弁論主義の一考察（中村）序

弁論主義の一考察

一三 弁論主義の修正
結び

村雅

麿

時期に関する二二七条︑自白の拘束力および擬制臼白を認めた二五七条および一四〇条︑直接主義および弁論の更新に関する一八七条︑更には︑職権証拠調べに関する旧二六一条を削除したことならびに人事訴訟手続が弁論主義を制限し︵一〇︵1︶条︶︑職権探知主義を採用していること︵一四条︑三一条︶などから︑弁論主義がわが民事訴訟法においても重要な基本原理であることを認めるのが一般である︒

ところで︑判決の基礎となるべき訴訟資料︵事実および証拠︶の収集に関する弁論主義︵＜R訂＆一琶αQ︒・ヨ駐ヨρ＜R冨＆ぎαQの−︵2 ︶＆望臣おきαqωσQ旨＆路8Uは︑訴訟物の決定およびそれについての訴訟の開始・発展・終了を当事者り自由な処分に委ねる処

一103一

二 弁論主義の機能

四中

わが民事訴訟法には︑弁論主義を直接明記した規定はないが︑口頭弁論の必要性に関する二五条︑攻撃防禦方法の提出

序

︵3︶

︵4︶分権主義︵O暑o旨8弩財馨・堅喰き爵Sとは明確に区別されなければならない︒ともに訴訟における当事者支配︵評琴幕早︵6︶

昨今︑個別訴訟においても︑その理想的運営にはかなりの支障がみられる︒かくて︑訴訟の現実に目を向けつつ︑最も有効な民事訴訟法は︑訴訟の理想型を描いているのであるが︑現実の裁判制度には幾多の欠陥があり︑その改革の叫ばれているく︑最も有効な合目的的手段であるということは否めない︒

を比校検討してみてもなお︑当事者主義が︑艮事訴訟・刑事訴訟の如何を問わず︑実体的真実発見という点において︑等し真実主義に連なるものであるとはいえ︑自白の評価その他の点で制度上かなりの差異が認められる︒しかし︑これらの差異

また︑民事訴訟における当事者弁論主義は︑刑事訴訟における当事者主義とは自ら異なり︑後述のように︑ともに実体的︵5︶て︑前者は必ずしもそれに由来するものではない︒

畠聾ぼ甲・諺ω︶を意味するが︑後者がいわゆる私的自治の訴訟的側面︵霞・N窪琶＆簿＆R勺身器琶8琶Φ︶であるのに対し。・三ケ月章・民事訴訟法︵昭和三四年︶

一ρ＞仁ぬこ一〇①PGoおoプご一 ︒︾qぬこω曹①一︒Nα一一ΦさN一く臨勺﹃ONΦωしつ︒Go①9い④呉−﹈餌仁o﹃aαQ博N貯出℃吋oNのωoり○同αづρ口αq︾

一五九頁︒

︒嵐ヨo伴くRゲき色仁轟ωヨ賃ぼoが明確に区U一︒り零︒・露o篇簿q

菊Oooの5びΦ﹃鵬−りGo﹃！＜餌ダN貯崔℃貝ONの器おo一p

菊井維大・現代法律学演習講座民事訴訟法上巻︵昭和四↓年︶一六七頁︒斎藤秀夫・民事訴訟法概論︵昭和四四年︶二一四頁︒

訴訟法学が樹立されなければならないが︑弁論主義の概念の変遷もこのような試みの現れであると思われる︒
︵1︶

︵2︶

一ρ＞q語こω︒認Go︒

い①×弊9α窃殉の9β一8c︒︸＜目＜c︒♪9呂○窪δ霧巳貰冒ρなおここでは︑一窪こ習9巳α蔓M欝ρω●㎝o ︒

︵3︶

︵4︶

当事者主義には︑当事者処分権主義︑当事者弁論主義および当事者進行主義が考えられるが︑職権進行主義を採るわが法におい別されていない︒︵5︶ては︑前二者を考えればよいであろう︒

