법률 제3조(적용범위) ① 이 법은 다음 각 호의 행정기관 소속 위원회에 대하여 적용한다. 1. 대통령과 그 소속 기관 2. 국무총리와 그 소속 기관 3. ‘정부조직법’ 제2조 제2항에 따른 중앙행정기관과 그 소속 기관 제6조(위원회의 설치절차 등) ① 행정기관의 장은 위원회를 설치하려면 미리 행정안전부장관과 협의하여야 한다. ② 행정기관의 장은 위원회를 설치할 경우 다음 각 호의 사항을 법령에 명시하여야 한다. 설치목적·기능 및 성격 2. 위원의 구성 및 임기 3. 존속기한(존속기한이 있는 경우에 한한다) 4. 위원의 결격사유, 제척(除斥)·기피·회피 5. 회의의 소집 및 의결정족수 등 대통령령으로 정하는 사항 이 조항은, “위원회를 만들 경우 반드시 법령에 근거를 두라는 뜻”(법관 출신 변호사)이다. 그런데 과거사위는 법령이 아니라 그보다 하위인 ‘법무부 훈령’, 즉 ‘검찰과거사위원회 규정’에 설치 근거를 두고 있다. 설치 자체가 적법하지 않았다는 뜻이다. 과거사위만이 문제가 아니다. 과거사위가 지정한 사건을 조사할 목적으로 대검찰청에 설치한 진상조사단(조사단)도 마찬가지 ‘결함’을 안고 시작했다. 대검찰청이 문무일 총장 지시로 만든 ‘검찰 과거사 사건의 진상규명을 위한 대검찰청 진상조사단 운영규정’도 훈령이다. 조사단은 과거사위와 달리 국민을 조사하는 집행 기구 성격이 있어 정부조직법 등에 의한 근거 없이는 설치할 수 없다는 주장도 나온다. “과거에 ‘진실·화해를 위한 과거사 정리 기본법,’ ‘군의문사 진상 규명 등에 관한 특별법’, ‘군사망사고 진상규명 등에 관한 특별법’ 등이 모두 법률로 만들어진 이유가 있다. 특히 조사권이 있는 기구는 국민의 인권 침해를 전제로 하기 때문에 법률로 조사권한을 부여한 것이다. 그런데 이번 과거사위와 검찰 진상조사단은 훈령으로 설치해 논란을 자초했다. 처음에 훈령으로 만들어진다고 하니까, ‘나중에 법적 책임을 어떻게 지려느냐’며 참여를 만류한 사람도 있었다.” (전 과거사위원) 법령이 아닌 훈령으로 위원회와 조사단이 설치되면서 ‘강제조사권’도 날아갔다. 참여정부 때 진실화해위원회가 가졌던 자료 제출 요구권, 동행명령권 등을 부여할 수가 없었던 것이다. “수사기록 제공=개인정보보호법 위반” 논란 과거사 조사의 기본 ‘텍스트’는 조사대상 사건의 과거 수사기록이었다. 수사와 재판이 완료된 사건의 수사·공판기록은 검찰청이 보관하는데, 이 기록을 과거사위와 조사단에 제공한 것을 두고 위법이라는 문제 제기가 끊이지 않았다. 어차피 검찰청에 보관하고 있는 자료니까 그냥 꺼내다 보면 되는 것 아니냐고 생각한다면 심각한 오산이다. 수사기록에는 관련자의 주민등록번호, 특정 개인의 범죄 경력과 건강 등에 관한 정보, 피조사자의 주소지와 진술 내용 등이 들어 있다. 그래서 평소에도 당사자를 제외한 제3자의 열람은 거의 불가능하다. 수사기록에 들어 있는 개인정보는 공개는 물론 이용이나 제공이 엄격히 제한되는 ‘민감정보’가 대부분이다. 현행 개인정보보호법은 무거운 벌칙 조항을 두어 이를 통제한다. “과거사위와 조사단이 과거 사건의 수사기록을 보려면 법령상 근거가 필요하다. 수사기록은 ‘개인정보의 집합체’이기 때문이다. 기록을 보관 중인 검찰청도 개인정보보호법이 정한 ‘개인정보처리자’로서 수사 목적으로 수집·보관하는 것인데, 이런 제한을 풀고 제공과 열람을 하려면 그에 상응하는 법령상 뒷받침이 있어야 한다. 그런데 겨우 장관과 총장의 지시에 불과한 훈령으로 이 문제를 대충 넘겼다. 훈령에 의한 수사기록 제공은, 그런 결정을 한 법무부와 대검 간부들이 나중에 형사법적 책임을 져야 하는 상황이 올 수도 있다. 감찰 목적이라고 해도 법령상 근거가 없다. 게다가 과거사 조사대상 사건은 대부분 징계시효(3년)도 끝난 경우라 감찰 대상도 아니었다.” (법관 출신 변호사) 대법원 확정판결 난 사건까지 조사대상에 일부 조사 대상 사건은 선정 자체가 적법한 것인지를 놓고 의문이 제기됐다. 대표적인 것이 용산참사 사건이다. 이 사건은 2010~2013년 농성자 26명 전원에게 유죄 판결이 확정됐다. 이들이 김석기 전 서울지방경찰청장 등 경찰 지휘부를 상대로 낸 고소·고발은 검찰에서 ‘혐의없음’ 처분이 났고, 재정신청도 대법원에서 최종 기각됐다. 재정신청 재항고를 기각한 주심 대법관은 문재인 정부 들어 대법원장 후보로 유력하게 거론됐던 박시환