︵紹介︶

府三O①巨①昌︵d⇒8醤魯臼︒霧︒お窪駕冨津︶の認定は重要な問題である

別鵠Φ言冨こ冒δ鴨ごdRq日①糞魯目窪筈①αQH崖留ω︾犀一①凝①︒りo欝oωお臼︵一SO︶＜Φ二●

周知の通り︑西ドイッ株式法の適用に際して︑企業性

M・ミーゲル著﹁一九六五年株式法の企業概念﹂①二六二頁ー二六六頁参照︶︒

しかるに﹁企業性﹂を前提にしている以上︑株式法上の﹁企業﹂とはなにかが重要となり︑企業性の認定いかんによっ

株式法二九二条の規定する﹁その他の企業契約﹂では︑相手方は﹁企業﹂である必要があるかどうか問題のあるところでとが間題となる︒さらに︑株式法二九一条の規定する契約は他の契約の相手方が﹁企業﹂であることを要件とする一方︑参加していない企業結合には適用されないが︑一方が株式会社であることになると︑その他の当事者が﹁企業﹂であるこ

株式法三二条以下に含まれる保講規定は︑株式会社が﹁企業﹂に従属する場合に適用される︒株式法第三編は株式会社がに対して持分を取得するときに生ずる︒また︑非企業による加害的影響力の行使は株式法二七条の適用をうけるが︑あるいは︑株式法二〇条・二一条の通告義務も﹁企業﹂が株式会社に対して参加するか︑あるいは︑株式会社が他の﹁企業﹂株式法一五条ないし一九条に規定される企業結合は﹁企業﹂が株式会社に対する結合の相手方となることを前提とし︑

洞本一郎編・ドイツと日本の会社法ある︒︵ハンス・ヴュルデインガー

一ゲル著rl965年株式法の企業概念」（別府）ては株式法は適用されない︒それ故に﹁企業概念﹂をいかに把えるべきかになる︒企業概念の輪廓づけを放棄した新株式

一173一

良区

M・ミ

法はその点に一つの問題がある︒結合企業を構成する企業はあらゆる法形態︑個人商人の法形態をも有しうることを取り入れたのである︵新株式法一五条︶︒さて︑新株式法には﹁企業﹂という表現は八○条余りにわたって使われている︒その中に概念の統一性があるのか︑あるいはそこで使われている﹁企業﹂はいかなる内容を有するものとして把えるべきか︒

株式法以外の法律でも﹁企業﹂として使われる概念がある︒それとの関連や﹁一般的企業概念﹂と関係諸規定との関連はいわゆる上位概念と下位概念とに関係して問題のあるところである︒また上位概念としての企業概念は株式法の関係諸規定の適用に際して﹁企業性の認定﹂に役立つかなど︑検討を必要とする︒

かかる間題意識の方向で︑ここに紹介を試みる本書は︑副題を﹁企業概念の一般的問題を特別に考慮して﹂と附して︑著者によると︑企業概念の明確な定義づけを通してのみ解決できる法的事例が多数あり︑特に﹁結合企業の法﹂で株式法上の企業概念 を 把 え よ う と す る も の で あ る ︒②

はあらかじめ企業の定義づけをしなければ重要な生活関係にゆゆしい結果をもたらし︑経済勢力の濫用防止という法の趣旨にも反し︑法的安定が保たれない危険があるという︒

その具体例として︑①﹁国有鉄道﹂とその百パーセソト出資会社であるドイッ交通信用銀行︵ご︒舞8ぎぐRぎ浮ψ騨aば富昆︶︑②経済検査株式会社の過半数出資者である弁護士協会︑⑧ある株主集団が個人的には小さな持分しか有しないが︑合算すると二五パーセント以上または過半数の持分を有する場合と当該会社との関係︑④結合企業の成立後︑過半数そのために︑著老は﹁株式法上の企業概念﹂を一九六五年の前と後とに分けて論じ︵喜責⊥毛頁︶︑間題解決のた株主が株主権の完全な行使により︑多数の企業にいちぢるしい影響を行使する場合︑を掲げて検討を加えようとする︒③

