人身の自由と適正手続の展開（萩野）人身の自由と適正手続の展開

醐︑旧憲法下における適正手続

芳夫
ロ

義の原則を含むものであると解せられていた︒罪刑法定主義の原則は︑自由主義思想︑法治国思想によって支えられてい本条の趣旨は︑右の諸学説のいうとおりであったにちがいない︒ただ一方では︑本条は︑刑法学説によって︑罪刑法定主ヲ制限スルヲ得ザルモノト為スコトハ︑我ガ憲法ノ主義トスル所二非ズ﹂と解していた︒明治憲法全体の中で考えられたパ罰ヲ行フコトヲ得﹂ることを定めたものであって︑﹁自由権ヲ以テ法律ヨリモ上二在ル権利ト為シ︑立法権二依リテモ之じロの役割を果させることも不可能ではなかったはずである︒しかし︑学説は︑本条は︑﹁法律二依テ逮捕・監禁・審問・処保障規定とか憲法全体の趣旨とは切り離して本条だけをみるときは︑豊富な内容を与えて︑デュi・プ・セス条項として本臣民ハ法律二依ルニ非スシテ逮捕監禁審問処罰ヲ受クルコトナシ﹂という規定にしろ︑欽定憲法であることや他の人権であるか︑それともいわゆる法律の留保を定めた規定であるか︑実は必らずしも明らかでない︒明治憲法⁝二条の﹁目人民の権利を侵害する場合には法律の定めるところによらなければならないという法治国家の当然の原理を表明した規定

法律によって人権を保障することを内容とする憲法の規定は︑いわゆるデュー・プ・セスの保障であるか︑あるいは︑野るものであるから︑もしも︑この原則が採用されているとすると︑憲法二三条の規定は︑いわゆる法律の留保の規定にと『

一1萩

どまるということは︑単純には主張できなかったはずである︒そこで︑明治憲法の﹁法定手続﹂の保障が実定制度上どう罪刑法定主義実体的保障なっていたか︑フォローする必要がある︒

1①

一九〇七年︶にはそれらに当る条項はないけれども︑解釈上明白の原則であ多くの刑法学説は︑明治ご二年︵一八八○年︶の旧刑法の二条︑三条をもってわが国に罪刑法定主義がはじめて取り入ハ レれられたとしていた︒現行刑法︵明治四〇り︑明治憲法二三条の規定によって明言されているから削除したのだというのが︑現在にいたるまでわが国刑法学界の支配的見解である︒刑法学界の通説によれば︑明治憲法二三条は︑罪刑法定主義の原理を含むものと解され︑それは︑実体刑法上実現されていたことになる︒もしそうだとすれば︑罪刑法定主義の原則から派生する原理とされている事後法の禁止︑絶対不定期刑の禁止などもそうであるが︑より一層自由主義的な要請である人権尊重原理︑当該行為抑止の理由の合理性︑罪と罰の均衡などの諸要請は︑立法に対する制約原理なのであるから︑憲法≡二条に関する憲法学説と刑法学説との間に齪齪︵しかもかなり大きな︶があったことになる︒しかし︑後で概観するように︑実際の法制度上は︑罪刑法定主義の実質的︑自由主義的側面は︑ほとんど完全に無視されていたというのが実態であった︒罪刑法定主義といっても︑その形式的な側面︑すなわち国家は予め法律によって犯罪と刑罰を予告しておかなければならないということだけが強調されて︑自由主義的実質が無視されるときは︑個人の自由を大幅に制限する治安政策重視の立法も︑罪刑法定主義の名の下に容認されることになるからである︒戦前の罪刑法定主義の思想には︑必らずしも人権保障的適正の主張が強く含められていたとはいえなかったのである︒有力な刑法学説のなかに︑旧刑法二条の削除を歓迎し︑ ﹁社会防衛﹂の立場から︑罪ヰロ刑法定主義の解消︑法解釈の無限性︑刑法における類権解釈の必要性と正当性を強調するものがあったことは︑戦前における法定手続の保障に関する社会環境や理論状況を推測させるものがある︒

