ヤーコプスの債務不履行論（三）⑥一一般給付障害法︵以上︑二四巻一号︶

はじめに

ヤーコプスの債務不履行論︵三︶二GD

一般給付障害法の改正理由としての法律上の規制の欠陥

売買物の暇疵にもとづく売主の損害賠償責任︵以上︑二四巻二号︶

暇疵担保責任の不履行責任への位置づけ

博

文

このことは︑法律︵OΦのo厨︶による消滅時効規制の性質にもとづく︒権利行使のための期間の決定は︑問題の性質を考慮しなければおこなえないにしても︑やはりその決定には恣意がはいる︒それゆえ慣習または法律によってのみ期間の長さを決定することができるし︑同じ方法によってのみ変更することができる︒だからといって︑学問と実務はここでも使命

一121一

三 売買における蝦疵担保責任㈹

売買物の蝦疵にもとづく買主の権利の消滅時効︵以上︑本号︶

ω 蝦疵概念㈲ヤー コ プ ス の 法 学 方 法 論㈲

四

売買物の暇疵にもとづく買主の権利の消滅時効︵討ぎ募あ﹂8〜ω﹄象︶女

かりに消滅時効規制の不完全性がはっきりしているとしても︑それを学間と実務をとおして克服することはできない︒

采不適当性を︑つまり当該の法の特別な性質に適合しているものとの矛盾を明らかにすることはできる︒そうであるとすれと力をもっていないわけではない︒学問と実務をとおして既存のものを取り除くことはできないが︑しかし既存のもののば︑そこから法律を一部改廃する慣習が成立するかもしれない︒しかし︑消滅時効のようなとりわけ法的安定性に向けら

四七七条に定められた期間が短すぎるかどうかという問題の議論と解答は︑このことに﹁もっともな疑問の余地は何ら原理と同じである︵例外として︑モデル四七七c条︶︒︵63︶

うえで期間を延長しているにすぎない︒フーバー提案の原理は︑毅疵の認識可能性は重要でないというBGB四七七条のてはまることになる︒この包括的な解決は︑蝦疵担保法に関してBGBがおこなっている規制の特殊性と関係を断ってい
︵61︶
︵62︶
る︒これに対しフーバーは︑通知期間︵モデル四七七条︑四七七a条Vと時効期間︵モデル四七七b条︶とに細分化した案︼九六条︑一九九条︑二〇八条︶︒この提案にしたがえば︑買主の権利に関し請求権一般に関するものと同じものがあ︵60︶

時効法全体に関するぺータースとツインマーマンの鑑定意見においては︑四七七条の現定の除去が提案されている︵提において原理的に異なっている︒に証明している︒現行の期間が短すぎるという見解においてだけ一致しているが︑何を適切なものとして定めるかの見解

この規制の何が不適当なのかについて一致していない︒この規制の改正のための二つの提案は︑現下の不安定性を明らか移すことのみが間題であると主張するのはあまりにも言いすぎである︒また︑四七七条の規制を批判する学説の中でさえ四七七条の規制の不適当性は実務においても承認されているし︑ここでも今や法律から離れている実務を法律のなかに︵59︶︹1︺ BGB四七七条の規制の批判と欠陥の除去のための提案

者は期待していないことは確かである︒

れた素材における慣習法の成立とつねに結びついている不安定性に照らして︑そのような慣習が産み出されることを立法

説ありえない﹂とり？王張でもってかたづけることはできない︒期間がどんな目的のために定められているのか︑それゆえ

一122一

論

ヤーコプスの債務不履行論（三）期間が誰にとって適切でなければならないのかについて明確になり一致した後にのみ︑期間の長さの妥当性についてまと

BGB四七七条による短期消滅時効の目的もに論じることができる︒︹2︺

買主の気づいている鍛疵にもとづいて理疵担保を売主に訴求するかどうかの判断のために︑期間を設定することが問題であるとすれば︑二年の期間は何といっても長すぎるし︑六か月でさえも十分すぎる︒瑠疵に気づいており︑必要な通知をしている買主が︑六か月︑一年または二年間一体何を熟慮しなければならないのか︒売主と交渉し︑必要とあれば弁護士を間に入れるべきであろう︒裁判所の判決なしにはかたづかないかどうかをはやく明らかにすることは買主の利益でもあるし︑問近に訴えが迫っている場合︑売主はそれだけ速やかに態度を表明することは確かであろう︒間題になっている

たいていの売買は︑家庭用品・家具・テレビ・自動車の売買︑短期間にいたむ生活用品の売買といった物が役に立たない
場合に六か月または一年も躊躇してはいない物を対象にしている︒

さらに︑売主の責任にとって基準となる時点において物に理疵があったことの証明の困難性は時間とともに増大するがゆえに︑売買物の理疵にもとづく権利の主張の時間的限界を定めることは適切である︒長期間の経過後に質の鍛疵を確かめ確認することはほとんどできないし︑長期間経過後にそのような毅疵を問題にすることを許容することは売主にとって︵64︶
非常な負担である︒この観点は︑周知のようにBGBの起草者にとって四七七条の規制のさいに決定的なものであった︒

より長期問の経過後は︑売主の責任にとって規準となる時点における瑠疵の存在を確認するのが難しいということが問題である︒これは疑いもなく﹁証明の問題﹂であり︑証拠法上の手段でもって解決されるべきである︒消滅時効期間はまさにこの証拠法上の手段という目的を持ちうることについて争う余地はない︒それゆえ︑澱疵の事実が争われていない︑すなわち売主の責任に関し基準となる時点における鍛疵の存在が争われていないか明らかである場合にもこのように根拠づけられた消滅時効が妥当するのかどうかのみを問題にすることができる︒