一104一説論

弁論主義の一考察（中村）︵6︶

弁論主義の機能

三ケ月前掲書一五七頁以下︒

二

訴訟資料の収集は当事者の責任であるとする弁論主義は︑職権で事実を探知し証拠調べを行うことを訴訟上の原則とする職権探知主義︵C幕雪9暴αq馨鉱還＆歯三＆緯Sと対置される︒︵8︶

このような弁論主義が何故採用されたかについてはかなりの論議がなされている︒これを弁論主義の本質論と呼ぶことが︵7︶
術できるとすれば︑弁論主義は民事訴訟の本質にもとづくものであるとする立場と実体的真実を発見するための合目的的・技的考慮の産物であるとする立場にわけることができる︒前者は︑民事訴訟は私益をめぐる紛争であるから︑関係当事者が自らの責任において訴訟を追行するのは当然であるとする当事者責任の思想にその根拠をおいているようであるが︑このよう︵9︶な説明には︑訴訟を裁判所と両当事者の共同作業であるとする立場からは納得しがたいものがある︒後者の立場による次のような説明は︑艮事訴訟における実体的真実主義にも適い︑今日における訴訟の実態に最も適合しているように思われる︒

すなわち︑弁論主義が﹁何故に近代諸国の民事訴訟の中に多く取り入れられたかといえば︑当時︑主流をなしていた自由放任主義的思潮に適合したためもあるが︑訴訟当事者は各自事実の確定につき利害関係を有するから︑経験上自己の利益のため有利な事実の提出に努力し︑また当事者双方の陳述は紛争現象の優秀適切な画面を描き出すことを可能にし︑かつ当事者の利己心と利害の対立は︑国家のいかなる調査にもまして︑訴訟資料の豊富な提出と明確化をもたらす結果を生み出すためである︒もし国家に訴訟資料の収集を任すときは︑限りある裁判所の力をもってしては︑はてしのない事件の洪水に対面して︑いちいちか瓦る真相究明の任務を果たしえないし︑国家も個々人の私法上の関係については︑公益性を欠くため︑国家的調査の対象としないから︑中途半端な職権探知になり︑かくして当事者の一方に傾斜して行なわれる調査は公正感において十分でなく︑当事者の不満をかいやすい︑また当事者の弁論に依存しない調査の敢行は︑無用な困難と摩擦を伴いやす

一105一

譲ム、

く︑かつ当事者に裁判所に依存する気持を抱かしめ︑裁判所の負担にますます重圧を加える結果を招くのである︒弁論主義

は︑かように︑経験的に︑合目的的見地・技術的考慮から採用されたもので︑決して打ち破ることのできない主義ではないし︑これをもって民事訴訟の本質に根ざすものということはできない︵本質に根ざすとの考え方は︑民事訴訟は事実の真相の究明自体を目的とせず現在の紛争の解決を任務とする見解と関連する︶︒﹂と︒

弁論主義の本質論は︑民事訴訟の制度目的︵N幕鼻＆・2督げ＆霧穿一膏・舅翁︶を如何に把握するかによってその結論を異︵10︶にせざるを得ないように思われるので︑制度目的論との関係に言及しなければならない︒

まず︑私法維持説は︑次のように説く︒国家は自力救済を禁止し︑その代償として︑文化的使命をはたすため紛争解決の機関として裁判所を設け︑裁判所は民事紛争について公権的に判断を下して解決し︑この判断に当事者双方が拘束されるものとしているのである︒この際︑裁判所が判断の基準とするものが私法である︒すなわち法適用による紛争の解決を通じて私法法規の実効性維持という文化的任務をはたすことが民事訴訟制度の目的であり︑個人の権利の保護はこの制度より生ずる結果に過ぎない︒しかも︑法の支配の強調される今日︑このように理論構成することが適切であるとする︒
ハれロ
次に︑民事訴訟の目的は私的紛争の公権的解決であるとするいわゆる紛争解決説は︑民事について私人間に紛争が起きても︑当事者自身または第三者が関与して解決がつけば法的平和が回復するからそれでよく︑国家が自ら解決に乗り出し干渉する必要はないが︑か﹄る任意的解決がなりた﹄ないのに放置しておいたのでは︑社会の平和が乱され︑不正義が横行するに至るが︑ここに至っては︑私人閥の民事関係の素乱は国家の関心事となるので︑紛争当事者の自力救済を原則的に禁じ︑みずからその解決に乗り出すが︑そのため国家が設営するのが民事訴訟であるから︑紛争解決こそ艮事訴訟の目的であるとする︒

