第三者に対する反訴（佐野）目次

f西独判例・学説の動向f

志第三者 に対する 反訴

一 はじめにBGH の 判 例 理 論

裕

反訴被告巨本訴原告であることが当然の前提とされている︒即ち︑反訴なる概念は︑ ﹁訴訟当事者以外の第三者﹂なる概念を︑本来は含んでいないはずである︒ところが︑近時の西ドイッにおいて︑第三者に対する︑または第三者による反訴︵2︶︵薯達R匹甜Φ巨け㌢葺ぴ9①濠鋤q躍昌西︶の問題が論じられている︒これは︑強制参加制度を民事訴訟法上の一般的制度として有しないという面で我国と共通である西ドイッ民事訴訟法において︑実定法上の反訴概念を手掛りにして︑実質的には強制参加制度を構築していこうとする面を有するものと評価でき︑強制参加論︵当事者引込み理論︶について詳細な議

一181一

二

まとめ

三 学説の対応
四〜 はじめに野︵1︶
反訴とは︑﹃係属する本訴の訴訟手続内で︑被告から原告を相手方として提起する訴﹄であり︑反訴原告U本訴被告︑佐︵3︾論がなされている我国の民事訴訟法学にとっても︑ぎわめて興味深い面があると考えられる︒

そこで︑以下では︑まず始めに︑この問題に直接のきっかけを与えた連邦通常裁判所の判例を検討し ︵二︶︑ついで学説の対応を検討し︵三︶︑最後に︑この理論のもつ意義と限界とを検討する︵四︶ことにする︒

兼子一﹃新修民事訴訟法体系﹄︵初版昭二九︑増訂版昭四〇﹀三七六頁︒︵1︶

既に︑井上治典﹁第三者の訴訟引き込み﹂小山昇他︵編︶﹃演習民事訴訟法︵下︶﹄︵昭四八とコ一責︑一二二頁以下で端的な紹介がなされている︒なお︑紺谷浩司﹁西ドイツ民事訴訟における第三者の訴訟関与﹂政経論集二四巻四・五号︵昭四九︶三七頁︑五九頁参照︒

井上・前掲論文引用のものの他︑中野貞一郎他︵編︶﹃民事訴訟法講義﹄︵昭五四︶五二八頁以下︵井上治典︶︑新堂幸司﹃民事訴訟法︵第二版︶﹄︵昭五六︶四八六頁以下︑福永有利﹁当事者適格理論の再構成﹂山木戸還暦﹃実体法と手続法の交錯︵上︶﹄︵昭四九︶三四頁︑七一頁以下︑吉村徳重﹁判決効の拡張と手続権保障﹂山木戸還暦﹃同︵下︶﹄︵昭五三︶二八頁︑西澤宗英﹁訴の主観的追加的併合﹂民事訴訟法の争点︵昭五四︶二二頁︑三谷忠之﹁運行供用者による製造者の引込み﹂判例タイムズ三九三号︵昭五四︶一七一頁︑福永有利﹁損害賠償請求訴訟の被告による求償訴訟等の追加的併合﹂判例タイムズ四一〇号︵昭五五︶三七頁︒なお︑近時︑訴訟手続外の紛争経過をも含む紛争過程の全体的な流れのなかでの当事者・第三者の責任分担の観点から引込み訴訟を構成していこうとする井上治典﹁多数当事者訴訟理論の課題と展望﹂ジュリスト七三一号︵昭五六︶︹﹃多数当事者訴訟の法理﹄三三五頁︺︑同﹁第三者の参加︑引込み﹂民事訴訟雑誌二七号︵昭五六︶一六八頁が注目される︒

BGHの判例理論

︵3︶

︵2︶

︵註︶

二

一182一説論

第三者に対する反訴（佐野）パィレ
連邦通常裁判所一九六三年一〇月一七日判決︒事案は次の通りである︒

原告から建物を買い受けた被告が︑代金一部支払後︑詐欺を理由として契約を取り消し残代金の支払いを拒絶したとこ

ろ︑その後︑原告から被告に対して残代金支払請求訴訟が提起された︒それに対して被告が︑原告及び売買契約に立ち合った二者が共同して詐欺をなしたとして︑原告及び第三者たる契約立会人二名に対して︑詐欺を理由とする損害賠償の反訴を提起した︒

