1.はじめに
私からは，本日の海外研究者の報告をもとにしながら，総論的な問題を中心にコメントしたいと思います。 2.アジアにおける信託法を比較することの意義まず，アジアにおける信託法を比較することの意義が一体どこにあるのかについて，話したいと思います。開会挨拶でも述べました通り，信託法学会ではかつて海外から信託法の研究者をお招きして，講演を行ったことがあります。本日もこの会場にいらっしゃるアメリカのデービド・M.イングリッシュ教授や，カナダのドノバン・W. M.ウォーターズ教授を招待して講演をしていただき
信託法研究第40号(2015)
ました。しかしながら，これまで日本と欧米の信託の比較をしたことはあっても，日本とアジアの信託の比較，あるいはアジアの中における日本の信託について考えるという試みは今回が初めてです。アジアを中心に信託の議論をしたいと考えたことには理由があり，一つには，今，アジアが急速に発展しており，日本にとってもアジアにおいて，学問的にも実務的にも，大きなチャンスがある中で，お互いの交流が重要だということがあります。しかし，それだけが理由ではありません。私の見た限り，アジア諸国は，その歴史や文化，社会という面において非常に多様な発展をし，多様な背景，多様性のある社会を持っています。その中で信託はどういう形で育まれ，発展していくのだろうかということについて考えてみたいというのが，本シンポジウムを企画した趣証です。
3.信託法の体系
今回お招きした研究者の活動されている国や地域である中国、シンガポール，韓国，香港は，それぞれ，信託法を有し，信託業も発展している国々です。これらに日本を加え，信託法の体系を見渡してみると，まず，中国，韓国，日本についてはそれぞれ大陸法をベースにして，その中でそれなりに苦労して信託法を根付かせようとしてきた法域です。これに対し，香港とシンガポールはイギリスの信託法をベースにして，それぞれの事情のもとで発展している法域です。すなわち，大きく分けると，中国，韓国，日本のグループと，香港，シンガポールのグループという２つになるだろうという感じがします。しかし，香港，シンガポールを単純にイギリス法の信託が発展している法域だと見ることは適当ではないと思います。本日もルシーナ・ホー先生の報告やハン・ウー・タン先生の報告で何度も出てきましたが，これらの法域においては,イギリスの信託法をベースにしながらも,近年,ケイマンやガンジーといったいわゆるオフショアの信託から非常に大きな影響を受けています。いわゆるオフショアの信託とある意味で競争を
シンポジウム「アジアにおける信託法制の現状と課題およびその展望」
しているのです。オフショアの信託では伝統的なイギリスの信託を変革するようないろいろな試みが行われており，これがまた競争関係にある香港,シンガポールの信託に影響しているのだと思います。オフショアの信託で行われている変革の対象となっているのは，伝統的な信託において形成されてきた法理で，現在の社会では必ずしも合理的ではなくなっているものが大部分かもしれません。例えば、ルシーナ・ホー先生とハン・ウー・タン先生からそれぞれ言及があった永久拘束禁止則の緩和については，シンガポールではまだ100年という期間を維持しながら，香港ではこの原則を完全に撤廃するに至っています。このように，この原則を緩和ないし撤廃するという大きな流れがあるのですが、これを促進している点でオフショアの信託の影響が大きいと考えられます。また,もう１つ,私としては非常に関心・興味を持って伺っていたのは，委託者の権限の留保の問題であります。後ほどもう少し詳しくお話ししたいと思いますが，日本の信託法にとっては興味深い内容を含んでいたように思います。実務の最先端の感覚はわかりませんが,日本においては現在のところ,オフショアから日本に信託を取り戻そうというような問題は生じておらず，将来の問題としても意識されていないと思います。そういう意味では，オフショアの信託が直接的な形で日本の信託法に影響を与えることは，現在のところはないと思います。しかし，香港やシンガポールがオフショアの信託から影響を受け，委託者の権限の留保などについて伝統的な考え方を大きく緩和している現象を見ると，もしかすると，この問題は次にイギリスやアメリカの信託にまで影響するかもしれないと思いました。そうなると，委託者の権限の留保をどう考えるか，委託者の指図権などをどう考えるかという問題について，日本でも新たな発展があるかもしれません。そういった意味で，本日の報告にあった香港，シンガポールの動きは，日本にとっても他人事ではなく，間接的な影響をいずれ受けるかもしれないという問題であったように思います。