一123一

この議論に立ち入る前に︑なお売買物の毅疵に関する証明間題は︑そのために特別に短い時効期間を定めることが適切であるほど特別なものかどうかは︑いずれにせよなお問題であろうし︑明確にされるべきである︒フーバーは︑この根本的な問題を蝦疵ある物の供給は売買契約の不履行であるという確認でもってかたづけている︒フーバーによれば︑BGBの創出のさいに︑契約に適合しない商品の給付が不履行として認識されなかったという事情がまた時効問題の誤った規制へと導いた︒しかし︑履行または不履行の証明に関して︑証明のテーマが何であるか︑つまり全く給付されていないのか︑

それとも理疵ある給付がなされているのかによって問題は別であるという事実は何ら変わらない︒

四七七条の規制に関してはっきりしていることは︑瑠疵ある給付を内容とする不履行に関する証明問題は特別なものであり︑不履行一般に関する証明問題と同一に扱えないという事実である︒買主が暇疵に︑証拠としての物の意義に気づかないという問題となる場合において︑買主の手元にある証拠が殿損するという危険が︑暇疵の存在を短期間に解明することを担保する規制の必要性を根拠づける︒

BGBによって規制される売買において︑鍛疵の存在を速やかに解明することは︑取引が最終的に済んだという速やかな確実性についての毅疵を知らない売主の利益であると同様に︑少なからず供給の時点における鍛疵の存在を証明しなければならない買主の利益でもある︒それゆえBGBによって規制される売買に関して︑HGB三七七条のような検査義務が定められていないということは︑暇疵の存在の問題の解明はここではもっと時問がかかってもよいということを意味しない︒BGBによって規制される売買は典型的には消費者による売買である︒消費者は︑物を使用または消費するという毅疵を確認する最良の手段をもっているが︑しかしまさにそのことによって理疵の確認の可能性も危険にさらされる︒それゆえ自己と売主の利益のために蝦疵の存否について買主がただちに気にかけるという毅疵の主張のための期間の機能を正しく評価する場合︑その期間は短くなければならない︒この観点の下では︑動産の場合に六か月︑より摩耗しにくい性
質 の土地の場合︑一 年 で も 十 分 な 期 間 で あ る ︒

一124一

説

論

ヤーコプスの債務不履行論（三）買主が鍛疵を知る前にまたは知りうる前にこの短い期間が経過してしまう場合について︑商法は︑物の検査をとおして知ることのできない鍛疵を通知義務から除くことによって配慮している︒四七七条の機能がHGB三七七条の機能に対応するとすれば︑民法上の売買の場合にも︑商法の場合に準じて︑このことが配慮されないかどうか︑つまり一定の期間内の物の使用または消費をとおして気づかないし気づくことのできない暇疵は消滅時効から除外されるべきかどうかが問題になる︒

問題は︑四七七条の立法資料において︑第一草案のための理由書のなかだけで取り扱われている︒そこでは︑問題は明︵65︶

らかに否定されている︒しかしその審議の議事録によれば︑キューベル︵ダ民き9も第一委員会も問題をそもそも論じていない︒

確かに一般的に︑履行されていないことについての債権者の認識は消滅時効にとって重要ではない︒一般的に債権者は履行されていないことを知っているし︑この事実の不知は少なくともみずからの問題に関する怠慢にもとづく︒しかし︑

毅疵ある給付を内容とする不履行の特殊性は︑まさに︑買主は必ずしも暇疵を知らないし︑鍛疵の性質しだいでは定めら︵66︶

れた期間内においても事情によっては知ることができないことにある︒それゆえ︑まさにこの特殊性が︑例えば相続財産に属する相続人の請求権︵BGB二〇七条︶に関して顧慮されていることが︑なぜ売買物の毅疵を理由とする買主の権利

普通ローマ法からのBGBの乖離に関しては顧慮に値しないのかという間題をも成立させる︒︹3︺

BGBの起草者は四七七条の短期消滅時効に関し︑各邦の法典と草案の先例に従って減額権に関する一年の期間と解除︵67︶︵毛目号冒邑に関する六か月間の期間を調整し︑またプロイセン一般ラント法の手本に従って動産と不動産とを区別して︑普通法を継受した︒それゆえ︑澱疵の認識可能性についての無顧慮は普通法上の遺産であるかのごとく︑つまりBGBの起草者は古い﹁残留物﹂に盲目的に従っており︑四七七条はそもそも独自の理由︵轟ぎ︶を有しないかのごとくみえる︒

一125一しかしながら︑歴史的事実は逆である︒前述の変更を越えてさらにBGBは︑二つの別の本質的関係において普通法上の法状態から離れた︒四七七条の冨ぎの理解と評価のためにこの離反を次に確認する︒

この短期消滅時効は︑ユースティーニアーヌスの法と一九世紀のローマ普通法とに従えば︑売買一般における解除と減額という本来の按察官上の法的救済に関してのみ妥当した︒つまり短期消滅時効は︑畠8おBとΦ図冨おヨとの利益を包括する完全な利益賠償の責任に関しては︑この責任が売主の3冨に根拠づけられているのであれ︑売主の＆︒一§または冥o巨の霊Bによってのみ根拠づけられているのであれ︑通用していなかった︒解除権と減額権のみが短期消滅時効にかかるが︑損害賠償請求権は短期消滅時効にかからないという普通法上の法状態は︑BGBの創出にさいして︑この区
別がどれほど正当化されうるのかという問題を投げ掛けることになった︒

普通法上の法状態を回復して全体としてであれ︑これは﹁実際的な合目的性と内在的な首尾一貫性﹂の問題であり︑BGBの起草者は︑これに照らして現行法を吟味するという任務を現行法の法典化のさいに持っていた︒損害賠償義務

