Religión y derecho en el Islam: la ¯Sarıfia Juan MARTOS QUESADA Universidad Complutense
1. Introducción: sentido especial de la ley musulmana.
La relación existente entre Derecho-Sociedad-Estado, es ya una constante en los estudios históricos de cualquier Derecho sobre la que no es necesario insistir: la evolución, formación y progresivo enriquecimiento del Derecho de un Estado va en relación directa con el grado de complejidad que alcanza una sociedad. Este principio es, naturalmente, también válido para el Derecho musulmán que, desde esta perspectiva, se puede afirmar que es el fruto directo de las distintas etapas, fases y evoluciones que ha sufrido la sociedad islámica, desde los nuevos cambios que se abrieron con la llegada de Mahoma, hasta las transformaciones acaecidas en los distintos Derechos nacionales de los países musulmanes actuales para adaptarlos a sus modernas formas políticas.
Ahora bien, partiendo de esta relación: Formación del Derecho/Sociedad, aplicable no solamente al elemento islámico, cabría insistir sobre la especificidad musulmana, sobre esas características que hacen que el Islam sea un mundo jurídico con personalidad y sello diferentes a las transformaciones legales ocurridas en otras civilizaciones y, por tanto, digno de un estudio muy particular. Veamos las más relevantes: (Cuadro I: Personalidad del Derecho musulmán y elementos específicos)
Es necesario, en primer lugar, referirse al carácter netamente religioso del Derecho islámico, como señala G.E. Grunebaum al hablar de la “personalidad religiosa del Derecho islámico” 1 : cualquier expresión pública del elemento musulmán va acompañada siempre de un sello típicamente religioso que, obviamente, también tiene su reflejo en la formación del Derecho musulmán. Como afirma Milliot,2 la revelación divina es el principio supremo que sigue la existencia islámica y, por tanto, ninguna institución es extraña a la vida religiosa; todo acto humano para el musulmán expresa, en última instancia, una auténtica sumisión a A l lh, estableciéndose los premios y castigos de los actos hechos en este mundo en una vida futura, según está definido por la moral revelada. Este carácter sobreestatal, extramundano, escatológico, revestirá de una forma sutil todas las normas, leyes e instituciones que regirán en el desarrollo de la vida cotidiana y en la búsqueda de soluciones a las necesidades sociales que se presentan. Tal y como dice.
CUADRO I.
Especificidad del Derecho Islámico.
CAMPO DE REFERENCIA.
CARACTERÍSTICAS.
Nivel de principios del Derecho personalidad religiosa del Derecho islámico.
Nivel de formación y elaboración del Derecho - influencia de la estructura jurídica de los países conquistados y del elemento preislámico.
- importancia del alfaquí en la elaboración del Derecho.
- no estatalización: autonomía del mundo del Derecho con respecto al Estado.
Nivel de aplicación del Derecho - sistema delegación: el cadí y su interpretación como pieza clave del sistema.
- carácter consultivo: importancia del sistema de consilium, de masura.
- sistema dual en la aplicación a las diversas sociedades englobadas en el espacio.
- carácter predominantemente urbano.
- predominio de la personalidad frente a la territorialidad.
G r u n e b a u m3 , aplicándolo a toda la especificidad de la época medieval, es la religión la que fija las bases justificativas de los hechos históricos que suceden.
No obstante estas aseveraciones, es oportuno traer a colación las observaciones de Rodinson4 hechas a este carácter religioso del Islam. Reflexionando sobre los condicionamientos de la ideología occidental en la visión del mundo del Islam, concluye que, efectivamente, la consideración religiosa, como elemento exponente de la civilización islámica, fue un hecho del siglo XIX, causado por la necesidad que tenían los estudiosos occidentales de la época de caracterizar, definir y buscar un hilo común a una civilización tan compleja y tan extendida por sus colonias como lo era el Islam5 . El Derecho llegó a ser visto como una simple expresión más de la religión, lo que equivale a una visión falsa, inexacta y excesivamente simplista. Es necesario descargar el ente jurídico del manto religioso y estudiar el Derecho y sus instituciones como un elemento histórico, fruto del desarrollo de la sociedad, tal y como decíamos al principio.
En cuanto a su formación y elaboración, destacaremos tres aspectos específicos en el Derecho musulmán:
a ) la importancia de la estructura jurídica existente en los países conquistados en la elaboración del Derecho islámico6 . Es una constante histórica que todo pueblo conquistador sufra de algún modo la influencia del conquistado y, por supuesto, viceversa. Pero en ningún pueblo es posible rastrear en su Historia la recepción de una influencia tan grande y decisiva como la recibida por los árabes en el campo del Derecho por parte de las naciones vecinas o países conquistados.
b ) La decisiva importancia que tiene el alfaquí, el estudioso del Derecho, en dicha elaboración. La separación de poderes –ejecutivo, legislativo, judicial– en la Edad Moderna, o la aplicación del Derecho en la Europa medieval, donde el monarca centraliza y cataliza esta función, no tienen nada que ver con el Derecho islámico, en el que el califa delega en el cadí, en el juez, las funciones judiciales, aunque él sigue ostentando nominalmente el poder de juzgar; el soberano pasa a ser, dentro de la historia del Derecho musulmán, la figura encargada de mantener la Ley, pero su capacidad de crear Derecho está en buena parte en manos de los alfaquíes.
c) Esto nos lleva a subrayar la autonomía del ámbito jurídico con respecto al poder político en el Islam medieval. Según la construcción doctrinal de cualquiera de las cuatro escuelas jurídicas, el califa no debe tener ninguna injerencia en el ámbito del fiqh, limitando su poder de creación y arbitrio a la esfera más puramente administrativa y política, al decir de Schacht7 .
