「商法」2024 年 5 月 12 日実施 講師：明治大学専門職大学院 会計専門職研究科
教授 弥永 真生

論文式試験問題集［商法］－1－

「商法」2024 年 5 月 12 日実施 講師：明治大学専門職大学院 会計専門職研究科
教授 弥永 真生

［商法］

以下の文章を読んで〔設問１〕から〔設問４〕までの各問に答えなさい。
１．甲株式会社（以下「甲社」という。
）は工作機械の部品の製造及び販売を業とする株式会社）、である。同社は、工作機械の製造及び販売を業とする乙株式会社（以下「乙社」という。
）の子会社である。
２．乙社は、Ａが友人であるＢとともに設立した会社であり、その株主は、Ａ及びＢの２人のみである。また、同社の取締役には、Ａ及びＢのほか、Ａの妻であるＣが就任し、代表取締役には、Ａ及びＢが選定されていた。乙社は取締役会設置会社であるが、従来、取締役会は開催されておらず、ＡとＢとの相談で業務執行の決定を行っていた。
３．甲社は、令和元年に、東京証券取引所（グロース）への上場を果たしたが、後記９．
の株式交換の前までは、同社の株式を乙社 30％、Ａ及びＢが 10％、Ｄが５％保有していた。甲社の取締役はＡ、Ｂ及びＤであり、Ａが代表取締役に選定されていた。
４．甲社および乙社の取締役会の決議を経ることなく、令和５年１月、Ａが甲社を代表して丙銀行との間で 30 億円の金銭消費貸借契約を締結するとともに、Ｂが乙社を代表して丙銀行との間でこの甲社の債務についての保証契約を締結した。なお、Ａの依頼に基づいて丙銀行からの 30 億円の融資の打診を行っていたＡの友人であるＥが、丙銀行の融資担当者であるＦに対し、甲社及び乙社ともに取締役会の議事録を用意することはできない旨を伝えたところ、Ｆは、甲社及び乙社の役員に対して自ら確認することはしないで、Ｅに対し、取締役会の議事録に代わるものを提出するように求めた。そこで、
Ｅは、このＦの求めに応じ、甲社及び乙社の双方について、各取締役会で前記の融資及び保証について承認があった旨の確認書を作成した上、Ａに署名捺印させ、これをＦに手渡した。しかし、Ｆは、この確認書だけでは丙銀行内部の決裁が得られないと考え、「甲社及び乙社の役員全員に面談し、各取締役会の承認を受けていることを確認した
上で、両社の代表取締役であるＡから確認書を取得した。」旨を記載した稟議書を作成し、これにより、上記の融資案件をまとめるに至ったという経緯があった。
５．令和３年４月ごろから、Ａは、Ｂと結託し、甲社の下請企業等に依頼して、架空の取引を循環させ、損益計算書において利益の過大計上を行っていたが、令和５年３月に、Ａから不適切な会計処理を行うよう強要されたとして、甲社の経理部の従業員が東京
証券取引所に通報したことから、同社の株式は監理ポスト（監理銘柄）に指定された。
このため、これ以前には、１株 6000 円程度で安定していた甲社の株価は下落し、１株1000 円をはさんだ値動きとなった。
６．そこで、Ｄは、甲社の取締役会において、Ａを代表取締役から解職するよう提案したが、定時株主総会において株主に事情を説明し、その判断を仰ぐべきではないかというＢの意見に従い、解職決議には至らなかった。Ｄは、株主提案権を行使し、Ａ及びＢの－2－

「商法」2024 年 5 月 12 日実施 講師：明治大学専門職大学院 会計専門職研究科
教授 弥永 真生

解任を定時株主総会の目的とするよう請求し、令和５年６月 28 日に開催された甲社の定時株主総会においては、Ａ、Ｂ及び乙社が反対し、Ａ及びＢを取締役から解任する旨の議案はいずれも否決された。
７．その後、Ａ及びＢは、甲社の一般株主の不満を解消するため、乙社との間で１株当たり 6000 円の金銭を対価とする株式交換（本件株式交換という。
）を行うことを計画した。
８．乙社は、株式交換の場合に求められる法定の事項を、定款所定の官報に掲載する方法
により公告したものの、知れている債権者に対する各別の催告はしなかった。丙銀行は、乙社に対し異議を述べたが、乙社は、保証契約は無効であるとして、丙銀行に対し、弁済、相当の担保の提供または財産の信託をすることはなかった。
９．令和６年１月 17 日、甲社及び乙社の双方において、臨時株主総会が開催され、本件株式交換契約を承認する旨の決議がなされ、株式交換の効力発生日（同年２月 28 日）が経過した。
10．Ａ及びＢは、取引を装って甲社の財産を乙社に移転させることを画策し、甲社をＡが、乙社をＢが、それぞれ代表して、両社の取締役会の承認を受けることなく、令和６年４月中旬から同月下旬までの間、甲社に不利で乙社に有利な条件で、さまざまな取引を繰り返し、同年５月１日に甲社は破産手続開始の申立を行い、同月 10 日に破産手続開始
決定がなされた。
11．令和元年 12 月ごろから、継続的に、丁社は甲社に物品を納入していたが、前記 10．
の結果、代金全額の支払いを受けることができなくなった。
〔設問１〕
Ｄは、Ａ及びＢを取締役から解任する旨の議案を否決する決議（前記６．
）の取り消しを求めて訴えを提起した。この請求は認容されるか。
〔設問２〕
丙銀行は、前記４．の甲社に対する 30 億円の融資について、乙社に対して保証債務の履行を求めることができるか。
〔設問３〕
丙銀行は、前記９．の株式交換の無効を主張することができるか。
〔設問４〕
丁社は、Ａ、Ｂ及び乙社に対してどのような請求をすることができるか（詐害行為取消権及び破産法上の否認権の行使を除く）。