一2一料資

人身の自由と適正手続の展開（萩野）

実際においては︑明治憲法の下において︑治安維持法︵大正一四年旺一九二五年︶以後とりわけ顕著になった︑人権を制限する特別刑法のあいつぐ制定にみられるように︑実質的な罪刑法定主義は機能していなかった︒﹁戦後にいたるまロで︑わが国においては︑罪刑法定主義の原則は︑真の意味において確立したことはなかった﹂といわなければならない︒

判例においては︑正面から類推許容をうたったものは絶無であったけれども︑目的論的解釈に名を借りた運用がしばしば行われたことが指摘されている︒刑法六〇条の明文を無視したいわゆる共謀共同正犯の理論の広範囲な適用や過失犯の規定をもたないある種の行政的刑罰法規の適用につき︑﹁犯意ナキ場合ト錐モ之ヲ処罰スルニアラザレバ其目的ヲ達スルロコトヲ得サルヲ以テ犯意ノ有無ハ之ヲ問ハサル法意ナリト解釈セサルヘカラス﹂とする一連の判決が存在した︒また治安
パクレ維持法を始めとする特別刑法の適用について︑もともと弾力性にみちたその規定をさらに逸脱する不当な判決の例が数多不当な拘束からの自由くみられたのである︒②ロレ

奴隷的拘束や苦役からの自由︵現憲法一八条︶︑不当な抑留・拘禁からの自由︵同三四条︶は︑人間的な生存にとってハの前提要件であるが︑旧憲法下では︑それを保障する制度は決定的に欠けていた︒

初期目本資本主義の発達を支えた繊維産業労働者が﹁監獄づとめ﹂のような生活を強いられていた﹁女工哀史﹂は︑余りにも有名である︒労働者のたこ部屋・監獄部屋や娼妓の生活の悲惨さが︑奴隷的拘束ないし苦役の例としてあげられハリロる︒法はかえって︑彼らを拘束し︑苦役に服させている人びとのために存在したという側面のあったことを否定すること

一八七二年︶︑娼妓取締規則が制定︵明治三三年H一九〇〇年︶されたけれどができない︒基本的には︑契約自由の原則を人身の自由の上におく考え方と法制が貫徹されたことが指摘されうる︒娼妓については︑解放令が出され︵明治五年も実効性がなく︑かえって﹁娼妓はみだりに廓外に出すべからず﹂の規定とか︑娼妓名簿︑娼妓鑑札の制度は︑娼妓の人身の自由をきびしく拘束する役割を果した︒

一3一

後に︑国家総動員法の制定による国民徴用や徴兵制によって︑老若男女を問わず︑彪大な人びとを強制的に兵役や工場手続的保障
刑事手続
リレ労働等に就かせたことは︑公権力による﹁意に反する苦役﹂の強制であったと評しなければならないのである︒

2①﹁自由の歴史は︑手続保障の歴史﹂であることを知らなかったわが国の明治憲法時代において︑人身の自由の手続的保障の制度と理論にみるべきものがなかったのは当然である︒

ただ刑事手続については︑治罪法︵明治一三年聴一八八○年︶いらい︑いちおう近代的な内容の法規が存在した︒治罪法以後の刑事手続法を︑人権保障手続の観点から一言でいえば︑しだいに悪くなった過程であったということができる︒

治罪法︑明治刑訴法︵明治⁝二年蒔一八九〇年︶は︑いちおう現行犯逮捕の権限だけを捜査官憲︵検事︑司法警察官︶に認め︵治罪法一〇二条︑明治刑訴五八条︶︑その他の強制処分の権限は︑裁判官に付与していた︵治罪法二八条以下︑明治刑訴六九条以下︶︒この限りでは︑手続的に適正を保障するための捜査と訴訟の構造がとられていた如くであるが︑実際には︑強制処分権限は︑予審判事に集中されており︑その糺問的性格から人身の自由を侵害する事例が多発した︒令

状発布の要件が緩やかであったことから︑捜査に対する司法的控制の作用が働かなかったこと︑捜査官憲による事実上の一九二二年︶は︑適正手続の観点からみて︑明治刑訴よりも後退した︒急を要する場合には強制処分︑行政検束や違警罪即決例の拘留の捜査への濫用などが指摘されている︒

