仏法におけるアストラソトについて（萩）イ

器霞oぎ言8ヨBぎ簿aおの基本的な二つの特徴

目的・形式

判例による錺賃Oぼ盆8ββ冒讐93︵威嚇的アストラソト︶ の確立

冒

金額が改訂し得ること

輔

当時より五年余︑その後の経緯がある訳であ大仏法におけるアストラントについて
萩一

本稿は昭和三八年四月早稲田大学における民事訴訟法学会において報告したものである︒
るが︑その検討は別稿に譲り︑ここでは旧稿の総まとめをしたい︒

次i

一39一

序
目ー アストラントの起源と発達
1

説
論

11

金額が実際の損害額と無関係に高く定め得ること

最初の判例

損害賠償説

アストラソトの理由づけ・性格立法への取入れlp︒ω嘗鉱暮o鼠鴉8︵法律上のアストラント︶

ニ ァストラントの名称

ハ2
H1

新損害賠僕説︵閃み冨く竃①の説︶

2 命令権説︵︾雰目Φぴの説︶
3

アストラントの明細

4 アストラソトは直接的に執行の方法であるか︑間接的にそうであるのか︒

皿1 各種のアストラントロ器鐸㊦貯83臼匿謎＄ぼ鼠冨＄︵損害賠償のアストラソト︶

イ四の鐸Φ貯＄8奪旨営暮O窪O︵威嚇的アストラソト︶

器貫①冒＄ 一 聲 a Φ ︵ 法 律 上 の ア ス ト ラ ソ ト ︶器賃①貯＄需置①冥貯曾︵私的罰金のアストラント︶ハ 霧鉾○ぎ＄α蝕巳鉱＜o︵確定的アストラント︶・器葺Φ置富8P8ヨ窮ぎ讐9話︵非威嚇的アストラント︶︒

二

アストラントの手続犀ρ鼠α舞δβαΦ一．効ω賃Φぎ3︵アストラソトの清算︶

イ8Pq餌露旨舞δ嵩節一︑器欝oぎ＄︵アストラントの宣言︶

2ロ

ハ 震曾暮δ 留一．器嘗o置8︵アストラントの執行︶

一40一

仏法におけるアストラントについて（萩）Wイ
他の執行 方 法 に 対 し て 例 外 的 ︑ 補 助 的 で な い適用を受ける義務の範囲

3 アストラソトの適用

冒ハ 金額

アストラントの現代的問題

1 一〇念＆P号冨ま吋旨鼠Φ舞ひ88凶器︵執行方式の衰退︶

2 冒鴨幕の誌隷叡︵急速審理裁判官︶による宣告
3 霧簿①ぢ8住①ゆ三江くのの⁝擁頭

一九四九年七月二一臼の法律

4 一β＆量獣自前の執行
5

アストラントの起源と発達の提唱

アストラソトは︑債務者をして判決あるいは判決によって確認された債務の履行を強制する目的のために裁判目的・形式

1 判例による器すΦぎ88営鼠轟8ぎの確立ー

6 蝉旨魯号9丘8驚8欝9曾①8ヨ昌轟8嘗o︵威嚇的性格の民事罰金︶イω

官によって発せられる履行の遅延日毎︵原則として︶にいくらと定められた金額の支払を命ずる金銭上の宣言である︑ということは当初より今日まで一貫して変らないアストラントの定義である︒例えば︑ ﹁霊翠芭と惣℃震ごによると︑

一41一

説論

﹁アストラントは遅延日毎︑あるいはその他の時の単位毎に︑百︑千︑一万フラソというような額で︑債務者に対して︑彼が︑裁判宮によって定められた一定の期限内に義務を履行しない場合に︑発せられる金銭上の宣言である︒その目的は履行の遅延によって生ずる損害を賠償するのではなく︑債務者をして︑宣言の額が絶えず増大するおそれによってその義二V務を果すよう拘東することにある︒これは彼の抵抗をうちくだくべき脅威︵β︒轟8︶である﹂とある︒また︑アストラン

