「債権法Ⅱ」2024 年 2 月 11 日実施 講師：弁護士 向田光佑

論文式試験問題集［民法・債権法Ⅱ］－1－

「債権法Ⅱ」2024 年 2 月 11 日実施 講師：弁護士 向田光佑

[民法・債権法Ⅱ]
次の文章を読んで、後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事実】
１．A は、自己の所有する甲土地上に乙建物を所有し、家族と共に乙建物に居住している。
甲土地及び乙建物（以下「本件不動産」という。）には、B の A に対する４００万円の貸金債権を担保するために抵当権が設定されていた。A は、家族で首都圏の新しい住宅に住みたいと考え、令和６年１月１日、知り合いの C との間で代金８５００万円で本件不動産を C に売却する旨の契約（以下「本件売買契約」という。）を締結した。
２．本件売買契約においては、以下の条件が付された。
①

売買代金額は、登記簿上の地積を前提として決定するが、甲土地が古い分譲地であることから、契約締結後に C が A の立会いのもと自費で甲土地を測量し、実測面積に基づいて最終的な代金額を決定する②

C は A に対し、手付金２００万円を契約締結時に、上記①で確定した最終的な代金額から手付金の２００万円を控除した残額を令和６年５月１日にそれぞれ支払う③

A は、同年４月１日までに、本件不動産について抵当権等の担保権及び賃借権等の用益権その他の負担を除去し、本件不動産について、負担のない完全な所有権を C に移転できる状態にする④

本件不動産の引渡し及び所有権移転登記手続は代金完済時になされる以上の条件が約され、本件売買契約締結と同時に、C は A に対して手付金として２００万円を支払った。

３．C は、令和６年１月３日、A の立会いのもと、自己の費用で５０万円を支出して、甲土地を測量した。その結果、甲土地の実測面積が登記簿上の地積とは異なっていたことが確認され、両者合意の上で売買代金額は７０００万円とされた。その後、A は、同年２月１０日、B に対して４００万円の貸金債務を弁済し、本件不動産の抵当権設定登記は抹消された。
４．しかし、A は、令和６年３月頃、昨今の首都圏の地価の上昇により、本件売買代金による代金額をもっては希望する条件に合う新住宅の購入は困難であると感じるようになり、本件不動産の売却をやめようと考えた。そこで、A は、同月２０日、C のもとに赴き、手付金の倍額である４００万円を現実に提供をした上、「本件売買契約は解除する。」と述べた。これに対し、C は、A による本件売買契約の解除は許されないと主張し、上記４００万円の受け取りを拒否した。
５．そして、C は、令和６年５月１日、A に対して、売買代金から手付金を控除した残額である６８００万円の支払いと引換えに、本件不動産の引渡し及び所有権移転登記手続
を求めた。

－2－

「債権法Ⅱ」2024 年 2 月 11 日実施 講師：弁護士 向田光佑

〔設問１〕【事実】５における C の A に対する請求が認められるかを検討しなさい。
【事実（続き）】６．不動産販売業を営む D は、D の所有する土地上に居住用の建物を建て、これを第三者に売却しようと考え、令和５年４月１０日、建築会社 Y との間で、木造２階建ての丙建物を代金５０００万円で建築する旨の請負契約を締結した。令和５年１０月１日、丙建物が完成し、同月８日、D に引き渡された。
７．D は、同年１１月１日、X に丙建物を代金６０００万円で売却し、X は、同月２０日から丙建物に居住し始めた。
８．X は、丙建物に居住していたところ、令和７年４月２０日、２階にあるバルコニーに大きなひび割れ（以下「本件ひび割れ」という。
）があるのを発見した。X は、知り合いの大工に依頼して、バルコニーを調べさせたところ、現時点では大きな問題は生じない
が、このまま放置すれば、バルコニーに人が立ち入った際に、床が崩落するなどして居住者が２階から転落して怪我をしたり、崩落した木材が道路に落ちて通行人が怪我をするなどの事故が発生する危険があること、これを修理するには３００万円の費用がかかることが判明した。さらに、本件ひび割れは、Y が丙建物を建築した際にバルコニーの補強作業を十分に行わなかったことによって生じたことも判明した。
９． X は、Y に対し、バルコニーを修理するよう求めたが、Y は求めに応じなかった。そこで、令和７年４月３０日、X は、丙建物を建築した Y に対し、本件ひび割れの修理費
用３００万円について、不法行為に基づく損害賠償請求をしようと考えた。
〔設問２〕【事実】９における X の Y に対する請求が認められるかを検討しなさい。

