따라가지 못해 인용되는 단어로 적절한 법률 용어는 아니다”라며 “오히려 이런 변화를 반영해 ‘비동의 간음죄’가 법적으로 도입된다면 재판부로서도 판단 잣대가 하나 더 추가되는 것이기 때문에 재판부에 따라 판단 결론이 달라지는 일이 줄어들 것으로 기대한다”고 말했다. 실제로 올해 상반기 ‘강간죄’(준강간·유사강간 포함) 관련 판결을 살펴보면, 피해자의 동의 여부를 이미 유죄 판단 근거로 고려하는 양상을 보인다. 앞서 서울중앙지법(제29형사부)은 “피고인의 집까지 스스로 따라갔다는 사정만으로는 피해자가 피고인과의 성관계를 허락했다고 보기는 어렵다”고 판단했고, 대전고등법원(제1형사부)은 “합의 아래 성관계를 하였다면 피해자가 피고인의 연락을 피할 이유가 없다. 따라서 피고인과 피해자의 성관계는 합의 아래 이루어진 것이 아님을 미루어 짐작할 수 있다”며 피고인의 항소를 기각했다. 광주고등법원(전주제1형사부)도 지난 5월 “강제로 간음하는 과정에서 피고인이 피해자를 힘으로 제압하는 것 외에 다른 폭행이나 협박을 가하지는 않았다”면서도 “(피고인은) 피해자가 명시적으로 거부의사를 표시하였음에도 이 사건 범행을 저질렀다”고 보고 원심의 형량이 너무 무겁다는 피고인의 항소를 기각했다. 물리적 제압 외에 구타 등은 없었어도 감형의 이유가 되지 않는다는 것이다. 나아가 성폭력 가해자들이 변호의 근거로 삼는 ‘호감’도 강간죄 성립을 피해갈 이유가 되지 않는다는 판결도 이어졌다. 서울북부지법(제13형사부)은 올해 3월 “상대방에 대해 호감을 가지고 있다 하더라도 반드시 그 상대방과의 성행위까지 허락하는 것은 아니고 범죄행위 직전에 피해자가 호의적 태도를 보였다고 하여 그것만으로 범죄가 성립하지 않게 되는 것은 아니다”라고 판결했다. 성폭력 가해자가 피해자를 무고 혐의로 역고소한 사건에선 재판부가 명시적으로 ‘비동의 간음죄’를 언급한 판결도 있다. 서울중앙지법은 지난 1월 성폭력 피해자인 피고인이 “상대 ㄴ에게 명시적이고 직접적으로 성관계에 합의하는 의사를 표시한 적이 없”음에도 성관계가 진행된 것을 두고 “피고인은 진정한 동의 없는 강제적인 성관계라고 생각한 것으로 보인다”고 봤다. 재판부는 이어 “ㄴ이 강간치상 등의 혐의에 대해 불기소처분을 받기는 했으나 그와 같은 사실만으로는 피고인과의 성관계가 ‘합의에 의한 성관계’였다고 단정할 수 없고, 현행법상 강간죄에 포섭되지 않는 이른바 ‘비동의 간음’에 해당할 가능성도 있”다며 무고 혐의에 대해 무죄를 선고했다. 이 변호사는 “지금도 재판부의 80~90%는 피해자의 동의 여부를 근거로 판단을 하는 경향이 있다”며 “‘비동의 간음죄’가 도입된다고 해서 처벌 범위가 지금과 견줘 극적으로 늘어난다고 보긴 어렵다. 도리어 ‘성적 자기결정권’이라는 보호법익의 본질에 맞게 판단 기준이 좀 더 명확해질 것”이라고 내다봤다. 한국형사정책연구원(형정원)도 강간죄 처벌의 공백 지점을 줄이기 위해 ‘비동의 간음죄’ 도입이 필요하다고 강조했다. 형정원은 지난해 12월 발표한 연구보고서에서 “(최근) 합리적인 관점에서 피해자의 저항이 제압될 수 있거나 저항할 수 없었던 상황에 대해 종합적이고 객관적으로 판단하는 경향이 나타난다. 강간죄의 폭행협박 최협의설은 상당히 완화된 상황”이라면서도 “저항 행위에 대한 객관적인 판단에 대해 법원별로 해석의 편차가 크고 비일관적이어서 처벌의 예견 가능성 등 법적 안정성에 문제가 존재한다”고 지적했다. 또 형정원은 “피해자 진술의 신빙성에 대한 판단 요소와 기준이 명료하게 제시되지 못하는 것이 현실”이라며 “‘비동의’ 요건을 도입할 경우 세부 요소를 세밀하게 검토함으로써 판단 요소를 분명하게 구축할 수 있을 것”이라고 분석했다. ▶최협의설 (현행법) ‘폭행 또는 협박으로 피해자의 반항이 불가능하거나 현저히 곤란하게 할 정도의 것’을 강간죄의 구성요건으로 삼는다. 이러한 판단 기준은 피해자의 ‘신체적 취약성’에만 초점을 두면서 위력의 존재, 권력관계의 불균형 등 다른 방식의 취약성 때문에 발생하는 성폭력 사건을 처벌의 사각지대에 놓이게 만든다. ▶비동의 간음죄 (개정안) 강간죄 판단 기준을 현행 ‘폭행 또는 협박’에서 ‘상대방의 의사에 반하여’, ‘상대방의