正當防衛

正當防衛（Right of self-defence，Notwehr；又稱自我防衛，簡稱自衛）是刑法的一種概念，表示「對於現在不法之侵害，為防衛自己或他人之權利所為之行為」。其與緊急避難、自我防衛皆為權利的自力救濟的方式。

歷史

防衛權的概念最早可追溯至公元前 5 世紀，當時古羅馬的《十二銅表法》第八表第 12 條規定即為正當防衛的雛形：“如果夜間行竊，就地被殺，則殺死他應認為是合法的。” 而中國古代的漢律也有類似的規定：“無故入人室宅廬舍，上人車船，牽引人慾犯法者，其時格殺之，無罪”。《唐律疏議》則規定：“諸夜無故入人家，笞四十，主人登時殺者，勿論。” 後世將這種行為稱為 “格殺勿論”、“打死不論”。

近代成文法對正當防衛的規定，始於 1532 年制定的神聖羅馬帝國《卡羅林納刑法典》。法國大革命後，1791 年《法國刑法典》也繼受了這個古老的法律規定，其第 6 條規定：“當殺人系出於正當防衛之現實的緊迫情形所支配時，這種殺人是合法的。” 另外，《拿破崙法典》和 1871 年的《德意志帝國刑法典》都繼承了類似的規定並加以完善。

要件

正當防衛的成立需要滿足 5 個要件：侵害現實存在、侵害正在進行、具有防衛意識、針對侵害人防衛、沒有明顯超過必要限度。

2.1 不法侵害

正當防衛的起因必須是具有客觀存在的不法侵害。不法侵害既包括侵犯生命、健康權利的行為，也包括侵犯人身自由、公私財產等權利的行為；既包括犯罪行為，也包括違法行為。不應將不法侵害不當限縮為暴力侵害或者犯罪行為。對於非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅等不法侵害，可以實行防衛。不法侵害既包括針對本人的不法侵害，也包括危害國家、公共利益或者針對他人的不法侵害。對於正在進行的拉拽方向盤、毆打司機等妨害安全駕駛、危害公共安全的違法犯罪行為，可以實行防衛。成年人對於未成年人正在實施的針對其他未成年人的不法侵害，應當勸阻、制止；勸阻、制止無效的，可以實行防衛。但是並非針對所有的犯罪行為都可以進行正當防衛，例如貪汙罪、瀆職罪等等不具有緊迫性和攻擊性的犯罪，一般不適用正當防衛制度。

「不法」指法令所不允許的，不必其侵害行為構成犯罪為必要。對於精神病人所為的侵害行為，一般認為可實施正當防衛。

不法侵害應是由人實施的，對於動物的加害動作予以反擊，原則上係緊急避難而非正當防衛。

不法侵害必須現實存在。如果防衛人誤以為存在不法侵害，那麼就構成假想防衛。假想防衛不屬於正當防衛，如果其主觀上存在過失，且刑法上對此行為規定了過失罪的，那麼就構成犯罪，否則就是意外事件。

2.2 侵害現在性

不法侵害正在進行的時候，才能合法益造成威脅和緊迫性，因此才可以使防衛行為具有合法性。

不法侵害的開始時間 —— 對於不法侵害已經形成現實、緊迫危險的，應當認定為不法侵害已經開始；例如恐怖分子在放置炸彈後，即使尚未引爆炸彈，但也構成不法侵害；為了殺人而侵入他人住宅的，即使尚未著手殺害行為，但也被視為不法侵害行為已經開始。

不法侵害的結束時間 —— 對於不法侵害雖然暫時中斷或者被暫時制止，但不法侵害人仍有繼續實施侵害的現實可能性的，應當認定為不法侵害仍在進行；對於不法侵害人確已失去侵害能力或者確已放棄侵害的，應當認定為不法侵害已經結束。在財產犯罪中，不法侵害人雖已取得財物，但透過追趕、阻擊等措施能夠追回財物的，可以視為不法侵害仍在進行。例如：搶劫犯奪走他人財物，雖然搶劫罪已經完成，但是防衛人仍然可以當場施以暴力奪回財物，這也被視為正當防衛。

在上述開始時間之前或者結束時間之後進行的防衛，屬於防衛不適時。具體分為：事前防衛（事前加害）或者事後防衛（事後加害）。前者被俗稱為 “先下手為強”。防衛不適時不屬於正當防衛，有可能還會構成犯罪行為。

對於侵害行為正在進行有學說以「侵害的現在性」來解釋，僅有現在侵害時得主張正當防衛，並以特定界線來劃分過去及未來侵害之時間點，見下圖：

(處於急迫受威脅才屬現在侵害) |AC = 過去侵害 |AD = 現在侵害 |AE = 未來侵害}}

對於不法侵害是否已經開始或者結束，應當立足防衛人在防衛時所處情境，按照社會公眾的一般認知，依法作出合乎情理的判斷，不能苛求防衛人。對於防衛人因為恐慌、緊張等心理，對不法侵害是否已經開始或者結束產生錯誤認識的，應當根據主客觀相統一原則，依法作出妥當處理。

