Silviase/jgov_v1.4_full_ann huggingface dataset:
表 10 は、就労・就学関係の改善度得点を従属変数とした重回帰分析の結果である。養育態度得点、保護者関与得点ともに、非有意であった。女子ダミーは p=0.057 であり、有意傾向を示している。係数は負の値であるから、男子より女子の方が就労・就学面における改善が見込めない傾向にあることがわかる。

表 11 には、家族関係の改善度得点を従属変数とした重回帰分析の結果が示されている。養育態度得点は非有意、保護者関与得点は5%水準で有意であった。決定係数は小さいものの、家族関係の改善に、少年に対する保護者の望ましい関与が一定の効果を及ぼしていると解釈できる。

### 5. まとめ

保護観察官による評価で少年院出院から6ヶ月間の変化をみたところ、交友関係、就労・就学関係、家族関係、保護観察官（保護司）との接触状況・面接態度のいずれについても、「変化なし群」が割合としてはもっとも多かった。ただ、交友関係では問題が減少したケースが4割を超えており、就労・就学関係、家族関係でも3割を超えるケースで問題の改善がみられた。これらの変化を得点化して男女別、初入/再入別に集計したところ、有意差はみられなかった。

保護者の関わり方については、少年の養育において「子どものことを甘やかしすぎている」「すぐに感情的になってしまう」などの課題を抱えている保護者が少なくないことがわかった。「子どものことに関心がない」「殴ったり蹴ったりするなどの暴力を振るってしまうことがある」などに該当するケースは、少数であった。保護者の関与については、「再非行をしないよう注意や指導をした」で6割の保護者が「とてもあてはまる」と答えるなど、全般的に多くの働きかけが行われていた。

以上を踏まえて、少年の変化を「改善度得点」として、保護者の関わり方を「養育態度得点」「保護者関与得点」として、それぞれ指標化したうえで、保護者の関わりと少年の変化との関係を重回帰分析により検討した。その結果が示唆するのは、保護者の養育態度や少年に対する望ましい保護者の関与が、少年の交友関係の改善に影響を及ぼしていること、保護者の関わりが少年の就労・就学関係の状況の改善には結びつかないこと、少年に対する保護者の望ましい関与が家族関係の状況の改善につながることなどである。

本調査の対象者は、比較的年齢層の高い少年院出院者である。第1節でも触れたように、先行研究には、年齢層の高い少年においては保護者の関わり方が更生に及ぼす影響は限定的であるとするものがみられる。しかし本稿の分析からは、保護観察官という第三者の視点からみたときの少年の問題性の変化が一定程度確認でき、なおかつその変化の程度に保護者の関わり方が多かれ少なかれ影響を及ぼしていることがわかった。とりわけ、少年の交友関係に与える保護者の役割が重要であることを示唆する結果は、注目に値するであろう。

本稿では、少年の変化の程度の測定方法や、その変化を説明する保護者に関わる要因以
外の変数について詳細に検討することはできなかった。とりわけ後者を検討することは重要である。本稿で示した重回帰分析の結果は、いずれも決定係数が低いため、今後の研究によりモデルの改善が不可欠だからである。これらは今後なされるべき課題である。

さらに、本稿で行った分析で得られた結果を適切に解釈するためにも、より詳細な分析が望まれる。少年院出院後の少年と少年をとりまく関係者への粘り強い縦断的調査（追跡調査）を継続的に実施していくことにより、より妥当性の高い研究知見を得ることができると考えられる。

## 文献

森丈弓・花田百造 2007 「少年鑑別所に入所した非行少年の再犯リスクに関する研究——split population model による分析」『犯罪心理学研究』44(2), pp.1-14.

岡邊健 2006「第4親子をペアにした分析」警察庁生活安全局少年課編『少年のインターネット利用に関する調査研究報告書 (平成17年度青少年問題調査研究)』警察庁生活安全局少年課, pp. 123-149.

岡邊健　2009「縦断的データに基づく再非行化要因の検討──生存時間分析を用いて」『現代の社会病理』24, pp.117-134.

岡邊健 2013『現代日本の少年非行——その発生態様と関連要因に関する実証的研究』現代人文社.

Yuma, Y., Y. Kanazawa, and M. Kuniyoshi, 2006, “Effectiveness of Japanese Correctional Treatments for Juveniles”, Behaviormetrika, 33(2), pp.149-177.

