La acción preventiva y el acceso a los archivos históricos.
Antonio NIÑO.
Universidad Complutense de Madrid email@example.com.
El 29 de junio de 2004 se publicaba en el periódico EL PAIS un artículo de Daniel Innerarity sobre las inconsecuencias del principio de prevención, como norma de conducta, y su creciente éxito frente a principios alternativos como puede ser el de la reparación. Su reflexión se concentraba en las consecuencias, dramáticas sin duda, que la aplicación de este principio está teniendo en las relaciones internacionales, concretamente en su utilización para justificar la invasión de Irak. Desde luego, es en la política y en el tratamiento de los problemas que tienen que ver con la seguridad donde resulta más espectacular el avance de este principio. En el terreno de la lucha contra el terrorismo global y frente a la amenaza de las armas de destrucción masiva, se dice, los Estados no pueden esperar a ser atacados para actuar, porque el riesgo al que se enfrentan en estos casos es de consecuencias inciertas y potencialmente catastróficas. En consecuencia, no sólo resulta sensato, sino que constituye una necesidad vital prevenir la amenaza adelantándose a una posible agresión. En estos casos se presume que siempre es mejor equivocarse del lado de la seguridad, y así se justifican las guerras preventivas, también llamadas «acciones anticipatorias» en la versión hispana de la doctrina.
Como decía Innerarity, la prevención como norma de conducta se está extendiendo peligrosamente, no sólo en las relaciones internacionales, sino en ámbitos tan diversos como la medicina, el derecho o la política. Uno más de los ámbitos en los que también se manifiesta esta tendencia, sobre el que queremos llamar la atención por sus consecuencias para la investigación histórica, es el de las normas que regulan el acceso al patrimonio documental conservado en los archivos públicos españoles. Desde luego, la trascendencia del problema en este terreno, y el posible daño que la aplicación de ese principio pueda ocasionar, no es comparable con sus consecuencias en el ámbito de las relaciones interestatales. Si tratamos aquí este problema, que para la mayoría resultará marginal, es porque refuerza la impresión de que estamos ante una especie de epidemia que se infiltra en los ámbitos más diversos, y que hay que combatir si no queremos poner en riesgo algunos derechos ciudadanos que ha costado mucho esfuerzo adquirir.
Se podría decir que las normas que regulan el derecho de acceso a los archivos fueron pioneras en esta tendencia hacia la imposición del principio de prevención. En 1985 se aprobó una Ley del Patrimonio Histórico Español (LPHE) que establecía, como no podía ser menos, el compromiso de la Administración del Estado de garantizar el acceso de todos los ciudadanos españoles a los archivos, bibliotecas y museos de titularidad estatal. Además, se disponía con carácter general el libre acceso a los documentos depositados en los archivos históricos, salvo en determinados casos en los que el mismo pudiese poner en peligro valores o derechos constitucionalmente protegidos. Como resulta que el art. 18 de la Constitución garantiza expresamente el derecho al honor, a la intimidad personal y familiar y a la propia imagen, los legisladores consideraron necesario introducir una restricción al derecho de acceso en la propia Ley del Patrimonio, redactada así:
Los documentos que contengan datos personales de carácter policial, procesal, clí- nico o de cualquier otra índole que puedan afectar a la seguridad de las personas, a su honor, a la intimidad de su vida privada y familiar y a su propia imagen, no podrán ser públicamente consultados sin que medie consentimiento expreso de los afectados o hasta que haya transcurrido un plazo de veinticinco años desde su muerte, si su fecha es conocida o, en otro caso, de cincuenta años, a partir de la fecha de los documentos» (art. 57.1c).
El principio de prevención se aplica aquí con todas sus consecuencias: la Constitución garantizaba el honor y la imagen de las personas, y la Ley no encuentra otro medio mejor para proteger esos derechos que cercenando el derecho de acceso anteriormente reconocido. Para prevenir un posible atentado contra los derechos reconocidos por la Constitución, se adelanta a la comisión del delito y se establecen estrictas condiciones al acceso a los documentos que contengan datos «que puedan afectar» a esos bienes tan etéreos e intangibles. Es decir, que para evitar el riesgo de un posible mal uso de los datos guardados en los archivos, se decide cortar por lo sano y prohibir el acceso a la información susceptible de ser utilizada con fines espurios. Otra alternativa hubiese sido castigar «la difusión» de datos que pudieran poner en peligro la seguridad, el honor o la intimidad de las personas, y establecer las reparaciones que se considerara necesario, pero como ya hemos dicho, el principio de prevención se está imponiendo al de reparación en todos los ámbitos, y éste de los archivos públicos fue pionero en esta tendencia.
