石1建物建築請負の解除における非遡及効f

完成前の建物の所有権について請負契約における

一 間題の提起神兼

文

1 請負契約において︑完成した目的物の所有権の帰属ないし移転の問題は︑古くから判例︑学説において論及せられてきた︒それは︑材料の供給者が注文者であるか請負人であるかによってその態容は異るが︑その結論において判例・通説は次のように大体一致している︒すなわち︑ω注文者が材料の全部を供給した場合は︑目的物の完成と同時にその所有権は注文者に帰属する︒㈲請負人が材料の全部を調達した場合は︑一旦請負人が目的物の所有権を取得し︑引渡によって注文者の所有に移転する︒㈹注文者も請負人もともに材料を供給した場合は︑目的物の所有権は︑附合に関する規定︵民二四二条−二四四条︶によって主たる材料の供給者のものとなり︑あるいは︑加工に関する規定︵民二四六条︶により所請負人に帰属する︒＠請負人が材料を供給した場合でも︑特約によって︑完成した目的物の所有権を原始的に注文者に帰属させることも有効であるのみならず︑特約が明示されていなくても︑完成前に約定請負代金全部の支払を完了し二︶たときは︑所有権は原始的に注文者にあるとする暗黙の合意が推定される︒

以上のような見解に対して︑材料の全部または主要部分を請負人が供給した場合でも︑明示または黙示の特定なき限り

は︑所有権は目的物の完成と共に原始的に注文者に帰属すると説く少数説がある︒この見解は︑契約当事者の意思に合致すること︑取引の実情に適合すること︑また物権変動の理論からみても論理が一貫していること︑等の根拠からして近時

一59〜

有権は

判例および通説の見解は︑請負契約一般について︑完成した目的物の所有権の帰属を抽象論的に間題としているの

有力に主張されてきた︒

2に対し︑少数説は︑主として︑建物建造の請負契約について︑取引の実情に即応する現実的理論として合理性を有するものと考 え ら れ る ︒

わが民法は︑請負を︑仕事の完成を目的とする典型契約の一として規定しているが︑請負の内容たる﹁仕事の完成﹂と︵三︶いう概念の中には︑売買の要素と︑労務供給の要素すなわち雇傭もしくは委任の要素とを含んでいる︒ところが︑従来の判例・通説は︑請負契約一般について売買的要素に重点をおいて請負の間題を解決しようと試みてきた︒これに対して︑

土木および建物建築の請負は︑注文者の所有地もしくは借地の上に施される工事の性質上︑むしろ雇傭または委任の要素

しかし︑いずれの説においても︑完成した目的物について︑すなわち︑建物建築請負の場合︑完成した独立不動産

を多く含むことに重点をおいて合理的説明を試みたものが︑少数説の見解であるといえよう︒

3としての建物について︑その原始的所有権の所在を問題としているのであって︑完成前の建物︵独立した不動産とみなされない出来上り部分︶の所有権の帰属についてはほとんど論及されていない︒その理由は︑材料の供給者が注文者であっても︑あるいは請負人の場合でも︑完成前の出来上り部分は︑単なる材料の組立てにすぎないのであるから︑その所有権︵四︶は材料の供給者が有することは当然のこととされることからくるようである︒

ところが︑土木︑建物建築の請負において︑工事の完成前に工事が中止せられ︑または解除された場合︑工事の既済部分の所有権の帰属については︑当然材料の供給者のものであると単純に結論することは︑理論的にも︑また実際の処理の上においても間題があると思われる︒そこで本稿は︑一般市民生活における請負契約において最も重要な分野を占める建物の建築請負について︑工事完成前に契約が解除せられた場合︑その未完成の建物部分の所有権はいずれに属するかという︑

従来ほとんど論及せられていない間題の解明を試みることによって︑建物建築請負の特殊性を明かにするとともに︑完成建

一60一

完成前の建物の所有権の帰属が間題となるのは︑その工事が完成前に契約解除された場合︑その解除の効果︑すな

物の所有権の帰属についての理論にも一の論拠を提供したいと思うのである︒

4

わち解除後における請負当事者間の後始末として︑工事の出来高部分の処置が︑工事費の清算︑損害賠償の支払と共に解決しなければならない場合である︒

ところで︑請負契約の解除は︑契約当事者一方の債務不履行を原因とする解除の他に︑民法は︑請負に特有な解除原因として︑註文者の損失補償を要件とする任意の解除︵民六四一条︶︑および注文者の破産の場合の請負人または破産管財入の解除︵民六四二条︶について規定を設けている︒次に債務不履行による解除の場合と︑民法に特有の解除原因による解除の場合とを章に分けて考察する︒︵一︶判例について︑浅井清信・請負契約における所有権の移転︑総合判例研究叢書民法㈲柚木馨・請負と所有

内山尚三・建築請負と建物所有権の帰属︑

学説・判例の整理紹介︑吉原餓夫・請負契約における所有権移転時期︑契約法大系Wニニ頁以下
権移転の時期︑判例演習︵債権法2︶八○頁 我妻栄・債権各論中巻口六一六頁

ジユリスト続判例百選日八○頁︵二︶東地判大正八・二・二五評論九巻民六七四頁﹁請負人力自ラ総テノ建築材料ヲ支出スル場合ト錐モ請負人ハ自ラソノ建物ノ所有権ヲ取得スル目的ヲ以テ請負ヲ為スニ非スシテ専ラ注文者二其所有権ヲ取得セシムル目的ヲ以テ其請負契約ヲ為スヲ

