戦後法学の原点と実証主義的思考方法に関する一考察

戦後法学の原点と実証主義的樹

思考方法に関する一考察
ーW・フリードマンの指摘を素材としてt

ハユレ

征目しておきたい︒この要素は︑第二次世界大戦の基本的性格を否定するほどのものではないにしても︑戦後処理の問題に稿の目的とするところではないが︑第二次大戦の過程に︑反ファシズム︑民族独立解放の闘いが存在していたことには注ったが︑第一次世界大戦とは異なって複雑な要素をその過程に含んでいた︒二つの大戦の性格の相違を検討することは本周知の．ことく︑第二次世界大戦は︑イタリア︑ドイッ両国の降伏につづく日本の降伏によって﹁終戦﹂を迎えたのであレ

出発点を保有しているからである︒

後﹂は終わってはいないし︑また終わらせてはならない︒﹁戦後﹂は︑戦後を永久に戦後であり続けようとするところには︑現代を第三次世界大戦の﹁戦前﹂として把握するかもしれないという危険性が含まれているからである︒しかし︑﹁戦﹁戦後﹂は終わった︑の声は不気味なひびぎをもっている︒それというのも︑この﹁声﹂の中には︑後世の歴史家達水大ぎな影響をもたらしたからである︒そのひとつの重要な事実を︑日本の戦後処理の方向を示した﹁ポツダム宣言﹂の中

一75一

清

に見い出すことができるであろうし︑また︑ニュルンベルクにおける国際軍事裁判︑東京における極東国際軍事裁判の過程にもみることができるであろう︒第二次大戦が保有していたこの要素は︑﹁戦後﹂のめざした方向がいかなるものであるかを確認するうえで︑あらためて考慮を払われるべぎものと筆者は考える︒ ところで︑第二次大戦は︑枢軸国側の敗

北︑連合国側の勝利によって︑終戦となったのであるが︑連合国側の掲げた戦争目的は︑連合国側の勝利によって達成されたわけではない︒現代の国内・国際政治が如実に示すごとく︑反ファシズムの課題も民族解放の闘争も︑ともにすぐれて現在的課題にほかならない︒とりわけ︑連合国側が大義名分とした反ファシズムのス・ーガンは︑枢軸国側の敗北によって現象的には実現されたともいい得るのであるが︑しかし︑筆者には︑﹁反ファシズム﹂の問題は連合国側を含めた全ての諸国における現代的課題として把握されるのが︑より的確であるように思われる︒それというのも︑﹁ファシズム﹂なるものは︑ドイツ型︑イタリア型︑日本型︑あるいは戦前型︑戦後型等々の形容をもって語られる如く︑極めて多様性

パゑ

パ

レ

をもった概念であり︑いかなる視点から︑いかなるメルクマールをもって規定するかによって︑その概念は広くも狭くもなり得るものである︒現代ファシズムの特質を個人の権利の破壊による共同体の優越性の主張に求めるならば︑そのような傾向は現代社会にも存在するといえるのであり︑それゆえに筆者は︑ファシズムとは何か︑就中現代におけるファシズ
ムとは何かの問題は︑現在的課題として解答を迫っている課題であると考えるのである︒

さて︑第二次大戦後︑西ドイツを中心として起った﹁自然法か法実証主義か﹂の論争は︑その後世界各国に波及し︑多くの論議がつくされたのであったが︑その論争における基本的な︑そして共通の問題意識は︑戦争否定と︑戦争への道をハらマ歩ませた諸勢力の拾頭をいかにして阻むことがでぎるかの問題にほかならなかった︒もちろん︑具体的には︑戦争責任を追求する戦犯の裁判において︑ナチスの法に従って行動した人間の行為の責任をいかにして追求し得るか︑換言すれば︑
レ

ナチス支配の時代における適法行為を︑事後において罰し得るかの問題が論議されたのであり︑法の不遡及の原則との関連が論じられたのであったが︑その論議の背後には︑戦争とファシズム否定への強い意志が存在したのであった︒そのよ

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説
論

戦後法学の原点と実証主義的思考方法に関する一考察

うな時代的背景をふまえて法哲学︑法理論の分野においては︑ナチスが制定した﹁悪法﹂の法的性格をいかにして否定し得るかの問題が論じられ︑ナチスに追随し︑あるいは積極的に支持したナチス御用法学が批判されるとともに︑法学と法学者そのもののあり方が根本的に問いなおされたのであった︒

本稿は︑戦後法学の原点がどこに存在するかを再確認しつつ︑現代における法理論は︑いかなる機能を果たすべきか︑

すなわち︑いかなる任務を負うものであるかについて︑法的思考方法の対立といわれるものを素材としながら︑試論的検

一九五六年︵昭和三十一年度︶の経済白書は﹁日本経済の成長と近代化﹂をタイトルに掲げ︑戦後日本経済のめざましい復興

討を加えようとするものである︒︵1︶

ぶりを強調しつつ︑﹁もはや﹃戦後﹄ではない﹂と結論するに至った︵同白書四二頁参照︶︒このなかばスローガン的に語られる

言葉の危険性は︑それが統計学的数値の比較から由来するものであるにしても︑戦争の原体験を忘却の彼方に追いやり︑再び戦イ＜︒閏風①q目四旨Pピ①晦巴↓冒①oむ鳩㎝導09お⑦89●℃︒ooPと︒﹃反ファシズム統一戦線﹄︵勝部元訳︑国民文庫︑大月書店︶一〇頁参照︒

ァシズムはその対外政策においても︑もっとも野獣的な形態の強硬外交主義を︑他民族にたいする野蛮な憎悪を挑発している︒﹂

ものの権力である︒それは労働者階級と農民およびインテリゲンツイアの革命的部分にたいする暴力的な復讐の組織である︒フ

なおデイミトロフは︑﹁ファシズムの真の性格﹂についてつぎのごとく述べている︒すなわち﹁ファシズムは︑金融資本その日本﹂にみることができよう︒

るのである︒両大戦の簡潔な比較・対照は︑遠山茂樹・今井清一・藤原修﹃昭和史︵新版︶﹄︵岩波新書︶の﹁W・戦後の世界と第一次世界大戦と第二次世界大戦は︑ともに帝国主義諸列強の帝国主義戦争にほかならないが両大戦のもっていた要素は異なの危険性は現実性をもっているといえるのである︒

づく﹁経済大国﹂ならぬ︑﹁軍事大国﹂となり得る可能性を秘めているといえるのであり︑﹁戦後は終わった﹂の意味するところ

同白書︶を誇り︑﹁先進国への道﹂︵昭和三十八年度︑同白書︶を歩みつづけてきた戦後日本のプロセスは︑米．ソニ大両国につ争への道を歩ませる可能性を含んでいるところに存するといえる︒とりわけ﹁日本経済の成長力と競争力﹂︵昭和三十五年度︑

︵2︶

︵3︶

︵4︶

のであるQ

なお︑ここに示したフリードマンによる現代ファシズムの特徴は︑プラトン理論における全体主義との対比のなかで示されたも

一77一

︵5︶

︵6︶

第二次大戦後における自然法の再生と戦争否定との関連については︑峯村光郎﹁自然法再生の現代的意義﹂︵﹃法の実定性と正軍事裁判の具体的プロセスを実証的に探求しつつ詳細に論じたものとして︑矢崎光囲﹁法実証主義−現代におけるその意味

当性﹄所収︑有斐閣︑昭和三十四年︶参照︒なお同論文は︑自然法再生を評価する立場にたったものである︒と機能ー﹄︵日本評論社︑昭和三十八年︶がある︒

ハ マ

一九三三年一月︑政権の座についたA・ヒトラi︵卜αo罵田菖R︶は︑それ以後指導者︵蜀浮触震︶として︑文字通リの独裁政治を展開した︒ナチス全盛時代にあって︑ときのフライブルク大学学長︑実存主義哲学者マルティン．ハイデッ
ハ ロ

ガーは︑五月一日ナチスに正式に入党し︑十一月には︑ナチス大会の議長席にあった︒他方︑価値相対主義哲学と民主主

ハるロ

義を掲げるグスタフ・ラートブルフは︑五月九日公職追放処分を受けてハイデルベルク大学教授の地位を奪われるに至った︒そこには︑ナチスに迎えられた者と排斥された者との好対照が存する︒そして一九四五年︑ナチスの嵐に終止符がハマ打たれた年︑ハイデルベルク大学法学部長に任命されたラートブルフは︑戦後初めての法哲学の分野における発言﹁五分間の法哲学﹂のなかで次のごとく述べるに至る︒﹁命令は命令だ︑と兵隊に対しては言われる︒法律は法律だ︑と法律家は言う︒しかし︑兵隊が︑その命令は重罪または軽罪を目的とするということを知った場合には︑かれにとって服従の義務と権利はなくなってしまうのに対して︑法律家は︑ほぼ一〇〇年ほど前に法律家中の最後の自然法論者が死に絶えてからというものは︑法律の通用力と︑法律のもと一般国民と同様にある者の服従とについて︑そのような例外をひとつも知らないのである︒法律は︑それが法律であるゆえをもって通用し︑またそれが原則としてみずからを貫徹するカをもつ場合に法律なのだ︒

