Las tradiciones ideológicas islámicas ante el repudio. Su eficacia civil en el derecho del estado español.
Salvador PÉREZ ÁLVAREZ.
UNED email@example.com.
RESUMEN.
La Sharia es un ordenamiento jurídico confesional que se fundamenta en los mandatos de origen divino revelados en el Corán y la Sunna y en las tradiciones ideológicas insaturadas por las cuatro Escuelas Jurídicas Sunnitas principales y por la Escuela Jurídica Shiíta. Las discrepancias existentes entre las tradiciones islámicas principales ha sido uno de los factores que han provocado un uso impreciso en Occidente de la terminología contenida en el Corán que se refiere a los distintos capítulos de disolución del vinculo matrimonial: el Talaq. El confusionismo existente en torno al significado del concepto del Talaq también se ha plasmado en los pronunciamientos del Tribunal Supremo español relativos a la eficacia civil en el Derecho del Estado español de este instituto matrimonial. A pesar de que el Estado español no ha acordado con la confesión religiosa islámica la concesión de eficacia civil a este tipo de decisiones eclesiásticas, el mimetismo existente entre el Derecho islámico y el Derecho estatal de algunos países de influencia musulmana en materia matrimonial comporta que los actos de repudiación realizados en el extranjero, puedan ser homologados en nuestro sistema jurídico a través del trámite procesal del exequátur. El reconocimiento de eficacia civil a este tipo de resoluciones en el Derecho del Estado español posee, como finalidad primordial, la promoción efectiva de los derechos y libertades de la esposa que ha sido repudiada.
Palabras claves: Sharia, Escuelas Jurídicas Islámicas, Derecho matrimonial, Talak, condiciones, efectos, reconocimiento, Derecho civil español.
The islamic school's of law and the islamic divorce. It's consequences under the spanish civil law.
ABSTRACT.
Sharia is a religious legal system that is based on the divine mandates revealed in the Quram and the Sunna as has been interpreted bu the main Islamic Schools of Law, both Sunni and Shiita. In orden to understand what is at stake, distinctions between the main Islamic traditions in this ground was one of the factors that have led to an imprecise use of terminology of the Quram which refers to the islamic divorce, that is: the Talaq. Its confusion has also been reflected in the case law of the Spanish Supreme Court which regards to the effects of Talaq under the Spanish Civil Law. Bilateral Accord concluded betwen the Spanish Goverment and the Islamic Religious Comunities of Spain has not regulated the requirements of the recognition of the islamic divorce in our legal system. Nevertheless, whether repudiation has been made under the Civil Law of a Muslim State, it could be recognized in Sapin under the rules of procedure of the International Private Law. The main purpose of such recognition is to guarantee the basic civil rights and liberties of the woman who has been repudiated.
Key words: Sharia, Islamic School’s of Law, Marriage Law, Islamic divorce (Talaq), requirements, consequences, legal framework recognition, Spanish Civil Law.
1. LAS FUENTES DEL DERECHO ISLÁMICO Y SU INFLUENCIA SOBRE LA REGULACIÓN JURÍDICA ESTATAL DEL REPUDIO EN EL MUNDO ÁRABE
1.1. LA SHARIA.
La Sharia o Derecho islámico originario se compone de una pluralidad de fuentes que pueden ser clasificadas atendiendo a su carácter primigenio o complementario1.
1.1.1. FUENTES PRIMIGENIAS: EL CORÁN Y LA SUNNA.
Las fuentes primigenias del Derecho islámico (“Usul”) son los textos del Corán y la Sunna donde aparecen definidos los postulados dogmático-jurídicos concernientes al dogma de fe, a los actos cultuales y a las normas de conducta que deben ser observados por el fiel musulmán a lo largo de toda su vida2.
El Corán es la fuente primigenia por antonomasia de la Sharia y en el aparecen contemplados los mandatos que fueron revelados por Alá al Profeta Mahoma que se encuentran sistematizados en 114 Suras y cada uno de ellos, a su vez, en versículos o Aleyas3. A pesar de que es una fuente de la Sharia, el Corán no es un auténtico Código jurídico debido a que, como aprecia Combalía Solís: 1) Las Suras y las Aleyas no están estructurada por áreas temáticas y por ello carecen de una lógica sistemática interna; 2) Los versículos coránicos de carácter jurídico no exceden de la décima parte de su contenido; 3) El Corán no contiene la regulación de algunas instituciones y principios básicos del Derecho islámico; y 4) Los jueces islámicos no aplican directamente las normas del Corán al caso concreto sino que, en realidad, aplican las reglas interpretativas de su contenido que son fijadas por parte de las principales tradiciones ideologías islámicas4. A pesar de todo ello, una de las instituciones jurídicas que sí aparecen reguladas en el Corán es, precisamente, el matrimonio que se encuentra desarrollado con profundidad en la Sura de La Vaca, en la Sura de la Luz y en la Sura del Divorcio5.
La Sunna es la segunda fuente más importante de la Sharia y en ella aparecen recogidos los dichos y hechos del Profeta Mahoma (Hadices)6 que, en sus orígenes, eran trasmitidos de forma oral por los discípulos de Mahoma (Sahibes) a los destinatarios de la voluntad divina (Tabies)7. Ante el riesgo de perder el verdadero sentido de las enseñanzas proféticas a través de su transmisión oral, algunos Sahibes empezaron a realizar algunas anotaciones escritas de las mismas y en los albores del siglo IX de la era cristiana aparecieron las primeras compilaciones escritas de la Sunna8. Aquellas que, con el devenir de los tiempos, han sido ratificados como fuente primigenia de la Sharia por alguna Escuela Jurídica islámica mayoritaria9, constituyen auténticos Códigos legislativos10 que concretan y desarrollan, a través de un riguroso criterio sistemático, los principios e instituciones básicas del Derecho islámico11.
Desde el punto de vista sistemático, cada una de estas compilaciones agrupan los hechos proféticos bajo las categorías dogmáticas de: 1) Sunnat al qaul que seria la colección de todas las pautas de comportamiento que el Profeta ponderaba como justo en cada caso concreto; 2) Sunnat al fil que comprende las enseñanzas que Mahoma trasmitía de viva voz a los fieles musulmanes; y 3) Sunnat al Tahkir que reúne las pautas de conducta que eran aprobadas tácitamente por el Profeta mediante su silencio (Suhut), ante las consultas que le hacían sus contemporáneos ante su presencia12. A los efectos que nos interesan en estos momentos, la Sunna ha contemplado algunos capítulos de nulidad y de disolución del matrimonio islámico13 en el Libro del Divorcio (“Kitab Al-Talaq”)14.
1.1.2. FUENTES COMPLEMENTARIAS. LAS TRADICIONES IDEOLÓGICAS ISLÁMICAS.
El Derecho islámico también se compone de otras fuentes complementarias al Corán y a la Sunna que, en su exégesis histórica, proceden de las labores de interpretación y de aplicación al caso concreto de los mandatos de la revelación divina por parte de los juristas teólogos islámicos (Mudjtahidin)15. Nos referimos, por tanto, a fuentes productoras de Derecho de carácter interpretativo de los versículos coránicos y son, fundamentalmente, el consentimiento de la comunidad (Ijma), el razonamiento jurídico realizado a través de la analogía (Kiyas) y la jurisprudencia eclesiástica islámica (Urf-amal)16.
La Ijma agrupa todas las reglas fijadas por los mudjtahidin a través de la interpretación y aplicación al caso concreto de los mandatos de la revelación divina a situaciones de hecho que no aparecen reguladas en las fuentes primigenias (Fiqh). Con el transcurso del tiempo, la labor interpretativa llevada a cabo por las Escuelas ideológicas islámicas predominantes ha dado lugar al desarrollo legislativo de algunas instituciones básicas de la Sharia que no aparecían contempladas ni en el Corán ni en la Sunna17.
La Kiyas ha sido definido por la doctrina como «el método por el cual el texto de una norma fundamental es aplicado a un caso que no resulta de sus términos, pero guiado por la misma razón»18. En concreto, esta fuente del Derecho aglutina todas las reglas y pautas de conducta que nacen de los distintos criterios de interpretación de la ley, de los mecanismos hermenéuticos que sirven para suplir las lagunas legislativas y de la aplicación y del ejercicio de una prudente epiqueya en la aplicación del versículo coránico al caso concreto19.
El Urf-amal agrupa a todas las normas jurídicas que han sido fijadas por obra de la jurisprudencia de los órganos jurisdiccionales islámicos20 y su valor normativo como autentica fuente del Derecho esta supeditado a que: 1) El contenido del fallo no sea contrario al contenido del Corán y de la Sunna21; 2) Se trate de un fallo que resuelva una cuestión de interés general para toda la comunidad de creyentes; y 3) La decisión haya sido emitida por un jurisconsulto de reconocido prestigio22.
Sentadas esta nociones previas, algunas reglas jurídicas que han sido fijadas mediante estas fuentes complementarias de la Sharia han servido para adaptar el sentido y alcance de los versículos coránicos y hechos proféticos concernientes a la disolución del matrimonio islámico a las nuevas realidades y demandas sociales23.
1.2. LAS ESCUELAS JURÍDICAS ISLÁMICAS Y SU INFLUENCIA SOBRE LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL REPUDIO ISLÁMICO EN EL MUNDO ÁRABE.
Dentro de las fuentes productoras del Derecho islámico también cabe incluir, siguiendo el criterio de Estévez Brasa, la Fatwa o doctrina fijada por las Escuelas.
Jurídicas Islámicas predominantes24 y el Kanun que consiste en el conjunto de disposiciones legislativas de origen estatal que tienen por objeto el desarrollo de las reglas fijadas en las fuentes primigenias y complementarias de la Sharia25.
Por lo que se refiere a la Fatwa, cabe señalar que la labor exegética llevada a cabo por los primeros intérpretes de los textos del Corán y de la Sunna fue esencial para que tuviese lugar la consolidación del Derecho islámico en los territorios de influencia musulmana26. Este proceso se produjo a través de la labor de la Ijtihad que, en su sentido originario, hace referencia al esfuerzo de investigación y de autentificación de los textos y compilaciones legislativas que componen el cuerpo dogmático y jurídico de la Sharia27. Los jurisconsultos de las primeras comunidades islámicas mantuvieron posturas discrepantes acerca el alcance y el significado de los mandatos de la revelación divina28 lo que, a la postre, dio lugar a la instauración de las dos grandes corrientes ideológicas del Islam29: la doctrina ortodoxa o Sunita y la doctrina heterodoxa o Shiíta30.