普通トスヘキカ故二特別ノ事情ナキ限り其建物ハ出来スルニ随ツテ注文者ノ所有権二帰属スヘキモノト解スルヲ相当トス﹂

岡村玄治・債権法要論︵各論と五二頁︑加藤一郎・民法教室債権編二一〇頁︑吉原節夫・前掲書二二〇頁以下︑および請

内山尚三・前掲書および民法演習N︵債権各論︶二請負

なお大審判明治三七・六・二二︵民録一〇輯八六一頁︶の上告理由中に同旨を主張するものあり﹁上告人負建築家屋の売買と所有権︑ジユリス不動産取引判例百選48
柚木馨・前掲書

ハ請負人ナル被上告人力注文者ナル上告人ノ為メニスル意思ヲ以テ上告人ノ地上権ヲ有スル土地ヲ敷地トシ之二請負ノ目的

一61一

物ナル家屋ヲ完成スル為メニ材料ヲ定着セシムル時ハ之ト同時二諸物件ノ所有権上告人二移転スルモノト思料ス何者請負人

ナル被上告人力其材料ヲ使用地上二定着セシメタル行為ハ之ヲ以テ上告人ノ所有トナスノ意思表示シタルモノニシテ⁝・：．⁝﹂津曲蔵之丞・請負契約の研究・法学︸四巻三号一八頁

我妻前掲書六一〇頁︵三︶

大審判明治三七・六・二二民録一〇輯八六一頁﹁請負人力自己ノ材料ヲ以テ他人ノ土地二建物其他工作物ヲ設タル請負ヲ為

債務不履行による解除の効果

請負契約における債務不履行は︑請負人の不履行と注文者の不履行があるが︑まず請負人の側における債務不履行

二かという問題の設定において︑これを否認して判例の見解を支持する︒のすべてを供与して建物の建築を請負う場合に︑その土地と材料又は完成された建物自体との間に附合の原則が適用される

浅井・請負契約における所有権の移転︵一︶民商法稚誌七巻五八頁︑注文者が建築の基底たる土地を提供し︑請負人が材料

テ建物又ハ工作物ノ所有権ハ之力引渡ヲ要シ請負人ヨリ注文者二之ヲ引渡スニ因リテ始メテ移転ス可キコト⁝⁝⁝﹂

シタル場合二於テ仕事ノ結果土地二附着セシムルヤ否ヤ当然其所有権力土地ノ上二権利ヲ有スル者二移転スルモノニ非スシ︵四︶1の場合についてみる︒請負人が︑契約によって定められた竣工期限内に完成の見込がない場合︑あるいは設計通りの工事がなされていない場合等︑請負人が契約の本旨に従った仕事を誠実に実行しないとき︑または︑請負人の企業倒産により︵一︶．工事継続が不能になったときは︵請負人が破産の場合については破産法六四条参照︶債務不履行の一般原則に従って注文

一般に契約解除の効果は︑契約自体から生じた法律効果が解除によって遡及的に消滅することである︵直接効果説︶︒

者に契約の解除権が認められることはいうまでもない︵民五四一条︶︒

2

したがって︑解除をした当事者が︑その契約によって︑相手方に負担していた債務をまだ履行していないときは︑履行す一62一

る義務を免れる︒また︑右の当事者が︑解除前にすでに履行しているときは︑その返還を請求することができるし︑あるいは︑債務者から解除前にすでに一部の履行または不完全な履行をうけているときはこれを返還しなければならない︵解除の原状回復義務ー民五四五条︶︒ところが︑この契約解除の遡及的効果は︑雇傭または委任の解除についてはその適用が拒否されるが︵雇傭については六三〇条︑委任については六五三条において解除の非遡及効を規定する民法第六二〇条がそれぞれ準用される︶︑請負については解除の遡及効果は否定されていない︵請負にあっては民六二〇条の準用規定はない︶︒

従って︑請負契約が解除されると︑解除の原則的効果によって︑契約から生じた効果は遡及的に失効し︑請負当事者は相互に原状回復の義務を負うことになる︒すなわち︑仕事の完成前に請負契約が解除せられると︑注文者は請負の目的物に対してその報酬を支払う債務が消滅し︑請負人も目的物を完成して注文者に引渡すべき債務が消滅する︒すでに注文者が報酬の一部を支払済みであったとき︑また請負人が目的物の一部を引渡していたときは︑当事者はその受けた給付を相手方に返還しなければならない︒かくの如き契約解除の遡及的効果は︑民法第六二〇条の準用規定をもたない請負の解除に︵二︶ついては︑まさに文理的に正当な解釈である︒しかも︑売買的要素の強い製作物供給契約の解除においては︑実際上も明しかし︑本稿における検討の対象として限定した建物の建築請負契約が解除された場合︑このような解除の遡及的かに妥当する︒

