「商法」2024 年 3 月 10 日実施 講師：弁護士

氏森政利

論文式試験問題集［商法］－1－

「商法」2024 年 3 月 10 日実施 講師：弁護士

氏森政利

次の【事例】を読んで、後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事例】
１．甲社は、２０１５年に設立された、住宅等の建物の電気工事及び内装工事
を 業 と す る 、資 本 金 １ ０ ０ ０ 万 円 の 株 式 会 社 で あ る 。甲 社 の 発 行 済 み 株 式 総
数 は ５ ０ ０ 株 で あ り 、株 主 は Ａ（ ３０ ０ 株 保 有 ）及 び Ｂ（ ２ ０ ０ 株 保 有 ）の２名である。甲社は公開会社である。また、甲社は株券発行会社ではない。
な お 、Ａ と Ｂ は 、甲 社 が 法 人 化 す る 前 か ら 共 同 で 内 装 工 事 等 を 行 っ て き た もの で あ り 、法 人 化 に あ た っ て 互 い に 資 金 を 出 し 合 っ て 甲 社 を 設 立 し た と い う
経緯がある。
２．甲社は取締役会設置会社であり、取締役はＡ、Ｂ及びＣであり、Ａが代表
取 締 役 で あ る 。Ａ は 会 社 の 経 営 全 般 を 、Ｂ は 会 社 の 営 業 部 門 を 担 当 し て い る 。
Ｃ は Ａ の 子 で あ り 、４ 年 前 か ら 甲 社 の 経 理 担 当 と し て 稼 働 し て い る 。甲 社 では取締役会は２カ月に１回程度開催されている。
３ ．２ ０ ２ ２ 年 ５ 月 頃 、Ａ は 、知 人 の 照 会 で 乙 社 取 締 役 で あ る Ｐ を 紹 介 さ れ た 。
乙 社 は 関 東 一 円 で 広 く 戸 建 住 宅 の 建 築 業 を 営 ん で お り 、東 京 証 券 取 引 所 の ス
タンダード市場に上場している株式会社である。乙社との取引ができれば、
乙 社 か ら 継 続 的 に 内 装 工 事 を 受 注 で き 、売 上 の 大 幅 な 増 加 が 期 待 で き た こ とか ら 、Ａ は 乙 社 取 締 役 Ｐ に 対 し て 、甲 社 と の 取 引 を 持 ち 掛 け 、Ｐ も こ れ に 前
向 き な 反 応 を 見 せ た も の の 、乙 社 の 内 規 上 、取 引 先 の 資 本 金 が ２ ０ ０ ０ 万 円
以 上 で あ る こ と が 取 引 開 始 の 要 件 と さ れ て い た た め 、そ の 際 は 取 引 開 始 に 至らなかった。
４．何としても乙社との取引を実現したいＡは、甲社の増資を行うことを考えた が 、増 資 を 引 き 受 け て く れ る 者 に 心 当 た り は な く 、ま た Ａ 自 身 が 株 主 と なる ほ ど の 自 己 資 金 も 持 ち 合 わ せ て い な か っ た 。そ こ で Ａ は 、知 人 Ｑ か ら １ ０
０ ０ 万 円 を 借 り 入 れ 、こ れ を 原 資 と し て 増 資 を 行 う こ と と し た 。当 該 増 資 の決 定 に 際 し て は 取 締 役 会 が 開 催 さ れ 、Ａ は 乙 社 と の 取 引 開 始 の た め に 増 資 が必 要 で あ る こ と と 、こ れ に よ り 売 上 の 大 幅 な 増 加 が 期 待 で き る こ と を 説 明 した も の の 、増 資 の た め の 資 金 が 知 人 か ら の 借 入 で 賄 わ れ て い る こ と は Ｂ 及 び
Ｃ に 説 明 せ ず 、 Ｂ 及 び Ｃ は い ず れ も こ の こ と を 知 ら な か っ た 。か く し て 、２
０ ２ ２ 年 ５ 月 ２ ０ 日 、取 締 役 会 の 全 会 一 致 に よ る 承 認 を 得 て 、甲 社 は Ａ に 対
し て ５ ０ ０ 株 を 割 り 当 て 、資 本 金 を ２ ０ ０ ０ 万 円 と す る 第 三 者 割 当 増 資（ 以下 「 本 件 増 資 」 と い う 。） を 行 う 決 議 を 行 っ た 。
５．Ａは２０２２年５月２８日、知人Ｑから１０００万円を借り受け、本件増資 の 割 当 期 日 で あ る 同 月 ３ ０ 日 に 甲 社 指 定 の 銀 行 口 座 へ 払 込 を 行 っ た 。甲 社
は 同 日 、資 本 金 を ２ ０ ０ ０ 万 円 と す る 変 更 登 記 申 請 を 行 っ た 。そ の 後 、Ａ は
同 年 ６ 月 １ ３ 日 に は 同 口 座 か ら １ ０ ０ ０ 万 円 を 引 き 出 し 、こ れ を 知 人 Ｑ に 返－2－

