「民事訴訟法」2024 年 3 月 17 日実施

講師：弁護士 門馬憲吾（新銀座法律事務所）

論文式試験問題集［民事訴訟法］－1－

「民事訴訟法」2024 年 3 月 17 日実施

講師：弁護士 門馬憲吾（新銀座法律事務所）［民事訴訟法］
次の文章を読んで、後記の〔設問１〕から〔設問３〕までに答えなさい。なお、配点の割合は、３：３：４とする。

【事例】
１ 甲は、機械の製造業を営んでいる。乙は、甲の下請として、機械部品を製造している。甲と乙は、これまで継続的に請負取引をしており、乙は、甲からの発注書に基づいて部品を製作し、甲に対して完成品を納入していた。
甲は、新型機械の製造を企画し、右新型機械の部品を請負代金８００万円で乙に依頼した（以下、「本件請負契約」という）。乙は、本件請負契約を期限通りに完成させ、甲に納品した。しかし事業不振に陥っていた甲は、資金繰りに窮していたことから、乙に対し、請負代金の支払い期限の延長を依頼した。乙は、継続的な取引があった甲を信頼し、これを了承した。
もっともこれ以降、乙が甲に督促しても、甲が具体的な弁済案を示さなかったことから、乙は、しびれを切らして、請負代金８００万円の支払いを求める訴えを裁判所に提起した（以下、「本件訴訟」という）。
２ 甲と乙は、本件訴訟に代理人をつけずに臨んだ。甲は、本件請負契約を締結した事実などの請求原
因事実を認めたものの、すでに請負代金８００万円は弁済したとの抗弁を提出した（以下、「本件弁済」という）。
審理の結果、確かに、本件請負契約の納品後、甲から乙に対する送金の事実は確認されたものの、甲と乙は継続的に取引をしていたことから、甲が乙に対して本件請負契約以外にも、複数の債務を負担していることが判明した。
３ 審理も終盤に差し掛かり、乙社の従業員であるＡが出頭し、証人尋問を実施した。Ａは、「確かに甲から８００万円を受領したことはあるが、本件請負契約とは別の債務の弁済である」と供述した。
裁判所は、Ａの供述がその他の証拠に照らして正しいとの心証を得た。
〔設問１〕
裁判所は、Ａの供述を基に、当事者が主張していない、別の債務の弁済の事実を認定することができるか。弁論主義の適用があるのはどのような事実で、別の債務に対する弁済の事実はどのように位置づけられるかを踏まえて答えなさい。
【事例続き】（上記事情に加えて、次の事情があった。
）
甲は、本件弁済の抗弁のほかに、消滅時効の抗弁を予備的に主張した（以下、「本件消滅時効」という）。客観的には、時効が成立していたものの、甲は、消滅時効が成立していないものと勘違いし、消滅時効の主張を撤回した。
〔設問２〕
本件消滅時効の抗弁が成立すると仮定した場合、裁判所は本件消滅時効の主張の撤回について、甲の真意を釈明すべきか。
【事例続き】（上記事例に加えて以下の事情があった。
）
甲は、乙に対し、本件訴訟の反訴として、違約金１６００万円の支払を求める訴えを提起した（以下、－2－「民事訴訟法」2024 年 3 月 17 日実施

講師：弁護士 門馬憲吾（新銀座法律事務所）「本件反訴」という）。右違約金は、甲乙間で取り交わした契約書に基づく請求である。甲と乙は、基本契約として、「乙は、甲の指定した規格によるものを甲の発注書により製造し、甲に対し納入するものであって、勝手に製造・販売してはならず、これに違反したときは、乙は、甲に対し、販売定価の２倍を補償する」との約定を結んでいた（以下、「本件約定」という）。
乙社の従業員Ａは、証人尋問において、本件約定に関して、「甲からは、本件約定を結ばないと今後取引に一切応じないと脅された。業界慣行としても、このような約定を結ぶことはない」と述べた。
裁判所は、複数の証拠より、確かに乙が、本件請負契約に基づく製品を、他社である丙に販売したとの心証を得た。しかしながら、Ａの証言に照らせば、甲乙間の契約は、甲の優越的な地位を利用した一方的な契約であり、公序良俗（民法９０条）に反して違法との心証も得た。なお、甲乙は公序良俗違反又はそれを具体的に基礎づける事実の主張をしていなかった。
〔設問３〕⑴ 甲および乙が公序良俗又はそれを具体的に基礎づける事実の主張をしていないにもかかわらず、裁判所が公序良俗を認定することは、弁論主義との関係で問題とならないか。弁論主義に反しないとの立場から、端的に立論しなさい。
⑵ 仮に弁論主義に反しない場合であっても、裁判所が公序良俗を理由に本件反訴を棄却することは、弁論権との関係で問題ないか。裁判所はどのような対応をするべきか。
以 上－3－