Los postulados dogmáticos de la Escuela Jurídica Sunnita, también conocida como la Escuela Ahlus-Sunnati Wal Jamaat (Gente de Tradición y de Consenso), se fundamentan en la búsqueda del consenso de los miembros que componen la comunidad musulmana, en el desempeño de las labores de interpretación y de aplicación al caso concreto del contenido del Corán y de la Sunna. La paulatina evolución del pensamiento doctrinal de algunos juristas adscritos a esta tradición supuso el nacimiento de cuatro corrientes ideológicas Sunnitas diferentes. Todas ellas poseen como nota común el hecho del reconocimiento mutuo como Escuelas Jurídicas que llevan a cabo una interpretación ortodoxa del contenido la Sharia31. Nos estamos refiérenos a las tradiciones sunitas Hanafíta, Maliktaí, Shafíta y Hanbalíta32. En cambio, la dogmática de la Escuela Jurídica Shiíta, también denominada Escuela Isthna Ashari (Escuela de los Doce)33 sólo admite como válida la Fatwa del Corán y de la Sunna que es realizada por el Imán de la Comunidad. Según la tradición heterodoxa, el Imán es el descendiente del Profeta Mahoma en la Tierra. Por este motivo, es el único fiel que puede conocer la voluntad divina que ha sido revelada por Alá en las fuentes primigenias del Derecho islámico34.
Las principales diferencias existentes entre las Escuelas Jurídicas Sunnita y Shiíta consisten, esencialmente, en sus respectivas consideraciones acerca de quien se encuentra legitimado para el ejercicio de la autoridad sobre los asuntos tanto materiales como espirituales. Todas las tradiciones Sunitas35 entienden que el poder espiritual debe ser ejercido por todos los creyentes que forman parte de la Comunidad a través del consenso; mientras que, por el contrario, la ideología Shiíta considera que el ejercicio de la potestas es competencia exclusiva del Imán en su calidad de descendiente del Profeta Mahoma36. Desde el punto de vista jurídico, ambas corrientes de pensamiento doctrinal también difieren en la interpretación que llevan a cabo de los versículos coránicos y de los hechos proféticos que conciernen a todas las materias jurídicas que integran el contenido material del Derecho sobre estatuto personal (Majallat al-Ahwal al Shakhisyy)37. Incluso, las cuatro ideologías Sunnitas mantiene algunas posiciones discrepantes en relación con el papel que ocupa la mujer en la disolución del vínculo matrimonial38.
De conformidad con los estudios realizados por Jamal J. Nasir, el $90 \%$ de los fieles musulmanes pertenecen a alguna de las cuatro tradiciones ideológicas sunnitas que, a su vez, se encuentran extendidas entre los Estados de influencia musulmana de la siguiente manera: 1) La doctrina Hanafíta es la religión oficial de Egipto, Siria, Jordania, Palestina, El Líbano y la República de Sudán y también es practicada de manera mayoritaria por los ortodoxos musulmanes de Turquía, Albania, Afganistán, Pakistán China, India, Irak y los territorios bajo influencia islámica de los Balcanes y del Cáucaso; 2) La doctrina Malakita es la religión oficial de Marruecos y de Kuwait y también es practicada por los creyentes de Egipto, de Sudán, del Norte y del Este de África, el Centro de Arabia Saudí y la Comunidad Autónoma española de Andalucía; 3) La doctrina Shafíta es la creencia mayoritaria de la República de Yemen y también es practicada por algunas comunidades islámicas de Egipto, Jordania, Palestina, Siria, El Líbano, Indonesia, Filipinas, Brunei, Singapur, Malasia, Tailandia, Sri Lanka y las Islas Malvinas; y 4) La ideología Hanbalíta es la religión oficial de Arabia Saudita39. El $10 \%$ restante de musulmanes pertenecen a la Escuela Shiíta que, hoy por hoy, es la religión oficial de Irán y también se encuentra extendida, con carácter minoritario, en Irak y El Líbano40.
Este dato sociológico es de suma importancia, ya que en los países de influencia musulmana la ideología islámica oficial o, en su caso, mayoritaria ejerce una influencia directa en las políticas legislativas estatales que atañen a las materias que revisten interés para la comunidad musulmana y, entre ellas, todos los institutos jurídicos que se integran en el Derecho sobre el estatuto personal41. Las normas jurídicas estatales que regulan estas materias forman parte del sistema de fuentes del Derecho islámico en el que son consideradas, como advierten algunos jurisconsultos, como Leyes nuevas no reveladas42. Desde el punto de vista estrictamente confesional, estas normas estatales cumplen la finalidad primordial de «completar la estricta doctrina de la Sharia en los términos del derecho público y del derecho civil general»43. Esta consideración implica la existencia entre una identificación entre la normativa estatal y la normativa islámico reguladora de todas las materias sobre las que convergen ambos ordenamientos jurídicos44. El desarrollo legislativo de la Sharia a través de fuentes de carácter estatal varía de un país a otro, en función del grado de influencia que cada Estado haya recibido de la ideológica islámica oficial o predominante en la sociedad respectiva en un momento dado45. Una de las materias donde se ha plasmado con claridad esta realidad es el Derecho matrimonial islámico cuyo contenido es, en consecuencia, diferente en las distintas naciones bajo influencia musulmana46.
Una vez analizado el sistema de fuentes del Derecho islámico, nos encontramos en condiciones de acometer el análisis del alcance y significado de la institución del repudio en el Corán y en la Sunna, resaltando las discrepancias existente entre las Escuelas Jurídicas islámicas predominantes en la regulación esta temática y su influencia en el desarrollo legislativo estatal del Derecho matrimonial islámico. Todo ello nos va a permitir abordar con posterioridad los problemas que plantea el reconocimiento de eficacia jurídica a este capítulo de disolución del vínculo conyugal en el Derecho del Estado español.
2. INFLUENCIA DE LAS TRADICIONES IDEOLÓGICAS ISLÁMICAS EN LA REGULACIÓN JURÍDICA DEL REPUDIO.
En el Derecho islámico, la regulación jurídica de los momentos constitutivo y extintivo de la relación matrimonial (Nikah) pertenecen al ámbito del Majallat alAhwal al Shakhisyy que comprende las ramas del Derecho de las personas, del.
Derecho de familia y del Derecho de Sucesiones47. Así, por acotar nuestro estudio a algunos modelos de referencia, el repudio islámico ha sido regulado en la Ley sobre algunos asuntos concernientes al estatuto personal de Egipto de $1 9 2 9 ^ { \mathrm { 4 8 } }$ ; ha sido codificada en la Ley sobre el estatuto personal de Irak de 1959; en la Ley sobre el estatuto personal de Jordania de 1976; en la Ley sobre el estatuto personal de Kuwait de 1981; en la Ley sobre el estatuto personal de Siria de 1975; en el Decreto Ley sobre el estatuto personal de la República de Yemen de 1992; y, más recientemente, en el Libro Segundo del nuevo Código sobre el estatuto personal de Maruecos de $2 0 0 4 ^ { 4 9 }$ .
Al mismo tiempo, algunos Estados musulmanes han optado por regular la institución matrimonial en cuerpos legislativos diferenciados y, en estos modelos, el repudio islámico ha sido recogido en Leyes o Códigos sobre Derecho de Familia. Así ha sucedido, por citar algunos ejemplos, en la Ley sobre disposiciones específicas en relación con el matrimonio, el divorcio y sus consecuencias jurídicas de Libia de 1984 (en adelante Ley sobre matrimonio y divorcio); en la Ley sobre derechos de la familia de El Líbano de 1962; y en el Código de Familia de Argelia de 198450.
Una vez realizadas estas aclaraciones previas, veamos el concpeto y la regulación jurídica del repudio islámico.
2.1. CONCEPTO Y CLASES DE REPUDIO.
Si acudimos al Diccionario de la Real Academia de la Lengua española, el término repudio es definido, en relación con el verbo repudiar, como la acción de rechazar a la mujer propia y este es, precisamente, el significado que utiliza habitualmente la doctrina cuando se refiere a la institución coránica del Talaq51. Sin embargo, como advierten Navarro Valls y Estévez Brasa, esta expresión es utilizada en las rúbricas de la Sura 65 del Corán (Al-Talaq) y del Libro del Divorcio de la Sunna (Kitab Al-Talaq) para hacer referencia a todas los capítulos por los que se puede disolver el matrimonio islámico52. Los orígenes de esta confusión terminoló- gica provienen de las discrepancias existentes entre las distintas tradiciones ideoló- gicas islámicas, en torno al alcance y significado de las distintas causas por las que se puede disolver el vínculo matrimonial islámico53.
Todas ellas entienden que el término Talaq se refiere a la disolución del matrimonio por un acto de la voluntad del marido54 o de ambos cónyuges55. Por el contrario, algunas de las Escuelas Jurídicas predominantes han realizado una interpretación divergente acerca de la terminología utilizada en las fuentes primigenias para hacer alusión a las causas que pueden ser invocadas por una mujer para poner fin a su vínculo matrimonial. Los capítulos de disolución que pueden ser reclamados por la esposa ante una autoridad jurisdiccional islámica (Cadi) son calificados con la expresión Faskh56 por las tradiciones Sunnitas Hanafita57, Shafita y Hanbalita58 y por la Escuela Jurídica Shiíta59. En cambio, la corriente de pensamiento doctrinal Malakita se sirve de la expresión árabe Talaq ad cadi (en adelante Tatliq) para significar el acto de repudiación que ha sido llevado a cabo por una autoridad jurisdiccional a petición de la esposa60. Esta interpretación doctrinal parte del presupuesto de que el Cadi, en virtud de una ficción jurídica, se subroga en la posición del marido para poder así liberar a la mujer de la carga del matrimonio a través de un libelo o decreto judicial, en aquellos supuestos que se encuentren contemplados expresamente en la ley61.
La interpretación llevada a cabo por la Escuela Malakita sobre la terminología utilizada en el Corán para referirse a los capítulos de disolución del matrimonio islámico, es la que ha tenido una mayor aceptación entre los autores que han dedicado su atención al estudio en profundidad estas cuestiones. Así, Jamal J. Nasir y El-Husseini Bedgache interpretan el término Talaq como el acto de la repudiación que es llevado a cabo tanto por el marido como por ambos esposos de mutuo concierto. En cambio, ambos autores emplean la expresión Tatliq para referirse a la disolución judicial del matrimonio a instancias de la mujer62. Quiñones Escámez, Ciaurriz Labiano y Lorenzo Sánchez, identifican el término repudio con la expresión Talaq para referirse a las causas de disolución del matrimonio islámico que sólo dependen de la voluntad de uno o ambos cónyuges, al tiempo que se sirven del término divorcio para aludir a los capítulos de disolución judicial del matrimonio63. Acuña y Domínguez emplean el término repudio extrajudicial para hablar de la disolución del matrimonio por obra de la voluntad de uno o de ambos cónyuges, mientras que emplean la expresión repudio judicial para referirse a las causas por las que los esposos pueden poner fin a su matrimonio por vía judicial64.
