قوه مؤسس

قوهٔ مؤسس (به فرانسوی: ) یا قدرت بنیان‌گذار، در حقوق عمومی و نظریهٔ حقوق اساسی به نهاد، ارگان یا نیروی سیاسی–اجتماعی ویژه‌ای اطلاق می‌شود که صلاحیت ایجاد، تدوین یا بازنگری همه‌جانبهٔ قانون اساسی یک کشور را داراست. این مفهوم در فلسفهٔ سیاسی و حقوقی نوین، تبیین‌کنندهٔ سرچشمهٔ مشروعیت حاکمیت و نظم حقوق موضوعه در یک دولت است. 

در نظام‌های دموکراتیک، متمایز ساختن «قوهٔ مؤسس» از «قوای تأسیس‌شده» (به فرانسوی: ) — یعنی قوای سه‌گانهٔ متعارف شامل مجریه، مقننه و قضائیه — اهمیت کلیدی دارد؛ چرا که قوای سه‌گانه مخلوق قانون اساسی هستند و صلاحیت‌های خود را از آن کسب می‌کنند، در حالی که قوهٔ مؤسس خالق قانون اساسی و فاقد هرگونه وابستگی ساختاری به نهادهای موجود است. این قوه در تئوری به دو شاخهٔ اصلی تقسیم می‌شود: «قوهٔ مؤسس اصلی» (نخستین) و «قوهٔ مؤسس مشتق» (ثانوی یا اصلاح‌گر).

 پیشینه و تحول تاریخی 
کاربرد واژهٔ انگلیسی «نیروی مؤسس» () نخستین بار در تاریخ ۱۱ آوریل ۱۷۷۷ (۲۲ فروردین ۱۱۵۶ خورشیدی) در جریان انقلاب آمریکا ثبت شده است. این اصطلاح در نامه‌ای سرگشاده از سوی توماس یانگ، از فعالان سیاسی انقلابی، خطاب به ساکنان قلمرو ورمانت به کار رفت تا آن‌ها را به تدوین قانون اساسی مستقل برای ایالت خود ترغیب کند.

اما فرمول‌بندی و بسط نظریهٔ تفکیک میان قوهٔ مؤسس و قوای مبعوث در بستر انقلاب فرانسه شکل گرفت. امانوئل ژوزف سی‌یِس (معروف به آبه سی‌یِس) در ژانویهٔ ۱۷۸۹ (دی–بهمن ۱۱۶۷ خورشیدی) با انتشار رسالهٔ مشهور خود به نام «طبقهٔ سوم چیست؟» () پایهٔ تئوریک این مفهوم را استوار ساخت. سی‌یِس معتقد بود که ملت منبع نهایی حاکمیت است و ارادهٔ ملت همواره برتر از هر قانون نوشته‌شده‌ای است؛ بنابراین، پارلمان عادی هرگز حق دخل و تصرف در قانون اساسی را ندارد، مگر آنکه مأموریتی ویژه و فوق‌العاده از سوی ملت به عنوان قوهٔ مؤسس دریافت کرده باشد.

 قوهٔ مؤسس اصلی 
«قوهٔ مؤسس اصلی» (به فرانسوی: ) به قدرتی اشاره دارد که در شرایط ناپیوستگی یا خلأ قانون اساسی پیشین، دست به کار شده و نخستین قانون اساسی یک کشور یا قانون اساسی جدید آن را پی‌ریزی می‌کند. از منظر حقوقدانان پوزیتیویست، این قوه در یک «خلأ حقوقی مطلق» عمل می‌کند و متعهد به رعایت هیچ قاعدهٔ شکلی یا ماهوی از رژیم سیاسی گذشته نیست.

 بسترهای تجلی قوهٔ مؤسس اصلی 
ظهور قوهٔ مؤسس اصلی پدیده‌ای استثنایی و مقطعی است که معمولاً تحت شرایط زیر رخ می‌دهد:
 انقلاب یا کودتا: نابود شدن نظم قانون اساسی گذشته توسط یک ارادهٔ سیاسی مصمم بستر اصلی تجلی این قوه است.
 استقلال یا استعمارزدایی: تولد یک دولت جدید که پیش از آن تحت حاکمیت استعماری یا ادغام‌یافته در کشور دیگری بوده، تدوین یک قانون اساسی تأسیسی را ایجاب می‌کند.
 شکست در جنگ و فروپاشی رژیم: اشغال نظامی یا فروپاشی دولت پس از شکست در جنگ می‌تواند به تدوین قانون اساسی جدید بینجامد؛ مانند تدوین قانون اساسی موقت آلمان غربی در سال ۱۹۴۹ (۱۳۲۷–۱۳۲۸ خورشیدی) تحت نظارت متفقین یا تدوین قانون اساسی جدید عراق در سال ۲۰۰۵ (۱۳۸۳–۱۳۸۴ خورشیدی).
 احیای داوطلبانهٔ قانون اساسی پیشین: در مواردی نادر، قوهٔ مؤسس اصلی به جای نوشتن متنی نو، برای اثبات تداوم تاریخی دولت، متن قدیمی معلق‌شده را احیا می‌کند. نمونهٔ بارز آن اتریش در سال ۱۹۴۵ (۱۳۲۳–۱۳۲۴ خورشیدی) است که پس از پایان اشغال نازی‌ها، به جای تدوین متنی جدید، قانون اساسی سال ۱۹۲۰ (۱۲۹۸–۱۲۹۹ خورشیدی) (نوشته‌شده توسط هانس کلسن) را که در سال ۱۹۳۸ (۱۳۱۶–۱۳۱۷ خورشیدی) معلق شده بود، مجدداً به اجرا درآورد.

