「自由化」を規定する投資条約の展開「自由化」を規定する投資条約の展開＊1
猪瀬

要

貴道＊2

約

投資条約における投資の自由化は，投資の定義の拡大，実体規定の対象拡大，紛争処理の対象拡大（潜在的投資家，投資設立前の活動における損害）などの形で規定される。と
くに近年の投資条約や FTA・EPA における投資章は，投資外国投資に対する規制など投資の自由化を妨げる参入障壁の低減のための実体的ルールの整備が進んでいる。
しかし，投資の自由化を実質的なものにするためには，これまで，投資条約違反に対する制度として用いられてきた投資家による ISDS 条項を利用した責任追及（損害賠償）請
求では限界があり，締約国間の制度構築・整備が必要である。
キーワード：投資条約（投資協定），自由貿易協定 FTA，経済連携協定 EPA，投資の自由化，外国投資規制，パフォーマンスリクワイアメント，ISDS 条項，
ICSID 条約JEL Classification：F02, F21, F23

Ⅰ．はじめにある国の私人（自然人・法人）による外国に定める。個々の二国間投資条約は，二国間交渉

おける経済活動である外国直接投資について，

によって締結されるため，詳細な規定内容は条1990 年代以降，関係国間の条約締結による規律

約ごとに異なるが，多くの国はモデル条約を作

1）が広く展開している 。本稿では，これらの条約

成して参照したり，先行条約の規定を参照したを総称して「投資条約」とする。投資条約は，りして条約交渉を行っており，一定程度共通す

主 に 二 国 間 投 資 条 約（Bilateral Investment

る規定内容となっている2）。また，二国間投資

Treaty, BIT）として締結されてきた。

条約は，最恵国条項を持つものが多く，規定の二国間投資条約は，一方締約国の投資家（国差異は一定程度均霑される。二国間投資条約に民）によって他方締約国において投資が設立さおいて，一般的に規定されるのは，定義（条約れた場合の当該投資家の投資の待遇基準などをの対象範囲），最恵国，条約相手国の投資家の＊１ 本研究は JSPS 科研費 16K16996，16K03318，18H00799 による助成の成果を含む＊２ 北里大学一般教育部・准教授
１）投資協定についての概説として，小寺彰（2006 年）を参照。
２）投資条約の交渉と展開については，西元宏治（2010 年）を参照。

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〈財務省財務総合政策研究所「フィナンシャル・レビュー」令和元年第５号（通巻第 140 号）2019 年 11 月〉

投資の待遇（内国民待遇，公正衡平待遇，完全特徴のひとつである投資条約上の一方締約国のな保護保障），収用条件，投資家＝国家間紛争

投資家と投資受入国である締約国との間の投資解決，国家間紛争解決などである。

家＝国家間紛争解決（ISDS）条項に基づく紛

従来の二国間投資条約の多くは，相互の民間争解決を利用するにはいくつかの制約がある。

投資の促進と保護を目的とするものの，投資家

潜在的投資家は，厳密にはまだ投資を行っていの待遇については，一方締約国の投資家が，他ないため，条約の対象となる投資家とはならな方締約国の領域内に投資を設立した後の待遇をいことになる。それに対しては，投資の定義の定める「保護型」の条約である。外国投資の受拡張により投資の「設立，取得，拡大」を対象

入条件については，原則として投資受入国となとすることで対処が行われている。ただし，そる締約国の決定（国内法）に委ねられる。それのような場合でも，ISDS 条項に基づく紛争解に対して，近年，相手国からの民間投資の参入決の対象外とされる場合があるほか，投資家の障壁を低減する規定を含む「自由化型」の二国投資に対する損害を前提とする場合，投資を設

間投資条約も締結されるようになっている。な

立する前の潜在的投資家が利用不可能となる。

お，自由化型の投資条約は，自由貿易協定（Free

したがって，自由化型の投資条約が締結されTrade Agreement, FTA） や 経 済 連 携 協 定

たにもかかわらず，参入障壁が逓減されない場（Economic Partnership Agreement, EPA）に合，実際に投資の自由化を進めるためには，おける投資章という形をとる場合もある。

ISDS 条項以外の方法が必要となる。その方法

このような自由化型の投資条約においては，投資を設立する前の「潜在的投資家」についてとしては，締約国間紛争解決手続や締約国間協議などが考えられる。

も規律対象となる。この場合，投資条約で合意

本稿では，投資条約による投資の自由化につした規定に反する参入障壁は，条約違反が問わいて関連条項を整理して，自由化の実現のためれることになるが，潜在的投資家が投資条約のの方策を検討する。

Ⅱ．投資条約による投資の自由化
Ⅱ－１．投資の参入障壁制があげられる。原則として，国家は，その領投資条約による投資の自由化とは，外国投資域における外国投資の参入および設立の条件をに対する参入障壁の逓減を進めることである。

決定する主権的権利を有する。その権利に基づ

まず，外国投資の具体的な参入障壁について整き，国家は，外国投資規制として外国投資の参理する。投資の参入障壁は，外国投資家に対し入および設立を管理・制限したり，国内事業のて国内投資家よりも重い要件を課したり，恣意

外国所有および支配を制限したりする。国内経的で過剰な行政手続を課したりするなどの差別済への参入管理として，数量制限，登録，審査・的規制が典型的であるが，さまざまな形態をと監視，条件付参入があるほか，現地調達，国内る。外国投資家のみを対象として差別的になさ

経済発展に関するパフォーマンスリクワイアメン

れるものもあれば，無差別になされるものもあトとして，費用負担，特別課税，特別保証，資る。また，直接的な影響をもつものと間接的な本および為替の制限などが行われる 。国内事業影響をもつものとがある。

