水俣病と行政の民事責任

水俣病と行政の民事責任

はじめに

熊本第三次訴訟第一陣判決の特徴

個別法令の解釈・適用にみる各判決の特徴

行政指導の不作為

行政の不作為責任の要件論

むすびにかえて

はじめに

女

博

文

た水銀が変化したメチル水銀化合物である︒チッソが長年にわたり大量に排出した工場廃水︵汚悪水︶のなかに含まれて性神経系疾患︵有機水銀中毒症︶である︒原因物質は︑チッソ水俣工場のアセトアルデヒド製造工程で触媒として使われ水俣病とは︑水俣湾およびその周辺の不知火海産の魚介類を長期かつ大量に摂取した人々のなかから発症者をみる中毒采いたメチル水銀によって水俣湾と不知火海沿岸が汚染された︒流出した水銀の総量は六〇トンをはるかに上回ると推定さ

一1一

行政の法的責任を否定する判決の特徴

七六五四三二一

えハれている︒汚染水域の魚介類の体内に蓄積︑濃縮されたメチル水銀化合物が魚介類の摂取を通して人体内に移行蓄積され︑やがて発症する︒激症患者の症状は凄惨である︒

一九五六︵昭三一︶年五月︑新日本窒素︵現チッソ︶水俣工場付属病院の院長が原因不明の中枢神経疾患が多発しているとして水俣保健所に報告した︵公式発見︶︒同年八月︑熊本県からの委嘱によって熊大医学部に﹁水俣奇病医学研究班﹂が組織された︒同研究班は︑同年一一月には疾患は一種の中毒症であり︑その原因は汚染された水俣湾産の魚介類の摂食にあることを明らかにするとともに︑汚染原因としては水俣工場の廃水を最も強く疑った︒一九五九︵昭三四︶年七月には化学分析・臨床実験・病理学的観察により原因物質が有機水銀であることを突き止めた︒しかし︑石油化学工業部門を軌道に乗せたチッソがアセトアルデヒド工場を閉鎖した一九六八︵昭四三︶年五月まで︑メチル水銀を含む大量の工場廃水が流され続けた︒政府がようやく水俣病を公害と認定したのは同年九月である︒
ハレ

一九六九年六月︑急性激症患者らによって水俣病第一次訴訟が提起され︑一九七三︵昭四八︶年三月の熊本地裁判決によりチッソの責任が明らかになった︒同年七月から一二月にかけて︑チッソと各患者団体との間で補償協定が締結され︑ハユい水俣病として行政認定を受けた被害者を救済する仕組みが作られた︒しかしメチル水銀曝露を受けた一万人をこえる被害者の救済制度としては機能しなかった︒その後︑認定申請者が増えるとともに︑一九七七︵昭五二︶年︑政府は認定基
ハ準をより厳格なものに変更した︒申請棄却者の数も著しく増大し︑認定作業も大きく遅れた︒
レ

一九七三年一月には未認定患者らによって水俣病第二次訴訟が提起された︒判決は行政の認定基準を批判し︑未認定患者を水俣病と認めた︒しかし司法判断にもかかわらず行政は認定基準を変えなかった︒

この状況のなかで一九八O︵昭五五︶年五月︑熊本地裁に第三次訴訟が提訴されたが︑チッソの責任と併せて︑直接︑国・熊本県の法的責任が問われることになった︒またこの時期には︑水俣を離れた被害者らが各地の裁判所へ次々と提訴した︒鹿児島県出水市の被害者らも東京訴訟へ加わった︒

一2一

水俣病と行政の民事責任

水俣病被害者らは︑水俣湾及び不知火海一円の地域住民の生命・健康を水俣病から守るために︑第一に魚介類の捕獲販

売等の禁止の措置︑第二に水俣工場廃水の浄化又は排出停止の措置をとるべきであったのに国と熊本県はかかる規制措置をとらなかった違法があるとして︑国家賠償法に基づく損害賠償を求めた︒行政の法的責任を肯定した判決が三件︑行政の法的責任を否定した判決が二件である︒行政の責任を肯定したのは︑熊本水俣病民事第三次訴訟第一陣第一審判決・

熊本地判昭六二︵一九八七︶年三月三〇日判例時報一壬二五号三頁︵以下︑熊本第一陣判決と略す︶︑熊本水俣病民事第三次訴訟第二陣第一審判決・熊本地判平五︵一九九三︶年三月二五日判例時報一四五五号三頁︵熊本第二陣判決と略す︶︑

水俣病京都訴訟第一審判決・京都地判平五︵一九九三︶年一一月二六日判例時報一四七六号三頁︵京都判決と略す︶である︒

行政の責任を否定したのは︑水俣病東京訴訟第一審判決・東京地判平四︵一九九二︶年二月七日判例時報平四年四月二五日号三頁︵東京判決と略す︶︑水俣病関西訴訟第一審判決・大阪地判平六︵一九九四︶年七月一一日判例時報一五〇六号

五頁︵大阪判決と略す︶である︒なお新潟水俣病訴訟では行政の法的責任が否定されている︵新潟水俣病第二次訴訟第一
陣第一審判決・新潟地判平四︵一九九二︶年三月三一日判例時報一四二二号三九頁︶︒

訴訟のなかで︑国は法的責任を徹底して否定した︒とりわけ一九九〇︵平二︶年九月以降︑福岡高裁などの四裁判所で和解勧告がなされたが︑国は和解協議の席にさえ着かなかった︒ようやく一九九五︵平七︶年九月︑政府︵村山内閣︶は未認定患者救済のための解決策を示した︒被害者らは苦渋の決断をし︑水俣病被害者・弁護団全国連絡会議︵水俣病全国
ハ り連︶は︑一九九六︵平八︶年五月︑全国三高裁・四地裁においてチッソとの間で和解し︑国と熊本県に対する訴えを取り下げた︒これにより原告約二千名の集団訴訟は終結した︒水俣病が公式発見されてから︑すでに四〇年が経過していた︒

政府解決案では︑行政の法的責任は明言されていない︒しかし全体としてみると︑水俣病訴訟での被害者らの主張を事ハ実上認めたものであり︑水俣病未認定患者を幅広く救済するものである︒患者切り捨て政策からの転換であり︑画期的なものといえる︒

一3一

水俣病の被害拡大の経緯を振り返ると︑被害の拡大を阻止する機会が行政側には何度もあった︒一九五七︵昭三二︶年

二月︑熊大水俣病研究班が水俣湾内の漁獲禁止が必要という結論を出す︒一九五八年七月︑厚生省の厚生科学研究班が水俣病の原因はチッソの廃棄物と推定されるとの見解を出す︒一九五九︵昭三四︶年一一月︑食品衛生調査会が水俣病の原

因は有機水銀化合物であると厚生大臣に答申した︒翌日︑同調査会水俣食中毒特別部会は解散させられた︒水俣病の原因
ハル

へはへ究明を妨害したとき政府は加害者の立場に立った︒行政の法的責任を否定した判決の法解釈はやはり市民感覚と大きくず
れている︒

ハぼ

水俣病訴訟については議論はすでに出尽くしていると思われる︒しかし国が法的責任を最後まで否定しさったわが国の行政の現状を考慮すれば︑水俣病に対する行政の法的責任についてあらゆる機会に繰り返し論じる意味はあると考える︒
ハほマ

本稿では︑行政の法的責任を否定する法的な論理とその背景にある考え方に焦点をあてて行政の不作為責任の間題を検討したい︒︵1︶﹁いつも酒によっているかのように真っすぐ歩けない︑熱い冷たいもわからない︑ペンやはしを使えない︑もの忘れもひどく死んだあと︑この子はどうなっとだろうか﹄︒胎児性患者をもつ親の悲しみは深く︑死んでも死にきれないという︒患者本人は怒りっぽい⁝⁝︒からだの痛みにくわえて︑仕事や家庭生活もうまくできない水俣病患者の苦しみは想像をこえる︒﹃わしらが病被害者・弁護団全国連絡会議﹁みなまた﹂一九八六年︶︒激症・胎児性患者の症状については︑水俣病第一次訴訟の原告の最もとより︑きょうだいの結婚相手もいない︒仕事を失った漁師が︑若者が都会に流れ出し︑家も︑部落も衰退していく﹂︵水俣
終準備書面︵法律時報四五巻三号一六三頁以下︑一九七三年︶などを参照されたい︒

もがわ出版︑一九九七年︶をはじめとして︑原田正純﹃水俣病にまなぶ旅﹄︵日本評論社︑一九八五年︶︑同﹃水俣が映す世界﹄︵2︶水俣病については︑原田正純﹃水俣病﹄︵岩波新書︑一九七二年︶︑水俣病被害者・弁護団全国連絡会議編﹃水俣病裁判﹄︵か︵日本評論社︑一九八九年︶︑同﹃裁かれるのは誰か﹄︵世織書房︑一九九五年︶︑熊本県民医連の水俣病闘争の歴史編集委員会
編﹃水俣病﹄︵大月書店︑一九九七年︶など参照︒

一4一

水俣病と行政の民事責任であったのであるから︑その廃水を工場外に放流するに先立っては︑常に文献調査はもとよりのこと︑その水質の分析などを行︵3︶熊本地判昭四八︵一九七三︶年三月二〇日判例時報六九六号一五頁︒﹁被告工場は全国有数の技術と設備を誇る合成化学工場変動に注目し︑万が一にもその廃水によって地域住民の生命・健康に危害が及ぶことがないようにつとめるべきであり︑そしてなって廃水中に危険物混入の有無を調査検討し︑その安全を確認するとともに︑その放流先の地形その他の環境条件およびその生をみることもなかったか︑かりにその発生をみたにせよ最少限にこれを食い止めることができたともいうべきところ︑被告工

そのような注意義務を怠らなければ︑その廃水の人畜に対する危険性について予見することが可能であり︑ひいては水俣病の発場において事前にこのような注意義務を尽くしたことが肯定されないばかりでなく︑その後の環境異変・漁業補償・水俣病の原

因究明・工場廃水の処理・猫実験などをめぐって被告工場または被告によって示された対策ないし措置等についてみても︑何一つとして人々を首肯させるに足るものはなく︑いずれも極めて適切を欠くものであったというべきであり︑被告工場としても熊とかいう事実は到底認められず︑以上のことからすると︑被告工場がアセトアルデヒド廃水を放流した行為については︑終始過大の水俣病の原因究明にあたうかぎりの協力をしたとか︑同工場の廃水管理体制に欠けるところはなく廃水処理に万全を期した失があったと推認するに十分であり︑被告工場の廃水の水質が法令上の制限基準や行政基準に合致し︑同工場における廃水処理

被告の企業活動そのものとしてなされたという意味において︑被告は過失の責任を免れない﹂︒

方法が同業他社事業場のそれより優れていたとしても︑そのことは前記推認を覆すに足るものではなく︑そして右廃水の放流が︑結された協定書は未認定患者の救済という課題を残してしまった︒なお行政認定の制度は変遷しているが︑現在は︑公害に係る︵4︶この協定書は︑行政により患者として認定されない限り一切の補償を受けられないものであった︒弁護団の関与を排除して締

健康被害の救済に関する特別措置法︵昭和四四年法律第九〇号︶を経て︑公害健康被害の補償等に関する法律︵昭和四八年法律田中康之﹁鼎談﹃医学と裁判﹄に対する反論﹂ジュリスト八八五号八七頁以下︵一九八七年︶など参照︒

第一二号︑昭和六二年法律第九七号︶による認定である︒認定業務の遅れや認定申請棄却処分をめぐる訴訟についての議論は︑︵5︶原因追究のための病像論︵症候論︶が患者切り捨てのために用いられた︒原田正純﹁水俣病解決と病像論﹂法律時報六八巻一︵新曜社︑一九八九年︶︒〇号︼五頁以下︵一九九六年︶︑同﹃慢性水俣病・何が病像論なのか﹄︵実教出版︑一九九四年︶︑同﹃水俣・もう一つのカルテ﹄ツセル症候群の症状が組み合わさっている場合は事実上水俣病と推定するのが相当であるだけでなく︑四肢の知覚障害でも遠位︵6︶福岡高裁は︑﹁メチル水銀中毒症状としての知覚障害は極めて高頻度で発症をみるものであるから︑これに他のハンタi・ラ

一5一

部優位の手袋︑足袋様の知覚障害は︑頸椎変形症による場合との判別困難な例がないではないが︑極めて特徴的な症状であるのられれば︑右症状が他の疾患に基づくことの反証がない限り水俣病と事実上推定するのが相当であり︑高度の蓋然性を以て水俣で︑このような知覚障害の診断所見しか得られない場合も︑当該患者の家族に水俣病症状が集積し疫学条件が極めて高度と認め病と認定できたものというべきである﹂などとして︑昭和五二年の判断条件は広範囲の水俣病像の水俣病患者を網羅的に認定す一頁︶︒熊本地判昭五四︵一九七九︶年三月二八日判例時報九二七号一五頁︒

るための要件としてはいささか厳格に失していると判断した︵福岡高判昭六〇︵一九八五︶年八月一六日判例時報一一六三号一巻八号八八頁以下︵一九八七年︶︑潮海一雄﹁熊本水俣病訴訟の経緯﹂ジュリスト八八九号四頁以下︵一九八七年︶︑豊田誠﹁水︵7︶水俣病国家賠償訴訟の経緯については︑千場茂勝・板井優﹁熊本水俣病第三次訴訟判決−勝利と今後の課題﹂法律時報五九〇号二六頁以下︵一九九六年︶など参照︒

俣病と国家賠償訴訟﹂法と民主主義二七六号二八頁以下︵一九九三年︶︑板井﹁水俣病国家賠償訴訟の展開﹂法律時報六八巻一︵8︶国と熊本県に対する訴えを取り下げることは︑行政責任を免れさせたことを意味していない︒宮田学﹁水俣病訴訟の終結にあ会議﹃公害弁連第二六回総会議案書﹄二二頁以下︵一九九七年︶︑宮本憲一﹁水俣病解決協定の評価と今後の課題﹂法律時報六たって﹂法と民主主義三〇九号三頁以下︑二二頁︵一九九六年︶︑﹁水俣病のたたかいの総括と今後の課題﹂全国公害弁護団連絡八巻一〇号六頁以下参照︒︵9︶豊田﹁水俣病問題の解決をめぐって﹂ジュリスト一〇八八号一二頁以下︵一九九六年︶︒

民事裁判の判決も指摘しているように︑国や県などの行政の怠慢にあった︒チッソの工場廃液による有機水銀が水俣病を引き起︵10︶朝日新聞一九九七年七月三一日社説﹁水俣病は終わらない﹂︒﹁水俣病がここまで長引き︑こじれた最大の原因は︑これまでの国や県は︑いまもってその責任を認めていない︒当時の社会情勢では︑公害という概念は一般的ではなく︑これを規制する法律

こしたことが︑熊本大学の研究班によって突き止められたのは六三年︒政府が公害病と認定したのは︑それから五年も後のことだった︒この間︑汚染された魚介類の販売禁止や排水規制などの処置はとられず︑被害は県境を越えて鹿児島県側にも広がった︒もなかったというのが主な理由だ︒⁝⁝原因究明や排水規制がなぜ遅れたのか︒患者の認定基準に不備はなかったか︒チッソだ

