論文式試験問題集
［刑法］

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［刑法］

以下の事例に基づき，甲の罪責について論じなさい（特別法違反の点を除く。）。
１

甲（２８歳，男性，身長１６５センチメートル，体重６０キログラム）は，２年前に養子縁組によって氏を変更し，当該変更後の氏名（以下「変更後の氏名」という。）を用いて暴力団Ｘ組組員として活動を始めた。甲は，自営していた人材派遣業や日常生活においては，専ら当該変更前の氏名（以下「変更前の氏名」という。）を用いていた。

２

甲は，Ｘ組と抗争中の暴力団Ｙ組の組長乙を襲撃する計画を立てていたところ，乙が，交際中のＡ宅に足繁く通っているとの情報を入手した。甲は，Ａ宅を監視する目的で，Ａ宅の向かいにあるＢ所有のマンション居室（以下「本件居室」という。）を借りるため，某月１日，Ｂに会い，「部屋を借りたい。」と申し込んだ。Ｂは，暴力団員やその関係者とは本件居室の賃貸借契約を締結する意思はなく，準備していた賃貸借契約書にも「賃借人は暴力団員又はその関係者
ではなく，本物件を暴力団と関係する活動に使いません。賃借人が以上に反した場合，何らの催告も要せずして本契約を解除することに同意します。」との条項（以下「本件条項」という。）を設けていた。Ｂは，甲に対し，本件条項の内容を説明した上，身分や資力を証明する書類の提示のほか，家賃の引落しで使用する口座の指定を求めた。
甲は，自己がＸ組組員であり，Ａ宅を監視する目的で本件居室を使用する予定である旨告げれば，前記契約の締結ができないと考え，Ｂに対し，Ｘ組組員であることは告げず，その目的を秘しつつ本件居室を人材派遣業の事務所として使用する予定である旨告げた。甲は，Ｂに変更後の氏名を名乗れば，暴力団員であることが発覚する可能性があると考え，Ｂに対し，変更前の氏名を名乗った上，養子縁組前に取得し，氏名欄に変更前の氏名が記載された正規の有効な自動車運転免許証を示した。また，甲は，養子縁組前に開設し，口座名義を変更していない預金口座の通帳に十分な残高が記帳されていたため，Ｂに対し，同通帳を示し，同口座を家賃の引落しで使用する口座として指定した。甲は，同日，前記契約書の賃借人欄に現住所及び変更前の氏名を記入した上，その認印を押し，同契約書をＢに渡した。Ｂは，甲が暴力団員やその関係者でなく，本件居室を暴力団と関係する活動に使うつもりもない旨誤信し，甲との間で上記契約を締結した。この際，甲には家賃等必要な費用を支払う意思も資力もあった。
なお，前記マンションが所在する某県では，暴力団排除の観点から，不動産賃貸借契約には本件条項を設けることが推奨されていた。また，実際にも，同県の不動産賃貸借契約においては，暴力団員又はその関係者が不動産を賃借して居住することによりその資産価値が低下するのを避けたいとの賃貸人側の意向も踏まえ，本件条項が設けられるのが一般的であった。

３乙の警護役であるＹ組組員の丙（２０歳，男性，身長１８０センチメートル，体重８５キログラム）は，同月９日午前１時頃，Ａ宅前路上に停めた自動車に乗り，Ａ宅にいた乙を待っていたところ，前記マンション敷地から同路上に出てきた甲を見掛けた。その際，丙は，甲のことを，風貌が甲と酷似する後輩の丁と勘違いし，甲に対し，「おい，こんな時間にどこに行くんだ。」と声を掛けた。これに対し，甲は，無言で上記路上から立ち去ろうとした。これを見た丙は，丁に無視されたと思い込み，同車から降りて甲を追い掛け，「無視すんなよ。こら。」と威圧的に言い，上記路上から約３０メートル先の路上において，甲の前に立ち塞がった。丙は，その時，甲が丁でないことに気付くとともに，暴力団員風で見慣れない人物であったことから，その行動を不審に思い，乙に電話で報告しようと考え，着衣のポケットからスマートフォンを取り出した。他方，甲は，丙が取り出したものがスタンガン（高電圧によって相手にショックを与える護身具）であると勘違いし，それまでの丙の態度から，直ちにスタンガンで攻撃され，火傷を負わされたり，意識を失わされたりするのではないかと思い込み，同日午前１時３分頃，- 2 -自己の身を守るため，丙に対し，とっさに拳でその顔面を１回殴ったところ，丙は，転倒して路面に頭部を強く打ち付け，急性硬膜下血腫の傷害を負い，そのまま意識を失った。なお，甲は，丙の態度を注視していれば，丙が取り出したものがスマートフォンであり，丙が直ちに自己に暴行を加える意思がないことを容易に認識することができた。
甲は，同日午前１時４分頃，丙が身動きせず，意識を失っていることを認識したが，丙に対する怒りから，丙に対し，足でその腹部を３回蹴り，丙に加療約１週間を要する腹部打撲の傷害を負わせた。
丙は，同日午前９時頃，搬送先の病院において，前記急性硬膜下血腫により死亡したが，甲の足蹴り行為により死期が早まることはなかった。