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4.各国報告から見る違いと共通性( 1 )         い以上，本日報告のあったアジアの国，法域における信託を大陸法系とイギリス法系の２つのグループに分けて説明しました。ただ，それぞれのグループの中でも，さらに違いがあるところがまた面白いと思いました。これについては、私のコメントで深くは追求できませんので、それぞれの国の報告者の方々に後で補足していただけるとありがたいと思います。中国,韓国,日本の信託法にとっては,信託業あるいはそのときの経済がどういう状況にあったかということが重要な環境的要因となり，各国の信託法の違いとなって表れているように感じました。楼建波先生の報告で，中国の信託法が，信託会社を再編成する過程の中で成立したがゆえに，信託法は少し保守的な性格を持っていたのではないかという話がありました。こうしたバックグラウンドとの関係で信託法を見ることが重要で，今の中国の信託法を理解する上でも，大変典味深いご指摘であったと思います。ノ・ヒョク・ジュン先生の報告では，土地信託に限定されましたが,韓国の事情，経済的な背景から土地信託，あるいは不動産の開発を積極的に行わなくてはならないという時代において,器として信託が使われ,その中で信託法理も発展したことが指摘されていたと思われます。同じ大陸法系の中国,韓国,日本において,それぞれ信託法が発展し,育ってきたバックグラウンドの違いに注意して考えることが重要ではないかと思いました。シンガポールについては，かなり国策的な観点から金融あるいは信託を自国に呼び寄せるということで，信託法についての基本的な考え方が形成されたということでした。香港についてもある程度そういった事情はあったと思いますが，どちらかというと国策よりは信託業界，信託会社の積極性が基にあったように思われました。こうしたことも，シンガポールと香港の信託法の微妙な違いかもしれません。これ以外にもいろいろな視点がありますが、ノ・ヒョク・ジュン先生シンポジウム「アジアにおける信託法制の現状と課題およびその展望」の報告で使われた枠組みは大変よいと思います。すなわち、信託の内側の問題と外側の問題についての報告がありました。信託を取り巻くいろいろな環境は，信託の外側の問題ということになります。ここには，経済的な環境だけでなく，歴史，文化，社会の考え方や税制など，いろいろな要素が外側の問題には入ってくるのではないかと思います。こういった切り口から皆さんも関心のあるところについて，積極的にご意見あるいはご質問をいただければ幸いです。
( 2 ) 共通性
以上,アジア諸法域の信託の違いを強調するような話し方をしましたが，実際には共通性も非常に多く，それぞれの国が同じような課題を抱えているのではないかと思います。しかし、この共通の課題を違った視点，違った形で解決しています。こうしたことを見るのもアジアの信託の面白さではないかと思います。アジアにおける信託を比較することの意味,面白さについての総論的な話であります。
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5.名
以上の視点を踏まえ，幾つかの個別的な問題として，信託の設定段階の問題についてコメントを続けたいと思います。
( 1 ) 信託設定段階における信託財産の位置付け
まず，信託設定段階では信託財産としてどういったものが必要なのかという問題について話したいと思います。契約の成立は，契約の入り口に関する非常に重要な問題であると考えられていますが，信託にとっても，信託の設定は信託の入り口であり，まさに信託が有効に成立するかどうかという点に関わる極めて重要な問題だと思います。日本の信託法は，信託が成立した後の受託者，受益者，委託者の権利義務の関係について，非常に体系的で詳細な規定を持っていますが，信託の成立に関する要件に関しては，十分ではないのではないかと私は思っています。その１つが信託財産に関する要件です。信託の設定に際しては，信託財産が確定していることが必要であると言われています。ハン・ウー・タン先生の報告の中でも，伝統的な三大確定性が要件として要求されているという話がありました。三大確定性とは，信託設定者の意思ないし目的の確定性，受益者の確定可能性，信託財産の確定可能性です。このうち，信託財産の確定可能性とは一体何なのでしょうか。結論を先に申し上げますが，おそらく日本の信託はこの点に関して，他の諸国の信託よりかなり緩いリベラルな立場をとっていると思います。もう少し具体的に言うと，第１に，信託設定段階において信託財産が現存している必要があるのかどうか，あるいは将来の財産を信託財産とすることでも構わないのかという点があります。この点についてはハン・ウー・タン先生の報告の中で，不確定な将来の財産を信託財産とすることはできないという話がありました。日本は前述のように信託財産に関してかなり緩い立場をとっています。四宮先生の教科書では，将来，ある財産が出現したときに，それが信託財産になるかどうかの判断基準が，信託設定の段階で明確であればよい。すなわち，信託財産である否かを確定する基準の明確性は必要であるけれども，現存する財産である必要はないとされています。実際,日本では,将来債権の譲渡が判例で認められています。まだ発生していない将来の債権を現在譲渡するとは一体どういうことなのか,理論的に考えるとなかなか難しくわかりにくいのですが，将来債権の現在譲渡は可能であると考えられています。この考え方を前提とするならば，将来の財産を現在信託することも可能であると思います。また，信託財産が現存しているかどうかという問題と関係しますが,少し造う問題として集合物や集合債権が信託財産になることも，おそらく日本では異論がないでしょう。