WTO 紛争解決手続と投資協定仲裁の手続的・規範的競合―内国民待遇原則に着目して―

WTO 紛争解決手続と投資協定仲裁の手続的・規範的競合
＊1―内国民待遇原則に着目して―

山下

要

朋子＊2

約

貿易と投資に関する国際的制度は，紛争処理の実体および歴史の両面から見て，元来，全く別の制度として発展してきた。しかし近年では，貿易と投資を明確に切り分けることが困難になりつつある。その一端として，同一の事実から生じる紛争が，WTO 紛争解決
手続と投資協定仲裁の両方に係争する事例が増加している。それに伴い，両法体系の間で実務的かつ規範的なレベルでの重複や相互作用が意識されるようになってきている。
この事実を背景に，本稿は，手続と実体の両側面から国際貿易法と国際投資法の 2 つの法体系がどのように競合し，共存し，あるいは接合するのかについて考察を進める。まず，
WTO 紛争解決手続と投資協定仲裁との手続的競合関係について検討し，次に，両法体系に共通する実体的権利保護規範である内国民待遇原則について検証することで，両法体系が紛争解決の局面においてどのような関係に立つのかについて明らかにする。
キーワード：WTO 協定，投資協定（IIAs），ISDS 条項，投資協定仲裁，内国民待遇原則，紛争解決了解（DSU）23 条
JEL Classification：F13, F21, F53, F55, K33

Ⅰ．はじめに貿易と投資に関する国際的制度は，近年では範疇にある。他方で，国際投資法と言った場合

国際経済法として一括りに扱われることが多いには，国家間で形成された慣習国際法や投資協が，両者は紛争処理の実体において大きく異な定（IIAs）が基礎となるにせよ，ほとんどの場

るだけではなく，歴史的に見てもこれまでは全合，当該協定に含まれる ISDS（Investor-State

く別の制度として発展してきたものである。端

Dispute Settlement）条項に基づいて，私人た的に述べるならば，世界貿易機関（WTO）をる投資家が投資受入国に対し，直接に国際的な中心とする貿易自由化の多国間枠組は，あくまフォーラムに提起する投資協定仲裁によって形

で国家間での紛争処理制度を堅持しているとい成される法秩序のことを指す場合が多い。ゆえう意味で，古典的な国際法観に即した法秩序のに，国際投資法では，もはや国家間関係にとど＊ 1 本研究は JSPS 科研費 17K13617 の助成を受けたものである。本稿執筆にあたって，数々のご助言をいた
だいた皆様に感謝御礼申し上げる。
＊２ 愛知県立大学外国語学部准教授- 146 -

〈財務省財務総合政策研究所「フィナンシャル・レビュー」令和元年第５号（通巻第 140 号）2019 年 11 月〉

まらないトランスナショナルな国際法秩序におそれぞれの手続による判断の抵触やフォーラ

いて，規範の明確化が急激かつ漸進的に展開しム・ショッピングに対する懸念が高まっていているということができる。

る3）。形式的には管轄権の競合がないとはいえ，近年では，自由貿易協定（FTA）や経済連

同一の事実に基づく事案を扱うことで，両法体携協定（EPA）を含む地域貿易協定（RTA）

系の間で実務的かつ規範的なレベルでの重複やの締結が，かつてないほど積極的に促進される相互作用が意識されるようになったのである4）。

ようになり，さらに，RTA の多くが対象地域

このような事案の発生を背景に，本稿は，手における貿易と投資の双方について，紛争処理

続と実体の両側面から国際貿易法と国際投資法

までを含めた包括的な規定を置くようになっての 2 つの法体系がどのように競合し，共存し，きている。このような RTA の興隆の背景には，

あるいは接合するのかという問題について，両WTO における多国間交渉の停滞だけではな

法体系に存在する法規範の中でも，最も基本的

く，安全保障を含む政治的要因などさまざまななもの一つである内国民待遇原則に着目しつつ

1）

理由が作用しているとされる 。国境を越えた考察を進めたい。内国民待遇原則とは，WTO

企業の経済活動が複雑化する中で，かつてのよ協定における実体的な権利保護に関する規定でうに，貿易と投資を明確に切り分けることが容あると同時に，IIAs にも同様の趣旨で定めら易ではない，むしろ困難になってきているといれている一般原則である5）。ゆえに，WTO 紛

う現状が反映されているのである2）。現に，オー争解決手続では国家間，投資協定仲裁では投資ストラリアの「無地パッケージ法」と呼ばれる家対国家といった紛争主体の違いはあるにせタ バ コ 販 売 規 制 の 事 例 に み ら れ る よ う に，よ，同一の事実に基づいて，別々のフォーラム

WTO 紛争解決手続と投資協定仲裁の両方に係に，しかも重複的に，同内容の義務の違反の申争する事案は増加する傾向にあり，それに伴い，立が行われる可能性がある6）。ここでは，WTO

１）小林友彦・飯野文・小寺智史・福永有夏（2016）『WTO・FTA 法入門』法律文化社，pp. 30-36
２）Philip Morris Asia Ltd. v. Australia, UNCITRAL, PCA Case No. 2012-12; Panel Report, Australia —Certain Measures Concerning Trademarks, Geographical Indications and Other Plain Packaging
Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging, WTO Doc. WT/DS435/R, WT/DS441/R,
WT/DS458/R, WT/DS467/R（28 Jun. 2018）３）Allen, Brooks E. & Tommaso Soave（2014）, “Jurisdictional Overlap in WTO Dispute Settlement andInvestment Arbitration,” Arbitration International, vol. 30, no. 1, pp. 4-8 その他には，カナダ・オンタリオ州
や EU が導入した再生可能エネルギーについての固定価格買取制度（FIT：Feed in Tariff）をめぐる事例などがある。Jha, Vyoma（2012）, “Trends in Investor Claims Over Feed-in-Tariffs for Renewable Energy,”
Investment Treaty News, 19 July 2012, available at https://www.iisd.org/itn/2012/07/19/trends-ininvestor-claims-over-feed-in-tariffs-for-renewable-energy/（accessed 15 Apr. 2019）; Panel Report, Canada –Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector / Canada – Measures Relating to theFeed-In Tariff Program, WTO Doc. WT/DS412/R, WT/DS426/R, 19 Dec. 2012（WTO challenge by the EU
and Japan to the Ontario feed-in-tariff（FIT）programme regarding certain wind and solar photovoltaic
electricity generation projects）; Mesa Power Group LLC v. Canada, PCA Case No. 2012–17（NAFTA
Chapter 11 challenge filed 4 Oct. 2011 regarding the Ontario FIT programme）; European Union andcertain Member States – Certain Measures Affecting the Renewable Energy Generation Sector, WTO Doc.
WT/DS452（complaint filed by China on 18 Dec. 2012）４）Allen & Soave, supra note 3, pp. 8-9; Shany, Yuval（2003）, The Competing Jurisdictions of International
Courts and Tribunals, Oxford University Press, pp. 53-59
５）Kurtz, Jürgen（2016）, The WTO and International Investment Law—Converging Systems, Cambridge
University Press, p. 79
６）Verhoosel, Gaetan（2003）,“The Use of Investor-State Arbitration under Bilateral Investment Treaties to
Seek Relief for Breaches of WTO Law,” Journal of International Economic Law, vol. 6, p. 495- 147 -

WTO 紛争解決手続と投資協定仲裁の手続的・規範的競合―内国民待遇原則に着目して―紛争解決手続と投資協定仲裁というフォーラム

則 を 基 礎 と す る 多 角 的 貿 易 体 制 に つ い て，の違いが存在し，更にそこで出される判断の間

GATT を経てウルグアイ・ラウンド交渉で採には明確な優劣関係が存在しないがために，そ択された WTO 協定による現行の制度枠組み

れぞれの判断機関が矛盾した結論を導いてしまと，そこで規定され，WTO 内の紛争解決手続

7）

う危険性がある 。

によって発展してきた規範としての WTO 法，

このように，紛争処理制度の設計段階におい

WTO 協定に限定して考察を進めることとすてみられる国際法の断片化（fragmentation）やる 。他方で，国際投資法と呼ぶ法分野の範囲

国際紛争処理の増殖（proliferation）と呼ばれの確定はやや複雑である。なぜなら，多角的なる現象を前にして，我々はすでに存在する紛争

交渉や紛争解決手続による規範の明確化や発展処理制度の差異に鑑みた規範内容のずれを認めが論じられてきた国際貿易法と比べて，国際投るべきであるのか。あるいは，紛争処理制度の資法は，規範内容の明確化が未熟であり，かつ，