Desde el punto de vista del contenido del Derecho islámico de origen estatal, la interpretación adoptada por la tradición ideológica Malikita también ha sido bien acogida en las legislaciones internas de la mayoría de los Estados de influencia musulmana. Así, en relación con los modelos que se han adoptado como referencia, el término repudio ha sido acogido en el Código del estatuto personal de Marruecos para referirse a todos los capítulos de disolución matrimonial65; y el término divorcio ha sido contemplado como sinónimo de la expresión Talaq en el Derecho matrimonial vigente de Argelia66 y El Líbano67 y, no sin matizaciones, de Irak68, Libia69 y Siria70. Mientras que, por el contrario, las normativas estatales de Egipto71, Jordania72, Kuwait73 y la República de Yemen74 sí han mantenido la distinción tradicional entre los términos Talaq y divorcio que es entendido, en estos ordenamientos jurídicos, como la disolución judicial del matrimonio a instancias de la mujer.
Todo lo anterior nos permite concluir que el término Talaq es empleado en la Sharia haciendo referencia a todos los capítulos por las que se puede disolver el matrimonio islámico, mientras que el repudio no es mas que una causa específica de Talaq75 que consiste en «la disolución del matrimonio islámico por un acto de la voluntad del marido con o sin el consentimiento de su esposa o a petición suya». En Derecho español, este es el significado adoptado en la práctica jurisprudencial mayoritaria del TS sobre el exequá- tur en España de actos o decisiones dictadas por autoridades extranjeras sobre disolución del matrimonio islámico. El Tribunal ha utilizado el término repudio para referirse a las causas de disolución matrimonial que dependen de la voluntad del marido76 o de ambos cónyuges mutuo acuerdo77, a pesar de que también se ha servido del mismo para referirse a algunos capítulos por los que se puede obtener una decisión judicial de divorcio78.
Hechas estas aclaraciones terminológicas, vamos a analizar a continuación las distintas clases de repudio islámico distinguiendo, a tal efecto, entre las categorías genéricas de repudio unilateral y de repudio bilateral.
69 En este sentido, las Secciones 3 y 5 del Capítulo II de la Ley sobre disposiciones específicas en relación con el matrimonio, el divorcio y sus consecuencias jurídicas de 1984 utilizan el termino Talaq para hacer referencia tanto al repudio emitido por marido o por ambos cónyuges de mutuo acuerdo como a lod distintos capítulos de disolución judicial del matrimonio islámico.
70 Este cuerpo legal matiza la palabra Divorcio con la expresión árabe Khul cuando se trata del repudio de mutuo acuerdo y con el termino Judicial para hacer referencia a los distintas causas por las que se puede obtener la disolución judicial del vinculo matrimonial. Vid. Capítulos I, II y III del Libro II de la Ley sobre el estatuto personal de Siria de 1975.
71 Vid. Capítulos I-III de la Ley sobre algunos asuntos concernientes al estatuto personal de Egipto de 1929.
73 Vid. Secciones I, II y III del Capítulo I de la Ley sobre el estatuto personal de Kuwait de 1981.
75 Vid. M. J. Ciaurriz Labiano, “El matrimonio de las confesiones minoritarias en el ordenamiento jurí- dico español”, ed. G. Suárez Pertierra, Derecho matrimonial comparado, Valencia, Tirant lo Blanch, 2005, pp. 149-184; P. Lorenzo Sánchez, op. cit., 2002, p. 42; idem, op. cit., 2004, pp. 63-64; C. García-Vaso PérezTemplado, op. cit., 2004, pp. 412-413.
76 Vid. FJ. 2 del ATS de 23 de julio de 1996; FJ. 2 del ATS de 15 de julio de 1997; FJ. 3 del ATS de 21 de abril de 1998; FJ. 3 del ATS de 21 de marzo de 2000; FJ. 6 del ATS de 16 de abril de 2002; FJ. 2 del ATS de 6 de mayo de 2003; FJ. 4 del ATS de 27 de julio de 2004.
77 Vid. FJ. 2 del ATS de 1 de enero de 1998; FJ. 2 del ATS de 27 de enero de 1998; FJ. 5 del ATS de 2 de marzo de 1999; FJ. 6 del ATS de 8 de junio de 1999.
78 Vid. FJ. 2 del ATS de 6 de febrero de 1996; FJ. 2 del ATS de 27 de enero de 1998; FJ. 3 del ATS de 3 de abril de 2001; FJ. 4 del ATS de 18 de mayo de 2004; FJ. 5 de la STS de 25 de enero de 2006.
2.2. REPUDIO UNILATERAL
2.2.1. CLASES.
De conformidad con la Sharia, el varón sólo puede emitir un acto de repudio unilateral en los términos y con las condiciones previstas en el Corán y en la Sunna. Estos mandatos de origen divino tenían por finalidad primordial garantizar un mínimo de seguridad jurídica a la mujer, frente a los abusos cometidos por sus maridos en las sociedades islá- micas primitivas79 y restringir la costumbre de los fieles musulmanes pre-islámicos de repudiar discrecionalmente a sus respectivas esposas80. Los creyentes musulmanes posteriores a Mahoma continuaron repudiando a sus mujeres sin observar los preceptos fijados en los versículos coránicos81, por lo que estas costumbres consuetudinarias fueron de nuevo legalizadas por obra de la exégesis interpretativa llevada a cabo por las cuatro Escuelas Jurídicas sunitas82. A su vez, la autentificación de esta praxis pre-islámica por parte de estas tradiciones islámicas es lo que, a la postre, ha dado lugar a la distinción entre el repudio sunita (Talaq al-Sunna) y el repudio irregular (Talaq al-b’ida)83.
El Talaq al-b’ida y sus modalidades.
El repudio irregular consiste en la disolución unilateral del matrimonio islámico mediante la emisión sucesiva y en un mismo acto de tres declaraciones de repudiación por parte del marido a frente a su esposa84 y su efecto principal consiste en la disolución inmediata del vínculo matrimonial85. La licitud ética y jurídica de esta modalidad de repudio tan sólo es admitida por las Escuelas sunitas86, mientras que es rechazada de pleno por la tradición Shiíta87. La posición adoptada por este colectivo ha ejercido una clara influencia en el Derecho matrimonial de Libia88, Marruecos89, la República de Yemen90, Siria91 y Kuwait92 que no contemplan esta clase de repudio unilateral.
Esta modalidad de repudiación es absolutamente irrevocable por parte de la persona que la emitió (Ba’in baynuna kubra). Ello comporta que el marido no puede contraer segundas nupcias con la mujer que ha repudiado, hasta que ésta haya contraído un nuevo matrimonio con otro varón que, posteriormente, hubiera sido disuelto mediante un repudio absolutamente irrevocable o un decreto judicial de disolución matrimonial93. Desde el punto de vista del Derecho islámico de origen estatal, este efecto específico del repudio irregular ha sido contemplado implí- citamente en todos los países del mundo árabe que han regulado el Talaq al-b’ida94, al tiempo que aparece regulado expresamente en la Ley sobre el estatuto personal de Jordania95.
Dentro de esta clase de repudio unilateral, la doctrina también incluye la institución del repudio sometido a condición (Tatliq al-Talaq), en el que la eficacia disolutoria de esta declaración de voluntad del marido se encuentra supeditada a que, en el caso concreto, se haya verificado o no el hecho en que consistía la condición96. De producirse este evento, el efecto principal del Tatliq al-Talaq es la disolución del vínculo matrimonial97 con carácter absolutamente irrevocable98.
El repudio condicional no aparece regulado en las fuentes primigenias de la Sharia islámica y fue legalizada en el mundo musulmán por obra de la doctrina de las cuatro Escuelas Jurídicas sunnitas. Las reglas fijadas por algunas de estas corrientes ideológicas varían entre sí, en aquellos casos en los que el acto de repudiación ha sido sometido al transcurso de un determinado período de tiempo99. Así, las ideologías Hanafita y Malikita defienden que el repudio es eficaz en el preciso instante en que el marido emitió su declaración de voluntad100, pues, a juicio de estas doctrinas, el esposo tenía la intención de disolver su matrimonio en el preciso instante en que repudió a su mujer101. En cambio, las Escuelas Shafita y Hanbalita consideran que, en estos casos, la disolución del vínculo conyugal se produce una vez que ha transcurrido el periodo de tiempo que fue impuesto como condición en el acto del repudio102.
Desde el punto de vista del Derecho islámico de origen estatal, la práctica de esta clase de repudio ha sido prohibida en la legislación de Kuwait103, de Libia104 y de Irak105; mientras que ha sido regulado expresamente en el Derecho de familia de.
Egipto106, de Jordania107 de Marruecos108 y de El Líbano109 e, implícitamente, en la normativa sobre el estatuto personal de Siria110.
El Talaq al-Sunna y sus modalidades.
El repudio sunnita es aquel que ha sido emitido conformidad con las reglas fijadas en los Capítulos 2 y 65 del Corán y en el Libro del Divorcio de la Sunna y consiste en la disolución del matrimonio islámico mediante la emisión de una declaración de repudiación del marido en un período de pureza de la esposa (Thur)111. De conformidad con el desarrollo profético de la Sura 65 del Corán, esta clase de repudio unilateral puede revestir, a su vez, las modalidades de Talaq ahsan y Talaq hasan112, en función de que el marido hubiera repudiado a su mujer durante uno o tres periodos de pureza de la misma113.
El régimen jurídico de ambas clases de repudio sunnita es prácticamente idéntico y se caracterizan por la nota de que su eficacia disolutoria del vínculo matrimonial queda en suspenso mientras que no transcurra el periodo de continencia de la esposa (Iddat)114. A efectos de la disolución del matrimonio, la duración de la Iddat puede ser: 1) Tres meses en el caso del repudio Talaq ahsan; 2) Tres ciclos periódicos de pureza si se trata del repudio Talaq hasan115; ó 3) En todo caso, el periodo de gestación si la repudiación tuvo lugar cuando la mujer se encontraba en cinta116. El inicio del periodo de continencia produce la suspensión transitoria de los efectos jurídicos del matrimonio, excepción hecha del deber de la mujer que ha sido repudiada de permanecer en el domicilio o residencia conyugal117. Esta regla general ha sido flexibilizada por las tradiciones ideológicas islámicas que permiten que la esposa pueda abandonar el hogar conyugal si existe una causa justificada para ello118. En contrapartida, el marido posee la obligación de velar por el cuidado y la subsistencia de la esposa que ha repudiado119, salvo que lo hubiese hecho por una justa causa y fuese capaz de probarlo120 mediante el testimonio a su favor de dos testigos musulmanes (Adules)121.
