김이수 전 재판관 “군 밖 행위는 처벌 불가” 2016년 헌법재판관 시절 군형법 추행죄(92조의6)에 위헌 의견을 냈던 김이수 전 재판관(전남대 로스쿨 석좌교수)은 <한겨레>와의 통화에서 “(이 조항을 이용해) 군대에서 사실상 (성소수자를) 무리하게 막 잡아들이는 것은 없어져야 한다”고 말했다. ‘미스터 소수의견’이라 불리던 그는 2017년 헌법재판소장 후보자로 지명됐지만 국회 인사청문회 과정에서 야당의 반대로 낙마했다. 당시 야당은 통합진보당 해산 결정 당시 반대 의견을 냈다는 이유와 함께, 군형법 추행죄에 위헌 의견을 냈다는 이유를 반대의 주요 근거로 삼았다. 기독교계 등에서는 그를 ‘군 동성애 옹호자’라고 공격했다. 김 전 재판관은 이 조항을 적용해 수사 또는 처벌할 때는 행위의 장소를 철저히 따져야 한다고 강조했다. 휴가나 외박 중에 민간 장소에서 한 행위는 이 조항을 적용할 수 없다는 게 그의 생각이다. 그는 “여러 명이 같이 근무하고 잠을 자는 내무반인지 개인 숙소인지를 재판할 때 판사가 잘 구분해서 판단을 해줘야 한다. 2016년 헌재 결정의 소수의견에 의하면 휴가 중 외부에서의 동성 간 성행위는 명백히 죄가 될 수 없다”고 말했다. 또 “수사 중 이 법 조항을 확대 적용해 수사했는지를 법원에서 면밀히 판단해야 한다”고 말했다. 2016년 헌법재판소가 세번째 합헌 결정을 했을 때 재판관 9명 중 김 전 재판관을 포함한 4명이 이 조항이 ‘명확성 원칙’에 위배된다며 위헌 의견을 냈다. 이 조항이 행위의 시간·장소·정도에 관해 규정하지 않고 있고, 강제성 여부에 따라 엄격히 구분해야 할 ‘추행’과 ‘음란한 행위’도 불명확하게 규정해 수사·재판 기관이 자의적으로 법을 적용할 가능성을 초래한다는 이유였다. 실제로 일반 형법과 성폭력처벌법에서 ‘추행’은 강제적 행위로 정의한다. 하지만 김 전 재판관은 군 공동생활 공간에서의 행위는 여전히 처벌이 필요하다는 입장을 내비쳤다. 그는 “영내에서 자발적으로 한, 군인 간 음란행위는 어떻게 봐야 하는지 2016년 당시 결정문을 쓰면서 우리(재판관)도 굉장히 고민한 부분”이라며 “원칙적으로 그 행위가 전투력 보전과 아무 관련이 없는 것이라면 문제 될 게 없지만 사실 내무반에서 그런 행위가 광범위하게 이뤄진다면 전투력에 문제가 있으리라고 봤다”고 설명했다.