－3－

「商法」2024 年 5 月 12 日実施 講師：明治大学専門職大学院 会計専門職研究科
教授 弥永 真生

参考答案
［商法］

－1－

「商法」2024 年 5 月 12 日実施 講師：明治大学専門職大学院 会計専門職研究科
教授 弥永 真生る。会社以外の第三者と取締役が会社を代表して自己のためにした

１．
〔設問１〕
株主総会においてある議案が否決されたとしても、決議前の法律取引については、取引の安全の見地より、善意の第三者を保護する関係及び利益状況に変動を生じさせるものではない。すなわち、否必要があるから、会社は、その取引について取締役会の承認を受け決決議は第三者に対する効力を有していない。このように考えると、なかったことのほか、相手方である第三者が悪意または重過失であ

このような否決決議は取り消す実益がなく、会社法 831 条 1 項の決ることを主張し、立証してはじめて、その無効をその相手方である

議取消しの訴えの対象となる決議に該当しないというべきである。

第三者に主張しうる。本件において、甲社は乙社の子会社であるこ

したがって、D が提起した、A 及び B を取締役から解任する旨のと、乙社においては従来から取締役会が開催されていなかったこと

議案を否決する決議取消の訴えは却下される。

などが認められるのみならず、本件においては A 名義の確認害を徴

たしかに、株主は、提案につき総株主の 10 分の 1 以上の賛成を得求しているという点をとらえて、丙銀行には重過失がなかったといられないと 3 年間再提案できないことになり（会社法 305 条 4 項）、

う立論の余地があるかもしれない。しかし、F は乙社の役員と直接、否決決議を取り消す実益があるようにも思われるが、否決決議は 3

面談等をしておらず、しかも乙社は上場会社ではないので、丙銀行か月の経過によって瑕疵を争うことができなくなるもの（会社法 831

側としては議事録の写しを強く要求できたのではないかとも考えら

条 1 項）ではないから、株主は再提案するときに前の決談の瑕疵を主

れるし、そもそも F が取締役会決議の存在を信じていたと評価でき張することができ、否決決議を取り消す実益は認められない。

るかどうかが明確でないので、F ひいては丙銀行に重過失があった

２．
〔設問２〕

と解される可能性がある。もっとも、本件において、乙社の株主は乙社が保証債務の無効を主張するとすれば、①利益相反取引であA 及び B であることに鑑みると、保証契約について、株主全員の同るにもかかわらず、乙社の取締役会の決議を経ていないこと、②重意があったとみることができ、取締役会の承認がないことのみをも要な借財であるにもかかわらず、乙社の取締役会の決議を経ていなって、保証契約が無効になるとはいえない。

いこと、及び、③甲社と丙銀行との間の消費貸借契約は無効であり、②したがって、保証契約も無効であることを根拠とすると考えられる。

ると考えられ、乙会社の資本金、総資産合計額及び負債合計額に占①乙社は取締役会設置会社であるから、利益相反取引あるいは重める割合、乙社の取締役会規則が定める取締役会付議事項・従前の要な業務執行について取締役会の決議を経ていないことが問題とな取扱い、甲社の弁済能力や他の担保・保証の状況などに照らして、－2－保証を行うことは債務を負担することであるから、借財にあた「商法」2024 年 5 月 12 日実施 講師：明治大学専門職大学院 会計専門職研究科
教授 弥永 真生

30 億円が「多額」であると解されるのであれば、多額の借財にあた費貸借契約は無効と解される可能性がある。

るものとして、取締役会の決議を経なければならない（会社法 362

たしかに、金員の授受がないため被担保債権が成立しない場合に条 4 項 2 号）。この場合には、丙銀行に悪意または知らないことについては保証債務の付従性が認められるが、金員が授受されたが消つき過失があれば、乙社は保証契約の無効を主張できることになる。

費貸借が無効であるような場合には、保証契約は不当利得返還請求

しかし、本件では、株主全員の同意があると考えられ、保証契約は権をも担保する趣旨であったと解釈することができるし、また、さ無効となるとはいえない。

らに進んで、消費貸借の保証人は不当利得返還義務について保証責③

任を負うと解するべきであるから、甲社が負っている不当利得返還

甲社は公開会社であり、したがって、取締役会設置会社なので、甲社の資本金、総資産合計額及び負債合計額あるいは売上高、利益義務について乙社は保証人として資任を負うと考えられる。

額や 1 事業年度のキャッシュフローに占める割合や甲社の取締役会

３．
〔設問３〕

規則が定める取締役会付識事項・従前の取扱いなどに照らして、30甲社と乙社との間の株式交換の問題点としては、特別利害関係人

億円が「多額」であると解されるのであれば、多額の借財にあたるが議決権を行使しており、株式交換比率が著しく不公正であること、ものとして、取締役会の決議を経なければならない（会社法 362 条

及び、債権者保陵手続が履践されていないのではないかということ

4 項 2 号）。

を挙げられる。乙社が甲社の発行済株式の 30%を保有しており、株そして、取締役会の決議を経るべき行為について経ないでなされ式交換の一方当事会社であったことから、株式交換決談においてはた代表取締役の行為は、相手方が決議を経ていないことを知りまた特別利害関係人（会社法 831 条 1 項 3 号） にあたり、かりに、株は知り得ベかりしときには無効であるから、多額の借財にあたると式交換比率が著しく不公正であるというのであれば、株式交換決議