第一審は︑反訴は当該訴訟における原告に対してのみ提起でぎるものであり︑訴訟外の第三者に対しては提起しえないとして︑第三者に対する反訴について不適法却下︒第二審は︑被告︵反訴原告︶の控訴を認容し︑破棄差戻︒上告の結果︑上告棄却︒

BGHは︑以下の理由により︑一定の範囲内で第三者に対する反訴を肯定した︒

即ち︑被告は反訴提起とともに通常の原告たる地位を取得したのであるから︑任意的に当事者の拡張をなしうる地位にある︒また︑法的に関連する請求について同一手続内で弁論・裁判を行うことは訴訟経済上も便宜であるとして︑本件に︵5︶おける第三者に対する反訴を至当︵鋸9象①巳一畠︶である︵ZPO二六四条︶として︑肯定した︒つまり︑本件の第三者に︵6︶対する反訴を︑原告に対する反訴の変更として肯定したのである︒

︵7︶

︵8︶

︵9

その後︑本件のように被告が原告及び第三者に対して反訴を提起するのではなく︑第三者に対してのみ反訴を提起すること︑第三者のみが原告に対して反訴を提起すること︑第三者が別の第三者に対して反訴を提起することが間題となったが︑いずれも否定された︒理由とするところは︑いずれも︑反訴は訴訟係属中に被告が原告に対してなすものであって︑

一183一

︵10︶

訴訟外の第三者に対して直接提起できないし︑また訴訟外の第三者も直接反訴を提起できない︑ とするものである︒

以上からすれば︑BGHは第三者に対する︑または第三者による反訴を︑任意的当事者変更︵拡張︶として訴えの変更の枠内で肯定している︑と考えられる︒つまり︑第三者に対する︑または第三者から原告に対する反訴は︑反訴としての︵n︶要件を満たした上で︑更にω被告が予め︑または同時に原告に対して反訴を提起し︑⑧その反訴と第三者がかかわる反訴との間に訴え変更の要件︵︵反訴︶被告の同意があることまたは至当であること︶が存在する場合に肯定されることになる︒

国O国N添O︸一〇〇㎝技乞毫お①ト僻僻H霞U男ご①♪ω腫H︸qωおO食嵩N目﹃N一〇〇ト器伊︵註︶︵4︶﹃裁判所繋属ノ発生後ハ︑被告ガ同意シタルトキ︑又ハ裁判所ガ至當ナリト認メタルトキハ︑訴ノ攣更ヲ許ス﹄︵斉藤常三郎

そこで︑この第三者についても三三条により裁判管轄が生ずることになる︒なお︑BGHが任意的当事者変更︵本件は任意的より二六三条となる︒但し︑文言に変更なし︒

中田淳一﹃現代外国法典叢書㈹・独逸民事訴訟法①﹄︵昭三〇復刊版三八九頁︶︒一九七七年七月一日より︑いわゆる簡素化法に︵5︶︵6︶

当事者拡張︶を訴えの変更の枠内で処理している点については︑福永有利﹁任意的当事者変更﹂﹃実務民事訴訟講座．第一巻﹄︵昭認・肝這謡・NNりooo︒︸㌫歴被告四四︶九五頁︑九九頁以下︑鈴木重勝﹁任意的当事者変更﹂小室直人︵編︶﹃判例演習講座・民事訴訟法﹄︵昭四八︶三〇頁︑三三o・嵩．お﹃P乞︸名一零ど＆①口竃U菊お刈どω09
閃O頃vq誹．︿︒o頁以下を参照︒︵7︶

次註の閃O国の判決理由中で述べられているが︑その他にOい○国貰お毎富︸円鉱ぎ昌有限会社と人的・物的構成をほぼ共通とする︑法的には別個の合資会社の原告に対する反訴が不適法却下された事例︒ゲレガー︵8︶は︑本件の評釈において︑反訴として不適法であるとしても︑却下せずに分離し別訴として扱うべきことを主張する︒ O器鴨ひ一184一説論