「商法」2024 年 3 月 10 日実施 講師：弁護士

氏森政利

済した。
６．甲社の経理担当従業員であるＲは、同年６月２０日、甲社の口座から１００ ０ 万 円 の 預 金 が 引 き 出 さ れ て い る こ と に 気 付 き 、上 司 で あ る Ｃ に 相 談 し た 。
同 日 Ｃ は Ａ に こ の こ と を 報 告 し た と こ ろ 、Ａ は「 個 人 的 に １ ０ ０ ０ 万 円 が 必
要 だ っ た の で 、 私 が 会 社 か ら 借 り た も の だ 」 と だ け Ｃ に 説 明 し た が 、Ａ が Ｃの 父 親 で あ っ た こ と か ら 、Ｃ は そ れ 以 上 Ａ に 対 し て 事 実 関 係 を 確 認 す る こ とや、この件について取締役会で議題にあげることはしなかった。
７．甲社は、同年９月２０日、資本金を２０００万円に変更した後の登記事項
証 明 書 を 添 え て 、改 め て 乙 社 に 申 し 込 み 、以 後 乙 社 は 甲 社 と の 間 で 取 引 を 開始することとなった。乙社は同年１０月に甲社に８０００万円の内装工事（ 以 下「 本 件 工 事 」と い う 。）を 請 け 負 わ せ た が 、本 件 工 事 の 着 工 直 後 に Ａ が交通事故（自損事故）に遭って重傷を負い、これにより甲社の業務が滞り、
本 件 工 事 の 納 期 が ５ か 月 も 遅 れ る こ と と な り 、こ れ に よ り 乙 社 は 顧 客 か ら の販売キャンセル対応等を余儀なくされ、５００万円の損害を被った。
８．前記交通事故に伴う後遺傷害によって甲社の業務ができなくなったＡは、
２ ０ ２ ２ 年 １ ０ 月 １ 日 、そ の 保 有 す る 株 式 の 全 て を Ｃ に 譲 渡 し 、ま た 、同 日
開 催 し た 取 締 役 会 に お い て 、Ｃ が 代 表 取 締 役 に 選 定 さ れ た 。Ｃ は 、 甲 社 の 業
務 は こ れ ま で Ａ の 経 営 手 腕 に よ っ て 成 り 立 っ て き た も の で あ り 、Ａ が 甲 社 の業 務 を で き な く な っ た 以 上 、甲 社 は 全 て の 事 業 を 同 業 で あ る 丙 社 に 譲 渡（ 以下「 本 件 事 業 譲 渡 」と い う 。）し 、甲 社 は 清 算 す べ き で あ る と 考 え た が 、Ｂ は
あくまでも甲社自身による事業の継続を望んでいた。２０２３年３月１日、
甲 社 は 臨 時 株 主 総 会 を 開 催 し 、株 主 で あ る Ｂ 及 び Ｃ の 間 で 本 件 事 業 譲 渡 を 承認すべきか否かが審議され、Ｃはこれに賛成したものの、Ｂは反対した。
９．甲社の経理担当従業員であるＲは、２０２３年４月１日、乙社に対して、「 甲 社 は 乙 社 の 取 引 を 開 始 す る た め に 本 件 増 資 を し た が 、増 資 に よ っ て 調 達
さ れ た 資 金 は す ぐ に Ａ が 引 き 出 し て し ま っ た 。私 は す ぐ に 担 当 役 員 の Ｃ に その こ と を 伝 え た が 、Ｃ が き ち ん と し た 対 応 を し て く れ な か っ た の で 、乙 社 にこ の こ と を 告 発 す る 」と の 匿 名 の 電 話 を か け 、こ れ に よ り 乙 社 は 前 記 ５ 及 び
６記載の事実を知るに至った。
〔設問１〕
乙社は甲社取締役であるＡ、Ｂ及びＣに対して、本件工事により被った損害の賠償を請求することができるか、論ぜよ。
〔設問２〕
本件事業譲渡に係る株主総会決議の効力について論ぜよ。なお、第８項に記載のある取締役会及び株主総会に係る招集手続は適法に行われたものとする。