遊間義一・柏木史雄, 2007 「再犯を指標とした鑑別判定の評価研究」『埼玉工業大学人間社会学部紀要』5, pp.17-23.
後期高齢者医療制度の沿革

年度	平成20年度
主要事項	後期高齢者医療制度施行(20年4月～)•運営主体は後期高齢者医療広域連合•被保険者は、75歳以上の者及び65歳以上75歳未満の者で一定の障害の状態にある旨の広域連合の認定を受けた者•被保険者数は約1300万人(平成20年度)•財源構成は、保険料10%、後期高齢者支援金約40%、公費約50%(公費については、国:都道府県:市町村=4:1:1)○低所得者に対する保険料軽減の特例措置•均等割の軽減7割軽減を受ける者について、8.5割軽減とする。•所得割の軽減所得割を負担する者のうち、所得の低い者(具体的には、年金収入153万円から211万円までの被保険者)について、所得割を5割軽減する措置を講じる。○新たに保険料を負担する被用者保険の被扶養者の保険料負担を凍結(20年4月～9月)及び9割軽減(20年10月～21年3月)○70歳～74歳の患者負担の見直し(1割→2割への引き上げ)の凍結
患者一部負担	•1割負担(現役並み所得者は3割負担)※現役並み所得者課税所得145万円以上(月収28万円以上)及び高齢者複数世帯520万円以上もしくは高齢者単身世帯383万円以上の収入がある者•入院時生活療養費の生活療養標準負担額健保・国保と同様だが、老齢福祉年金受給者については1食につき100円が必要
備考
年度	平成23年度
主要事項	○社会保障・税一体改革成案 高齢者医療制度の見直し(高齢世代・若年世代にとって公平で納得のいく負担の仕組み、支援金の総報酬割導入、自己負担割合の見直しなど)○社会保障・税一体改革大綱 ・高齢者医療制度改革会議のとりまとめ等を踏まえ、高齢者医療制度の見直しを行う。 ・高齢者医療の支援金を各被用者保険者の総報酬に応じた負担とする措置について検討する。 →具体的内容について関係者の理解を得た上で、平成24年通常国会に後期高齢者医療制度廃止に向けた見直しのための法案を提出する。 ・70歳以上75歳未満の方の患者負担について、世代間の公平を図る観点から、見直しを検討する。 →平成24年度は予算措置を継続するが、平成25年度以降の取扱いは平成25年度の予算編成過程で検討する。○低所得者に対する保険料軽減措置の継続 ○被用者保険の被扶養者の保険料軽減措置の継続 ○70～74歳の患者負担の見直しの凍結の継続
患者一部負担	・平成22年度と同様
備考	○「社会保障・税一体改革成案」(平成23年6月30日 政府・与党社会保障改革検討本部決定) ○「社会保障・税一体改革大綱」(平成24年2月17日 閣議決定)
年度	平成25年度
主要
事項	○健康保険法等の一部を改正する法律(平成25年法律第26号)
被用者保険等保険者に係る後期高齢者支援金の額の1/3を標準報酬総額に応じた負担とする措置を平成26年度まで延長する。
○社会保障制度改革国民会議 報告書
後期高齢者医療制度については、創設から既に5年が経過し、現在では十分定着していると考えられる。今後は、現行制度を基本としながら、実施状況等を踏まえ、後期高齢者支援金に対する全面総報酬割の導入を始め、必要な改善を行っていくことが適当である。
○「法制上の措置」の骨子
次に掲げる事項等について検討を加え、その結果に基づいて必要な措置を講ずる。
・国保及び後期高齢者医療制度の低所得者の保険料負担を軽減する措置
・被用者保険者に係る後期高齢者支援金の全てを総報酬割とする措置
・低所得者の負担に配慮しつつ行う、70歳から74歳までの者の一部負担金の取扱い及びこれと併せて検討する負担能力に応じた負担の観点から高額療養費の見直し 等
○持続可能な社会保障制度の確立を図るための改革の推進に関する法律(平成25年法律第112号)
政府は、持続可能な医療保険制度等を構築するため、次に掲げる事項その他必要な事項について検討を加え、その結果に基づいて必要な措置を講ずるものとする。
・被用者保険等保険者に係る高齢者医療確保法第118条第1項に規定する後期高齢者支援金の額の全てを当該被用者保険等保険者の標準報酬総額に応じた負担とすること
・低所得者の負担に配慮しつつ行う70歳から74歳までの者の一部負担金の取扱い及びこれと併せた負担能力に応じた負担を求める観点からの高額療養費の見直し 等
平成26年度から平成29年度までを目途に順次講ずるものとし、このために必要な法律案を平成27年に開会される国会の常会に提出することを目指すものとする。
○低所得者に対する保険料軽減措置の継続
○被用者保険の被扶養者の保険料軽減措置の継続
○70歳～74歳の患者負担の見直しの凍結の継続
患者
一部
負担	・平成24年度と同様
備
考	○社会保障制度改革国民会議 報告書(平成25年8月6日)
○「法制上の措置」の骨子(平成25年8月21日 閣議決定)
○持続可能な社会保障制度の確立を図るための改革の推進に関する法律(平成25年12月13日公布)
年度	平成26年度
主要事項	○経済財政運営と改革の基本方針2014 ·後期高齢者医療の支援金について、被用者保険者間で負担能力に応じた負担とすること ·後期高齢者医療の保険料軽減特例措置について段階的に見直しを進める ·医療保険制度の持続可能性を中長期的に高めるとともに現役世代との均衡を図る観点から、高齢者の患者負担について更に負担能力に応じた負担とすることについて検討する○低所得者に対する保険料軽減措置の継続 ○被用者保険の被扶養者の保険料軽減措置の継続 ○低所得者に対する保険料軽減対象拡大(均等割2割、5割) ○70歳～74歳の患者負担の見直し(平成26年4月以降新たに70歳に達する者から2割。同年3月までに70歳に達した者は1割に据え置く。) ○保険料賦課限度額の引き上げ
患者一部負担	·平成25年度と同様
備考	○経済財政運営と改革の基本方針2014(平成26年6月24日閣議決定)
ESRI Discussion Paper Series No.159

独禁法・証取法等行政処分の重罰化と立証責任・証明度のあり方について

by

白石 賢・山下篤史

February 2006

內閣府経済社会総合研究所

Economic and Social Research Institute

Cabinet Office

Tokyo, Japan
# 独禁法・証取法等行政処分の重罰化と立証責任・証明度のあり方について $ ^{*} $

白石賢

(内閣府経済社会総合研究所)

山下 篤史 $ ^{\ddagger} $

(内閣府経済社会総合研究所)
## (要旨)

2006 年 1 月から改正独占禁止法が施行され、課徴金の引き上げ等がなされるが、これはある意味では行政処分の重罰化が進むということである。しかし、課徴金賦課手続は行政審判であり、刑事訴訟手続ほど厳格な手続保障はなされていない。手続保障の違いから生ずる最大の問題点は行政審判と刑事裁判での立証水準の違いである。行政審判の立証水準は一般には民事裁判と同等のものとされる。そして、実際の運用上でも、その立証水準が刑事裁判のものより低い場合には、その低い立証水準で実質的な処罰が課されてしまうことになる。このため、行政審判においても立証水準を高くすべきという問題提起がなされる。他方、企業犯罪については、犯罪行為者側に多くの証拠が存在する事件が多くみられる。そのような場合に、高い立証水準が求められると処罰が不可能となるとの問題提起もなされている。

このような立証水準に対する相反する考え方に対しては、犯罪の軽重等に関する抽象的な議論からは、望ましい立証水準や手続規定を導き出すことはできない。犯罪抑止に向けた「効果」「効率性」という観点から、証明度・立証責任を一体としてコントロールしながら、被告側の権利と犯罪立証のバランスをとることが望まれる。このような考え方は、段階的証明度が使われている米国で、企業犯罪に対する方法として、刑事・民事・行政的制裁が一体的・並行的に使われている中でもみられる。

わが国でも、審判手続が立法裁量的に定められ・運用されている行政処分においては、このような考え方をすることも可能であり、そのためには、犯罪抑止のための「効果」「効率性」を実証する研究等が必要である。
## (Abstract)

## Harder administrative sanction and the preferable way to “the burden of proof” and “the standard of proof”

The enforcement of the revised Antimonopoly Law in January, 2006 leads to the upward revision of surcharges. Since the surcharge is levied under an administrative procedure, the due process is different from that of the criminal case. The largest difference in the procedural due process is in the difference of the standard of proof. If the standard of proof for the administrative trials is lower than that of the criminal one, sanctions could be imposed easily. Therefore, there is an argument that the level of proof standard should be raised for an administrative trial. On the other hand, the accusation is usually very difficult in many corporate crime cases because a lot of evidences are occupied by offenders' side. So, lower standard of proof is needed to punish offenders.