大正刑訴法︵大正二年

捜査機関が勾引することができることが認められた︵一二三条︶︒検察官が勾留状を発することも認められた︵二一九条︶︒公訴提起前に︑押収︑捜索︑検証および被疑者の勾留︑被疑者または証人の尋問︑鑑定の処分を予審判事または区裁判所判事に請求することができるとされていた︵二五五条︶が︑請求を受けた予審判事または区裁判所判事は︑その適法性を審査できるだけで︑嫌疑と必要性の存在については審査できないと解されていたので︑実際には︑被疑者の拘束等

一4一料資人身の自由と適正手続の展開（萩野）と規定されるべきであり︑とりわ一九四二年︶などの特別立法が制定されて︑捜査機関にいっそう広も捜査機関の思うがままという状態であった︒戦時体制に入ってからは︑改正治安維持法︵昭和一六年n一九四一年︶︑国防保安法︵同年︶︑戦時刑事特別法︵昭和一七年

汎な強制処分権が付与された︒この時期における刑事手続は﹁ 糺問主義的検察司法
パ レ
け人権抑圧的な捜査過程が圧倒的比重を占める刑事手続であった﹂︒﹁法定手続﹂は︑二三条にその根拠を求めざるを得ず︑しかも︑本条項は︑主として刑事手続に限って適用さ②行政手続
憲法上︑れることがその規定の趣旨から明らかであるとされたので︑それは︑行政作用としての国家権力の行使に対する国民の人おレ権保障としての意味をもつものではなかった︒ただ︑警察上の目的のためにする行政権の発動に基づく侵害の場合にも適用されると解されていた︒しかし︑警察権の発動には法の根拠を要する︑というときの﹁法﹂とは﹁法律﹂には限られていず︑命令が広汎に存在していたのであり︑また︑警察権の根拠を︑法律のうえにおいている場合であっても︑この場合へリレの法治主義なるものも︑所詮はまったく形式にすぎなかった︒旧憲法下における法治行政の原理は︑国民の権利を制限︑剥奪することを目的とする行政処分は︑法律に基づき法律の定めるところによるべきことを意味し︑ただ形式的に法律に基づき法律の定めるところに従っていさえすれば︑法治行政の要請をみたすものと考えられていた︒今日︑﹁適正手続﹂の観念に含まれている告知と聴聞を中心とする行政手続の問題は︑少なくとも論議の外にあった︒行政上の手続を規制し︵日本刑法学会﹃刑法講座1﹄︶二七頁︑等︒ている例もないではなかったが︑それらの多くは内部的な職務命令にょるものにすぎず︑外部的には何らの法的効力をもめレたないと考えられた︒ドイッにおける伝統的な考え方なり制度の建前なりをそのまま導入したものであった︒︵1︶佐々木惣一﹃日本憲法要論﹄二三三頁︒︵2︶美濃部達吉﹃憲法撮要﹄一八三頁︒︵3︶団藤重光﹃刑法綱要﹄三三頁︑植松正﹁罪刑法定主義﹂

一5一

︵4︶牧野英一﹃刑事学の新思潮と新刑法﹄︑吉川経夫﹁日本における罪刑法定主義の沿革﹂︵東大社会科学研究所﹃基本的人権4﹄︶二六頁注︵9︶〜︵11︶参照︒︵5︶吉川・前掲二五頁︒︵6︶例えば大判昭和一一・五二一八刑集一五巻七一五頁等︒︵7︶例えば大判昭和二丁三二三刑集一六巻四四七頁等︒︵8︶山本茂実﹃ああ野麦峠﹄の各頁︒︵9︶細井和喜蔵﹃女工哀史﹄岩波文庫︒︵法律時報五三五号八頁以下︶︑三井誠﹁適正手続の思想﹂︵小林・水本﹃現代日本の︒N︵一逡ω︶﹂︒ぎけ︾旨一−守ω︒一斡幻①賄轟︒①O︒目B葺8︿k︒9讐Fωぼq．
ω一G︒d︒の︐ω︒︵0ー ︶西口克己﹃廓﹄四八︑七四︑一一六頁ほか等︒