トを否定した古い学者の言辞の中にもアストラントが事実そういうものであったことの認識がうかがわれる︒例えば︑

例えば︑パリ控訴院一八四〇年五月一六日の判決によれば︑一審が一五︑○○○フランの3Be品串巨R曾ω

判例については︑︾両馨①ぎによれば﹁判例がそれが目ざす目的について語る時は明瞭であり︑一致している︒﹂

U︒糞o一〇ヨ冨は﹁遅延日毎にいくらと前もって定められた未来の損害賠償は認めることができるが︑それは債務者の抵つじ抗を克服する目的を持った拘束の手段であってはならない︒﹂という︒㈲
ハごりのである︒

レ

ハぬひ

アストラントの目的について︑時に﹁債務﹂の履行のためといい︑時に﹁判決﹂の履行のためといわれる︒こパ︵損害賠償︶を免除したのを支持して﹁この宣言は履行を強制するための拘束︵8糞鼠馨⑦︶の手段にすぎぬ﹂といい︑パ レその上告を斥けた破殿院一八四一年一一月二二日判決は﹁拘束の手段として発せられた宣告﹂という︒⑧︵八︶︵七︶︵8︒薫含︶の履行を得るためのものである︒﹂と︒

れはアストラントの本質論とも関連があるが︑寄篇Rは次のようにいう︒ ﹁アストラントは単に債務の履行のためのも︑のではなく︑それはまた﹁裁判﹂
︵九︶

︵一〇V

㈲ 遅延目の外に︑週︑月︑年が用いられた︒なお︑極く当初のアストラントは総体の金額で宣言されたが︑次第︵アストラン﹁国き三と困冨丑の定義中に示される﹁アストラントの額の無限に増大する可能性﹂は︑少なくとも伝統に日毎の額によるようになったのである︒しかし︑現在でも総体の額で発せられることがある︒㈲

的な理論として学説・判例によって肯定される所である︒しかし︑近年のアストラントにおいては︑3菰Φトの持続期間︶が定められ一応の限度が与えられることが多い︒一42一

仏法におけるアストラントについて（萩）ロアストラントがその目的を達するために有する基本的な特徴として夙に判例が確立したものとして次の二つを霧鐸Φ馨︒8旨鼠醤8富・威嚇的アストラソトの基本的な一ぢの特徴ω﹁アストラントは判例がその宣言に与えた二つの特徴によって拘束の手段︵ヨ昌窪号

その金額を実際の損害額に無関係に高く定めることができること金額が改訂し得ること挙げることができる︒

i11︾騨B︒ぢは次のようにいう︒

8馨邑馨︒︶としての性格を持つ︒即ち一方において︑この3目B甜①ω−貰曾⑪毎︵損害賠償︶を発した裁判官は︑如何におそくとも与えられた命令に従ってその義務が履行された場合︑それを切り下げ︑あるいは全部または一部を取り消すことができる︒他方︑裁判官は︑事実審の裁判官に損害賠償の原因はそうではないがその額をば専権的に任意に定めることのできる権限が認められていることを利用し︑アストラントを宣言する際︑その額を遅延に基づく実際の損害に少しも関係︵一一︶のない︑しかし︑ただ強い刺戟としてよりよく作用する高い額に定める︒﹂と︒

牢庶畳瀞は︑アストラソトの金額の改訂に関し次のようにいう︒﹁アストラソトは単なる脅威を構成するだけだから︑アストラソトの宣言は必然的に仮︵鷺o丘ωo冨︶の性格をもつ︒それは︑裁判宮によって最初に発せられた宣言が債務者のここに増額がつけ加えられたのは︑それは︑ま抵抗を砕くに充分でない場合は増額の意味で︑また若し債務者が履行した場合はアストラントの取り消しにまで行くこと︵︸二︶のできる減額の意味で︑何れにせよ︑裁判官によって改訂し得る︒﹂と︒

ず最初は債務履行後の減額が問題となり︑次に抵抗を続ける債務者を強制するために︑さらに増額が必要になったという判例の発展に相応するものであろう︒注意すべきは︑増額はやはり仮のものであるにすぎないが︑減額は言ロ箆畳8︵清﹁艶き芭伴

は︑金額の改訂について︑確定的な清算︵茸9舞鉱薯︶によるものと︑その以前のものを区別し︑アストラソト算︶として確定的なものであることである︒従って単に金額の改訂といっても二つの異なる要素を含む︒
困℃角ε一43一