人身・物損害を内容とする惹起損害に関してのみであれーのみを短期消滅時効から除外することだけを立法論上︵8

一畠aR9鼠︶考慮する場合︑今日においてもこの問題は重要であるし︑鍛疵惹起損害の賠償を求める請求権に関しては︑損害もしくは鍛疵の認識または認識可能性でもってはじめて期間は進行しはじめるという修正を伴ってのみ短期消滅時効は通用してもよいという見解をとる場合にはすでに現行法上︵8一紹Φ冨冨︶この問題は重要である︒︵68︶

BGBの起草者にとってこの間題の判断は明らかであった︒キューベルは︑短期消滅時効をなお按察官法上の法的救済に限定してのみ規定していた︒しかしデアシャイト︵UR零箒鳶とウェバー︵〜毛9包の提案にもとづいて第一委員会︵69︶

は︑保証にもとづく損害賠償責任を短期消滅時効に含めることを﹁短期消滅時効の実際的な目的は同時に損害賠償請求権︵70︶に拡張されない場合には不完全にしか達成されないだろう﹂という寡黙な理由づけでもって決定した︒これはたぶんAD

HGB︵ドイツ一般商法典︶が手本になっている︒この普通法の伝統との断絶には合目的性と論理の一貫性が確かに認め

一126一

説
訟
口冊

ヤーコプスの債務不履行論（三）られないわけではない︒短期消滅時効の証拠法上の目的がそもそも理由があるとすれば︑短期消滅時効は損害賠償請求権をも同様に含まなければならないし︑売主の有責責任の承認後はこれも四七七条の規定に含めることが首尾一貫し合目的でもあった︒

しかし短期消滅時効を証明間題に根拠づける場合のこの帰結は︑権利者が権利の存在をそもそも知りうる前に権利が時効にかかってはならないという観点を決定的なものと考える場合には︑四七七条の規制全体を問題にすることになる︒

窯o馨oの起草者は︑消滅時効の起算点は物が取得者に引き渡された時点に固定されるから︑消滅時効に関して︑﹁鍛疵が︵71︶
時効期間内に発見されるかまたは発見されえたかどうかは重要ではない﹂と結論している︒この消滅時効の起算点は﹁現代の立法と調和﹂しているが︑普通ロ！マ法とは調和していない︒

普通法学説においては︑買主が権利の追訴を客観的に妨げられている日は︑期間経過の計算のさいに無視されるべきであるということについて一致していた︒売買物の蝦疵ある性質についての錯誤つまり買主の不知もまた期間の進行を妨げる原因でありうることについても一致していた︒普通法上の短期消滅時効は全体として︑四七七条が今やその規定を全く投げ捨てる提案を呼び起しているような不興を買っていなかった︒損害賠償責任はもともと短期消滅時効から除外されていたし︑そこに存在する首尾一貫性のなさは︑とにかく我慢することができた︒というのは︑解除訴訟と減額訴訟においても︑期間は有効に︵仁邑8H︶計算されたことによって︑隠れた鍛疵の場合には時効の発生は個々の場合において回避されたからであるつこれに関しても︑BGBは打破した︒この点においても一般ドイツ商法典が先行していた︒鼠ヨ窟ω口艶①︵実用期問︶か梓①B2ω08菅q目β︵継続通算期間︶かの選択に直面していたことが四七七条の立法資料からは明らかにならないとしても︑やはり普通法上の論争と一般ドイツ商法典の審議のさいの立ち入った論議を背景にすれば冨ヨ唇ω

︒8鼠ロ唇が妥当している︑つまり不知はそもそも考慮されていないこととその理由とに疑問の余地はない︒

ニュルンベルクの委員会において︑隠れた理疵を理由とする訴えの消滅時効は毅疵の発見の瞬問からはじめて計算され一127一

の最終的な解決︵醇δ色讐ひQ︶の確実性を得るためには︑事情によっては過酷になるかもしれないが︑期限の設定は欠くるべきであるという期間進行の起算点としての引渡に対する異論が出されたとき︑多数意見は反対した︒個々の取引行為ことのできないものである︒消滅時効の起算点を鍛疵の存在についての買主の認識︵民o嘗鼠ω︶にかからしめると︑その張である︒この主張に何の証拠もない︒しかし︑フーバーによれば﹁明らかに成立している﹂鍛疵担保請求権が消滅時効ないままであり︑それゆえ鍛疵に気づかないとすれば︑それは正当にも買主の危険である︒これは法的事実上の種類の主のさいに明らかになる鍛疵が問題である︒ふつう購入された物はすぐに使用される︒購入した物を長期にわたって使用しおして変更することはそもそも問題になりえない︒民法によって規制される売買はたいていの場合︑物の使用または消費

今日においても︑訴権消滅時効の性質と四七七条の特別な目的から目を離さないとすれば︑四七七条の規制を法律をと時効の過酷さを数の上でのみ減らすことが問題なのではない︒

条の特別な目的の犠牲において︑過酷な事例数は少なくはなるが︑なお残ったままである︒鍛疵が隠れている場合︑消滅定性を再び生じさせる︒またフーバー提案のように六か月から二年へ単に期間延長しても︑問題はかたづかない︒四七七

ツインマーマンの提案は︑訴権消滅時効の一般的性格と四七七条の特別な目的とを無視し︑普通法学説の被っている不安的な事象︵引渡︶から期間を進行させることのみが﹁訴権消滅時効困m噂＆障55ひQ﹂の性質に適切である︒ぺータースと時効期間を要求するし︑サヴィニーが述べているように︑訴権者の認識可能性や不知の免責可能性を考慮しないで︑外在︵72︶を理由とする訴訟の根拠づけにとって基本的な証明をかなり確実におこなえるということであった︒この目的は短い消滅