A preferable proof level and the procedure cannot be derived from an abstract discussion about the seriousness of the crime. The preferable way is balancing the levels of due process and verification from the viewpoint of the "effect" and "efficiency". Such an idea is observed in the United States.
## 目次

はじめに..... 1

1．行政処分手続の立法裁量性と処分結果..... 1

2．行政審判手続と処分結果..... 2

3．刑事訴訟手続・民事訴訟手続における証明度..... 4

4．証明度と立証責任の一体化とスペクトラム的思考..... 6

5．行政訴訟・行政処分手続における証明度・証明責任に関する学説..... 7

6．行政処分取消訴訟・行政審判の証明度・立証責任の運用..... 8

7．証明度に関する新たな議論..... 10

8．行政審判での証明度・立証水準はいかにあるべきか..... 11

9．犯罪の軽重と証明度..... 13

10．米国を中心とする法域での議論..... 13

10－1．犯罪の軽重と証明度

10－2．犯罪立証の困難さと証明度

10－3．刑事・民事没収手続改革－立証責任の逆転換と証明度

10－4．米国法の動きとわが国法への示唆

11．制裁システム上の効果・効率性..... 20

12．「効果」「効率性」に基づく手続論..... 21

おわりに..... 24

（補論1）「法と経済学」と証明度との関係について..... 25

（補論2）犯罪捜査のための人的・能力的なエンフォースメント強化について..... 27
## はじめに

2006 年 1 月から改正独占禁止法が施行された。これにより、違反企業に対して今まで以上に高額な課徴金が課されることになる。さらに、犯則手続が導入されたことで、公正取引委員会に強い執行権が与えられることになる。これらのことは、以前に拙稿で示したように行政処分の重罰化が進むということである $ ^{1} $ 。しかし、課徴金賦課手続は行政審判という行政手続とされているため、準司法手続とされるものの被審人に対しては刑事訴訟手続ほど厳格な手続保障はなされていない。このため、行政処分の重罰化による二重処罰論等が主張されるとともに、審判と刑事裁判との手続の違いが、デュー・プロセス上問題があるという指摘がなされていた $ ^{2} $ 。手続保障の違いから生ずる最大の問題点は行政審判と刑事裁判で立証水準の違いである。審判での立証基準が刑事裁判のものより低い場合には、その低い立証基準で重罰化しつつある行政処分、つまり、実質的な処罰が課されることになってしまうからである。これが特に問題となりうるのは、その後の裁判の事実認定を拘束しうる実質的証拠法則が適用される場合である。

本稿では、重罰化が進む行政処分の中での、企業犯罪に対する立証基準の問題について検討を加えるものである。

## 1 ．行政処分手続の立法裁量性と処分結果

行政処分手続と刑事手続との一般的な関係についてのリーディング・ケースとしては成田新法事件があげられる³。本判決では、「憲法31条の定める法定手続の保障は、直接には刑事手続に関するものであるが、行政手続については、それが刑事手続ではないとの理由のみで、そのすべてが当然に同条による保障の枠外にあると判断することは相当でない。しかしながら、一般に、行政手続は、刑事手続とその性質においておのずから差異があり、また、行政目的に応じて多種多様であるから、行政処分の相手方に事前の告知、弁解、防御の機会を与えるかどうかは、行政処分により達成しようとする公益の内容、程度、緊急性等を総合較量して決定されるべきものであ(る)。」とされ、行政処分における手続保障については基本的には立法裁量的で良いことが示されている。

また、刑事罰である罰金と同様の金銭的制裁である行政処分(過料)についても⁴、「（これを受ける者に対して）なんら告知、弁明、防禦の機会を与えることなく、その(権利)を奪うことは、…憲法の容認しないところ」であるとしつつも⁵、その具体的な方法については、最近の下級審判決において、「「弁明の機会の付与」については、その趣旨に反しない限り、
口頭陳述によるか書面陳述によるか、あるいは対席手続によるか糾問手続によるかなど、その具体的態様の選択は、…長の合理的な裁量に委ねられていると考えられる…。」 $ ^{6} $ と判示し刑事手続と異なる手続の立法裁量性を認めている。

さらに、行政処分手続と民事訴訟手続との一般的関係についても、例えば、公務員の公平審理に関して「「民事訴訟法的厳格性」を求めることは相当でない」、「裁判手続きのような厳格性を要求することは…かえって審査の硬直化を招く」、「民事訴訟におけるように、…厳格な口頭審理方式を貫徹することは、かえって、行政救済手続の特質を阻害する…」といった評価がなされている。

以上のように、行政処分手続は行政手続法の枠外にある場合は、行政の実情に応じて立法裁量的に定められて良く、その手続は刑事手続あるいは民事訴訟手続に比べて必ずしも厳格でなくてもよいとの判断が定着しているといえる。このように、行政処分手続が刑事訴訟手続や民事訴訟手続と異なる形で規定されることで、手続がそれらで規定された場合とは処分結果に差が生ずることは十分ありうる。例えば、手続上、反対尋問権が採用されるか否かにより、伝聞証拠の採否が決定されることになり、そのことから、裁判に提出される証拠の量に違いが出てくることになる。このようなことは民事訴訟のように処分に当たって「口頭弁論の全趣旨を考慮する場合」にも妥当するし、刑事訴訟のように提出された証拠のみに基づいて処分がなされる場合にも妥当する。なぜなら、自由心証主義による真実発見を制度的に保障・促進しようとする民事訴訟の諸原則には、公開主義・口頭主義・直接主義があるとされているし $ ^{8} $ 、刑事訴訟の自由心証主義も裁判官の恣意を許すものではなく、合理的心証であることが必要であり、それを担保する制度として、証拠能力制度や当事者主義の諸制度が必須であるとされるからである $ ^{9} $ 。