ω﹂8︵這田︶ 等 ︒︵11︶蜜︒蜜喜く︒d艮轡aω§︒ω︵21︶杉原泰雄﹁﹃人身の自由﹄と刑事手続﹂法思想﹄二九〇頁以下︶︑田宮裕﹃刑事訴訟とデユー・プロセス﹄二二八頁以下︑等︒︵爲︶美濃部達吉﹃行政法提要下巻﹄一五一頁︒︵公法研究二三号︶八二頁︒︵14︶戒能通孝編﹃警察法﹄五二頁以下︒︵51︶四中二郎﹁行政手続法の諸問題﹂

適正手続の理解二︑日本国憲法下における適正手続
1

現行憲法が適正手続を保障するものであることについては︑異論はないであろう︒ただ三一条の規定の位置からして︑適正手続の憲法上の根拠に関して︑①三一条の解釈としてひき出すもの︑②二二条を中心とする人権規定を実体的適正の一6一料資人身の自由と適正手続の展開（萩野）根拠とするもの︑⑧三二条説︑④発展した法治国原理を根拠とするものなどがある︒①の三一条を根拠とするものは︑アメリカ法のデユー・プ・セスの観念を︑三一条に読み込んでいく︒②ニニ条を基礎とする人権諸規定を根拠とするもの

は・二二条は︑国家機関にたいして国民の基本的人権を実体的にのみならず手続的にも尊重することを要求する原則規定である葛解する︒⑧三二条を拠りどころとするものは︑アメリカの経験に鑑み︑三一条にデユー・プ・セスの思想を持ちレ込むことに反対し︑一四条以下の人権規定に実体的適正の基準を︑三二条以下に手続的適正の拠りどころを求める︒第四ハロ

説は︑憲法全体の趣旨ないしは法治国思想に根拠を求めるものであるが︑行政手続の適正の根拠は︑ここから導き出す説実体的保障が多い︒

2①罪刑法定主義

憲法三一条をどう解するにせよ︑三九条一文前段および七三条六号但書等があるので︑憲法が罪刑法定主義を基本原理としているとすることに異論はないであろう︒現行刑法には︑罪刑法定主義の宣言規定はないけれども︑この原則は当然に刑法の基本原則として作用するものと解せられている︒罪刑法定主義は︑一般に︑①慣習刑法の否定︑②事後法の禁⑦当該行為を抑止しなければならない合止︑③絶対不定期刑の禁止︑④類推解釈の禁止等の派生的原理を含むものであると解せられてぎた︒しかし︑今日では︑⑥犯罪構成要件の明確性⑧罪と罰の均衡の要請を重視し︑立法がこれらの基準をみたす適正なものであることを要求する原理でこれらの原理よりも︑⑤基本的人権尊重主義の貫徹理的理由の存在あることを強調する考え方へと移ってきていると思える︒ここに︑人権尊重主義憲法における三一条を中心とする適正手不当な拘束からの自由

続規定の歴史的意義がうかがえるのである︒②

現行憲法が奴隷的拘束・苦役からの自由を保障した︵︸八条︶ことは︑憲法原理の社会国家的転換と相まって︑法制度一アーれるようになったので︑刑事上の拘禁はもちろん︑旧憲法下で問題が多発した行政上の拘禁や幼児監護のような民事上の上に大きな改革をもたらした︒さらに︑﹁何人も正当な理由がなければ拘禁され﹂ない︵三四条二文前段︶ことが保障さ拘禁についても︑正当な理由がなければ許されなくなった︒﹁拘束が権限なく行われていることが顕著である場合﹂に当らない

令書発布処分につき申立人らに送還の執行を不能にするような特段の事情があると認められないのに収容を継続すれば自い︒しかし︑近時の例では︑保育園に保母として勤務中の中国人母及び都立高校一年在学中の中国人子に対する退去強制処分の部分については︑申立が認容される方が圧倒的に多いが︑収容処分の執行停止が認められるのは必らずしも多くな利益が社会通念上回復が容易でないとみられる程度のものであるときは︑請求を容認する例が積み重ねられている︒送還