説論は何時かは確定的に清算され減額され得るものであることを8轟9警︒8B邑き8ぎ︑その以前の改訂性を8富9曾Φ
︵一三︶

鷺o＜ぎ馨と呼び︑また損害賠償と無関係に定め得ることを8寅99Φ銭鐸琶8といって︑アストラントの性格を三つに分類するが︑この方がより具体的︑より正確であろう︒の際に増額し︵一五︶

これらの特徴こそ判例がまず確立した基本原則であり︑これを備えたものを器幕葺Φ8ヨ鼠轟8富・威嚇的アストラ︵一四︶ントといい︑これが真のアストラント︵︿︒葺昏一①婁邑旨Φ︶であるといわれる︒なお︑清算︵唐9α畳8︶

最初の判例

得るかは未確定の問題で︑これは清算の所で述べる︒また︑清算前の減額は事実上間題とならないようである︒

ハ︵琶

︵天︶

減額ないし取り消しの最初の判例として霊9︒巳︒一︑∪①ヨ︒ひq垢等の学者は一八〇九年に遡る破殿院の判例を挙げロで述べたアストラントの特徴を示した最初の判例は次の通りである︒①︵＝ハ︶ているが︑︸評馨置によると﹁有名﹂であり︑また空目三によると真のアストラソトの最初の例とされるのは破殿院一八二四年一二月二八日の判例である︒これははじめて遅延日で︵冨ユ︒葺密3雷巳︶定められたものでもある︒それによると次の通り︒

評竃菩︵アベール︶対富鼠窪き︵ダルダンヌ︶ ﹁一八二一年四月七日の判決でダルダンヌに対して発せられた文書の引き渡しについて遅延日毎に一〇フランという宣言は本質的に仮定的︵R診︒ヨ旨語︶且威嚇的︵8目鼠墨8冨︶なものにすぎない︒不服を申し立てられた第二の判決たる一八二三年六月二六日の判決の場合︑ダルダンヌは遅延の大部分はアベール夫人の行為によるものだと述べたので︑原審︵富8自8巻ざ8評膏︶は遅延の結果如何なる損害がアベール夫人にもたらされたかを判断しなければならなかった︒訴訟︵冥8留︶の事実︵鼠芭と状況︵畠8器昏き8ω︶によって︑原審は︑それを決定する専権を有するのであるが︑原審は︑遅延を理由としてアベ！ル夫人によって要求された額を︑既判力を侵す︵一九︶ことなく切り下げることができた︒故に棄却︒﹂正当に支払えば一一︑○○○フラン余の所を四〇〇フラソに減額された︒

一44＿

仏法におけるアストラントについて（萩）⑧アストラソトの金額が実際の損害額と無関係であることを認めた最初の判例として破殿院一八三四年一月二五日の判決があげられる︒それは次の通り︒

2曾B弩儀9鎧q窃︵ノルマンその他︶対閃号昏︵・ーアン︶公爵

一七八二年ローアン公爵は破産状態におちいった︒債権者達は088巳象︵和議契約︶作った︒革命が終り王政復古後一審二審共原告敗訴︒そしの文書を・ーアン家の相続者に遅延・ーアン家は財産を回復した︒そこで債権者達は昔の088＆暮によりその履行を迫った︒てさらに︑債権者達の手中にあった革命中に作られた短︒富号貯巨瀞︵家族契約︶

日毎に一〇〇フランの損害賠償の制裁の下に返還することが命ぜられた︒債権者達はさらに上告した︒上告理由として︑

この遅延は相手方に何等の損害ももたらさないのに︑引渡しの遅延日毎に一〇〇フランの支払を命ぜられたのは︑損害賠︵二〇︶償に関する民法の規定︵二四七条コ四八条二四九条︶違反である︑と主張したのに対して︑破殿院は何等違法でな﹁夫人はボーフルモン公爵にこ増額判例の例としてあげられる古い破殿院の判例として︑一八五七年三月二五日︵ボーフルモソ事件︶と︑一いとして斥けた︒⑥
八九七年一二月一日の判決がある︒

