「民事訴訟法」2024 年 5 月 19 日実施

講師：弁護士門馬憲吾（新銀座法律事務所）

論文式試験問題集［民事訴訟法］- 1 -「民事訴訟法」2024 年 5 月 19 日実施

講師：弁護士門馬憲吾（新銀座法律事務所）［民事訴訟法］（〔設問１〕と〔設問２〕の配点の割合は，１：１）
次の文章を読んで，後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事例】
Ｙ株式会社（以下「Ｙ」という。）は，甲土地を所有していた。Ｘ１は，自宅兼店舗を建築する予定で土地を探し，甲土地が空き地となっていたことから，購入を考えた。Ｘ１は，娘Ａの夫で事業を引き継がせようと考えていたＸ２に相談し，共同で購入することとして，甲土地の購入を決めた。Ｘ１は，甲土地の購入に当たり，Ｙの代表取締役Ｂと交渉し，Ｘ１とＸ２（以下「Ｘ１ら」という。）は，Ｙとの間で甲土地の売買契約を締結した。Ｘ１らは，売買代金を支払ったが，Ｙの方で登記手続を全く進めようとしない。そこで，Ｘ１らは，Ｙを相手取って，甲土地について，売買契約に基づく所有権移転登記手続を求める訴え（以下「本件訴え」という。）を提起した。
〔設問１〕
Ｘ１は，本件訴えの提起に際して，体調が優れなかったこともあり，Ｘ２に訴訟への対応を任せることとした。そのため，専らＸ２がＸ１らの訴訟代理人である弁護士Ｌとの打合せを行って本件訴えを提起したが，Ｘ１は，Ｙに訴状が送達される前に急死してしまった。Ｘ１の唯一の相続人はＡであった。
Ｘ２は，Ｘ１から自分に訴訟対応を任されたという意識があったため，Ｘ１の死亡の事実をＬに伝えなかった。訴訟の手続はそのまま進行したが，Ｙは，争点整理手続終了近くになって，Ｘ１の死亡の事実を知った。
Ｙは，Ｘ１の死亡の事実を知って，「本件訴えは却下されるべきである。」と主張した。
このＹの主張に対し，Ｘ２側としてどのような対応をすべきであるかについて，論じなさい。
【事例（続き）】（〔設問１〕の問題文中に記載した事実は考慮しない。）
本件訴えに係る訴訟（以下「前訴」という。）においては，唯一の争点として甲土地の売買契約の成否が争われた。裁判所は，Ｘ１ら主張の売買契約の成立を認め，Ｘ１らの請求を全て認容する判決（以下「前訴判決」という。）を言い渡し，この判決は確定した。
しかし，Ｂは，前訴の口頭弁論終結前に，甲土地について処分禁止の仮処分がされていないことを奇貨として，強制執行を免れる目的で，Ｂの息子Ｚと通謀し，ＹからＺに対する贈与を原因とする所有権移転登記手続をした。Ｘ１らは，前訴判決の確定後にその事実を知った。そこで，Ｘ１らは，ＹとＺとの間の贈与契約は虚偽表示によりされたものであると主張し，Ｚに対して甲土地の所有権移転登記手続を求める訴え（以下，この訴えに係る訴訟を「後訴」という。）を提起した。Ｚは，後訴においてＸ１らとＹとの間の売買契約は成立していないと主張した。
〔設問２〕
Ｘ１らは，上記のようなＺの主張は前訴判決によって排斥されるべきであると考えている。Ｘ１らの立場から，Ｚの主張を排斥する理論構成を展開しなさい。ただし，「信義則違反」及び「争点効」には触れなくてよい。