の外国所有および支配の制限として，外国所有

まず，差別的参入障壁としては，外国投資規3）の数量制限，現地事業体への強制移転，強制的- 183 -

「自由化」を規定する投資条約の展開

共同事業などがある。また，株主の権利制限，を課すことになる。他方，政治的不可抗力保証

株式移転制限など株主権限の制限による管理もや払い戻し条項などの購入契約の条項は，投資ある。さらに，投資実施への政府介入もある。

受入国の自由を拘束する。これらの合意による環境や課税に関する国益の保護のための規制

参入障壁としての影響は，投資家と投資受入国

も，投資家の事業設立に制限的影響を与える場との間の権利と義務に関する合意の全体像を考合がある。通常，これらの規制は，内国投資家

慮に入れて検討しなければならない。

と外国投資家に無差別に適用されるが，正当な以上のような，外国投資家に対する差別的障国内政策の目的，たとえば，安全保障，天然資

壁のほか，投資時に外国投資家に悪影響を及ぼ

源管理，重要インフラストラクチャ，公衆衛生，

す投資受入国による事実上の参入障壁がある。

環境，開発などの目的に対して，過大かつ不均

具体的には，規制の恣意的な適用，プロセスの等な要件が，外国投資家に課される場合があ

遅延，透明性の欠如，非効率性，および過度のる4）。

管理手続などがある。これらの障壁は通常，当投資家と投資受入国との間で締結されるさま

該事業における投資家全体に影響を与えること

ざまな契約などの合意についても問題となから，国内投資家にも同様に影響を与える。こ5）る 。天然資源開発に関する投資においては，

れらの障壁は，法の支配の不尊重や適切に設計

投資受入国が，その領域やその他必要な国家財

されていない規制や制度から生じる。

産の使用を許可するコンセッション協定等が締

前述の差別的障壁とは異なり，事実上の障壁

結されることが多く，エネルギー事業への投資は，投資受入国の貿易と投資を促進するというにおいては，官民提携，BOT（Build-Operate-

制作目的に合致するものとはいえない。貿易とTransfer）方式，BOOT（Build-Own-Operate-

投資を促進するために，世界銀行，OECD，

Transfer）方式が用いられることが多い。投資

UNCTAD などの国際機関は，投資受入国の規

受入国と投資家は，これらの契約などにおいて，制および管理環境における透明性と予測可能性

所有権が受入国事業体に移転されるまでの期間の重要性を強調する 。投資受入国における首における融資，設計，構造，設備操作について

尾一貫しないまたは不正確な政策，行政の意思合意する。また，投資受入国は，事業に必要な決定プロセスに含まれる多くの段階，行政およ

土地やその他の施設を提供するほか，投資家がび政策の明確さの欠如によって生じる行政上のその初期投資費用を回収できるように事業成果負担は，投資の円滑化を妨げるとされる7）。世を購入することに合意する。

界銀行による報告書においても，行政負担のコ

6）

これらの投資家と投資受入国との間の合意にストによる投資に対する影響が指摘される8）。

おいては，相互に関係するコンセッション協定，

とくに，発展途上国における行政負担は，投資購入契約，履行契約，実施契約などが締結されへの影響が大きい。世界銀行によれば，事業をて，投資の参入条件を決定することになる。た開始する際に必要な手続に関して，発展途上国

とえば，履行契約は，投資家に一定の履行義務と先進国の間に平均して 3 倍の違いがあるとさ

３）Meguro, Maiko（2017）,p. 22４）OECD（2007）, “Part I Chapter 3 Freedom of Investment, National Security and “Strategic” Industries:
An Interim Report”, pp. 53-63, “Part I Chapter 5 Essential Security Interests under International
Investment Law”, pp. 93-134
５）実際に紛争が生じた場合の処理については，濵本正太郎（2008 年）を参照。
６）See, World Bank （2004）, Jacobs, Scott and Jacqueline Coolidge （2006）, UNCTAD （2013）, UNCTAD（2014）,OECD（2015-1）
７）OECD（2015-1）,pp. 39-45
８）World Bank（2015）- 184 -

〈財務省財務総合政策研究所「フィナンシャル・レビュー」令和元年第５号（通巻第 140 号）2019 年 11 月〉

れる9）。また，発展途上国における規制の予測する活動である14）。投資家は，投資を設立する

不可能性も投資家にとっての懸念となる。世界

前にさまざまな段階を踏む場合が多い。すなわ

銀行の調査によると，95％の企業が正式な政策

ち，投資家は，投資受入国との間の最終投資契とその実施の間にギャップがあると報告してお約締結や実際の事業運営といった形での投資設り，規制の予測不能性を伴う高リスク国への投立の前に，リスクとリターンの評価，許認可の資には低リスク国への投資の 2 倍以上の収益率

申請，投資受入国との関連契約の締結，投資関10）が必要とされる 。

連の活動を行うための実現可能性調査（事業化

投資受入国の政治状況および経済状況も外国調査）などを行う。

投資に大きな影響を与える。投資家は，投資設

これらの活動について投資条約の対象とする

立に莫大な支出をするが，すぐに収益が出るわ

ためには，投資条約上の「投資［財産］」の定義

けではない。投資家は，投資プロジェクト期間」
や「投資を行うこと（making of investment）

中に関連する規制や契約の条件が変更されないの定義として，新規投資の設立，既存投資の全ことを前提として，多大なリスクを負担する。

部または一部の取得，またはさまざまな分野の投国家デフォルトや経済危機における通貨の切り資活動への移行などを含めることが行われる15）。

下げなどの状況は，投資家にとって大きな政治2012 年の米国モデル BIT では，内国民待遇を定的リスクとなる11）。

める第 3 条において，「各締約国は，投資の設立，投資の自由化を進め，外国投資を促進するた取得，拡大，管理，実施，運営および売却またはめには，投資条約などの国際的ルール12）によっ

