民事訴訟制度目的論序説O（中村）雅麿

民事訴訟制度目的論序説
ー裁判の限界と成文法の限界ー

司法の機能の限界法による裁判権利既存の観念︵以上本号︶

語

権利保護説

結

村

（）

中

いては︑訴訟と非訟の区別︑狭義の民事訴訟と行政訴訟の異同等についての十分な検討は将来に残しつつも︑ここに民事を明確にしなければならない︒これまでの論争では判決手続だけを前提にした議論が多かったように思うが︑本稿にお民事訴訟の制度目的を論ずにあたっては︑先ず第一に︑民事訴訟の範囲ないしは外延︵d目審お苫蓉︒塁ご♪α︒ぎ蜜ぎ昌︶

序

一57一

序

民事訴訟の外延

七六五四三二一

ハじレ

訴訟の制度目的とは︑およそ司法裁判所の関与するすべての民事手続ないしは﹁民事紛争﹂解決制度の目的であるとの観点から論ずることにする︒

次に︑司法の機能の立法機能︑行政機能に対する相対的低さを看過してはならない︒憲法上三権分立制度の下において︑理念的には対等の機関として位置づけられているが︑その民主的基盤の弱さからして︑司法機関が立法︑行政機関よりも狭隆な権能しか持ち得ないのは当然というべきであろう︒﹁司法国家﹂ないしは﹁司法の優位﹂などと称して︑その機能を強調することは︑oQ︒冒としての司法はもとよりの亀9としての司法をも見誤ることになりかねない︒

第三に︑現代の裁判制度を論ずるには︑現代法治国家の理念すなわち﹁法による裁判﹂ということを忘れてはならない︒成文法国においては法とは大部分成文法であろうが︑複雑多様化した今日の社会においては成文法のみでは処理しきれないであろう︒補充的ながら慣習法その他の不文法を活用しなければならない︒したがって︑不文法の限界も明確にしなければならないが︑ともかくも不文法による補充を認めることによって︑いわゆる﹁法の欠鉄﹂の問題は一応解消することになる︒﹁作﹂﹁成﹂のいずれに求めるかは難しい間題であ第四に︑いわゆる﹁権利既存の観念﹂を肯定せざるを得ないということである︒権利の存在根拠は社会的承認である︒
慣習法上の権利がその典型であろう︒法ないしは権利の基礎を﹁在﹂レ﹁法は在なり﹂とする自然法説と﹁法は成るもの﹂である

るが︑複雑多様化している現代国家において︑すべての法ないしは権利の成文化が不可能である以上︑﹁法は作なり﹂とハする立場は悪しぎ成文法主義に陥る危険がある︒したがって︑︵3︶とする歴史法説に基礎を置きつつ︑成文法国においては能う限り成文化に努め︑概念の明確化を期さなければならないものと思う︒わが国のような成文法国においては︑そのような過程をたどっているとみることができるから︑結果的には成文法が中心的な役割を果し︑不文法は補充的な機能をはたしているにすぎないようにみえる︒しかし︑今日の商慣習法等の広がりはめざましく︑その機能にはあなどりがたいものがある︒成文法からの落ちこぼれは不文法によってすくいあげ

一58一

説
論

民事訴訟制度目的論序説0（中村）るようにしておかないと︑今日における民衆の救済は困難になろう︒民衆にとって権利は自己の利益擁護の最大の武器であり︑法律学における権利体系もたやすく放棄されるべきものではなかろう︒したがって︑日照権︑通風権︑環境権概念などにみられるように︑権利性の薄弱なものに権利性を付与する努力こそ大切で︑既存の権利からその権利性を奪うことは危険だということになる︒また︑権力分立制度の下における司法の機能の相対的低さからみて︑﹁権利の実在性﹂を司︵道徳・宗教・習俗規範︶のことであり︑引いては自然法なり慣習法のことを意味しているので法の判断のみにかからせることは法社会の実情にあわない︒﹁社会あるところ法あり﹂という場合の法は不文の社会規範︵行為規範︑生活規範︶あるから︑裁判以前に裁判の規準は存在していたとみるのが妥当であろう︒したがって︑法︵権利︶と裁判の前後については︑現代法治国家においてはもちろんのこと原始国家においても︑いわゆる法︵権利︶の先行︵的存在︶性︵既存性︶へ レ
すなわち﹁裁判の後法性﹂が認められるので︑﹁裁判の先行性︵前法性︶﹂は否定されるべきものと思う︒

第五に︑私法の二重機能も否定することはできない︒今日の貧弱な裁判制度の下においては︑無数に生起する私的紛争を十分に処理する能力はなく︑たとえその充実に努めたとしても︑o︒o浮昌としての司法それ自体に自ら限界があろう︒

そうだとすると︑私的紛争は必然的に自主的解決ないしは行政的解決に委ねられる場合が多くなり︑そこでは判断規準と﹁裁判所訴訟法学﹂ではなく︑﹁当事者訴訟法学﹂ないしは民衆訴訟法学の樹立が期されなけ

して成文法︑不文法が共に積極的に活用されることになる︒したがって︑法は裁判規範としてよりも社会規範︵行為規範︑
へ レ
生活規範︶として機能する場合が多くなる︒現にそうであり︑将来もこのような現象は避けられないであろう︒
へ ゾ

このようにみてくると︑ればならないように思う︒

以上の観点を若干掘り下げつつ民事訴訟の制度目的論に及ぶことにする︒︵1︶行政訴訟をも含めたことは︑後述するように︑憲法七六条が特別裁判所の設置を禁じ︑裁判権がすべて司法裁判所に属する旨規定した結果︑行政事件も司法裁判所の管轄とみざるを得ず︑これを受けた裁判所法三条がコ切の法律上の争訟﹂につき裁判権を一59一

有する旨規定し た こ と に 対 応 す る も の で あ る ︒

憲法七六条および裁判所法三条の趣旨は︑戦前の特別裁判所たる行政裁判所が人権のじゆうりんに加担したことを反省し︑人権擁護をはかることにあったと思われる︒したがって︑憲法七六条の存する限り行政訴訟が広義の民事訴訟に属するのは当然であり︑また行政訴訟においても人権擁護︵権利保障・権利保護︶がその制度目的に据えられなければならないと思う︒このように考えると︑民事訴訟の外延を行政訴訟にまで広げることに無理はないと思う︒もとより︑行政訴訟には他の要素も含まれているので今後の検討に侯たざるを得ない︒なお︑訴訟と非訟の区別については︑参照後注︵役︶︒﹁土地法から空間法︵2︶篠塚教授は︑その﹁土地法から空問法へ﹂および﹁空間法体系の生成﹂において︑昭四一年の民法改正によって追加されるに至った民法二六九条ノニのいわゆる区分地上権︵空中権・地下権︶の立法に至るまでの生成過程を追究され︑へ﹂の展望の下に空問法を提唱され︑形式的成文法主義を戒められて︑次のように成文法の限界を指摘されている︒︵篠塚昭次著﹁論争民法学3﹂の該当頁によって指示する︒︶﹁物権的空間利用権の慣習法による承認は︑物権法定主義︵民一七五条︶に関する民法規範の重大な修正であり﹂︵一七九頁︶﹁空問所有権が社会の中に生成してくれば︑それをまず慣習法が承認し︑つぎに判例が確認し︑そうしてさいごに立法によって確定される︑という経過をたどることは︑じゅうぶんに可能である﹂︵一七九頁︶︒﹁温泉権・根抵当・譲渡担保など︑慣習法上の物権がつぎつぎに承認され︑民法一七五条の物権法定主義は慣習法によって廃止された︑という学説が通説化するに及んで︑物権空間法を否定している︑という学説