法律とその通用力に関するかような見解︵われわれは︑これを実証主義的学説と呼ぶ︶は︑法律家を︑

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二

説

論

戦後法学の原点と実証主義的思考方法に関する一考察に︑非常に恣意的な︑非常に残忍な︑非常に犯罪的な法律に対して無抵抗にした︒この見解は︑窮極において法と力を等置する︒カさえあれば︑そこには法がある﹂︒ラートブルフは︑ナチスの悪法との関連において︑実証主義的学説の悪法ハ レに対する無力さを痛烈に批判しているのであるが︑実証主義的学説がナチスの御用法学となり下がっていくプ・セスを念
ヤ

ヤ

ヤ

ヤ

頭に次のごとく述べる︒すなわち︑右のごとき実証主義的学説の命題はやがて﹁法とは国民の利益になるものである﹂との命題によって﹁補充﹂または﹁置ぎかえ﹂られ︑さらにこの命題の置きかえは﹁実際的には︑国家権力の保有者にとって公共の利益に合致すると思われること︑すなわち独裁者のあらゆる思いつきと気まぐれ︑法律と判決なしの刑罰︑病人の無法な殺害が法だ﹂とする命題に転化していった︑と︒かくてナチスの暴政に対する原体験を基盤にラートブルフは﹁もし法律が正義への意思を意識的に否定し︑たとえば人々に対して人権を恣意的に与えたり拒否したりするならば︑その法律は通用せず︑国民はその法律に対して全く服従の義務を負わないのであって︑法律家もまたその法律の法としての性格を否認する勇気を見出すべぎである︒﹂と法律家に﹁勇気﹂を要求するのである︒

ラートブルフが︑このような﹁勇気﹂を法律家に対して要求する所以は︑﹁法としての性格が否認されなければならな

いほど不正であり︑公共の利益を害する法律が存在しうる﹂と考えるからにほかならない︒この認識を基盤として︑さらに﹁あらゆる法的規則よりも強力で︑それに反する法律が通用力を欠くような法の諸原則が存在する︒これらの諸原則は自然法または理性法と呼ばれる﹂と注目すべぎ見解を提示した︒価値相対主義哲学を基盤とするラートブルフが︑価値絶
パ ツ
対主義的立場に立脚する自然法論を︑プラスの方向で評価したことは︑大いに注目され︑それ以後の論議に大きな影響を与えたことについては多言を要しないであろう︒

さて︑ラートブルフは︵戦後その学説を変えたか否かは別として︶︑法の三つの価値︑すなわち︑正義・合目的性・法的安定性の調和を主張してやまない︒とりわけ︑ラートブルフ学説の特徴は法的安定性ー﹁法律そのものも︑悪い法律でさえも︑なおひとつの価値！法を疑問から守るという価値をもつ﹂1の主張にあるといえる︒そして︑この法的安定性の一79一

もつ重要性についての主張は︑戦後においても変わってはいない︒ラートブルフは︑法的安定性はそれ自体が正義の一部
パマレを表明するものと考えるからである︒この観点からみれば︑ナチスの法は︑法的安定性を全く踏みにじったものであるとするラートブルフの批判は︑一貫性をもっているのである︒

しかし︑ラートブルフは︑﹁法的安定性は︑決して︑法が実現すべぎ唯一の価値ではないし︑また︑決定的な価値でもない﹂として︑合目的性と正義の三つの価値が︑正当な位置を与えられるべきことを主張している︒それゆえ︑﹁邪悪︑有害または不正な法律に対してもなお法的安定性のために通用力を付与すべき﹂であるとは考えない︒そこでは︑実定法の内容が正義と合目的性の観点から検討されるべきであるとしているのである︒しかし︑それぞれの三つの価値は︑いかなる場合においていかなる程度において考慮されるべぎかについての基準は提示されてはいない︒それは︑ラートブルフ
ハレ

自身の認めるところである︒それというのも︑そのような一般的基準を提示することを法哲学は任務としてはいないとラートブルフは考えるからである︒

さて︑右に引用したラートブルフの発言の中にみられるごとく戦後法学の原点は︑戦争否定とファシズム否定に据えられていた︒それゆえ︑戦後法学は︑ファシズム拾頭に無力であり︑かつ︑その侍女となった戦前の法学ーラートブルフ

ニュルンベルク裁判等を契機として起った法実証主義批

は﹁実証主義的学説﹂と表現したがーの弱さを克服することを重要課題としたのであった︒その具体的表明が﹁法律は法律である﹂と考える法実証主義に対する批判にほかならない︒

パ

マ

判は︑それを端的に表明しているものといえよう︒﹁批判﹂から﹁再検討﹂を経た法実証主義については︑したがってまた﹁法律は法律である﹂という命題については︑すでに詳しく論じられているので︑本稿では︑次の点のみを指摘しておきたい︒

たしかに︑法実証主義の立場は︑﹁法律は法律である﹂との命題を掲げるものである︒しかし︑法実証主義が掲げる﹁法律は法律である﹂とする命題は︑法の事実認識に限定された命題であって︑この命題は︑﹁法律は法律であるがゆえに遵

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説

論

戦後法学の原点と実証主義的思考方法に関する一考察守すべきである﹂という実践的命題とは︑直結してはいない︒事実認識をもって︑実践的命題に等置することは極めて危険であり︑誤りといわざるを得ないが︑法実証主義が︑みずからの任務を事実認識に限定し︑その限界内でたてた﹁法律は法律である﹂とする命題は︑したがって︑その限界内において通用する命題にほかならない︒しかし︑この命題は︑ラートブルフが指摘したごとく︑ある種の﹁補充﹂と﹁置きかえ﹂によって︑ナチスのごときファッショ勢力に都合のよい命題に変質させられる可能性をもっている︒その変質の具体的表明を前述した実践的命題との結合や︑またヒューラーの言葉を法と同一視することなどにみることができるであろう︒しかし︑法実証主義ー言葉の厳密な意味での実証主義に立脚する法実証主義1は︑そのような﹁補充﹂と﹁置ぎかえ﹂には︑本来的に無縁なものである︒﹁補充﹂と﹁置きかえ﹂に努力したものとしては︑国家主義・民族主義・全体主義に立脚した官僚法学が指摘されるべきであり︑ファシズムるレとの関連においては︑この官僚法学が責められるべきであろう︒

しかし︑法実証主義が掲げる事実認識としての﹁法律は法律である﹂とする命題は︑それ自体としても危険な要素をもっている︒すなわち︑事実として存在する法律を︑法律として認める立場は︑たとえば︑ナチス支配下においてみられるごとく﹁なまのカ﹂によって強制された不法な規範を﹁事実﹂の名において﹁法律﹂として認めざるを得ないのであり︑それは︑ラートブルフが批判したごとく︑実際には︑法とカの同一視を結果としてもたらすものといわざるを得ない︒このような法実証主義は︑ナチのごときファッシスト達にとって︑使い得る有効な道具であることはいうまでもない︒しかも︑法実証主義の立場は︑自己の主張を﹁事実﹂に関する認識として︑すなわち自己の存在と責任を明らかにしないまま

科学の名のもとに提示するのであるから︑その有効性は極めて大ぎいといえよう︒換言すれば︑ナチス支配の共犯としての犯罪性は︑非常に大ぎいのである︒

右に述べた点は︑つまるところ︑実証主義に立脚する法実証主義法学が︑自己を科学的なるものとして確立しようと努力したその結果︑価値の問題を自己の対象領域から追放し︑それを個人の責任に委ねたところから由来するものにほかな

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らない︒しかし︑はたして法実証主義は︑価値の間題に無縁なものであったといえるであろうか︒また戦争とファシズムの嵐を経験した法実証主義は︑価値の問題を無縁なものとして排除し続けることができるであろうか︒この問題は︑戦後法学の原点をふまえたうえで︑戦後法学のあり方︑換言すれば戦後法学のなすべぎ任務を検討する過程で考察されるべき課題といえよう︒