その他の処分に関して，同様の状況にある自国のてこのような参入障壁について法的に規律する投資家よりも不利ではない待遇を相手国の投資ことが必要となる13）。

家に与える」と規定する16）。投資の「設立，取得，

Ⅱ－２．投資設立前の活動の保護

大という表現は，投資設立前および投資設立後拡大」は，投資設立前の活動である。投資の拡保護型の投資条約は，すでに行われている投の活動の間を繋ぐ機能を有する。

資，すなわち投資設立後の活動を対象とする。

近年の投資条約交渉において，米国，カナ

したがって，参入障壁に対する規律は難しいこ

17）ダ ，日本18）の投資条約交渉，および地域経済統とになる。それに対して，自由化型の投資条約

合内の投資章19）では，投資設立前の活動の規律

は，投資設立前の活動についても対象とするこを含む自由化型の投資条約を推進するアプローとで，外国投資に対する参入障壁に対する規律チが取られている。たとえば，環太平洋経済連として機能する。投資設立前の活動とは，投資携（Trans-Pacific Partnership, TPP）
協定（2016

受入国の領域内での参入および投資の設立に関年）では，「内国民待遇（National Treatment,９）Id, pp. 167-230
10）World Bank（2004）,pp. 23-24
11）実際に，アルゼンチン経済危機は，外国投資家の投資に大きな影響を与え，多くの仲裁が提起された。田島陽一（2013 年），川瀬剛志（2009 年）を参照。
12）投資条約などのハードローだけではなく，関連国際組織による指針などのソフトローも重要である。
13）ただし，投資条約の規定が外国直接投資の増加につながるかについては批判的見解もある。例えば，
Berger, Axel, Busse, Matthias, Nunnenkamp, Peter and Roy, Martin（2013）, Busse, Matthias, Königer, Jens
and Nunnenkamp, Peter（2010）14）Dolzer, Rudolf and Christoph Schreuer（2008）,pp. 79-81
15）たとえば，エネルギー憲章条約第 1 条（8）がある。
16）“Article 3 Each Party shall accord to investors of the other Party treatment no less favourable than thatit accords, in like circumstances, to its own investors with respect to the establishment, acquisition,
expansion, management, conduct, operation, and sale or other disposition of investment in its territory.”- 185 -

「自由化」を規定する投資条約の展開

NT）」「最恵国（Most-Favoured-Nation, MFN）

Ⅱ－３．参入障壁の規律

待 遇」「パ フ ォ ー マ ン ス リ ク ワ イ ア メ ン ト

国家は，自国における外国投資家の参入と設（Performance Requirements, PRs）」の対象に

立，国内事業について持分の新規取得および既投資の「設立，取得，拡大」を含めている20）。

存事業の拡大などを統制し規制する主権を有す

2018 年 11 月に合意された NAFTA に代わる米る。また，国家は，外国投資が国内の地域経済

国・メキシコ・カナダ間の協定（USMCA）に第に統合されて国家安全保障や持続可能な開発な

21）

14 章においても同様である 。

どに寄与するように，投資環境の整備と開発政

他方，EU および発展途上国の投資条約交渉

策のバランスを図る。その実現のため，国家は，では，従来型の保護型の投資条約を推進するア

投資に関する量的制限，経済的需要テスト，外プローチが取られている。これらのアプローチ

国人所有制限，合弁事業要件，さらには特定のでは，投資の設立，取得，拡大への言及はなさ

経済活動からの直接的排除などの外国投資に対れない。ただし，この場合においても，「設立する差別的障壁の逓減・撤廃を検討することにの 権 利（right to establishument）」についてなる。また，外国投資に対する事実上の障壁のの 規 定 が お か れ る 例 や，「 投 資 の 参 入低減・撤廃のためには，法の支配による国際基（admission）」を許可することを相互に約束し，

22）
準を導入することも検討される 。

無差別，透明性，公正衡平待遇，投資円滑化をこれらの参入障壁の逓減・撤廃についての投投資の参入に拡張する例がある。また，EU の資条約の関連条項は，内国民待遇条項，最恵国

近年の FTA 等は，サービスの設立または市場条項，パフォーマンスリクワイアメント禁止条

アクセスに関する章において，投資設立におけ

項，市場アクセスと設立の権利条項，公正衡平る保護を含む例がある。

待遇条項，アンブレラ（義務遵守）条項などがこのように，投資条約の対象に投資設立前のある。これの条項のうち，内国民待遇条項，最活動が含まれている場合には，締約国は，相手恵国条項，パフォーマンスリクワイアメント禁国の潜在的投資家による投資設立前の活動に対止条項，市場アクセスと設立の権利条項は，外して，参入段階における内国民待遇や最恵国待国投資家に対する差別的障壁の逓減・撤廃に関遇，パフォーマンスリクワイアメンの制限など

連し，公正衡平待遇条項，アンブレラ（義務遵

一定の条件の待遇を与える義務を負う。

守）条項は，事実上の障壁に関連する。
内国民待遇条項および最恵国条項による無差17）Canada-Cameroon FIPA 第 1 条では，締約国の投資家の定義として，投資をなした（has made an investment）
     締約国国民または企業に加えて，投資をなそうとし（seeks to make），投資をなしている（is making）締約国
国民または企業を規定する。
18）日本＝モンゴル EPA（2016 年発効）第 10.2 条は，投資活動の定義として，投資の「設立，取得，拡大」を含める。
19）中米自由貿易協定（Central American Free Trade Agreement, CAFTA），南部アフリカ開発共同体（Southern African Development Community）などがある。
20）TPP 協定第 9.4 条，第 9.5 条および第 9.10 条。なお環太平洋パートナーシップに関する包括的及び先進的な協定（Comprehensive and Progressive Agreement for Trans Pacific Partnership, CPATPP, TPP11）の規定も同様である。TPP の規定について，中川淳司（2016 年），石戸信平・米谷三以・藤井康次郎（2016年-1 および 2016年-2）を参照。
21）Agreement between the United States of America, the United Mexican States, and Canada 05/30/19
Text, Chapter 14 Investment, Article 14.4 National Treatment, Article 14.5 Most-Favored-Nation
Treatment, Article 14.10 Performance Requirements, available at https://ustr.gov/sites/default/files/files/
agreements/FTA/USMCA/Text/14_Investment.pdf22）Franck, Susan D.（2007）- 186 -

〈財務省財務総合政策研究所「フィナンシャル・レビュー」令和元年第５号（通巻第 140 号）2019 年 11 月〉

別原則は，国際経済法のさまざまな分野で用い

management, conduct, operation, andられる原則である23）。無差別原則は，伝統的に

sale or other disposition of investments.

