「刑法Ⅰ」2024 年 4 月 28日実施 講師：予備試験合格 水野直

論文式試験問題集［刑法］- 1 - 2 -「刑法Ⅰ」2024 年 4 月 28日実施 講師：予備試験合格 水野

直

［刑 法]
以下の【事例１】及び【事例２】を読んで、後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事例１】
１ 甲（３５歳、女性）は、Ａ市内のアパートにおいて、長男Ｘ（１３歳）及び長女Ｙ（６歳）と３人で暮らしていた。
２ 某月１日、甲は、Ｙと共に、Ｂが店長を務める大型スーパーマーケットＣ店に入り、果物コーナーを歩いていた際、陳列棚に置かれていた１房３０００円の高級ブドウを手に取ってＹに見せながら、「あんた、これ好きでしょ。
」などと話したが、高額であったことから、Ｙの眼前でそのまま陳列棚に戻した。その後、甲は、何も買わずに店を出たが、Ｙに上記ブドウを万引きさせようと考え、Ｃ店の前において、Ｙに対し、「さっきのブドウを持ってきて。ママはここで待っているから、１人で行ってきて。
お金を払わずにこっそりとね。
」と言った。それを聞いたＹは、ちゅうちょしたが、甲から「いいから早く行きなさい。
」と強い口調で言われたために怖くなり、甲の指示に従うことを決め、「分かった。
」と言って、甲から渡された買物袋を持って１人でＣ店に入っていった。Ｙは、約１０分間掛けて店内を探したが、果物コーナーの場所が分からず、そのまま何もとらずに店を出た。甲は、上記ブドウの入手を諦め、Ｙと共に帰宅した。
３ 同月５日、甲は、自宅において、Ｘに対し、「今晩、ステーキ食べたいね。Ｃ店においしそうなステーキ用の牛肉があったから、とってきてよ。
」と言った。甲は、Ｘが「万引きなんて嫌だよ。
」などと言ってこれを断ったため、「あのスーパーは監視が甘いから見付からないよ。見付かっても、あんたは足が速いから大丈夫。
」などと言って説得したところ、Ｘは、渋々これに応じることとし、「分かった。
」と言った。甲は、「一番高い３０００円くらいのやつを２パックとってきて。午後３時頃に警備員が休憩に入るらしいから、その頃が狙い目だよ。
」などと言い、商品を隠し入れるためのエコバッグをＸに手渡した。Ｘは、同日午後３時頃、上記エコバッグを持ってＣ店に入り、精肉コーナーにおいて、１パ
ック３０００円のステーキ用牛肉を見付け、どうせなら多い方がいいだろうと考えて５パックを手に取り、誰にも見られていないことを確認した上で同エコバッグに入れた。Ｘは、そのまま店を出ようと考えて出入口付近に差し掛かったところ、同所にあった雑誌コーナーにＸの好きなアイドルの写真集（販売価格３０００円）を見付けてにわかにこれが欲しくなり、同写真集１冊を手に取ったまま、いずれも精算することなく店外に持ち出した。Ｘは、帰宅し、上記写真集を自分の部屋に置いた後、牛肉５パックが入った上記エコバッグを甲に渡した。甲は、「こんなにとってきてどうすんのよ。
」などと言いつつこれを受け取り、同日以降、Ｘ及びＹと共にこれらの牛肉を全て食べた。
〔設問１〕【事例１】における甲の罪責について、論じなさい（建造物侵入罪及び特別法違反の点は除く。
）
。
【事例２】
（
【事例１】の事実に続けて、以下の事実があったものとする。
）
４ 同月１０日、甲は、自転車に乗って１人で、Ｄが店長を務めるホームセンターＥ店に行った際、陳列されていた液晶テレビ（５０センチメートル×４０センチメートル×１５センチメートルの箱に入ったもの）を、自宅で使う目的で万引きしようと考え、Ｅ店内で、同液晶テレビ１箱を手に取って自己のトートバッグに入れた。甲は、上記箱を上記トートバッグ内に収めて店外へ持ち出すつもりでいたが、箱が大きすぎてその上部が１０センチメートルほど同トートバッグからはみ出した状態になった。甲は、その状態のまま出入口方向へ歩き出そうとしたが、その一部始終を警備員Ｆ（３５歳、女性）に目撃されていた。Ｆは、甲が液晶テレビを精算せずに店外へ持ち出そうとしていると考え、約２０メートル離れた場所から甲の方へ歩いて向かったところ、周囲を見回していた甲も、Ｆがこちらを見なが- 2 - 3 -「刑法Ⅰ」2024 年 4 月 28日実施 講師：予備試験合格 水野直ら向かってきていることに気付いて万引きがばれたと思い、上記箱を陳列棚に戻した。そして、甲は、その場から走って逃げ出し、Ｅ店を出てから約３分後、Ｅ店から約４００メートル離れた公園にたどり着き、同所でＥ店から追ってくる人がいないかどうかをうかがっていた。甲は、約１０分間、上記公園にとどまっていたが、誰も追ってこなかったことから、Ｅ店に隣接する駐輪場にとめたままにしていた自己の自転車を取りに戻ろうと考え、それから約５分後、同駐輪場に戻ってきて、周囲の様子をうかがいつつ同自転車に近づこうとした。Ｆは、戻ってきた甲に気付き、上記駐輪場に飛び出し、甲を捕まえようと思って、「この万引き犯。逃げるんじゃない。
」などと言いながら、両手を左右に広げて甲の前に立ち塞がった。そのため、甲は、逮捕を免れようと考え、両手でＦの胸部を１回押したところ、Ｆが体勢を崩して尻餅を付いた。そこで、甲は、その隙に上記自転車に乗ってその場から逃走した。
〔設問２〕【事例２】における甲の罪責に関し、事後強盗既遂罪(刑法第２３８条)の成立を否定するためにはどのような主張があり得るか。考えられるものを３つ挙げ、その３つの主張の論拠を、それぞれ具体的な事実を明示して、説明しなさい。

