# ביקורת שיפוטית

**ביקורת שיפוטית** או **ביקורת חוקתית** (באנגלית: **Judical Review** או **Constitutional Review**) היא ביקורת של פעולות הרשות המבצעת והרשות המחוקקת בידי הרשות השופטת.
בית משפט המוסמך לכך עשוי לפסול חוק, חקיקת משנה או פעולה מנהלית אחרת הסותרים נורמה חוקית במדרג גבוה יותר:
החלטות מנהליות (כולל חקיקת משנה) יפסלו כאשר הן מנוגדות לחקיקה ראשית או לעקרונות יסוד במשפט המנהלי, וחוקים יפסלו כאשר הם מנוגדים לחוקה.
ביקורת שיפוטית היא מנגנון של איזונים ובלמים כחלק מעיקרון הפרדת הרשויות, בכך שהיא נותנת בידי הרשות השופטת סמכות לפקח על הרשות המבצעת והרשות המחוקקת, לבל יחרגו מהסמכויות המוקנות להן.

ביקורת שיפוטית על החלטות הרשות המבצעת מקובלת למדי, ונחשבת לכלי חיוני בשמירה על זכויות האדם וכגורם מאזן לכוחה של הרשות המבצעת. ביקורת שיפוטית על החלטות הרשות המחוקקת מקובלת במרבית המדינות הדמוקרטיות (לרבות ישראל), אך מתבצעת בתדירות נמוכה יותר מביקורת שיפוטית על החלטות הרשות המבצעת. בביקורת שיפוטית על החלטות הרשות המבצעת, פועל בית המשפט לכך שגם הרשות המבצעת תציית לחוק. בישראל מסתמך בית המשפט העליון גם על "עקרונות היסוד של השיטה" המסתמכים על היות מדינת ישראל מדינה יהודית ודמוקרטית. בביקורת שיפוטית על הרשות המחוקקת ניצב בית המשפט, לכאורה, אל מול המחוקק, משום שביקורת זו פוסלת חקיקה שיצרה הרשות המחוקקת, אלא שפסילה זו מתבססת על החוקה, שמעמדה גבוה מזה של החקיקה הנפסלת. בישראל – היא מסתמכת על חוקי יסוד.

מצדדי הביקורת השיפוטית על חקיקה רואים אותה כאמצעי חשוב להגנה על זכויות אדם ואף הגנה מפני עריצות הרוב; לעומת זאת, מצדדי הפחתת הביקורת השיפוטית רואים בה, בנסיבות מסוימות, נטילת כוח מופרז על ידי הרשות השופטת ופגיעה בעקרונות הדמוקרטיים של הפרדת הרשויות והכרעת הרוב. בישראל, בוצעו ומתבצעים מהלכים משפטיים ופוליטיים נרחבים בהקשר הביקורת השיפוטית, ובכלל זאת המהפכה החוקתית והרפורמה המשפטית בישראל (2023).

## ביקורת שיפוטית על הרשות המחוקקת

ביקורת שיפוטית על הרשות המחוקקת מתבטאת בפסילתו של חוק, בנימוק שהוא עומד בסתירה לחוקה או לחוק בעל מעמד גבוה מזה של החוק הנפסל. ביקורת שיפוטית מסוג זה מקובלת במדינות רבות, הנבדלות זו מזו בפרמטרים אחדים:

* **גישה ריכוזית לעומת גישה ביזורית**: לפי הגישה הריכוזית לביקורת שיפוטית, הסמכות לפסילתו של חוק נתונה לבית משפט יחיד – בית המשפט העליון או בית משפט לחוקה. לפי הגישה הביזורית, הסמכות לפסילתו של חוק נתונה לכל בית משפט המגלה שהחוק נמצא בסתירה לחוקה.
* **תקיפה אגבית או תקיפה ישירה**: תקיפה אגבית של חוק נעשית בעת דיון בסכסוך משפטי, שבו תקיפת החוק כבלתי חוקתי עולה כטענה של אחד הצדדים לדיון. תקיפה ישירה נעשית בדיון שכל מטרתו היא תקיפת החוק. תקיפה אגבית תואמת יותר את הגישה הביזורית, ותקיפה ישירה תואמת יותר את הגישה הריכוזית.
* **זכות העמידה**: האם הזכות לטעון לבטלותו של חוק נתונה לכל אזרח או ארגון, או רק למי שנפגע ישירות מהחוק הנדון.
* **הרכבו של בית המשפט לחוקה**: מדינות שבהן פועל גוף מיוחד לביקורת חוקתית (בנפרד מבית המשפט העליון) נבדלות זו מזו בקריטריונים לקביעת הרכבו של גוף זה: מאפייני השופטים, אופן בחירתם, משך כהונתם וכדומה.

### במדינות העולם (בסדר אלפביתי)

#### אוסטריה

באוסטריה מתקיים "בית משפט לחוקה" (הקרוי גם "בית משפט לזכויות יסוד") שבסמכותו לדון בחוקתיותם של חוקים ולוודא שחוקי המדינה ותקנות הממשלה עולים בקנה אחד עם החוקה.
היה ובית משפט זה מצא שחוק מסוים אכן עומד בסתירה לחוקה בסמכותו לבטל את אותו חוק.

