論文式試験問題集［刑事訴訟法］- 1 -［刑事訴訟法］
次の【事例】を読んで，後記〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。
【事例】
平成２９年５月２１日午後１０時頃，Ｈ県Ｉ市Ｊ町１丁目２番３号先路上において，Ｖがサバイバルナイフでその胸部を刺されて殺害される事件が発生し，犯人はその場から逃走した。
Ｗは，たまたま同所を通行中に上記犯行を目撃し，「待て。」と言いながら，直ちに犯人を追跡したが，約１分後，犯行現場から約２００メートルの地点で見失った。
通報により駆けつけた警察官は，Ｗから，犯人の特徴及び犯人の逃走した方向を聞き，Ｗの指し示した方向を探した結果，犯行から約３０分後，犯行現場から約２キロメートル離れた路上で，Ｗから聴取していた犯人の特徴と合致する甲を発見し，職務質問を実施したところ，甲は犯行を認めた。警察官は，①甲をＶに対する殺人罪により現行犯逮捕した。なお，Ｖの殺害に使用されたサバイバルナイフは，Ｖの胸部に刺さった状態で発見された。
甲は，その後の取調べにおいて，「乙からＶを殺害するように言われ，サバイバルナイフでＶの胸を刺した。」旨供述した。警察官は，甲の供述に基づき，乙をＶに対する殺人の共謀共同正犯の被疑事実で通常逮捕した。
乙は，甲との共謀の事実を否認したが，検察官は，関係各証拠から，乙には甲との共謀共同正犯が成立すると考え，②「被告人は，甲と共謀の上，平成２９年５月２１日午後１０時頃，Ｈ県Ｉ市
Ｊ町１丁目２番３号先路上において，Ｖに対し，殺意をもって，甲がサバイバルナイフでＶの胸部を１回突き刺し，よって，その頃，同所において，同人を左胸部刺創による失血により死亡させて殺害したものである。」との公訴事実により乙を公判請求した。
検察官は，乙の公判前整理手続において，裁判長からの求釈明に対し，③「乙は，甲との間で，平成２９年５月１８日，甲方において，Ｖを殺害する旨の謀議を遂げた。」旨釈明した。これに対し，乙の弁護人は，甲との共謀の事実を否認し，「乙は，同日は終日，知人である丙方にいた。」旨主張したため，本件の争点は，「甲乙間で，平成２９年５月１８日，甲方において，Ｖを殺害する旨の謀議があったか否か。」であるとされ，乙の公判における検察官及び弁護人の主張・立証も上記釈明の内容を前提に展開された。
〔設問１〕①の現行犯逮捕の適法性について論じなさい。
〔設問２〕
１②の公訴事実は，訴因の記載として罪となるべき事実を特定したものといえるかについて論じなさい。

２③の検察官の釈明した事項が訴因の内容となるかについて論じなさい。

３

裁判所が，証拠調べにより得た心証に基づき，乙について，「乙は，甲との間で，平成２９年５月１１日，甲方において，Ｖを殺害する旨の謀議を遂げた。」と認定して有罪の判決をすることが許されるかについて論じなさい（①の現行犯逮捕の適否が与える影響については，論じなくてよい。）。

2023 年 9 月 4 日
担当：弁護士 門馬憲吾
- 2 -

参考答案
［刑事訴訟法］

1第１

設問１ないところ（２５６条３項）、「共謀の上」との記載で特定され１ まず W は犯人を一度見失っているところ、甲は「現に罪を行たといえるか。

い終った者」（法２１２条１項）にあたるか。
⑴⑴

令状主義（憲法３３条、２１３条）の例外として現行犯逮捕る。被告人の防御は、釈明（規則２０８条１項）等、訴状提出が認められた趣旨は、犯罪と犯人が明白で誤認逮捕のおそれが以後の手続で対応すれば足りる。そこで訴因の特定は、いかな乏しいからである。そこで「現に罪を行い終わった者」とは、る構成要件に該当するかどうかを判定するに足りる程度に具体