- 2 -「民事訴訟法」2024 年 5 月 19 日実施

講師：弁護士 門馬憲吾（新銀座法律事務所）

参考答案［民事訴訟法］－1－

「民事訴訟法」2024 年 5 月 19 日実施

第１

講師：弁護士 門馬憲吾（新銀座法律事務所）

X１の死亡の事実は訴訟の審理内容自体には影響を及ぼさない。

設問１

１ Y は、X１が訴状送達前に死亡したことを理由に、本件訴えそうすると X１の死亡が訴え提起前に明らかにならなかったこの却下を求めている。仮に本件訴えが固有必要的共同訴訟（法とをもって、Y に不公平とはいえない。また本件訴えは争点整４０条１項）にあたる場合、関係者全員が原告となっていなけ理手続終了間近となっていることから、そのやり直しは迅速でれば当事者適格を満たさないことから、当事者である X１の不も経済でもない。

存在は訴訟要件の欠缺となる。そこで「合一にのみ確定すべき７場合」（法４０条１項）の意義が問題となる。

はできないか。

２ 訴えの提起は、敗訴すると訴訟物たる権利を処分したのと同

８

訴訟承継は、訴訟が係属していることが前提となることから、様の状況に陥る点で、実体法上の処分行為と類似する。そこで本件において適用できないのが原則ではある。もっとも訴訟経当事者の管理処分権を基準としつつ、紛争の実効的な解決等の済の観点より、潜在的な訴訟係属が観念できる場合は、同号を観点から訴訟政策を考慮して判断する。

類推適用できる。

３ 本件について、甲土地は X１らの共有に属し、所有権移転請

本件について、X１は、訴え提起後、Y に訴状が送達される前

９

求は X１らが共同して行使すべき権利であるから、管理処分権に急死しており、すでに裁判所には訴状が提出されているのだ

は X１らに属する。また X１らが勝訴した場合、甲土地の登記はから潜在的な訴訟係属が観念できる。

X１らに移転されるのであるから、X１ら全員が法律上利害関係

１０

よって訴訟承継が類推適用され、本件訴えは唯一の相続人でを有し、紛争の解決は全員に矛盾なくなされることが要請されあるＡに承継される。X２は裁判所に対して表示の訂正を求める。

るべきである。
第２４よって本件訴えは固有必要的共同訴訟にあたる。

５

そうすると、X１は訴状送達前に死亡しており、本件訴えは却１

設問２
Z による、X１らとＹとの間の売買契約の不存在との主張が、前訴判決によって排斥されるためには、前訴の既判力が後訴に下されるのが原則である。
６

そこで訴訟承継（法１２４条１項１号）を類推適用すること及ぶ必要がある。そこで前訴既判力の主観的範囲が問題となる。

もっとも民事訴訟の基本理念は、適正・公平・迅速・経済（法２条）にあるところ、本件訴えでは、弁護士 L が就いており、－2－２前訴の既判力は、原則として「当事者」である X１らとＹと

「民事訴訟法」2024 年 5 月 19 日実施講師：弁護士 門馬憲吾（新銀座法律事務所）の間で生じる（法１１５条１項１号）。

手続保障を与えるだけの固有の利益の欠如にあり、紛争の実効Z は、前訴の口頭弁論終結前に Y から甲土地を譲り受けてお的な解決を企図しているわけであるから、この点は問題とならり、「口頭弁論終結後の承継人」（同３号）にはあたらない。そこで Z を「請求の目的物を所持する者」（同４号）といえないか。
３ 同４号の趣旨は、固有の利益を有しない者に手続保障を認める必要がない点にある。そこで「目的物を所持する者」とは、所持につき固有の法的利益を有さず、もっぱら当事者のためにこれを所持する者をいう。そして登記名義を有するに過ぎず、自己固有の法的利益を有さないため、独自の手続保障を与える利益のない者には、利益状況が類似することから、同号を類推適用できると解する。
４

本件では、YZ 間の贈与は通謀虚偽表示（民法９４条２項）で無効となり、Z は何ら法律上の原因に基づかずに甲土地の登記名義を有している。したがって Z は自己固有の法的利益を有さず、独自の手続保障を要する者とはいえない。

