の伝播がなされている場合に該当するといえる。

これに対して，なんらのコミュニケーションもなしに同じ事業活動の決定(価格引上げなど)がなされた場合，この決定について，他の事業者が同じ決定をすることを認識していたとしてもこれは意識的並行行為であり，「意思連絡」があったとは認められず $ ^{115} $ ，「共同して相互に事業活動を拘束し」の要件は充足されないことになる。ただし，談合の受注調整の合意については，その合意を合意の相手方の協力なしに実行できないので，意識的並行行為という問題が生じず，連絡行動なしに意思連絡が生じる場合があると考えられる(第4章1(3)で詳述する。)。

事前の連絡交渉，連絡交渉の内容，行動の外形的一致の3種類に分類して整理しようという発想はカルテル契約の発想に引きずられているように思われる。つまり，私法契約においては，契約は，事前の交渉を経て(事前の連絡交渉)，合意の内容が特定され(連絡交渉の内容)，それが履行される(外形的一致)ことであり，意思連絡をこのように整理したのでは，共同行為の意義を意思連絡に緩和した東芝ケミカル事件理論は骨抜きとなってしまうであろう。東芝ケミカル事件判決では，複数の事業者間で相互に同内容又は同種の対価の引上げ $ ^{116} $ を実施することを認識ないし予測し，暗黙のうちに容認することで足りるのであり，価格を引き上げるなどの事業活動の制約についての意思連絡であること以上に「事前」の連絡「交渉」があることやその内容を明らかにすることを求めるものではなくまた求めるべきでもない。意思連絡は，プライス・シグナリングのように価格引上げと同時になされ
ることがあり「事前」である必要はないし，その内容が競争制限的行為を共同することへの誘因的なものであれば足り，その内容が特定される必要はない。独立して行動したことを排除する程度の連絡行為があれば足りる。行為の外形的一致に関しても，10万円の価格引上げに合意していた当事者のいずれかが7万円しか引き上げなかったとしても，意思連絡が否定されるものではないことは前記3（3）で述べたとおりである。

## (2) 独立に行動したことを排除する証拠及び因果関係論

意思連絡があることは，独立に行動したことを排除する証拠からも推認される。この推認は，日本ではまだ行われていないが徴表的事実である不自然な価格形成プラスファクターによる合意の推認は，独立に行動したことを排除する証拠から合意が推認されるというアプローチなしに生まれ得ない。この問題を考えるに当たっては，カルテルや談合の場合，因果関係が問題にならないことを認識することが重要であるが，日本では，カルテルや談合の場合にも，共同行為（事業拘束）と競争の実質的制限との間の因果関係を問題にされることがある。 $ ^{117} $

因果関係論が問題となるのは，実行行為である共同行為(事業拘束)を行った当事者と結果である実施行為(価格の引上げ又は合意した価格での入札)を行った主体との間が異なる可能性があり，カルテルや談合の場合には，合意があるかないかはともかく，合意したことが疑われるものが価格を引き上げたこと自体は間違いがない。すなわち，価格引上げという行為自身を，被疑事業者が行ったことは疑いがなく，価格の引上げが独立に行われたか合意に基づいて行われたかだけが問題となるのである。そこから「独立に行動したことを排除する証拠がある場合にカルテルが認定される」という米国における合意を認定するための有名な準則が導かれるのである。つまり，価格の引上げという結果はいずれにせよ発生しており，これは合意の結果行われたか，独立した決定によって行われたかの２つの選択肢しかない。カルテルを立証するものは独立に行動したことを排除する証拠が示せれば，独立に行動したという可能性が消える結果として，合意に基づいて行動したことになる。つまりダイレクトにいずれかの会合や情報交換により合意が成立したことを立証しなくても，独立に行動したことを排除する証拠を示すことによってカルテルを認定することができるのである。この準則を示した Matsushita 事件では，カルテルの認定が否定される理由付けとしてこの準則を持ち出したため，この準則は協調行動からの事実認定に慎重な米国判例の傾向を示す準則と位置付けられることもあるが，この準則自身は，「合意」の認定に関し，直接に合意そのものを立証しなくても価格の引上げに対し独立に行動したことを排除する証拠が示されれば，間接的に合意の存在が推認されることを明確にした点が
重要であり，その考え方は Interstate 事件の延長上にある点が看過されてはならない。Interstate 事件と Matsushita 事件の結論の相違は，独立に行動したことを排除する証拠の有無及び並行的な価格形成についての不自然性の度合いについての有無が決定的に異なるためである。

