成年後見制度と地域社会の役割
鹿児島大学法文学部法政策学科

緒方

直人

【目次】

1
2
3
4
5
1

はじめに

成年後見制度施行後の判例等を通してみた成年後見制度の若干の問題点
成年後見制度の利用状況一鹿児島家庭裁判所やリーガルサポートの調査等を通して一

その他の諸機関の活動
むすび

はじめに

平成ll年の民法の一部改正（法149号、平成12年4月1日施行）により、旧「禁治産・準禁治産制度」は「新成年後見制度」へと移行しました。これは旧制度に種々の制度上の問題点があり、二一ズに比して利用率が極めで低く、不人気であったためとされ、その問題点として、旧制度が「財産管理」に比重をかけすぎていたこと等があげられました。

他方では、寝たきりや痴呆の高齢者が増加し、2025年には何らかの形で日常生活上の保護を必要とする人が500万人をこえると予測されるなかで、こうした保護・支援を要する

人々を家族のみで支えることは期待薄となってきています。これは、介護保険制度を生み出した社会的背景ですが、成年後見制度を生み出す社会的背景でもあり、意思能力に障害のある人々にできる限り自立した生活を支援するための法システムとして、新しい成年後見制度が希求されたのです。さらに、介護保険制度が「措置としての社会福祉」からの転換を唱ったことにより、サービスの受け手側に契約を為しうる能力（意思能力・行為能力）の問題を生み出し、「介護保険と成年後見は車の両輪である。」というキャッチフレーズを生み出すに至ります。

成年後見制度のうち、「後見」は「旧禁治産制度」と法規定上は大きな変化はありませんが、「保佐」の改正部分と「補助」は、「任意後見」とともに全く新しい制度であると言えます。本講義は、立法後3年を経過しようとしている成年後見制度が、立法の期待通りに成果を生み出しているのかを、改正後の審判例や実態調査等を通して検討することを目的としています。私たちの調査は、「少子・高齢化社会と自治体行政一政策提言・教育活性プロジェクトー」（平成12年度〜14年度・鹿児島大学教育改善推進費く学長裁量経費＞）と称する共同研究プロジェクトの一環として実施されました。私たちは、平成12年度に奄美大島（名瀬市・宇検村）、平成13年度に甑島（筆者は都合で不参加）で、最終の平成14
年度（平成15年3月〉に内之浦及び志布志町で実施されました。結論を先取りすれば、これらの調査からは成年後見制度の利用実態を知ることはできませんでした。そこで、ここ
では、それに代えて独自に実施した司法書士会の「リーガルサポート」に対する鹿児島と福岡での調査結果と鹿児島家庭裁判所で入手した統計的数値その他を中心に分析を行い、全国的な状況とを比較して、共同プロジェクトの責めの一端を果たそうとするものです。

その意味では、公開講座中の他の講義とは多少の違和感があるかもしれません。ご海容を一9一

賜りたいと思います。

2

成年後見制度施行後の判例等を通してみた成年後見制度の若干の問題点

補助類型（民14〜18条）は、精神上の障害によって判断能力が不十分な者のうち、保佐および後見の程度に至らない軽度の状態にある者で、補助開始の審判を受けた者を「被補助人」として、これに補助人を付す全く新設の保護制度です。民法は、補助開始の要件として、本人以外の者の請求による申立の場合、「本人の同意」を必要としています。「自己決定」・「ノーマライゼーション」という理念から設けられた規定ですが、これがどう機能するかは、また別の問題であろうかと思われます。補助の精神的能力についても、その判定上難しい問題があろうかと思われますが、一番問題となるものは、この「本人の同意」

ではないかと思います。そこでまず、成年後見制度新設後、この「同意」が問題となった事例を検討してみたいと思います。
（1）補助類型における本人の同意が問題となった裁判例①札幌高決平成12年12月25日

本件は、申立人が、補助開始申立却下審判に対して抗告した事案で、本人は、調査官や家事審判官の面前で、明確にその同意を撤回する意思を表明したものと認めるのが相当であるから、原審判は相当であり、本件抗告は理由がないとして、棄却した事例です（1）。
事件本人には、長男A、長女B（申立人）及び二女Cの一男二女がいますが、夫はすでに死亡し、平成4年から、本人は、C夫婦と同居するようになりました。平成10年2月、本人は脳梗塞で倒れて入院して以来、入退院を繰り返し、現在、在宅で週3回のデイサービ
スを受けています。本人が脳梗塞で倒れたのをきっかけに、C夫婦が本人の財産を管理するようになったのですが、平成12年4月14日、Aと申立人Bは、Cが本人の財産管理を行うのは不適切であるとして、Cを相手方とする親族問の調整を求める調停を申し立てたりしています。この調停は不成立になっていますが、この第1回調停期日にCとともに出頭した
本人は、今後もCと同居し、生活していきたいと陳述しています。この調停が不成立となった後、事件本人は実妹Dとの間で、本人の財産管理や身上監護に関する契約についての代
理権をEに与えることを主たる内容とする任意後見契約を締結し、その登記をしました。

本件の申立にあたっては、事件本人が署名押印した同意書が提出されていますが、本人
は、調査官に対して、本件の申立てに賛成できない旨述べ、第1回審問期日においても、同じ趣旨を述べたとされています。次のように判示しています。
「（1）抗告人は、本人の同意書が補助開始についての真意である旨主張するが、前記認定の事実によると、本人は、調査官や家事審判官の面前で、明確にその同意を撤回す
る意思を表明したものと認めるのが相当である。ちなみに、調査官及び家事審判官の質問に対する受け答え、その他記録に現われた事情を総合すれば、上記面接調査及び（1）家庭裁判月報53巻8号74頁。第一審［札幌家審平成12年10月4日（同80頁）］は、申立人が、本人についての補助を開始するとの審判及び本人のために本人名義の定額預金を含む定期預金の引き出し等の預金管理行為について補助人に代理権を付与するとの審判を求めた事案で、本件申立にあたっては、本人が署名押印した同意書が提出されているが、その後本人は本件の申立に賛成できない旨明確に述べるに至っており、自己決定の尊重という法の趣旨からすると、現在、本人は、本件申立に同意していないといわざるを得ないから、補助開始の審判をする理由がないとして、いずれも却下した。