Desde la perspectiva de la aplicación del Derecho en el Islam, podemos observar, al menos cinco peculiaridades propias:
a) El cadí como pieza clave del aparato jurídico. En derecho musulmán será el eje sobre el que gire y funcione toda la estructura jurídica, desarrollando una importancia que supera ampliamente las atribuciones de otros cargos sinónimos en otras sociedades.
b) El carácter consultivo del Derecho islámico, siendo el principio de masura (consejo, tomar consejo de otro) uno de los principios sobre el que más han insistido todos los autores musulmanes medievales que han tratado las reglas generales de Gobierno8 .
c) La tolerancia con respecto a la práctica de otros Derechos en los territorios del imperio y, por tanto, la existencia de un sistema dual en la aplicación del Derecho a las diversas sociedades englobadas en el espacio islámico.
d) El carácter urbano del Derecho musulmán, en paralelo al lugar predominante que la vida urbana ocupa en la civilización musulmana, tal y como se encargó de recordarnos L. Gardet9 .
e) El carácter de personalidad en el ámbito de la aplicación del Derecho. Existe en Derecho una contraposición entre dos conceptos relativos al ámbito de la aplicación del mismo: el concepto de personalidad y el concepto de territorialidad. Al ser el Derecho musulmán más un producto de conciencia, un producto ético, que el resultado de una mera ordenación social, su campo de aplicación atañe a todos los musulmanes; es decir, una solución jurídica dada en El Cairo, puede ser igualmente válida en un pleito planteado en Marruecos.
2. Concepto jurídicos básicos: ¸sarıfia, qn‹un, fiqh.
Antes de hablar de las fuentes jurídicas islámicas, creemos oportuno hacer referencia brevemente a tres conceptos básicos que, aunque sinónimos aparentemente, guardan una sutil diferencia entre ellos, tal y como afirma W.B. Hallaq en su obra Law and legal Theory in Clasical and Medieval Islam10.
Sar ¯ ıfia, o sar ¸ fi, significa en árabe el camino trillado que conduce al abrevadero, y es también el término técnico utilizado para designar la ley canónica del Islam, tal y como la presentan las obras elaboradas por los alfaquíes y ulemas de cualquier escuela jurídica. En sentido más amplio y más tardío puede el término sar ¸ ıfia significar además el conjunto de preceptos divinos que regulan las acciones humanas.
Esta sar ¸ ıfia o ley islámica viene a concretarse en el fiqh, la práctica del Derecho concreto, el Derecho basado en el estudio atento de los casos tratados por los expertos en leyes, por las obras de estos sabios jurídicos, hechas infalibles e inapelables por el consenso de la comunidad, que vienen a convertirse en criterio y norma de vida donde cada musulmán halla expresada en forma imperativa la voluntad de Allh según la propia escuela jurídica en la que se mueva; es el término más similar a nuestro concepto de Derecho.
Por último, fuera de la $\check { s a r l } ^ { c } a$ y de su expresión concreta en el fiqh, está el qn‹un, ordenanzas de los emires, califas, príncipes y sultanes, los cuales, aunque de ordinario reconocieron la ley canónica y no pretendieron reformarla, no por eso se abstuvieron de dictar normas diversas, y a veces contrarias, o de crear y dar legitimidad a organismos judiciales encargados de aplicar la Ley.
3. Las fuentes: sunna y ˛adı±. $\mathbf { R a } ^ { \circ } \mathbf { y }$ , qiys, iymfl fi, iyfltihd.
La peculiar evolución histórica del imperio árabe ha condicionado el nacimiento mismo y el desarrollo de su Derecho y de sus instituciones jurídicas, lo cual también implica una idea diferente a la occidental de lo que son las fuentes jurídicas. El concepto de fuentes del Derecho en el Islam11 es algo diferente del tenido habitualmente en el Derecho occidental: no se refiere a las manifestaciones que toman las normas, sino a los pilares, a los principios bá- sicos en los que deberán basarse cualquier normativa, expresión o hecho jurídico.
Históricamente, estas fuentes jurídicas se encuentran netamente fijadas desde el siglo IX y, siguiendo a L. Milliot12, podemos clasificarlas en dos grandes grupos según su importancia y jerarquía: fuentes básicas (dos: el Corán, junto a la sunna y el ˛adı±) y fuentes avaladas por los ulemas musulmanes, por los alfaquíes o expertos jurídicos en sus obras sobre los ußul alfiqh o principios del Derecho (a saber, diez, clasificadas en dos apartados: las cuatro más generalizadas y utilizadas –iymfl fi, qiys, iytihfl d y ra√y– y otras siete complementarias –isti˛sn, istißl˛, maßla˛a mursala, fiurf, isti߲b al-˛l, sarfi man qablant y madhab al-ßa˛bı– (vé- ase cuadro II “Las fuentes del Derecho en el Islam”).
Del Corán, el libro sagrado en el que se recogen las revelaciones hechas por A l lh a Mahoma, no hablaremos mucho porque ya dedicamos un tema al mismo. Comenzada su redacción, probablemente, hacia los últimos años de la vida del Profeta, fue fijada de forma definitiva durante el califato de fiU t mn (644-656). Como afirma Saïd Ramadan1 3, las prescripciones de tipo legal recogidas en el Corán son relativamente poco numerosas. Las prescripciones relativas al Derecho de familia son enunciadas en 70 preceptos; las relativas al Derecho civil en otros 70; otras 30 para el Derecho penal, que se completan con 13 para la.
CUADRO II.
Las fuentes del Derecho en el Islam
1) El Corán (Libro sagrado)
2) La Sunna (Colección de hadices y tradiciones)
B) FUENTES.
AVALADAS

Fuentes Generalizadas	1) iyma’ (consenso)
2) qiyas (analogia)
3) iytihad (deduccion)
4) racy (opinion personal)

.
POR LOS.
ESTUDIOSOS.
JURISTAS

Fuentes	1) istihsan (preferencia)
complementarias	2) istislah (correccion)
3) maslaha mursala (interés general)
4)urf (costumbre)
5)istishab al-hal (presunción juridica)
6) sar’ man qablanat (ley de los monoteistas)
7) madhab al-sahabi (opinion
de los Companeros)

jurisprudencia y el procedimiento, 10 para el derecho constitucional, 25 para las relaciones internacionales y 10 para el sistema económico y financiero1 4.