#### אוסטרליה

באוסטרליה בית המשפט העליון הוא הערכאה השיפוטית הפדרלית הגבוהה ביותר ותפקידו לפרש ולהחיל את חוקי המדינה ולהכריע במקרים בעלי משמעות פדרלית מיוחדת, לרבות בעתירות בעניין תקפותם החוקתית של חוקים וביטולם במקרה של סתירה בינם לבין החוקה. עם זאת לכל בתי המשפט באוסטרליה הסמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקה.

#### איטליה

באיטליה מחזיק בית המשפט לחוקה בסמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חוקים ולבטל חוקים, הוראות וצווים בעלי תוקף של חוק (בין אם של המדינה ובין אם של המחוזות השונים) העומדים בסתירה לחוקה.

לפי המנדט שקיבל בית המשפט לחוקה הוא נדרש לשמור על האיזון העדין בין חובתו לעסוק בביקורת שיפוטית והבטחת הציות לעקרונות חוקתיים לבין כיבוד הרשות המחוקקת. כחלופה לביטול חוק, יכול בית המשפט לחוקה להצביע על פגם חוקתי שקיים בחוק, ללא בטלות (שיטה המכונה "הכרזה לא רשמית בדבר אי חוקתיות" או "הכרזת אי התאמה"). הכרזה זו מלווה באזהרה כי אם לא יתקן המחוקק את החוק בתוך זמן סביר ישתמש בית המשפט בסמכותו לבטל את החוק.

#### אירלנד

באירלנד קיימות שלוש ערכאות משפטיות המוסמכות לערוך ביקורת שיפוטית ולפסול חוקים בשל אי-התאמתם לחוקה: בית המשפט הגבוה, בית המשפט לערעורים ובית המשפט העליון. בנוסף יש לבית המשפט העליון הסמכות לערוך ביקורת שיפוטית גם על הצעות חוק שאושרו על ידי הפרלמנט אך טרם נחתמו על ידי נשיא המדינה כך שאם בית המשפט זה מוצא שההצעות סותרת את החוקה, הנשיא לא יכול לחתום עליהן ולהופכן לחוק.

#### אסטוניה

באסטוניה מתנהלת לשכה תחת בית המשפט העליון העוסקת בביקורת שיפוטית. במידת הצורך ולאחר בחינה, מפנה הלשכה חוקים לדיון בפני מליאת בית המשפט העליון שלו הסמכות להצהיר על אי-חוקתיות או לפסול חוקים או סעיפים בחוק.

#### ארצות הברית

בפסק דין מרבורי נגד מדיסון, שניתן בשנת 1803, פסק בית המשפט העליון של ארצות הברית כי בהתאם לפרק 3 לחוקת ארצות הברית נתונה לו הסמכות לבטל חוק העומד בסתירה לחוקה.

נשיא בית המשפט העליון, ג'ון מרשל, נימק החלטה זו:

>
> זכותה וחובתה של הרשות השופטת לקבוע מה הוא החוק. תפקיד השופטים ליישם את הכלל המשפטי למקרים הפרטיים הבאים לפניהם לפסיקה, ולכן ממילא תפקידם גם לבאר ולפרש את הכלל עצמו. כאשר שני חוקים מתנגשים זה בזה, חייב בית המשפט להכריע את מי משניהם ליישם. והוא הדין כאשר חוק כלשהו סותר את החוקה. כאשר במקרה מסוים אפשר ליישם חוק כלשהו וגם את החוקה, עומדת לפני השופטים הברירה הזאת: לפסוק בהתאם לחוק ולהתעלם מן החוקה, או לפסוק על-פי החוקה ולהתעלם מן החוק. בית המשפט חייב להחליט על-פי איזה משני הכללים המנוגדים האלה לפסוק במקרה שלפניו, זו היא תמצית חובתו המשפטית. לכן, אם בתי המשפט מתחשבים בקביעות החוקה, והואיל והחוקה עומדת מעל כל חוק רגיל של בתי המחוקקים, צריך לפסוק על-פי החוקה, ולא על פי חוק רגיל כזה, בכל מקרה שבו אי-אפשר ליישם את שניהם.
>
>
>
>

פעם שנייה השתמש בית המשפט העליון בסמכות זו רק 54 שנים לאחר מכן, בפסק דין דרד סקוט נגד סנדפורד, שבו בוטל החוק הידוע בשם פשרת מיזורי, שהתקבל בקונגרס האמריקני בשנת 1820 ואשר הגביל את העבדות רק למדינות הדרום. בית המשפט פסק כי חוק זה פוגע בזכות הקניין המוגנת בתיקון החמישי לחוקה, משום שהוא מגביל את זכותו של אדם לרכוש לו עבדים.