５ よって同４号を類推適用でき、前訴の既判力は Z に及ぶ。
６ なお、前訴の訴訟物は、売買契約に基づく所有権移転登記手続を求める訴えである一方、後訴の訴訟物は、所有権に基づく所有権移転登記手続を求める訴えである。そうすると前訴と後訴の訴訟物は全くの別物であり、前訴の既判力が後訴に作用しないとも思える。
７

しかし法１１５条１項４号が既判力の拡張を認めた根拠は、－3－ないと解すべきである。
８以上より、法１１５条１項４号を類推適用することで、Z の主張は排斥できる。
以上

受講者番号

予備試験答案練習会（民事訴訟法）採点基準表
小計

配点(20)〔設問１〕

問題提起（固有必要的共同訴訟が問題となること）

3

規範（固有必要的共同訴訟）

2

当てはめ

3

結論

1

原則論の不都合性の指摘

3

問題提起（訴訟承継（法１２４条１項１号）を類推適用の可否）2

規範（訴訟承継の類推適用について）

2

当てはめ

3

結論

1(20)

〔設問２〕

問題提起（既判力の主観的範囲が問題となること）

4

原則論（既判力は当事者間にのみ生じること）

2

Ｚが「口頭弁論終結後の承継人」（法１１５条１項３号）に当たらないこと

2「請求の目的物を所持する者」（法１１５条１項４号）の類推適用の可否

8

前訴の訴訟物と後訴の訴訟物が異なる点

3

結論

1

裁量点
合
「民事訴訟法」2024年5月19日実施

計講師：弁護士(10)

10(50)

50

門馬憲吾（新銀座法律事務所）

得点

「民事訴訟法」2024 年 5 月 19 日実施

講師：弁護士 門馬憲吾（新銀座法律事務所）

明大法曹会答案練習会

民事訴訟法解説レジュメ（令和６年５月１９日実施）
令和 6 年 5 月 15 日
弁護士 門馬 憲吾

第１はじめに民事訴訟で重要なことは、㋐対立する利益配分を意識すること、㋑⺠事訴訟のピラミッド構造（法体系）を理解することです。
㋐について、「民事訴訟をよりよく理解するためには、ある問題について、原告の立場、被告の立場、裁判所の立場を検討することが重要である 1」、「手続保障は重要であるけれども、民事訴訟法の解釈は、適正・公平・迅速・経済という理想をどうバランスさせるかが重要である 2」と高橋先生は述べています。3 者間の立場ないし 4 つの理念を調和させる必要があるから民事訴訟は難解と言われます。逆に民事訴訟で利益配分をうまくできるのであれば、他の科目の利益配分もうまくいきます。
㋑について、民事訴訟法のピラミッド構造は下記の通りです。問題を解く際は、問われている部分はどこか、を見抜くことが大切です。