現代における法哲学ないしは広く法理論と呼ばれるもののなかで︑法実証主義法学︑およびそれが立脚する実証主義的

思考方法は︑いかなる位置を占めるものであるか︑またその特徴は︑いかなるものであるかを明らかにしつつ︑この問題にアプローチしてみようと思う︒

H・マウ︑H・クラスニック著︑内山敏訳﹃ナチスの時代iドイツ現代史ー﹄︵岩波新書︶︑M・ホーファー著︑救仁郷繁訳﹁ナチスドキュメント﹄︵論争社︶︑A・ヒットラi﹁わが闘争﹄等々参照︒︵1︶︵2︶ 真下信一﹁哲学の現代的状況ー田︒国ぎ3潮匡︒駕一言ρ1﹂︵岩波講座﹃哲学﹄2﹁現代の哲学﹂所収︶一〇頁ー二頁参照︒

トブルフ﹃心の旅路﹄︵山田晟訳︑同著作集︑第一〇巻︶参照︒︵3︶ ラートブルフ年譜︵尾高朝雄・碧海純一﹃ラートブルフの法哲学﹄︑ラートブルフ著作集・東京大学出版会︑別巻所収︶︑ラー

分間の法哲学﹂は︑﹁元来学生のために印刷された覚え書きであって︑一九四五年九月十二日のライン・ネカー新聞︵閃冨日−︵4︶ ラートブルフ﹁五分間の法哲学﹂︵村上淳一訳︑同著作集︑第四巻︑﹃実定法と自然法﹄所収︶︒なお訳者の説明によれば﹁五2Φ爵貰−N蝕εお︶に転載されたもの﹂である︒また︑ここに引用した﹁五分間の法哲学﹂より遅れること一年︑一九四六年に﹁︿命令は命令だ︾という原則と︑︿法律は法律だ︾という原則がある︒ナチスは︑この二つの原則を用いて︑一方では軍人︑発表された論文﹁実定法の不法と実定法を超える法﹂︵小林直樹訳︑同著作集同巻所収︶も︑これとほぼ同趣旨のものである︒︵5︶

この点は︑ラートブルフと同じくナチスの追放を受け︑アメリカに亡命したH・ケルゼンが終始自然法論を批判しつづけてい一頁参照︒

他方では法曹というナチスの従者を手もとにつなぎとめておく乙とができた︒﹂前掲﹁実定法の不法と実定法を超える法﹂二五︵6︶

騨凶①一ωoP名富二の冒路8凶詰蜜所収の各論文および2帥ε量一9宅U8鼠房きαピ畠効一男3葺ξのβ霞目幹ξ≦・騨

るのと好対照をなすものといえよう︒

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説
論

戦後法学の原点と実証主義的思考方法に関する一考察︵7︶

この点については︑松尾敬一﹁ラートブルッフにおける政治的抵抗と法理論の変遷﹂︵法哲学年報一九五九年︶︑恒藤武二﹁法囚旨霧︒等参照Q

ラートブルフ﹃法哲学﹄︵田中耕太郎訳︑同著集第一巻︶一二三頁参照︒

実証主義弁護﹂︵同志社法学・第六十三号︑今井仙一教授還歴記念論集所収︶等参照︒

矢崎光囲︑前掲書﹃法実証主義﹂︑および﹁法実証主義﹂︵法哲学講座第四巻所収︶参照︑また日本法哲学会編﹃法実証主義のここにいう官僚法学は︑法律至上主義︑権威主義的法学ということもできるであろう︒なお︑それらについては矢崎光囲﹁法再検討﹄︵法哲学年報・一九六二年︶所収の木村亀二︑八木鉄男︑平野秩夫︑矢崎光囲教授らの諸論文参照︒

化社︶の﹁プロローグ︑現代の法思想とは﹂等々参照︒

実証主義﹂︵岩波講座・現代法・B・﹁現代法の思想﹄所収︶︑同編﹃現代法思想の潮流−二十世紀の法思想家達i﹄︵法津文

現代における法理論は︑それをいくつかの傾向に分類することができる︒たとえば︑法理論の対象である法と法現るからである︒

ハソ

リードマンの分類は︑法実証主義と︑実証主義的思考方法の位置を明らかにし︑その特徴を簡潔に規定していると思われ

筆者は︑ここでは︑前項との関連においてW・フリードマンの提示した見解に注目しようと思う︒それというのも︑フ脚する哲学的考察方法の相違に注目した分類ということができるであろう︒

パユロ

新カント学派︑現象学派︑実存主義︑ネオ・トミズム︑分析哲学というような観点において分類する方法は︑法理論が立

メルクマールを設定して分類することも可能である︒法理論の諸傾向をプラグマティズム︑リアリズム︑マルクス主義︑象に対していかなる視点からアプ・ーチしているかという方法論的観点に基づいて分類することができるし︑そのほかのe

三

フリードマンは︑法理論が解答を提示すべぎ基本的課題は︑正義の闘題であるとしているのであるが︑その法理論の位

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（（
））
（
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）

マ

置を哲学と政治理論との関連において把握する︒すなわち︑法理論は知的概念を哲学から︑正義の理念を政治理論から獲レ得するものであると規定する︒この規定を基盤に︑フリードマンは︑古代ギリシァから現代に至る諸々の法思想︑法理論
パ ロを分析し︑その成果として︑﹁法理論に内在する八つの二律背反﹂なるものを提示し︑さらに︑現代における﹁法思考の主要傾向としての三つのタイプ﹂を提示している︒本稿では︑それらのものがいかなるものであるか︑その具体的内容を詳しく紹介することはしないが︑本稿の目的と深く関連する二律背反・第五項の℃○巴寓≦ω目磐α包Φ巴一ω目の対立と三つの法思考のタイプを取りあげ︑検討を加えてみようと思う︒
井上茂・矢崎光囲編﹁法哲学講義﹄︵青林書店︑昭和四十五年︶二二五頁以下参照︒
︒︒﹁正義﹂の問題を法理論の基本問題として提示するフリードマンは︑その淵源を古代ギリシアに求め︑とくにポリス社会にお≦・岡ユ＆導きP■①鴇︸↓げ8むい︒鉾薯●㎝ムoに関する基準が衰微した﹂社会とみなし︑正義の間題は現代社会にあっても主要課題であるとしている︒

ける社会的混乱と動揺が︑不変の正義と実定法をめぐる正義論を展開させたことを指摘する︒と同時に現代社会を﹁政治と社会

フリードマンの提示する﹁八つの二律背反﹂とは次のごときものである︒e個人と宇宙︵冒＆言3巴きαd巳く霞器︶︑口主

o卜o．

白・男ユ①αB四p昌3置︐9︒Pc︵ω鼠び蜜ぐき匹O富轟Φ︶︑㈲実証主義と観念論︵℃8識言ω目曽且置＄犀ωヨ︶︑肉団体主義と個人主義︵Oo一一Φ＆丘の翰き畠意説と客観的知識︵＜o冨曇畦富目凶呂〇三①鼠＜︒国8琶aαqo︶︑日知性と直観︵冒琶ざ9き山冒9三自︶︑四安定と変化

日象言3巴一ψヨ︶︑㈹民主主義と独裁主義︵U①β8茜暑きα卜暮8慈︒﹃︶︑囚国家主義と国際主義︵2讐δ岩房置きα冒富繋

墨鐘09房導︶である︒なお︑これら八つの二律背反のうち︑第一項から第五項︵第四項は除く︶は哲学における二律背反を︑
ヤ

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背反﹂として提示されており︑法は法に要求される二つの課題︑すなわち法の安定性と社会生活の発展にともなう法の変化にいヤ

第六項以下は政治理論における二律背反を継承するものである︒第四項は︑﹁法と生活のあいだの緊張がつくり出す不断の二律かに応えるかを重要課題とするというフリードマンの基本的問題意識を表明するものである︒各項目の内容については︑清水征
本稿はそこに示した問題意識を継承するものである︒

樹﹁法的思考方法における二律背反の問題性iW・フリードマンの指摘と問題点i﹂︵同志社法学第二六号︶参照︒また

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（（
2！
））

43

（（
））

説
論

戦後法学の原点と実証主義的思考方法に関する一考察⇔

OOげ

鷲R9いΦαq鉱↓げ①o曙四昌αω09巴国＜oご寓o昌薯．胃一aBきP 一獣拝8薯●o︒㌣Oトっ︑第四項との関連においては︑譲・男二＆日きP霊≦言帥○﹃き讐謡ω09①な︵ぢ紹︶を参照されたい︒︵5︶多寄一①α目きP 一げ置．o険︒℃

