A review on the copyright infringement types and standard for infringement decision

저작권 침해 판단 요건이나 기준(이제부터 ‘침해 판단 기준’이라 한다.)에 대한 우리나라의 학설과 판례는 공통적으로 저작권 침해의 유형을 구분하지 않고 공통의 판단 기준으로 ‘의거’ 또는 ‘의거관계’와 ‘실질적 유사성’의 존재 여부를 들고 있다. 이것은 미국에서의 학설과 판례를 대체로 큰 수정 없이 도입한 결과로 판단된다. 이러한 저작권 침해 판단 기준은 저작권 침해행위의 다양한 유형 중에서 모방 이용에 의한 침해에 대해서는 대체로 효과적으로 적용될 수 있다. 그러나 그 밖의 다른 유형의 침해, 이른바 불법복제나 해적행위로 불리는 이용행위나 불법적인 인용 등의 침해에 대해서는 그대로 적용되기 어렵다. 이러한 유형의 침해에 대해서는 제시된 기준의 일부 또는 전부를 적용할 필요가 없다. 이에 저작권 침해 유형을 ‘단순 불법 이용’, ‘불법 인용’ 그리고 ‘모방 이용’의 셋으로 나눌 필요가 있음을 제안하였다. 그리고 이 침해 유형 중에서 저작권법에 규정된 불법복제물의 수거, 폐기 및 삭제 등 행정적 구제에 대해서는 헌법상 3권 분립의 원칙상 이러한 침해 판단 기준이 적용될 필요가 없는 단순 불법 이용 형태의 저작권 침해만이 그 대상이 될 수 있음도 지적하였다. 또한 현재의 주류적인 침해판단 기준 논의에서는 부당이용의 판단을 실질적 유사성의 판단과 동일시하고 있는데, 이 과정에 일부 학설과 판례에서 실질적 유사성 판단과 항변사유로서의 공정이용 판단을 명백히 구분하지 않고 공정이용 고려 요소를 실질적 유사성 판단 과정에 잘못 검토하고 있다. 이로 인하여 일부 판결에서 두 가지의 오류가 유발되고 있는데, 하나는, 문제가 되는 이용부분이 피고저작물 또는 원고저작물에서 차지하는 양적이거나 질적인 비중이나 중요도를 불필요하게 검토하는 것이고, 다른 하나는 피고저작물과 원고저작물의 유사성이 비교되는 부분에서의 유사성이 아니라 피고저작물과 원고저작물 전체의 유사성을 비교하여 두 저작물 사이의 유사성을 판단하는 것이다. 이것은 당초 침해판단에 고려되었던 공정이용 요소가 명시적으로 저작권법에 도입되면서 적극적 항변요건으로 분리되었음에도 여전히 저작권 침해판단 기준에서 배제되지 않음으로써 생기는 문제로 인식된다. 이러한 문제를 보완하기 위한 방안으로, 현재의 실질적 유사성 검사를 당초대로 부당이용 검사로 환원하고 이를 유사성 검사와 사소성 검사의 두 단계로 나누어 1단계에서는 피고저작물과 원고저작물 사이의 유사성이 있는 부분을 비교하는 작업만을 진행하고, 2단계에서는 ‘사소성의 원칙’을 적용하여 이렇게 유사성 판단을 통해 걸러진, 유사성이 현저하거나 상당하다고 추정되는 부분이 사소함을 넘어서서 부당한 이용에 이르렀는지를 판단하는 절차를 명시적으로 분리하여 추가할 것을 제안하였다. 이를 통하여 부당이용 검사 과정에 공정이용 고려요소가 부당하게 개입되어 판단을 흐리게 할 가능성을 배제할 수 있을 것이다. 이 밖에도, 학계와 법조계에서 널리 사용되고 있는 ‘의거’ 또는 ‘의거관계’라는 용어가 사회전반의 용어사용 관행과 부합하지 않는 측면을 지적하고, 이의 대안으로 ‘모방’을 사용할 것을 제안하였다.The theories and cases on the copyright infringement decisions in Korea commonly suggest the standard consisting of two elements of (1) ‘copying’ as a subjective element and (2) ‘substantial similarity’ as an objective element regardless of the types of copyright infringements. It seems that this standard is originated from the United States’ that has developed for over 100 years. This standard, however, seems effective only for the copyright infringement cases by imitation. It seems not appropriate for other kinds of copyright infringements such as piracy or illegal citation. I proposed to classify the copyright infringement into three types, i.e. piracy, illegal citation and imitation and to develop a new standard for these types of infringement. According to this standard, the ‘substantial similarity’ also means the ‘improper appropriation’. It leads the courts erroneously to consider the quantity or significance of the copyrighted material taken from the plaintiff’s work on the point of the plaintiff’s work itself. It also leads the courts erroneously to compare the entire defendant’s work to the plaintiff’s. The courts have to compare only the parts at issue of the defendant’s and the plaintiff’s. To complement this standard, I proposed to add explicitly a post procedure to similarity decision to consider de minimis principle before the court decide if the elements taken from the plaintiff’s work amount to an improper appropriation. It is similar that we put the advance procedure to filter the unprotected idea from the protected expression before the similarity decision. Additionally, I proposed to switch the term ‘의거dependence’ or ‘의거관계 dependence relationship’ to ‘모방 또는 베끼기imitation,’ because the term does not comfortably correspond to the our language practice.