設計と，実体的な規範内容は切り離して捉えら個別の仲裁判断によるところが大きいために判

4

4

8）

れるべきであり，同一事案に関する適用におい断の集積も分散的であるといえるからである。

て統一的な運用を行うことで，紛争の実効的な

伝統的には，19 世紀終わりから 20 世紀の初頭解決を目指すべきであるのか。これらの問題ににかけて，在外自国民に対する「外交的保護」

ついて考察するために，本稿では，まず，前提と呼ばれる国家間での仲裁判断の集積によってとして WTO 紛争解決手続と投資協定仲裁と形作られた，外国人の待遇に関する最低基準

が，手続的に競合しうるのかについて検証する。

（minimum standard of treatment）に関する

次に，両法体系に共通する実体的権利保護規範

慣習国際法上の規則群のことを指す。その時点である内国民待遇原則を取り上げ，その内容面で議論されていた規範の内容は，非常に基本的における競合可能性について，WTO 紛争解決なものであり，慣習国際法特有の細部に関する手続および投資協定仲裁のそれぞれでどのよう曖昧さも払拭できないものであったため，20に論じられ，お互いの判断をどのように取り込

世紀初頭から学説上，何度もその内容について

み，あるいは拒絶しているのかについて検討を法典化が試みられてきており9），国連の国際法進めたい。それによって，国際貿易法と国際投委員会（ILC）が作成した条文草案が 2006 年

資法が，ある一つの事実から生じた紛争の解決に国連総会でテイク・ノートされたことで，外の局面においてどのような関係に立つのかにつ

交的保護に関する規範内容の明確化は一応の到いて明らかにすることが，本稿の目的である。

達点に達したと考えられる10）。しかしながら，本稿の検討範囲としては，国際貿易法につい

ILC の外交的保護条文は非常に一般的な内容のては，第二次世界大戦後に飛躍的な発展を遂げ

記述にとどまっていることから，現代の社会経

た貿易分野の国際経済協定の中でも，無差別原済状況に即した実質的な規範内容の明確化が図７）Allen & Soave, supra note 3, p. 2
８）「WTO 協定」は，WTO 設立協定および WTO 設立協定附属書 1，附属書 2，附属書 4 を含む総称として用いる。福永が指摘するように，WTO 紛争処理制度に代えて RTA 紛争処理制度を使う利点はあまりないた
め，両者の競合が生じる可能性は極めて小さいことから（福永有夏（2013）『国際経済協定の遵守確保と紛争処理』有斐閣，pp. 84-88），本稿では貿易に関する限りは RTA の議論は行わない。
９）拙稿（2010）「外交的保護の法的擬制」『神戸法学雑誌』60 巻 1 号，pp. 354-370
10）Draft Articles on Diplomatic Protection（Second reading 2006）with commentaries, UN Doc. A/61/10,
Supp. 10 in Yearbook of the International Commission 2006, Vol. II（Part Two）. 詳細な経緯については，拙
稿（2016）「国内的救済原則の例外―国連国際法委員会外交的保護条文の検討を中心に―」『国際公共政策研究』21 巻 1 号，pp. 1-23，同（2018）「投資条約仲裁における国内的救済完了原則の適用例外―無益性の抗弁―」『国際法外交雑誌』117 巻 1 号，pp. 158-180- 148 -

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られるのは，1990 年代後半以降に爆発的に増重ねによるところが大きいといえる。そのため，加した，IIAs の ISDS 条項に基づいて提起され本稿の主たる検討対象も，このような IIAs やる投資協定仲裁における，具体的な判断の積み

仲裁判断を中心とする。

Ⅱ．手続的競合の可能性
上述のように，両法体系は歴史的経緯や規範ては，投資協定仲裁の仲裁廷に WTO 協定の解内容だけではなく，紛争解決手続も全く異なる。

釈が求められる事例のほうが，その逆の場合に

ただし，同一の事実から生じた紛争を法的に解比べて増加している状況にある。このような傾決しようとする限り，条約法条約 31 条 3 項（c）

向を強めることになった最大の原因は，コン

号にいう「当事国の間の関係において適用されセッションなどの私人と国家が結んだ契約の保る国際法の関連規則」として，相互に参照し合護を慣習国際法に頼ることに不安を覚えた先進

うことは可能であると考えられる。ただし，問諸国が，個別に IIAs を締結する中で，他の締題となっている条約の「外」にある文書を参照

約国国民に対して負っている義務の遵守を確約

することから，当事国意思の再確認という形でする条項（いわゆるアンブレラ条項（umbrella

実質的な条約の修正に繋がる畏れがあるため，clause））を含めるようになったことにあると運用においては注意する必要がある11）。この点，

12）指摘される 。これにより，投資協定仲裁にお個別の WTO の紛争解決手続において事例にける紛争処理の過程において，隣接分野である

即した IIAs の解釈が示されたとしても，現状

国際貿易法の WTO の紛争処理制度におけるで多くの IIAs が想定する紛争解決としての仲判断の集積が参照されるばかりか，WTO 協定

裁はそもそもアド・ホックなものであることかそれ自体を仲裁廷に解釈させようとする動きがら，それほど大きな問題は生じないように思わ見られるようになってきている。

れる。
しかし逆に，ISDS 仲裁の仲裁廷が WTO 協

Ⅱ－１．投資仲裁廷による WTO 協定の解釈可能性

定の解釈を示すことについては後述するとおり，紛争解決了解（DSU）23 条が定める WTO

そもそも投資協定仲裁は，裁判ではなく仲裁の多角的体制の強化と抵触する虞があり，またであるがために，当該紛争の一過的な解決に主

そのような WTO 協定の解釈が，問題となって眼がある。仲裁廷の側から見れば，訴えの受理

いる ISDS 仲裁の紛争当事国以外にも影響を及

可 能 性 判 断 を 含 む「管 轄 権 に 関 す る 管 轄 権

ぼしうる可能性があることを考慮すると，慎重（Kompetenz-kompetenz）」を持つために13），にならざるを得ない。加えて実際上の問題とし当該仲裁廷が必要であると判断さえすれば，制11)Sorel,Jean-Marc（2006）,«Article31»,dansOlivierCortenetPierreKlein,LesConventionsdeVienne
surledroitdestraités:Commentairearticlepararticle,Bruylant,p.132012)坂田雅夫（2006）「投資保護条約の傘条項が対象とする国家契約の違反行為:最近の判例・学説に見られる「主権的行為論」の根拠の検討を中心として」『同志社法學』58 巻 2 号，p. 932 例えば，エネルギー憲章第10 条１項末文は，「各締約国は，他のいかなる締約国の投資家もしくは投資家による投資に対して負ったい
かなる義務も遵守すべきである」としている。
13)岩月直樹（2008）「国際投資仲裁における管轄権に対する抗弁とその処理」『RIETI ディスカッション・ペー
パー』，pp.13-14

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WTO 紛争解決手続と投資協定仲裁の手続的・規範的競合―内国民待遇原則に着目して―

度上，WTO 協定の解釈を行うことに何らの障

自由貿易協定（NAFTA）1709 条の知的財産害もない。現に，いくつかの投資協定仲裁では，権ルールに適合しないと主張している16）。

投資受入国による知的財産権の貿易関連の側面

いずれの事件においても，仲裁廷は，WTOに関する協定（TRIPS 協定）の違反について，協定の解釈適用についてそもそも仲裁廷が管轄権をもつのかという問題に関しては積極的な議

投資家が仲裁廷に申立を行っている。
2010 年に仲裁に付託された Philip Morris 対論は行っていない。ただし，Philip Morris 対ウ

ウルグアイ事件では，申立人は，紙巻きタバコ

ルグアイ事件で仲裁廷は，消極的な形とはいえ，のパッケージの両面で面積 80％以上の有害警

TRIPS 協定の実質的な解釈を示していると理解

告表示を行うことを定めたウルグアイの規制法することができる。スイスが TRIPS 協定の締

令 が，Philip Morris 社 の 商 標 権 を 侵 害 し，

約国ではないことを理由に同協定の適用可能性

1892 年のモンテビデオ条約，TRIPS 協定 20 条に疑義が残るとしつつも，20 条に加え 16 条におよび工業所有権保護に関するパリ条約（パリ

ついても検討した上で，同協定は商標の使用権条約）5 条 C 項（2）号に違反するため，スイについてどこにも規定していないとして，Philip

ス・ウルグアイ間の二国間投資協定（BIT）のMorris 社の主張を退けているのである17）。この

アンブレラ条項を介して同社の権利保護が仲裁点に関しては，Philip Morris Asia 対オースト廷にて実現されるべきとの主張を行った14）。

ラリア事件および Eli Lilly 対カナダ事件で，被2011 年に仲裁付託された Philip Morris Asia 対告となったオーストラリアやウルグアイが主張

