정책 결정이나 업무수행과 관련된 사항은 항상 국민의 광범위한 감시와 비판의 대상이 되어야 하며 이러한 감시와 비판은 그에 대한 표현의 자유가 충분히 보장될 때에 비로소 정상적으로 수행될 수 있으므로, 국가나 지방자치단체는 국민에 대한 관계에서 형벌의 수단을 통해 보호되는 외부적 명예의 주체가 될 수는 없고, 따라서 명예훼손죄나 모욕죄의 피해자가 될 수 없다. (2016년·전남 고흥군의 명예를 훼손했다는 검사의 기소에 대한 판결) 이런 입장은 우리나라 법원에만 한정된 것이 아니다. ‘표현의 자유’가 폭넓게 보장되는 미국에선 연방대법원의 ‘뉴욕타임스 대 설리번’ 판결(1964년)을 효시로 꼽는다. 1960년 앨라배마주 몽고메리 시에서 체포된 흑인 민권운동 지도자 마틴 루서 킹 주니어의 변호사 비용 마련을 위해 기독교 단체가 뉴욕타임스에 실은 광고가 발단이 됐다. 시 의회 의원으로 경찰 업무를 관장하고 있던 설리번이란 인물이 광고에 담긴 허위사실로 명예를 훼손당했다며 기독교 단체 간부와 뉴욕타임스에 소송을 걸었다. 하급심에선 뉴욕타임스 등 피고가 졌다. 사실과 다른 광고 내용을 거르지 못한 책임이 있으니 50만 달러를 배상하라는 판결이 내려졌다. 그런데 대법원에서 반전이 일어났다. 대법관 9명 전원 일치로 피고의 손을 들어준 것이다. 연방대법원은 이 판결에서 공직자의 직무인 공공의 문제에 대한 논의는 “제약 없이 활발하며 널리 개방된 것”이어야 하고, 그러기 위해선 “정부와 공무원을 상대로 신랄하고 불쾌할 정도의 공격적인 표현이 사용될 수 있다”고 강조했다. 판결은 공적 토론 과정에서 언론의 오보를 비롯해 일부 표현의 잘못이 있을 수 있지만, 이는 자유로운 논의를 위해 반드시 필요한 ‘숨 쉴 공간’(breathing space)이니 보호해야 한다고 밝혔다. 그러면서 명예훼손의 ‘입증 책임’을 공직자의 몫으로 돌렸다. 언론이 저지른 사소한 실수만으로는 부족하고, 언론이 공직자의 명예를 훼손하려는 ‘현실적 악의’(actual malice)를 갖고 있었다는 점을 증명할 것을 요구했다. 보도하려고 하는 내용이 허위라는 사실을 명백히 알았거나, 허위일 수 있다는 인식을 하고서도 이를 의도적으로 무시한 채 보도했다는 증명을 하지 못하면 언론에 책임을 물을 수 없다는 것이다. 대법원은 진실성 입증의 책임을 언론에 지우면 정부에 대한 활발한 감시와 비판 기능이 퇴보할 것을 우려했다. 미국에서 이 뉴욕타임스 대 설리번 판결은 여전히 확고하고 유효하다고 한다. 혀를 내두를 수준의 독설과 인신공격에 가까운 비판이 미국에서 법적으로 별문제가 안 되는 것도 그 때문이다. 그러나 과거 우리나라 검찰은 아주 ‘다른 길’을 걸었다. 검찰의 공소권은 최고 권력자의 명예를 지키는 데 아무 거리낌 없이 ‘사용(私用)’됐다. 대표적인 두 사례가 있다. 먼저 박지원 민주평화당 의원의 경우다. 그는 2012년 4월 인터넷 팟캐스트 ‘나는 꼼수다’에 나가 “저축은행 로비스트 박태규씨가 지금 구속돼 재판받지 않나. 이 분이 박근혜 새누리당 비상대책위원장과 막역하게 만났다”고 말했다. 박 전 대통령이 집권하기 전의 일이다. 박 의원은 박 전 대통령 집권 이후인 2014년 8월 말 검찰에 의해 불구속 기소됐다. 김진태 검찰총장-김수남 서울중앙지검장 시절이다. 법원은 1심에서 무죄를 선고했다. 서울중앙지법 형사합의21부(재판장 조의연)는 지난해 1월 판결에서 박 의원의 혐의가 합리적 의심의 여지 없이 증명되었다고 볼 수 없다고 밝혔다. “(박 의원의) 발언 내용이 단정적이고 과장된 표현이 있다 해도 발언 내용이 허위라는 걸 인식했다고 보기 어렵다. (박 의원이) 적시한 사실은 공공의 이익에 관한 것에 해당한다.” 정권이 문재인 정부로 바뀐 뒤 검찰은 항소를 포기했다. 1심 선고가 그대로 확정됐다. 검찰은 “재판 과정에서 드러난 새로운 사실관계와 대법원 판례를 고려할 때 항소의 실익이 없다고 판단했다”고 밝혔다. 박근혜 정부 당시 검찰의 기소가 잘못이었다는 점을 에둘러 인정한 셈이다. 또 하나의 사례는 가토 다쓰야 전 <산케이신문> 서울지국장 사건이다. 가토 전 지국장은 2014년 8월3일 <산케이신문> 인터넷판에 쓴 ‘박근혜 대통령 여객선 침몰 당시 행방불명…누구와 만났을까’라는 칼럼에서