－3－

「債権法Ⅱ」2024 年 2 月 11 日実施

講師：弁護士向田光佑

参考答案［民法・債権法Ⅱ］－1－

「債権法Ⅱ」2024 年 2 月 11 日実施

第1１

講師：弁護士向田光佑

設問１

れた趣旨・目的等諸般の事情を総合的に勘案して決すべきであ

C は、A に対して、売買契約（５５５条）に基づき、本件不動る。

産の所有権移転登記手続及び引渡しを請求している。

イ

本件において、C による甲土地の測量行為は、契約締結の２(1) まず、A・C 間において、本件売買契約が締結されていると日後である同年１月３日になされており、契約締結日と近接しころ、同契約では C が A に対して２００万円の手付金を交付すている。また、測量の目的は本件売買代金の代金額を決するたることが約され、C は A に対して契約締結と同時に２００万円

めになされたものであるから、履行すべき債務そのものを決定を支払っている。手付は、解約手付と推定される（５５７条１する行為にすぎない。さらに、測量にかかった代金は５０万円

項本文）ところ、上記 C の支払いは、同項の「買主が売主に手であり、契約締結時の代金額である８５００万円及び手付金で付を交付したとき」（同項本文）にあたる。

ある２００万円と比べると低廉である。そのため、C による測(2)

そして、A は、同年３月２０日、C に対し本件売買契約を解量行為は、債務の履行としてではなく、本件売買契約の契約締除する旨述べているところ、その際 A は手付金２００万円の倍

結行為の一環としてなされたにすぎないということができる。

額である４００万円を「現実に提供」（同項本文）している。
(3)

もっとも、本件においては、相手方である C が契約締結後にしたがって、C の測量行為は「履行に着手」にあたらない。

(4)以上より、A の解除の主張は認められる。

甲土地の測量を行っている。同項による契約の解除は、相手方

2が「履行に着手」（同項ただし書）するまで可能であるが、C の第2測量行為は「履行に着手」したものとして、A の解除は認められないのではないか。同文言の意義が問題となる。
アウ

よって、C の上記請求は、認められない。
設問２

１ X は、Y に対して、不法行為（７０９条）に基づく損害賠償請求を行っている。同請求が認められるためには、①「故意又はこの点、基準としての明確性の観点から、「履行に着手」とは、客観的に外部から認識しうるような形で履行行為の一部をなし、又は履行の提供をするために欠くことのできない前提行為をした場合をいうものと考える。

過失」、②侵害行為、③損害の発生、④因果関係が認められることが必要である。
(1)

本件において、X は、D との間では契約関係があるが、Y との間では契約関係はない。では、Y に「過失」（①）は認められ

具体的には、当該行為の態様、債務の内容、履行期が定めら－2－るか。建物の請負業者が直接の契約関係にない建物取得者に対「債権法Ⅱ」2024 年 2 月 11 日実施

講師：弁護士向田光佑

していかなる注意義務を負うかが問題となる。
アった際に、床が崩落するなどして居住者が２階から転落して怪この点、建物は、そこに居住する者やそこを訪問する者等の我をしたり、崩落した木材が道路に落ちて通行人が怪我をする

様々な者によって利用されるとともに、当該建物の周辺には他などして、これらの者の生命、身体に対する危険が現実化するの建物や道路等が存在している。そのため、建物は、これらのことになる状態になっていた。そのため、Y は上記建物として

建物利用者や隣人、通行人等の生命、身体又は財産を危険に晒の基本的な安全性が欠ける不適合がないように配慮すべき注意

すことがないような、建物としての基本的な安全性を備えてい義務を怠ったというべきである。

る必要がある。

ウ

そこで、建物の建築を請け負う業者は、建物の建築にあたり、契約関係にない居住者等に対する関係でも、当該建物に建物と

れる。
(2)

そして、Y の上記注意義務違反により、丙建物バルコニーをしての基本的な安全性が欠ける不適合がないように配慮すべき

修理する必要が生じているところ、Y は、上記生命身体等に対注意義務を負うと考える。

する被害を回避するため、修補費用の支出を余儀なくされない

そして、
ここでいう建物としての安全性を損なう不適合とは、建物の不適合が居住者等の生命、身体又は財産に対する現実的「利益」が「侵害」されている（②）。
(3)

