外部的授権と代理権の濫用常信︵繊購眠舷頁︶であるとい先．実は授与しない﹁本人が︑第三者に対して︑ある人を自分の代理人とい農三目鋤鉱自説を﹁権利行使資格﹂説と権の授与は代理人または行為の相手方たるべき第三者に対する意思表示によりて之をなす﹂と規定する︒代理人に対するは外部的授権をふくまないが︑単独行為説によれば︑内部的授権と外部的授権とがふくまれる︒独民法一六七条は﹁代理代理権授与行為の性質については単独行為説と契約説とがあり︑契約は委任類似の無名契約であるといわれる︒契約説

解することが法技術的概念として後述のようにすぐれたものと思う︒

代理権の性質について権利説と能力︵資格︶説があるが︑私は霊毒①のする旨の表示をなすこと﹂が外部的授権となるかならないかが問題である︒

場合﹂というのは﹁内部的に代理権を授与しない場合﹂であって︑は﹁本人がある人に代理権を授与したといいながら実は授与しない場合﹂

通説は代理権授与行為について外部的授権をみとめないで︑内部的授権のみをみとめるから︑民法一〇九条の表見代理

村﹁わが国の取引実務は︑授権行為の単独行為的性質を反映しているように思われる︒

意思表示による代理権の授与が︑内部的授権であり︑行為の相手方たるべき第三者に対する意思表示による代理権授与が外部的授権である︒

川島教授は次のように述べられる︒

一1一木すなわち︑取引界においては︑委任契約から分離して代理権授与のみを書面化する場合には︑﹁委任状﹂という形式の文書を作成する慣行が支配的であるが︑それには代理権を授与する者の署名もしくは記名と捺印のみがあって︑代理人の署名もしくは記名と捺印がなく︑単に一方的に代理権授与者による代理人の氏名が記載されているにすぎない︒このような﹁代理権授与の意思表示は何びとに対してなされることを要する形式をもつ委任状について︑黙示の意思表示による代理人の同意を擬制することは︑裁判︵判決或いは弁論︶における説得の形式としては不必要であると考える﹂︵眠融論酬︶︒

か︒わが民法には規定がないが︑代理人もしくは代理行為の相手方に対する意思表示によってなされると解すべきである凶︵同三二五頁V

抽木氏は次のようにいわれる﹁代理権は単純な権利であって何等の義務乃至不利益を伴うものでないから︑本人が単独にかかる代理権を授与しうるとなすことは︑何等の明文なきわが民法の解釈としても首肯しうるところであろう︒然るにわが国の多数説はこれをもって委任類似の一種の無名契約なりと説く︒然るときは︑代理人が無能力者なるときはこの授権契約が後に至って取消されることあるべく︑この取消あるときは代理権が始めに遡って存せざりしこととなり︑既にな

した代理人の行為の効力が無権代理行為として覆滅せられることとなって︑代理人は能力者たることを要せずとなした民法の規定︵民一〇二条﹀がこの面よりその実効を奪われることとなろう︒授権行為をもって本人の単独行為として把握す︵翻沫L翻調眠酷購︶︒

るときは︑無能力者たる代理人の側よりする取消なるものあることなく︑従って無能力者たる代理人は文字通り完全に有効なる代理行為をなすことをうることとなる﹂

薫・悶一琶①によれば﹁委任状による代理権の授与においては︑本人による代理権授与の法律行為は委任状の交付であ

寄畠富σq①零訂︷けω．︒︒ま︶る︒しかし外部的授権は代理人が委任状を第三者に呈示するときにのみ生ずる︒代理人が委任状を呈示しないときは︑その代理権は内部的授権による代理権である﹂︵コ§①

代理権が委任に伴って授与せられる場合には︑その証拠として委任状なる文書を代理人に交付するのを通常とする︒し一2一

かしその性格は︑﹁ただ代理権限存在の証明文書たるに止まり︑正当の代理人たることの証明せられる以上は︑たとえその書式に不備の点ありまたはその不存在の場合と錐も︑これをもって直ちに代理権なしというをえない﹂︵蹴塑畑ぎ翫︶﹁我国に於て代理権を権利行使資格とすれば︑第三者に対する代理人にょる代理権限証明文書︵委任状﹀の呈示は︑代理人を使者とす

る︑代理入に権利行使資格を与える旨の︑第三者に対する本人の意思表示すなわち代理権授与行為である︒

は印影を貴び署名よりも之を重んずる慣習ありて︑就中実印は日常の取引に於て最も重要視せられるものとす︒従って本︵獄踏人は深く代理人を信頼するに非ざれば之に実印を託せざるを通常とするを以て︑第三者は其実印を託せられたる代理人が其実印を使用して取引を為せる場合にありては︑其取引を為すべき権限を有するものと信ずべきは当然なりとす﹂︵職罪娘舷醗︶︒．連帯保証入が主たる債務者の依鳳笄一曳産旺号民二判︶︒したがって実印を託する授権は委任状による授権同様︑外部鰹授権である︒我妻氏も．特定の取引行為に関連して印を交付することは︑一般に代理権の授与となる﹂頼を受け金額の記載なき借用証書に署名捺印し之を主たる債務者に手交したるときは遠帯保証人は主たる債務者をして自己に代りて当該債務を負担すべきことを一任したるものと解すべきを相当とするを以て其の後︑主たる債務者か連帯保証人の承認せざりし金額を証書に記入し之を貸主に交付したるときは是借主たる債務者か代理人として連帯保証人の為に其の権限外の行為を為したるものに外ならずと錐も⁝﹂︒この場合を川島氏は黙示の授権といわれ︑したがって表見代理