2.3 防衛意識

正當防衛要求防衛人具有防衛認識和防衛意志。前者是指防衛人認識到不法侵害正在進行；後者是指防衛人出於保護合法權益的動機。

防衛挑撥、相互鬥毆、偶然防衛等都是不具有防衛意識的行為。

防衛挑撥 —— 正當防衛必須是為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受不法侵害。對於故意以語言、行為等挑動對方侵害自己再予以反擊的防衛挑撥，不應認定為防衛行為。
相互鬥毆 —— 防衛行為與相互鬥毆具有外觀上的相似性，準確區分兩者要堅持主客觀相統一原則，透過綜合考量案發起因、對沖突升級是否有過錯、是否使用或者準備使用兇器、是否採用明顯不相當的暴力、是否糾集他人參與打鬥等客觀情節，準確判斷行為人的主觀意圖和行為性質。因瑣事發生爭執，雙方均不能保持克制而引發打鬥，對於有過錯的一方先動手且手段明顯過激，或者一方先動手，在對方努力避免衝突的情況下仍繼續侵害的，還擊一方的行為一般應當認定為防衛行為。雙方因瑣事發生衝突，衝突結束後，一方又實施不法侵害，對方還擊，包括使用工具還擊的，一般應當認定為防衛行為。不能僅因行為人事先進行防衛準備，就影響對其防衛意圖的認定。
偶然防衛 —— 一方故意侵害他人的行為，偶然符合了防衛的其他條件。例如，甲正欲開車撞死乙，恰好乙正準備對丙實施搶劫，而且甲對乙的犯罪行為並不知情。這種情況下，甲不具有保護法益的主觀意圖，因此也不構成正當防衛。

關於偶然防衛是否成立正當防衛，學界是存在爭議的，一般的，站在 “結果無價值” 的立場，主張犯罪應當有法益遭受侵害，認為即使沒有防衛意識，但是客觀上，偶然防衛並沒有造成法益受到侵害的結果，所以（1），認為偶然防衛構成正當防衛；（2）認為偶然防衛雖然不構成正當防衛，但也不是犯罪。而站在 “行為無價值” 的立場，在考量行為性質的時候，往往強調行為人的主觀意識也是左右行為性質的重要因素（即在考慮法益是否遭受侵害的同時，還平行地考慮行為人是否有惡性的主觀），所以認為偶然防衛屬於犯罪。

2.4 防衛行為

正當防衛必須針對不法侵害人進行。對於多人共同實施不法侵害的，既可以針對直接實施不法侵害的人進行防衛，也可以針對在現場共同實施不法侵害的人進行防衛。在共同犯罪的情況下，也只能對正在進行不法侵害的人進行防衛，而不能對其沒有實行侵害行為的同夥進行防衛。否則叫做防衛第三者。如針對第三人進行防衛，則有可能構成故意犯罪或者假想防衛亦或是緊急避難。

明知侵害人是無刑事責任能力人或者限制刑事責任能力人的，應當儘量使用其他方式避免或者制止侵害；沒有其他方式可以避免、制止不法侵害，或者不法侵害嚴重危及人身安全的，可以進行反擊。

2.5 必要性原則

防衛行為必須在必要合理的限度內進行，否則就構成防衛過當。例如，甲欲對乙進行猥褻（“欲” 指正在實施），乙的同伴丙見狀將甲打倒在地，之後又用重物將甲打死。這就明顯超過了正當防衛的必要限度。必須注意的是，並非超過必要限度的，都構成防衛過當，只有 “明顯” 超過必要限度且造成重大損害的，才是防衛過當。

針對嚴重危及人身安全的暴力犯罪所進行的防衛，不會構成防衛過當（無限防衛權）。例如，甲欲對乙實施強姦（“欲” 指正在實施），乙即使在防衛中將甲打死，也仍然屬於正當防衛的範圍。

防衛過當

防衛過當是指防衛行為明顯超過必要限度造成重大損害的情形。在符合正當防衛五個條件的四個條件，只有防衛限度上明顯超過必要限度，造成侵害者重大傷亡時，才構成防衛過當。

3.1 刑事責任

確定防衛過當的罪過，形式一般是過失，少數情況是間接故意。
防衛過當不是獨立罪名，而是一種犯罪形態，應當根據具體案件中防衛過當的客觀事實情節及主觀罪過形式，按照刑法條文確定罪名。
量刑上應當負刑事責任，但應當減輕或免除處罰。

各個國家與地區立法例

4.1

4.2

2020 年 8 月 28 日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部印發《關於依法適用正當防衛制度的指導意見》，對正當防衛制度做了進一步規定。

類似地，《中華人民共和國民法典》第 181 條也規定：

正當防衛的本質在於制止不法侵害，保護法律所要保障之利益。正當防衛的客觀特徵是，法益正在受到不法侵害的時候，採取對不法侵害人造成損害的方法，制止不法侵害。正當防衛的主觀特徵是，在認識到不法侵害正在進行的情況下，意圖保護法益不受侵害。

舉例來說，某人在遭到歹徒搶劫的時候，奮起反抗，將歹徒打傷或者失手將歹徒打死，都有可能因為正當防衛而免除刑事責任。當然，正當防衛一旦超過一定的界限和強度，就容易演化為 “防衛過當” 和 “假想防衛”。正當防衛通常要衡量限度，往往以不法侵害之手段和強度及防衛權益之性質作為考量依據，如果防衛過程中故意或過失侵害了他人的權益，則需要對超過必要限度的部分承擔責任。

4.3

4.4

在日本《最高裁判所刑事判例集》的多數案例中，正當防衛需遵循 “武器對等原則”，只要武器反擊空手，或刀斧反擊木棒，都可能構成防衛過當。