オーストラリア事件でも，無味乾燥なオリーブ

し た よ うに18），WTO 協 定 の 解 釈 に 関 し て はグリーン色の統一パッケージに健康被害を連想

WTO が排他的権限を持つのであって，仲裁廷させる写真を載せ，ロゴの使用は一切禁止するは解釈することができないとの理解もある。現というオーストラリアの「無地パッケージ法」に，Philip Morris Asia 対オーストラリア事件について，TRIPS 協定およびパリ条約に加え，で問題となった無地パッケージ法については，貿易の技術的障害に関する協定（TBT 協定）

その後，ホンジュラス，ドミニカ共和国，キューの違反が，オーストラリア・香港 BIT のアン

バ，インドネシアを申立国とする WTO 紛争解

15）

ブレラ条項に違反するとの主張がなされた 。

決手続が開始されている19）。

また，2013 年に仲裁に付託された Eli Lilly 対

現在まで WTO 協定の解釈適用についてのカナダ事件では，米国の Eli Lilly 社がカナダで仲裁廷の管轄に関する積極的な判断が存在しな

取得していた医薬品の特許に関して，カナダのいという事実は，しかしながら，仲裁廷が当該裁判所が当該特許の無効を宣言した行為が，問題について管轄権をもたないことを意味する

TRIPS 協定の草案に基づいて策定された北米訳ではない。上述のような投資家の主張が繰り14）Philip Morris Brands Sàrl v. Oriental Republic of Uruguay, ICSID Case No. ARB/10/7, Award（8 Jul.
2016）,paras. 261
15）Philip Morris Asia Ltd. v. Australia, UNCITRAL, PCA Case No. 2012-12, Notice of Arbitration（21 Nov.
2011）,para. 4.12
16）Eli Lilly v. Canada, UNCITRAL, Case No. UNCT/14/2, Notice of Arbitration（12 Sep. 2013）,para. 3, 4217）Philip Morris Brands Sàrl v. Oriental Republic of Uruguay, supra note 14, para. 262
18）Philip Morris Asia Ltd. v. Australia, UNCITRAL, PCA Case No. 2012-12, Australia’s Response to the
Notice of Arbitration（21 Dec. 2011）, paras. 35, 57; Eli Lilly v. Canada, UNCITRAL, Case No. UNCT/14/2,
Government of Canada Statement of Defense（30 Jun. 2014）,paras. 83-84
19）Panel Report, Australia — Certain Measures Concerning Trademarks, Geographical Indications andOther Plain Packaging Requirements Applicable to Tobacco Products and Packaging, supra note 2 このパネル報告を受けて，ホンジュラスが上級委員会への上訴を WTO 事務局に通達しているため，現在も係争中である。

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〈財務省財務総合政策研究所「フィナンシャル・レビュー」令和元年第５号（通巻第 140 号）2019 年 11 月〉

返されるのであれば，Philip Morris 対ウルグ

Ⅱ－２－１．紛争解決了解 23 条からの逸脱可能性アイ事件のように消極的な形だけではなく，今後は，より積極的に踏み込んだ形での WTO 協

先述の通り，投資協定仲裁において WTO 協定の解釈が仲裁廷によって示される可能性も否定の解釈を独自に行うことには，一見したとこ

定できない。

ろ条約上の障壁は見受けられない。しかし，同じことを WTO の側から見れば，DSU23 条がⅡ－２．管轄権の競合可能性

定める「多角的体制の強化」，すなわち，WTO

そもそも同一の事実から生じた紛争につい

紛争解決手続における WTO 協定に関する排て，WTO 紛争解決手続と投資協定仲裁での同他的な判断権限を侵害されたということになる

時係争が可能でありうることの主因は，両手続可能性がある。DSU23 条と投資協定仲裁とのがお互いを並行手続として認識してこなかった関係を検討するにあたっては，以下 2 点についことにあるといえる。DSU23 条の多角的体制て考慮しなければならない。

の強化に関する規定は，あくまで加盟国間での第 1 に，DSU23 条 は，WTO 加 盟 国 だ け で紛 争 を 念 頭 に 置 い て お り， ま た， こ れ ま ではなく，私人たる投資家にも適用されるのかとWTO 紛争解決手続との並行手続として意識さいう問題である。同条は，以下のように定めてれてきたのは RTA 紛争処理制度であって，私いる。

人たる投資家が提起する投資協定仲裁について

加盟国は，対象協定に基づく義務についてまでは考慮していない。同様に，投資紛争解決の違反をその他の利益の無効化若しくは侵条約（ICSID 条約）26 条にいう他の救済手段

害又は対象協定の目的の達成に対する障害の排除の規定がいうところの，仲裁の「両当事について是正を求める場合には，この了解者」とは，あくまで投資家と投資受入国のことに定める規則及び手続によるものとし，かを指す。そのため，これまで国際投資法が並行

つ，これらを遵守する。

手続として認識してきたのは，あくまで投資受

これを文言通りに解釈するのであれば，WTO

入国における国内的救済手続であり，通常の協定の解釈を WTO 紛争解決手続に委ねる義IIAs は当該 IIAs に基づく仲裁と国内的救済手

務は，もっぱら加盟国にのみ課されているので続との関係について規定してきたにとどまあり，私人たる投資家について同条は適用され20）る 。その唯一の例外が，投資家の訴えを投資ない。ゆえに，WTO 協定の違反行為を WTO

家本国が取り上げ国家間請求化するという外交紛争解決手続に付託する義務があるのは加盟国的保護であり，これについては ICSID 条約 27であり，私人たる投資家が WTO 紛争解決手続

条が，投資受入国が仲裁に付託することに同意

21）を用いる義務は生じ得ない 。米国 EC 特定産

し又は付託した紛争に関する外交的保護の排除

品輸入措置事件がいうように，あくまで「あるについて定めている。

加盟国による他の加盟国に対する反応

したがって，近年の投資協定仲裁で増加して（reaction）」こそが WTO 協定違反を構成すいる仲裁廷による WTO 協定の解釈が可能でるのである22）。これまで，WTO 紛争解決機関

あるのかという問いに対しては，まず WTO 協

が，投資協定仲裁を可能にする IIAs それ自体

定や法の一般原則との関係でそれが許されるのを DSU23 条の範疇にあるとしたり，WTO 協

かという点について検討しておく必要がある。

定を適用し執行するための措置の一部であると

20）阿部克則（2007）「二国間投資条約／経済連携協定における投資仲裁と国内救済手続との関係」『RIETI ディ
スカッション・ペーパー』，pp. 6-18
21）Li, Siquing（2018）, “Convergence of WTO Dispute Settlement and Investor-State Arbitration: A Closer
Look at Umbrella Clauses,” Chicago Journal of International Law, vol. 19, No. 1, pp. 199-200- 151 -

WTO 紛争解決手続と投資協定仲裁の手続的・規範的競合―内国民待遇原則に着目して―いう風に認定したりした事例は存在しない23）。

あるとすることまではできない。

他方で，個別の仲裁廷が WTO 協定を解釈適

上記を踏まえて，第 2 に考慮すべきは，個別用することは，個別の WTO 加盟国による一方の IIAs によって DSU23 条の適用を除外する的な WTO 協定の適用執行を生み出すことにことが可能であるのかという点である。DSU

つ な が り， よ っ て そ の よ う な 仲 裁 判 断 はは，WTO 設立協定と不可分の一部を成す一括

DSU23 条が目指す多角的体制の強化に反する受諾の対象であるが，このこととは別に，一般動きになりうる。Klopschinski が指摘するとお国際法上の条約の修正に関する規則に従って，り，仲裁で WTO 協定の解釈適用を争うことが

DSU の効力を特定の加盟国間で除外することできるような非常に一般的な文言の ISDS 条項

は可能である。この点について，条約法条約を含む IIAs を締結するという国家の行為それ

41 条は，多数国間の条約を一部の当事国の間自体が，DSU23 条の違反を構成しているとのにおいてのみ修正する合意のための条件を，以理解もある24）。現に，米国 1974 年貿易法 301-

下のように規定する。

310 節事件でパネルが指摘するように，「23 条1． 多数国間の条約の 2 以上の当事国は，2 項で特に規定されている手続よりも，DSU

次の場合には，条約を当該 2 以上の当事の規則及び手続に訴え従うべき 23 条 1 項にお国の間においてのみ修正する合意を締結

ける一般的義務に違反しうる国家の行為のほうすることができる。

が， 非 常 に 多 く な っ て い る」 状 況 に あ る た（a）このような修正を行うことができるめ25），そのような IIAs の締結が同条に違反す
るとの WTO の判断がいつ出てもおかしくはない。