請求（訴訟物）・処分権主義（２４６条）
・既判力（１１４条）
・訴えの変更（１４３条）
・反訴の提起（１４６条）

法律に関する主張

・（原則）法律上の判断は裁判所の専権。
・（修正）権利自白、法的観点指摘義務

事実に関する主張・（原則）弁論主義第１・第２テーゼ
・（修正）釈明権（１４９条）

証拠・弁論主義第３テーゼ
・自由心証主義（２４７条）
・証明責任

1

高橋宏志「民事訴訟法概論」51 頁（有斐閣、2016 年）（以下、「高橋概論」という）

2

同上 P115－1－

「民事訴訟法」2024 年 5 月 19 日実施

講師：弁護士 門馬憲吾（新銀座法律事務所）

民事訴訟法のピラミッド構造は憲法を含めた大きな法体系から理解することが重要です。
そもそも民事訴訟制度は❶「私人間の紛争」を❷「公権的強制的に解決する国家的制度」です。❶からは、民事訴訟制度は私人間の紛争を審判の対象としていることから、当事者の自主性・主体性を訴訟法上も尊重することが望ましいといえます。他方
で、❷からは、公権的に紛争を解決する国家制度としての訴訟制度を運営する観点からすると、国民の裁判に対する信頼を得る必要がある上、紛争を迅速かつ効率的に解決する必要性があります。そのため民事訴訟制度には公益的な性格も認められるというわけです。
このように❶を強調すれば当事者に主導権を委ねるべきであります（当事者主義）が、❷を強調すれば裁判所に主導権を認めるべき（職権主義）です。このように民事訴訟は対立する利益が交錯しています 3。民事訴訟は審理の内容面については処分権主義や弁論主義といった当事者主義がとられているが、審理の手続面は当事者主義によらずに職権進行主義が妥当する、と言われることがありますが、背景にはこのような民事訴訟制度の存在意義があるというわけです。
以上、ピラミッド構造の理解には当事者主義と職権主義、それぞれの視点を意識する必要があります。
第２

本問の出題趣旨
本問は、２０１９年の予備試験過去問です。実際に私も受験した年ですので、どの程度書けば合格ラインに達するか、現場でどのように考えたか、解説できればと思います。
第３答案作成時のポイント

１

まずは問題文の事実の適示から答案を開始する。

２

原則論の明示、修正の必要性、修正論という流れで書く。

３

修正の必要性や当てはめの視点は、民事訴訟の理念である適正・公平・迅速・経済を意識する。

3藤田広美「講義民事訴訟」5 頁（有斐閣、第 3 版、2013 年）－2－「民事訴訟法」2024 年 5 月 19 日実施

第４

設問１について

１

本問のヒント

講師：弁護士 門馬憲吾（新銀座法律事務所）．．
．．
問題文において、Y は「本件訴えは却下されるべき」と述べています。棄却ではなく．．
却下という点がポイントです。この点から、Y が訴訟要件の欠缺を指摘している点に気が付き、当事者適格の問題として、固有必要的共同訴訟を論じられるかがポイントとなります。

２

固有必要的共同訴訟について⑴

どのような訴えが固有必要的共同訴訟に該当するのか、なかなか整理が難しいところです。

⑵

大枠として、共有では、共有関係と共有持分権の二つに分けて、共有関係の訴訟では（本問のように）固有必要的共同訴訟に当たることを原則とし、共有持分権の訴訟では各自が別々に訴訟をしてよいとします。
共有関係の訴訟が原則として固有必要的共同訴訟となるのは、共有関係そのものが共有者全員によってのみ処分ないし分割ができるものであるから、共有者全員にその財産に関する訴訟の当事者適格の基礎となる管理処分権が帰属する、と説明することができます。
他方で共有持分権は、単独処分が可能な権利ですから、固有必要的共同訴訟にあたらないと整理されます。
⑶

ただし共有関係の原則にも例外があり、他の判例との対比で覚えることが有用です。
例えば、不動産の共有者の一人は、単独で、持分移転登記の抹消登記手続きを請求することができる（固有必要的共同訴訟ではない）、との判例があります（最高裁
平成１５年７月１１日判時１８３３号１１４頁）。なぜ本問と違うのでしょうか。
右判例のように、抹消登記は不実の登記が抹消されるだけで、1 人での請求も共有者全員の利益となります。対して本問のような移転登記は、共有者全員の登記としなければ意味がなく、1 人だけの登記が実現すれば実態に合わないことになり他者の利益を害するおそれがあります。このような配慮から本問の類型は固有必要的共同訴訟となっています 4。

4

高橋概論３０２頁によれば、「抹消登記手続では登記の抹消であるから判決後の登記名義人は以前の名義人となるので登記にそれらの者の名が出ることに問題はないけれども、移転登記手続請求では初めて登記名義人となる者もおり、その者が登記に名が出ることを承知しているかどうかが裁判所としては分からないという違いがある。これが、判例が登記関係訴訟で固有必要的共同訴訟かどうかを分ける事情であろう」と説明しています。