なお，意思連絡が事業活動を拘束することに向けられているか(事業拘束を生ぜしめるものであるか)を因果関係の問題というならば，因果関係の問題は存在するといえるであろうが，行為要件としての十分性の問題であり，行為と結果との間の関係を問題とする因果関係論の問題ではない。同様に，入札談合で，基本合意と個別調整の両者の因果関係を要する $ ^{118} $ というのも必ずしも正しくない。この両者が存在しなければならないものではなく，個別合意それ自身が事業拘束と評価できるならば基本合意との因果関係がなくとも個別合意自体を事業拘束行為と評価できるからである。

## (3) 会合・接触・情報交換からの共同行為の推認

## ア 会合・接触からの推認

(i) 事業者 X が，価格についての話合いがあった会合への出席を認めつつ，ある事業者が「うちは価格を上げざるを得ない」と述べたところ，X はそれに明示に同意しなかったが，明示に反対もしなかった場合に，カルテルの会合に参加する前に価格引上げを自分の意思で決めていたとの主張により，合意の参加を否定できるか。X が会合に出席しておらず，会合の結果について連絡を受けた場合はどうか。

欧米では，会合に出席した場合，この会合に参加した者は，会合で合意に参加するとの明確な意思表示をしなくとも，カルテルに参加するとの意思があったものと(事実上)推定され，これに対する反証は，事業者の側で行わなければならないとの推定ルールがある。この反証活動については，単に，会合後に社内で検討し，合意した金額どおり価格を引き上げなかったこと，合意とは別のメカニズムで価格を引き上げたこと，合意の半分程度しか価格を引き上げなかったこと，価格を全く引き上げなかったことという主張は，いずれもカルテルの合意を否定するに十分な反証があったとは認められないものと解されている。

日本では，石油カルテル刑事事件（太陽石油についての判断部分）において，ある会合で合意が認定できる状況にある場合において会合に出席したが，会合で合意に参加するとの明確な意思表示をせず，合意に従わないで別のやり方で価格を引き上げたと主張した場合について，当該当事者をカルテルに参加していないとして，無罪とした判断したため，審
判事件でも，カルテルの会合に参加していながら，カルテルの会合の合意の影響を受けずに独自に価格を決めたのであり，合意に参加していないとか合意がその者に対し，拘束力を有していないとの主張が繰り返される。しかし，同判決は，行政指導により，会合への参加が事実上強制されたために会合に参加した特殊な事例であり，自由な判断で会合に参加した事例についての先例とはなり得ない。東芝ケミカル事件高裁判決は，会合・接触から共同行為を推認する手法を説示したので，同事件判例により，この問題はある程度，欧米の事実認定の手法に従う基礎ができている $ ^{119} $ 。同判決は，「特定の事業者が，他の事業者との間で対価引上げ行為に関する情報交換をして，同一又はこれに準ずる行動に出た場合には，右行動が他の事業者の行動と無関係に取引市場における対価の競争に耐え得るとの独自の判断によって行われたことを示す特段の事情が認められない限り，これらの事業者の間に協調的行動をとることを期待しあう関係があり，右の意思の連絡がある。」と説示した。同判決により，会合に出席した場合，この会合に参加した者は，会合で合意に参加するとの明確な意思表示をしなくとも，カルテルに参加するとの意思があったものと（事実上）推定され，これに対する反証（特段の事情の立証）は，事業者の側で行わなければならないとの欧米流の推定ルールが確立したといえる。

上記の事例では，会合に参加し価格を引き上げているので，東芝ケミカル事件の推認理論が働くと考えてよい。カルテルの会合に参加する前に価格引上げを自分の意思で決めている場合，東芝ケミカル事件の特段の事情に該当するかが問題になるが，既に自分が価格引上げを決定していたなら会合に出る必要はなく，会合に出て，他の事業者の行動を知ることにより，自分の行動が損をしないことについての確信が得られるのであり，他の事業者の情報を収集した以上，他の事業者の事業活動による制約を受けているのであり，もはや「他の事業者と無関係に」価格を引き上げたとはいえない。カルテルの会合に参加することにより，自らの行動が損をしないとの確信が得られ，決定を実行に移すことについての不安が除去されるのであり，そのような効果を伴う以上，共同性も事業拘束性の要件も充足しているといえる。したがって，欧米と同じく，単に，会合後に社内で検討し，合意した金額どおり価格を引き上げなかったこと，合意とは別のメカニズムで価格を引き上げたこと，合意の半分程度しか価格を引き上げなかったことなどの主張は，いずれも特段の事情とは認められないものと解すべきであろう。（会合に参加したが，価格を引き上げなかった場合については，エを参照。）

では，会合に出席していないにもかかわらず，会合の結果について連絡を受けた場合はどうであろう。基本的に全く，カルテルによる価格引上げに応じそうにないものに連絡することは考えがたい。そのような連絡は，カルテルのアウトサイダーにカルテルを出し抜くチャンスを与える(敵に塩を送る)ことにしかならず合理的行動と考えられないからである。このような連絡を受けたものが，事前の社内決定に基づいて価格を引き上げたに過ぎ
ないと主張したとしても，連絡を受けたとき直ちにカルテルには加わらないことを表明していたこと（及び連絡を受ける以前の社内決定がなされていたこと）等が立証されない限り，合意への参加が推認される（立証されていると評価する）（広島市連合会事件 $ ^{120} $ ではこのような連絡によるカルテルへの参加が認定されている。）。

