Directive 2009/44/EC of the European Parliament and of the Council of 6 May 2009 amending Directive 98/26/EC on settlement finality in payment and securities settlement systems and Directive 2002/47/EC on financial collateral arrangements as regards linked systems and credit claims (Text with EEA relevance)
Date: 2009-05-06

num: Artículo 1
title: Modificaciones de la Directiva 98/26/CE
paragraphs: La Directiva 98/26/CE se modifica como sigue:
1)
Se suprime el considerando 8.
2)
Se inserta el considerando siguiente:
«(14 bis)
Considerando que las autoridades o los supervisores nacionales competentes deben asegurarse de que los operadores de los sistemas que establecen el sistema interoperable han acordado, en la medida de lo posible, normas comunes sobre el momento de consignación en los sistemas interoperables. Las autoridades o los supervisores nacionales competentes deben asegurarse de que las normas relativas al momento de consignación en un sistema interoperable estén coordinadas, en la medida en que sea posible y necesario, de modo que se elimine toda inseguridad jurídica en caso de fallo de uno de los sistemas participantes.».
3)
Se inserta el considerando siguiente:
«(22 bis)
Considerando que en el caso de los sistemas interoperables, todo fallo de coordinación que impida saber qué normas se aplican para determinar el momento de consignación e irrevocabilidad puede exponer a los participantes en un sistema, e incluso al propio operador del sistema, a los efectos inducidos por un fallo en otro sistema. Para limitar el riesgo sistémico, conviene disponer que los operadores de sistema de los sistemas interoperables coordinen las normas que determinan el momento de consignación e irrevocabilidad en los sistemas de los que sean responsables.».
4)
El artículo 1 se modifica como sigue:
a)
En la letra a), el término «ecus» se sustituye por el término «euros».
b)
En la letra c), el segundo guión se sustituye por el texto siguiente:
«—
las operaciones ejecutadas por los bancos centrales de los Estados miembros o por el Banco Central Europeo en su calidad de bancos centrales.».
5)
El artículo 2 se modifica como sigue:
a)
La letra a) se modifica como sigue:
i)
El primer guión se sustituye por el texto siguiente:
«—
entre tres o más participantes, con exclusión del operador del sistema, un posible agente de liquidación, una posible contraparte central, una posible cámara de compensación o un posible participante indirecto, con normas comunes y disposiciones normalizadas para la liquidación, ya se realice o no a través de una contraparte central, o la ejecución de órdenes de transferencia entre los participantes;».
ii)
Se añade el párrafo siguiente:
«Los acuerdos celebrados entre sistemas interoperables no constituirán un sistema.».
b)
En la letra b), los guiones primero y segundo se sustituyen por el texto siguiente:
«—
una entidad de crédito tal como se define en el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 2006/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (refundición) (9), incluidas las entidades enumeradas en el artículo 2 de dicha Directiva;
—
una empresa de inversión tal como se define en el punto 1) del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (10) con exclusión de las entidades que figuran en el apartado 1 del artículo 2 de dicha Directiva;
c)
La letra f) se modifica como sigue:
i)
El párrafo primero se sustituye por el texto siguiente:
«f)
“participante”: una entidad, contraparte central, agente de liquidación, cámara de compensación u operador de sistema.».
ii)
El párrafo tercero se sustituye por el texto siguiente:
«Un Estado miembro podrá decidir que, a efectos de la presente Directiva, un participante indirecto pueda considerarse como participante si está justificado por motivos de riesgo sistémico. Cuando se considere que un participante indirecto es participante debido al riesgo sistémico, ello no limitará la responsabilidad del participante a través del cual el participante indirecto trasmite las órdenes de transferencia al sistema.».
d)
La letra g) se sustituye por el texto siguiente:
«g)
“participante indirecto”: una entidad, contraparte central, agente de liquidación, cámara de compensación u operador de sistema que tenga una relación contractual con un participante en un sistema que ejecute órdenes de transferencia en virtud de la cual el participante indirecto pueda cursar órdenes de transferencia a través del sistema, siempre y cuando el operador del sistema conozca al participante indirecto;».
e)
La letra h) se sustituye por el texto siguiente:
«h)
“valores”: todos los instrumentos a que se refiere la sección C del anexo I de la Directiva 2004/39/CE;».
f)
En la letra i), el primer guión se sustituye por el texto siguiente:
«—
toda instrucción de un participante para poner una cantidad de dinero a disposición de un destinatario, cursada mediante un asiento en las cuentas de una entidad de crédito, un banco central, una contraparte central o un agente de liquidación, o toda instrucción cuyo resultado sea la asunción o cancelación de una obligación de pago tal como se define en las normas del sistema; o».