実性﹂が重要であった︵ギ3αR訳o蓉N霞㊥R暮巨αQoぼ8邑出O炉ω●8R︶︒BGB四七七条形成のさいの目的は︑毅疵る︒新しいドイツの商人精神が支配していたニュルンベルクの委員会では︑﹁個々の商取引の最終的な解決についての確ような確実性は得られない︒隠れた暇疵を買主がはじめて発見したのはいつかについての確かな基準はまったく欠けてい説の抗弁に屈している最高裁の判決の多くの諸事例をとおしてこの主張が反駁されているとも考えない︒判決例は法の現実

一128一

論

ヤーコプスの債務不履行論（三）全体 の 小 さ な 断 片 に す ぎ な い ︒

これらの事例は︑全体としてみれば︑短期の消滅時効期間は過酷な事例をもたらさざるをえないという事実を示しているとともに︑われわれの時代は十九世紀の﹁現代の立法﹂よりも過酷な事例を了承するつもりはないし︑それゆえまたいわゆる過酷な事例の数も増えざるをえないことを示している︒この現象をわれわれの今日の法意識として真剣に受け止めるがゆえに︑過酷な事例には四七七条を適用するべきでない︒それゆえ︑われわれの今日の法に関して︑鍛疵の不知の無顧慮は例外を許容しうる規範でなければならないというサヴィニーの権威に従う︒規範の目的に従って例外的な判断を実際にするとすれば︑実際に事実にもとづいて︵営誉葺B︶つまり個々の事例に特別な諸事情にもとづいて判断するとすれば︑規範からの例外的離反でもって法的確実性が損なわれることはない︒しかし立法者は︑このような例外的な判断をすることはできない︒規範として把握されがたいものを︑いったい立法者は規範として把握しうるであろうか︒この理由か

ら︑この間題についての使命は立法者には認められない︒それゆえ︑毅疵の不知はまったく顧慮されないというかつての判断は︑今日もはや拘束力を要求することはできない︒

それゆえ︑学問もまた規範形成にのみ関わらねばならないということを理由に︑その使命と資格を奪われてはいないし︑すべてを個別事例と裁判官による判定とにゆだねたままにしておくことはできない︒ローマの法務官は︑市民法を改廃するために︵一鼠ω9邑の8良ひ9窪蝕喰毘国︶介入する場合に︑かれの顧間会︵8器葺§︶の助言と議論とにもとづかないで青天の露露のごとく判断してはいない︒個々の事例の判定自体も︑適切な関連に位置づけるのために︑つまり諸根拠をとおして説得するために学問上努力することでありうる︒この諸根拠について実務と学説との間で論じることができるし︑以下︵73︶

証拠法上の目的にしたがったBGB四七七条の規制の限界でも論じることにする︒︹4︺

パピニアーヌス∪●曽﹂．3の判定は︑逃亡癖のある奴隷の売買に関している︒仮に奴隷が六か月買主のところにいた

一129一

後に逃亡する場合に︑買主が逃亡奴隷としての奴隷の性質を知らなかったとき︑解除訴訟は︑有効な六か月間追行しうるがゆえに︑消滅時効にはかからない︒パピニアーヌスはこの奴隷の性質を隠れた暇疵︵鼻一目二魯窪ω︶と呼んでいる︒ここでは実際︑﹁奴隷のこの最疵は特別に隠れて﹂いる︑もっと適切に言えば︑発見の可能性に関して特別な性質の蝦疵が問題である︒六か月後に初めて奴隷が逃亡を試みる場合には︑買主のところでの境遇に対する反発が問題なのか︑性格特徴の実現が問題なのかという問題が生じる︒パピニアーヌスの判定は︑後者の場合のみに︑奴隷が逃亡奴隷である場合のみに関している︒したがって判定は︑物が買主の所にあり︑買主の目的のために使用されているということによっては生じることのない鍛疵に関している︒ここに︑短期消滅時効の目的を考慮して例外をもうけることを正当化する二つの要素が与えられている︒通常の期間経過後において今存在している殻疵は︑物の所持と使用によって顕在化するのでないし︑また所持と使用によって生じることもない種類のものでなければならない︒

四七七条の規範におけるこの種の制約は︑厳密な意味での例外の許容とみなす必要はない︒ここで例外と呼んでいるものは︑サヴィニーとともに論じると︑不完全な規範表現︑あらゆる規範形成の不可避的な不完全性と危険性の承認にすぎない︒規範は︑定められた期間経過後は引渡の時点における蝦疵の存在の証明をもはや許さないということである︒毅疵の性質上︑引渡の時点で顕在しえなかった︑それゆえその証明がおよそ間題にならない鍛疵の場合にのみ期問経過が無視されるときにはこの規範に違反してはいない︒しかしそのような鍛疵が一般的に四七七条から除外されうるわけではない︒というのは︑規範の意味は︑買主は物の性質を気にかけて︑知りえた毅疵をすぐに主張すべきであるということでもあるからである︒この点では︑綴疵の不知と潜伏︑つまり理疵が﹁特別に隠れて﹂いることが重要である︒それゆえ︑この規範の制限は︑その規範自体のなかに根拠づけられており︑消滅時効期間の設定に関する立法者の大権には全く触れていない︒つまり︑法律の政治的・恣意的要素ではなくて︑技術的・法的要素が問題である︑とも言うことができる︒