－3－

「民事訴訟法」2024 年 5 月 19 日実施⑷

講師：弁護士 門馬憲吾（新銀座法律事務所）

さらには土地所有者が、所有権に基づいて地上の建物の所有者である共同相続人を相手方とし建物収去土地明渡を請求する訴訟は、固有必要的共同訴訟にあたらない、とするのが判例です（最高裁昭和４３年３月１５日判時５１３号５頁）。
その理由について、不可分債務であること、また被告側共有者全員の把握は原告にとって必ずしも容易ではないこと、されに被告側全員の債務名義または同意を得なければ強制執行できないことから被告の権利利益に欠けることでもないとします。
⑸

固有か否かの判断において、保存行為や不可分債権といった実体法的な理由付けもありますが、訴訟法的な観点から、紛争の実質に対する合理的な配慮もあるわけです。

３

訴訟係属前に当事者が死亡している場合の整理訴訟係属前に当事者が死亡していた場合、当事者が実在していない以上は、原則として却下判決となります。しかし審理が経過してから判明した場合、訴訟経済の観点から、次の３つの修正方法が考えられます。
①表 示 の 訂 正：当事者確定の基準で、当事者が（被相続人ではなく）相続人と看取できる場合は、表示の訂正で足りる。
②訴 訟 承 継 類 推：潜在的な訴訟係属が観念できる場合。
③任意的当事者変更：当事者死亡時に潜在的訴訟係属が観念できない場合でも、相続人が死者の名で訴訟追行した場合は、任意的当事者変更を検討。

上記３つの方法について、①は当事者の同一性が要求されるのに対して、②および③は当事者の同一性は要求されません。
また①および②は従前の訴訟資料等を完全に引き継ぎますが、③は引き継がれません（∵新たな当事者は、係争物の譲渡を受けたわけではなく、独立した他者であるので手続保障が必要となるため。もっとも信義則等で修正）。

第５１

設問２について設問２は非常に難問で、試験会場で非常に悩んだ記憶があります。一応元ネタとなる裁判例はあるのですが、誰も抑えていない判例ですので現場思考型といえます。

２

そもそも訴訟係属中の当事者の変更は訴訟承継で対応されるべき問題です。したがって本問のように訴訟係属中に被告が Y から Z に変更されたのであれば X１らは Z に対して訴訟引受を申し立てなければならず、これをせずに Y との間で判決を受けて－4－

「民事訴訟法」2024 年 5 月 19 日実施

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も、当該判決の既判力は Z に及んでいきません。しかし、YZ 間の移転登記に X１らが気付くとも限らないため、X1 らの訴訟追行が無駄になるという問題点もあります。本問のように、係争物の譲渡に気が付かずに訴訟を終えると、勝訴していても判決効は譲受人に及んでいかず再訴を余儀なくされることになります（訴訟承継があくまで口．
頭弁論終結前の承継人だからです）。
３

このような訴訟承継の問題点は仮処分で埋められるべきです。現行法上、処分禁止の仮処分（民保５８条、６１条）、占有移転禁止の仮処分（民保６２条）を申立てることで、仮処分債権者は係争物の譲渡があっても、この仮処分によって判決効を譲受人に及ぼすことができます。
しかし本問においては処分禁止の仮処分がなされていないことを奇貸として、Z に甲土地を譲渡してしまっているわけです。

４

このような問題意識を有している受験生はいませんから、本問は現場思考型の問題となります。
Z に既判力を及ぼす論拠はなんでもよいと思います。ただ条文の文言は尊重し、なるべく近しい根拠条文を選ばなければなりません。例えば法１１５条１項３号は「口頭弁論終結後」と限定していますから、正反対の意味である口頭弁論終結前の承継人である Z に既判力を及ぼすのは強引な解釈と言えます。
そこで本問では、「請求の目的物を所持する者」（法１１５条１項４号）の類推適用を検討することになります。この点の論述は趣旨から適当に論じれば足ります。答案
例をご確認ください。