例えば，ある倉庫の中の在庫商品を信託するということが可能です。最初に信託を設定したときには倉庫が空で財産がないかもしれませんが，集合動産としての枠組みを設定していれば，おそらくその枠を信託することができると考えられます。担保目シンポジウム「アジアにおける信託法制の現状と課題およびその展望」的の信託などにおいては.こういったことが意味を持つようになるのではないかと思います。ただ，積極財産と消極財産をセットにした相続財産のような包括財産の信託については，2006年制定の新しい信託法（以下「新信託法」という）の準備段階で，認めるべきだという議論もありましたが，認められないというのが立案担当者の見解だったと思います。これについても条文でそれほど明確に書かれているわけではなく，将来的に信託法の解釈として緩和されていく可能性がないわけではありません。第２に，信託設定の時点で信託財産が受託者に移転する必要があるのか，信託財産なしに信託が成立し，信託財産は後から受託者に移転することでも構わないのかという問題があります。これもおそらく，日本の信託法学者の中ではほぼ異論がなく，信託設定の段階で信託財産が受託者に移転する必要はなく，後から信託財産に入ってくるのでも構わないとされていると思います。ただ，信託法は，信託財産が全くない状態が信託が続くことを予定していません。そういった意味では，どこかの段階では信託財産は生じなければならないと理解されてます。この点に少し関連することなのですが，実は核建波先生の報告の中で非常に面白いと思ったことがあります。中国において不動産の信託をするときには，信託法では登記が信託の成立要件になっています。財産の移転の登記はもちろんありますが，信託の登記は中国ではまだ整備されていないために，不動産を信託財産として信託を設定することが難しい状況にあります。そこで何が行われるかというと，不動産そのものを信託するのではなく，不動産の収益権を信託する。そうすると，実質上,不動産そのものを信託したのとほぼ同じ経済効果が実現できるという話がありました。これは単に移転時期の問題だけではありません。信託財産をどう構成するかについてはいろいろな可能性があり，不動産そのものではなく，その収益権を信託することもあり得るということです。実際の信託財産の構成は，その国の制度，あるいは当事者の意思によって決まると思いますが，いろいろな可能性があるというのは面白い指摘ではないでしょうか。
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日本でも不動産の移転時期については譲論がありますが，登記をしたときに移転するというのが一般的な考え方だと思います。そういった意味では，信託契約は成立したけれども，まだ信託財産の不動産は移転していない状態が生じます。この場合，信託の成立時期と信託財産の移転時期がずれていると説明することもできますし，信託財産は信託の引渡請求権だと説明することも可能です。これは先ほどの中国と状況は違いますが、日本でもいろいろな形で信託財産を構成することができることの１つの例ではないでしょうか。第３に，信託財産が全く予定されない信託は，いくら信託財産の要件を緩和する日本の信託法のもとでも認められないのではないかという問題があります。ただ、委託者が信託設定のときにノミナルな少額の財産を信託し，信託の器がつくられると第三者から借入れをする。借り入れた金銭がそのまま信託財産を構成するので，その信託財産を使って投資をすることが可能です。場合によっては，第三者から借り入れを実現した後に，受託者が信託設定の段階で信託財産とされたノミナルな財産を，再び委託者に返してしまうというスキームも考えられるかもしれません。委託者からの出捐の全くない信託が作られることになります。果たして，こうした信託が日本で認められるのでしょうか。私には確たる見解はないのですが，認められないとは言えないかもしれないと思っています。しかし、この場では，日本における信託財産の要件がいかにリベラルであるかを指摘しておきたいと思います。おそらく，今日ご報告をいただいたそれぞれの国では，そこまで信託財産の要件を緩く理解してはおられないと思います。ただ，先ほどの報告の中で，香港でもシンガポールでも最初に少額の財産を移転して信託を設定し、その後段々と多額の財産を入れることがあり，実際に結構行われているとの話がありました。ある意味で，信託財産を，最初の枠をつくるために使っているという一例かもしれず，日本の関心と共通するのではないかと思います。
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シンポジウム「アジアにおける信託法制の現状と課題およびその展望」
（２）委託者の権限の留保の問題