でなくして︑有権代理とせられる︒これは授権行為解釈についての一歩前進であるとおむう︒民法一〇九条の適用があ蒼のは通知を受けた相手方に限る︒例えば︑甲が乙を保証契約締結の代理人とした旨の書面を︑丙あてに書いているときは︑丁がこれをみて乙と保証契約をしても︑甲︑丁間には第一Q九条の関係を生じない︵款哨二凋殿一一杁山パ頁︶︒これは民一〇九第﹈〇九条の表見代理︵権利外観代理︶否認論

条の通知が授権の意味であるということを間接に証明しているとおもう︒

第一

一3一

民法一〇九条によれば﹁第三者に対し他人に代理権を与える旨を表示したる者は︑其代理権の範囲内に於て其他人と第三者との間に為したる行為につき其責に任ず﹂とあり︒日本民法一〇九条に相当する独民法一七一条について草案理由書は次のようにいう﹁実際生活の解釈上並に代理権授与者の合理的意図によれば︑この通知中に⁝⁝⁝⁝⁝代理権授与の

同．

ホo︒崩︶

事実の指示のみならず︑なお当人が代理権を有することを︑第三者が信頼しうるという表示が存在する﹂︵琶g●同ゆ器﹃寓g覧き

わが国の通説によれば第三者に対し他人に﹁代理権を与えたる旨﹂の表示は観念通知があって︑第三者に対し他人に﹁代理権を与うる旨﹂の表示は︑意思表示であるという︒しかし実際において︑第三者に対し他人に﹁代理権を与うる﹂というのと︑どれほど差異があるか︒﹁ドイッ民法草案理由書が正しくのべるように︑ドイッ民法︼七一条︵日本民法一〇九条︶は単なる宣言通知以上である︒通知する者は︑通知によりて代理人に権利行使資格を与える︵一①σq三昌零象︶︒代理権授与が先行するときといえども︑通知は授権の裏ヅケ劇①す 霊讐認である︒独民法一七一条は︑独民法一六七条の先行する代理権の授与がなんらかの理由で無効たるべきときと難も︑通知による代理権の授与の裏ヅケが独立の効力を有するという意味である︒独民法︼

七一条の表示は独立の単独行為である︒この表示は代理権が表示の内容にしたがい発生することにむけられる︒本人が代理人に委任状を交付し︑代理人が之を第三者に呈示したるときは︑本人がなしたる代理権の通知と同一に看倣す︵独民一七二条︶︒委任状の呈示の場合にも委任状が第三者に対する代理権の通知として独立の効力を有することが決定的である﹂

際において︑代理権授与行為たりうる︒これは解釈問題である﹂とあり︒ω9＆一農①お内§§曇畦︵￠謡①︶は﹁しか︵ぎ：︸・．ω壁．穿⁝楽靴誰︒ω・榔①・ ．︶によれば﹁事情により通知の形式をとる表示が実し実際においては︑本人が或人に代理権を与えたとの通知が︑事実上すでに設権行為としての代理権授与を前提とするとは︑必ずしも常にいえない︒むしろしばしば代理権授与者においてこの通知により︑従来まだ全然与えられない代理権を一4一

与えんとの考えあり︒甲会社が代理人によりて乙会社と契約をなさんと欲し﹃弊社は丙氏を代理人と定め左の事項を委任した﹄と書くときに︑それでもって甲会社は﹃弊社は丙氏を代理人と定め左の事項を委任する﹄と書く場合となんら異る効力を生ぜしむることを欲しない︒意思表示の内容が何であるか︑且つかかるものが存するや否やの確定につき︑むしろ当事者の真意に重きをおき︑文字にあまり重きをおかない︵独民二一一一二条︶︒なお代理権が与えられる意思表示は一定の方式と一定の文言に拘束されない︒ ︵舳根七条︶︒したがって独民一七一条︵旧躰眠雑︶中にのべられる通知自体は固有の代理権授与をふくむ︒したがって設権行為たりうる﹂とあり︒

民法一〇九条の﹁第三者に対して他人に代理権を与えたる旨の表示﹂は観念通知であるとしても︑第三者に対して他人に代理権を与えたる旨の通知によって権利行使資格が現実に生ずる︒民法一〇九条の通知は第三者に対する代理人の権利行使資格の発生にむけられるから︑委任状の第三者に対する呈示同様︑意思表示であって授権行為であり︑有権代理である︒

また通説によれば︑この通知は︑いわゆる観念の通知である︒しかし︑一般に能力及び意思表示の規定を適用すべきである︒意思表示と同等の効力を認められるものだからである︵蛾懐蝋掲︶︒川島氏は﹁代理権授与通知︵一〇九条︶のごと．意思表示と意思通知又は観念通知とのく︑客観的事実の存在に関係なく通知そのものにもとづいて一定の効果が発生するとなされるものにあっては︑客観的事
実との不一致は通知の効力に影響をきたさないのは︑当然である﹂︵嘱礁禰酬︶︒

間では︑概念的には区別があって︑意思表示たるためには一定の法律効果を意欲する意思の表示でなければならないが︑これらには総て意思表示に関する規定が適用されると解されているから︑この点からもこの問題は詮索する実益はない﹂︵喉眠騰︶︒⁝穿︵ま①題一⇒伽︑M締．男︶は．甲に代理権を受たる旨の乙の通知または公告は独民一七一条にえ代理権が与えられる意思表示と同一効力を有する︒すなわち甲は乙のこの通知に基き前の場合に第三者に対し︑後の場合にはす