－3－

「商法」2024 年 3 月 10 日実施 講師：弁護士

氏森政利

参考答案
［商法］

－1－

「商法」2024 年 3 月 10 日実施 講師：弁護士

第１
１

氏森政利

設問１について後に当該資金を引き出し、借入金の返済に充てる行為は、いわゆ

乙社は、本件増資は会社法（以下「法」という。）第 213 条の 2

る「見せ金」として仮装払込に該当するものと解する。そして、

第 1 項第 1 号にいう「払込みを仮装した場合」、つまり仮装払込の「見せ金」に該当するか否かは、借入金が返済されるまでの期間

方法によりなされたものであり、実質的な払込がなされておらず、の長短、払込金が会社資金として運用された事実の有無、借入金

それ故甲社との取引開始に際し甲社より開示を受けた甲社の登記の返済が会社の資金関係に及ぼす影響の有無等の事情が考慮され事項証明書における本件増資の記載は実質的に内容虚偽であり、る。

これを信じた乙において甲と取引を開始した結果、甲による本件

本件において、A は Q から借り入れた 1000 万円の資金を 5 月 30

工事の遅延により 500 万円もの損害を被ったとして、本件増資に日に払い込んだ後、わずか 2 週間足らずでこれを引き出し、Q に関与した A、B 及び C（以下「A ら」という。）に対して、法 429 条

返済しており、その間同資金が会社資金として運用された事実は

第 1 項に基づきその賠償を請求するものと考えられる。

認められない。また、1000 万円という金額は甲社資本金の 2 分の２ 法 429 条は、役員等が職務執行について悪意又は重過失があっ

1 に相当する高額なものであり、甲社の資金関係に及ぼす影響はた場合における、第三者に対する損害賠償責任を規定する。ここ

決して小さいとはいえない。

でいう悪意又は重過失については、任務懈怠行為についての悪意・重過失があれば足り、第三者に対する加害行為についての悪意又従って、本件増資は仮装払込に該当する。
４

は重過失は不要であるものと解する。従って、①本件増資が仮装払込に該当し、②かつ本件増資及びこれに続く乙社との取引申込

Ａらの責任
Ａは見せ金による本件増資を自ら企画し実行したものであるから、Ａは本件増資について故意がある。

に至る過程において A らに故意または重過失による任務懈怠行為

Ｃは甲社経理を担当しており、従業員Ｒからの報告を受けてＡが認められる場合、乙社は A らに対して損害賠償を請求できる。

が 1000 万円を引き出した事実を知るに至ったが、Ａから「私が会３

まず、本件増資が仮装払込に該当するかが問題となる。この点、社から借りた」との説明を受けたのみで、Ａに対して詳細な事実仮装払込とは、払込があったような外形があるものの、実際には関係を確認することもしていない。そもそも、Ａの説明によった払込に対応する会社資金が会社に確保されていない場合を指し、としても、甲社とＡの取引は利益相反取引（法 356 条 1 項 1 号）

引受人が第三者より借り入れた資金を払い込みに充て、株式発行に該当するのであって、取締役会において重要事実が開示され、－2－

「商法」2024 年 3 月 10 日実施 講師：弁護士

氏森政利

審理されることとなれば、本件増資が見せ金であったことが判明た者は、原則として当該株式に係る株主権を行使することができした可能性が高い。そうだとすると、Ａによる違法行為の可能性

るが、仮装払込の事実について悪意又は重大な過失がある場合にを把握しながらこれを看過したＣには重過失が認められる。

は株主権の行使はできない（法 209 条 3 項）。

Ｂについては、営業担当であってＡによる甲社預金の引出しの本件において、前述のとおり C は甲社の経理担当取締役という事実を知らなかったと解されることから、重過失を認めることは立場であり、本件増資直後の A による 1000 万円の引き出しといできない。

う事実関係を把握しておきながら、A による仮装払込の可能性に

以上より、乙の A 及び C に対する請求は認められるが、B に対する請求は認められない。
第2ついての十分な調査を行わず、また取締役会で議題にあげることもしていない。これらの措置を C が取っていれば、C は仮装払込

