性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律の「現に未成年の子がいないこと」の要件に関する意見書２０２２（令和４）年３月２３日東京弁護士会　会長　矢吹　公敏
第１　意見の趣旨
性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律第３条第１項第３号が「現に未成年の子がいないこと」を性同一性障害者が法令上の性別を変更するための要件としていることは、性別についての自己同一性を保持する権利を不当に制限し、憲法第１３条に違反するものであるから、速やかに上記要件から「現に未成年の子がいないこと」を削除する法改正を行うべきである。
第２　意見の理由
1　問題( 1 )性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律における「現に未成年の子がいないこと」の要件性同一性障害者 ¹の性別の取扱いの特例に関する法律（以下「特例法」という。）は、家庭裁判所による性別の取扱いの変更の審判を受けることによって、民法その他の法令の規定の適用については、法律に別段の定めがある場合を除き、その性別につき他の性別に変わったものとみなすことを認めている（同法第４条）²。現在、人の法令上の性別は、日本国民については、戸籍の実父母との統柄(戸籍法第１ ３条第４号）として「三女」「二男」といった記載がされる（戸籍法施行規則第３３条第1項・附録第六号のひな形）ことから、それにより表示されるものとなっている³。特例法は、（１）生物学的には性別が明らかであるにもかかわらず、心理的にはそれとは別の性別（以下「他の性別」という。）であるとの持続的な確信を持ち、かつ、自己を身体的及び社会的に他の性別に適合させようとする意思を有する者であって、そのことについてその診断を的確に行うために必要な知識及び経験を有する二人以上の医師の一般に認められている医学的知見に基づき行う診断が一致しているもの(同法第２条)が、 （２）２０歳以上であること（同法第３条第１項第１号） 4、現に婚姻をしていないこと(同第２号) 、現に未成年の子がいないこと（同第３号）、生殖腺がないこと又は生殖腺の機能を永続的に欠く状態にあること（同第４号）、その身体について他の性別に係る身体の性器に係る部分に近似する外観を備えていること(同第５号)のいずれにも該当し、かつ、（３）家庭裁判所に対して、医師の診断書を提出（同法第３条第２項）して、性別の取扱いの変更を請求した場合に、家庭裁判所は、性別の取扱いの変更5の審判をすることができるものとしている（同法第３条第１項柱書）。特例法が２００３年に制定（２００４年に施行）されたときには、同法第３条第１項第３号は、「現に子がいないこと」と定められていたが、２００８年（同年に施行）に、「現に未成年の子がいないこと」と改正された。 ( 2 )性別の取扱いの変更の現状について特例法が施行されてからすでに１７年が経過した。性別の取扱いの変更を認める審判の件数は毎年増加しており、２０２２年１月１日現在、すでに累計で１万件を超えている。特例法の第２条は、「生物学的には性別が明らかであるにもかかわらず、心理的にはそれとは別の性別（以下「他の性別」という。）であるとの持続的な確信を持ち、かつ、自己を身体的及び社会的に他の性別に適合させようとする意思を有する者」（という診断）というかなり厳しい要件を課している。これは、性同一性障害の医学的な診断基準とも異なっているものである6。このように特例法はかなり厳しい要件を課しているが、それでも認容件数が１万件を超えており、出生時に割り当てられた性別とは異なる性自認をもつ人が、社会に少なからず存在する事実は明らかである。そもそも、人はだれしも性自認、いいかえればその人自身にとっての性別の認識というものがある。もしも、出生時に割り当てられた性別に違和を感じない人でも、それと異なる性別で扱われれば、苦痛を感じることからも、誰にでもそのような認識があることがわかる。ジョグジャカルタ原則前文7における性自認（gender identity。性同一性あるいはジェンダー・アイデンティティと訳されることもあるが同じ意味である。）の定義においては、性自認とはある人が深く感じている内的かつ個人的な性別についての体験であるとされている。