また、X は上記危険を除去するために修理費用３００万円をな危険をもたらしている場合に限られず、当該不適合の性質に支出する必要が生じているから、これが「損害」（③）といえ、鑑み、これを放置するといずれは居住者等の生命、身体又は財②と③の間に因果関係があることも明らかである（④）。

産に対する危険が現実化する程度のものも含まれると考える。
イ

したがって、Y に注意義務違反が認められ、「過失」が認めら

本件において、Y は、丙建物の建築を請け負う業者であるから、建物利用者や丙建物の周辺の隣人等を危険に晒すことがな
いような建物としての基本的な安全性を備えるよう配慮すべき
注意義務を負っていたといえる。しかし、Y は、丙建物を建築した際に、バルコニーの補強作業を十分に行わなかった。これにより、本件ひび割れを放置すれば、バルコニーに人が立ち入－3－

2

よって、上記請求は、要件①ないし④を充足し、認められる。
以上

受講者番号

予備試験答案練習会（債権法Ⅱ）採点基準表
小計

配点

(28)

〔設問１〕
売買契約に基づき本件不動産の所有権移転登記手続及び引渡しを請求していることの指摘

2

手付は、解約手付と推定される（557条1項本文）ことの指摘

2

Cの２００万円の支払いが「買主が売主に手付を交付したとき」にあたることの指摘

2

Aが４００万円を「現実に提供」（557条1項本文）したことの指摘

2

Aによる契約の解除が「履行に着手」（557条1項但書）との関係で問題になることの指摘

3「履行に着手」の意義について、判例を踏まえた規範の定立

6（「履行に着手」のあてはめ）Cによる測量行為の日時が契約締結の２日後であること、測量にかかった代金の指摘と評価等

6

結論の妥当性（結論はどちらでも可）2

裁量点（優３良２可１不可０） 論理一貫しているかなどを考慮する

3
(22)

〔設問２〕
XとYが契約関係にないことを前提に、Yに「過失」が認められるか否かが問題となる
ことの指摘

2

Yが負う注意義務についての規範定立

5

あてはめ

5

結論の妥当性（結論はどちらでも可）2

過失以外の不法行為の要件（侵害行為、損害、因果関係）の検討

5

裁量点（優３良２可１不可０） 論理一貫しているかなどを考慮する

3

合「債権法Ⅱ」2024年2月11日実施

(50)

計

講師:弁護士

向田光佑

50

得点

「債権法Ⅱ」2024 年 2 月 11 日実施

講師：弁護士

民法・債権法Ⅱ向田光佑

解説レジュメ

1. 総論〔民法の答案の書き方〕① 当事者の生の主張を考える。
→当事者は何をしたいのか（お金を払ってほしいのか、土地を返してほしいのかetc.）② 次に、生の主張を法的構成という形にする。
→「◯◯権に基づく××請求」という形で表される（e.g.所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権）。
③ ②で挙げた法的構成が認められるための要件を検討する（所有権に基づく返還請求権としての土地明渡請求権の場合は、当該土地の①原告所有、②被告占有）。
④ ③で挙げた要件が充足されるか否かを検討する。この検討の中で問題によって様々な論点が出現する。
2. 〔設問１〕について(1) 出題意図「履行に着手」（５５７条１項ただし書）の意義という論点が問題となった平成５年
３月１６日最高裁判例をベースにした出題である。その前提として、本問で問題となる請求が売買契約に基づく請求であること、手付が原則として解約手付と解されることなどの基本的理解を答案に示すことが求められる。
(2) 本問の概要
令和６年１月１日 A→C 甲土地・乙建物を８５００万円で売却（本件売買契約）
条件：①代金額は C の測量後に最終決定、②C が A に手付
金２００万円を支払う、③A は本件不動産の法的負担を取り除く、④引渡し及び登記は代金完済時
同日 C→A 本件売買契約の手付金２００万円を支払う。
１月３日 C が A 立会いの下で甲土地を測量→代金が７０００万円に変更
２月１０日 A→B ４００万円の貸金を返済し、本件不動産の抵当権を除去
３月２０日 A→C 手付金の倍額４００万円を提供して解除の意思表示
５月 １日 C→A 手付金を控除した残額の支払いと引換えに本件不動産の引渡及び所有権移転登記手続を求めた－1－

「債権法Ⅱ」2024 年 2 月 11 日実施

講師：弁護士

向田光佑(3) 手付について
ア 手付（民法５５７条１項）
定義：売買契約締結の際に、当事者の一方から他方に対して交付される金銭その他の有価物又はその原因となる当事者間の契約
イ