けでなく官僚機構︑学界の責任も含めて明らかにし︑のちの世代までも教訓として伝えなければならない﹂︒

巻八号八一頁以下︑九号七〇頁以下︵一九八七年︶︑吉村良一﹁熊本水俣病第三次訴訟判決の検討﹂公害研究一七巻一号四七頁︵H︶保木本一郎﹁行政の危険回避・救済責任論−水俣病第三次訴訟をめぐる国家賠償責任のあり方を中心にして﹂法律時報五九一6一

水俣病と行政の民事責任

以下︵一九八七年︶︑平岡久﹁熊本水俣病第三次訴訟判決ー国・県の賠償責任﹂法学教室八四号八○頁以下︵一九八七年︶︑淡路剛久﹁水俣病第三次訴訟判決について﹂ジュリスト八八九号九頁以下︵一九八七年︶︑同﹁公害に対する行政の損害賠償責任社︑一九九五年︶︑阿部泰隆﹁水俣病国家賠償認容判決﹂ジュリスト八八九号一八頁以下︵一九八七年︶︑同﹁水俣病国家賠償東とその性質ー水俣病事件を中心に﹂森島昭夫教授還暦記念論文集﹃不法行為法の現代的課題と展開﹄二八五頁以下︵日本評論

京地裁判決の論点﹂環境と公害一三巻一号六﹈頁以下︵一九九二年︶︑同﹁裁量収縮論の擁護と水俣病国家賠償責任再論﹂淡路

剛久・寺西俊一編﹁公害環境法の理論の新たな展開﹄二二五頁以下︵日本評論社︑﹈九九七年︶︑西埜章﹁水俣病東京判決﹂判00一号八六頁以下︵一九九二年︶︑同﹁水俣病京都訴訟第一審判決﹂判例評論四二四号≡二頁以下︵一九九四年︶︑稲葉馨

例評論四〇三号二頁以下︵一九九二年︶︑宇賀克也﹁水俣病に関する国家賠償責任ー水俣病東京判決をめぐって﹂ジュリスト﹁熊本水俣病事件と国家賠償﹂別冊ジュリスト一二六号七六頁以下︵一九九四年︶︑大塚直﹁水俣病判決の総合的検討︵その一︶〜︵その五・完︶﹂ジュリスト一〇八八号一二頁以下〜一〇九七号七六頁以下︵一九九六年︶など多数の文献がある︒︵12︶清水誠教授は市民と法律家の責任についてつぎのようにいう︒﹁被害の発生過程︑原因の解明過程︑被害の防止過程︑被害のいたら︑どんなにか事態を好転できたかもしれないというポイントがさまざまにあったと思う︒自分がその場にあったら︑そう

救済過程と︑多くの局面で︑行政・司法に関わる大勢の法律家が関与したが︑ここでこういう勇気のある判断と行動がとられてう思考ではなく︑被害者のためを思っての思考をすべての法律家がすればできたことであるし︑していたらどんなにかよかった

いう行動ができたかと問われると︑なんともいえないが︑少なくとも︑被害者の人格も権利も無視し︑踏みにじってもよいといだろうと︑思うのである﹂︒﹁市民社会は︑すべての構成員が自由・平等・友愛を建前として営まれる社会である︒それは建前であり理念であるが︑現実はまだまだその理念の実現にまでは遠く及んでいない︒⁝⁝建前に反する﹃人を人と思わない状況﹄が至るところに遍在しているといっても過言ではない︒そういう社会の矛盾がほかならぬ法律家も含む多くの市民たち自身によっ﹁水俣病事件の回顧と教訓﹂法と民主主義三〇九号八頁以下︵一九九六年︶︶︒て生み出されているのである︒これをどう克服するかは︑現代世界に生きる人間の歴史的使命であるといってもよい﹂︵清水︵13︶本稿では︑国家賠償法二条の問題は考察の対象からはずした︒水質汚濁の間題を河川の設置・管理の暇疵とみてのアプローチ

九七九年︶︑淡路﹁公害に対する行政の賠償責任とその性質﹂︵前出注n︶三〇七頁以下など参照︒

いても触れなかった︒阿部﹃国家補償法﹄一九七頁︵有斐閣︑一九八八年︶︑國井和郎﹁製造者・販売者と国﹂判例タイムズ三も検討の余地がある︵宇賀・ジュリスト一〇〇一号九五頁以下参照︶︒また︑行政の法的責任と加害者の法的責任との関係につ九三号二四頁以下︵

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国と県の規制権限の不行使︵①魚介類の捕獲販売等の禁止の措置をとらなかったこと︑②水俣工場排水の浄化また二 行政の法的責任を否定する判決の特徴
1は排出停止の措置をとらなかったこと︶に対する各裁判所の判断は分かれた︒熊本第一陣判決は︑食品衛生法︑漁業法︑水産資源法︑熊本県漁業調整規則︑水質二法︵旧水質保全法︑旧工場排水規制法︶︑警察官職務執行法に基づく規制権限の不行使の違法を認めた︒熊本第二陣判決は︑食品衛生法︑水質二法に基づく規制権限の不行使の違法を認めた︒京都判

ハロリ

決は︑水質二法︑熊本県漁業調整規則に基づく規制権限の行使を怠った過失を認めた︒これに対し︑東京判決と大阪判決
は行政の法的責任を認めなかった︒

学説は行政の法的責任を否定した判決に極めて批判的である︒法的責任を否定した各判決は︑﹁いかにも法律的な判断
ハめマを示したようにみえて︑実は︑水俣病事件の実態︑推移から遊離した判決﹂にほかならない︒
2 法的責任と政治的責任との峻別

行政の法的責任を否定した判決の特徴の一つは︑行政の法的責任と政治的責任とを峻別してみせたことである︒東京判

決が︑第一〇章で結論を述べた後の第二章︵水俣病紛争の早期︑適正かつ全面的な解決について︶において︑国・県の政治的責任を肯定する箇所は妙に歯切れがよい︒﹁法的観点から離れてその対応を検討し︑水俣病の発生から今日に至るまでの歴史をたどるとき︑水俣病被害の拡大を食い止めるための行政措置が被告国・県において可能な限り講じられていたとは思われない﹂︒﹁原告らが被告国・県の規制権限の根拠規定と主張する食品衛生法︑漁業法等の諸法令も︑このような状況における魚介類の摂食による住民の健康被害発生防止のために適用されることを立法者において想定していたようなものではないと解されるのであるが︑このような歴史上経験したことのなかった状況である以上︑それも当然のことであったともいえ︑そこに水俣病問題の難しさの

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水俣病と行政の民事責任

一つの理由があるのである︒しかしながら︑まさにそうであるからこそ︑被害の拡大を防止するためには︑人間の生命︑健康を最大限に尊重しようとする精神が社会全体に必要とされ︑とりわけ政治に携わる者の英知が求められていたということもいえるのであって︑水俣病問題はまさに政治問題であった﹂︒﹁そうした観点からみるとき︑被告国・県の対応には問題が多く︑結果として水俣病被害の拡大を防止し得なかったことについて︑行政として厳しい反省が求められるところであるが︑とりわけ被告国の被告チッソに対する行政指導の面については顧みて悔いの残るものがあったと解される︒すでにみたとおり︑通産省は︑被告チッソに対して格別の指導を行っていないのであるが︑喜田村教授の疫学調査などにより︑当初の時点から被告チッソ水俣工場の排水に含まれる物質が水俣病の原因物質として強く︑また結果として正当に疑われていたのであるから︑被告チッソに対し︑企業としての社会的責務を自覚し︑原因究明の調査に十分協力し︑自らも自社の工場排水中に原因物質が含まれていないかを積極的に検証するよう指導するなどの措置は︑少なくとも当然になされてしかるべきであったと思われる︒また︑水俣病の原因究明の過程をみるとき︑被告チッソが熊大研究班をはじめ原因究明に当たっていた研究陣に対して︑工場排水についての十分な資料を提供していたならば︑研究の方向もより早期に的確に定まり︑より早期に原因を究明できたのではないかと思われるのであって︑通産省が被告チッソに対して︑熊大研究班らによる原因究明等の調査に十分協力し︑工場排水の提供を求められたならばこれに応じるよう行政指導をしていたならば︑

被告チッソの対応もまた違ったものになっていたのではないかとも思われ︑このような行政指導がなされていたならば︑へめ

水俣病被害の拡大をかなりの程度防止できたのではないかとの念を禁じ得ないのである﹂︒

大阪判決も︑第八章︵水俣病紛争の解決について︶で行政的な解決責任を述べる︒﹁被告国及び県は︑本件で勝訴したからといって︑決して同被告等の責任が全くないという意味ではないことを銘記すべきである︒本件においては︑被告国及び県が規制権限を発動して︑一私企業である被告チッソにょる不法行為を防止することを怠るなどしたことによる国家賠償責任があったかどうかという点について︑裁判所が結論を出したに過ぎない︒したがって︑元来︑国家賠償責任では︑

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違法かどうかが判断すべきで命題であり︑違法とまではいえないが的確な行政対応であったともいえない領域が残る︒

判決では︑適正で合目的的な行政という観点からみれば︑最低限の要請である﹃違法ではない﹄という段階を満たしーの判断をしたに過ぎない﹂︒
ロピ

しかし法的責任と政治的責任との峻別はできない︒むしろ政治的責任が法的責任へ転嫁することがありうることが︑

しば主張されている︒たとえば村重慶一元裁判官はつぎのようにいう︒﹁国家賠償法においても︑政治上の義務ない︐

務員法の義務に著しく違反し︑かつ全法律秩序の見地からみて︑国家賠償責任を負わしめるのが正義に合致し相当であると考えられるような場合においては︑政治責任は法律上の責任に転化するものと考えるべきである︒換言すれば︑公序良俗︑条理ないし健全な社会通念にてらし︑国家賠償法上の責任を負担させるのが正義公平の観念に合致する場合であって︑ハめべその限界は︑政治責任ないし公務員法上の責任の程度と︑時代による社会通念の変化等によって定まるべき︑流動的なもハハのといえる﹂︒水俣病事件においては︑条理や社会通念により行政指導の不作為が法的責任に転化したと解する余地は十分にありえたであろう︒
へめ

政治的責任と法的責任との分離の強調という判決の手法は︑たとえばいじめに対する学校側の法的責任が間われる場面

でも教育責任と法的責任とを峻別して論じる傾向とあわせて考えると︑司法のひとつの病理現象︵法と道徳との交錯の法律による 行 政 の 原 理 の 強 調

ドグマ的拒否︶といっていい︒また政治的責任を問うという論理による法的責任の否定は︑政治的責任の追及が実効性をへれマもたないという事実に照らすと︑責任免除の論理に帰着するものであることもつけ加えておきたい︒
3

規制権限の存否︑行使の要件の問題の検討に際して法律による行政の原理を強調するのが行政の法的責任を否定する判決の特徴である︒東京判決はつぎのように述べる︒﹁行政機関がいかなる要件の下にいかなる規制権限を有しているかということは︑本来各根拠法規に明確に規定され︑あるいは当該法規の解釈によって客観的に導き出されるべきものである︒

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水俣病と行政の民事責任

行政活動は︑それが行われるためには︑必ず法律の根拠︑すなわち法律の授権を必要とするのであって︑行政機関が法律の授権なくして規制権限を取得することはあり得ず︑行政機関は当該法規に定められた行使の要件を充足する場合にのみ規制権限を行使することができるのであるから︑いかなる場合に行使の要件を充足するかは当該法規の解釈の問題にほかならず︑そして︑その解釈は当該法規が行政機関に規制権限を付与した趣旨︑目的等を踏まえてなされなければならない﹂︒

問題の多い叙述である︒第一に︑東京判決は規制権限があるかどうかについて法規の解釈の客観性を強調するけれども︑法規の意味内容は明瞭でない場合が少なくない︒国家賠償法上の違法の有無をめぐる議論においてもこの点は自覚されている︒それゆえ︑法規範に対する違背の意昧での違法性の有無を一義的に判断できない場合において︑国家賠償の被害者
あじ救済機能に照らして被害が重大なものであるときには︑国家賠償法上の違法性があると判断できるとの見解も表明されている︒もちろん法規範に対する違背の意味での違法性が存在しないことが明白な場合には︑結果の重大性から国家賠償法上の違法性を肯定することはできない︒

第二に︑論理的に可能な二つの解釈の間の選択という意識が東京判決には欠落しているのではないか︒﹁行政は法律にもとづいてなされなければならないとしても︑個々の法律の規定は必ずしも行政の規制権限を一義的に明確に規定しているわけではない︒具体的な場合場合に応じて︑行政の行為規範としても︑それを後にレビューする裁判規範としても︑解釈という操作を通さざるをえない︒この点では︑法規の意味内容をきわめて厳格に解した東京一審判決等も︑それを弾力的により広く解した熊本三次一陣・二陣一審判決等も︑ともに法律の解釈としては成り立つ立場といえる﹂︒

第三に︑行政の不作為責任との関連で法治主義を論じる際に学説にあるような緊張感が判決には欠けているのではないか︒確かに︑現代日本社会において法治主義ないし法律による行政の原理は︑いくら強調してもしすぎることはない︒

それゆえたとえば行政の危険管理責任をいう保木本教授もまた法治主義を強調する︒﹁トータルな国家依存とその裏腹な全面的行政介入の危険性を十分に認識して︑市民に自己防衛能力がある場合には︑自律・自助によって国家権力の過剰な

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ハあ
介入から︑﹃自由と財産を守る﹄伝統的な法治主義の確認が大前提である﹂︒このような前提に立つと︑市民の危険自己回避義務の履行が可能な場合には︑行政責任は否定される︒これは﹁安易な国家・行政依存を禁欲して︑真の意味の自律
ハめハ・自助によって︑市民生活を構築すべきであるという︑国家・行政の補充性原理﹂による︒芝池教授も違法性判断の準則において同趣旨を強調する︒

塩野教授はややニュアンスの異なる表現をするがやはり問題意識を共有する︒﹁危害防止責任︵危険管理責任︑危険防ハの止責任とも称される︶の根拠をいかに立てるかにより︑法律の根拠の有無を問わず︑危害防止措置︵それには︑私人の側の自由︑財産の侵害が含まれることもある︶をとることを認めるところにまで発展する可能性があることに注意しなけ
へぬいればならない︒それは従来の法治国原理と正面から対立する契機をもっているのである﹂︒塩野教授が指摘するように︑
すカベ
日本社会においては︑﹁法治主義の限界を十分見極めながらも︑もっと定着への努力をすすめる﹂という二重の課題があルヤる︒形式的な法治主義を振りかざしていたのでは︑現代の課題である人権を擁護することはできない︒行政の法的責任
ハおヤを否定した判決にはこの種の緊張感は欠落している︒東京判決が法治主義を逆手に取った判決と評されるゆえんである︒

最後に︑厳格な︵というよりも形式的な︶﹁法律による行政の原理﹂の強調による行政の不作為責任の安易な否定は︑
へぬ裁判制度を否定するアウトロー的運動を誘発し法治国家の基盤を掘り崩すものであることも指摘されてよい︒公害・環反射的利益論境法制の無かった時代に実力行使に出た農漁民のみを法の下に裁いた愚を司法は再び繰り返すべきではない︒