めに﹁法的企業概念の鰍般的問題性﹂を検討する︵三八頁ー九九頁︶︒そして法律用語上の企業概念の分析から︑企業は機能的活動であるとして︑その活動︵同驚蒔ざδは企業者的なもの︵琶8彦魯目窪ω畠︶ないし営業的なもの︵σQ睾R三一9︶として把える︒それは活動の継続性および企業者が利潤または収入を得る意図に認識されると帰結する︒結局︑結合企業

一174一

介紹

M・ミーゲル著臼965年株式法の企業概念」（別府）の法における企業概念は︵δO頁⊥五四頁︶︑必ずしも商的経営︵餌き脅同茜︒誇号①︶である必要はないが︑商法︵国O劇︶

一条以下の意味の営業を経営するところの最広義の統一的な意思能力・行為能力を有する組織体であるというのである︒

そして株式法上の﹁企業﹂という要件は︑機能的な企業構成の要素により﹁企業者﹂たる資格を与えられる主体として把えるべきことを述べる︵蓋一頁︶︒㈲ 法律用語上の企業概念が間題となるのは一九三一年以後であるという︒それ以前︵一八四三年プ・イセン法令集三四一条−三四七条︑一八五〇年商法︵諺U駁O劇︶︑一八九七年商法︵譲O閃︶︶は法律用語としての企業概念は問題の背後に︵国9蓉簿σq㊥︒・︒濠9畦酔︶という表︵昌憲韻お霧Q島亀駕冨津︶という概念を設定し︑その後︵勲嘗ぎ鵬蒔窪O濤︒還魯彰窪︶あるいは﹁コンッエルソ会社﹂

かくれていたが︑一九三一年株式法緊急命令は﹁従属会社﹂
商法では﹁従属企業﹂

現があらわれた︵㈱漣雷鵠O弱および㈱㈱臆ρま○憎ま冨︾国O閃︶︒それらの概念は十分に明らかにされないままに法典に導入されたのである︒一九三七年株式法は一五条一項でコンッエルン概念を定義づけ︑その一五条二項で﹁従属性﹂を明らかにした︒これは商法二四〇条︵＠︶で使われた概念を基礎にしている︒

その当時では︑企業に物的基礎が明らかにそなわっているときにかぎり︑法律上独立した企業の存在が是認されていた︒著者によると︑この一九三七年のコンッエルン法規制によって︑その頃普及していたd糞R濤ザ蓉窪翠ω一魯の思想が採用されたと考える︒客観的企業それ自体が権利・義務の担当者とみなされる考えがあらわされたことから︑ここに︑著者はd昌8鍔魯欝呂還魯・坤畠の意昧での主観的企業と客観的企業とのかかわりあいを認める︵一六頁︑δO再︶︒

法律上の企業概念の定義づけの方法や出発点は︑原則として︑体系論的考察と目的論的考察とに限定しながら︑この所見は一九六五年株式法の企業概念にとって新たな現実性を得ることになるというのである︒⑤﹁企業﹂という概念は各個別規定の意義や目的に則って基礎づけるべきであるとするのが著者の立場である︒

しかるに︑まず著老によると︑ ﹁企業という概念﹂については二つの基本的対立があり︑﹁機能的見解﹂と﹁制度的見解

一175一悶岳一な℃竃αぼ獄騨○ぴ窪奪費87≦⑦誉詫7≦嘗飢窪 の所説を検討するの機能的見解は﹁企業﹂を機能として把える立場である︒これには国R幕旨≦塊警ぼを始祖とする団霊8因8覧酒﹂とにわかれるとする︵一九頁⊥一至頁︶︒㈹≦o罵鵯お浮箏富 芦 冒 9 磐 田 聾 5 一 超 ︒
である︒