手付の種類
①

証約手付
契約を締結したということ自体を示し、その証拠という趣旨で交付される手付をいう。その手付も最低限この性質を有している。

②

解約手付
約定解除権（５４０条）の留保の性質を有する手付を言う。手付が交付された場
合には解約手付と推定される（５５７条１項）。相手方の債務不履行がなくても、手付損（手付を渡す側）又は手付倍返し（手付を貰う側）によって契約を解除で
きる。

③

違約手付
買主が違約した場合に備えて、手付金を取り上げるという趣旨の手付契約を締結する場合の手付。違約手付は（ア）違約罰としての手付、（イ）損害賠償額の予定としての手付に区別される（が、本問では関係なく、短答知識レベルである
ため除外）
。

ウ

手付の解釈
そもそも５５７条１項は、解約手付の推定を定めたものと解される（最判昭和29.1.31）。
エ

解約手付による解除
本問のように解約手付が交付された場合、当事者が「履行に着手」するまでは、買主は手付を放棄し（手付損）、売主は手付の倍額を現実に提供する（手付倍返し）ことで解除できる（５５７条１項本文）。
では、「履行に着手」とはなにか。その意義が問題となる。
〔最大判昭 40.11.24〕【判旨】「民法５５７条１項にいう履行の着手とは・・・客観的に外部から認識し得るような形で履行行為の一部をなし又は履行の提供をするために欠くことのできない前提行為をした場合を指すものと解すべきであり、」→「履行に着手」の意義を示した判例であり、この判例の文言は暗記対象〔最判平 5.3.16〕【判旨】「解約手付が交付された場合において、履行者が履行期前に債務の履行のためにした行為が、民法５５７条１項にいう『履行ノ着手』に当たるか否かについては、当該行為の－2－

「債権法Ⅱ」2024 年 2 月 11 日実施

講師：弁護士向田光佑

態様、債務の内容、履行期が定められた趣旨・目的等諸般の事情を総合勘案して決すべきである。
」→昭和４０年判例の履行の着手の意義の考慮要素を示したものである（当てはめの際に考慮する事情が示されている）。
(4) 本問の流れ
ア

請求を立てる流れ→C は A に対し、本件不動産の引渡し及び所有権移転登記手続を求めている（生の主張は「物をよこせ」）。C はそもそも本件売買契約に基づく債権の履行を A に求めているのであるから、その法的構成は「売買契約に基づく所有権移転登記請求及び引渡請
求」である。同請求が認められるための要件は、「売買契約が有効に成立していること」
であるが、本件売買契約では C から A に手付が交付されており、A が手付の倍返しによる解除を主張しているので、請求が認められないのではないかが以下問題となる。

イ

C の請求の検討
A は、C に対して手付金の倍額の現実の提供をした上、本件売買契約を解除する主張を行っている。そのため、本問では A による手付解除（５５７条１項）の肯否を検討す
ることが求められる。
売主 A による手付解除が認められるためには、前提として、少なくとも①手付金の合意とその引渡し、②契約を解除することを示して手付金倍額の現実の提供をしたこと、③売買契約解除の意思表示をしたことが必要となる（大島 後掲 ２０１頁）。本問では以上の要件を充たすことは明らかであるから、答案では事実を摘示して、要件を満たすことを簡潔に指摘すれば足りる（答案例参照）。
さらに、売買契約の「履行に着手」があったと認められる場合には、手付解除は許されないため、C による甲土地の測量が「履行に着手」に当たらないかを論述することが求められる（論点展開）。論証は上述の昭和４０年判例の定義を正確に示すことが求められる（予備試験レベル及び司法試験レベルどちらにおいても、合格者の暗記率は高いた
め、確実に暗記しておくこと）。
あてはめについて、上記平成５年判例が、買主による土地の実測の目的が契約内容の確定にある点や、測量費用が代金・手付金に比べても少額であることを考慮して、C の土地の測量は「履行に着手」したとはいえないと結論づけている。答案例もこの判例の結論にしたがった理由付けをしている。もっとも、説得的な論述がなされていれば結論はどちらでも構わない。