「民事訴訟法」2024 年 3 月 17 日実施 講師：弁護士 門馬憲吾（新銀座法律事務所）

参考答案［民事訴訟法］－1－

「民事訴訟法」2024 年 3 月 17 日実施 講師：弁護士 門馬憲吾（新銀座法律事務所）

第１
１

設問１

第２

本件弁済が、本件請負契約とは別の債務に対する弁済である

１１４９条１項）すべきか。同項が「できる」と規定しているといないところ、裁判所はこれを判決の基礎とすることはできる

ころ、当事者意思を尊重した弁論主義との関係で問題となる。
２の機会を十分に与えるという弁論権の保障にある。したがって出を当事者側の権能・責任とする原則をいい、その機能として、裁判所は、判決結果に影響を与える蓋然性、当事者間の公平性

裁判所は当事者の主張しない「事実」を判決の基礎とすることの有無等を考慮して、釈明義務を負う場合がある。
３

本件について、確かに甲は請求原因を認めていることに加え、ここでいう「事実」は、主要事実を指す。なぜならば、弁論本件弁済の抗弁も認定がなされないから、消滅時効の成立が認主義の根拠は、実体法上の私的自治の訴訟法的反映として、当められれば、判決結果に影響を与える蓋然性は高い。また本件事者の意思を尊重した点にあり、心理の骨格をなす主要事実にでは、一度は甲から消滅時効の抗弁が主張されており、訴訟にのみ弁論主義の適用を認めれば、当事者意思の尊重としては足おいて、甲の時効援用の意思表示が顕出されている。

りるからである。

しかし民法１４５条が当事者に時効の援用を求める趣旨は、本件について、弁済の抗弁を主張する側は、単に弁済した事時効利益の享受の有無を当事者の意思に委ねた点にあるから、実だけでは、いずれの債務に給付されたものかが明らかでない裁判所が積極的に釈明すべきではない。また、時効が援用されから、当該弁済が請求債権についてなされた事実を立証する責ると請求債権は消滅し当事者への影響が大きく、時効主張を促任を負う。そうすると、本件事実は、本件請負契約への弁済をすような釈明は当事者の公平を害する。

マイナス方向に推認させる間接事実となるから、弁論主義の適４用はない。
４

また法１４９条１項の趣旨は、当事者に訴訟での主張・立証弁論主義とは、判決の基礎となる事実および証拠の収集・提はできない（訴訟資料と証拠資料の峻別）。

３

裁判所は、本件消滅時効の抗弁について、甲の真意を釈明（法事実（以下、「本件事実」という）は、証人 A からしか語られてか。弁論主義の適用範囲が問題となる。
２設問２

よって裁判所は本件消滅時効の主張の撤回について釈明すべき義務はない。

よって裁判所は当事者が主張していない本件事実を認定する

第３ことができる。

１－2－設問３（１）
公序良俗またはこれを具体的に基礎づける事実は、証人 A か「民事訴訟法」2024 年 3 月 17 日実施 講師：弁護士 門馬憲吾（新銀座法律事務所）

らしか語られていないところ、裁判所は、これを判決の基礎とすることはできるか。弁論主義の適用範囲が問題となる。
２

３

第３
１３

本件では、本件約定の存在によって本件反訴が認容され得る

前述のとおり、弁論主義の根拠は、民事訴訟手続において私ところ、公序良俗違反という法的構成をとることによって、甲的自治を尊重する点にある。そのため私的自治が妥当しない場が敗訴するという勝敗転換の蓋然性が認められる。また甲は優面では弁論主義の根拠が妥当しない。

越的地位を利用して本件約定を締結しており、公益的な観点か公序良俗は、公益的観点から、これに反する法律行為の効果ら公序良俗違反を指摘しても、当事者の公平を著しく害するこを無効とする規定であり、私的自治が妥当しない。したがってとはない。さらには本件は当事者訴訟であるから、釈明権の行弁論主義の根拠が妥当しないため、公序良俗違反について、弁使を待たずに法律の専門家でない乙から公序良俗違反という法論主義は適用されない。