2022年10月3日
担当：司法試験合格者

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永井努

出題の趣旨
本問は，甲が，⑴本件居室の賃貸借契約締結に際し，その契約書の賃借⼈欄に変更後の⽒名ではなく変更前の⽒名を記⼊するなどした上，同契約書をＢに渡したこと，⑵その際，Ｂに対し，⾃⼰が暴⼒団員であることを告げず，本件居室の使⽤⽬的がＡ宅の監視⽬的であることを秘しつつ，Ｂとの間で同契約を締結し，本件居室 の賃借権を取得したこと，⑶丙の顔⾯を拳で殴って丙を転倒させ，丙に急性硬膜下 ⾎腫の傷害を負わせ，さらに，丙の腹部を⾜で蹴って丙に腹部打撲の傷害を負わせ，丙を同急性硬膜下⾎腫の傷害により死亡させたことを内容とする事例について，甲 の罪責に関する論述を求めるものである。
⑴については，有印私⽂書偽造罪・同⾏使罪の成否が問題になるところ，前者については，客観的構成要件要素である「偽造」の意義を⽰した上で，変更前の⽒名は，甲が⾃営していた⼈材派遣業や⽇常⽣活で専ら使⽤していたものであることを踏まえつつ，前記契約書の性質に照らし，名義⼈と作成者との⼈格の同⼀性に齟齬が⽣じたといえるのか否かを検討する必要がある。
⑵については，２項詐欺罪の成否が問題になるところ，主に論ずべき点として， 客観的構成要件要素である「⼈を欺く⾏為」（欺罔⾏為）の意義を⽰した上で，甲には家賃等必要な費⽤を⽀払う意思も資⼒もあったことを踏まえつつ，甲の属性（暴⼒団員であるか否か）や，本件居室の使⽤⽬的（暴⼒団と関係する活動か否か）が， 前記契約締結の判断の基礎となる重要な事項といえるか否かを検討する必要がある。
⑶については，甲は，丙が取り出したスマートフォンをスタンガンと勘違いして， これで攻撃されると思い込みながら，⾃⼰の⾝を守るため，第１暴⾏（丙の顔⾯を 殴る⾏為）を⾏っていることから，誤想防衛⼜は誤想過剰防衛の処理が問題になるところ，甲は，丙が意識を失っていることを認識したのに，丙に対する怒りから， 第２暴⾏（丙の腹部を蹴る⾏為）を⾏い，丙に腹部打撲の傷害を負わせているため， 第１暴⾏と第２暴⾏の関係を踏まえつつ，その擬律を判断する必要がある。いずれについても，各構成要件等の正確な知識，基本的理解や，本事例にある事実を丁寧に拾って的確に分析した上，当てはめを具体的に⾏う能⼒が求められる。
以2022 年 10 月 3 日
担当：司法試験合格者

永井努

上令和 2 年
第１１

予備試験『刑法』

参考答案

Ｂから本件居室を借りた⾏為
この⾏為について、詐欺罪（刑法（以下、略）246 条 2 項）が成⽴しないか。なお、本件は、財物ではなく居住の利益を得ていることから１項ではなく２項で検討する。