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水野 直

参考答案
［刑法Ⅰ］

－1－

「刑法Ⅰ」2024 年 4 月 28 日実施 講師：予備試験合格

第１

水野 直

のは偶然の事態に過ぎない。そうすると、Ｙが入店した時点で、ブ

設問１
Ｙにブドウを取って来させようとしてできなかった甲の行為にドウを手に取って店を出るおそれはあったと認められる。したがっつき、窃盗未遂罪が成立する（刑法（以下略す）２３５条・２４３て、Ｙは、法益侵害の現実的危険性を有する行為を開始しており、条・４３条本文・４４条）。

甲は窃盗罪の「実行に着手」したといえる。

１

４

一

ブドウをＹに取って来させようとしている甲が窃盗罪の正犯と「窃取した」とは、財物に対する他人の占有を、その意思に反いえるかが問題となる。右の点に関する明文はないが、他人を道具し、自己又は第三者の下に移転したことをいう。甲は窃盗罪の「実として自己の犯罪を実現することは可能であるから、いわゆる間接行に着手してこれを遂げなかった」者として窃盗未遂犯となる。
Ｙにブドウを万引きさせてこれを得ようと考えていた甲には、本正犯も正犯と同視できる。その成立要件は①正犯意思に基づく②他罪の故意及び不法領得の意思も認められる。

人の支配であると考える。
①甲は、Ｙにブドウを万引きさせて自らこれを得ようと考えてい二

Ｘに牛肉５パックを取って来させた甲の行為につき、窃盗罪のるところ、正犯意思があるといえる。②６歳のＹは、甲の監護下に共同正犯が成立する（２３５条・６０条）。

置かれ、甲の意向に逆らえない立場にあり、甲からの窃盗の指示に１

背く可能性がないことから、甲のＹへの支配が認められる。したがＸはこれを店外に持ち出して「窃取」している。

って、甲の本件行為は窃盗罪の間接正犯となり得る。

２

２

犯罪を実行した者（６０条）」に当たる。

「他人の財物」とは他人が占有する他人所有の財物をいい、ブ

牛肉５パックと写真集１冊はＢという「他人の財物」に当たり、Ｘに牛肉を取りに行かせ、自ら取りに行かない甲も「共同してＸは１３歳であるが、刑事未成年者（４１条）との間にも共同正

ドウはＢが占有するＢ所有の財物であるからこれを満たす。
Ｙが入店した時点で、甲が窃盗罪の「実行に着手した（４３条

犯は成立し得る。そして、相互利用補充関係に基づく自己の犯罪の本文）」といえるか。間接正犯における実行の着手は、被利用者が法実現という共同正犯の処罰根拠に照らせば「共同して犯罪を実行し益侵害の現実的危険性を有する行為を開始した時に認められると考た者」とは①共謀と②これに基づく実行につき③正犯性を有する者える。

をいい、自ら実行行為を分担しないいわゆる共謀共同正犯も共同正

３

入店時に甲からブドウを見せられたＹがその所在を知っていたことに照らせば、Ｙがブドウの場所がわからず何も取らずに店を出た犯となり得ると考える。
（１）甲から「牛肉２パックを取ってきて」と言われたＸが「分か－2－

「刑法Ⅰ」2024 年 4 月 28 日実施 講師：予備試験合格

水野 直った」と応じたことで、窃盗罪の共謀が成立している（①）。

題を与えられていたといえるから、故意を阻却しない。

（２）写真集１冊及び甲から指示された牛肉２パックを超える５パ

三

罪数
甲は窃盗罪の間接正犯の未遂犯及び窃盗罪の共同正犯となり、両ックを取ってきたＸの行為が②を満たすためには、上記処罰根拠か

者は併合罪（４５条前段）となる。

ら、当該行為が共謀の射程内にあることを要すると考える。
牛肉５パックは、牛肉２パックという同一の客体を３パック増や第２すものに過ぎず、客体の同一性が認められる。さらに、これは「ど１

うせなら多い方がいいだろう」とＸが気を利かせ臨機応変に対応しの場合に成立する。甲はＥ店内で液晶テレビをトートバッグに入れた結果であることから、犯意の同一性も認められる。したがって、て棚に戻したに過ぎず、「窃盗」が既遂でないから、事後強盗既遂罪

Ｘの本件行為は共謀の射程内にあり、②を満たす。

は成立しない。

設問２
事後強盗罪の既遂罪は「窃盗（２３８条（以下略す））」が既遂

他方写真集１冊は、甲の指示に含まれない異質な客体であり、客２ 「強盗として論ずる」ことから、「暴行」は「窃盗」の機会にな

体の同一性を欠く。また、これをにわかに欲しくなったＸの行為はされることが要件となる。これは、容易に発見され、逮捕され得る

専ら個人的な欲求に基づいており、犯意の同一性がない。したがっ状況が継続していたかどうかで判断される。甲は、Ｅ店を出てからて、Ｘの行為は共謀の射程外であり、②を満たさない。