一5一

べての第三者に対し︑乙を代理する権限がある︒かかる通知はしばしば不正確な意思表示にほかならない︒乙が甲に代理権を与えた旨を丙に通知し︑または公告することにより︑意思表示と事実の通知との間に論理的区別を意識せずして︑乙は甲にこの通知または公告により代理権を与えることを欲する︒しかし過去に存する事実として甲への︵内部的︶授権を通知する意図が乙が有したときと錐も︑乙は独民法一七一条により通知した代理権が与えられざりしとき︑又は有効に与えられざりしときと錐もその通知に拘束される︒通知のなされた第三者又は公告を知りうる第三者は︑通知と非常に識別困難な代理権授与者の意思表示が到達したときと同様に︑︑あ通知を信頼しうべきである︒というのは民法は通知に設権的効力を与えるからである﹂という︒

ドイツでは﹁授権者が代理人に委任状を交付し︑代理人がこれを第三者に呈示するときは︑独民法一七二条により第三者に対する授権者の通知と同一に看倣される︒呈示が授権者の委任によってなされると︑第三者に対する授権者の代理人により媒介された意思表示︵または通知︶が存する︒しかし代理人に交付された委任状の呈示が授権者の意思なしに又はその意思に反してなされたときと錐も︑独民法一七二条により︵外部的﹀授権の効力を有する︒たとえば代理人に交付された委任状を使用することを︑授権者が代理人に禁止したときの如し︒委任状を交付した者は︑濫用の危険を負担する︵

後述︶﹂︵＜9司魯・︐餌 鎚︑Oのωのω︒︒G︒﹀独民法一七〇条は﹁第三者に対する意思表示に依りて授与せられたる代理権は授権者が其消滅を通知するまでは第三者に対して其効力を存続す﹂と規定する︒独民法一七一条は﹁第三者に対する特別の通知又は公告によりて或人に代理権を与えたる旨を表示したるときは此者は第︺の場合に於ては其第三者に対し又第二の場合に於てはすべての第三者に対し代理権を行うことを得．前項の場合に於ては之を与えたる通知と同一の方法を以て撤回する迄は存続するものとすレと規定する︒したがって独民法一七〇条の意味の﹁通知﹂と独民法一七一条の意味の﹁撤回﹂は異なる行為ではない︒本人が独民法一七〇条の場合に︑代理権が消滅すると﹁通知﹂するとは差異がない︒

本人が表示により﹁同一方法で﹂すなわち同一の公示手段により授権がなされたと同一相手方に対し︑代理権がもはや効

一6一

力を生ぜざる旨を明白にすることが肝心である︒この表示は代理権の消滅のみを﹁通知する﹂ときと錐も一方的意思表示である︒というのは代理権がもはや効力を生ぜざるべきことを意味するからである︒消滅の通知り撤回︒

閃﹃幕も亦次のようにいう﹁独民法一七一条︑一七二条の代理権授与の通知に独民一六七条の代理権授与が先行し︑独民法■ハ七条の代理権授与が無効なるとき又は独民一六七条の授権が発生したと誤り信じて通知がなされたときに︑独民

費↓Oψωψ ︒︒ま︶一七一条一七二条の授権の通知の重要な意思の暇疵は存在しない︵かかる錯誤は重要ならざる錯誤である︶一︵コ仁ヨ2﹁権利外観﹂による代理権であるという

薯巴﹃罵畠電により創唱され︑わが国の通説となった説︑すなわち独民一七一条︵日本民法一〇九条︶一七二条︵委任状の呈示︶の代理権は外部的法律事実き鴇電窪証暮8岳注信頼の代理権︑説は︑代理権が本人と代理人との内部関係により定められるところの自然的存在であるかのような︑かつ独民法一七一条︵日本民法一〇九条︶︑一七二条︵委任状の呈示︶の表示によりつくられるところの︑外部的法律事実が権利外観として代理権の自然的存在に対立するかのような︑素朴な自然主義的考え方に基く︒これに反し独民法一七一条︵日本民法一〇九条︶︑一七二条︵委任状の呈示︶の外部的授権は︑外観としてでなく現実としての外部的授権によりなされた︑代理権

授与行為は︑代理権を生ぜしめる努力において︑代理権授与の表示に直接関係のない報疵によりて︑原則として影響さる

べきでない︒本人と代理人との内部関係から生ずる綴疵を理由とする日本民法二二条︵独民一七三条︶の適用において︑

いわゆる認容代理

田崔喜αqωぐo＝目霧算︵黙示の授権︶この報疵を理由とする代理権の不存在を知りまたは知りうべかりし第三者に対してのみ代理権は存在しない︒

第二代理権の授与には原則として方式を必要としない︒これは民法一〇九条による授権にもあてはまる︒知って他人を代理人として行為せしめる者は︑それによって其他人を代理人と認めることを通知する︒代理人として行為する者が代理権を一7一もつことを通知する︒これがいわゆる認容代理権である︒認容代理権は特有なものでなくして︑自明的に民法一〇九条の規定に一致する︒認容代理権は法律行為︵黙示の意思表示︶により与えられた代理権である︒﹁ドイツ最高裁判所によれば︑取引の相手方にとり本人が表見代理

いわゆる認容代理権は学説︑判例においてしばしば表見代理︵権利外観代理︶といわれる︒しかし認容代理権は民法一〇九条の代理権一般と同様に権利外観と関係がない．

人の容態を知ってこれを忍容せるものと考えて然るべきときは︑本人は責を負うべく︑また本人が表見代理人の行為を知暴か君ときでも︑知らざるについて掌ある限り︑本人としての責任を生ずる﹂︵鱗謹鵜劃翠．しかし取引の相手方にとり本人が表見代理の容態を知ってこれを忍容せるものと考えて然るべきときはいわゆる認容代理権であって︑上述のように法律行為︵黙示の意思表示︶により与えられた代理権であり︑私的自治の範囲に属する︒これに反して本人が表見代理人の行為を知らなかったときでも︑知らざるについて過失ある限り︑本人として責任を生ずるときがいわゆる表見代理︵権利外観代理︶であるとすれば︑この法律関係は本人自ら定め得ないから︑私的自治の範囲に属しない︒いわ