4

法治主義を強調する判決は︑法令の解釈に際して︑行政と被規制者︵行政処分の名宛人︶という二面関係だけでなく国民︵被害者ないし受益者︶を含めた三面関係で考えるという姿勢も弱い︒現在の学説での種々の議論が三面関係を規律す

る理論の構成を前提としているのと際立った対象をなしている︒反射的利益論の主張も法令の保護目的をこの三面関係のなかで考えないことをその本質にしている︒たとえば東京訴訟では行政側は反射的利益論を次のように主張している︒

一12一

水俣病と行政の民事責任﹁原告らが種々主張している規制権限は︑いずれも関係公務員において公益保障の観点から行使すべきことを義務づけられているものであるから︑これら公務員が国民個々人︑とりわけ本件原告ら個々人の利益を守るためにそのような規制権限を行使すべき法的義務を負担することはあり得ない︒国賠法一条所定の賠償責任の成立要件の一つである違法性を判断するには︑個々の賠償請求者と当該公務員との間に個別的な職務上の法的義務が措定されることが前提となるところ︑

その法的義務を一定の行政権限を規定した法規に求めようとするのであれば︑その法的義務の対象となるべき保護利益はその法規によって保護すべきことが予定されている利益に限られるべきことは当然のことであって︑損害賠償請求の根拠とされている個人の被侵害利益が当該法規との関係でみればその反射的利益にすぎない場合には︑当該公務員と個人との間の法的義務︵作為義務︶を措定することができないのであるから︑その法規に基づく行政権限の不作為の違法が問題となる余地はない﹂︒

ここで主張されている反射的利益論は要するに︑当該根拠法令の趣旨・目的からして︑当該根拠法令が個別の国民の利へみ益を直接保護しているのでなければ︑公務員に法的義務︵作為義務︶が発生することはないという主張である︒しかし
この反射的利益論は︑各判決の受け入れるところとはならなかった︒

熊本第一陣判決は︑﹁間接的究極的には︑個々の国民の生命︑健康の安全確保を目的として︵いる︶﹂という表現で行政法規の規制権限の目的・範囲を広げることにより︑規制権限行使の根拠規定を広く認めた︒﹁行政法規の趣旨︑目的が︑第一次的には個々の国民の生命︑健康を守ることにはなかったとしても︑当該法規が間接的究極的には︑個々の国民の生

命︑健康の安全確保を目的としており︑他に右緊急事態に即応する適切妥当な行政法規がない場合にも︑緊急避難的に当該法規を適用して重大な危害を防止及び排除すべき義務があるものというべく︑右義務に対応する規制権限を有するものと解するのが相当である︒行政庁は︑個々の国民の生命︑健康の重大な危害が切迫している場合︑積極的に右の危害の発生を防止及び排除するのに役立つ各種法規の規制権限を行使し︑強力な行政指導を行う等できる限りの可能な手段を尽し

一13一

て危害の発生を防止及び排除の措置をとるべき義務がある﹂︒

これに対し︑他の判決は規制権限行使の根拠規定を絞った︒たとえば東京判決は︑漁業法三九条一項︵﹁漁業調整︑船舶の航行︑てい泊︑けい留︑水底電線の敷設その他公益上必要あると認めるときは︑都道府県知事は︑漁業権を変更し︑

い取り消し︑又はその行使の停止を命ずることができる﹂︶の﹁公益上必要がある﹂の文言に関してつぎのような議論をする︒コ般的︑抽象的にいえば︑国民の生命︑身体の安全を確保することが公益に合致することは当然であるが︑同項にいう公益の内容は法の趣旨︑目的に従って具体的に解釈されなければならないのであって︑当該漁業権区域内の魚介類を摂食することに起因する国民の生命︑身体の安全を確保する目的で法三九条一項の規制権限を行使するということは︑本来法の全く予定していないことなのであって︑これが同項の﹃公益上必要がある﹄場合に該当しないことは明らかである︒

したがって︑本件においては︑法三九条一項の規制権限行使の要件は充足されていなかった﹂︒

しかしこの東京判決も︑水質二法に関しては行政側の主張する反射的利益論を退ける︒経済企画庁長官が水質保全法五条一項の定める﹁要件該当性の判断を誤り︑指定水域として指定すべきものを指定水域として指定しようとしないときは︑産業の相互協和と公衆衛生の向上に寄与するという同法の目的が達成されず︑その結果水質汚濁により被害を受けている

漁業や農業に従事している関係国民の利益が害されることも明らかである︒そうすると︑右要件該当性の判断は経済企画庁長官の広範な裁量に委ねられているとはいうものの︑明らかに同法五条一項の要件に該当する公共用水域があり︑指定水域の指定とともになされるべき当該指定水域に係る水質基準の設定にも格別の技術的困難がないという場合においては︑

経済企画庁長官が指定水域を指定し︑水質基準を設定するための措置をとることは経済企画庁長官の政治的責務にとどまらず︑関係国民に対する法的義務となる﹂︒

熊本第二陣判決はより一般的な議論をして︑個別の国民の利益を間接的に保護しているかどうか︵個別の国民の利益の公益への包摂︶を基準に規制権限の根拠法令を絞り込んだ︒﹁当該根拠法令の趣旨・目的からして︑当該根拠法令が︑個一14一

水俣病と行政の民事責任

別の国民の利益を公益に包摂される形での保護等も含めておよそ考えていない場合には︑公務員に作為義務を認めることは困難であり︑この意味においては︑被告国・熊本県の主張を肯認できないではない︒しかしながら︑当該根拠法令が個

別の国民の利益を直接保護しているわけではないが︑公益に包摂される形において間接的に保護する趣旨をも含むと解される場合においては︑当該法令が直接保護の対象としている公益とその背後にある個別の国民の利益とがどの程度密接に関連しているかを検討し︑これを前提として︑当該具体的事案の下で当該規制権限を行使しないことが著しく不合理であるといえるかどうかで決する﹂︒水質二法についてはつぎのように述べる︒水質二法は︑﹁直接個々の国民の利益を保護するものではないが﹂︑﹁公衆衛生の向上という公益を通して︑個々の生命・身体の安全の保護をも図っているもの﹂であり︑この利益は法的に保護されるべき利益である︒

京都判決も︑漁業法については規制権限行使の要件を欠いているとするが︑法規の直接の保護目的を越えて規制権限を行使する義務を認める︒判決は︑熊本県漁業調整規則三二条の規制権限を行使すべき県知事の作為義務の発生を認めた箇所でいう︒﹁かかる緊急事態においては︑当該法規の直接の保護目的が個々の住民の生命︑健康の保護にない場合であっても︑当該規制権限行使の要件が充足されており︑当該規制権限の行使が被害の発生及び拡大防止に有効であって︑かつ他にとるべき手段がない場合には︑公務員は右規制権限を行使しうるのみならず︑これを行使すべき職務上の法的義務がある﹂︒

京都判決は水質二法に関しても︑つぎのように反射的利益論を退ける︒水質保全法は産業の相互協和と公衆衛生の向上を図ることを目的とする法律であるが︑﹁特に︑水質汚濁によって公衆衛生の安全が脅かされる場合︑事は︑国民の生命︑健康の安全にかかわる事項であり︑一度危険が顕在化した場合には︑国民において回復不能な損害を与えかねない事態が生じることに鑑みるならば︑公共用水域において工場排水等による汚濁が問題となり︑国民の生命︑健康の安全が脅かされていることが明白にして切迫しているという状況下においては︑個々の国民の生命︑健康の安全は単なる反射的利益に

一15一

とどまらず︑経済企画庁における﹃指定水域﹄の指定及び﹃水質基準﹄の設定は︑個々の国民との関係においても︑当該法律によって義務付けられる﹂︒

各判決は︑反射的利益論を基本的に克服している︒熊本第一陣判決は︑間接的究極的にも個々の生命・健康の安全確保を目的としない法令としてどのようなものを想定するかやや不明なところはあるが︑論理構造上︑反射的利益論の入り込

む余地はない︒東京判決と熊本第二陣判決︑京都判決は︑行政側の反射的利益論に対しては︑まず各規制権限の根拠法令を絞り込むことで応えている︒﹁国民の生命︑健康の安全が脅かされていることが明白にして切迫しているという状況下において﹂という厳しい制約の下で︑反射的利益論を退ける京都判決の表現は︑権限行使の義務化の要件論の混入があり︑やや間題を残す︒

反射的利益論は学説によりすでに克服された論理である︒学説の到達点を大塚直教授はつぎのように述べる︒﹁国家賠償法の下でも︑法的保護の対象とならない事実上の利益は存在しうるが︑反射的利益論は︑個人の第三者的利益は原則として反射的なものであるという発想に結びつきやすく︑国家賠償法が不法行為法の一種であるという構造からみると︑過度に思考を簡略化する理論であるといえる︒むしろ︑個々の法律の規定の仕方とその規制対象となったものの事物の性質によって︑国が個々の国民に対して﹃安全性確保義務﹄を負っているかどうかを具体的に判断する方が妥当であると考えハカる︒特に︑人の生命︑健康の利益は︑行政活動において常に尊重されるべきであり︑国家賠償法上︑根拠規定だけでなく︑より総合的︑実質的な判断をするべきであろう﹂︒

権利︵法的な保護に値する利益V概念と対になっているものとして反射的利益概念を捉えることはできる︒しかし﹁人ハめマの生命・身体・健康の利益は︑行政活動において常に考慮・尊重されるべきものであるから︑国家賠償法上︑法的保護利の益と解されなければならない﹂︒とすれば︑国賠法上︑法的な保護に値しない利益を反射的利益とわざわざ表現する必要はない︒いずれにせよ国賠法上は不適切不必要な表現である︒

一16一

水俣病と行政の民事責任

反射的利益論の克服の仕方と関連して︑法律の目的外の権限行使の問題に触れておきたい︒宇賀教授は︑熊本第一陣判決の表現︵当該法規が間接的究極的には⁝⁝︶へ疑問を呈する︒﹁法律の目的外使用は︑法律による行政の原理に照らしハみゼて問題であり︑水俣病国家賠償請求訴訟においては︑食品衛生法︑水質二法のように︑直接に国民の生命︑健康の保護を目的とした法律があるから︑あえてそうでない法律をも援用﹂する必要はなかった︒他方で宇賀教授は熊本第一陣判決
へみり

を﹁法律の目的外使用を認めているという評価は必ずしも妥当ではなく︑目的規定の解釈を弾力的に行っているにすぎな
いともいえよう﹂と評価する︒
へゆ

宇賀教授の熊本第一陣判決への評価はわかりにくい︒目的規定の弾力的な解釈まで否定するのだろうか︒食品衛生法︑水質二法は国民の生命・健康の保護を直接目的とする法律であると言い切れたのだろうか︒たとえば宅建業法のようにハねい﹁購入者等の利益の保護﹂を目的とすることが明示されていても︑最高裁は購入者の救済を直接的な目的とするとはいえないとの見解をとる︒とすれば︑熊本第一陣判決は︑過渡期の理論として︑画期的な法律構成だったのではないだろうか︒今日︑食品衛生法︑水質二法が国民の生命・健康の保護を直接目的とする法律であることが自明であるとすれば︑もちろん当該規制権限の行使の義務化だけを論じるだけで足りよう︒︵14︶前出注︵n︶諸論文参照︒新美育文﹁国・県の責任﹂︵特集・水俣病訴訟をめぐって︶判例タイムズ七八二号一六頁以下︵一九

室七六号六頁以下︵一九八七年︶と同様に行政の法的責任を収縮しようと試みるものである︒しかし生身の人間が長期の裁判闘

九二年︶は東京判決を周到なものとして評価する︒加藤一郎﹁戦後不法行為法の展開i被害者保護から公正な賠償へ﹂法学教争に耐え抜かなければ人権を守り抜けないのがなお日本社会の現状であろう︒と国家の結託した不法行為であり︑犯罪であ﹂︵阿部・ジュリスト八八九号二五頁︶った水俣病事件の実体を見落とした︒︵15︶淡路﹁公害に対する行政の損害賠償責任とその性質﹂︵前出注H︶三〇六頁以下︒行政の法的責任を否定した判決は︑﹁私企業︵16︶大阪判決は︑基本的人権の擁護を根底にすえて法技術的な錬磨をするという学問的な営みを放棄した官僚法学の一種である︒

一17一

民法七二四条後段の法解釈にもそれが現れている︒﹁除斥期間の経過ということで︑その請求が棄却されることは︑他の認容原告と対比して︑誠に気の毒なことであり︑他方︑未曾有の大規模な公害を発生させた加害企業たる被告チッソの責任を免れさせることとなり︑水俣病紛争をめぐる従前の経緯に照︵ら︶すと︑相当とはいい難い面がある﹂︒このような認識を法解釈に反映させようとしないのは司法の自殺行為である︒これに対し︑東京判決はチッソが除斥期間経過の主張をしていないのは︑﹁水俣病紛争をめぐる特殊な事情の下でみると︑仮に除斥期間が経過していることがあったとしても︑除斥期間の規定による利益を積極的に放棄するという意思による﹂という構成により水俣病被害者らを救済した︒京都判決は除斥期間経過の主張は著しく信義則に反し︑権利濫用であるとした︒

務員の不作為と国家賠償法一条の責任﹂民商法雑誌七八巻七月臨時増刊号﹃法と権利︵4︶﹄壬二〇頁以下︵一九七八年︶は︑︵17︶三橋良士明﹁不作為にかかわる賠償責任﹂﹃現代行政法大系第六巻﹄一五八頁以下︵有斐閣︑一九八三年︶︒なお古崎慶長﹁公村重説を批判し︑公務員の作為権限が法令によって具体的に規定されていない場合は︑﹁原則的には︑公務員の不作為に対し︑政治責任を負うにとどまる﹂とする︒古崎﹁行政指導と国家賠償責任﹂民商法雑誌七三巻六号七六一頁︵一九七六年︶参照︒
二頁︵一九六二年︶︒︵18︶村重慶一﹃国家賠償研究ノート﹄四四頁︵判例タイムズ社︑一九九六年︶︑初出は司法研修所創立十五周年記念論文集上巻一〇︵20︶鴨方中学いじめ自殺事件・岡山地判平六︵一九九四︶年一一月二九日判例時報一五二九号一二五頁など︒︵19︶西埜・判例評論四〇三号七頁︒︵21︶牛山積﹁水俣病における行政の責任﹂﹃公害法の課題と理論﹄二三〇頁以下︵日本評論社︑一九八七年︶参照︒︵22︶芝池﹃行政救済法講義﹄二〇五頁以下︵有斐閣︑一九九五年︶︒︵23︶淡路﹁公害に対する行政の損害賠償責任とその性質﹂︵前出注n︶三〇五頁以下︒

法にしたがって行われなければならないという一種の規範的要請︵法治行政の原理︶を意味する﹂︒コ般に︑立憲主義のもとで︵24︶﹁行政法における法治主義とは︑これを文字通りに理解するならば︑行政活動がその担当者の恣意によってではなく︑客観的ないう民主主義的モメントに基礎をおくものであ﹂る︵芝池﹃行政法総論講義﹄四〇頁︵有斐閣︑第二版︑一九九四年︶︶︒の法治主義は︑行政活動の予測可能性や法的安定性の確保を図るというモメントとともに︑国民の意思の行政への反映を図るとー﹂公法研究四八号一九四頁︵一九八六年︶参照︒︵25︶保木本・法律時報五九巻九号七四頁︑同﹁国家責任論f規制権限発動の不行使の違法をめぐる判例理論の分析を中心として