すると、丙銀行に悪意または知らないことについて過失があったかには取消し原因があり、したがって、株式交換の無効原因が存在すどうかが問題となる。本件では、F は A と直接交渉しているわけでると考える余地がある。もっとも、甲社の株主にとっては有利な株はないし、取締役会決議があったと信じるに足りる状況は A が作成

式交換の条件であり、乙社が議決権を行使しなくとも株式交換契約

した確認書のみであり、F が稟議書に記載した程度のことは取引通の承認決議は成立した可能性があり、その場合には、特別利害関係

念上しなければならないということを F は認識しつつ、そうしなか人が議決権を行使したことによって著しく不公正な決議がなされたったともいえ、少なくとも軽過失はあるといわざるをえないので消とはいえないので、決議取消し原因があるとはいえず、その点をと－3－

「商法」2024 年 5 月 12 日実施 講師：明治大学専門職大学院 会計専門職研究科
教授 弥永 真生

らえて、株式交換無効原因があるとはいえない。株式交換比率が著について争いがあっても、丙銀行は「知れている」債権者にあたる

しく不公正なこと自体が株式交換無効原因であるかどうかも問題とと解さなければ、丙銀行の保誤に欠けるからである。

なるが、たとえば、すべその株主がある株式交換比率に賛成してい４．〔設問４〕

るような場合に、株式交換を無効とすることができると解すること

第 1 に、A 及び B に対して、会社法 429 条に基づく損害賠償請には問題があるので、株式交換比率が著しく不公正なこと自体は株求をすることが考えられる。すなわち、甲社の取締役として、A 及式交換無効原因ではないと考えてよいのではないかと思われる。まび B は甲社の利益を図る立場にあるにもかかわらず、甲社にとってた、そもそも、会社債権者は決議取消しの訴えの原告適格を有しな不利益な取引を繰り返しているのであり、悪意に基づく任務懈怠がい（会社法 831 条 1 項）から、承認決議に取消事由があることを株あり、その結果、丁社に損害が生じていれば、会社法 429 条に基づ

式交換無効原因として主張することはできないと考えられる。すな

き損害賠償請求をすることができる。また、計算書類の虚偽記載とわち、会社債権者は、自らに対して債権者保護手続が履践されなか

丁社の損害との間に相当因果関係が認められる場合には、会社法ったことを理由として株式交換無効の訴えを提起することはできる

429 条 2 項 1 号ロに基づき、A 及び B に対して損害賠償請求をするが、それ以外の無効原因に基づいて訴えを提起することはできない

ことができる。

と考えられる。その範囲で訴えを提起することが認められれば、会社債権者保護に欠けるとはいえないからである。

第 2 に、A 及び B に対して、故意による債権侵害を理由とする不法行為（民法 709 条）に基づく損害賠償請求をすることができる。

たしかに、丙銀行に対して個別の催告をしていないが、丙銀行はそして、A 及び B は乙会社の代表取締役であり、A 及び B は債権

公告により本件株式交換を知り、異議を述べているのだから、この侵害の不法行為を行っていると考えられるため、会社法 350 条に基点は株式交換無効原因とはならない。

づき、乙会社は丁会社に対して損害賠償責任を負う。なお、不法行

そこで、丙銀行が異議を述べたにもかかわらず、弁済等を行わな

為責任と会社法 429 条の責任は請求権競合の関係に立つ。

かったことが債権者保護手続を履践しなかったと評価できるかどう

第 3 に、A 及び B に甲社に対する任務懈怠が認められ、そして、かが問題となる。保証契約が有効であるとすれば、弁済等を行わな

その任務懈怠によって甲社が損害を被ったと評価できれば、甲社はかったことは、会社法が定める手続を踏まなかったことを意味し、

A 及び B に対して、会社法 423 条、任用契約上の債務不履行また株式交換無効原因にあたる。このような場合には、債権の存在や額は一般不法行為に基づき、損害賠償を請求することができるから、－4－

「商法」2024 年 5 月 12 日実施 講師：明治大学専門職大学院 会計専門職研究科
教授 弥永 真生

これらの場合において甲社が無資力であるときは、丁社はそれらの損害賠償請求権を代位行使することができる。
第 4 に、甲社は特定の株主である乙社に対して財産上の利益の供与をし、甲社が受けた利益が供与した財産上の利益に比して著しく少ないことに注目して、株主の権利の行使に関する利益の供与（会社法 120 条）にあたり、乙社は甲社に対して受けた財産上の利益を返還しなければならないとして、甲社が無資力であれば、その返還請求権を代位行使することが考えられる。甲社はその株主である乙社に対して財産上の利益を提供しているが、これは、剰余金の配当にあたるとして、分配可能額を超えている場合には、丁社は自己に対して金銭の支払を求めることが考えられる（会社法 463 条 2 項）。
さらに、甲社が A 及び B に対して有している会社法 120 条 4 項または 462 条 1 項 6 号に基づく支払請求権を、甲社が無資力であれ
ば、代位行使することも考えられる。すなわち、甲社から乙社への財産の移転が株主権の行使に関する利益供与あるいは分配可能額を超える剰余金の配当であると評価できる場合には、A 及び B は甲社に対して供与した利益の価額あるいは配当財産の価額について支払義務を負うことになるから（会社法 120 条 4 項・462 条 1 項 6 号）、
甲社が無資力であるときは、丁社はそれらの請求権を代位行使することができる（民法 423 条）
。
以

上

－5－

受講者番号

予備試験答案練習会（商法）採点基準表
小計

配点

〔設問１〕

(8)