コメントの追加 [永井1]: ２項で検討する場合には１項（１）アを使えないことを⽰してほしい。

まず、欺く⾏為が認められるか。

イ

欺く⾏為は、財産処分の判断の基礎となる重要な事項を偽ることをいうと解する。なお、積極的に虚偽を述べるような⾏為に限られず、挙動によってもなしうると考える。

コメントの追加 [永井2]: ①客観的に当該関⼼事項が重要といえるか②被欺罔者の主観的に重要といえるか

ウ 本件で甲は、契約の際に、使⽤⽬的を⼈材派遣業の事務所とすることとして、⾃コメントの追加 [永井3]: 挙動による欺罔⾏為とは、⼀⼰の変更前の⽒名を名乗り、その⽒名の免許証・預⾦⼝座通帳を⽰している。また、定の挙動が社会通念上当然に⼀定の表⽰を包含してい暴⼒団員でないことを表明する本件条項に同意している。このことから、甲が暴⼒ることをいう（①契約や継続的取引特別な動作により団ではないこと、暴⼒団関係の活動に使⽤しないことを挙動において⽰している

⼀定の表⽰を含んでいるか②当該事項が重要事項といといえる。たしかに、単に、形式的に本件条項が記載されているような場合であれえるか

ば、判断の基礎となる重要な事項にはあたらないと考えるべきであるが、本件マンションのある某県では不動産賃貸借契約には本件条項を設けることが推奨されていたのであり、実際に同県の不動産賃貸借契約においては、暴⼒団員⼜はその関係者が不動産を賃借して居住することによりその資産価値が低下するのを避けたいとの賃貸⼈側の意向も踏まえ、本件条項が設けられるのが⼀般的であった。さらに、B は、本件条項について、説明しており、形式的に本件条項が記載されていただけとは⾔えない。そのため、このような事情のもとでは、Ｂは甲が暴⼒団員であること、暴⼒団の活動について使⽤されるということを認識していたのであれば、本件契約を締結しなかったものといえる。したがって、甲が伏せていた事情は、判断の基礎となる重要事項を偽るものであり、挙動による欺罔⾏為を構成する。
したがって、欺く⾏為が認められる。
（２） そのうえで、Ｂは甲が暴⼒団員でないとの錯誤に陥り、本件契約を締結しているので、Ｂに居住するという財産上の利益を与える処分を⾏っているといえる。
なお、詐欺罪は、財産犯であるから、財産的損害が必要であるところ、甲は家賃等必要な費⽤を⽀払う意思も資⼒もあったので、Ｂに経済上の不利益は⽣じていないようにも思える。もっとも、暴⼒団が⼊居すると資産価値は低下することから、暴⼒団であるか否か、暴⼒団の活動に使⽤されるか否かは、経済的に⾒て損害いえる。
（３） また、⼀連の流れにおいて因果関係が認められ、甲は⾃⾝が暴⼒団員であること及（４）

び借りる⽬的を告げれば、契約を締結できないと考えているので、不法領得の意思及コメントの追加 [永井4]: 不法領得の意思は忘れがちなび故意（３８条１項）に⽋けるところはない。

ので注意

よって、甲に詐欺罪が成⽴する。

第２１

賃貸借契約書を作成し、Ｂに渡した⾏為
賃貸借契約書を作成した⾏為について、私⽂書偽造罪（159 条 1 項）が成⽴しないか。

（１）

後述の通り、甲は作成した契約書をＢに渡しているので、「⾏使の⽬的」が認められる。

（２）ア まず、「偽造」したといえるか。本件で甲は「変更前の⽒名」を⽤いているので、⾃⼰とは異なる⼈物の⽒名を使⽤しているわけではないため、問題となる。
イ 「偽造」とは、名義⼈と作成者の⼈格の同⼀性を偽ることをいうと解する。そして、名義⼈の特定にあたり、⽂書の性質上、⽒名の⼈格的特定機能以上に当該属性が重視されている場合には、当該属性についても考慮して決する。
ウ 本件では、たしかに、変更前の⽒名は，甲が⾃営していた⼈材派遣業や⽇常⽣活で専ら使⽤していたものであることから、変更前の⽒名であっても甲と特定できる。そのため、名義⼈と作成者の間に齟齬はなく、偽造といえないように思える。
もっとも、本件契約書の性質は、不動産の賃貸借契約書であるが、この契約は当事者間の信頼関係を基礎とする契約であることや、暴⼒団についての条項もあることから、部屋を借りる者が暴⼒団であるかというのが重要な事項となる。そのため、契約書には、現在の⾃⼰の⾝分を正確に表す⼈格を記載しなければならないと解する。そのため、作成者は変更後の⽒名である。にもかかわらず、甲は変更前の⽒名を契約書に記載している。
そのため、⼈格の同⼀性を偽っているといえ、「偽造」が認められる。
（３）