収容処分または退去強制処分の執行停止あるいは．取消を求めた事件において︑裁判所は︑かかる処分によって生じる不二五判時六一七・二五︶︒

憲法違反とはならないとして却けられた︵一審東京地決昭和四五・一二・二六判時六一六・五七︑上告審最決四六・一・

主張は︑外国人には入国の自由は認められていないのだから︑結果としてホテルから外出できない状態におかれていてもたのにエア・ターミナル・ビル内にとじ込められて拘束状態におかれているのは︑人身の自由を侵害するものであるとのと認めるのが相当であるとした︵最判昭和三一・七・二〇民集一〇・八・一〇九六︶︒また︑退去処分の効力停止を受け叫二二・＝二〇︶︒しかし︑最高裁は︑本件の場合︑が︑正当な手続によらず身体の自由を拘束するものであるとした判決があった︵長崎地判昭和三〇・六・一五裁判所時報

した幼児につぎ︑母とともに退去強制処分を受けるべきものとして令書に記載されたが︑その理由を遺脱していたこと退去強制がある︒まず︑人身保護請求事件として争われた裁判例のうち︑不法入国した朝鮮人を母とし︑本邦入国後出生不当な拘束に当るかどうかがシリアスな問題とされているものに︑出入国管理関係の法令違反を理由とする収容または料由を拘束し精神的苦痛を与えるとして収容部分の執行停止をも認容した事例︵東京高決昭和五一・二・二〇判時八〇九・一一8一

資人身の自由と適正手続の展開（萩野）三八︶などがある︒本案審理の長期化ということもあるが︑このような事件の関係者は︑多くの場合︑元日本人かまたはその子孫であって生活の本拠がわが国にあることが多いのであって︑とりわけ収容期間が長びくことは︑本人の人身の自由に対する侵害とともに家族の生活の圧迫ともなり︑無視できないことである︒社会通念上回復が容易でないと認められる程度の自由の拘束︑すなわち不当な拘束として違法とされるべき場合が多いと思われる︒

2 手続的保障ω 刑事手続へ4︶︵5︶

憲法三一条以下の詳細な人身の自由保障規定を受けて︑刑事手続は︑大陸法系の職権主義的構造をもつ訴訟法から︑英米法系の当事者主義的構造の新刑事訴訟法へと転換した︒制憲過程に現われているように︑憲塗一二条以下の人身の自由保障規定は︑わが国の刑事手続法の自由主義的大変革を迫るものであった︒新刑訴法は︑令状主義︑黙秘権︑予審の廃止︑被疑者の弁護人依頼権︑弁護人との秘密交通権︑起訴状一本主義︑被告人尋問の廃止︑伝聞証拠排斥の法理などを取りいれ︑被疑者・被告人の人権の尊重を配慮するものになっている︒その結果刑事訴訟は︑職権主義から当事者主義へ︑へおレ
実体的真実主義からデュー・プ・セスヘ︑処罰主義から不処罰主義への構造的転換をしたはずであった︒しかし︑大陸型︵7︶︵8︶

刑事訴訟法と英米型刑事訴訟法の調和の上に起草された新刑訴法にとって︑実体的真実主義と当事者主義の矛盾の克服は︑宿命的な課題であった︒学説は︑当初は︑新刑訴法においても︑職権主議が依然として基本原理ないし本質的なものであるとしていたのである︒デュー・プロセスの考え方によって︑刑訴を統一的に理解する理論が︑市民権を獲得するのに は 三 〇 年 の 歴 史 が 必 要 で あ っ た ︒

この三〇年の問に︑刑事手続に関する理論は︑職権主義から当事者主義へ︑実体的真実主義から相対的真実主義へ︑処罰主義から不処罰主義へ︑そして捜査につき糾間的捜査から弾劾的捜査へ転換して︑真に憲法適合的になってきたのである︒

一9一

そもそも職権主義は︑探求者の役割と判断者の役割を同一人が兼ねても︑公正な判断ができるという国家権力への﹁信頼の原則﹂の上に立つものであり︑当事者主義は︑有罪の認定をより慎重・公平にするのに事実を探求する者とそれを判ハ レ
断する者を明確に区別する国家権力への﹁懐疑の原則﹂の上に立つものであって︑まったく異質の原理である︒実体的真実主義は︑可及的に絶対的︵客観的︶真実に迫るもでなければならないとする絶対主義︑客観主義と︑犯人は︸人残らず有罪として処罰すべきであるとする必罰主義である︒したがって︑そこでは︑刑訴法は︑真実追求の手段にすぎず︑捜査においても裁判においても︑職権主義・糾問主義が必然となり︑手続的正義︑被告人の人権︑当事者主義の作用する余地が少ない︒これらは︑現行憲法の人権尊重と手続的正義の原則に反する︒