前者は子供の引渡事件であるが︑原審たるパリ控訴院の最初の判決は次のようにいう︒

夫人はなおも従わなかったの判決の送達後︑二週間内に子供を引渡さなければならない︒夫人はこの期限をすぎた時から遅延日毎に次の金額を支払わなければならない︒即ち︑最初の一月間は五〇〇フラン︑次の一月間は一〇〇〇フラソ︒﹂︵二一︶

ので︑約半年後の第二の同院判決で既に原告に獲得された損害賠償の外に︑さらに遅延日毎に一〇〇〇フラン支払うよう命ぜられる︒上告棄却︒

第二の︸八九七年二一月一目の判決の事件は︑次の通り︒即ち︑電気会社がバリの大ぎなホテルに電気を供給していたが︑ホテルが会社に支払うべき一〇〇〇フラン足らずの金を支払わなかったので電気を止めた︒ホテルはセーヌ商事裁判

一45一

説論

所に電気を供給すべぎ旨を訴えて勝訴︒遅延日毎に一〇〇〇フラソのアストラントの宣言を得た︒会社はこれに従わず︑︵但し︑一〇︑○○○フランのアストラソトは控訴判決が送達さアストラントも支払わないときめたので︑半年後︑ホテルは同裁判所に遅延目毎に一〇︑○○○フランのアストラソトを申し立てこれが認められた︒控訴院もこれを認容した︒︵二二︶
れてから三ケ月して始 ま る と す る ︒ ︶ 上 告 棄 却 ︒㈲ かようにして判例は器貫①貯88導鼠臣8ぎ・威嚇的アストラントを確立した︒アストラント当初の判例が民︵二四︶︵二五︶法典公布︵一八〇三年一八〇四年︶後間近に迄遡るということは︑︾諄ヨ︒貯の指摘する通り︑実はこの制度は弩︒一窪︵二三︶同畠ぎ①あるいは︑その以前に遡るものであるということを容易に肯定させる︒
︵二六︶

ハニセレ

また︑アストラントが特に一九世紀中葉よりその発展の度合を強めたということは︑債務強制のための身体拘禁の制度ァストラン ト の 名 称が一八六七年に大部分廃止されたことと符節を合するようにも思われる︒
ニァストラントの名称が判例にあらわれるようになったのはかなりおそく︑破殿院判例にあらわれた当初の例として諸学者は民事部一八八九年三月二〇日および一八九七年二月一日の判決︵前記電気供給契約事件︶をあげている︒それまで立法への取入れは損害賠償あるいは8馨邑旨①︵拘束︶という語が使われていた︒

2

一九世紀に確立されたアストラントに刺戟されて︑同世紀末の頃から立法者はその立法の中にアストラント類似の制度︑あるいはアストラントという語を取入れるようになった︒その数はかなり多いが︑その内容は必ずしもアストラント
ハニヘレ︒︵9 馨邑馨ε＆す跨①・裁判上のアストラント︶と同じものでなく︑真にアラトラントの特徴を具えるものはほとんどないといわれる︒例えば︑評巳詳ヨ①﹃によると︑一九二二年二一月五日の法律は労働大臣の認可しない会社に﹁低家賃住一46一・仏法におけるアストラントについて（萩）宅会社﹂︵ω8鄭傍ユゴぎぎぎ昌餅び畠B錠︒竃︶あるいは﹁不動産金融会社﹂︵ω8鄭診号R①昏言目呂豊霞︶という名称の使用を禁止し︑さらに裁判所は判決によって禁止された名称の使用中止を︑遅延日毎のアストラントの下に命ずることができると規定した︒そのアストラソトは威嚇的︵8ヨ巨轟8ぎ︶で改訂し得る︵器≦銘望①︶ものである点は真正のアストラントに近いが︑その金は国庫に帰すること︑および裁判官が︑額の点を除き︑それを宣言すると否との自由を持たない

アストラントの理由づけ・性格

ハニ レ
ことは︑アストラントと異なる︑という︒

皿
損害賠償説

これはアストラントの本質論でもある︒

1

パニのレ

ω 判例は損害賠償説で出発した︒勿論︑強制の手段であることは早くから認められていた︒つまり︑アストラントは拘東の手段として用いられた特殊な損害賠償であると見られた︒︾評ヨ︒ぎによれば﹁判例は損害賠償によって新しいをニレ強制の方法を考え出すと同時に︑損害賠償自体について新しい種類を作り出した︒﹂のである︒そして︑損害賠償に関する民法の諸原則からくるアストラソトに対する攻撃には︑専らその目的論によって対抗した︒判例が︑一般的にアストラ
ハごゴじントを損害賠償から明瞭に区別するようになったのは二〇世紀に入ってからである︒
︵三三︶