第三者に対する反訴（佐野）

三︵9︶

︵10︶

餌吋儀︾口召0増犀鍔β騎︸NN憎りQQQo︸麻㎝心⊃・

ωO鼻q辱質oo・oo・お謡︸NN層零一零

客U閃這謡u80n舅ごお︸お・ 被告の補助参加人が原告及び原告の共同訴訟人たりうる第三者に対して提起した反訴が不適法とされた事例︒

嵐上の他に︑閃O騨O導く・曽・騨お胡・2毫ご胡・一器oo及びωO鍔q旨・＜・一Soo・ごミ・切O鶴8・巽．両者とも︑被告が原告及び第三者に対して同時に反訴を提起し適法とされた事例︒後者は︑訴訟係属中に原告から訴訟物たる債権の一部譲ハリレ渡を受けた譲受人に対して被告が譲渡部分についての消極的確認の反訴︑原告に対して残余部分についての消極的確認の反訴を提起した興味深い事例である︒

旧二六四条︵現二六三条︶︑前註︵5︶参照︒

消極説

学説の対応

︵11︶

ω

第一の判例につぎ︑プッツォーは判旨の理由付けに反対している︒即ち︑反訴は当該訴訟の原告に対してのみ許され︑
ハねレ

第三者に対しては反訴を提起することは許されず通常の訴えを提起でぎるのみである︒そして︑裁判官の裁量によって︑

ハぱレ

原告に対する反訴と第三者に対する新たな訴えとが併合されうるにとどまる︑とする︒そして︑本判決の結論も︑こうした側面から肯定されるべきであるとして︑結論には賛成している︒

ハぬマ

同様の理由から︑ホフマソは︑判旨の理由付けのみならず結論にも反対している︒
ハゆり

更に︑フラソツは︑より実質的に︑ZPOが反訴被告に結びつけている効果を第三者に押しつけられるかは疑闇であるとして︑第三者に対する反訴に反対している︒

一185一

ゴ
図O一

︵鴛︶
以上に対して︑有力説は︑理論構成は異なるものの︑一定の範囲内で第三者に対する反訴を肯定していこうとする︒第ω積極説

一の判例を契機として︑かかる反訴の許容性及び要件について詳細に検討を加えたのが︑シュレーダー︑二ーダ！︑ヴィ︵珀︶ーザーである︒以下では︑この三者の見解を中心にみていく︒①シュレーダー

②二ーダー

へ25︶

準を設定する︒そしてこの点から︑本訴被告による第三者のみに対する反訴︑及び第三者のみによる本訴原告に対する反︵餌︶訴は肯定するが︑第三者から別の第三者に対してのみの反訴は認めないのである︒︵23︶

反訴としての要件を満たしていることの他に︑本訴と反訴が一人の当事者によって人的に結合されていること︑という基のではない︒しかしながら︑一方︑第三者の範囲を画定する要件としては︑第一の判例の掲げた本訴反訴間の法的関連性︵盟︶という基準では明確ではないとする︒そこで反訴被告に結びつけられた効果を規律するZPOの条文を検討し︑その結果︑︵飢︶連する事件を統一的に一回で審理・判決するとの要請は︑第三者のみに対する︑または第三者のみによる反訴を妨げるもか︑または単に︑第三者のみに対する︑または第三者のみによる反訴を提起しうるか﹄との問題を設定する︒そして︑関︵20︶による反訴を肯定しようとする︒即ち︑﹃反訴にかかわる第三者は常に本訴一方当事者の共同訴訟入でなければならない

慮に基いて︑第三者は反訴被告側のみならず反訴原告側にも立ちうること︑及び第三者に対してのみ︑または第三者のみ第一の判例の直後︑シュレーダーは︑この間題に対して歴史的及び比較法的に詳細な検討を加える︒そして︑目的的考

︵19︶

説

二ーダーは︑シュレーダーの研究をうけて︑更にかかる反訴の許容性とその要件を検討している︒︽26︶
まず︑前述した反訴被告に結びつけられている効果を第ヨ者に押しつけられるか︑との点については︑こうした反訴の︵2 7︶
反訴被告に及ぽされる不利な効果は反訴に特有な効果ではなく︑むしろ訴訟係属の訴訟上の効果である︑とする︒