ことを条約が規定している場合（b）当該 2 以上の当事国が行おうとする
修正が条約により禁止されておらず

ただし，仮に投資協定仲裁において不当なかつ次の条件を満たしている場合

WTO 協定の解釈が示されたところで，その後，（i） 条約に基づく他の当事国による権

当該紛争につき国家間で WTO 紛争解決手続

利の享有又は義務の履行を妨げるもを 開 始 す る こ と は 可 能 で ある26）。 ゆ え に，のでないこと。

DSU23 条は，投資家が ISDS 条項に基づく投（ii）逸脱を認めれば条約全体の趣旨及資協定仲裁で WTO 協定の解釈を求めること，び目的の効果的な実現と両立しな

および，仲裁廷が投資家の請求に基づく判断をいこととなる条約の規定に関する行うこと，それ自体を禁じているとはいえない。

ものでないこと。

さらに，そのような仲裁を可能にするような

2．条約を修正する合意を締結する意図を

ISDS 条項を含む IIAs を締結することについ有する当事国は，当該合意を締結する意ても，後の WTO 紛争解決手続において加盟国

図及び当該合意による修正を他の当事国の行為の違法性が指摘される可能性はあるにせに通告する。ただし，1（a）の場合におよ，そのこと自体がただちに違法であり無効でいて条約に別段の定めがあるときは，こ22）Panel Report, United States—Import Measures on Certain Products from the European Communities,
WTO Doc. WT/DS165/R（adopted Jul. 17, 2000）, para. 6.22
23）Klopschinski, Simon （2016）, “The WTOs DSU Article 23 as Guiding Principle for the Systemic
Interpretation of International Investment Agreements in the Light of TRIPs,” Journal of International
Economic Law, Vol. 19, No. 1, p. 229
24）Ibid., pp. 228-229
25）WTO Panel Report, United States – Sections 301-310 of the Trade Act of 1974（US – Sections 301-310）,
WT/DS152/R, adopted 22 Dec. 1999, para. 7.45
26）Li, supra note 21, p. 204- 152 -

〈財務省財務総合政策研究所「フィナンシャル・レビュー」令和元年第５号（通巻第 140 号）2019 年 11 月〉の限りでない。

manner）」機能することを根拠とする適用除外

まず，条約法条約 41 条 1 項の要件について，を認めたことから31），同様の理論が 23 条にも一部の WTO 協定は明示的に DSU の適用を除当てはまると主張している32）。しかしながら，外する規定を有している。例えば TRIPS 協定

これまでの WTO における実行を条約法条約

は，64 条 1 項で当該協定に関する紛争の解決を

41 条 1 項に照らして考慮するならば，あくま

DSU に委ねる旨を規定しているが，1 条 1 項でで WTO 協定に明示的な根拠規定がある場合「この協定において要求される保護よりも広範にのみ，DSU23 からの逸脱が認められるべきな保護を国内法令において実施することができである。加えて，TRIPS 協定のように根拠とる」と明示している。このことから，DSU に基なりうる規定がある場合にも，DSU23 条からづく WTO 紛争解決手続よりも投資協定仲裁のの逸脱を目的とした IIAs を締結する意思が国

ほうが「より広範な保護」を実施するものと理家の側にあるならば，条約法条約 41 条 2 項が解すれば，ISDS 条項を含む IIAs の締結は禁止

要求するとおり，当該国家は WTO 協定の他のされていないことになる。TRIPS 協定の解釈適締約国に対して，DSU 修正の意図および修正用においては，実行上も，EC バナナ事件で上の内容について通告すべきである。これまでの級委員会が，事前合意による DSU 上の訴権のところ，WTO 協定の解釈が争われた投資協定放棄が可能であるとの見解を示している27）。こ

仲裁の事例では，そのような通告がなされていれに対し，そのような明示的規定を有さない関

ないことからも，IIAs の締約国の側には DSU

税及び貿易に関する一般協定（GATT）が問題からの逸脱の意思はないというべきであり，ゆとなったペルー特定農産品追加輸入関税事件

えに投資協定仲裁における WTO 協定の解釈

で，パネルは，事前合意による DSU からの逸適用に関する請求については，仲裁廷は管轄権28）

脱に対して否定的であり ，WTO 規則が明示を有していなかったと理解されるべきである。

的に認めている場合でなければ WTO の紛争解決手続からの逸脱は認められないと述べた 29）。

Ⅱ－２－２．管轄権に関する法の一般原則

上級委員会はこの判断を支持し，さらに判断の伝統的には，潜在的に複数の紛争解決手続が脚注で，DSU23 条は加盟国に対し「特定の紛争競合しうる可能性があるとき，それぞれの手続解決を超えた DSU 下の権利義務の放棄」を禁で矛盾した判断が生じるのを回避する必要が生止していると警告している30）。

じると理解されてきた。すなわち，先行する手続

こ の 点 に 関 し て，Salles は，GATT に つ いとの関係で検討すべき既判力（res judicata），おても，米国ホルモン事件で上級委員会が，同委

よび並行する手続との関係（lis alibi pendens），

員会での検討内容を秘密とする DSU17 条 10

そして，それらに対する単一手段選択の原則

項が紛争当事国の「相互関係で（in a relational

33）（electa una via）が議論される 。国際法協会

27)AppellateReport,EuropeanCommunities—RegimefortheImportation,SaleandDistributionofBananas,
Second Recourse to Article 21.5 of the DSU by Ecuador, WTO Doc. WT/DS27/AB/RW2/ECU（26 Nov.
2008）,para.217.
28)Panel Report, Peru—AdditionalDutyonImportsofCertainAgriculturalProducts, WTO Doc. WT/
DS457/R（27Nov.2014）,para.7.84
29)Ibid.,para.7.96
30)AppellateReport,Peru—AdditionalDutyonImportsofCertainAgriculturalProducts,WTODoc.WT/
DS457/AB/R（20Jul.2015）,para.5.26n.106,para.5.28
31)Appellate Report, UnitedStates—ContinuedSuspensionofObligationsintheE.C.––HormonesDispute,
WTODoc.WT/DS320/AB/R
（16Oct.2008）,AnnexIV,para.632)Salles,LuizE.（2015）,“ADealisaDeal:PartyAutonomy,theMultiplicationofPTAs,andWTODisputeSettlement,”QuestionsofInternationalLaw,Zoom-in23,p.28

- 153 -

WTO 紛争解決手続と投資協定仲裁の手続的・規範的競合―内国民待遇原則に着目して―（ILA）はこれらの論点に関する国際私法の作業行使というものが可能であるにせよ，実際上は，部会で，国際仲裁が，国内裁判や国際裁判とのWTO 紛争解決手続には WTO 協定の締約国の関係で，どのように捉えられるべきかに関する最みが関与し，投資協定仲裁では投資家があくま

終報告書を 2006 年にまとめている34）。 WTO 紛で自らの判断で権利の救済を求める点におい争解決手続のような準司法手続は検討の対象外て，前者の理解がより現実に即していると指摘であるが，そこで検討されている論点のうち特する37）。この主張に対し，Li は，実際上も，国に以下の 2 つについては，先行する手続の既判

家が投資家に投資協定仲裁を提起するように奨力および並行手続の双方において，WTO の手

励し協力している場合もあるとして，そのよう

続と投資協定仲裁との関係を検討するべきか否な場合には当該仲裁の提起は国家による行為とかを判断する際に，非常に有用であるように思わみなすべきという38）。これらの議論から明らか

れる35）。

なように，実際においても投資紛争の真の当事第 1 に，紛争当事者の同一性である。すなわ
ち，投資協定仲裁について，投資家の本国と投者を特定することは困難であると言わざるをえない。

資受入国との間で締結された IIAs に基づいて，

第 2 に，請求事由の同一性である。この点に投資家は自らの権利を行使しているのか。ある

関しては，基本的には WTO 紛争解決手続と投いは，投資家が行使しているのは投資家本人の資協定仲裁とでは，当然にそれぞれの手続で根権利ではなく，本質的には IIAs を締結した本拠となる条約自体が異なる。また，請求される国の権利を派生的に行使しているに過ぎず，救済も WTO 紛争解決手続では問題となった

ICSID 条約 27 条も投資協定仲裁で紛争が解決

政府の措置の取り下げや修正など，将来に向しない場合における最終的な本国による外交的かったものであるのに対し，投資協定仲裁では保護権行使の可能性を留保しているという意味

事後的な金銭賠償が主体であるとされる39）。

において，投資家はあくまで国際法上の客体にWTO では実行上も，パネル及び上級委員会の過ぎないとみなすべきであるのか。この問題にいずれもが，WTO 以外の手続について既判力

