[단독] “몸 눌러 옷 벗겼다”는데…법원은 왜 죄 아니라고 했을까 부산고등법원(창원제1형사부)은 지난 4월 조카를 3회 강간, 1회 강제추행한 혐의(성폭력처벌법 위반)로 기소된 ㄱ씨에게 일부 유죄를 인정했던 1심 판결을 뒤엎고 전부 무죄를 선고했다. 전통적인 ‘최협의설’에 따른 판결이었다. 재판부는 피해자 진술의 신빙성을 따지면서 피해자가 “‘맨투맨티를 슥 벗기고 스키니진을 확 벗기고’라는 진술에 대해 더 구체적인 설명을 하지 못했”고 “양손을 잡거나 몸으로 눌러” 옷을 벗겼다는 피해자의 진술만으로는 “피고인이 피해자의 항거를 불가능하게 하거나 현저히 곤란하게 한 상태에서 맨투맨티나 스키니진을 벗겼다고 보기는 어렵”기 때문에 진술을 납득하기 어렵다고 판단했다. 재판부는 또 “피해자가 객관적으로는 반항하거나 도망을 갈 수 있는 상황이었는데 (피해자가) 주관적으로 더 큰 일이 일어날까봐 무섭게 생각하고 당황스러워 그렇게 못했다”며 강간죄가 성립되기 어렵다고 봤다. 피해자가 적극적으로 저항을 하지 않았기 때문에 강간이 아니란 논리다. 현재 형법 297조는 강간죄를 “폭행 또는 협박으로 사람을 강간한 자”를 3년 이상의 징역에 처한다고 규정한다. 이때 판단기준은 ‘피해자의 반항이 불가능하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 폭행 또는 협박’이 있어야 강간 혐의를 인정하는 이른바 ‘최협의설’을 따른다. 부산고등법원의 판결처럼, ‘최협의설’에 따른 판결은 성폭력 상황에서 피해자의 저항 여부와 그 정도를 따져묻게 된다. 하지만 이런 기준이 판결에 일관되게 적용되는 것도 아니다. 비슷한 내용의 사건이지만, ‘유죄’가 나온 판결도 있다. 대전고등법원(제1형사부)은 지난 3월 “피고인의 말과 행동은 피해자의 입장에서 반항을 하게 되면 더 큰 피해를 입을 수 있다는 두려움을 생기게 하는 말과 행동으로, 이로 인해 피해자는 항거가 불가능하거나 또는 현저히 곤란한 심리적 상태에서 피고인이 성관계를 하는 것에 적극적으로 반항하지 못했다”며 피고인의 항소를 기각했다. 성폭력 상황에서 피해자가 사력을 다해 반항을 하기 어려운 상황까지 함께 고려한 것이다. 이처럼 직접적인 폭행·협박의 존재와 저항 여부를 엄격하게 따지는 판결과 물리적·직접적 저항이 어려운 전후 맥락을 함께 보는 판결이 혼재한다. 예컨대 서울고등법원(춘천제1형사부)은 지난 5월 “피고인이 마지막으로 피해자를 폭행한 때로부터 약 28분, 피해자를 폭행할 것처럼 위협한 때로부터 약 15분이 지난 시점에 피해자와 성관계를 했”고 “위협 이후 약 15분 동안 피고인과 피해자가 손을 잡고 포옹을 하거나 입을 맞추는 모습이 확인”되기 때문에 강간죄가 성립하지 않는다고 판단했다. 반면, 서울중앙지법(제29형사부)은 지난 1월 “피해자가 피고인의 신체 접촉을 적극적으로 거부하지 않는 듯한 모습이 함께 촬영되어 있기는 하지만, 이는 성범죄 피해를 당한 후 가해자와 단둘이 있는 사람의 입장에서 향후 겪게 될 수 있는 추가적인 피해나 더 큰 유형력의 행사를 우려하고 이를 모면하기 위해 가해자를 자극하지 않으려 했던 것으로 볼 수 있을 것”이라고 봤다. 전문가들은 법원의 이런 비일관성이 성폭력 범죄에 대한 현실인식과 법체계의 괴리를 고스란히 보여준다고 봤다. 성폭력 피해 생존자들을 대리해왔던 최주영 변호사는 “각각의 사건에 따라 상세한 여러 요건들이 고려가 됐을 것”이라면서도 “많은 재판부가 사회적인 분위기에 맞춰서 어느 지점, 어느 요소까지 고려해야 되나 고민하고 흔들리는 지점들이 늘어나고 있다”고 말했다. 이경환 변호사는 “‘최협의설에 따른 폭행 또는 협박’이란 기준은 변하지 않은 채 판례가 비난받다 보니 내부적으로 해석 기준을 완화한 것”이라며 “동의 여부부터 (최협의설에 기반한) 저항 여부까지 모두 ‘최협의’란 이름으로 다 포섭되고 있다”고 지적했다. 재판부의 판단기준을 좀 더 명확히 하고 법적인 안정성을 높이기 위해 ‘동의 여부’라는 기준을 추가로 도입하는 ‘비동의 간음죄’ 도입의 필요성이 대두되는 이유다. 최 변호사는 “지난해부터 재판부의 ‘성인지 감수성’에 대한 공론화가 이뤄지고 있지만 사실 ‘성인지 감수성’은 사회적·문화적인 변화를 법이