この紛争解決説は︑権利既存の観念を否定し︑実体私法を裁判規範とみる立場のとる訴訟目的観であるが︑法規の整備された今日においてなお裁判の歴史の原点にまで立返って実体法・訴訟法を措定しなければならないものかどうかという点に一106一説
lil田弁論主義の一考察（中村）漿問がある上︑その説くところの裁判前の権利を﹁権利の仮象﹂とする考え方にも疑問がある︒裁判にもちこまれる権利は権利全体からいえば僅かであるし︑社会に機能している権利をすべて仮象であるとすれば︑法体系・権利体系としてまことに奇妙なことになりはしないか︒また︑私的紛争の解決制度である民騨訴訟の目的を私的紛争の解決であるとするのは︑問をもって問に答える自家撞着をおかしていはしないか︒およそ制度には目的ないしは指導理念がなければならないが︑説くところの﹁紛争の解決・調整﹂の﹁調整﹂の方に力点があると善解すれば︑この立場の真意は︑紛争を解決し︑当事者問の実質的利益の調整を図るところに民事訴訟制度の目的があるとしているのであろうか︒先の私法維持説も︑その説くところをくり返し読んでみてもなお︑目的と手段を取り違えている立場であると言わざるを得ない︒私法法規は︑やはり目的なのではなくて手段なのではなかろうか︒

U窪亀きの旨蒔は︑民事訴訟の発展および存立は︑私権の確保および貫徹への要求すなわち真の法的地位︵零3邑9 ︒αQの︶の確定および実現への要求に依存しているとし︑民事訴訟は国家により規整された裁判所の面前手続であり︑それは︑個人の権︵12︶利を確定・保護・貫徹すると同時に全体としての私法秩序を確立することを目的としていると述べている︒

また︑寄紹oび①おゆ魯毛昏は︑国家はその機関で当事者に権利保護を与え得る場合にのみ自力救済︵oo︒一更琶◎を禁止し得るし︑この権利保護こそが国家の電要な任務であり文化的使命であるとし︑民事訴訟の目的を権利の確定および実現︵男更−︵B︶総ぎ夷暮α＜撃4詩ぽゴお段三Φパ身段寄号◎であるとしている︒

右の主張の真意はともかく︑民事訴訟の目的が今なお私権の保護であることに変りはないと思う︒この場合の私権は必ずしも成文私法上の権利のみをいうのではない︒条理上︑慣習法上︑判例法上の権利をも包摂するものと考えてよい︒商慣習法上の権利︑各種約款上の権利などすべてを含めて考えれば︑いわゆる﹁法の欠歓﹂の間題はなくなるといえよう︒したが︵14︶って︑民事訴訟の制度目的については︑基本的には︑いわゆる権利保護説に従い︑﹁実体的真実の発見により私権を保護し︑法秩序を維持すること﹂であるとみたい︒

一107一

面冊

︵15︶

民事訴訟制度の目的をまず措定してそこから各個別問題についての結論を導き出すことに非難があるとはいえ︑単に私的紛争の解決であるとする立場からは︑実体的真実発見のための合目的的・技術的所産としての弁論主義を十分説明することはできない︒既述のように︑実体的真実主義と関連させつ﹂︑私権の保護︑次いで法秩序の維持を民事訴訟制度の目的とする立場に立つてはじめて今日における弁論主義の体系的位置づけが可能になると思われる︒

民事訴訟における実体的真実主義は︑刑事訴訟におけるそれと程度の差があるとはいえ︑直接主義︑口頭主義︑公開主義︵16︶

ないしは証拠評価における自由心証主義等の原則と綜合的にこれを考察してみるに︑最も基本的な民事訴訟営為の理念であると思われる︒

制度目的を実体的真実の発見による私権保護と法秩序維持であるとする立場は︑現行憲法が国民の基本的人権を保障するために国会・内閣・裁判所に三権を分属させていることにも対応するといえよう︒