性自認は、人がその日の気分で選択できるようなものではない。 ( 3 )問題性別の取扱いを変更するには未成年の子がいないことが要件となっていることが、憲法上許されるものかについて、出生時に割り当てられた性別とは異なる性自認をもつ人の現実を考慮しつつ、以下、検討する。なお、特例法第３条の各号のいずれの要件についても、人がその性自認に沿った取り扱いを求める権利の保障の観点から重大な問題を孕んでいるが、本意見書においては、2 0 ２１年（令和３年）１１月３０日に最高裁第三小法廷決定が出たことを受けて、同法第3条第1項第3号「現に未成年の子がいないこと」の要件に絞って論じる。 2　特例法の制定と改正(1) 特例法制定時（改正前）の「現に子がいないこと」要件特例法制定時の国会における議論においては、特に「現に子がいないこと」要件に関する議論はされていない。制定に中心的に関わった議員のひとりである南野知恵子議員(当時）監修による「解説　性同一性障害者性別取扱特例法」（日本加除出版２００４年）の「第３章性同一性障害者性別取扱特例法逐条解説」（８９頁）によると、次のような説明がされている（太字は当会による）。 ( 1 )本要件の意義・理由「現に子がいないこと」という要件は、本制度が親子関係などの家族秩序に混乱を生じさせ、あるいは子の福祉に影響を及ぼすことになりかねないことを懸念する議論に配慮して、設けられたものである。すなわち、現に子がいる場合にも性別の取扱いの変更を認める場合には、「女である父」や「男である母」が存在するということになる。これにより、これまで当然の前提とされてきた、父＝男、母＝女という図式が崩れてしまい、男女という性別と父母という属性との間に不一致が生ずることとなり、このような事態が社会的あるいは法的に許容され得るかどうかが問題となる。また、父又は母の性別の取扱いの変更が認められた場合には、その子に心理的な混乱や不安などをもたらしたり、親子関係に影響を及ぼしたりしかねないことなどを、子の福祉の観点から問題とする指摘もあったところである。そして、性同一性障害者に対する社会の理解の状況等も踏まえつつ、これらのことを考慮するならば、社会的に大きな影響を及ぼしかねない性同一性障害者の性別取扱いの変更の制度化のためには、厳格な要件の下で性同一性障害者の性別の取扱いの変更を認めることとすることもやむを得ないと判断されたものであり、以上のことから、現に子がいないことを要件としたことについては合理的な理由があるものと考えられる。上記の文献は、「現に子がいないこと」の要件を定めた趣旨として、①親子関係などの家族秩序に混乱を生じさせることを防ぐ、②子の福祉に影響を及ぼすことを防ぐ、という二つの趣旨を掲げている。男女という性別と父母という属性との間に不一致が生ずることとなり、このような事態が社会的あるいは法的に許容され得るかどうかが問題となると述べている部分は、①の趣旨について説明するものであり、その子に心理的な混乱や不安をもたらしたり、親子関係に影響を及ぼしかねないと述べている部分は、②の趣旨について説明するものである8。 (２)　特例法２００８年の改正による「現に未成年の子がいないこと」要件特例法２００８年の改正において、国会における議論では、改正前の「現に子がいないこと」の要件について、「『現に子がいないこと』とするいわゆる子なし要件は、子がいる性同一性障害者にも性別の取扱いの変更を認めた場合には、親子関係などの家族秩序に混乱を生じたり、子の福祉に影響を及ぼしかねないなどとする議論に配慮して設けられたものであります」との説明をしており、①の親子関係などの家族法秩序の混乱の防止と②の子の福祉の両者を挙げている。しかし、「現に子がいないことを」を「現に未成年の子がいないこと」へ改正するにあたっては「本法律案は、以上のことを踏まえ、子の福祉に配慮しつつ、子がすべて成年に達している場合には性別の取扱いの変更を認めようとするもの」と述べており、②の子の福祉のみを趣旨として挙げている。上記改正によって、子が成年になったのちに、親が性別変更した場合には、法令上、子の母であったものの性別が男性となったり、子の父であったものの性別が女性になったりすることが生じることになった（もっとも、たとえば法令上は女性であっても、すでに実生活上は、その者にとっての性別どおりに男性として生活しており、子も父と認識している場合も多い）。