ゆる表見代理が信頼保護のためのものであるならば︑その効果はいわゆる消極的信頼利益︑したがって信頼者が表示を有効と信じたがために蒙った損害の賠償のみにみちびくであろう︵契約締結における過失︶︒或人が知って他人を代理人として行為せしめるとき︑代理人をして行為せしめることによって︑その代理権を通知することは︑外観でなくして現実である︒原則として通知と共に外部的代理権授与が行なわれる︒

他人に或特別の場合に代理人として行為せしめる者は︑それによってこの者が一般代理権をもつことを通知しない︒しかし或人が他人を常時︑代理人として一定の範囲につき行為せしめるときは異なる︒その時この他人は個々の場合の代理権のみならず︑なお一定範囲の代理人として︼般的地位︑したがってこの範囲の一般的代理権を取得する︒殊に取引の通念にしたがい代理権を発生せしめるところの地位に他人を選任する者は︑それでもってこの者が代理権をもつことを通知
する︒

一8一

そのよい例は日本商法第二三条﹁自己の氏︑氏名又は商号を使用して営業を為すことを他人に許諾したる者は自己を営業主なりと誤認して取引を為したる者に対して其の取引に因りて生じたる債務には其の他人と連帯して弁済の責に任ず﹂第三八条﹁支配人は営業主に代りて其の営業に関する一切の裁判上又は裁判外の行為を為す権限を有す﹂第四二条﹁本店又は支店の営業の主任者たることを示すべき名称を附したる使用人は之を其の本店又は支店の支配人と同一の権限を有するものと看倣す但し裁判上の行為に付ては此の限にあらず﹂第四三条﹁番頭︑手代其の他営業に関する或種類又は特定の事項の委任を受けたる使用人は其の事項に関し一切の裁判外の行為を為す権限を有す﹂︒﹁甲が乙に対して自ら許可を受けたる営業名義を使用して其の営業を為すことを認許したるに於ては︑甲は第三者に対して他人に代理権を与えたる旨を表示したるものと謂ふべく︑民法第一〇九条に依って乙が其の営業の範囲内に於ては︑甲は第三者に対し︵昭和五年︵上民︶二二三号同年十二月二四日台高院上判︶︒て他人に代理権を与えたる旨を表示したるものと謂ふべく︑民法第一〇九条に依って乙が其の営業の範囲内に於て第三者と為したる取引に付き其の責に任ぜざるべからぎるものとす﹂﹁甲は請負人たる資格なき為其資格を有する乙の名義を借用して工事を請負ひたる場合に於ては︑特別なる事情の存在せざる限り乙は右工事の施行に関し自己の名義を使用せしめたる事実は︑其の取引を為す者に対して甲に代理権を与えたる旨を表示したる其の取引を為す者に対して甲に代理権を与うる旨を表示した場合と其実質に場合と其の実質に於て何等選ぶ所なきを以て乙は甲が右工事施行に関して為したる一切の行為に付其の責に任ずべきものとす﹂︵大審昭和四四年︵オニ三七二号同五年五月六日民二判︶︒

於て何等選ぷ所なし︒の﹁商人が支店を設け他人をして同支店名義を用ひ営業に従事せしむる以上は︑即ち外部に対し其者に代理権を授与せることを表︵明治四四年︵ク︶三五七号大正元年＋一月＋五日横浜地民二判︶︒偶々本支店内部の関係に於て︑経済を別異にしたればとて︑明したるものと言ふべぐ︑偶々本支店内部の関係に於て経済を別異にしたればとて之を以て他人に代理権を否定すべき理由と為すに足らず﹂

すなわちたまたま委任関係なければとて之を以て他人に代理権を否定すべき理由となすに足らず︒

一9一

﹁本件建築工事に於ける甲乙間の下請契約は単に両者間の内部関係たるに過ぎざるのみならず︑甲に於て乙が其建築工事に関し甲の商号を使用し第三者と取引を為すことを黙認せる以上︑善意の第三者が甲を以て其取引の相手方と信ずるに至るべきことは甲に於ても既に予期したる範囲に属するものと謂ふべく︑甲は乙に対し暗黙の間に甲の商号の使用を許容することに依り右営業上の取引に付き第三者に対し乙が甲に代りて為すべき権限を有する旨の表示を為したるものなりとす︵昭和四年︵し︶二六〇号大阪地民三判︶

黙示の 授 権 行 為 な る こ と 明 ら か で あ る ︒﹁少くとも︑Yは其の商号を使用することを許したる点に於て第三者に対し同人に代理権を与えたる旨を表示したるものと言わざるべからずを以て︑Yは民法第一〇九条の規定に基き本件取引上の責に任ぜざるべからざるものとす︒蓋し︑他人に其の商号の使用を許すと言ふが如き︑一般不特定の第三者に対し其の商号の使用を許されたる者が其の商号を使用して為したる取引に付き直﹁事実

接自己に其の効果を生ぜしむるの意思表示として他人に代理権を与えたる旨を表示したるものと見るを相当とすべければなり﹂︵大阪地判大正六︑九︑二六新聞大五新聞四〇二六︑一一︶︒

これは法律行為による授権である︒川島氏はいわゆる認容代理権に相当する場合を﹁事実上の授権﹂といわれ︑上の授権﹂は一定の事実関係が存在する場合に︵要件︶一定内容の代理権の存在が承認される︵効果︶ということであると︑いわれる︒したがって表見代理でなくして︑有権代理であるといわれる︒これは代理権授与行為の解釈についての一歩前進であると思う︒川島氏は﹁事実上の授権﹂のほかに﹁黙示の授権﹂を認められるが︑ ﹁事実上の授権﹂は﹁黙示の外部的授権︵民法一〇九条︶の独立性授権﹂ではないだろうか．︵胴葬鉱景Φユ︒穿︒①ω㊦§易亀
第三