フリードマンは︑法理論における実証主義と観念論の対立を唯物論と観念論の対立と同一ではないがそれと密接な関連をもつものとして提示している︒すなわち︑唯物論と観念論という﹁哲学的思考における本質的対立﹂が︑法理論に
パユロ
おいては︑実証主義的であるか︑形而上学的であるかという形態において継承されているとするのである︒その具体的存在形態が︑﹁法を素材によって必然的に決定されたものと考える﹂実証主義的法理論と︑﹁法を倫理的存在者としての人間
パ ロに基盤をおく第一原理から演繹する﹂形而上学的・観念論的法理論の対立にほかならない︒この規定から前者は︑法を実証的観点から追求する実証主義的ないしは経験主義的思考方法に依拠するものであること︑その意味において唯物論の系譜において把握し得るものであること︑および後者は︑法をア・プリオリな概念や原理から演繹する形而上学的思考方法に依拠していること︑すなわち観念論の思考方法に依拠するものであることは︑容易に理解されるところであろう︒と同時に︑ここに示した実証主義と観念論を区別する基本的メルクマールは︑法を与えられたものとして認識するか︑それとも︑法を何らかの原理や観念から演繹するかの基本的相違︑すなわち︑実証主義的思考方法と形而上学的思考方法との相違 に求められている こ と を 確 認 し て お き た い ︒

ところでフリードマンは︑この実証主義と観念論の﹁苦闘は決して消滅しない﹂と︑この二律背反は永続するものであると規定する︒それというのも︑彼は﹁人間は︑観念と抽象にあきて︑具体性と現実的事実︑行為と力にむかい︑やがて︑それに幻滅して観念と形而上学的原理にもどる﹂と考えるからである︒いうまでもなく哲学上における唯物論と観念論の対立は根源的な︑本質的な対立にほかならないのであって︑この対立は︑抽象的には︑いずれかの論理的破綻が招来されるまで続くといい得る︒しかし︑この哲学における対立の永続性を︑法理論上の対立にそのまま適用することについ

一85一

百冊

ては疑問が出ないわけでもない︒それというのも法理論が解答を提示すべぎ具体的な諸問題の検討においては︑両者の対立の止揚は全く望み得ないという状況ばかりではないからである︒この点については本稿の最後で若干の試論的考察を加えてみようと思う︒

さて︑フリードマンは︑法理論上における二律背反として︑実証主義と観念論の対立を提示したのであるが︑観念論と対立する実証主義は︑さらに次のごとく二つの方向に分類される︒そのひとつは︑O分析的実証主義であり︑ふたつは機能的ないしは実用主義的実証主義である︒前者は︑基本的な法規範を与えられたもの1立法者によって制定されたものと把握し︑﹁当為﹂と﹁存在﹂を厳格に区別する立場に立って︑法的概念と法的諸関係の分析に没頭するものであり︑
パ レ
後者は︑﹁法的概念は︑社会的要素によって決定される﹂と考えるものである︒なおフリードマソは︑後者の機能的ないしは実用主義的実証主義を﹁社会的現実主義︵ω8巨同＄一一ω目︶﹂とも呼び︑それには︑全ての法を経済的下部構造によって決定される上部構造とみなすマルクス主義も含まれると興味ある指摘をしているのであるが︑ここで︑第五項に示された基本的二律背反と二つの実証主義について簡単にまとめおこう︒

フリードマンは︑法を与えられたものとして認識するか︑それとも抽象的概念や原理から演繹してくるかの認識方法における基本的相違をメルクマールとして︑法理論をふたつに大別した︒実証主義と観念論がそれである︒しかも︑両者の間には止揚されざる二律背反が存在するとした︒他方︑二律背反の一方に位する実証主義を︑O分析的実証主義と︑⑨機能的ないしは実用主義的実証主義に分類したのであるが︑このふたつの実証主義の間には︑実証主義と観念論の間におけるがごとぎ二律背反の関係は存在しない︒それというのもふたつの実証主義の相違は﹁法﹂の存在をいかなる方向において把握するか︑という法存在の具体的認識方向の相違にすぎないからである︒したがって︑そこでの両者の対立︵あえて対立とパレ

いうならば︶は︑法を与えられたもの︑ないしは現実に存在するものとして認識するという基本的態度を共有したうえでの相対的な対立にほかならないのである︒換言すれば︑法理論の任務を︑与えられた実定法規範の厳密な分析に限定する

一86一

説
亭△、

戦後法学の原点と実証主義的思考方法に関する一考察

方向において把握するか︑それとも法が社会的現実としていかに存在しているか︑いかなる機能をはたしているかという社会的現実に目を向ける方向で把握するかという相違がそこに存在するのである︒

妻●司ユ区導きP8・o芦︒粋℃●o︒刈●右の点は︑次に検討する法思考の主要傾向としての三つのタイプの問題と深く関連している︒︵！︶︵2︶≦●閏ユΦα專弩PまP︒艶マ・︒o︒●

H・ケルゼンの﹁純粋法学﹂をも含む﹁分析的実証主義︵帥奉ξ怠8一2の置話の旨︶﹂の実証主義性と︑二つの実証主義の哲学的︒︒︵3︶藝寄一＆導きP一試P︒hb●QQG︵4︶

観念に先だつものと考える思想家との対立﹂は︑哲学の歴史とともにあり︑﹁この意味において﹁実証主義﹄は哲学とともに古基盤についてフリードマンは︑つぎのごとく述べている︒﹁この世界をア・プリオリな概念や観念から構成する思想家と︑物質をかつそれらを反映した現代的現象である︒この実証主義が法思考における支配的傾向を象徴するのは︑現代法理論であり︑実証い﹂︒しかし﹁一般哲学︑社会学および法学における明確な運動﹂としての実証主義は︑科学の発展と近代国家の発生に付随し︑てケルゼンとウイーン学派によって変化させられた﹂ものであるとする︒と同時にこの実証主義をさらに①分析的実証主義と②主義の﹁最も重要な表明は﹃分析的実証主義﹄であり︑それはオースチンとその後継者によって科学的に確立され︑現代におい実用主義的実証主義とに分類するのであるが︑フリードマンは︑それらは﹁それぞれ異なった方法においてではあるが︑ともに哲学的経験主義︵9まの8三8一Φ目宮二︒尻目︶に合致している﹂としている︒譲・零一＆B斡目﹂獣辞島・P卜⊃＄日 フリードマンは︑法思考︵一濃臥叶圧ロ匹p閃︶の三つのクイプにそれぞれO法哲学プロパー︵一畠包b繧一88げ唄
パよロ

冥8R︶︑◎分析法学︵きa旨8巴甘ユ魯盆号口8︶︑日社会学的理論︵890ざ阻o包爵8は8︶の名称を与え︑それらの特徴と︑三者の相互関係を次のごとく論じている︒

すなわち︑第一のタイプ・法哲学プロパーと総称される法理論は︑法的観念論︵一薦普箆＄房旨︶とも別称されるものであり︑これには︑法理論の論理体系の基礎として︑なんらかの法理念︑ないしは基本原理を設定する全ての法理論が属す一87一る︒したがって︑自然法を基軸とする自然法論はもとより︑絶対精神︵へーゲル︶や民族精神︵サヴィニー︶︑社会連帯
パ ロ︵デュギi︶等々を基本的原理としてみずからの法哲学を体系化する全ての法哲学は︑この法的観念論のタイプに集約される︒と同時に︑法理論は︑正義の理念を政治理論から獲得するものであるがゆえに︑﹁全ての法哲学は︑法という媒介物
を通して政治理念を公式化した以外のなにものでもない﹂と規定されるのである︒

第二のタイプ・分析法学は︑﹁法の分析科学﹂であり︑本質的に﹁法技術﹂にかかわるものである︒その主要な任務と機能は﹁法体系をその基盤から論理的かつ明快な体系として展開すること﹂にある︒ここからして︑現代の法理論が直面する極めて政治的な課題を明確にすることにおいては︑この分析法学は︑﹁何らの意味をも持ち得ない﹂ものであり︑分

析法学の演ずる役割は全体として﹁サーバントの役割﹂にすぎないという規定が導かれるのである︒

第三のタイプ・社会学的理論は︑﹁本質的に法的原理とそれらが社会においてはたす機能との関係を考察するものであパ レる﹂︒そして︑この社会学的理論の登場を︑﹁法の理念と社会的現実の相違﹂に対する認識に求める︒すなわち︑社会学的

しかし︑この緊張関係を解消するのは﹁法律政理論とは︑この法の理念︵フリードマンにとって︑理念は全て政治イデオロギーの表明として把握される︶と現実の相違に視点をあわせて︑﹁法理念と現実の緊張関係﹂を解明するものにほかならない︒

策﹂の問題であって︑社会学的理論の任務は︑あくまで︑理念と現実のギャップの現状を認識することにとどまるものとされる︒すなわち︑社会学的理論の任務は︑現実︵事実︶認識に限定されると規定されているのである︒