3

効果が同じように全面的に適用されるだろうか︒いま︑請負人の債務不履行に基いて建物完成前に注文者が解除した場合︑契約解除の原則的効果の遡及効によって処理するならば︑注文者の所有地︵もしくは借地︶の上に建造された未完成の建物を︑請負人はその原状回復義務により収去しなければならない︒この場合︑解除の時までに施行された出来上り部分が︑基礎工事等まだ少部分であって収去することが容易のこともあろうが︑工事が相当程度進捗し︑あるいは完成に近い場合には︑既済工事部分を収去することが甚だ困難か︑もしくは収去することが︑その工事に投下した材料︑労力によって造成された有形的価値を破壊して無に帰せしめるという社会経済的損失をまぬかれないことになる︒それでも︑請負人の債

一63一

務不履行によって請負契約を解除した効果として︑止むを得ないことであるとすべきであろうか︒

4 このことの検討を進めるに当って︑請負人の毅疵担保責任の内容の一つとして民法が規定する注文者の契約解除権と対照して考えてみよう︒請負人の蝦疵担保責任は︑請負人が仕事を完成︵契約内容を履行︶した後に︑その仕事の目的

物に暇疵があった場合に︑請負人の責に帰すべき事由によると否とにかかわりなく請負人が負うべき責任であるが︑民法﹁建物其他土地ノ工作物﹂についてはいかに重大な報疵があっても解除することはできないとする︒そは暇疵修補請求権・損害賠償求権︵民六三四条﹀と並んで︑民法第六三五条に注文者の解除権を規定する︒ところが同条
は但書において︑の理由は︑土地の工作物の完成後解除を認めることは︑請負人の損失が過大となるだけでなく︑報疵ある工作物について︒二︶
原状回復をさせることが︑社会経済的な損失も大きいからであると説明されている︒しかして︑土地の工作物について契約解除を認めないのは︑工事完成後における報疵担保責任としてである︒したがって︑工事が完成される以前には︑債務︵四︶不履行の一般原則にしたがって解除することができることは既に述べてきた通りである︒判例も︑工事が相当部分進行し︵五︶ている場合においても︑未完成の部分を解除することは差支えないとしている︒

ところが︑工事完成前の場合でも︑請負人の債務不履行に基く契約解除による原状回復が︑過大な社会的損失を与える場︵六︶合には︑民法六三五条但書の趣旨に従って解除は制限されるべきであると説かれているが︑このような解釈は︑請負契約の解除は︑請負人の原状回復義務︑すなわち契約締結前の状態に戻すために既済工事部分を収去しなければならないという︑契約解除の一般的遡及効果の論理に基くものである︒しかし︑判例が︑相当程度進行した工事について中途で解除を認めている次のケースにおいては︑工事の当初からの部分を解除するものではなくして︑未完成の部分についてのみ解除︵本事案は橋梁工事の請負人から両岸の石垣工事を下請負したケースであるが建を認めているのであるが︑この解除の効果はどのように考えるべきであろうか︒
大審判大正一五・こ・二五民集五巻七六三頁︑
物建築請負についてもこの理論は準用される︒︶

一64一

︵判旨︶

﹁被上告人︵下請負人︶ハ其ノ後工事ヲ進捗セシメズ且既二為シタル工事モ設計二符合セズ検査二合格セザル不完全ノモ

ノナリシヲ以テ積直シヲ必要トセシニ拘ラズ被上告人ハ捨テテ顧ミズ従ッテ約定ノ竣工期限到来迄二到底工事ヲ完成セシムルノ見込ナカリシヲ以テ上告人︵元請負人︶ハ其期限ノ到来前自己ノ出掲ニヨリ更二其工事ヲ継続シテ完成スルノ己ムヲ得ザルニ至リ⁝⁝⁝被上告人二於デ今後為スベキ工事ノ部分二付テ⁝⁝⁝此ノ部分ノ下請負ヲ解除シタリトシテ之が為二生ジタル損害ノ賠償ヲ求ムルモノニ外ナラズ 以下略﹂

この判決は︑下請負人の債務不履行により︑元請負人が︑仕事の未完成部分の解除をなすことを認めたものであって︑契約の当初に遡って既済工事部分の徹去を命じたものではない︒すなわち︑契約解除の効果は︑契約締結以前の原状に遡って回復するのでなく︑工事の残部分について将来に向って債務関係を消滅させたものと解すべきであろう︒解除の効果をこのように解してこそ︑注文者は︑工事完成前ならば︑契約の本旨に従わない不誠実なる請負人による工事続行を解約しし︑自分の手によるか︑または他の方法によって工事の完成をはかることができるのである︒したがって︑工事が完成間

近かであり︑請負人の不履行の程度が些少であって︑注文者の解除による利益が特に認められない場合の他は︑この注文

5

一者の解除権の行使は制限をうけるべきではあるまい︵民六四一条による解除と︑解除権行使の要件が異みことは後述する︶︒

建物その他土地の工作物について︑工事の完成後は︑蝦疵があっても︑請負人の担保責任としての注文者による契約解除は認められないが︑工事が完成前であれば︑債務不履行の一般原則によって解除ができること︑ただし担保責任としての解除の場合に︑社会経済的に大きな損失を生ぜしめてはならないとの考慮は︑債務不履行による解除の場合においても生か請負契約によって建物を建築するということは︑注文者と請負人との契約によって︑建物という社会経済上の有価されねばならないこと︑すなわち︑工事の未完成部分について解除し得るにすぎないことをみてきた︒

