「刑事訴訟法」2024 年 3 月 24 日実施

講師：弁護士 藤瀬淳

論文式試験問題集［刑事訴訟法］－1－

「刑事訴訟法」2024 年 3 月 24 日実施

講師：弁護士 藤瀬淳［刑事訴訟法］【事例】
甲は、a「被告人は、法定の除外事由がないのに、平成 29 年 6 月 9 日ころから同年 6 月23 日までの間、A 県 E 市 F 町内及びその周辺において、覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロバン塩類を含有するもの若干量を吸引し又は自己の身体に注射若しくは服用し、もって覚せい剤を使用したものである。」との公訴事実で A 地方裁判所に起訴された。このような記載となっているのは、強制採尿の結果、甲の尿から覚せい剤の成分が検出され、甲による覚せい剤の使用は明らかであるものの、弁護人からのアドバイス等もあり、取調べ中甲が黙秘を続けていた上、甲の自己使用を目撃した者もおらず、自己使用の具体的な日時、場所、方法等は明らかにならなかったためである。
この公判において、 A 地方検察庁検察官 S は、甲の尿鑑定の結果を記載した鑑定書（以下「本件鑑定書」という。
）を証拠として取調べ請求するつもりであった。ところが、本件鑑定書について、甲の弁護人が甲の採尿手続は違法であり、本件鑑定書は違法収集証拠に当たる旨の主張をしたため、事件は公判前整理手続に付された。なお、本事件は裁判員裁判対象事件ではない。
公判前整理手続において、本件の争点は、(1)甲が公訴事実記載の日時ころ覚せい剤を使用したか、(2)採尿手続が違法であり、本件鑑定書は違法収集証拠に当たるか、の 2 点と整理され、本件鑑定書の証拠調べ請求と捜査にかかわった司法警察員Ｋらの証人尋問請求が行われた。なお、その手続の中で、S は、本件公訴事実につき、本件鑑定書の結果に対応する 1 回の覚せい剤使用行為を起訴する趣旨であると述べていた。
その後、同年 7 月 6 日に第 1 回公判期日が行われ、その日は冒頭手続と K ら司法警察員の証人尋問で終了した。ところが、同月 13 日の第 2 回公判期日までの間に、以下の事実が生じた。同月６日に覚せい剤自己使用の被疑事実につき乙が連捕、勾留されたところ、乙は、取調べにおいて、同年 6 月 22 日、Ａ県Ｇ市Ｈ町にある乙方の居間で、友人の甲と共にガラス瓶内の覚せい剤を炙って吸引する方法で覚せい剤自己使用を行った旨を供述した。また、乙が任意提出した尿の鑑定結果によると、乙は同年 6 月 21 日ころから同年 7 月 5 日までの間に覚せい剤を摂取した可能性が高い。なお、Ｇ市はＥ市の西に隣接する市ではあるが、Ｈ町はＧ市の西端、Ｆ町はＥ市の東端にあり、両者は離れている。
以上の事実につき報告を受けたＳは、乙の供述は乙自身の尿鑑定の結果が陽性であることも踏まえると信用でき、また甲側の違法収集証拠の主張との関係で有利であると考えて、甲の第 2 回公判期日において、公訴事実について、ｂ「被告人は、乙と共謀の上法定の除外事由がないのに、平成 29 年 6 月 22 日Ａ県Ｇ市Ｈ町の乙方において、覚せい剤であるフェニルメチルアミノプロパン塩類を含有するもの若干量を吸引し、もって使用したものである。
」という訴因に変更する請求をした。これに対し、甲の弁護人は、下線部 a の訴因から下線部ｂの訴因への変更は刑事訴訟法 312 条 1 項に反するものであるし、既に公判前整理－2－