︵三四︶

⑧ 当初の学説は︑やはり損害賠償とい弥前提に立って︑アストラソトの威嚇的︵8ヨ且器8富︶な︑あるいは仮︵冥︒≦ω︒富︶の性格は︑既判力︵民法一三五一条︶あ為いは号器器の器欝9け︵自縛力︶の原則に反するとし︑あるいは金ハニレ額算定の震導邑お︵任意︶な性格は民法の原則に反するから︑実際の損害額に応じた確定的なものでなけれぼならない︵三六︶とするものが多かった︒なお︑その当時︑損害賠償の基礎の上に︑アストラントを支持したものに︑客︒唇芭の威嚇的損害賠償論︵一︒箕ぼ息冨号ω3Bヨ甜窃8ヨ巨葛8馨︶あるいはピぎ鼠の二面性説︵遅延賠償は債権者に対しては損害賠︵三七︶償︑債務者に対しては拘東の手段として作用する︑というもの︶がある︒

一47一

説論

2

命令権説

ぞコロノヤ
ω︾きΦヨ9DN守導︒3が一九〇三年に発表した﹁アストラソトの分野における判例の起源と理論﹂という論文は︑アストラント理論発展の中道において一つの紀元を画したものといえよう︒彼の主たる目的はアストラントの持っている基本的な二つの特徴と損害賠償の一般原則との間の矛盾撞着を解決することにあったと思われる︒彼は次のようにいう︒﹁アストラントを発する根拠は︑裁判官に附属している︑裁判権︵2毫9ユ畦盛＆o︶から区別された命令権︵首窟旨導︶にある︒それは裁判そのものの履行のために存在する権利であって︑債務を履行せしめるためのものではない︒アストラントの制度の根拠を︑契約上の債務一般のために確立した損害賠償理論に帰せしめようとすれば︑アストラントの威嚇的な性質と既判力が衝突するのを防ぐことはできない︒命令権説によれば︑アストラソトの威嚇的な性質や︑また︑損害賠償に転化し得ないような義務︵例えば子供の引渡義務︶にアストラントが適用されることを円滑に説明することができ︑また︑上訴による執行停止の規定はアストラソトに適用されることになる︒︵古法︶の時代において︑裁判官は当事者に命令する権利︑および威嚇的宣言︑特に損害賠償宣言によりこのような命令権の淵源は遠くローマ法にまで遡ることができる︒そして︑中世においても引続き存在した︒殊に睾︒一窪門罐冒①パニレ

当事者を制裁する権利を持っていた︒この権利は三権分立し︑民法典五条の制約を受ける今日の裁判官にも受け継がれている︒さらに︑実定法上の根拠として民事訴訟法一〇三六条を挙げることができる︒また︑アストラントに関する破鍛院

一八四一年一一月二二日の判決は︑裁判権につき甘島畠留畠︒膏と一＆一畠o巳ぎ緯︒器を区別し︑アストラントは後者即ち命令権に基くものであるとした︒また︑英国における一三琶＆8︵差止命令︶および8馨︒目営98貫貯︵法廷侮辱︶の制度に注目すべぎである︒

故に︑裁判官は今日もなおアストラントの第一要素である命令権を持っている︒しかし︑第二の要素である強制的あるいは威嚇的損害賠償によって︑その命令を制裁づける権利を持っているであろうか︒なるほど︑裁判官は︑革命によって