La sunna o tradición es la recopilación de dichos y actuaciones de Mahoma, según los testimonios de los primeros musulmanes que lo acompañaron, relatados oralmente a sus discí- pulos en forma de hadices (˛adı±, narración). Sunna, plural sunan, se refiere al camino por donde se suele transitar y vino a significar, además, en tiempos anteriores a Mahoma, las usanzas inmemoriales que regulaban la vida de los árabes: sunnat al-awwalın, la costumbre de los antepasados. Dentro ya del Islam, y en sentido técnico, se llama sunnat al-nabı, o simplemente sunna, al conjunto de dichos y hechos de Mahoma, y su manera de proceder, según resulta del testimonio de los a߲b, de sus contemporáneos y compañeros. Se concede así- mismo importancia a la sunna de éstos, como testigos de los actos de Mahoma, y al testimonio de las dos generaciones siguientes, llamadas respectivamente, de los tbifi‹un y de los tbifiu al-tbifiın. Bidfia, innovación, novedad perniciosa, es el término técnico empleado para designar cuanto se opone a la sunna.
˘adı± –que ha dado en castellano la palabra “hadiz”– tiene en árabe el sentido general de narración, y como la transmisión de los datos de la sunna conservó durante mucho tiempo la forma de comunicaciones personales hechas de viva voz, ˛adı± significa técnicamente el relato de algún hecho referente a la sunna, presentado según una pauta estereotipada, en la cual al relato del hecho precede la enumeración de los transmisores15.
Pasando a los ‹ußul al-fiqh más importantes, nos encontramos con la iyflmfi o consenso entre la comunidad islámica, o al menos entre los expertos en leyes de una región o ciudad, para dar una solución a un problema no planteado ni en el Corán ni en la s u n n a . El qiys, es el término genérico referido al razonamiento o interpretación realizada por los ulemas o doctores de la ley, encaminado a rellenar las lagunas jurídicas para las que no había respuesta en las fuentes básicas. Esta profundización en la Ley podía hacerse de tres formas: por analogía (qiys propiamente dicho), por deducción (iyfltihd) o por razonamiento $( r a ^ { \circ } y$ u opinión personal).
Por último, en cuanto a las fuentes del Derecho avaladas por los ‹usul al-fiqh que complementan las cuatro anteriormente citadas, tenemos el isti˛sn, o elección preferencial, recurso jurídico basado en la aprobación derivada de la bondad de la cosa que se halla ser justa, que sirvió para ampliar el margen de maniobra ya establecido por el qiys, pues podían crearse normas jurídicas conforme a principios de equidad y conveniencia del momento, prefiriéndolas a otras, opuestas o diferentes, que podrían sacarse del qiys. Para sustituir la vaga libertad dejada por el isti˛sn a criterios subjetivos en la apreciación de lo bueno y lo conveniente, se acude al istißl˛ (corrección) que es una norma más objetiva y precisa de lo que se puede entender por utilidad al condicionar ésta a tres circunstancias, la de ser indudable, general y de grave necesidad. La maßla˛a-mursala o maßla˛a-mutlaqa, significa el interés general libre o indeterminado; es decir, aquel sobre el cual el legislador no se pronuncia y sobre el que no existe texto alguno que nos indique si debe o no ser tenido en cuenta; es la norma, en nombre del interés general, por la que, por ejemplo, se dejarán las tierras conquistadas en manos de los campesinos que las cultivaban, sometidas a los impuestos pertinentes. El fiurf o costumbre, derecho consuetudinario que es reconocido o seguido por una comunidad y que puede ser un hábito oral, gestual o de comportamiento. El isti˛ßab al-˛l, presunción jurídica, según la cual, si consta de la existencia de un estado de hecho en un momento determinado, se presume que tal estado perdura hasta que haya prueba en contrario; este principio fue introducido por aquellos juristas –en particular safi‘íes– que rechazaban el isti˛sn subjetivo, pero aceptaban el recurso del isti߲b al-˛l. ¯Sarfi man qablant o leyes de los pueblos monoteístas –judíos y cristianos– , que podían ser seguidas por estos pueblos, e incluso ser tomadas como referencia por los musulmanes, si no existía una ley o norma islámica expresa o que la contradijera. Y finalmente el ma≤hab al-ßa˛bı u opinión de los Compañeros, de aquellos que siguieron o acompañaron al Profeta; legitimados por este hecho, sus prescipciones o dictámenes como jueces, o bien sus respuestas jurídicas realizadas como muftíes, recogidos por la segunda o tercera generación de musulmanes, fueron tenidos en cuenta como fuente del Derecho islámico.
4. Los tradicionistas; repertorios de tradiciones.
Dada la importancia que tienen los hadices en las cuestión de los orígenes y principios del Derecho islámico, es oportuno dedicar unas líneas a los hombres que conformaron esta fuente jurídica, los tradicionistas, y a los repertorios y colecciones que los contienen.
La importante cuestión del origen y de la genuinidad de los hadices es ya vieja entre los musulmanes y ha ocupado también a los islamólogos occidentales16. Unos y otros convienen en que hay muchas tradiciones espurias, pero difieren tanto en los criterios de cada autor cuando se llega a detalles, métodos y conclusiones, que se hace difícil presentar un cuadro bien definido de opiniones. Por la cuenta que les tenía, los eruditos musulmanes derrocharon caudales de ingenio y de paciente aplicación a fin de obtener resultados que les satisficieran. También los islamólogos occidentales se han preocupado de cuestión tan importante y no faltan trabajos de valía sobre un punto tan fundamental para el estudio, no sólo de la génesis del derecho islámico, sino también para el estudio de los primeros siglos del Islam.
El Islam, a la muerte de Mahoma, era como un edificio sin terminar. Su conclusión se debe a las primeras generaciones siguientes, las cuales se vieron en la necesidad de hallar normas administrativas, políticas y religiosas en muchas cuestiones no tocadas o insuficientemente declaradas en el Corán. Esta necesidad se hizo aún más urgente cuando de la noche a la mañana los musulmanes se vieron señores de vastos países de diferente cultura. El único norte en situación tan imprevista era la voluntad general de concluir el edificio en el mismo estilo en que se había empezado, buscando la norma de vida de los creyentes en la sunna de Mahoma y sus compañeros. Fue así como empezó la minuciosa investigación de cuanto Mahoma había dicho o hecho o de cualquier modo había aprobado o rechazado, descendiendo hasta los detalles más íntimos. Luego se pasó adelante y se investigó de modo parecido la vida de los más conspicuos compañeros de Mahoma. Lo que éstos habían profesado en materia de fe y de costumbres se tomó por comentario autorizado y suplemento de los silencios del Corán y de las lagunas en la sunna del Profeta. Medina había sido principalmente la escena de sus actividades, y a Medina se acudió como a “la casa de la sunna”. Esos años de hegemonía de Medina son para los musulmanes la edad de oro del Islam.
