はじめに
cf.）網谷龍介「オルド自由主義の呪縛？一EU社会労働政策における集団と個人」 EUIJ-Kyushu Review Issue 1 (2011年) 123頁• Viking事件、Laval事件、Commission v Germany事件の欧州司法裁判所判例→労働基本権／（広義の）団結権VS基本的自由（自由移動原則） •仮説：Mangold事件先決裁定による加盟国へのショックの影響(＊もっともこの仮説自体の実証が本報告の主たる目的ではない。) •本報告の目的： EU法上、基本権保障という点でECJが2つのベクトル（許容できないような1 )方法での基本権保障の創設・基本権の浸食）を生み出したこと、 2）現行のEU法上、前者のベクトルへの対処がちりばめられる一方、労働者の社会的基本権の許容できないような方法での浸食を防ぐ手立ては、不十分であること、を明らかにすること1。
E(E)C法における労働者の社会的基本権保障
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＊参考文献：拙稿「ヨーロッパ労働法研究庁説一経済統合との関係にみるEEC社会政策の形成過程」法学新報121巻7・8号（2015年1月発行予定。掲載頁未定。）
I.初期社会政策の位置づけ

1. EEC設立の主眼＝経済就合
→社会政策は経済政策の付属物：もっぱら競争政策的な性格が与えられる。
2.労働者の権利保障
→労働者の自由移動、男女の同一報酬原則（EEC条約119条） but少なくともこの時点では、これらも競争政策的なコンセプトに基づく。
II.本報告における「労働者の社会的基本権」
典型例：労働基本権／（広義の）団結権
1. （鉄拳の）団結推
2.団体交渉権／協約自治
・「労働協約」による自治的規範形成・団結体への特権（歴史的にみた典型例：競争法からの除外）
3. 団体行動推(争議推)
→協約自治と「不可分」
Ⅲ.共同体法上の明確な保障の欠如
--- 1．初期における、共同体の「社会的基盤」としての労働者の基本権の保障の要請2. 群景:市場統合の貨の側面への駆識による、首学の変化
3. 実際の免展:
ex.) 1989年労働者の社会的基本権に関する共同体憲章→法的には直接の進展なし。
三　行き過ぎた保障
I. ECJの微種的役割

1.ヨーロッパ労働法の発展に大きく寄与してきた欧州司法銀判所
cf.）典型的には、イギリス労働法への多大な影響² (ECJという「思いがけない味方」³)
2.差別禁止分野において著しい免度'
・男女の同一報酬原則（EEC条約119条） - Defrenne第2事件先決裁定5→同条が部分的にとはいえ、社会的目的を有するものとして認められる。 - Defrenne第3事件先決裁定→共同体法上の一般原則というロジックによって、男女の平等原則自体を基本権としての地位に高めた?。(ただし、当該事件についての適用は否定。)
II.立法的努力と政治的妥協
差別禁止の発展は、欧州司法裁判所の貢献のみによるものでも、また、性差別に限定されたものでもない。
1.男女平等の分野における立法的努力
•初期の段階から、男女平等を具体化する数々の指令（社会政策立法の停滞期にも、同分野では指令立法が行われる。） ・アムステルダム条約改正後、EC条約2条、3条（共同体の任務・活動領域に。） •同改正によるEC条約141条1項（旧EC条約119条の同一労働同一報酬を明確に同一「価値」労働の同一報酬に。）、３項（一般に雇用・労働分野における男女の平等取扱いおよび機会均等を実現するための法的基礎。） ・後述のEC条約13条の導入
・派遣労働者安全衛生指令91/383/EEC 10 ・パートタイム労働指令97/81/EC 11 •有期指令99/70/EC12
3.本来労働法に限らず問題となる差別事由
・アムステルダム条約により導入されたEC条約13条→雇用および職業領域において、 •人種と民族的出自に基づく差別禁止のための指令2000/43/EC 13 ・一般平等取扱指令（指令2000/78/EC） 14 (1条:宗教もしくは信条、障害、年齢、または性的指向）
Ⅲ.  Mangold事件先決義定'5
1.法的す意
i ）年齢差別禁止16を定める一般的平等取扱指令（1条） a）実施期限：原則3年（2003年12月2日まで。指令18条第1段落。） 3年延長の可能性（2006年12月2日まで。同条第2段落。） b）正当化される異別取扱（指令6条） →背景：年齢差別というセンシブルなテーマ•当時の25の加盟国のうちたった３ヶ国でしか憲法上明示的規定なし17。しかも、そのうち一般的に年齢差別禁止を定めていたのは、フィンランドのみ18 ＝大半の加盟国にとって、ヨーロッパ法により導入されることになる新たな差別禁止事由。
・年齢差別というテーマ特有の問題19。
ii）ドイツのパート・有期法a）有期労働契約の締結には原則として、無期ではなくて有期とすることに客観的な理由による正当化が求められる20。 b）客観的理由を欠く期間設定→14条3項（52歳以上の労働者） ＊原告の労働契約においては、当該例外規定が利用された。