פסק דין נודע שבו הפעיל בית המשפט העליון את סמכותו לביקורת שיפוטית הוא פסק דין רו נגד וייד, שניתן בשנת 1973 ובוטל לאחר 49 שנים, שבו נפסק ברוב קולות כי כל חוק האוסר על הפלה מלאכותית סותר את חוקת ארצות הברית בשל הפגיעה בזכות לפרטיות. השופטים בדעת המיעוט בפסק דין זה טענו כי מדובר ב"חקיקה שיפוטית" ובניצול לרעה של כוחו של בית המשפט העליון. ב-24 ביוני 2022, בפסק דין תקדימי דובס נגד הארגון לבריאות נשים בג'קסון, ביטל בית המשפט העליון את פסק הדין רו נגד וייד וקבע כי הוא מוטעה.

#### בלגיה

בבלגיה עומדת לבית המשפט לחוקה הסמכות לערוך ביקורת שיפוטית. לבית משפט זה הסמכות לפסול חוק או חלק ממנו, להשעות אותו, או להצהיר על אי חוקתיותו וזאת אם החוק מפר זכויות המוגדרות בחוקה.

#### בריטניה

בבריטניה יש לבית המשפט העליון יכולת לערוך ביקורת שיפוטית על חוקים ואף להכריז על כך שהחוק פוגע בזכויות ואינו תואם את האמנה האירופית לזכויות אדם, שרוב הזכויות המעוגנות בה אומצו אל תוך החוק הבריטי אולם אין בסמכותו לבטל חוקים בשל עיקרון ריבונות הפרלמנט. עם זאת מאחר מאחר שבריטניה היא חלק ממועצת אירופה וחברה באמנה האירופית לזכויות אדם, אזרחים בריטים שזכויותיהם נפגעו, ואינם מקבלים מענה בבריטניה, רשאים לפנות לבית הדין האירופי לזכויות אדם בשטרסבורג.

על אף ריבונותו של הפרלמנט מצא דו"ח של משרד המשפטים הבריטי (מדצמבר 2022) שברוב הגדול של המקרים בהם הערכאות המשפטיות הצהירו על אי התאמה של חוקים, הפרלמנט תיקן את אותם חוקים.

#### גרמניה

בגרמניה נתונה הסמכות לביקורת שיפוטית בידי בית המשפט הפדרלי לחוקה שבידיו הסמכות הבלעדית להכריע בשאלות חוקתיות ולערוך ביקורת שיפוטית בשל אי-התאמת חוקים (פדרליים או מדינתיים) לחוקה, ובכלל זאת הסמכות לבטלם. במקרים מסוימים יכול בית המשפט החוקתי הפדרלי להכריז גם על אי חוקתיות של הוראת חוק, ללא בטלות. במצב זה, גם אם ההוראה לא בטלה, נדרש להפסיק וליישם אותה ובית המשפט ישאיר את ההוראה על כנה עד שהפרלמנט יתקן אותה.

#### דנמרק

בדנמרק, לפי החוקה והחקיקה, אין לבית המשפט העליון סמכות לערוך ביקורת שיפוטית ולפסול חוקים אולם דה-פקטו היו מקרים בהם פסל בית משפט זה חוקים של הפרלמנט.

#### הולנד

בהולנד קובעת החוקה שקיימת ריבונות של הפרלמנט ובתי המשפט במדינה אינם רשאים להעביר ביקורת שיפוטית על חוקים של הפרלמנט. עם זאת ניתנת בידי בתי המשפט יכולת לבחון אם חקיקה סותרת נורמות מחייבות של מוסדות בינלאומיים ואמנות בינלאומיות שהולנד מחויבת להן. אפשרות זו יוצרת מנגנון חלופי לביקורת שיפוטית המבוסס על החוק הבינלאומי. בשנים האחרונות ישנם ניסיונות לשנות את החוקה באופן שיאפשר למערכת המשפט לערוך ביקורת שיפוטית.

#### הונגריה

בהונגריה בית המשפט לחוקה משמש כמוסד העליון להגנה על החוקה והוא מוסמך לבטל כל הוראת חוק או תקנה העומדת בסתירה לחוקה או לאמנות בינלאומיות. לבית המשפט לחוקה נתונה הסמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חוק או תקנה גם לפני פרסומם.

#### יוון

ביוון לכל הערכאות השיפוטית הסמכות לערוך ביקורת שיפוטית במקרים קונקרטיים ולסרב להחיל חוק. לבית המשפט העליון המיוחד יש גם את הסמכות לביקורת שיפוטית אבסטרקטית על נושאים עקרוניים. אם בית המשפט מוצא שחוק (או סעיף מסוים בו) אינו תואם את החוקה, הוא רשאי לפסול אותו והחוק מוכרז כלא תקף ולא ניתן לאכוף אותו.

במקרים מסוימים של ביקורת שיפוטית יכול בית המשפט להזמין פרופסורים למשפטים מהאוניברסיטאות במדינה (הנבחרים בהגרלה) כדי להיות שותפים בדיונים ובהחלטות.

