一つの法律学の試み（試論）目

次

正当化のプロセスにおける基礎的前提︵以上本号V

序

中

元

尚

紀

ハユマ

してどのようなものを設定するかは︑通常︑個々の研究者に委ねられるからであり︑かつまた︑課題は様々なレベルにおハレいて設定されうるからである︒もちろん︑法律学における究極の課題とは一体いかなるものであるのかを議論することも可能であろうが︑少なくとも現時点では︑究極の課題など所与でありえず︑とするなら︑法律学の課題には︑なおのこと
様々なものがありうる︒

一69一

一つの法律学の試み︵試論︶

はじめに

二 ｝

法律学の課題や目的というものをあらためて考えてみると︑それは決して一つではない︒なぜならば︑法律学の課題と

1

序

2 私の法律学の課題

ところで︑私の法律学の課題は︑﹁裁判官によって判決で適用されている法を解明すること﹂ である︒

﹁裁判官によって判決で適用されている法﹂︵以下︑適用されている法と言う︶の意味するものが理解されるためには︑ある発想が共有されていなければならない︒すなわち︑ある判決で遭肘されている法は︑一つまたは複数の規範として構ハ成することができ︑この規範は︑裁判官が判決において柵拠とした・法源に記述されている規範文とは︑多かれ少なかれ異なっているという発想である︒ちなみに︑法源という用語は︑論者によって異なる意味で用いられるけれども︑本稿でハは︑判決を下すにあたって裁判官が根拠とすることを法的に義務づけられている規範文の所在︑という意味で用いる︒他
パへ

レ

方︑これに対峙するのは︑判決で根拠とされた・法源に記述されている規範文こそが︑適用されている法に他ならないとする発想である︒

マツ

判例とは︑基本的には適用されている法と目されるものであり︑かくして︑判例という観念が受容されていることからすれば︑前者の発想はおおよその法学者によって共有されていると言える︒他方︑だからといって︑後者の発想が共有されていないわけではない︒通常︑多くの法学者は︑この両方の発想を共有しており︑必要に応じてそれらを使い分けてい高次の課題

ると言えようQ

3

さて︑この課題へのアプローチは︑決して一様でない︒通常︑課題へのアプローチの仕方は︑より高次の課題によって規定される︒かくして︑この課題へのアプローチもまた︑論者の設定している高次の課題によって︑規定されるというこ
とになる︒

一70一

一つの法律学の試み（試論）パ

法学者は︑法律学を実学と位置づけることが多い︒この傾向は︑多くの国においてみられる︒法律学を実学と位置づけ

るということは︑研究の成果が何らかの実用に資するものであることを︑法律学の高次の課題にするということである︒

実際︑法律学においては︑具体的な間題の解決に役立てることを意図した研究が︑圧倒的多数を占めている︒

法律学を実学と位置づける法学者によって︑適用されている法の解明が課題とされるためには︑解明された・適用されている法と目されるものが︑直接的にであれ間接的にであれ︑何らかの実用に資すると理解される必要がある︒では︑適用されている法と目されるものは︑どのような実用に資するのだろうか︒最もありうべきは︑将来の裁判の予見である︒

現在の適用されている法が︑将来の裁判においても適用されるであろうことを見込めるなら︑適用されている法と目されるものは︑将来の裁判を予見するにあたって︑実用に資する︒かくして︑法律学を実学と位置づける法学者によっても︑現在の判決において適用されている法の解明が課題とされうることになる︒

この立場からすれば︑解明された・適用されている法と目されるものは︑将来の裁判を予見するための道具だというこ
ズルとになる︒よって︑以下ではこれを︑道具主義的な立場と呼ぶことにする︒ちなみに︑道具主義的な立場は︑法律学において様々な形で現れるが︑ここではあくまで︑適用されている法の解明という課題との関係のみにおいて述べている︒

さて︑この課題へのアプローチが道具主義的な立場からなされるならば︑解明された・適用されている法と目されるものに対して反駁することはできない︒別言すれば︑適用されている法と目されるものが適用されている法を正確に捉えてハロいるかどうか︵またはどれだけ正確に捉えているか︶は︑問題になりえない︒道具が反駁の対象になりえないのは︑当然

へぼズほレであろう︒このことは︑つまり︑適用されている法と目されるものが適用されている法を正確に捉えていることを証明す

る・正当化のプロセスは︑道具主義的な立場においては︑間題になりえないということを意味する︒

しかし︑法律学は︑必ずしも実学でなければならないわけではない︒既述のように︑課題は決して予め決まっているわ

一71一

けではないし︑究極の課題などというものも︑さしあたり所与ではないのである︒だとすれば︑もつと別の高次の課題もありうる︒

私は︑適用されている法の解明という課題との関係においては︑真理の探求を高次の課題とする︒真理については立場が分かれる煙︑私は対応説の立場に立つ・これを高次の課題とした場ム只適用されている法の解明という課題へのアプロー