外部的授権︵民法一〇九条︶において代理権とその基礎たる法律関係の間題は︑原則として内部的授権と異る︒外部的授権は︑代理権の存在と内容とがもっぱら外部関係によりて定められるときにのみ︑実用的法律像である︒これからして

一10一

外部的授権は存在と内容において原則としてその基礎たる法律関係と独立であることが自明的である︒

もちろん外部的授権行為につき代理権授与の基礎法律関係に関する法律行為についてと同一の取消または無効原因が独立に存在しうる︒これが内部的授権では原則であるが︑外部授権については稀な例外である︒基礎法律関係の成立に関する取消無効原因が原則として意味がない︒というのは外部的授権の存在と内容とは︑本人と第三者との関係によりて定められるからである︒たとえば本人と代理人との合意が良俗違反なるとき︑第三者に対する外部的授権それ自体として考えるとき︑すなわち原因関係から分離されるとき︑原則としてこれらの無効原因と関係がない︒殊に本人の錯誤が基礎法律関係を発生せしめる法律行為につき重要なるときと錐も︑すなわち無効なるときと錐も︑原則として外部的授権につき重要でない．

代理権の独立をドグマと考えないで︑代理権を法律行為による取引に使用される権利行使資格い①αq三ヨ象一9すなわち実用性と考えるならば︑その独立性も実用性により制限される︒外部的授権による権利行使資格が代理人と本人との関係により︑したがって代理権の基礎法律関係により正しくないことを︑第三者が知るとき︑外部的授権の権利行使資格を有

内部的授権の非独立性

効ならしめる必要はない︒

第四

民法一一一条によれば代理権の消滅はその基礎法律関係によりて定められる︒民法二一条は︵外部的授権については

前述のように異るが︶自明的に事物の性質に一致するところの代理権の基礎法律関係によりて定まることが正しい︒

代理権授与の法律行為は︑その基礎法律関係に関する法律行為に対し独立である︒しかし原則として1原因と無因の出掲との関係と異り〜内部的授権において代理権の基礎法律関係に関する法律行為の無効またば取消は代理権授与にも関係する︒基礎法律関係に関する合意が良俗選反であるとき︑原則として内部的代理権授与も良俗選反である︒これは禁一11一

止規範にもあてはまる︒基礎法律関係に関する契約を無効ならしめうるところの重要な錯誤は︑原則として代理権授与を無効とする錯誤たりうる︒強迫または詐欺の場合も亦然り︒

したがって基礎法律関係からの代理権と代理権授与の独立は︑内部的代理権につき意味がない︒この独立はラーバント

代理権の濫用

︵民法二〇条と五四条︶により外部的授権のモデルにしたがい発展せしめられた説に帰する︒したがってわが国の通説は内部的授権のみにあてはまる︒

第五第一一〇条の﹁代理人が其権限外の行為を為したる場合﹂を私は﹁代理人が其代理権の制限外の行為を為したる場合﹂と考える︒また六法全書は一一〇条の関連条文として﹁代理権制限と善意の第三者﹂の題目の下に︑民法五四条﹁理事の代理権に加えたる制限は之を以て善意の第三者に対抗することを得ず﹂商法七条第二項﹃後見人の代理権に加えたる制限は之を以て善意の第三者に対抗することを得ず﹂三八条第二項﹁支配人の代理権に加えたる制限は之を以て善意の第三者に対抗することを得ず﹂七八条第二項﹁民法第四四条第一項及第五四条の規定は合名会社に之を準用す﹂一四九条﹁合資会社には本章に別段の定ある場合を除くの外合名会社に関する規定を準用す﹂二六一条第三項﹁第三九条第二項︑第七八

条及第二五八条の規定は代表取締役に之を準用す﹂七一四条﹁船長の代理権に加えたる制限は之を以て善意の第三者に対抗することを得ず﹂を列挙する︒

私は民法一一〇条﹁代理人が其権限外の行為を為したる場合に於て第三者が其権限ありと信ずべき正当の理由を有せしときは前条の規定を準用す﹂を﹁代理人の代理権に加えたる制限は之を以て善意無過失の第三者に対抗することを得ず﹂と同一に解する︒川島氏は﹁民法一二一条は一一〇条と表現を異にし︑代理行為の相手方が﹁善意﹂であり︑且つ過失がないことを要件としている︒しかし二〇条の表見代理と本文の表見代理について実質的に異る取扱をすべき理由はなく︑

一12一

︵釧鳩揃醐︶とのべられる︒したがって﹁其権限ありと信ずべき正当の理由﹂0

条文の文言の差異にかかわらず同様にーすなわち﹁其権限ありと信ずべき正当の理由﹂があることを要するとー解すべきであることについては︑疑がない﹂

善意︑無過失である︒我妻氏も﹁正当な理由があるとは無権代理行為のなされた際に存在する諸般の事情から客観的に観察して︑普通の人が代理権があるものと信ずるものがもっともだと思われることである︒要するに信じたことが過失といえない︵無過失︶ということに帰着する︒﹂ ︵職窪﹈張融購︶といわれる︒