g)
La letra l) se sustituye por el texto siguiente:
«l)
“cuenta de liquidación”: una cuenta en un banco central, en un agente de liquidación o en una contraparte central, utilizada para depositar fondos o valores, así como para liquidar transacciones entre participantes de un sistema;».
h)
La letra m) se sustituye por el texto siguiente:
«m)
“garantía”: todo activo realizable, incluidas, sin limitaciones, las garantías financieras a que se refiere la letra a) del apartado 4 del artículo 1 de la Directiva 2002/47/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de junio de 2002, sobre acuerdos de garantía financiera (11), aportado en el marco de contratos pignoraticios (incluido el dinero entregado como fianza), pactos de recompra o similares, o de otra forma, con el fin de garantizar los derechos y obligaciones que puedan surgir en relación con un sistema, o aportado a los bancos centrales de los Estados miembros o al Banco Central Europeo;
i)
Se añaden las letras siguientes:
«n)
“jornada laborable”: que abarcará las liquidaciones efectuadas tanto en período diurno como en período nocturno, así como todos los acontecimientos que sucedan durante el ciclo de actividad de un sistema;
o)
“sistemas interoperables”: dos o más sistemas cuyos operadores han celebrado entre sí un acuerdo que entraña la ejecución entre sistemas de las órdenes de transferencia;
p)
“operador del sistema”: la entidad o entidades legalmente responsables de la explotación de un sistema. El operador del sistema podrá actuar asimismo en calidad de agente de liquidación, contraparte central o cámara de compensación.».
6)
El artículo 3 se modifica como sigue:
a)
El apartado 1 se sustituye por el texto siguiente:
«1. Las órdenes de transferencia y la compensación serán legalmente exigibles y vinculantes con respecto a terceros, aun en el caso de que se incoe un procedimiento de insolvencia respecto de un participante, siempre que las órdenes de transferencia se hayan cursado al sistema antes del momento de la incoación del procedimiento de insolvencia tal como se define en el apartado 1 del artículo 6. Lo que antecede se aplicará incluso en caso de que se incoe un procedimiento de insolvencia contra un participante (en el sistema de que se trate o en uno interoperable) o contra el operador de sistema de un sistema interoperable que no sea un participante.
Cuando las órdenes de transferencia se cursen a un sistema después de la incoación del procedimiento de insolvencia y se ejecuten dentro de la jornada laborable, definida con arreglo a las normas del sistema, durante la que se haya incoado dicho procedimiento, solo serán legalmente exigibles y vinculantes con respecto a terceros si el operador del sistema puede probar que, en el momento en que dichas órdenes de transferencia pasaron a ser irrevocables, no tenía conocimiento de la incoación del procedimiento ni obligación de haberlo tenido.».
b)
Se añade el apartado siguiente:
«4. En el caso de los sistemas interoperables, cada sistema determinará en sus propias normas el momento de consignación en el sistema, de modo que quede garantizado, en la medida de lo posible, que las normas de todos los sistemas interoperables afectados están coordinadas a este respecto. Salvo que así lo establezcan expresamente las normas de todos los sistemas que participen en los sistemas interoperables, las normas de un sistema relativas al momento de consignación no se verán afectadas por las normas de los demás sistemas con los que sea interoperable.».
7)
El artículo 4 se sustituye por el texto siguiente:
num: «Artículo 4
paragraphs: Los Estados miembros podrán establecer que la incoación de un procedimiento de insolvencia contra un participante o un operador de sistema de un sistema interoperable no impida que se utilicen los fondos o valores disponibles en la cuenta de liquidación de dicho participante para cumplir con las obligaciones de este en el sistema o en un sistema interoperable durante la jornada laborable en que se haya incoado el procedimiento de insolvencia. Los Estados miembros también podrán disponer que un instrumento de crédito de dicho participante relacionado con el sistema se utilice frente a garantías existentes y disponibles para cumplir con las obligaciones del participante en el sistema o en un sistema interoperable.».
8)
En el artículo 5, se añade el párrafo siguiente:
«En el caso de los sistemas interoperables, cada sistema determinará en sus propias normas el momento de irrevocabilidad, de modo que quede garantizado, en la medida de lo posible, que las normas de todos los sistemas interoperables afectados están coordinadas a este respecto. Salvo que así lo establezcan expresamente las normas de todos los sistemas que forman parte de los sistemas interoperables, las normas de un sistema relativas al momento de la irrevocabilidad no se verán afectadas por las normas de los demás sistemas con los que sea interoperable.».