的主張がされる期待可能性はない。したがって裁判所は、乙によって当事者が具体的事実を主張していない公序良俗違反を、公序良俗違反を主張するか否かを明らかにするよう促すととも裁判所が証拠資料から認定し、判決の基礎とすることは弁論主に、乙に対して十分な反論や反証の機会を与える義務が生じて義に反しない。

いたといえる。

設問３（２）

４

裁判所が、公序良俗違反を判決の基礎とする場合、当事者に釈明する義務はあるか。法の適用は裁判所の専権である以上、問題となる。

２

る。

法律問題は裁判所の専権事項であるが、法律構成が変われば争う事実も変わる。また法１４９条１項の趣旨は、前述のとおり、当事者に訴訟での主張・立証の機会を十分に与えるという弁論権の保障にある。そこで同一の事実につき、当事者の主張と異なる法的観点を採用する場合は、法的観点指摘義務が生じ得る。義務が生じるか否かは、前述の釈明義務と同様に判断す－3－

よって裁判所は、公序良俗違反を判決の基礎とする場合、当事者に釈明する義務がある。
以上

「民事訴訟法」2024 年 3 月 17 日実施 講師：弁護士 門馬憲吾（新銀座法律事務所）

明大法曹会答案練習会 ２０２４年民事訴訟法

採点基準
５０点（設問 1：１２点、設問２：１２点、設問３：１６点、裁量点：１０点）
設問
設問 1

設問２

設問３⑴

設問３⑵

項目

配点

問題提起

３

弁論主義の定義・趣旨

４

当てはめ

４

結論

１

問題提起

３

釈明義務の規範

３

あてはめ

５

結論

１

問題提起

１

規範（弁論主義の根拠に照らして判断）

２

結論

１

問題提起

３

法的観点指摘義務の規範

３

あてはめ

５結論１

裁量点

１０

合計点

５０

【コメント】

点数

「民事訴訟法」2024 年 3 月 17 日実施 講師：弁護士 門馬憲吾（新銀座法律事務所）

明大法曹会答案練習会

民事訴訟法解説レジュメ
令和 6 年 3 月 8 日
弁護士 門馬 憲吾

第１はじめに⺠事訴訟で重要なことは、㋐対立する利益配分を意識すること、㋑⺠事訴訟のピラミッド構造（法体系）を理解することです。
㋐について、「⺠事訴訟をよりよく理解するためには、ある問題について、原告の立場、被告の立場、裁判所の立場を検討することが重要である 1」、「手続保障は重要であるけれども、⺠事訴訟法の解釈は、適正・公平・迅速・経済という理想をどうバランスさせるかが重要である 2」と高橋先生は述べています。3 者間の立場ないし 4 つの理念を調和させる必要があるから⺠事訴訟は難解と⾔われます。逆に⺠事訴訟で利益配分をうまくできるのであれば、他の科目の利益配分もうまくいきます。
㋑について、⺠事訴訟法のピラミッド構造は下記の通りです。問題を解く際は、問われている部分はどこか、を見抜くことが大切です。