今日最も重要な主観的毅疵に即してこの制限を例示しよう︒種類物として購入された秋まき小麦の種の代わりに春まき

一130一

説
論

ヤーコプスの債務不履行論（三）小麦の種が供給された︵閃O訟量一80︒︸RO︶︒室外塗料用の染料を製造する原料の代わりに︑外観上は区別することのできない︑物理学上結晶の形の相違によってしか区別することのできない室内塗料用の染料を製造する原料が供給された
4︶︵7︵切O＝切田88齢ω︶︒この二つの事例において判例は︑不完全な供給・瑠疵と間違った物・異種物の供給とを区別することによって四七七条を適用しなかった︒しかしこの区別は種類売買に関してはまったく誤っている︒つまり︑種類売買において︑供給された物が中程度の品質の物でない場合︑合意と供給とは一致していないから︑供給された物は常に同時に異種物であり暇疵ある物であるとみなされる︒これらの場合における四七七条の不適用の根拠は︑この毅疵の性質上︑現在鍛疵があるとすれば︑供給の時点においても鍛疵が存在しているという事実であり︑さらに︑この鍛疵の特別な潜伏という事実である︒短期消滅時効の意味にしたがって︑この判例は現行法上根拠がある︒ただ判例の理由づけに照らして次のことのみを問題にしうる︒そのような場合に時効抗弁をする売主を事実にもとづいて︵5馨暮目β︶納得させなければな

らないものを︑なぜ実務が無理に範疇に押し込むのか︒法律上の規制がその意味にしたがってのみ除外または縮小されるにすぎない場合には︑法律への忠実︵ギ窪①摯ヨ08①苞はそもそも危険にさらされていない︒︵75﹀
特定物売買における物の﹁純然たる﹂主観的鍛疵に関しては︑一一九条二項にもとづく錯誤による取消の許容を別にして︑種類売買の場合に準じた制限はこれまで承認されていない︒しかし︑準じた制限は少なからず理由がある︒指輪が金製品でない︑絵画がレンブラント作でないということは︑物の使用を妨げないし︑物の使用によって気づかない︒偶然がなければ︑専門家の知人または訪問客の指摘によらなければ買主はいつまでも気づかないままであろう︒購入された物が異なった物である場合には︑毅疵が偶然に発見されたとき︑数年後でさえも︑証明問題ーこの問題を解決するために短い期間が設定されているーは生じない︒按察官告示の疾病か欠陥か︵Boび5≦な目辱o︶が手本である︒鍛疵概念が客観的なものであったかぎりで︑このような場合は按察官上の暇疵ではないから︑按察官上の短期消滅時効はそもそも生じえなかった︒何が鍛疵であるかは主観的にのみ確認されうるということが明らかになった後にそもそもはじめて︑そのよう

一131一

な暇疵を考えに入れて四七七条を制限する必要性が生じた︒BGBの起草者の暇疵概念は︑なお客観的なものであったから︑この純然たる主観的鍛疵については四七七条との関係でもまったく考えられていなかった︒したがって暇疵が純然たる主観的なものである場合には︑前述の修正をして適用する付加的な根拠がここにある︒純然たる主観的な鍛疵を理由とする権利に関しても︑四七七条が適用される︒四七七条においても︑何が蝦疵であるかは主観的にのみ決定しうる︒この理解でもってのみ︑この規定はその意味に従った制限を必要とするし︑制限を帯びていることが明らかになる︒

かくて同時に︑売買における物の鍛疵担保法において︑蝦疵概念は客観的なものでなければならないという最後の最も顧慮すべき論議は解決される︒純然たる主観的暇疵の場合において︑短期消滅時効を回避し︑期間経過後になお取消の可能性を残しておくために︑四五九条以下の毅疵概念は客観的に定義しなければならないと考えられていた︒しかし短期消滅時効がその意味にしたがったやり方で制限される場合︑四五九条以下の鍛疵概念を客観的に定義することを支持する実

質的な理由は何も残っていない︒客観的な澱疵概念の理論は︑四七七条を客観的な暇疵の場合には常に適用し︑主観的な鍛疵にすぎない場合にはまったく適用しない︒

しかし︑主観的な毅疵が何ら隠れていないときに︑主観的な鍛疵の場合に︑なぜ短期消滅時効が生じるべきでないのか

理解できない︒また瑠疵がいわゆる客観的なものである場合においても︑蝦疵が数年後初めて出現したとしても︑引渡の時点における鍛疵の存在が何ら証明を必要としない種類の隠れた理疵が問題になりうる︒緊急遺言書作成用の手引きとして自治体の購入した本の記載の誤りが工年後に明らかになった事例がある︵国O国呂名一Sρ巽o︒︶︒消滅時効問題において決定的なことであるが︑本の鍛疵の性質上︑引渡の時点における理疵の存在は二年後においても疑問の余地のないものである︒しかも緊急遺言書の作成に関わってはじめて毅疵を発見するから︑本の蝦疵はやっぱり﹁特別に隠れて﹂いる︒

この事例は︑いわゆる客観的な毅疵の場合に関する四七七条の必要な︑この規制にも沿った制限を特に明瞭に示している︒

さらに︑もし暇疵を理由とする権利の主張に関して二年または一〇年の期間を定めるとしてもあまり得るものがないこと

一132一

説

論

ヤーコプスの債務不履行論（三）をも明らかにしている︒

またこの緊急遺言書作成ファイル事件においてBHGは︑毅疵を認識してから六か月経過するまでは消滅時効は生じないという見解を確約︵N仁ω一90欝Φq︶にもとづく理疵惹起損害の賠償請求権に制限している︒しかし︑惹起損害の賠償が要求される場合に四七七条の規範の修正を正当化する根拠は︑買主が解除または減額を主張する場合にもまったく同様に適切である︒四七七条は︑厳格にであれ修正されてであれ︑鍛疵を理由とする買主のすべての権利に適用されていい︒

そこで︑販売された物に鍛疵が付着していたことの確認・証明をその成立に必要とする売買物の理疵にもとづく契約上の買主の権利と不法行為上の損害賠償請求権とが競合する場合に︑消滅時効はどちらの規定にしたがって決定されるべきかという間題が出てくる︒たとえば︑購入したセキセイインコの病気への感染によって買主は病気治療を必要とし︑一時的に労働能力を喪失した事件︵〇一ρ呂毛一〇揖ホω︶や︑トラックのモーターへの使用に適性を有するものとして購入した不凍液に適性がなく︑その結果買主のトラックのモーターに損害が生じた事件︵閃O＝曽ρω一q︶や︑購入した装置のフ