この機能的見解にとって決定的なことは︑新株式法の企業概念を﹁一定種類の活動︵日讐蒔箒δ﹂としていることであるという︵二五頁︶︒この活動は︑あるいは︑企業者的なもの︵琶器言魯舅︒旨9︶ー目的豊富なかつ市場戦略上重要な諸計画や諸決定ーで詳論される︒あるいは︑この活動は営業的なもの︵鴨壽吾一一畠︶ー継続性と利潤性をめざしていて︑計画豊富にして︑市場に方向づけられるものーで詳論されている︒それと同時に︑機能主義的見解では︑企業者的にないbo聲βび8﹃鵠岳o犀矯 鼠α浮ぎ叩の9≦貰N−菊o≦＆o一R−韻ぎR一き響㌧ り︒什段男鉱驚F ︵び︶頃琶ω≦︑E巨旨舘

制度的見解は団体的実在性の中に企業概念の決定的要素を認める立場である︒これに属する学説は︵9︶麟§ω≦辞・し営業的に︑活動するなんらかの法的組織体を含むものとする︒⑧9p鵯♪

m蝕自国巳器鼻警3ぴ艮o霞一9ω9弩oぴ︵o︶禺舘o一α菊霧oFピ巳一R−空爵窪の所説であるQ

著者によると︑機能的見解の企業者的利害︵打算︶および企業者的活動の場合と同様︑この見解はほとんどその輪廓を把えられないメルクマール︑すなわち︑誰でもが経済生活に参加することが株式法上の企業概念の本質的メルクマ・ールであの見解は折衷的見解と解されるが︑右の両者の基本的見解の一つるという︒機能的見解では営業の経営︵望鼠3聲︒ぎ窪♀≦巽び9︶であることが︑制度的見解では商人資格になり︑あるいは営業の指揮になるという︵三六頁︶︒

なお≦鐸象鑛角や閃きヨ訂畠−鵠窪島や因昌＆に整理されるとするのが著者の見解である︒

しかるに︑企業形態たりうるものとしては︑すべての何らかの法的独立性ある組織体︵巴一︒幽お︒鼠三︒誘魯注畠絶亨

一176一介紹M・ミーゲル著r1965年株式法の企業概念」（別府）ω紐鼠お窪O魯ま︒︶が考えられる一方︑右述のように企業の構成要素に関しては顕著な見解の対立がある︵三七︑葛︒しかし︑著者の見解では︑本質的には﹁企業﹂は企業者的利害︵打算︶が認識されるときに肯定できるとする︒機能的見解

では︑このようにのべるのである︒制度的見解では︑企業者となりうる者が経済生活に関与して外部的準備︵設備︶を創さて﹁企業﹂という言葉は多義的であり︑一定の中核となる観念は存しない︒しかして︑経済学上の用語を転用す

設したとぎに﹁企業﹂を肯定するという︒⑥

ることにょってこの多義性は克服されるものではなく︑新しい概念分野に基づいてのみ解決できるものと著者は主張す

歴史的には︑企業概念を法典上の原理にたかめることなくして立法上使われてきたことが問題である︒そこで﹁企業﹂る︒には法的概念として拘束性があったのかどうかについて︑著者は﹁企業﹂には法的拘束性は沿革的には存しないという︒
しかるに︑株式法のために特別な定義づけが要請されるとするのである︒

そのために︑著老は法学上の企業概念の扱い方を検討し︑その歴史を三つの発展段階にわけて論じ︑そして法律上の用語としての企業概念の分析を試みるのである︵四六頁−九七頁︶︒

その第一段階は囚鋤鼠＝oOぽ導￡99冨門空涛ρ因鼠o窮冨3にもとめられるとする︒この段階では経済生活上および法律生活上に重要な﹁企業﹂という現象が法的に認識されて︑ある程度まで法学のためそのべールがぬがれた時期である︒ここでは客観的企業が重要とされ︑それが法的秩序の企業とみなされた︒しかし︑企業︵概念︶が一層強く立法に関連づけられてくる一九二〇年代にはそのことはかわってきたという︒

客観的企業それ自体が法的関心の中心であることはかわらないが︑それでも︑企業概念の内容は静的企業概念から動的企業概念︵すなわち企業活動︶へ企業定義の重点が移されるにおよんで︑企業概念の内容は主観化されたと︑著者は考える︒これが守三昌冒8獣︾出きの○題涛o盆♪智霧腎器窪を中心とする第二段階である︒