9)
El artículo 7 se sustituye por el texto siguiente:
num: «Artículo 7
paragraphs: Los procedimientos de insolvencia no tendrán efectos retroactivos respecto de aquellos derechos y obligaciones de un participante que se deriven de su participación en un sistema o guarden relación con su participación en él antes del momento de incoación de tales procedimientos tal como se define en el apartado 1 del artículo 6. Lo que antecede se aplicará, entre otros, en lo que se refiere a los derechos y obligaciones de un participante en un sistema interoperable o de un operador de sistema de un sistema interoperable que no sea un participante.».
10)
El artículo 9 se sustituye por el texto siguiente:
num: «Artículo 9
paragraphs: 1. Los derechos de un operador de sistema o de un participante respecto de las garantías constituidas a su favor en un sistema o en cualquier sistema interoperable, y los derechos de los bancos centrales de los Estados miembros o del Banco Central Europeo respecto de las garantías constituidas a su favor, no se verán afectados por los procedimientos de insolvencia incoados contra:
a)
el participante (en el sistema de que se trate o en un sistema interoperable),
b)
un operador de sistema de un sistema interoperable que no sea un participante,
c)
una contraparte de los bancos centrales de los Estados miembros o del Banco Central Europeo, o
d)
cualquier tercero que haya constituido las garantías.
Dichas garantías podrán ejecutarse para satisfacer los derechos citados.
2. Cuando se constituya una garantía mediante valores, incluidos los derechos sobre valores, a favor de participantes, operadores de sistemas o bancos centrales de los Estados miembros, o del Banco Central Europeo, tal como se describe en el apartado 1, y su derecho o el de cualquier mandatario, agente o tercero que actúe en su nombre respecto de los valores se inscriba legalmente en un registro, cuenta o sistema de depósito centralizado con sede en un Estado miembro, la determinación de los derechos de dichas entidades como acreedores pignoraticios sobre dichas garantías se regirá por el Derecho de dicho Estado miembro.».
11)
El artículo 10 se sustituye por el texto siguiente:
num: «Artículo 10
paragraphs: 1. Los Estados miembros determinarán los sistemas, y sus operadores respectivos, que deberán incluirse en el ámbito de aplicación de la presente Directiva y los notificarán a la Comisión, informándole de las autoridades que hayan designado con arreglo al apartado 2 del artículo 6.
El operador del sistema indicará al Estado miembro por cuya legislación se rija, la identidad de los participantes en el sistema, incluidos los posibles participantes indirectos, así como cualquier cambio que se produzca en relación con los mismos.
Además de la indicación a que se refiere el párrafo segundo, los Estados miembros podrán imponer requisitos de supervisión o autorización a los sistemas que estén bajo su jurisdicción.
Cualquiera que tenga un interés legítimo podrá exigir a una entidad que le informe de los sistemas en que participa y de las normas fundamentales por las que se rige el funcionamiento de esos sistemas.
2. Los sistemas reconocidos con anterioridad a la entrada en vigor de las disposiciones nacionales por las que se dé aplicación a la Directiva 2009/44/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 6 de mayo de 2009, por la que se modifican la Directiva 98/26/CE sobre la firmeza de la liquidación en los sistemas de pagos y de liquidación de valores y la Directiva 2002/47/CE sobre acuerdos de garantía financiera, en lo relativo a los sistemas conectados y a los derechos de crédito (12) seguirán siendo reconocidos a efectos de la presente Directiva.
Las órdenes de transferencia que se consignen en un sistema antes de la fecha de entrada en vigor de las disposiciones nacionales de aplicación de la Directiva 2009/44/CE, pero que se liquiden después de esa fecha, se considerarán órdenes de transferencia a efectos de la presente Directiva.
num: Artículo 2
title: Modificaciones de la Directiva 2002/47/CE
paragraphs: La Directiva 2002/47/CE se modifica como sigue:
1)
El considerando 9 se sustituye por el texto siguiente:
«(9)
Con el fin de reducir las cargas administrativas de las partes que se sirven de las garantías financieras incluidas en el ámbito de aplicación de la presente Directiva, el único requisito de validez que la legislación nacional puede imponer a las partes con respecto a las garantías financieras debe ser que la garantía financiera esté bajo el control del beneficiario o de la persona que actúe en su nombre, sin excluir las modalidades de garantía que permiten al garante sustituirla o retirar el excedente. La presente Directiva no debe prohibir a los Estados miembros exigir que se proporcione un derecho de crédito mediante la inclusión en una lista de derechos.».