2.参点:
・パート・有期法14条3項と一般平等取扱指令との整合性²¹。 ・重要なのは、派生的問題： i ）当該指令の効力有無（実施期限前）²² ii）指令の私人間効力
3. ECJの判示
→上記派生的問題を回避： 「このような差別形態の原則的禁止というのは、……さまざまな国際法上の条約および加盟国の共通の憲法的伝統にその起源を有する。それゆえ、年齢を理由とする差別の禁止は、共同体法上の一般原則とみなされるべきものである」 ²³。 ＝年齢差別禁止を共同体法上の基本的な権利に格上げ。
4.商品性:
加盟国法の多様性を無視する形で、共同体法上疑義のある労働者の基本的権利の創設。 ・「加盟国の共通の憲法的伝統」→ × ²4 ・国際法上の条約→× ²5

I.法的前景26
1.自由移動原則の労働法領域への適用
•労働者の自由移動原則→いずれかといえば、ヨーロッパ労働法の一部•問題をはらんだ形で「労働法VS自由移動原則」という構図を生み出すのは、むしろ他の自由移動原則：開業の事由とサービス提供の自由→労働法領域への適用は、早い段階から明らかになっていた²7。
2.市場参入制服禁止アプローチ
・国籍に基づく差別禁止→労働法と域内市場法は基本的に「隔たれた世界」 28 ・市場参入制限禁止アプローチ：ある措置にたとえ国籍差別的な要素がなかったとしても、保障されているところの国際的な経済活動を「禁止し、またはそうでなくとも妨げるような(liable to / geeignet)、すべての制限」29を禁じる。 →要件として間接的な差別すら必要なくなった点で、自由移動原則の射程が、外延の不明確なまでに広げられた。 ←もっとも、制限の正当化がこれまでの差別の正当化よりも柔軟（判例により認められる、公益上の強行的理由に基づく正当化；もっとも、比例相当性審査)。
3.私人間効力
・労働およびサービス提供を集団的に規整する場合には、私人であっても自由移動原則に拘束される、という基準30。 →少なくとも一見して、そうした集団的規整に労働協約が、また、そうした規整を目指す主体に労働組合が、それぞれあてはまりえた。
II :争騰権と自由移動原則の相克: Viking事件、Laval事件
cf.）ドイツ2013年11月27日連立協定:「EU基本権憲章の社会的基本権のヨーロッパ域内市場における市場的自由に対する同位性の貫徹」が求められる31。
1.春末の概要
i ）Viking事件³²（先決裁定付託事案） ・より低い労働条件を適用する目的での船籍変更の計画←争議• Viking社は労働組合（ITFとFSU）の行動が開業の自由（現EU運営条約49条）に反するとして、その行動の差止めを求める訴えを、ITFの本拠所在地であるロンドンにおいて提起。 ü ） Laval事件³³（先決裁定付託事案） •ラトビアからの労働者配置に際して、最賃規制の欠如を背景として、スウェーデンの労働組合が交渉要求。 •交渉不調の結果、争議行為。 • Laval社は、そうした一連の争議行為の違法宣言、差止め、および損害賠償支払いを求めて、スウェーデンで国内訴訟。サービス提供の自由（現EU運営条約56条）[およびPWD]への違反が問題となり、ECJに先決裁定付託。
2.参農植の劣位
* ECJ：争議権＝「共同体法上の一般原則の不可欠な部分を形成する基本権」34。 →EU法における序列上同等の権利同士（争議権と自由移動原則）の衝突が問題。 ＊前提的判示： •労働組合に対する自由移動原則の第三者効ないし私人間効力の肯定³³。 •自由移動原則との関係での分野的例外（Bereichsausnahme）の否定36。 i ）Viking事件：「開業の自由への制限は、それが基本条約と調和的な正当目的を追求するものであり、かつ、公益上の強行的理由によって正当化される場合に限り、容認されうるものである。しかし、それがあてはまる場合であっても、当該制限は追求される目的の達成を確たるものとするために適切なものであって、かつ、その達成のために必要なものを超えてはならない」 37。 ii ) Laval事件:共同体の基本原則の1つであるサービス提供の自由への制限が可能なのは、「当該制限が基本条約と調和的な正当目的を追求するものであり、かつ、公益上の強行的な理由によって正当化されるものである場合のみであり、また、それがあてはまる場合であっても、当該制限は追求される目的の達成を確たるものとするために適切なものであり、かつ、その達成のために必要なものを超えないものでなければならない」 38。
iii）問題性：