チは︑いくつかの点において道具主義的な立場によるのとは異なることになる︒

まず第一に︑研究成果が実用に資するかどうかは︑間題にならない︒適用されている法を解明することそれ自体に︑固有の意義が認められる︒他方︑道具主義的な立場においては︑あくまで将来の裁判の予見等のために適用されている法が解明されるにすぎない︒もっとも︑だからといって︑対応説の立場から適用されている法が解明された場合に︑研究成果

が将来の裁判の予見に役立たないわけではない︒むしろ︑対応説の立場からなされた研究の成果による方が︑道具主義的パるな立場によるよりも︑もつと正確に将来の裁判が予見できる︒

第二に︑適用されている法は実在するものと理解されることになる︒適用されている法の実在自体を論証することはできないが︑適用されている法の実在を形而上学的な前提として措定するわけである︒他方︑道具主義的な立場に立つならば︑適用されている法が実在するかどうかは︑そもそも問題になりえない︒かくして︑適用されている法は︑法源の規範文とは異なる・一つまたは複数の規範として構成することができるという発想が共有されていても︑適用されている法の実在に関する見解は︑かような高次の課題によって異なるわけである︒

第三に︑だからこそ︑対応説の立場に立てば︑適用されている法と目されるものが適用されている法を正確に捉えているかどうかに関する正当化のプロセスが︑主たる問題となる︒他方︑既述のように︑道具主義的な立場においては︑かよ
うな正当化のプロセスは問題になりえない︒

ちなみに︑このような高次の課題に関する相違は︑何も法律学に限ったことではなく︑物理学においても同様である︒

一72一

一つの法律学の試み（試論）め

この相違は︑物理理論の表象する事物が実在するかどうかの理解に︑端的に現われる︒物理理論によって表象される事物
ハレズゆレ

ハリレ

の実在を認めるものは︑我々とは独立に自然のうちに何か︵物理学において存在・内容が解明される対象︶が実在していることを措定する︒他方︑物理理論によって表象される事物の実在を認めないものは︑我々とは独立に自然のうちに実在
ハめズぬするかどうかを問題にする必要がない︒当然︑彼らの高次の課題は︑実在と対応する物理理論の構築ではない︒道具主義
は︑やはりその一つである︒

このように見ると︑一般論として︑いかなる高次の課題が設定されているのかを間うことは︑下位課題にアプローチするにあたって︑きわめて重要であると言えるだろう︒高次の課題が共有されていなければ︑通常︑同じ下位課題は設定さハぬレ
れにくいであろうし︑仮に同じ下位課題が設定されるようなことがあったとしても︑課題へのアプローチの仕方が異なる︒

つまり︑高次の課題が異なれば︑有効な議論が成り立たないのである︒かくして︑同じ下位課題について有効な議論が成り立つためには︑前提として︑高次の課題が共有されていなければならないのである︒

この点は︑法律学においても全く同様であり︑かつ適用されている法の解明という下位課題に関して︑高次の課題の相

本稿の課題

違がどのような帰結をもたらすかは︑既に見たとおりである︒

4

対応説の意味における真理の探求を高次の課題とする立場からのアプローチにおいては︑適用されている法と目されるハのソものが正確に適用されている法を捉えているかどうかが︑中心的な問題となる︒そして︑この点に関して︑正当化のプロセスに関わる議論が行われることになる︒この議論が有効に行われるためには︑この正当化のプロセスがどのようなものであるのかについて︑まず共通の理解がなければならない︒従来︑法律学が実学と位置づけられることによって必然的に︑

道具主義的な立場からのアプローチが主流となり︑この正当化のプロセスはあまり問題となりえなかった︒

一73一

レ

そこで︑本稿においては︑対応説の意味における真理の探求を高次の課題とする立場から︑ 適用されている法を解明するにあたって︑この正当化のプロセスを解明する︒

例えば︑自分のライフワークとして掲げる課題と個別の研究において掲げる課題とは︑往々にして異なっている︒但し︑多くの場合︑後者は前者によって規定されている︒

このような発想を示すものとして︑亀本洋﹁法的思考の諸相﹂田中成明編﹃現代理論法学入門﹄一二五頁︵法律文化社・一九九

もっとも国によっては︑法律学の課題を国家が実力によって規定することもありうるだろう︒

三︶︑即≧①塁肩ぎo幕α震O歪口身8鐸霧●きよO︵一㊤o︒㎝︶︑ζり8冨﹃執〇一8p一碧冨o冨α巴︑凶三R冥警呂go二印の賃8言8幕

例えば︑日本の民法四〇四条︑商法五一四条は法定利率が年五分︑六分であることを記述する︒この記述の意味・内容は︑一︒一︶参照︒
一．o巳お冒ユe2ρ寄く垢一具oヨ呂g巴oα①写ぎ89貫ロρ一〇︒︒
o で認①︵おoこのような場合の法定利率については︑法源のどこにも記述されていない︒つまり︑見方によっては︑このような規範文ですら︑見きわめて明確である︒しかし︑ひどいインフレが生じた時に︑五分または六分の法定利率を裁判官が適用するとは限らない︒