－3－

「債権法Ⅱ」2024 年 2 月 11 日実施

講師：弁護士向田光佑

3. 〔設問２〕について(1) 出題意図
最判平 19.7.6 を題材とした、買主が自らと契約関係にない建物の設計・施工者及び工事監理者に対し、不法行為に基づく損害賠償請求を行うことができるかをという論
点の理解を問う問題である。同判例は百選掲載判例であるため、本番での出題可能性も十分にあり、受験生としては一応事案や論点を理解していることが望ましいが、現実的には予備校テキスト等にも載っているものではなく、論点を理解している状態で本問を解く者は少ないであろう。すなわち、本問は完全な現場思考問題として、未知の問題に対処するにあたり、いかに「守りの答案」を作成できるかが求められている。
(2) 現場思考問題への対応（一般論）
・１．で述べた〔民法の答案の書き方〕をベースに考える（生の主張→法的構成→要件検討という順番を崩さない）。
・三段論法を崩さないこと
・（特に民法の場合）結論の妥当性を考える（不利益を被る者へのケアがなされているかをチェックする）。
・問題文の事実を拾って答案に書き、その事実に対する評価を示す。
・（問題を解いたあと）自分の一元化テキストにストックしておくこと(3) 本問の事案
令和５年 ４月１０日 D→Y Y が D のために丙建物を建築する請負契約締結
１０月 ８日 Y→D 丙建物引渡し
１１月 １日 D→X 丙建物を６０００万円で売却
１１月２０日X

丙建物にて居住開始

令和７年 ４月２０日

X

２階バルコニーにひび割れを発見（Y 手抜工事が原因）→放置すると事故発生の危険有、修理代は３００万

４月３０日 X→Y 本件ひび割れの修理代３００万円を請求(4) 解説丙建物のバルコニーに手抜き工事という不適合が存在したことを理由に、X は、丙建物を実際に建築した Y に対し、不法行為に基づく損害賠償請求を行っている。
そもそも、X は D に対して契約不適合責任（５６２～５６４条）を追及できないのかが疑問だが、本問では施工業者である Y を相手取って不法行為に基づく損害賠償請求を行っている。
この点最判平 19.7.6 及び同判例の差戻審の上告審である最判平 23.7.21 という重要判例が存在する。これらの判例は、本問と同様の事案において、施工業者が負う注意義務の－4－

「債権法Ⅱ」2024 年 2 月 11 日実施

講師：弁護士向田光佑

内容及び「損害」について判断を示したものとして重要な判例である。
〔最判平 19.7.6〕（本問はこの判例の事案を簡素化したもの）【判旨】「建物は，そこに居住する者，そこで働く者，そこを訪問する者等の様々な者によって利用されるとともに，当該建物の周辺には他の建物や道路等が存在しているから，建物は，これらの建物利用者や隣人，通行人等（以下，併せて「居住者等」という。）の生命，身体又は財産を危険にさらすことがないような安全性を備えていなければならず，このような安全性は，建物としての基本的な安全性というべきである。そうすると，建物の建築に携わる設計者，施工者及び工事監理者（以下，併せて「設計・施工者等」という。）
は，建物の建築に当たり，契約関係にない居住者等に対する関係でも，当該建物に建物としての基本的な安全性が欠けることがないように配慮すべき注意義務を負うと解するのが相当である。そして，設計・施工者等がこの義務を怠ったために建築された建物に建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵があり，それにより居住者等の生命，身体又は財産が侵害された場合には，設計・施工者等は，不法行為の成立を主張する者が上記瑕疵の存在を知りながらこれを前提として当該建物を買い受けていたなど特段の事情がない限
り，これによって生じた損害について不法行為による賠償責任を負うというべきである。
居住者等が当該建物の建築主からその譲渡を受けた者であっても異なるところはない。

〔最判平 23.7.21〕【判旨】「建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵」とは，居住者等の生命，身体又は財産を危険にさらすような瑕疵をいい，建物の瑕疵が，居住者等の生命，身体又は財産に対する現実的な危険をもたらしている場合に限らず，当該瑕疵の性質に鑑み，これを放置するといずれは居住者等の生命，身体又は財産に対する危険が現実化することになる場合には，当該瑕疵は，建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵に該当すると解するのが相当である。
「そして，建物の所有者は，自らが取得した建物に建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵がある場合には，・・・特段の事情がない限り，設計・施工者等に対し，当該瑕疵の修補費用相当額の損害賠償を請求することができるものと解され，・・・」
ア

過失（不法行為の要件①）との関係
平成１９年判例は、建物の施工業者は、契約関係にない建物利用者や隣人、通行人等（以下「居住者等」という。
）に対し、「当該建物に建物としての基本的な安全性が欠けることがないようにすべき注意義務を負」い、施工業者が「この義務を怠ったために建築された耐え物に建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵があり、それにより居住者等の生命、身体又は財産が侵害された場合には、施工業者は、不法行為の成立を主張する者が上記瑕