Poco a poco, agotada ya la memoria, y sin agotarse la necesidad, fue haciéndose el tránsito de lo más seguro a lo menos firme: se hizo que Mahoma completara narraciones y pasajes sólo apuntados en el Corán, y que se detallara minuciosamente todo lo permitido y prohibido en toda clase de cuestiones, como pureza legal, alimentos y bebidas, derecho civil y penal, instrucciones morales, máximas edificantes, urbanidad y buena educación y crianza.
Como afirma F.Mª Pareja17, “mucho se enturbió el caudal de la tradición cuando en las encarnizadas luchas de partido y en las agrias contiendas religiosas de los primeros tiempos, cada una de las facciones quiso tener a su favor la autoridad de Mahoma”. Fue entonces cuando aparecieron multitud de hadices en los que el profeta favorecía ya a uno ya a otro partido, y aun a intereses particulares, llegándose al punto de que bastaba, por ejemplo, que un maestro hubiera castigado al hijo de un experto en tradiciones para que éste saliera con un ˛adı± en el que se desacreditaba a los maestros.
En la promiscuidad de aquellas ingente masa de tradiciones importaba, sobre todo a teó- logos y juristas, distinguir entre lo auténtico y lo falso, y cuando hacia el siglo IX se van estabilizando y concretando el dogma, el ritual y las instituciones, aparece una nueva disciplina para responder a aquella necesidad, el fiilm al-˛adı±, la ciencia de la Tradición. El criterio aplicado fue, sin embargo, deficiente en extremo. Dejando aparte la valiosa ayuda de la evidencia interna de los textos, los eruditos se aplicaron con ardor minucioso a aquilatar la veracidad de los garantes: una tradición no podía ser fidedigna sino en el caso de que todos los garantes fueran testigos de mayor excepción; si todos lo eran, el relato no podía menos de ser auténtico. Si la manzana tenía buen color, no podía tener gusano. Y si el ˛adı± de que el gallo de Allh, desde el cielo, da a los gallos de la tierra la señal para que anuncien la hora de la oración, tenía buenos garantes, había que tomarlo a carga cerrada.
En cuanto a las clasificaciones de las tradiciones (veáse cuadro III “el ˛adı±”), muchas fueron éstas y muchos los grados en que se dividieron las mismas, atendiendo a diversos puntos de vista18. En general, pueden reducirse a los siguientes grupos: las ßa˛ı˛ sanas, exentas de todo vicio (fiilla) en el isnd (cadena de transmisores); las ˛asan, bellas, con ligeras imperfec.
CUADRO III.
El ˛adı± o tradición
ciones en la cadena de los transmisores; las $d a ^ { c } \bar { \imath } f ;$ , débiles, enfermas, cuyo isnd adolecía de graves defectos; matr‹uk, dejada, abandonada, es la tradición sin isnd; y maw≤u‹ fi, la tradición cuyo contenido se cree apócrifo. Así pues, como se ve, el fiilm al-riyfl l o mafirifat al riyfl l, el conocimiento de los hombres, de los transmisores de la Tradición se convierte en el requisito indispensable para todos cuantos se interesaban en la ciencia del ˛adı±.
Islamólogos occidentales, como C. Snouck Hurgronje19, se han declarado contra la tradición musulmana y cree pura leyenda lo de la dispersión original de los garantes de los hadices y el consiguiente deseo de recopilación de los mismos; afirma que, desde el principio, cada compilador no consideraba como auténticas más que las tradiciones cuyo texto concordaba con sus opiniones, y que la legitimación por medio del isnd no era sino un disfraz de oportunismos. Prosiguiendo por este camino, Schacht20 ha sacado del estudio de los orígenes de la jurisprudencia musulmana una serie de conclusiones que hay que tener en cuenta, y que pueden resumirse de la siguiente manera:
a ) Hasta principios del siglo VIII la comunidad siguió rigiéndose por las viejas costumbres preislámicas, modificadas por las primeras adiciones específicamente musulmanas. El punto de partida de la jurisprudencia puede colocarse hacia el fin del califato omeya de Damasco, cuando nace el fiilm al-˛adı±, y cuando en Iraq, Siria y el ˘i yflz empiezan a esbozarse tres diversas tendencias jurídicas, notablemente condicionadas por circunstancias de aislamiento locales, las cuales tomarán cuerpo respectivamente en las escuelas jurídicas hanifí (propensa a favorecer el q i y  s, (la analogía), awzafií (defensora del $r a ^ { \it ^ { \circ } } y$ , la opinión personal) y malikí ( que concedía más importancia a la tradición medinense.
b) La doctrina jurídica de los medinenses dependía con frecuencia de opiniones formuladas en Iraq; la frase “sunna del Profeta” nace en Iraq y no en Medina, como podría ser lógico. La idea de Medina como la “casa de la sunna” es, en realidad, una ficción de principios del siglo IX.
c) Los hadices que buscan apoyo en la autoridad de Mahoma o de los Compañeros (a߲b), no contienen información más o menos correcta de los primitivos tiempos del Islam; son sólo reflejo de las opiniones de sus autores.
d) Las tradiciones legales con isnd que llega hasta Mahoma empiezan a aparecer hacia mediados del siglo VIII, y este estadio ha sido precedido por otro en que los isnd no llegaban tan atrás; por consiguiente, no es exacto, como se ha supuesto a priori, que ya desde el principio lo más obvio fuese referirse a las decisiones reales o ficticias de Mahoma en los casos dudosos. Este estadio no va más allá del fin del primer siglo de la Hégira (s. VII).
e) Hay que abandonar las afirmaciones gratuitas de que hubo un núcleo auténtico de tra
dición transmitida desde el tiempo de Mahoma, al cual se fueron añadiendo tradiciones espurias en las generaciones sucesivas, y de que el trabajo de crítica musulmana de los isnd llegó a eliminar gran parte de esas falsificaciones.
f) En el estudio de las tradiciones hay que notar que los isnd tienden a prolongarse hacia atrás, es decir, que habiendo empezado con un garante bastante alejado de Mahoma, luego se le añaden otros más cercanos, o se llega al mismo Mahoma o a uno de sus Compañeros. En general puede aplicarse la regla de que cuanto más perfecto es el isnd, tanto más tardío es el ˛a dı ±.
g) Todo lo dicho anteriormente son conclusiones extraídas del estudio de los hadices legales; hay que admitir la posibilidad de un desarrollo diferente en las tradiciones que se refieren a otras materias; así, a principios del siglo VIII, no hay todavía traza de hadices dogmáticos atribuidos a Mahoma.