右に示した諸点が︑フリードマソの提示する法思考の三つのタイプのアウトライソである︒フリードマyは︑このような規定を与えたうえでそれぞれのタイプのもつ意義と機能および限界に着目しつつ︑三者の相互依存関係に論を進める︒

では︑いかなる相互依存の関係が存在するのか︑第一のタイプ・法哲学に視点をあわせて若干述べておこう︒

前述したごとく︑法哲学h法的観念論は︑何らかの法理念︑基本原理を基盤に体系化されるものである︒しかし︑理念

や原理は︑それ自体としては抽象的な︑その意味では無力な政治イデオ・ギーにすぎない︒それらが有効性を獲得するの

一88一

説

弧
百冊

戦後法学の原点と実証主義的思考方法に関する一考察

は︑抽象的原理から具体的原理に転化され︑さらに法制度化されるときである︒法哲学H法的観念論が社会学的理論の助力を必要とするのは︑この原理の具体化に際してである︒それというのも抽象的原理の具体化とは︑社会的現実への適用を前提としたものであり︑社会的現実への考慮なくして具体化はあり得ないからである︒法︵理念︶と現実の乖離に視点をあわせて分析を加える社会学的理論は︑その具体化に際して最も適切な材料を提供するものにほかならない︒また︑社

法的観念論が社会学的理論と分析法学の助力を必要とする所以が︑すなわち依存関係が会学的理論の助力によって具体化された原理の規範化︑法制度化に際しては︑分析法学の保有する精密な法技術は不可欠のものといえる︒ここに法哲学存するのである︒

イロ
三者のもつ機能に視点をあわせて︑相互依存のひとつの例を示したのであるが︑フリードマンは︑この相互依存の関係をさらに現代における法理論の任務という観点から積極的に論拠づけようとする︒それを支える具体的問題意識は︑現代における法と法学者ならびに法理論に対する厳しい分析によって基礎づけられている︒すなわち︑フリードマンは︑ここに示した法思考の三つのタイプを法理論と社会の発展と題する章において提示しているのであるが︑そこでの論理展開

は︑法は社会的危機を直接的に受けるものであるという基本的認識を基盤とするものである︒この基盤に立ってフリード

マンは︑社会の発展に対応すべぎ法の問題を検討するに際しては︑法は現実社会においていかなる位置を獲得しているか︑すなわち︑﹁法の社会的位置﹂を明らかにすることが必要不可欠であると強調するのである︒そしてこの﹁法の社会的位置﹂を明らかにするためには︑三つの法思考がもっているそれぞれの機能が要求されると主張し︑三つの法思考が相互依存すべぎであるとする所以を︑そこに求めるのである︒

ところでこのフリードマンの主張を換言するならば︑現代法理論は︑法思考の三つのタイプが保有する機能を同時に保有するものとして体系化される必要があるといえるであろう︒それでは︑この三つの機能を同時にもち得る法理論の体系化は可能であろうか︒この点について︑フリードマンはその可能性を提示してはいない︒むしろ︑不可能なものとして把一89一

握しているように思われる︒それは︑三つのタイプの相互依存関係と同時に指摘された三者の相互対立のうちのひとつの法的観念論︑ω分析法学︑㊧社会学的理論の三つを︑次の二つの対立関係においてとらえ

対立関係を止揚し得る対立とは把握していないところから察せられるのである︒

フリードマンは︑O法哲学

る︒ひとつは︑e法哲学H法的観念論に対する目分析法学および日社会学的理論の対立であり︑ふたつは︑の分析法学と

日社会学的理論の対立である︒フリードマンは︑このようなふたつの対立関係を提示しているのであるが︑対立根拠については何も述べてはいない︒しかし︑この対立関係は︑前項で検討した二律背反・第五項に示された対立関係と対応関係にある︒すなわち︑ここに示された法思考の三つのタイプの相互対立関係は︑法理論に内在するふたつの対立︑ひとつは①形而上学的・観念論的法理論に対する②分析的実証主義および⑧機能的ないしは実用主義的実証主義の対立︑ふたつは︑②分析的実証主義と⑧機能的ないしは実用主義的実証主義の対立と︑それぞれ対応しているのである︒それは︑用いられた術語概念の広い狭いの相違はあるにしても︑法哲学口法的観念論は︑形而上学的・観念的法理論に︑また分析法学

は分析的実証主義に︑社会学的理論は機能的ないしは実用主義的実証主義に︑それぞれ対応するものであることから明らかである︒したがって︑それぞれ対応するふたつの対立関係の本質もまた同質のものということができるのである︒すな

わち︑現代における主要傾向としての三つのタイプの相互対立のうち︑法哲学h法的観念論に対する分析法学︑社会学的
ハロ

理論の対立は︑形而上学的思考方法に対する経験主義的思考方法の対立︑すなわち︑永続する二律背反の関係において把握されているのである︒

思考方法における基本的対立が止揚されざるものである以上︑三つのタイプが保有する機能を同時に保有する法理論の体系化は不可能といわざるを得ない︒先にもふれたごとく︑唯物論と観念論の基本的対立は︑同時に経験主義的思考方法と形而上学的思考方法の対立として存在し︑両者に架橋することは不可能である︒しかし︑法理論が問題とする法的諸問

題への対応に際して︑いかなる対立が存在するのか分析されてしかるべぎであろう︒そしてまた︑その対立は止揚されざ

一90一

説
論

戦後法学の原点と実証主義的思考方法に関する一考察るものであるのか︑あるいは一方の他方に対する克服という形において止揚し得るものであるのかの問題は︑検討するに値いすると思われる︒それゆえ︑フリードマンが提示した法哲学H法的観念論に含まれる自然法論と︑分析法学に属する

法実証主義とを抽出し︑両者の依拠する思考方法を対照させながら︑両者の対立の止揚の可能性の有無について試論的に検討を加えてみようと思う︒
閏二①q目㊤昌Poφ9甘o朔℃●認・フリードマンは︑ここに示した﹁法哲学﹂を二つに分けている︒ひとつは︑政治哲学が法哲学の形態において表明されたものであり︑ふたつは︑法学者の﹁法学的教義の部分として展開されたもの﹂である︒妻・零一aBきPま置魯℃︒刈餅

たとえば﹁個人の自由と私的財産の不可侵という法イデオロギー﹂が︑少数者による﹁組織的搾取︵ω誘富目彗客霞巳巳富試o昌︶﹂にいかに奉仕しているかなどがあげられている︒また︑この社会学的理論との関連においてマルクス主義を高く評価し︑このよ

うな法の理念と現実の相違ないしは﹁法の理念と経済的現実の不一致﹂を最初に明らかにしたのはマルクス主義者の分析であ法哲学が掲げる理念と︑社会学的理論が明らかにする現実とに対する考慮なくしては︑基本的に法技術にかかわる分析法学のり︑それはマルクス主義の﹁不滅の功績﹂であるとしている︒薯・寄一a目き戸ま答8も・揖論も︑理念に関する法哲学の成果と︑分析法学の法規範分析における法技術の助力なくして︑正確な社会的分析は期待し得ない︑行なう法規範の論理的・精密な分析も空虚なものとならざるを得ない︒また理念と現実の相違に分析視点を合わせる社会学的理

清水︑前出﹁法的思考方法における二律背反の問題性﹂一二五頁以下参照︒といえようQ

自然法論的思考方法と法実証主義的思考方法の対立を検討するに際して︑この試論的検討は︑本稿の冒頭に述べた

︵5︶

︵4︶

︵3︶

21

ければならない︒すなわち︑ここでの検討の方向は︑法理論が課題とする法的諸問題への対応過程において︑ふたつの思

第二次世界大戦後の﹁自然法か法実証主義か﹂の論争とは様相を異にするものであることをあらかじめことわっておかな

O

四

一91一

（（
））

考方法は︑いかなる問題についていかなる対立をするのか︑また︑その対立は止揚され得る可能性をもつものであるか否かの分析に向けられている︒それゆえナチスのいわゆる﹁悪法﹂の法的性格をいかにして否定するかという極めて具体的
ハヱレ
実践的課題にともなって提起された﹁自然法か法実証主義か﹂の問題とは︑問題とする視点が異なるのである︒右の点を前提として以下検討を加えていきたい︒

検討の素材として自然法論的思考方法と法実証主義的思考方法とを取りあげたのであるが︑それらについての概略的規定を与えておこう︒

ここでいう自然法論的思考方法は︑フリードマンの示した法哲学H法的観念論に含まれる自然法論の依拠する思考方法である︒すなわち︑それは︑実定法を超える絶対的理念を求め︑実定法はこの絶対的理念から具体的内容の妥当性を獲得すると考える思考方法である︒他方︑法実証主義的思考方法とは︑法思考第二のタイプ・分析法学の依拠する思考方法であり︑それは﹁ある法﹂と﹁あるべき法﹂を厳格に区別し︑与えられた法体系ー実定法の体系！を﹁閉ざされた論理的ハレ体系︵o一8a8職09逡ω＄B︶﹂として把握し︑法体系の基盤である価値については考慮を払わず︑実定法体系の構造分析に全力を集中する思考方法である︒このふたつの思考方法を比較︑対照させながら︑両者の共通点と相違点を明らかにしておきたい︒