憲法の適正手続の要請は︑手続法が固有の存在理由をもつことを意味し︑被告人の人権の尊重︑手続的正義の原則に従う手続によって達成された結果を正当なものとみなす相対主義︑手続主義を要請し︑無罪推定の法理︑無享の不処罰主義︵消極的真実主義︶の立場を要請する︒この立場においては︑刑事訴訟は︑国家刑罰権の発動ではなく︑被告人の無罪立証のためという片面的構成をもつべきであり︑被告人に保障される請権利は︑無罪推定の法理に由来する被告人の絶対的行政手続権利として構成される︒捜査過程についても︑このことが原則的に妥当すべきである︒②

行政手続による人身の自由侵害に対する保障としても︑旧憲法下における事後的救済に加えて︑事前に︑行政の適法パけレ性︑合目的性を慎重に統制する手続︑すなわち適正手続が現行憲法の要請である︒旧憲法下で広汎に存在した自由を制限する行政的強制権限を定める勅令︑省令︑庁府県令は存立しえなくなった︒行政執行法にいう検束︵︸条︶︑立入︵二条︶行政警察規則五条︑六条が根拠になった戸口調査︑同規則二四条に基づく不審尋問などは許されなくなった︒現行憲法下
ヘパロ﹁人間の尊厳を害する野蛮な強制手段﹂であるから︑一般的には︑もはや認められないものとにおいては︑直接強制は︑なり︑特別の場合に令状主義の下に例外が定められているほかごくわずかの例をみるだけである︒例えば︑性病予防法

一10一料資人身の自由と適正手続の展開（萩野）︵一一条︶︑出入国管理令︵三九条以下︶︑国税犯則取締法︵三条︶︑警察官職務執行法︵三条︑五条︶など︒

以下には︑紙教の関係上︑出入国管理令関係の近時の事例をいくつかフォ・1するにとどめる︒出入国管理の行政手続に︑憲法三一条の適用があるかどうかはとにかく︑おそらく準用されるべぎであるとの基本思想の下に︑手続の適正が要求されているという考え方は︑実務でも確立したものといってよいと思える︒以前には︑しばしば︑例えば︑管理令五〇条の在留特別許可は︑﹁国が全く一方的に行なう処分であってこれを許すかどうかの法務大臣の自由裁量の範囲は無制限なものである﹂と主張していた国側も︵例えば東京地判昭和三二・四・二五判時二五・六︶︑近時は︑適正手続の主張の前に慎重になってきていることがうかがわれる︒

どのような手続が適正でなければならないかについては︑最近の判決例では︑次のようなものがある︒令二四条違反に対して発せられる収容令書︵三九条︶︑退去強制令書︵四九条五項︑五一条︶は︑憲法上の令状主義に反していないか︒東

京地裁昭和四九年七月一五日判決は﹁行政手続であるとの一事のみをもってしては直ちに被告の主張するごとく憲法の右規定の適用が排除されるとはいい難い﹂としながら︑退去強制は国家間に於て肯認されており︑その必要性は否定し得な

いこと︑退去強制事由の容疑についての審査は︑外国人の権利保護を配慮して慎重︑公平な手続によって行われるように規定されており︑令書の執行機関とは別の独立制官庁である主任審査官が令書を発布するようになっているから憲法に反しない︑と判断した︵判夕三一八・一八六︶︒適正手続の必要性とその実態に説き及んだ姿勢を評価し得る︒右判決は︑また弁護人選任権の保障の欠如の主張に対して︑憲法三四条の趣旨をふまえながら︑令所定の代理人の制度︵四八条五項一〇条三項︶は憲法の趣旨を実質的に満たすものと解することができることから違憲でないとしたが︑口頭審理の手続において︑原告が弁護士を弁護人として立ち合わせることを要求したのに対し︑特別審理官が規定がないとの理由で拒絶し︑知人としての立会を許したにとどまったのは違法の諺りを免れ難いとした︒基本的に支持し得る判決である︒