## 2 ．行政審判手続と処分結果

行政審判は行政処分手続のひとつであるが、一般的行政処分とは異なる点があるとされる。その特徴としては、(1)公開の口頭審理の機会保障、(2)手続に現れた証拠のみによる事実認定、(3)職能分離などの特徴を備えた準司法的手続などがあげられるが、その内容が一義的に定まっているわけではない $ ^{10} $ 。例えば、行政手続法第3章の規定が適用されない公安審査委員会という準司法機関が決定する観察処分手続に関する最近の下級審判決でも、一般論として成田新法事件最高裁判決を引用しつつ、さらに、「行政手続に憲法31条による保障が及ぶと解すべき場合であっても、直ちに原告の主張するような証拠調べや対審的事実審査を行うことまでもが憲法上要請されると解すべき根拠はなく、本法の規制措置による。
り保護しようとする公益の内容，規制措置が求められる緊急性，本法による規制措置により団体あるいはその構成員が受ける制限の内容・程度，本法の手続保障は行政手続法と比べても団体の手続保障に厚いものとなっていることなどからすると、本法が規制措置の事前手続として原告の主張するような証拠調べや対審的事実審査を定めていないからといって、憲法31条の要請を満たしていないと解することはできない。…本法の規定する観察処分によって保護しようとする利益が，国民の生命・身体の安全をはじめとする国民生活の平穏を含む公共の安全であって、両サリン事件のような無差別大量殺人行為が立て続けに発生し、このような危険から一般市民を保護し，公共の安全を確保すべき喫緊の必要性が存在すること、上記のような公共の安全を確保するためには、本法の定める観察処分によるのでなければその目的を達成することが困難である…。したがって、…総合的に判断すれば、本法の定める事前手続は，団体の権利・利益を手続的に保障するための措置として不十分であるということはできないから、本法が憲法31条ないしその法意に反するということはできない。と判示し刑事手続と異なる手続の立法裁量性を認めている $ ^{11} $ 。さらに、独占禁止法や証券取引法の課徵金賦課手続は、被審人に十分な主張立証の機会を与え手続の公正を確保するための対審構造型の手続が採用され、証拠調べ手続は基本的には民事訴訟手続に準じたものされている（独占禁止法47条、ただし、参考人審尋・鑑定手続については刑事訴訟法を準用（独占禁止法62条）、証券取引法185条2項、185条の4第3項など）ものの $ ^{12} $ $ ^{13} $ 、やはり、刑事訴訟法や民事訴訟法とは別の手続が定められている。

審判手続が立法裁量的に規定され刑事訴訟手続でもなく民事訴訟手続ではない「準」司法手続とされ、厳格さにおいて一段低いものとされると通常の行政処分手続と同様、その影響が証拠認定等を通じて審判結果に現れることになる。

特に、独占禁止法審判の場合、実質的証拠法則が認められていることから（独占禁止法80条1項）、審判での事実認定が審判の取消訴訟を争うための上級裁判所の事実認定を拘束することになるため、審判手続が民事手続類似のものであるか刑事手続類似のものであるかは大きな違いを生む。上級裁判所での実質的証拠法則の審査は、証拠採用の段階、証拠と基礎的事実の結び付きの検証段階、推論過程段階においてそれぞれなされる。そこで、証拠採用の段階では、例えば「日本の民事訴訟法はアメリカ法と違って伝聞証拠を排除しないので、実質的証拠法則に特有な問題はほとんどない。」と言われることがあるが $ ^{14} $ 、これは審判手続が民事訴訟手続類似のものであることが前提の議論である。また、証拠と基礎的事実の結び付きの段階でも、例えば「行政委員会の審判においても、通常の民事裁判
と同様の認定とならざるを得ないし、そうでないとすれば、裁判所で実質的証拠なしと判示されるものと考えられる。」と言われることがあるが $ ^{15} $ 、これも、審判手続が民事手続類似であることが前提となった議論である。

もともと、この実質的証拠法則が認められるのは、司法積極主義や消極主義との関係で、「行政委員会の行政手続が厳格な場合には司法審査は緩くなり、逆に行政手続が粗略になれば司法審査が厳格化する」というバランス関係の上に立っているのであり $ ^{16} $ 、行政審判手続の厳格さがどの程度であるかが実質的証拠法則を認めるための重要な基準となるのである。そして、その場合の厳格さは、一般的には、準司法手続という言葉で表現され裁判手続類似であればよいと解されているようであるが $ ^{17} $ 、独占禁止法の課徴金のように行政処分が重罰化しつつある局面では、行政審判の手続の厳格さの程度は、民事手続類似か刑事手続類似かといった質や深さの議論がなされなければならないと思われる。この点について、例えば、独占禁止法違反事件の審判開始決定書における事実認定の記載は、本来、具体的かつ明白にすべきであると考えられるが、「…行政手続であって、民事若しくは刑事の訴訟手続とは性格を異にするから、その審判の対象の特定に関して訴訟手続におけると同様に厳格な手続的規制が要求されるものではない。このことと、審判手続については被審人の防禦権を保障し、…対審構造がとられていることを合わせて考えると…」民事若しくは刑事の訴訟手続訴因のような厳格さは要求されないとの考えや $ ^{18} $ 、さらに、独占禁止法等の行政審判手続やそれに対する取消訴訟手続について、一般論として民事訴訟類似を前提とした議論がなされていることは疑問である $ ^{19} $ 。

## 3 ．刑事訴訟手続・民事訴訟手続における証明度

行政審判手続での厳格さの質や深さを考え、刑事訴訟手続類似か民事訴訟手続類似のどちらにウェイトを置いたものとするかを判断するにあたり重要なことは、どちらにウェイトを置くかで結果として何が異なってくるかということである。それは刑事手続と民事手続で異なる証明度・立証責任の配分であると思われる。