空間法μについて成文法はなにもふれていない︑つまりの中には慣習法も含む︑という学説が支配的となった現時点では︑成文法が法の流動化がはじまった︒﹂︵一七三頁︶︒﹁物権法定主義が慣習法によって廃止されたとか︑あるいは︑すくなくとも物権法定主義の 法は︑成立する余地がないことに注意しなければならない︒実質的には︑肯定も否定もしていない︑と解すべきなのである︒⁝・−機能的にみても︑慣習法が︑成文法のおわったところからはじまる法ではなく︑成文法のはじまるところ︑いやそれより以前の地点から︑はじまる法だ︑ということである︒﹂︵一九六頁︶︒﹁物権法定主

義の崩かいは︑じつは︑成文法の崩かいという大現象の︑一つの派生的現象なのである︒﹂︵一七九頁︶と︒なお︑参照後注︵25︶

一60一

説
論

民事訴訟制度目的論序説O（中村）︵3︶一九世紀のドイッ民法学界におけるサビニー対ティポーの間で交わされた︑歴史主義対実証主義の法哲学上の論争後の歴史が︑サビニーの歴史主義の正しかったことを証明している︑とされるは︑篠塚前掲書一九七頁︒

したがって︑ロビンソンクルソ1とフライディーの関係をもち出すまでもなく︑法は形而上ないしは超経験︵先験︶的に在るものではなく︑社会において醸成されるものであり︑﹁成って在るもの﹂であるといえよう︒ここに自然法説もこのような意味で引﹁通説︵紛争解決説︶が法令との関係で裁判の前法性を説くことは正しいが︑法令との関合いに出したので︑歴史法説ないしは歴史法主義的な考え方だけでこと足りるということにもなる︒︵4︶伊東教授 は ︑ 法 的 解 決 説 を 唱 え ら れ ︑係では前法的な裁判も︑決して︑未だ︑完全な意味で法から自由であるのではない︒法哲学的な煩蹟なあげつらいとは一切別のこととして︑しばらく法理念という仮称を用いることにすれば︑注理念への志向なくして︑裁判はない︑たとえ︑どんなに︑紛争解決の必要が強かろうと︑また︑どんなに立派な紛争解決の機構が作られようと︑法理念の支配しない社会に裁判は産まれない︒法令が完備しなくても法理念が支配することは可能であり︑法令も実は法理念から生まれるからこそ︑法理念に拘束される裁判でそとの関係では依然後法的なものである︒﹂と述べておられる︒︵伊東乾・民事訴訟法の基礎理論六〜七頁︶︒しかし︑ここに法理

れらが適用されるのである︒法治主義はその法令を豊かならしめる作用あるに過ぎぬ︒法令との関係では前法的な裁判も︑法理念

念とはあくまで仮称であり︑面倒な法哲学の問題を回避されているので︑臆測の域を出ないが︑自然法的なものであろう︒それが先験的なものないしは形而上のものだとしたら問題があるが︑経験的なものないしは形而下のものであれぽ︑この論理は慣習法にまで広げてもよいのではないか︒法は社会において生成され︑存在するに至るもの︵歴史法主義︶であることは︑区分地上権︑譲渡担保︑根抵当︑所有権留保などの成立過程をみれば明らかなことであり︵参照前注︵2︶︶︑法理念をもち出すまでもなく︑法は先行的存在性を有し︑裁判の前法性は否定されなければならない︒前記の非典型担保を容認する裁判は︑文字通り︑すでに存在﹁裁判の前に法なく裁判の後に法あり﹂ということであるから︑真に法に値するものは司法判断を経たする法の確認行為であり創造ではない︒
紛争解決説においては︑判例法のみであるということになろう︒このような把握がわれわれの法秩序︵幻oo辟8鼠讐凝︶の現実に合わないことについて

一61一

は︑本稿において繰り返し述べる通りである︒そこには︑司法機能の過大評価があり︑る︒﹁法﹂の外延を狭隆にし過ぎるきらいがあ︵5︶慣習法や商慣習法がすべて司法判断を経て判例法になるとは限らない︒統計をとることは難しいが今日の取引界の複雑多様性か

らみて︑おそらくはそのごく一部が判例法にまで止揚されているとみるのが妥当であろう︒したがって成文法︑不交法を問わず︑司法判断を経る以前においても以後においても社会において有用な判断規準として活用されているのであるから︑裁判規範としての機能よりも社会規範としての機能が大きいとみるのが正当であろう︒︵最終講義︶︑同著大学院講義録音﹁民事訴訟法学の主要問題﹂所収︵二︵6︶中村宗雄博士は夙に裁判所側から眺める﹁裁判所訴訟法学﹂を排して︑当事者の主体性に立脚する﹁当事者訴訟法学﹂を目指す
べきことを主張されている︵中村宗雄﹁私の裁判理論﹂九四頁以下・特に三四八頁︶︶︒

近時︑ ﹁利用者の立場からの民事訴訟法学ないしは民事訴訟法理論﹂の樹立を主張されるは︑新堂教授である︵新堂幸司・昆事

訴訴法三五頁・五頁・同﹁民事訴訟法理論はだれのためにあるか﹂判タニニ一号︵昭四三︶一七頁・同﹁民事訴訟制度の目的論の意義﹂・法学教室第一号六六頁︶

二︑民事訴訟の外延

ヘマロ

民事訴訟の制度目的を論ずるに当って︑これまでの制度目的論においては﹁民事訴訟﹂の外延が必ずしも明確でなかっ︵五頁︶ないしは﹁法による解決の相たとの指摘がなされているが︑最近の論争の中である程度それが明らかにされたように思われる︒三ケ月教授は︑もっば︵三頁︶という視点から︑﹁解決形態の相対性﹂

私的紛争の公権的解をあげられる︒そこでは調停や和解は射程距離にはいっているが︑強制執行手続が含まれるか︵四頁︶を指摘され︑民事裁判−民事紛争解決制度全般にわたる統一的な制度目的として

ら﹁私的紛争ー私法i民事裁判﹂

対性﹂

決 いわゆる︐紛争解決

一62一一

説
論

民事訴訟制度目的論序説O（中村）

どうかについては触れられていない︒しがし判決手続が本則的な手続であり︑和解や調停がいわば自力救済の延長線上にあって手続的助成がなされているに過ぎない制度である︵もとより異論はあるが︶にかかわらず︑それらが殆んどパラレ