8

〔設問２〕

(15)

取締役会の決議を経ない利益相反取引の効力

5乙社にとって多額の借財にあたるか／当たると解した場合の取締役会の決議を経ない多額の借財の効力

5

甲社にとって多額の借財にあたるか／当たると解した場合の取締役会の決議を経ない多額の借財の効力／甲社の借入れが無効である場合の乙社の保証債務の帰趨

5

〔設問３〕

(11)

丙銀行に対して個別の催告をしなかったことは株式交換無効原因となるか／
丙銀行は知れている債権者か

5

異議を述べた丙銀行に弁済等をしなかったことは株式交換無効事由となるか

3

株式交換契約承認決議に瑕疵があるか／あるとしたら丙銀行はそれを理由として株式交換無効を主張できるか

3

〔設問４〕

(11)

A及びBの会社法429条の責任

4

A及びBの不法行為責任

2

乙会社の会社法350条の責任

2

A,B及び乙社に対する甲社の損害賠償請求権の代位行使など

3

5

5

(50)

50

裁量点
合
「商法」2024年5月12日実施

計講師：明治大学専門職大学院 会計専門職研究科

教授

弥永

真生

得点

「商法」2024 年 5 月 12 日実施 講師：明治大学専門職大学院 会計専門職研究科
教授

商法

弥永

真生

解説レジュメ

１．〔設問 1〕
学説としては、実質的に同一の議案につき株主総会において総株主（当該議案について議決権を行使することができない株主を除く）の議決権の 10 分の 1（これを下回る割合を定款で定めた場合にあっては、その割合）以上の賛成を得られなかった日から 3 年を経過していない場合には株主提案ができないことになるので（会社法 305 条 4 項）
、総株主の議決権の 10 分の 1 以上の賛成が得られなかった否決決議を取り消す実益があるとする見解
や役員解任の訴え（会社法 854 条）のように、株主総会での否決決議（取締役解任決議が否決されたこと）が法律上の要件となっている場合には、否決決議を取り消す実益があるとする見解があった。
他方、ほとんどの下級審裁判例は、否決の決議は決議取消しの対象とならないとの判断を示していた。その根拠としては、訴えの利益がないこと（束京地判平成 23 年 4 月 14 日
資料版商事法務 328 号 64 頁など）または否決の決議は第三者に対する効力を有しないこと（東京高判平成 23 年 9 月 27 日資料版商事 333 号 39 頁など）が指摘されていた。
このような中で、最判平成 28 年３月４日民集 70 巻 3 号 827 頁は、「会社法は，会社の組織に関する訴えについての諸規定を置き（同法 828 条以下）
，瑕疵のある株主総会等の決議についても，その決議の日から３箇月以内に限って訴えをもって取消しを請求できる旨規定して法律関係の早期安定を図り（同法 831 条），併せて，当該訴えにおける被告，認容判決の効力が及ぶ者の範囲，判決の効力等も規定している（同法 834 条から 839 条まで）
。このような規定は，株主総会等の決議によって，新たな法律関係が生ずることを前提とするものである。しかるところ，一般に，ある議案を否決する株主総会等の決議によって新たな法律関係が生ずることはないし，当該決議を取り消すことによって新たな法律関係が生ずるものでもないから，ある議案を否決する株主総会等の決議の取消しを請求する訴えは不適法であると解するのが相当である。このことは，当該議案が役員を解任する旨のもの
であった場合でも異なるものではない。
」として、否決決議の取消しを請求する訴えは不適法であるとした。
なお、千葉裁判官の補足意見では、「株主総会の決議は，……第三者に対しても効力を及ぼすという点で，いわば対世的な効力を有するもの……であるため，その取消し，無効については，……どのような理由及び手続でこれを主張することができるのかは，集団的・組織的な規制，すなわち会社法上の定めにより全て処理されることとされている」ところ、「議案が株主総会で否決された場合には，当該議案が認められなかったのであるから，議案が提出される前と同じ状態が続くこととなり，組織的にも第三者に対しても，当該議案の成立による新たな法律関係が形成されることはない。このような点からすると，否決の決議については，その効力を否定するための手続を限定したり，法律関係が多数形成される前までに出訴しなければ提訴を許さないとする時間的制限を設けたり，取消し等の訴えについての特別な各種の規制を設ける必要はないというべきである。すなわち，否決の決－1－

「商法」2024 年 5 月 12 日実施 講師：明治大学専門職大学院 会計専門職研究科
教授

弥永

真生

議については，上記の各規制を及ぼす理由はなく，その意味で，一般に，会社法 831 条所
定の株主総会の決議には当たらないというほかなく，否決の決議の取消しを求める訴訟な
るものは，同法が想定しておらず，許容されないものであって，不適法とされることになる。
」と敷衍して説明されている。そして、「否決された議案については，会社法 304 条た
だし書は，当該提案が総株主の議決権の 10 分の１以上の賛成が得られなかったものである
ときは，３年以内の再提案を認めていない。その点について，否決の決議を取り消せばこの制限が無くなり再提案が即時にできるので，取消しの訴えの利益を肯定できるという見解があるかもしれない。しかし，上記の制限は，否決された提案を短期間に繰り返すことが適当でないとして設けられたものであり，その趣旨を踏まえると，否決の決議が重大な瑕疵を有する手続によってされた場合は，これは再提案の制限の前提となる否決の決議にはなり得ないとして，３年間の制限は及ばず再提案ができると解釈すべきであり，否決の決議を取り消すまでの必要はない。このような場合に，否決の決議の取消しの利益を肯定するというのは，結局，否決の決議の取消訴訟という形で実質的に再提案が蒸し返される
おそれがあり，制度の趣旨に反することにもなりかねず，採り得ない」とし、「このほか，
会社法の規定等に基づき否決の決議取消訴訟の訴えの利益が問題となり得るような事例が生じたとしても，そのような事例は，ほとんどの場合，根拠とされた規定等の合理的な解釈により，あるいは信義則や禁反言等の法理の適用で対処することができ，また，そうするべきである」と述べられている。