#### לטביה

בלטביה לבית המשפט לחוקה יש את הסמכות לערוך ביקורת שיפוטית בנוגע להתאמתם של חוקי הפרלמנט לחוקה ולפסול חוק שסותר אותה.

#### ליטא

בליטא לבית המשפט לחוקה יש את הסמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חוקי הפרלמנט ולהורות על ביטול חוק שסותר את החוקה.

#### נורווגיה

בנורווגיה כל בתי המשפט מוסמכים לערוך ביקורת שיפוטית על חוקים ולהורות, במקרה הצורך, על ביטולו של חוק או הוראת חוק או לפרשו באופן מצמצם שעולה בקנה אחד עם החוקה.

#### ניו זילנד

בניו זילנד קיימים שלושה בתי משפט בכירים (בית המשפט הגבוה, בית המשפט לערעורים ובית המשפט העליון). עד 2018 לבתי משפט אלו לא הייתה סמכות לערער על החוקים של הפרלמנט במקרה שאינם עולים בקנה אחד עם החוקה (הקרויה בניו זילנד "מגילת זכויות האדם"). ב-2018 פסק בית המשפט העליון של ניו זילנד כי בסמכותו להכריז על אי-התאמה של חוק להוראות מגילת הזכויות וכי סמכות זו נובעת ממבנה מגילת הזכויות עצמה ואינה פוגעת בעקרון של ריבונות הפרלמנט. בעקבות פסיקה זו נחקק ב-2020 חוק שמגדיר את המנגנון לטיפול במקרים של ביקורת שיפוטית וזאת מבלי לפגוע בעצמאות הפרלמנט (כלומר החוק מאפשר לבית משפט לקיים ביקורת שיפוטית אך אינו מאפשר לה לבטל חוקים וסמכות זו נתונה עדיין בידי המחוקק).

#### סלובקיה

בסלובקיה לבית המשפט לחוקה יש את הסמכות לבטל חוק של הפרלמנט אם מצא שהוא סותר את החוקה.

#### ספרד

בספרד לבית משפט לחוקה הסמכות לקיים ביקורת שיפוטית על נורמות חוקתיות ולפסול חוקים (או חלקים מהם) בשל אי-חוקתיותם עקב הפרת זכויות וחירויות שמעוגנות בחוקה.

#### פולין

בפולין לבית המשפט לחוקה הסמכות לדון בהתאמתם של חוקי הפרלמנט להוראות החוקה ולפסול אותם במקרה של אי התאמה.

#### פורטוגל

בפורטוגל בית המשפט לחוקה הוא הסמכות המשפטית המוסמכת לערוך ביקורת שיפוטית ולפסול חוקים העומדים בסתירה לחוקה (הן במקרים קונקרטיים והן בשאלות עקרוניות). במקרים אלו יכריז בית המשפט כי הוראת חוק אינה חוקתית, וההוראה תפסיק להיות תקפה. לבתי המשפט רגילים יש גם סמכות לערוך ביקורת שיפוטית ולהימנע מיישום נורמות בלתי חוקתיות. אך רק לבית המשפט לחוקה הסמכות לבטל חוקים.

#### פינלנד

בפינלנד לכל בתי המשפט במדינה נתונה הסמכות לערוך ביקורת שיפוטית ואם נמצא כי הוראת חוק עומדת בסתירה להוראות החוקה, מוסמך בית המשפט לא ליישם את הוראת החוק (במקרה הקונקרטי בו הוא דן) אך אינו יכול לפסול חקיקה של הפרלמנט. מנגנון הביקורת השיפוטית מוטמע בהליך החקיקה של הפרלמנט כך שעוד בטרם החקיקה מתבצעת ביקורת מקדימה על ידי ועדת החוקה של הפרלמנט או בית משפט (אם התבקש לכך על ידי הפרלמנט). לפרלמנט יש יכולת לחקיקה המתגברת על ביקורת שיפוטית ומאפשרת לשריין חקיקה הפוגעת בזכויות המעוגנות בחוקה על ידי הפעלת מנגנון חקיקה הזהה לתיקון החוקה.

#### צ'כיה

בצ'כיה לבית המשפט לחוקה סמכות בלעדית לערוך ביקורת שיפוטית ולפסול חוקים העומדים בסתירה לחוקה או להסדר חוקתי אחר.

#### צרפת

בצרפת הביקורת השיפוטית-חוקתית מופעלת בידי גוף מיוחד בשם "המועצה החוקתית" (Constitutionnel Conseil) שנכלל ברשות המחוקקת.

המועצה החוקתית הצרפתית מונה תשעה חברים המתמנים לתקופה של תשע שנים. שלושה מתוכם בידי יו"ר הסנאט, שלושה בידי יו"ר האספה הלאומית ושלושה מתמנים בידי הנשיא אשר ממנה גם את נשיא המועצה. בנוסף, חברים במועצה נשיאים לשעבר שפרשו מהפוליטיקה.