両者の共通点の第一として︑﹁実定法﹂の存在を認めていることがあげられる︒これは極めて当然のことであるが︑﹁実定法﹂なるものが存在しているという客観的事実に対する共通の認識として確認しておかねばならない︒ただし︑その認レ

定の仕方は異なる︒実証主義が﹁実定法一元論﹂の立場において実定法の存在を認めるのに対し︑自然法論は︑自然法にパ レ
合致するものを実定法として認識する︒自然法論は﹁法とは何か﹂の設問に対して︑﹁正当なるものである﹂との解答を提示するのであるが︑その所以は実定法の存在を自然法的一元論において認識するこの思考方法に存するのである︒共通

点の第二として︑両者は法体系を論理的整合性をもったものとして把握していることがあげられる︒自然法論は︑自然法

一92一

説
払
貢冊

戦後法学の原点と実証主義的思考方法に関する一・考察と実定法を含む法体系を︑基本理念に基礎づけられた矛盾なき体系として提示することを重要な課題としているのであり︑もしそこに矛盾が存在するならば︑実定法の妥当根拠を自然法に求める自然法論的思考方法の基本的立場は崩壊せざ

それなくしては実定法体系の構造分析に没頭し得ないものである︒

十九世紀の概念法学︵国βは駐冒ユのー

るを得ない︒ 一方︑法実証主義は︑法体系は論理的整合性を保有するものであるとの命題を︑論理的前提として認めていハさロるのであり︑
パツb機且窪︑︶は︑文字通りそれを体現したものであるし︑また︑ある意味では法実証主義の極致ともいえるケルゼンの純粋法学︵国Φ冒Φ園9窪忽魯目Φ︶は︑それを端的に示すものであろう︒かくして︑自然法論およぴ法実証主義は︑ともに法体系の論理的整合性を主張するのである︒

さて第三の共通点として︑この法体系の論理的整合性の主張に際して︑両者はともに合理主義的演繹方法を用いていることが挙げられる︒すなわち︑自然法論は︑基本原理から自然法を︑さらに実定法を論理的にーその意味において合理的に演繹している︒ 一方︑法実証主義は︑たとえば︑ケルゼンの﹁純粋法学﹂における法段階説︵の9措艮冨oはΦ︶にみられるごとく下位規範の妥当根拠を上位規範に求めることによって実定法体系を論理的完結性をもったものとして把握する︒これは︑つまるところ︑下位規範の妥当根拠を上位規範から︑最終的には最高規範から︑演繹していることを意味する︒自然法論と法実証主義の共通点のうち︑この第三点には特に注目しておく必要があ範︒
ヤ

ヤ

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以上の三点が︑両者の共通点であるが︑両者は︑次に述べるふたつの点において見解を異にする︒その第一点は︑﹁自然法﹂の存在についてであり︑第二点は︑実定法体系は︑普遍的価値原理を内在させているか否かについてである︒自然法の存在について︑自然法論は︑もちろんその存在を認めるのであり︑その存在の主張こそが︑自然法論の自然法論たる﹁自然法﹂として語られるところの具体的内容の検討を通じて自然法所以にほかならない︒しかし︑法実証主義はそれを﹁否定﹂する︒ここで注意すべきは︑法実証主義における自然法の﹁否定﹂の方法である︒すなわち法実証主義は︑の存在を﹁否定﹂しているのではなく︑自然法を実証し得ぬものとして認識の対象から除外するという方法において﹁否

一93一

百囲

定﹂しているのである︒それというのも実証し得ぬもの︑具体的存在を確認し得ぬものの存在を否定するのは︑法実証主
ぜレ
義の立脚する基本的立場にほかならないからである︒この自然法の存在についての対立は︑自然法の旦ハ体的存在︑実証性

が自然法論の立場から証明されるならば︑解決されるものにほかならないが︑自然法論はそれを証明し得てはいない︒それゆえこの論争は︑結局のところ自然法の存在を信ずるか否かの信仰の問題とならざるを得ないとも言えるのである︒

ところで︑自然法の存在を主張する自然法論は︑自然法を︑基本原理から演繹するとい5のであるが︑その基本原理もまた証明し得ぬ﹁神﹂あるいは﹁自然﹂という抽象概念である︒このような自然法論の論理を支えているものは存在を実証し得ぬ概念を先見的に存在するものとして認識する形而上学的思考方法にほかならない︒かくして︑自然法論の立脚す

る形而上学的思考方法と︑法実証主義の立脚する実証主義的思考方法とは真正面から対立するのである︒しかし︑二千数百年にわたる自然法論の歴史は︑自然法論の依拠する形而上学的思考方法なるものが︑マヌーバーであったことを事実として 示 し て い る ︒

自然法論は︑自然法の演繹に先だって普遍的価値原理を設定し︑その原理の設定は経験主義的思考によるものではないとしているのであるが︑歴史的事実は︑原理の設定そのものが︑したがってまた普遍なるものとしての自然法そのもの
マ

すなわち自然法論者自身の認める﹁自然法の変遷﹂は︑普遍なるものとして語られる自然法

が︑社会的︑歴史的現実に規定されたものであることを示している︒普遍なるものとしての自然法の﹁変遷﹂は︑それをパ雄弁に物語るものである︒

は︑実際には︑時間と空間の限定を受けた現実的素材から帰納された法理念にほかならないということを示しているのである︒

その意昧において︑歴史上数多く存在した﹁自然法﹂は︑無から有を産み出すごとき抽象的思索の結果がもたらしたものではなくして︑極めて現実的・経験的要素がもたらしたものといえるのである︒H・ケルゼンは﹁自然から演繹された
あマと称する諸規範はー実際には1暗黙のうちに前提されたものである﹂と痛烈な自然法批判を行なっているのである

一94一

説
曇△、

戦後法学の原点と実証主義的思考方法に関する一考察

が︑自然法論の立脚する認識における形而上学的思考方法とは︑結局のところ経験的素材によってもたらされた法理念を﹁自然法﹂の名のもとに︑それをより強力に正当化し︑それに対する批判を封ずるための手段にほかならないものであると言えよう︒それゆえ筆者は︑自然法論における自然法の演繹過程に経験的素材が導入されているという事実を︑より体系的に提示することによって︑自然法の存在をめぐる対立を︑実証主義的思考による形而上学的思考の克服ないしは形而

上学的思考の崩壊という結果において止揚することは可能であると考えるのである︒もし﹁克服﹂︑あるいは﹁崩壊﹂がもたらされなかったとしても︑少なくとも︑それは自然法の存在をめぐる論争を︑不毛な信仰論争から︑法理念をめぐる科学的論争へと転化させる重要な素材を提供するものといえるであろう︒しかし︑法実証主義における実証主義的思考方

法は︑そのような方向をめざさず︑法規範の分析︑法の概念分析に自己の任務を限定している︒それは︑第二の相違点にる諸論文参照︒峯村光郎﹁自然法再生の現代的意義﹂︵﹃法の実定性と正当性﹄所収・有斐閣︶︑尾高朝雄﹁法の窮極に在るもの

いわゆる﹁自然法か法実証主義か﹂の論争は︑わが国においても大いに注目されたところである︒それについてはつぎに掲げ関する検討を通じて明らかになるであろう︒︵1︶︹新版︺﹄︵有斐閣︶︑同﹁戦後ドイツの自然法思想﹂︵法協七十一巻三号︶︑恒藤武二﹁法実証主義弁護﹂︵同志社法学・第六十三号所収︶︑日本法哲学会編﹃法実証主義の再検討﹄︵法哲学年報・一九六二年︶所収の各論文︵木村亀二・八木鉄男・平野秩夫・

矢崎光囲︶︑矢崎光囲﹁戦後ドイツにおける法実証主義と自然法論に関する一考察﹂︵阪大法学四号︶︑同﹃法実証主義ー現代に︵下︶︑法思想の歴史的展開︵V︶所収︶︑八木鉄男﹁法実証主義批判−序説ー﹂︵同志社法学︑第二十六号所収︶︑同﹁﹁自然法おけるその意味と機能1﹄︵日本評論新社︶︑野田良之﹁現代自然法﹂︵尾高朝雄・峯村光郎・加藤新平編﹁法哲学講座﹄第五巻の再生﹄とイギリス法理学﹂︵同五十八号所収︶︑同﹁悪法論と法実証主義﹂︵同九十八号所収︶︑同﹁法哲学史ー要説と年表ー﹄