このように法源を定義するなら︑日本において判例は法源ではないということになる︒同様の理解を示すものとして︑広中俊雄

適用されている法を正確に記述しているとは限らないのである︒ては︑別稿を 予 定 し て い る ︒﹁判例の法源性をめぐる議論について﹂判例時報二二九九号︵一九九一︶︒ちなみに︑判例が法源であるということの意味につい

但し︑判例という用語は論者よって異なる意味で用いられるので︑常にこのような理解が妥当するわけではない︒また︑基本的成文法の制定が︑適用される法を記述するという意図をもってなされていることも︑このような発想を補強するであろう︒

る法を正確に捉えているわけではない︒に判例と理解されている規範文は適用されている法と目されるものであるけれども︑判例とされている規範文が︑適用されていちなみに︑成文法に欠訣を認める見解や︑判例による法創造を認める見解は︑このような発想を前提にするものと言える︒
基礎理論﹄︵みすず書房・一九八四︶にも見られる︒

法学者が法律学を実学と位置づけがちであることについての指摘は︑エールリッヒ︵河上倫逸・フープリヒト訳︶﹃法社会学の

一74一

︵1︶

︵4﹀

32

65

87

一つの法律学の試み（試論）た︑法は︑発生した紛争を解決するための手段と位置づけることもでき︑この場合にもやはり法を道具と見ていることになる︒

例えば︑法は︑何らかの政策目的を実現するための手段とも位置づけうる︒これもやはり︑法を道具と見ているわけである︒まだとすれば︑通常の立法論や解釈論は︑やはり道具主義的な立場に立っているということになる︒

ちなみに︑道具主義的な発想は︑例えば次のような叙述に見られる︒﹁法律の概念であるとか考え方は︑何か絶対的な真理を発の議論は︑現実的あるいは機能的な面から評価する必要があります﹂︒森島昭夫﹁不法行為法における因果関係﹂法学教室一四見したり︑あるいは物理法則のような法則を前提にして︑そこから演繹的に結論が出てくるというものではありません︒法律上七号一〇頁︵一九九二︶︒﹁不法行為に限らず︑法律におけるすべての概念が実は一定の目的︑あるいは一定の問題解決のためにと思います︒したがって︑法律上の概念はその機能的な側面を見ていくことが大事なわけですが︑社会の現象には︑いろいろな使われているものでして︑自然科学の概念のように︑何らかの法則を表して︑そこから演繹的に結論を導きだせるものではないものがあり︑論理的に割り切ろうと思っても割り切れない現象がどうしても出てまいります︒法律学における理論というのは︑は割り切れない所がいくらでもあるようです︒⁝それには﹃理論﹄の論理的な美しさだけでなく︑それが現実に適用された思考を整理するという意味では︑それなりに有益なのですが︑理論を無批判に現実にあてはめても︑実際の訴訟の場では理論で以上については︑ポパー︵藤本隆志・石垣壽郎・森博訳︶﹃推測と反駁﹄一七六ー一八二頁︵法政大学出版局・一九八○︶参照︒

場合に持つ制約や欠点を十分に検討していただきたいと思います﹂︒同二七頁︒

本稿では︑発見のプロセス・正当化のプロセスという用語を用いるが︑これは︑平井宜雄﹃法律学基礎論覚書﹄二〇⊥一二︵有みに︑亀本洋﹁法的思考の諸相﹂田中成明﹃現代理論法学入門﹄一二五頁︵法律文化社・一九九三︶は︑認識の﹁発見の文脈﹂

斐閣二九八九︶︑同﹁法解釈論の合理主義的基礎づけ﹂法学協会雑誌一〇七巻五号三〇⊥二一頁︵一九九〇︶によった︒ちなと﹁正当化の文脈﹂の区別が一九二〇年代頃から論理実証主義者によって説かれたが︑法学の分野でも決定の﹁︵心理的︶発生の文脈﹂と﹁根拠づけの文脈﹂との区別がほぼ同時期に︑ドイツの自由法論者ヘルマン・イザイによって指摘されたとする︒