 مناقشات نظری بر سر ماهیت پدیده 
در دکترین حقوق عمومی، ماهیت قوهٔ مؤسس اصلی موضوع دو رویکرد متفاوت بوده است:
 نظریهٔ منشأ غیرحقوقی (پوزیتیویستی): حقوقدانانی نظیر ریموند کاره د مالبرگ استدلال می‌کنند که قانون اساسی از هیچ متولد می‌شود و زاییدهٔ یک واقعیت صرفاً سیاسی است. از این دیدگاه، قوهٔ مؤسس اصلی پیش از حقوق قرار دارد و عمل آن یک «واقعیت ناب» است که بعداً به منبع ایجاد حقوق تبدیل می‌شود.
 نظریهٔ جوهر حقوقی (طبیعی): اندیشمندانی همچون «رنه کاپیتان» برعکس معتقدند که حتی انقلابی‌ترین قوانین اساسی نیز برخاسته از هنجارها و اصول بنیادین حقوقی و عدالت طبیعی هستند؛ لذا عمل قوهٔ مؤسس اصلی هرگز عاری از اصول حقوقی پیشینی نیست.

 قوهٔ مؤسس مشتق 
«قوهٔ مؤسس مشتق» (به فرانسوی: ) یا «قوهٔ اصلاح قانون اساسی»، نهادی است که برای انجام تغییرات جزئی یا بازنگری در قانون اساسی مستقر پیش‌بینی می‌شود. این قوه مشروعیت و شیوهٔ عمل خود را مستقیماً از متن قانون اساسی موجود می‌گیرد؛ به همین سبب، حقوقدانان فرانسوی گاه از آن با عنوان «قوهٔ مؤسس تأسیس‌شده» (به فرانسوی: ) یاد می‌کنند تا تفاوت ساختاری آن را با قوهٔ مؤسس اصلی نشان دهند.

 قانون اساسی صلب و منعطف 
سهولت یا دشواری مداخلهٔ قوهٔ مؤسس مشتق، نشان‌دهندهٔ ماهیت قانون اساسی است:
 قانون اساسی منعطف (): در این حالت، قانون اساسی با همان تشریفات و مراحلی که قوانین عادی در پارلمان تصویب می‌شوند، قابل تغییر است. در این شیوه، تفاوتی میان قانون‌گذار عادی و قوهٔ مؤسس مشتق وجود ندارد.
 قانون اساسی صلب یا سخت (): در این حالت، بازنگری قانون اساسی مستلزم رعایت تشریفات بسیار پیچیده‌تری از قانون‌گذاری عادی است (مانند تصویب با اکثریت مطلق یا چندپنجم آرا، تشکیل مجمع ویژه یا انجام همه‌پرسی ملی). این مدل در حقوق اساسی نوین برای پیشگیری از تصمیمات شتاب‌زدهٔ حکومت‌ها ترجیح داده می‌شود.

 محدودیت‌های حقوقی قوهٔ مؤسس 
حدود صلاحیت قوهٔ مؤسس یکی از چالش‌های بنیادین در نظریهٔ حقوق اساسی است.

 نظریهٔ عدم محدودیت (مطلق‌گرایی حقوقی) 
با تکیه بر آرا هانس کلسن در مکتب پوزیتیویسم، هرم هنجارها با قانون اساسی آغاز می‌شود؛ در نتیجه هیچ قاعدهٔ حقوقی موضوعه‌ای نمی‌تواند بالاتر از ارادهٔ قوهٔ مؤسس قرار گیرد و این قوه از صلاحیت مطلق برخوردار است.

 نظریهٔ محدودیت (حقوق طبیعی و تعهدات فراملی) 
در مقابل، دکترین نوین حقوق اساسی بر این باور است که قوهٔ مؤسس اصلی نیز با محدودیت‌هایی روبه‌روست. حقوقدان برجسته آلمانی، «هارتموت ماورر»، استدلال می‌کند که ارادهٔ این قوه محدود به اصول بنیادین عدالت، مفاهیم فرادستیِ اخلاقی، تجارب تاریخی بشر و اصول غیرقابل انکار حقوق بشر است. علاوه بر این، تعهدات بین‌المللی و فراملی (مانند معاهدات حقوق بشری اتحادیه اروپا) بر ارادهٔ واضعان قوانین اساسی جدید سایه می‌افکند.

 تقلب نسبت به قانون اساسی 
اگر قوهٔ مؤسس مشتق (مانند مجلس بازنگری) بدون در نظر گرفتن ارادهٔ واقعی ملت یا با زیر پا گذاشتن تشریفات صلب قانون اساسی مستقر، اقدام به تغییر محتواییِ اصول بنیادین یا تجدید نظر در اصول ابدی غیرقابل تغییر کند، این عمل در حقوق اساسی «تقلب نسبت به قانون اساسی» (به فرانسوی: ) نامیده می‌شود. این پدیده به‌وفور در دوران قدرت‌گیری رژیم‌های اقتدارگرا و توتالیتر (همچون آلمان نازی یا ایتالیای فاشیست) به منظور حفظ ظاهر قانونی و برچیدن دموکراسی رخ داده است.

 پانویس 

 منابع 
 

 
 
 
 {{cite journal |ref= |last=Colón-Ríos |first=Joel |last2=Hutchinson |first2=Allan |title=Democracy and Revolution: An Enduring Relationship? |j