３分後、約４００メートル離れた公園に１０分間とどまった後、誰（３）③は、重要な役割の分担及び正犯意思から判断される。甲は、も追ってこなかったことを確認している。追跡者Ｆからの追跡が一Ｘを説得し、警備員が休みの時間帯を教え、牛肉パックを入れるエ

旦途絶えたことにより、容易に発見され、逮捕され得る状況が継続

コバッグをＸに手渡すなど、Ｘの牛肉パック窃取の実行にとって重していなかったといえる。したがって、その後にＥ店内でＦの胸部要な役割を分担している。そして、甲はＸから牛肉５パックを受けを１回押した甲の行為は窃盗の機会を満たさない。

取り、ＸＹと全部食べていることから、正犯意思があるといえる。

３

したがって、甲には正犯性が認められる。

ることを要する。両手でＦの胸部を１回押した甲の行為の程度は、また、３人で食べるつもりであることから、甲には本罪の故意及び不法領得の意思も認められる。牛肉５パックの窃盗は過剰な結果「暴行」の程度は、相手方の反抗を抑圧するに足りるものであ

それほど強いものとはいえず、相手方の反抗を抑圧するに足りる程
度に至っていないから「暴行」に当たらない。

であるものの、Ｘは窃盗罪の構成要件で示された抽象的な規範の問

－3－

以

上

受講者番号

予備試験答案練習会（刑法Ⅰ）採点基準表
小計

(25)

設問１（甲の罪責）

１

配点

ブドウに対する窃盗未遂罪（２３５条・２４３条・４３条本文・４４条）⑴ 「間接正犯・共謀共同正犯又は狭義の共犯（出題趣旨）」の成否

3⑵ 「実行の着手の判断基準（出題趣旨）」

5⑶ 窃盗未遂罪の構成要件を満たすこと

1⑷ 故意・不法領得の意思

1

２

牛肉５パックと写真集１冊に対する窃盗罪の共同正犯（２３５条・６０条）⑴ 「間接正犯・共謀共同正犯又は狭義の共犯（出題趣旨）」の成否

3⑵ 「１４歳に満たない者（４１条）」との共同正犯の成否

1⑶ いわゆる共謀の射程の検討と当てはめ
ア判断枠組みイ牛肉５パックと写真集１冊の異同（客体の同一性・犯意の同一性等）

9⑷ 故意・不法領得の意思

1

３

罪数

1
(15)

〔設問２〕

事後強盗既遂罪の成立を否定する主張とその論拠
１ 甲が「窃盗」既遂に当たらないこと

5

２ 甲が「窃盗」の機会における「暴行」をしていないこと

5

３ 甲の「暴行」の程度が相手方の反抗を抑圧するに足りないこと

5

裁量点
合
「刑法Ⅰ」2024年4月28日実施

計講師：予備試験合格 水野

直

(10)

10

(50)

50

得点

刑法解説レジュメ
２０２４年４月２８日
担当：Ｒ４予備試験合格者

水野直⑶故意・不法領得の意思：一言触れる。

設問１
１ Ｙに取って来させようとしたブドウに２Ｘが取ってきた牛肉５パックと写真集

対する甲の窃盗未遂罪の成否（２３５条・１冊につき、窃盗罪の共同正犯の成否（２２４３条・４３条本文・４４条）

３５条・６０条）。

⑴甲は、ブドウを自ら取りに行かずに、Ｙ

牛肉５パックと写真集１冊が「他人の財物」に取って来させようとしている。右行為をに当たり、Ｂがこれを取ってきたことがもって甲が窃盗罪の正犯といえるか？

「窃取」に当たることを端的に示す。

問題の所在：間接正犯の成否と成立要件⑴甲は自ら牛肉パックを盗みに行かず、Ｘにこれを盗みに行かせているにすぎない。

間接正犯を認める明文がない中で、他人をこれをもって、甲が窃盗罪をＸと「共同し利用する行為が単独正犯と同視できるか。

て実行した」といえるか？

→正犯性（又は実行行為性）の本質から論じる（行為支配説・規範的障害説・遡及禁問題の所在：共謀共同正犯の成否と成立要

止説等）。

件

⑵甲がＹにブドウを取りに行くよう指示し肯定説：

た時点と、指示に従いＹがブドウを取りに

形式的論拠：「二人以上共同して犯罪を実店に入った時点には時間的間隔（タイムラ

行した」との文言は、実行行為を分担しなグ）がある。いずれの時点を基準としてい共謀加担者を排除する趣旨を含まない。

「犯罪の実行に着手（４３条本文）」した

実質的論拠：相互利用補充関係に基づく自かどうかを判断すべきか？

己の犯罪の実現という共同正犯の処罰根拠
は、実行行為を分担しない共謀加担者にも問題の所在：間接正犯の実行の着手時期…

妥当し得る。

間接正犯では、どの時点で危険性の惹起が認められるか（利用行為時説・被利用者行

成立要件：

為時説・個別化説）

Ａ説：①共謀②重大な寄与と③実行行為
Ｂ説：①共謀②これに基づく実行行為

未遂犯の処罰根拠：法益侵害の現実的危険

Ｃ説：①共謀②これに基づく実行行為につ性を惹起したこといての③正犯性→法益侵害の現実的危険性を惹起した時点

Ｄ説：①共同性②重要な因果的寄与

で実行の着手を認める。

Ｅ説：①共同実行の意思②共同実行の事実－1－

「刑法Ⅰ」2024 年 4 月 28 日実施 講師：予備試験合格

水野直⑵甲とＸとの事前共謀では、牛肉２パック

抽象的法定符合説：具体的事実の錯誤では、のみを盗んでくる予定だったのに、Ｘはこ構成要件により与えられた抽象的な規範のれを超える牛肉５パックと写真集１冊を盗問題に直面した行為者がこれを乗り越えたんできた。これは、共謀に基づく実行行為