２．〔設問２〕(1) 保証債務履行請求の可否
まず、甲会社と丙銀行との間の金銭消費貸借契約が有効であるかどうかを検討しなければならない。したがって、甲会社にとって多額の借財であるかどうか、もし、多額の借財であるとすれば、取締役会の決議を経ていない多額の借財が有効であるかどうかが問題となる。
甲会社と丙銀行との間の金銭消費貸借契約が有効である、あるいは無効であるとしても、保証が不当利得返還債務をカバーするとなると、今度は、乙会社と丙銀行との間の保証契約の有効性が問題となる。こちらについても、乙会社が取締役会設置会社であるとすると、取締役会の決議を要する事項なのか、そうであるとすれば、取締役会の決議を経ていない
保証契約の締結が有効なのかが問題となり、同様に、検討することになろう。また、A は
甲会社の代表取締役でもあるので、乙会社を代表して甲会社のために保証をすることは利益相反取引にあたるので、たとえば、相対的無効説によって検討を加える必要がある。もっとも、乙会社の株主は A 及び B であること、乙会社の取締役は A、B 及び C であるが、C は A の妻であること、
甲会社は乙会社の子会社であるという特殊性に注目すべきである。
①主債務の有効性(a) 多額の借財であるかどうか－2－

「商法」2024 年 5 月 12 日実施 講師：明治大学専門職大学院 会計専門職研究科
教授

弥永

真生

甲会社は公開会社であり、したがって、取締役会設置会社なので、甲会社の資本金、総資産合計額及び負債合計額あるいは売上高や 1 事業年度のキャッシュフローに占める割合
や甲会社の取締役会規則が定める取締役会付議事項などに照らして、30 憶円が「多額」であると解されるのであれば、多額の借財にあたるものとして、取締役会の決議を経なければならないと解される（会社法 362 条 4 項 2 号）。
(b) 必要な取締役会の決議を経ないでなされた多額の借財の効力判例（最判昭和 40 年 9 月 22 日民集 19 巻 6 号 1656 頁）は、「代表取締役は、株式会社の業務に関し一切の裁判上または裁判外の行為をする権限を有する点にかんがみれば、代表取締役が、取締役会の決議を経てすることを要する対外的な個々的取引行為を、右決議を経ないでした場合でも、右取引行為は、内部的意思決定を欠くに止まるから、原則として有効であつて、ただ、相手方が右決議を経ていないことを知りまたは知り得べかりしときに限つて、無効である」と判示しており、この立場によると、本件において、多額の借財にあたるとすると、取締役会の決議がなかったことを丙銀行が知り、または知らないことについて過失があったかどうかが問題となる。
たしかに、たとえば、東京高判平成 11 年 1 月 27 日金法 1538 号 68 頁は、当該「融資は、X から、Y と事実上緊密な関係を有する A への貸付であるところ、これに関して締結された本件保証予約は、当時の Y の代表取締役 Z と財務を統括していた専務取締役 C の、いわば会社の経営の実権を握るナンバーワンとナンバーツーともいうべき二人が共謀し、取締役会決議のないことを承知の上、本件保証予約の締結に必要な手続を採りあるいは害類を作成し、これを X に交付するなどした結果、行われたものである。そして、X は、A の専務取締役である B の斡旋のもとに Y の C に面会して Y の保証意思を確認するなどしており、右契約の締結自体に関して言えば、必要な諸手続はすべて採られ、しかも、その手続は極めて円滑に進んでおり、右諸手続に疑問を抱かせるに足りる事情は全く認められない状況であった。また、X の事務手続書上では、株式会社が保証人となる場合には原則として当該会社の取締役会議事録を徴求するものとされていたことから、X の D は、C から Y の
右保証意思を確認したのち、直接 Y には尋ねることはしなかったものの、本件融資の債務者であり本件保証予約の締結に関するいわぱ窓口役ともいうべき A の B に対し、Y 取締役
会決議の議事録の提出を求めているのであって、同人から、E 銀行との保証予約の締結に当たっても提出していないことを理由に断られ、上場企業等の大企業については X としても取締役会議事録の提出を免除する場合もあることなどから、それ以上の要求は差し控えたのである。上場企業である Y の財務担当の専務取締役から直接本件保証意思の確認を得た上、契約締結自体に必要な手続はすべて履践され、しかも右手続に疑問を抱かせるに足りる事情がない以上、これらの経緯を踏まえた X が、Y では取締役会決議を含む必要な一切の手続が履践されていると信じた……としても、軽率であったとの識りをたやすく受けるべきものとはいえない。右の諸手続が履践されているにもかかわらず、更に X に、直接 Y－3－