一10一

第1回審問期日における本人の判断能力は、診断書作成当時以後、特に低下しているとも認められず、前記同意の撤回を本人の真意でないということはできない。

（2航告人は、原審判が任意後見契約の締結を本件申立て却下の理由としているのは不当である旨主張するが、任意後見契約の締結に関する原審判の説示は、仮定的な付言である上に、任意後見契約に関する法律10条1項は「任意後見契約が登記されている場合には、家庭裁判所は、本人の利益のため特に必要があると認めるときに限り、後見開始等の審判等をすることができる。」と定めているところ、本件で特に必要があると認めるべき事情が見出しがたいことは原審説示のとおりであるから（記録によれば、本人の財産については、既に財産目録が作成されており、今後の大きな支出については、Eに管理が委ねられる手筈が整えられていることが認められる。）、抗告人の主張は理由がない。」②札幌高決平成13年5月30日（2）

本件の事件本人は、平成6年から精神薄弱者援護施設に入所しています。その際、精神発達遅滞及び接枝分裂病が認められ、鈴木ビネー式知能検査による知能指数は48で、言語の力にやや不十分な面も認められるが、対人面接における親和的対応をきちんとすることができ、簡易作業を理解して概ね正確に作業することができるとの医学的・心理学的・職
能的な各診断・所見等に基づいて、心身障害者総合相談所長の総合判定がなされています。

事件本人は、抗告人（事件本人の弟）による本件補助開始の申立てがなされていることを知っているが、事件本人としては、入所中の精神薄弱者援護施設長による金銭の管理を第一に希望しており、日常の金銭の需要に痛痒は感じていない旨陳述しています。また、事件本人の判断能力が不十分であることが認められるものの、同施設に入所してから現在に至るまでの生活状況は、十分に安定していること及び事件本人は、抗告人による本件申立ての事実をも理解した上で、抗告人による補助開始に同意しない旨の意思を表明したことが認められると認定されています。なお、抗告人は、本件抗告申立後に平成13年3月13日付けの補助申立に関する事件本人の「同意書」を提出しているようです。次のように判示しました。

「ところで、補助の制度は、軽度の精神障害のため判断能力が不十分な者を保護の対象とする制度であって、本人の申立て又は本人以外の者による申立てによって開始されるが、本人以外の者による申立てにおいては、本人の同意があることを要するとこ

ろ、本件では、事件本人が補助開始に同意していないことが明らかであるから、補助開始の要件を欠いている。このことは、仮に、事件本人の財産について抗告人が危惧するような事情が認められるとしても、結論を異にしない（下線一筆者）。したがって、抗告人が主張する事件本人の財産の管理に関する疑念・危惧について判断するまでもなく、本件補助開始の申立ては理由がない。」

両事件とも、申立人の補助開始の申立に際し、「同意書」を提出した後で、同意を撤回した事案であるという点で共通するものです。本人の自己決定の尊重という新法の理念を（2）家庭裁判月報53巻ll号ll2頁。

一11一

体現し、その目玉として制定された「補助」は、前述のように本人以外の申立の場合は、本人の同意を要求しています。しかしながら、両事件とも、本人の自己決定を保障するはずの「同意」がその機能を果たさず、逆に、「同意の撤回」が自己決定を保障しているかのように見えます。さらに穿って観察すると、本人を巡る補助申立人（長女）と次女夫婦との綱引きの様子が浮かび上がってくるようです。②事件は、入所中の施設と本人の弟との間の綱引きですが、基本的図式は同じです。新成年後見制度の下、家庭裁判所は後見開始、保佐開始及び補助開始の各事件について、審判等をするには本人の陳述を聴かなければならないとされています（家事審判規則25条、30条の2、30条10）。この過程で、「本人の同意の確認」がなされることになります。旧制度にはなかったこれら本人の意見の陳述
及び同意の確認については、東京家庭裁判所の研究報告によりますと、その方法についての具体的な定めはなく、家庭裁判所調査官は実務において試行錯誤を繰り返しているようです（3）。同報告は、「同意しないとの応答がなされたものの、客観的に見て本人に不利な結果となると考えられる場合には、調査官としては戸惑いを覚えるかも知れない。しかし、本人のそれまでの価値観の延長線上でこたえていると認められるのであれば、結果的に不利益となっても、その意向は尊重されなければならないであろう。」と述べています（4〉。

②事件の決定理由が、同意の要件を欠く以上、仮に、事件本人の財産について抗告人が危惧するような事情が認められるとしても、結論を異にしないとしていることと共通しています。しかしながら、自己決定は自己責任を伴うものの、判断能力の低下している者の自己決定が全面的な自己責任を伴うべきだとは言えません。同意若しくは同意の撤回が真の自己決定に基づいてなされるように、家庭裁判所は十分に配慮する必要があろうと思われます。その意味で、同研究報告が「補助開始事件や代理権付与を伴う保佐開始事件の場合には、本人に同意する能力があることを把握するということも大切である。」と述べ（5）、「仮に、本人調査の同席者から影響を受けていることが疑われるのであれば、同席者に退席を求めて、再度確認作業を行うことが必要であろうし、場合によっては、日を変えて再度面接しなければならない場合も例外的にはあるかと思われる（6）。」と述べている点は注
目に値します。しかし、本人の意見の陳述及び同意の確認については、むしろ可能な限り同席者を排し、本人のみを対象として行われるべきであろうと思います。

①事件のもう一つの特徴は、法定後見の補助の申立、したがって、それに対する本人の同意の存在を主張する申立人とそれを争う次女側の任意後見契約（任意後見受任者は本人の妹）との対立です。自己決定の尊重の理念は、任意後見契約を法定後見制度の上位に置いています。任意後見契約が登記されている場合には、家庭裁判所は、本人の利益のため

特に必要があると認めるときに限り、後見開始等の審判等をすることができるのです（任意後見契約に関する法律10条1項）。決定理由もこれを根拠としています。本件がそうだというのではありませんが、本人の監護や財産の管理をめぐり激しく対立が生じているよ