Si el marido ha repudiado a su mujer antes de que tuviera lugar la consumación del matrimonio, el Corán prevé que la eficacia de esta clase de repudiación sea inmediata122. En cambio, si el acto de repudiación fue emitido después de la consumación matrimonial, esta clase de repudio sólo da lugar a la disolución del vínculo conyugal cuando haya transcurrido el tercer período de continencia de la esposa en el caso del Talaq ahsan o cuando el marido hubiese emitido su tercer pronunciamiento de repudiación con arreglo a las solemnidades del Talaq hasan123. Antes de que se produzcan ambos eventos esta modalidad de repudio se caracteriza por la nota de su revocabilidad (Talaq raj’i)124, por lo que el marido es libre para revocar su decisión y restablecer la vida conyugal con la mujer que ha repudiado125. El acto de la revocación puede ser emitido de manera expresa, a través de palabras claras o gestos equivalentes; o de forma implícita, si ambos cónyuges consienten en mantener relaciones conyugales antes de que se haya disuelto el matrimonio por el transcurso del plazo de retiro de la mujer repudiada126.
Al margen de esta matización, el Talaq al-Sunna produce la disolución simplemente irrevocable del matrimonio (Talaq ba’in baynuna sughra)127, lo que significa que el marido puede contraer segundas nupcias con la mujer que ha repudiado en cualquier momento128. No obstante la regla general, la tradición islámica Malakita prohíbe al varón contraer un nuevo matrimonio con la mujer que ha repudiado por causa de adulterio, excepción que también ha sido acogida por la corriente doctrinal Hanafita salvo que el marido se retracte de su acusación129. Por lo demás, las Escuelas Jurídicas sunnitas defienden que un hombre nunca puede casarse con una mujer que ha repudiado mediante nueve pronunciamientos sucesivos de repudio sunnita130. Mientras que, por su parte, la tradición islámica Shiíta considera que el Talaq al-Sunna produce la disolución absolutamente irrevocable del matrimonio131.
2.2.2. CONDICIONES DE VALIDEZ DEL REPUDIO UNILATERAL.
Los matrimonios islámicos que han sido válidamente constituidos pueden ser declarados nulos o anulables por un órgano jurisdiccional, pero en ningún supuesto pueden ser disueltos ni por la simple voluntad de los cónyuges ni mediante una decisión judicial de disolución matrimonial132. Esta circunstancia es exigido por las Escuelas Jurídicas islámicas como un presupuesto de validez común a todas las clases de repudio133, excepto por la doctrina Malakita que, como señala López Ortiz, reconoce como válido el repudio unilateral en los supuestos de matrimonios nulos, anulables o, incluso, inexistentes134. Asimismo, el acto de repudiación está sujeto a una serie de condiciones que afectan tanto a la capacidad del marido que esta repudiando a su mujer como a la fórmula empleada para repudiar a su esposa135 que, a modo de principio general, son exigidos por todas las ideologías islámicas predominantes136, a pesar de que algunas de ellas han realizado su propia interpretación sobre el alcance de algunos de ellos137.
Requisitos de capacidad del repudio.
La declaración unilateral de repudio, en tanto en cuanto acto positivo de la voluntad138, requiere que el varón reúna los requisitos de capacidad para contraer válidamente matrimonio139. De modo que no pueden emitir un acto de repudiación:
Los varones impúberes y los menores de edad, esto es, los menores de quince años lunares, a menos que posean suficiente discreción de juicio para repudiar a su esposa. En este caso, la validez del repudio requiere el consentimiento expreso de quienes habían ejercido la potestad del djabr140 en el momento en que tuvo lugar la celebración matrimonial141. Ahora bien, las Escuelas Jurídicas sunnitas entienden que sólo pueden repudiar válidamente a sus respectivas esposas los varones mayores de edad142 y, a su vez, esta regla ha sido codificada expresamente en las legislación interna de Siria143 e, implícitamente, en el Derecho matrimonial islámico de El Líbano144, Jordania145, la República de Yemen146, Marruecos147 y Argelia148.
Los varones que padezcan una enajenación o enfermedad mental que les prive de su salud mental o corporal (Aqil)149. Como excepción a esta regla general, el art. 88.a) de Ley sobre el estatuto personal de Jordania y, con algunas matizaciones, las Leyes sobre el estatuto personal de Irak y de Siria reconocen la validez del repudio emitido por quienes padecen una enfermedad mortal150.
El marido que ha repudiado a su mujer bajo coacción o miedo grave. Esta regla coránica ha sido matizada por la ideología Hanafita que estima que, en tales circunstancias, el repudio es válido si quien lo emitió podía haber adoptado otra solución para evitar los males con que había sido amenazado151. A su vez, esta excepción a los mandatos de la revelación divina ha sido recogida expresamente en el art. 102 de la Ley sobre el estatuto personal de Kuwait.
El varón que padece un estado grave de embriaguez o de intoxicación que ha sido provocado debido a la ingerencia de bebidas alcohólicas o al consumo de sustancias psicotrópicas. Este requisito de validez del acto de repudiación no aparece regulado en las fuentes primigenias de la Sharia152 y fue establecido por obra de la Fatwa de las Escuelas Jurídicas Malikita, Shafita, Hanbalia y Shiíta153. Por este motivo, esta condición de validez del acto de repudiación tan sólo ha sido codificado en algunos países de influencia musulmana y, por lo que se refiere a los modelos de referencia, en El Líbano154, Siria155, Marruecos156, Irak157, Jordania158 y Kuwait159.
Requisitos de la fórmula de la declaración del repudio.
Con arreglo a la Sharia islámica, la declaración unilateral de repudio debe ser efectuada de manera oral o escrita en presencia de dos Adules160 a través de términos explícitos (Sarih)161 u expresiones equivalentes (Kinaya)162 que pongan de manifiesto la intención clara y terminante del marido de repudiar a su mujer163. El empleo de alguna de estas fórmulas es un requisito de validez de la modalidad de repudio unilateral Talaq al-Sunna y, en la actualidad, solo viene siendo exigida como conditio sine qua non del acto de repudiación por la Escuela Jurídica Shiíta.
Frente a esta exigencia formal, las tradiciones ideológicas sunnitas admiten la validez del repudio emitido mediante actos o gestos claros e inequívocos que reflejen la voluntad del marido de disolver el vínculo matrimonial, siempre que, además, puedan ser probados en presencia de dos testigos musulmanes164. La regla fijada por estas Escuelas Jurídicas ha sido codificada expresamente en las normativas vigentes de Jordania165, El Líbano166, Egipto167, Marruecos168, la República de Yemen169 e Irak170. Mientras que, por su parte, Libia171, Siria172 y Kuwait173 sólo admiten la validez del repudio emitido mediante gestos equivalentes en el supuesto de que el esposo no sea capaz de leer y/o escribir.
Asimismo, ante el silencio de las fuentes primigenias del Derecho islámico, las corrientes ideologías sunitas también han legalizado la validez de la declaración de repudiación que ha sido exteriorizada por un apoderado174 que actúe como nuncio o portador de la voluntad del marido175. Y, por influencia directa del criterio fijado por estas ideologías, el repudio emitido mediante mandatario ha sido regulado expresamente en las normativas internas sobre el estatuto personal de Siria176, Jordania177, Irak178, Kuwait179, El Líbano180 y Marruecos181.
2.2.3. LA COMPENSACIÓN ECONÓMICA DE LA MUJER REPUDIADA.
La disolución irrevocable del matrimonio islámico mediante repudio da lugar a la atribución de la guarda y custodia (Hadana) de los hijos comunes a la mujer que ha sido repudiada hasta que alcancen la pubertad182 y, en todo caso, hasta que cumplan diez años de edad de conformidad con los criterios adoptados por las tradiciones jurí- dicas Hanafíta y Malikita183. Desde el punto de vista pecuniario, la mujer que ha sido repudiada antes de la consumación del matrimonio tiene derecho a percibir la suma de dinero o conjunto de bienes que hubiera recibido de su marido en concepto de dote (Al mahr)184 durante la celebración matrimonial185. En cambio, si la repudiación se produjo con posterioridad a la consumación del vínculo conyugal, el esposo sólo tiene la obligación de restituir a la mujer repudiada la mitad de la misma186.
Junto a ambos efectos jurídicos derivados de la disolución matrimonial comunes a todas las clases de repudio, los versículos coránicos han contemplado una consecuencia jurídica específica de las distintas clases de repudio unilateral. En estos casos, el Corán aconseja que el marido que ha repudiado arbitrariamente a su mujer187 antes de la consumación matrimonial188 debería entregarle un presente (Mutta) a su ex cónyuge189. Esta recomendación ha sido reinterpretada por las tradiciones ideológicas Shiíta y Hanafita que entienden que, en estas circunstancias, el esposo se encuentra obligado a compensar económicamente a la esposa repudiada ya que, en estos supuestos, ella sólo tiene derecho a recibir la mitad de la dote. De conformidad con ambas doctrinas, la cuantía de la Mutta puede variar en función de la capacidad económica del marido, y su contenido prestacional puede consistir en el pago de una renta pecuniaria de carácter perió- dica, en el pago de una suma de dinero o en la entrega de determinados bienes muebles o inmuebles190.
La practica consuetudinaria instaurada por ambas Escuelas Jurídicas ha supuesto el reconocimiento en algunos países de influencia musulmana del derecho de la mujer que ha sido repudiada arbitriamente a obtener una compensación económica, con independencia de que el matrimonio hubiera sido o no consumado. La cuantía de esta indemnización compensatoria varía de un país a otro y puede consistir: 1) En el pago de una suma única de dinero sin limitación alguna, tal y como sucede en Argelia191 y en Libia192; ó 2) En el pago de una suma de dinero, cuya cuantía no puede exceder de la cantidad que el marido hubiese destinado a la manutención de la mujer durante un año de convivencia conyugal en la República de Yemen193 y en Kuwait194, dos años en Egipto195 o tres años en Jordania196.
2.3. EL REPUDIO BILATERAL.
El Corán contiene dos clases de repudio que se caracterizan por la nota de que no dependen única y exclusivamente de un acto unilateral de la voluntad del marido; 1) El acto de repudiación realizado a petición de uno de los esposos (Talaq ala mal o Khul)197; y 2) El acto de repudiación de mutuo acuerdo entre ambos cónyuges (Talaq al mubaraha)198.
2.3.1. EL TALAQ ALA MAL.
Concepto y características.
Este capítulo de disolución matrimonial aparece contemplado en la Aleya 127 de la Sura IV del Corán y consiste en la solicitud que efectúa una mujer a su esposo para que la repudie a cambio de un avenimiento a su favor (Khul) o, en su caso, en la propuesta que realiza el marido a su mujer de repudiarla a cambio de que ella le pague una compensación (Talaq ala mal)199.