「商法」2024 年 5 月 12 日実施 講師：明治大学専門職大学院 会計専門職研究科
教授

弥永

真生

に対して取締役決議（ママ）の有無を確認し、あるいはその議事録の提出を求めるなどの行為を要求することは、実際上些か酷な要求であるといわざるを得ない（「わざわざ確認す
るのは失礼」と考えることもあり得るし、そのように考えたとしても、上場企業の専務取締役に対する態度としては極く自然なものであるともいえる。また、仮に、X が C に対して右のような要求をしたとしても、前記のとおり、本件保証予約の締結が同人と Z との共謀によるものである以上、右要求に沿った実効性のある対応がたやすく得られるとは考えられない。
）。もとより、取締役会決議の存在を確認するため識事録の提出を求めることは一つの有効な手段ではあるが、契約締結の際の状況等諸般の事情如何によっては、必ずしも右の提出を求めるまでの必要はないのである。Y においては、当時、保証予約を含む借財については、その全てを取締役会に付議していたという訳ではなく、常務会の了承のみで決定することすらなくはなかったこと及び右常務会のメンバーとしては、代表取締役たる Z と C 専務の両名のみであった（少なくとも右両名がその中心メンバーであった。）ことすら窺われる……のである。右に見た諸事情に、このような当時の Y の経営実態をも併せ考慮すると、X が、既に Y において取締役会決議を含む一切の必要手続が履践されたものと信じ、それ以上の措置を講じなかったことは、まことにやむを得ないことであったとい
うべきであり、本件保証予約の締結に際し、X において、Y の取締役会決議が不存在であったことを知り得る状況にあったとは認められないというべきである。Y 及び Z は、取締役会議事録に代わる確認書の徴求をしなかったことを理由に、X の措置についての落ち度を指摘するが、そもそも X としては、取締役会決議の存在を信じていたのであり、また、
先にみた Y の経営の実態に徴すると、仮に確認書が徴求されたとしても、それは、正規の手続を経てのものではなく、C の一存・独断のもとに（若しくは代表取締役たる Z との共謀により）容易に作成され得る公算が大きいのであって、これを求める実質的意味は乏し
く、確認書の徴求をしなかったことが前記判断を左右するものではない。
」として、X の過失を否定している。
そこで、本問の事案と比較すると、甲会社が上場会社であるという点では共通している
が、上場会社に対しては取締役会議事録を徴求しないというのは近時の実務とはいえない
し、また、東京高判平成 11 年 1 月 27 日の事案はグループ会社のための保証予約という事案であって（類似の状況が存在した福岡高那覇支判平成 10 年 2 月 24 日金判 1039 号 3 頁
でも過失がないと判断されている）、会社が自ら借入れを行う場合には妥当しないという解釈も可能であろう。さらに、F は A と直接交渉しているわけではないし、取締役会決議があったと信じるに足りる状況は A が作成した確認書のみであり、F が稟議書に記載している内容からは、その程度のことはしなければならないということを F は認識しつつ、あえてそうしなかったということを示しているということもでき、少なくとも軽過失はあるといわざるをえないのではないかと思われる。
もっとも、取締役会の承認を経ないでなされた多額の借財の無効は善意無重過失の相手方には主張できないという見解も存在する。すなわち、民法 93 条 1 項ただし書きの場合と－4－

「商法」2024 年 5 月 12 日実施 講師：明治大学専門職大学院 会計専門職研究科
教授

弥永

真生

は利益状況が異なること、利益相反取引の無効ですら、善意無重過失の第三者に主張できないのであれば、多額の借財の無効は善意無重過失の第三者に主張できないと解することが首尾一貰すること、取引の安全を固るという観点からは軽過失の相手方は保護されることが適当であることなどを根拠とする。
②保証債務の付従性
保証債務は、主たる債務を保証するものであるから、主たる債務が存在しなければならず、主たる債務が無効であるときは保証債務も成立しない（保証債務の附従性）。しかし、主たる債務が無効あるいは不存在の場合にも、相手方に損害を与えないという趣旨の「保証」契約も、契約自由の原則の下では締結可能であり、そのような契約であるか否かは当事者の意思の解釈に依存する。
特定物売買における売主の保証人は売買契約の解除によって発生した代金返還義務について保証責任を負うとする裁判例（最判昭和 40 年 6 月 30 日民集 19 巻 4 号 1143 頁）は存在するものの、金銭消費貸借が無効である場合については保証債務の附従性を認めるのが判例の傾向であると考えられる（最判昭和 41 年 4 月 26 日民集 20 巻 4 号 849 頁）。これに対して、金員の授受がないため被担保債権が成立しない場合には付従性は認められるが、金貝が授受されたが消費貸借が無効であるような場合には、保証契約は不当利得返還請求権をも担保する趣旨であったと解釈することができるし、また、さらに進んで、消費貸借の保証人は不当利得返還義務について保証責任を負うと解するべきであるという見解も有力である（星野英一「判批」法学協会雑誌 84 巻 4 号 577-578 頁）。
③保証契約の有効性
主債務が有効であるとしても、乙会社は取締役会設置会社であるから、利益相反取引あるいは重要な業務執行について取締役会の決議を経ていないことが問題となる。すなわち、判例は、平成 17 年改正前商法 265 条の解釈として、「甲乙両会社の代表取締役が、甲会社の債務につき、乙会社を代表して保証をなすが如き場合も、甲会社の利益にして、乙会社に不利益を及ぼす行為であって、同条にいう取締役が第三者のためにする取引に当るものというべきであるからである。
」としている（最判昭和 45 年 4 月 23 日民集 24 巻 4 号
364 頁）。したがって、本件において、A は甲会社の代表取締役でもあるので、乙会社を代表して甲会社のために保証をすることは利益相反取引にあたり、それにもかかわらず、乙会社の取締役会の決議を経ていない。
取締役会の決議を経ていない利益相反取引について、判例は、「取締役が右規定に違反して、取締役会の承認を受けることなく、右の如き行為をなしたときは、本来、その行為は無効と解すべきである。このことは、同条は、取締役会の承認を受けた場合においては、民法108 条の規定を適用しない旨規定している反対解釈として、その承認を受けないでした行
為は、民法 108 条違反の場合と同様に、一種の無権代理人の行為として無効となることを－5－