綜合判例研究サウ書﹁表見代理﹂によれば民法一一〇条の制度の趣旨をうかがうに足る代表的な判例は﹁代理権の制限﹂という言葉を使用する︒ ﹁民法二〇条の規定は第三者をして其宥怒すべき誤信の結果を免れしめ︑其の利益を保護して︑完全に取引をなさしむとする精神にでたものなり︒元来代理人が代理の権限を越えてなしたる行為に付ては︑本人をして其の責に任ぜしむべき筈なきが如しと錐も︑若し第三者をして代理人が其権限内において行為を為すものなりと誤信せしむる正当の理由がありしに拘らず︑本人をして其の行為に付責に任ぜしむべきものに非ずとせば︑第三者は安全に代理人と取引を為すことを得ざるに至り︑従て自ら代理人と第三者との取引を阻碍する結果を生ずべし︒但し︑斯く第三者の利益を保護するを主眼とする第二〇条の規定を適用せむには︑第三者が代理人に其の行為を為す権限ありと信じたる正当の理由がなかるべからず︒例えば本人が代理人に何等の制限を付せず或種の行為を為す代理権を与えて第三者と取引を為さしめ来りたる後︑其の代理権に或制限を附したるに拘らずその旨を通知せざりし過失あるため︑第三者は従来の如く代

理権に何等の制限なきものと誤信して代理人と取引を為したる場合に於ては︑本人は代理人の行為が権限を超えたること

代理権の制限と区別すべきは︑本人が代理人に代理権の行使に関して与える指図︵一拐ご良諏自︶である︒かかる指を口実として其の行為に付責任を免がるることを得ざるが如し﹂︵鳳鋼醐胎︑双い砒バ既︶︒

図は代理権に関せずして代理の基礎たる法律行為︵委任︑雇傭等︶に関し︑代理人に指図にしたがう義務を生ぜしめる︒

代理権内なれども︑指図外の契約につき本人はその責に任ずる︒しかし本人は指図に違反せる代理人に対し損害賠償を請

一13一

求しう る ︒

頃巷訂︵＜︒＝冨︒ 算 ︶ は 指 図﹁代理人が権限を濫用し︑背任的な行為をするとき︑例えば︵一房ヰ良鉱自︶と代理権の制限とを区別すべしという︒彼によれば内部的授権の場合は代理権の制限であって外部的授権の場合は指図である︒

私は民法二〇条は代理権の濫用の場合であると考える︒

債権取引の代理権のある者が自分で消費するつもりで取立てるときなどである︒かような場合にも行為の法律的効果を本人に帰属させようとする意思は存在するというべきである︒従って代理行為の成立には全然影響がないはずである︒しかし︑かような背任的意図をもっていることを相手方が知りまたは知りうべかりしときは︑相手方の立場を考慮することな

く︑本人の利益をはかることが適当である︒そこで第九三条但書の趣旨を類推して︑代理行為の効力を否認すべきことになるし ︵職博眠磁醗︶︒ ．理事がその名義を冒用して私利を営む場合︑例えば産業組合の理事が︑自分一個人の経営する精米事業の資金をうるために組合理事たる資格を背用して手形を振出したとき︵款嗣吠鉦蹴ご則︶︑組合の理事が組合を受取人とする手形を自分の借財のために理事の資格で裏書譲渡したとき︵状獺曜湘坑ごヨゴ︶︑倉庫運送業を営む会社の代表社

うべきである︒すなわち︑その行為が外形上法人の行為能力の範囲に属し︑かつ理事の権限に属する以上︑原則として︑

員が︑私利をはかる目的で︑会社名義で重油を買入れたとき︵駄判縄賄症㎎貿︶なども︑代理人の権限濫用と同様にとり扱︵職博﹁眠絃購︶︒

法人の行為となり︑ただ理事が当該の場合に自分の利益をはかろうとする意思を有したことを相手方が知りまたは知りえ
た場合にだけ法人の行為として成立しえない﹂﹁代理権欠欽﹂すなわち無権代理であるが︑取引の民法二〇条の﹁権限外﹂を﹁制限外﹂とすれば制限が解消すると︑代理権は直ちに本来の円満な状態に復帰するが︑
民法二〇条の﹁権限外﹂を通説のように﹁代理権超越﹂とすれば︑安全保護のために︑本人をして其責に任ぜしめることとなる︒民法二〇条が代理人の代理権に加えたる制限は之を以て善意無過失の第三者に対抗することを得ずという意味であるとすれば︑民法五四条﹁理事の代理権に加えたる制限は之を一14一

以て善意の第三者に対抗することを得ず﹂と同様に有権代理である︒また民法二〇条が代理人の代理権に加えたる制限は之を以て善意無過失の第三者に対抗するを得ずという意味であるとすれば︑法定代理にも本条が適用されることは明らかである︒したがって取引の相手方をして代理人に権限ありと信ぜしめる正当の理由あらしめるについて本人の作為不作

為或いは過失を必要とするかは問題とならない︒しかるに判例は次のように最初﹁本人の過失﹂を必要とした︒﹁⁝⁝⁝第三者の利益を保護するを主眼とする第二〇条の規定を適用せむには第三者が代理人に其行為を為す権限ありと信じたる正当の理由なかるべからず︒例えば本人が代理人に何等の制限を附せず或種の行為を為す代理権を与えて第三者と取引を為さしめ来りたる後︑其の代理権に或制限を附したるに拘わらず其の旨を通知せざりし過失あるが為め︑第︵蹴剛瑚噸一一誌士阻既蝦嚇熟訊訊略︶︒

三者は従来の如く代理権に何等の制限なきものと誤信して代理人と取引を為したる場合に於ては︑本人は代理人の行為が権限を超へたることを口実として其行為に付き責任を免かることを得ざるが如し﹂