貿易障壁を排除して貿易の自由化を促進するた

2． 各締約国は，他の締約国の投資家の投めに用いられてきたもので，最恵国条項は，貿資に対して，投資の設立，買収，拡大，易における国際的競争条件の調和を図り，内国管理，実施，運営，および売却またはそ民待遇条項は外国人に対する貿易障壁を排除すの他の処分に関して，同様の状況にあるることを目的とする。投資条約においても無差

自国投資家の投資よりも不利ではない待別原則が外国投資に対する待遇基準として規定

遇を与える。

され，条約相手国の投資家の投資について，内国投資や第三国投資よりも不利ではない待遇を

また，同じく NAFTA 第 1103 条は，最恵国条項として，以下のように規定する。

保障する。

1．Each Party shall accord to investors of

自由化を含む投資条約における内国民待遇条

another Party treatment no less favorable

項および最恵国条項は，参入段階における条約

than that it accords, in like circumstances,

相手国投資家の投資に対する国内規制を自国投

to investors of any other Party or of a

資家の投資や第三国投資家の投資と比べて不利

non-Party

ではないものとすることを要求し，条約相手国

establishment,

withrespectacquisition,

to

the

expansion,の潜在的投資家による投資設立前の活動についmanagement, conduct, operation, and saleても，自国の潜在的投資家や第三国の潜在的投or other disposition of investments.

資家の投資設立前の活動と比べて不利ではない

1． 各締約国は，他の締約国の投資家に対待遇を要求する。たとえば，NAFTA 第 1102

して，投資の設立，買収，拡大，管理，条は，内国民待遇として以下のように規定する。

行動，運営，売却またはその他の処分に

1．Each Party shall accord to investors of

関して，同様の状況にある他の締約国まanother Party treatment no less favorable

たは第三国の投資家よりも不利ではない

than that it accords, in like circumstances,

待遇を与える。

to its own investors with respect to the2．Each Party shall accord to investments

establishment,

expansion,of investors of another Party treatment

acquisition,

management, conduct, operation, and saleno less favorable than that it accords, inor other disposition of investments.

like circumstances, to investments of

1． 各締約国は，他の締約国の投資家に対

investors of any other Party or of a non-

して，投資の確立，取得，拡大，管理，Party with respect to the establishment,

実施，運営，および売却またはその他のacquisition,

処分に関して，同様の状況にある自国投

conduct, operation, and sale or otherexpansion,

management,

資家よりも不利ではない待遇を与える。

disposition of investments.

2．Each Party shall accord to investments

2． 各締約国は，他の締約国の投資家の投of investors of another Party treatment

資に対して，投資の設立，買収，拡大，no less favorable than that it accords, in

管理，行動，運営，売却またはその他のlike circumstances, to investments of its

処分に関して，同様の状況にある他の締

own investors with respect to the

約国または第三国の投資家の投資よりも

establishment,

不利ではない待遇を与える。

acquisition,

expansion,23）たとえば，貿易・通商法分野について，平見健太（2014 年）を参照。

- 187 -

「自由化」を規定する投資条約の展開

日本の近年の BIT および EPA においても，

PRs の有効性については，見解が分かれてい「投資［財同様の規定を含むものがある24）。また，る。UNCTAD によれば，現地調達要求は資源産］」や「投資をなすこと」の定義について，の割当と成長の観点からは，コストがかかり非投資の「設立，取得，拡大」を含む場合には，効率的であるとの調査研究もあれば，現地調達

内国民待遇条項や最恵国条項において，投資に要求が，情報の非対称性を修正し，地域の能力関する具体的な活動が列挙されていないとして向上のための効果的なツールとして使用されても，投資設立前の活動についても対象となる。

いるという調査研究もある27）。パフォーマンス

なお，EU のアプローチは，若干異なり，投資

リクワイアメントは，外国投資の利益を地域の設立または市場アクセスは，GATS におけサービス，労働，製品供給者を含めてより広くる第 3 モードに類似するサービス貿易の問題と分配することを目的するが，実際には，広い公して扱われている。したがって，EU が関係す的分配ではなく，小規模で組織化された利益団

る投資の自由化は，「投資条約」ではなく，サー体に利益をもたらすためのレントシーキングを

ビス貿易の自由化を定める FTA および EPA作り出す。また，OECD の調査によれば，太において取り扱われる。

陽光や風力発電など自然エネルギーにおける現投資家に対するパフォーマンスリクワイアメ

地調達要件は，グローバル・バリューチェーン

ントとは，投資受入国での事業に関して特定目（世界的価値連鎖，GVC）の観点からは，国25）標を達成することを要求するものである 。典

際的な投資の流れを妨げる可能性があるとされ型的には，現地調達（local content）要求がある28）。現地調達要求は，競争低下や効率損失をる。パフォーマンスリクワイアメント禁止は，生むことによって投資環境を損なうだけでな

WTO においても議論がなされ，貿易関連投資

く，貿易を歪曲化して世界規模での競争に悪影措置（TRIMs）協定に規定されている。技術

響を及ぼすと考えられる。

移転に関するパフォーマンスリクワイアメント

パフォーマンスリクワイアメントには発展途は原則として合法とされるが，現地調達要求お上国の経済に資する側面もあるものの，国際経よび輸出入制限は WTO 違反となる26）。