「商法」2024 年 5 月 12 日実施 講師：明治大学専門職大学院 会計専門職研究科
教授

弥永

真生

予定しているものと解すべきであるからである。取締役と会社との間に直接成立すべき利
益相反する取引にあっては、会社は、当該取締役に対して、取締役会の承認を受けなかったことを理由として、その行為の無効を主張し得ることは、前述のとおり当然であるが、会社以外の第三者と取締役が会社を代表して自己のためにした取引については、取引の安全の見地より、善意の第三者を保護する必要があるから、会社は、その取引について取締役会の承認を受けなかったことのほか、相手方である第三者が悪意（その旨を知つていること）であることを主張し、立証して始めて、その無効をその相手方である第三者に主張し得るものと解するのが相当である。」としている（最判昭和 43 年 12 月 25 日民集 22 巻
13 号 3 511 頁）。もっとも、下級審裁判例（東京高判昭和 48 年 4 月 26 日高民集 26 巻 2 号
204 頁）
・通説（大隅健一郎＝今井宏『会社法論（中）〔第 3 版〕』〔有斐閣、1992 年〕245
頁、龍田節「会社法大要」〔有斐閣、2007 年〕80 頁など）は重過失の第三者にも対抗できると解している。
そこで、本件において、丙銀行に重過失があったかどうかが問題となる。前掲東京高判
平成 11 年 1 月 27 日がどの程度の先例的価値を有するかは不明であるが、本件において、甲会社は乙会社の子会社であること、乙会社においては従来から取締役会が開催されていなかったことなどが認められるのみならず、本件においては A 名義の確認書を徴求しているという点をとらえて、丙銀行には重過失がなかったという立論の余地があるかもしれな
い。
しかし、東京高判平成 11 年 1 月 27 日の事案と異なり、F は乙会社の役貝と直接、面談等をしておらず、しかも、乙会社は上場会社ではないので、丙銀行側としては議事録の写しを強く要求できたのではないかとも考えられるし、そもそも F が取締役会決議の存在を信じていたと評価できるかどうかが明確でない。さらに、東京高判平成 11 年 1 月 27 日は
当該事件当時の実務を前提としているが、現在の銀行実務は異なってきていることを考應に入れるのであれば、F ひいては丙銀行に重過失があったとされる可能性はある。
もっとも、丙銀行に重過失があったとしても、株主全員の同意が実質的にあったということを理由として、乙会社の保証契約は有効であると解する余地はあるかもしれない。すなわち、最判昭和 49 年 9 月 26 日民集 28 巻 6 号 1306 頁は、株主全員の同意がある場合には、取締役会の承認を要しないとしているが（また、最判昭和 45 年 8 月 20 日民集 24 巻 9
号 1305 頁）、本件において、乙会社の株主は A 及び B であることに鑑みると、保証契約について、株主全員の同意があったとみる余地があり、取締役会の承認がないことのみをもって、保証契約が無効になるとはいえない。
他方、保証を行うことは債務を負担することであるから、借財にあたると考えられ（東京地判平成 10 年 6 月 29 日判時 1669 号 143 頁）、乙会社の資本金、総資産合計額及び負債合計額に占める割合、乙会社の取締役会規則が定める取締役会付議事項、甲会社の弁済能力などに照らして、30 億円が「多額」であると解されるのであれば、多額の借財にあたる。この場合にものとして、取締役会の決議を経なければならない（会社法 362 条 4 項 2 号）

－6－

「商法」2024 年 5 月 12 日実施 講師：明治大学専門職大学院 会計専門職研究科
教授

弥永

真生

は、丙銀行に悪意または知らないことにつき過失があれば、乙会社は保証契約の無効を主張できることになる。しかし、この場合にも、株主全員の同意があるということができれば、保証契約は無効となるとはいえないと解すべきであろう。
なお、かりに、乙会社が取締役会不設置会社であるとすれば、平成 17 年法律による廃止
前有限会社法の解釈として「有限会社において代表取締役が選任されている以上、代表取締役は他の取締役の同意なしに設備資金の借入れ等業務執行権限を有する」と判示した裁判例（東京地判昭和 62 年 7 月 20 日金法 1182 号 44 頁）の考え方が妥当するというのも一つの考え方である。
他方、利益相反取引について株主総会の承認を得ていない点については、株主全員(A 及び B)の同意がある以上、この点をとらえて、保証契約が無効であると評価すべきではないと考えられる。

３.〔設問３〕
株式交換比率が著しく不公正であり、特別利害関係人が議決権を行使していることが、株式交換無効原因にあたるのではないかという点、及び、債権者保護手続が履践されていないといえるのか、いえるとすると、株式交換無効原因にあたるのではないかという点が問題となる。いずれにしても、提訴権者によって、主張できる無効原因が異なる可能性に気付くべきである。そして、本件においては、丙銀行が「知れている」債権者といえるのかについて簡単に述べ、丙銀行が「知れている債権者」であるとしても、丙銀行は株式交換が行われることを知って異議を述べたことからすれば、個別催告を受けていなくとも不利益は受けていないのであるから、個別催告を行わなかったことは株式交換無効原因とはならないのではないか、他方、保証契約が有効であるとすれば、弁済等を行わなかったことは株式交換無効原因にあたるのではないかということなどを検討すればよいのではないか。
なお、解答とは関係がないが、株式交換が無効であるとされても、甲会社が上場会社であったということに鑑みると、旧株主に対して受領した株式交換対価の返還を求めることは現実的ではないといえよう。すなわち、丙銀行としては、乙会社が無資力であり、代位行使の要件をみたしても、旧株主に返還を求めるのでは、費用と手間とがかかりすぎるか
らである。