したがって、改正により、①の親子関係などの家族秩序の混乱を防止するという趣旨は、特例法第３条第１項第３号にはあてはまらなくなったといえる9。改正時の附則には、「 （検討）3性同一性障害者の性別の取扱いの変更の審判の制度については、この法律による改正後の性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律の施行の状況を踏まえ、性同一性障害者及びその関係者の状況その他の事情を勘案し、必要に応じ、検討が加えられるものとする。」とされている。もっとも、国会の本会議・委員会において、かかる検討が加えられた事実は確認されていない。 ３　最高裁判決最高裁判所第三小法廷は、２０２１年（令和３年）１１月３０日、決定で、特例法第３条第１項第３号の要件は憲法第１３条・第１４条との関係で違憲無効であることを理由とする特別上告に対して、憲法第１３条、第１４条第１項に違反するものでないことは最高裁昭和３０年７月２０日大法廷判決10及び最高裁昭和３９年５月２７日大法廷判決11の趣旨に徴して明らかである1²と結論づけたうえで上告を棄却した。その際、カッコ書内で最高裁の２００７年(平成１９年) １０月１９日の第三小法廷決定及び同月２２日の第一小法廷決定を示した。多数意見は、それ以上、詳しい理由を述べていないが、結局、掲げている２００７年の第三小法廷及び第一小法廷が理由として述べたことが本件でもあてはまるという趣旨であると理解される。 2 ００７年の２つの小法廷決定13は、改正前の「現に子がいないこと」との要件について、「現に子のある者について性別の取扱いの変更を認めた場合、家族秩序に混乱を生じさせ、子の福祉の観点からも問題を生じかねない等の配慮に基づくものとして、合理性を欠くものとはいえないから、国会の裁量権の範囲を逸脱するものということはできず、憲法第１３条、第１４条第１項に違反するものとはいえない。」として、憲法違反ではないとする判断を示したものである。しかし、すでに述べたとおり、この「現に子がいないこと」の要件は、平成２０年の特定例法改正によって「現に未成年の子がいないこと」という要件へと改正されている。改正後の立法趣旨は、もっぱら子の福祉とされ、家族秩序の維持は含まれなくなったと解されるべきである。したがって、異なる立法趣旨が含まれた改正前の要件について判断した平成１９年の決定を、改正後の要件の判断にあたって踏襲するのは、前提が崩れており適切でないと言わざるを得ない。 4　人がその性自認に沿った取り扱いを求める権利前述のように、人は誰しもその人の性自認がある。各個人は内面において性別について深く感じている経験がある。生まれたときに割り当てられた性別と自らが認識する性別が一致する人は、ずれを意識しないで生活ができるが、そこに何らかの不一致がある人は、内面において違和を感じるばかりではなく、社会的にも法的にも困難に遭わざるをえないのが現状である。そして、人の性自認は、その人の人格の核心に関わる。たとえば、自らを女性であるとの性自認を有する人、いいかえれば、自らを女性と感じて毎日を送っている人に対して、笑然に、社会的・法的に男性として扱ったならば、その人は、人格の核心が書される経験をすることになる¹⁴。憲法第１３条は、人の人格的自律に不可欠な権利を包括的に基本的人権として確認・保障している15ことから、人がその性自認に沿った取り扱いを求める権利は、人の人格の核心にかかわるものとして、憲法第１３条によって確認・保障されている16といえる。この点、日本弁護士連合会は、すでに２００９年、刑事施設における性同一性障がい者の取扱いに関する人権救済申立事件(２００９年９月１７日勧告。２０１０年１１月９日勧告の事件でも同様。） 17にて、「性同一性障がいを有する者は性自認を変更することが困難であって自らの意思によりかかる苦痛を回避することができない以上、その苦痛の緩和には、処遇を性自認に沿った扱いとするほかない。このような精神的苦痛をもたらす状況を緩和するための具体的権利として、性自認に沿った取扱いを求める権利は、憲法第第１３条の個人の尊厳から導かれる人権として認められるべきである。」と述べて、勧告の措置をとっている。