ロートスイッチの欠陥によって起きた火災によって買主の器材と装置そのものを殿損した事例︵ωO国ONωqO︶などが問題である︒

四七七条は不法行為責任には適用されないという見解をBGHは堅持している︒四七七条の消滅時効期間経過後も︑八二三条一項による保護法益を侵害された買主は︑それゆえ身体損害または物損害を被った買主は︑鍛疵の存在についての︵76︶

売主の有責を主張することによって︑損害と相手を認識してから三年間︑この侵害と損害が売買物の供給の時点における鍛疵の結果であることを主張しうる︵BGB八五二条︶︒したがって鍛疵を理由とする契約上の権利を主張する場合には︑

四七七条の消滅時効の抗弁によって妨げられる供給の時点における暇疵の存在についての証拠調べに入ることができることになる︒しかしまた毅疵の存在が証拠調べにおいて確認されても︑買主に生じている身体・物損害の賠償請求権のみを除いて鍛疵を理由とする買主の権利は拒絶されることになる︒セキセイインコの事例では︑四七七条の期間経過後は︑売一133一

買物の鍛疵が証明された場合でも︑買主はインコの弊死を理由として契約を解除したり︑鳥の治療費の賠償を要求することはできないが︑買主自身の治療費用は要求しうることになる︒セキセイインコ事例のBGHは︑請求権競合の場合には︑﹁各々の請求権は固有の法律上の時効規制にしたがう﹂という原則のゆえに︑ともに売買物の証明された鍛疵の結果であるにもかかわらずこのような区別をしなければならないと考えている︒

BGHのこの原則に問題のあることはこの原則の帰結としてのそのような区別にもっとも明瞭に示される︒不法行為上の請求権に関しては八五二条の期間内の毅疵の証明を許容されている買主に対し︑鍛疵が証明された場合も売主が消滅時効の抗弁を主張しているがゆえにより一層の権利を買主は主張しえないと同時に説明することをこの原則はわれわれに強いる︒この種の矛盾は現行法にはありえない︒二つの法律上の消滅時効の規制の調整が問題なのであり︑この矛盾を取り除くために法律を必要とはしない︒

鍛疵あるフロ！トスイッチの事例において︑スイッチの澱疵の結果発生した売買物の殿損を買主の所有権侵害として取り扱うことによってBGHはこの矛盾を回避した︒売主の有責を要件として成立しているこの不法行為上の責任に関して消滅時効期間は八五二条によることになる︒

同じ澱疵についての証拠調べを同時に許可し︑拒否するという矛盾を回避する努力においてこのBGHの判決は同意に値する︒BGHに対する非難は︑売買物自体の暇疵は八二三条一項の意味における買主の所有権の侵害であるという見解に向けられている︒しかし四七七条の規定は不法行為責任には及ばないのであるから︑四七七条は売買物についての損害に関しても排除されなければならなかった︒ただ︑BGHの判決については︑四七七条の排除の方法だけを非難することができる︒BGHは︑四七七条の規定を公然と制限する代わりに︑ただかいくぐったにすぎない︒売買物に付着していた殻疵による売買物自体の殿損は所有権侵害であるかもしれない︒それだけにますます︑不法行為上の責任がなお消滅時効にかからないのになぜ同一の内容と同一の要件をもつ契約上の責任が消滅時効にかかるのか納得できない︒

一134一

説

論

ヤーコプスの債務不履行論（三）四七七条の﹁改正﹂後においても︑有責に引き起こされた身体・物損害に関する売主の契約上の責任は︑四七七条の規定から除外される︵フーバーのモデル四七七c条︶という見解は︑実際的な効果をなにも変えない︒この見解の場合には︑セキセイインコの例で言えば︑鳥が病気で死んだがゆえに買主が解除を要求したり︑獣医による鳥の治療費用を訴求する

とき︑引渡の時点における鳥の病気の存在についての証拠調べはやはり切断されたままである︒鳥の治療費用は﹁無駄な出費﹂︑純然たる財産損害であり︑不法行為上の責任を根拠づけることはできないし︑たぶんBGHも︑鳥の死は買主のとにかく売買物の暇疵にもとづく買主のすべての権利に関して統一的な消滅時効期間が適用されなければならない︒

所有権侵害であるという見解はとらないであろう︒

ぺータースとツインマーマンの提案の具体化によってこのことは確かに達成される︒しかしそれに伴って︑この二つの規定が競合する場合にそのいずれかを選択することだけが問題であるにもかかわらず︑それ自体理由のある四七七条と八五二条の規定は完全に除去されてしまう︒

ぺータースとツインマーマンの提案を具体化するためには法律を必要とする︒しかし︑二つの相互に競合する規定を調和させることは︑純粋に学問の課題︑つまり問題になっている諸規定の目的から解決すべき課題である︒

供給の時点における璃疵の存在を証明することが特別に困難になるとこの証明は許されないという四七七条において行われている規制の目的はそれ自体売主の不法行為責任にもあてはまる︒しかし鍛疵の存在に関して売主の有責が証明されている場合にだけは四七七条による売主の保護は認められない︒八五二条のより長い期間は︑売買物の転売または物との接触によって第三者の法益に危険をもたらす鍛疵の存在に関する売主の有責責任をとおして正当化されている︒そのような暇疵に関して有責にふるまっている売主は︑綴疵が第三者の法益の侵害をもたらす場合には︑もともと四七七条の保護を受けていない︒売主はそのような毅疵に関するこの有責のゆえに買主に対しても保護に値しない︒この理由から︑つまり売主の有責を理由として︑他人の法益に危険をもたらすような鍛疵に関して︑四七七条の証拠法上の目的は後退せねば