El problema es que, al establecer estas y otras restricciones, se atenta contra otros principios también expresamente recogidos en la Constitución española; por ejemplo, el que recoge el art. 44.1: «Los poderes públicos promoverán y tutelarán el acceso a la cultura, a la que todos tienen derecho», lo que incluye el disfrute de los bienes del patrimonio histórico y cultural y, por tanto, del patrimonio documental conservado en los archivos. O el contemplado en el art. 44.2, «los poderes públicos promoverán la ciencia y la investigación científica y técnica en beneficio del interés general». O el que inspira el art. 105.b que recoge el derecho de «acceso de los ciudadanos a los archivos y registros administrativos», que está relacionado con el principio de transparencia que debe inspirar la actuación de un Estado democrático. O bien el art. 20.1.d, donde se reconoce y protege el derecho a comunicar o recibir libremente información veraz por cualquier medio de difusión. Si consideramos que los archivos son un medio de difusión, el derecho a la información contenida en los mismos, y por lo tanto el derecho de acceso, debe ser considerado también un derecho fundamental.
Estamos pues ante un caso de colisión de dos conjuntos de derechos, el que tienen las personas a que se respete su intimidad, su imagen y su honor, y el que tienen todos los ciudadanos a obtener información y acceder libremente a los documentos conservados en los archivos públicos. Desde luego que el legislador está obligado a considerar los dos aspectos de la cuestión y alcanzar un equilibrio entre ambos1 . La norma adoptada, sin embargo, no parece ser la más idónea precisamente porque genera los mismos problemas que se atribuyen a cualquier solución inspirada en el principio de prevención: básicamente, que se genera un perjuicio cierto y real para anticiparse a un peligro hipotético y a menudo dudoso. En este caso, se coarta la libertad de información y el derecho de acceso al patrimonio documental, perjuicio cierto, para anticiparse a un posible mal uso de los datos allí contenidos, en detrimento de otros derechos de las personas, peligro sólo probable. En el caso que nos ocupa, muchos investigadores hemos visto cómo se nos denegaba el acceso a ciertos fondos documentales, imprescindibles para realizar trabajos de investigación histórica, por la existencia en ellos de ciertos datos susceptibles de ser usados en detrimento del honor o la intimidad de las personas. Esos datos, en la mayoría de los casos, ni eran de nuestro interés ni constituían el objeto de nuestras pesquisas, pero el mero hecho de figurar en los mismos documentos que solicitábamos ha sido razón suficiente para negarnos el acceso a fondos documentales enteros. Es decir, hemos sido víctimas de la sospecha de que habríamos de utilizar la información allí contenida con el propósito de atentar contra la imagen de otra persona, lo cual quiere decir que se nos atribuían intenciones dolosas y se actuaba preventivamente alejándonos de la tentación. Como decía el añorado profesor Francisco Tomás y Valiente: «Es posible que el honor, es posible que la intimidad (aunque esto me parece muy difícil) se puedan poner en riesgo [al acceder a los documentos]; pero el riesgo de utilización de un derecho no es en sí mismo razón suficiente para no permitir el ejercicio del derecho»2 . Téngase en cuenta que la negativa preventiva es fruto de una mera presunción, de la desconfianza sobre cómo utilizará el ciudadano la información. Al adoptarse como norma, se exagera el riesgo y se suprime la posibilidad de cometer un delito de información con el taxativo expediente de cerrar el acceso a las fuentes de información. De esta manera, todo ciudadano o investigador que solicite ver documentos de menos de cincuenta años que contengan datos de carácter personal pasa a ser considerado inmediatamente un delincuente en potencia, alguien a quien hay que impedir que acceda a los medios con los que podría cometer un delito. La negativa preventiva es por ello enemiga de la seguridad jurídica, y por ello se presta a todo tipo de prácticas y de usos propios de un Estado basado en el oscurantismo y del secreto, y no en la transparencia del poder hacia la ciudadanía.