犯行と逮捕の時間的場所的接着性を前提に、逮捕権者にとって的であり、かつ、他の犯罪事実から識別できることを要する。

犯罪と犯人が明白な場合をいう。
⑵⑵

この点、共謀の本質は相互の心理的因果性であり、日時や場本件では犯行から逮捕まで３０分を要している上、犯行現場所によって該当する構成要件が変わるものではないから、構成からも２キロメートル離れているのだから、時間的場所的接着要件に該当するかどうかを判定するに足りる程度に具体的であ性は認めがたい。また、W は一度犯人を見失っており、逮捕まる。また実行行為が日時・場所・方法等で特定している場合は、での間に、犯人と他人を混同する危険性は極めて高い。甲が、他の犯罪事実と識別することは可能であり、本件の訴因にはこW から聴取した犯人の特徴と合致をしており、かつ、犯行を自れらの事実が具体的に記載されている。

白していたとしても、これらはいずれも供述証拠であり、客観⑶的な証拠がない中で、その信用性の判断が難しいことから、誤⑶２

よって逮捕権者にとって犯罪と犯人が明白とまではいえず、
３

２ 次に、本件では２１２条各項に該当する事情もない。

第２その他、殺人の実行行為は、日時、場所および方法が具体的に記載されている。

甲は「現に罪を行い終った者」にあたらない。

３

よって「共謀の上」との記載で訴因は特定されたものといえる。

認逮捕のおそれは否定できない。

１

訴因の機能は、裁判所の審判対象の範囲を確定することにあ以上、②の公訴事実は、訴因の記載として罪となるべき事実を特定したものといえる。

第３以上、現行犯逮捕は違法である。

１

設問２．１

設問２．２
検察官による、共謀の日時、場所および方法に関する釈明は訴因の内容となるか。

公訴事実は「できる限り日時、場所」を特定しなければなら2

２

この点、前述のとおり、訴因の機能は、審判対処の範囲を確以上定することにあり、共謀の日時等は、審判対象の範囲の確定に不可欠な事項ではなく、すでに訴因自体は特定されている。
３ よって訴因の内容とはならない。
第４
１

設問２．３
裁判所が、V 殺害の謀議の日時を、検察官の釈明とは異なる５月１１日と認定することは許されるか。乙は、謀議の日時を検察官が釈明した５月１８日を前提にアリバイ主張をしており、乙の防御権を侵害しないか。訴因の内容とならない点についても裁判所は何らかの義務を負うかが問題となる。

２

被告人の防御権の確保の見地より、裁判所の認定が被告人の防御権を不当に侵害する場合は、適切な訴訟指揮（２９４条）を欠くものとして、訴訟手続の法令違反となる（３７９条参照）

３ 本件では、そもそも実行行為者でない乙の有罪の正否は、謀議の存在の有無にかかっているところ、乙は、検察官による平成２９年５月１８日の謀議の釈明を前提に、丙方にいたというアリバイを主張して、防御権を行使していた。それにもかかわらず、裁判所より平成２９年５月１１日に謀議を遂げた旨の認定がされた場合、乙はアリバイ主張等の防御の機会を奪われたといえ、被告人の防御権が不当に侵害されたといえる。
４

よって裁判所が、下線部③の内容を認定して有罪判決するこ2023 年 9 月 4 日とは、違法となり許されない。

担当：弁護士3

門馬憲吾

明大法曹会答案練習会

令和５年直前ゼミ（刑事訴訟法）採点基準
５０点（設問 1：１５点、設問２⑴１０点、設問２⑵５点、設問２⑶１０点、裁量点：１０点）
設問
設問１

設問２．１

設問２.２

設問２.３

項目

配点

問題提起

２

規範

３

当てはめ

８

結論

１

２１２条各項該当性

１

問題提起

２

規範

２

当てはめ

４

結論

１

殺人部分の訴因の特定の程度

１

問題提起

１

検討

３

結論

１

問題提起

３

規範

２

当てはめ

４

結論

１

裁量点

１０

合計点

５０

【コメント】

点数

明大法曹会答案練習会

令和５年度 刑事訴訟法ゼミ 解説レジュメ-２０１７年度予備試験過去問令和 5 年 8 月 29 日
弁護士 門馬 憲吾

第１

基本的な考え方刑事訴訟法１条 この法律は、刑事事件につき、公共の福祉の維持と個人の基本的人権の保障とを全うしつつ、事案の真相を明らかにし、刑罰法令を適正且つ迅速に適用実現することを目的とする。