Finalmente, se llegó a la consolidación de toda una serie de hadices, compilados esencialmente en una docena de colecciones, de libros repertoriales, que mencionamos a continuación:
1) Kitb al-Muwa††a√, de Mlik b. Anas (m. 795/179), primer libro jurídico islámico, el cual contiene numerosas tradiciones; codifica y sistematiza la tradición jurídica y la sunna de Medina.
2 ) M u s n a d, de A˛mad Mu˛ammad b. ˘anbal (m. 855/241), recopilación de tradiciones precedidas de su i s nd completo; a las colecciones que clasificaban las tradiciones por las personas de las que eran originarias –como en este caso- se les acabó llamando, por extensión, m u s n a d, a diferencia de las ordenadas por materias, denominadas m ußa n n a f .
3) Al-Y^ mifi al-∑a˛ı˛, de al-Bujrı (m. 870/256), que contiene más de siete mil tradiciones, entre las cuales unas dos mil quinientas se encuentran repetidas; recopilación muy rigurosa y escrupulosa, los hadices se encuentran ordenados por grupos de materias, precedidos por breves observaciones introductorias (taryama). ^
4) ∑a˛ı˛, de Muslim b. Al-˘ayy^ ^y^ al-Qu¸sayrı (817/202-874/261), es la colección de hadices más famosa, junto a la de al-Bujrı, cuyas tradiciones contenidas en estas dos recopilaciones, son tenidas por segurísimas, contiene más de trescientas mil, estando la obra precedida por una introducción a la ciencia del ˛ a d ı ±.
5) Al-Sunan, de Ab‹u Dw‹ud al-Siyist ^ nı (m. 888/275).
6) Y^ mifi, de al-Tirmi≤ı (m. 892/279).
7) Sunan al-∑ugr, de al-Nas√ı (m. 915/303).
8) Al-Sunan, de Ibn Maya ^ al-Qazwini (m. 886/273).
La autoridad de estos seis últimos libros, y en especial los dos ∑a˛ı˛, fue acrecentándose progresivamente, hasta que en el siglo XIII fueron erigidos en norma canónica y considerados como libros sacros después del Corán. Posteriormente, no han faltado juristas musulmanes, contemporáneos o posteriores, autores de repertorios semejantes, de colecciones mejor ordenadas y más manejables por la supresión del isnd, pero que no lograron encontrar tanta aceptación, de entre los cuales citaremos a:
9) Al-Sunan, de Ab‹u Mu˛ammad al-Drimı (m. 869/255).
10) Maßbı˛ al-Sunna, de ˘usayn b. Masfi‹ud al-Bagawı (m. 1116/510).
Incluso, posteriormente, hubo que acudir a explicar palabras y conceptos ya anticuados de las tradiciones y a ello se dedicaron numerosos comentaristas, de los que mencionaremos a los dos más conocidos:
11) Tah≤ıb al-Tah≤ıb, de Ibn Hy^ar (m. 1448/852).
12) Ir¸sd al-srı fı ¸sar˛ al-Bujrı, de al-Qas†allnı (m. 1571/923), copioso comentario del ∑a˛ı˛ de al-Bujrı, que a su vez ha sido objeto de numerosas glosas y ha alcanzado una vasta difusión.
5. Escuelas jurídicas.
La libertad de interpretación y creación del Derecho hace que, aun basándose en unos mismos principios jurídicos, se registre la existencia, hacia el siglo IX, de cuatro maneras diferentes de interpretación, de cuatro escuelas jurídicas: la escuela malikí, hanifí, saf $^ { \circ } _ { 1 }$ y hanbalí21. Estas cuatro escuelas, que incluso no fueron las únicas a lo largo de la historia del Islam, tienen sus propios tratados jurídicos, una diferente manera de resolver problemas idénticos, una forma distinta de aplicar la prioridad en las fuentes jurídicas e incluso, diversas maneras de conformar la estructura de las instituciones jurídicas (véase cuadro IV “Las escuelas jurídicas musulmanas”). Sucintamente, las principales características de las cuatro escuelas y el ámbito geográfico de cada una son los siguientes:
1 ) Escuela ˛a nıfí: fundada por A bu ‹ ˘a nıfa (m. 767/150), de origen persa y habitante de Kufa; partidaria del qiys (analogía) como fuente del Derecho, más incluso que la sunna, la tradición. En comparación con las otras escuelas, es la más liberal y ostenta cierto sello de desahogo y libertad. En ella se dio todavía un paso adelante, admitiendo junto al procedimiento de la analogía metódica, qiys, el recursos del isti˛sn, aprobación derivada de la bondad de la cosa que se halla ser justa, por medio del cual pueden crearse normas jurídicas conforme a principios de equidad y conveniencia del momento, prefiriéndolas a otras, opuestas o diferentes, que podrían sacarse del qiys. Se afirmó en Iraq, durante el gobierno de los fiabbasíes, extendiéndose Irán, Jurasán y Transoxiana; el advenimiento del imperio otomano (s. XVI) restituyó la escuela en Turquía, Siria, Iraq y Egipto, además de en algunos estados de Asia central, como Afganistán, y en la India. Puede decirse que, actualmente, la mitad de los musulmanes del mundo siguen el Derecho hanifí.
2) Escuela mlikí: fundada por Mlik b. Anas (m. 795/179), recoge la sunna de Medina, escribiéndose bajo su influencia la compilación más antigua de Derecho, la Muwa††a√. Esta escuela medinesa es defensora del Corán y la sunna como fuentes primordiales, aunque admite el uso del qiys y el $r a ^ { \circ } y$ , si con ello se llega a una solución que propi.
CUADRO IV.
Escuelas jurídicas islámicas.