点で錯誤のない場合と異ならないから、故といえるか？

意を阻却しない。

問題の所在：共謀の射程

３ 罪数
甲には窃盗罪の間接正犯の未遂罪及び窃

ア

共同正犯の本質論

盗罪の共同正犯が成立し、両者は併合罪

Ａ：相互利用補充関係論：相互利用補充関（４５条前段）となる。

係に基づき自己の犯罪を実現したことに共同正犯の本質がある。
→相互利用補充関係が認められる限り共謀設問２の射程内とみる。

甲の事後強盗既遂罪の成立を否定する理由

Ｂ：因果的共犯論：結果に対し正犯として３つを論述させる問題。

の物理的・精神的因果性を及ぼしたことに

本問は、三段論法に基づき論述するのが特共同正犯の本質がある。

に重要であったと思われる。

→因果性が及ぶ限り共謀の射程内とみる。
⑴甲の行為が「窃盗」既遂でないこと
イ（本問で使えそうな）考慮要素⑵甲は「窃盗」の機会における「暴行」を①客体の同一性（同じ牛肉パックか本か）していないこと②犯意の継続性（Ｘが「どうせなら多い方⑶警備員Ｆの胸を両手で１回押した甲の行がいいだろう」と思ったこと、Ｘが「にわ

為が「暴行」に当たらないこと

かに欲しくなった」ことの法的評価）③時間的場所（距離）的近接性（予定されていた牛肉２パックの窃取との関係で、５パックの窃取及び写真集１冊の窃取との時間的場所（距離）的間隔を検討する）【参考文献】
前田雅英編 『条解刑法』（第２ 版・弘 文⑶故意・不法領得の意思：一言触れる。

堂・２０１１）
大塚裕史ほか『基本刑法Ⅰ総論』（第３版⑷Ｘによる牛肉２パックの窃取の共謀の下、 第３刷・日本評論社・２０２０）
Ｘは牛肉５パックを窃取している。このズ

大塚裕史ほか『基本刑法Ⅱ各論』（第３版

レは甲の故意を阻却しないか？

第３刷・日本評論社・２０２３）－2－

「刑法Ⅰ」2024 年 4 月 28 日実施 講師：予備試験合格

水野直

法務省ＨＰ「令和４年司法試験予備試験論文式試験問題と出題趣旨」１４頁，
URL:https://www.moj.go.jp/content/001386520.pdf）（出題の趣旨）［※文中の下線は担当者による］設問１は、甲が、⑴長女Ｙ（６歳）にスーパーマーケットＣ店でブドウを万引きさせようとしたところ、Ｙが果物コーナーの場所が分からず、何もとらずに同店を出たこと、⑵長男Ｘ（１３歳）に同店でステーキ用牛肉２パックを万引きさせようとしたところ、Ｘが同牛肉５パックと写真集１冊を精算せずに同店から持ち出したことを内容とする事例について、甲の罪責に関する論述を求めるものである。いずれも、刑事未成年者を利用した甲の罪責を検討する前提として、間接正犯、共謀共同正犯又は狭義の共犯のいずれが成立するかを検討する必要がある。そして、⑴については、甲に認めた関与類型を踏まえつつ、実行の着手の判断基準に関する基本的理解を示して窃盗未遂罪の成否を検討する必要がある。また、⑵については、Ｘが甲の指示した牛肉２パックに加え、牛肉３パック及び写真集１冊を窃取していることから、甲の指示に含まれておらず、甲が予見もしていなかった
客体の窃取に関して甲がどの範囲で罪責を負うかについて、本件の具体的事実関係を踏まえて検討する必要がある。本設問では、刑法の基本的な概念に関する正確な理解を前提に、事実関係を的確に分析し、それを法的に構成する能力が問われている。
設問２は、甲が、ホームセンターＥ店で液晶テレビを万引きしようとしたところ、これを警備員Ｆに目撃され、同テレビを陳列棚に戻して同店から約４００メートル離れた公園まで逃げたが、その後同店駐輪場に自転車を取りに戻った際にＦから捕まりそうになった
ため、Ｆの胸部を押して転倒させたことを内容とする事例について、事後強盗既遂罪の成立を否定するための３つの主張とその論拠を論じることを求めるものである。事後強盗罪の既遂・未遂は先行する窃盗の既遂・未遂によって決定されること、同罪の暴行・脅迫は「窃盗の機会」の継続中に行われる必要があること、同罪における暴行・脅迫の程度は相手方の反抗を抑圧するに足りる程度のものでなければならないことを踏まえ、具体的事実を示して論じる必要がある。本設問では、一定の結論を導くためには、どのような主張があり得るかを事実関係に即して検討させることによって、具体的な事実を法的に分析する能力が問われている。

－3－2024 年 4 月 28 日開催

「刑法Ⅰ」

最優秀答案
回答者

M.F.