紛争解決を抽出し︑そルに取扱われ︑しかもさらに進んで和解や調停の制度目的が本則たる判決手続にまで敷衛されているのは例外の原則化のように思われ︑本末てんとうの感を禁じ得ない︒民事訴訟︑和解︑調停等の最大公約数としてれを民事訴訟の制度目的に据えられる一方︑﹁民事裁判の対象となる私的紛争とは︑正にこうしたさまざまの紛争解決方

式の併存を許すものであって︑紛争を擬人化して眺めれば︑さまざまな解決方式を選択しつつ遍歴することができるもの︵四頁︶︑﹁そこでは正に︑紛争解決と公権力の発動とが絡まなのである︒それが﹁法による解決﹂という要請にぶつかるのは︑こうした紛争のメタモルフォーゼの最終的到達点としての︑ある一局面iそれが民事裁判であるーに限定され﹂﹁私︵五頁︶いとされ︑また︑紛争解決説は権利保障説と公権的判断によって強制的に解決されねばならぬという局面に立つ限り︑法による拘束は免れぬことり合わざるをえぬからこそ︑法による拘束と規制という要請がその権力発動に結びついてくるのであ﹂︵四頁︶って︑的紛争が︑裁判は︑私ははじめから強調こそすれ︑一度も﹁否定﹂したことはな﹂︵五頁︶だとされるのである︒ここには部分的にしか引用できなかったが︑この論文を通覧して感ずるこ

同一の論理的基盤に帰するのではないかという疑問に対しては︑﹁裁判という私的紛争解決の一局面に着眼する限り︑当然至極なこと﹂とは︑あたかも和解や調停の方が原則的な紛争解決方式で固有の意味における民事訴訟ほその一変型︵竃︒3菖oもぎ器︶に過ぎないが如き把握がなされていることである︒もとより最終的到達点としての民事裁判︵民事訴訟︶において﹁法に
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﹁私的紛争の解決のための一連の法制度︵和ヤょる解決﹂を当然のこととされているので憲法違反の間題は生じないとしても︑憲法三二条︑八二条の規定する原則的解ヤ

決方式からすると︑まことに奇妙な論理といわざるを得ない︒したがって︑

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解や調停も含めた︶に共通の目的として紛争の解決を説くというならば︑それなりにそれらの制度の体系的認識の手段として有効であるが︑紛争解決という価値を調停などと対立する民事訴訟の最高の価値として理解されるときには︑法によ

一63一

る裁判を無視するもので︑﹃近代裁判の基本的理念に抵触する要因を内在せしめるもの﹄との批判を免れないであろう︒﹂︵広中前掲三頁︶と批判されている︒︵新堂民事訴訟法三頁︶と批判され︑また﹁私的紛争の解決のために司法機関が関与する仕方は訴訟におけると和解や調停におけるとで本質的に異なるという視点が重要である﹂

新堂教授は︑﹁民事訴訟﹂の多義性を指摘され︑﹁民事訴訟制度の目的を論じる際には︑どの制度と対比して論じているかをつねに明確にする必要がある﹂ ︵前掲論文六五頁︶旨説かれているが︑自らは必ずしも﹁民事訴訟﹂の意義を明確にされていない︒ただ﹁⁝あるべぎ民事訴訟ー行政訴訟や刑事訴訟とも対立し︑調停や非訟事件などとも対立するものとみた民事訴訟1の理念を︑立法論や解釈論の指導原理として主張することに置くとして⁝⁝﹂︵六五頁︶の叙述がみられるだけで︑強制執行手続が含まれるかどうかについては明確でない︒しかも最近の体系書においても︑この点は必ずしも明確になっておらず︑前後の文脈を綜合して考えれば︑制度目的の多角的な把握が︑あるとぎは紛争解決︑ある時は権利保ロ﹁民事訴訟の発展および存立は︑私権の確保および貫徹への要求すなわち法的地位

護︑と選択自在になるように措定されているのに対応して︑﹁民事訴訟の外延﹂も伸縮自在になっているように思われるQ

ところで︑獣曇﹂慧R息鵬が︑︵因︒3邑お︒︶の確定および実現への要求に依存しているとし︑民事訴訟は国家により規整された裁判所の面前手続であレ
り︑それは︑個人の権利を確定︑保護︑貫徹すると同時に全体としての私法秩序を確立することを目的としている﹂と述

べ︑男o器呂︒おあ9≦呂が︑﹁国家はその機関で当事者に権利保護を与え得る場合にのみ自力救済︵oQ色訂島ま︒︶を禁止

し得るとし︑この権利保護こそが国家の重要な任務であり文化的使命であるとし︑民事訴訟の目的を権利の確定および実
へゆロ
現︵頴塗3一冒おg＆＜R三詩膏どお甕三〇弼一＜R閃9窪︒︶である﹂と述べているところからみると︑ドイッでは︑

民事訴訟の制度目的を論ずるにあたって︑判決手続と強制執行手続が当然の前提になっているように思われる︒

Q鼠㌣旨9器あ島9ぎ㌔o匡︒は︑次のように述べて︑民事訴訟の制度目的を行政訴訟その他の公法上の争
ところが︑o

一64一説論

民事訴訟制度目的論序説O（中村）いの手続にまで敷術している︒即ち︑﹁民事訴訟の意義と本質を正しく理解し︑訴訟法を正しく適用することができるよ

うにするためには︑その目的につき十分配慮し︑しかも一つではなく数個の目的を考えることが有意義である︒そして本

質的で民事訴訟全体を支配する目的観を示すことが重要である︒⁝⁝連邦共和国が各人に権利を付与する場合は︑論理的には︑原則としてその保護も与えなければならない︒わが国は自力救済を若干の例外を除いて禁止しているので︑国自らがその保護を引受け︑それはまさしく民事訴訟で行なわれる︒⁝⁝行政裁判においても一層︑単に行政の法適合性監督︵島︒〆98豪似簿＜R≦巴葺お四亀旨器Q9︒言5農蒔ぎδのみらず︑とりわけ権利保護︵山qの畠暮N山窪巽三爵馨魯因︒98︶が主目的として認められる︒民事訴訟に向けられた認識ほ︑公法上の争いの判断に転用され得るのみならず︑

全民事訴訟領域への応用︵因薗o厨号毎器︒鋤亀儀窪σq︒蜀目8p母≦な8N︒ω弩巴窪望冨一9︶も許される︒⁝⁝また︑私権保護︵o︒魯暮N釜ど爵憂Rギォ帥q︒9器︶を他の目的よりも低順位のものとすれば︑全体国家︵§巴鼠冨o︒蜜舞9︶といえどもそれを訴訟目的として承認し得るであろう︒⁝⁝民事訴訟が国家機関即ち司法官庁にょる権利の確定および実現︵貫徹︶のための整然とした手続によって自力救済にとって代っているということは︑法的平和︵因8巨晩匡亀窪︶を求ハれヤめるものと認められ︑同時に法治国家の思想︵Oa琶冨α9勾9窪鋒鋤彗の︶に由来する訴訟目的︵零o需皆ミ︒畠︶だということがわかる︒﹂と︒