市場参入制限禁止アプローチとしての自由移動原則規定のスキームをそのまま￼用いること自体が問題。何故なら、ここでは争議権が基本権として保障されたことの効果がまったくみてとれないから40。 a）たしかに、基本権の保護が、原則的に自由移動原則を含めた共同体法上の義務違反への正当化事由となるとした先例に触れている41。 ←しかし、実際の判断において、こうした争議権の承認が労働者保護目的という正当事由の推認をもたらすことはなかった42。むしろECJは、「労働者保護のための団体行動権」43、あるいは、「労働者を起こりうるソーシャル・ダンピングから保護するための団体行動権の権利」44が原則的に自由移動原則への制限を正当化しうると表現を組み替えることによって、争議権を、「労働者保護」というこれまで基本権事案でなくとも認められてきた正当化事由を構成しうるに過ぎないという意味で、「労働者保護」という正当化事由の下位分類としてのみ扱っている45。 b）そもそも、自由移動原則への制限の正当化事由である公益として基本権行使を位置付けることは、基本権として団体交渉権（争議権）を承認したことと相容れないのではないか、という疑問も46。 cf.） 「労働協約およびストライキの任務というのは、労働市場における自由競争に限界を設けることであり、まさにそれゆえに法的承認を得たものである」47。 iv）最低限求められていること：ドイツ憲法学上のいわゆる「実践的調和（praktische Konkordanz）」という意味における、相互的な比較考量¹8。欧州司法裁判所は、自由移動原則が争議権によって制限されることを問題視する一方で、争議権が自由移動原則によって制限される側面を問うていない点で、重要な視点を欠いている49。
五　リスボン条約改正と労働者の社会的基本権保障
・リスボン条約改正（2007年12月13日署名、2009年12月1日発効） •同条約署名（2007年12月13日）を時期的に挟む形で出されたViking、Laval両先決裁定。 ・リスボン条約改正では、既に2005年12月22日に出されていたMangold事件先決裁定の問題性への対処は目立つ一方、労働者の社会的基本権の「行き過ぎた侵食」を防ぐための工夫には不十分さ。 ＊以下、若干の例を挙げて検討。欧州人権条約の意義については、本報告では割愛。
I .明文での社会的基本権保障の意義？
・EU基本権憲章の一次法化。 ・28条がスト権を含めた団体行動権を保障。
1.一次法上の明文保障の意義の服界
・自由移動原則との関係でいえば、問題は社会的基本権の存否そのものではなくて、それを前提とした、自由移動原則との衝突事案における両者の調整のあり方50。 ・第一次法としての位置づけが逆に意味するのは、少なくとも、憲章上の基本権が自由移動原則に優位するものではないこと51。
2.ニ次法への劣位？
ex.）28条：「連合法ならびに個別国家の法規定および慣習に従い」 ＊同様の規定は、他の規定にも（27条や30条）。 →連合法との関係でいえば、第二次法が明確に排除されているわけではなく、「基本権」が第二次法にすら劣位するという解釈も、排除されているわけではない52。
II.国内法指向の限界
---また、「個別国家の法規定および慣習」という点でいえば、これは、憲章上一般に「個別国家の法規定および慣習」の考慮を求める52条6項の特別規定と捉えることができる53。この点、こうした条項が自由移動原則に対する防波堤の役割を果たすとの解釈には、少なくとも現実性が欠けているものと思われる。とりわけ自由移動原則のEU法上の重要性に鑑みると、その統一的な適用を確保するという観点から、そのような解釈は問題だからである54。このような条項は、単に連合の権限拡張の否定を確認した「懸念条項(Angstklausel)」としての意味を有するに過ぎない55。
.  Commission v Germany事件判決
2010年、Commission v Germany事件判決56。 57 • Viking事件、Laval事件のいわば続編として、今度は団体交渉権と開業・サービスの自由移動原則との衝突事案を扱ったもの58。 ・その判断には、「公正な均衡」を求めた点でVikingやLavalに比べれば表現上の変化があったものの、内実として両者の「公正な均衡」を達成したものかどうかには疑問。 *参考文献:拙稿「EUにおける国際的経済活動の自由と団体交渉権の調和」労働法律旬報1800号（2013年9月）30頁。
六　おわりに
Krebber, RdA 2009, S.224, 236 : 「EU基本権憲章とリスボン条約についての検討から結局のところ明らかになったのは、加盟国が、第一義的にはMangold先決裁定のような諸判例に直面して不安に支配されており、ほとんど可能な限り、はなから社会権の効力を奪うような措置を講じたに近い、ということであった。この点、そうすることによって同時に、基本的自由［自由移動原則］とのはっきりとしたバランスをもたらしうる、現行のヨーロッパ法を背景とすると唯一考えうる手段を封じているということには、いまだ考慮が及んでいないままのようである。… …社会権に対する基本的自由の優勢が、共同体法上社会権を実質的に保障するための法政策的分析の結果のものでないということは、きわめて不名誉なことである」。
以上