一186一論第三者に対する反訴（佐野）︵28︾

そして︑訴訟係属の主観的範囲は︑矛盾判決を避けるという機能において同様な既判力の主観的範囲に一致するから︑︵29︶

反訴当事者を形式的意味の当事者に限定する必要はなくなる︒従って︑既判力が拡張される場合︑その拡張を受ける者に反訴当事者たる資格が認められる︒但し︑既判力拡張といっても次の二種の場合は区別する必要がある︒b
σ訴訟担当に際して既判力が被担当者に拡張される場合には︑この被担当者には反訴当事者としての資格が無条件に肯定される︒しかしながら︑㈹実体法上の依存関係が存在するが故に既判力が拡張される場合︑この既判力の拡張を受ける者との間の反訴を0︶認めるためには︑本訴と反訴との問に人的な相互関係が欠落していることから︑更に付加的な要件として︑両訴の訴訟物︵3の間の実質的関連性が要求されなければならない︑とする︒

また例外的に︑第三者が既判力の拡張を受けなくても︑本訴の一方当事者との間で共同訴訟人たりうる関係に立つ場合︵3 1︶には︑この第三者にも反訴当事者としての資格が拡張されることになる︒

故に︑第三者が以上のいずれかの条件を満たす場合︑本訴被告が本訴原告に対して反訴を提起することの他に︑本訴被ハみレ

告による第三者に対する反訴︑第三者による本訴原告に対する反訴︑第三者から別の第三者に対する反訴も肯定されることに な る ︒

こうした既判力の拡張を基準として反訴にかかわる第三者の範囲を画定していく見解は︑その後︑賛成者を見い出して
︵33︶

︵34︶

いく︒ヴィ！ザーも︑その一人である︒③ヴィーザー

ヴィーザーは︑ZPOの反訴に関する規定の文言は訴訟当事者間に於ける反訴を前提としているようであるが︑有力な︵35︶
理由があれば︑第三春からの︑または第三者に対する反訴について︑この規定を準用することを否定するものではない︑として議論を進めている︒

6︶︵3
反訴被告に及ぼされる不利な効果は訴訟係属の効果であるとする点︑原則として既判力拡張ある場合にこの既判力の拡一187一

ハガリーダ；より︑反訴当事者たる第三者の範囲を拡大しようとしている︒即ち︑二ーダ！が︑実体法上の依存関係の存在故に張を受ける者に反訴当事者の資格を認める点等︑基本的な考えは二ーダーとほ醸同じようである︒ただ・ヴィーザーは二既判力が拡張される場合に要求した付加的要件ー本訴・反訴の訴訟物間の実質的関連性ーを要求しない︒この場合に

︵註︶

︵12︶

︵13︶

パれレ

娼暮N9国効ロ碧渉旨目霧奔唱昌伊q︸乞同名一霧トqO9

れないときは︑別訴として扱われることになる︒↓ぎ跨器も暮8

前註︵8﹀参照 ︒§蕊一質o器ぎ銭昌q昌ひqこO・︾象一・︵ごq刈︶り9qoo・を提起した場合に蝋四七条にょり本訴と併合を命ぜられうる程度の関連性があればよい︑としている︒

ない︑と指摘する︒そして︑第三者が反訴原告となる場合には︑既判力の拡張を受ける等の要件は不要であり︑自ら訴えことを主張する︒即ち︑従来の見解は︑第三者が反訴を提起する場合と第三者が反訴の相手方となる場合とを区別してい

なお︑その後︑グルンスキーはこうした見解に基本的に同調し︑更にこうした反訴にかかわる第三者の範囲を拡大するの理論のように︵反︶訴の変更としてのZPO旧二六四条︵現二六三条︶に求めるのではなく︑訴えの併合に関する一四きレ七条に求めることを強調している．この点からすれぽ︑ヴィーザーの見解は︑反訴による任意的当事者拡張というよりは︑
パれレ
むしろ︑第三者に対する︑または第三者による訴えの追加的併合として理解すべきように思われる︒