一177一そして︑法学全体に通ずる統一的法的企業概念は存しないし︑存し得ないとして︑新しい企業概念がもとめられることになる︒つまり︑各立法毎に企業概念の内容が究明される方向に移る︒著者によると︑企業概念の法的把握にとって決定的変化は第三の段階で実現されることになるという︒の点から演繹されると把える︵漏α巨Rとこの段階でも具体的企業概念について一般的かつ統一的定義づけが試みられるのであるが︑その法的関心は個別法的規範からではなく︑それ以外のとくに経済組織︵≦算8富㌘零R雷器きαQ︶
翻鉱ざ謡3響の学説︶︵五三頁︶Q

他方︑ここでは概念の多元性に基づく各種の立法上の企業概念の定義づけが行なわれる段階である︒この段階の学説として穿一畠浮9需♪評三虫窪︒犀ρ匂巳一募く暮9︒降3頃段ぽ講≦●困α匡Rの所説を検討している︒

そして︑今日では胴〜良︒鼻︒と搾≦︐・図警一窪の所見の︵若干の特殊性は除く︒各立法の法律要件から統一的に演繹される︶企業概念の定義づけが研究されねばならないとする基本的認識に著者は立つ︒㊥ 著者は立法毎に企業概念の内容を分析しなければならないとして︑境界設定されうる一定の企業概念が使用されているか︑また︑多少修正されてはいるが﹁企業﹂という表現で各立法毎に使われている概念が意義を有しうるかについて検討をする︒

この観点から︑取引税法︵Oo︒a︶︑所得税法︵国警O︶︑法人税法︵国o︒る︶︑営業税法︵O①︵o︒る︶︑営業条例︵Oo薯︒菩8巳聲鐸㈲︶︑民法︵国O閃︶︑不正競争防止法︵d≦O︶︑競争制限法︵Oミ頃︶︑商法︵類O頃︶における﹁企業﹂概念に検討を加える︒以上の各法では﹁企業﹂という表現が明定されているわけではないが︑それに相当する概念をくるめて検討し︑株式法上の企業概念の理解に役立てる意図のものである︒

その際に︑著者は匂●︿●Oδ爵︒の三区分説に依拠しながら︑一般に﹁企業概念﹂は①﹁企業者行動に関連する企業︵主観的企業︶﹂︑②﹁物的基礎に関連する企業︵客観的企業︶﹂︑③﹁①と②と結合した企業﹂という三つの概念が論理的一178一介紹M・ミーゲル著r1965年株式法の企業概念」（別府）に分かれるものと考える︵六Ω8︒④取引税法二条一項によると﹁企業老とは営業的活動または職業的活動を独立して行なう者である︒企業は企業者の営業活動または職業活動の全部を含むものである︒利潤を獲得する意図がない場合でも︑収入︵匡き導跨窪︶の獲得のための一切の継続的活動は営業的であるか︑または︑職業的である﹂という︒この法によれば︑企業概念は企業者概念に依存しているから︑企業者の定義が企業概念の明確化のための前提条件である︒しかるに︑取引税法の企業者概念は営業的にまたは職業的に︑すなわち継続的に活動しかつ収入の獲得のために活動する経済的組織体を含むものである︒著者にょると︑企業者たる資格を附与している属性は機能的︵穿蒔邑爵回︶なものであり︑企業者概念の機能性は企業概念に継受される︒すなわち︑企業は一定の活動と同視される︒重要なことは収入の獲得のために行使される継続的活動であるということである︵六四頁︶︒従って取引税法上の企業概念は主観的企業概念であり︑企業者的活動であるとするのが著者である︒

＠所得税法や営業税法では営業︵O①≦醇菌訂鼠筈︶︑法人税法では﹁営業的方法の経営﹂︵野三魯鵯≦R三ざぎ壇︾旨︶として使われている概念も︑前掲④の企業概念と同じ機能を有するという︒さらに一層重要な定義は一九五六年営業税規という概念は租税主体則一条一項の営業概念の規定にある︒それにょると﹁営業は利潤の意図をもって企てられ︑かつ一般経済取引へ参加して存する継続的活動である︒⁝利潤の意図は活動の主たる目的である必要はない﹂という︒

