국내 대리모 출산은 법 사각지대 “킴 카다시안, 대리모 통해 넷째 출산” “동성 커플 자식 위해 대리모 돼준 어머니”…. 간간이 언론에는 대리모와 관련한 외신 뉴스가 보도된다. 하지만 국내 대리모 관련 기사들은 주로 대리모 자체가 아닌 사기 혐의나 난자 매매 혐의 등으로 입건된 경우가 많다. 국내에서 대리모는 합법일까, 불법일까? 결론은 법의 사각지대에 있다는 것이다. 우리나라에서는 대리모를 직접 다루는 법이 제정된 적이 없다. 비영리 목적의 대리모를 허용하는 내용의 ‘체외수정 등에 관한 법률안’(2006년 4월 발의), 모든 형태의 대리모 계약을 무효로 하는 ‘의료보조생식에 관한 법률안’(2006년 10월) 등의 관련 법안이 몇 차례 국회에 제출됐지만 이해관계자들의 견해 대립으로 법안이 통과되지 못했다. 대리모 출산 자체는 처벌 못해 현재 국내에서 대리모를 둘러싼 사건이 발생했을 때 검찰과 법원에서 적용하는 관련 법은 크게 두가지다. 첫째, ‘생명윤리 및 안전에 관한 법률’(생명윤리법) 제23조 3항이다. 이 조항은 ‘누구든지 금전, 재산상의 이익 또는 그 밖의 반대급부를 조건으로 배아나 난자 또는 정자를 제공 또는 이용하거나 이를 유인하거나 알선해서는 안 된다’고 규정한다. 이를 어기면 3년 이하의 징역에 처한다. 즉 돈을 받고 난자를 제공하는 것이나 이를 알선·이용하는 행위는 불법이다. 하지만 대리모(다른 사람의 배아를 자신의 자궁에 이식받아 출산을 대신 해주는 사람)는 이에 해당하지 않는다. 대리모 의뢰인도 의뢰인 본인들의 난자와 정자로 체외수정한 배아를 대리모의 자궁에 착상하도록 하면 처벌받지 않는다. 둘째, 민법이다. 민법 제103조는 ‘선량한 풍속 기타 사회질서에 위반한 사항을 내용으로 하는 법률행위는 무효로 한다’고 돼 있다. 이 조항은 대리모 의뢰인과 대리모(또는 대리모 브로커) 사이에 계약이 제대로 이행되지 않아 금전 문제 등 법적 다툼이 벌어질 때 주로 적용된다. 법원은 아이를 낳아주면 2억5천만원을 주겠다고 약정한 계약을 이행하라고 원고가 낸 소송에서 ‘이 사건 약정은 대리모 출산을 조건으로 한 것으로, 민법 제103조에 따라 무효’라며 원고 패소로 판결했다(2006년). 즉 대리모 의뢰인들의 권리가 인정되지 않은 것이다. 대리모 브로커가 대리모 계약을 어긴 뒤 계약금을 변제하지 않더라도 의뢰인들이 법적으로는 돈을 돌려받을 길이 없다. 대리모가 낳은 아이의 친권은 누구에게 있을까. 대법원은 ‘출산’한 대리모에게 있다고 판결했다. 이는 1967년 10월 ‘출산으로 법률상 친족 관계가 생긴다’고 해석한 대법원 판례 이후 우리 법원의 일관된 태도다. 서울가정법원은 지난해 5월 대리모 관련 사건에서 “모자 관계는 임신 기간, 출산의 고통과 수유 등 오랜 시간을 거쳐 정서적 부분이 형성된다. 이 정서적 유대 관계는 모성으로서 법률상 보호받아야 한다. 그런데 유전적 공통성을 기준으로 부모를 결정하면, 이런 모성이 보호받지 못하고 출생자의 복리에도 반할 수 있다”고 밝혔다. 따라서 기존 판례대로, 출산한 어머니(대리모)가 진짜 어머니이고 친권이 있다는 것이다. 이 때문에 대리모 계약서에는 일반적으로 “친권을 포기한다”는 내용이 들어간다. 대리모 브로커 김씨는 이런 부분을 악용해 60대 대리모 의뢰인을 속이는 과정에서 “대리모가 출산 이후 친권을 주장하고 있어 법원 소송으로 친권을 회복해야 한다”며 시간을 끌다가 합의 명목으로 서울의 아파트 한채를 추가로 얻어내려 했다. 나라마다 다른 대리모 제도 국외에서 대리모는 합법인 나라도 있고 불법인 나라도 있다. 현소혜 성균관대 법학전문대학원 교수가 2017년 11월 국회 토론회에서 주제발표한 ‘대리모를 둘러싼 몇몇 쟁점과 해결방안’ 자료를 보면, 영국과 미국의 일부 주는 합법이고 독일과 프랑스는 불법이다. 영국은 대리모계약법이 있다. 이 법은 영리 목적의 대리모 계약은 금지하고 이를 위반하면 처벌하는 반면, 비영리 목적의 대리모 계약은 허용한다. 수정란 착상을 통한 출산의 경우 ‘인간 수정 및 발생에 관한 법’에 따라 법적인 어머니(친권)는 대리모가 된다. 다만 대리모 의뢰 부모는 법원에 친권명령을 청구해 법적 부모의 지위를 얻을 수 있다. 미국은 주마다 대리모 허용 여부