請求（訴訟物）・処分権主義（２４６条）
・既判力（１１４条）
・訴えの変更（１４３条）
・反訴の提起（１４６条）

法律に関する主張

・（原則）法律上の判断は裁判所の専権。
・（修正）権利自白、法的観点指摘義務

事実に関する主張

・（原則）弁論主義第１・第２テーゼ
・（修正）釈明権（１４９条）

証拠・弁論主義第３テーゼ
・自由心証主義（２４７条）
・証明責任

1

高橋宏志「⺠事訴訟法概論」51 頁（有斐閣、2016 年）

2

同上 P115－1－

「民事訴訟法」2024 年 3 月 17 日実施 講師：弁護士 門馬憲吾（新銀座法律事務所）

民事訴訟法のピラミッド構造は憲法を含めた大きな法体系から理解することが重要です。
そもそも民事訴訟制度は❶「私人間の紛争」を❷「公権的強制的に解決する国家的制度」です。❶からは、民事訴訟制度は私人間の紛争を審判の対象としていることから、当事者の自主性・主体性を訴訟法上も尊重することが望ましいといえます。他方
で、❷からは、公権的に紛争を解決する国家制度としての訴訟制度を運営する観点からすると、国民の裁判に対する信頼を得る必要がある上、紛争を迅速かつ効率的に解決する必要性があります。そのため民事訴訟制度には公益的な性格も認められるというわけです。
このように❶を強調すれば当事者に主導権を委ねるべきであります（当事者主義）
が、❷を強調すれば裁判所に主導権を認めるべき（職権主義）です。このように民事訴訟は対立する利益が交錯しています 3。民事訴訟は審理の内容面については処分権主義や弁論主義といった当事者主義がとられているが、審理の手続面は当事者主義によらずに職権進行主義が妥当する、と言われることがありますが、背景にはこのような民事訴訟制度の存在意義があるというわけです。
以上、ピラミッド構造の理解には当事者主義と職権主義、それぞれの視点を意識する必要があります。
第２

本問の出題趣旨
基本的な論点である弁論主義と釈明権を問う問題です。回答にあたっては、ご自身がどの利益の調和を図っているのか、民事訴訟のどのステージが問われているのかを意識してほしいです。これらを意識できれば、解答で大きく外すことはありません
し、なにより未知の問題が出題された際に、落ちない答案を書くことができます。
第３

答案作成時のポイント

１

まずは問題文の事実の適示から答案を開始する。

２

原則論の明示、修正の必要性、修正論という流れで書く。

３

修正の必要性や当てはめの視点は、民事訴訟の理念である適正・公平・迅速・経済を意識する。

3

藤田広美「講義民事訴訟」5 頁（有斐閣、第 3 版、2013 年）－2－「民事訴訟法」2024 年 3 月 17 日実施 講師：弁護士 門馬憲吾（新銀座法律事務所）

第４設問１について

１

民事訴訟のピラミッド構造、すなわち「証拠」と「事実に関する主張」の区別を問う趣旨です。予備試験では平成２８年に、司法試験では平成２４年と平成２９年に同論点が問われており、今後も出題可能性が高いです。
本問のポイントは、本件弁済が本件請負契約とは別の債務に対する弁済であるという事実が、証人 A の口からしか語られておらず、（訴訟資料ではなく）証拠資料に過ぎないという点です。
証拠資料とは、裁判所が証拠方法を取り調べた結果得た情報をいいます 。証拠方法には人証と物証があり、A の証人尋問は人証にあたります。要するに、裁判所で A が話したことは全て証拠にすぎないというわけで、ピラミッド構造中、一番下段の「証拠」に位置します。
対して、訴訟資料とは、証拠資料を除いた部分、すなわち事実に関する「主張」をいいます 。ここでいう「主張」とは、当事者がその申立てを基礎づけ、あるいは相手方の申立てを排斥するために自己に有利な法律効果又は事実を陳述することをいいます。
２

このような構造を前提に、本件弁済が本件請負契約とは別の債務に対する弁済であるという事実が、どのような位置づけになるのかを検討する必要があります。
最判昭和４６年６月２９日判時６３６号５０頁は、同種の事案で、間接事実には弁論主義が適用されないとしました。事案は、手形金請求事件の被告Ｙが、請求債権は弁済したという抗弁を提出しました。裁判所は、この抗弁を排斥したのですが、その際、ＹからＸへの金銭の移動は確かにあったけれども、それは別の債務に足する弁済であって、請求債権への弁済ではないと認定しました。そこで別の債務に対する弁済は当事者が主張していないことだから弁論主義に反するとして上告したものの、上告は棄却されました。別の債務への弁済は、当該別の債務が訴訟物となる訴訟では抗弁であって主要事実であるが、この事件では、請求債権への弁済をマイナス方向で推認させる間接事実となり、間接事実である以上、当事者の主張がなくとも認定してよい、と判断しました。
３以上より、裁判所は、本件弁済が本件請負契約とは別の債務に対する弁済であるという事実を、当事者の主張なしに認定することが可能となります。

第５１

設問２について設問２は、ピラミッドの内、「事実に関する主張」の問題です。「事実に関する主張」は、弁論主義第１・第２テーゼが支配する領域であり、当事者意思の尊重が欠かせません。そのような領域で、裁判所がどこまでの義務を負うのか、という点が問わ－3－

「民事訴訟法」2024 年 3 月 17 日実施 講師：弁護士 門馬憲吾（新銀座法律事務所）

れております。したがって設問２の基本的な考え方としては、事実の主張は当事者に委ねられており、原則論として、裁判所が介入するべきではないが、他方で、裁判所には、当事者が主張立証を尽くす機会を提供しなければなりません。このようなせめぎ合いがあることを意識するだけで、自ずとよい答案が書けると思います。
２