「刑事訴訟法」2024 年 3 月 24 日実施

講師：弁護士 藤瀬淳

手続を経ているのに訴因変更の請求をすることは、公判前整理手続を無意味にするものであって許されないとの意見を述べている。
〔設問１〕
下線部 a は訴因の記載として適法であるか否かを論じなさい。
〔設問２〕
下線部 b の訴因変更請求は許されるか否かを、甲の弁護人の意見を踏まえつつ論じなさい。なお、訴因の特定には問題がないことを前提とする。
(参考条文) 覚せい剤取締法
第 1 条 この法律は、覚せい剤位の濫用による保健衛生上の危害を防止するため、覚せい剤及び覚せい剤原料の輸入、輸出、所持、製造、譲渡、譲受及び使用に関して必要な取締を行うことを目的とする。
第１９条 左の各号に掲げる場合の外は、何人も、覚せい剤を使用してはならない。
(以下略)
第４１条の３ 次の各号の一に該当する者は、１０年以下の懲役に処する。
一 第１９条（使用の禁止）の規定に違反した者－3－

「刑事訴訟法」2024 年 3 月 24 日実施

講師：弁護士 藤瀬淳

参考答案［刑事訴訟法］－1－

「刑事訴訟法」2024 年 3 月 24 日実施

講師：弁護士 藤瀬淳

第１ 設問１
１にすることができない特殊な事情が存在し、概括的記載で足りると下線部ａの訴因は、日時等につき概括的記載をしている。かかるいえる。

訴因は特定されておらず、刑事訴訟法（以下法令名略）256条3頃にさらに、本件では検察官Ｓが下線部ａの訴因について本件鑑定書反し、違法ではないか。
２の結果に対応する１回の使用行為を起訴する趣旨であると述べてい訴因の機能は審判範囲の画定及びそれにより被告人の防御の範囲る。これは下線部ａ中の幅のある日時でされた自己使用行為のうちを定めることにある。そこで、訴因を特定、明示したといえるため最後の１回のみを起訴する趣旨の発言であり、このような釈明も併には、①他の犯罪と識別し、かつ、②被告人の行為が犯罪構成要件せて考えれば、他事件との識別はなされているといえる(①)。に該当することを判定するに足りるだけの具体的事実を記載する必４ よって、下線部ａの訴因は256条3項に反せず、適法である。

要があると解する。そして、同条項が日時、場所、方法につき「で第２ 設問２きる限り…特定し」と規定することに鑑みれば、日時等を明らかに１ 公訴事実の同一性についてすることができない特殊な事情がある場合は、日時等の記載は慨括

(1) 訴因変更は、「公訴事実の同一性」(312条1項)が認められる場合、的なもので足りると考えるべきである。

許される。

３(1) 下線部ａの記載でも、覚せい剤自己使用罪という特定の構成要(2) 「公訴事実の同一性」とは、公訴事実が単一又は同一(狭義)であ件に該当することは明白である(②)。

ることをいう。

(2) 覚せい剤の複数回の使用はそれぞれ別個に自己使用罪が成立し、そして、312条が「公訴事実の同一性」を要求する趣旨は、無制限併合罪（刑法45条前段）になるため、日時等の記載が概括的な下線に訴因変更が認められるとすると、被告人の防御の利益が害される

部ａの訴因は複数回の使用行為を含み得る点で、他事件との識別がので、被告人の防御の利益を保護することにある。

不十分のようにも思われる。

そこで、公訴事実の同一性とは、新旧両訴因における日時・場所・しかし、覚せい剤自己使用罪は密行性が高く、被害者も存在しな罪質等の基本的事実が社会通念上同一である場合をいい、具体的にい犯罪であるから、目撃者の証言によって日時等を特定するのは困は、①事実的共通性及び、それを補完する②非両立性から判断すべ難である。また、尿鑑定からは幅のある特定しかできず、甲は黙秘きである。

を続けていた。これらの事情からすれば、本件では日時等を明らか

(3)