刑事訴訟における証明度に関しては、刑事訴訟法 318 条が「証拠の証明力は、裁判官の自由な判断に委ねる。」とされ自由心証主義を規定している。そして、裁判官による証明はいかなる要件が充足されれば達成されればよいのか、つまり、「証明度」ないし「証明の基準」がどの程度必要かについては、判例では「高度の蓋然性」 $ ^{20} $ 、あるいは、「反対事実の
存在の可能性を許さないほどの確実性を志向したうえでの『犯罪の証明は十分』であるという確信的な判断」であるとされている $ ^{21} $ 。一方、民事訴訟における証明度に関しても、民事訴訟法247条が「裁判所は、判決をするに当たり、口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果をしん酔して、自由な心証により、…判断する」と自由心証主義を規定し、そして、証明度自体については、判例では、「訴訟上の因果関係の立証は、一定の疑義も許されない自然科学的証明ではなく、経験則に照らして全証拠を総合検討し、特定の事実が特定の結果発生を招来した関係を是認し得る高度の蓋然性を証明することであり、その判定は、通常人が疑いを差し挟まない程度に真実性の確信を持ちえるものであることを必要とし、かつ、それで足りるものである」としている $ ^{22} $ 。

このように、刑事訴訟法、民事訴訟法ともに自由心証主義を規定し、証明の程度は、「高度の蓋然性」とされ、その内容は、通常人が疑いを差し挟まない程度の真実性の確信とされている。しかし、刑事訴訟では、「疑わしきは被告人の利益に」という原則が働くため、検察官は、犯罪事実及びそれに準ずる事項についてついては、その存在を「合理的な疑いを容れない程度」までに証明する必要がある。その結果、客観的举証責任をすべて検察官が負うことになる。つまり、刑事訴訟では、検察官が90%～100%の証明度ですべての举証責任を負うことが必要とされ、他方で、被告人はゼロの立(挙)証責任しか負わないことになるのである $ ^{23} $ 。ただ、「合理的な疑いを容れない程度」についても、一応90%～100%としたが、その内容は必ずしも明らかではない $ ^{24} $ 。そのため、「審理の結果証拠上の重要な疑問が解消されなければ、たとえ形式的な有罪証拠があっても無罪とすべきで、間違っても、証拠の不足を推測や想像で補ってはいけない。」とか「「真犯人を取り逃がす不正義」と「無辜を処罰することの不正義」とは同じ不正義でもけって同列に論ずることはできない。」といった木谷・石井論争のような「合理的な疑いを容れない程度」についての考え方の違いが実務上は生じているのである $ ^{25} $ $ ^{26} $ 。

また、民事訴訟でも、「高度の蓋然性」は「社会の一般人が日常の生活において安んじてこれに頼って生活する程度(とされ、)その程度は、刑事訴訟のそれを90パーセント以上とすれば、実務的には70パーセントないし80パーセントであるといわれる」が $ ^{27} $ 、民事訴訟の証明責任や証明度の基礎には、刑事訴訟の「疑わしきは被告人の利益に」という原則のかわりに、当事者の公平、あるいは当事者の法的安定性の考慮という原則がある。そのため、近時の公害訴訟とか医療過誤訴訟などの現代型訴訟においては、弱者救済的な観点か
ら証明度を緩和するという議論や実務的対応が出ているのである $ ^{28} $ 。このように、実務上は刑事訴訟・民事訴訟ともに証明度について、一定の範囲内ではあるが幅をもった運用がなされているのである。

## 4 ．証明度と立証責任の一体化とスペクトラム的思考

ここまで、証明度と立証責任については別のものとして議論してきた。このような考え方が、今までの我が国の一般的な考え方であった。これは我が国の証明責任論がドイツ法の影響を大きく受けてきたことと関係しているとされる $ ^{29} $ 。しかしながら、米国法に類似するスウェーデン法では、「証明責任の問題は、証明責任の分配の問題と証明度の決定の両者を包含していること。より正確には証明度は証明責任の具体化である。」とされているように $ ^{30} $ 、証明度と証明責任は一体で議論がなされてもよいと考えられる。なぜなら、証明度と立証責任は一体で事実的基礎が不明確な場合に、「どちら」に「どの程度」の危険を配分すべきかを決定する機能を持つからである。

このような考え方は、民事訴訟の立証責任の所在について利益衡量説をとる場合には十分可能な議論である。民事訴訟での立証責任の分配については、通説・判例は、法律要件分類説であるとされるが $ ^{31} $ 、これに対して、利益衡量説は、公平・立証の難易、証拠との距離や立法趣旨などを総合的に考慮して利益衡量によって証明責任の所在を決定するしかないと考えるものである。この考え方を利用し、ここでも公害訴訟や医療過誤訴訟において、弱者救済的な観点等から立証責任の分配を修正しようとしているのである。このような考慮は、前述したように証明度の緩和からも可能であった。つまり、当事者にどの程度の「考慮」を与えるか、つまり優位さや対等さを与えるかは、「証明度」「立証責任」の両方から可能であるし、また、両者の組合せでも考えられるはずである。さらに言うと、組合せで考えなければ、証明度が高度の蓋然性など両当事者に50%、50%でなく一方に高く設定されていればいるほど、客観的立証責任を負う側(立証できなければ負けてしまう側)の主観的立証責任の負担は重いものとなってしまうということが生じてしまう。例えば、70%の証明度で立証できなければ敗訴してしまうとするのは立証側に相当厳しい立場を強いるものとなるが、逆に、30%の証明度で立証をできなければ敗訴してしまうとすれば、立証側は立証責任は果たさなければならないかもしれないが、その負担自体はかなり楽なものとなりうるのである。

さらに、証明度・立証責任を一体的・組合せとして、その両者で当事者の考慮や対等を考えるということになると、刑事訴訟の証明度は90%以上民事訴訟の証明度は70%程度と
いった固定的数値で証明度を捉える必要はなくなるはずである。これは、米国の段階的証明度の考え方の応用でもある。米国では、刑事訴訟と民事訴訟では陪審が事実認定するために要求される証明度が異なっており $ ^{32} $ 、刑事訴訟では、有罪を認定するためには、95%以上の証明度とされる合理的な疑いを容れない証明が必要であるとされる。そして、通常の民事訴訟事件では、51%の確信があればよいとされる証拠の優越(preponderance of evidence)が適用され、詐欺・不当威圧、滅失証書の内容、口頭契約の特定履行、書面による契約の変更の証明に対しては、70～80%の確信が要求される明白かつ説得的な証明(clear and convincing proof)が適用される。この段階的証明度によって、当事者間の危険の振り分けを行っているのである。このようなスペクトラム的な証明度と立証責任の組み合わせをとることで、当事者間で柔軟な危険の配分ができるはずである。もちろん刑事訴訟もこのスペクトラム的な証明度・立証責任の振り分けで考えることは可能である。しかし、現行刑事訴訟の場合には、「疑わしきは被告人の利益に」という原則から、証明度がスペクトラムの極端な位置に存在するため、举証責任自体も問題とならないことになっているのである(下図)。