一18一

水俣病と行政の民事責任︵26︶芝池﹃行政救済法講義﹄二二二頁以下︒︵27︶法律の根拠の有無を問わない危険防止責任への発展可能性という塩野教授の表現に対して︑阿部教授は﹁法律の根拠のある場

合における危険防止責任の理論﹂への批判の仕方としては不当とする︵阿部﹁水俣病国家賠償責任再論﹂コニ八頁以下︶︒裁量

収縮論を採る熊本第一陣判決の場合も︑基本的に︑規制権限の要件の充足と裁量収縮の要件の充足という二段構えになっている︒

塩野教授の論旨はやや不明である︒条理に基づく作為義務を一切否定するという趣旨ならば不当である︒条理に基づいて規制権限が発生し︑作為義務が生ずることもありえよう︒﹁法律による行政の原理は国民の基本的人権を擁護するための法理であるから︑これを厳格に解することによってかえって基本的人権が擁護されなくなるというのでは︑本来の趣旨が没却されることになるであろう﹂︵西埜・判例評論四〇三号六頁︶︒︵28︶塩野宏﹃行政法H︵第二版︶﹄二四九頁︵有斐閣︑一九九四年︶︒︵29︶塩野﹁法治主義の諸相﹂法学教室一四二号二頁以下︑一九九二年︒︵30︶﹁行政は法に従って執行されなければならないという大原則と︑形式的な文理解釈にこだわっていては︑国民の生命・身体あ国民の生命・健康の保全のために﹂法律時報五七巻九号一三頁︑一九八五年︶︒なお吉村・前掲論文︵注H︶五三頁参照︒

るいは健康が危殆化するという現実とをいかに調和させるかが︑重要な課題となる﹂︵沢井裕﹁規制権限不発動と国の責任−
1︵3︶阿部﹁水俣病国家賠償責任再論﹂︵前出注H︶一四六頁︒

2︶保木本・法律時報五九巻八号八七頁︒なお千場茂勝﹁水俣病解決と訴訟の役割﹂法律時報六八巻一〇号二二頁以下︑水俣病被害者・弁護団全国連絡会議編﹃水俣病裁判﹄七九頁︑九〇頁以下︑九八頁︑戒能通孝﹁公害対策の可能性﹂﹃公害法の研究﹄三頁︵3

以下︵日本評論社︑一九六九年︶参照︒

3︶行政側の主張する反射的利益論については稲葉馨﹁国賠訴訟における﹃反射的利益論﹄﹂小嶋和司博士東北大学退職記念﹃憲法︵3は違法性要件の問題として考えることになろう︵誠和住研事件・最判平成一年三月二四日民集四三巻一〇号一六九頁参照︶︒と行政法﹄五九五頁以下︵良書普及会︑一九八七年︶の丹念な研究がある︒最高裁の判断枠組みを前提にすると︑反射的利益論

反射的利益論を損害要件の問題とするものに︑宇賀・判例タイムズ八三三号五〇頁︑塩野﹃行政法H︵第二版︶﹄二四八頁があいて﹂法律のひろば四五巻二号二一頁︵一九九二年︶︒

る︒なお法務省サイドの見解として︑河村吉晃﹁水俣病訴訟における国・県の責任ー東京地裁︵平成四年二月七日︶判決につ︵34﹀これに対し︑熊本第一陣判決は︑漁業法三九条一項︑熊本県漁業調整規則三〇条につき次のように述べる︒﹁﹃その他公益上の一19一

必要があると認めるとき﹄とは︑右に羅列する事項と同等の事項即ち水面利用の各種利害の衝突するような事項のみならず︑或る範囲の水面自体を工場廃水の排出場所として使用し汚械汚濁させ︑或いは工場廃水に含まれる有毒物質によって水産動植物を用等の漁業調整の必要性も生ずるものというべきであるから︑前記五要件を充足するような緊急事態にあっては︑このような場

汚染させて食用となりえないような状態に陥らせた場合︑右状態が正常に回復するまでは右水面の漁業を制限し︑他の水面の活合も含まれる﹂︒︵35︶大塚・ジュリスト一〇九三号一〇二頁︒︵36︶芝池﹃行政救済法講義﹄二二九頁︒︵38︶宇賀﹁規制権限の不行使に関する国家賠償﹂判例タイムズ八三三号四八頁以下︵一九九四年︶︒︵37︶沢井﹁規制権限不発動と国の責任−国民の生命・健康の保全のために﹂法律時報五七巻九号九頁以下参照︒

が掲げるような要件のもとで肯定する︵宇賀・判例タイムズ八三三号四八頁︶︒︵39︶宇賀教授は︑法律の目的の解釈についてはやや厳格な姿勢をとる一方で︑行政機関の条理上の作為義務を少なくとも東京判決︵40︶学説では︑食品衛生法は住民の生命・身体・健康の保護を目的とするものであり︑被害住民の利益はそもそも反射的利益では
リスト一〇九三号一〇二頁など︶︒

ありえないとの見解が表明されている︵阿部・環境と公害二二巻一号六二頁︑稲葉・別冊ジュリスト一二六号七八頁︑大塚・ジュ︵41︶誠和住研事件・最判平一︵一九八九︶年二月二四日民集四三巻一〇号二六九頁︒

原告は宅建業者A社とその実質的代表者であったBを通して売買契約をしたが︑Bの不正な行為により損害を被った︒Bはかし︑また本件売買契約以前にしばしば苦情の申し出があった︒原告は︑京都府知事はA社に対し︑業務停止もしくは免許取消のねてより宅建業法違反等により刑事訴追を受け︑また免許更新時も執行猶予期間であるなど︑免許の付与・更新自体が法に抵触

最高裁はつぎのように述べて︑知事の規制権限の不行使の違法を認めなかった︒

処分を行うべきであったにもかかわらず放置したため本件被害が発生したとして提訴した︵第一審は一部認容︑控訴審は棄却︶︒①﹁法がかかる免許制度を設けた趣旨は︑直接的には︑宅地建物取引の安全を害するおそれのある宅建業者の関与を未然に排利益の保護に資するものではあるが︑⁝⁝免許を付与した宅建業者の人格・資質等を一般的に保証しひいては当該業者の不正な除することにより取引の公正を確保し︑宅地建物の円滑な流通を図るところにあ﹂る︒﹁免許制度も︑究極的には取引関係者の行為により個々の取引関係者が被る具体的な損害の防止︑救済を制度の直接的な目的とするものとはにわかに解し難く︑かかる

一20一水俣病と行政の民事責任損害の救済は︼般の不法行為規範等に委ねられているというべきであるから︑知事等による免許の付与ないし更新それ自体は︑項にいう違法な行為に当たるものではない﹂︒②﹁免許の取消については法六六条各号の一に該当する場合に知事等がこれをし法所定の免許基準に適合しない場合であっても︑当該業者との個々の取引関係者に対する関係において直ちに国家賠償法一条一

なければならないと規定しているが︑業務の停止事由に該当し情状が特に重いときを免許の取消事由と定めている同条九号にあっては︑その要件の認定に裁量の余地があるのであって︑これらの処分の選択︑その権限行使の時期等は︑知事等の専門的判断に基づく合理的裁量に委ねられている﹂︒③﹁したがって︑当該業者の不正な行為により個々の取引関係者が損害を被った場合でめられるときでない限り︑右権限の不行使は︑当該取引関係者に対する関係で国家賠償法一条一項の適用上違法の評価を受けるあっても︑具体的事情の下において︑知事等に監督処分権限が付与された趣旨・目的に照らし︑その不行使が著しく不合理と認

三
行政庁の安全確保義務

熊本第三次訴訟第一陣判決の特徴

ものではない﹂︒

1

水俣病に対する行政の法的責任を論じた最初の判決である熊本第一陣判決は違法性判断の枠組みに特徴がある︒﹁被告国︑同熊本県の責任は︑一私企業である被告チッソが行った加害行為及び被害の発生を適切な行政措置を講ずることによって防止すべき義務が存在したにも拘らず︑これを防止しなかったことにある︒行政庁は︑国民の生命︑健康が企業の活動等によって重大な危険にさらされることがあるときには︑このような危険の防止と国民の生命︑健康の安全確保の責務を負っていることはいうまでもない︒行政庁が右責務を全うするためになすべき規制権限は各種法規に規定されており︑規制権限発生の要件を充足する事実が存在し︑法律上規制権限行使義務があるのにこれを行使しなかったとき︑又は法律上一定の限度で権限行使につき裁量が許されており︑右裁量の限度を超えて規制権限を行使しなかったときには︑作為義務違反となるものと考える︒各種法規が行政庁に規制権限を与えてはいるが︑行使するか否かにつき法律上の制約がなく行一21一

政庁の裁量に委ねられているときには︑行政庁が右規制権限を行使しなかったとしても︑右権限の不行使は︑直ちに違法とはなりえないが︑以下のような場合には︑権限の行使︑不行使につき裁量の余地がなくなり︑規制権限の不行使は違法となるものといわねばならない︵裁量収縮の理論︶﹂︒

熊本第一陣判決においては︑違法性判断の出発点に﹁行政庁の安全確保義務﹂を置いたことにより︑上位規範としての憲法の位置づけが明瞭になっている︒個別法令の解釈に際して論理的に複数の解釈が可能な場合に︑その選択の基準が与えられることになる︒このことをたとえば淡路教授はこう表現する︒﹁食品衛生にせよ公害規制にせよ︑誰のいかなる権

利・利益を守るための行政かを考えるならば︑相異なる二つの立場のいずれが妥当かは明らかであろう︒安全行政が目指へね
すべきは国民の安全確保であり︑法規の意味内容もその目的に適合的に︑しかも実際的に解釈される必要がある﹂︒

しかし熊本第一陣判決を除いて︑水俣病裁判例では︑国賠法一条の違法性は法的義務違反と言い換えられている︒東京

判決は︑法的義務違反論をつぎのように述べる︒﹁国賠法一条一項は︑国又は公共団体の公権力の行使に当たる公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背して当該国民に損害を加えたときに︑国又は公共団体がこれを賠償する責に任ずることを規定するものであり︵最一小判昭和六〇年一一月二一日民集三九巻七号一五一二頁参照︶︑国賠法

一条一項にいう違法とは︑公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務に違背することである︒そして︑公務

員の規制権限の不行使という不作為が特定の国民に対する関係で違法な加害行為とされるためには︑その国民に対する関係で右権限を行使すべき作為義務が存したことが必要であり︑公務員の規制権限の不行使が違法となるのは︑公務員が個別の国民に対して負担する職務上の法的義務と評価できる作為義務に違反した場合ということになる︒したがって︑本件においては︑被告国・県の公務員がいかなる場合に誰︵規制の名宛人︶に対して規制権限を行使することが︑原告らに対する関係において職務上の法的義務︵作為義務︶となるのかを検討することが必要となる﹂︒

しかし引用されている昭和六〇︵一九八五︶年最高裁判決は︑国会議員の立法行為︵在宅投票制度を廃止し︑その後在一22一

水俣病と行政の民事責任

宅投票制度を設けるための立法を行わなかった︶の違法性というきわめて特殊な事例に関するものである︒国会議員の立へむ

法活動に関する論理の一般的な行政活動へのあてはめには思考の飛躍がある︒法律の文言に忠実に加害行為の違法性を問うという途を避け︑義務違反的構成をとる理由ははっきりとしないが︑行政は抽象的な公益のために行われるのであって︑個別の国民の利益のために行われるのではないという伝統的な考え方︵反射的利益論︶と一体のものとして表明されているように思う︒

2 裁量収縮論

熊本第一陣判決の第二の特徴は明瞭に裁量収縮論の立場を述べたことである︵もっとも︑﹁裁量権の消極的乱用﹂という表現もしている︶︒ここでは裁量収縮論は行政の自由裁量論を制約する理論として機能している︒判決が示す裁量収縮の要件は五つである︒﹁1国民の生命︑健康に対する重大な具体的危険が切迫しており︑H行政庁が右危険を知っているか又は容易に知りうる状態にあり︑皿規制権限を行使しなければ結果発生を防止しえないことが予想され︑W国民が規制権限の行使を要請し期待しうる事情にあり︑V行政庁において︑規制権限を行使すれば︑容易に結果発生の防止をすることができる等の各要件を充足する事態にある場合に︑行政庁が国民の生命︑健康に対する重大な危険を排除するのに効果的な規制権限を行使しなかったときには︑行政庁の裁量権の消極的乱用というべき著しい不合理な状態であるから︑規制権限不行使は違法というべきであり︑右規制権限不行使の結果︑個別の国民に生じた損害を賠償すべき民事責任が発生するものといわなければならない﹂︒

これに対し熊本第二陣判決と京都判決には規制権限行使が義務化する要件についての総論的な叙述はない︒両判決は︑個別法令に基づく規制権限行使の義務化︑作為義務の発生を問題にしている︒たとえば京都判決は︑食品衛生法に基づく規制権限行使を論じた箇所で︑具体的作為義務の有無の判断基準を示すが︑﹁総合的﹂判断を強調する︒﹁国及び県の担当

一23一

公務員の具体的作為義務を肯定するには︑当該権限根拠規定の趣旨︑目的︑性格を踏まえた上で︑危害の重大性及び切迫性︑結果回避可能性︵当該規制権限の行使と原告らの損害発生防止との因果関係︑効果等︶︑規制される側の不利益︑他にとり得る手段の有無等要件が充足された時期における諸般の事情を総合的に検討する必要がある﹂︒

これらの各判決に対し︑東京判決はおそらく熊本第一陣判決の﹁裁量収縮論﹂を意識して︑規制権限の存否︑行使の要件の問題と権限を行使するか否かの﹁裁量の問題﹂との峻別を強調した︒この峻別の論理をてこに規制権限の要件の充足を否定することにより︑いわゆる裁量︵権︶収縮の議論に入ることなく行政の法的責任を否定した︒﹁公務員の規制権限の不行使の違法性を検討するに当たっては︑まず︑当該公務員がいかなる規制権限を有していたか︑

いかなる規制権限の行使が可能であったかを検討することが必要である︒当該公務員に規制権限がなく︑権限行使の可能性がないときに︑権限を行使すべき作為義務が発生することはあり得ず︑また︑抽象的には何らかの規制権限を有していたとしても︑当該事情の下でこれを行使し得るだけの要件が充足されておらず︑右権限行使が不可能な場合にも︑当該公務員に右権限を行使すべき作為義務が生ずることはあり得ない﹂︒﹁したがって︑本件においても︑原告らが︑被告国・県の公務員において採るべきであったと主張する規制措置について︑原告らの指摘する法令等がはたして公務員の権限行使の根拠規定たり得るのか︑さらにはそれを行使し得るための法律要件が当時の具体的事実関係の下で充足されていたのかということが︑まず第一に検討されなければならない︒そして︑右の点が肯定され︑被告国・県の公務員においてその規制権限の行使が法的に可能であったと判断された後にはじめてその権限を行使すべき作為義務が生じていたかを検討すべ