－5－

「債権法Ⅱ」2024 年 2 月 11 日実施

講師：弁護士向田光佑

疵の存在を知りながらこれを前提として当該建物を買い受けていた特段の事情がない限
り、これによって生じた損害について不法行為による賠償責任を負う」としている。
そして、平成２３年判例は、平成１９年判例の「建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵」を具体化したものである（上記平成２３年判例参照）。
本問では、バルコニーにひび割れがあり、本件ひび割れを放置すれば、バルコニーに人が立ち入った際に、床が崩落するなどして居住者が２階から転落して怪我をしたり、崩落した木材が道路に落ちて通行人が怪我をするなどして、これらの者の生命、身体に対する危険が現実化することになる状態になっていた（問題文参照）。そして、これは Y が施工作業を十分に行わなかったことが原因であるから、Y は居住者等に対して負う注意義務二違反したといえ、「過失」が認められる。
イ

侵害行為（不法行為の要件②）との関係（参考程度）
平成１９年判例及び平成２３年判例のいずれも、被害者のどのような「権利又は法律上保護される利益」（７０９条）が侵害されたのかについては、明示していない。
この点について、学説では①修補費用の負担を余儀なくされた事による財産権の損害とする見解、②建物の瑕疵によって危険にさらされない権利や拡大損害を回避するための修補費用の支出を余儀なくされない利益が侵害されたとする見解など様々主張されている。もちろん受験生レベルではこれを抑える必要は全くないので、答案としては、いずれの立場又はこれ以外の立場であっても、説得的な論述ができていれば足りる。

ウ

損害（不法行為の要件③）との関係
平成２３年判例は、実際に修補費用が支出された場合でなくても「建物の所有者は，自らが取得した建物に建物としての基本的な安全性を損なう瑕疵がある場合には，・・・特段の事情がない限り，設計・施工者等に対し，当該瑕疵の修補費用相当額の損害賠償を請求することができるものと解され，・・・」 としている。
したがって、本問のように、修理代金をまだ支出していない段階においても、修補相当
額３００万円の支出を「損害」として認定することができる。

4. 参考文献・大島 完全講義民事裁判実務の基礎（第３版）上巻
・民法判例百選Ⅱ（第８版）［８５］
・伊藤真 試験対策講座債権各論（第４版）
・判例時報２００２号
・藤岡ほか 民法Ⅳ―債権各論（第４版）－6－

←「客観的に外部から認識可能であること」の理由づけを示せたのはこの答案だけだと思います。段階を踏んで丁寧に理由づけをする
意識が光っており、とても素晴らしいですね。

「履行に着手」のあてはめについて、判例のように履行の着手該当性を否定することは難しかったと思うので、受験生レベル的には、履行の着手該当性を肯定する中で、どれだけの理由付けが書けるかで差がつきました。この答案は間違いなくあてはめへの意識が全答
案の中で1番でした。特に上述の指摘の通り、段階を踏んだ理由づけの意識ができている答案は他にはなく、素晴らしい論述ができています。

←要件先出しができていますね。

↑判例のワードを出せており、判例の理解がうかがえます。

判例は、注意義務との関係で建物の安全性について論じていたので、判例とは検討する要件が異なってはいますが、大要判例のワードを出して判例の理解を示す
ことができており、高評価です！

←細かい肉付けの意識素晴らしいですね。

←提示した規範に従ったあてはめができています。Good！

←過失との関係でも一応建物の安全についての注意義務違反を指摘できています。

◯設問1について・請求根拠→要件の提示→要件の中の論点展開と非常に良い流れで読みやすい答案でした。
・規範については概ね完璧ですが、上記で指摘した通り判例の文言に忠実に書くようにされるとなお良いと思います。
・Aの履行行為に触れられている点については、今回の採点基準外にはなりましたが、司法試験では細かい事実をどれだけケアできるかが鍵になりますので、今後も今のままの姿勢を貫かれると良いと思います。
・あてはめについての判例の理解についてはレジュメ等を確認しておいてください。
・答案の設問1のあてはめは、現実的に受験生が書きうる答案の最上位レベルだと思いますので、十分自信を持ってください。

◯設問2について・建物の安全性と不法行為責任に触れたH19年判例について、理解を示せており、高い評価の答案になりました。
・不法行為の要件提示→要件に沿った問題検討ができているので、非常に読みやすい答案でした。
◯総評
・今回添削した25通の答案の中で間違いなくトップの出来の答案でした。予備試験を合格されているとのことですが、それも頷ける納得の実力を感じました。
・あてはめに関しては受験生時代の私よりも出来が良いかもと思うくらいなので安心して司法試験まで突き進んでいただければと思います。
・まだまだ本番まで時間がありますので、就活等もあると思いますが楽しい時間を過ごしてください。応援しています。
向田2024 年 2 月 11 日開催「債権法Ⅱ」

最優秀答案
回答者

M.F.