そして、変更前の⽒名で署名し、その認印を押しているので、「他⼈の印章」及び「署名」を使⽤したといえる。

（４）

また、故意に⽋けるところはない。

（５）

したがって、甲に私⽂書偽造罪が成⽴する。

２

そのうえで、甲は上述の通り偽造した契約書をＢに渡しているので、他⼈が認識し得る状態においたといえ有印偽造私⽂書⾏使罪が成⽴する（161 条 1 項）。

第３１丙に対する⾏為丙の顔⾯を拳で 1 回殴打したことについて、傷害致死罪が成⽴しないか（205 条）。

（１）

甲は拳で丙の顔⾯を拳で 1 回殴っているが、これは不法な有形⼒の⾏使といえるので、実⾏⾏為は認められる。

（２）

丙は死亡しているので、結果が発⽣している。

（３）

因果関係は認められるか。
実⾏⾏為の有する危険が結果として現実化したといえるのであれば、因果関係は認められると解する。
丙の死因は急性硬膜下⾎腫であり、これは甲が丙を殴ったことにより丙が転倒した際に⽣じたものである。甲は転倒後に丙の腹部を 3 回蹴るという⾏為も⾏っているが、これにより死期が早まったわけでもないので、甲の殴打⾏為の有する危険が、コメントの追加 [永井5]: 有印と無印では適⽤条⽂が異なることから、しっかり区別してほしい。
また、⾏使罪を忘れないように。

死亡という結果としてそのまま現実化したといえる。
したがって、因果関係は認められる。
（４） 甲は、⾃⼰のみを守るためとはいえ意思をもって殴っているので、暴⾏の故意は認められ、傷害致死罪は暴⾏の結果的加重犯であることから暴⾏の故意で⾜りる。
（５）

よって、傷害致死罪の構成要件は満たしている。

２（１） もっとも、甲は⾃⼰の⾝を守るため、殴ったのであるから、正当防衛が成⽴し、違法性が阻却されないか（36 条 1 項）。
これについては、丙はスマートフォンを取り出しただけであり、法益侵害が現存しまたは間近に差し迫ったとは⾔えないため、急迫性が認められないので、正当防衛は成⽴しない。
（２）アでは、誤想防衛が成⽴し、責任故意が阻却されないか。

イ 責任故意の対象は、正当化⾃由の不存在であるところ、誤想防衛の場合には、規範に直⾯していないことから、責任は阻却されると解するべきである。
そのため、後者の主観で正当防衛の認識があれば、責任は阻却される。
ウ 上述の通り、本件で甲に対する急迫不正の侵害は存在しなかった。しかし、甲は、丙がスタンガンで攻撃してきて、⽕傷を負わされたり、気絶させられたりするのではないかと思っていたので、法益侵害が差し迫っており、急迫不正の侵害があると誤信していた。そのうえで、⾃⼰の⾝を守るため殴打⾏為に出ているので、防衛の意思を有していたといえる。そして、侵害⾏為は、体格が上回る⼄がスタンガンによる攻撃であり、反撃⾏為は、顔⾯を殴るという⾏為である。そのため、体格が上回りスタンガンを持っている相⼿に対して、殴るという⾏為は最⼩限の⾏為は相当なものといコメントの追加 [永井6]: 相当性の検討は①侵害⾏為検える。

討②反撃⾏為の検討③代替⼿段の有無の検討という流したがって、誤想防衛が成⽴し、責任故意が阻却される。
（３）ア

もっとも、過失致死罪が成⽴しないか（210 条）。

イ 予⾒可能性に基づく結果回避義務違反が認められれば、成⽴すると考える。
ウ甲は、丙の態度を注視していれば、丙が取り出したものがスマートフォンであり、丙が直ちに⾃⼰に暴⾏を加える意思がないことを容易に認識できたのであれで書くと書きやすい
コメントの追加 [永井7]: 誤想防衛により阻却された場
合には、過失犯の検討、誤想過剰防衛の場合には、２項の準⽤の検討るから、予⾒可能性はあったといえる。にもかかわらず、直ちに丙に対する殴打を⾏っているので、結果回避義務違反があるといえる。
そのため、過失致死罪が成⽴する。
３丙の腹部を 3 回蹴った⾏為（１）傷害罪が成⽴しないか（204 条）。