５

なお補足となりますが、主観的範囲の解釈から既判力を拡張したとしても、実際に前訴の既判力が後訴に作用するのか、という問題もあります。すなわち本問の前訴は、売買契約に基づく所有権移転登記手続を求める訴えである一方、後訴の訴訟物は、所有権に基づく所有権移転登記手続を求める訴えです。このように訴訟物が全く違うわけですから、原則的には前訴の既判力が後訴に及んでいくことはありません。
このように、既判力の客観的範囲も問題となります。
この点を補足すると、既判力の作用を考えるとき、訴訟物が同一、矛盾、先決関係と考えることがあります。この考え方も間違いありませんが、より厳密に考えるのであれば、前訴で何が決まったか、再審理できないとされた事項が何かという既判力の本来の姿から考える方が正確です。すなわち前訴の判決内容と後訴とで考えるべきです。より具体的には、前訴の既判力が生じた内容を論じた上で、既判力が生じた内容と後訴の請求が矛盾・抵触するかを論じなければならず、単に訴訟物が異なるから既判力は作用しないと述べるだけでは足りないです。

－5－

「民事訴訟法」2024 年 5 月 19 日実施

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本問における前訴は①売買契約に基づく所有権移転登記請求権、後訴は、②所有権に基づく所有権移転登記請求権です。
後訴において、前訴で決まった①売買契約に基づく所有権移転登記請求権がないとする判断はできません。しかし②所有権に基づく所有権移転登記請求権の存否は、前訴とは別に審理できます。どのような審理をしようとも、①売買契約に基づく所有権移転登記請求権がないとする判断に影響しないからです。
そして Z が蒸し返しているのは「Ｘ１らとＹとの間の売買契約は成立していない」、すなわち売買契約の正否ですから、①前訴の判決理由中の判断にすぎません。後訴との関係では改めて審理することができることになります。
このように考えると既判力を主観的に拡張したとしても、結局前訴の既判力が後訴に及んでゆかず、既判力を拡張した意味がなくなってしまいます。
この点をどのようにクリアするのか、特に信義則や争点効を封じられた本問においては難しく、はっきりとした答えもわかりません 5。
６

解答案では一応の正解らしきことは記載しました。ただこの点を厳密に考える必要はなく、むしろ受験効率からは検討する必要はないと思います。他の受験生がわからない以上、この点に拘泥する必要はありません。

７

参考までに元ネタとなった裁判例は下記です。

〇大阪高判昭和４６年４月８日判時６３３号７３頁（事案）
X ら（原告・被控訴人）は、本件に先だって、A 会社を相手どり、A から本件土地を買い受けたことを理由に、売買による所有権移転登記請求の訴え（前訴）を提起し、第一審、控訴審、上告審を経て、勝訴の確定判決を得た。ところが、この前訴第一審判決の言い渡し直前に、A は、右土地を社長の息子 Y（被告、控訴人）に贈与し、その旨の移転登記をしていた。そこで、X は、Y に対して本件訴えを提起し、A の Y への贈与契約はなく、あっても虚偽表示であると主張して、Y から直接 X へ移転登記をするよう請求した。これに対し、Y は A・X 間の売買を争った（判決）
本判決は、①A・Y 間の本件移転登記は、贈与その他有効な登記原因を伴わない通謀虚偽表示に該当し、かつ Y は、Y 自身のため登記名義を保有すべきなんらの利益も理由も5

高橋概論２８５頁では、この点について「Z と Y は同一視されているという説明が訴訟法的には通りがよい。Z が Y と同一人格と観取されている以上、Y 敗訴はイコール Z 敗訴だということになり、自己が受けたと同視される敗訴判決で Z が強制執行を受けるのは当然だということになる」と説明。

－6－

「民事訴訟法」2024 年 5 月 19 日実施

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なく、②本訴の「実質上の当事者（被告・控訴人）」は A それ自体であり、③Y による、Ａ・Ｘ間の売買の抗争は、「結局前訴における同一の争いの蒸し返しにほかならない」との判断に立ち、本件のようなＹは「請求の目的物の所持者に準じ（法１１５条１項３号）、これに既判力を及ぼす類推解釈が可能」となり、Y は A・X 間の売買を争うことができないと判断を示した。
第６