日本において︑従来︑適用されている法の解明は︑主として道具主義的な立場からなされてきたように思われる︒このことを示

第一に︑判例︑ないし適用されている法と目されるものへの言及は︑頻繁になされていながら︑適用されている法がどのようすいくつかの点を︑挙げておく︒

なものであるかについて論者の間で争われることは︑ほとんどない︒争いが生じることがあっても︑議論が収敏してゆくことは
稀である︒

一75一

︵9︶

︵10︶

︵13︶

1211

第二に︑かつて判例研究方法論に関して論争がなされたが︑この論争において提唱された方法は︑いずれも発見のプロセスに

例えば︑この判例研究方法論をめぐる議論のブームを惹起し︑学会に多大な影響を与えたと評される・川島教授の方法論︵平関わるものであった︒

から﹃抽象﹄という操作によっ

これまた﹃金何円を何某に支払え﹄というような一回

それは一回的なできごとでしかない

井宜雄﹁判例研究方法論の再検討﹂同﹃続・法律学基礎論覚書﹄四五頁︵有斐閣二九九一︶︶は︑次のようなものであった︒
すなわち︑﹁ω裁判対象たる個別的具体的な事実からも﹃抽象﹄という操作によって定型的な決定内容を構成し︑⑥その上で︑定型的決定内容て定型的な事実を構成し︑吻また当該の裁判の個別的具体的な結論的な内容をもつものである﹃川島武宜著作集第五巻﹄一六二−一六三頁︵岩波書店・一九八二︶︶のだとする︒という結論にとって意味のある︵邑①岳ヌヨ讐Φ円巨︶前提としての定型的事実を選び出して一つの命題に構成する﹂︵川島武宜

この方法が仮に︑正当化のプロセスに関わるものであるなら︑この方法によって構成された命題であることを示しさえすれば︑この方法によって構成されるであろう命題は︑論者によって異なる︒そして︑この方法によって構成された命題であることが示

当該命題が適用されている法を正確に捉えていることについて説得的な証明がなされたことを意味しなければならない︒他方で︑で︑いずれがより正確に適用されている法を捉えているのかについての議論は成り立たない︒このような状態を肯首するなら︑されれば適用されている法を正確に捉えていることの説得的な証明がなされたことになる以上︑異なる命題を構成した論者の間或いは︑妥当した

裁判規範を明ら

この方法によって構成される命題というのが︑解明対象の定義だということになる︒しかし︑川島教授によって意図されていた解明の対象が適用されている法であったことは︑﹁現実に裁判所に妥当しているかにすること﹂︵同一三〇頁︶が︑判例研究の目的であるとされていることや︑﹁法律学の使命ないし機能として期待されるのは︑
むしろ﹃解釈﹄的操作という言語的外装の内部に存在している具体的裁判規範の発見および裁判規範の記号的 論理的構成の検い︒だとすれば︑この方法は︑発見のプロセスに関わるものと位置づけなければならない︒ちなみに︑この論争において主張さ討であるべきである﹂︵同一三六頁︒傍点は川島教授による︶とされていることから︵他にも同一三一二ー一三四頁︶︑ほぼ疑いな

第三に︑この判例研究方法論争においては︑判例研究の目的が将来の裁判の予見にあることについては︑かなりの意見の一致れた他の方法も︑同様の理由により発見のプロセスに関わるものと位置づけられる︒

法学協会雑誌九〇巻九号三六頁︵一九七三︶参照︒また︑鎌田薫﹁学説と実務﹂法律時報六一巻五号八頁︵一九八九︶によれば︑をみていた︒川島同二二〇頁︑抽木肇﹁判例研究の目的と方法﹂法社会学一六号二二頁︵一九六二︶︑石田穣﹁判例研究の方法﹂

一76一

一つの法律学の試み（試論）

14
）

）

この点については︑第三節以降参照︒

例えば︑整合説等︒﹁判例研究が将来の裁判の予見を目的とすることには疑問の余地はない﹂とされる︒

15
）

︵20︶

︵23︶

物理学の哲学的諸間題﹂内井惣七・小林道夫編﹃科学と哲学﹄八二頁︵昭和堂・一九八八︶参照︒

科学的実在論﹂神野慧一郎編﹃現代哲学のフロンティア﹄八六−九七頁︵勤草書房・一九九〇︶参ターン﹄一五〇1一九四頁︵講談社学術文庫・一九八六︶は︑ケプラーの思考の跡を追いながら︑それがケプラーの法則への到セスについての叙述は︑読者に対して何らかの示唆を与えうるであろう︵例えば︑ハンソン︵村上陽一郎訳︶﹃科学的発見のパ

もっとも︑だからといって︑発見のプロセスについて述べることが全く何の意義も有さないわけではない︒実際︑発見のプロり正当化のプロセス︑であり︑反論もまたこの正当化のプロセスに対してなされなければならない︒となりえない︒論じられるべきは︑これが適用されている法と正確に対応するものであることについての・説得的な証明︑つま対応説の立場に立つ限り︑自分が何故にこれを適用されている法だと考えるに至ったか︑つまり発見のプロセスは︑議論の対象なるので︑やはり有効な議論が成り立たない︒

同じく真理の探求が高次の課題とされていても︑整合説の立場に立つものと︑対応説の立場に立つものとでは︑真理の基準が異道具主義に対する批判については︑小林注︵17︶八三−八六頁参照︒

観察事実や観察命題を組織し︑分類するための道具だということになる︒﹃カルナップ哲学論集﹄︵紀伊国屋書店・一九七七︶参照︒道具王義によれば︑理論用語は物理的実在を描写するものではなく︑道具主義︵ヨ皿歪ヨ8富冴ヨ︶を主張するものとして︑カルナップ﹁理論的概念の方法論的性格﹂同︵永井成男・内田種臣編訳︶