ESCUELAS
1) Escuela ˛anıfı
• Creador: Ab‹u ˘anıfa (m.767/150)
• Origen iraquí
• Amplio uso del ra√y
• Importancia del q i ys en detrimento de la tradición
• Cierto sello de desahogo intelectual y libertad
• Promoción del recurso del isti˛sn
• Expansión por Iraq, Irán, Jurasán, Transoxiana y Turquía
• Renacimiento con los otomanos
• La mitad de los musulmanes son hanifies.
JURÍDICAS.
CONSOLIDADAS
2) Escuela mlikı
• Creador: Mlik b. Anas (m.795/179)
• Origen Medina, ˘iy^ z
• Importancia de la sunna medinense
• Rechazo del ra√y
• Promoción del i s t ißl ˛ como limitación del isti˛sn
• Carácter antisubjetivo
• Expansión por al-Andalus, Magreb, A r a b i a Saudí y parcialmente en Egipto
3) E s c u e l a ¸sfifiı
• Creador: al-Sfifiı (m.820/204)
• Origen Bagdad y Fustat
• Sienta las bases de la ciencia jurídica musulmana
• Señala los límites en el uso de cada fuente
• Elección de la vía media entre la tradición y $r a ^ { \circ } y$
• Defensa del iym^ fi
• Rechazo del isti˛sn por subjetivo: promoción del isti߲b al-˛l como recurso
• Fija el concepto de sunna como fuente del Derecho
• Expansión por Bahrein, Yemen, Indonesia, África oriental, Egipto y Asia central
4 E s c u e l a ˛anbalı
• Creador: Ibn ˘anbal (m. 855/241)
• Origen Iraq
• Rígida defensa de la tradición
• Estrecho límite del qiys y $r a ^ { \circ } y$ a lo más imprescindible
• Admisión de hadices poco seguros
• Rechazo absoluto a la bid√a, a la innovación
• Expansión por Oriente próximo, Omán, Golfo Arábigo, y Arabia Saudí (wahhabíes)
cie el bien público, aunque sin darle tanta ventaja como los hanifíes de Iraq. Acepta también el consenso $( i \hat { y } m \bar { a } ^ { c } )$ de los alfaquíes de Medina sobre una cuestión determinada y el isti˛sn, en la medida que se aproxima a los principios del istißl˛. Se extiende por el Magreb y fue la doctrina oficial de al-Andalus (donde desbancó a la escuela awzafií).
3) Escuela $\check { \mathrm { s a f i } } \mathrm { c } _ { \mathrm { i } } .$ : fundada por el imm Ab‹u fiAbd Allh Mu˛ammad b. Idris al-¯Sfifiı (m. 820/204), que desarrolló su actividad en las ciudades de Bagdad y al-Fus††; es la más ligada al uso del ˛adı± y la sunna como bases del Derecho, oponiéndose a las diversas formas del qiys. Puede considerarse a al-¯Sfifiı como el fundador de la ciencia jurídica musulmana al sistematizar el uso de las fuentes y haber señalado los límites en la utilización de las mismas, eligiendo una vía media entre los partidarios de la tradición y los amantes del $r a ^ { \circ } y$ . Al-¯Sfifiı rechaza el isti˛sn subjetivo, pero introduce como recurso el isti߲b al-˛l, presunción jurídica según la cual, si consta de la existencia de un estado de hecho en un momento determinado, se presume que tal estado perdura hasta que haya prueba en contrario. Esta escuela fijó definitivamente el concepto de sunna como fuente del Derecho, limitándola a la sunnat al-nabı, el modo de proceder del Profeta, y quien definió el iym^ fi como expresión del sentir de la generalidad de los musulmanes. Se extiende en los países de la Península Arábiga y del África Oriental, así como en Indonesia, Egipto, el Dagestán y en algunas regiones de Asia Central.
4) Escuela ˛anbalí: creada por A˛mad b. Mu˛ammad b. ˘anbal, muerto en Bagdad en el año 855/241, discípulo de al- $\check { \mathrm { S a f i } } \mathrm { { c } _ { \bar { 1 } } }$ ; es enemiga de cualquier innovación (bidfia) y apoyó a los safifiíes más extremistas en cuanto al uso exclusivo y prioritario del ˛adı± como fuente jurídica. Ibn ˘anbal limita el uso del ra√y y del qiys a lo más imprescindible, lo cual le fuerza a apoyarse cuanto puede en la tradición, aun cuando se trate de hadices poco seguros. Se extiende por algunas regiones de Arabia central, Omán y por el Golfo Arábigo, habiendo tomado en la actualidad la doctrina hanbalí un nuevo auge gracias al favor de los wahhabíes en Arabia Saudí.
Otras escuelas jurídicas ya desaparecidas, pero que merece la pena nombrar, son:
a) Escuela awzfií: fundada por el sirio al-Awzfiı (m. 774/158), que llegó a extenderse por el Norte de África y al-Andalus, hasta que fue suplantada por la escuela malikí. El geógrafo árabe al-Maqrizı señala como causa de su desaparición el hecho de que su distribución geográfica se hallaba fuera de las grandes rutas de peregrinación a La Meca.
b) Escuela yar^ ıriyya: creada por al-‡abarı (m. 923/311). Merece su recuerdo, aunque sólo sea por la personalidad del gran historiador, el cual apenas se aparta de los principios de la escuela ¸sfifií por él antes profesada.
c) Escuela ÷hirí: fundada por Dw‹ud b. Jalaf al-Isfahnı (m. 883/270); esta doctrina sólo admite como fuente legal el sentido externo (÷hir) del Corán y de la sunna, lo que le llevó a entablar una dura lucha contra todas las demás escuelas, atacando sin distinción tanto a las que se declaraban a favor del taqlıd (acatamiento) y de la tradición, como a las que daban ventaja a los métodos racionales del $r a ^ { \it ^ { \circ } } y$ , del qiys y de sus derivados. Fundada en Iraq, encontró adeptos en Irán y el Jurasán, siendo oficial con los almohades (s. XII) y perteneciendo a ella el gran intelectual cordobés Ibn ˘azm. Las dificultades prácticas a las que le llevaba su literalismo acabó con ella.
6. La fatwà y la literatura jurídica.
Es un error creer que los libros de fiqh en los que está contenida la ¸sarıfia pueden ser objeto de libre investigación (iytih^ d). En el Derecho islámico no le es dado a un individuo cualquiera sacar de ellos la aplicación de la ley a un caso determinado; hay que acudir para ello a un juriconsulto, a un muftı, el cual da una sentencia legal llamada fatwà (fetua, en castellano), en donde expresa su opinión sobre el caso.