5

値財産を創造することである︒そのような社会的作用を有するものである以上︑たとい請負人の債務不履行によって契約解除せられた場合といえども︑その契約終了後の関係については︑当事者の一方に偏せず︑社会経済の立場から合理的に処理されることが必要である︒例えば︑賃貸借契約関係の存続中に︑賃借人によって附加された建物や造作があるときは︑︵七︶

賃貸借終了のとき︑これを賃貸人に買取らせてその存続をはかる考慮がなされているが︵借地法四条二項・一〇条︑借家

法五条︶︑建物の建築請負の終了においても︑賃貸借の場合と同様な合理的考慮がなされるべきである︒

そこで︑請負人の債務不履行によって注文者が契約を解除しても︑既工事の未完成建物は収去することなく存置して︑これを注文者の所有とし︑注文者はこの未完成建物を︑自己の手により︑または他の請負人と契約して工事を続行し︑建物︵八︶を完成することが︑建物の社会経済的作用よりして最も適当な解決法であり︑また実際取引の実情もそのようである︒この場合︑請負人は注文者に対する報酬請求権がないこと︑また注文者が請負人の債務不履行によって蒙った損害について

は民五四五条三項の損害賠償請求権を有することはいうまでもないが︑注文者の所有に帰属する未完成建物の相当価額︵請負人が解除の時までに投下した工事費︶は︑公平の原則に従って注文者から請負人に漬算して支払わなければならない︒請負人の債務不履行による解除について︑わが民法には規定はないが︑スイス債務法は︑請負人の費用見積りの超過を理由とする契約解除を認めて次のように規定を設けている︒

スイス債務法第三七五条﹁請負人ト合意シタル概算見積ヲ注文者ノ関与ナタシテ不相当二超過シタルトキハ︑注文者ハ仕事ノ実施

中ノミナラズソノ後ニオイテモ契約ヲ解除スル権利ヲ有ス︒注文者の土地ノ上二建設スル工作物ノ場合ニオイテハ注文者ハ報酬ノ適当ナル減額ヲ請求シ又ハ工作物が未ダ完成セザルトキハ既二実施シタル労力ノ相当ナル賠償ヲ為シテ請負人ノ仕事ノ継続ヲ差止
メ契約 ヲ 解 除 ス ル コ ト ヲ 得 ︒

このスイス債務法の規定は︑請負人に対する工費の清算賠償をなすことによって︑注文者の契約解除権を認めたものであ︵九︶るが︑このことは注文者が工費の賠償をなすことによって︑その工事の出来高部分についての権利が当然に賠償者たる注文者に移転したものと解せられている︒ ︵ドイッ民法も第六五〇条において同趣旨の規定を定めている︶︒︵一︶竣工期限内に竣工の見込が立たない場合に債務不履行による解除を認めた判例 大阪控判大正六・八・三︵新聞一三〇五

一66一

︵二︶

︵三︶

︵四︶

請負人の職疵担保責任に関する民法六四一条但書において︑建物其他土地の工作物について解除号︶大審判大正一五・二・二五︵民集五巻七六三頁︶
我妻・前掲書六四一頁を認めていないが︑工事が完成される以前には債務不履行の一般原則にしたがって解除ができるとする︒

打田酸一・製作物供給契約︑契約法大系W一八○頁︑もっとも︑最近の住宅分譲にみられるように︑たとえば住宅をA型

内山・請負人の担保責任︑

・B型・C型というような規格で統一し︑それぞれ一定の価格を附して注文をうけ︑右の規格にしたがったもののみを建設して販売するような特殊の場合には︑売買とみるのを妥当とするとされる︒

末弘・債権各論六九二頁

津曲・請負人の担保責任︵四︶法曹時報四巻九号二〇頁

我妻・前掲書六四〇頁︑鳩山・増訂日本債権法各論︵下︶五六三頁

契約大系W一六七頁﹁工事が途中で廃せられ︑予定された最後の工程を終えない場合は工事の未完成に当るものでそ

東京高判昭和三六二二・二〇︵判時二九五号二八頁︶は︑工事の未完成か報疵かを如何に区別するかについての見解を次のように明かにする︒

れ自体仕事の目的の毅疵には該当せず︑工事が予定された最後の工程まで一応終了し︑ただそれが不完全なため補修を加

大審判大正一五・一丁二五︵民集五巻七六三頁︶大審判昭和七・四・三〇︵民集一一巻七八○頁︶

えなければ完全なものとはならない︒いう場合には︑完成した仕事の目的物に毅疵があるときに該当すべきである﹂
（

︵八︶

︵七︶

明細書記載の単価により甲乙協議して工費を清算する﹂

吉原・前掲契約法大系Nご⁝二頁︑丁社請負規程﹁契約を解除したときは︑工事の出来高部分は甲︵注文者︶の所有とし︑の存続中に生じたことについての善後措置を講ずる疑務を負うこともまた信義則の要求するところであるとせられる︒