照︒

八二−九七頁︑同﹁第三章物理理論の表象する事物の実在を否定する他の諸説︑およびそれに対する科学的実在論の立場からの論駁については︑小林注働

説明と実在論﹂科学哲学二六号四三−四九頁︵一九九三︶参照︒

物理理論によって表象される事物の実在を認めるには︑いくつかの前提が必要である︒小林注︵17︶七〇ー七八頁︑同﹁科学的小林道夫﹁H

物理理論によって表象される事物の実在を肯定する立場は︑科学的実在論と呼ばれる︒

16
）

︵19︶

17

セスに関わるものとして扱われ︑正当化のプロセスについての叙述のみが証明に関わるものとして扱われることである︒

達に果たした意義を記している︶︒言わずもがなであるが︑重要なのは︑発見のプロセスについての叙述はあくまで発見のプロ

一77一

18
）

2221

二

︵24︶

日本において︑対応説の立場に立って適用されている法を解明する者は︑圧倒的な少数派でしかないように思われる︒おそらく

このような立場に立っているであろうと思われるものとして︑内田貴﹁現代契約法の新たな展開と一般条項ωー︵五・完︶﹂

Zωピ五一四︑五一五︑五一六︑五一七︑五一八号︵一九九三︶がある︒ちなみに︑同2ω﹇五一六号二四−二七頁および同であろう︒他方︑必ずしも定かではないが︑戸松秀典﹁憲法訴訟論の方法﹂法曹時報四六巻一〇号︵一九九四︶および同﹁憲法﹁強制履行と損害賠償﹂法曹時報四二巻一〇号︵一九九〇︶は︑この立場から︑適用されている法の解明を試みたものと言える

入門・第一回 序論﹂法学教室一七五号三五頁︵一九九五︶や︑前田雅英﹃刑法総論講義﹄八O頁︵東大出版会・一九九四︶︑同﹃現代社会と実質的犯罪論﹄︵東大出版会・一九九二︶および同﹃刑法の基礎総論﹄二二二︑二三二頁︵有斐閣・一九九三︶などは︑同様の方向を指向しているのではないかと思われる︒

正当化のプロセスにおける基礎的前提

ω さて︑対応説の意味における真理の探求を高次の課題とするにしても︑適用されている法の淵源をどのようなものと理解するかによって︑正当化のプロセスは異なりうる︒しかし︑適用されている法の淵源をどのようなものと理解しようとも︑この正当化のプロセスにおいて妥当する共通の前提がある︒本節では︑まず︑この正当化のプロセスにおける共ハレ

通の前提について述べる︒適用されている法の解明は︑ある面において物理学と類似しており︑それ故︑以下の叙述においては︑物理学に関する科学哲学の議論を適宜参照する︒

吻 まず︑留意しなければならないのは︑適用されている法と目されるものが適用されている法を正確に捉えていることについて︑直接的には証明できないということである︒なぜなら︑適用されている法は︑判決または法源のどこかに記レ述されているとは限らないし︑仮に判決または法源に適用されている法と目されるような記述があったとしても︑それが適用されている法であるとは限らないからである︒かくして︑この証明は︑主として間接的な証明によらなければならず︑

一78一

一つの法律学の試み（試論）

間接的な証明によるならば︑なされた間接的な証明がどの程度説得力を有しているのかが間題にされなければならない︒

ちなみに︑ここで言う直接的な証明とは︑概ね︑訴訟法で言うところの直接証拠による証明に相応するものと考えていハヨる︒つまり︑知覚によるその事物自体の確認を直接的な証明と呼んでいるのである︒

通常︑我々は事物の実在に関して知覚に多大の信頼を置いている︒よって︑知覚によって事物の存在・内容を確認でき
ム レ
ない場合には︑困難が生じる︒事実︑この知覚に対する信頼は︑単なる思い込みなどではない︒知覚というものに対して懐疑的になれば︑たとえ知覚されたとしても︑存在・内容の確認を意味しない︒しかし︑現代においては︑生理学によっ
ハらて人間の知覚現象一般が理論的に説明されており︑かつ生理学はさらに物理学による支持を受けると考えられる︒敷術す
ハマ

れば︑知覚とは︑我々の感覚器官と実在する事物との相互作用であり︑そしてまたこのように理解するからこそ︑幻視や錯覚といった知覚の相対性を整合的に説明できるのだろう︒

ところが︑我々が解明しようとしている適用されている法は︑存在・内容を直接的に知覚することができない︒もっとも︑このことは︑適用されている法が解明できないことを意味するわけではない︒ここで︑電子について少し見てみることにする︒電子という特定の内容を持った事物が存在することは︑我々にとってもはや常識となっている︒にもかかわらず︑我々は個々の電子そのものを見たことがない︒ではなぜ︑我々は電子という特定の内容を持った事物の存在を知っているのだろうか︒それは︑ひとえに物理学における研究のおかげである︒但し誤解のないように述べておくと︑物理学者