Pero el principio de prevención aplicado unilateralmente es inadecuado no sólo porque se basa en una mera suposición, sino también porque deja la decisión de intervenir (en este caso, de prohibir el acceso a la documentación) en manos de una de las partes. En las relaciones internacionales son los países que cuentan con el poder y la fuerza suficientes los que se arrogan el derecho a hacer uso de la acción preventiva. Ellos determinan si son objeto o no de amenazas reales y si está justificado el empleo de la fuerza contra otro Estado para evitar una agresión. En previsión de posibles y previsibles abusos, el derecho internacional, a través de la Carta de las Naciones Unidas, condicionaba la aplicación del principio de prevención a la autorización de un organismo internacional, el Consejo de Seguridad de las Naciones Unidas, el único con legitimidad para decidir si está justificada o no la acción preventiva, salvo que se trate de un caso de legítima defensa ante un peligro inminente. Así se intenta evitar que quien tome la decisión sea juez y parte a la vez.
En nuestro ámbito, son los archiveros quienes habitualmente deciden, unilateralmente, si los documentos solicitados contienen datos de cualquier índole que puedan afectar a la seguridad, al honor, la intimidad y la imagen de las personas. Esto es así en la práctica, aunque la propia LPHE establezca las cautelas normales en estos casos. Los legisladores, con la misma lógica que los redactores de la Carta de las Naciones Unidas y para evitar situaciones arbitrarias por la coincidencia de juez y parte en la misma persona, diseñaron en la ley un órgano encargado expresamente de regular el régimen de acceso a la documentación pública. En el art. 58 se establece que:
El estudio y dictamen de las cuestiones relativas a la calificación y utilización de los documentos de la Administración del Estado y del sector público estatal, así como su integración en los Archivos y el régimen de acceso e inutilidad administrativa de tales documentos corresponderá a una Comisión Superior Calificadora de Documentos Administrativos3 .
Por lo tanto, debería ser ese órgano, o las Comisiones Calificadoras creadas en cada organismo público, y no el archivero a su propio arbitrio, quien realizara la calificación de los fondos y denegara el acceso a determinada documentación por considerarla incluida en la excepción prevista en la ley. Pero resulta que hasta ahora no se conoce que dicha Comisión se haya reunido y, por lo tanto, no ha intervenido de ninguna manera en la regulación del régimen de acceso en los archivos históricos. Nos encontramos, por lo tanto, ante decisiones unilaterales tomadas por los funcionarios responsables de cada archivo, basadas en suposiciones y sin posibilidad de ser recurridas. Y no hay apelación posible porque, como ha dictaminado el Ministerio de Cultura en un caso reciente, la decisión de un archivero de denegar el acceso a un investigador no es un acto administrativo, y por tanto recurrible, sino un simple «escrito informativo en el que se le informa de las limitaciones que conlleva el acceso a la referida documentación, para su debida consideración por parte del interesado (...) no es un acto impugnable mediante recurso administrativo»4 .
Estas situaciones de indefensión jurídica flagrante ante la Administración son de por sí graves, aunque se trate de materias indiscutibles que no ofrecieran un amplio margen a la subjetividad. Digamos que es relativamente fácil determinar qué tipo de datos personales son de carácter policial, procesal o clínico, sobre los que establece restricciones la ley; pero $ { \left. { \mathrm { J } } \right. }$ aquellos datos «de cualquier otra índole» que «puedan afectar» a cosas tan abstractas y sutiles como la seguridad, la intimidad, la imagen y el honor de las personas? ¿Quién define qué debe entenderse por honor o intimidad? $\therefore \mathrm { Y }$ cómo decidir si tales o cuales datos ponen en peligro tan preciados bienes?
La utilización arbitraria y sin fundamentar del argumento de la preservación del derecho a la intimidad para denegar el derecho de acceso a un fondo documental puede dar lugar a situaciones verdaderamente escandalosas. Todos recordaremos unas declaraciones del portavoz del Pentágono norteamericano (Departamento de Defensa de los Estados Unidos), en las que se afirmaba que no se hacía público el material gráfico que mostraba los casos de abusos y las torturas a prisioneros cometidos por soldados de ese país en la tristemente célebre cárcel de Abu Graib, en Iraq, porque «hay otros factores, como el derecho a la intimidad de los que aparecen en las imágenes y el hecho de que los testimonios pueden ser considerados pruebas en las investigaciones» (vid. EL PAIS, 11-5-2004). Aquí, la excusa de proteger el derecho a la intimidad de los torturadores es utilizada, no sólo para conculcar el derecho a la información de los ciudadanos, sino para ocultar unos hechos muy graves que atentan directamente contra los derechos fundamentales de las personas y de paso cubrir a los responsables de esas prácticas.