きことになる︒すなわち︑被告国・県の公務員が︑いかなる要件の下にいかなる権限を有していたか︑という権限の存否︑行使の要件の問題と︑これらの権限を行使するか否かの裁量の問題とは明らかに別のことであって︑明確に区別して検討されなければならない﹂︒

裁量収縮論を採る熊本第一陣判決の場合も︑権限行使の要件の充足と裁量収縮の要件の充足という二段構えになってい一24一

水俣病と行政の民事責任る︒しかし東京判決による権限行使の要件の問題と裁量の問題との峻別の強調はかなり気になる︒東京判決は権限行使の要件の充足の判断を異様に厳格におこなう︒その場合︑行政庁の裁量の余地は限りなくゼロであり︑裁量の問題は出てこないのではないか︒たとえば︑水俣湾内の魚介類がすべて有毒化している場合に︑行政庁にいかなる裁量の余地があるのだろうか︒

確かに権限行使の要件が十分に解明されないまま権限が行使されると︑誤った権限行使が行われることがありうる︒こハね

れに対し阿部教授が卓抜な表現で応えている︒しかし﹁行政が権限を行使するためには︑一点の曇りもなく権限行使の要件充足が解明されていることが必要なのか﹂︒﹁水俣病で問われているケースでは︑規制をしないと人命が失われるので︑何か規制が必要であるが︑適正な規制が何かがわからない︵規制を適正な範囲に収める方法がわからない︶ので︑規制する以上は過剰規制になる︒その場合に過剰規制禁止の法理を当てはめれば︑逆になにもしないことになるが︑それは規制の相手方の利益を守るだけで︑犠牲者をたくさん出す︒これは前門の虎︑後門の狼という状況であるが︑この状況で︑過剰規制の禁止の原則だけを重視する考え方を打ち出すと︑前門の虎には食われなくとも︑後門の狼には食われてしまう︒
お後門の狼にも食われない法理︑あるいは︑いずれにせよ食われるのであれば︑どちらに食われた方がよいのかを考える必要がある﹂︒
2︶淡路﹁公害に対する行政の損害賠償責任とその性質﹂三〇五頁以下︒︵4に︑保護規範の問題と職務行為基準説の問題の双方の含意をみる︵宇賀・判例タイムズ八三三号五〇頁︶︒︵43︶芝池﹃行政救済法講義﹄一二〇頁以下︒なお宇賀教授は﹁個別の国民に対して負担する職務上の法的義務﹂ という表現のなか

4︶阿部﹁水俣病国家賠償責任再論﹂一四六頁︒︵4︵45︶同一四一頁︒

一25一

四

個別法令の解釈・適用にみる各判決の特徴

食品衛生法

各判決の結論を左右したとみられる食品衛生法と水質二法に絞って各判決の特徴を簡単にみておきたい︒

1︵1︶熊本第一陣判決は︑食品衛生法の解釈にあたり︑上位規範としての憲法に言及し︑個々の国民の生命・健康の保全が営業の自由に優先することを明言している︒﹁食品衛生法は︑憲法二二条︑二五条を上位規範とし︑これを受けて制定されている法規であり︑営業者を規制の対象とし︑公衆衛生の安全確保を目的としているが︑公衆衛生の安全確保は︑

個々の国民の生命︑健康の安全確保の集積であるから︑結局︑間接的究極的には︑個々の国民の生命︑健康の安全確保に欠かすことのできない食品の衛生及び安全な供給の確保を目的としているものである︒同法は︑また営業の自由も保護法益としているが︑個々の国民の生命︑健康の保全が他の基本的人権に最優先するものであるから︑営業の自由といえども︑

社会公共の福祉就中個々の国民の生命︑健康の安全確保を脅かし重大な危害を加えるおそれがあるような場合には︑社会福祉︑公共の福祉のために︑行政庁は加害行為者︑加害状態に対し積極的に介入し︑営業の自由を規制すべき法的義務が存する﹂︒

また判決は︑食品衛生法四条二号の要件該当事実としては有毒性又は有害性を帯びていれば十分であって︑その食品が有毒又は有害化する過程とか有毒又は有害物質が何であるかを特定する必要はないとしたうえで︑行政側の具体的作為義

務違反を認める︒昭和三二年一一月頃には︑水俣工場廃水に含まれる有毒物質によって汚染された水俣湾内の魚介類は︑

法四条二号の有毒な物質が含まれているものに該当し︑法二二条により営業者がこれを販売することなどを禁止する規制

権限行使の要件及び右規制権限を行使すべき前記五要件︵一裁量収縮の要件︶を充足しており︑厚生大臣又は熊本県知事

は︑右規制権限行使の裁量の余地はなく規制権限行使の義務が発生していた︒なお漁民の採取については︑主として販売

一26一

水俣病と行政の民事責任目的で採取されるのであるから禁止の対象となる︒

熊本第二陣判決と京都判決も︑昭和三四年一一月頃において水俣湾内の魚介類全体が有毒有害であると認識できたとして法四条二号の有毒有害食品に該当していることを認めた︒これを前提にして熊本第二陣判決は法一七条︑二二条に基づ

く権限の不行使を違法とした︒なお湾外の不知火海南部一円の魚介類については法四条二号の要件を満たしていないとした︒これに対し京都判決は︑法二二条の各種規制はそもそも営業者における有毒食品の販売等の流通過程の規制であることや︑原告らがいわゆる自家摂食による水俣病罹患を主張していることなどを理由に︑原告らとの関係で規制権限を行使する作為義務の発生を否定した︒︵2︶東京判決は︑積極的な食品衛生行政に対する現代社会の要請を認める︒﹁現代社会においては︑本件水俣病にみられるような環境汚染による農産物︑魚介類の汚染という事態や︑企業によるさまざまな加工食品の大量生産︑大量販売によって︑一旦事故が発生した場合には甚大な被害が発生する虞れがあることなど︑これまでにはなかったような社会状

況の中で︑行政機関が国民の生命・健康を守るために積極的に食品衛生行政を展開し︑食品の安全性の確保に関する第二次的︑後見的な責任を果たすことが強く期待されているといえよう﹂︒

ところが判決は︑この社会的要請は裁量の範囲の検討の際に考慮されるにすぎず︑法令の解釈の際には考慮されないという独特の論理を展開する︒﹁ただし︑このことは行政庁が食品衛生法上付与された権限を行使する際の裁量の範囲を検討するにあたって考慮すべき事柄であり︑食品衛生法上︑行政庁にどのような権限が付与されているか︑どのような場合に権限行使のための要件を充足するかの法律解釈に当たっては︑法律による行政の原理を原則的に維持すべきものとする

以上︑こうした食品衛生行政に対する社会的な要請というものをその解釈に当たって考慮できる余地は限定的なものとならざるを得ない﹂︒

この法令の解釈にあたっての社会的要請の不顧慮という論理と︑法四条二号の有毒食品該当性の判断は法三〇条の適用

一27一

による刑罰や法二二条の適用による行政処分を科するための前提要件であることの強調とによって︑﹁水俣湾内で漁獲された魚介類であればすべて有毒であるとみること﹂はできないから︑水俣湾内で漁獲された魚介類は法四条二号にいう有毒食品に該当しないという結論を導く︒

判決はつぎのように述べる︒昭和三二年のはじめ頃には︑被告チッソ水俣工場からの廃水が魚介類の有毒化原因として疑われていたから︑水俣湾内の魚介類が全体として有毒化されている疑いがあった︒すでに多数の被害者が発生している

水俣病被害のそれ以上の拡大を防止しようとすれば︑有毒な魚介類と有毒でない魚介類を区別することができない以上︑水俣湾内で漁獲された魚介類の摂食を止めさせる必要があることは明らかである︒しかしそのことと水俣湾内で漁獲された魚介類を法四条にいう有毒食品に該当するとして︑これを販売しようとする営業者に対して行政処分を科することができるかということとは別の間題である︒水俣病の原因物質が全く判明していなかった当時においては︑当然魚介類そのものから科学的な検査により原因物質を分析することは不可能であり︑結局は水俣湾内特定地域で漁獲された魚介類であればそれだけで有毒食品とみることができるかが問題とならざるを得ない︒しかし︑水俣湾内で漁獲された魚介類であればすべて有毒であるとみることができないこともまた明らかである︒このことは︑食品衛生調査会が厚生大臣に対し︑﹁水俣病は︑水俣湾及びその周辺に棲息する魚介類を多量に摂食することによっておこる主として中枢神経系の障害される中毒性疾患であり︑その主因をなすものはある種の有機水銀化合物である﹂と答申した昭和三四年＝月の時点でも変わりはない︒

また同様の論理で︑東京判決は法一七条一項に基づく規制権限を行使すべき作為義務も否定する︒﹁営業者が取り扱っている魚介類が有毒食品であるか否かを判断することができるという状況にはなかったのであるから︑法一七条の権限を行使し︑魚介類を検査し︑収去して試験をしたとしても︑結局︑法四条各号違反の事実を確定することはできなかったのである︒そして︑このような状況において︑水俣湾産あるいは不知火海産の魚介類一般の有毒性を調査研究する目的で︑

一28一

水俣病と行政の民事責任法一七条の権限を行使することは同法の予定していないところである﹂︒

この食品衛生法四条の解釈は疑問であり︑学説から批判を浴びている︒たとえば宇賀教授はつぎのように述べる︒法律による行政の原理や罪刑法定主義の諸原理の重要性はいうまでもないが︑ここまで制限的に解すると︑原因物質が不明な場合には︑一九七二︵昭和四七︶年の法改正前は︑同法二二条や三〇条の適用の余地はほとんど皆無であったということ
めになる︒食品公害の発生の防止という目的を重視して解釈した場合には︑同法二二条の権限の不行使を違法とする余地はあったのではないか︒

また東京判決は︑漁民の自家摂食にかかる健康の保持は食品衛生法の規制による保護範囲あるいは射程範囲の外であり︑

水質二法

行政庁の作為義務は一定の規制権限を規定した法規から措定されるのであるから︑その法規が保護すべきことを予定してれハいない利益を保護するために規制権限を行使すべき作為義務が発生することはないとする︒この点については︑すべて
お自家摂食による被害と即断すべきではなく事実関係を慎重に検討すべきとの指摘がなされている︒
2︵1︶熊本第一陣判決は︑まず水質二法がいわば間接的究極的には国民の生命・健康の保護を目的としていることをいう︒﹁水質保全法は︑公共用水域の水質の保全を図り︑あわせて水質の汚濁に関する紛争の解決に資するため︑これに必要な基本的事項を定め︑もって産業の相互協和と公衆衛生の向上に寄与することを目的とし︑ひいては国民の生命︑健康を守ろうとする法律である﹂︒

つぎに判決は︑﹁︵水質︶二法は行政庁に対し規制権限を付与し︑規制すべき要件を充足した場合には︑規制をなすべき

職務上の義務を定めた法規であり︑前記五要件︵ー裁量収縮の五要件︶を充足する緊急事態にあっては︑右規制権限を行使すべき義務が発生する﹂としたうえで︑義務の発生を認める︒﹁昭和三四年二月頃には︑水俣湾及びその付近海域は公衆衛生上看過し難い影響が生じていたのは明らかであるから︑経済企画庁長官は︑直ちに水質保全法五条一項に基づき

一29一

少なくとも水俣川河口から水俣湾にかけての水域を指定水域と指定をし︑同条二項に基づき右指定水域にかかる水質基準を有機水銀化合物が検出されないことと設定する事態にあり︑右規制権限行使の要件及び権限行使義務発生の前記五要件を充足する事態にあったのであるから経済企画庁長官は︑右規制権限を行使する義務が発生していた﹂︒の︵2︶東京判決は︑経済企画庁長官が指定水域の指定︑水質基準の設定をしなかったことが国賠法上違法となる余地はないという行政側の主張を退けて︑水質二法に基づく規制権限の行使が関係国民との関係で法的義務となりうることを肯定する︒

しかし判決は︑昭和三四年二月当時︑経済企画庁長官は水俣湾及びその付近の水域を指定水域として指定し︑水質基準を設定することはできなかったという事実認定を行い︑経済企画庁長官の作為義務をつぎのように否定した︒

水質基準を設定するためには︑①特定の公共用水質汚濁の原因となっている物質の特定︑②当該汚濁原因物質が特定工場から排出されていることの解明︑③汚濁原因物質の分析定量方法︵U原因物質の量を確認する技術︶の確立を必要とする︒しかし昭和三四年一一月の食品衛生調査会の答申がされた段階では︑水俣病の原因とされる有機水銀化合物がどこに由来するものかが解明されておらず︑被告チッソ水俣工場から有機水銀で排出されているものと断定するためにはなお時問を要する状況にあった︒また︑その当時の有機水銀化合物の分析定量方法の開発状況では︑工場排水中の有機水銀の定量方法はなかった︒水俣病の原因物質が有機水銀であることと被告チッソ水俣工場から有機水銀が排出されていることが確定されているが︑有機水銀の定量方法がないというのであれば︑無機水銀をも取り込んだ過剰規制とはなるものの水俣病発生防止のためには総水銀による規制をせざるを得ないということも考えられようが︑水俣病の原因物質が有機水銀であるということが確定していない以上︑総水銀による規制もできなかった︒︵3︶東京判決後に出された熊本第二陣判決と京都判決は︑昭和三四年一一月当時︑経済企画庁長官が水俣湾及びその付近の水域を指定水域と指定し︑水質基準を設定することができたかについて熊本第一陣判決に比較するとかなり詳細に

一30一

水俣病と行政の民事責任論じ︑いずれも総水銀による水質基準の設定ができたとの見解をとる︒京都判決をみておきたい︒

判決は︑まず水質保全法にいう指定水域における水質基準を設定するために必要な三要件︵東京判決と同一の要件︶の充足を認める︒昭和三四年二月末頃には︑国・県において水俣病の原因物質がある種の有機水銀化合物であると十分に特定し︑かつ︑認識していた︒またその原因物質の排出源がチッソ水俣工場のアセトアルデとド排水であることを︑断定はできないものの高度の蓋然性をもって認識できたとする︒さらに︑水銀の定量分析方法について︑工場排水中の微量な有機水銀化合物を定量分析しうる方法は確立していなかったが︑総水銀︵水銀及びその化合物︶の定量分析は可能であったとし︑水俣病の発生という重大なる被害を防止するためには︑総水銀による規制もやむを得なかったとする︒事実認定

において︑昭和三四年二月﹃二日に食品衛生調査会が水俣病の主因はある種の有機水銀化合物であると答申したことと︑水俣病の原因を究明するために食品衛生調査会に設置されていた水俣食中毒部会を翌コニ日に厚生大臣が解散させたことが重視されている︒

つぎに判決は具体的作為義務の発生を認め︑裁量範囲の逸脱をいう︒﹁水質二法に基︑づく排水規制を行うことで︑一時的に被告チッソが操業停止に追い込まれるとしても不知火海沿岸住民の生命︑健康の安全を図ることはもとより︑環境汚