設問 2 についての事実を容易に看破できたものと解され、それ故 C は本件株式譲本件増資により、A の保有株式数は 800 株となり、本件株式譲渡の時点において重過失があったものと考える。

渡によりその全てが C に譲渡されている。従って、本件株主総会

よって、C は、A から譲り受けた 800 株のうち、500 株について

当時の甲社株主は A が 800 株、B が 200 株ということになる。そは株主権を行使することができない。そうすると、本件株主総会

して、本件事業譲渡は甲社の全事業の譲渡を内容とするものであにおいて議決権を行使することができるのは、C が 300 株、B がるため、株主総会の特別決議が必要と解されるところ（法 467 条

200 株となり、C のみの賛成では特別決議の可決要件を充足しな

1 項 1 号、309 条 2 項 11 号）、本件株主総会において、80％の議決い為、本件事業譲渡については否決されたものと解すべきであり、権を持つ A が本件事業譲渡に賛成しているため、本件事業譲渡は本件事業譲渡を承認する旨の本件株主総会決議には決議取消事由

適法に可決されたとも思われる。

があるものと考える。

しかしながら、C が譲り受けた甲社株式のうち 500 株について
は、仮装払込によって割り当てられた株式である。この点、当該株式の引受人である A は、払込を仮装した金額の全額（1000 万円）の支払を行わない限り議決権を行使することはできない（法 209
条 2 項）。そして、仮装払込により引き受けられた株式を譲り受け

－3－

以

上

受講者番号

予備試験答案練習会（商法）採点基準表
小計
〔設問１〕

(24)

429条1項に基づく損害賠償請求であること（仮装払込により乙社が損害を被ったといえるか等
て）

配点

3
請求原因の組み立2

役員の第三者に対する責任の要件

2

本件増資が仮装払込に該当するか

仮装払込の定義・要件

3

あてはめ

3

A、B、Cに重過失があるか

A

2

B

4

C

2

結論

3
〔設問２〕

(16)

事業譲渡の承認に係る株主総会決議の要件（特別決議）

2

仮装払込により発行された株式にの議決権行使の可否が論点となる旨

2

法209条2項、3項の指摘

4

あてはめ

4

結論

4

裁量点
合
「商法」2024年3月10日実施

計講師:弁護士

氏森政利

(10)

10

(50)

50

得点

2024 年 3 月 10 日実施 講師：弁護士 氏森政利

商法 解説レジュメ
１. 出題趣旨
本問は募集株式の発行の場面における仮装払込（いわゆる「見せ金」）を題材とし、設問 1
では仮装払込を真実の出資と誤信して株式会社と取引をした第三者に生じた損害についての取締役の賠償責任を、設問 2 は仮装払込によって引き受けられた株式の譲受人による株主権行使の可否を問う問題である。仮装払込については平成 26 年の会社法改正により、仮装払込を行った引受人や、仮装払込に関与した取締役の責任、また仮装払込によって引き受けられた株式に係る株主権行使に関する規律について明文が設けられることとなったが、仮装払込の定義規定はなく、何を以て仮装払込（見せ金）というのかは依然解釈に委ねられている。また、
当該改正によっても、結局払込が仮装された場合の払込は有効なのか、当該払込に伴い発行された株式は有効に発行されたといえるのか、あるいは仮装払込による募集株式発行に無効原因があるのか、といった点については明らかにされておらず、学説上も様々な解釈論が飛び交っている（「仮装払込 効力」などでインターネット検索すると多くの論文がヒットする。
）。
出題に応えるという意味においては、これら個別の論点における解釈論に拘泥することな
く、①仮装払込（見せ金）とはどのような事象をいうのか、②仮装払込が規制されている趣旨、③仮装払込がなされた場合の法律効果をしっかりと押さえておきたい。
２. 設問１(1) 設問の検討問われているのは、甲社との間に特段資本関係のない第三者である乙社が、甲社取締役である A ないし C に対して損害賠償請求することの可否である。
(2) 取締役の第三者に対する責任
会社法 429 条は、役員等がその職務を行うについて悪意又は重大な過失があったときは、当該役員等は、これによって第三者に生じた損害を賠償する責任を負う旨規定している。乙社は甲社との間に資本関係がないため、同社が A らに対して損害賠償請求を行うには、本条を使うこととなる。
法 429 条の責任の性質について、判例は、会社の経済社会に占める地位および取締役の職務の重要性を考慮し、第三者保護の観点から、取締役が悪意・重過失により会社に対する任務を懈怠し第三者に損害を被らせたときは、当該任務懈怠行為と第三者の損害との間に因果関係がある限り、取締役に損害賠償の責任を負わせたものと解している 1。本件においては、本件増資が仮装払込であったことが認定できる場合、当該仮装払込がなされたことについて A らの故意または重過失による任務懈怠があるのであれば、任務懈怠→仮装払込による本件増資→当該増資の記載のある登記事項証明書の乙社への提示→内規を満たすと乙社が判断し取引開始→A の交通事故と甲社による納期遅れによる損害の発生、と因果の流れが続くこととなる。
「相当因果関係」があるといえるか
は議論の余地はありそうに思われるが、「本件増資が、乙社との取引を開始するための仮装払込によりなされたもので、そのことを乙社が知っていれば甲社と取引を開始することはなかった」との点と、「本件増資により拠出された 1000 万円が会社資金として使用されていれば、乙社が被った損害について甲社から賠償を受けることは容易であったところ、当該 1000 万円が会社資金として使用されなかったため、甲社から賠償を受けることが困難となる可能性がある」との点に鑑みれば、
任務懈怠と乙社の損害に相当因果関係を認めてもよいのではないかと考える。
1