さえも︑電子自体を直接に視認しているわけではない︒電子という概念は︑物理理論の賜物なのである︒そして︑物理理論によって表象される電子の存在・内容を前提にして︑我々はそれを利用しているわけである︒

確かに︑物理学の場合︑科学技術の進歩によって︑物理理論の表象する事物の存在・内容がかなり直掛に近い私寮簿覚できるようになることもある︒例えば︑かつては原子を見ることなどできなかったが︑今ではある種の顕微鏡を用いて原子を見ることができるようになった︒しかし︑原子のように存在が直接に近い形で知覚されるのは︑物理理論によって表一79一

象される様々な事物のうち︑ごくわずかでしかない︒

以上のように︑確固たる知識を提供するものと一般に考えられている物理学においてさえ︑実は︑物理理論の表象する事物の存在・内容に関して︑先に述べた意味での直接的な証明は行われていない︒つまり︑物理理論によって表象されている事物の多くは︑主として間接的な証明に頼っているのである︒だとすれば︑存在・内容を間接的にしか証明できないという点のみをもって︑存在・内容を否定することは許されない︒存在・内容を直接的に証明しえない以上︑存在・内容の証明は︑間接的な証明によってなされなければならず︑かつ問接的な証明がどの程度説得力を有しているかということこそが︑問題にされなければならないのである︒㈹ 今度は︑適用されている法を解明するための研究がいかに積み重ねられようとも︑適用されている法はあくまで近似的にしか記述されえないという点について述べる︒

この点についても︑物理学の例をまず見てみることにしよう︒例えば︑ニュートン力学を例にして言うと︑かつてニュートン力学は実在を捉えるものと理解されていたが︑特殊相対論の出現により︑ニュートン力学は必ずしも実在を捉えていないと評価されるようになった︒一般的な形で言うと︑ある物理理論が実在を捉えていることにつき反証に耐えるほどに証明されていても︑後になって新しい物理理論が現われかつそれが実在を捉えていると理解されるようになれば︑必然的
ハらレに旧い物理理論は実在を捉えていなかったということになる︒このようなことは︑物理学の歴史の中で往々にして起こる︒

このような事態が往々にして起こるのだとすれば︑ある物理理論が実在を捉えていることにつき現時点においてたとえ反証に耐えるほどに証明されていたとしても︑その物理理論が実在を捉えていると断定することはできない︒

実在を措定し︑実在に対応する理論の構築を高次の課題とするならば︵つまりは対応説の立場に立つならば︶︑このことは当然である︒というのも︑探求をやめない限り︑理論と実在との対応が現在の状態で確定してしまっているとは考えられないからである︒仮に現在の理論が高い水準にあるとしても︑未来において新たな事実が発見されないとは考えがた

一80一

一つの法律学の試み（試論）く︑新たな事実に対して現在の理論が十分な説明を与えうるとは限らない︒

他方︑だからといって︑物理理論が実在を捉えるということに全く否定的な態度を採るのは誇りだろう︒ニュートン力

学は特殊相対論との比較で言えば︑確かに間違いだということになる︒しかし︑それは特殊相対論のほうがより正確に実在を捉えているという意味においてである︒ニュートン力学も︑近似的に実在を捉えている点においてはかわりない︒いかなる物理理論も︑さらに新たな物理理論の登場によって近似的にしか実在を捉えていないことが明らかにされる可能性
ハリロがあるのである︒つまり︑以上のことが意味するのは︑物理理論はあくまで近似的に実在を捉えるものだと理解されなけ
ればならないということである︒

以上のことは︑適用されている法の解明にもあてはまる︒適用されている法と目されるものの記述は︑物理理論におけるよりも︑言語による制約をはるかに多く受ける︒だとすれば︑適用されている法と目されるものについての記述は︑物理理論におけるよりも︑はるかに実在から遠いのかもしれない︒

もちろん︑適用されている法と目されるものについての記述は︑誠実な研究が積み重ねられれば︑実在に近づいてゆく
ハにマだろう︒その際には︑物理学における例で見たように︑体系自体の転換ということも起こりうる︒それによって︑さらにさて今度は︑観察の理論依存性というものによって示唆される・正当化のプロセスのあり方を述べる︒

近似的に適用されている法が捉えられるようになるのである︒

ωある判決にはこのような特徴があり︑また別の判決にはこのような特徴があり︑かくして諸判決には概ねこのような特徴があるといった叙述がなされがちである︒このような叙述は︑正当化のプロセスに関するものとしてはもちろんのこと︑
発見のプロセスに関するものとしても︑不十分である︒にその理由は︑いくつかの観点から述べることができるけれども︑特に重要なのは︑観察の理論依存性と呼ばれる観点からのものである︒観察の理論依存性とは︑見る︑ないし観察する︑という行為によって知覚される事柄が︑基本的に︑見

一81一

ほ

る者ないし観察する者の知識によって規定されているということを意味する︒もっとも︑判決文から読み取られる判決の特徴が︑各論者の有する知識に大きく左右されることは︑理論依存性に言及するまでもないのかもしれない︒