我妻・債権各論上巻三六頁︑契約関係が終了した後においても︑当事者は︑直ちに無縁の人となるのではなく︑契約関係を相関的に考えての上でそのように解釈されているわけである︒

我妻・前掲書六四﹃頁︑もっとも︑解除は制限されると解するにしても︑それは︑工事の進行程度と債務不履行の態様と六五）コンクリート構造の建物については︑既済工事部分を徹去してはじめから工事をやり直すことは事実上因難であり︑また

一67一

（

）

1

︵九︶

その経済的損失も甚大であるので︑本文のように処置される︒

スイス債務法には︑賠償代位制度の規定はないが︑学説によって理論上認められている︒
二頁︶︵於保不二雄・債権法総論一四

民法は︑請負契約に特則を設けて特有の解除権を定めている︒その一とし三 請負に特有の解除権行使による場合
注文者の損失補償を要件とする解除て﹁請負人力仕事ヲ完成セサル間ハ注文者ハ何時ニテモ損害ヲ賠償シテ契約ノ解除ヲ為スコトヲ得﹂ ︵六四一条︶と規定︵一︶する︒注文者が必要としなくなった仕事を強いて完成させることは︑注文者にとっても︑社会的にも無意味なことだから︑︵二︶請負人に損失を蒙らせないことを条件として自由に解除することができるものとした︒ドイツ民法︵同法六四九条︶︑ス

イス債務法︵同法三七七条︶も同一趣旨の規定を設けている︒おもうに︑本条による解除は︑全く注文者の利益を考慮した特殊のものであるから︑注文者は解除に際してその旨を明かにする義務があるとともに︑請負人に対しては損失を蒙らせないようにする義務がある︒すなわち︑解除の効果として︑注文者は︑請負人がすでに支出した費用と︑仕事を完成し︵三︶たとすれば得たであろう利益︵履行利益︶を加えたものを︑損害として請負人に賠償しなければならない︒

この民法六四一条は︑請負一般について︑しかも請負人の債務不履行によると否とにかかわりなく︑請負人が仕事を完成しない以前であれば︑注文者は自由に解除ができることを認めたものであり︑従って︑請負人が契約で定めた建物の竣︵四︶工期日までに完成する見込がないときは︑注文者は債務不履行を要件としなくとも︑本条によって何時でも解除することができる︒ただし︑本条による解除は︑債務不履行による解除と異なり︑解除権を行使した注文者の側が︑請負人に対して損害を賠償しなければならない義務を要件とするものであって︑このことに請負契約における特殊の解除権を認めた所

以があるのである︒ところで︑このような本条による解除は︑請負契約における通常の解除の効果と同じく︑はじめに遡一68一

って遡及的に失効すると解すべきであろうか︒

ここでわが民法六四一条と同趣旨のドイツ民法六四九条をみるに︑同条は﹁注文者ハ仕事ノ完成迄ハ何時ニテモ契約ヲ告知スルコトヲ得﹂とあり︑告知︵国冒象αq雲︶の語を用いている︒しかして︑告知の効果は︑将来に対して契約を解消せ︵五︶しめるのであって︑通常の解除︵国ぎζほ算︶の如く遡及的がないと判例・学説は解する︒このドイッ民法における告知の効果は︑それと同一趣旨の制度を認めたわが民法六四一条の解除の効果についても同じように解釈することができよう︒

次に︑注文者は︑本条による解除をするときは︑請負人に対して損害賠償をしなければならないが︑請負人が︑損害す

なわち完成前の目的物に対してすでに支出した費用を注文者から受取ったときは︑債務不履行による損害賠償ではないが︑民法四二二条の賠償者の代位の規定が準用されると解される︒けだし︑その未完成の目的物をなお請負人に帰属させておくことは︑請負人が不当利得することになるので︑損害賠償者の代位制度の目的よりして︑民法六四一条の解除の場合に︵六︶おいても︑賠償者たる注文者が請負人に代位して︑未完成目的物の権利は注文者に当然移転すると解すべきであろう︒か

注文者の破産の場合における解除

請負の特殊な解除原因の二として︑﹁注文者ガ破産ノ宣告ヲ受ケタルトキハ︑くして︑その所有権を取得した注文者は︑自己にとって不要になった未完成の目的物を︑他人に譲渡処分することも︑あ2

るいは︑廃棄処分することも自由にできることになる︒

請負人又ハ破産管財人ハ契約ノ解除ヲ為スコトヲ得︒此ノ場合二於テハ請負人ハ其既二為シタル仕事ノ報酬及ビ其報酬中二包含セラレザル費用二付キ財団ノ配当に加入スルコト﹂ができる︵民六四二条︶︒請負契約一般においては︑原則として︑請負人は仕事が完成してはじめて報酬を請求することができるものであるから︑仕事が完成する前に注文者が破産するときは︑全然報酬を請求し得ないが如くであり︑また注文者が破産しているのに︑請負人になお仕事を完成すべき義務を負わせ︑その完成をまって報酬請求権を取得させることも妥当でないとして︑請負人に契約の解除権を与えてその報酬
︵七︶
︑
︑
︑
確保の保護をはかったものである︒すなわち 注文者が破産した場合 請負人は仕事の完成前といえども 解除の時まで