一48一

仏法におけるアストラントについて（萩）宣言された原則に反して︑法に基づかない任意的な罰金︵四B8号跨げ蕎巴8︶を用いることはでぎない︒しかし︑私は強制ヤ
ヤの手段として用いられる損害賠償については︑それとは異なる︑と信ずる︒たとえその損害賠償がある意味で罰︵需一需︶を構成するとしても︑刑法の原則はそれ等には適用されない︒如何なる法規もそれ等を禁じない︒何故なら︑填補︑遅延の損害賠償についての民法典の規定は︑他の分野・他の制度を目ざしているから︒もしそれ等が原理上︑あるいは新しい法規によって︑排斥されないなら︑次のことを信ずることは許されないであろうか︒即ち︑それ等は古法から新法に移った︒今の所︑それ等が唯一の制裁の方法である所の命令の権利と一緒に︒﹂以上︒︵四〇︶
彼の論旨の最後の部分︵制裁の権利に関する部分︶は評訟慧自Φが指摘する通り急に筆がにぶる︒そして未だに損害賠

冨置Φ鼠誌の特徴として︑それが確

パ ご一部の学説で主張された︒それらはエス償によろうとするものを残している︒しかしながら︑彼によって︑その後の判例学説が大ぎく損害賠償から解放される道

なお︑アストラントは需ぎφ鷺一話︵私的罰金︶であるということが︑が拓かれた︒㈹

メーンの命令権説そのものではないが︑命令権説の一つの帰結であるといえよう︒︵四こ︶定的であり︑また︑その金が債権者に収受されることである︒これが判例に反映して霧霞Φ葺︒留曽三ぎ・確定的アスト︵四三︶ラントを生んだと思える︒またこれは︑古くからアストラントそのものに潜在していた考え方でもあるようだ︒古い判例
パロ

で℃伽鑓一まという語を使ったものがある︒しかし芳︑れは8ヨ畿葛8冨・威嚇的なものであり︑やがては損害賠償に清算さるべぎものであった︒

︒ω鐸鉱箕Φ留嘗往毒・確定的アストラγトが抵抗が多いように究ぎ︒嘆凶悉・私的罰金説は大方の学説の否認する所であp︵四五︶る︒

3 新損害賠償説︵民事責任論︶︸浮彦︒ぎの論文はその後の判例学説に大きな影響を与えた︒しかし︑批判的な学者も可成多い︒その中で最も有力な一49一

説論ものとして津息零崖Φを挙げることがでぎる︒彼はアストラソトに関する種々の論稿を発表しているが︑彼はエスメーソ︵四六︶を批判し︑アストラントに関し︑損害賠償の立場に戻って再分析を試みている︒ 一九四九年に発表された﹁器幕算Φ﹂と題する論文によれば次の通りである︒﹁裁判官の命令権は︑当事者に与えられた判決の履行命令はよく正当づけられるが︑それに制裁を附加する権限を説明しない︒何故なら︑もし裁判官が行政官なら︑法に定められていない罰を宣言してその命令の履行を確保することはできないというのが︑公法の基本原則であるから︒そこに︑アストラントの理由づけが常にぶつかる障凝があり︑その前で︑エスメーンは︑その論文の末尾で急に筆がにぶったのである︒故に︑アストラントの分析を試みるのは無駄ではな︵お≦終三①︶性格はそれに一致している︒しかし︑アストラントは︑何時かは確定的に清算い︒アストラントが︑その発せられた時においては損害賠償の宣言でないことは人皆一致して認める︒その﹁仮の﹂︵蜜︒丘ω︒ぎ︶﹁改訂し得る﹂︵い出薦弩亀︶であるとするなら︑成文なくして債権者に利得を与えることを理由づけることはでぎなされて︑債権者に与えられる運命にある︒そこに問題が起る︒もし︑人が︸般に主張するように︑アストラントが℃色奮属一忍︵私的罰金︶い︒

私の見解によれば︑アストラントの慣習を法理的に基礎づけることのできないのは︑民事責任の分野を支配する古典的概念の結果である︒ほとんどすべての学説は︑民事責任は原状回復機能︵︷8鼠8冨ω窪鼠ε︶を持っにすぎず︑従って損害賠償は客観的に正確に計算されねばならないと主張する︒所で︑司法の実際はこれと異なる︒裁判官が損害を算定する時︑損害を与えた者の過失の重大性︑両当事者の財産的境遇︑債務者の悪意と履行の抵抗の程度を掛酌することは経験の示す所である︒裁判官は︑人的物的のすべての事情を考慮して︑損害を主観的に評価する︒このことによって︑裁判官は民事責任に予防的抑圧的機能を与える︒その予防的抑圧的機能の手段は裁判官が処理する損害の評価の§茜︒︵ゆとり︶にある︒このゆとりは︑破殿院のコント・ールが損害の評価にはおよばず︑また民法典の損害賠償の規定は評価の基一50一仏法におけるアストラントについて（萩）礎を示すものでない︑ことによって益々大きなものとなる︒