現行・刑事訴訟と民事訴訟の証明度・立証(挙証)責任の関係

刑事訴訟	検察官	被告人
絶対不利	「疑わしきは被告人の利益に」=絶対優位
証明度	100%	0%
挙証責任	証明する必要	証明する必要なし
民事訴訟	原告	被告
権利主張側=相当不利	権利防衛側=相当有利
証明度	70%	0%
立証責任	証明する必要	反証する必要

スペクトラム方式での証明度・立証責任の関係

刑事訴訟
民事訴訟	原告・検察官	被告・被告人
絶対不利⇔やや不利⇔対等⇔やや有利⇔絶対有利
証明度	100%⇔70%⇔51%⇔30%⇔0%
立証責任	証明する必要⇔反証⇔争う⇔反証⇔証明する必要なし

## 5 ．行政訴訟・行政処分手続における証明度・証明責任に関する学説

手続が民事訴訟的とされるも必ずしも十分に明文化されていない行政訴訟(取消訴訟)や立法裁量的であるとされる行政審判では、証明度・証明責任の問題はどのように扱われているのであろうか。取消訴訟に関する立証責任については、通説は未だ存在していないとされる。ただし、有力な考え方として「(当事者の公平、事案の性質、事物に関する立証の難易等によって個別具体的に判断すべきものと)の立場によりつつも、…取消訴訟における
利益状況を考慮した一般化が必要であって、その際には、(国民に義務を課する行政行為の取消訴訟においては、常に行政庁が立証責任を負(う))」という立場が主張されている $ ^{33} $ 。このような考え方は、行政処分手続においても原則適用できるものと考えられる $ ^{34} $ 。

行政訴訟についての証明度については、民事訴訟より実体的真実解明の必要性が強いことから、「通常の民事訴訟の場合より以上に、…証明度を高く設定すべきとの見解もあるが、他方で、市民の権利保護の要請から逆に証明度を通常より低く設定すべき場合などが多いと思われる。」といわれるように $ ^{35} $ 、ここでも通説は存在していないとされる。

つまり、行政訴訟・行政処分手続に関しての証明責任・証明度は、刑事手続ほど厳格ではないが、さりとて、民事訴訟とまったく同一でもよいということでもなく、紛争類型ごとに立法裁量的あるいは裁量的運用で決定されているのが現状である。これは、前述のように行政処分手続自体が、立法裁量的に規定されていることから来る問題でもある。しかし、このことは、逆に、行政処分手続が刑事手続でないことから証明度・立証責任に関してスペクトラム的な適用をなし得る可能性があるということでもある。

## 6 ．行政処分取消訴訟・行政審判の証明度・立証責任の運用

それでは、実際の行政処分に関する取消訴訟・行政審判での証明度・証明責任の運用はどのようになされているのであろうか。

行政訴訟実務において証明度・立証責任が問題とされてきた案件の多くは課税処分取消訴訟である。課税処分取消訴訟における証明度・立証責任の分配に関しては、実額課税の場合と推計課税の場合とで異なる議論が見られる。実額課税の場合には、立証責任の分配の問題が議論されており、被告(課税庁)帰属説と原被告分配説に大別できるとする $ ^{36} $ 。前者は、課税庁の有する調査権限・調査能力、租税法律主義、行政行為の公定力、「疑わしきは納税者の利益に」あるいは国民に義務を課す行政行為類似の取消訴訟性といった観点から、原則、課税(行政)庁側が立証責任を負うべきとされる $ ^{37} $ 。そして、例外的に、原告側に立証責任が生じる場合としては、「通常の経済取引では予測しえず行政庁においても調査しえないような事由によって税額の減少を主張するとき」などがあげられている。後者は、課税処分取消訴訟の内容が債務不存在確認訴訟に類似することを理由として、民事訴訟における立証責任配分原則を適用しようとするものである。この場合には、民事訴訟の通説である法律要件分類説からは、権利発生事実については課税庁が、権利障害・消滅事実については納税者が立証責任を負担することになる。一方、利益較量説からは、当事者の公平等を考慮して、具体的事案に応じて個別に立証責任の分配を決すべきであることになるが、
その一つの有力な考えとして、原則として課税庁が立証責任を負うが、課税要件事実に関する証拠との距離等を考慮した修正を加えることが必要とされる $ ^{38} $ $ ^{39} $ 。そして修正を加え原告が例外的に立証責任を負う場合として、「行政庁の認定額をこえる多額の必要経費の存在を主張しながら、その内容を具体的に指摘せず、行政庁がその存否および金額について検証の手段を有しない場合」が例示されている $ ^{40} $ 。

推計課税については、推計の合理性について課税庁が立証責任を負うがその証明度が議論されている。その際に、課税庁の行う推計の合理性の立証は、一応の(prima facie)立証で足りるとされる。その理由は、納税は単なる憲法上の義務であって、「人は犯罪を犯してはならない」という刑罰の前提たる義務とは本質を異にするから、刑事訴訟におけると同程度の証明を必要としないというものである $ ^{41} $ 。他方で、課税庁がなした推計に対して納税者が実額反証をする場合には、納税者は合理的疑いを容れない程度の立証が必要であるとするのが多数の判例である。その理由をよく表している判決は以下のように述べている。「申告納税制度のもとにおける納税者は、…申告をする義務を負うとともに、その申告を確認するための税務調査に対しては、所得金額の計算の基となる経済取引の実態を最もよく知っている者として、その所得金額を算定するに足りる直接資料を提示し、その申告の内容が正しいことを税務職員に説明する義務を負うものといわなければならないのであつて、申告納税義務に違反して直接資料を提出せず、調査に協力しないために、やむを得ず課税庁をして推計課税を余儀なくさせた納税者が実額反証を許される結果、申告納税義務を遵守する誠実な納税者よりも利益を得るような事態を生ぜしめるべきでないことは当然であるばかりでなく、納税者の実額反証後に実施される課税庁の反面調査、証拠の収集は、確認すべき個々の経済取引がなされてから相当の年月を経過してなされるため、関係資料の保存期間の経過や取引関係者の転出、所在不明などによって限界があり、著しく困難であるのに反し、実額反証を主張する納税者は、もともと経済取引の当事者であつて、自己に有利な証拠を提出するのは容易であり、対等な立場にないからであつて、かかる納税者に右のような立証責任を負担させても酷であるとはいえない。」 $ ^{42} $ 、ここで注目されるのが、課税庁側の立証の困難さに対して納税者側が自己に対する有利な証拠の提出が容易であることを立証責任の転換についての合理性の理由としていることである。