ルシーナ・ホー先生の報告によると，オフショアの信託を取り戻すため，お金持ちの委託者にとって魅力があるように，委託者にいろいろな権限が留保できるようにし，権限を留保してもそれだけでは信託が無効にならないことを法律で明らかにしたということでした。また,この点,シンガポールは香港に先行して実現しているということでした。英米の伝統的な信託法では，信託を設定するときに信託財産の処分権限をすべて受託者に移転するので，委託者は処分権限を有しません。その意味では,受託者にすべての権限が集中しているいわゆる裁量信託が,むしろ信託の典型的な姿だろうと思います。これに対し、もし委託者に大幅な指図権があり，受託者はそれにただ従うだけだという信託になると，イギリスなどでは，これはベア・トラスト（裸の信託）であり，無効であるとされます。ルシーナ・ホー先生の話では，無効にまではならない程度に委託者に権限を留保することが，結構ニーズとして求められているという話だったと思います。この点に関しては，伝統的なイギリスの信託法の理論を修正したということでしょう。この点について日本側からのコメントをすると，日本の信託法は英米の信託法と出発点が異なります。もともと，2006年に新信託法が制定される前の信託法（以下「旧信託法」という）の下では委託者の地位が非常に強かったのです。これは，契約の当事者である委託者が信託について利害関心を持っていることから，委託者に多くの権限が与えられていたということです。その後，2006年制定の新信託法では委託者の権限が大幅に削られ，例えば，受託者の監督などは委託者ではなく受益者中心で行うことになりました。それでも，信託契約で委託者に権限を残すことはできると考えられており，この点に異論を唱える人は日本ではいないのではないかと思います。どの程度の権限を委託者に残せるのかというと，日本ではあまり詰めた譲論はないと思いますが，多くの権限を残しても問題がないというのが一般的な見解なのではないでしょうか。その権限には，例えば信託財産の投資についての決定権はもちろん，受託者を変更する権限，受益者を変更する権限などがあります。受益者を変
更する権限は，新信託法でも明文で認めていますが，受益権の内容を変更する権限がすべて委託者に残されているような信託が出てくる可能性があり，これについて日本の信託法は何も言及していません。投資信託では，受益者の変更権まではありませんが，投資信託委託会社が運用指図権を持っています。受託者が財産を管理するだけ，それも委託者の指図に従って受動的に管理するにすぎない信託については，その有効性などほとんど問題点は議論されていません。このように，日本の信託法は英米の信託法と出発点が異なり，委託者に権限を留保することは構わないということから出発して，実際にもいろいろな権限を与えているのが現実です。ただ,改めて考えてみると,それほどすべての権限が委託者に残っていてそれを信託と言えるのかという問題は，日本においてもやはり生じるだろうと思います。そこまで委託者に権限を残すと，果たして委託者から受託者に財産が移転したと言えるのだろうかということがあります。相変わらず委託者が受託者に指図して自由に財産をコントロールしているわけですから、委託者の財産であるとされる可能性が高く，そうなると委託者の債権者がその財産にかかっていくことも生じます。日本では，委託者などが指図権を持っていて，受託者はその指図に従わなければならないという信託がよくあります。指図権にもいろいろあるわけですが,受託者としては指図には原則として従わなければならず,多少指図がおかしくても異議を唱えることはできません。委託者の指図に従った結果として信託財産に損失が生じた場合にどうなるかといった問題にもつながっていきます。以上,要するに,香港,シンガポール,日本は,それぞれ出発点は違いますが、やはり同じような問題があるということです。そこで,一体,どこまで委託者に権限を与えることができるのか，また，その限度を越えると委託者の債権者が信託財産にかかっていけるようになるのか，それとも信託全体が無効となるのかといった点についても，報告者からもう少し話をお問かせいただければと思います。また,こういったことは,婚姻の配偶者財産分与の権利を行使しよう
シンポジウム「アジアにおける信託法制の現状と課題およびその展望」
とするときに、夫によって信託が設定されているけれども、財産が完全に受託者に移転しているわけではなく，設定された信託の財産の一部を財産分与として取り戻すという話にも関連する問題だと思います。この他にも，委託者の債権者と信託財産との関係は，ノ・ヒョク・ジュン先生の報告にもあった詐害信託に関しても問題となります。日本と韓国では，似ている点も多くありましたが，誰の利益をどの程度保護するかという点では微妙に違っていた感じがします。こういうところも,もう少し詰めて比較できると面白いと思います。
6.まとめ
アジアの信託を比較してみると、それぞれの国、法域において、信託で扱おうとしている問題は共通した点が多々ありますが，それぞれの歴史,文化,社会の違いから解決の仕方が異なっていることがあります。そういった意味で，アジアの多様性が信託にも表れていると言えるのではないかと思います。本日のこれまでの報告を伺い，アジアの信託の多様性についてより追究したいと感じました。これで私のコメントを終わります。ご清聴ありがとうございました。 (学習院大学法務研究科教授)
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