（２） 腹部を蹴っているので、実⾏⾏為は認められ、それにより腹部打撲が⽣じているので、結果及び因果関係も認められる。故意に⽋けるところもない。もっとも、上述の防衛⾏為としてなされた殴打⾏為と⼀体といえるのであれば、誤想防衛の⼀部としコメントの追加 [永井8]: ⼀体といえる場合か否かは、①時間的場所的接着性②侵害の継続性③防衛の意思の有無④暴⾏の態様の総合考慮で決する。

て責任故意が阻却されるため問題となる。
（３）

たしかに、殴打⾏為を⾏ったのは午前 1 時 3 分頃で、腹部を蹴ったのは同じ場所で午前 1 時 4 分頃なので、時間的場所的接着性はあるといえる。もっとも、丙は転倒後、⾝動きせず、意識を失っていたので、もはや急迫性がないのは明らかで、甲もこれを認識していた。また、両者の⾏為態様は、１回殴っただけと、⾜で３回蹴るとう第⼆暴⾏は⼀⽅的かつ激しめのものである⾏為態様も異なる。そのため、⼀体とはいえない。

（４）
第４

したがって、傷害罪が成⽴する。
罪数

詐欺罪と私⽂書偽造・同⾏使罪は牽連犯となる（54 条 1 項後段）。それと過失致死罪、傷害罪は併合罪となる（45 条）。
以上2022 年 10 月 3 日
担当：司法試験合格者

永井 努

法律論文の書き方
法的３段論法を守ろう

刑法の書き方（必ず客観から主観へ）① 行為の特定② 構成要件該当性の検討（実行行為→結果→因果関係→構成要件的故意）③ 違法性の検討（問題になる場面だけ）④ 責任の検討（問題になる場合だけ）⑤ 罪数の検討・構成要件の検討の際には定義を示そう
・かならず全要件を検討しよう（これは法律論文すべて）のことは、司法試験合格まで（それ以降も）使うのでしっかり覚えておいてください

2022 年 10 月 3 日
担当：司法試験合格者

永井努

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解答者：K.H.

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刑法

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明治大学法曹会 司法試験予備試験答案練習会

1頁

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代替手段に も ばい ことを 示すとより。

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いいでしょ うド

理解 不足も 少しある が流義をす こと を忘れない 打 にしよう

2022 年 10 月 3 日開催

事前特別強化ゼミ「刑法」

最優秀答案
回答者
１K.H.

25 点

甲がBとの間で，本件居室の賃貸借契約を締結したことについて，２項詐欺既遂罪（刑法246条2項）が成立するか。

（１）ある挙動が特定の意思又は，事実の表示を内包していると構成できる場
合，挙動による欺罔が認められる。
甲はBに対して，X組組員であることを秘し，本件居室を人材派遣業の事務所として使用する旨を告げている。変更前の氏名が記載されている自動車運転免許証と預金通帳を見せ，同じく変更前の氏名を賃貸借契約書に記名し，押印している。そして同契約書をBに渡した。同契約書上，賃借人が暴力団員ではなく，暴力団の活動に使わないことが誓約条項として設けられていることも踏まえると，甲の記名，押印，提出は，変更前の氏名で為しているのであるから，挙動によりBに偽る，欺罔行為にあたる。
（２）欺罔行為は，相手方が利益を交付するにあたり判断の基礎となる重要な事項に関し，相手方の錯誤を惹起する行為でなければならない。
確かに，甲は，賃料支払能力を預金通帳で示した。賃料は，その支払能力の有無が賃貸借契約という甲とBの間でBが交付する契約行為を為すにあたり，重要な事項のひとつであり，これに関する偽りは認められない。しかし，Bは，本件マンションが所在する某県が奨励する，前記誓約条項を利用し，暴力団排除の意思を契約書上で示し，実際に暴力団員やその関係者が居住することによる資産価値低下を避けたい意向を有していた。即ち，賃貸人であるBが，甲との契約締結に応じるという，利益の交付の判断をするにあたり，
本誓約条項は，可・否を決定づける重要事項にあたり，その判断を誤らせる行為（１）は，錯誤を惹起する行為にあたる。即ち，欺罔行為にあたる。以上を通じて，Bは，甲の欺罔行為により，誤信し錯誤に陥り，契約締結に応じる処分行為を行い，本件居室に甲が居住するという居住の利益を交付した。
したがって，甲はBを欺いて，居住の利益たる「財産上の利益を得…た」といえ，２項詐欺既遂罪が成立する。
２