一69一

の仕事に相当する報酬およびこれに包含されない費用を請求する権利を有し︑この請求権を以って破産財団への配当加入が認められる︵破産法六二条︑五九条二項参照︶︒

ところで︑本条は︑第一項においては解除といい︑第二項においては解約の文字を使用しており︑解除の効果について︵八︶

明かではないが︑判例は︑本条の解除は︑将来に向って債務関係を消滅させる効力を生ずるものであると解しており︑学説も同様な解釈をとっている︒したがって︑未完成の仕事の結果は︑注文者の財産すなわち破産財団に帰属すると解すべ

以上述べた請負に特有の二つの解除権行使の場合は︑前者は注文者の側から︑後者は︑請負人の側からの契約解除きであり︑かくの如き解釈が︑破産者の財産整理を目的とする破産制度の趣旨にも合致するであろう︒

3を認めたものであるが︑その解除の効果は︑いずれの場合においても︑将来に向って効力を生ずるとの解釈をとってきた︒

すなわち︑この二つの解除の場合においては︑前章に述べた債務不履行による解除と同じように︑請負契約解除の原則的効果としての遡及効は適用されないものと解する︒けだし︑本来は︑解除されれば︑始めに遡って消滅すべき請負人の報酬請求権を︑この場合︑全面的に消滅せしめないで︑出来上り部分に相当する報酬分を請負人に取得させることによって︑請負人の保護をはかっているとともに︑他方︑請負人の仕事完成義務の消滅についても︑それは残り部分を完成する義務が消滅するのであって︑すでになされた仕事の結果が有形物として存在する以上︑その未完成の目的物の所有権を注文者に帰属させることが︑当事者の公平の原則よりして最も適当であると解せられるのである︒︵一︶我妻・債権各論中巻口六五〇頁︵二︶ドイッ民法六四九条﹁注文者ハ仕事ノ完成迄ハ何時ニテモ契約ヲ告知スルコトヲ得︒注文者ノ告知アリタルトキハ︑請負人ハ約定ノ報酬ヲ請求スルコトヲ得︑但シ請負人ハ契約ノ消滅二因リテ費用ヲ節約シ又ハ自己ノ労働力ヲ他二用ヒタルコ
トニ因リテ取得シ︑若ハ故意二取得ヲ怠リタルモノヲ差引クコトヲ要ス﹂

スイス債務法三七七条﹁仕事ガ未ダ完成セザル間ハ︑注文者ハ何時ニテモ既二給付セラレタル労力︑補修並二請負人ノ損

一70一

害ノ完全ナル補填ヲ為シテ契約ヲ解除スルコトヲ得﹂︵三︶我妻・前掲書六五一頁︑ドイツ民法︑スイス債務法の規定も同趣旨

田中実・継続的債権契約の解約ジユリスト学説展望︑ 森孝三二時的債権契約と継続的債︵四︶大審判大正七・二・二〇︵民録二四輯三四九頁︶

契約法大系1︵五︶我妻・民法大意上巻二五一頁

権契的︵六︶我妻・新訂債権総論一四九頁

兼子一・破産法三四頁︵七︶梅謙次郎・民法要義巻三 債権編七壬二頁 我妻・債権各論中巻六五二頁︵八︶大審判昭和八・二・二八︵新聞三三四七号九頁︶

建物建築請負の解除の非遡及的効果

中田淳一・破産法和議法︵法律学全集︶一〇七頁

四

1 今までに述べてきたことを整理すると次のようである︒請負一般における契約解除の効果は︑契約によって生じた効果が遡及的に消滅するのが原則であるが︑次の二つの解除の場合は︑解除の遡及効は適用されないと解する︒その一は︑請負契約に特有の民法六四一条および六四二条の特則による解除の場合であり︑その二は請負のうち︑建物建築請負において︑請負人の債務不履行に基いて注文者が解除する場合である︒両者の場合を通じて︑建物の建築請負においては︑建物の完成前に契約が解除されたときは︑いずれの場合においても︑遡及効をもたないと解することの妥当であることをみてきた︒しかるに︑建物の建築請負における解除の非遡及効の理論的根拠については︑必ずしも明かにされていなかった︒

建物建築請負における解除の非遡及効についての根拠として︑次の三点が考えられる︒第一に︑未完成建物につい

そこで︑これまでにそれぞれの箇所において述べられてきたことも含めて︑この問題の根拠を綜合して考えてみよう︒

2

一71一

第一点と第二点について︑解除による社会経済的損失を生じないこと︑第二に︑請負契約当事者間の公平の観念に適合すること︑第三に︑建物建築請負が︑労務の供給を主とする雇傭または委任に類似する継続的契約の性質を有すること︒ては︑すでに二および三の各所で述べてきたので再説を省略して第三点について考えてみる︒