A・P・ダントレーヴ﹃自然法﹄︵久保正幡訳・岩波現代叢書︶一七八頁参照︒

譲●司ユΦα目帥昌Po℃・9漕o唐●マ⑩9︵世界思想社︶︑井上茂編﹃現代法の思想﹂︵岩波講座招︶の﹁H・現代法思想の理論的基礎﹂所収の各論文︑等々︒︵3︶

自然法論は︑自然法と実定法を二元論的立場において把握しているともいいうるが︑自然法に反する﹁実定法﹂という観念は

︵2︶

︵4︶

一・95一

譲・胃帥9目き戸置鼻＆・P卜︒α9なお︑矢崎光囲︑前出﹁法実証主義﹂︵法哲学講座・第四巻所収︶参照︒

認められないがゆえに︑自然法一元論に立脚しているといえよう︒

︵6︶

︵5︶

これは︑自然法論の特徴とケルゼンの純粋法学を例とした法実証主義の特徴の比較からいうことができるのであるが︑この点

薯・胃凶＆目9︒pP一獣阜＆については︑両者の相補関係の可能性にも言及している恒藤武二﹁法実証主義弁護﹂︵同志社法学・第六十三号と六八頁以下をマ讐9なお︑碧海純一﹁純粋法学﹂︵法哲学講座・第四巻・所収︶︒︵7︶

この点についてフリードマンは︑分析法学は﹁法体系の基盤である価値﹂についての考察を﹁本質的に分析法学には無関係な参照されたい︒︵8︶

ものである﹂と把握していると述べている︒したがって分析法学は法体系の基盤に価値が存在していることを否定するもの

フリードマンは︑過去二千五百年にもおよび自然法論の歴吏は︑絶対的正義に対する人類の摸索であるとともに︑その失敗のではないのであるQ譲・胃一亀碁きPま置u9・層謡S

物語りであったと皮肉っている︒薫・蜀二＆eきP量井傘P︒伊

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一96一

︵9︶

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串囚Φ一ωΦP↓箒2暮仁岳一−霊≦Uog二器び90お↓ざ↓ユび琶巴o︷ω9窪8︵冒白富二の甘の誉①︶ヤずからの対象領域の課題として設定し︑実定法の依拠する価値原理を﹁自然法﹂との関連において︑認識し︑かつ評価を原理の認識の問題であり︑第二の側面は︑それに対する価値評価の問題である︒自然法論は︑ふたつの側面の問題を︑みある︒ところでこの問題は︑さらにふたつの側面から検討される必要がある︒その第一の側面は︑実定法に内在する価値す︒すなわち︑実定法の依拠する価値原理に対して︑前者は積極的に対応し︑後者は対応しないという対照をみせるので実定法は価値原理を内在させているというこの客観的事実に対して︑自然法論と法実証主義は全く異なった対応をな

会的要請にほかならない︒実定法は︑それが保有する目的ゆえに︑不可避的に一定の価値原理を内在させている︒

は︑ある目的のために制定される︒目的なぎ実定法は存在し得ない︒この実定法の目的を導びぎ出すものが︑現実的︑社目第二の対立は︑実定法に普遍的価値原理が内在しているか否かの問題をめぐって惹起される︒いうまでもなく︑法

（
10
）

説
払
百田

戦後法学の原点と実証主義的思考方法に関する一考察加える︒ 一方︑法実証主義の立場は︑それらの問題は対象領域外の問題であるとしてアプローチしない︒しかし︑第一の側面と第二の側面に対する法実証主義の対応には︑ニュアンスの相違がある︒すなわち︑法実証主義は︑第二の側面︑評価の問題を︑法理論の対象としては明確に否定するのに対して︑第一の側面︑認識の問題については︑それを否定せず無視しているにすぎないからである︒この点について若干検討を加えておこう︒
パェレ

自然法論が保有するイデオ・ギー性を徹底的に批判しつつ︑十九世紀法実証主義の﹁法律学は︑完全に実証主義的とはなっていない﹂として実証主義的法律学の完成をめざしたH・ケルゼンは︑﹁法律学を一切の異質的な分子から解放﹂す
パ レることを﹁純粋法学の方法論上の根本原則﹂として掲げた︒

すなわち﹁純粋法学﹂は︑法学を法規範学として確立することを目的とし︑︵方法二元論に立脚して︶規範︵Z興B︶体系

たる実定法の認識に︑社会学的︑心理学的考察を混入せしめることを拒否した︒と同時に︑純粋法学の任務は︑実定法を与えられた姿において認識することにあって︑それを評価することではないとして︑価値判断を法学の領域から除外した︒すなわちケルゼンのいう実証主義的思考方法は︑与えられたものをそのままの姿において認識することを目的として︑実定法体系の依拠する価値原理には考慮を払わないのである︒しかし︑これらの主張は︑実定法は一定の価値原理に立脚しているという客観的事実を否定するものでもなければ︑それを目的とするものでもない︒それというのも︑実

パロ

定法を論理的体系として認識することを目的とする法実証主義の立場は︑実定法に一定の価値原理1ここでいう﹁価値﹂とは︑﹁価値あるもの﹂という意味ではないーが内在しているということを否定するものではないからである︒む

しろ結論的に言えば︑現実に与えられた実定法をあるがままに認識しようとする実証主義的思考方法は︑その成果として実定法に内在する価値原理がいかなるものであるかを︑実定法の分析を通じて帰納することができるといえるのである︒
レ
すなわち︑﹁事実認識﹂として︑実定法の依拠する価値原理を体系的に分析し︑それを提示することは可能なのである︒

さて︑この問題を︑自然法論と法実証主義の対立という観点から把握するならば︑自然法論は︑第一の側面における実一97一

定法に内在する価値原理の認識を︑事実認識としてではなく︑自然法との関連における﹁価値認識﹂として認識している

ことが明らかであろう︒すなわち︑第二の側面において自然法論が価値原理の評価を積極的に行なうということは︑第一の側面における実定法に内在する価値原理の認識を︑事実認識としてではなく︑自然法との関連における価値認識として行なっているということのコロラリーにほかならないのである︒したがって第二の側面における自然法論と法実証主義の対立は︑法実証主義の立場は自然法論の行なう価値認識を否定しているということからもたらされるものであるといえるのである︒法実証主義によってなされる批判︑すなわち自然法論は︑価値評価の問題n政治イデオロギーの問題を対象認識に含めているという批判は︑実質的には︑この自然法論の行なう価値認識に向けられているのである︒それでは︑この両者の対立を止揚する可能性は存在するであろうか︑また存在するとすれば︑いかなる視点からそれを指摘することがでぎるであろうか︒

法実証主義の立場は︑終始一貫︑価値の問題は科学の問題ではないとして︑それを自己の対象領域から除外してきた︒

そこには︑常に実証的であろうとする実証主義的思考方法の貫徹過程をみることができるといえよう︒しかし︑この実証主義的思考方法を︑実定法体系が依拠する価値原理の事実認識にまで広げてはならないという積極的理由は何もない︒むしろ︑実定法の依拠する価値原理を事実認識として提示するということを通じて︑法実証主義は︑みずからの立場を全うし得るといえるのである︒すなわち︑価値評価の問題は政治イデオ・ギーの問題であるとする法実証主義の立場は︑価値論

争を科学的に︑実証的に行なうための素材と場所を提示することにより︑全うされ得るのである︒それというのも実定法
パレの依拠する価値原理を事実認識として提示することは︑それを価値あるものとするか否かを論ずる価値判断の場面を明確に設定することにほかならないからである︒この価値判断の場面の設定によって︑自然法論が行なう価値判断の事実認識への混入は︑それ自体が政治イデオロギーの表明にほかならないことが明らかにされるのであり︑また︑それによって自然法の普遍性は否定されるのである︒それという0も︑厳しいイデオロギーの相剋は︑自然法は普遍であるという﹁普遍

一98一

説
論

戦後法学の原点と実扁主義的思考方法に関する一考察

性﹂の主張それ自体が相対的なものにすぎないということを事実として示すからである︒

以上の点から︑法実証主義は︑その目的とする科学性を全うするために︑価値の問題を単に政治イデオロギーの問題として排除するのではなく︑実証主義的思考方法に依拠して積極的にアプローチする必要に迫られているといえるであろう︒すなわち︑法実証主義は︑価値の問題を科学的に論ずるための具体的素材を提供し︑価値判断の場面を設定すること