最判昭和 44.年 11 月 26 日民集 23-11-2150 江頭憲治郎『株式会社法』（第 6 版）503 頁－1－

2024 年 3 月 10 日実施 講師：弁護士 氏森政利

(3) 仮装払込とは
平成 26 年の会社法改正により、仮装払込に関する会社法の規定がおかれることとなったが、何を以て仮装払込、つまり「出資の履行を仮装した」というのかについて、会社法は定義規定を置いていない。本来拠出され会社の営業資金として確保されるべき財産が会社に確保されていないにもかかわらず、出資の履行を行ったとの外観を作出することが仮装払込ということになると思われるが、その類型としては、「預け合い」、「見せ金」、「会社資金による払込み」
2の 3 類型があると言われている
このうち、「見せ金」は、株式引受人が拠出すべき資金を第三者から借り入れ、会社に払込を行った後、募集株式の発行後、当該資金を直ちに払い戻して当該第三者に返済するようなケースをいい、リーディングケースである最高裁昭和 38 年 12 月 6 日判決も概ねこのようなケースである。
注意すべきは、引受人が増資資金を第三者からの借り入れで賄うことが直ちに見せ金として違法となるわけではないという点である。例えば、値上がりが見込まれる上場会社の株式について募集株式を引き受ける場合、引受人としては金融機関から借り入れてでも資金を確保したいと思うことはよくあることであり、このような行為自体は何ら違法ではない。重要なのは、会社に拠出された資金が現実に会社資金として確保されたといえるのかどうか、との点であり、前記最高裁昭和 38 年 12 月 6 日判決においては、①借入金が返済されるまでの期間の長短、②払込金が会社資金として運用された事実の有無、③借入金の返済が会社の資金関係に及ぼす影響の有無、といった事情が考慮される旨を判示している。
(3) （補足説明）仮装払込がされた場合における株式引受人及び取締役の責任
仮装払込がなされた場合、株式引受人は仮装した払込金額の全額の支払義務を負い（法 213
条の 2 第 1 項第 1 号）
、当該義務は総株主の同意がなければ免除できない（同条 2 項）。
また、仮装払込に関与した取締役（仮装払込を）は、株式引受人と連帯して、仮装された払込金額を支払う義務を負う（法 213 条の 3）。
そして、前記株式引受人及び取締役の義務は株主代表訴訟による責任追及の対象となる（法847 条 1 項）。
なお、上記は取締役や株式引受人の「会社に対する」責任の議論であるため、本問における乙（第三者）に対する取締役の責任とは別の議論となるので、混同しないように整理しておきたい。
(4) A らに故意・重過失が認められるか（あてはめ）
上記を踏まえ、本件増資が仮装払込にあたるか、及び A らに故意・重過失が認められるかを論じていくこととなる。
仮装払込にあたるかどうかは、見せ金に関する前記昭和 38 年判例の基準に照らし判断していけばよい。
A らの故意・重過失については、自ら株式引受人として見せ金に関与した代表取締役 A、増資後とはいえ A による預金引出について報告を受けながら適切な対応を取らなかった経理担
当取締役 C、見せ金に関与しておらず、見せ金であることを知らなかった営業担当取締役 B に