La ley intenta proteger a los individuos del uso malintencionado que pueda hacerse de los datos que constan en los archivos y registros públicos, poniendo condiciones para su consulta, pero ¿quién protege al ciudadano del uso malintencionado que puede hacerse de esa norma por parte de la Administración? En Estados Unidos existe una ley que penaliza a los funcionarios públicos que oculten información a los ciudadanos sin un motivo legal, consecuencia indirecta del caso Watergate. En nuestro país no sólo no hay nada parecido, sino que la ambigüedad de las leyes y la incoherencia de las normas dejan en manos de los funcionarios públicos, y de los archiveros en particular, la difícil decisión de estimar, de forma totalmente subjetiva, qué tipo de datos puede afectar a los derechos individuales protegidos expresamente por la Constitución5 . No es difícil entender por qué muchos archiveros, puestos ante tan difícil tesitura, y por el temor a incurrir en responsabilidad o recibir una reprobación personal, optan por la alternativa menos arriesgada.
Una forma de determinar qué debe entenderse por honor, imagen o intimidad y cuándo se ponen en peligro, sería acudir a la legislación específica sobre estas materias: la Ley Orgánica de Protección Civil del Derecho al Honor, a la Intimidad Personal y Familiar y a la Propia Imagen, de 1982, o la Ley Orgánica de Protección de Datos de Carácter Personal (LOPDP) de 1999. Allí veríamos que, en el primer caso, lo que se impide no es la consulta o la obtención de ese tipo de datos, sino su difusión con ánimo de agraviar o causar escarnio6 . Bien, pero ¿se puede pedir a un archivero que adivine la intención de un investigador para valorar el riesgo de dejarle consultar cierta documentación? En el segundo caso, la LOPDP, comprobaríamos que lo que se restringe es únicamente el tratamiento automatizado de datos de carácter personal que revelen la ideología, afiliación sindical, religión y creencias, así como los que hagan referencia al origen racial, a la salud y a la vida sexual, es decir, datos que puedan usarse para discriminar a las personas por alguna de esas características personales. Debemos distinguir, por lo tanto, entre los datos personales o de carácter privado, pero inocuos desde el punto de vista ideológico, de las informaciones de carácter íntimo, las verdaderamente peligrosas si contienen mención a atributos personales o conductas esenciales de la persona, y por lo tanto afectan al ámbito propio y reservado frente a la acción de los demás. Ahora bien, los procedimientos administrativos recaban datos personales de carácter individual, «nominativos» pero no íntimos. Cualquier profesor reúne datos personales y «nominativos» de sus alumnos, que incluyen, además de su nombre y apellidos, domicilio, teléfono, fecha de nacimiento, idiomas que conoce, asignaturas en las que está matriculado, etc. ¿estaremos los profesores violando la intimidad de nuestros alumnos al guardar estos datos y al organizarlos en un fichero automatizado?
En todo caso, la LOPDP añade expresamente que: «no se considerará incompatible el tratamiento posterior de éstos con fines históricos, estadísticos o científicos» (art. 4.2)7 . Una cláusula que podría salvaguardar la investigación cientí- fica de los rigores de su articulado y del ánimo censor de muchos funcionarios, pero que es ignorada sistemáticamente $\it { i } \mathrm { { S e } }$ puede exigir a los funcionarios encargados de custodiar los archivos públicos que conozcan estas sutilezas jurídicas y apliquen la norma con todos los matices y cautelas necesarias? Es de esperar, por el contrario, que se atengan a una norma de sentido común y muy conveniente para ellos: mejor pecar por exceso que por falta de celo8 . Al fin y al cabo, no existe sanción prevista por un exceso de rigorismo, pero sí por negligencia en la custodia de la documentación. Equivocarse al permitir el acceso a una documentación que contenga datos protegidos por la ley puede ser objeto de reprobación, pero equivocarse en detrimento del derecho de acceso de los ciudadanos no tiene consecuencia alguna para él.