行政審判の一つである公正取引委員会の審判の証明度については、学説上、行政処分であるから民事訴訟と同様の立証水準で足りるとされているが $ ^{43} $ 、実際には、「要件事実を推
認するための間接事実(状況証拠)の立証負担が重いため…実務的に刑事立証水準に近づけて運用がなされているように見える(特にカルテル事件の場合)。」とされていたり445、判決でも「行政手続としての制約があるとしても、実際上の効果の重大性を軽視できないから、被告(公正取引委員会)の主張するような単なる証拠の優越性だけでは足りず…」とされるなど46、証明度は、「証拠の優越性」から「明白かつ説得的な証明」という民事立証基準よりやや高めの水準、さらには、刑事訴訟の「合理的疑いに近い」水準までがスペクトラム的に使われている。

### 7. 証明度に関する新たな議論

民事訴訟の分野では立証責任の分配に関して利益衡量説が提案されていることは前述したが、さらに証明度についても新しい考え方が提案されている。そこでは、証明責任と証明度の関係が一体として問題とされている。つまり、「立証責任、証明責任を負う側の証明負担、すなわち本証と、それを負わない側の証明負担、すなわち反証との間に大きな懸隔が存在すること(が)、…背景となっている。」とし $ ^{47} $ 、そのような場合に、証明度の基準を高度の蓋然性から証拠の優越に引き下げることで、「証明責任の負担が相対化され」攻撃防御の差が小さくなるとの主張である $ ^{48} $ 。この説を主張している伊藤教授は、特に、その必要性が高い事案として、過失(民法 709 条など)、正当事由(借地借家法 6 条など)、欠陥(製造物責任法 2 条 2 項など)を挙げている。それは、この説において、証明度を引き下げる必要性があるのは、「関連証拠が相手方当事者や第三者によって所持され、あるいは、間接事実を証明し、間接事実にもとづいて主要事実を推認させるという過程をとらざるをえないような訴訟類型(証拠偏在または事実の性質上証明責任の負担が過重と感じられる事案)を想定している。」のであり、伝統的な証明度・立証責任理論は、関連証拠の多くを証明責任を負担する側が所持し、かつ直接証拠によって証明されるような場合を想定しているからだとする。

また、税務訴訟の分野でも、「申告水準の維持向上を図り、適正・公平な課税を実現していくためには、税務訴訟における立証責任のあり方…についても、…検討していく必要がある…立証責任については、…申告納税制度のもとにおいては、納税者が…自ら証明する責務を負っているとの考え方があります。また、納税者の方が税務当局よりも所得に関する情報と証拠を十分に有していることや、課税処分は大量・反復的に行われるものであることを考慮し、主要諸外国のように(脚注表) $ ^{49} $ 、一般的に納税者に立証責任を課すこと…を
制度化してはどうかという意見があります。」 $ ^{50} $ といった議論や、「わが国の税務訴訟における税務訴訟における立証責任は一般的に課税庁が負うものとされている。しかし、近年の税務訴訟においては、納税者に立証を求めるべき場合においては、納税者に一定の立証を求める裁判例が判例として定着しつつある。…今後、納税者が自ら説明責任を果たすことが相応しいと思われる項目について、個別に制度的枠組みを整えていくことが望ましい。」 $ ^{51} $ 、といった議論がなされており、税制調査会の議論でも、立証責任の一部を納税者に負担させることの制度化についての検討がなされているのである。

### 8. 行政審判での証明度・立証水準はいかにあるべきか

前述のように、行政審判手続は、立法裁量的であるため、手続のあり方は刑事訴訟、民事訴訟と比べ曖昧な位置づけとなっている。そのため、証明度・証明責任についても、行政訴訟の証明度・立証基準である民事訴訟のそれが基準とされつつも、審判的な性質から、刑事訴訟の証明度・立証基準に近い運用もなされるなど、幅をもった運用がなされている。一方、特に企業犯罪では、多数の物証、必要な情報を持っている多数の関係者がいることにより、捜査が容易であるという反面、その膨大な物証・関係者が会社内に存在するため、証拠隠滅や口裏あわせなどが生じやすいこと、経済活動の実情が捜査機関にわかりにくいなど捜査の困難性があるといわれる $ ^{52} $ 。そのため、訴訟・行政処分手続における証明度を低く設定すべきという議論が捜査側からは出やすい。このような状況の下、独占禁止法や証券取引法にあるような専ら企業を対象とした課徴金賦課などの行政処分・行政審判手続に

区分	日本	アメリカ	イギリス	ドイツ	フランス
税額確定の方法	纳税申告方式	纳税申告方式	纳税申告方式又は赋課課税方式の選択制	赋課課税方式	赋課課税方式
立証責任	一般的に税務当局にある。	一般的に、行政庁の処分については、正当性の推定(presumption of correctness)が判例で打ち立てられており、税については、立証責任(Burden of proof)は纳税者にありとされている。	一般的に纳税者にある。	一般的に纳税者の收入については、税務当局に経費や税務上の特典については、纳税者に立証責任がある。	一般的に税務当局にある。

(注)アメリカについては、1998年(平成10年)IRS改革法により、納税者が内国歳入庁(IRS)の税務調査(資料提出等)に十分な協力を行うことなど一定の条件を満たしている場合に限り、事実認定に関する立証責任が納税者から税務当局に移ることとなった。