うなケースにあって、自己決定の尊重の理念から、即、任意後見契約を法定後見の上位に（3）

東京家庭裁判所総括主任家庭裁判所調査官・金子稔他「成年後見事件における本人の陳述聴取及び同意の確認に関する調査の在り方」（家庭裁判月報54巻11号97頁以下。）

（4）

同

131頁。

（5）

同

123頁。

（6）

同

131頁。

一12一

置くことは、形式論理に脱する危険なしとはしません。ここでも、「判断能力の低下している者の自己決定」に対する細やかな配慮が必要であり、家庭裁判所は、パターナリズムという批判をあえて覚悟の上で、法定成年後見制度を開始させる必要がある場合もあろう
かと思います。

（2）日用品の購入その他日常生活に関する行為

新成年後見制度は、日用品の購入その他日常生活に関する行為は、本人が単独でできる旨を規定しています（民9条1項但書、12条1項但書）。実際に問題となるのは、後見類型だと思われますから、後見に限定して検討してみましょう。「日常生活に必要な行為」

に関しては、「福祉サービス利用援助事業」として位置づけられている「地域福祉権利擁護事業」との関連が問題となります。地域福祉権利擁護事業は、1999年IO月から、厚生省の予算事業として、都道府県が実施主体となり、300余りの市町村社会福祉協議会を中心に、当事者組織や社会福祉法人・N

P

O団体等と協力のうえ、痴呆性高齢者・知的障害者・精神障害者など判断応力が不十分な者に対し、福祉サービスの利用援助、日常的な金銭管理、書類の預かり等のサービスを行うものとして構築されました（7）。この場合、地域福祉権利擁護事業は、「日常生活に必要な行為の支援」にその範囲を限定していますから、成年後見制度が「日常生活に必要な行為」に関する自己決定権を保障している以上、成年後見開始の審判がなされた場合でも、被後見人に地域福祉権利擁護事業の契約締結能力はあるのではないかとも考えられます。日本弁護士連合会（高齢者・障害者の権利に関する委員会）

は、これを肯定するようです。地域福祉権利擁護事業と成年後見制度との範囲は全く重なり合う部分が多く、どちらを選択するかは、コスト面、地域福祉権利擁護授業では取り扱えない資産があるか否か等々の諸状況を総合的に勘案して決定すべきであるとしています（8）。しかし、保佐・補助の場合は、通常の法律行為に関して意思能力を有しますから、

地域福祉権利擁護事業の契約締結能力を肯定できますが、後見類型の場合は簡単ではありません。

この問題は、旧禁治産制度の時代に、行為能力制度と意思能力制度の関係をめぐり、二重効否定説と二重効肯定説の対立として議論されてきた問題と関連しています。二重効否定説は、行為能力制度が意思能力を客観的に画一化した制度であることを理由として、禁治産者（成年被後見人）のなした行為については無効の主張をなし得ず、行為無能力（制限能力〉を理由とする取消のみが許されるとする見解です（9）。二重効肯定説は、禁治産宣告前は無効の主張を許し、宣告後は許さないというのでは権衡を失するとして無効と取消のいずれも主張することができると解しています。これが判例です⑳。新法は成年被後見
人に「日用品の購入その他日常生活に関する行為」については「取消」の対象外としたわ
けですから、意思能力が無い場合は、当然に無効の主張を許す趣旨と解されます。この意

味で、上記論争は立法的に決着したわけです。したがって、上記行為の範囲においても意（7）日本弁護士連合会（高齢者・障害者の権利に関する委員会）編『契約型福祉社会と権利擁護のあり方を考える』（あけび書房、2002年）157頁
（8〉同書

156頁。

（9）舟橋諄一『法律学講座双書⑩

民法総則』（弘文堂、1966）51頁。

大審院明治38年5月11日判決（大審院民事判決録第11輯706頁）。

一13一

思能力を失っている場合に、地域福祉権利擁護事業の契約締結能力を肯定できないことは当然のことですが、この範囲内で意思能力を肯定できる場合であっても、それは被後見人
自身が「日用品の購入契約等」をなす場合の意思能力の問題であり、そのような範囲の行

為を他人に委ねるという「地域福祉権利擁護事業の契約の趣旨を理解する能力とは別問題であるということに注意する必要があります。やはり、地域福祉権利擁護事業の契約締結に関しては、原則として成年後見人の代理を必要とすると解すべきです。

この点、厚生労働省社会・援護局長通知（平成13年8月10日付）は、福祉サービス利用援助事業の対象者について次のように定めていました（1⇒。

「本事業の対象者は、痴呆的高齢者、知的障害者、精神障害者等判断能力が不十分な者であって、日常生活を営む上で必要となる事項につき、自己の判断で適切に行うことが困難であり、かつ、支援計画に定める支援に係る契約の内容について判断し得る能力を有していると認められるものとする。」
平成14年6月24日付同通知は、本事業の対象者について、次のように改めました（1⇒。

「痴呆と診断された高齢者、療育手帳や精神障害者保健福祉手帳を有するものに限る
ものではない。」「契約内容について判断し得る能力を有していないと判断された者であっても、成年後見制度の利用により本事業の対象となり得る。」

本事業と成年後見制度をめぐって行政実務等によってもたらされた曖昧性を反省し、明確化する努力として評価できると思います。成年後見制度は資産を有する裕福な人々のための制度という考え方は、もう止めるべきでしょう。新成年後見制度の目標とされた「生活の質の向上」はお題目ではありません。身上監護を重視する新成年後見制度は、資産は有さない人々にも、その老後の「安全と快適さ」を保障するための「民法上の権利擁護制度」として位置づけなければならないと思います。

3

成年後見制度の利用状況一鹿児島家庭裁判所やリガールサボートの調査等を通して一

つぎに、成年後見制度の利用状況を、統計数値と私が実施した調査等を通して検討した
いと思います。

（1）表1と表2には、次の違いがあります。平成12年と13年は支部・出張所分については、「成年後見人等に選任された者」の内訳調査ができなかったため、表2の平成12年・13年の数値には支部・出張所分（平成12年は33件、平成13年は62件）を含んでいません。

したがって、比較できるのは、本庁分のみでですが、支部・出張所分の数値は、平成12年（33件）、平成13年（62件）、平成14年（102件）と増加しており、支部・出張所分の増加

傾向は本庁分より著しいことが分かります。平成12年の33件と平成14年の102件を比較す
ると、3．1倍の伸びを示すのに対し、同様にして得られる本庁分の伸びは2．1倍弱に過ぎません。表1から平成12年度と平成13年度の全成年後見新受件数の伸びを比較すると、全国⑪