しかるに︑税法にあらわれるφ醤・露魯日︒戸O︒≦R訂幕胃8ダ浮霞一〇びαq︒≦段窪一鼠R︸旨となるための性質決定に役立つものである︒その内容は経済取引に参加して︑収入ないし利潤獲得のための独立的継続的活動である︵独立的活動は本来は権利主体者のみに関係するものである︶と︑著者は要約する︵七一頁︶︒㊦全く同じ言葉上の概念ではないが︑営業条例でも︑営業概念は﹁独立して営利の獲得に方向づけられて︑かつ︑一定の継続性を期待されている活動﹂を含む︒これも機能的概念として使用されていると把える︒◎民法の営業という概念は統一しては把えられない︒著者によると︑民法︵国O団︶一九六条一項一号・一丞三条三号

一179一

二文では機能的概念︵同警お冨富げお置陰︶と解される一方︑民法二六九条二項・二七〇条二項・一八一三条三号二文以外のものは物的基礎︵客観的営業︶が基礎づけられる︒民法八二三条一項はその概念把握が困難であるが︑物的基礎以外に機能的要素も含まれることを判例は示していると︑著者は解する︒これは企業概念の内容が制度的思考から機能的思考へと移ることを物語るとも把える︒しかして民法八二三条一項は主観的企業と客観的企業とを含むものである︵七八頁︶︒

σ⇔o︒・9鎌艶3R＜︒跨弩9両ω器と多様に使われている︒これらは直接的にであれ︑間接的にであれ︑﹁企㈱不正競争防止法では09号籠号9浮ダ犀宅qぴωσっ︒・Q9畦ごσq窪9弩艶畠q田皿幕ぴO禽︵げ鎌跡ないしσQの・︒9竃？
浮げ R ぐ R ぎ ぼ業﹂が法規制の対象であることを物語るという︒右の前者四つは営業条例や民法の営業と同様に位置づけられる︒これは権利主体とは分離されているが︑権利客体ではなく︑経済生活上︑給付と反対給付との交換による一定の継続を目的として経営される一切の活動であり︑機能的なものを含む︒収入または利潤獲得の意図という概念はないのであるが︑これは不正競争行為が阻止さるべきである法の特殊な技術にょるものであり︑この不正競争防止法の営業は税法の場合と若干ちがうのである︒企業概念に相当するものは法規制の目的である権利主体とは分離された権利客体に成立する︒他方その営業は主体の性質決定のメルクマールでもある︒これも機能的に定義される概念であると︑著者は考える︵八責︶︒

さらに競争制限法では企業概念は特殊な活動としてのみ結論づけられる︒各著者により市場への参加︑または取引の獲得または参加︑あるいは潜在的経済生活への参加としてあらわされている︒この競争制限法の概念もその基礎には租税法の企業概念と同じ構造を定義できると︑著者はいう︵八四頁︶︒これは後述の結合企業の法の企業と大体類似するものとされている︒

＠商法上の企業概念については著者の要約ではつぎのようになる︒

その概念は主観的︵機能的︶企業概念︵O︒︵R冨幕巳魯︶と客観的︵物的︶企業概念︵鶏き留房鴨8鼠即︶とに区別された意義をもって︑商法規定に適用されているというのである︒

一180一介紹M・ミーゲル著r1965年株式法の企業概念」（別府）

前者は︑商人として商法上の規範に従っている権利能力ある組織体の性質決定に役立っている︒他方︑後者の表示の下では商法︵国O閃︶二二条以下の企業概念に無体財産および有体財産からなる権利客体が含まれることを示すという︒前者の場合︑商法上の企業概念は機能的に定義づけねばならないし︑後者の場合︑制度的に定義づけねばならないものと解するのである︵九七頁︶︒

以上㈲から⑲までのことから︑企業概念には基本的に二つの相異なる内容があることになり︑企業者活動ないし営業的さて新株式法によると︑結合企業は﹁法的独立性﹂ある企業であって︑あらゆる法形態︑したがって個人商人の法活動という機能的企業概念と物的︵制度的︶企業概念とがあるとするのが︑署者の立場である︵九八頁︶︒⑧