当てはめについて、一般的には時効主張に関する釈明義務はないと解されますが、本件の具体的事情に照らすと逆の結論もあり得ます。
すなわち甲はいったん時効主張をしたのであるから、時効利益享受の当事者の意思が一度は現れたといえるし、当事者がまったく時効主張をしていない場合と比べて、当事者の公平性を害する程度も少ないといえます。
また、本件は当事者訴訟ですので、裁判所が後見的な役割が期待されるところもあります。
したがってこれらの事情を指摘した上で、裁判所の釈明義務を肯定する結論もあり得ます。
第６設問３（１）について
本問も、「事実に関する主張」の問題です。すでに述べた通り、「事実に関する主張」は弁論主義第１・第２テーゼが支配する領域でありますから、当事者の主張が必要です。この点を弁論主義の根拠に遡って修正できるかという現場で考える応用問題となります。
第７１

設問３（２）について最後の問題は、「法律に関する主張」の問題です。この領域では、当事者意思の尊重は後退し、裁判所の権限が強調されます。法適用の専権を有する裁判所は、訴訟で顕出された事実に対して、どのような法を適用しようとも基本的には自由なわけです。
もっとも、訴訟における事実は、無目的に提出されるわけではなく、実体法たる法的観点に支えられているわけですから、法律問題と事実問題は密接に関連しています。また釈明権の趣旨は、当事者間に主張立証を尽くさせる点にあります。
したがって仮に弁論主義違反がないとしても、それでよしとするのではなく、裁判所の採る法律構成がどのようなものであるかを当事者に伝え、その法律構成を裁判所と両当事者間の間で討議すべき場合もあります。これが裁判所の法的観点指摘義務となります。
２

ここでの論じ方のポイントも、「法律に関する主張」のステージでは、裁判所に主導権があり、当事者意思が後退するのが原則ではあるけれども、裁判所も勝手気まま－4－

「民事訴訟法」2024 年 3 月 17 日実施 講師：弁護士 門馬憲吾（新銀座法律事務所）に法律構成を採用することはできず、例外的に法的観点指摘義務を認める必要がないか、と原則・例外を意識して論じることが大切です。
３

高橋先生も公序良俗違反に関する法的観点指摘義務について、下記のように記しています。わかりいいのでそのまま引用します 4。
（高橋宏志「⺠事訴訟法概論」128 頁（有斐閣、2016 年）より引用）
法的観点指摘義務は指摘して討議することに重点がある。そこでの討議の結果に、裁判所は、法的に拘束される訳ではない。法律問題については、裁判所が最終的な判断権を持っているからである。ここから、弁論主義が適用にならない例外となる公序良俗違反の扱い方が鮮明となる。公序良俗違反などは、弁論主義の例外となり、証拠資料から公序良俗違反が明らかとなれば訴訟資料になくとも裁判所は公序良俗違反を判決の基礎とすることができる。公序良俗は、弁論主義の例外となり、証拠資料から公序良俗違反が明らかとなれば訴訟資料になくとも裁判所は公序良俗違反を判決の基礎とすることができる。公序良俗は、法律の中の法律、最も基本的な法律であること、また、たとえば博打の金であったというようなことは両当事者とも陳述しようとしないこと、を背景にした処理である。証拠資料が訴訟資料を補充してよいのである。しかし、両当事者とも公序良俗違反で判決されることに気が付いていない場合、裁判所は、公序良俗違反の可能性を指摘し両当事者と討議しなければならない。両当事者との討議・反論の中で、当該事件では公序良俗違反ではないと裁判所が心証を変更することがあり得る。しかし、指摘したにもかかわらず、両当事者とも主張に反映させず訴訟資料としない、裁判所の心証は変わらないというときは、裁判所は両当事者の態度に拘束されず、公序良俗違反と判決してよい。これが、典型的な法的観点指摘義務の例である。
第７

おわりに各設問を論じる際は、ご自身が、民事訴訟におけるいずれのステージを論じているのか、誰の利益を考慮しているのかを意識してみましょう。
民事訴訟における各ステージで、誰の利益が重視されているのか、原則論はなにかを考えてみましょう。併せて、原告に有利な主張であるならば、被告や裁判所にどのような不利益が生じるのかを具体的に検討してみてください。その際には、民事訴訟の理念である適正・公平・迅速・経済という視点が大切です。答案で明示的に書かな