2 「預合い」とは、発起人が払込金融機関から借り入れ、その借入金を会社の預金口座に振り替えることにより払込に充当し、当該借入金を返済するまではその預金を引き出さない旨を当該払込金融機関との間で訳する行為をいう。また、会社資金による払込とは、会社が払込資金を株式引受人に貸し付け、株式引受人がこれを会社に払い込む場合が典型例である（東京高判昭和 48 年 1 月 17 日判決 高民集 26 巻 1 号 1 頁）。

－2－

2024 年 3 月 10 日実施 講師：弁護士 氏森政利

ついて、それぞれ検討することを要する。C については重過失ありといえるか否かが分かれる
ところと考えられるので、他の取締役よりは厚めに論述するのがよいと思われる。
３. 設問２(1) 設問の検討問われているのは、本件事業譲渡に係る株主総会決議の効力である。当該株主総会には B とC が参加しており、増資後の議決権数は B が 200 個、C が 800 個である。事業譲渡の承認は株主総会の特別決議事項であるが、C が 80％の議決権を保有しているということであれば、本件においては本件事業譲渡の承認は有効になされたものと解される。もっとも、C が A より譲り受けた 800 株のうち、500 株については仮装払込によって発行された株式であり、その権利行使が許されるかどうかが問題となり、仮に 500 株についての権利行使が許されない場合には、C の議決権は 300 個、議決権比率は 60％となるため、C 単独では有効に本件事業譲渡の承認を行うことができないこととなる。
(2) 仮装払込によって発行された株式に係る株主権の行使
募集株式の引受人は、仮装した払込金額の全額を会社に支払った後でなければ、当該仮装払込により引き受けた株式について、株主権 3を行使することができない（法 209 条 2 項）
。仮装払込の場合においては、本来会社に拠出されるべき金銭が拠出されていないのであって、そうでえある以上、株式引受人に株主の権利の行使を認めることは相当ではないことから、このような規定が設けられている 4。
他方、株式引受人によって当該株式が第三者に譲渡された場合、当該第三者が仮装払込の事
実を知らないようなケースもあり得るのであって、そのような者についても株主権の行使を認めないとすると株式取引の安全を害することとなる。そこで、仮装払込によって発行された募集株式の譲受人については、悪意又は重過失がない限り、株主権を行使することができるとされている（法 209 条 3 項）
(3) あてはめ
上記を前提として、仮装払込における株式引受人である A から甲社株式の譲渡を受けた Cは、仮装払込について法 209 条 3 項にいう悪意又は重過失があったといえるか否かを論ずることとなる。設問 1 で重過失ありとして 429 条 1 項に基づく C の乙社に対する損害賠償責任を認める場合には、設問 2 においては議決権行使を認めない方向となるのではないかと思われるが、「429 条 1 項にいう取締役の故意・重過失」と「209 条 3 項にいう株式譲受人としての故意・重過失」は異なるという立場から結論を分けるということも考えられるかもしれない（答案政策としてはお勧めはしないが。
）
４ 参考文献・参考判例
脚注及び本文記載のもの
以 上

3
4

配当金受領権等の自益権のみならず、議決権等の共益権も含まれる。
坂本三郎編著『一問一答 平成 26 年改正会社法（第 2 版）
』159 頁－3－

2024 年 3 月 10 日開催

「商法」

最優秀答案
回答者

S.H.