Esta clase de repudio bilateral aparece regulado de manera unitaria en la Sharia islámica, con independencia de que haya sido realizado a instancias del varón o de la esposa que va a ser repudiada200. A pesar de ello, las ideologías sunitas Hanafíta y Hanbalita y la corriente doctrinal Shiíta han interpretado los versículos coránicos en el sentido de que si el marido ha propuesto a su esposa disolver el matrimonio mediante esta clase de repudio y ella ha aceptado esta proposición, el marido no tiene derecho a revocar su declaración de voluntad; mientras que, por el contrario, si la solicitud de poner fin al matrimonio fue emitida por la propia esposa, ella sí tiene el derecho a retractarse de su decisión en el término de tres días a contar desde el momento en que la oferta hubiera sido aceptada por su legítimo esposo201. Las reglas fijadas por estas tradiciones ideológicas han sido recogidas, con matizaciones, en las normativas sobre el estatuto personal de Jordania202, Siria203 y Kuwait204, ya que consagran el derecho de cualquiera de revocar el la decisión de poner fin al matrimonio, con independencia de que la propuesta hubiera sido o no aceptada por el otro.
En el caso de que la propuesta de repudiación no sea aceptada por el otro cónyuge, los versículos coránicos contemplan la posibilidad de que ambos esposos acudan a dos árbitros islámicos (Shikak) para que pongan fin a la discordia, si bien el contenido del fallo puede ser distinto en función de que pertenezcan a una u otra Escuela Jurídica. Si son miembros de las corrientes ortodoxas Hanafita, Shafita y Hanbalita o de la ideología heterodoxa Shiíta, la decisión extrajudicial sólo podrá decretar la disolución del vinculo conyugal cuando así lo consienta el marido que ha realizado la propuesta205 o ambos cónyuges si la petición de repudiación fue hecha por la mujer206. Frente a este criterio, la Escuela Jurídica Malikita entiende que si la declaración de repudiación fue solicitada por el varón, la decisión arbitral debe recoger la obligación del mismo de emitir un repudio unilateral207, pero si la propuesta provino de la mujer, el fallo debe consagrar su derecho a repudiarse a sí misma a cambio de compensar económicamente al otro cónyuge208.
Desde el punto de vista del Derecho islámico de origen estatal, las discordias existentes entre ambos cónyuges es resuelta mediante un laudo arbitral en Siria209 y a través de la intervención extrajudicial de un órgano o autoridad pública investida de la potestad jurisdiccional en Kuwait210, Egipto211, Libia212, Irak213 y El Líbano214. Sea cual fuere la naturaleza del órgano que ha intervenido en la resolución del conflicto conyugal, no cabe duda que el Talaq ala mal es un capítulo de Talaq sui generis a medio caballo entre un acto de repudiación y una capitulo de disolución matrimonial de naturaleza jurídica extrajudicial que, en la terminología arábica, es conocida con el nombre de Tafrik215.
Requisitos de validez y efectos jurídicos.
El repudio realizado a petición de uno de los cónyuges sólo puede ser realizado por un hombre y una mujer que posean plena capacidad216, de conformidad con la doctrina de todas las Escuelas Jurídicas islámicas217. En el caso de la esposa se exige, además, que ostente plena capacidad de disposición sobre sus bienes218, pues si es menor de edad o ha sido incapacitada judicialmente la validez del acto de repudiación requiere que sea consentida por el albacea o administrador legal de su patrimonio219. Este requisito de capacidad exigido a la mujer para emitir disolver el vínculo matrimonial fue instaurado por obra de la Fatua de las tradiciones ideológicas predominantes que, en la actualidad, ha sido recogida en las legislaciones internas sobre el estado personal de Marruecos220, Siria221 y Jordania222. Desde el punto de vista formal, la declaración de repudiación puede ser efectuada en cualquier momento, de manera oral o escrita, mediante palabras expresas o implícitas o gestos equivalentes223. No obstante la regla general, la doctrina ideológica Shiíta tan solo admite como valido el Talaq ala mal que ha sido emitido de forma oral durante un período de pureza de la esposa y en presencia, a afectos probatorios, de dos Adules224.
Esta modalidad de repudio bilateral produce la disolución inmediata e irrevocable del matrimonio Talaq ba’in baynuna sughra, por lo que ambos cónyuges pueden volver a casarse entre $\mathrm { s i } ^ { 2 2 5 }$ una vez que haya concluido el período del Iddat de la mujer226. Junto a los efectos que son propios de cualquier acto de repudiación, el Talaq ala mal se caracteriza por el hecho de que genera la obligación de la esposa de entregar un advenimiento a favor de su marido227. Según las doctrinas ortodoxas Hanafíta y Hanbalíta y la ideología heterodoxa Shiíta, el objeto de esta prestación puede consistir en la renuncia de la mujer repudiada a todas las deudas económicas que deben ser satisfechas por el esposo como consecuencia de la disolución matrimonial228: la dote229 y, en el caso de que tuvieran hijos comunes, el pago de la obligación de alimentos durante el periodo de la iddat230. En cambio, las Escuelas Jurídicas Malikita y Shafita231 consideran que ambos cónyuges deben acordar de mutuo acuerdo la compensación pecuniaria que la mujer debe entregar al otro cónyuge en el momento de la celebración del matrimonio232. El criterio adoptada por ambas Escuelas es el que, a la postre, se ha contendido en la norma general en las legsilaciones islámicas de origen estatal que han regulado esta clase de repudio ${ } ^ { 2 3 3 } \mathrm { y } ,$ en relación con los modelos de referencia, ha sido consagrada expresamente en Siria234, Jordania235 y Kuwai $^ { 2 3 6 } \mathfrak { e }$ , implícitamente, en Marruecos237.
2.3.2. EL TALAQ AL MUBARAHA. CONCEPTO Y EFECTOS JURÍDICOS.
Esta modalidad de repudio se encuentra regulada en la Aleya 187 de la Sura 2 del Corán y consiste en la disolución del matrimonio mediante un declaración de repudiación emitida de mutuo acuerdo entre ambos cónyuges238. A pesar de que es considerado como una clase especifica de repudio bilateral, las Escuelas Jurídicas Hanafíta y Malikíta entienden que no es mas que una categoría simplificada del repudio Talaq ala mal239. En realidad, el Talaq al mubaraha está sujeto a los mismos requisitos materiales y formales de validez que el acto de repudiación realizado a propuesta de uno de los cónyuges240 y las principales diferencias que existen entre ambas instituciones conciernen a los efectos jurídicos derivados de la disolución del matrimonio islámico241.
Así, en el Talaq al mubaraha cualquiera de los cónyuges puede retractarse del acuerdo a que había llegado con el otro de poner fin al matrimonio en cualquier momento posterior a la emisión de la declaración del acto de la repudiación242. De ahí que, como advierte Estévez Brasa, esta clase de repudio puede dar lugar a la disolución revocable o simplemente irrevocable del matrimonio, en función de cual sea la voluntad real de ambos cónyuges prevaleciendo, en todo caso, la del espo$\mathrm { s o } ^ { 2 4 3 }$ . Este criterio interpretativo no es aceptado por la tradición ideológica Shiíta que sólo admite como valido el acto de revocación que fue realizado por uno o por ambos cónyuges durante el período de iddat de la mujer244. La segunda característica específica de este tipo de repudio consiste en que, como resalta Lorenzo Sánchez, los esposos se consideran mutuamente compensados de sus respectivas obligaciones derivadas de la disolución del vinculo matrimonial, de modo que nada se da ni nada se recibe entre $\mathrm { s i } ^ { 2 4 5 }$ .
Desde el punto de vista del Derecho islámico de carácter estatal, el repudio bilateral de mutuo ha sido regulado como un capítulo autónomo de Talaq en el Código de familia de Argelia246 y como una variante simple del Talaq ala mal en las leyes sobre el estado personal de Siria247, Irak248 y Kuwait249.
3. LA EFICACIA CIVIL DEL REPUDIO ISLÁMICO EN EL DERECHO DEL ESTADO ESPAÑOL.
El art 16 de la Constitución española de 1978250 garantiza la libertad ideológica de los ciudadanos que comprende, entre otras manifestaciones, el derecho a celebrar ritos matrimoniales de conformidad con lo dispuesto en el art. 2.1.b) de la LO
7/1980, de 5 de julio de Libertad Religiosa (en adelante LOLR)251, así como el derecho a acudir a los tribunales eclesiásticos siguiendo las pautas de actuación que su ideología personal o conciencia determina252. El reconocimiento de este derecho comporta que los tribunales de cualquier confesión religiosa dotada de un sistema jurisdiccional propio pueden legislar, juzgar y regular lo que estimen pertinente, con eficacia en su ámbito interno en las materias concernientes a la organización del culto y del apostolado, sin que los poderes públicos intervengan en el ejercicio de dicha potestad jurisdiccional253. Al margen de esta apreciación, si nos situamos en el plano de la dimensión individual de aquella libertad, es presumible entender que los miembros de las confesiones que han institucionalizado la disolución o la nulidad de su rito matrimonial, hayan solicitado del poder judicial un régimen de reconocimiento de eficacia jurídica interna a este tipo de resoluciones, tal y como acontece en el Derecho del Estado español con las sentencias matrimoniales canónicas de nulidad y de disolución del matrimonio rato y no consumado254.
3.1. LA EFICACIA CIVIL DEL REPUDIO ISLÁMICO EN EL MARCO DE LAS RELACIONES DE COOPERACIÓN ENTRE EL ESTADO ESPAÑOL Y LAS CONFESIONES RELIGIOSAS MINORITARIAS.
El posible fundamento del reconocimiento de eficacia jurídica a los actos de repudiación realizados al amparo de Sharia islámica, se hallaría en el marco de cooperación entre el Estado español y las entidades eclesiásticas que aparece consagrado en el art. 16.3 de la Constitución, tal y como ha puesto de manifiesto el Tribunal Constitucional (en adelante TC)255. Este mandato constitucional debe ser entendido como la realización efectiva de la función promocional que deben realizar los poderes públicos de los derechos y libertades consagrados en la Norma Suprema, «en función del individuo y, en concreto, del desarrollo integral de su derecho de igualdad en libertad, a tenor de los arts. 14 y 16.3 en relación con el $9 . 2 \rangle \rangle ^ { 2 5 6 }$ . En sentido similar, el TC ha declarado que la colaboración estatal con este tipo de entidades «hunde sus raíces en el art. 9.2 del Texto constitucional, conforme al cual se impone a los poderes públicos una directriz de actuación favorecedora de la libertad de los individuos y de los grupos en que se integra, y creadora de las adecuadas condiciones para que tales libertades sean reales y efectivas, y no meros enunciados carentes de real contenido»257.