זכות עמידה כלפי המועצה החוקתית קיימת לנשיא, לראש הממשלה, ליו"ר בתי הנבחרים ול-60 מחברי בית הנבחרים שמגישים פנייה משותפת.

ניתן להגיש למועצה בקשה לפסילת חוק מטעמים חוקתיים, בתוך 60 הימים שבין מועד החקיקה למועד פרסומה וכניסתה לתוקף. המועצה מוסמכת להורות על בטלות החקיקה ברוב קולות, בתנאי שיתקיים קוורום של שבעה חברים לפחות. במקרה של שוויון קולות, מכריע קולו של נשיא המועצה.

צרפת, כמו רוב המדינות באירופה, מחויבת לאמנה האירופית לזכויות האדם. לאזרחי צרפת יש זכות לערער על החלטות של ממשלת צרפת וחוקים צרפתיים בבית הדין האירופי לזכויות אדם בשטרסבורג, ואם המשפט האירופי מצא שהחוק הצרפתי סותר את האמנה האירופית לזכויות, הוא מחייב את הרשויות במדינה לפעול באותו נושא לפי האמנה ולא לפי החוק הצרפתי.

#### קנדה

לשופטים בקנדה נתונה סמכות לפסול חוקים מטעמים חוקתיים. עד שנת 1982 הביקורת החוקתית עסקה בעיקר ביחס שבין השלטון המרכזי ליחידות הפדרליות ולא נכללו בה נושאים ערכיים. בשנת 1982 נחקקה בקנדה מגילת זכויות אדם (Charter of Rights and Freedoms), מכוחה הביקורת השיפוטית בקנדה החלה לכלול נושאים ערכיים.

עם זאת, סעיף 33 למגילה מסמיך את המחוקק הקנדי לחוקק, לתקופה קצובה של עד 5 שנים, הוראת חקיקה שבית המשפט הכריז על בטלותה – פרט להוראות חקיקה שפוגעות בחופש התנועה, בזכויות שפה, בזכות לבחור, בקציבת כהונת בתי הנבחרים ובחובת התכנסותם השנתית. המחוקק מוסמך לחוקק מחדש הוראת חקיקה שפקעה ללא הגבלה, כך שלמעשה תוקפה של הוראת החקיקה הוא בלתי מוגבל ובלבד שהמחוקק יחדש אותה מדי 5 שנים. עד כה נעשה שימוש בסעיף 33 למגילה ארבע פעמים בלבד, שלוש מהן על ידי האספה הלאומית של קוויבק.

#### שוודיה

בשוודיה קיים חוק יסוד הקובע כי לכל בית משפט יש סמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חקיקה ועל הליך החקיקה ובמקרה שהוראת חוק סותרת את החוקה או הוראת חוק אחרת שיש לה עדיפות, רשאי בית המשפט לסרב ליישם את הוראת החוק במקרה הקונקרטי המונח לפניו. אולם אין לבית המשפט את הסמכות לבטל חוק או סעיף חוק.

בנוסף פועלת במדינה "מועצת חקיקה" המורכבת משופטים (כולל מבית המשפט העליון) שתפקידה לבצע ביקורת שיפוטית מקדימה ולייעץ לפרלמנט האם הצעות חוק המועלות לדיון סותרות את החוקה או עקרונות משפטיים אחרים.

#### שווייץ

בשווייץ לבית המשפט העליון הפדרלי סמכות לערוך ביקורת שיפוטית על החוקים שחוקקו בקנטונים ואף לבטל אותם אולם איו לו את הסמכות לערוך ביקורת שיפוטית על חוקים פדרליים. עם זאת, במקרה של התנגשות בין חוקים פדרליים לבין המשפט הבינלאומי (המשוקף באמנות הבינלאומיות השונות אותן אשררה שווייץ) מוסמך בית המשפט העליון הפדרלי לערוך ביקורת שיפוטית על אותם חוקים.

## ביקורת שיפוטית בישראל

 ערך מורחב – **ביקורת שיפוטית בישראל**

### ביקורת שיפוטית על הרשות המחוקקת בישראל

ביקורת שיפוטית של חוקי מדינת ישראל נעשית במסגרת מערכת בתי המשפט, בעיקר כשבית המשפט העליון פוסל חוקים או סעיפי חוקים שחוקקה הכנסת כאשר הוא פוסק שהם סותרים חוק יסוד, לרוב את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו או את חוק יסוד: חופש העיסוק.

בנוסף לכך, מפעיל בג"ץ על הכנסת ביקורת משלושה סוגים עיקריים, לפי טיב הפעולה המבוקרת – האם מדובר בפעולה מנהלית (כגון מכרזים שמוציאה הכנסת), בפעולה מעין-שיפוטית (כגון החלטה של ועדת האתיקה או הליך הסרת חסינות), או בפעולת החקיקה עצמה. ככלל, נוטה בג"ץ להתערב יותר בפעולות מנהליות ומעין שיפוטיות, ולרסן את התערבותו בהליכי החקיקה. ביקורת על פעולות מנהליות ופעילות מעין-שיפוטית של הכנסת אינה מופנית כלפי חוק כלשהו, אלא כלפי פעילותה של הכנסת עצמה, הנתונה לביקורת כפעילותו של כל גוף ממלכתי. ביקורת על הליכי חקיקה של הכנסת עשויה להביא לביטולו של החוק שבהליכי חקיקתו נפל פגם, אף אם חוק זה אינו עומד בסתירה לחוק יסוד.

### ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת בישראל

### עתירה לבג"ץ

 ערך מורחב – **בית המשפט הגבוה לצדק**

המסגרת העיקרית בישראל לביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת היא דיון בבית המשפט הגבוה לצדק (בג"ץ), הנערך בעקבות עתירה המוגשת כנגד מעשה או מחדל של רשות מרשויות המדינה (הממשלה, משרדי הממשלה, פקידי ציבור וכדומה), שלדעת העותר עומדים בסתירה לעקרונות הצדק או לחוקי המדינה.

הביקורת על הרשות המבצעת קיימת עוד מראשית ימיה של המדינה, והיא כפופה לכללים שנקראים "משפט מנהלי". בישראל, כללים אלו פותחו על ידי בית המשפט עם השנים, כמורשת מהמשפט הבריטי. בין ההצדקות לקיומה של ביקורת זו:

* פעמים רבות ההחלטה מתקבלת על ידי פקיד שאינו נבחר ציבור;
* ברשות המבצעת מדובר לעיתים בכוח רב שמרוכז אצל אדם אחד או מספר מצומצם של אנשים;
* הרשות המבצעת היא הרשות שבידיה "הארנק והחרב", ולכן פגיעתה עלולה להיות קשה מאוד.

עם זאת, הרשות המבצעת היא זו שמפעילה שיקול דעת מקצועי בתחומים שונים (רפואה, כלכלה, ביטחון וכדומה) ולא בית המשפט. לכן בית המשפט לא רואה את עצמו כערכאת ערעור על הרשות המנהלית, והמשפט המנהלי מתיר לרשות לטעות וגם לקבל החלטה אחרת מזו שבית המשפט היה מקבל לוּ היה במקומה. התערבות בית המשפט תהיה בעיקר בעילות הבאות:

* חוסר קיומה של סמכות לפעול;
* קבלת החלטה בדרך לא נאותה מבחינה פרוצדורלית (למשל אי-מתן זכות שימוע, היעדר תשתית עובדתית להחלטה) או מהותית (למשל שיקולים זרים, משוא פנים);
* תוצאה לא מידתית, או בלתי סבירה. על מבחן הסבירות והשימוש בו נמתחה ביקורת, לפיה מדובר במבחן עמום שמאפשר לבית המשפט לקבל הכרעות ערכיות במקום הרשות. אחת ההצדקות למבחן הסבירות היא, שלעיתים אי אפשר להוכיח שהרשות הפעילה שיקול דעת באופן פסול, אולם ברור מהתוצאה הבלתי סבירה שכך היה. בעבר פסל בית המשפט רק החלטות בלתי סבירות באופן קיצוני, ועם השנים חלה הגמשה כך שהיום נפסלות החלטות שחורגות ממה שכונה מתחם הסבירות. בנוגע למבחן המידתיות, החלטה לא מידתית היא החלטה שפוגעת בזכות או ערך חשוב (אמון הציבור למשל) ומתקיים בה אחד מאלה: ההחלטה הפוגענית לא מביאה למטרה הרצויה; ניתן היה להשיג את התוצאה בעזרת פגיעה פחותה יותר; באיזון בין התועלת לנזק, הנזק כבד מדי.

כאשר ההחלטה העומדת לביקורת היא החלטה של דרג רם מעלה, כמו הממשלה, פיתח בג"ץ גם כלים מתחום המשפט החוקתי כדי לפקח על הרשות המבצעת. כלי אחד הוא "כלל ההסדרים הראשוניים" שקובע שיש הסדרים שהם כה מהותיים, שהממשלה לא רשאית להסדירם אלא רק הכנסת (למשל דחיית שירות גורפת לתלמידי ישיבות). לאחר חקיקת חוקי-היסוד של זכויות האדם והמהפכה החוקתית, עשה בג"ץ גם שימוש בחוקי-יסוד אלו כדי להפעיל ביקורת חוקתית על הרשות המבצעת, ועסק גם בתחימת סמכותה השיורית והרחבה של הממשלה הקבועה בחוק-יסוד: הממשלה.