第１

設問１

44 点

１．Y に対し、C 店からブドウを持ってくるよう言った行為（１）かかる行為に窃盗未遂罪（243 条、235 条）が成立するか。
ア．当該ブドウは C 店の商品で、１房 3000 円の財産的価値を有するため、「他人」である店長 B の「財物」に当たる。
イ．上記行為が「窃取」といえるか、すなわち窃盗罪の実行行為性が認められるか。甲は Y の行為を利用しているところ、間接正犯の実行行為性が問題となる。
（ア）実行行為とは構成要件的結果発生の現実的危険性をいい、これを自ら行う者を正犯という。他人の行為を利用する場合であっても、①正犯意思を有し、②他人の行為を道具として一方的に支配・利用した場合、直接正犯と同視することができる。そこでかかる場合、実行行為性が認められると解する。
（イ）後述の牛肉と同様、仮に Y が万引きに成功した場合、甲は Y らと共にブドウを食べる意思を有していたといえる。また、甲は Y に買物袋を渡すという重要な役割を担い、自らの犯罪として捉えていたといえ、正犯意思がある（①）。そして、Y はわずか６歳と幼く、その上、母親である甲に強い口調で言われたことにより怖くなりその意思を抑圧されている。そのため Y は規範的障害がなく、甲は Y を道具として一方的に支配・利用していたといえる（②）。
（ウ）したがって、上記行為に実行行為性が認められ得る。
ウ．そうだとしても、Y は結局果物コーナーの場所が分からず何もとらずに店を出ており、結果は未遂であるところ、上記行為に実行の「着手」（43 条本文）が認められるか。
（ア）この点、実行行為の意義は上記の通りであるため、構成要件的結果発生の現実的危険性が惹起された時点で、実行の着手が認められると解する。
（イ）確かに、Y は６歳とまだ幼く、また、C 店は大型スーパーであり Y が 10分かけて探したように店内は広く、Y にとってブドウを持ってくることは困－1－

難だったようにも思える。しかし、上記行為は、甲が店内でＹにブドウを見せ、眼前で陳列棚に戻した直後であって、Ｙは再び店に入れば果物コーナーに到着し、ブドウを万引きすることが十分可能であったため、窃盗罪の構成
要件的結果発生の現実的危険性が惹起されていたといえる。
（ウ）したがって、上記行為に実行の着手が認められる。
エ．故意（38 条 1 項本文）とは構成要件的結果発生の認識・認容をいうところ、甲にはこれがあり、故意である。
（２）よって、上記行為に窃盗未遂罪が成立する。
２．Ｘに対し、Ｃ店から牛肉を２パックとってくるよう言った行為（１）１の行為同様に、かかる行為に窃盗罪（235条）の間接正犯の成否が問題となるが、ＸはＹとは異なり13歳であり、是非弁別能力を有している。また、甲の説得に渋々ながらも応じているうえ、牛肉を３パック多くとり、写真集
もとってくるなど臨機応変に行動しているためＸはもはや甲の道具として一方的に支配・利用されていたとはいえない（②不充足）。したがって、上記行
為に実行行為性は認められず、間接性違反は成立しない。
３．そうだとしても、ＸがＣ店から商品をとってきた行為に窃盗罪の共同正犯が成立しないか（60 条、235 条）。
（１）甲は実行行為を行っていないため共謀共同正犯の成否が問題となる。
ア．共同正犯の一部実行全部責任の根拠は、他の共犯者の惹起した法益侵害に因果性を有する点にある。そこで、かかる法益侵害と因果性を有する場合、具体的には、①正犯意思に基づく共謀、②共謀に基づく実行行為がある場合、共同正犯が成立すると解する。
イ．行為１と同様、甲は商品を隠すためのエコバックをＸに渡すほか、警備が手薄になる時間をＸに教えるという重要な役割を担っている。さらに、甲はＹがとってきた牛肉を共に食べており、自己の犯罪としてとらえていたため正犯意思がある。そして、甲の説得に、Ｘは応じていることから、これに基づく共謀がある（①）。
かかる共謀に基づき、Ｘは、「他人」の「財物」たる牛肉２パックを、Ｂの意思に反して誰にも見られずにエコバックの中に隠し、その占有を自己の下へ移転させており、「窃取」したといえ、実行行為を行なっている（②）。
Ｘが余分に牛肉３パックをとった行為についても、同一の１パック 3000 円のステーキ用牛肉であって、同一の精肉コーナーから同一の犯意に基づいて持ち去ったものであり、これらは合わせて５パック全て甲に受け渡され、甲と－2－共に食べているため、共謀に基づく実行行為といえる（②）。
一方、写真集１冊をとった行為について、牛肉をとり終えたＸが、精肉コー
ナーとは異なる、C 店出入口付近の雑誌コーナーにおいて、好きなアイドルのものであったため個人的に欲しくなり、新たな犯意を生じて持ち去り自分の部屋に置いて甲にはその事実すら告げなかったのであり、共謀に基づく実行
行為とはいえない（②不充足）。
（２）よって、Ｘが牛肉５パックをとってきた行為にのみ、甲に、窃盗罪の共同正犯が成立する。
４．以上より、上記行為に窃盗未遂罪（の間接正犯）、窃盗罪の共同正犯が成立し、両者は「確定判決を経ていない二個以上の罪」（45 条前段）であるため併合罪となり、甲はかかる罪責を負う。
第２．設問２
１．事後強盗既遂罪が成立するためには①「窃盗」（238 条）が、②窃盗の機会に③「暴行又は脅迫」をしたことを要するところ、同罪の成立を否定するためには①～③について、以下のような主張をすることがあり得る。
（１）同罪の主体は「窃盗」であるところ、窃盗といえるためには、他人の財物を「窃取」（235 条）、すなわち相手方の意思に反し、財物の占有を自己又は第三者の下に移転したことを要する。
占有の有無は事実的支配の意思及び事実により判断する。本件で液晶テレビの占有は元々E の店長 D にあるところ、テレビは E の商品である上、D の占有補助者に当たる警備員 F が、甲が万引きしようとする一部始終を目撃しており、Ｄに事実的支配の意思がある。また、テレビの箱は甲のトートバック
から上部 10 センチ、すなわち全体の４分１程がはみ出し、見える状態にあったためテレビの事実的支配は甲ではなく、なおＤにある。したがって、甲はテレビの占有を自己の下に移転したといえず「窃取」がないため、甲は「窃盗」に当たらない（①不充足）。
（２）同罪の暴行又は脅迫は窃盗の機会、すなわち被害者等から容易に発見され、財物を取り返され得る状況において行われることを要すると解する。本件で、甲は窃取が未遂となってから、３分、400ｍ離れた公園へ誰からも追跡されることなく逃げ、更に 10 分滞在し、Ｄの支配領域から完全に脱したといえる。従って、甲はＤから容易に発見等され得る、「窃盗の機会」において甲の胸部を押すという行為をしたとはいえない（②不充足）。