兼子一・民事訴訟法体系︵増訂版︶一九八頁︒松浦馨・処分権主義と弁論主義・法学教室四号七五頁︒

のる＄︶は︑弁論主義は打ち破ることのできないUoαq琶餌ではなく︑純粋な合目的的考慮の産園083Rαq−即ヲ毒ダ器ρ警c︒國る入o

斎藤前掲書 五 〜 六 頁 ︒

菊井前掲書一六六〜一六七頁︒

民事訴訟法二三四頁は︑このような説明は弁論主義のための弁明であるとする︒

村宗雄・民事訴訟原理第一冊三〇頁は︑多少ニューアンスは違うが︑実体的真実主義と弁論主義は矛盾しないとする︒小山昇・物︵U㊤ω国お魯募α器＝α需⇒N幕象ヨ鵠蒔幕房窪毒αq￠轟︶であるとしている︒斎藤前掲書二一三頁︒三ヶ月前掲書一五八頁︒中︵7︶
︵8︶

︵9︶
︵10︶

︵11︶ 菊井・﹁民事訴訟﹂︵民事法学辞典下巻一九四四頁以下︑特に一九四六頁︶による︒なお兼子・民事法研究第一巻四七七頁以下︑︵12︶

男oら・窪9お−望一一語ダ9︒︒
︒ ︵ω︒P〜ω︒︶︒
β ρ曹目ORN≦9犀牙のN三一℃﹃oNΦ︒︒ω①︒■9こ9︒5琶圃αQ逼帥ρ㈱一9Φ卜気ケQ螢訂5α霧N三一賢oN①︒り紹の︵ω■一〜ω︶ー

同実体法と訴訟法一七︑四三頁など︒三ケ月前掲書六頁︒小山前掲書四頁︒染野信義・民事訴訟法︵一九六九︶五頁以下︒︵13︶

一108一一一説芸ム

弁論主義の一考察（中村）

︵15︶

︵14︶

中村︵宗︶前掲書三〇頁︒

中野貞一郎・わが民訴法上真実義務は認められるか︑ 法学教室三号＝⁝二頁︒

中村︵宗︶前掲書二一〜三三頁参照︒

弁論主義の修正︵16︶

三

力○紹嘗の茜−ω3≦魯によれば︑弁論主義は︑訴訟資料の範囲および証拠の必要が当事者の行為に依存しているので︑形式的真実主義︵駐臣鼠区R♂§亀窪≦帥ぼゲ簿︶と呼ばれるが︑職権探知主義は︑裁判所が無制限に訴訟資料の真実性を探知することが許されまた探知しなければならないところから︑実体的真実主義︵駐空籔且R墓醇一︒一巨≦のぼゲ簿︶と呼ばれる︒

しかし︑実際には︑形式的真実主義と実体的真実主義の区別はみかけだけのもので︑一方の真実は他方の対立物ではなく︑真実はただ一つあるだけであり︑この真実を追求・確定することが弁論主義手続の目的であるとしている︒そして︑一般に︵17︶指摘されるように︑まさしく両当事者の口頭に基く真実の方が裁判所の探知による真実よりも明確になるからこそ弁論主義は採用されているのだとしている︒

弁論主義と職権探知主義︑形式的真実主義と実体的真実主義は︑それぞれ︑対立する概念として説明されるのが一般であるが︑右の力○紹切び①茜−ω3≦筈の叙述からもわかる通り︑この二組の対立概念は︑必ずしも両立し得ないものではなく︑綜合止揚できるものであると思われる︒両者を区別するメルクマールとして︑﹁公益性﹂ないしは﹁実体的真実の発見﹂が考えられるが︑これも右のような事情から再考の余地がある︒

わが人事訴訟においては︑人事訴訟手続法一〇条︑一四条︑二六条および三一条の規定形式から︑職権探知主義がとられているとされ︑あたかも一般の民事訴訟における弁論主義手続と本質的に異なるかの如く説明されることがあるが︑適切ではなかろう︒