以上の観察がアストラントの新しい分析の出発点をなす︒アストラントは次のように見ることができる︒即ち︑それは︑債務者がもし与えられた期間内に履行しないなら︑彼の受ける損害賠償額は遅延日毎の額できめられた仮の計算︵表︶に従って厳格に算定されるであろう︑という債務者に対する警告であると︒この見解によれば︑アストラントの伝統的な性格および認め得る新しい性格を確認することができる︒﹂以上である︒

これに対して昏器Rは︑この民事責任論はアストラントを宣言する際その額を実際の損害と無関係に任意︵巽耳邑8︶
パ きに定める慣行を説明できないと批判する︒

アストラントは執行の方法であるか孚＆奨崖①自身︑アストラソトの宣告の際の額は大体総体の損害の額の枠内に止まるべきことを主張し︑この点は伝統ハレ的なアストラント概念に対する重大な修正を提案するものだとする︒
4

ω アストラントが判決あるいは債務の履行を確保するための制度であることは判例学説とも当初から何の疑もなかった︒アストラントの本質については︑エスメ！ン以後単純な損害賠償説は全く姿を消したといつてよいであろう︒では︑アストラソトは実体法上のものでなければ︑それは執行法上のもの︑即ち執行の手段︵睡Φ霊お号一．①器8ぎβ︶であろうか︒学説の大多数はアストラントがそれ自身執行の方法であることを否定する︒そして︑債務の履行を確保するため︵四九︶︵五〇︶の﹁間接﹂の方法︵B昌窪きミ§鳳α．器霊お二︑露會暮一8傷．毒ooび凝蝕象3α︑毒甘oqΦBΦ旨冨﹃ε富α．陣筥言崔畳8︶であるとか︑あるいは﹁単なる﹂拘東の手段︵⇔誉赴Qヨ2窪号︐8暮邑再①︶という表現がよく用いられる︒
ハ じ
アストラントが執行の方法であることを肯定する学説判例は少ないようである︒

ω アストラントが執行の方法であるか否かが先決問題となる場合として︑上訴による執行停止の問題がある︒アスニレ
トラントを発した裁判に控訴が提起された場合︑仏民事訴訟法︵現四五八条︑旧四五七条︶による執行停止が認められる

一51一

説

論

か︑に関しては判例上も古くから問題となった︒当初︑リヨソ控訴院一八五九年四月九日の判決をはじめとして︑控訴院には執行停止を認める判例が多かった︒上記の判例はその理由として﹁上訴が長びけば賠償金の額は益々増えるが︑これ︵五三︶はこの賠償金が損害の厳格な評価であるよりは強制の手段︵ヨ昌窪8aぎp︶であることに鑑み︑衡平を害する︒﹂といっている︒これに反して破殿院は︑執行停止は一審の宣言によって生じた権利を害さないといって︑常に反対の立場に立った︒︵五四︶

学説については︑アストラントが執行の手段であることを認めない学説はすべて執行停止を否定するかというと︑むし︵五五︶ろ︑アストラントの目的︑意義に照して執行停止を認める方が多い︒⑧ なお︑ここで注意すべきは︑停止されるアストラントの執行というのは︑アストラソトを債務名義とする差押等をいうのではなく︑その観念的妥当︑即ち︑控訴が棄却された場合アストラント支払の義務が一審判決に定められた通りアストラントの明細生ずるということである︒従って︑津a薯讐Φの指摘する通り﹁執行停止の欠除は少ない利害関係しか提供しない︒何故︵五六︶なら︑アストラγトは確定的清算の際に減額され︑あるいは︑全く取消され得るから︒﹂ということになる︒