ドイッの裁判制度が︑民刑事の通常裁判所の外に︑行政裁判所︵＜︒著巴言お茜窪ざ窪︶︑財政裁判所︵国葛菖σq窪︒窪︶

労働裁判所︵︾告魯諮︒ユ︒窪︶︑社会裁判所︵ωoN富蒔鼠︒嘗︶等のいわゆる複線型の制度であるのに対し︑わが裁判制度

は︑アメリカの裁判制度にならった司法裁判所一本のいわゆる単線型である︒しかし︑手続は︑わが行政事件訴訟法七条

が﹁行政事件訴訟に関し︑この法律に定めがない事項については︑民事訴訟の例にょる︒﹂として︑民事訴訟手続を一般的に準用している如く︑ドイツにおいても通常裁判所の民事手続が他の裁判所に一般的に準用されている︒したがって︑両国にはかなり類似の点がみられるが︑制度的に複線型になっているドイツにおいてすら制度目的の共通性が説かれてい一65一

﹁民事訴訟﹂の外延をあいまいにしたまま論ずることは許されない︒

るのであるから︑わが国には一層そのような思考はあてはまるように思われる︒︵辺︶

したがって︑民事訴訟の制度目的との関係では︑訴訟と非訟の区別︑狭義の民事訴訟と行政訴訟の異同など複雑困難な間題が残されてはいるが︑本稿においては︑ 一応﹁民事訴訟の外延﹂を司法裁判所の関与する手続から刑事手続を除いた部分即ち最広義の民事裁判ないしは民事紛争ない

しは民事紛争解決手続にまで広げて考察することにする︒したがって︑残された問題は今後の検討に侯たなければならな

いが︑通常手続︵判決手続︑強制執行手続︶︑特別手続︵督促手続︑手形訴訟・小切手訴訟手続︑人事訴訟手続︑いわゆ︽捻︶る倒産手続︶︑付随手続︵証拠保全手続︑執行保全手続︑抗告手続︑訴訟費用額確定手続など︶の外︑公示催告手続︑仲裁手続︑和解手続︑調停︑審判手続はもより︑任意競売手続︑非訟事件手続︑行政訴訟手続にまで及ぶことになる︒これらの手続はすべて権利保護の理念に立脚しなければならないということになるが︵後述︶︑若干問題は残されるとしても︑﹁内包﹂としての権利保護に収敏︵閤9毬お9N︶させることは他の制度目的に収敷させるよりも無理がないものと思われる︒﹁現代裁判本質論雑考﹂ー所謂なる視点を中心としてー︒社会科学の方法＜o一．黛ぎ♪通巻34号︵72年4月号︶︑三ケ月章︑﹁私法の構︵7︶﹁藤田︑三ケ月論争﹂ないしは﹁藤田・三ケ月︑新堂・広中論争﹂というべきか︑藤田宙靖︑
紛争の公権的解決

新堂幸司・﹁民事訴訟制度の目的論の意義﹂・法学教室第二期第一号︵昭四八・五刊︶︑広中俊雄・﹁論争

裁判本質論

おぼえ

造と民事裁判の論理﹂1藤田宙靖氏﹁現代裁判本質論雑考﹂に答えるー︒社会科学の方法くo一︒q﹄巳9通巻如号︵η年10月号︶︑

がき﹂・社会科学の方法くo一り8ぎρ通巻別号︵74年3月号︶︒以下該当頁のみで示す︒︵四頁︶であるとの立場から︑﹁紛争の解決︑私法秩序の維持・権利保護︑いずれも民事訴訟制度の目的と考えてよ︵8︶同教授は︑最近の体系欝︑民事訴訟法︵昭四九二〇︶において︑制腰目的については︑﹁民事訴訟の目的もヤ黛た勿角的にとらえられるべき﹂い︒われわれが民事訴訟制度の目的論から汲みとるべきものは⁝⁝これらの諸価値のいずれもが︑民事訴訟制度の運営を方向づけ

一66一

説

論

民事訴訟制度目的論序説（→（中村）る基本的価値であること︑しかも︑これらの価値が︑場合によっては相互に対立緊張関係に立つという︑素直な理解をうることで︵六頁︶と述べられているが︑他方では﹁利用者の立場からの民事訴訟あり︑そのような理解から︑個別問題ごとに︑そのうちのどれをどの程度重視すべぎかという選択をしていくことが︑民事訴訟法の解釈および立法における重要な作業になるのである︒﹂

法学ないし民事訴訟理論﹂︵三五頁︑なお五頁︶の樹立を説かれ︑また︑和解や調停を含めた私的紛争のための一連の法制度にまで広げて考えることに疇躇を示されていること︵三頁︶および訴訟以前に私法の存在を認めておられること︵五頁︶など︑前後の文脈︵三〜六頁︶からして︑権利保護を制度目的の中核に据えるとともに︑そこでの論理の前提となる﹁民事訴訟﹂には判決手続
かせいぜい強制執行手続までを射程に入れているように思われる︒

しかし︑その後の叙述即ち﹁民事紛争と民事訴訟﹂︵九頁以下︶や﹁民事訴訟手続の種類﹂︵二二頁以下︶においては︑必ずしも制度目的論とのつながりははっきりしないが︑﹁民事訴訟﹂の外延を広げて考察されているよ5である︒殊に︑﹁民事訴訟手続の種類﹂︵二二頁以下︶のところでは︑﹁民事訴訟の制度目的︵傍点中村︶を効率的に達成するため︑訴訟手続に種々のタイプを設け︑それぞれに役割を分担させている︒それらは︑通常の手続と特別の手続︑さらに︑この両手続に付随する手続とに︑大別でぎる︒﹂︵二二頁︶として︑通常手続︵︵判決手続・強制執行手続︶︑特別手続︵督促手続・手形訴訟および小切手訴訟手続・人

事訴訟手続・倒産手続︶および付随手続にまで及んでいるところからみると︑制度目的の多角的把握が︑ある時は権利保護︑ある時は紛争解決と選択自在であるのに応じて︑﹁民事訴訟の外延﹂も伸縮自在だということであろうか︒

一ρ︾鳳一こゆ一●目●URN零Φ爵像oのN才は肩gΦωωoω・︵9︶冨9・宣ま旨茜§昌胃︒8器誘︒騨鴇β含P︸留．9︒︾鼠σq暮窪留ω§藁鷺︒塞8の●︵給︶男oωg冨お−ω昌≦勢ダ§︿一一冥08ωω器魯︵ ︶の鼠β︐甘墨9電P多︾魯こ票巳鼻旨αRピ段N三百︒8FρgΦN器鼻Φ留ωN三冒︒議ωβ9︒︒ム︵物︶訴訟事件と非訟事件の区別については︑実質的区別説に立ちたい︒但し︑通説や判例のとる本質的区別説ではない︒けだし︑通説の民事司法・民事行政を基準とする区別は司法と行政の区別のあいまいさを持ちこむことになるし︑判例のいわゆる﹁純然たる訴訟事件﹂なる概念もあいまいである︒そもそも判例のいうように基添的法律関係の存否の確認と付随的事項についての決定とを各事件につぎ戴然と区別でぎるだろうか︒判例にあらわれた同居審判・扶養審判などについてみてもそのような区別が無理になさ