2)
El considerando 20 se sustituye por el texto siguiente:
«(20)
La presente Directiva se entiende sin perjuicio de la aplicación o de los efectos de las disposiciones contractuales de los instrumentos financieros o derechos de crédito aportados como garantía financiera, tales como derechos, obligaciones u otras condiciones que figuren en las condiciones de emisión de dichos instrumentos, o los demás derechos, obligaciones u otras condiciones aplicables entre emisores y titulares de los instrumentos o entre el deudor y el acreedor de los derechos de crédito.».
3)
Se añade el considerando siguiente:
«(23)
La presente Directiva no afecta al derecho de los Estados miembros a imponer normas para garantizar la eficacia de los sistemas de garantías financieras en relación con terceros en lo que respecta a los derechos de crédito.».
4)
El artículo 1 se modifica como sigue:
a)
En el apartado 2, la letra b) se sustituye por el texto siguiente:
«b)
un banco central, el Banco Central Europeo, el Banco de Pagos Internacionales, un banco multilateral de desarrollo según se contempla en la sección 4 de la parte 1 del anexo VI de la Directiva 2006/48/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 14 de junio de 2006, relativa al acceso a la actividad de las entidades de crédito y a su ejercicio (refundición) (13), el Fondo Monetario Internacional y el Banco Europeo de Inversiones;
b)
En el apartado 2, letra c), los incisos i) a iv) se sustituyen por el texto siguiente:
«i)
las entidades de crédito según se definen en el apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 2006/48/CE, incluidas las entidades enumeradas en el artículo 2 de dicha Directiva;
ii)
las empresas de inversión conforme se definen en el punto 1) del apartado 1 del artículo 4 de la Directiva 2004/39/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 21 de abril de 2004, relativa a los mercados de instrumentos financieros (14);
iii)
las entidades financieras según se definen en el punto 5) del artículo 4 de la Directiva 2006/48/CE;
iv)
las empresas de seguros conforme se definen en la letra a) del artículo 1 de la Directiva 92/49/CEE del Consejo, de 18 de junio de 1992, sobre coordinación de las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas relativas al seguro directo distinto del seguro de vida (tercera Directiva de seguros distintos del seguro de vida) (15) y las empresas de seguros tal como se definen en la letra a) del apartado 1 del artículo 1 de la Directiva 2002/83/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 5 de noviembre de 2002, sobre el seguro de vida (16);
c)
En el apartado 4, la letra a) se sustituye por el texto siguiente:
«a)
La garantía financiera que se aporte deberá consistir en efectivo, instrumentos financieros o derechos de crédito;».
d)
En el apartado 4, se añade la letra siguiente:
«c)
Los Estados miembros podrán excluir del ámbito de aplicación de la presente Directiva los derechos de crédito en los que el deudor sea bien un consumidor, tal como se define en el artículo 3, letra a), de la Directiva 2008/48/CE, de 23 de abril de 2008, relativa a los contratos de crédito al consumo (17), bien una microempresa o pequeña empresa, tal como se definen en el artículo 1 y el artículo 2, apartados 2 y 3, del anexo de la Recomendación de la Comisión 2003/361/CE, de 6 de mayo de 2003, sobre la definición de microempresas, pequeñas y medianas empresas (18), salvo en caso de que el beneficiario o el prestador de la garantía de tales derechos de crédito sea una de las instituciones contempladas en el artículo 1, apartado 2, letra b), de la presente Directiva.
e)
El apartado 5 se modifica como sigue:
i)
En el párrafo segundo, se añade la frase siguiente:
«Por lo que respecta a los derechos de crédito, su inclusión en una lista de créditos presentada al beneficiario de la garantía por escrito o de forma jurídicamente equivalente bastará para identificar el derecho de crédito y para demostrar la aportación de este crédito como garantía financiera entre las partes.».
ii)
Se añade el siguiente párrafo después del párrafo segundo:
«Sin perjuicio del párrafo segundo, los Estados miembros podrán disponer que la inclusión en una lista de derechos de crédito presentada por escrito o de forma jurídicamente equivalente al beneficiario de la garantía baste también para identificar el derecho de crédito y para demostrar la aportación del crédito como garantía financiera contra el deudor o terceros.».