染の継続及び拡大を防止し︑沿岸住民の福利を図るためにはやむを得ない規制として是認されるべきものであった﹂︒また︑国が﹁昭和三四年二月末以降において︑早急に水俣湾及び周辺海域に水質基準を設定し︑チッソ水俣工場の排水に対する規制を行っていれば︑その後の水俣病患者の発生を具体的に防止できた﹂︒﹁関係する被告国の省庁が多数にわたり︑各担当省庁にはそれぞれの立場︑権限︑予算等の問題があり︑経済企画庁を中心に調整を進めるにはかなりの時間を要したと推測されることや︑公害問題に対する社会全体の認識及び取組みが遅れていた当時の時代背景を考慮しても︑なお︑被告国全体として水俣病に対する認識及び判断を誤り︑これに対する対応措置が遅れたことは︑行政裁量の範囲を逸脱したものといわなければならない﹂︒〜31一

︵4︶東京判決は︑昭和三四年一一月の食品衛生調査会の答申の極端な軽視により︑当時においては﹁チッソ水俣工場

から有機水銀が排出されているものと断定できなかった﹂という事実認定をおこなった︒

しかし学説は東京判決の事実認定に批判的である︒たとえば宇賀教授はつぎのように批判する︒水俣工場排水の危険性︵排水自体が有毒であるか︑排水中の物質が海中で有毒化するかを間わない︶についての認識可能性の有無がポイントになるが︑﹁単なる財産的被害にとどまらず︑現実に︑多数の者の生命・身体が侵害されていた状況のもとにおいて︑このように高度の蓋然性を要求すべきかどうかは議論の余地﹂があるし︑食品行政や公害行政の責任者としての国に当然期待ハリされる調査研究を行っていれば︑認識可能であったかという視点も必要であるが︑東京判決の判決文自体からは吟味した形跡は窺われない︒︵46︶宇賀・ジュリスト一〇〇一号八八頁︒また食品衛生法四条二号の要件充足と三〇条の刑罰発動とは必ずしも連動するものではない︒たとえば︑宇賀教授は食品衛生法一七条︑二二条の権限の不行使を違法と解する余地があるとするが︑三〇条については

塚・ジュリスト一〇九四号二〇頁︒

個別の国民に対する関係での法的義務とみることには困難が伴うと述べる︵宇賀・ジュリスト一〇〇一号八九頁︶︒同趣旨︑大る︵西埜・判例評論四〇三号五頁︶︒︵47︶西埜教授も自家摂食を主張する原告らとの関係においては︑同法一七条や二二条の規制権限の行使は直接問題とならないとす︵48︶宇賀・ジュリスト一〇〇一号八九頁︒︵49︶大阪判決は行政側の主張を採用するが︑かなり粗雑な議論である︒﹁水質保全法は︑河川や海などのいわゆる公共用水域を汚衛生の向上を目的としている︒⁝⁝したがって水質二法上の権限は︑﹃産業の相互調和﹄という公益的判断の下に行使されるこ

濁源の悪影響から守り︑水質の保全を行うこと︑汚濁被害を受ける漁業や農業等と加害側産業との間の協和を保つこと及び公衆とが予定されている︒また﹃公衆衛生上の向上﹄については︑主として上水道の確保︑その他環境衛生上の考慮を示したもので︑

公共用水域の水そのものに直接起因する公衆衛生上の問題を念頭に置いており︑同水域の魚介類に起因する食中毒の防止という一32一

水俣病と行政の民事責任

ようなことまで具体的に対象にしているとは解されない︒水質保全法に基づく指定水域の指定及び水質基準の設定は︑各種の法

一般的な規範定立行為である︒また︑特定施設の指定も内閣が政令により行うものである以上︑一般的規範定立行為である︒経規を運用する場合の共通の客観的基準を制定するものであり︑直接国民を相手として行われる一般の行政行為とは性格の異なる的義務を負うものではない﹂︒

済企画庁長官が︑直接個別の国民に対し︑右のような立法行為に属する一定内容の基準の設定という行為をなすべき職務上の法告審判決︵最判平七︵一九九五︶年六月二三日判例時報一五三九号三二頁︶を批判して︑﹁﹃その時点における医学的︑薬学的知︵50︶宇賀・ジュリスト一〇〇一号九〇頁以下︒また宇賀・判例評論四四六号四九頁以下︵一九九六年︶は︑クロロキン薬害訴訟上

五

法令に基づく規制権限の不行使の違法を認めた判決は︑法令の根拠に基づかない行政指導の不作為についても違法

行政指導の不作為べきである﹂と述べる︒

見﹄は︑規範的概念であり︑事実として何を認識していたかではなく︑何を認識すべきであったかという視点からも判断される

1となりうる余地を広く承認する︒

熊本第一陣判決は法令に基づく規制権限の行使が義務化する要件︵裁量収縮の五要件︶と同一の要件の下で行政指導の作為義務の発生を認める︒﹁行政指導は︑法規に基づかない場合︑一般には規制権限に基づくものではなく︑行政サービスとしてされるものであるから︑行政庁が行政指導するか否かは自由裁量行為であって法的義務があるわけではないが︑通産省等の行政庁は︑企業に対し種々の許認可権を有しており︑右強大な権限を背景としてなんら規制をなすべき法規が裁量収縮存在しない場合においても︑必要とあれば行政指導の名のもとに実質的規制をし︑企業等も事実上これを否めず従うのが通例であるから︑右のような強大な権限を背景とし企業等に対し影響力を行使しうる行政庁は︑前記五要件︵の要件︶に該当するような緊急事態にあっては︑これに即応し適切な行政指導をなすべき義務が発生するものというべく︑

一33一

右義務を怠り︑国民の生命︑健康に対する重大な危害の発生を防除しなかったときには︑行政庁が国民から付託された責
務に違反し︑右違反は作為義務違反となることもありうる﹂︒

熊本第二陣判決も︑法令と現実との乖離を埋めるために法令上直接の具体的規定を欠く行政指導が多く行われている実情からして行政指導の不作為について作為義務を認める余地がないとすることは妥当でないとし︑行政指導の不作為が違法となる三要件を示す︒①国民の生命︑身体︑健康に対する差し迫った危険が発生している︒②これに適切に対応するための法令がなく︑それに対応するための立法措置をまっていたのでは国民の生命︑身体︑健康に対する重大な被害を発生させることが十分に予測される︒③この状況を行政庁が知りあるいは知りえたにもかかわらず︑重大な結果の発生を回避するために有効適切な行政指導を行わなかった︒

京都判決は︑法令に基づかない行政指導を行うことが法的義務化することは原則としてないが︑﹁行政指導は︑時々変化する現実社会に対して行政を臨機応変に対応させる手段となり得ることや事実上の権力的処分に準ずる効果が期待できること等から︑硬直化する法令によって救済できない新しい問題︑とりわけ新しい人権侵害の発生に対処しうる手段として広く国民から期待されている﹂として︑行政指導が法的義務となる五要件を示す︒①国民の生命・身体・健康に対する差し迫った重大な危機が発生している︒②既存の法令では適切に対処できず︑かつ︑新な立法措置を待つ時間的余裕がない︒③所掌行政庁が緊急事態を認識し又は認識し得る︒④事態に対処するに当たって行うべき行政指導の内容が明白で︑そのような行政指導を国民が期待している︒⑤行政指導に対する相手方関係者の任意の受容が期待できる︒

なお京都判決は︑水俣湾内の魚介類の漁獲および摂食禁止の行政指導は履行されていたとし︑不知火海全域の魚介類の漁獲および摂食の規制を内容とする行政指導の作為義務の発生は認めなかった︒またチッソ水俣工場の工場排水に対する規制を行政指導で行うべき作為義務については︑既存の法律によって対処できたことや︑当時のチッソ・水俣市議会・商工会議所等の態度等の事情を理由に発生していないとした︒熊本第二陣判決も住民およびチッソに対する行政指導に関し

一34一

水俣病と行政の民事責任て有効適切な行政指導をしなかったとまでは評価できないとした︒

2 法令に基づく規制権限の不行使の違法を認めなかった判決は︑法令の根拠に基づかない行政指導の不作為を違法とすることにも消極的である︒

大阪判決は︑法の支配の原則と自由裁量論を組み合わせることにより行政指導の不作為についての法的責任を否定する︒﹁法律の根拠に基づかない行政指導についてみると︑右行政指導を実施することが個々の国民に対する関係において公務

員の職務上の義務となることはあり得ない︒一般に︑法令の根拠に基づかないでなされる行政指導を安易に認知し︑その実効性の確保を前提に︑これを奨励することは︑法の支配の原則に抵触する危険もあるし︑行政指導をするかどうかは︑行政機関の公益的見地に立った政治的︑技術的裁量に委ねられているから︑行政当局が︑行政指導をしなかったことにより政治的責任を負うのはともかくとして︑損害賠償責任を負うことはない﹂︒この大阪判決の論理は︑行政に事実上のフリーハンドを与えるものである︒

東京判決は︑大阪判決と異なり︑限定された状況の下では︑行政庁が関係者に対し被害回避のための必要最小限度の指導勧告をなし︑あるいはその他適切な行政措置をとることが︑国民に対する義務ともなり︑それを怠ったがために当該国民に損害が発生したときは国家賠償責任を負うとする︒

法令の根拠に基づかない行政指導をなすべき行為義務が発生する要件として五要件を挙げる︒①国民の生命︑身体︑健康に対する差し迫った重大な危険が発生している︒②既存の法令がおよそ想定していないような事態であるためにこれに適切に対応するための法令がないが︑新たな立法措置をまっていては国民の生命︑身体︑健康に対する切迫した危険が現実化するおそれが濃厚である︒③組織規範上の所掌事務からみて関係者に対して被害回避のための行政指導をなし得る立場にある行政庁が右の事態を認識した︒④被害回避のための関係者の自主的対応には期待できないが︑右行政庁が合理的根拠を示して被害回避のための一定の行政指導をしたならば︑関係者においても通常それに従うであろうと推測すること

一35一

ができる︒⑤そのような行政指導をすることを行政指導の相手方以外の国民が期待している︒

この行政指導をなすべき義務が発生する要件は︑法令に基づかない行政指導の場合に特有な要件②︵補充性︶︑④︵行政指導の効果︑任意の受容性︶は別として︑文言上は裁量収縮の要件と類似している︒しかし東京判決は﹁法令の根拠に基づかない行政指導の場合は︑条理によって超法規的に行政指導をなすべき行為義務が生じる﹂ことを理由に︑その要件をいわゆる規制権限の裁量権が収縮するための要件よりも厳格に捉えようとしている︒もっとも︑東京判決は各法令に基づく規制権限の存在ないし行使の要件の充足を認めなかったので︑権限行使が義務化する要件については︑法規の解釈から導かれるということ以上の詳細を述べていない︒

以上の五要件が実際にどう機能したかをみよう︒チッソに対する工場排水停止を指導すべき作為義務について東京判決は否定した︒﹁昭和三四年一一月当時︑水俣病の原因としてチッソ水俣工場の工場排水に含まれている物質が疑われている状況にあったことは明らかであるから︑水俣病被害の拡大を防止しようとする見地からすれば︑工場排水自体を停止することが望ましいことは確かである︒しかし︑チッソ水俣工場の全面排水停止ということは︑チッソ水俣工場の操業停止を意味するものであって︑下請を含めた従業員にとってもはなはだ重大な事態であり︑歳入の多くを水俣工場からの税収に依存していた水俣市にもその影響するところが大き﹂い︒﹁工場の操業停止ということについてみると︑被告チッソは︑有機水銀説を批判し︑水俣病の原因がチッソ水俣工場の工場排水であることの証明がないとして︑漁民や水産庁担当者からの工場排水停止の要望を拒否していたのであるから︑通産大臣が行政指導を行ったとしても︑被告チッソにおいてこれに任意に従うとはにわかに考えにくく︑そして︑被告チッソからなされていた有機水銀説に対する反論にもその当時の研究状況では容易に克服し難い点もあったことからすれば︑被告チッソを従わせるだけの科学的根拠も十分であったとはいえないであろう︒また︑水俣地区住民の反応についてみても︑昭和三四年一一月当時は水俣病の原因物質が被告チッソ水俣工場の排一36一

水俣病と行政の民事責任

水にあることが確定されたといえる段階にまでは至っていなかったのであるが︑住民の多くが直感的にはチッソ水俣工場の工場排水が水俣病の原因ではないかと感じていたのではないかとも思われるところである︒しかし︑それでもなお︑被告チッソの強い影響力の下にあった同地区の住民においては︑工場の操業停止につながる工場排水の全面的停止に反対す

る空気が強かったのであり︑むしろ工場排水の停止を求める漁民の側が孤立しているような状況があったのである︒このような住民意識を現在から振り返ってどのように評価するかという問題は別として︑このような状況もまた通産大臣に工場排水停止の行政指導をなすべき作為義務が生じるとするには障害となるものといえよう﹂︒

この東京判決では︑自らの立てた要件のうち︑①︵国民の生命・身体・健康に対する重大な危険の発生︶の要件は完全にかすんでしまい︑ただの装飾になってしまっている︒④︵行政指導の効果︑任意の受容性︶︑⑤︵国民の期待︶の要件は重視されているが︑その要件は厳格というよりあまりにいびつなものに変質している︒また要件④についての叙述は︑行政の政治責任を論じた箇所での行政指導の効果の叙述と微妙に食い違っている︒水俣病の原因として工場排水に含まれハハている物質が疑われていたのであれば︑たとえ有機水銀化合物がその中に含まれていることが判明していなかったとしても︑行政指導の作為義務は生じていたのではないか︒

また東京判決は︑水俣湾内の漁獲禁止︑摂食禁止の行政指導に関しては遅くとも昭和三二年の段階では作為義務は発生していたが︑行政指導はなされていたとした︒しかし水俣湾外の不知火海域における漁獲自粛の行政指導をすべき作為義

務の発生は否定した︒しかし︑水俣湾での漁獲の危険性が認識できた以上︑当然その接続水域の安全性についても十分な調査が行われるべきであったし︑調査義務が尽くされていたら不知火海域での漁獲の危険性を認識できたのではないか︒
ハガゾ

昭和三四年一一月までに不知火海全域において︑魚類の艶死︑猫等の発病︑水俣病と同様の症状の患者の発生という事態が生じていたことを鑑みると慎重な検討が必要である︒

東京判決は結論として行政指導の作為義務を認めなかったが︑法令の根拠に基づかない行政指導をなすべき行為義務が一37一

発生する要件を規制権限行使の裁量収縮の要件よりも厳格に捉えるという姿勢が事実認定のあり方にも影響を及ぼしていハみるのではないか︒なお東京判決の作為義務発生の要件におおむね賛成する学説も︑東京判決が結論として作為義務を否定した論拠の脆弱さを指摘する︒

ハむい

法令の根拠に基づかない行政指導を行うべき作為義務の発生要件をどのようにすべきか︒熊本第一陣判決は裁量収縮のハぞへま

五要件と同一である︒東京判決と京都判決の要件は類似しているが︑京都判決がやや緩やかである︒熊本第二陣判決は︑行政指導の相手方の任意の受容︑国民の期待という二つの要件をはずしている︒基本的に熊本第二陣の要件を支持した
い︒