4

高橋宏志「⺠事訴訟法概論」128 頁（有斐閣、2016 年）－5－「民事訴訟法」2024 年 3 月 17 日実施 講師：弁護士 門馬憲吾（新銀座法律事務所）

くても、自分がどのような利益を考慮しているのかを意識するだけで、自ずと答案に説得力が増します。
最後に、明大法曹会に掲載されている安斉勉先生の合格体験記からの引用を掲載します。
司法試験の答案の書き方は、問題文の中から① 対立する利益（保護法益）を探り出し② それに対する自分の価値判断を示し③ それを条文を用いて理由付ける（条文解釈）試験では、上記のことをその場で考えて、答案を書けばそれでよく、基本書にどのように書いてあったかなどを思い出す必要は全くない。
結局のところ対立する利益を自分なりに理由を付けて調和させることが評価の対象となるわけです。是非参考になさってください。
以上－6－

2024 年 3 月 17 日開催「民事訴訟法」

最優秀答案
回答者

T.U.

38 点

〔設問1〕裁判所はAの供述を基に、別の債務の弁済の事実を認定できるか。当事者が主張していないことから、弁論主義との問題が生じる。
１．１）弁論主義とは、訴訟資料の収集・提出は当事者の権能および責任とする建前であり、裁判所は当事者の主張しない事実を判決の資料とはしてはならない（第 1 テーゼ）が導かれる。
２）ここでいう事実とは主要事実をいう。主要事実に適用すれば、弁論主義の目的は果たすことができるし、間接事実にまで及ぶことになれば事実認定に不自然な部分が生じ、自由心証主義（民事訴訟法 247 条、以下法令名省略）を害するおそれがあるためである。
２．１）甲による抗弁は弁済による債務の消滅であることから、甲から乙に対する送金の事実は主要事実にあたる。もっとも、この送金の事実が本件請負契約に基づく本件弁済のものであることに対し、別の債務の弁済であったという A の供述は、本件弁済としての主要事実の推認を覆すものであることから、間接事実にあたる。
２）よって、A の供述を基にする、別の債務の弁済の事実は間接事実であることから弁論主義第１テーゼは適用されない。
３．以上より、裁判所は A の供述を基に、別の債務の弁済の事実を認定することができる。
〔設問２〕裁判所は本件消滅時効の主張の撤回につき、甲の真意を釈明すべきか。
１．１）この点、釈明権（149 条 1 項）は義務であるか問題となる。
２）釈明権とは裁判における公共的要請の観点から裁判所に課される義務であると解することができる。もっとも、民事裁判はその公共的要請から公平性も期するべきものでもある。そこで、①釈明権の行使が勝敗を決する蓋然性が高く、②当事者による主張の期待可能性が低く、③その釈明権の行使が一方の相手方に著しく不公平とならない場合に行使義務が生じるものといえる。

－1－

２．本件において、消滅時効が認められれば、債務の弁済が必要なくなることから、支払いを求める本件訴訟の勝敗を決する蓋然性は十分に認められる（①充足）。甲と乙はともに代理人をつけずに本件訴訟に臨んでいることから、当事者サイドからの主張の期待可能性も低いものといえ（②充足）、本件消滅時効は予備的に主張されているものであり、乙側もその主張可能性は認識していることから、著しく不公平となるともいえない（③充足）。よって、釈明権の行使義務は認められる。
３．以上より、裁判所は本件消滅時効の主張の撤回につき、甲の真意を釈明すべきである。
〔設問３〕（１）裁判所が公序良俗を認定することは弁論主義との関係で問題とならないか。
１．甲乙は本件反訴において公序良俗違反についての主張を行っていないことから弁論主義第 1 テーゼに反するとも思える。
２．民事訴訟とは、私的自治の訴訟法的発現であり、原理原則として「公正」（2条）、すなわち公平と「適正」を前提とする。適正とは法治国家として法律に基づく権利義務が前提となるものであると考えられることから、法律に反する違法な権利を認めることは、原理原則に反することとなり、民事訴訟に妥当するものではなく、民事訴訟における建前も妥当するものではない。
３．本件約定は、公序良俗に反し違法であると裁判所は心証を得ている。とすると、違法な事実であることを前提とするため、弁論主義も妥当するものではないといえる。
４．以上より、裁判所が公序良俗を認定することは、弁論主義との関係で問題とはならない。
（２）この場合、裁判所はどのような対応をすべきか。公序良俗を理由に本件反訴を棄却することは弁論権との関係で問題が生じないか。
１．棄却とした場合、判決であることからそこには既判力（114 条 1 項）が生じるため、弁論権を害するとも思える。
２．１）もっとも前述のとおり、違法である事実を前提とした判決は適正の要請の観点から認められるものではない。
２）そこで、裁判所は公序良俗につき甲乙当事者に対して釈明権を行使するべきだと考える。釈明権を行使することで、当事者の弁論権を確保することも可能である。
３．設問 2 で挙げた要件から、違法性が本件約定に認定されれば無効として勝－2－