形態すら有しうる︒ここで使われる企業概念は権利客体︵客観的企業︶ではなく︑権利主体︵企業担当者ないし企業者︶であるといわれる︒著者にょると︑立法者がこの企業担当者ないし企業者という妥当な表示に代えて﹁企業﹂という表現o︶とは異り︑﹁商人﹂または﹁商事会社﹂ではなく﹁企業それ自体﹂が事実上およびを使っていることは︑商法︵mΩb概念上の出発点であるべきことを斜酌しているのだと主張する︒しかるに︑結合企業法における法的独立性ある企業とは﹁企業担当者ないし企業者﹂となりうる企業の範囲であることになる︒一般的見解では︑それは﹁企業者能力ありうる法的組織体﹂と解されていて︑必ずしも権利能力を必要とせず︑経済生活に単位としてあらわれうる事実上の可能性であればよいとされている︒このことは︑著者によると︵二〇頁︶︑ある組織体がその他のものと明確に区別されることであり︑結合企業法では経済的従属の可能性が重要となるという︒企業が経済生活に単位として明確に境界設定されることで足り︑法的独立性ある企業という法規制から﹁企業担当者ないし企業者﹂たりうる範囲は限定されない︒しかるに﹁企業﹂と﹁企業担当者﹂とは明確に区別される必要がある︑と著者は考えるのである︒

この両者の関係を検討するに︑商法二四〇条㈲でも新株式法でも必ずしも明解ではなかった︒

著者にょると︑まず結合企業法を除いた新株式法︵狭義の新株式法︶で使われる企業概念は︑結局は︑原則として機能一181一的すなわち活動︵目馨屯a紬︶として理解しなければならぬとする︵三〇頁︶︒新株式法二条・三条・二三条の﹁企業の目的﹂は主体に基づく活動のみが中心にあるから︑論理的にも機能的企業概念と認められる︵五二条九項も︶︒また五七条三項の﹁企業の準備﹂はある活動の準備を意味し︑一六六条二項は機能的に定義できる︒新株式塗三条一項・三項および四項・三二条二項三号︑および一五三条三項の法規制の目的は株式会社という企業または株式会社ではなく︑権利客体である︵商法二二条の閏き号﹃鴨8湿即︶︒さらに︑九五条五文︵鉱山・鉄鋼生産工業の企業︶・一四九条二項︵公的団体の企業︶では詳細な内容なしに企業概念が使われているのであるが︑著者によると︑狭義の新株式法で使われる企業概念一定の継続性︑合法性以外に︑経済的利益の獲得︑計画的活動︑は活動という意味で機能的に定義づけることができる概念であり︑企業者的でありうる株式会社の活動が重要なものである︵二九菖︒しかるに︑この概念を構成するものは︑類似的かっ連続的活動︑目的達成の意図︑さらには具体的経済的関係といったものであるという︵三〇頁⊥三言︶︒

新株式法には客観的企業の基準になるものはないから︑客体の結合物が﹁企業﹂として機能するかどうかは︑企業担当者に依存することになる︵6三︑8︒しかるに︑結局︑主体の企業者性︵O暮︒旨魯旨窪︒蒔窪・位︒ζ博︶は活動によって外部的に明らかになった意思決定にかからしめられていることになる︵＝西頁︶︒すなわち︑狭義の株式法を基礎づける企業︵一茜9号ぎ︒Q魯鵠脅︶というのである︒

は︑他のものとは明確に区別できて︑ある統﹈的意思決定の能力があり︑かつ決定に応じて︑経済的利益の獲得のために共同して計画的にかつ合法則的に活動する﹁なんらかの組織体﹂

このように︑企業概念は機能的概念でありうるが︑もちろん客観的企業という物的側面も当然に有するものでなけれぼならぬ︒しかも︑一般的企業者的活動は一定種類の活動に限定されうるものではないが︑弁護士︑医師︑獣医︑あるいは芸術家︑教師︑公証人といったものは︑株式法上の企業概念にはあたらない︵＝西頁工二五頁︶︒