ついては，学説上も仲裁実行においても，理論を認めたことは無い40）。同様に，投資協定仲裁上の解決は得られていない36）。この点，Allenにも，他の手続に基づく判断については一定のと Soave は，理論上は本国の権利の派生的な条件を満たさなければ既判力を認めないとする

33）Shany, supra note 4, pp. 23-25
34）de Ly, Filip & Audley Sheppard（2009）, “The International Law Association（ILA）International Commercial
Arbitration Committee Reports on Lis Pendens and Res Judicata,” Arbitration International, No. 25, No. 1, pp.
1-8635)Ibid.,“FinalReportonLisPendens,”p.30,para.4.51.また，既判力については以下の 4 つの要件をあげている。当該手続が，（i）国際法秩序（theinternationallegalorder）における裁判所あるいは法廷で行われたこと，（ii）同一の救済を求めるものであること，（iii）同一の請求事由によるものであること，（iv）同一の紛争当事者間の物であること。Ibid.,“ILAInterimReportonResJudicataandArbitration,”pp.56-59.
36)Allen&Soave,supranote3,p.14;ArcherDanielsMidlandandTate&LyleIngredientsAmericas,Inc.v.
UnitedMexicanStates, ICSID Case No. ARB（AF）/04/5, Award, 21 Nov. 2007, paras 163, 168–179; Corn
ProductsInternational,Inc.v.UnitedMexicanStates, ICSID Case No. ARB（AF）/04/1, Decision on
Responsibility,15Jan.2008,paras165-179;Cargill,Incorporatedv.UnitedMexicanStates,ICSIDCaseNo.
ARB（AF）/05/2,Award,18Sep.2009,paras403–430;Douglas,Zachary（2003）,“TheHybridFoundations
ofInvestmentTreatyArbitration,”BritishYearbookofInternationalLaw,vol.74,pp.167-184
37)Allen&Soave,supranote3,p.1538)Li,supranote21,p.201
39)Allen& Soave, supra note 3, pp. 15, 19; Kurtz, supra note 5, p. 9440)Allen, supra note 4, pp. 22-23- 154 -

〈財務省財務総合政策研究所「フィナンシャル・レビュー」令和元年第５号（通巻第 140 号）2019 年 11 月〉

第 2 の点に関しては，しかしながら，内国民事例が存在する。Helnan International Hotels
対エジプト事件で，エジプトは同一の事待遇原則のように WTO 協定と IIAs の両方に

例に関する国際商事仲裁カイロ地域センターでまたがって存在する実体的な保護規範が問題との判断が既判力をもつと主張したが，ICSID 仲なる場合や，投資協定仲裁でも非金銭的救済と裁廷は，紛争当事者，請求された救済の性質，

しての投資受入国政府の措置の是正等が請求さ法的根拠の 3 要素が全て同一でなければならなれる場合については，並行する WTO 紛争解決

い と す る「三 段 同 一 性 テ スト（tripe identity

手続への影響を無視することはできない42）。

A/S

41）

test）
」を用いて，エジプトの主張を退けている 。

Ⅲ．実体的規範内容の競合の可能性
内国民待遇（national treatment）原則とは，は自明であり，かつ，拘束される主体は常に貿

輸入国や投資受入国が外国産品や外国人投資家

易ないし投資の「受入国」であることから（１）に対し自国の産品や投資家に劣後する待遇を与の要件も充足しているものと考えられる。ただえてはならないという規範である。公正衡平待し，（２）の要件，すなわち類似の規範的内容

遇のような絶対的基準ではなく，自国民との比であるのか，同一の規範的内容であるのか，に較という相対的基準での保護を要求する点に特ついては，より詳細な検討を要するように思わ43）

徴がある 。Kurtz の言葉を借りれば，内国民れる。なぜなら，類似規範であれば両法体系で待遇原則は最恵国待遇と同様に，「WTO 協定

保護の程度が異なる可能性があるのに対し，同ならびに IIAs において横断的に直接共有され一規範であれば保護の程度も同一でなければなている実体的保護」の規範である44）。このようらないからである。そのため，同一の事実からに，複数の法体系に同内容で存在する規範につ生じた事案について，内国民待遇原則をめぐっいて，Broude と Shany は以下のような特徴をて WTO 紛争解決手続と投資協定仲裁で異な挙げている。すなわち，（１）同一の国際法主る保護の基準が示された場合，これらの判断を体を拘束し，（２）類似のまたは同一の規範的どのように整合的に捉えるべきであるのかとい内容で，（３）異なる国際法制度（internationalう問題が生じる。第 2 章で検討したように，

legal instruments）または立法手続によって定DSU23 条からの逸脱が認められる事例かそう

45）

立されている規範である 。

でないかによって，どちらのフォーラムの判断

国際貿易法と国際投資法にまたがる内国民待が優先するかが決せられ，それによって統一的

遇原則については，（３）の要件を満たすことな保護の基準が決定するのだろうか。あるい41）Helnan International Hotels A/S v. Egypt, ICSID Case No. 05/19, Award, 3 Jul. 2008, paras. 130-13142）Allen and Soave, supra note 3, p.19. 非金銭的救済に関しては本稿では扱わないが，以下の文献に詳しい。
二杉健斗（2018）「投資条約仲裁における投資家の国家責任追及権の根拠と性質―非金銭的救済を素材として―」『国際法外交雑誌』117 巻 2 号，pp. 77-104
43）Reinisch, August（2015）, “National Treatment,” in Marc Bundenberg, Jörn Griebel, Stephan Hobe andAugust Reinisch（eds.）,International Investment Law, C.H.Beck-Hart-Nomos, p. 847
44）Kurtz, supra note 5, p. 79
45）Broude, Tomer & Yuval Shany （2011）, Multi-Sourced Equivalent Norms in International Law, Hart
Publishing, p. 5

- 155 -

WTO 紛争解決手続と投資協定仲裁の手続的・規範的競合―内国民待遇原則に着目して―は，それぞれのフォーラムにおいて差異のある国の領域に輸入されるものは，その国内に

判 断 の 共 存 が 認 め ら れ う る の か。 さ ら に，おける販売，販売のための提供，購入，輸

RTA など一つの条約で貿易と投資について規送，分配又は使用に関するすべての法令及律する場合には，同一の基準で捉えられるべきび 要 件 に 関 し， 国 内 原 産 の 同 種 の 産 品であるが，そうでない場合には差異ある基準が（like products）に許与される待遇より不許容されるのかといった考慮も必要であるよう利でない待遇を許与される。

に思われる。

同規定について，WTO 紛争解決手続での判そこで以下では，WTO 紛争解決手続と投資

断は，一貫して外国産品と国内産品が「同種の」，協定仲裁のそれぞれにおける実行を通じて，内すなわち競争的関係にある場合には，国内産品

国民待遇原則の規範内容を確認することで，国に対する保護主義的措置が許されない旨を強調

際貿易法と国際投資法の両法体系が同原則を通している49）。ここで判断が難しいのが，問題とじて，どのように相互に影響を及ぼしているのなる内国税その他の国内的措置が WTO 法のかを検証したい。

いうところの保護主義的目的で執られたものであるのか否かであり，この点について WTO の

Ⅲ－１．WTO 法における内国民待遇原則

判例は様々な段階での反競争的効果や目的に関WTO 協定における内国民待遇とは，輸入品に適用される待遇は，国境措置である関税を除して判断が複雑に分かれており，一貫した基準が示されているわけではない50）。

き，同種の国内産品に対するものと差別的でこのような状況が生み出される原因の一部

あってはならないという内容の原則である。

は，Kurtz によれば，3 条 1 項で示された保護GATT3 条，サービスの貿易に関する一般協定主義の禁止という大枠の目的と，同条 2 項の内（GATS）17 条，TRIPS 協 定 2 条 1 項 お よ び

国税その他の内国課徴金の禁止および 4 項での3 条，貿易の技術的障害に関する協定（TBT

各種規制の禁止という個別規定との間に，文言

協 定）2 条 1 項， 政 府 調 達 協 定 1994 年 協 定 3

上の相関関係がないことにあるという51）。現に，

46）

条 2 項 a 号など ，WTO 協定では様々な分野

EC アスベスト事件は，上級委員会が 3 条 4 項

にわたって内国民待遇原則が確認されている。

の「同種の産品（like products）」の範囲につその中でも，内国税その他の国内措置による国いて初めて示した判断であるが，そこでは 3 条

内生産保護の禁止について一般的に規定するの各条項間には相関関係がないことが明らかに

GATT3 条は，他の協定の解釈の基礎ともなるされている。具体的には，アスベスト含有建材47）べき規定であり ，さらに同条 4 項の第 1 文は，の販売禁止を定めたフランス法が外国産品に対次のように定めることから，IIAs に典型的なする差別的措置であるのかを判断するために，