1︶西埜・判例評論四〇三号一五三頁︒︵5︵52︶宇賀・ジュリスト一〇〇一号九三頁︒︵53︶宇賀・ジュリスト一〇〇一号九三頁︑西埜・判例評論四〇三号七頁︒︵54︶条理上の作為義務の発生要件については大塚教授は京都判決の要件を基本的に妥当とする︒条理上の作為義務の発生要件であるから法令上のそれよりは厳格に解する︵大塚・ジュリスト一〇九三号一〇四頁︶︒︵55︶行政指導の特質が相手方が任意に履行するであろうということであるならば︑阿部教授の提唱に従って︑行政指導義務とは別から︑国家・行政の方が調査して危険を警告する義務がある﹂阿部﹁水俣病国家賠償責任﹂一五〇頁以下︒

個の行政の警告責任を考える必要がある︒﹁大量の有毒物質の排出という事態では︑個人の自己責任で済むような問題ではない︵56︶権限の行使への国民の期待という要件はやはり主観的にすぎ︑企業城下町では消極的にしか機能しないから︑不作為責任発生の要件からはずすべきであろう︵芝池﹃行政救済法講義﹄二二九頁参照︶︒また︑この要件は事前予防を重視する観点からも疑問読むとすれば︑多くの場合手遅れである︵沢井﹁規制権限の不発動と国の責任②﹂法律時報五七巻一〇号八六頁︶︒となろう︒﹁国民が行政庁に規制権限を発動して欲しいと思う事態に直面して︑はじめて行政庁に作為義務が生じるかの如くに﹂

一38一

水俣病と行政の民事責任1

六

私人︵企業︶による加害行為により国民に損害が発生した場合に︑国・自治体が規制権限を適切に行使していたな

行政の不作為責任の要件論

らば損害の発生・拡大を防ぐことができたというとき︑行政の不作為責任︵危険管理責任︑危険防止責任︶を問うことがハのハできるかについてかって通説は消極に解していたが︑今日では積極に解されており︑議論はすでに要件論へと移っている︒

現在︑その要件をめぐっては︑最高裁が採るいわゆる裁量権消極的濫用論︵自由裁量論︶と︑裁量︵権︶収縮論︑作為義務論を軸に議論されている︒

行政の不作為責任の要件をめぐる議論を深めるためには︑事後的な救済の限界性・不毛性が意識されるべきである︒被へあ害が発生した後に事後的な金銭賠償による救済が行われたとしても︑失われた生命や病の苦しみは償われない︒それゆえ自由裁量論︵裁量権消極的濫用論︶

公害・環境行政のあり方をみすえた議論が必要である︒
2

行政側は裁量権収縮論に拒絶反応を示している︒たとえば熊本第二陣訴訟で行政側は︑規制権限の不行使の違法が問題となっている場合には︑いわゆる裁量権収縮論によるべきではなく︑裁量権消極的濫用論によるべきであると述べる︒

熊本第二陣判決は行政側のこの主張を受け入れて裁量権消極的濫用論をとる︒﹁被告国・熊本県の主張するように︑ある規制権限について︑その権限を行使するか否かまたどのような方法で行使するかの判断について︑行政庁の専門性・技術性という観点から一定の裁量の余地が認められている場合には︑当不当の間題は生じることはあっても︑原則として︑公務員に作為義務は発生しないというべきであるが︑具体的事案の下で︑当該公務員がその有する規制権限を行使しないことが著しく合理性を欠くと認められる場合においては︑当該公務員は規制権限を行使する法的義務を負うと解するのが相当である﹂︒

一39一

裁量︵権︶収縮論と異なり︑裁量権消極的濫用論の判断基準はやや不明瞭である︒とりわけ最高裁は規制権限の不行使が著しく不合理と認められる場合の基準を示そうとしていない︒﹁著しく不合理﹂という表現は︑その思考方法からしてハめヤ
実務上︑規制権限不行使の違法性を認めるのに抑制的に働く疑いがある︒

なお熊本第二陣判決の食品衛生法一七条および二二条についての叙述から読みとれる﹁著しく不合理な規制権限の不行使﹂の基準はこうである︒①付近住民の生命・健康に対する重大な危険が生じている︒②知事告示により水俣湾産魚介類の摂食禁止を図ることが社会的に求められている︒③規制権限が行使されていたとすれば摂食禁止は徹底されていた︒水質二法についての叙述から読みとれる基準はこうである︒①人の生命・身体に対する重大な被害が現に発生しており︑更に拡大する様相を呈している︒②そのことを各省庁大臣等は認識していた︒③各規制権限を行使することにより被害の拡

裁量収縮論

大を回避できた︒第二陣判決が示す要件は︑裁量権収縮論で示されている要件と重要な部分で重なり合っている︒

3

裁量収縮論は行政の権限行使が一般には裁量に委ねられていることから出発するが︑その意図・目的はかなり明瞭であハる︒裁量収縮論はもともと行政便宜論を克服して行政の責任を導入する理論であり︑同時に司法権の裁量への白紙委任を避け︑裁量濫用の具体的な基準を示そうとする︒

裁量収縮論は︑行政の危険防止責任︵ないし危険管理責任︶をその論理的な前提にする考え方である︒﹁行政法関係は︑

行政と相手方と︑規制の受益者である一般国民三者の三面関係と把握する必要がある︒国民の利益は単なる反射的利益ではない︒そして︑行政が適切に権限を発動しないために被害を防止できなかったときには︑行政は権限を発動すべきであっマたとして︑本来の責任ある加害者私人のほかに国家にも責任を認めるべきである﹂︒

問題はこの危険防止貴任の認容要件︵裁量のゼロヘの収縮要件︶である︒阿部教授の整理によれば︑ゼロ収縮の要件は五つである︑①国民の生命・健康・重要な財産などに対する危険が切迫しており︵危険の存在︶︑②行政庁が右危険を知っ

一40一

水俣病と行政の民事責任ているか︑︵容易に︶知りうる状態にあり︵予見可能性︶︑③規制権限を行使しなければ結果発生を防止しえず︵補充性︶︑④国民が規制権限の行使を要請し期待しうる事情にあり︵期待可能性︶︑⑤行政庁は規制権限の行使により結果を容易にみ回避しうる︵結果回避可能性︶ことなど︒この裁量収縮の要件は違法性と過失という国家賠償の要件の総合的一体的な判断となる︒

ただし阿部教授は自説としてはその要件を緩和する︒﹁国民の生命・健康に対する重大な危険がある程度具体的に予見されるのに︑それが﹃切迫﹄したり︑﹃容易に﹄知りうるときでなければ行政は無為にすごしてよいというのはどうみて
ハみり
もいきすぎで︑行政としてはそれなりに調査検討し︑危険の蓋然性があるときはそれなりに対処する義務がある﹂︒

なお阿部教授によれば︑裁量と作為義務との関係はこうなる︒裁量は﹁立法者が将来のあらゆる場合を想定して詳細な規律を定めることができないために行政に与えられた判断行動の自由の余地であるから︑行使しない方と行使する方の両方を事案の状況にできるだけ適合するように行使せよという趣旨で授権されているのである︒もともと状況によっては一むぷ

定の行動が義務づけられることを予定しているものである︒そこで︑裁量は通常の場合には作為義務と対立しているが︑その概念上︑例外的には作為義務を含んだ概念﹂である︒

4 芝池教授のミニマム要件論︵作為義務論︶
ハカ
権限行使の裁量性を否定するわけではないが︑権限行使によって利益を保全される者の権利利益の状況に着目し︑規制権限の目的との関連で権限の不行使が違法であるか否かを判断する︒﹁社会通念に照らして著しく不合理﹂な権限不行
ハの使の具体的な内容を示そうとする芝池教授は︑違法性判断の方法ないし基準としてミニマム三要件︵法論理上当然に要求される要件︶を提示する︒︵a︶行政による対処を要請する危険︵またはその発生の可能性︶の存在︒︵b︶その危険への行政の対処が可能であること︒︵c︶行政による対処の必要性︒

一41一

要件︵b︶の具体的中身は︑損害発生についての予見可能性と回避可能性である︒回避可能性の内容は︑行政が危険にみソ対処する有効適切な権限または手段を有していること︵法律・条例の授権がなくても行政指導の怠慢が問題になることもある︶および行政がその権限または手段を現に用いることができたことである︒

要件︵c︶の行政による対処の必要性とは︑危険の防除が住民の力のみによっては困難であり︑行政による対処への依存性が認められることである︒この要件︵c︶を︑行政が対処すべき危険の範囲として捉えると︑この要件は要件︵a︶と重なる︒

芝池説の特徴は︑従来の判例・学説の諸要件をミニマム要件と付加的な要件︵何らかの現実的・政策的考慮に基づくもの︶とに分離し︑とくに被侵害利益が国民の生命・身体・健康のような重大なものである場合には︑学説や判例がさまざ

まに付加している要件を排除するところにある︒なお付加的要件として︑要件︵a︶との関係では︑危険の切迫︑生命・身体・健康への危険︑財産に対する危険については重大なそれ︑要件︵b︶との関係では︑権限を容易に行使できたこと︑権限行使によって容易に危険を回避できたこと︑危険認識の容易さ︑要件︵c︶との関係では︑権限行使の不可欠性︑個人による損害負担の不適切さ︑法益侵害の重大性が例示されている︒
へめ

また芝池教授の違法判断の要件には︑損害発生の予見可能性と回避可能性とが含まれているから︑違法が認められる場

ハの裁量収縮論への民法学からの批判として︑淡路説と大塚説をみておきたい︒

合には同時に過失も認められることになる︒

5

淡路教授は三点を指摘する︒①裁量権収縮の法理は︑行政の自由と無責を前提にして例外的な濫用の場合にのみ責任を認めようとするが︑国家賠償法は民法の不法行為法の特則であるから︑そのような考え方は妥当性を欠く︒②国賠法上の責任要件は損害賠償責任の問題であるから︑裁量行為とその義務づけという枠組みを通す必要はなく︑国賠法の条文の構成要件︵故意・過失と違法性︶から導き出せばよい︒③裁量収縮論の要件は︑不法行為の原則から導かれる違法性要件︑

一42一水俣病と行政の民事責任過失要件よりも厳格で狭い︒

淡路教授の不作為責任の判断枠組みでは︑裁量的法規違反の場合の違法性はつぎのように判断される︒その不作為に対する社会的プラス評価とマイナス評価の総合判断で︑加害行為の態様を評価する︒行政の不作為責任の三面関係を考慮す

ると︑侵害行為すなわち行政の不作為の社会的プラス評価は行政が直接の加害者を規制しないことによって得られる利益

であり︑それによる損失がマイナス評価となる︒これらを総合評価して不法性の程度につき法的評価づけを与えられた侵害行為と︑被侵害利益の重大性・程度とが相関的に判断されて違法性が認定される︒また過失判断との関係ではつぎのように述べる︒﹁過失の前提となる結果回避義務の内容として︑危険の重大性と切迫性に応じて適用可能なあらゆる法規の適用が検討されるべきこととなる⁝⁝︒そうして︑規制権限が認められれば︑防止すべき被害の重大性・緊急性との関係

では規制権限を行使すべき法的義務が発生することになり︑これを行使しないと結果回避義務違反としての過失が認めら
ヘロユ
れ︑被害の重大性との相関的判断で違法性︵作為義務違反︶が肯定される﹂︒

同様に民法からアプローチする大塚教授はつぎのような違法性判断の要因を示す︒①規制をしないことによって生ずる損害発生の危険と︑②それによって生ずる被侵害利益の重大性・広汎性を掛け合わせたものを︑③規制することによって犠牲にされる被規制者の利益︵例えば︑営業の利益︶及び社会の利益と比較して︑規制権限不行使の違法性の有無を判断おする︒以上の定式を用いる際にも近時の柔軟な裁量権収縮論に指摘されている要因も考慮する︒

6 行政の不作為責任に関してどのような理論的な枠組みがより適しているのだろうか︒民法からのアプローチに関していえば︑国家賠償法は民法の特則であるとしても︑民法の不法行為法の議論がどの程度有効なのだろうか︒第一に︑行政の不作為責任を論じる場合には︑どうしても行政庁の裁量の問題は残る︒裁量収縮論的な発想は共有しなければならないであろう︒﹁裁量行為とその義務づけ﹂という枠組みをはずしても︑総合評価というブラックボックスが拡がるだけではないか︒第二に︑民法の不法行為理論はなお混迷している︒民法の不法行為は基本的に二面関係に限られているから︑

一43一

行政と被規制者と国民という三面関係を基本とする国賠法上の不作為責任までをも視野に入れた議論をすると混乱に拍車めレをかけるように思う︒民法の領域では︑違法性︵権利侵害︶判断と過失判断という二段階の思考枠組みや権利概念が有効ハると思う︒これに対し国家賠償法の領域で行政活動の違法性を判断する場合には︑客観的な法規範︵憲法・法律その他の成文の法規範や条理などの不文の法規範︶に対する違背を基本に据えるべきであろう︒第三に︑行政の不作為責任は法パだ

治主義ないし法律による行政との緊張関係のなかで論じなければならない︒民法の不法行為法の枠組みの中での法治主義
へびマの位置づけは難しいのではないか︵埋没する可能性が高い︶︒法治主義との緊張関係を意識した理論枠組みとして︑芝ハおレ

池説の枠組みは魅力的である︒危険防止貴任ないし危険管理責任が問われる場面での行政の不作為の違法は﹁市民の危険回避や自己防衛努力に如何ともしがたい限界﹂を越えたところで問題になることを強調しておきたい︒︵57︶原田尚彦﹃行政法要論﹄二四九頁︵全訂第三版︑学陽書房︑一九九四年︶︑同﹃行政責任と国民の権利﹄特に六七頁以下︵弘店︑一九七九年︶︑遠藤博也﹃国家補償法上巻﹄三七七頁以下︵青林書院新社︑一九八一年︶︑同﹁危険管理責任における不作為

文堂︑一九七九年︶︑下山瑛二﹃健康権と国の法的責任ー薬品・食品行政を中心とする考察ー﹄特に一六九頁以下︵岩波書

統一訴訟を契機として﹂判例評論二三二号一三頁以下︵一九七八年︶︑同﹁行政の危険防止責任︵下︶﹂判例評論二三三号一一頁の違法要件の検討﹂北大法学論集三六巻一・二合併号四五九頁以下︵一九八五年︶︑阿部﹁行政の危険防止責任ーカネミ全国

以下︵一九七八年︶︑古城誠﹁規制権限不行使﹂﹃新・現代損害賠償法講座第四巻﹄二六九頁以下︑二九一頁︵日本評論社︑一九九七年︶など参照︒︵58︶﹁実害の未然防止としての事前規制権限発動請求訴訟﹂へのプレ・ステップとしての﹁不作為の違法﹂を帰責原因とする国家四頁︶︒

賠償請求訴訟の︑より精緻な要件と理論の究明は現代行政法の今日的な重い課題の一つである︵保木本・法律時報五九巻九号七五︶年六月≡二日判例時報一五三九号三二頁︒なお誠和住研事件控訴審判決は監督権限の行使がなければ通常の手段では除去で︵59︶誠和住研事件・最判平一︵一九八九︶年一一月二四日民集四三巻一〇号二六九頁︒クロロキン薬害訴訟・最判平七︵一九九一44一水俣病と行政の民事責任きないような性質のものとはいい難いなどとして原審判決を取り消し請求を棄却したが︑行政権の裁量権限不行使が違法となる基準を﹁生命︑身体︑財産に対する差し迫った危険が存し︑行政裁量権限の行使がその損害を回避するための一方法であり︑か六一年七月一日判例時報二三二号四六頁︶︒