かような観点からすれば︑ある判決にはこのような特徴があるという叙述は︑まずそのような評価の基準となっている
パれレ

理論の体系が示されない限り︑反証不可能である︒かくして︑そのような叙述をもって︑諸判決に見られる特徴の証明となすことはできない︒

それ故︑適用されている法を解明するための正当化のプロセスにおいては︑まず適用されている法と目されるものが示

ほズめレ

され︑かつ判決にどのような記述がなされていれば︑それが適用されていると言えるかにつき︑予め示されている必要がある︒⑥ 最後に︑正当化のプロセスを規定する︑適用されている法の有する一つの性質について述べる︒

法が整合的でない時︑我々は法に間題があると感じる︒このことは︑即座に適用されている法が整合的であることを意
ハルレ
味するわけではないが︑適用されている法は整合的な体系を有するであることを予想させる︒もっとも︑このことは︑諸判決で適用されている法が︑一つの整合的な体系を形成していることを意味するわけではない︒あくまで︑ある判決で適用されている法は︑何らかの仮想の整合的な体系を有することを意味しているにすぎず︑諸々の判決で適用されている法が一つの整合的な体系を形成するかどうかは︑別の間題だということになる︒かくして︑ある判決に適用されている法たる一つまたは複数の規範は︑適用されている法の仮想の体系の一部でしかなく︑この規範は体系内に整合的に存在している他の諸規範によって規定されているわけである︒

けレ

適用されている法が整合的な体系を有するのなら︑適用されている法はホーリスティックなものとして扱われる必要がある︒すなわち︑適用されている法の解明にあたっては︑常に︑適用されている法の体系およびこの体系内に存在する他の諸規範が考慮されなければならないということになる︒適用されている法が整合的であるのなら︑適用されている法の一82一

一つの法律学の試み（試論）ハゆレ

体系の一部を成す規範から・演繹論理的に導かれる規範もまた︑多くの場合︑適用されている法の体系の一部となっていハるはずである︒だとすると︑適用されている法の解明にあたって︑ルールと原理という概念を用いることもまた︑有効で本節に述べる基礎的な前提は︑以上である︒本節に述べたのは︑あくまで適用されている法と目されているものがありうるだろう︒⑥

適用されている法を捉えていることを証明するにあたっての︑最低限の前提である︒よって︑どのような証明が説得的であるのかを︑次に検討しなければならない︒どのような証明が説得的であるかは︑既述のように︑適用されている法の淵

源をどのようなものと理解するかによって異なる︒適用されている法の淵源についての理解は︑対応説の立場に立つもの

この点については︑第三節も参照︒

本稿を執筆するにあたっては︑小林道夫教授の一連の論稿から多大な示唆を受けていることを記しておく︒

民事訴訟における証拠︵証拠方法︶とは︑﹁裁判官がその五官によって取り調べることができる有形物をいう﹂とされる︒新堂

うことになる︒

幸治﹃民事訴訟法﹄三三六頁︵筑摩書房・一九七四︶︒すなわち︑知覚可能であることは︑証拠であるための当然の前提だといしろ︑全く逆である︒本文で後に述べるように︑我々の知覚は︑物理的存在と感覚器官の相互作用であり︑自然における多様な

もっとも︑だからといって︑科学的知識が我々人間にとって観察可能なものに限られるということを意味するわけではない︒む物理学の哲

相互作用の一つでしかないと考えられる︒だとすれば︑我々人間の知覚は自然現象の解明のために特権的身分を持つものではな

学的諸問題﹂内井惣一郎・小林道夫編﹃科学と哲学﹄八○頁︵昭和堂・一九八八︶︒ある事物の存在を観察可能であるかどうか

く︑したがって科学的知識が我々にとって観察可能なものに限られる必要はないということになる︒小林道夫﹁Hに結び付ける見解もあるが︵例えば︑ファン・フラーセン︵丹治信春訳︶﹃科学的世界像﹄︵紀伊国屋書店・一九八六︶︶︑賛成す

一83一の中でも︑異なりうるのである︒そこで︑次節においては︑適用されている法の淵源についての私の理解を示すことにし
たい︒

︵4︶

321

︵8︶

ることはできない︒＝願一●卑o≦POσω震く象一〇コ即09①o島＜一蔓象一〇︒ω︵一〇〇︒刈︶︒

このような限定を付すのは︑あくまで何らかの装置を通して見えるだけであって︑肉眼で見えるわけではないからである︒この以上については︑小林注ゆ八OI八一頁参照︒

ような点に言及するのは︑装置を通してしか見えない場合に︑それを肉眼で見ることと同列に扱ってよいのかということが︑問ての知覚が存在・内容の知覚であるとは言えないからである︒