一109一

人事訴訟手続法一〇条によって排除される時機に後れた攻撃防禦方法の却下︵民訴法一三九条︶︑擬制自白︵同一四〇条一項︶︑準備手続終結の効果︵同二五五条︶︑当事者の文書不提出の効果︵同三一六条︶︑当事者の文書使用妨害の効果︵同三一七条︶および裁判上の自白︵同二五七条︶に関する規定は︑たしかに︑いわゆる古典的弁論主義や形式的真実主義の根拠になりかねない規定であるが︑民事訴訟法上の他の原則たとえば直接主義︑口頭主義︑公開主義︑ないしは自由心証主義と綜脊して考えると必ずしも右のように断定することはできない︒かりにこのような条文が明定されていなかったとしても︑内容的︵18︶には何れも弁論の全趣旨として︑裁判官の心証形成に重大な影響を与えかねないものばかりである︒また人事訴訟手続法一四条︵二六条︶および三一条は︑職権探知主義を明規しているが︑これは訴訟資料の探知収集についての理想を定めたものであって︑当該訴訟の訴訟物については当事者の方が裁判所より知っているのが現実であり︑法条の趣旨とは異なり︑実際︵19︶の訴訟における資別収集につき当事者が主になり裁判所が従になっていることはけだし当然であるといわなければならな︵20︶い︒また︑わが人事訴訟における職権探知主義は︑処分権主義を全面的に否定したものではなく︑訴の提起および訴訟物の決定は当事者に委ねているのであるから︑この意味において処分権主義を部分的に肯定し︑厳格な意味における糺問主義︵ぎ倉毘9弩鼠還︶とは異なり︑弁論主義の修正原理的役割を果しているといえよう︒かくて︑実体的真実発見を志向する

弁論主義と職権探知主義は︑真実発見という点においてはいわば同質的なものになるので︑人事訴訟における職権探知主義︵蟄︶は︑片面的職権探知主義ではなく︑双面的職権探知主義と解するのが妥当である︒したがって︑弁論主義と職権探知主義の︵22︶

質的差異を論ずる場合のメルクマールとしては︑﹁真実の探究﹂よりも﹁公益性﹂ないしは﹁公共の福祉﹂に傾かざるを得ないように思う︒

次に︑民事訴訟上における弁論主義の修正としては︑内部的には︑弁論主義の妥当領域縮少の問題︑訴訟物論︑主張共通・証拠共通の原則の問題があり︑外部的には︑釈明権・釈明義務や真実義務の問題がある︒

弁論主義の妥当する範囲を主要事実に限定すれば︑必然的に裁判所の職権の働く余地は拡大し︑赤訟追行面において能力・一110一一説論

弁論主義の一考察（中村）資力その他の面で必ずしも対等でない原告・被告の間に裁判所が後見的に介入でき︑実体的真実により接近することが可能になる︒同様のことは訴訟物論についてもいえる︒権利主張面に力点をおき︑権利根拠面における理由づけを法的観点に過︵23︶ぎないとする立場に立てば︑裁判所の自由裁量の範囲は非常に拡大し︑場合によっては職権探知主義と区別がつかないことにもなりかねない︒

また︑主張共通・証拠共通の原則の適用も右と同様の結果を招く︒もとよりこれらの原則は訴訟の最終段階における紛争処理のための原則であり︑訴訟の当初から適用されるものではないが︑消極的ながら︑弁論主義の形式的な適用によって家る当事者の不利益をある程度未然に防ぐのに役立つ︒

次に︑時間とともに進展する動態的な訴訟に弁論主義を適用するということは︑訴から判決へという動態的考察を必然的に要請し︑主張責任・立証責任を単に判決時における不利益の帰属であるとする静態的癬棚的な主張・立証責任に留め置かないであろう︒訴訟の最終段階における主張責任・立証責任の分配は︑文字通り最後の手段に過ぎないのであって︑これを安易に行使してはならない︒訴から判決に至るまで時間の進展とともに地道な真実探求の努力が十分なされた上で︑最後︵24︶の整理がなされなければならない︒この意味において︑主観的主張責任および立証責任は︑客観的主張責任および立証責任の論理的前提をなすものであるといえる︒このように把握してはじめて︑弁論主義と実体的真実主義の調和点に主張責任および立証責任を位置づけることができるのではあるまいか︒