一67一

れているように思われる︒

したがって︑訴訟事件︑非訟事件の区別を単的に紛争性の有無に求める方が妥当かと思われる︒即ち紛争性のある事件は訴訟事

件で紛争性のない事件は非訟事件である︒一般に訴訟と非訟との区別のメルクマールとしてあげられるものは対審性・公開性等手続的なものが多いが︑そのようなものは政策の間題に過ぎない︒

紛争性の有無を基準とする区別にしたがえぽ︑借地非訟や民事調停・家事調停︵審判︶は︑実質的内容的には訴訟で形式的手続

本質をみぎわめ︑非訟手続になじむかどうかによって決定すべぎで︑いわゆる訴訟政策の問題であろう︒ただし本来が訴訟事件で的に非訟︵非対審・非公開︶だということになる︒これが訴訟の非訟化現象であり︑非訟的に処理できるかどうかは︑当該事件のあるから︑対審手続・公開手続の道を開けておかないと憲法三二条・八二条違反の問題が生ずるであろう︒

非訟事件手続を﹁民事訴訟の外延﹂にとりこんでいるのは︑その大部分が前述のような訴訟の非訟化によって占められていくであろうという見通しの上に立つからで︑紛争性なき本来の非訟事件はあえて裁判所の管轄にしなくてもよいものであり︑管轄になっている場合でも制度目的たる権利保護と全く無縁のものではなかろう︒直接にはつながっていかないにしても間接的あるいはその奥に流れている理念という意味ではつながっているものと思う︒たとえつながっていないとしてもあくまで例外であり︑それを根拠に制度目的を立てることは︑文字通り例外の原則化ということになろう︒

して︑登記なぎ抵当権に基づく競売を認めている︵斉藤・競売法七八頁︶ほどである︒これは強制執行手続において無名義債権者︵13︶競売法に基づく競売は︑権利の実現手続であるから︑その制度目的は権利保護といってよいであろう︒判例は︑その当否は別とによる配当要求︵民訴五八九・五九一π・六二〇︶を認めていることと帰を一にしている︒

強制執行法と灘婆統τよう与るここ整の強製行霰正箋︵輔難鑛購讃華畝燦州瘤期酎てい︑例えば右第一次て︑譲渡担保や所有権留保のような非典型担保を一定の司法判断にかからしめようという努力がなされているが 試案第百十四

駄撃離墾耀︶︑あよう鶉程姦る毒も隻含における競売義が実体蒙社会規籠の上に霧が羅嚢て理がいかにドグマチックな論理であるかがわかる︒

いることがわかる︒右のような例はほんの一例にすぎないが︑法の社会規範性を否定する論理引いては裁判の前法性身強調する論

一68一

説
論

民事訴訟制度目的論序説O（中村）三︑司法の機能の限界

裁判所は︑憲法上権力分立制度の下において国会︑内閣と対等．平等の関係に置かれているが︑その民主的コソトロー

ルの面においては︑弾劾裁判制度は別にして︑僅かに最高裁判所裁判官の国民審査制度がおかれているに過ぎない︒しかも今日の最高裁判所裁判官国民審査法による審査制度は︑合憲判決︵最判︵大︶昭二七・二・二〇民集六・二・二一二︶があるとはいえ︑殆ど実効性のないものであり︑少なくとも○×方式の導入による改正を行ない︑真の意味における民主ハリロ的制度としない限り︑違憲の疑いは払拭し切れないであろう︒

ただ︑アメリカの公選制をとっている州にみられるように︑公選制にも裁判官が党派的になり︑政治の渦中にまきこまれ︑裁判の権威が失われ︑また有能な裁判官が必ずしも選ばれないなどの弊害があるといわれる︒マッカーサー草案もこのようなアメリカの制度の反省︑殊に︑・・ズリー州やカリフォーニァ州が現にとっていて︑しかも︾塁段皆き閃貰含・・？
ハルヤ
︒一畳9がこのミズリー方式を支持し︑その運動を進めていることなどを考慮して︑国民審査制度を設けたといわれる︒

したがって︑審査法の改正は望めるにしても︑この制度自体の廃止は好ましくないし︑近い将来に憲法改正も考えられない以上︑廃止はあり得ない︒そうだとすれば︑司法は立法・行政に比較して必然的にその民主的基盤は薄弱ならざるをほレ得ない︒ωo旨としての司法も僅か三千名足らずの裁判官によって行なわれており︑人口が日本の約半分で裁判官の数がパヰレ約四倍にも及ぶ︵したがって実質八倍の︶西ドイッと比べて︑いかに貧弱な制度であるかがわかる︒裁判官の増員はつとに各界から要望されているところであるが︑仮に西ドイッ並みの増員が可能だとしても︑司法の機能には自ら限界があろう︒

民事訴訟における処分権主義はこのような背景に基づくものであり︑それはまた妥当な制度︵原則︶であるといえよ
う︒

一69一一

わが裁判制度は︑アメリカ型のいわゆる単線型裁判制度であり︑その裁判権は行政事件にも及ぶことについては前述した通りであるが︑行政機関に前審としての機能は認めており︑現実にも行政府の準司法作用はかなりの範囲に及んでおり︑海難審判等は裁判所の能力を越えるものであるといっても過言ではなかろう︒

したがって︑このような背景の下で私法の機能を考察するに︑既述のような機能的限界をもつ司法裁判所の判断規準︵裁判規範︶としてのみそれを捉えることがいかに制度の実情ないしは展望に合わないかは自明であり︑﹁権利既存の観念﹂否定論の場合と同列である︒私法が社会規範︵行為規範・生活規範︶および裁判規範として機能するか否かはいわゆ

る私法の二重構造ないしは二重機能の問題であるが︑これは﹁権利既存の観念﹂の問題と重なるので︑そこに譲ることにする︒︵図︶丸出健・﹁最高裁判所裁判官の国民審査﹂・ジュリスト増刊・憲法の判例第二版一九一〜一九五頁・なお参照次注︵得︶︑︵15︶田中英夫・英米の司法四二五〜四三五頁︵裕︶田中前掲書三三七頁

7︶兼子一・裁判法一六〇頁︵1

四︑法による裁判
ヘハロ

前記論争の過程において︑法と裁判との関係についてもある程度浮ぎ彫りにされた面もあるにはあるが︑いわゆる﹁権利既存の観念﹂や﹁法の二重機能レについては︑﹁法による裁判﹂の問題を通じて間接的に取りあげられているだけで︑直接の論争の対象にはなっていない︒しかし︑ここではひと先ず﹁法による裁判﹂について論及することにし︑﹁権利既存の観念﹂や﹁法の二重機能﹂については次章に譲ることにする︒