おわりに各設問を論じる際は、ご自身が、民事訴訟におけるいずれのステージを論じているのか、誰の利益を考慮しているのかを意識してみましょう。
民事訴訟における各ステージで、誰の利益が重視されているのか、原則論はなにかを考えてみましょう。併せて、原告に有利な主張であるならば、被告や裁判所にどのような不利益が生じるのかを具体的に検討してみてください。その際には、民事訴訟の理念である適正・公平・迅速・経済という視点が大切です。答案で明示的に書かなくても、自分がどのような利益を考慮しているのかを意識するだけで、自ずと答案に説得力が増します。
最後に、明大法曹会に掲載されている安斉勉先生の合格体験記からの引用を掲載します。
司法試験の答案の書き方は、問題文の中から① 対立する利益（保護法益）を探り出し② それに対する自分の価値判断を示し③ それを条文を用いて理由付ける（条文解釈）試験では、上記のことをその場で考えて、答案を書けばそれでよく、基本書にどのように書いてあったかなどを思い出す必要は全くない。
結局のところ対立する利益を自分なりに理由を付けて調和させることが評価の対象となるわけです。是非参考になさってください。
以上－7－採点コメント
文句なしの合格答案です。それも上位合格レベルだと思います。
設問１は他の受験生がほとんど論じられていない固有必要的共同訴訟をきちんと論じられていました。その後の流れも問題ありません。設問２は必要十分な記述です。

2024 年 5 月 19 日開催「民事訴訟法」

最優秀答案
回答者

R.T.

第１

設問１

37 点

１．Y の主張は、本件訴えが国有必要的共同訴訟として、X1 および X２の訴訟共同がなければ X1 らの原告適格が認められないところ、X1 の死亡により原告のうち１人が欠くため、当時者適格がないことを理由とするものと考えられる。
２．そもそも当事者適格とは、訴訟を追行し、本案判決を得ることができる地位をいうところ、固有必要的共同訴訟（民事訴訟法（以下法名省略）40 条）にあたる場合、共同訴訟人が訴訟を共同して追行する必要があるため、そのうち１人でも欠けば当事者適格は認められない。そこで、固有必要的共同訴訟にあたるか。
（１）まず、訴訟は実体法上の権利法律関係の実現過程であるところ、訴訟において敗訴すると実体法上の権利を処分するのと同様の効果が生ずる。また、当事者適格は紛争の実効的解決を図るための訴訟要件である。そこで、固有必要的共同訴訟にあたるかは、実体法上の管理処分権を基準としつつ、紛争解決の実効性等、訴訟政策の側面を考慮して判断すべきである。
（２）本件では、共有地につき所有権移転登記手続を求めることは、共有者がそれぞれ自己の持分権に基づいて行えるものではなく、各共有者が持分価格に従い過半数で決したうえで共同で行うべきものである（民法 252 条 1 項）、
また、共有持分権者が単独で同請求につき訴訟追行できるとすると、実体とは異なる共有割合による登記がなされ、他の共有者を害するおそれもあるため共同訴訟によることが紛争解決の実効性に資する。
よって、固有必要的共同訴訟にあたる。
３．そして、訴訟は、訴状が被告に送達されてはじめて二当事者対立構造になるため、かかる時点で係属すると解される。ところが、本件では、Y に訴状が送達される前に原告の１人である X1 が死亡しているため、訴訟係属時に原告の当事者適格を欠く状態にあった。そのため、訴え却下がされるのが原則で－1－