内国民待遇原則の規定との類似性が高いものとカナダ産のアスベスト含有建材とフランス産のされている48）。

非アスベスト建材とが「同種の産品」であるか

いずれかの締約国の領域の産品で他の締約が争われたが，3 条 4 項にいう「同種の」とい46）GPA の 2012 年改正議定書では第 4 条 1 項および 2 項で「無差別原則」として，より包括的な保護を与える形で再定式化している
47）Appellate Report, United States—Section 211 Omnibus Appropriations Act of 1998, WTO Doc. WT/DS176/AB/R（2 Jan. 2002）,paras. 233-242
48）Kurtz, supra note 5, p. 80; Reinisch, supra note 43, p. 849
49）Appellate Report, European Communities—Measures Affecting Asbestos and Asbestos-Containing Products,
WTO Doc. WT/DS135/AB/R（12 Mar. 2001）, para. 9950）Kurtz, supra note 5, pp. 81-82
51）Ibid., p. 82- 156 -

〈財務省財務総合政策研究所「フィナンシャル・レビュー」令和元年第５号（通巻第 140 号）2019 年 11 月〉

う文言は，同条 2 項の「同種の産品に直接又はて，投資保護協定か投資自由化協定かに関わり間接に課せられる」という文言と読み合わせてなく，ほぼ同じような規定で含まれている58）。

広く解することはできないと判断された52）。

通常は外国人投資家が投資受入国の市場に参入

GATT3 条の構造の複雑性についてはかねてよ

し た 後（post-entry/post-establishment） の 待り批判があるにせよ53），このような同条の解釈遇について定めるが ,には WTO，特に上級委員会による戦略が見て（NAFTA）1102 条その他のアメリカ合衆国やとれる54）。すなわち，GATT3 条の内国民待遇

カナダの BIT は以下のように規定し , 外国人投原則は，（１）「同種の産品」について，（２）

資家が投資受入国の市場へ参入する際（pre-

国内生産に保護を与える目的で差別的措置を外

entry/pre-establishment）にも内国民待遇が適国産品に課すことを禁止し，（３）公正な競争用されると明示している。

北米自由貿易協定を担保するという機会平等を確保するための規各締約国は，他の締約国の投資家に対し，定であり，そこからの逸脱は GATT20 条の一投資の確立，取得，展開，管理，実行，運般的例外で明示される正当な社会政策上の理由

営および売却その他の処分について，自国があるものに厳密に限定されているのである。

の 投 資 家 よ り も 不 利 で は な い（no lessⅢ－２. 投資協定仲裁における「同種の状況下同条にも見てとれるように，IIAs におけるfavorable）待遇を与えなければならない。
（in like circumstances）」

内国民待遇原則の規定は，GATT3 条と比較す

内国民待遇義務に関する WTO での豊富なると非常に簡素な内容となっていることが通常

判例の蓄積は，投資協定仲裁においても頻繁にである59）。ここにいう「不利ではない待遇」と参照されている。ただし，Pope & Talbot 対カは，具体的には，差別的な措置の存否と，外国

55）

56）

ナ ダ 事件 ，Methanex 対 ア メ リ カ 事件 ，

人投資家が投資受入国の投資家に対して付与さOccidental Exploration and Production 対エクれた待遇と「同種の状況下（in like situation/

57）

アドル事件 などの仲裁廷は，貿易法と投資法

in like circumstances）」にあるかという形で議との目的の違いを理由に，WTO 判例の投資条論される60）。内国民待遇それ自体で独立した規約仲裁への直接的な移入には否定的である。

範であるが ,

エネルギー憲章 10 条 7 項のよう投資条約仲裁における内国民待遇は，他の実に最恵国待遇と組み合わせて 1 つの条文に規定

体的な投資保護規範と比べるとマイナーな役割されることも多く，あるいは最恵国待遇か内国しか果たしてこなかったと言われるが，IIAs に民待遇かいずれかよりよい待遇を享受すると定おける内国民待遇原則は，通常は基本条項としめるものもある61）。

52)AppellateReport,EuropeanCommunities—MeasuresAffectingAsbestosandAsbestos-ContainingProducts,
supranote49,paras.98-100
53)Hudec, Robert（1998）, “GATT/WTO Constrains on National Requiem for an ‘Aims and Effects’ Test,”
TheInternationalLawyer,Vol.32,No.3,p.633
54)Kurtz,supranote5,p.8355)Pope&TalbotInc.v.Canada,UNCITRAL（NAFTA）,AwardontheMeritsofPhase2,10Apr.2001,
paras.43,46-49,7056)Methanexv.USA,UNCITRAL
（NAFTA）,FinalAward,3Aug.2005,PartII,Ch.B, para.6,and Part IV, Ch.
B, para. 3557)OccidentalExplorationandProductionCompanyv.Ecuador, LCIA Case No. UN3467, Final Award 1
July2004,paras.175-176
58)Reinisch,supranote43,p.85059)Kurtz,supranote5,p.8460)UNCTAD, NationalTreatment:UNCTADSeriesonIssuesinInternationalInvestmentAgreements（UnitedNations,1999）,pp.33-34

- 157 -

WTO 紛争解決手続と投資協定仲裁の手続的・規範的競合―内国民待遇原則に着目して―また，個々の IIAs では，一定の場合におけ

投資協定仲裁における内国民待遇の評価にあた

る内国民待遇の適用除外が認められている。公り，（１）外国人投資家と投資受入国の投資家と衆衛生や環境保護など公益を理由とする一般的が「同種の状況下」にあるのか，（２）外国人投除外の他に，航空輸送など特定の経済領域を除（３）待遇
資家に対する差別的待遇であるのか，外するもの，他国からの開発援助からの恩恵はの差異を正当化するだけの目的が存在するのか，

自国投資家のみが浴することができるとするもという 3 要件による評価を確立したとされる65）。

のなどが，通常は適用除外として規定される。

これら 3 要件は，上述した GATT3 条の違反

実際の投資協定仲裁においては，IIAs に明示を認定するための要件と類似しており，特にされていない分野での内外人の区別が，内国民（３）の目的に関して，GATT3 条のように公正待遇義務違反となるのか，公益保護など適用除な競争を担保するという機会平等の確保が IIAs

外に関する条項に基づいて正当化されるのかがにおける内国民待遇原則でも目的とされるので争われる。

あれば，実質的な規範内容においては，類似をそのような適用除外に関する明示の規定のな超えて，同一であると評価すべきである。そこ

い NAFTA については，最初期の事例である

で以下では，これら 3 要件を順に検証すること

S.D. Myers 対カナダ事件が，1102 条のいう「同で，WTO 法と IIAs における内国民待遇原則の種の状況下」の評価を通じて，GATT20 条に規範的内容の競合可能性についてみていきたい。

相当する形での適用除外の定式化を行っている62）。すなわち，関連するビジネス領域の特定

Ⅲ－２－１．「同種の状況下」の判断だけではなく，潜在的な環境破壊への懸念といった公益保護を目的とする差別的規制が正当化される状況にあるかまで考慮される必要がある63）。本裁定は，一般的例外条項の存在しない

S.D.Myears 対カナダ事件及び Pope&Talbot
対カナダ事件によって「同種の状況」認定の重要性が確認されたことで，後の判断では当該状況の有無が内国民待遇義務違反の認定に決定的

NAFTA に，「同種の状況下」の解釈から幅広な要素とみなされるようになった。GAMIい例外を認めうる点で画期的であり，以後の仲Investments 対メキシコ事件では，申立人所有の裁裁定でも頻繁に引用されている。Pope&

Talbot 対カナダ事件では，現に，投資受入国政府による外国人投資家に対する一定の制限的製糖工場が収用されながら，同種の受入国国民所
有の製糖工場は収用されず内国民待遇義務違反

措置について，それが表面上または事実上におであると申立てられたが，仲裁廷は申立人の工場と収用を免れた工場は同種の状況にはなく，いて外国企業と自国企業を区別しないこと，及当該収用措置は倒産に伴うもので差別的ではない

び NAFTA の諸目的を侵害しないことを条件に，合理的な政策と関連して実施される規制的措置は内国民待遇義務違反にあたらない場合があると判示されている64）。両事件の仲裁廷は，66）として，申立人の請求を棄却した 。United
Parcel Service of America 対カナダ事件では，申立人は，カナダの郵政事業は非独占であるにもかかわらず，政府は Canada Post に優越的待遇を