第１

設問１

38 点

１．乙社は、甲社の業務の滞りにより、本社工事の納期が、５か月も遅れることとなり、これにより500万円の損害を被っている（民法709条）。そこで、乙社は、甲社の取締役である、A、B及びCに対して、本件工事により、被った損害について429条の責任を追及することが考えられる。
２．Aに対する請求追及（１）Aは、乙社の内規上、取引先の資本金が2000万円以上であることが取引開始の要件とされていたため、Qから1000万円を借り受け、自らが、甲社の株式500株の引受人となる第三者割当を受けている。そして、甲社は、資本金を2000万円に変更した後の登記事項証明書を添えて乙社に取引の申込みをしている。しかし、Aは変更登記後、甲社の銀行口座から、1000万円を引き出し、Qに返済していることから、「虚偽の登記」（429条2項１号ハ）にあたらないか。
株式の払込金が資本金の変更登記後払戻しされている場合、①払込まれてから、払込金が払戻しされるまでの期間、②払込金の運用実績、③払戻された金額を総合考慮して、見せ金にあたる場合は、株式の払込は無効であり、それに基づいてされた登記は、「虚偽の登記」にあたると解する。
本件において、Ａは、2022年5月30日に、甲社指定の銀行口座にＱから借り受けた1000万円を払込みをした後、同年6月13日には、同口座から1000万円を引き出し、これを全額Ｑに返済しており、その間わずか2週間程であり、甲社の銀行口座にあったのはわずかな間である。
（①、③）。そして、このわず
かな期間に払込金1000万円は、Qに返済されていることからも、甲社において、この払込金が運用された実績もないと考えられる（②）。したがって、Ａがした本件の払込みは、見せ金にあたり、無効である。そして、それに基づきなされた変更登記も無効であるから「虚偽の登記」にあたる。
そして、Aが「虚偽の登記」をすることについて、注意を怠らなかった（429
条2項但書）という事情はない。

－1－

「悪意又は重大な過失」は、429条が会社法が、取締役の責任について、特に定めた責任であることから、職務執行について認められれば足りる。
本件において、甲社の資本金の額を2000万円とする「虚偽の登記」をすることについて、Aは「悪意」であったといえる。
そして、乙社は、甲社の資本金の額が、2000万円でなければ、甲社と取引をすることはなく、本件工事による損害を被ることもなかったわけであるから、因果関係も認められる。
したがって、乙社は、Aに対して429条2項１号イの責任を追及することができる。
（２）また、Aは「虚偽の登記」を利用して、乙社と取引をしているのであるか
ら、乙社を欺罔しているといえ、「その職務を行うについて悪意…があった」といえる（429条1項）から、善管注意義務違反（330条民法644条）がある。
したがって、乙社は、Aに対して、429条1項の責任も追及することができる。
３．Ｂに対する責任追及（１）取締役は、取締役会を通じて、取締役の職務の執行について監視、監督義務（362条2項2号）を負う。
本件において、Ｂは、本件増資について、賛成しているため、Aに対する監
視、監督義務という「職務を行うについて」「悪意又は重大な過失があったとき」にあたるとも思える。
しかし、Aは、増資のための資金が知人からの、借入で賄われていることを、
B及びCに説明せず、Ｂ及びＣは、いずれも、このことを知らなかったのであるから、「職務を行うについて悪意又は重大な過失があったとき」にあたらない。
（２）したがって、乙社は、Ｂに対して、429条1項の責任追及をすることはできない。
４．Ｃに対する責任追及（１）上記のとおり取締役は、監視、監督義務を負う。
ＣはＲから、甲社の口座から、1000万円がAにより引き出されたことを相談され、ＣはＡにこのことを報告したところ、Ａは「個人的に1000万円が必要だったので、私が会社から借りたものだ」とだけ、Ｃに説明し、Ｃはそれ以上、Aに対して事実関係を確認することや、この件について、取締役会で議題にあげることはしなかったのであるから、「職務を行うについて…重大な過失があったとき」として、監視、監督義務違反がある。

－2－

（２）そして、この時点で、甲社の増資が、見せ金によるものであることが発覚
していれば、乙社は、甲社と取引することは、なかったのであるから、乙社の損害との間の因果関係も認められる。
（３）したがって、乙社は、Ｃに対して、429条の責任を追及することができる。
５．そしてＡとＣの乙社に対する損害賠償責任は、連帯債務となる（430条）。
第２設問２