一135一

関する売主の有責が確定される場合︑買主のいかなる権利も︑つまり無駄な出費を理由とする損害賠償請求権も解除権もならない︒その場合も︑この四七七条の目的は全体として後退するはずである︒瑠疵に存在する危険が現実化し︑蝦疵にしくは減額権も四七七条による時効を理由として奪われない︒この見解はこの規定の証拠法上の目的にもかなっている︒

らない場合にのみ︑本書で議論されたその他のすべての間題同様にこの消滅時効の問題においても立法が必要となりうるあったし︑ありつづけるだろう︒立法者はわれわれからこの熟考︵尋98蒔窪︶を奪うことができると仮定しなければな

O鼠8馨8目︶をとおして明らかになる︒法学の課題は︑法律をとおして与えられているものについて熟考することで法律を通じて四七七条と八五二条に与えられているものからの単なる推論︵匡o浮ω＆5匡箆§鵬︶によって︑かくて法学ての権利に関してもこの規定から消滅時効期間が取り出されなければならないということである︒これらすべてのことは︑

用限界の場合には︑不法行為上の責任を理由として八五二条の期間内における鍛疵の証明が許されるがゆえに買主のすべ用限界は︑按察官上の法的救済の短期消滅時効に関しBGB発効までおこなわれていたものの配慮にすぎない︒第一の適あったということによって生じることのない鍛疵の場合とには売主は消滅時効の抗弁を用いることができない︒第二の適害をもたらす売主に帰責される暇疵の場合と︑②﹁特別に隠れている﹂暇疵︑つまりその性質上︑物が買主のところにの規制の適用領域の二重の限界があきらかになる︒①八≡二条一項によって保護されている買主または第三者の法益の侵四七七条は︑その証拠法上の目的のゆえにそれ自体理由があり︑維持されるに値するものであると理解する場合に︑こづく権利を買主から奪うことは︑この規定の目的にまさに反するであろう︒

ることができるし︑証明されている場合に︑この規定を適用する根拠ではない︒蝦疵が証明されている場合に鍛疵にもと証明することが特別に困難になっている場合には鍛疵の証明はもはや許されないという四七七条の目的は︑鍛疵を証明す

説

だろう︒

一136一

論

ヤーコプスの債務不履行論（三）︵59︶BGB四七七条︵暇疵担保請求権の消滅時効︶ω解除または減額を求める請求権および保証された性質の欠鉄︵蜜目鴨一︶にもとづく損害賠償請求権は︑売主が暇疵を悪意で黙秘していないかぎり︑動産の場合には引渡︵＞匹9窪5ひq︶のときから六か月で︑土地の場合には引渡︵90お呂Φ︶のときから一年で︑消滅時効にかかる︒契約によって消滅時効期間を延長することができる︒⑭買主が証拠の保全のために裁判上の証拠調べを求めているときには︑消滅時効ほ中断される︒中断は手続きの終了までつづく︒二一
一条二項と二二一条の規定を準用する︒⑥一項の請求権の消滅時効の停止または中断によってその他の請求権の停止または中断も生じる︒︵60︶提案一九六条︵時効の開始︶ω時効は︑より早い訴提起の可能性にもかかわらず︑請求権の弁済期の到来とともに開始する︒の
一九五条三項に規定された請求権の時効は︑物の返還とともに開始する︒⑥不作為に向けられた請求権の場合は︑時効は違反とと提案一九九条︵権利者の不知による停止︶時効は︑権利者が重過失なくして債務者︑請求権の客体または法的原因を知らないかもに開始する︒

ぎり︑停止する︒これは︑法律上時効の開始のために特別の時期が定められている場合には適用されない︒
提案二〇八条︵停止における時効期間の最高の継続︶時効期間は︑停止により総計で長くとも一〇年まで延長されうる︒これは︑二〇五︑二〇七条の停止原因については適用されない︒

この提案については︑半田吉信﹁消滅時効法改正に関するペータース︑ツインマーマンの提案﹂︑﹃西ドイツ債務法改正鑑定意見の研究﹄︵一九八八年︶所収︑四五頁以下を参照されたい︒提案の条文の訳は半田訳によった︒

1．動産の買主が︑商人として商業登記簿に登録されているかまたは登録義務のある企業もしくは商業登記法の第三六条に表示

1︶モデル四七七条︵商人の検査・通知義務︶︵6

された企業であるときは︑軍王は物を引渡︵︾呂亀①§5αq︶後に遅滞なく検査しなければならない︒履行地以外の他の場所に牽王は物を送付しなければならないことが合意されているときは︑指定の場所への物の到着後に買主は検査をしなければならない︒検査の期待可能な可能性が存在することなしに買主によって物が再送付され︑かつ再送付の可能性を契約締結のさいに士写王が知っていたかまたは知りえたときには︑新しい指定場所に物が到着するまで検査を延期することができる︒
2．一項一文に挙げられている諸場合において︑買主が暇疵を確認したかまたは一項に規定された検査のさいに確認しえたに違いない時点の後︑相当な期間内に暇疵を通知しないときは︑蝦疵にもとづく買主の権利は排除される︒通知は︑遅くとも商品の引渡後二年以内に︑より長期の保証期問が合意されているときにはこの期間内におこなわれなければならない︒期限を守るためには通知を適時に発信すればたりる︒

一137一

注

4．購入が買主の個人的な目的でおこなわれており︑このことを売主が知りえたときは︑一項および二項を適用しない︒
モデル四七七a条︵その他の場合における通知義務︶第四七七条に規定されていない諸場合において︑物の引渡︵︾ロ怨ぎ酵晦︶