ところで︑ヴィーザーは以上の議論の前提として︑こうした第三者にかかわる反訴の許容性を判断する基準を︑BGH

きレ
得ら れ る ︑ と す る の で あ る ︒

も︑反訴としての要件f本訴の請求または防禦方法との関連性の存在という要件︵ZPO三三条繍項︶で妥当な結論が説併合さ一188一論第三者に：対する反訴（佐野）

︵15︶

︵斑︶

男冨旨︸薯o一蒔磐噸ご角盤蕊瓢匿儲旨Φ男麟鉢o竃Φ9ω巴謹α︒︒Φ醐琴︾器愚涛暮鴨ロ︵一霧oo︶︾9一〇〇〇・第三三条︵反訴管轄︶︑コ○条二項三号︵外国人の担保供与義務の免除︶︑五三〇条︵控訴審における反訴提起︶等︒

頴9欝鋤昌P鍬鼠瑞鵯餌餌鍔鶏需麟昌堕堵毫一霧ト阿80・

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8︵16︶

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濱凶①儀①ン僧鋤・O●ωψ渣ωー劇藤9前註︵15×照︶及びその本文参照︒

Uぎ名一伽o島ご鴨旨溶ごユ窪ぴ曾o一謡磯億ロ禦NN℃oo斜窃 ・︵一〇母︶・

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ω富ぎ＜震壁寓φ房冨o算︸曽︾無一・︵お凝︶℃ψ隊φいNΦ凝の︾零巴紳興︵17︶19202122232425262728

29

一189一18（（（（（（（（（（（（（）））））））））》）））
30

四︵32︶

勾農日目㌍田ぎ暮屋筍こ9臨9N霞︾≦崔︒詩一お︒︿oぎ霧U蜂酔露αqΦαq窪U鼻稗窪︸NNり叙・o︒9囲獣伽こψ器司2︵8︶︵嵩︶及びその本文︒︵一〇お︶●匡p鳳Φ言凝︒︒o鼠目魯臨σq琶ひq￠鼠困招o富h薦鼠ω︾︾亀旨㌍認O・ ︵ご謡yωψ9001q9二〇器働q霞前︵肌︶ 暮錠こ昭・ぶ一ーぷGo︒︵33︶

一げ置こoo・oo9

名一Φ器び 局 ぴ ︒ 旨 貰 山掲︵8︶︒
︵3︶
4︵35︶

︵訪︶ 図げ答vωψ蕊i瞳・三三条の反訴管轄の問題を中心として論じている︒

8︶o験︵37︶ 一ぴ置ごω・ooo︵3もっともヴィーザー白身は﹁一四七条による当事者の拡張﹂と述べている︵ψo︒oo・︶︒︵39﹀ 一げ筐；ψ鶏琉・︵40︶

1︶ O旨器尊前掲︵17︶ψ一ぶ・男乞︵oo①y︵4まとめ

以上︑BGHの判例理論を手掛りとして﹁反訴﹂概念を拡大し︑実質的には強制参加の機能をも営なませようとする面を有する見解をみてきた︒現行法の制度を手掛りとし︑目的論的な解釈論を巡らし︑実質的には一つの制度を解釈論によって創設しようとするものであって︑もちろん積極的に評価すべきであろう︒しかしながら︑こうした見解にも問題がない訳ではない︒

まず︑理論的に書えぽ︑﹁第三者が訴訟に関与﹂してくるにもかかわらず︑この場合を﹁訴訟参加﹂理論によってではな

一190一説論

第三者に対する反訴（佐野）く︑﹁反訴ーー本来的に第三者という概念を含んでいないー﹂理論によって構成しなければならないところに︑西ドイ

本訴の係属している裁判所で本訴と併合され同時に審理・判決さツ訴訟参加制度の構造的な問題が潜む︑と思われる︒しかも﹁反訴﹂概念から出発する限り︑その適用範囲はおのずと限定されてしまう︒即ち︑反訴に結びつけられた効果れるー⁝を実現するために︑要件が限定され適用範囲が限定されてしまっているのである︒ヴィーザー︑グルソスキーのように要件を緩めていけば︑確かに適用範囲は拡大されるものの︑自ら訴えを提起し訴訟の範囲を画した本訴原告に対して︑甘受すべきであるとされる通常の反訴を超える負担を負わせることになる︒通常の反訴であれば︑自ら攻撃者︵42︶︾ロ鴨①瞠Rとして行動した以上は反撃O罐窪きαq認諏の負担も受けなければならない︑との負担の根拠を有し︑またこの点から第三者に対する︑または第三者にょる反訴も反訴である以上︑本訴原告も甘受すべきであるとされるのであるが︑要件を緩め適用範囲を拡大し︑むしろ﹁別訴﹂の本訴への併合ということになるのであれば︑こうした併合を本訴原告に︵43︶