La fatwà es el medio autorizado más corriente e idóneo para orientar la opinión de los musulmanes sobre lo lícito y lo ortodoxo en casos determinados, siendo, en última instancia, la suma de estas fetuas, de estas respuestas orientadoras, la posición tomada por la comunidad frente a la continua evolución de las circunstancias de la vida. Gracias a la fatwà, la doctrina, teóricamente inmutable, se va adaptando a la realidad concreta hasta en casos en que esto hubiera parecido imposible según viejas opiniones22.
La f a t w à es la explicación que un juriconsulto autorizado –m u f tı– hace del sentido de la ley en un caso concreto. Sirve, pues, para declarar y hacer aplicables a casos particulares los preceptos contenidos en los libros de f i q h, de Derecho práctico. El campo de la f a t w à es tan amplio como el de la ley musulmana, tanto en los órdenes social y religioso, como en el moral y político.
La forma clásica de la f a t w à es la de una pregunta, generalmente breve, seguida de una respuesta fundamentada; ésta puede alargarse en amplias declaraciones hasta constituir una verdadera monografía sobre el caso en cuestión. Tanto la demanda, ru qfia, como la respuesta, que es la f a t w à propiamente dicha, pueden ser orales, pero, con el tiempo, se ha generalizado la forma escrita. Encabezada por la b a s m a l a y la ˛a m d a l a, la f a t w à toma la forma de respuesta en abstracto, y en ella no deben figurar nombres de partes interesadas. El muftí no puede en su respuesta fiarse meramente de su juicio personal, antes bien, debe apoyarse en precedentes determinados y ajustarse absolutamente a los principios de su propia escuela jurídica. Como hace notar López O r t i z2 3, en la fetua entran, pues, elementos de dirección de conciencia, de enseñanza concreta del modo de aplicar preceptos legales y de calificación de la moralidad y ortodoxia de una conducta. Al final de la f a t w à suele hallarse la fórmula A l lh afilam o A l lh al-muwaffiq.
La fatwà es un documento meramente consultivo, sin más valor legal que el de la autoridad moral de que goza el que la emite; no impone, pues, obligación alguna, ni sale del campo especulativo, ni tiene carácter legislativo o ejecutivo, pero puede servir de fundamento al cadí para dictar sentencia según ella. La fatwà se da, sea a particulares, sea al cadí o aun al soberano que la solicite, y debería ser gratuita, ya que en el Islam, al menos teóricamente, la justicia debe administrarse sin exigir nada. La fetua no está sujeta a límites territoriales, pero sí a limitaciones personales, porque, en principio, sólo es válida para los que sigan la misma escuela jurídica del muftí que la emitió.
A fin de dilucidar de mejor manera el puesto que ocupan las fetuas, los libros de recopilación de fetuas, dentro de la literatura jurídica islámica, creemos oportuno dedicar unas líneas a ésta.
La literatura jurídica musulmana puede clasificarse en dos grandes grupos (véase cuadro V: “clasificación de las obras jurídicas islámicas”): las obras de creación y metodología jurí- dica, por un lado, y las obras jurídicas de aplicación práctica del Derecho, por otro24. Dentro del primer grupo estarían comprendidos los tratados y colecciones de ˛adı± y los libros sobre las fuentes del Derecho (kutub usul ‹ al-fiqh). En el segundo grupo se aglutinarían los tratados y compendios de aplicación (kutub al-furu‹ fi), las respuestas jurídicas dadas por los alfaquíes o jueces a problemas concretos (kutub al-nawzil), los tratados y actas notariales (kutub alwa±√iq) y los tratados de ˛isba o normas de mercado.
Como vemos, dentro del campo de la literatura jurídica musulmana de aplicación práctica, existe un tipo de obras, conocidas genéricamente con el nombre de nawzil, que reúnen, esencialmente, un número indeterminado de casos jurídicos prácticos. Su principal característica es que no están dedicadas a la exposición dogmática metódica del Derecho, del fiqh, sino más bien su contenido se halla más próximo a una serie de hipótesis jurídicas con la solución que conviene a cada una, siempre de acuerdo con los principios y fuentes del fiqh y con la opinión particular del autor. Estas obras jugaron un papel esencial en el desarrollo de la práctica jurídica al venir a llenar el vacío causado por la falta de unos códigos al estilo occidental, y a que sirvieron de punto de referencia a cadíes, muftíes y juristas en general para hallar, por analogía con los ejemplos recogidos, soluciones a los casos que necesariamente se les planteaban.
La identificación del término nawzil con fatwà es casi total en al-Andalus y el Occidente musulmán aunque, a efectos meramente de clasificación, podemos decir que, en líneas generales, el género de nawzil está compuesto básicamente por cuatro tipos de libros: 1) los kitb al-a˛km o recopilaciones de decisiones jurídicas de los jueces, de los cadíes; 2) los kitb alfatwà, conjunto de respuestas dadas por los muftíes a problemas de diverso ámbito, 3) los kitb mas√il al-fiqh, libros de cuestiones jurídicas con su correspondiente respuesta; y, por último, 4) los kitb nawzil al-fiqh, compendio y exposición de casos prácticos de Derecho. Todas estas obras tienen en común una misma estructura, con más o menos diferencia, basada en la exposición de una cuestión práctica de tipo jurídico, su respuesta, de acuerdo con las opiniones autorizadas de los maestros, y el nombre del cadí, alfaquí o muftí de quien proviene la solución.
CUADRO V.
La literatura jurídica.
OBRAS DE CREACIÓN Y METODOLOGÍA JURÍDICA.
A) Tratados y colecciones de hadices (kitb us‹ul al-˛adı±)
B) Tratados de principios de Derecho (kitb us‹ul-al-fiqh)
OBRAS DE APLICACIÓN DEL DERECHO.