הפעלת ביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת אמורה להיעשות בריסון. כדי למנוע שטף עתירות וקבלתן, נקבעו מספרים כללים לריסון הביקורת השיפוטית: ראשית, "חזקת תקינות המינהל", המקימה הנחה שהמעשה המינהלי תקין, והנטל הוא על העותר להוכיח שיש פגם בשיקול הדעת או הפגיעה הלא סבירה בזכותו. שנית, נקבעו מבחני סף שאם העותר לא עמד בהם, ניתן למחוק את העתירה בלי לדון בה לגופה. מבחנים כאלה הם למשל חובת מיצוי הליכים וניקיון כפיים. שני מבחנים ידועים שבג"ץ צמצם את השימוש בהם ובכך "פתח שעריו", דבר השנוי במחלוקת, הם מבחן זכות העמידה והשפיטות. זכות העמידה נוגעת לשאלה מי רשאי לעתור לבג"ץ, ובעבר נדרש העותר להוכיח שההחלטה פגעה בו באופן אישי. כיום יכול אדם לעתור גם אם ההחלטה פוגעת בציבור שלם ואף בציבור כולו, וגם אם היא לא פוגעת בו כלל אבל היא פוגעת בתקינות המינהל. עילת השפיטות מונעת מבג"ץ לעסוק בנושא "לא שפיט", ובעבר דובר למשל בנושאי חוץ וביטחון. עם הזמן נפסק שהכל שפיט מבחינה נורמטיבית, הגם שמבחינה מוסדית יש נושאים שראוי להשאיר להכרעת הממשלה. השימוש ב"אי-שפיטות מוסדית" כעילת סף הוא מצומצם, ונעשה בו למשל שימוש בנושאים שלא מעוררים פגיעה בזכויות אדם והם פוליטיים במהותם.

כלי ריסון נוסף הוא הסעד שנותן בג"ץ, אם הוא מצא שההחלטה לא עומדת בכללי המשפט המנהלי או החוקתי. לפי הגישה הקיימת כיום, שאמצה את כלל הבטלות היחסית, בג"ץ מוסמך לקבוע שההחלטה הייתה בטלה מרגע נתינתה; שהיא בטלה ממתן פסק הדין ואילך אך עמדה בתוקפה עד למתן פסק הדין; או שהיא תתבטל תוך זמן שנקבע בפסק הדין, ועד אז תעמוד בתוקפה. בכך יכול בג"ץ להכשיר החלטות גם אם מצא שניתנו בניגוד לדין.

כגוף המפעיל ביקורת שיפוטית על פעולתה של הממשלה, מעורר לעיתים בג"ץ ביקורת חריפה בחוגים פוליטיים ומשפטיים, המבקשים להגבילו. במיוחד מסויגים רבים מהמגבלות שמטיל בג"ץ, שדלתותיו פתוחות גם בפני עותרים פלסטינים, על פעולתה של מערכת הביטחון. ביטוי קיצוני לכך בא בדבריו של ראש הממשלה, יצחק רבין, שהביע תקווה שהרשות הפלסטינית תילחם בטרור "בלי בג"ץ ובלי בצלם". פסיקה שבה מצדד בג"ץ בחוק במקרה של סתירה בינו ובין ההלכה מעוררת את ביקורתם של חוגים דתיים. סוגיה נוספת, העולה ביחס לביקורת שיפוטית על הרשות המבצעת, היא סוגיית השפיטות. בג"ץ נוטה לפרשנות מרחיבה בסוגיה זו, ואילו שר המשפטים לשעבר, דניאל פרידמן, נמנה עם המעדיפים פרשנות מצמצמת.

בית המשפט העליון מהווה ערכאת ערעור על החלטות של בתי משפט נמוכים ממנו בהירארכיה של מערכת המשפט. בית המשפט העליון אינו מהווה ערכאת ערעור על החלטות של בתי דין שמחוץ להירארכיה זו, כגון בית הדין לעבודה או בית הדין הרבני. עם זאת, ניתן לעתור לבג"ץ כנגד החלטות של בתי דין אלה, כאשר נופל בהן לכאורה "פגם מהותי", ההופך אותן לבלתי סבירות ביותר. פעמים רבות דוחה בג"ץ עתירות כאלה המוגשות בפניו, בנימוק שאינו מהווה ערכאת ערעור, אך במקרים המעטים יחסית שבהם דן בג"ץ לגופן של עתירות כאלה, קורה לעיתים שהוא הופך על פיה את החלטת בית הדין. בין נשיא בית הדין הארצי לעבודה, מנחם גולדברג לנשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק התקיימה מחלוקת משפטית בשאלת היחסים בין בית הדין לעבודה לבג"ץ. גולדברג, כקודמו בר-ניב, ראה את בית הדין הארצי לעבודה כערכאה עליונה בנושאים הנדונים בו. ברק, לעומתו, התיר עתירות לבג"ץ כנגד פסיקתו של בית הדין הארצי לעבודה.

ביולי 2023 אישרה הכנסת, כחלק מהרפורמה המשפטית, תיקון לחוק יסוד: השפיטה, לפיו בית המשפט לא ידון בסבירות החלטותיהם של הממשלה, ראש הממשלה והשרים. בעקבות עתירה לבג"ץ ביטל בג"ץ תיקון זה, בנימוק שתיקון לחוק הוא מקרה קצה שבו חרגה הכנסת מסמכותה המכוננת. זהו פסק דין תקדימי, היות שבו הוחלט כי לבג"ץ ישנה סמכות לפסול חוק יסוד.