厚生労働省社会・援護局長「平成13年8月10日付各都道府県知事・各指定都市市長宛通知：地域福祉推進事業の実施について、別添3」3（1）
働 同「平成14年6月24日通知『地域福祉推進事業の実施について』の一部改正について」2（1）（NORMA，No．157）。

一14一

が1．41倍（12年度8，593／13年度12，151）であるのに対して、鹿児島は1．81倍（12年度
110／13年度184）と全国を上回る数値を示しています。全国平均を上回る鹿児島県の高齢化率、そしてさらにそれを上回る鹿児島県内郡部の高齢化現象を反映するものであろうと思われます。

（2）表1から窺われる鹿児島の特徴
法施行の前年である平成11年度と平成13年を比較すると、成年後見の申立件数に於いては、全国の家裁が2．98倍の伸びを示し、鹿児島家裁では2．94倍です。ほぼ均衡していると評価できます。これに対し、保佐類型では、全国が2．52倍であるのに対し、鹿児島家裁では、17倍と極めて高い伸びを示しています。この傾向はすでに平成12年度に生じています（全国1．74倍、鹿児島家裁8．5倍）。

（表1）成年後見関係事件新受件数（平成12年・13度司法統計年報より）後見開始（禁治産）保佐開始（準禁治産）補助開始の審判及びの審判及び取消の審判及び取消

取消

全

全

国

鹿児島

国

鹿児島

全

国

鹿児島

昭和24年

148

433

昭和60年

937

526

平成3年

1，608

622

平成11年

2，960

47

748

2

平成12年

6，236

80

1，298

17

1，059

13

1，885

34

1，450

12

平成13年

138

8，816

42

149

平成14年

10

＊鹿児島県の数値は、鹿児島家庭裁判所『鹿児島家庭裁判所委員会資料』（平成15年1月29日）による。平成12年の数値は、平成12年4月から12月までの数値であり、平成14年の数値は概数である。

（表2）鹿児島に於ける成年後見申立件数及び成年後見人内訳

9

市町村長申立成年後見人等に選任された者（内訳）

司法書士

社会福祉士

弁護士

家族

0

4

2

32

3

7

1

56

23

平成13年

47

未済

98

支部等

取下

ll

平成12年

申立件数

（33）

76

10

2

（62）

平成14年

99

13

28

支部等

102

17

44

47

1

29

＊数値は、鹿児島家庭裁判所上席裁判官大島明氏のご厚意によるものである。平成12年は同年4月から12月までの9か月間の数値であり、平成13年及び14年は、それぞれ1月から12月までの数値である。なお、平成12年及び13年は鹿児島家庭裁判所本庁分のみの数値であり、平
成14年の下段は支部・出張所分である。
＊「取下」は、本人死亡を含む。

一15一

補助類型は新設であるため、同様な比較はできませんが、平成13年の全国の補助類型の新受件数1，450件の全成年後見新受件数（三類型の総数）12，151件に対する割合（11．9％）と鹿児島家裁の補助類型の新受件数12件の全成年後見新受件数（三類型の総数）184件に対する割合（6．5％）を比べると、鹿児島家裁の補助類型の数値の低さが窺われます。では他の二類型を比較するとどうでしょうか。後見類型では、全国が72．6％であるのに対し、鹿児島は75％であり、保佐類型は全国が15．5％、鹿児島が18．5％です。ここからも、鹿児

島では全国と比較して後見類型は若干高い数値を示し、保佐類型はさらに良く利用されているが、補助類型の利用はかなり低いという事実を窺うことができます。

（3）成年後見人等と本人との関係
表2によれば、平成12年に於ける鹿児島家裁本庁分の申立総数47から取下（本人死亡を含む〉9件を控除した38件中、家族以外の者「司法書士4名」・「弁護士2名」（合計6名）の占める割合は、15．8％となります。全国的数値㈹と比較すると、次のような特徴が見られます。ただし、平成12年度の鹿児島家裁本庁分の調査期問は、平成12年4月から平成12年12月であり、9か月間であるのに対し、家庭局調査は、平成12年4月から平成13年3月の1年間であり、調査の期間が異なります。その他も鹿児島家裁の数値は当該年の1月から12月までの1年間であるのに対し、家庭局調査は会計年度であり、厳密には比較できません。この点を考慮に入れて考察する必要があります。「平成12年度家庭局調査」によれば、成年後見人等の90。9が家族（子・兄弟姉妹・配偶者・親・その他の親族）で占められ、弁護士等親族外は9．1％ですからq4、鹿児島における15．8％という数値は、その調査期問の短さをも考慮すると、相当に高い数値であると言えそうです。この傾向は平成13年（12．5％）、平成14年の本庁分（20．0％）、支部・出張所分（29．3％）と高い数値を示し、一過性のものではないことを窺わせます。ただ、「13年度家庭局調査」によれば、「子、兄弟姉妹、親、その他の親族」が86％と減少し、「親族以外の第三者」が14％と増加しています。内訳は弁護士が対前年比で約3．8倍、司法書士が同様に3．4倍、法人が同様に3．6倍の増加となっています⑯。調査の始期と終期が異なりますから、直接的な比較は困難です
が、平成13年度に関しては鹿児島が全国と比較して、「親族以外の第三者」の比率が高いとは言えないようです。しかしながら、平成14年まで視野に入れると、トータルとしては

鹿児島における「成年後見人に選任される親族以外の第三者」の比率は高いと言えるのではないかと思われます。私は司法書士会が設立した「リーガルサポート」⑯の鹿児島支部にも面接調査を実施しましたが、平成14年3月ll日の調査時点で、リーガルサポート、し個 最高裁判所事務総局家庭局「成年後見関係事件の概況一平成12年4月から13年3月一」（家庭裁判
月報53巻9号）135頁以下。同「成年後見関係事件の概況一平成13年4月から平成14年3月一」（家庭裁判月報54巻10号）148頁以下。以下では、「平成12年度家庭局調査」及び「平成13年度家庭局調査」
として引用する。
（⑳

平成12年度家庭局調査149頁（均

平成13年度家庭局調査162頁。

⑯

社団法人「成年後見センター・リーガルサポート」は、成年後見制度の受け皿として、全国各都道府県に一つづつ（北海道は4つ）50の支部で構成されており、成年後見に関してトータルなサービスを提供している。筆者は、平成14年3月ll日に鹿児島支部において面接調査を実施した。「リーガルサポート鹿児島支部面接調査」（以下「リーガルサポート鹿児島調査」として引用する。