第１

設問１

35 点

１．CはAに対し、本件売買契約に基づき（555条）、本件不動産の引渡し及び所
有権移転登記手続請求をしている。これに対しAは、本件売買契約を手付解除（557条1項）したと反論するところ、かかる主張が認められるためには、①手付が交付され、②「相手方が契約の履行に着手」（557条1項但書）する前であることを要する。
（１）本件で、CはAに対して、本件売買契約について、手付金として200万円を支払った（①）。なお、手付は解約手付と推定される。
（２）ア．
「履行に着手した」とは、客観的に外部から認識し得るような形で履行行為の一部をなし、又は履行の提供をするために欠かせない前提行為をした場合をいうと解する。なぜなら、このような場合に手付解除を認めると、相手方に不測の損害を与えるためである。
また、解除を主張する当事者が履行に着手した場合でも、相手方が履行に着手しないうちは相手方に不測の損害を与えるものではないため、かかる場
合は手付解除が認められる（但書反対解釈）。
イ．上述の通り、AがBに400万円の貸金債務を弁済し本件不動産の抵当権設定登記を抹消する手続を完了していることは、Aによる手付解除を妨げる事情にはならない。
Cが50万円を支出して、Aの立会いのもと、甲土地を測量した行為は、確
かに、土地の分割や移転登記などのように、客観的に第三者からみても、外部から認識し得るような形で履行行為の一部をなすものとはいえないとも思える。もっとも、上記行為は本件売買契約の条件として定められ、履行行為の一部となっている。
また、測量には測量業者が利用されたと考えられるところ、このような土地の測量は、通行人などもその様子を外から観察することが可能であるため、客観的に外部から認識し得る形で履行行為の一部がなされたといえる。また
測量には50万円という決して安くない費用がかかっており、さらに、測量結－1－

果に基づき、売買代金を7000万円に変更する旨の合意がなされている。Cとしては、測量に立ち会い、代金変更の合意までしたAによる手付解除はもはやなされないだろうと信頼するのが通常である。かかる場合にAによる解除を認めると、契約が履行されることに対するCの信頼や、50万円の支出について、Cは不測の損害を被るため557条の趣旨に反する。
ウ．したがって、Ｃは「契約の履行に着手した」といえる（②不充足）。
（３）よって、Aの反論は認められない。
２．以上より、Cの請求が認められる。
第２設問２

１．ＸのＹに対する、不法行為に基づく損害賠償請求が認められるためには、①
権利又は法律上保護される利益の侵害、②損害、③因果関係、④故意又は過失があることを要する。
（１）本件ひび割れにより、Ｘとは契約関係がないＹによるＸの権利利益の侵害があるといえるか。
ア．この点、被害者は建物の売主（注文者）の契約不適合責任の追及が可能であるところ、被害者救済の観点から、建物としての基本的な安全性を損なう
瑕疵がある場合、具体的には居住者の生命・身体・財産を危険にさらす瑕疵
がある場合は、建物の施行者と居住者に対して不法行為責任を負い、権利利益の侵害があるといえると解する。また、被害者救済の観点から、かかる危険が現存する場合のみならず、建物の瑕疵を放置すればいずれかかる危険が発生するといえる場合、なお権利利益の侵害があるといえると解する。
イ．丙建物には本件ひび割れがあり、建物の安全性についての専門家である大工によると、現時点では大きな問題は生じないものの、本件ひび割れを放置すれば、居住者が床から転落して怪我をしたり、崩落した木材により通行人が怪我をしたりする危険があり、修理には300万円を要することが判明した。
このように、居住者であるＸの生命・身体への危険が現実化するおそれがあるほか、通行人が怪我をした場合は、Ｘは通行人に対して工作物の所有者責任（（717条1項但書）無過失責任）を負うため、かかる損害賠償や、それを未然に防ぐための修理費300万円について、Ｘの財産権に対する危険が発生している。
ウ．したがって、丙建物は基本的な安全性を欠く瑕疵があるといえ、Ｘの権利
利益の侵害がある（①）。