それでは︑結合企業法における企業概念についてはどうか︒著者は一五条と一六条︑一七条︑三コ条ないし三一八条

一182一介紹M・ミーゲル著r1965年株式法の企業概念」（別府）と二七条︑一八条︑二九一条を﹁体系的観点﹂から分析した結果︵一二五頁−西五頁︶︑ここでは︑企業概念の確定的内容は指摘され得ないとする︒ただ右の分析結果からは︑企業は客観的企業概念を必然的なものとはしていないことであるという︒そして﹁目的論的観点﹂の下で︑結合企業の法の企業概念はそれぞれの規定の意義や目的を考慮して定義づけさる

べぎという主張の下に︑それは最広義の意味の統一的な意思能力︑行為能力あるものであり︑必ずしも商的営業である必要はないが︑商法︵国O閃︶一条以下の意味の営業を経営することであるとして︑株式法全体を統一的に理解しようとするものである︵蓋一頁︶︒⑨ 要約 著者M・ミ⁝ゲルの最初の主張は企業という用語には境界設定可能な概念の基礎として役立ちうる中核的観念が欠けているとするのである︒経済学と結びつけられた﹁企業﹂は労働と資本からなる経済単位として集約される︒法学的意味では︑伝統的には商人的企業は物と権利とその他の諸関係事項と解され︑企業担当者は企業の所有者としての商人または商事会社ということであった︒実はこの企業担当者ということについて︑著者M・ミーゲルの主張は必ずしも明確でなく︑この概念は法的形態なのか︑所有権者であるのか︑危険負担者であるのか︑また企業者行動に衝動を与える者であるのか不明なところが多い︒著者は企業担当者をH・ケラーの主張する経済組織法という観点から生ずる二元論的概念定義に基づいて言及していると思われる︒H・ケラ！にょると経済単位としての企業と経済的計画権や決定権の私的担当者との間を区別するのであり︑企業担当者は支配を行ない︑かつ企業者衝動を与える者であるとする︒ケラーのかかる区別論には批判はある︵拙稿・ドイツにおける所有権−会社法−共同決定をめぐる検討︑鹿大法学論集六巻一号一二九頁以下︶︒この二元論が結合企業の法における企業にも妥当するか間題のあるところである︒そこで︑さらに経済単位としての企業︵客体︶︑企業担当者または権利担当者といわれる法的形態︵主体︶︑所有権者または危険負担者︑企業者として活動する自然人︵その者の活動によって企業がはじめて経済生活に参加しうること︶︵企業者︶と分解してみると︑多数人からなる自然人の集合体の企業性はとくに問題となる︒企業者は企業を計画し︑それを首尾よく設立せしめ︑一183一

独立的にかつイニシヤテイブをもって責任ある経営管理をする者であるとすると︑その企業者は資本の危険または個人的危険を引き受ける︒担当者および所有権者︑企業者としての資格はそこでは交差しているわけである︒M・ミーゲルの研究にとって重要なことは︑企業客体の企業主体に対する関係である︒彼の基本的立場は一切の各個別法規の意義や目的に応じて︑それぞれに企業という概念は解釈しなければならぬとして︑企業概念の上位概念性に大きな意義を見出していない︒

他方︑著者によると純粋に客観的︵制度的︶企業概念または純粋に主観的︵機能的︶企業概念︵八五頁以下または一〇五頁以下︶はいずれも一面的なものであり︑両者が折衷されるべきものとする立場である︒各個の法律︵前掲ω︶によって分析された通り︑法律上の企業概念が存しないかぎり︑その企業概念の解釈は︑その都度︑各条文についての法の目的ということが重要であるということになる︒なお︑企業担当者という多義的概念を使うことから︑理解に困難な点がある︒企業と企業者との区別も必ずしも十分でなく︑企業者活動はそれが第三者のために企業者的なものとして維持されうるときに認識されうる︵三一頁︶︑というのであるから︑企業と企業担当者ないし企業者を如何に考えているかは不明である︒