一16一

たがって司法書士が成年後見人等に選任されているケースが18件存在しました（1の。この調査結果からも鹿児島においては、「家族・親族」以外の者が成年後見人等に選任される割合が高いと言えそうです。単身高齢者世帯の数値の高さを反映しているのでしょうか。検討を要する問題です。

（4） 成年後見人等と家庭裁判所の関係
成年後見人等は、どのようにして選任されるのでしょうか。とくに選任する主体である
家庭裁判所との関係を調査しましたが、鹿児島では、成年後見人に選任された司法書士10名中7名が家庭裁判所の依頼によるものでした。家庭裁判所へはリーガルサポートから「推薦名簿」が提出されていますが、家庭裁判所がその名簿から司法書士を選んで就任の依頼をするのではなく、家庭裁判所からリーガルサポートヘ推薦依頼がなされ、リーガルサポー

トが家庭裁判所へ侯補司法書士を特定して推薦するそうです。リーガルサポートは、その際、特に住所、すなわち本人の住所地に近い場所に事務所を開設する司法書士を選ぶということでした。私は、リーガルサポート福岡にも同様な面接調査（18を実施しましたが、福岡では、支部全体の統計数値を入手できず、面接調査の対象となったF司法書士の情報提供によるものです。その意味で調査方法としては不完全かもしれませんが、F司法書士は成年後見問題では専門家であり、そういう点では客観性をもつ情報であると認識しています。F司法書士によれば、福岡では家庭裁判所の依頼によるものは、福岡県内で2件（後見1件、保佐1件）に過ぎず、ほとんどが本人の家族等との委任的な関係だということです。F氏は、家裁の依頼による場合が多数というのは、鹿児島の特徴だと理解していると述べました。この指摘が正しいとすれば、鹿児島に於ける成年後見制度の運用は、家族（親族）以外の第三者、とくに司法書士が選任される割合が全国と比較して高く、かつその選任に当たっては本人の家族（親族）と当該司法書士との委任的な関係が先行するのではな
く、家裁からの依頼が先行し、それに応じる形でリーガルサポートからの侯補者推薦がなされ、最後に家裁による選任へと進むということになります。
（5）

介護保険に関する成年後見人等の活動の実態

成年後見が介護保険と車の両輪と言われて発足したことは、前述のとおりです。では実際に成年後見関係事件における申立の動機はどうなっているのでしようか。「平成12年度
家庭局調査」によれば、「財産管理処分」が62．5％で最多であり、「身上監護」（15．9％）と続きますが、「介護保険契約」は2．0％と少数であり、「その他」（2．9％）を除けば最低の数値を示します。旧制度が、財産管理に比重がかかりすぎていたという批判があった点は前述しましたが、新制度発足前（平成7年）と比較しても、「財産管理処分」が8．6ポイ
ント増加しており、批判された傾向は改善されていません。ただ、「身上監護」に関しては、
Oの表2では平成14年までの司法書士数（本庁分）は20件であり、数値が異なる。これは、リーガルサ
ポートの面接調査が平成14年3月時点までの数値であるのに対し、表2は平成14年12月までの数値であり、調査期間が違うこと、また表2は平成12・13年については支部地域を含まないが、面接調査は支部地域を含むことに因る。
（1a 平成14年3月22日「リーガルサポート福岡支部面接調査」（以下、「リーガルサポート福岡調査」として引用する。）

一17一

2．6ポイント増加しており、これは新制度発足後の変化と言えそうです（1窃。「平成13年度家庭局調査」では、「財産管理処分」が63．2％とさらに0．7ポイント増加していますが、「介護保険契約」も2．2％へ微増傾向を示しています（0．2ポイント増）。「身上監護」も16．7％と0．8ポイント増加していますから、ここに新制度の理念の浸透を見るべきかもしれませんが、新成年後見制度もやはり「財産管理」に比重がかかっている事実を否定できません2◎。
では、鹿児島ではどうでしようか。「リーガルサポート鹿児島調査」によると、皆無でした。

「リーガルサポート福岡調査」では、1件存在しました。その1件は、F司法書士によると、「成年後見発足前に『措置』によってサービスの提供を受けていた。介護保険の認定を受けたら『要介護1』であった。そこで、後見類型の申立を行い、リーガルサービス所

属の司法書士が後見人に選任され、当該後見人たる司法書士が地域福祉権利擁護事業のサービスの利用契約や介護保険1類型のサービス利用契約を後見人として行った。」という回答でした。福岡においても、鹿児島においても、成年後見制度は介護保険制度とは縁が薄いという実態を浮き彫りにし、この傾向は全国的にも窺われるといえるでしよう。
（6）

社会福祉協議会等の福祉機関との連携の実態

とくに生活支援員との関係について、質問したのですが、「リーガルサポート鹿児島調査」

では、「施設からの相談がある場合は、地域福祉権利擁護の窓口へ行くように回答する。

問題は、施設入所でない人には有効であるが、すでに施設に入所している老人には適用外としている点である。」という回答でした。この点は、日本弁護士連合会（高齢者・障害者の権利に関する委員会）の見解も同様です。次のように述べています⑳。

「次に制度（地域福祉権利擁護事業一筆者注）に内在する課題の一つとして、施設入所者や病院入院者に対するこの事業の利用が閉ざされていることの解消がある。判断能力が不十分なもとでの施設入所契約の代行については、公的責任をもった成年後見人のような法定代理人が家庭裁判所の監督下で行っていくべきものとする考え方と整合性を保つため、この事業の対象とならないこととされているが、施設入所者や病院入院者のこの事業利用までを制限するものではないはずである（下線は筆者）。」

これも又、2（2）で検討した成年後見制度と地域福祉権利擁護事業関係をどう捉えるかという問題でもあるわけです。先の「日本弁護士連合会（高齢者・障害者の権利に関する委員会）」ように、この二つの制度のオーバーラップを認め、どちらを選択するかは、諸状況を総合的に勘案して決定すべきであるという立場を取れば、施設入所者が本事業を利用する必要性はないという結論になるかもしれません。したがって、日弁連の前後二つの見解は相矛盾するようにも見えます。後者の結論を支持すべきであろうと思います。前
述した「平成14年6月24日付通知」は、「本事業による援助の対象者は、居宅におけるものに限られるものではない」と明記して、これを改めました⑳。これにより、施設に入所している高齢者で、本事業の契約締結能力を持つ者は、自己の意思で利用契約を締結でき㈲「平成12年度家庭局調査」143−144頁。