－3－

（３）同罪の「暴行又は脅迫」とは、相手方の反抗抑圧に足りる程度のものであることを要すると解する。本件で甲は「両手でＦの胸部を１回押し」ていると
ころ、Ｆは甲と同じ年齢、性別であり大きな体格差はないと考えられるところ、Ｆは警備員という身に危険が生じ得る仕事を業とする者であって、甲の上記行為は、Ｆの反抗を抑圧するに足りる暴行といえない（③不充足）。
したがって、甲の行為は同罪の「暴行」に当たらない。
２．以上より、①～③をそれぞれ否定し、同罪の成立を否定する主張があり得
る。
以

－4－

上

採点講評

（２０２４年４月２８日

刑法Ⅰ）
講師：水野直この度は、起案おつかれさまでした。
本問（Ｒ４予備試験刑法）の採点の結果、高評価だった答案に共通する特徴がありました。その内容は、以下の７点です。いずれも受講生が自分の答案を見直す際の視点となると思われますので、お伝えします。

①条文が正確に引用されていること②表現が端的でわかりやすいこと③基本事項の記述が正確であること④記載の順序が論理的であること⑤規範と当てはめが整合していること⑥正解筋に沿っていること⑦論点に至るまでの説明が端的であること①は今から即実行可能で、コスパが大変良く、実践しない理由がありません。②は日本語表現の問題であり、わかりやすいと感じた他人の表現の分析や一文一意の徹底などで改善可能です。③～⑦の完成度を高めるには、基本書や判例で学んだ知識を体系的に整理して表現する訓練（本答練を含む）が必要です。
本講評の解説は、講義中に頂戴したご指摘等を元に、論証例を適宜示しながら、理解の正確性を追求したものです。一方、参考答案は、現実的な「Ｂ」答案を示すことで、予備試験の合格水準が意外に低いことをお知らせするものです。あまり気負わず、基本事項で点数を着実に積み上げて、あっさりと合格ラインを超えていきましょう。
受講生の皆さんが、早く手堅く合格を勝ち取ることを心から祈ります。

設問１
一

間接正犯

１

間接正犯の正犯性
甲に「間接正犯が成立しないか」という表現が見られましたが、不正確と思われます。刑法に間接正犯は明文で規定されていません。したが－1－

って、いわゆる間接正犯の成立を認めたところで、それが犯罪なのかど
う か が 明 ら か で は あ り ま せ ん （ 罪 刑 法 定 主 義 ）。 こ こ で は 、 自 ら 実 行 行
為を行う直接正犯だけが正犯なのかが問題となっています。たとえば「他人を自己の犯罪の道具として利用するいわゆる間接正犯も正犯たり得るか」など、表現を工夫する必要があります。ここであえて「正犯」の 明 文 を 挙 げ る と す れ ば 、「 人 を 教 唆 し て 犯 罪 を 実 行 さ せ た 者 に は 、 正
犯 の 刑 を 科 す る 」（ ６ １ 条 １ 項 ） の 「 正 犯 」 で す 。
そ れ と 、 窃 盗 罪 の 「 他 人 の 財 物 を 窃 取 し た 」（ ２ ３ ５ 条 ） の 摘 示 （ テキ シ ）・ 当 て は め の な い 答 案 が あ り ま し た 。 各 論 も 忘 れ ず に 端 的 に 指 摘した人は点を積み上げていました。
２