Sentados estos presupuestos, uno de los mecanismos de que dispone el Estado para facilitar la realización efectiva de esta función promocional en relación con este tipo de colectividades es la técnica de relación entre ordenamientos jurídicos primarios o soberanos que se encuentra contemplada en el art. 7.1 de la LOLR. Esta norma prevé que las entidades eclesiásticas legalmente reconocidas en España258 que por su ámbito y número de creyentes hayan alcanzado notorio arraigo en España, pueden concluir un Acuerdo de Cooperación con el Estado español que debe de ser aprobado mediante ley ordinaria de las Cortes Generales. Las previsiones contenidas en este precepto cristalizaron, tras un largo íter de negociaciones, en los Acuerdos concertados entre el Estado español y la Federación de Entidades Religiosas Evangélicas (en adelante FEREDE); la Federación de Comunidades Israelitas (en adelante FCI); y la Comunidad Islámica Española (en adelante CIE) aprobados, respectivamente, mediante las Leyes 24, 25 y 26 de 10 de noviembre de 1992259.
En materia matrimonial, estos Acuerdos se han limitado a regular el régimen jurídico de la concesión de eficacia jurídica a la celebración matrimonial en forma religiosa de los ritos matrimoniales de las distintas entidades que integran las respectivas Federaciones en el art. VII de cada uno de ellos, sin que, por el contrario, contengan disposiciones relativas a los efectos civiles de las resoluciones emanadas de los tribunales eclesiásticos260. En realidad, el reconocimiento de eficacia jurídica a este tipo de decisiones ni forma parte del contenido esencial del derecho de libertad ideológica261, ni tampoco es una exigencia derivada del ejercicio por parte de los poderes públicos de la función promocional del contenido de este derecho fundamental262. La realización efectiva del mandato definido en el segundo inciso del art. 16.3 de la Constitución se circunscribe, exclusivamente, a la tutela y a la promoción efectiva del conjunto de manifestaciones de la libertad ideológica que aparecen definidos en el art. 2.1 de la LOLR263 que, en la materia que ahora nos atañe, consiste en el derecho de acceso a la jurisdicción eclesiástica respectiva, para que se pronuncie acerca la posible nulidad o disolución del vinculo matrimonial en el ámbito interno de la comunidad ideológica o religiosa de que se trate.
260 Cabe señalar a este respecto que el art. VII.1 del Acuerdo de Cooperación del Estado con la FCI aprobado el 21 de febrero de 1990 declaraba que «El Estado español reconoce los efectos civiles del matrimonio celebrado ante los ministros de culto de las Comunidades pertenecientes a la Federación de Comunidades Israelitas de España». Sin embargo, el Texto aprobado por unanimidad en la Comisión Asesora de Libertad Religiosa establecía que «El Estado español reconoce los efectos civiles del matrimonio celebrado según la propia normativa formal israelita ante los ministros de culto de las comunidades pertenecientes a la Federación de Comunidades Israelitas de España». Vid. A. Fernández-Coronado, op. cit., Anexos IV y V.
3.2. LA EFICACIA CIVIL DEL REPUDIO ISLÁMICO A TRAVÉS DEL EXEQUÁTUR DE ACTOS Y DECISIONES DICTADAS POR AUTORIDADES EXTRANJERAS.
El hecho de que el Estado español no haya acordado con la CIE un sistema de reconocimiento de efectos jurídicos a las causas de nulidad y de disolución del matrimonio islámico no significa, necesariamente, que este tipo de resoluciones no puedan adquirir eficacia civil en nuestro ordenamiento jurídico264. De hecho. el TS ha tenido ocasión de pronunciarse acerca la problemática que plantea el reconocimiento en el Derecho del Estado de algunos actos de repudio que han sido promulgados al amparo de una normativa islámica de origen estatal, a través del mecanismo jurisdiccional del exequátur de decisiones dictadas por autoridades públicas extranjeras.
Para analizar esta problemática, lo primero que se debe advertir es que el proceso de codificación estatal de las normas y reglas reguladoras del repudio islámico en las fuentes primigenias y complementarias de la Sharia ha dado lugar, como ha apreciado El-Husseini Bedgache, un proceso de juridificación de estos capítulos de disolución del matrimonio. Este acto consiste, como advierte el mencionado autor, en la legalización por parte de una autoridad pública investida de la potestad jurisdiccional, de la declaración de voluntad del marido o de ambos cónyuges de poner fin al matrimonio265. Así, el acto de repudiación queda legalizado en una decisión que ha sido dictada por una autoridad extranjera266 que ha actuado en el desempeño de un acto de jurisdicción voluntaria y, por ello precisamente, se convierte en un título ejecutivo apto para su posible reconocimiento en el Derecho del Estado español a través del trámite procesal del exequátur267.
En relación con las legislaciones internas de los distintos países del mundo árabe de influencia islámica que están siendo objeto de estudio, este fenómeno de juridificación de las distintas clases de repudio tiene lugar de la manera siguiente:
Las modalidades de repudio unilateral son legalizados mediante un decreto judicial en las legislaciones sobre el estado personal de Irak268 y de Libia269; un acta notarial en Siria270 y Egipto271; una certificación expedida por el juez encargado del Registro Civil en El Líbano272 y en Jordania273; y una acta expedido por dos Adules en Marruecos274.
El Talaq ala mal debe ser formalizado en un decreto judicial en Siria275 e Irak276; mediante un documento expedido por un funcionario público fedatario en El Líbano277; y a través de una acta notarial extendida por dos Adules en Marruecos278. Ahora bien, si el acto de repudiación fue precedido por una discordia entre ambos esposos que fue resuelta por la vía extrajudicial, el acto que recoge la declaración de disolución matrimonial reviste la forma de laudo arbitral en las normativas internas de Irak279, Kuwait280, Egipto281 y Libia282; y de decreto judicial en El Líbano283 y Siria284.
El repudio de mutuo acuerdo entre ambos cónyuges debe ser legalizado a través de un libelo judicial en Siria285, Argelia286, Irak287, Egipto288 y Libia289; y mediante acta notarial extendida por dos Adules en Marruecos290.
Una vez hechas estas matizaciones previas, el sistema de reconocimiento de decisiones dictadas por autoridades judiciales extranjeras en España se encuentra regulado en los arts. 951-958 aún vigentes291 de la Ley de Enjuiciamiento Civil de 5 de febrero de 1881 (en adelante LEC)292. Esta normativa ha diseñado un trámite procesal que se caracteriza por el hecho de que el juez estatal debe comprobar, en primer término, si resulta de aplicación al caso concreto un Convenio Internacional sobre cooperación judicial en materia civil y/o matrimonial. Pues, tan sólo en defecto del mismo, el juez está legitimado para valorar el ajuste al Derecho del Estado de la resolutoria extranjera con arreglo a las condiciones previstas en los arts. $9 5 4 \ \mathrm { y }$ concordantes de la citada norma293 que son las constituyen, en suma, el denominado régimen autónomo de exequátur294.
El modelo autónomo de exequátur es el que rige, a modo de principio general, la eficacia civil de los actos extranjeros de juridificación del repudio en España, salvo aquellos que han sido legalizados con arreglo al Derecho marroquí que se encuentran sujetos a lo dispuesto en el Convenio de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa celebrado entre España y Marruecos295 de 30 de mayo de $1 9 9 7 ^ { 2 9 6 }$ . Los dos sistemas de concesión de efectos jurídicos a los actos de repudio islá- mico son prácticamente idénticos y, como ha apreciado Guzmán Zapater, ambos plantean los siguientes desajustes con el contenido del Derecho del Estado español297.
3.2.1. NATURALEZA JURÍDICA DEL DOCUMENTO EXTRANJERO QUE CONTIENE EL ACTO DEL REPUDIO.
El proceso de homologación en España de decisiones extranjeras parte del presupuesto de que sólo pueden adquirir eficacia en el ordenamiento interno aquellas resoluciones que han sido dictadas por órganos de naturaleza jurídica jurisdiccional298 o por autoridades públicas extranjeras que están revestidas de imperium en el ordenamiento jurídico de origen299. Así, el TS ha considerado que son asimilables a sentencias judiciales extranjeras: 1) Las actas o certificaciones expedidas por una autoridad pública fedataria que está revestida de la competencia para declarar la nulidad o disolución judicial del matrimonio300; 2) Los actos jurídicos promulgados por autoridades de naturaleza jurídica administrativa como acontece con una autoridad municipal301; 3) Las actas o certificaciones expedidas por un juez encargado de un Registro Civil o una institución publica equivalente302; y 4) Los actos emitidos por un Ministerio Público303 que actúe en el desempeño de competencias de naturaleza jurí- dica jurisdiccional304.
En relación con la eficacia jurídica de los actos de repudiación dictados al amparo de un Derecho islámico de carácter estatal, lo primero que cabe advertir es que nos hallamos ante un requisito del exequátur que se encuentra contemplado tanto en el régimen de condiciones previsto en la LEC de 1881305, como en el marco convencional que es aplicable a los actos de repudiación dictados al amparo del ordenamiento jurídico marroquí306. En ambos modelos de exequátur esta exigencia formal se caracteriza por el hecho de que opera como limite obstativo del reconocimiento en España de aquellos actos de repudio emitidos inter partes que no han sido posteriormente legalizados con arreglo a lo dispuesto en el Derecho islá- mico estatal de origen307. En este sentido, el TS deniega el reconocimiento de efectos civiles a los actos de repudio unilateral en aquellos supuestos en los que «no se ha aportado el informe exigido sobre el carácter de las funciones de los Adules autorizantes [...] Ocurre así, pues, que no se ha probado [...] la condición de autoridad judicial o de funcionario público revestido de imperium de los Adules autorizantes
305 Se trata de una exigencia contemplada implícitamente en el art. 951 de la LEC que se refieres a sentencias dictadas por órganos jurisdiccionales extranjeras y que, de conformidad con la doctrina del TS en esta materia, también resulta de aplicación a actos promulgados por otro tipo de autoridades públicas extranjeras.
del acto»308. Mientras que, por el contrario, la praxis judicial del Tribunal ha consistido en declarar ajustados al Derecho del Estado español los actos de repudiación que han sido legalizados en el ordenamiento islámico estatal del foro por una autoridad pública judicial o extrajudicial309.
En lo concerniente a los países árabes que están siendo objeto de análisis a lo largo de este trabajo, la doctrina del TS implica que, en principio, no deberían adquirir eficacia civil en nuestro ordenamiento jurídico: 1) Los actos de repudio unilateral que hubieran sido realizados en Argelia, Kuwait y la República de Yemen; 2) Los actos de repudiación bilateral realizados a petición de uno de los cónyuges, previa compensación económica de la esposa que hubieran sido emitidos en Egipto, Argelia, Jordania, Libia y la República de Yemen; y 3) Los actos de repudio bilateral de mutuo acuerdo promulgados en Jordania, El Líbano y la República de Yemen310.