これまで述べてきたところは︑いわば弁論主義の枠内においてその内実を変えて行く作用をしている修正原理であつたが︑次に述べる釈明権と真実義務は︑どちらかといえば︑弁論主義の枠外に設けられた制度ないしは原理であり︑いわば外部から弁論主義を修正ないしは補充しているということができよう︒

釈明権は︑弁論主義の機械的な適用によって生ずる不利益から当事者を守るマグナカルタであるといわれ︑弁論主義の例外をなすものではなく︑これを補充するものであるとされる︒しかし︑これはあくまで裁判所側の権限であり︑当事者には一111一

︵25︶許されないものであるから︑釈明権の範囲と釈明義務の範囲︵上告理由︶は厳に区別されなければならない︒釈明権︵二↓七条︶も︑もとより実体的真実発見のためのものであり︑その行使はあくまでこの目的に適う範囲に留められなければならないが︑訴訟物論と関連して︑これを積極的に評価する立場と消極的に位置づける立場が対立している︒実体的真実主義の面からいえば︑これを余りに消極的に把握することは妥当でないように思われる︒

次に︑真実義務︵≦四ぼ鼠暑穿即︶は︑わが法の明規しないところであるが︑文書成立の否認に対する制裁を定めた三三一︵26︶条や虚偽陳述に対する過料を定めた三三九条は︑真実義務を前提にした規定であると思われる︒真実義務は︑主観的真実に反する陳述をしてはならないという不作為義務を意味するところから︑正直義務︵霊浮欝段︒・蚤Φざ＜8≦9︒ぼ鼠凝蚕け︶とも呼ばれ︑訴訟引延しや︑事実審理の妨害のための対抗物として認められ︑ヨーロッパ諸国︵ドイッ︑オーストリァ︑ハンガリー︑︵27︶
スイス︑イタリア︑ユーゴスラヴィァ︑チェコス・ヴァキァ︶において明文化されるに至った︒

弁論主義を厳格に解するいわゆる古典的弁論主義をとる立場からは︑真実義務は消極的にしか評価されないが︑弁論主義を真実発見のための合目的的手段であるとする立場からは高く評価される︒すなわち︑真実義務は︑事実審理における実体︵27︶的真実発見と訴訟の引延し防止のためであり︑訴訟における相手方当事者の利益保護と国家司法の利益尊重のために要請されるとする︒そして︑このような評価は訴訟を裁判所および両当事者の共同作業とみる訴訟観にもマッチすると説く︒真実︵28︶

義務は︑いわば訴訟上の信義則の一環をなすものであり︑単なる道徳上の義務ではなく︑法的義務にまで高められたものであるとみるべきである︒かくてこそ民事訴訟法三三一条および三三九条の趣旨が十分に理解される︒

弁論主義は︑訴訟資料を実体的真実にかなうように収集し︑事実認定するために採用された合目的的主義であるから︑真︵29︶

実義務は弁論主義に背反するものではなく︑むしろこれに適合し︑相まって︑弁論主義本来の目的の達成に協力するものである︒

︒Hφでは︑民事訴訟においても︑その対象が公益︵岳︒︒睾窪岳3巴旨窪︒ らりo齢ω＄yなお署c︵17︶国o︒
り Φ︶を左りΦ言Rαqあ3岳げも︒︒○論刈o︒一﹂︒︵o一112一説論弁論主義の一考察（中村）右する手続では職権探知主義が妥当するのであるが︑弁論主義の領域においてさえ資料収集についての裁判所の協力は排除されるどころか︑逆に利用され︑規定されている︵つまり︑即お窪畠ぢ伊嵐浮窪︶︒それ故︑資料収集の主たる負担︵評呂爵謹︶とそれについての主たる責任︵寓窪讐く昏p箸豊§αQ︶が当事者にある場合でもなお︑資料収集に関する当事者と裁判所の協働︵勘げ︵18︶