61)E.g. Art. II（2（）a）
 of the Treaty between the United States of America and the Arab Republic of EgyptConcerningtheReciprocalEncouragementandProtectionofInvestmentof11March1986;Art.II（2）
ofthe
AgreementbetweentheIslamicRepublicofPakistanandtherepublicofTurkeyConcerningtheReciprocal
PromotionandProtectionofInvestmentsof16March1995;Art.3（3）
oftheAustrianModelBIT
（2008）
62)Reinisch,supranote43,p.853
63)S.D.Myersv.Canada,UNCITRAL
（NAFTA）,PartialAward,13Nov.2000,paras.247,250-25164)Pope&TalbotInc.v.Canada,supranote55,paras.78-79
65)この 3 段階評価は，Methanex v. USA 事件の申立人の主張に要約されている。Methanexv.USA,supranote56, Part IV,Ch. B, para.13

- 158 -

〈財務省財務総合政策研究所「フィナンシャル・レビュー」令和元年第５号（通巻第 140 号）2019 年 11 月〉

与えていると主張したが，仲裁廷は申立人と対アメリカ事件では，比較対象を S.D. Myears

Canada Postが提供するサービスの違いを理由

対カナダ事件の基準よりも更に限定している。

67）

同事件では，カリフォルニア州がガソリンへのに，両者の待遇の相違を許容した 。
このように仲裁廷は，外国人投資家と受入国投MTBE 添加を禁止する一方で，エタノール添加

資家が同じビジネス領域で事業を展開することがを依然認容していることが，MTBE に含有され可能な場合には，両者は「同種の状況」にあり内るメタノール製造業者である申立人への差別と国民待遇義務違反はないと判断する傾向にある。

エタノールの自国産業保護に繋がると主張されこの点につき，Archer Daniels Midland 他対メ

たが，仲裁廷は申立人の比較対象となるのは，

キシコ事件は，同じ経済・ビジネス分野での待遇

あくまで同じ（identical）
MTBE 及びメタノーの比較が重要であると指摘した68）。ただし，綿花ル製造業者であり，エタノール製造業者ではなの売買市場の違いにおける業者への補助金の有いと判断した71）。

無について争われた Champion Trading 他対エ

また，NAFTA1102 条のように「同種の状況」

ジプト事件で述べられたように，同じ経済・ビジという文言が IIAs に含まれているか否かに拘ネス分野で操業可能であったとしても，外国人

わらず，仲裁廷はこの概念を用いて外国人投資投資家と投資受入国投資家が「同種の状況」に

家と受入国投資家との比較を行う傾向にある。

あったかという点が肝要である69）。

例えば，Consortium RFCC 対モロッコでは，

S.D. Myears 対カナダ事件その他多くの事例

イタリア・モロッコ王国 BIT3 条 1 項及び 2 項

では，同業種で外国人投資家と受入国投資家との内国民待遇条項には当該文言が含まれていなの間に競争関係が存在するかが重要であるとのいにも拘わらず，内外の投資家が「同じ状況理解に立つが，若干の事例ではこれとは別の理（same situation）」であったかが検討された72）。

解 に 基 づく判 断 が なされ て いる。Occidental
Exploration and Production 対エクアドル事件

Ⅲ－２－２．外国人投資家に対する差別的待遇

は，他業種では認められる VAT 還付が申立人の有無の石油輸出について認められなかった事例であ投資受入国が外国人投資家に対し，受入国投り，エクアドルは石油輸出については自国国営

資家よりも不利ではない，少なくとも同じ待遇

企業にも VAT 還付は認められていないと抗弁を享受させられない場合には，差別的措置がしたが，仲裁廷は「同種の状況」の比較対象を，あったことになる73）。この点，Methanex 対ア輸出を行う他の全ての業種に拡大し，申立人にメリカ事件は，上述のカリフォルニア州の措置

70）

対する差別待遇を認定した 。他方，Methanex

は MTBE 製造業者に画一的に向けられたもの

66)GamiInvestments,Inc.v.TheGovernmentoftheUnitedMexicanStates,UNCITRAL（NAFTA）,FinalAward,15Nov.2004,para.114
67)UnitedParcelServiceofAmericaInc.v.GovernmentofCanada,ICSIDCaseNo.UNCT/02/1,AwardontheMerits,24May2007,para.9968)ArcherDanielsMidlandCompanyandTate&LyleIngredientsAmericas,Inc.v.TheUnitedMexican
States,ICSIDCaseNo.ARB
（AF）/04/5,Award,21Nov.2007,para.198
69)ChampionTradingCompany,AmeritradeInternational,Inc.v.ArabRepublicofEgypt,ICSIDCaseNo.
（formerlyChampionTradingCompany,AmeritradeInternational,Inc.,JamesT.Wahba,JohnB.
ARB/02/9
Wahba,TimothyT.Wahbav.ArabRepublicofEgypt）,Award,27Oct.2006,paras.154-15570)OccidentalExplorationandProductionCompanyv.Ecuador,supranote57,paras.174,17771)Methanexv.USA,supranote56,PartIV , Ch.B,para.1772)ConsortiumRFCCc.RoyaumeduMaroc, CIRDI Aff. No. ARB/00/6, Sentence arbitrale, 22 déc. 2003,
para.5373)RonaldS.Lauderv.TheCzechRepublic,FinalAward,3Sep.2001,para.220

- 159 -

WTO 紛争解決手続と投資協定仲裁の手続的・規範的競合―内国民待遇原則に着目して―であり，外国人投資家と受入国投資家の待遇にが指摘するように，差別的意図の存在のみでは差異を生じさせるものではなく，Methanex 社

内国民待遇義務違反とはならず，あくまで実際が法的事実的な影響を受けるとしても，当該措に措置による差別的効果が生じる必要がある81）。

置は NAFTA 及び国際法上の内国民待遇義務

また，国籍を理由とする差別一般が禁止される

74）違反を生じさせるものではないとしている 。

のであり，それが法的（de jure）なものか事実

差別的措置の不存在を理由として請求が棄却さ的（de facto）なものか，直接的であるか間接的れた同旨の事例としては，ADF Group 対アメであるかを問わない。NAFTA 事例では Archer

リカ事件，AES Summit Generation 他対ハン

Daniels Midland 他対メキシコ事件82），Pope &ガリー事件などがある。

Talbot 対 カナダ 事件83），非 NAFTA 事 例 で は

仲裁廷は，内国民待遇義務違反の判断に際し，International Thunderbird Gaming. 対メキシコ問題となる措置に差別的意図が含まれているの事件84）な ど で， こ の 点 は 確 認 さ れ て い る。

かではなく，実際に差別的効果を生じさせるの

Feldman 対メキシコ事件では，源泉徴収税の還75）かという観点から違反を認定する傾向にある 。

付金の有無が申立人とメキシコ事業者で異なるこ

これは，Feldman 対メキシコ事件76），Bayindirとが事実上の差別にあたると認定された85）。他方，

対パキスタン事件77）などが指摘するとおり，差別International Thunderbird Gaming. 対メキシコ的意図の証明は実務的観点から非常に困難であ事件では，当局のギャンブル規制措置により申立るからである。他方で，LG & E Energy. 対アル人の機械が違法とされる一方，メキシコ事業者のゼンチン事件78），Alex Genin, Eastern Credit 他

同種の機械は規制されなかったことについて，事対エストニア事件79），Methanex 対アメリカ事件

実上の差別には当たらないとしている86）。

80）など ，差別的意図の存在を必要とする仲裁裁定も存在しているが，S.D. Myears 対カナダ事件
74)Methanexv.USA,supranote56,PartIV,Ch.B,para. 2175)FMarvinRoyFeldmanKarpav.UnitedMexicanStates,ICSIDCaseNo.ARB（AF）/99/1,Award,16Dec.
2002,para.181;Parkerings-CompagnietASv.RepublicofLithuania,ICSIDCaseNo.ARB/05/8,Award,11
Sep.2007,para.368;SiemensA.G.v.TheArgentineRepublic,ICSIDCaseNo.ARB/02/8,Award,6Feb.
2007,para.321;CornProductsInternational,Inc.v.UnitedMexicanStates,ICSIDCaseNo.ARB
（AF）/04/1,
Decision on Responsibility, 15 Jan. 2008, para. 138; WilliamRalphClayton,WilliamRichardClayton,
DouglasClayton,DanielClaytonandBilconofDelawareInc.v.GovernmentofCanada, Award on
JurisdictionandLiability,17Mar.2015,para.791
76)FMarvinRoyFeldmanKarpav.UnitedMexicanStates,ibid.,para.18377)BayindirInsaatTurizmTicaretVeSanayiA.S.v.IslamicRepublicofPakistan, ICSID Case No.ARB/03/29,Award,27Aug.2009,para.390
78)LG&EEnergyCorp.,LG&ECapitalCorp.,andLG&EInternational,Inc.v.ArgentineRepublic,ICSID
CaseNo.ARB/02/1,DecisiononLiability,3Oct.2006,para.14679)AlexGenin,EasternCreditLimited,Inc.andA.S.Baltoilv.TheRepublicofEstonia,ICSIDCaseNo.
ARB/99/2,Award,25Jun.2001,para.36880)Methanexv.USA,supranote56,PartIV,Ch.B,p.6,para.1281)S.D.Myersv.Canada,supranote63,para.25482)ArcherDanielsMidlandCompanyandTate&LyleIngredientsAmericas,Inc.v.Mexico,supranote68,
para.193.
83)Pope&TalbotInc.v.Canada,supranote55,para.4384)InternationalThunderbirdGamingCorporationv.TheUnitedMexicanStates, UNCITRAL, Arbitral
Award,26Jan.2006,para.42685)FMarvinRoyFeldmanKarpav.UnitedMexicanStates,supranote75,para.18186)InternationalThunderbirdGamingCorporationv.Mexico,supranote84,paras.171,182