－2－（２）上述の通り、本件ひび割れの修理費用相当額である300万円の損害がＸに発生している（②）。
（３）本件ひび割れは、Ｙがバルコニーの補強作業を十分に行わなかったことが原因であり、かかるＹの不作為とＸの損害との間には、社会通念上の因果関係がある（③）。
（４）Ｙは建築会社であり建築のプロであるため、丙建物を建築する際に、建物の2階という高い位置にあり居住者が日常的に出入りし、その下も人が通行するため高度の安全性が求められるバルコニーの補強作業を十分に行う義務があるにもかかわらず、Ｙはこれを怠っている。
したがって、Ｙはかかる不作為について過失がある（④）。
２．よって、Ｘの請求が認められる。
以

－3－

上

採点講評
（2024 年 2 月 11 日

債権法Ⅱ）
担当：弁護士第１向田光佑

全体について・当事者の主張に沿って正確に請求を立て、三段論法に従って検討できている答案が非常に多かったです。
・判例に沿った結論でない答案であっても、問題文の事実を的確に評価した答案には裁量点を加点しています。
第２

設問１について・「履行に着手」（民法５５７条１項ただし書）の意義について展開することが求められる問題でした。
・本問は、当事者の請求が売買契約に基づくものであることが明らかであり、論点も上記論点に限られているため、大きく筋を外した答案はありませんでした。
・履行の着手該当性について、多くの答案が昭和４０年判例の規範を正確に示せていましたが、中には「外部から認識できるような形で」、「客観的に認識できる形で」などと、判例の言い回しとは少しずれた表現をしている答案も見られました。この論点については、
予備試験・司法試験本番では合格者の殆どが昭和４０年判例の言い回しを正確に示すことができる論点ですので、添削において指摘された方は判例の言い回しを正確に暗記するよ
うにしてください。
・履行の着手該当性のあてはめについて、ほぼすべての答案が C の測量行為に着目することができていましたが、添削したすべての答案が判例とは逆の評価を行い、履行の着手該当性を認めていました。判例は C の測量行為について、債務の内容を確定するものである
旨述べ、履行の着手該当性を否定していることから、参考答案・レジュメを参考にして判例のロジックを正確におさえるようにしてください。
第３設問２について・最判平 19.7.6 を題材とした、買主が自らと契約関係にない建物の設計・施工者及び工事監理者に対し、不法行為に基づく損害賠償請求を行うことができるかをという論点の理解を問う問題でした。
・同判例は百選掲載判例であるため、本番での出題可能性も十分にあり、受験生としては
一応事案や論点を理解していることが望ましいですが、現実的には予備校テキスト等にも載っているものではなく、論点を知っている状態で本番に臨むのはなかなか難しいことが想定されます。実際に、添削した９割方の答案が、同判例の「建築物としての基本的な安－1－

全性」などといった判例のキーワードを示すことができていませんでした。一方で、数名ではあったものの、上記キーワードを答案の中に示して論じることのできた答案もあり、そのような答案は非常に高い評価となりました。
・さらに、「建物としての基本的な安全性が欠けることがないようにするべき注意義務」という、判例が設定した注意義務について、不法行為の過失要件に落とし込んで検討することができた答案もあり、このような答案は高い評価となりました。
・また、判例の理解を示すことができていない答案であっても、①不法行為の４つの要件に沿って検討することができたもの、②三段論法を崩すことなく、（抽象的ではあるものの）何かしらの規範を設定したうえで不法行為該当性を論じた答案については、一定の評価をすることができました。
・今回の答練を受講された受講生としては、解説レジュメ及び参考答案を一読し、判例が不法行為を認めたロジックを理解するとともに、不法行為のどの要件で何を論じればよかったのかを正確に把握するようにしてください。
以

－2－

上

司法試験予備試験答案練習会 2024年2月11日分 得点分布表
債権法Ⅱ
出席者 25名
平均点 27.4点

（人数）

12

分布

人数
0

0

1～5

0

6～10

0

11～15

0

16～20

2

21～25

6

26～30

11

31～35

6

36～40

0

41～45

0

46～50

0

10

8

6

4

2

0

0

1～5

6～10

11～15 16～20 21～25 26～30 31～35 36～40 41～45 46～50（得点）