山木戸前掲書一二〇頁︒

村松俊夫・民事裁判の研究一二八頁以下︑同職権探知主義︑民事法学辞典上巻一〇一七頁︒

山木戸克己・人事訴訟手続法︵法律学全集︶二九頁参照︒①房αq窪Φぎ訂εを論じ得ると述べている︒︵19︶

山本戸前掲書二二頁︒

︵20︶

︵21︶

小山前掲書二四〇頁は︑あくまで真実を追求し︑真実を判決の基礎とすべぎ場合には職権探知が必要であるとしている︒なお同三ケ月前掲書一五九頁︒

︒Oは︑真実義務は実体的真実の利益になるように立てられた弁論主義の補充であり︑法政策的に製色蔑ON霧§拝oo﹂G

一113一

︵22︶

︵23︶

三ケ月前掲書四〇八頁は︑主観的主張責任又は主観的挙証責任なるものは客観的挙証責任を前提し︑そこから流出するものであ二三四頁参照のこと︒︵24︶って︑いわば客観的挙証責任の存在が弁論主義を通して特殊な投影をしたものに他ならず︑その独自性は乏しいものであることも率直に認めなければならないとしている︒

斎藤前掲書一二七頁︒三ケ月前掲書一六四頁︒

襯ヨ訂苞は︑判決が能う限り訴訟外の法律状態と一致することを保証する目的をもつものであるとしている︒）

中村︵宗︶・民事訴訟理論の再構成二五二頁︒中野前掲論文︵前掲書コニニ〜二⁝一頁︶

菊井前掲書一七五頁以下参照︒

菊○ω§幕おω3≦蝉ダ器ρω︒認ρ㈱①Oく自置︵9Φ薫帥ぼぽ詩℃密3江簿蝕の頃一δ穿Nξ巽9Φζ写g≦帥ぼ﹃窓αqぎδ

（（（（28272625） ） ） ）（29四結︵田︶の権利は︑いわゆる権利の仮象に過ぎないのであろうか︒権利の実在性の決定権を裁判所に専属させることが︑今日の裁判能に対比できるのではなかろうか︒権利は裁判によってのみ実在性をもつとなれば︑裁判に至らないで機能している大多数れなければならない︒この意味において︑民事訴訟における権利既存の観念の機能は︑刑事訴訟における罪刑法定主義の機幾多の不備を包含している訴訟制度を過信することは危険であり︑民事訴訟理論も訴訟の現実に目を覆うことなく構築さけも可能となる︒

置づけも可能であり︑訴訟の実休面において作用し真実の形成︵蓄積︶ないしは心証形成をより効率化する釈明権の位置づしいように思われる︒動態的考察によってはじめて︑訴訟の進行過程において問題にされる主観的主張責任・立証責任の位り︑判決時に立って訴の方向を眺め︑弁論を整序しようとする静態的考察では︑訴訟の動的側面を的確に把握することは難時間とともに進展する連続体︵訳8鼠き醤︶としての訴訟は︑訴から判決へと時間を追って動態的に考察される必要があれ︑各項目はこの観点から考察されている︒

を保護し︑法秩序を維持することであるとした︒かくて︑実体的真実主義と弁論主義は︑いわば目的と手段の関係に措定さから︑民事訴訟の制度目的については︑基本的には︑いわゆる権利保護説の立場に立って︑実体的真実の発見により︑私権本稿は︑民事実体法規を社会規範であると同時に裁判規範であるとする立場に賛成し︑これとの理論的一貫性を保つ意味︵30︶

民事訴訟の制度目的の把握も異なるし︑弁論主義の本質についての考え方も異なって来る︒

法哲学上・民事法学上かなりの論議が展開されているが︑未だ帰一するところがない︒この何れの立場をとるかによって︑実体私法を社会規範とみるべきか裁判規範とみるべきかはたまた両規範の性格を併有するものとみるべきかにっいては︑び制度上はたして妥当なものであろうか︒多くの疑間を残しつつ︑推敲不十分な本稿をとじる︒

一1ヱ4一説論

弁論主義の一一考察（中村）

︵31︶

︵30︶

兼子前掲研究−四八四頁以下︑ 同実体法と訴訟法︒染野前掲書四︑五︑ヒ︑一二頁参照︒

中村︵宗︶前掲原理−三頁︒︵一九仁○︑八︑一〇︑︶一〇

一「 刀