㈲「平成13年度家庭局調査」158頁。

⑳ 日本弁護士連合会（高齢者・障害者の権利に関する委員会）・前掲書161頁。
⑳ 前掲「平成14年6月24日通知『地域福祉推進事業の実施について』の一部改正について」2（1）。

一18一

るし、その意思能力を持たない者は成年後見人の代理によって利用契約を締結できることになりました。居宅、施設入所（病院入院）という次元の異なる問題も包含して錯綜した「成年後見制度と地域福祉権利擁護事業の制度的混乱」が、このように改められていくことは、両制度の長所を助長することになると考えます。
（7）成年後見制度に関連する自治体との連携（とくに市長申立）

民法は成年後見等の申立権を、本人、配偶者、4親等内の親族その他に認めていますが、市長申立とは、精神保健福祉法等が市町村長（特別区の区長を含む）に、この申立権を認めていることを指しています（精神保健福祉法51条の11、老人福祉法32条、知的障害者福祉法27条の3）。本人に4親等内の親族がある場合、市町村長の申立は制限されるのかという問題に関して、厚生労働省は、次のような見解を表明しています㈲。
「4親等内の親族があっても音信不通の状況にあるなどの事情により、本人の保護を図るために審判の請求を行うことが必要な状況にありながら、親族等による法定後見の開始の審判等の請求を行うことを期待できない場合であって、かつ、こうした状況にある者について、介護保険サービスその他の高齢者福祉サービスの利用や、それに付随する財産の管理など日常生活上の支援が必要と判断される場合には、市町村長が老人福祉法32条の規定に基づいて家庭裁判所に対する請求を行うことも考えられることから、4親等内の親族があることのみをもって一律に市町村長の請求権の行使が制限されるものではない。」

また、原法務省民事局付検事は、申立権を有する親族との問で、申立に関する調整（申立を行う意思の有無の確認、対象者本人の生活、療養監護及び財産の管理に関する親族としての意向如何の確認等）を図るべきであり、4親等内の親族がいても申立を拒否している場合、本人に虐待がある場合、親族の存在が戸籍上確認できるが、連絡がつかない場合

等、本人を放置できない状況のときは、市町村長が積極的に申立を行うべきであるとの方向性が確認されているとして、積極的見解を述べています四。
そこで、次に、市長申立の実態を見てみましよう。「平成12年度家庭局調査」では2萄、「市長申立」は23件（0．5％）とごく少数にとどまり、その機能に疑問が持たれたのですが、「平成13年度家庭局調査では115件（約1．1％）と件数において5倍、割合において2．2倍と大幅な増加を示しています￠⑤。この増加に対しても日本弁護士連合会は、「2001年度に115件、全体の約1．1％増加したものの、まだまだ申立が低調であり後見を必要とする人へ後見人が付かない状態が放置されている。これでは身寄りのないあるいは親族の協力の得られない利用者は、せっかくの制度を利用できないことになる。」と厳しい評価をしています㈲。鹿児島においても、調査時点では、「ない。市長申立に関しての対応は鈍い。」と⑳

厚生労働省老健局計画課長「都道府県・指定都市・中核市老人福祉担当課（室）長宛平成13年7月3日付事務連絡：老人福祉法第32条に基づく市町村長による法定後見の開始の審判等の請求及び『成年後見制度利用支援事業』に関するQ＆Aについて」（家庭裁判月報53巻11号）155−156頁。
㈲

原㈲

平成12年度家庭局調査140−141頁。

司「成年後見制度の実務上の諸問題」（特集／成年後見制度1年、ジュリスト1211号）25−26頁。

㈲

平成13年度家庭局調査153頁。

⑳

日本弁護士連合会・前掲書144頁。

一19一

いう回答でした。これに対し、福岡では、「福岡市高齢福祉課の呼びかけによって、『福岡市権利擁護懇話会』が月1回開催されている。弁護士、医師（精神科医）、司法書士、介護福祉士、社会福祉協議会、福岡市7区の在宅ケァホットライン等によって構成され、事例の検討を行っている。その結果として、福岡市で1件の市長申立がなされ、社会福祉士が後見人となった。久留米市でも1件の市長申立がなされた（親族からも申立がなされた）。」という回答を得、鹿児島の状況との差を感じさせるものでした。しかしながら、鹿

児島においても、表2によれば、平成12年はO件ですが、平成13年は本庁分で3件の申立があり、平成14年は、本庁で1件、支部出張所で1件の市町村長からの申立がなされています。全国と同様に、数値自体は少数にとどまり、その点ではさらなる活用を促進する必要があろうと思われますが、この変化には注目すべきだと思います。
（8）

成年後見人等の報酬

リーガルサポート鹿児島調査では、「月額1万5千円〜2万円が多いように思われるが、1万円を割り込んでいるケースもある。」ということでした。この点は、リーガルサポー
ト福岡調査では、「遺産分割が中心となったケースで高額のケースもあるが、一般的には

身上監護の評価が厳しいのではないかという印象である。」という回答で、若干のニュア
ンスの違いを窺わせます。すなわち、福岡では、司法書士と本人の家族（親族）との委任的関係が先行し、家庭裁判所によって当該の司法書士が成年後見人等に選任される場合の報酬に関して、家庭裁判所の身上監護に対する評価を問題にしているように思われるのに対し、鹿児島では家庭裁判所からの低額報酬による就任依頼がリーガルサポート所属の司法書士に対してなされ、これを成年後見制度は司法書士の社会的責任の一端であるとして圏、引き受けているという現実を窺わせる。その意味では、成年後見事務は司法書士にとってボランティア活動に近いものとなっている。
（9）鑑定料

リーガルサポート鹿児島調査では、「10万円程度であるが、すでに診療を継続していたケースでは5万円くらいのものもある。」ということであり、リーガルサポート福岡調査
では、「家裁は10万円程度を準備するように言う。診断書を書いた医師が鑑定する場合は安い。7万円のケースがあった。保佐か後見かというボーダーラインのケースは若干費用がかかる。」という回答でした。