刑事未成年（刑法４１条）を利用した間接正犯の成否「 是 非 弁 別 能 力 」「 意 思 の 抑 圧 」 の ２ つ の キ ー ワ ー ド か ら Ｘ Ｙ 両 者 の違いを浮き彫りにしている人は数人でした。ただ、この点は、巷の再現
答 案 集 の Ａ 答 案 も ほ と ん ど で き て お ら ず （ 参 考 答 案 含 む ）、 相 対 的 に それほど差は付かなかったと推測されます。これは、基本事項に隠された盲点でした。
⑴

Ｙについて

・６歳のＹには是非弁別能力がありません。判例の整理によれば、その意思が抑圧されていてもいなくても、一般的には間接正犯の成否に影響がありません。しかし、これはあくまで一般的な整理であって、被利用者の意思が現に抑圧されていたことを考慮することは差し支えありません。以下、論証例を示します。
【Ｙは６歳であり、一般的に是非弁別能力を欠いている。これに加え、Ｙは、甲から強い口調で指示されて怖くなって犯行を強いられており、現実にその意思も抑圧されていたといえる。したがって、甲のＹに対する行為支配性が認められる】
・被利用者Ｙにつき窃盗未遂罪の構成要件該当性を検討し、それが利用者甲の窃盗未遂罪とみなされるかのように論述する答案がありました。
・故意・不法領得の意思
甲は、高かったので棚に戻したブドウをＹに万引きさせてタダで手に入れようとしています。この点に一言触れて、故意・不法領得の意思が－2－

あると指摘できます。
⑵

Ｘについて

・甲の関与類型（正犯か共犯か）の選択
単独正犯が原則的な犯罪主体といえること、本問がＸをＹと比較させるための問題と思われることから、間接正犯の成否から検討します。
Ｘ は 甲 に 説 得 さ れ 、 自 ら の 意 思 で 犯 行 を 決 意 し た と い え る こ と 、「 どうせなら多い方がいいだろう」と自ら判断して牛肉３パックを追加するなど、臨機応変に犯行を遂げていることなど、判例の評価（特に下線部）
を引用して間接正犯の成立を端的に否定し、共同正犯の成否の検討へと移った答案は高評価になりました。
二

共同正犯

１

共謀共同正犯の共同正犯性「共謀共同正犯が成立しないか」との問題提起は不正確と思われます。

その理由は、上で述べた間接正犯と同様で、共謀共同正犯が刑法に明文で規定されているわけではないからです。ここでは、実行行為を分担しない共謀加担者（共謀共同正犯）の共同正犯性が問題となっています。
た と え ば 「 い わ ゆ る 共 謀 共 同 正 犯 は 「 共 同 し て 犯 罪 を 実 行 し た 者 」（ ６０条）に当たるか」とするなど、表現を工夫する必要があります。
２

刑事未成年者との間での共同正犯の成否
共犯の従属性から肯定される旨を端的に指摘しておくとよいです。

３

共謀の射程
牛肉５パックと写真集１冊という２つの物の違いやＸの犯意に着目し、反対事情を考慮しつつ共謀の射程を検討した答案は高評価となりました。

設問２
本 問 で は 「 事 後 強 盗 既 遂 罪 の 成 立 を 否 定 す る た め 」（ 出 題 趣 旨 ） の 主
張３つとその論拠が問われています。つまり、事後強盗既遂罪の成立要件のうち、いずれか３つを理由付き否認すれば解答として必要十分でした。
１「窃盗」が既遂でないこと【「 窃 盗 」 と は 窃 盗 犯 人 を い い 、「 強 盗 と し て 論 ず る 」 も の と さ れ る 事－3－

後強盗罪において、その既遂未遂は「窃盗」の既遂未遂によって決まる。
テレビを箱ごとトートバッグに入れた甲は窃盗既遂犯でないから「窃盗」に当たらない。したがって、事後強盗既遂罪は成立しない】というのが正確筋です。
⑴

窃盗既遂の成立が否定される論拠・摘示すべき甲の行為窃盗に当たり得る甲の行為は、テレビを箱ごとトートバッグに入れた行為（本件行為）しかありません。本件行為に絞って摘示・検討した答案にはセンスが感じられ、高評価となりました。
・摘示すべきでない甲の行為「甲はテレビを棚に戻したから窃盗が既遂に至っていない」と述べる
答 案 が あ り ま し た （ 参 考 答 案 を 含 む ）。 テ レ ビ を 棚 に 戻 す 甲 の 行 為 は 単にテレビに対する甲の握持を解く行為であって「窃取」に当たり得ません。また、テレビを棚に戻したからといって本件行為の「窃取」該当性を事後的に否定することはできません。
・窃盗未遂罪の成立は論拠にならないこと「窃盗未遂罪が成立するから事後強盗既遂罪が成立しない」と述べる
答案がありました。既遂構成要件は未遂構成要件を含むと解されています （ 実 行 の 着 手 ［ 未 遂 構 成 要 件 ］ ＋ 結 果 ＋ 因 果 関 係 ＝ 既 遂 構 成 要 件 ）。
未遂犯の成立は、既遂犯の成立を否定する理由ではなく、既遂犯の成立を否定した帰結に過ぎません。
⑵