１「公共の福祉の維持と個人の基本的人権の保障とを全うしつつ」とは、刑事法令の適正な実現と相まって、適正手続（憲法３１条）の原則を意味。
２「事案の真相を明らかにし」とは、実体的な真実（事実）発見を意味する。「事実」は「証拠」によって認定されなければならない（法３１７条）。事実認定の正確性の確保は、刑事手続の最も基本的な到達目標である。これを実現するための規律として、①証拠法則と②当事者追行主義がある。
⑴①証拠法則は、正確な事実の認定を確保し、誤った判決をできる限り避けるため、主に類型的に信用性の乏しい資料を犯罪事実認定の素材から除去する趣旨。具体例は、自白法則や伝聞法則が挙げられる。

⑵②当事者追行主義とは、裁判所ではなく当事者が手続遂行の主導権を持つ方式である。
具体的に、㋐刑事裁判における審理・判決の対象を設定する権限は、裁判所ではなく、検察官にある。また、㋑公判手続の中心をなす証拠調べを請求する権限は、原則として、当事者たる検察官、被告人または弁護人にある。
当事者追行主義の背後にある目標は、裁判所を中立的判断者としての仕事に集中させること。すなわち、㋐検察官が審理判決の対象を設定することで、裁判所の活動がそれ以外の「事実」探求に向かうことを制限する。また、㋑当事者による証拠調べ請求を原則とす

1

る方式も、裁判所が積極的に事案解明を試みる指向を限定する。以上によって、裁判所は中立的判断者としての活動に集中できる 1。

第２

答案作成時のポイント

１

問題分の具体的事情をひたすら拾う。事実の引用→評価→認定という手順を守る。判例との事案の比較は＋α。
２

考査員が聞きたいポイントを厚く書く。結論が分かり切っている点、著名判例がある点、及び、争点とならない点は、端的に書く。
３

対比の視点は必須。２つの行為があった場合は、時間、場所だけではなく具体的な態様まで言及する。

第２

本問のポイント１

設問１
明白性を判断する資料として、判例 2は、逮捕時における具体的状況に基づき客観的に判⑴断すれば足りるとしており、逮捕者による犯行の現認によるのみではなく、「逮捕者が直接覚知した諸般の状況」から合理的に判断して現行犯人であることを認定できればよいとされている。
⑵「逮捕者が直接覚知した諸般の状況」には、被害者、被疑者らの供述も含まれる。もっとも被害者の供述の信用性をその場で直ちに評価することは困難であるから、供述に加えて客観的な事情が必要（他説もあり）。

⑶

本問の決定的なポイントは、W が犯人を一度見失っている点。現行犯逮捕が認められた趣旨に立ち返って論じる。

⑷
２

逆の結論もあり得る。

⑴

設問２．１
訴因の機能は、裁判所の審判対象の範囲を確定すること。当事者に審判対象を確定させるという当事者追行主義。

⑵
３

被告人の防御権は、公判の諸手続にて考慮される。
設問２．２
訴因の特定のために必要な事実は当然に訴因の内容となる。逆に、訴因の特定に必要でない事実は訴因の内容とならない。

1以上、「刑事訴訟法」酒巻匠（有斐閣、２０１５年）１頁～１２頁

2

最決昭和４１年４月１４日
2４⑴

設問２．３
対象の事実が、①訴因の一部とならない場合は、争点顕在化の問題（本問）、②訴因の一部となる場合は、訴因変更の要否の問題。すなわち①争点逸脱認定（３７９条）か、訴因逸脱認定（３７８条３号）か。

⑵

訴因の防御機能の問題。識別機能との対比を意識して論じる。

⑶

本問の認定を許容すると、当事者主義の実現、すなわち裁判所が中立的な判断者となっているかを考える。
以上

32023 年 9 月 4 日開催

論文対策ゼミ

刑事訴訟法

最優秀答案
回答者

R.T.