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〈財務省財務総合政策研究所「フィナンシャル・レビュー」令和元年第５号（通巻第 140 号）2019 年 11 月〉

Ⅲ－２－３．内国民待遇原則の目的

置の認定について，「保護主義的意図それ自体

これまでの仲裁裁定によれば，上述の 2 要件

は必ずしも決定的ではない」にせよ，ある種ので差別的措置であるとされても，当該措置に差保護主義意図は必要であるとされたことであ別を正当化するだけの事由が存在する場合にる91）。同裁定が，GATT20 条を参照したそのは，内国民待遇義務違反とはならない。SD.

こと自体が，IIAs における内国民待遇原則をMyears 対カナダ事件では，「同種の状況」のWTO 法における保護主義の文脈に位置付けた評価にあたり，「NAFTA の法的文脈から生じと評価することもできる92）。同様に，Pope &る一般原則」を考慮すれば，環境などの公益保Talbot 対カナダ事件でも，仲裁廷は「同種の全を目的とした規制措置が正当化されると示さ状況」の判断にあたっては，競争が必要条件でれた87）。同様の理解は，Pope & Talbot 対カナあり，内国民待遇違反の認定にあたって保護主

88）

ダ事件 ，非 NAFTA 事例として Parkerings89）

義的目的の証明を要求している93）。このことかCompagniet AS 対リトアニア事件 などにもら，投資法における内国民待遇原則も，WTO見られる。GATT とは異なり，IIAs は通常，法のそれと同じく，受入国側の保護主義に対峙

内国民待遇条項の適用除外については明示してし，公正な競争を担保するという機会平等を確いないため，正当な目的を違法性阻却事由とす

保するための規定であると理解することが可能

る本要件は，仲裁裁定の累積で形成された要件であるように思われる。

として特筆すべきである。

以上により，WTO 法と IIAs に含まれる内内国民待遇原則が適用除外となる正当な事由

国民待遇原則については，Broude と Shany がの範囲については，仲裁廷は GATT20 条を参示した 3 要件，すなわち（１）同一の国際法主照しているため90），この範囲を超えるものでは体を拘束し，（２）類似のまたは同一の規範的ないように思われる。ただし，問題であるのは，内容で，（３）異なる国際法制度によって定立

そもそもこのように差別が禁じられる理由，すされている規範を満たしている考えられる。ゆなわち，IIAs における内国民待遇原則の目的

え に， 紛 争 解 決 手 続 が 並 行 す る 場 合 に は，がどこにあるのかという点である。

WTO 紛争解決手続と投資協定仲裁との間で相この問題について検討する際に足掛かりとな

互に影響を及ぼしあうべきものと結論される。

るのが，S.D. Myears 対カナダ事件で差別的措

Ⅳ．むすび
本稿は，手続と実体の両側面から国際貿易法

し，共存し，あるいは接合するのかについて，と国際投資法の 2 つの法体系がどのように競合同一の事実が WTO 紛争解決手続と投資協定

87）S.D. Myers v. Canada, supra note 63, para. 250
88）Pope & Talbot Inc. v. Canada, supra note 55, para. 78
89）Parkerings-Compagniet AS v. Republic of Lithuania, supra note 75, para. 368
90）S.D. Myers v. Canada, supra note 63, para. 246
91）Ibid., paras. 252-254
92）Kurtz, supra note 5, p. 124
93）Pope & Talbot Inc. v. Canada, supra note 55, paras. 78-79- 161 -

WTO 紛争解決手続と投資協定仲裁の手続的・規範的競合―内国民待遇原則に着目して―仲裁の両方に係争しうるような事案を念頭に考に内国民待遇原則に関する規定があるが，その察を進めてきた。ここで得られた結論を端的に中でも最も基本的かつ一般的な内容のものがまとめると，以下のようになる。

GATT3 条である。同条は，（１）「同種の産品」

まず，手続面においては，投資協定仲裁の側について，（２）国内生産に保護を与える目的に管轄権を制限する根拠がないことから，投資で差別的措置を外国産品に課すことを禁止し，家が仲裁廷に WTO 協定の解釈適用を求める（３）公正な競争を担保するという機会平等の事例が発生しているが，これを WTO 法の側か確保を目的とした規定であり，そこからの逸脱

ら見た場合，DSU23 条の定める WTO 協定には GATT20 条の一般的例外で明示される正当ついての WTO 紛争解決手続の排他的権限とな社会政策上の理由があるものに厳密に限定さの関係で問題が発生しないのかについて検討しれている。これに対し，IIAs における内国民

た。DSU23 条の名宛人が WTO 加盟国である待遇原則の規定は，非常に簡素な内容であるここと，そして投資協定仲裁の後に WTO での紛とから，実際の仲裁では WTO 判断への言及が

争 解 決 手 続 の 開 始 が 可 能 で あ る こ と か ら，

しばしば行われる。そして，S.D. Myers v カナダ

ISDS 条項に基づき投資家が WTO 協定の解釈事件及び Pope & Talbot 対カナダ事件で確立

適用を投資協定仲裁にて求めることそれ自体にされた，（１）外国人投資家と投資受入国の投は，違法性はない。このことは法の一般原則に資家とが「同種の状況下」にあるのか，（２）

照らして，紛争当事者および請求事由の同一性

外国人投資家に対する差別的待遇であるのか，の要件から，問題ないと考えられる。しかしな（３）待遇の差異を正当化するだけの目的が存がら，そのような仲裁の管轄権の根拠となる在するのか，という GATT3 条と類似の要件

WTO 加盟国間で締結された個別の IIAs につで，違反の有無が判断されている。とりわけ，

いて，DSU23 条から逸脱するという条約修正（３）について，NAFTA など IIAs 上に適用の意思が確認されなければ，そもそも当該仲裁除外に関する規定がない場合に GATT20 条がの仲裁廷は，WTO 協定の解釈に関する管轄権参照されることから，IIAs における内国民待を有しない。TRIPS 協定のように「より広範遇原則も，公正な競争を担保するという機会平な保護」を認める WTO 協定に関しては，IIAs等の確保を目的とする条項であることが類推さの締結がそのような保護にあたるとみなしうるれる。ゆえに，WTO 法と IIAs における内国ならば，IIAs において DSU23 条からの逸脱を民待遇原則は，実体的な内容として同一のもの

明示していなくても，当該 IIAs に基づく仲裁であるとみなすことができる。

で当該協定の解釈を行うことが可能であるが，以上のことから，国際貿易法と国際投資法のそうでない場合には困難である。いずれにせよ，間では，紛争解決手続の管轄権に関する問題に条約法条約 41 条 2 項が要求するように WTO影響されることなく，内国民待遇原則に関しての他の締約国に対する条約修正の通告が行われは，実体的な保護規範として相互に影響を及ぼていない限り，IIAs の締約国間のみで DSU のしあうことが可能であり，今後，具体的事例に効力を修正することはできない。ただし，管轄基づく規範内容の明確化などについては，相互権の有無によって，同一の実体的規則について的な発展が見込まれると結論することができる。

両法体系での相互作用の有無までを判断することはできない。
つぎに，実体面において，両法体系に存在する法規範の中でも，最も基本的なもの一つである内国民待遇原則に着目しつつ考察を進めた。
WTO 法においては，各種の協定の中に横断的- 162 -

〈財務省財務総合政策研究所「フィナンシャル・レビュー」令和元年第５号（通巻第 140 号）2019 年 11 月〉

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