請負は︑通常︑他人の労務の利用を目的とする広義の労務供給契約の一種類としてあげられるが︑労務によって完成さ︵一︶れる一定の仕事を目的とすることにおいて︑労務自体を契約の目的とする﹁雇傭﹂と︑また︑一定の事務処理という統一した労務を目的とする﹁委任﹂とも区別される︒したがって︑契約の解除において︑雇傭と委任の場合には︑解除の効果

として非遡及効を規定する民法六二〇条が準用されるが︑請負の解除には同条の準用をみないので︑その効果は文理上遡及効を有すると解釈されており︑その実質的理由としては︑雇傭および委任は︑労務を提供するという継続的契約関係の性質を有するのに対して︑請負は︑仕事の完成とい・ユ定の結果を契約の目的とし︑しかも完成した目的物の引渡義務を伴う一時的契約関係であると説かれている︒このように︑請負の一般概念においては︑労務供給の要素と売買の要素とを︵二︶有しているけれども︑民法における取扱いは︑売買の要素に重点をおいているようである︒しかしながら︑建物の建築請負にあっては︑その契約内容からして事情が異るというべきである︒すなわち︑注文者が建築の基底たる土地を提供し︑請負人がその土地の上に建物建築を請負う場合︵その材料を請負人が供給すると︑注文者が供給する場合とをとわず︶︑

建物完成を目的とする請負人の労務供給は︑完成した建物の所有権を注文者に帰属させるという意思によっで行われるの︵三︶であって︑しかも︑注文者の示した設計書に基いて︑ある程度の注文者の指図権によって工事が施行せられるのである︒

このように︑建物完成に至るまでの請負人の債務履行行為は︑完成期限までの一定期間継続して︑注文者のために労務を提供するという要素が主要な部分をなすものであるから︑契約が成立してから工事が完成するまでの当事者間の法律関係

は︑むしろ︑雇傭もしくは委任と同じく継続的契約の性質を有するものと解釈することができる︒したがって︑工事が完成前に︑請負が解除せられたときは︑雇傭もしくは委任の解除の効果を類推適用して︑その効果は将来に向って効力を生ず

一72一

るものと解することが妥当であると考える︒︵一﹀我妻・債権各論中巻五三二頁︑六〇一頁︵二︶判例・通説は︑民六三三条が︑報酬の支払時期を仕事の目的物の引渡と同時にしていること︑および民六三七条が︑請負人の蝦疵担保責任の存続期間を仕事の目的物を引渡したる時より一年内に限定していることを︑目的物の所有権移転について売買に準じて取扱う︒

解除せられた完成前の建物についての所有権

建物の建築請負が︑工事完成前に解除せられたとξは︑これまで述べてきた如く︑将来に向って解除の効力を生ずる

五

して︑建築請負においては︑注文者の指図権が強く︑雇傭に近い性質を有すると説かれる︒︵三︶内山・民法演習一五五頁︑教授は︑注文者が始めから建物の所有権を取得する少数説を支持されるが︑その理論的根拠と1と解するならば︑契約当時者は︑請負終了後の後始末︵原状回復︶を将来に向ってしなければならない︒すなわち︑建物の出来上り部分︵未完成建物︶についての今後の処置︑および︑その出来上り部分に相当する請負人の報酬︵解除のときまでに請負人が供給してきた労力その他材料等の工事費︶の清算の問題を処理しなければならない︒請負人の報酬の清算については︑出来上り部分に相当する額を請負人の手に与えるべきごとが︑解除の非遡及的効果として︑すでに説明してきたとおりである︒ところが︑注文者の土地の上に建築された未完成の建物を如何に処置するかについては︑それを収去す

るにしても︑あるいはそれを完成させるにしても︑その未完成建物についての所有権の帰属をきめなければならないことになる︒従来の判例・通説はこの点について直接触れていない︒また︑小数説にあっても︑このことについての見解は必ずしも明かでない︒そこで︑この問題について︑これまでの章において述べてきた見解を集約しながら︑次に私見を展開することにする︒

一73一

2

注文者が︑その所有地︵または借地︶上に建物建築のため︑請負契約するときに︑その材料を請負人が供給する場

合と︑注文者が供給する場合とがあるが︑後者の場合については間題はないので︑前者すなわち︑請負人が材料を供給して建築が請負われる場合について検討する︒

まずこのことについては︑注文者の土地の上に請負人が自己の材料をもって建物を建築する場合には︑附合の原則︵民二四二条︶の適用があるのではないかという問題がある︒判例は︑完成された建物の所有権が請負人に取得されることを﹁当事者二別段ノ意思表示ナキ限リハ︑其建物ノ所有権ハ材料ヲ土地二附着セシムルニ従ヒ当然注文者ノ取説く判旨の中で﹁建物ハ土地二附着スルモ独立シタル別箇ノ不動産ヲ成シ其土地ノ従トシテ附合スルコトヲ認メザル我法
制二照シテ﹂