済への悪影響が認識されているため，さまざま投資条約においてもパフォーマンスリクワイ

な経済関連条約において規律が行われており，アメントの規律が進められている。投資家に対投資の自由化を含む投資条約においても，明文するパフォーマンスリクワイアメントの根拠で禁止される。
たとえば，
NAFTA 第 1106 条は，は，市場における情報の非対称性の克服，国民1．No Party may impose or enforce anyへの経済的利益の分配，輸入代替のような政府

of the following requirements, or enforce

介入による歪みやその他の市場の失敗の是正な

any commitment or undertaking, in

どが挙げられる。とくに，発展途上国において

connection

with

the

establishment,

は，長期的な開発戦略の一部として，投資家に

acquisition,

expansion,

management,

現地調達を義務付けることによって地域経済のconduct or operation of an investment of

活性化が図られる。持続可能な開発に対する

an investor of a Party or of a non-Party24）2000 年代後半以降に日本が締結した自由化型の BIT および EPA 投資章の多くがそうである。経済産業省
ウェブサイト・通商政策・EPA/FTA/ 投資協定「協定要素の比較表」available at https://www.meti.go.jp/
policy/trade_policy/epa/file/element.xls25）玉田大（2012年-1）を参照。See also, Nikièma, Suzy H.（2014）
26）GATT 第 3 条 4 項，TRIMs 協定第 2 条 1 項違反となる。
27）UNCTAD（2003）,p. 828）See, OECD（2015-2）- 188 -

〈財務省財務総合政策研究所「フィナンシャル・レビュー」令和元年第５号（通巻第 140 号）2019 年 11 月〉

in its territory

ことを目的とする。投資条約の例外条項には，

1．いかなる締約国も，その領域において，投資保護の射程に対する例外，不適合措置の留締約国または第三国の投資家の投資の確保，ISDS 条項に対する留保，安全保障例外な

立，取得，拡大，管理，実施または運営にどがある。

関連して，以下の要求のいずれかを課した投資条約の投資保護の射程に対する例外でりもしくは執行したり，またはいかなる約は，自由化するセクターを列挙するポジティブ束もしくは請負を執行してはならない。

リスト方式，または，特定のセクターを自由化と規定し，禁止されるパフォーマンスリクワイア

から除外するネガティブリスト方式によって投メントを列挙する。日本の BIT および EPA 投資条約の適用範囲を制限する31）。ポジティブリ

資章においても，同様にパフォーマンスリクワイ

スト方式は，WTO のサービス貿易に関する一

29）

アメント禁止に関する条項をおくものがある 。

般協定（GATS）第 20 条における市場アクセ

投資受入国による規制が，任意の方法で適用ス規定で使用される形式と同様のものである。

される，複雑である，一貫性がない，規制目的

GATS 義務は，その部門がスケジュールに記と比較して過剰であるなどの事実上の障壁につ載されなければ適用されない。他方，ネガティ

いては，投資条約の「促進および保護」条項おブリスト方式の例としては，EU ＝韓国 FTA

よびアンブレラ（義務遵守）条項が規律する。

第 7 条 10 項がある。そこでは，

前者は，投資条約相手国の投資家による投資がW ith a view to improving the investment

承認された後にそれが実現するため，投資受入

environment,

国に対して適切な許可を与えることを求める。

conditions of establishment between the

後者は，投資契約の履行に関連する投資設立前

Parties, this Section applies to measures by

活動に拡張される場合もある。

the Parties affecting establishment in all

and

in

particularthe

なお，公正衡平待遇条項の射程については，

economic activities with the exception of :議論の余地が残っているが，投資家の恣意的な投 資環境，特に締約国間の設立条件の改善取扱いからの保護や透明性の欠如は，公正衡平を目的として，本条は，以下を除くすべて

30）

待遇違反となりうる 。ただし，日本の BITの経済活動において設立に影響を与える締や EPA では，投資設立前の活動については，

約国による措置に適用される。

公正衡平待遇条項の範囲から除外される。

と規定した上で，除外される経済活動として，
以下の通り規定する。

Ⅱ－４．例外条項- mining, manufacturing and processing

国家は，投資条約において，外国投資に対す

of nuclear materials;

る法的安定性と持続可能な開発と安全保障など

 roduction of, or trade in, arms, munitions-pの国益の確保を両立するため，前述の条約相手

and war material ;国の投資家および投資に関する待遇を定めた条- audio-visual services ;項に対する例外条項を規定する。投資条約の例- national maritime cabotage; and外条項は，国家の開発政策と外国投資に対する-d omestic and international air transport

障壁を低減・撤廃の条約上の義務を調和させる

services, whether scheduled or non-29）たとえば，2011 年 9 月署名，2015 年 9 月発効の日＝コロンビア BIT 第 5 条は，特定措置の履行要求として，
パフォーマンスリクワイアメントを制限する。
30）Waste Management v. Mexico（II）, Award on 30 April 2004, para. 98, Glamis v. United States, Award on
8 June 2009, para. 605
31）玉田大（2012 年-2）p. 51。See also, Mann, Howard（2007）pp. 3-5- 189 -

「自由化」を規定する投資条約の展開

scheduled, and services directly related

義務なしの留保（包括的留保）のリストが取り

to the exercise of traffic rights, other

まとめられている33）。
投資条約における不適合措置の留保条項は，

than:（i） aircraft repair and maintenance

各国が投資条約上の義務と矛盾する可能性のあるセクター全体について留保を付すこと，または，services;（ii） the selling and marketing of air

既存の法律および措置を除外することを可能とtransport services;

する。これらについては，投資条約締結以前に（iii）CRS services; and存在する場合のみ認められる投資条約もある。

（iv）other services auxiliary to air

さらに，投資設立前の活動について ISDS 条

transport services, such as ground

項から明確に除外する投資条約も存在する。たhandling services, rental service of

とえば，1998 年に OECD において交渉された

aircraft

多数国間投資協定（MAI）においても，ISDS

with

crew

and

airportmanagement services.”