Obras de
aplicación
propiamente
dicha
(kitb al-fur‹ufi)
a) Tratados prácticos de Derecho (kitb al-√imaliyyat)
b) Normas jurídicas promulgadas por la autoridad (qn‹un)
c) Tratados y compendios de aplicación (kitb al-fur‹ufi)
d) Tratados y actas notariales (wa±√iq)
e) Tratados de normas de mercado (˛isba)
B)
Colecciones
de
respuestas
jurídicas
(kitb al-nawazil)
a) Sentencias judiciales (kitb ala˛km)
b) Respuestas de muftíes (kitb alfatw)
c) Libros de cuestiones jurídicas con respuestas (kitb al-mas√il alfiqh)
d) Compendios de casos prácticos de Derecho (kitb al-nawazil al-fiqh)
7. Fuentes y Bibliografía
7.1. Fuentes.
A L - B U J◊Rˆ, Kitb al-Yfl m ifi a l -∑a˛ ı ˛, ed. de M. Ludolf Krehl, 4 vols. Leiden, 1862-1908; ed. de Mu˛amad al-Zuhir, El Cairo, 1882; ed. de Sakir, El Cairo, 1958; trad. francesa de A. Houdas & W. Marçais, París, 1903; trad. inglesa de M. M. Khan, Chicago, 1976.
IBN ˘ANBAL, al-Musnad, ed. de Mu˛ammad Yamrawı, 15 vols.,El Cairo, 1886.
M◊LIK B. ANAS, al-Muwa††a√, ed. de El Cairo, 1951; ed. de Beirut, 1985; trad. inglesa de Aisha Bewley, Londres, 1989.
MUSLIM B. AL-˘AYfl Yfl◊Yfl AL-QU¯SAYRˆ, ∑a˛ı˛, ed. de Delhi, 1882; 18 vols.,ed. de El Cairo, 1929-1930.
RIPPIN, A. & KNAPPERT, J., Textual Sources for the Study of Islam, Manchester, 1986.
AL-WAN¯SARISˆ, Kitb al-Mifiyar, ed. de Fez, 1896-1897; ed. de M. ˘ayyı, Rabat-Beirut, 1981; trad. parcial española de J. López Ortiz, Fatwas granadinas”, en Al-Andalus, VI (1941), págs. 63-127; trad. parcial española de L. Seco de Lucena, “Notas para el estudio del Derecho hispano-musulmán. Dos fatwàs de Ibn Man÷‹ur”, en Miscelánea de Estudios Árabes y Hebraicos, V (1956), págs. 5-17; trad. parcial francesa de E. Amar, “La Pierre de touche des fetwas (al-Mifiyar) de Ahmad al-Wansarisi. Choix de consultations juridiques des faqihs du Maghreb”, en Archives Marocaines, XI (1908) y XII (1909).
7.2. Bibliografía.
7.2.1. Bibliografía general sobre Derecho islámico.
BOUSQUET, G.H., Précis de Droit musulman, Argel, 1958.
CHARLES, R., Le droit musulman, París, 1956.
COULSON, N.J., A History of Islamic Law, Oxford, 1964.
FIERRO, M. (coord.), Repertorio Bibliográfico de Derecho Islámico, Murcia, 1995.
MILLIOT, L., Introduction à l’étude du droit musulman, Argel, 1953; reed. París, 2001.
SAÏD RAMADAN, La sharî‘a. Le Droit islamique, son envergure et son équité, París, 1997.
SCHACHT, J., Introduction to islamic law, Oxford, 1964.
AL-ZAWAINI, L. & PETERS, R., Bibliography of Islamic Law. 1980-1993, Leiden-Nueva York-Colonia, 1994. 7.2.2. Bibliografía sobre fuentes jurídicas en general.
BURTON, J., The sources of Islamic Law, Edimburgo, 1990.
IBRAHIM, A. b. M., Sources and Development of Muslim Law, Singapur, 1965.
MOHAMMAD HASHIM KAMALI, Principles of Islamic Jurisprudence, Cambrigde, 1991.
RAHMAN, F., “Concepts Sunnah, Ijtihad and Ijma‘ in the early period”, en Islamic Studies, I (1962), págs. 271-282.
SCANDURRA, N., Manuale di giurisprudenza musulmana, Torino, 1928.
7.3.3. Bibliografía sobre ˛adı±.
ABBOT, N., “Hadith Literature-II: Collection and Transmission of Hadith”, en Cambrigde History of Arabic Literature, I, Cambrigde, 1983, págs. 289-298.
GOLDZIHER, I., Muslim Studies, trad. del alemán de S. Stern, Londres, 1967.
GUILLAUME, A., The Traditions of Islam, Oxford, 1924.
JUYNBOLL, G.H.A., Muslim tradition. Studies in chronology, provenance and authorship of early hadith, Cambrigde, 1983.
MU˘AMMAD ZUBAYR SIDDIQI, Hadith Literature. Its origine, Development & Special Features, Cambrigde, 1993.
ROBSON, J., Introduction to the Science of Tradition, Londres, 1953.
AT-TAHHAN, M., Précis des sciences du hadîth, París, 1994.
WENSINCK, A. J. & OTROS, Concordance et indices de la trdition musulmane, Leiden, 1936.
7.3.4. Bibliografía sobre escuelas jurídicas.
fiABDU√ R-RA˘ˆM, Il principi della giurisprudenza musulmana secondo la scuole hanafita, malekita, sciafeita e hanbalita, Roma, 1922.
LÓPEZ ORTIZ, J., La recepción de la escuela malequí en España”, en Anuario de Historia del Derecho Español, VII (1930), págs. 1-67.
NAVARRO PARDO, J., “Generalidades sobre el Derecho musulmán. Las fuentes del Derecho y los cuatro ritos ortodoxos”, en Revista del centro de Estudios Históricos de Granada y su Reino, XIV (1924), págs. 3-22.
SCHACHT, J., The Origins of Muhammadan Jurisprudence, Oxford, 1959.
7.3.5. Bibliografía sobre literatura jurídica.
RAHMAN, T., “Adb al-Qa∂ı”, en Studia Islamica, V (1966), págs. 199-207.
DAGA, R., “Los “nawzil” y géneros relacionados en la literatura jurídica: fetuas y mas√il”, en Miscelánea de Estudios Árabes y Hebraicos, XL-XLI (1991-1992), págs. 79- 85.
UREÑA Y SMENJAUD, R., Historia de la literatura jurídica española, Madrid, 1906.
MASUD, M.K., MESSICK, B. & POWERS, D.S., Islamic Legal Interpretation. Muftis and their Fatwas, Cambrigde-Mss y Lobdres, 1996.