民事訴訟の制度目的を論ずるにあたっては︑﹁法による裁判﹂との関係を避けて通ることはできない︒ ﹁法の支配﹂

一70一

説
論

民事訴訟制度目的論序説e（中村）︵N巳︒亀冨≦︶の内容たる﹁法による裁判﹂は︑もう一つの内容たる﹁法による行政﹂とともに︑英米法国における長い法の歴史の過程において︑人権保障のために欠くことのできない原則として発展させられたものであり︑大陸法の法治主義とその趣旨を同じくするものである︒

この法治主義につき︑藤田教授は次のように説明される︒﹁一般に︑近代法治主義なる理念の基本的な特徴は︑いわば国家活動の目的如何よりも︑その方法如何を重視することに存在する︒即ち︑例えば国家権力発動の目的が︑如何に正当なものであろうとも︑目的の正当性それ自体によって行動がなるルールを遵守するという方法にょる場合にのみ国家権力の発動が許され

の

ヤ

ヤ

ヤ

ヤ

の理念も︑まさしくこのような意味をヤ

如何にして紛争を公権的に解決するか こそが反法治主義性μを指摘されている︒これに対し︑三ケ月教授は︑先︵20げそのものよりも寧ろ

法による裁判という目的の正当性の故にのみ︑あらゆる国家活動を許容した︑前代のオイデモ

法

許されるのではなく︵そこに一般抽象性という要素のみを求めるか︑更に人民の代表の意思という所謂民主性の要素をも

人民の安寧・福祉

要請するかの問題はともかくとして︶るところにこそ︑

紛争解決説

紛争の公権的解決

ニスムスと区別される︑近代法治主義の特色が存するのである︒

もつのであって︑そこでは︑へ191

最も重要な問題﹂であるとして︑が妥当し︑ただその竃︒寅目o暑ぎ8としての最終局面においては︑﹁法による支配﹂が妥当し︑︵21︶にも述べたように︑私的紛争−私法i民事裁判という把握に基づき民事裁判一般については︵いわば最大公約数とでもいうべき︶κ紛争解決

そこでは紛争解決説︵法創造説︶が権利保護説︵権利保障説︶と帰一することになるのは至極当然﹂だと反論されてい︵22︶る︒この反論については︑裁判の重要な局面において︑権利保護説および法による裁判を容認されるのなら︑つまるとこ
ろそれは権利保護説ではないのかという批判がなされている︒

ここに﹁法による裁判﹂ないしは﹁法治主義﹂という場合︑殆ど成文法が当然の前提にされているようである︒しかし成文法国においては主として成文法が︑判例法国においては主として判例法が重要な役割をはたしていることは否めない

一71一

にしても︑今日のように複雑多様化している社会において︑すべての社会現象を網羅的に規定することも判例法の形で蓄積することも不可能であるから︑たとえ例外的にせよ︑成文法国においては広く不文法︵判例法︑慣習法︑自然法︶が︑判例法国においては成文法および判例法以外の不文法が法源性をもつこともまた否めない︒いなむしろ必要だということについては前述した通りである︒

成文法国であるわが国においても︑成文法を主体としつつも︑法の存在根拠を社会的承認に求め︑自然法説ないしは歴史法説によって補充することにより法の欠敏を防ぐことができる︒したがって﹁法による裁判﹂という場合の法は︑単に成文法のみならず不文法をも包摂する概念である︒しかし︑﹁法﹂というからには少なくとも当該社会において正当性をもつ客観的規準でなければならず︑規範であれば如何なるものでもよいというわけではない︒

調停においては︑条理にかない実情に即した解決が行なわれるので﹁法の支配﹂は受けないといわれることがあるが︑﹁条理にかない実情に即した解決﹂といっても常識規範に基づく解決であり︑文字通り非常識な解決であってはならないのであるから︑その解決には客観性がなければならず︑その限りで﹁法の支配﹂ないしは﹁法による裁判﹂の要請はある﹁三ヶ月氏によれば︑紛争解決説は：：私酌紛争解決のものと認められる︒ ﹁法による裁判﹂という場合の﹁法﹂を成文法と判例法に限定して考えれば︑あるいは調停において
ハみレ
はそのような要請はないということもでぎようが︑前述の如く広義に解するのが妥当であろう︒︵18︶参照前注︵7︶︒︵絶︶藤田前掲論文・社会科学の方法︑通巻34号5頁︒︵20︶藤田前掲論文・社会科学の方法︑通巻34号4頁︒︵Z︶三ケ月前掲論文・社会科学の方法︑通巻40号5頁︒

なお︑新堂教授は︑前掲論文・法学教室第二期第一号六五頁において︑︵22︶広中前掲論文・社会科学の方法︑通巻57号2頁︒

一72一

説
論

民事訴訟制度目的論序説e（中村）場となり︑権利保護説︵私法ないし私権を前提とする立場︶と同一の論理的基礎に帰するのは﹁当然至極なこと﹂と自認されるこ最終局面である民事訴訟に着眼する限りー法にょる裁判という要請は﹁制度内在的に﹂結びついてくる要請であることを認める立とになる︒したがって︑私的紛争解決の一方式たる民事訴訟を私的紛争の他の解決方式と対比して考察される民事訴訟制度の目的においては︑氏はむしろ法による裁判︑ないし権利保護説をとるというべきかも知れない︒少くとも氏の紛争解決説の意味すると

ころは︑兼子博士が民事訴訟の目的として権利保護説︑私法秩序維持説に対して紛争解決説を唱えたところとやや異なったニュア︵一四頁︶であるとし︑﹁裁判による紛争解決は︑当初は一般ンスをもって主張されているようにも解されるのである︒﹂と批判されている︒︵23︶兼子一・﹁実体法と訴訟法﹂は︑民事裁判を﹁超法現的なもの﹂

的規準なしに︑事件毎に裁判を下す者の具体的判断に任かせられた︒この際もちろん社会内部の習俗︑道徳︑宗教意識などに基く社会規範や経済価値の評価などに関する経験則が轡酌されたが︑法規の形態で固定したものはなかったのである︒実体法はむしろ個別的な裁判例の蓄積の抽象化と体系化にょる判例法︑法曹法として生成したのである︒﹂︵一九頁︶とし︑社会規範︵行為規︵五九頁︶だとされる︒

まことに奇妙な論理で納得が行かないが︑ここまで来ると︑歴史的実在の把握というよりは︑歴史の評価ないしは歴史観︑ある範︑生活規範︶としての機能は︑﹁裁判規範として存在することの反射的な機能﹂

いは法律観ないしは裁判観の問題になり︑評価の対象の問題ではなく対象の評価もしくは価値判断の問題になろう︒紛争解決説が逆立ちの理論と非難する権利保護説からみると︑紛争解決説こそ逆立ちの理論のように見える︒

叉︑紛争解決説からは︑判例法ないしは法曹法のみが真の法に値することになり︑これまた今日の法秩序︵因Φ畠宏o＆昌信農︶に合わない︒具体法としての判例に比重を置ぎすぎる論理は︑司法の機能の過大評価に陥り︑裁判所外での法の生成過程を過小評

価し過ぎているように思われる︒裁判所は決して万能ではあるまいし︑また万能であってはならないのである︒民主国においては論理のベクトルは︑語弊はあるが︑下から上へと進むべぎであろう︒