企業活動は客体化され︵︿︒詩αもの旨︶ねばならぬという立場は︑著者によると折衷的立場になるが︑それは主観的構成要素と客観的構成要素とからなるもので︑日本の企業概念説もこの立場が支配的である︒これに対し︑機能的見解は結合企業法ではもっばら企業を企業的企画権︑および決定権の担当者とみなす︒企業担当者は企業者利益を追求するかどうかが重要となる︒それには商人資格は不要であり︑権利能力があればよい︒

結合企業法における企業を機能的に解すべきか︑制度的に解すべきかは︑私は未だ十分な理解には達していない︒新株式法一五条以下は一般的には企業者ばかりでなく企業をも狙いとしているという異論がある︒一九三七年株式法でも株主を企業としてはみなさなかったし︑投資株主を企業者とはみなさなかったとか︑あるいは︑物的会社はなんら企業者的利潤獲得︵財産管理会社の存在︶をねらわなくても存しうるので企業者とみなされる必要はないとか︑株式法一六条四項の帰一184一介紹M・ミ・一ゲル著「1965年株式法の企業概念」（別府）

責規定は余計なものであるとか︑さらには︑従属企業は一八条一項にょれば︑企業に企業者的計画権や決定権がないときにも企業であり得て︑この規定の意義はここでは主観的側面は間題になりえないとか︑一八条二項の政府草案理由書では水平コンツエルンはコンツエルン企業の持分が企業ではない所有権者の手中に結合されることによって生じ︑結局︑ある株主は自分が一八条二項の意味のコンツエルン指揮権を行使することによって企業者にはならない場合がある︒一八条一項の意味の下位コンツエルンになるとかの異論があるところである︒

しかるに結合企業では︑純粋に機能的でも制度的でも矛盾があるとすると両者を折衷した見解になる︒学説はここでも若干の差異がある︒企業者意思以外にある設備が要求される︵型閃鉱ω9︶︑あるいは企業者的意思は事実上行なわれねo聾旨富︒﹃国窪鼻︶︑ある営業の存在が必要とされたりしている︒著者も︑営業の存在が必要とすばならぬとされたり︵ごる立場であるが︑活動という特別な性質決定は︑一方では会社が重要であり︑他方では必ずしも物に具体化される必要はなく︑あるいは設備を物で認識する必要もないから︑外部的認識可能である必要がある︒活動が第三者のために︑企業者的なものとして維持されるときに認識可能であるという︵三三頁︶︒企業者的活動という機能的把握と商法︵閏O閃︶一条以下で検証済の客観性︵Q︒誇吾魯①巳筈号諮円一津︶とが結びつけられるのである︒しかるに︑結合企業法の企業は必ずしも商的営業である必要はないが︑商法一条以下の意味の営業を経営するところの統↓的意思能力︑行為能力を有する組織体として定義づけられると帰結するのである︒

第一例の連邦鉄道の企業性も交通信用銀行の企業性も肯定されると著者は結論し︵前掲②︶︑両者は法律の意味の結合企業者的∬に影響をおよぼし︑または経営管理する場合︑企業とみなすことには疑念はないとす企業である︒第二例の弁護士協会の企業性は否定される︒第三例は共同して意思形成の能力があり︑それによって行為する株主集団は︑それがるのが著者である︒かかる前提の下で︑株式会社はその社員の株主集団と結合企業を形成できるとする︒第四例は第三例と同様に取り扱うことができるが︑その際には︑過半数株主集団の株主の社員株のワク内で行為するかそれを越えている

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かが間題ではなく︑株主がその影響を企業者に︑すなわち個人的企業計画を追求して︑経営するかどうかだけである︒その株主は彼によって影響される会社と法律上結合されうるというのである︵蓋四頁︶︒

なお本書には書評をかねた評論がある︵＜喰●Uさ缶巳日舞因謹魯鳥2N翼目幹き島8噌守酵＄箋お窪きR牙ロd艮R−昌oぴ導o霧び○σq二寓一B因g窪山窪く段びg昌山opo昌口馨Rpoび途ゆ〜ぎU一〇︾犀島o昌αqo︒︒o＝ψoげ鑑一︵一零D︶2ぴ①ω●一①一駿●︶

一186一介紹