つ︑行政が容易にその方法をとることを期待することが客観的事情からみてやむをえないようなとき﹂としている︵大阪高判昭

りうる裁量︵権︶収縮論は︑阿部教授に代表されるようないわゆる緩和された裁量︵権︶収縮論のみである︒このため裁量収縮︵60︶原田尚彦﹃行政責任と国民の権利﹄四〇頁以下︑阿部﹁水俣病国家賠償責任再論﹂ご量ハ頁など参照︒今日︑検討の対象にな務となるのは︑行政庁が権限行使の裁量性を理由にしてこれを行使しないことが権限付与の趣旨︑目的ひいては立法者の意思に論に対しては法務省サイドからの批判も行われている︒﹁行政庁の権限行使が個別の国民に対する関係において職務上の法的義家補償法大系2﹄一二七頁以下︑一四六頁︵日本評論社︑︻九八七年︶︒かって下山・前掲書二六四頁︑佐藤英善﹁食品・薬品

明らかに反するような極めて例外的な場合に限られる﹂︵横山匡輝﹁権限の不行使と国家賠償法上の違法﹂西村宏一ほか編﹃国公害をめぐる国の責任2﹂法律時報五一巻七号七一頁以下︑七八頁︵一九七九年︶︑淡路﹁公害・環境間題と法理論︵その3︶﹂

ジュリスト八三五号一二四頁以下︑二天頁以下︵一九八五年︶︑原野翅﹁行政権限の不行使と行政救済﹂杉村敏正編﹃行政救済法2﹄一九九頁以下︑二〇八頁︵有斐閣︑一九九一年﹀などによって厳しく批判された賠償責任の﹁特殊例外的﹂な認容の法理としての裁量権収縮論は学問的にはすでに克服されていると思われる︵宇賀・判例タイムズ八三三号四〇頁参照︶︒しかし小倉カネミ判決︵福岡地小倉支判昭五三年三月一〇日判例時報八八一号一七頁︶︑東京スモン訴訟︵東京地判昭五三年八月三日判

例時報八九九号四八頁︶︑水俣病熊本第一陣など裁判例の掲げる裁量収縮要件の﹁表現﹂はかなり厳格であり︑要件の一層の緩和が求められている︵吉村・前掲論文︵注n︶五二頁参照︶︒実務によって裁量性が重視されると︑違法認定の余地は狭くなる
おそれがある︵芝池﹁公権力の行使と国家賠償責任﹂一二〇頁など︶︒
1︶阿部﹃国家補償法﹄一八0頁︒︵62︵6︶同一八七頁以下︒

報五七巻一〇号八六頁︶︒︵63︶同一九〇頁︒沢井教授も︑裁量権収縮の要件を緩和するが︑特に補充性の要件︑国民の期待性の要件をはずす︵沢井・法律時
4︶阿部﹁水俣病国家賠償責任再論﹂二一天頁︒

5︶宇賀教授は裁量ゼロ収縮に別の説明を与える︒﹁﹃A行政庁は︑Bの行政処分をすることができる﹄と書かれていても︑﹃A行

︵6

︵6

一45一

政庁は︑Bの行政処分をすることができる︒ただし︑Cの状況のもとでは︑Bの処分をしなければならない﹄というのが︑立法者意思とみるべき場合がすくなくない﹂︒﹁およそいかなる状況下でも︑当該権限を発動しない自由を行政庁に付与したのでは︑

行政庁の恣意により必要な規制が行われないことを容認していることになり︑生命身体等の重要な法益を保護するための規制権

Cの要件を法律で明示しなかったため︑解釈により︑何が︑Cの要件かを確定する必要があることになる︒このように考えるな限の場合には︑かかる趣旨とは解しがたい﹂︒﹁Cの状況では︑立法当初から作為義務が存在することになる﹂︒﹁ただ︑立法者がらば︑裁量権が収縮するという説明をする必要もないし︑裁量権の限界を逸脱するという説明をする必要もなくなる﹂︵宇賀﹃国家補償法﹄一六一頁︵有斐閣︑一九九七年︶︑同・判例タイムズ八三三号四一頁以下参照︶︒︵67︶芝池﹃行政救済法講義﹄二二二頁以下︒︵66︶芝池﹁公権力の行使と国家賠償責任﹂杉村敏正編﹃行政救済法2﹄一二六頁以下︵有斐閣︑一九九一年︶︒︵68︶芝池﹁公権力の行使と国家賠償責任﹂一二一頁はつぎのように表現する︒﹁法律や条例でこの権限または手段が明示的に授権置についてはこの限りではない︶﹂︒

されていることは必要ではないであろう︵もちろん法治主義の見地から法律または条例の根拠がなければ行うことができない措︵69︶芝池﹃行政救済法講義﹄二二七頁︒

0︶淡路・ジュリスト八八九号一七頁︑同﹁公害に対する行政の損害賠償責任とその性質﹂二八五頁以下︑二九一頁以下︒

1︶淡路﹁公害に対する行政の損害賠償責任とその性質﹂二九九頁以下︒︵7︵72︶大塚・ジュリスト一〇九九号八八頁︒︵7︵73︶原田尚彦﹁裁量権収縮論﹂法学教室五四号七〇頁以下︵一九八五年︶は︑裁量権収縮論は行政の不作為責任を問う共通の理論

三号一頁以下︑二一頁以下︵一九八五年︶は︑生命・身体・健康の被害という結果発生から直ちに行政の作為義務を導き出すの的枠組み︑総論的ないし手法的論理であることを強調している︒西埜﹁行政の不作為と国家賠償責任﹂新潟大学法政理論一八巻
はやや論理の飛躍があると指摘する︒

利論の推移﹂法の科学四号五四頁以下︵一九七六年︶︑同﹁法と権利に関する一つの試論ー民法学からー﹂﹃法哲学年報一九︵74︶沢井﹃事務管理・不当利得・不法行為︵第二版︶﹄一〇二頁︑一三六頁︵有斐閣︑一九九六年︶︑原島重義﹁わが国における権一三頁以下︵成文堂︑一九九三年︶︑吉村良一﹃不法行為法﹄八一頁以下︵有斐閣︑一九九五年︶など参照︒

八四﹄二六頁以下︑中山充﹁公害の民事責任と権利侵害・違法性・過失﹂奥田昌道先生還暦記念﹃民事法理論の諸問題上巻﹄四一46一

水俣病と行政の民事責任

なおドイツ法の議論をもとに国の基本権保護義務を提唱する桑原勇進﹁いわゆる行政の危険防止責任についてー基本権保護義務の立場からの試論﹂東海法学一八号九頁以下︵一九九七年︶は︑反射的利益論の克服を論じる叙述の際︑﹁損害賠償を請求

ことを請求しうる権利を個々の国民が有していなければならない︒このような請求権が存しないとすれば︑国と個々の国民とのしうるには何らかの権利の侵害があることが必要である︒行政の危険防止責任を問う場合には︑行政に対して危険を防止すべき侵害がないので︑国に対して損害賠償を請求することはできない﹂︵︸二頁以下︶とするが︑損害賠償請求は法技術的な意味で間には権利義務関係がないのであるから︑仮に行政が違法に危険防止を怠り︑それに起因して国民に損害が生じたとしても権利の﹁権利﹂侵害を必ずしも要件としない︵ドイツ民法八≡二条二項︑八二六条参照︶︒〇四頁以下参照︒﹁国家賠償法の適用を受ける国・公共団体の活動は︑法治主義の原則の下で︑客観的な法規範に従って行われ︵75︶芝池﹁国家賠償法における違法性﹂法と民主主義二七六号一二頁以下︵一九九三年︶︑同﹁公権力の行使と国家賠償責任﹂一

なければならないのであり︑行政法令は強行法規である︒したがって︑行政活動が法規範に従って適法に行われているかそれともこれに違背して違法に行われているかは︑行政活動の最も重要な法的評価基準である︒国家賠償法における違法判断においても︑この意味での違法性を基本とすべきである︵行為不法説︶﹂︵芝池﹃行政救済法講義﹄二〇五頁︶︒
前掲論文︵注n︶五三頁︶︒︵76︶ただし裁量収縮の要件を緩和すると︑不法行為における過失要件︑違法性要件と実質的に異ならないとの指摘がある︵吉村・う︒国賠法一条一項の最高裁の違法判断枠組みについて︑﹁かかる一般基準自体の是非を論ずる余地もないではないが︑このよ︵77︶法的判断において理論的な枠組みを立てることを重視するのが芝池説の特徴である︒これに対し宇賀説はややニュアンスが違うな抽象的基準をそれとして議論しても︑それほど生産的とはいえないであろう﹂︵宇賀・判例評論四四六号五三頁︶に類する表現がしばしばある︒

よるもので︑被害者個人の責任において負担させるには︑あまりに酷な不測の損害であり︑︵ロ︶行政側にとって︑被害発生の︵78︶保木本・法律時報五九巻八号八七頁︒行政の守備範囲を広く認める原田教授の立場でも︑﹁︵イ︶発生した被害が杜会的要因に予知ができ︑かつ注意すればこれを阻止することが可能な状況にあり︑︵ハ︶被害者側には︑損害の発生を自力で防止する有効な手段が存在せず︑被害者側の資力・能力では被害の防止がほとんど不可能に近い﹂︵﹃行政責任と国民の権利﹄九七頁︶という条件の下で︑行政権限の不行使が違法となる︒

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七

むすびにかえてパゆマ

誠和住研事件最高裁判決の少数意見は国家観の転換をいう︒﹁近来文化の進展と社会の複雑多様化による行政需要の増大に伴い︑国民の福祉増進のため社会生活上の各種活動に種々の規制を加え︑その規制権限を行政庁の裁量に委ねることが益々増加しつつある今日︑規制の結果は直接国民生活に影響を及ぼし︑その基盤となる性質を有加しつつある今日︑規制の結果は直接国民生活に影響を及ぼし︑その基盤となる性質を有するものであるから︑その権限の行使は同時に職務上の責務を伴い︑場合によっては行政処分の名宛人以外の第三者との関係においても権限の行使を義務づけられることとなる場合があることを承認しなければならないのであって︑それが福祉国家における法の一つの使命でもあると考えられ︑往年の取締行政に対する観念の転換を要する面があると思われるのである︒しかして︑そのような場合にその権限を行使すべき公務員が︑法によって裁量権を付与された趣旨に反して権限の行使を怠ったときは︑その不作為は国家賠償法一条
一項の適用上も違法となる﹂︵奥野久之裁判官︶︒

原田尚彦教授も︑反射的利益論の思想を批判しつつ行政の基本理念の転換をいう︒﹁行政上の取締りというものは︑一般に抽象的な公益の実現のために行われるもので︑それによって受益する国民のために行われるものではない︒したがって︑取締り行政の結果︑個々人が受ける利益は︑権利ではなくいわゆる反射的利益にすぎないとみるべきであるから︑たとえ行政庁が権限を適切に行使せず不法な状況を放置し︑そのために個人に被害が及んだとしても︑被害者が国や公共団

体に損害賠償を請求することは︑論理的に不可能である︑というのである︒しかし︑このような反射的利益論の思想は行

政活動はもっぱら公益一般を指向して行われるもので︑国民はただ行政の客体として行政の善政を期待していればよいとみる国民の主体性軽視の行政本質観に根ざすものであり︑国民主権︑人権尊重に立脚する現行憲法の理念にそぐわないといわざるを得ない︒現在においては︑逆に︑すべての行政活動は︑究極的には国民個人個人のためにその安全と福祉を目

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水俣病と行政の民事責任

へれへ標にして展開される国民のための作用とみるべきである﹂︒
おい

法解釈論と国家論との安易な接合はもちろん避けなければならないが︑行政の法的責任を否定する論理は︑憲法の精ぬ神に照らして︑その国家観ないし行政観が問われざるをえないのではないか︒﹃反射的利益論﹄︑﹃自由裁量論︵行政便宜お主義︶﹄の思想を完全に払拭するのでなければ︑国家や自治体は今日その正統性を主張しえないであろう︒憲法施行後五O年︑国民主権・人権尊重に立脚した行政への転換が今なお日本社会の課題でありつづける︒︵79︶宅建業法上の免許やその更新が適正に行われることによって取引関係者が受ける利益は︑原則として国家賠償法上保護に値しないとした最高裁判決には批判が多い︵栗田哲男・私法判例リマークス︵2︶︿一九九一︵上︶﹀七四頁以下︑一九九一年など︶︒
判例タイムズ八八三号四九頁以下︶︒

宇賀教授も競業者の利益は保護範囲外と解してよいが︑購入者の利益を保護範囲外とすることには疑問があると述べる︵宇賀・︵80︶原田尚彦﹃行政法要論﹄二四九頁︒︵81︶遠藤・前掲書六二頁以下参照︒同時に国家観を避けて通れないことも確かである︒遠藤教授にも戦前の体験を踏まえたこんな警句がある︒﹁被害者救済のため最終的には国家が常に乗り出して︑慈愛にみちた親として振舞うことを期待する心情にこたえ︑
イオンなどは別の智恵をもっている﹂︵遠藤・前掲論文四八一頁︶︒

この種の心情を育成することは国家統合の手段としてたいへん賢明なことと思われる︒⁝⁝しかし伝え聞くところによると︑ラ2︶田中浩﹁近代国家論の生誕ーホッブズ﹂﹃国家と個人﹄三五頁以下︵岩波書店︑一九九〇年︶参照︒保木本・法律時報五九

巻八号八七頁注5は︑国家や行政が弱い立場にある農漁民・市民の生活危険配慮義務のきめこまかい履行を自らの責務として第︵8

一義的行政目的とすることを要請する︒︵83︶国家のあり方を模索する際には︑少なくとも二つのこだわりないし緊張感が必要であろう︒ひとつは現代国家の本質に対する一一七頁以下︵東京大学出版会︑一九七二年︶など︶︒もうひとつは︑強い個人というフィクションヘのこだわりである︒近代

社会科学の認識の問題である︵渡辺洋三﹁現代福祉国家の法学的検討ーとくに私法と公法を中心として﹂﹃現代国家と行政権﹄

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国民国家における﹁人﹂権は自立して自律する個人をその担い手として想定している︒﹁身分的共同体の拘束から解放されたと同時にその保護からも放り出されーその意味で﹃二重に自由な﹄︵3℃需5色諸個人が︑それぞれに自己決定をする主体であり︑自己決定の結果を自分にひきうけるという︑強い個人を︑想定している﹂︒弱者が弱者のままでは﹃自由﹄にはならない︒
権﹄五〇頁︑六四頁︵三省堂︑一九九六年︶︶︒

強者に﹁なった﹂弱者ではなくとも︑強者であろうとする弱者︑という擬制のうえで︑﹁人﹂権主体は成り立つ︵樋口陽一﹃人︵付記︶本稿は︑一九九七年度鹿児島大学公開講座﹃地域づくりと法！地方行政と市民生活ー﹄において﹁行政の法的責任と市民の政治的責任ー水俣病国家賠償訴訟判決を読むー﹂のテーマで九月二七日におこなった講義を機会に執筆したものである︒

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