5)
El artículo 2 se modifica como sigue:
a)
El apartado 1 se modifica como sigue:
i)
Las letras b) y c) se sustituyen por el texto siguiente:
«b)
“acuerdo de garantía financiera con cambio de titularidad”: un acuerdo, incluidos los pactos de recompra, en virtud del cual un garante transfiere la plena propiedad de la garantía financiera o el pleno derecho de la misma a un beneficiario, a efectos de garantizar o dar otro tipo de cobertura a las obligaciones financieras principales;
c)
“acuerdo de garantía financiera prendaria”: un acuerdo en virtud del cual el garante presta una garantía financiera en forma de título prendario a un beneficiario o a favor de este, conservando el garante la plena o cualificada propiedad de, o plenos derechos sobre la garantía financiera en el momento de establecerse el derecho sobre la garantía;».
ii)
Se añade la letra siguiente:
«o)
“derechos de crédito”: los derechos pecuniarios derivados de un acuerdo en virtud del cual una entidad de crédito, según se define en el punto 1) del artículo 4 de la Directiva 2006/48/CE, incluidas las entidades enumeradas en el artículo 2 de esa Directiva, otorga un crédito en forma de préstamo.».
b)
En el apartado 2, la segunda frase se sustituye por el texto siguiente:
«Los derechos de sustitución o de retirada del excedente de garantía financiera a favor del garante o, en el caso de los derechos de crédito, los derechos de percepción del producto de los mismos hasta nuevo aviso, se entenderán sin perjuicio de la garantía financiera que se haya prestado al beneficiario, conforme a lo dispuesto en la presente Directiva.».
6)
El artículo 3 se modifica como sigue:
a)
En el apartado 1, se añaden los párrafos siguientes:
«Sin perjuicio del apartado 5 del artículo 1, cuando se aporten derechos de crédito como garantía financiera, los Estados miembros no exigirán que la constitución, validez, perfección, prioridad, exigibilidad o admisibilidad como prueba de su aportación como garantía financiera estén supeditadas a la realización de un acto formal como el registro o la notificación al deudor del derecho de crédito en cuestión. Sin embargo, los Estados miembros podrán exigir la realización de un acto formal como el registro o la notificación a efectos de la perfección, prioridad, exigibilidad o admisibilidad como prueba frente al deudor o frente a terceros.
A más tardar el 30 de junio de 2014, la Comisión informará al Parlamento Europeo y al Consejo sobre la pertinencia de mantener el presente apartado.».
b)
Se añade el apartado siguiente:
«3. Sin perjuicio de la Directiva 93/13/CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores (19) y de las disposiciones nacionales relativas a las cláusulas contractuales abusivas, los Estados miembros velarán por que el deudor de los derechos de crédito pueda renunciar válidamente, por escrito o por cualquier otro medio jurídicamente equivalente:
i)
a sus derechos de compensación frente a los acreedores del derecho de crédito y frente a las personas en favor de las cuales el acreedor haya cedido, pignorado o movilizado de cualquier otro modo el derecho de crédito como garantía, y
ii)
a los derechos que le amparan en virtud de las normas sobre secreto bancario y que, de lo contrario, impedirían al acreedor del derecho de crédito facilitar información sobre este último o sobre el deudor o restringirían su capacidad para hacerlo, a fin de utilizar el derecho de crédito como garantía.
7)
El artículo 4 se modifica como sigue:
a)
En el apartado 1, se añade la letra siguiente:
«c)
si se trata de derechos de crédito: mediante venta o apropiación y mediante compensación de su valor o aplicación de su valor al cumplimiento de las obligaciones financieras principales.».
b)
En el apartado 2, la letra b) se sustituye por el texto siguiente:
«b)
las partes hayan acordado en el acuerdo de garantía financiera prendaria las modalidades de valoración de los instrumentos financieros y los derechos de crédito.».
c)
Se suprime el apartado 3.
8)
En el artículo 5, se añade el apartado siguiente:
«6. El presente artículo no se aplicará a los derechos de crédito.».
9)
Se inserta el artículo siguiente:
num: «Artículo 9 bis
title: Directiva 2008/48/CE
paragraphs: Las disposiciones de la presente Directiva se entenderán sin perjuicio de la Directiva 2008/48/CE.».
num: Artículo 3
title: Transposición
paragraphs: 1. Los Estados miembros adoptarán y publicarán, a más tardar el 30 de diciembre de 2010, las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas necesarias para dar cumplimiento a lo establecido en la presente Directiva. Informarán de ello inmediatamente a la Comisión.
Aplicarán dichas disposiciones a partir del 30 de junio de 2011.
Cuando los Estados miembros adopten dichas disposiciones, estas incluirán una referencia a la presente Directiva o irán acompañadas de dicha referencia en su publicación oficial. Los Estados miembros establecerán las modalidades de la mencionada referencia.
2. Los Estados miembros comunicarán a la Comisión el texto de las principales disposiciones de Derecho interno que adopten en el ámbito regulado por la presente Directiva.
num: Artículo 4
title: Entrada en vigor
paragraphs: La presente Directiva entrará en vigor a los veinte días de su publicación en el Diario Oficial de la Unión Europea.