既述のように通説は民法一一〇条を表見代理︵権利外観代理︶とし︑本人が表見代理人の行為を知らなかったときでも知らざるについて過失ある限り︑本人として責に任ずるとするから︑過失を必要とする︒しかし︑その後の判例は見解を改めて︑本人の過失は必要でないとしたが︑なお﹁代理権限ありと信ずべき正当の理由とは客観的に観察し︑第三者をし﹁民法第人の作為又は不作為に基くものであることを要後に至ってこれを否定する説示をしている︒て代理人に権限ありと信ぜしめるに足る事情にして其の事情の存在が︑本人の作為もしくは不作為にいずるものを謂ふ﹂︵蹴舗次灯ザ断理に玩眠鰯障リゴ訊姻防大五・殴二九新聞二三二﹄三︶︒

コ○条にいわゆる代理権ありと信ずべき正当な理由は必ずしも常に本しないと解するを相当とする︒そればかりでなく︑原審の認定によれば上告人会社Yは昭和二一二年暮以来︑Aが上告会社の千住営業所の責任者として同所に同営業所と記載した看板を掲げ︑上告会社の貨物自動車を使用し︑同会社のために運送契約を締結すること及び本件小切手に押捺したゴム印を使用し営業上の書類を作成することを許容して来たものである﹂︵麟遡訊記一妻ゴ︶．

一15一

既述のようにこれはいわゆる認容代理権であって通説によれば表見代理であるが︑私見によれば認容代理権は法律行為︵黙示の意思表示︶により与えられた代理権である︒綜合判例研究書もいうように表見代理制度を英米法にいわゆる禁反言法理の具体化ないしは制度化したものと考える立場においては︑本人に何らかの形で帰責事由を認めるべきであるとの観点から︵同書一四三頁︶本人の作為︑不作為または過失の間題が生ずるが︑私見のように民法一一〇条は表見代理でなく外部的授権の消減有権代理であるとする観点からは問題とならない︒

第六

外部的授権は代理権授与に一致する行為により消滅する︒代理権が第三者に対する表示により与えられたとき︑本人が第三者に代理権の消滅を通知するとき消滅する︒或人が第三者に対する通知によりまたは公告により他人に代理権を与えた旨を通知するとき︵民法一〇九条︶︑代理権の消滅の通知が同様の方法で存されるとき撤回される︒ ﹁委任状その他授権の証書を与えた後に授権行為を遡及的に解除するときは︑法律的には代理権は全然ないことになるが︑それでも︑この︵職博碇融聡︶︒委任状が第三者に対し呈示された場合の代理権の撤回は第三者に渡された証書は代理権を与えた旨の表示としての効力をもち︑従ってこの証書が善意の第三者に示されるときは︑本条︵一〇九条︶の要件を充たすことになる﹂
委任状の回収を必要とする︒︵鰍籍囎脚駄等姻眈朋鴎判︶．

﹁保証人として調印したる証書を債務者に交付して債権者に差入方を委託したる者は︑其の委託を解除するも債務者が該証書を善意の債権者に差入れたる以上︑保証債務を負担するに至るべきものとす﹂

通説によれば民法一一二条はそれ自体消滅せる代理権が善意の第三者に対し信頼利益保護または権利外観の観点からしてのみなお存続するという︒通説はこれを﹁真正の﹂代理権でなくして第三者の信頼保護の反射効にすぎないという︒

民法一二条いご︸条に関する通説は︑外部的授権が独立に代理権を発生せしめ︑したがって消滅も外部的にのみ生ず

一16一﹇紹三§鉱9が外部的にのみ消滅するときにのみ︑本人のために法律行為をなす権ることを看過する︒内部的消滅原因すなわち本人と代理人との関係に基く消滅理由は第三者が知りまたは知るを要することにより︑代理人の権利行使資格
利行使資格が代理人から剥奪される︒すなわち外部的代理権が消滅する︒

なお民法二二条﹁代理権の消滅は之を以て善意の第三者に対抗することを得ず︒但第三者が過失に因りて其事実を知らざりしときは此限にあらず﹂とあるは︑物件変動の対抗要件において引渡または登記あるまでは第三者に対しては物権変動生ぜずと解するごとく︵拙稿．相対的無効﹂綱融脇齢雛構八巻︶︑すなおに解して善音脚無過失の第三者に対しては︑代理権消滅せず代理権存続するものと解すべきである︒もし善意︑無過失の第三者に対しては代理権消滅せずと解すれば︑
この場合は有権代理であって無権代理ではない︒したがって表見代理ではないこととなる︒

鳩山博士によれば﹁第一二条第二項が委任に因る代理権は委任の終了に因りて消滅すと規定したるは︑単に通常の場合を規定したるに止まり︑当事者の特約に依りて基礎的法律関係と独立して代理権授与の契約を為したる場合に於ては︑基礎的法律関係の終了のみに因りては代理権授与の契約は当然効力を失うことなく︑其授与契約そのものに付て終了原

因︑発生したるときに初めて代理権は消滅するものとす﹂とあり︒すなわち基礎的法律関係の消滅したるときでなく︑代理権授与契約そのものの消滅したるときに初めて第一二一条の適用あることを注意せざるべからず︒

第三者に対し他人に代理権を与うる旨の表示︵外部的授権︶は基礎的法律関係と独立であるから︑その表示の撤回は代理権の消滅につき善意無過失の第三者に対しては撤回の通知が到達するまで代理権存続するも︑代理権の消滅につき悪意又は過失ある第三者に対しては︑撤回の通知なきも代理権の消滅を以て対抗しうることとなる︒而してこの場合本来代理権は消滅せるも︵無権代理なるも︶︑善意無過失の第三者を保護するために代理権の消滅を以て対抗しえず︵表見代理︶となすか︑或は善意無過失の第三者に対しては撤回の通知の到達するまで代理権存続する︵有権代理︶となすか︑鳩山博士は後の見解であると思われる︒