ある。
もっとも、X1 らは既に訴状を裁判所に提出しているため、A が X1 の地位を相続し、継承できないか。
（１）確かに、上述のとおり、まだ訴訟係属が生じていない段階で当事者の１人が死亡したため、124 条１項１号を直接適用することはできない。
しかし、同号の趣旨は、当事者が死亡した場合に従前の訴訟手続の利用を認めたほうが、相続人等が再訴提起するよりも訴訟経済に資するし、迅速な紛争解決ができることにある。そして、かかる趣旨は訴え提起後、訴状送達前においても妥当するため、同号の類推適用を認めるべきである。
（２）そのため、本件で、X2 側としては、X１の唯一の相続人である A が訴訟手続を受継すべきである。そして、訴え却下せず、手続きを続行できる。
４．なお、X1 らの訴訟代理人である L は X1 死亡後も同人の死亡を知らずに訴訟手続を追行していたが、訴訟代理権は当事者の死亡によっても消滅しない（58 条１項１号）ため、L による手続も有効である。
第２．設問２
１．Ｘ１らは、Z の主張が前訴判決の既判力（114 条 1 項）に抵触し、排斥されるべきである旨主張し得る。
２．確定判決の後訴に対する通有性ないし拘束力たる既判力は、確定判決の「主文に包含するもの」すなわち、訴訟物たる権利法律関係について生じる。
また、事実審の口頭弁論終結時まで当事者は攻撃防御方法を提出することが可能であり、既判力の正当化根拠たる手続保障の充足がされたといえるから、同時点が既判力の基準時となる。そのため、前訴の基準時前の事由をもって、基準時における権利法律関係を後訴で争うことはできない（遮断効）。
３．かかる既判力が及ぶのは原則として、手続保障が訴訟において充足された当事者である（115 条 1 項 1 号）が同項 2 号ないし４号に該当する者にも既判力が及ぶ。本件で Z は、B との通謀虚偽表示により、甲土地の所有権移転登記を備えるという無効な行為をしている（民法 94 条 1 項）ため、Z は「請求の目的物を所持する者」（115 条 1 項 4 号）にあたらないか。
（１）この点、115 条 1 項 4 号の趣旨は、「請求の目的物を所持する者」は同目的物に対して固有の利益を有しないため、手続保障を充足させる必要がないことにある。そして、かかる趣旨は、通謀虚偽表示という民法上無効な行為によって目的物を所持した者にも妥当する。

－2－

そこで、かかる者にも 115 条 1 項 4 号の類推適用ができると解する。
（２）本件でも、Z はこれにあたるため、Z に対しても前訴の既判力が及ぶ。
４．そのため、Z は、X１らと Y との間の売買契約が成立していないという前訴の基準時前の事由を主張して、前訴基準時における前訴訴訟物たる X1 らの Yに対する売買契約に基づく所有権移転登記手続請求権の存在という判断を後訴において争うことはできない。
５．以上より、Z の主張は、前訴判決の既判力によって排斥される。
以－3－

上

採点講評
（２０２４年５月１９日

民事訴訟法）
担当講師：弁護士

門馬憲吾

答案作成お疲れ様でした。
設問１は、大多数の答案が固有必要的共同訴訟を論じられておらず、この点で差がついてしまいました。問題文のヒントから、どの訴訟要件が問題となっているのかを考えてみましょう。潜在的訴訟承継の論点は、あくまで例外論です。通常共同訴訟であればこの手間は省けるはずです。原則論からの立論を心掛けてみてください。
設問２は、概ね１１５条１項４号の類推適用を論じられており、法的素養の高さが感じられました。中には、客観的範囲まで論じられている答案もあり、素晴らしいと思いました。
本問は比較的難しい問題になるため、中には点数が伸びない受験生もいました。けれども、ひとまず自分の頭で考えて解いてみて、どのような出来でも答案を出し切ることが大切です。完璧な準備が整うタイミングはありません。今後もどんどん問題を解いてゆきましょう。
点数は気にしないでください。
以上司法試験予備試験答案練習会 2024年5月19日分 得点分布表
民事訴訟法
出席者 15名
平均点 20.4点

（人数）

12

分布

人数
001～516～10211～15

216～20421～25126～30231～35236～40141～45

046～50

010

864

200

1～56～10

11～15 16～20 21～25 26～30 31～35 36～40 41～45 46～50（得点）