敗を決する蓋然性が認められ（①充足）、甲乙ともに主張がなされていない以上、主張の期待可能性も低い（②充足）。そして違法である以上、一方に著しく不公平であることはない（③充足）ことから、釈明権の行使につき問題はないものといえる。
４．以上より、釈明権を行使することで、裁判所は当事者の弁論権を確保する対応をすべきである。当事者が主張することになれば棄却判決としたとしても問題はないといえる。
以上

－3－

採点講評
（2024 年 3 月 17 日

民事訴訟法）
令和６年３月２０日
新銀座法律事務所
弁護士

門馬 憲吾

１

答案作成お疲れ様でした。本問の作成の意図は、民事訴訟のステージを意識することと、そのステージにおける原則・例外関係をしっかりと意識する点にありました。
２ 設問１は、ほとんどの答案が、弁論主義第１テーゼを前提に、別の債務の弁済にあたる事実が、間接事実に該当する旨を指摘して、弁論主義の適用がないことを導いていました。
気になった点は、回答に際して必要最低限の論述を心掛けることです。
第１テーゼのみならず第２テーゼや第３テーゼまで論じる必要はありません。また、別の債務の弁済にあたる事実が、間接事実に該当する旨は端的に述べれば大丈夫です。
色々な答案の書き方がありますが、やはり事実があるからこそ問題が生じるわけですから、問題提起の段階で、問題となっている事実、本件でいえば、「証人 A からしか語られていないところ」という事実を引用できると良かったかと思います。右事実が引用されることで、採点者からすれば、答案作成者は本問の問題点を理解しているな、と安心できます。採点者の予測を担保する点でも、端的な事実の引用を試みてみましょう。
３ 設問２は、時効の援用の性質に迫った答案はほとんどありませんでした。民事訴訟法は実体法である民法の手続を規定しているわけですから、問題となっている実体法の性質にまで言及できると、頭ひとつ抜けられたかと思います。
４ 設問３⑴は、多くの答案が弁論主義の根拠から論じており素晴らしかったです。問題分には「端的に」との指示がありますので、配点は多くないことを前提に最低限の論述を心掛けましょう。問に答える姿勢が大切です。
５ 設問３⑵は、法的観点指摘義務まで言及できた答案は多くはなく、さらに右義務が認められるか否かの具体的な検討までできた答案はほとんどありませんでした。
ここでは、設問１および２と、原則例外が逆転していることを意識して欲しかったです。すなわち、証拠および事実の主張の段階では、当事者に－1－手続的な主導権が認められていますから、設問１と２の原則は当事者意思の尊重で、例外的に裁判所がどこまで介入するのか、という問題です。対して、法律上の主張の段階では、法適用の専権は裁判所にありますから、裁判所に手続的な主導権が認められ、例外的に当事者に対してどこまで配慮するのか、という視点になります。このような逆転を意識して当てはめを書けると、より説得的な内容になります。
６ 論点がなぜ生じるのかというと、当事者の利益対立に求められるわけです。各設問における利益対立はどこにあるのか、原則的にどちらの利益を重視することを法は予定しているのかを考えてみると、民事訴訟のみならず他の科目の理解も深まると思います。
７ 総じて皆さんよく書けていました。お疲れ様でした。今年の予備試験目指して頑張ってください。
以 上－2－司法試験予備試験答案練習会 2024年3月17日分 得点分布表
民事訴訟法
出席者 22名
平均点 28点

（人数）

12分布

人数001～506～10

1

11～15016～20

221～25226～30831～35736～40241～45046～500108642001～56～10

11～15 16～20 21～25 26～30 31～35 36～40 41～45 46～50（得点）