によって事実認識と価値判断の領域を明確にし︑かつ自己の存在意義をより明確にし得ると結論できるのである︒と同時に︑法実証主義が実証主義的思考方法に立脚して価値の問題に積極的にアプ・iチしていくならば︑普遍なるものとして語られる自然法の相対的性格を明らかにし︑自然法の存否をめぐる論争にピリオドを打つことが可能となるといえるであろう︒少なくとも︑自然法論が自然法の認識において依拠する形而上学的思考方法なるものの実態を明らかにすることは︵3︶

H・ケルゼン︑同訳書十二頁参照︒なおケルゼンの﹁純粋法学﹂に関しては︑それがわが国に紹介されて以来︑いろいろの研究が多方面からなされているが︑﹁純粋法学﹂の特徴や意義などについての簡潔にして的確な研究成果として碧海純一﹁純粋法学﹂︵前出法哲学講座・第四巻所収︶がある︒

純粋法学における法段階説の最高規範としての﹁根本規範︵爵琶身9目との設定は︑それを示唆しているものといえる︒

一99一

可能であり︑それによって法理念論争が科学的に行なわれる基礎が形成されるといえるのである︒

この結論を︑法的思考方法における形而上学的思考方法と実証主義的思考方法の対立の止揚という観点から述べるなら

ば︑ふたつの思考方法の対立は︑実証主義的思考方法が︑価値の問題に積極的にアプローチし︑形而上学的思考方法の克服をめざすことによって止揚される可能性を秘めているといえるのである︒そして︑この思考方法における対立の克服︑止揚を通じて︑現代における法理論は︑フリードマンの指摘する三つのタイプがそれぞれ保有する機能を︑同時に保有す

H・ケルゼン﹃純粋法学﹄︵田中耕太郎訳︶三十九頁参照︒

るものとして体系化され得る可能性をもつに至ると結論することができるのである︒

21

（（
））

︵4︶

この点との関連において︑ケルゼン理論を一方で批判しながらも︑他方評価しながら﹁ケルゼンの構図を逆立ちさせる﹂こと

により﹁現実の法体系の記述を試みる﹂という井上教授の指摘は興味をひくものと思われる︒岩波講座・現代法・拐．﹁現代法学の方法﹄における﹁現代基礎法学の方法︵法哲学︶﹂耐七二頁以下参照︒

なお︑甲い︾頃貰絆

この点との関連において︑法と道徳の分離の主張は徹底的に追求されるべきであろう︒それは︑法に対する個人の道徳的価値

判断の領域を獲得するとともに︑価値判断の対象たる法の存在を明らかにするものであるからである︒︵5︶℃oω三く宏目き山↓げ①ω8貰蝕go隔霊≦卑bα寒oるヲ︵毘霞爵注審ゑ寄＜一薯＜〇一﹄どお㎝c︒yい︒pU︒3一一Φ村㌔o簿三の臼きq男箆窪ぞ8ざ項ー診零℃ζ8冑08器3田卑芦︵頃働署胃山霊墾留忌①薯＜o一θ譲︸竈誘︶など参照︒

現代における法理論の主要傾向に属する自然法論と法実証主義を︑それぞれ法哲学日法的観念論と分析法学に属するサ

ソプルとして抽出し︑若干の検討を加えてきたのであるが︑最後に現代法理論の任務とめざすべぎ方向性との関連において︑簡単に述べておきたい︒

法理論︵とりわけ基礎法理論︶は︑実定法学が直面する諸課題を︑その究極にまでさかのぼって探求し︑その成果を実定法学に還元することをひとつの重要な任務としている︒それゆえ︑現代法理論は︑複雑な社会的現実が提起するさまざまの法的諸問題に的確な解答を提示することを要求されるのである︒この要求に応えるためには︑フリードマンも指摘する

ごとく︑法が現実社会においていかなる位置を占めているか︑またいかなる機能を果たしているかを明確に分析する必要がある︒フリードマンは︑その分析に際して法哲学U法的観念論︑分析法学︑社会学的理論のもつ機能が︑同時に必要とされるものであることを指摘した︒と同時に︑三者の相互対立を指摘し︑そのなかで法哲学H法的観念論に対する他の二者の対立は︑止揚されざる形而上学的思考方法と実証主義的思考方法の対立として提示した︒

本稿は︑現代法理論に要求される三つの機能を同時に保有する法理論の体系化はいかにして可能となるかを問題意識と

一！00一

五

説
払
百冊

戦後法学の原点と実証主義的思考方法に関する一考察

して︑思考方法の対立の克服・止揚の可能性を試論的に検討してきた︒その一応の結論が︑前項で示したごとき止揚の可能性の存在である︒しかし︑実証主義的思考方法による形而上学的思考方法の克服は︑自然法論者の容認し得るところのパ

マ

ものではないし︑自然法論者は︑自然法の変遷を認めてもなお︑絶対的・普遍的なるものとしての自然法の存在を主張し続けている︒

その意味では︑形而上学的思考方法と実証主義的思考方法の対立は︑決して解消され得ないともいい得る︒と同時に︑それが完全に解消されるのは︑哲学の領域における唯物論と観念論の二律背反が止揚される時以外に期待され得ないともいい得る︒しかし︑法理論が課題とする重要課題︑とりわけ︑法が担うべき価値理念とは何かという問題が︑実証主義的

思考方法の対象として設定され︑積極的に追求されていくならば︑絶対的・普遍的自然法は存在するか否かの問題は︑それほど意味をもたなくなる︒それというのも︑実定法が担うべき価値理念をめぐる価値観の鋭い相剋の前では︑普遍的なるものとしての自然法の主張それ自体が相対化されるからである︒

ところで︑実証主義的思考方法に立脚する法実証主義は︑価値の問題に積極的にアプ・ーチすべぎであるとするもうひ

とつの理由は︑法価値の問題に考慮を払わぬという法実証主義の自己限定自体が︑ひとつの価値的立場︑すなわち政治イ

デオロギーを表明するものにほかならないからである︒十九世紀において︑華々しく登場した法実証主義は︑近代法体系の整備と︑相対的に安定した社会状況を背景に︑法的安定性の要求に応えるものであった︒すなわち︑法実証主義は﹁法的安定﹂という要求を大前提として︑価値の問題を対象領域から除外したものにほかならない︒法的安定性の要求が︑ひとつの価値的立場を表明するものであることについては多言を要しないが︑現代におけるごとく法をめぐる厳しい対立の前にあっては︑それはひとつの政治的立場を表明する以外の何ものでもない︒それゆえ︑法実証主義は︑みずからが立脚している価値的立場に対する考察を要求されるのであり︑それについての解答なくして価値理念に対するアプローチを自
己の対象領域から除外することの正当性は主張し得ない︒

一101一

巨旧

とくに︑狂暴なファヅシストの政治権力に﹁利用﹂された﹁実証主義的法学﹂は︑再び利用されることを拒絶するためにも︑みずからの立脚する価値的立場と︑みずからがめざす法理念へのアプ・ーチを大胆に行なうべぎであるといえよ
うo

パら

ペ

ミヤ

﹁すべて大きな政治的転回は︑法哲学によって用意されていたか︑または伴われていたかである︒始めに法哲学が︑終りに革命が位する﹂というラートブルフの命題は︑法哲学の政治イデオ・ギー性を端的に表明したものとヤえるカ フ

リードマンは︑﹁全ての法哲学は︑法という媒介物を通して政治理念を公式化した以外の何ものでもない﹂と規定し︑﹁非常に多くの哲学者︑政治家︑法律家たちが︑みずからの理念を法律用語をもって表現することによって︑それを客観的事
パロ

実であるかのごとく体裁をつくろったことは︑相剋する理念の不断の葛藤のなかに︑混乱と偽善をもたらした以外のなにものでもない﹂と痛烈に批判している︒この批判は︑たんに法哲学者に向けられた批判として受けとるべきではなく︑実定法学者を含む全ての法学徒が傾聴すべき批判にほかならない︒﹁法哲学﹂のみならず︑﹁分析法学﹂︑﹁社会学的法理論﹂を含む全ての現代法理論は︑みずからの立脚する価値的立場と︑みずからがおかれた客観的立場とに厳しい考察を加えるべきである︒現代法理論の立脚すべぎ価値的立場は︑戦後法学が原点として共有する戦争とファシズムの否定であり︑現代法理論のめざすべき方向は︑この価値的立場の全うにほかならない︒全ての法理論は︑戦争とファシズム否定という政治的立場といかなる関連に立っているか︑今厳しく問われA・P・ダントレーヴ︑前出訳書・九五頁参照︒ているといえよう︒︵ヱ︶︒・︵2︶ G・ラートブルフ﹃法哲学﹄︵田中耕太郎訳︶二六頁参照︒︵3︶勇悶ユ＆奪琶P8︒井︒隔●P刈G

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説
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