また、当会も、すでに、２０１６年８月２４日及び２０１６年８月３１日に、刑事収容施設における処遇に関する人権救済申立事件にて、性自認に沿った取り扱いを求める権利を確認した上で、勧告の措置をとっている。関東弁護士会連合会は、２０２１年９月２４日、「性別違和・性別不合があっても安心して暮らせる社会をつくるための宣言」を発表している。そこでは、「私たちの多くは、自分の性別とは生まれた時に付与された性別（生物学的性別）である、と当然のごとく考える。自らの生物学的性別に対し、違和感を抱くということはほとんどない。このような人々はシスジェンダーと呼ばれている。社会や法制度は、人の性別とは生物学的性別であるという前提の下に形成されてきた。多くのシスジェンダーは、このような社会と法制度を当然のものとして考えてきた。 (改段落)しかしながら、性は多様であって、その中には、出生時に割り当てられた性別に対し強い違和感を抱く人たち(トランスジェンダー)が少なからずいる。（改段落）もとより、人の性別の認識は様々であり、人が実感している性別は、気がついた時にはそのように感じているというものであって、それが、生物学的性別に一致する人と一致しない人が存在しているに過ぎない。」との認識のもとに、「そもそも、性自認というものは、基本権の深奥に位置する人格の核心に関わるものである。その性自認ないしその人にとっての性別を尊重される権利（以下「性自認の権利」という。）は、人間の生き様に直結する根源的な価値（利益）であり、憲法第１３条前段の個人の尊厳に深く関わるものであって、性自認の権利が人格の発現として具体化する場面においては、同条後段の幸福追求権の実現として、最大限の保障を受けるべきものである。又、性自認は、個人の人格的生存と密接不可分なものであり、決して自らの意思で選択できるものではない。性自認は、憲法第１４条第１項に規定された人種・信条・性別・社会的身分・門地と同様に、人をそれによって不当に区別することが許されない属性であり、どのような性自認のあり方であっても人は等しく個人として尊重されるべきである。このような基底的平等の要請からは、性自認による異なる取り扱いは基本的には許されないと言わなければならない。」と宣言している。 ２０２１年(令和３年) １１月３０日の第三小法廷決定における宇賀克也裁判官反対意見は、「人がその性別の実態とは異なる法律上の地位に置かれることなく自己同一性を保持する権利」が憲法第１３条で保障されていることを確認している。国際人権条約に関する裁判例をみれば、欧州人権裁判所A.P.、 Garcon and Nicot v. France事件（Nos. 79885/12、 5247/13、 52596/13、 ECHR 2017 (6 April 2017)）において、「ジェンダー・アイデンティティは、個人のアイデンティティの要素として、条約第８条に規定されたプライバシーの権利の範囲内に完全に含まれる。これはすべての個人に該当する。」（９５段落）と述べられている。欧州人権条約（１９５３年発効）は、日本はその締約国ではないが、日本も締約国である自由権規約は欧州人権条約を参考にしているものであるが、同条約の第８条(私生活および家族生活の尊重を受ける権利)第1項は、「すべての者は、その私的および家族生活、住居ならびに通信の尊重を受ける権利を有する。」 18と規定している。日本が締約国である自由権規約（１９７３年発効）第1 ７条第１項は、「何人も、その私生活、家族、住居若しくは通信に対して恣意的に若しくは不法に干渉され又は名誉及び信用を不法に攻撃されない。」と規定しており、欧州人権条約の同様の条項を拡充した内容になっている。したがって、欧州人権裁判所の上記判断は、自由権規約の国内法的効力について判断するにあたって、重要な指針となるものである。また、自由権規約委員会は、G. 対 Australia事件（CCPR/C/119/D/2172/2012、（17 March 2017）にて、「規約17条にいうプライバシー（privacy）とは、「ある人の生活について、人との関係であるいはその人単独にて、その人のアイデンティティー（同一性）を自由に表現できる生活の範囲について言及する」ものである（脚注Coeriel and Aurik v. Netherlands、 para. 10.2段落)」と確認した上で、「これには、ある人のアイデンティティ、たとえばジェンダー・アイデンティティ（gender identity。