一17一

第七

いわゆる表見代理の効果﹁本人が︑その無権代理行為について﹁其責に任ず﹂ることである︒ω責に任ずるとは︑無権代理人の行為であるとの理由で︑その行為の効果の自分に及ぶことを拒絶しえない︑という意味である︒その責に任ずる以上︑あたかも真正な代理人の行為と同一視すべきであるから︑無権代理行為の効果である義務を負担するだけでなく権利も取得する﹂ ︵誠購﹁＠

しかし︑この以外においては狭義の無権代理行為たる効果をも生ずるから︑相手方は︑取消

弦瀧測覚︶︒ここまでは私見と一致するが︑私見は本条の場合を真正な代理人の行為と同一視すべきとなすが故に︑次の点
ヤ

において通説と異る︒︵我妻前掲︶とあるは誤りであるとおもう︒通説にしたがえば相手方は有権代理の相手方以上に保護されることと権を有し︵二五条︶︑本人は追認して相手方の取消権を消滅させることもできる︒︵一二二条︑二五条︶と解すべきである﹂︵二四条︶とすれば︑これは一〇九条の本人が﹁其責に任ず﹂と矛盾する︒

なる︒さすがに判例は﹁其責に任ず﹂とは履行責任のみの意味に解する︒なお﹁本人が催告に示された期間を徒過したるときは︑追認を拒絶したものとみなされる﹂

通説はつぎのようにいう﹁民法は︑無権代理を二つに分け︑無権代理人と本人との間に特定の緊密な関係の存在する場

合には︑正当な代理人の行為と同様の効果を生じさせ︑そうでない場合には︑無権代理人に特別の責任を課し︑相応じて︑代理制度の運用を維持し︑取引の安全を期することに努めた︒学者は無権代理の二つの種類のうち︑前者を表見代理といい︑後者を狭義の無権代理という凶︵前掲三誉貢︶︒正当な代理人の行為と同様の効果すなわち本人が其責に任ずる表見

代理と無権代理人が特別の責任を負う狭義の無権代理とを︑広義の無権代理中にふくませ表見代理の効果として狭義の無権代理の効果の一部を認めるのは︑概念法学の概念構成の誤りであると思う︒むしろ表見代理を広義の有権代理中にふくませ︑表見代理と狭義の有権代理とに分つべきである︒

一18一

第八

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国馨①︒①①毒器HZ一薯①注①ざω訂＆一轟震︵蛾棲踊賜︶に力を得て﹁は権利外観代理や認容代理をの鴨駕ご津といわれる︒川島氏は﹁代理権授与通知︵一〇九条︶のごとく︑客観的事実︵嘱砿禰酬︶︒

於保氏は次のようにいわれる︒﹁意思表示と意思の存在に関係なく通知そのものにもとづいて一定の効果が発生するとされるものにあっては客観的事実との不一認められるものだからである﹂

ではなくいわゆる観念通知である︒しかし一般に能力及び意思表示の規定を適用すべきである︒意思表示と同等の効力を委任状の第二者に対する呈示同様︑意思表示であって授権行為であり有権代理である︒我妻氏は﹁この通知は︑授権行為って権利行使資格が現実に生ずる︒民法一〇九条の通知は第三者に対する代理人の権利行使資格の発生にむけられるから︑て他人に代理権を与えたる旨の表示﹂は観念通知であるとしても︑第三者に対して他人に代理権を与えたる旨の通知によ

内部授権のほかに外部的授権をみとめ且つ代理権を﹁権利行使資格﹂と考えるならば︑民法一〇九条の﹁第三者に対しりし第三者に対してのみ代理権は存在しない︶︒

生ずる暇疵は︑外部的授権に直接関係しない︵民法一一二条によりこの蝦疵による代理権の不存在を知り又は知りうべか者に対する意思表示により与えられた代理すなわち外部授権を表見代理と考える︒しかし本人と代理人との内部関係から朴な自然主義的見解に基く︒したがって本人と代理人との内部関係から生ずる毅疵により代理権が存在しないとき︑第三知らない︒代理権を本人と代理人との内部関係により定められるところの自然的存在であるかのように考えるところの素表見代理否認論﹂を再論した︒通説は代理行為について委任類似の契約説をとり︑内部的授権のみを知り︑外部的授権を唱え︑わが国の通説に有利とおもわれた︒しかし近刊まった︒戦後のドイッの代表学説

私は戦前︵朝鮮司法協会雑誌一六巻九号︶と戦後︵大分経専論集三巻三号︶に﹁表見代理否認論﹂を書いたが︑異説たるにとどび

致は通知の効力に影響をきたさないのは︑当然である﹂

一19一

す

通知又は観念通知との間では︑概念的には区別があって意思表示たるためには一定の法律効果を意欲する意思の表示でなければならないが︑これらには総て意思表示に関する規定が適用されると解されているから︑この点からもこの問題は詮索する実益はない﹂︒そうだとすれば民法一〇九条は外部的授権であり有権代理である︒

私は民法一一〇条﹁代理人が其権限外の行為をなしたる場合に於て第三者が其権限ありと信ずべき正当の理由を有せしときは前条の規定を準用す﹂を﹁代理人の代理権に加へたる制限は之を以て善意無過失の第三者に対抗することを得ず﹂と同一に解する︒また代理権濫用の場合であって有権代理である︒

民一一二条﹁代理権の消滅は之を以て善意の第三者に対抗することを得ず︑但第三者が過失に固りて其事実を知らざりしときは此限にあらず﹂を私は善意無過失の第三者に対しては代理権消滅せず︑代理権存続するものと解すべきである︒

もし善意︑無過失の第三者に対しては代理権消滅せずと解すれば︑この場合は有権代理であって︑無権代理ではない︒
したがって狭義の無権代理の効果は全然適用されないこととなる︒

一20一