４.〔設問４〕
A 及び B に対して、
会社法 429 条に基づく損害賠償請求を行うことが考えられる。
また、計算書類の虚偽記載に基づく損害賠償請求を A 及び B に対して行うことが考えられる（会社法 429 条 2 項 1 号）
。さらに、A 及び B に対して、債権侵害を理由とする不法行為（民法709 条）に基づく損害賠償請求をすることも考えられる。そして、A 及び B は乙会社の代表取締役であり、A 及び B は債権侵害の不法行為を行っていると考えられるため、会社法－7－

「商法」2024 年 5 月 12 日実施 講師：明治大学専門職大学院 会計専門職研究科
教授

弥永

真生

350 条に基づき、乙会社は丁会社に対して損害賠償責任を負うと構成することも考えられる。
以上に加えて、甲社が会社法 423 条に基づいて A 及び B に対して有している損害賠償請求権、甲会社が A 及び B に対して有している会社法 120 条 4 項または 462 条 1 項 6 号に基づく支払請求権を、甲会社が無資力であれば、代位行使することも考えられる。
さらに、乙社に対して請求する法律構成として、利益供与、違法配当、法人格否認の法理が考えられるほか、甲会社が乙会社の子会社であることに注目して、乙社を事実上の取締役とみて、会社法 429 条による損害賠償請求をするという理論構成もあるかもしれない。
すなわち、甲社は乙社の完全子会社であり、A および B は両者の取締役であり、しかも、A 及び B は甲社の取引を支配していることから支配の要件がみたされ、また、甲社を倒産させるという目的での取引を行い、丁社に対する債務履行を免れようとしていると評価できるとすれば、違法な目的の要件もみたされるため、法人格否認の法理を適用して、乙社を甲社と同一視して、丁社は甲社に対して支払を求めることができるという主張が考えられる。もっとも、法人格否認の法理との関係では、判決効の拡張や執行力の拡張が認められないため、丁社は甲社に対する勝訴判決のみに基づいて、乙社に対して執行することができない。すなわち、乙社を被告として、請求認容判決を得なければ、乙社に対して執行することができない。
また、実質的には乙社が甲社の業務執行を決定しているとみて、乙社は甲社の事実上の取締役であるところ、甲社の利益を害するような業務執行を行っており、それは悪意または重大な過失による任務懈怠であるとして、乙社に対し、損害賠償請求を行うことが考えられる（会社法 429 条）
もっとも、法人格否認の法理の適用はやや大きな道具立てすぎるので、これだけを指摘するのでは不十分であろうし、事実上の取締役理論も判例上は十分に受け入れられていな
いというきらいがある。

－8－

採点講評
（２０２４年５月１２日 商法）

添削担当：美和 恭平

第 1 設問１について
基本的には多くの答案が問題意識について理解しており、一定の論述をすることができていた。が、そもそも何を書けば良いのか理解していないと見受けられる答案も複数見られた。もっとも、一定の論述ができていた答案の中でも、判例や学説について十分に理解した上で論述をすることができていたものは、限りな
く少なくとどまった。
さらに、答案上に現れた論述の中には、831 条 1 項各号の要件論について理解が不足していると見受けられるものが多々あり、そのような答案に対する評価は低くとどまった。
第 2 設問２について
本設問の解答に当たっては、利益相反取引、取締役会の法定決議事項に関する基本的理解があることが前提となるが、利益相反取引に関する論点については、
そもそも多くの答案において検討がなされていなかった。他方、「多額の借財」に該当するかについては、基本的に多くの答案において検討がなされていたが、甲・乙社の双方について充実した検討がなされた答案は極めて少数にとどまった。
また、「多額の借財」についての判断枠組みは、おおむね良く書けている答案が多かったが、規範とあてはめが一致していないような答案が一定数見られた。このような答案については、高い評価を与えなかった。
第 3 設問３について
本設問については、多くの答案で、問題の意図を理解できていないか、必要となる背景知識を有していないと見受けられる論述がなされており、そのような答案にはほとんど評価が与えられていない。また、比較的よく書けていた少数の答案においても、出題趣旨や採点基準との関係で網羅的な検討がなされたものはな
く、条文に即した検討ができていたか否かが評価を分けた。
さらに、必要となる検討事項が不明なまま論述している答案の中では、特に、条文から離れた空中戦を繰り広げているものが多く見られた。分からないと感じた問題ほど、条文に即して地に足を付けた論述を心掛けることが重要であることに注意されたい。
第 4 設問４について
本設問については、多くの解答者が時間との関係で、十分な検討をできていな
かった印象を受けた。出題趣旨や採点基準に即して複数の請求を明示出来た答案
は、そもそも少数にとどまり、そうした少数の答案においても、十分な論述ができているものは限りなく少なかった。もっとも、参考答案と異なる構成であるか否かにかかわらず、十分な論拠とともに一定の請求について論述できている答案については、高い評価を与えた。
以上

司法試験予備試験答案練習会 2024年5月12日分 得点分布表
商法
出席者 12名
平均点 14.2点

（人数）

12

分布

人数
0

0

1～5

2

6～10

1

11～15

4

16～20

4

21～25

1

26～30

0

31～35

0

36～40

0

41～45

0

46～50

0

10

8

6

4

2

0

0

1～5

6～10

11～15 16～20 21～25 26～30 31～35 36～40 41～45 46～50（得点）