## イ将来の価格情報の交換

（ii）事業者 X が，ある会合への出席を認めつつ，その会合で，価格についての話合いがあったことを否定し，会合の趣旨が業界内の一般的情報交換であると主張した。その場合に，会合参加者の間で現在，顧客に対して提示している価格の情報交換を行ったこと又は，将来の需給見通しから X は近い将来価格を引き上げる予定であるとの情報を会合参加者に伝達したことが証拠から明らかになった場合，違法行為を認定できるか。

欧米では，価格情報の交換が「過去」の価格情報ではなく，「現在」価格の情報が含まれているとすれば，情報交換は価格を透明にし，抜け駆け的価格競争を抑制するため競争阻害効果が強いものと考えられる。

価格の情報交換が現在だけでなく将来の価格の情報交換である場合はさらに競争阻害効果が高まる。将来の情報交換が，価格の事前公表によって行われる場合は，追随値上げは，合理的活動となる余地があるが，会合において将来の情報をどうするかについて意見交換するということはカルテルの会合そのものと考えられている。このような会合に出席しながら，自分は価格を情報交換したレベルに上げる意図はなかったという議論は，実際にその者が価格を引き上げた場合はもちろん引き上げなかった場合においても抗弁となり得ない。

したがって，欧米では，会合で価格引上げに合意されなくとも，事務レベルで，今後(将来)の価格についての情報交換(事前に公表されることによる場合を除く)があれば，行政事件・民事事件による場合はもちろん刑事事件においても（よほどの正当事由が認められない限り，）その事実だけでカルテル合意を認定できると解されている。すなわち，今後(将来)の価格についての情報交換の事実は直接証拠に近い決定的証拠(conclusive evidence)と解されている。

日本では，業界内の一般的情報交換であることが立証されるならば，合意が推認されない場合も多い。しかし現在価格の情報が含まれていたり，過去の価格情報であっても，営業秘密に属するような情報が交換されていたり，情報交換の結果として，攻撃的な価格設定をしたものに対する制裁的行動が行われるような場合には，合意を推認する証拠として使われる。
将来価格の情報交換が行われた場合には，東芝ケミカル事件判決 $ ^{121} $ に従い，共同行為を認定できる。競争上の秘密である自社の将来の価格行動を競争者に示すことはカルテルの誘引行為であり，それに対し，自社の価格行動についての情報を提供することは，カルテルの参加についての賛意を示す行為にほかならないから，直接証拠に近い決定的証拠(conclusive evidence)と解することが合理的である $ ^{122} $ 。

なお，将来価格の情報交換後，当事者が価格引上げ方法を変更した場合（三菱ビルテクノ事件はこのような事例である）でも，上述のとおり，情報交換時点での違法な合意を否定する論拠にはなり得ない。むしろ，交換された情報をもとに，自社の価格引上げ方法を変更したということは交換された情報が，情報を交換した事業者の価格形成に影響を与えていること（すなわち，競争の制限効果を生じていること）を示す事実といえる（岩谷産業カルテル事件 $ ^{123} $ で似たような認定がなされている。）。

## ウ 会議の目的について説明のつかない会合の評価

(iii) 事業者 X が，ある会合への出席を認めつつ，その会合で，価格についての話し合いがあったことを否定し，会合の目的が全く別であると主張する。しかし，事業者 X の主張する別の目的の存在を裏付ける証拠はない。このような場合に，会合をカルテルの合意の間接事実とすることができるであろうか。また，目的・議題内容がカルテルに関係ないことが立証されていない多数回の接触・会合をカルテルの状況証拠として活用することができるであろうか。

会合の目的が不明な場合の評価に関しアメリカでは，会合の趣旨について事業者から説得的な説明が得られない場合に，他の証拠と総合的に評価して，その会合におけるカルテルの合意の推認を認める場合がある $ ^{124} $ 。EUでも目的・議題内容がカルテルに関係ないことが立証されていない多数回の接触・会合の事実を，他の証拠と総合的に評価して，合意又はコンサーティッドプラクティスの証拠として考えている先例が多い $ ^{125} $ 。目的・議題内容がカルテルに関係ないことが立証されていない接触・会合が多数回に及ぶ場合は，より証拠の価値が増すがあくまで他の証拠との総合評価となる。

日本でも，他の証拠と総合的に評価して共同行為の証拠として活用することが考えられる。例えば，三菱ビルテクノ事件で第1回目の会合で価格を引き上げようとすることにつ