題になりうるからである︒つまり︑結局︑この装置の根拠となっている光学理論等の当否を問うことなしには︑この装置を通し

術文庫・一九八七︶︑ウエストフォール︵渡辺正雄・小川真理子訳︶﹃近代科学の形成﹄︵みすず書房・一九八○︶等参照︒

科学史上の例については︑クーン︵中山茂訳︶﹃科学革命の構造﹄︵みすず書房・一九七一︶︑竹内均﹃物理学の歴史﹄︵講談社学

クーンが言うパラダイム転換とは︑このような文脈で用いられるべきものだろう︒
パターン﹄︵講談者学術文庫二九八六︶︑同︵野家啓一・渡辺博訳︶﹃知覚と発見

観察の理論依存性を唱えたのは前注に挙げたハンソンであるが︑類似の指摘は古くからなされている︒例えば︑デュエム︵小林

正当化のプロセスにおけるかような手順は︑物理学においてもほとんど同じである︒デュエム注⑬参照︒また︑朝永振一郎﹃物号五三−五四頁︵一九九三︶参照︒

一−二頁︵弘文堂・一九九二︶︑同﹁不法行為における﹃過失﹄の意義﹂法学教室一一⁝号一二三頁︵一九九〇︶︑および私法五五類似の指摘をなすものとして︑平井宜雄﹃法律学基礎論覚書﹄二八︑四四頁︵有斐閣・一九八九︶︑同﹃債権各論H不法行為﹄

る︒チャルマーズ︵高田紀代志・佐野正博訳︶﹃科学論の展開﹄四九−七〇頁︵恒星社厚生閣・一九八五︶参照︒のであるならば︑正当化のプロセスのみならず発見のプロセスにおいても︑帰納という方法は問題を孕んでいるということにな

道夫・熊谷陽一・安孫子信訳︶﹃物理理論の目的と構造﹄︵勤草書房・一九九一︶︒︵13︶

帰納という方法を正当化のプロセスにおいて用いることの問題は︑周知のこととなっている︒しかし︑観察が理論に依存するも

︵5
1︶

︵14︶

上・下﹄︵紀伊国屋書店・一九八二︶参照︒

科学的実在論﹂神野慧一郎編﹃現代哲学のフロンティア﹄八二−以上の点については︑小林注㈲九九ー一〇一頁︑同﹁第三章

小林注㈲七八︑八一頁参照︒

浮8蔓−一＆雪器器の訳語であり︑理論負荷性とも訳される︒理論依存性については︑ハンソン︵村上陽一郎訳︶﹃科学的発見の八六頁︵勤草書房・一九九〇︶参照︒

109
︵16︶

一84一

765
1211

一つの法律学の試み（試論）

︵17︶

︵18︶

︵19︶

︵20︶

理学とは何だろうか 下﹄七頁︵岩波新書・一九七九︶も参照︒

法の整合性に言及するものは︑枚挙にいとまがないが︑近年︑日本においてこの点を特に主張しているのは︑内田貴教授であろう︒伝統的な法理とは異質な契約法規範が立法や裁判を通じて生み出されているという事実ないしそれにまつわる問題を理解すとの指摘︵同﹁現代契約法の新たな展開と契約法学﹂法律時報六六巻八号二八頁︵一九九四︶︶や︑また︑法の解釈には︑﹁すでるためには︑我々に拘束力を有する実定法は原理的に整合性を持ったものであるべきだという前提が共有されなければならないている︒さらに︑同﹁亀本報告・松浦報告に対して﹂日本法哲学会編﹃法的思考の現在﹄一〇〇1一〇一頁︵有斐閣⊥九九〇︶に蓄積されている確立した法原理との整合性﹂が要求されるとの指摘︵同﹃民法1﹄七頁︵東大出版会・一九九四︶︶がなされでは︑法的思考の特質として︑﹁判断が︑論者の属する実定法の全規範体系の中で︑整合性を有するということ︑しかもその整合性は︑単なる論理的整合性ではなく︑解釈学的整合性を有すること﹂だとされる︒

林注四七一−七三頁︑同﹁科学的説明と実在論﹂科学哲学二六号四六ー四八頁︵一九九三︶︒しかし︑それとて︑実在が統一的物理学においては︑数学による統一的把握がなされるために物理理論はホーリスティックな性質を有すると理解されている︒小デュエム注⑬二五三頁︑クワイン︵飯田隆訳︶﹃論理的観点から﹄︵勤草書房二九九二︶参照︒

な性質を有しているからこそ︑数学による統一的な把握が可能となっているのである︒物理学におけるホーリズムについては︑

ミクロ正当化においては演繹的な論理が重視されることを述べるが︑この主張は︑法が整合的であってはじめて成り立つもので

平井﹃法律学基礎論覚書﹄注︵15︶二二−壬二頁は︑正当化のプロセスを﹁マクロ正当化﹂と﹁ミクロ正当化﹂に区別した上で︑あろう︒

ルールと原理をどのように区別するかに関しては︑少なからぬ争いがある︒亀本洋﹁法におけるルールと原理︵一︶﹂法学論叢
二三巻二号︵一九八七︶参照︒︵未完︶

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