甘受させるためには別の根拠が必要となろう︒つまり︑第三者に対する︑または第三者による反訴は︑反訴であるが故に﹁反訴﹂概念から離別していくことを意昧するのである︒

要件・適用範囲が限定される一方・本訴原告も甘受することが正当化されるのであり︑要件を緩め適用範囲を拡大していくことは︑本訴原告に対する関係においても︑更に︑BGHの判例理論が︑かかる反訴をいわば﹁任意的当事者拡張﹂として﹁訴えの変更﹂の枠内で判断している点︵44︶も間題となろう︒任意的当事者変更を訴えの変更のひとつとみる見解は︑ドイッ法特有の理由を有し︑沿革的にも︑また現在においても有力な見解として主張されており︑BGHもこの立場に立っていることは周知の通りである︒︵45︶

そこで︑この点はさておき︑そもそもこのような場合を任意的当事者変更︵拡張︶として把握した点ーーBGHの判例︵媚︶理論のみならず学説︵シ昆レーダー︑二！ダー︑ヴィーザー等︶も含めてーは︑妥当であろうか︒キオンは次のように批判する︒任意的当事者変更は従来の訴訟の結果を新たな訴訟に利用することを本来の目的としている︑しかし︑かかる︵響︶
反訴はこうした目的を有しているとは限らないのであるから︑任意的当事者変更と把握する必要性はない︑とする︒

一191一

以上からすれば︑結局︑第三者に対する︑または第三者にょる反訴の問題は次の二つの方向のいずれかに進まざるをえないように思われる︒剛方は︑あくまでも反訴である点は否定せずに︑反訴の枠内で要件と効果との関連性を考慮した上︵48︶

で適用範囲を画定していく方向である︒他方は︑形式的には反訴と称していても︑実質的には本訴と一定の関係を有する︑っ・鵠S
湘8窪ぴR辱ω魯司昏前掲︵17︶o竃U閃

おqP8・においても︑反訴であることを前提とし︑ZPOの反訴の規ω︒呂R3槻①一ロ山R︵42︶R匹9鵯ぎ男欲一臼ぎ昌U鼠鉾冨富一一蒔縄昌堕

国くo馨翼巴＜R漂︸9δωo一響N写認矯oN＆︵一〇圃一yω・oo一︷・前註︵43︶の二ーダーの文献︒
前註︵39︶︵14 ︶の本文参照︒︵昭和五十七年一月二日提出︶

器呂o茜あ3毒昏前掲︵17︶9脇Sも︑BGHの判例理論のように任意的当事者変更と把握することに疑問を呈している︒

覆o章国餌房山驚αq魯前註︵40︶参照︒その他にω鼠㌣智暴望曽鐸旨嘗ロ前掲︵茸︶堕oo9

前註︵6︶の福永・鈴木論文の他︑鈴木重勝﹁任意的当事者変更理論の系譜﹂早稲田法学三五巻三・四隠︵昭三四︶五五九頁︒

定の適用にあたっての解釈論を論じている︒

名箆蜜＆興 ︾房鷺8募く︒篤︒凋gの冨魯鷲嵩鴫Oαq①αq窪寄9房旨o霞o蒔︒ひ諸毫お胡り一〇8引傷Rの二ーダーは前述のように︑この反訴理論の適用範囲の拡大を主張するが︑しかし﹁反訴﹂である点は決して否定しない︒

︵49︶

︵48︶

︵覗︶

︵菊︶

︵45︶

︵必︶

︵43︶

︵註︶

して行くように思 わ れ る ︒

第三者に対する反訴理論は︑今後︑西ドイッ民事訴訟法の構造的な間題を背後に有しながら︑以上の二つの方向を模索第三者にかかわる別訴の本訴への追加的併合として構成し︑その根拠︑要件を画定していく方向である︒︵49︶

説勾o一192一論