3︐売主が暇疵を悪意で黙秘しているか︑または買主に故意に損害を加えているときは︑二項は適用されない︒

から計算して二年の期問内に︑建築物のときには五年の期間内に︑より長い保証期問が合意されているときにはその期間内に︑買主が暇疵を売主に通知していないときは暇疵にもとづく買主の権利は排除される︒売主が暇疵を悪意で黙秘しているかまたは軍王︵6︵6︶冨o牙ρ切P鱒ω﹄ωo
4
o腫霞仁αQα磐家轟爵5閃阜紳ω●一Go一．

2．士写王が軍王との合意の下で暇疵の︵70︶ADHGB三四九条ω契約上または法律上の性質を商品が欠いていることを軍王への引渡の後六か月経過の後初めて発見したときは︑買主はこのことを主張することができない︒ω暇疵にもとづく売主に対する訴えは買主への引渡の後六か月で消滅時効にか︵69二躊︒σの＼ω︒冨σ魯扇①9＆Rω︒巨身R琶鼠ωω①鍔ψ一＄︵零︒貯一刈︒︒鱒︶︵68︶蜜o響ρ一W9紳ω﹄ωoo●︵76︶〜区菩Φ一矯σo一名︒oooどσo昌ω︒お一h︵66︶BGB二〇七条 相続財産に属するかまたは相続財産に対する請求権の消滅時効は︑相続人が相続を知ってからまたは相続財産に対する破産手続きが開始されてから︑または請求権が代理人によってあるいは代理人に対して主張されうる時点から六か月経過するまでは完了しない︒消滅時効期問が六か月より短いときは︑消滅時効のために指定されたこの期間が六か月にとって代わる︒

U帥巴WR弩5閃8ω膨Oω㈱留o︒ω1①㎝ど寄9＆Rω︒匿身R涯鼠のω巴一あ●一直︒

︒刈↓甲O勾25NρぴΦ一薯●ω︒冨びΦ昼＜o円窪薯鼠①αR閃8鋒9雪N§切O国︸ω︒匡Ro受一℃ω︒島罫︸接︒げω＼ω9号①員︵65︶ 昏匿℃N島︒

閃阜ρω﹂oo一︒

3︶モデル四七七c条︵身体・物損害︶物の暇疵ある性質のために身体損害または物損害を買主が被っていることにもとづく損害賠
償請求権に関して︑第四七七条ないし第四七七b条は適用しない︒

検査または修補による蝦疵の除去をおこなっているときは︑売主が軍王に検査の通知をするか︑または買主に対して暇疵を除去した旨を表示するか︑または暇疵の除去を拒絶するまでは消滅時効は停止する︒

1．鍛疵を理由とする買主の請求権は︑暇疵の通知の発信後一年で消滅時効にかかる︒︵62﹀モデル四七七b条︵消滅時効︶に故意に損害を加えているときは︑このかぎりではない︒期限を守るためには︑通知を適時に発信すればたりる︒

説かる︒⑥三四七条に規定されている暇疵の速やかな通知が買主への引渡の後六か月以内におこなわれていないときは︑抗弁権は消滅する︒通知がこのようにおこなわれているときは︑抗弁権は存続する︒ω対象の個々の種類に関してより短い期間を定めている
特別法または商習慣は本条の規定によって妨げられない︒⑥牽王の責任が契約によってより短期間または長期間に定められている

一138一

論

ヤーコプスの債務不履行論（三）︒Pときは︑本条の規定による︒
ADHGB三五〇条 詐欺の場合には︑売主は三四七条と三四九条の規定を主張することはできない︒
寓轟黛βω件鱒ψ一ωド︵72︶ω︒︒ ≦碧ざω逐窪α①9①＆αQ①昌＆巨ω9雪菊︒受ω﹄P︒︒︵一︒︒鼻︒︶あ︒︵71︶寓o賦＜ρ切P鱒9No︒9

なお留≦碧矯の消滅時効に関しては︑東海林邦彦﹁サヴィニーの消滅時効論﹂金沢大学法文学論集法学編二三︵一九七五︶︑一
頁以下を参照されたい︒

望鐸一ひ9﹁訴えを提起することができる有効な六か月間が解除訴訟に与えられているし︑逃亡癖という隠れた暇疵を知らなかった買主は訴えを提起することができたとみなすことはできない︒しかしながら︑買主の無関心にもとづく不︵73︶パピニアーヌス

知は免責されてはならない︒﹂09βω霞日9器ω仁包8ρ鼠どω震℃豊巨＆宕3ω鼻①Bo砦a唱窪5＆匿σ房ωρρ鼠≦鼠目︒〜四自≦聾8ω
一讐o富葺 昌8置魯8富けo目＆ωωo一暮昏一碧o轟賦o昌ΦヨoB営o岳Φ蓉拐畳80誹①げ霊︵47︶これら判例については︑責任規範の交錯という観点のもとで︑下村正明﹁商品の暇疵をめぐる責任規範の交錯関係についてー
西ドイツの理論状況に基づく一考察︵一︶︵二・完︶阪大法学二二九号︵一九八六年︶八九頁以下︑一四〇号︵一九八六年︶八一頁以下に紹介・検討がなされている︒︵75︶BGB二九条⑭取引において本質的なものとみなされる人または物の性質についての錯誤も表示の内容についての錯誤とみなされる︒︵76︶BGB八五二条ω不法行為にもとづき成立している損害賠償請求権は︑被害者が損害と加害者を知ったときから三年で︑知らなくても行為のときから三〇年で消滅時効にかかる︒⑭被害者と加害者が損害賠償について交渉している間は︑当事者の一方が交渉の継続を拒絶するまで︑消滅時効は停止する︒㈹賠償義務者が不法行為により被害者の犠牲において何かを得ているときは︑消滅
時効完成後も賠償義務者は不当利得の返還についての規定にしたがって返還する義務を負う︒

一139一