一般に、性同一性あるいは性自認と訳されている。)の保護も含まれている(脚注例えばRaihman v. Latvia、 para. 8.3段落及びToonen v. Australia、 para. 8.2.段落)」とした（7.2段落）。以上のように、人がその性自認に沿った取り扱いを求める権利は、憲法第１３条19に基づいて確認され、保障されている。 5 人がその性自認に沿った取り扱いを求める権利は、人の人格に直接に関わるものである。人が性自認と異なる性別を法的に割り当てられるならば、それは、性自認に沿った取り扱いを求める権利に対する重大な制限と言わざるを得ない。出生時に割り当てられた性別が自らの性自認と異なるにもかかわらず、法令上の性別として取り扱われるならば、法的な関係においても、社会的な関係においても、自らの性自認に沿った取り扱いを求める権利が否定ないし制限されていることになる。そして、このような権利の制限の可否については、性自認に沿った取り扱いを求める権利が人格に直接に関わる、憲法第１３条で保障された基本的人権であることから、極めて慎重に判断されなければならない。 ( 1 )制限が必要とされる理由について２０２１年（令和３年）１１月３０日の最高裁第三法廷決定の多数意見は、過去の「現に子がいないこと」要件について「現に子のある者について性別の取扱いの変更を認めた場合、家族秩序に混乱を生じさせ、子の福祉の観点からも問題を生じかねない等の配慮に基づくもの」と述べた判例を掲げている。しかし、既に述べたとおり、２００８年の改正時の議論をみれば、家族秩序の維持という立法趣旨は、もはや改正後の「現に未成年の子がいないこと」の要件には含まれていないとみるべきである。なお、宇賀反対意見も、次のとおり、かかる立法趣旨は「脆弱な根拠になったといえるように思われる」と指摘している。しかし、平成２０年法律第７０号による改正により、特例法第３条第１項第３号は、「現に未成年の子がいないこと」という要件に緩和されている。したがって、子が成年に達していれば、「女である父」や「男である母」の存在は認められており、男女という性別と父母という属性の不一致が生ずる事態は容認されていることになる。そうすると、上記改正後は、男女という性別と父母という属性の不一致が生ずることによって家族秩序に混乱を生じさせることを防ぐという説明は、第３号要件の合理性の根拠としては、全く成り立たなくなったとまではいわないにしても、脆弱な根拠となったといえるように思われる。そうなると、「女である父」や「男である母」の存在を認めることが、未成年の子に心理的な混乱や不安などをもたらしたり、親子関係に影響を及ぼしたりしかねず、子の福祉の観点から問題であるという説明が合理的なものかが、主たる検討課題になる。そこで、特例法第3条第1項第3号の立法趣旨の検討にあたっては、もっぱら子の福祉の観点から考えるべきである。
( 2 )現実の親子関係
現実の親子関係をみれば、親の方は法的な性別変更よりも前に、元々法的な性別とは異なる性自認を有しており、そのような性別で現実に生活している者も多く、子の多くは、そのような親と生活の全部又は一部を共にしており、そのような親の意識や認識を理解しているわけである。親子の関係は、愛情にもとづくものであり、お互いに親密な時間を過ごすことによって育まれるものである。親の法令上の性別が変わることで親子間の関係が質的に変化することを当然の前提とすべきではない。この点について、宇賀反対意見は、「性別の取扱いの変更の審判を申し立てる時点では、未成年の子の親である性同一性障害者は、ホルモン治療や性別適合手術により、既に男性から女性に、又は女性から男性に外観（服装、言動等も含めて）が変化しているのが通常であると考えられるところ、未成年の子に心理的な混乱や不安などをもたらすことが懸念されるのは、この外観の変更の段階であって、戸籍上の性別の変更は、既に外観上変更されている性別と戸籍上の性別を合致させるものにとどまるのではないかと考えられる。」と指摘し、「むしろ若い感性を持つ未成年の方が偏見なく素直にその存在を受け止めるケースがあるという専門家による指摘もある。」