12年度家庭局調査では、「5万円以下」が25．3％、「5万円を超えて10万円未満」が64．5％、「10万円を超えて15万円未満」が6．7％、「10万円を超えて20万円未満」が2．3％、「20万円以上」が1．2％です。平成7年では、「5万円以下」が5．5％、「5万円を超えて10万円未満」

が32．5％、「10万円以上20万円未満」が33．6％、「20万円以上」が28．4％でしたから、鑑定
幽社団法人

成年後見センター・リーガルサポート『LEGALSUPPORT：いつも、あなたのおそばに。』

9頁。「多くの司法書士はこの前身である（準）禁治産制度の利用を踏躇した経験をもっています。

それは（準）禁治産制度があまりにも硬直的であり、その制度を利用していることが戸籍から読みとれてしまうなど数々の問題点があったからです。判断能力が衰えたとしても法的に不利益を被らないための制度であるはずの（準）禁治産制度がもっと使いやすく、また使われなければならないと考えたのです。」と述べている。

一20一

費用は低額化の傾向を示しているようです㈲。平成13年度では、この傾向がさらに進んでいるようであり、「鑑定の費用も約93％の事件で10万円以下となるなど、低額化の傾向にある。各家庭裁判所における医師等との連携の取り組みが行われていること、鑑定書作成のガイドラインの利用が進みつつあることにより、鑑定の円滑な運用が図られているということができよう。」と評価されています3①。鹿児島、福岡の両調査ともこれを裏付ける
ものです。

4

その他の諸機関の活動（1）成年後見関係上に取り上げた司法書士会のリーガルサポート以外に、鹿児島県内で成年後見制度に関与している機関としては、鹿児島県社会福祉士会「成年後見センター

ぱあとなあ鹿児島」（平成12年ll月19日立ち上げ）、「鹿児島県弁護士会高齢者・障害者総合支援センター」（平成14年6月立ち上げ）、「社会福祉協議会」等があります。「ぱあとなあ鹿児島」は、32名の会員で構成され（鹿児島県社会福祉士会の会員は250名）、定例研修会（隔月1回）、セミナー開催、無料相談会、利用支援事業に関する市町村へのアンケート調査等を主な活動としていますが、成年後見に関しては、成年後見人等の侯補者としての登録者数が17名、受任件数は「法定後見」2件、「任意後見」1件です⑳。また、「成年後見センター

ぱあとなあ」の全国的活動の中では、ぱあとなあ近畿に於けるNPO法人化の動きが注目され、大津市が成年後見制度を普及させるため、低価格で利用できる「法人後見人」の受け皿となるNPO法人設立のために、滋賀県弁護士会や市社会福祉協議会など10団体の関係者による検討委員会を発足させたと新聞報道されています⑳。

「鹿児島県弁護士会高齢者・障害者総合支援センター」は、支援弁護士数35名（鹿児島県弁護士会・会員80名）で構成されています。全国で社団法人を立ち上げ、各県に支部を置く形式のリーガルサポートと異なり、各弁護士会を土台に、全国で42の支援センターが立ち上がっています。各県で立ち上げる形式です。法律相談、弁護士の斡旋、紹介、推薦、講師派遣、家裁への成年後見人等の侯補者の推薦、成年後見任等の活動の指導・監督その他を主な事業としています。なかでも、福岡県弁護士会「あいゆう」では、福祉の当番弁

護士制度を立ち上げ、福祉関係機関等からの法律相談を受けて回答を出すという活動を行っており、注目されます。福岡県弁護士会会員中、50名程度が登録されています。

（2）地域福祉権利擁護事業の実態の概要
社会福祉協議会は、「シルバー110番」等の活動の中で成年後見に関心を寄せていますが、

ここでは、鹿児島県社会福祉協議会の「地域福祉権利擁護事業」がどのように機能しているかを見てみたいと思います。鹿児島県社会福祉協議会の数値G3によれば、事業開始から㈲ 平成12年度家庭局調査147頁。
G◎ 平成13年度家庭局調査160頁。

G⇒ 鹿児島県弁護士会主催「高齢者・障害者福祉に関する連絡協議会」（平成14年9月21日）における鹿児島県社会福祉司会提出資料。
G⇒ 京都新聞2001年9月29日付。
㈹ 鹿児島県社会福祉協議会「福祉サービス利用支援事業：契約締結状況等［鹿児島県］［平成14年9月30日現在］」による。

一21一

平成14年9月30日までの契約締結状況は、135件（平成12年度26件、平成13年度61件、平
成14年度44件）です。平成14年度は9月末までの数値であることを考慮すると、本事業も徐々に地域社会に浸透しつつあることが窺われるのですが、数値そのものとしては必ずしも高くはないと言えます。ただ、鹿児島市社会福祉協議会の契約締結数が8件であるのに対し、名瀬市社会福祉協議会の締結数が32件、隼人町社会福祉協議会が24件、鹿児島県社会福祉協議会が23件、鹿屋市社会福祉協議会が20件、加世田市社会福祉協議会が20件と、鹿児島市を除く他市町社会福祉協議会の締結数がはるかに高いことが注目されます。そしていずれの地域にあっても、契約締結の相手方としては、「痴呆的高齢者」が飛び抜けて高い数値を示しています（総数135件中105件、77．8％）。意思能力に関する契約締結審査会の判断に困難を伴う場合も多々あろうかと推察するのですが、現状で意思能力を有するとしても、遅からず意思能力に問題を生じることが容易に想像できます。「地域福祉権利擁護事業」も本人の意思能力の存在を前提にしている以上、この事業を成年後見制度の代替物となすことができないことは前述したところです。

5むすび
共同研究プロジェクトの調査対象が鹿児島県の郡部であったこともあり、成年後見制度

が介護保険と関連して機能しているという実態は、この調査からはほとんど浮かび上がって来ませんでした。その意味では「介護保険と成年後見は車の両輪」というキャッチフレー

ズは、実態とかけ離れたものでした。しかし、本講の目的は、「介護保険と成年後見は車の両輪」というキャッチフレーズを現実のものとなすために必要な諸条件を、それが、A「立法論的性質のものか」、B「解釈論的性質のものか」、または、C「法の実質化のための諸施策的・法政策論的な次元で解決すべき問題なのか」をそれぞれ区別しつつ論じることでした。その目的を達成できたとはとても言えませんが、最後にいくつかの点を確認しておきたいと思います。