50 税制調査会「わが国税制の現状と課題—21世紀に向けた国民の参加と選択—」(平成12年7月) 379頁

51 税制調査会基礎問題小委員会「個人所得課税に関する論点整理」(平成17年6月)16頁。ここでの問題意識は、個人所得課税に関して、いわゆる所得（特に事業所得）捕捉の適正化を主眼としているようである。例えば、税制調査会第29回総会（平17年5月24日）では、事務局から「いわゆる間接経費、家事関連経費といったもの・・・例えばファミリーレストランに行ったときに、事業者が「上様」の領収書をあえてもらっているシーンを見るとか、こういったことを間接経費の世界で垣間見てしまう、これがどうしてもモヤモヤ感につながるということにもなろうかと思います。」「売上げがたとえわかったとしても、どこまでが家事費なのか・・・税務当局側が、いや、それは商売上のものではないということを立証しない限り、経費性が認められてしまう」「例えば、長年記帳がない、ないしは正確な記帳がない。そういう中で経費の差引きをしたいという場合、それはできないというふうに法律で書いてしまう。引くならこういうことを立証してこいというふうに、納税者サイドに立証責任を移すことも考えられるのではないか。」といった説明がされている。

52 岩村修二「会社犯罪捜査の特質」藤永幸治編集代表『シリーズ捜査実務全書4会社犯罪』40-43頁 東京法令出版(2004年)
おける証明度・立証責任の立法あるいは運用は、課徴金が行政処分でありながら重罰化しつつあるという点を踏まえるとどのようにあるべきだろうか。

単純に考えれば、行政処分であっても、刑事罰類似のものが課されるのであれば、慎重な手続によるべきであると考えられ、証明度・立証責任も刑事訴訟と同程度にすべきということになるだろう。特に、実質的証拠法則が認められる場合には、そのことが一層強く要求されると考えられる $ ^{53} $ 。確かに、刑事訴訟の「疑わしきは被告人の利益に」の原則の実質的根拠が、第一次的には、刑罰の賦課という重大な不利益を被告人に負わせるものである点に求められる場合にはそのようなことが妥当するように思われる。しかし、当該原則の第二次的根拠として、国家機関たる検察官と一個人に過ぎない被告人との証拠収集上の力の差異を前提とした場合には、そのような負担を検察官に負わせても不当でないという点にあるとする見解があり、この二次的根拠にウェイトを置く場合には、上記のような単純な結論にはならない可能性がある。この点に関して、先の民事訴訟の証明度についての新たな議論を展開する伊藤教授は、「刑事訴訟における証明度は、…民事訴訟におけるそれよりは一段高いものとされてい(る)。これは、刑事訴訟の本質が国家の刑罰権の発動である以上、その要件を厳格に設定しなければならないとの考慮による…。しかし、証明度が高く設定されている場合に、犯罪構成要件事実について証明責任を負う検察官がその負担を果たす手段を与えられていなければ、刑事訴訟は機能不全に陥らざるをえ(ない)。その手段として認められているのが、司法警察職員や検察官の捜査権で(ある)。…刑事訴訟において証明度について要求される高度の蓋然性は、このような強力な拠収集手段によって担保されているといってよい…。」と述べている。これは、第二次的根拠にウェイトを置いた場合には刑事訴訟においても証明度修正が考えられなくはないと言っているのである。

さらに、学説上举証責任の転換規定が認められる場合、あるいは、法律上の推定を認める場合として、(1)検察官にとっての立証が困難であること、(2)検察官が証明する事実から、被告人が举証責任を負担する事実への推認が合理性を持つこと(合理的関連性)、(3)その事実を証明する資料が、通常被告人側にあり、推定事実が存在しないことを示す証拠を提出するのが困難でないこと(反証の容易性)、(4)被告人が举証責任を負担する部分を除いても、なお犯罪としての相当の可罰性があること、等があげられ $ ^{54} $ 、それら要件が満たされ法律上の推定を認める場合には、被告人側に要求される証明度は証拠の優越で足りるとされている $ ^{55} $ $ ^{56} $ 。
このように、検察官・行政庁側の立証の困難さにより証明度を修正すること、あるいは挙(立)証責任を転換することは、刑事訴訟でも理論上は十分ありうるのである。さらに、行政審判の場合には、刑事手続と異なり手続の立法裁量性があることから、一

政審判の場合には、刑事手続と異なり手続の立法裁量性があることから、一層証明度を軽減するあるいは立証責任を転換させるということが可能となりうるであり、特に、企業犯罪の場合、立証の困難性等を理由とした証明度の軽減・立証責任の転換の必要性は高いといえるのである。

## 9 ．犯罪の軽重と証明度

しかし、「疑わしきは被告人の利益に」の原則の第一次的根拠となっている「重大な不利益を被告人に負わせる」ということについてはどのように考えるべきだろうか。これに関しては、「重大な不利益」と「被告人」の２つの視点がありうる。前者は、重大な不利益が犯罪の大きさに比例していると考えるのであれば(比例原則)、犯罪の軽重に応じて異なった証明度を認めても良いかということであり、後者は、課徴金や罰金を人ではなく企業に課す際には、人とは異なった証明度を認めても良いかということである。前者については米国法圏における民事・刑事の区別で、また、後者については、誤判があった場合に人と企業で受ける不利益がどのように異なるかの問題であり、それは後述の「効果」「効率性」に関する議論で取り上げることとする。以下では、前者に関して、実務において言われていることについて簡単に触れるにとどめる。

行政刑罰という法定犯が自然犯より犯罪として軽いものであると考えられている場合には、行政刑罰についての証明度は自然犯より証明度は低くてよいのではないか、さらには、行政罰化しつつあるといっても行政処分では、刑罰よりいっそう低い証明度でよいのではないかということについては、抽象的な議論では、学説・判例を問わず証明度は犯罪の軽重にかかわらず同一だとされる。しかし、実際の裁判の局面では、「我々は日常経験の世界において、意思決定を行うにあたってその事実的基礎を判断する場合、ことの軽重に応じて危険の引受けの程度を異にしている。…このことは、裁判官の事実認定における証明度の決定にあたっても不可避的に影響するのではあるまいか。」ということが言われている $ ^{57} $ 。つまり、実務上の運用局面では軽い罪と考えられるもの、被告人に重大な不利益を与えないと考えられる罪に対しては、犯罪の証明度は低くされている可能性があるということなのである。課微金は罰金より高額となっているという事実はあるが、行政処分は倫理的なステイグマが刑罰に比べ少ないと考えられるならば、その証明度は低くあっても良いとされる余地は十分ありうるのである。

### 10. 米国を中心とする法域での議論

犯罪立証の困難性や犯罪の軽重により立証責任や証明度を修正するという議論は、企業犯罪に対処する方法として刑事制裁 (criminal sanction) と民事・行政制裁