一73一

五︑権利既存の観念﹁権利をどう説明するかについては︑さまざまな歴史的・思想的立場の違いに応じて︑いろいろな考え方があり︑権利の意味を一般的に述べることはきわめてむずかしい︒しかし︑社会学的にみると︑権利という観念は︑一定の社会集団において︑ω利益あるいは価値と観念される事態の存在︑⑬その利益あるいは価値の配分をめぐって紛争が生じた場合には︑紛争当事者以外の者の強制によって紛争が解決されなければならないという社会的要請及び社会的期待の存在︑⑥その強制力の発動が︑紛争当事者を含む当該社会構成員にとって正当性をもつ客観的な基準にのっとって行なわれるという観念の存在︑の三つを要素として成立する︒ことに当該社会集団が国家と呼ばれ︑㈲の強制力と紛争解決機構及び⑲の基
ハむマ

準がそれぞれ国家権力・裁判及び法と呼ばれるようになった段階においては︑権利という観念は法律によって保護される利益と説明されることが多い︒﹂

ところで︑私権については︑公法・私法の区別︵公法が国家統治権の発動に関する法であるのに対し︑私法は国家統治権の発動に関係のない法であるとの区別︶に伴い︑国家統治権の発動に関係がなく︵したがって︑公法人も私権の主体になる場合には私法によって規律され︑争いになれば狭義の民事手続によって処理される︶︑通常︑相互に対等・平等な主体間の権利であって︑財産と身分に関する権利であると説明されるのが一般である︒ここに権利ないしは私権は︑成文法や判例法によって認められたものに限られない︒権利の存在根拠は︑︸でも述べた通り︑司法判断に求められるべきではなく︑社会的承認に求められるべきである︒民法が物権法定主義を規定している︵民一七五︶にもかかわらず︑いわゆる非典型担保︵変態担保︶や土地利用権が次々に登場して来る現象は︑権利の存在根拠が社会的承認であり︑裁判以前に実在性をもつものであることを如実に物語っているといえよう︒根抵当権︵民三九八ノニ〜二九八∠三︶や区分地上権︵空中権・地下権︶︵民二六九ノニ︶の場合も︑すでに慣習法上の権利として社会的承認をうけ︑正当性をもつ客観的規準

…74一

説
論

民事訴訟制度目的論序説e（中村）﹁法は作なり﹂という現象が強いとしても︑自然法説や歴史法説のとして即ち社会規範︵行為規範︑生活規範︶として機能しているものを判例が確認し︑成文法により明文化され︑概念のハめロ
明確化がはかられたものであるとみるのが︑権利の生成過程の把握として至当であるといえよう︒同様の現象は︑商慣習法にも無数にみられる︒成文法国において︑たとえ︑

となえるような﹁在﹂や﹁成﹂の側面を否定できない︒否︑その面の拡大化傾向を必然的なものとして肯定し︑有効に活︵26︶用せざるを得ないというのも︑この間の事情による︒したがって︑裁判は法の創造ではなく︑法の確認ないしは発見である︒

成文法上の権利についても︑同様のことがいえよう︒不動産登記法に基づく登記についても︑そこで取扱われている物

権や不動産賃借権は行政手続の面で既存のものとして取扱われ︑多くの場合︑平穏に経過しているとみうるし︑任意競売の場合も︑当該担保物権は既存のものとして取扱われ︑登記なき抵当権に基づく競売すら認められている︵既述︶︒強制﹁争いなき権利﹂につき︑それが客観的存在性︵実在性︑既存性︶をもつことには異論はなかろうと思

競売においても︑既に述べた通り︑批判はあるとはいえ︑無名義債権者の配当要求が認められている︒

したがって︑﹁争いある権利﹂についてはどうか︒紛争が生じた場合︑通常まず︑示談︵私法上の和解︶が行なわれる︒示う︒これをしも﹁権利の仮象﹂といえば︑司法の機能の過大評価のあまり︑現在の法体系そのものの否定につながりかね
ない︒

しかし︑

談が成立すれば︑一応そこで権利は実在性を取得するとみてよかろう︒既判力はともかくとして︑民法六九六条は︑解釈上対立はあるが︑一応の効力を認めている︒交通事故に基づく保険金請求の場合︑示談書として一般に活用されているところである︒これで結着がつく限り一件落着とみるべきで︑既判力のある判断を経た権利のみが実在性を取得するとみるのは狭ぎに過ぎる︒もし既判力・執行力の取得の必要があれば︑即決和解︵起訴前の和解︑民訴三五六︑二〇三︶にもち込み︑執行力だけでよければ公正証書︵執行証書︑民訴五五九3但書︶を作成して貰えばよい︒もし示談が不調に終れば︑

一75一日本においては仲裁手続が余り活用されていない実情からして︑調停手続にもち込まれることになろう︵もとより︑調停前置主義をとる家事調停の場合は別として︑民事調停にょるか訴訟にするかは当事者の任意にまかされている︶︒調停手

続は︑仲裁人に代る調停委員会を設けているので︑仲裁人選定のわずらわしさもなく︑当事者にとっては便宜である︒民事調停は︑当事者の互譲と合意による円満な解決および条理にかない実情に即した妥当な解決をその制度目的とし︵民調一︶︑判決手続と比較して︑その判断主体︑判断規準︑判断手続をいささか異にしているのであるが︑互譲と合意といっても︑既存の権利の確認がその前提にあり︑条理にかない実情に即した解決といっても︑法規に拘束されないというだけのことであって︑先例や法規に基づく解決は必要に応じてなされてしかるべきであろう︵機勢幾璽︒したがって︑ドイッと異なり︑このような調停制度が認められているからといって︑﹁権利既存の観念﹂が否定されるべきものでもなになるというのであれぼ︑それは明らかに例外

く︑民事訴訟制度の目的が権利保護ではなく紛争解決であるということを根拠づけるものでもない︒民事訴訟の外延を広︵27︶

げれば内包は狭くなり︑したがって︑最大公約数的なものは．紛争解決の原則化であろう︒調停手続はあくまで附随的前置的手続であって︑そこで妥当する制度目的を固有の意味における民事訴訟にまで広げることはできないし︑仮りにでぎるとしても即ち外延を広げてもなお内包は権利保護であるといえよう︒

調停も不調に終った場合は︑訴えを提起して終局判決を求めることもでき︑途中から訴訟上の和解︵起訴後の和解︶に移行させることもでぎる︒調停や訴訟上の和解が成立し調書に記載されたとき又は終局判決が確定したときは︑もとより権利は実在性を取得する︒この場合も権利の創造ではなく︑確認であり︑発見であるという基本的な考え方は変らない︒そうでないと権利存在の連続性が断ち切られることになるからである︒﹁争いある権利﹂につき︑司法裁判所の関与する手続における段階的処理としては以上の如くであるが︑同様のことはにもちこめるとしても︑その前段階としては︑行政手続において処理される︵行政解釈に基づく処理︶︒しか