甲が契約書に養子縁組による，「変更前の氏名」を記入したことは，有印私- 1 -文書偽造罪（159条1項）にあたらないか。
（１）契約書は，「権利，義務…に関する文書」である。
（２）偽造の本質は，名義人作成人間の人格の同一性を偽ることにある。契約書には，前記誓約条項が設けられており，暴力団員か否かを明らかにする本旨を達するためには，甲が「変更後の氏名」を記載する必要がある。Bは，それでは困るので，「変更前の氏名」を記載したのであるから，上記行為は，別人格への成りすましの要素が認められる。即ち，名義作成人間の人格の同一性を偽っており，偽造が成立する。
（３）甲は，変更前の氏名を記入し，「他人の…署名を使用」した。
（４）甲は，（２）（３）の故意に加えて，契約書をBに提出した「行使」を為しているのであるから，有印私文書偽造罪が成立する。
３

甲は，契約書をＢに提出「行使」しているのであり，偽造有印私文書行使罪（161条1項）も成立する。

４

甲が，その拳で丙の顔面を殴ったことは，傷害致死罪（205条）が成立しないか。

（１）甲は，上記暴行により丙に急性硬膜下血腫の傷害を負わせ，「身体を傷害」した。結果，丙を「死亡させ」ており，暴行と死亡との間の因果関係が認められる。甲は，丙の「身体を傷害し，よって…死亡させた」といえる。
（２）結果的加重犯である傷害致死罪では，暴行の故意があれば足りるところ，甲には少なくとも，暴行の故意があった。
（３）丙は，甲の行動を不審に思い，乙に電話で報告しようとしていたのであり，「急迫不正の侵害」はない。したがって，正当防衛（36条1項）の成立による違法性阻却はない。
（４）甲は，丙から，「直ちに」スタンガンで攻撃されると誤信したので，誤想防衛にあたらないか。故意責任を問うには，規範に直面し，反対動機が形成可能であることが必要だが，正当防衛の成立要件の認識がある場合は規範に直面していないことになる。この場合は，反対動機の形成可能性がそもそも生じなくなるので，事実の錯誤として，違法性が阻却される。
（５）甲は，丙によって，「直ちに」スタンガンにより攻撃されるとの「急迫不正の侵害」の認識をしている。甲は，丙の当該攻撃から自身を「防衛する意思」に基づき暴行に及んでいる。また，「やむを得ずにした」行為は，必要最小限であることが必要だが，甲の体格は，身長165㎝，体重60㎏であることに対して，丙が，身長180㎝，体重85㎏と差異があり，その丙に甲が拳で- 2 -１回顔面を殴る程度の暴行は，必要最小限の域を出ないと考える。甲の認識に基づくとやむを得ず必要最小限の防衛行為を実施したのであり，正当防衛の成立要件を満たしており責任故意は阻却され，傷害致死罪は成立しないとも思える。
（６）ただし，甲は，丙の態度を注視していれば，丙が「直ちに」暴行を加えられるものではないと容易に認識できたのであるから「急迫不正の侵害」の誤信に過失が認められる。したがって，過失傷害罪（210条）が成立する。
５

甲が，丙に対し，その腹部を3度蹴り，加療約1週間を要する腹部打撲の傷害を負わせたことは傷害罪（204条）の構成要件を明らかに満たす。この際，丙は意識を失い「急迫不正の侵害」の過失誤想をさえ終了している事実を丙の身動きがないことから認識しているのであるから，やはり誤想防衛の責任故意阻却もない。したがって，甲の丙に対する傷害罪が成立する。

６以上より，１，２及び３は，１個の牽連犯（54条1項後段），４，５は，包括一罪となり，これらは併合罪（45条前段）となる。
以- 3 -上