Añadía Innerarity una observación interesante a su denuncia de la proliferación que se está produciendo de las medidas preventivas. Cuando se hiperboliza el riesgo, nos dice, la delimitación entre la normalidad y la excepción se vuelve confusa, y se acaban introduciendo demasiadas excepciones que perjudican la normalidad democrática. «En el origen de estas malas prácticas se encuentra... la inconsistencia del principio de precaución que desvía la argumentación hacia unos derroteros virtuales». En nuestro caso, la excepción comenzaba afectando a los documentos que contuvieran datos personales de tipo procesal, policial o clí- nico —y aquí no puede haber muchas dudas sobre a qué tipo de datos personales se refiere la ley— pero se extendió después a los datos «que pudieran afectar» al honor, intimidad e imagen de las personas9 . Luego, en la práctica, lo que hacen muchos archiveros, para curarse en salud, es restringir el acceso a los documentos que contengan cualquier tipo de datos de carácter personal, sin más, aunque sólo se refieran al nombre e identificación de una persona $\therefore \mathrm { Y }$ qué documentación administrativa no contiene algún dato de carácter personal? Para más precaución, algunos responsables de archivos españoles no se conforman con ocultar los datos comprometidos y mostrar el resto del documento —como hace la administración estadounidense con su documentación reservada—; ni siquiera se limita a prohibir el acceso a los documentos que contienen esos datos; muy a menudo la prevención se extiende a series completas, incluso fondos enteros, cientos de cajas a veces, por la sola sospecha de que en algún papel pudiera contenerse el tipo de datos nefando que hay que ocultar a la mirada lasciva del investigador. Separar los documentos contaminados de los que no lo están, de manera que los expedientes fueran accesibles salvo en la parte que se considere reservada, requeriría un tiempo y un trabajo que muchos archiveros no están dispuestos a malgastar. Una vez más, se corta por lo sano y así se previene el peligro de que uno se quede corto en la terapia. Entre los propios excesos y ambigüedades de las leyes, por un lado, y las prácticas temerosas de incurrir en falta de algunos archiveros, el resultado es un desequilibrio evidente entre un derecho de acceso maltratado y una obsesión fundamentalista por la protección de «la privacidad».
En Irak se pisotearon todos los principios del derecho internacional por la presunción de que su Gobierno almacenaba armas de destrucción masiva y mantenía contactos con el terrorismo internacional. Si luego la presunción resultó falsa ¿cómo reparar el daño realizado? En política, al menos, los ciudadanos pueden exigir la responsabilidad que incumbe a quienes han tomado una decisión si luego se demuestra que la precaución estaba infundada (porque no existían las armas de destrucción masiva) o porque el remedio era peor que la enfermedad (el terrorismo, lejos de remitir, se ha extendido a zonas donde antes no constituía un problema). ¿Cuál es la responsabilidad que le corresponde al archivero que se equivoca y frustra un proyecto de investigación, o impide que un ciudadano conozca los antecedentes que pueden informar una decisión, o simplemente conculca de forma arbitraria el derecho básico a la información? Como decía Daniel Innerarity, las acciones que se justifican por referencia a un riesgo suelen ser sospechosamente exculpadas de los riesgos que ellas mismas provocan.
Los especialistas en Historia Contemporánea nos jugamos en esta cuestión la posibilidad de poder hacer nuestro trabajo de investigación en los archivos públicos, y no digamos los que pretendan dedicarse a la Historia Actual. El principio de prevención aplicado en los archivos se está extendiendo a toda la documentación y, de facto, la norma de que no se puede consultar mientras no hayan transcurrido cincuenta años desde la fecha de creación del documento. Así se arruina el principio general establecido en la propia LPHE del libre acceso en los archivos de carácter histórico, o la norma de los veinticinco años establecida para los archivos diplomáticos españoles. Pero también es el ciudadano común quien se ve afectado por estas prácticas cuando tiene necesidad de acudir a los archivos públicos para proveerse de datos con los que defender sus derechos ante la propia Administración. Así sufre el principio de transparencia en la administración pública, y con él una de las bases fundamentales del Estado democrático.
Decíamos que hay alternativas al principio de prevención. Una solución racional, practicada en algunos archivos públicos, consiste en apelar a la responsabilidad del usuario en cuanto «al uso» de la información. En estos archivos se pide a los investigadores el compromiso previo y por escrito de que se garantizará la intimidad de las personas cuando sus datos personales aparezcan en los documentos objeto de la investigación. Eso es coherente con el hecho de que lo que vulnera la intimidad, la imagen y el honor de las personas no es el acceso circunstancial a los datos comprometidos, sino su difusión pública. Para establecer un límite al uso de esa información y para concretar responsabilidades ya existe el Código Civil, que fija las reparaciones debidas cuando se atenta contra el derecho de las personas. Volvamos pues a la senda del recto uso del derecho, en todos los órdenes, y abandonemos esta peligrosa moda de las acciones anticipatorias, por arriesgadas y contraproducentes.