（1）新成年後見制度を支える「自己決定の尊重」の理念は、「判断能力の低下している者の自己決定が全面的な自己責任を伴うとは言えない」という認識の下に運用されなければならないということです。これは、家庭裁判所における本人の陳述や補助開始の審判における本人の同意確認に関して、法解釈上の問題と言うより、実務上の手続問題（Cの次元）として現出します。家庭裁判所の努力を期待したいところです。

法解釈上は、法定後見制度に対して任意後見契約が優位するという規定（任意後見契約に関する法律10条1項）の解釈問題があります。本条項も「自己決定の尊重」の理念に裏打ちされたものですが、特に、本人の監護や財産の管理等をめぐり激しい対立が生じている事案にあっては、「本人の利益のため特に必要があると認めるとき」を肯定して、家庭裁判所は法定後見の審判をすることに躊躇すべきではないでしょう（Bの次元）。

（2）民法は、「日用品の購入その他日常生活に関する行為」の範囲内では本人に意思能力があることを前提として（意思能力が無い場合は当然に無効）、この範囲で行為能力を肯定しているのであり、これを前提として「地域福祉権利擁護事業」に関する契約締結能力を肯定しているわけではないということです。関連して、成年後見制度と地域福祉権利擁護事業との間に錯綜して存在した混乱が、平成14年6月24日の厚労省社会援護局長通知に

一22一

より清算され、両制度の関係が明確化したことは歓迎すべきことです（BとCの混交した次元）。

（3）成年後見制度の利用状況からは、鹿児島県においては、a「補助類型」の利用率の低さ、b成年後見人等に選任される「家族・親族以外の者」の割合が全国と比較しても高いこと、cリーガルサポート所属の司法書士が低廉な報酬で成年後見人を引き受けていること、d「市長申立」に関して、数値は低く、さらなる活用の促進を図る必要があるものの、利用へ向けた新しい動きが見えます。単身高齢者世帯が多いという鹿児島の実態が影響している可能性もあり、ここに本県における新成年後見制度の二一ズの一端を見ることもできそうです。

「補助類型」利用率の低さには、能力概念の曖昧さや「本人の同意」を法的に明確に位置づけるべきという立法論上の問題もありそうですが（A次元）、その他は、「法の実質化のための諸施策的・法政策論的な次元で解決すべき問題」（C次元〉であろうと思います。
（4）最後にささやかな提言をしたいと思います。問題の根源に成年後見人等の人材派遣

バンクが不十分ということがあります。真に信頼できる家族があったり、資産が豊富な高齢者は問題がありません。前者は家族によって、後者は弁護士や司法書士等の専門家によって（法定後見制度であろうと任意後見契約であろうと）保護されるからです。この条件から漏れる高齢者が成年後見制度によって保護されるためには、無償で成年後見等の事務を行う後見人等に恵まれるか、申立費用、鑑定費用（低額化の傾向が見えるとしても）、後
見人等の報酬に関する公的補助の制度を整備するかしかありません。そこで、地域的連帯と年齢階層的連帯という理念に支えられた一種のボランタリー機関である「法人成年後見

人」を「特定非営利活動法人（NPO法人〉図」として設立することを提唱します。前述
大津市の例が参考になるかもしれません。成年後見等の事務を行う人材は、ボランティアに求めます。定年退職後生活費に悩む必要のない壮健な高齢者が少なからず地域に住んでいます。このような人々も10年15年経てば保護を必要とする年齢階層に入るわけです。このような人々のマンパワーをこの10〜15年間活用するわけです。将来の「被支援」と現在の「支援」はレシプロカル（互恵的）な関係ですから、このNPO法人に恩恵的・慈善的色彩は伴いません。それだけ利用しやすいのではないかと考えます。制度化に当たっては、
次の事柄に目配りをする必要がありそうです。

①成年後見等の事務を行う職員は、報酬を受けない。交通費、職務執行中の食費等の必要経費を除き、無償であること。

②職務執行に関する責任は法人が負い、故意または重大なる過失に基づく事故以外は職員個人が負うことはないこと。

③利用者は、原則として無償で利用できるものとする。ただし、裕福な高齢者が有償で利用できるものとするかに関しては、機関の実情に応じて検討する。

④成年後見等の申立費用、鑑定費用、成年後見人等の報酬に関する補助の制度を整備すること。その際、以下の現行関連補助制度との整合性を配慮しつつ制度化する必要があります。

a

申立自体を弁護士に依頼する場合は、民事法律扶助制度の活用が可能であるが、弁図

特定非営利活動促進法（平成10・3・25、法7）。

一23一

護士に依頼しない場合は、本制度は利用できないGゆ。

b

介護保険サービスを利用し、又は利用しようとする身寄りのない重度の痴呆的高齢者等であり、市長申立がなされ、かつ後見人等の報酬等必要となる経費の一部について、助成を受けなければ成年後見制度の利用が困難と認められる者は、成年後見制度の申立てに要する経費（登記手数料、鑑定費用等）及び後見人等の報酬の全部又は一部の国庫補助を受けることができるβ句。

⑤自治体が「NPO法人・成年後見人」機関に対して、独自にどのような支援・補助をなし得るかを検討する必要があるでしょう。

⑥以上の検討を踏まえて、家庭裁判所、弁護士会（高齢者・障害者支援センター）、司法書士会（リーガルサポート）、社会福祉協議会、社会福祉士会（ぱあとなあ）等の関係諸機関が、成年後見等事務の実施機関としての各地域の「NPO法人・成年後見人」機関を、各々の有する専門的能力によって支えるネットワークを構成する必要があろうと思います。その際、調査の対象となったリーガルサポートは、これまでの経験と専門的法知識を活用して、法律専門家として関与するかたちで、その社会的責務を果たすことになるでしょう。

これで私の講義を終わります。

O萄

日本弁護士連合会・前掲書144−145頁。

⑯ 厚生労働省老健局長「各都道府県知事・指定都市市長・中核市市長宛、平成13年5月25日付・老発第213号『介護予防・生活支援事業の実施について』」（家裁月報53巻11号）152−153頁。及び、注23の文献参照。

一24一