令三九条の収容令書を主任審査官が発布するに当っては︑退去強制事由に該当すると疑うに足りる相当の理由のみなら一11一

が消滅したと認められる場合においては︑当該収容又は収容の継続は違法である︑とした東京地裁昭和四四年九月二〇目

ず︑収容の必要の有無についても判断をなすべきであり︑収容を必要とする合理的理由の認められない場合又はその理由判決︵判夕二四〇・一九四︶も︑適正手続に理解を示した例である︒

おわりにんできたということができる︒

出入国管理の行政手続については︑右にみるように︑手続︑実体の両面において適正手続の保障の考え方が︑大いに進タ三〇六︑ 一六六︶︒

裁量権を濫用するものである︑としたのも︑実体的適正を重視するすぐれた判断である︵札幌地判昭和四九・三・一八判

同人に退去強制処分をすることは︑きわめて苛酷な措置で甚しく正義の観念にもとり︑法務大臣の裁量の範囲を逸脱し︑婚姻している朝鮮人が︑実弟の勉学の希望をかなえてやりたいとの肉身の情から︑実弟の不法入国を助けたことを理由に

高決昭和四七・四・一九判タニ七九・三四四︶︒また︑渡日以来四〇年近く平穏に善良な市民として生活し︑日本人女性として︑令書の送還部分のみならず収容部分をも執行停止にした例も︑実体的適正を重視したものとして注目される︵東京

その生活を支えてきたのに強制送還することは勿論強制収容することも本人及びその一家に回復の困難な損害を与えるととして生活︑日本人の妻との間に二子を得︑第一種一級の身体障害者である妻の母の面倒も見るなど︑一家の中心としてで出生した元日本人が︑一たん母国に帰ったが母国語も不十分なため本邦に不法入国し︑爾来︑一〇数年間真面目な市民て︑人権ないし人道に重きを置く判断を示したものであって実体的適正に関するものと評しうる︒同様に︑戦前︑本邦内前掲の東京高裁五一年二月二〇日の決定は︑退去強制令書発布処分に際して考慮されるべき自由拘束の諸事情につい料

本稿は︑ジユリスト臨増﹁日本国憲法i三〇年の軌跡と展望﹂所収拙稿﹁人身の自由と適正手続﹂を補充するもので一12一

資入身の自由と適正手続の展開（萩野）ある︒なお紙面等の関係上︑比較法的考察の部分等割愛分がある︒別の機会に補充したい︒

本稿は︑本誌上の小生の最後の論文になると思う︒そのため︑本誌一〇号から掲載をはじめた﹁基本的人権の歴史性﹂

一六五頁以下︶︒︵◎は一二号︶は︑本誌上ではついに完成できないことになった︒怠慢もさることながら力量が及ばなかったためである︒他日を期しているが︑本誌の関係者に深くお詑びする︒︵ー︶杉村敏正﹃法の支配と行政法﹄一四四頁︒︵2︶田中英夫﹁憲法一三条︵いわゆる適法手続条項︶について﹂︵宮沢還暦﹃日本国憲法体系第八巻﹄︵日本刑法学会﹃刑事訴訟法講座1﹄一頁以下︶︒︵法律時報五三九号一二二頁︶は批判的である︒︵3︶熊本信夫﹃ 行 政 手 続 の 課 題 ﹄ 一 六 八 頁 ほ か ︒︵4︶ただし︑松尾浩也﹁憲法と刑事訴訟法﹂︵5︶杉原・前掲 の 研 究 参 照 ︒︵6︶田宮・前掲二一天頁以下︒︵7︶平場安治﹁実体的真実主義と当事者主義﹂︵9︶平野竜一﹃刑訴法の基礎理論﹄五頁以下︒︵8︶小野清一郎﹃新刑事訴訟法概説﹄はしがき︑団藤重光﹃新刑事訴訟法綱要﹄六一頁︒︵清宮・佐藤﹃憲法講座2﹄二六〇頁︶︒︵芦部・池田・杉原﹃演習憲法﹄三二二頁以下︶︒︶高柳信↓﹁行政手続と人権保障﹂︵㈹︶拙稿﹁適正手続の保障﹂︵一13一