第１

設問１

４６点

１．①の現行犯逮捕（刑事訴訟法（以下法名省略）213条）は適法か。現行犯逮捕の要件につき明文なく問題となる。
２．現行犯逮捕は、逮捕状なくして逮捕することが認められる（199条１項本文）
ところ、その理由は、逮捕者にとって被逮捕者が犯人であることが明白なため、正当な理由なき逮捕がなされるおそれが小さい点にある。
そこで、①逮捕者にとって、被逮捕者が犯人であることが明白であること、および②犯行と逮捕の着手の間に時間的接着性があれば、現行犯逮捕は適法と解する。
３．本件では、確かに犯行の目撃者Wが犯行を目撃後、直ちに犯人を追跡した。
そして犯人の特徴をとらえ逮捕者たる警察官に伝達した。甲は犯人の特徴と合致し、しかも犯行を認めているため、甲が犯人であることが明白とも思える。しかし、Wは犯人を追跡後見失っているし、警察官は犯人による犯行を目撃していない。また、犯人と特徴が合致する人物は他に多数いることが考えられるから、逮捕状なき逮捕が許される程逮捕者にとって被逮捕者たる甲が犯人であることが明白とはいえない（①不充足）。
また、逮捕の着手は犯行時刻から30分後であるが、30分間追跡を続けていた事情もなく、時間的接着性も認められない（②不充足）。
よって、現行犯逮捕は不適法である。
４．なお、甲は犯人として追呼されておらず（212条2項1号）、贓物や兇器等を所持せず（同2号）、身体や被服に血痕等の証跡もなく（同3号）、さらに誰何されて逃走せず職務質問にも応じている（同４号）から、212条2項各号に該当する事情はないため、準現行犯逮捕も認められない。
第２設問２

１．小問１
（１）②の公訴事実は、乙の共謀の事実につき、「甲と共謀の上」としか記載さ- 1 -れておらず、訴因の特定（256条3項）として不十分ではないか。
（２）訴因は、検察官の主張する具体的犯罪事実であるところ、裁判所に対し審判を求める事実を画定する機能（識別機能）および被告人に対して防御が必要な事項を示す機能（防御機能）の２つを有する。そのうち、防御機能は、公判前整理手続など、その後の手続でも補うことができるため、識別機能が重要な機能といえる。そのため、他の犯罪事実と識別するに足る程度に記載されていれば、訴因の特定として十分と解する。
（３）共謀の事実につき、共謀の日時・場所・方法が明示されていないが、訴因には実行行為の日時・場所・方法の記載がある。実行行為にかかる共謀は１個しか存しない以上、実行行為の日時・場所・方法が明示されていれば、共謀につき日時・場所・方法の明示がなくとも他の犯罪事実との識別はされているといえる。
また、共謀は密会で行われることも多く、具体的に日時・場所・方法を特定することは困難であるところ、法が「できる限り」（256条3項）と定めているのも、共謀の日時・場所・方法の明示まで求めない趣旨といえる。
（４）よって、訴因の特定として十分であるから、罪となるべき事実を特定したものといえる。
２．小問２（１）訴因記載の公訴事実について補充ないし争点形成のため裁判長は訴訟当事者に対し釈明を求めることができる（刑事訴訟規則228条1項）。
そして、釈明された事項につき、それが訴因の特定に必要な事項であれば、当初の訴因の記載としての不十分性ゆえに公訴棄却の判決（338条4号）として再度起訴させるのは迂遠なため、訴因の内容となると解する。
他方、訴因の特定に不必要な事項については、訴因の内容とはならないと解する。
（２）本件で、釈明の内容たる共謀の日時・場所については訴因の特定に必要な事項ではないため、訴因の内容とはならない。
３．小問３（１）裁判所は、検察官が釈明し、争点とされた平成29年5月18日に謀議があったか否かという事実と日付において異なる謀議の存在を認定しようとしている。謀議の日時は訴因の特定に必要な事実ではないため、訴因の変更は不要であるが、争点とされた事実と異なる認定をするため、争点逸脱認定として、許されないのではないか（379条）。
- 2 -（２）この点について、争点となっていない事実を、裁判所が何らの措置をとらずに認定することは、当事者に対して不意打ちを与えるし、とりわけ被告人の防御権を侵害する。
そこで、被告人にとって裁判所による認定の予測可能性や審理経過に照らし、防御権を不当に侵害する場合には、適切な訴訟指揮（294条）を欠く
争点逸脱認定として許されないと解する。
（３）本件では、被告人たる乙は、平成29年5月18日に甲方においてVを殺害する旨の謀議があったか否かについて争点を形成し、同日の行動や謀議の有無ないしは乙の主観面について主張・立証していたものと思われる。ところが、裁判所がその１週間前の謀議の存在を認定することは、乙の予測に反するものといえ主張立証する機会のなかった事実を認定される点で不当な防御権侵害といえる。
（４）よって、上記裁判所の認定は、適切な訴訟指揮を欠く争点逸脱認定として許されない。
以- 3 -上