１．事業譲渡については、株主総会の特別決議を要する（467条１項1号、309
条2項11号）。
そこで、本件事業譲渡が、審議された2023年3月1日開催の甲社臨時株主総会（以下、本件総会という。）の決議要件が問題となる。
２．本件総会における株主は、甲社の設立当初から、200株を有する株主である
Ｂと同じく設立当初からの株主Ａから、その保有する株式全ての譲渡されたＣである。
（１）そこで、Ｃは、甲社の株式を何株保有しているか問題となる。すなわち、Ａが甲社の設立当初に有していた300株か、その後の本件増資が割り当てを受けた500株を含めた800株のどちらであるかが問題となる。
この点、「出資の履行を仮装した募集株式」（209条2項）「を譲り受けた者は、当該募集株式についての株主の権利を行使することができる。」（209条3項本文）とされていることから、ＣはＡが、設立当初から、保有していた300株に加え、本件増資による500株についても、株主として権利を行使できるとも思える。
しかし、Ｃは、本件増資が見せ金によるものであることについて、上記のとおり、「重大な過失」（209条3項但書）があったといえるから、本件増資による500株については、株主としての権利を行使することができない。
したがって、Ｃは甲社の株式を300株保有しているにとどまる。
（２）本件事業譲渡において、Ｃは賛成しているものの、Ｂは反対をしており、
これは、出席株主の議決権の５分の3にすぎず、特別決議の議決要件たる議決権の３分の２を満たさない。
したがって、本件事業譲渡は、本件総会において否決されたものとして効力を生じない。
以

－3－

上

採点講評
（２０２４年３月１０日 商法）
担当講師： 弁護士 氏森政利
下三法については、特に１，２年生など勉強の進んでいない受講生にとっては難しかったと思います。しかしながら、本答練は、たとえ勉強の進んでいない分野であっても、あきらめずに継続して受講することがとても大切です。答練は残り僅かとなりましたが、しっかりと体調を整え、最後まで答練に継続して出席するようにしてください。
まず、設問１について、見せ金の論点がメインの論点ではありますが、いきなり見せ金の論述を展開している答案が相当程度見られました。設問は、あくまでも「乙社は甲社取締役であるＡ、Ｂ及びＣに対して、本件工事により被った損害の賠償を請求することができるか」を問うものですの
で、答案の冒頭では乙のＡらに対する請求の根拠（要件事実論でいうところの「訴訟物」です）となる条文を示すことが絶対に必要です。請求の根拠として多くの人が挙げていたのは 429 条 1
項ですが、Ａについて同条 2 項 1 号ハの「虚偽の登記」を挙げる方もありましたが、しっかり書けていれば加点事由にしています。
次に、見せ金の論点ですが、「他人から借りた金で出資すること」自体が見せ金だと考えているように見える受講生が相当程度いました。見せ金の本質は、「一度出資したはずの金がすぐに引き出され、会社財産として使用されないこと」にあります。他人から借りた金を出資にあてたとしても、これが会社から不当に引き出されたという事実がない限り見せ金に該当することはありませんので、その点をよく理解しておいてください。そのため、ＢやＣについて、「取締役会においてＡが出資金をどこから調達したのかを確認すべきだった」との論述は不十分です。確認の結果、Ａが「Ｑから 1000 万円の融資を受けて出資する予定である」との回答があったとして、それだけでは見せ金なのかどうかがわからないからです。確認するとしたら、「Ａの出資金をどうやって調達するのか」と「それが第三者からの融資によるものである場合、その返済時期及び返済金の調達方法」までも確認しなければならないということでしょうが、果たしてＢやＣが取締役会の場でそこまでのことをＡに確認する必要まであるのだろうか（あるいはそこまで確認しなけ
れば重過失あり、ということになるのか）、との点はよく検討する必要がありそうに思われます。
ＢやＣの重過失の有無の論述について、何を論ずべきかがよくわかっていない受講生が多くみられました。重過失も過失も、その本質は注意義務違反であり、注意義務違反を論ずるためには、設問で与えられた事実関係をもとに「どの時点で」、具体的に「何をすべきだった」かを検討します。そして重過失を論ずるにあたっては「それをするのは容易であった」ことも論ずることにな
ります。この点はよく意識しておいてください。
設問２については、会社法 209 条 2 項、3 項の存在を知らないと解けない問題でした。会社法は頻繁に改正があり、新たな条文も数年すれば予備試験の論述問題として出されてきているので、法改正も含めチェックが必要です（こうした、法改正に関する知識的なものを問う問題も近年出されるようになっています）。
本年度の予備試験も近づいてきました。体調管理に気を付けて、勉強を続けてください。
以 上

－1－

司法試験予備試験答案練習会 2024年3月10日分 得点分布表
商法
出席者 23名
平均点 18.3点

（人数）

12

分布

人数
0

0

1～5

3

6～10

2

11～15

4

16～20

5

21～25

4

26～30

2

31～35

2

36～40

1

41～45

0

46～50

0

10

8

6

4

2

0

0

1～5

6～10

11～15 16～20 21～25 26～30 31～35 36～40 41～45 46～50（得点）