条項が投資設立前の権利を含む紛争を対象とす核物質の採掘，製造および加工べきかどうかという問題が対立点のひとつと武器，弾薬，戦争資材の生産または貿易なった34）。保護型の投資条約は，そもそも投資映像音響サービス

設立前の活動について条約全体の対象から外れ

国内海上カボタージュ

る場合が多い。自由化型の投資条約などのよう国内外の航空輸送サービス，および以下をに規律対象を投資設立前に拡大する投資条約に除く交通権の行使に直接関連するサービス

おいても，紛争処理手続の適用を投資後の活動（i）航空機修理およびメンテナンスサー

のみに限定する例もある。たとえば，日＝ブル
ネイ EPA は，投資条約上の保護を投資設立前

ビス（ii）航空輸送サービスの販売およびマーに拡大する内容をもつ一方で，ISDS 条項（第67 条 6 項）は，「紛争投資家は，自己の投資財

ケティング（iii）CRS サービス産の設立，取得又は拡張に関する投資紛争を，（iv）地上輸送サービス，乗務員による4 に規定する調停又は仲裁に付託することがで航空機のレンタルサービス，空港管理きない」としを ISDS 条項に基づく調停と仲裁サービスなど，航空輸送サービスを補の対象から除外している。
投資条約における安全保障例外条項の挿入

助するその他のサービス
TPP 協定（および TPPCP）においても，原は，国益と投資保護の調和という目的のもと広則として自由化が規定された上でネガティブリ

く行われている35）。安全保障例外については，

32）
スト方式が採用されている 。TPP 協定附属WTO に お い て も GATT 第 21 条 が 規 定 さ れ

書 I では，将来，自由化を促進する方向での規る。GATT 第 21 条の解釈として，原則として制緩和は認められるが規制強化は認められない

要件該当性は援用国の自己判断（self-judging）

ラチェット義務（スタンドスティル義務）ありと考えられてきたが，最近の事例においてパネの留保のリスト，附属書 II では，ラチェット

ルの審査に服することが示された36）。このこと

32）TPP 協定第 9.4 条，第 9.5 条および第 9.10 条，および附属書 I，附属書 II。
33）中川淳司（2016 年）17-24 頁。
34）MAI 交渉については，小寺彰（1998 年）を参照。また，紛争解決について高桑昭（1998 年）を参照。
35）森肇志・小寺彰（2014 年）を参照。See also, OECD（2018）36）Russia - Measures Concerning Traffic in Transit, WT/DS512/, この事件の解説として，平見健太（2019年），川瀬剛志（2019 年）を参照。

- 190 -

〈財務省財務総合政策研究所「フィナンシャル・レビュー」令和元年第５号（通巻第 140 号）2019 年 11 月〉

から，投資に関して何らかの措置を安全保障上入国である締約国の措置が，例外として認めらの例外と主張する場合にも投資条約仲裁の対象れるための要件を充足するかについては，投資となる可能性はある。

条約の ISDS 条項に基づく紛争解決手続におい以上のような，例外条項についても，投資受て判断がなされる可能性がある。

Ⅲ．投資条約における自由化の履行確保
Ⅲ－ 1．投資条約仲裁とその限界関係が成立する前の段階の活動についての紛争

投資条約の規定について締約国の履行を確保する手段としては，まず，締約国の投資家によるは，ICSID 仲裁の対象となる「法律上の紛争」とならない可能性がある39）。
また，「投資」要件についても，ICSID 条約第投資条約の ISDS 条項の手続を利用が考えられる。投資受入国である締約国による投資条約の25 条の文言自体は，投資の定義をしておらず，「投規定の不履行，不遵守，義務違反については，資」の範囲については，必ずしも合意があるわけ

それによって損害を被った投資家が，投資条約ではない。また，ICSID 条約起草段階においては，の ISDS 条項の手続によって責任追及がなされる。

投資設立前の活動については議論されなかっしかし，投資の自由化に関わる投資設立前のた40）。ICSID 仲裁が利用されたこれまでの仲裁活動に関する紛争については，事項管轄の問題

事例では，投資設立前の活動のみでは事項管轄が生じる。事項管轄の範囲は，原則として，適の要件としての「投資」を構成しないという「判用される投資条約の「投資」についての定義規例」として確立されていると評価される41）。

定に現れる締約国の意図によって決定される37）。

しかし，投資設立前の活動であっても，適用それに加えて，仲裁の手続として投資紛争解される投資条約が明示的に排除している場合を決 国 際 セ ン タ ー（International Centre for除き，「投資」要件を満たす可能性があること

Settlement of Investment Disputes, ICSID）

を示唆する仲裁事例も存在する。この問題のが利用される場合，国家と他の国家の国民とのリーディングケースに位置づけられる Mihaly間の投資紛争の解決に関する条約（ICSID 条

v. Sri Lanka 事件では，投資設立前の活動に伴約）第 25 条に規定される「法律上の紛争」要

う支出は「投資」を構成しないと判断している

件 と「投 資」 要 件 を 満 た す 必 要 が ある38）。

が，それを一般化することは避け，「他の状況

ICSID 仲裁が利用される場合，適用される投資

では，類似の支出が投資とみなされることもあ条約が投資設立前の活動を明確に含んでいたとり得る」と述べる42）。仲裁事例の多くは，投資

しても，投資設立前の活動が事項管轄の範囲内

契約の締結を「投資設立」の一応の基準として，にあるか否かの判断が必要となる。（潜在的）そ の 締 結 前 の 契 約 締 結 前 書 面（Letter of

投資家と投資受入国との間に投資契約等の法的43）について，当事者の同意44），法Intent, LOI）

37）伊藤一頼（2008 年）pp. 22-32
38）See, Schreuer（2009）,pp. 14-210
39）Id., pp. 41-82
40）ICSID Convention: A Commentary,41）玉田大（2009 年）p. 13042）Mihaly v. Sri Lanka, Award on 15 March 2002, para.49- 191 -