行政手続においても考えられる︒社会福祉行政や税務行政等に対する不服は︑最終的には行政事件訴訟︵司法解釈に基づ

く処理︶

一76一

説
論

民事訴訟制度目的論序説（→（中村）し︑これとても権利の実在性付与の手続とみてよかろう︒

権利が既存のものとして自治的に処理される場面は︑法人もしくは法人格なき社団又は財団の設立・運営においてもみられるところであり︑このような裁判所外における権利の実現が圧倒的に多い今日︑また将来の展望としても︑裁判所は決して巴鼠管蔓ではなく︑多面的な処理が合理的に行なわれるようにすることを目すべきであると思うが故に︑司法の機能を過大評価すべきではないと思う次第である︒﹁権利既存の観念﹂の肯定は︑このような思考に基づくものであり︑また︑法秩序︵国9浮8巳壼お︶の実情にも適っているものと思う︒︵24︶藤木・金子・新堂編︵代︶法律学小辞典二四三頁﹁権利﹂︵25︶参照前注︵23︶︒慣習法についていえば︑裁判前に社会で生まれ︑実在性をもち︑裁判の規準となり︑判例法として社会に戻る︒裁判の前後でその機能に変りはない︒ただ紛争になったから裁判を経由したのであって︑紛争とならなかった権利関係即ち﹁争いなぎ権利﹂は依然として社会に受け入れられ機能している︒したがって同じ慣習法でも裁判を経過した慣習法即ち判例法のみが法なのではない︒裁判規範の反射的機能が社会規範としての機能ではない︒争いになったとき︑ある慣習が司法判断の規準として採用されなかったということは︑文字通り法的確信にまで高まっていなかった︑あるいはそれは当事者の主観に過ぎず︑法と︵昭一八・一〇﹁法学論叢﹂第四九巻第四号所載︑同著﹁訴訟及びしての客観︵的存在︶性︵実在性︶を裁判前に未だ有していなかったということではないか︒︵26︶中田淳一博士は︑戦前の論文︑﹁判決の形成作用について﹂

仲裁の法理﹂所収︶において︑中島弘道著﹁裁判の創造性原理﹂の主張する﹁民事裁判の本質的作用は既存権利の発見・確認にあ﹁著者には本来首尾一貫した認識論的立場はない﹂︵訴訟及び仲裁の法理一六七頁︑以下頁のみ︶とされ︑ ﹁訴訟はらずして︑新権利の創造である﹂とする権利創造説のみならず﹁事実認定も裁判官にょる事実の創造﹂だとする立場を鋭く批判さ

すなわち︑

れている︒

具体的事件を法的に形成する最も重要な手段であるが︑この具体的形成は訴訟外においてもなされうる︒即ち︑大抵の私人はその法律関係を訴訟外において平和裡に形成するのが常であるし︑その他行政及び実質的行政の一種たる非訟事件も︑かかる訴訟外

一77一

両岡

︶訴訟外的との別がある︒﹂﹁権利は︑その存在内容についての主観的な不明︑或はその結果としての義務者の履行によって無効に帰の︵生活関係の︶規整に属する︒故に︑同じく具体的観察の中にも︵具体的ー︶訴訟的と︵具体的︵一一九頁︶と︒また︑するのでも︑消滅するのでもない︒権利は︑その内容の事実的実現とは無関係な﹁自律的な意味内容﹂であり︑︵具体的・個別的︶規範として当為の法則として︑事実的生起の如何には超然たる観念的妥当性をもち続ける︒勿論︑義務不履行は社会生活上望ま︵一四一〜一四二

しからぬ状態である︒しかも︑それが︑法律的にも反価値的な即ち違法な態度として評価せられるのは︑それ自体既に何らかの規範︑例えば﹁契約ハ遵守スベシ﹂とか﹁借リタ金は返スベシ﹂とかの規範に違反していることを前提とする︒﹂

頁︶とし︑自然法説を支持されている︒さらに︑﹁法は人々の体験する心理的過程と極めて密接な関連を保ちつつ存立するものであり︑むしろかかる心理的過程を通ずることによってのみ︑法は人々の行為規範として︑その社会生活を規整するという現実的な存在であると考える︒﹂︵一四九頁︶と︒﹁寡聞なる我々

働ぎをなしうるものではあるが︑しかも法は決して心理的過程そのものに属するのではなく︑それとは戯然区別されるべぎ客観的

次に︑著者中島氏が﹁法律の解釈並びに適用の創造性﹂を事実認定の領域にまで及ぼしていることについては︑

また︑法の世界における常識の機能については︑﹁法の世界における常識の役割は決して軽視されてはならない︒⁝⁝常識とはにして誤認するところなしとすれば︑実に著者を措いて他に類例を見ない﹂︵一六五頁︶と驚きを示されている︒

社会的経験の集積であり︑⁝⁝法律事実もまたかかる常識の支配する行為的事実を︑そのまま︑若しくはこれに多少の加工を施した上︑法の世界に採用したものに外ならない︒﹂と︒

以上の批判からもわかるように︑中田博士はかつての通説である権利保護説に立たれ︑裁判前に権利の実在性を認め︑法の社会ろ中島説に近く︑中田批判に耐えうるものであるか疑問を禁じ得ない︒

規範性を肯定され︑裁判の超法規性︵先行的存在性︑前法性︶を否定されている︒したがって︑後の兼子説︵紛争解決説︶はむし﹁﹃創造性原理﹄の結論として︑﹃従来の当事者本位の訴訟を国家本位の訴訟に改造せよ﹄とか︑﹃職権主義を拡大し︑裁判他方︑中島判事は︑当時大審院判事としての立場から︑﹁訴訟法改正要綱﹂を提案されているが︑これに対しても︑中田博士から︑官の自由裁量の範囲を拡張する反面︑当事者の処分権を最少限度まで制限し︑訴訟進行に関しては勿論︑事実認定に関しても例へ

一78一

説
一＾ム』

民事訴訟制度目的論序説←）（中村）ば自白の拘束力を廃止すべし﹄というような全然当事者処分権主義・弁論主義を否定し去る﹃訴訟法改正要綱﹄を提案されるに至このような中島判事の一連の論理は︑司法の機能ないしは裁判官の能力についての過信から出ているものと思われる︒今日からっては︑到底尋常の論理をもってしては理解し難ぎ議論であると断ぜざるをえないのである︒﹂と強く批判されている︒

はおよそ想像もつかない論理の組み立てとはいえまいか︒﹁かかる例外的・偶然的事例からして︑⁝⁝判決一般の創造的性質を結論することは︑まさに牽強附会のわざと

7︶例外の原則化につき︑中田前掲書二一七〜一二八頁は︑不当判決の存在を論拠として判決の創造性を主張することはいわば例外︵2の原則化に当 り ︑評する外はない︒勿論︑我々は存在とは全く超絶した当為の観念的立場に立って︑現実の変動推移に無関心であることは固より許した現象でなけれぽならぬ︒﹂と述べている︒

されない︒しかし︑いわゆる﹃例外の原則化﹄の図式における例外とは︑真に新たな法発展の動向を示唆する意味と価値とを含有︵一九七五6二・三︶

一79一