3.2.2. LA FIRMEZA DEL REPUDIO ISLÁMICO.
La firmeza del acto del repudiación objeto de reconocimiento es otro presupuesto del juicio de exequátur común al régimen autónomo de exequátur vigente en el Derecho del Estado español311, y al modelo convencional aplicable a los repudios islámicos que han sido legalizados en Marruecos312.
311 Así lo ha declarado continuamente el TS en su doctrina sobre el exequátur de decisiones dictadas por autoridades judiciales extranjeras. Sirva, a título de ejemplo, los pronunciamientos siguientes FJ. 2 del ATS de 15 de febrero de 2000; FJ.2 del ATS de 15 de febrero de 2000; FJ.2 del ATS de 7 de marzo de 2000; FJ.2 del ATS de 3 de octubre de 2000; FJ.2 del ATS de 10 de abril de 2001; FJ.2 del ATS de 24 de abril de 2001; FJ.2 del ATS de 18 de septiembre de 2001; FJ.2 del ATS de 30 de octubre de 2001; FJ.2 del ATS de 18 de diciembre de 2001; FJ.2 del ATS de 30 de abril de 2002; FJ.2 del ATS de 25 de junio de 2002; FJ.2 del ATS de 9 de julio de 2002; FJ.2 del ATS de 22 de octubre de 2002; FJ.2 del ATS de 31 de julio de 2003; FJ.2 del ATS de 2 de diciembre de 2003; FJ.2 del ATS de 27 de enero de 2004; FJ.2 del ATS de 9 de marzo de 2004; FJ.2 del ATS de 20 de abril de 2004; FJ.2 del ATS de 27 de abril de 2004; FJ.2 del ATS de 11 de mayo de 2004; FJ.2 del ATS de 25 de mayo de 2004; FJ.2 del ATS de 1 de junio de 2004; FJ.2 del ATS de 1 de junio de 2004; FJ.2 del ATS de 27 de julio de 2004.
En ambos sistemas, la verificación de este requisito por parte del juez estatal constituye una garantía de que el fallo de la sentencia extranjera que va a ser objeto de reconocimiento es definitivo y, por tanto, no puede ser modificado en el ordenamiento jurídico de origen313. La concurrencia de este aspecto formal del exequátur debe verificarse con arreglo a las condiciones exigidas en el Derecho procesal extranjero del ordenamiento del que emanó la resolución, sin que puedan ser aplicados por analogía aquellos supuestos en los que las resoluciones judiciales producen el efecto de cosa juzgada formal en el ordenamiento jurídico espa$\tilde { \mathsf { n } } \mathrm { o l } ^ { 3 1 4 }$ . Por ello precisamente, el juez competente para conocer del exequátur debe limitarse al examen de los requisitos que debe reunir la resolución para que sea firme en el ordenamiento de origen de modo que no pueda ser recurrida por ninguna de las partes. La concurrencia en el caso concreto de esta exigencia procesal debe ser acreditada por el cónyuge interesado en la homologación civil a través de la resolución que va a ser objeto de reconocimiento $^ { 3 1 5 } \mathrm { ~ o ~ }$ , en su caso, mediante una certificación adjunta a la misma que haya sido expedida por el secretario judicial del órgano jurisdiccional que la dictó316 y puede ser alegada en cualquier fase de este juicio317.
Por su parte, cabe igualmente advertir que el TS ha sentado el principio general de que esta condición formal del juicio de homologación de efectos civiles adquiere una relevancia cualificada cuando se trata de decisiones que decretan la nulidad o la disolución del vínculo matrimonial, debido a las notas de estabilidad y de certeza que caracterizan a los institutos que conforman el estado civil de las personas318. Consecuentemente, el Tribunal considera que sólo puedan homologarse civilmente en España aquellas decisiones dictadas por autoridades públicas extranjeras donde conste de manera clara e inequívoca que se trata de una disolución definitiva e irrevocable del matrimonio319.
Así entendida, la exigencia de la firmeza del título ejecutorio extranjero operaría como un limite a la eficacia en el orden civil de los actos o las decisiones extranjeras que juridifiquen un acto de repudiación revocable320, ya que, a juicio del propio TS, confieren «a la disolución del vínculo matrimonial un notorio carácter de provisionalidad o [...] tinte de condicionalidad que pugna con la exigencia de la firmeza de la resolución a reconocer»321. Pues, afirmaría con posterioridad el Tribunal, «la disolución del vínculo por el divorcio se construye en nuestro ordenamiento jurídico desde la esencial nota de la invariabilidad, es decir, de una manera definitiva e irrevocable, lo cual no empece a que quepa un ulterior nuevo matrimonio entre los esposos, pero sin que en modo alguno la subsistencia del ligamen pueda quedar sometido a la libre disposición de los cónyuges»322.
En principio, cabria pensar que el TS ha matizado su postura en los autos de 21 de abril de 1998 y de 16 de abril de 2002 en los que ha otorgado eficacia civil a dos actos de repudiación revocable bajo la consideración de que, en ambos supuestos de hecho, había transcurrido «con creces el periodo de tiempo al que la legislación de origen sujeta el ejercicio de la facultad de revocación por el marido» ya que, continúa afirmando el TS, «ha desaparecido la nota de inestabilidad e incertidumbre en el estado civil»323. En realidad, de estas afirmaciones se deduce que el Tribunal no hace más que confirmar su doctrina en esta materia, ya que en ambos supuestos de hecho se había producido la disolución irrevocable del matrimonio islámico, como consecuencia del transcurso del periodo de Iddat de la mujer repudiada324. De ahí que, en suma, la doctrina del Tribunal consiste en que tan solo se ajustan a las exigencias derivadas de la firmeza de la decisión dictada por una autoridad pública extranjera los actos de repudiación simple o absolutamente irrevocable del vínculo matrimonial325. Todo ello con independencia de que se trate de una modalidad de repudio unilateral326 o bilateral327.
Este fue, asimismo, el criterio seguido por el Tribunal para homologar en España una decisión judicial de disolución de un matrimonio islámico o Tatliq promulgada por un órgano jurisdiccional de Siria a instancia de la mujer, ante la negativa prorrogada de su esposo de mantener relaciones conyugales con ella328. En este supuesto de hecho, resulta llamativo que el TS tan sólo se limitó a comprobar la concurrencia del requisito de la firmeza de la ejecutoria extranjera atendiendo exclusivamente al carácter irrevocable de este capitulo de disolución del matrimonio islámico329. En cambio, el Tribunal no valoró si, en el caso concreto, la resolución podía ser recurrida a instancia de parte interesada en el ordenamiento jurídico de origen330 lo que, como vimos, sería contrario al requisito de la firmeza de la decisión objeto del proceso de exequátur.
3.2.3. EL ORDEN PÚBLICO CONSTITUCIONAL ESPAÑOL.
El examen del ajuste de los actos de repudiación islámica al contenido de este requisito del exequátur se encuentra contemplado expresamente en el art. 954 de la LEC de 1881 como en el art. 23.4 del Convenio de cooperación judicial en materia civil, mercantil y administrativa de 1997. En ambos sistemas, la verificación por parte del juez estatal del que en su momento calificamos como orden público constitucional331, constituye el instrumento de control indispensable para la resolución de los conflictos que ocasiona el reconocimiento de efectos civiles a este tipo de decisiones matrimoniales extranjeras en el Derecho del Estado332. Por ello precisamente, antes de entrar a analizar la operatividad práctica de este límite con respecto a las distintas clases de repudio creemos de interés analizar, siquiera brevemente, el alcance y significado de este concepto jurídico indeterminado.
Concepto y contenido del orden público constitucional español.
El orden público ha sido definido como: «el conjunto de normas y principios que, en un momento histórico determinado, reflejan el esquema de valores esenciales a cuya tutela atiende de una manera especial cada ordenamiento jurídico concreto»333. A este respecto, el TC ha dejado claro que «este concepto de orden público ha adquirido una nueva dimensión a partir de la vigencia de la Constitución de 1978. Aunque los derechos fundamentales y las libertades públicas que la Constitución garantiza solo alcanzan plena eficacia allí donde rige el ejercicio de la soberanía española, nuestras autoridades públicas, incluidos los jueces y tribunales, no pueden reconocer ni recibir resoluciones dictadas por autoridades extranjeras que supongan una vulneración de los derechos fundamentales y libertades públicas garantizados constitucionalmente a los españoles o, en su caso, a los españoles y extranjeros. El orden público del foro ha adquirido así en España un contenido distinto, impregnado en particular por las exigencias del artículo 24 de la Constitución»334.
Así definido, este requisito del exequátur se caracteriza, entre otras, por la nota de su carácter excepcional335, lo que significa que el juez estatal solo puede invocar este limite para denegar el reconocimiento en España de aquellas dicciones extranjeras fundadas en normas jurídicas cuyo contenido vulneren manifiesta y abiertamente los principios y valores básicos del Derecho del Estado336. Como ha afirmado el TC, la jurisdicción ordinaria debe «valorar, con respecto a la ejecución de una sentencia extranjera, cuáles de esos requisitos son esenciales, por formar parte del orden público del foro, para denegar o conceder el exequátur de las ejecutorias extranjeras»337. De ahí que, como ha matizado la doctrina, «el orden público impide la aplicación del Derecho extranjero porque existen en el ordenamiento del foro determinados principios o reglas cuya eficacia no puede ser descartada, entonces estos principios o reglas serán de aplicación necesaria y general, independientemente de cual sea el contenido del Derecho extranjero»338; y muy especialmente cuando se trate de la homologación en sede civil de resoluciones extranjeras que impliquen un menoscabo de los derechos fundamentales y de las libertades públicas de los ciudadanos consagrados en la Constitución española339. En estos supuestos, la verificación por parte del juez estatal de este límite debe llevarse a cabo a través de una revisión material del contenido de la sentencia extranjera340, cuya legitimidad estaría fundada en la salvaguarda de los pilares básicos de nuestro ordenamiento constitucional341.
Los principios que forman el contenido del orden público constitucional se agrupan en torno a dos núcleos esenciales: 1) Los valores comunes a toda la humanidad, esto es, los derechos fundamentales, las libertades públicas y otros derechos constitucionalmente reconocidos342; y 2) Los principios constitucionales que reflejan los valores esenciales de la comunidad343, es decir, los valores axiomáticos que informan el.