得二帰スルモノニ非ズシテ︑請負人ガ建物ヲ注文者二引渡シタル時二於テ始メテ注文者二移転スルモノトス﹂︑として附︵一︶合の原則の適用を否認しており︑学説も多数説がこの判例の態度を支持している︒しかし︑学説の中には︑建物の材料が︵二︶土地に定着するに従い︑土地所有者その他不動産についての権利者が︑漸次その所有権を取得し︑最後に完成した建物の所有権を取得するとの見解がある︒この説は︑請負建築の実情に即した注目すべき解釈であると考えられるが︑しかし︑附合により定着物の所有権を取得すると解することは︑理論上適当でない︒筆者も︑附合原則については︑判例・学説と次に︑請負人が材料の全部を供給する場合︑完成した建物の所有権は請負人に帰属し︑引渡によって注文者に移転

同じくこの場合には適用されないと解する︒

3

すると解する判例・通説の立場よりすれば︑特に未完成建物の所有権については︑請負人の所有に属すると解することは︑その理論上当然のことであろう︒しかし︑従来の判例・通説の理論は︑建物の建築請負に関しては︑解釈上の難点がある︒二︶うえに︑今日の取引の実情にも密着しない平面的な形式論であるとの批判は︑小数説が指摘する通りであって︑筆者もこの立場はとらない︒そこで︑材料提供者が何人であるとに関係なく︑完成した建物は原始的に注文者に帰属する︑とする
小数説の立場に立てば本問題はどのように解せられるだろうか︒

一74一

未完成建物の所有権の帰属については︑小数説も特にこれを正面から取上げてその見解を示したものはない︒しかし︑完成した建物の所有権については︑請負当事者の意思に基いてきめるべきであるとする小数説の理論的立場は︑完成前の建物の所有権の場合についてもその論拠とすることができよう︒そこで︑当事者の意思に基いて所有権の帰属を決定するとの理論を︑本問題について更に押し進めて考察してみる︒

注文者の土地の上に︑請負人が材料を供給して工事がなされる場合︑請負人により供給されて工事を施される材料は︑

通常︑その原形のままで存在することなく︑工事の進行にしたがって︑土台︑床︑柱︑壁︑屋根として︑すなわち建物の構成部分として変形されていく︒この場合︑注文者の土地の上に附着せしめていく材料について︑またその出来上りの部分について︑請負人が︑なお自己に所有権があるとする意思は普通の場合考えられない︒当事者は︑請負人の供給した材料であっても建物の構成部分となるに従って︑注文者の所有になると考えるのが自然であり︑取引の通念にも適合するのではないだろうか︒

このように︑完成前の出来上り部分の所有権は注文者に属するが︑それは︑土地に附合せられたものではなく︑土地とは独立の動産の結合体についての所有権である︒ところが︑建物が完成するとともに︑原始的に一個の不動産が成立する

が︑その建物の所有権は︑それまでの建物構成部分についての所有権が︑建物完成によって不動産の所有権に転換するものと考える︒完成した建物︵不動産︶の所有権ほ原始的に注文者に帰属することは︑小数説の説く如くであるが︑その権利変動の態容については︑完成前までは請負人に属し︑完成すれば注文者の所有に帰属すると解するよりも︑構成部分のときから注文者に属していた所有権が︑建物完成により構成部分が不動産に転換すると同時に︑不動産の所有権となって建物め建築請負において︑完成前の建物についての所有権の帰属をきめる論拠を︑当事者の意思に求めて︑その所注文者に帰属する︑と理論構成することがもっとも︑当事者の意思に適するものと考えられる︒

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有権は注文者に属するとの理論をたててきた︒ところで︑請負契約による工事が︑順調に進捗して建物が完成した時は︑一75一

完成前の出来上り部分の所有権が問題となる余地もなく︑また︑当事者も特に権利を主張することもあるまい︒しかし︑工事途中において︑契約解除等の理由により工事が中止せられたとき︑その時までの出来上り部分の所有権の帰属が問題となるのである︒︵四︶

なお︑工事完成前の問題として︑請負の目的たる未完成建物が︑当事者の責に帰すべからざる事由によって滅失・殿損した場合の危険負担の問題がある︒判例・通説は︑目的物の所有権移転とともに危険も移転すると解釈するので︑完成前の建物の所有権は注文者にあるとする筆者の立場に立てば︑完成前においても注文者が危険を負担すべきことになるとの結論も考えられるが︑しかし︑請負は︑仕事の完成を目的とする双務契約であって︑特定物に関する物権の設定または移転を目的とするものではないので︑危険負担については︑第五三四条を適用するのでなく︑第五三六条一項を適用すべきであることを︑指摘するに止めておき︑この問題は別の機会に論及したいと思う︒︵一︶大審判大正三二二・二六︵民録二〇輯一二〇八頁︶同旨大審判大正四・五・二四︵民録二一輯八〇三頁︶大正五・一二二三︵民録二二輯二四一七頁︶大審判昭和八・八・九︵法学三巻三号八七頁︶
学説については柚木・前掲書八四頁および浅井・綜合判例研究叢書二〇頁を参照︵二︶横田・法曹二四巻七一五頁︵三︶吉原・契約法大系一三五頁︑柚木・前掲書八七頁︑内山・民法演習一五四頁︵四︶前掲大審判大正三∴二・二六

判例と同旨の学説として石田・債権各論一四四頁︑勝本・前掲書一五四頁︑我妻・債権各論中巻二六二六頁

一九六六・九・三〇一76一