「自由化」を規定する投資条約の展開的拘束力の有無45），金銭的価値の有無46）などか

後に投資契約が締結され，そこに「すべての損

ら，「投資」要件充足性が判断されている47）。

失と損害」を対象とするような規定が置かれてこのように，投資設立後に紛争が生じた場合

いる場合にも，投資設立前の活動に伴う支出もには，ISDS 条項に基づく仲裁によって，投資損害賠償の対象となる49）。そうした投資条約お設立前の活動についてもカバーされうる。一方

よび投資契約の規定などがない場合，投資受入で，投資設立前の段階で紛争が生じた場合に国による具体的（違法）行為と損害との間の因は，ISDS 条項において ICSID 仲裁が利用され果関係の有無によって判断されることになる。

る場合には，管轄権の対象外となる可能性が高このように，投資設立後に紛争が生じた事例

い。しかし，投資に関する事業活動において，においては，必ずしも投資設立前の活動（潜在投資設立前と設立後を明確に区別することは困的投資）と投資設立後の活動（投資）について難である。事業活動における投資設立は，その区別をしていない。しかし，適用される投資条

準備段階から実際の事業実施まで一連の過程と約において投資設立前の活動に対する義務ついして捉えられる。このような事業活動において，て明確に規定していない場合でも，投資設立前

投資設立前の活動が，投資条約の保護対象となの支出について投資家の損害を認定している仲

るか否かが不確実であることは，投資リスクを裁事例も存在する50）。
以上のように，投資設立前段階の潜在的投資高めることになり，投資の自由化を妨げる参入家が，投資設立前の活動や支出に関連して投資障壁となりうる。
なお，ICSID 仲裁以外の手続，たとえば国連

条約仲裁を利用することは，不可能ではないが，国際商取引委員会（United Nations Commission

管轄権段階で非常に高いハードルが存在する。

on International Trade Law, UNCITRAL）のまた，自由化型の投資条約が締結されているに

仲裁規則にしたがった手続が利用される場合にもかかわらず，一方締約国が投資参入については，適用される投資条約の規定のみによって判制限が設けている場合，他方の締約国の国民断されることになる。投資条約の規定が，投資（潜在的投資家）は，投資設立前の活動を行うの「設立，取得，拡大」を含めたものである場

こ と が 困 難 で あ り，ISDS 条 項 に よ る 手 続 に合には，投資設立前の活動についても事項管轄

よって自由化を確保することには困難がある。

の範囲内となる。
また，賠償額の算定における投資設立前の活Ⅲ－２．投資条約締約国間の紛争処理

動に伴う支出の扱いも問題となる。投資設立前

自由化を定める投資条約については，参入段階の活動に伴う支出についての損害賠償が認めらでの障壁によって条約違反が発生しても，ISDS

48）
れるかは，事例ごとの個別事情に依存する 。

条項の手続は利用できない可能性が高い。参入障適用される投資条約において，投資設立前の損壁に関する条約違反を是正して，投資の自由化を

失や損害を含む規定が置かれている場合には，実現する方法として，（潜在的）投資家によるそれにしたがった判断がなされる。また，そのISDS 条項の利用以外に考えられるのは，締約国

43）この他に，最終的な投資契約の締結前には，Letter of Agreement（LOA），Letter of Extension（LOE），
Protocol of Intent（POI）などと呼ばれる書面が交わされる。
44）Mihaly v. Sri Lanka, Zhinvali v Geogia45）Generation Ukraine v. Ukraine, Petrobart v. Kyrgyz
46）Nagel v. Czech47）玉田大（2009 年）pp. 138-139
48）See, Ripinsky, Sergey and Williams, Kevin（2008）49）Autopista v, Venezuela, Decision on Jurisdiction 27 September 2001, para. 263
50）PSEG v. Turkey- 192 -

〈財務省財務総合政策研究所「フィナンシャル・レビュー」令和元年第５号（通巻第 140 号）2019 年 11 月〉

間紛争解決（State-State Dispute Settlement,

遂行するための費用及び仲裁委員会の残SSDS, Inter-State Dispute Settlement）である。

余の費用は，両締約国が均等に負担する。

投資条約には，ISDS 条項のほかに，SSDS

このような SSDS 条項に基づいた締約国間紛条項が規定される。たとえば，日＝ウクライナ

争解決には 2 つのパターンが考えられる。特定BIT 第 17 条は以下の通り規定する51）。

の自国投資家の請求を代替する場合と投資条約

1 一方の締約国は，この協定の運用に影の運用に関わる紛争の場合である。自由化の実響を及ぼす問題に関して他方の締約国が現においては，後者が重要となる。すなわち，行う申入れに対し好意的な考慮を払うも個別の投資家の利益とは区別された投資条約上のとし，かつ，当該申入れに関する協議の義務違反についての請求である。

のための適当な機会を与える。

投資条約が自由化を含むものである場合，換2 この協定の解釈又は適用に関する両締

言すれば投資設立前の活動についても対象とす

約国間の紛争であって，外交交渉によっる場合，（潜在的）投資受入国の国内法整備がても満足な調整に至らなかったものは，不十分で参入障壁となっている場合，個別投資仲裁委員会に決定のため付託する。仲裁

家に損害が発生する以前に投資条約違反が生じ委員会は，いずれか一方の締約国が他方うる。その場合，前述の通り，投資を実際になの締約国から当該紛争の仲裁を要請するしている投資家は存在せず ISDS 手続による公文を受領した日から三十日の期間内に（潜在的）投資受入国の投資条約の自由化に関各締約国が任命する各一人の仲裁委員及する規定の違反の是正は不可能となる。したびこのようにして選定された二人の仲裁がって，（潜在的）投資受入国ではない他方の委員が仲裁委員長となる者としてその後締約国が，SSDS 条項によって是正を求めるこの三十日の期間内に合意する第三の仲裁とが考えられる。