## לקריאה נוספת

* אהרן ברק, **שופט בחברה דמוקרטית**, הוצאת הספרים של אוניברסיטת חיפה, כתר הוצאה לאור, נבו הוצאה לאור, 2004, הפרק "היחסים בין הרשות השופטת לרשות המחוקקת", עמ' 316–360, והפרק "היחסים בין הרשות השופטת לרשות המבצעת", עמ' 361–374.
* יצחק זמיר, **הסמכות המינהלית**, כרך ג, נבו הוצאה לאור, 2014.
* אמנון רובינשטיין וברק מדינה, **המשפט החוקתי של מדינת ישראל**, הוצאת שוקן, מהדורה שישית, 2005, כרך א: עקרונות יסוד, פרק 4 – ביקורת שיפוטית
* יואב דותן, **ביקורת שיפוטית על שיקול דעת מינהלי**, המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע"ש הרי ומיכאל סאקר ונבו הוצאה לאור, 2023.

## קישורים חיצוניים

* יניב רוזנאי, ביקורת חוקתית: התפתחות, דגמים והצעה לעיגון הביקורת השיפוטית בישראל, באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה, 2021
* אורן סופר, גבריאלה פיסמן, ביקורת שיפוטית בחברה מקוטבת, **עיוני משפט** כד(3), מרץ 2001
* אריאל בנדור, ‏השפיטות בבית-המשפט הגבוה לצדק, **משפטים** ‏יז, תשמ"ז–תשמ"ח
* יגאל מרזל, ‏מעמד הכנסת בעתירות בעניין חוקתיות החוק, **משפטים** ‏לט/2, תש"ע

* Barak Medina, Four Myths of Judicial Review: A Response to Richard Posner’s Critique of Aharon Barak’s Judicial Activism, Harvard International Law Journal

* משה גורלי, בסך הכול נפסלו שלושה חוקים, באתר הארץ, 27 במרץ 2002
* יהושע (שוקי) שגב, הדילמה הנורמטיבית של הביקורת השיפוטית בישראל – בחינה מחודשת (אורכב 04.01.2014 בארכיון Wayback Machine), **מאזני משפט** ג, 2003–2004
* דפנה בן-פורת וליאור בן-דוד, ‏ביקורת שיפוטית על הליך החקיקה, באתר מרכז המחקר והמידע (ממ"מ) של הכנסת, 12 בדצמבר 2005
* שמעון שטרית, בית המשפט העליון על פרשת דרכים: המודל הראוי לביקורת שיפוטית על חוקים בישראל (אורכב 04.01.2014 בארכיון Wayback Machine), **מאזני משפט** ה, 2006
* אלון הראל, ההצדקה הדמוקרטית לביקורת שיפוטית (אורכב 04.01.2014 בארכיון Wayback Machine), **מאזני משפט** ה, 2006
* אליעזר ריבלין, ביקורת שיפוטית על חקיקת הכנסת, הרצאה באתר האוניברסיטה המשודרת של גלי צה"ל, נובמבר 2017
* לילך דניאל, בג"ץ סירב לדון באפשרות לפסול חוקי יסוד, באתר "תקדין", 28 במאי 2018
* ברק מדינה ועשור ויצמן, ‏המהפכה החוקתית או מהפכת זכויות האדם? על העיגון החוקתי של הנורמות המוסדיות, **עיוני משפט** מ(2), תשע"ח
* לילך דניאל, המחלוקת על פסילת חוקי יסוד: "נציגי העם אינם רשאים להרוס את החוקה", באתר "תקדין", 15 בנובמבר 2018
* גיא לוריא, כמה חוקים פוסלים בעולם?, באתר המכון הישראלי לדמוקרטיה, 22 באפריל 2018
* משה גולן, ‏ישראל זקוקה למועצה חוקתית, **השילוח**, 18, פברואר 2020
* יהושע שופמן,  1992 – המהפכה החוקתית, "שורשים במשפט", באתר משרד המשפטים, 28 במרץ 2019
* דפנה בן-פורת, ‏הגדרת סמכות בית-המשפט העליון להעביר ביקורת שיפוטית על המינהל, באתר מרכז המחקר והמידע (ממ"מ) של הכנסת, 17 ביוני 2004
* רון חריס, העבר המדומיין של בית המשפט העליון: השימוש בנרטיבים היסטוריים על ידי מבקרי בית המשפט, "עיוני משפט"
* ביקורת שיפוטית, באתר אנציקלופדיה בריטניקה (באנגלית)
* יובל אראל, בג"ץ יפסול חוקי יסוד? זה מה שקורה במדינות אחרות, באתר מאקו, 29 באוגוסט 2023
* ביקורת שיפוטית, דף שער בספרייה הלאומית

## ביאורים

## הערות שוליים

**הבהרה:** המידע בוויקיפדיה נועד להעשרה בלבד ואין לראות בו ייעוץ משפטי.