皿窃霞①巨Φ8ヨ且冨§3・威嚇的アストラント

1 各種のアストラソト
イ

債務不履行の債務者に対して裁判所は︑通例︑恩恵期間・猶予期間︵仏民法一二四四条︑念獣留oQ冨8︑8§︒留ひq鑓8︶を定め︑それまでに履行しない時は遅延目毎にいくら支払えと命ずる︒この額は損害賠償を算定したものでなく︑債務者︵五七︶の履行を強制するために︑任意に高く定められる︒債務者の抵抗が長びけばその額はさらに増額される︒最後に︑債務者が履行した場合︑あるいは︑債務不履行が絶対的となった場合には︑それは確定的に清算される︒その際︑多分︑損害賠

一52一

仏法におけるアストラソトについて（萩）

償額を基準として減額されることが期待される︒

これが判例が確立した原則であり︑これが器霞①ぎ88目且轟8富・威嚇的アストラントであり︑これこそ真のアンストラソト︵く＆＄亘①器q蝕旨︒︶である︒︵五八︶
長い間︑このアストラソトの宣言だけで︑債務者をして履行を決意させるのに充分の役割を果たしてきたが︑現代でハのレ

遅延日毎にいくらという未来の遅延賠償を宣言することはその前もってする確定的な評価が可能である時は合器霞①馨①3旨目謎①王ロけ曾①富損害賠償のアストラソトは︑それだけでは無力となった︒㌍欝く崖︒は次のようにいう︒ ﹁アストラントは︑ほどよい時期に︑あだかも陽炎の存ハレ在だったことを恥ずるかのように︑法の舞台から消え去るだけの効果しか持ち得ない︒﹂と︒
ロω法である︑ということは古くから学者の認める所であった︒

裁判所は︑屡々︑アストラγトの名称の下に債務者の履行を確保する目的でかような未来の損害賠償を宣言してきた︒

そしてさらに︑債務者の悪意にうちかつ為︑器9Φ貯88旨巨霊鼠話によらずに︑損害賠償の評価が事実審裁判官の専権にゆだねられているのを利用して︑その額をできる限り高く定め︑損害賠償として宣言するのが︑現今の司法の慣行であハ ごる︑といわれる︒

かようなアストラソトを器馨貰︒3BB禮霧−ぎ梓財2ω︵損害賠償のアストラソト︶といい︑その合法性は異論がない︒
その特徴とする所は︑
ユハニレ

ユなニレ

︵i︶その宣言は損害賠償の宣言として確定的であり︑後から改訂することは許されない︒
ヘ 11︶ それに基づいて︑執行︑仮執行ができる︒︵ ⁝⁝︶ 職権で発することはできない︒

要するに︑損害賠償の一般原則に服するのである︒

一53一

説論

③

ところで︑損害賠償のアストラソトはその形式が遅延日毎にいくらというものであり︑またその目的が債務者の︵六五︶履行を確保するにある点︑全く威嚇的アストラントと同じである︒しかし︑それが損害賠償のアストラソトである限り︑︵六四︶
威嚇的アストラントと異なり︑一応︵評価は事実審裁判官の専権ではあるが︒︶ その金額が損害をあらわすことの理由が附さるべきであるが︑裁判所は屡々︑アストラソトを発する際︑その何れであるかを明かにしない︒債務者にとっては︑

︵六七︶

︵六八︶

もしそれが威嚇的アストラγトであるなら︑清算︵言息鼠ぎβ︶による減額が期待できるから重大な利害関係がある︒当︵穴六︶事者︑特に債務者は︑そのためにアストラントを発した裁判所にその解釈を求めることがでぎる︒判例によると︑その解
︵六九︶

︵七〇︶

︵七一︶

釈する判決においては破殿院のコントロールを許すよう理由を附さねばならない︒また︑持続期間︵倉菰︒︶を限定しなかった場合︑あるいは金額が明かに損害を超える額で定められているものは︑威嚇的アストラントと解釈される︒また︑
ハ ニレ

不作為の各違反毎に発せられるアストラントは．少なくともその額が損害と不均合でない限り︑原則として︑確定的な損害

なお︑このアストラントは︑前もって将来の損害賠償額を確定し得ない場合は︑なし得ない理であるが︑その場賠償として解釈される︒⑧︵七三︶合でも︑損害の存在だけでも確定し得るなら︑損害額についてはぎ留B旨ぴ冥︒＜互︒器一一︒︵仮の賠償金・仮払金︶を定め得る慣行を利用すべきことが論ぜられる︒

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