とも述べている。そして、同意見は、戸籍公開の原則は否定されていると確認した上で、「戸籍における性別の変更があったという事実は、同級生やその家族に知られるわけでないから、学校等における差別を惹起するという主張にも説得力がないように思われる」として、「３号要件を設ける際に根拠とされた、子に心理的な混乱や不安などをもたらしたり、親子関係に影響を及ぼしたりしかねないという説明は、漠然とした観念的な懸念にとどまるのではないかという疑問が拭えない。」と述べている。以上のように、親の法令上の性別変更がその子や親子関係に悪影響を及ぼすといった懸念は、憲法上の権利の制限を正当化する理由とまでは言えない。 ( 3 )性別変更を認めることが子の福祉に資することまた、未成年の子がいる場合、親の性別の変更を認める方が、次の点において、むしろ子の福祉に資するものと言える。第１に、親の社会的困難が性別変更により軽減されることがあるという点である。宇賀反対意見も「親の外観上の性別と戸籍上の性別の不一致により、親が就職できないなど不安定な生活を強いられることがあり、その場合には、3号要件により戸籍上の性別の変更を制限することが、かえって未成年の子の福祉を書するのではないかと思われる。」と述べているところである。第２に、自らが存在するために大切な親が性別変更できないことにより子が背負う多大な精神的な負担を、親の性別変更を認めることで解消できるという点である。親が自らの性別について深刻に悩んでいることを知っている子にとっても、親が自ら望むとおりに法令上の性別を変更し、親の人権保障が全うされることは望ましいことであろう。宇賀反対意見も「未成年の子が、自分の存在ゆえに、親が性別変更ができず、苦悩を抱えていることを知れば、子も苦痛や罪悪感を覚えるであろう」と正しく指摘しているところである。 ( 4 )子の福祉に反するかについて以上のとおり、現に未成年の子がいる場合でも、親の法令上の性別変更を認めることが子の福祉に反するものではなく、むしろ子の福祉に資する面が大きいのではないかと思われる。親の法令上の性別変更を認めることが子の福祉に反するとした場合、具体的にいかなる点が子の福祉に反すると言えるのかについて、国会での審議も含め、十分な根拠が示されてきたとは言い難い。少なくとも、前述したような子の福祉に資するという利益を上回るような現実的な不利益や弊害が明らかにされてきたとは言えない。なお、親の性別変更によって、子が心理的に混乱したり、葛藤することがありうるとしても、その点は子への心理的なケアなどの個別的なサポートにより対応すべきであり、現に未成年の子がいる者に一律に性別変更を認めないとするのは、既に述べたとおり、性自認に沿った取り扱いを求める権利の重要性や、性別変更を認めることが子の福祉に資する等の理由から、憲法上の権利に対する過度な制限であると言わざるを得ない。法令上の性別変更について、特例法制定時には、漠然と「社会的に大きな影響を及ぼしかねない」との危惧があったことも窺われるが、すでに１万件以上の性別変更の審判がなされており、性自認に沿った性別変更を求める権利が保障されていることが社会に広く認知されてきている実態も考慮されるべきである。 6　「現に未成年の子がいないこと」要件の国際比較各国において、性自認に沿った性別へと出生証明書等の法令上の性別を訂正(あるいは変更)するための条件として、子がいないことあるいは未成年の子がいないことを要求するものは、日本以外には存在しない20 。このため、「現に未成年の子がいないこと」を要件とすることを扱った国際人権判例はみつからない²¹。しかし、国際的で学際的な専門職組織は我が国に対し、特例法第３条第1項第３号の未成年の子がいないことの要件の改正をもとめている22。国際的な調査研究の報告においては、望む性別の法的な承認のために、いかなる法的親子関係であれ、その不存在を求めることとはすべきでないとしている23。
7 まとめ
性同一性障害者の性別の取扱いの特例に関する法律が人の法令上の性別を変更するために「現に未成年の子がいないこと」を要件としていることは、人が性別についての自己同一性を保持する権利を不当に制限しており、憲法第１３条に違反していることから、速やかに「現に未成年の子がいないこと」を要件から削除する法の改正をなすべきである。以　上