委員の三人の仲裁委員から成る。この場

しかし，これまでの実行では，SSDS 条項に合において，第三の仲裁委員は，いずれ基づく締約国間紛争解決手続が利用された例はの締約国の国民でもない者とする。

52）
非常に限られている 。特定の自国投資家の請

3 各締約国が任命した仲裁委員が 2 に規求を代替して提起された事例と条約文言の解釈定するその後の三十日の期間内に第三のについて提起された事例となっている。後者に仲裁委員について合意しなかった場合についても，投資の自由化に直接関係する「参入は，両締約国は，国際司法裁判所長に対し，障壁」に関する紛争が SSDS 条項に基づいて提いずれの締約国の国民でもない第三の仲起されたものではない。ただし，条約文言の解裁委員を任命するよう要請する。

釈について提起された事例が存在するというこ

4 仲裁委員会は，合理的な期間内に，投とは，一方の締約国における外国投資の参入障票の過半数による議決で決定を行う。当壁が，投資条約の自由化に関連する規定の解釈

該決定は，最終的なものであり，かつ，適用の問題として SSDS 条項に基づく締約国間拘束力を有する。

紛争解決手続の対象となりうる。SSDS 条項に

5 各締約国は，自国が選定した仲裁委員

基づく締約国間紛争解決手続が，投資の自由化に係る費用及び自国が仲裁に参加する費の実現に重要であるならば，積極的に利用され用を負担する。仲裁委員長がその職務をるための方策も必要となる。

51）日本の締結した BIT および投資章を含む EPA では，日＝ロシア BIT が有効的協議のみを規定する以外は，
SSDS を含む。
52）公開されている事例としては，Italian Republic v. Republic of Cuba（2008）および Republic of Ecuador v.
United States of America（2012）がある。小畑郁（2014 年）pp. 6-22 を参照。

- 193 -

「自由化」を規定する投資条約の展開

Ⅲ－３．投資条約締約国間の協議・交渉システム

用に関する紛争をまず協議によって解決に努め

投資条約においては，締約国間の協議手続でるという文言があるのが通例であるから，投資投資条約規定の解釈および適用に関する問題を条約の解釈・適用の問題を締約国間協議で検討検討できるという規定がおかれる例がある。モすることが可能である。

デル BIT を例にあげれば，カナダのモデル BIT

参入障壁の逓減は，相互性があるため締約国間

第 48 条 1 項，コロンビア 2007 年モデル BIT 第の協議や交渉が重要な意味を持つ。締約国が，12 条がある。また，日本が締結した BIT およ

交渉によって相互に参入障壁を削減することにび EPA においても，
日＝香港 BIT 第 11 条 1 項，

よって，投資の自由化が進められる。また，投資

日 韓 BIT 第 14 条 1 項，日＝ メ キ シ コ EPA 第条約において自由化に合意した場合には，締約国152 条 1 項，日＝マレーシア EPA 第 146 条 1 項，の外国投資に対する規制の状況などを監視・評価

日＝ブルネイ EPA 第 108 条 1 項，日＝インドする仕組みが必要であろう。たとえば，投資条約

ネ シ ア EPA 第 140 条 1 項， 日 ＝ タ イ EPA 第においても，締約国間の協議手続を発展させるな

161 条 1 項，日＝チリ EPA 第 177 条 1 項，日＝どによって，WTO における貿易政策検討制度

ベトナム EPA 第 117 条 1 項などこの種の規定（Trade Policy Review Mechanism, TPRM）とをおくものが多い。独立した協議条項がなくと53）
同様の制度を整備することが考えられる 。

も，SSDS 条項において，条約の解釈または適Ⅳ．おわりに投資条約における投資の自由化は，投資の定ある。また，二国間条約を中心に締結されてき義の拡大，実体規定の対象拡大，紛争処理の対た相互的条約である投資条約で，投資の自由化

象拡大（潜在的投資家，投資設立前の活動におを 進 め る こ と に は 限 界 が あ る。 世 界 銀 行，ける損害）などの形で規定される。とくに近年

OECD，UNCTAD，WTO と い っ た「多 角 的の投資条約や EPA・FTA における投資章は，フォーラム」において，投資の自由化に関する

投資外国投資に対する規制など投資の自由化を国際的ルール・国際協力システムの構築が望ま

妨げる参入障壁の逓減のための実体的ルールのしいと考える54）。その場合，投資の自由化それ整備が進んでいる。

自体を進めるルールだけではなく，投資規制に

しかし，投資の自由化を実質的なものにする
ためには，これまで，投資条約違反に対する制

おける「透明性」の確保55），投資環境整備支援なども合わせて検討する必要がある。

度として用いられてきた投資家による ISDS 条
項を利用した責任追及（損害賠償）請求では限界があり，締約国間の制度構築・整備が必要で53）UNCTAD による Investment Policy Reviews の取り組みを発展させることも考えられる。UNCTAD のInvestment Policy Reviews に つ い て は，https://unctad.org/en/Pages/DIAE/Investment%20Policy%20
Reviews/About-IPRs.aspx を参照。
54）たとえば，環太平洋地域における取り組みについて，Feldman M., Monardes Vignolo R., Rodriguez
Chiffelle C.（2017）を参照。また，Sauvant, Karl P. and Chen, Huiping（2013）55）小寺彰（2006 年）を参照。See also, Jacobs, Scott and Jacqueline Coolidge（2006）- 194 -

〈財務省財務総合政策研究所「フィナンシャル・レビュー」令和元年第５号（通巻第 140 号）2019 年 11 月〉

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