本件行為の「窃取」該当性・「 窃 取 」 と そ の 既 遂 時 期
窃 盗 罪 の 奪 取 罪 と し て の 本 質 に 照 ら し 、「 窃 盗 」 に お け る 「 窃 取 」 とは、財物に対する他人の占有をその意思に反して自己又は第三者の下に移 転 す る 行 為 を い い ま す 。 こ こ に い う 「 占 有 」（ ２ ４ ２ 条 ） と は 、 人 が財物を実力的に支配する関係をいい、必ずしも現実の握持又は監視を要せず、その実力的支配の及ぶ場所に存在すれば足りると解されています（ 最 判 昭 和 3 2 ･ 1 1 ･ 8 刑 集 1 1 ‐ 1 2 ‐ 3 0 6 1 ）。
そして、窃盗罪の既遂時期（占有の移転時期）は、占有の対象である
財物の大きさや行為態様によって様々であることから、一律に判断する－4－

ことはできず、財物の大きさや形状、行為態様、隠匿の容易性等に照らして個別的に判断せざるを得ません。
・論証例【窃盗罪における「他人の財物」とは他人が所有する財物をいうとこ
ろ、テレビは店長Ｄが所有する財物であるからこれに当たる。そして、店長Ｄの実力的支配が及ぶ場所であるＥ店内にあるテレビには、Ｄの占有が認められる。テレビを箱ごとトートバッグに入れた甲は、テレビを握持したとはいえる。しかし、テレビは、その箱の大きさのため（５０c m × ４ ０ c m × １ ５ c m ）、 ト ー ト バ ッ グ か ら そ の 上 部 が １ ０ c m ほ ど は み
出し、他人の目に直接触れる状態にあった。甲の本件行為をもってテレビを隠匿するのは困難であり、現に、その一部始終はＤの占有補助者Ｆに目撃されていた。そうすると、甲は、一時的に、Ｆからの声かけで直ちに解かれる程度の脆弱な握持をしたに過ぎず、これをもってテレビに対するＤの事実上の支配を自己の下に移転させたとはいえない。したがっ て 、「 窃 盗 」 は 既 遂 と な っ て い な い 。】

２

「暴行」が窃盗の機会の継続中に行われていないこと

・条文の解釈は、次のようになると思われます。
【 明 文 は な い も の の 、「 強 盗 と し て 論 ず る 」 も の と さ れ る 事 後 強 盗 罪の「窃盗」と「暴行」との間には、単純強盗罪における「暴行」と「強取」との間にあるのと同程度の密接性が要求される。同程度の密接性とは、被害者等の追及可能性すなわち窃盗の機会の継続性をいい、窃盗犯
人が被害者等から容易に発見され、財物を取り返され、逮捕され得るような状況が継続していたかどうか（判例）によって判断される】※※長いので、適宜端折るべきです。キーワードである「窃盗の機会の継続 性 」 が 示 さ れ て い れ ば 足 り 、「 窃 盗 犯 人 が ～ 」 以 降 を 当 て は め に 持 ってきても趣旨は同じです。
・論証例【甲は、４００メートル離れた公園まで走って逃げてから１０分間経っても誰も追って来なかったことを確認している。Ｆ以外に追手はおらず、甲はＦの追跡を振り切って安全圏に入ったといえる。そうすると、－5－

窃盗犯人甲が被害者等から容易に発見され、逮捕され得るような状況は失われ、窃盗の機会の継続性は失われたといえる。その後、駐輪場に戻ってから甲がＦの胸を両手で押した行為は、窃盗の機会の継続中に行われ た も の と は い え ず 、「 窃 盗 が 」「 暴 行 を し た 」 を 満 た さ な い 。】

３「暴行」の程度が相手方の反抗を抑圧する程度に至らないこと

・条文の解釈【「 強 盗 と し て 論 ず る 」 も の と さ れ る 事 後 強 盗 罪 の 「 暴 行 」 は 、 単 純
強盗罪（２３６条１項）における「暴行」と同程度であること、すなわ
ち、有形力の行使のうち、社会通念上、相手方の反抗を抑圧する程度のも の に 限 ら れ る と 解 さ れ る 。】
・暴行の程度は、その行為態様を中心として、性別、体格差、周囲の状
況等に照らして判断されます。その際、暴行の結果（Ｆの尻餅）も、暴行の程度を基礎付ける間接事実として使えます。
・論証例【甲がＦの胸を両手で１回押した場所は、店舗営業中で外部に開かれた場所にある駐輪場であり、Ｆが他人に助けを求めることが可能な場所であった。Ｆと甲は女性同士で、３５歳の同年齢であり、体力差はほぼないといえる。Ｆは尻餅を付いたものの、甲から胸を押されたはずみに過ぎず、特にケガもしていないことから、直ちに体勢を立て直すことが可能だったといえる。そうすると、Ｆの胸を両手で１回押した甲の行為は、有形力の行使としてそれほど強いものとはいえず、社会通念上、相手方の反抗を抑圧する程度のものであったとはいえない。したがって、
甲 の 本 件 行 為 は 「 暴 行 」 に 当 た ら な い 。】
以上

－6－

司法試験予備試験答案練習会 2024年4月28日分 得点分布表
刑法Ⅰ
出席者 19名
平均点 27.5点

（人数）

12

分布

人数
0

0

1～5

0

6～10

1

11～15

0

16～20

4

21～25

2

26～30

4

31～35

4

36～40

3

41～45

1

46～50

0

10

8

6

4

2

0

0

1～5

6～10

11～15 16～20 21～25 26～30 31～35 36～40 41～45 46～50（得点）