Derecho español en la actualidad344. En el Derecho del Estado español, estos principios aparecen definidos en los arts. $1 . 1 ^ { 3 4 5 } \mathrm { y } \ 1 0 . 1 ^ { 3 4 6 }$ de la $\mathrm { C E ^ { 3 4 7 } }$ y en el resto de preceptos del Texto constitucional que consagran los derechos fundamentales y libertades públicas de los ciudadanos348. De todos ellos, la doctrina destaca que la libertad, la justicia, la igualdad, el pluralismo ideológico y cultural, la dignidad de la persona, el libre desarrollo de la personalidad y el respeto a los derechos y las libertades de los demás son los valores axiomáticos que informan el Estado Social y Democrático de Derecho y son los que constituyen, al mismo tiempo, el fundamento del orden político y de la paz social349. De donde resulta, entonces, que si el orden público no es otra cosa que una concreción del ordenamiento jurídico vigente en un momento dado, el conjunto de valores y principios que acabamos de enumerar son los que constituyen, hoy por hoy, la esencia del contenido de este requisito del exequátur.
Operatividad practica del orden público constitucional con respecto a la eficacia civil del repudio islámico.
Por lo que se refiere, en primer termino, a la operatividad practica del orden público constitucional en relación con las distintas modalidades de repudio unilateral, cabría pensar, sin mas, que son siempre y en todo caso manifiestamente contrarios al contenido de este límite, debido a que, por definición, su reconocimiento en el ordenamiento jurídico español atentaría contra el principio de igual libertad de los cónyuges dentro del matrimonio350. Frente a esta afirmación, nosotros entendemos que el examen del ajuste al orden público de estos capítulos de disolución del matrimonio islámico debe ser llevado por el juez estatal en cada caso concreto, procurando la promoción efectiva de los derechos de la mujer que ya ha sido discriminada en el ordenamiento jurídico de origen por el mero hecho de haber sido repudiada unilateralmente por su marido351. A este respecto, el juez estatal debería tener en consideración que, por influencia del personalismo352, el cuadro de valores y principios que integran el contenido del orden público actúa como un elemento corrector de la situación de injusticia material, a que ha podido dar lugar la disolución matrimonial por la simple voluntad del esposo353.
En efecto, una aplicación estricta de este límite se puede traducir en una lesión de los derechos e intereses legítimos de aquella mujer que, en base a su libertad, ha solicitado el reconocimiento en España del repudio unilateral, ya que no podría ejercer en España su derecho a contraer matrimonio consagrado en el art. 32 de la Constitución354. En tales circunstancias, la lesión de este derecho viene dada por el hecho de que, a tenor de la doctrina de la Dirección General de los Registros y del Notariado, los vínculos matrimoniales que han sido declarados nulos o disueltos por un acto o una decisión emanada por una autoridad publica extranjera que no ha sido aun homologada en España, subsisten, al menos formalmente, a efectos del impedimento de ligamen contemplado en el Código civil español355. Bajo este punto de vista, la homologación en España de una acto de repudiación unilateral que ha sido instado por la propia mujer podría constituir, incluso, un imperativo impuesto a los poderes públicos que deben garantizar y promover de manera real y efectiva su dignidad personal y su libertad ideológi$\mathtt { c a } ^ { 3 5 6 }$ , cuyo contenido esencial se proyecta, entre otras manifestaciones, sobre el derecho a contraer matrimonio357. La denegación del exequátur por razones de orden publico podría ser igualmente lesiva del derecho de la esposa a obtener la tutela judicial efectiva consagrado en el art. 24 de la Constitución358, cuyo contenido esencial comprende, entre otras manifestaciones, el derecho de todos a acceder a un órgano jurisdiccional para que valoren sus pretensiones a través de un procedimiento de naturaleza jurídica judicial359, «sustanciado de conformidad con las reglas del proceso justo, en el que pueda obtener una respuesta razonable y fundada en Derecho»360.
Esta postura ha sido confirmada en la jurisprudencia del TS que considera que el contenido de un acto de repudio unilateral es, a modo de principio general, contrario al contenido del orden público constitucional, debido a que es lesivo del principio de igualdad de derechos y deberes entre ambos cónyuges que informa la normativa estatal sobre el matrimonio361. En cambio, el Tribunal concede eficacia civil a los actos de repudiación unilateral cuyo exequátur ha sido solicitado por la mujer repudiada362, bajo la consideración de que «lo contrario significaría elevar el formalismo del principio igualatorio por encima del resultado material que se produce en el caso concreto, convirtiendo en perjuicio lo que debiera actuar en protección de la mujer discriminada, al obligarla a acudir a un juicio de divorcio en España para obtener una definitiva disolución del vínculo matrimonial ya producida en el Estado de origen, cuando a través del exequátur se recibiría la sentencia con ese mismo contenido»363.
Menos problemático es, en segundo termino, el ajuste al contenido orden público constitucional de las modalidades de repudio bilateral Talaq ala mal y Talaq al mubaraha ya que, como se dijo con anterioridad364, la eficacia jurídica de ambos capítulos de disolución del matrimonio islámico depende de la igual libertad de ambos cónyuges para poner fin a la convivencia conyugal365. A este respecto, el TS sólo ha tenido oportunidad de pronunciarse acerca la adecuación al contenido de este límite de los actos de repudio bilateral realizados a cambio del pago de una compensación económica a favor del marido366. Respeto a ellos el Tribunal ha dejado fuera de dudas que: «No cabe entender en este caso vulnerado derecho constitucional alguno ni principio rector o informador de nuestro ordenamiento jurídico que sirva para definir el concepto de orden público que, en consecuencia, respeta la resolución cuyos efectos se quieren hacer valer en España»367. Todo ello con independencia de que, en el caso concreto, el ajuste al Derecho del Estado español de este tipo de resoluciones matrimoniales islámicas haya sido instado por el varón368 o por la mujer369.
CONCLUSIÓN.
La Sharia islámica es un ordenamiento jurídico confesional que se fundamenta en los mandatos de origen divino revelados en el Corán y la Sunna y en las tradiciones ideológicas insaturadas por las cuatro Escuelas Jurídicas Sunnitas principales y por la Escuela Jurídica Shiíta. Las discrepancias existentes entre todas ellas sobre el alcance y significado de los versículos coránicos y de los hechos y dichos de Mahoma han dado lugar a un Derecho religioso pluri-legislativo, cuyo contenido varía de un territorio musulmán a otro en función de cual sea la corriente de pensamiento doctrinal oficial o profesada mayoritariamente por los ciudadanos. Ambos fenómenos han provocado, a su vez, una confusión entre los fines estatales y los fines propios de cada una de estas comunidades que se ha proyectado, entre otros extremos, sobre la legislación estatal reguladora de las materias de interés común para el poder político y el poder espiritual. Tal es así que, incluso las fuentes de naturaleza jurídica estatal que desarrollan los mandatos de la revelación divina son, al mismo tiempo, fuentes productoras de la Sharia islámica y el contenido responde, en definitiva, al contenido dogmático de la ideología oficial o predominante desde el punto de vista sociológico. Una de las materias donde es latente este mimetismo es la regulación jurídica del rol que ocupan tanto el hombre como la mujer en la disolución del matrimonio islámico.
Las discrepancias existentes entre las tradiciones islámicas principales ha sido uno de los factores que han provocado un uso impreciso en Occidente de la terminología contenida en el Corán que se refiere a los distintos capítulos de disolución del vinculo matrimonial: el Talaq. A nuestro juicio, esta expresión debe ser entendida como: «Todas las causas por las que uno o ambos cónyuges pueden disolver un vinculo matrimonial validamente constituido, con arreglo a las reglas de origen divino contempladas en la Sharia, tal y como han sido desarrolladas por las reglas fijadas por cada una de las tradiciones ideológicas islámicas que se han plasmado, a su vez, en disposiciones legislativas islámicas de origen estatal». Sin embargo, en la mayoría de los países de nuestro entono más cercano, el termino Talaq es identificado habitualmente con el instituto jurídico del repudio que debería ser entendido, a nuestro juicio, en: «El acto de voluntad de poner fin a la convivencia conyugal, sin que haya tenido lugar la intervención de una autoridad pública estatal investida de la potestad jurisdiccional».
El acto de repudiación puede ser unilateral si ha sido realizado por el varón por inactiva propia o bilateral cuando ha sido emitido a instancia de uno de los cónyuges previo el concierto del pago de una compensación pecuniaria por parte de la esposa o, incluso, cuando ha sido acordado de mutuo consenso por ambos cónyuges. La eficacia jurídica de cada una de estas modalidades de repudiación del mismo se encuentra sometida a multitud de requisitos materiales y condiciones formales de validez que, en términos generales, fueron concretados en el Corán y en la Sunna. La mayoría de estos requisitos han sido reinterpretados, con distintas matizaciones, por la exégesis dogmática de las Escuelas Jurídicas islámicas predominantes que, a su vez, han ejercido una clara influencia en la normativa estatal reguladora del matrimonio en los distintos países de influencia musulmana. Todo ello se ha traducido en la existencia de un único instituto jurídico religioso que, paradójicamente, se encuentra sometido a una pluralidad de regimenes jurídicos que forman parte integrante del contenido de la Sharia.
La confusión existente en torno al significado del concepto del Talaq también se ha plasmado en los pronunciamientos del TS relativos a la eficacia civil en el Derecho del Estado español de este instituto matrimonial. A pesar de que el Estado español no ha acordado con la confesión religiosa islámica la concesión de eficacia civil a este tipo de decisiones eclesiásticas, el mimetismo existente entre el Derecho islámico y el Derecho estatal de algunos países de influencia musulmana en materia matrimonial comporta que los actos de repudiación realizados en el extranjero puedan ser homologados en nuestro sistema jurídico a través del trámite del exequátur. Ahora bien, las singularidades propias de este mecanismo procesal determinan que sólo pueden adquirir efectos civiles aquellos actos de repudiación que han sido legalizadas por una autoridad pública extranjera a través de un acto de jurisdicción voluntaria. Este fenómeno es conocido con el nombre de juridificación del repudio y constituye un presupuesto imprescindible para que estos capítulos de disolución matrimonial puedan ser homologados en el Derecho del Estado español.
Una vez formalizado esta exigencia procesal, la eficacia civil de las distintas modalidades de repudio está sujeta a que dé lugar a la disolución irrevocable del matrimonio. En el caso del repudio unilateral, ello también requiere que el reconocimiento de dicha eficacia tenga como finalidad primordial la promoción efectiva de los derechos y libertades de la esposa que ha sido repudiada. Se trata, en conclusión, de una exigencia derivada del contenido orden público constitucional español que, en esta materia, debe operar como un factor corrector de las discriminaciones que ha padecido la mujer en la regulación jurídica de esta causa especifica de Talaq en cada Derecho islámico de origen estatal.