－2－

旧訴因における犯罪の日時は平成29年6月9日ころから同月23日

「刑事訴訟法」2024 年 3 月 24 日実施

講師：弁護士 藤瀬淳

である一方、新訴因における日時は平成29年6月22日であり、旧訴因明文の規定は存在しない。

で限定された期間内に内包されている関係といえ、日時について共

しかし、審判対象たる訴因の変動を求める訴因変更請求は、事件通性を失わせるような変更はない。の争点を明らかにし、証拠を整理することによって、充実した公判

犯罪の場所は旧訴因では「Ｅ市Ｆ町内及びその周辺」である一方、の審理を継続的、計画的かつ迅速的に行おうとする公判前整理手続

新訴因では「Ｇ市Ｈ町」である。Ｆ町とＨ町は離れているものの、Ｅの趣旨を没却する危険がある。

市及びＨ市が隣接していることからすると、Ｈ町は「Ｅ市Ｆ町内及びしたがって、充実した争点整理や審理計画の策定がされた趣旨をその周辺」に含まれていると考えられるので、両者は共通している。
犯罪の態様は、旧訴因では覚せい剤を「吸引し又は自己の身体に没却するような訴因変更請求は許されないと考える。
(3)ア乙の供述と尿鑑定は公判前整理手続後に存在が判明したもの注射若しくは服用し」とされている一方、新訴因では覚せい剤を「吸であり、公判前整理手続中に訴因変更を請求することは不可能であ引し」としており、旧訴因で限定された方法の中に内包されているった。そして、実際には乙の供述が判明した直近の公判期日に請求ので、共通性を失わせるような変更はない。

されており、その時期は適切といえる。

したがって、新旧訴因の事実的共通性は認められる（①）
。

イ

また、Ｓは本件鑑定書の結果に対応する１回の覚せい剤使用行為該当性の２点に争点が絞られている。

を起訴する趣旨であると述べていることから、新旧訴因のそれぞれⅰ)について、第２の１(3)のとおり、新訴因の犯罪の日時及び犯の覚せい剤使用が両立しないことは明らかである(②)。
(4)

本件ではⅰ)覚せい剤の使用自体とⅱ)本件鑑定書の違法収集証拠罪事実はいずれも旧訴因に内包されているので、新訴因に対応した以上から、公訴事実が同一であり、「公訴事実の同一性」は認め被告人の防御がなされていたと推測できる。

られ、訴因変更が許される。

ⅱ）について、本件では、甲の尿鑑定の違法収集証拠該当性は争２ 公判前整理手続後の訴因変更の可否について点となったまま、乙の尿鑑定書及び乙の証言の証拠調べを追加する(1) 公訴事実の同一性に問題はないとしても、下線部ｂの訴因変更請のみであるから、必要となる追加証拠調べは限定的であり、審理計求(312条1項）は公判前整理手続の後にされたものであるが、このような訴因変更請求は許されるか。

画を大幅に変更しなければならないものではない。
(4) 以上から、下線部ｂの訴因変更請求は公判前整理手続の趣旨を没(2) たしかに、公判前整理手続後であっても訴因変更請求を制限する－3－却するようなものではなく、許される。

以 上

予備試験答案練習会（刑事訴訟法）採点基準表

受講者番号

小計

配点

(15)

設問１
問題提起
刑訴法256条3項の問題であることの指摘

2

規範定立
・訴因の機能についての指摘
・256条3項が「日時、場所、方法につき「できる限り…特定し」と規定していること等、日時等の記載が概括的なもので足りる理由の指摘

4

具体的検討
・特定の構成要件に該当することが明らかかどうかの検討
・他事件との識別可能性についての検討―複数の覚せい剤自己使用行為の罪数評価、覚せい剤自己使用罪は日時等を特定するのは通常困難であること、尿鑑定からは幅のある特定しかできず、自白も存在しない以上、日時等に幅が生じることはやむを得ないこと等

8

結論の明示

1
設問２―訴因変更の可否（公訴事実の同一性について）

(13)

問題提起

1

規範定立
・刑訴312条の趣旨の指摘
・最決昭53.3.6に沿った規範

4

具体的検討
・事実的共通性―犯罪の日時の同一性、犯罪の場所の同一性、犯罪の態様の同一性等
・非両立性―検察官Ｓが本件鑑定書の結果に対応する１回の覚せい剤使用行為を起訴する趣旨であると述べていること

7

結論の明示

1

設問２―訴因変更の可否（公判前整理手続後の訴因変更について）

(12)

問題提起

1

規範定立
・公判前整理手続後の訴因変更請求を制限する明文の規定は存在しないことの指摘
・公判前整理手続の趣旨の指摘
・公判前整理手続の趣旨を没却するような訴因変更請求は許されないという規範の定立

4

具体的検討
・乙の新たな証人尋問と乙の鑑定書の取調べが必要になることの指摘
・乙の供述と鑑定書の取調べの必要性が明らかになった時期
・新たな証拠調べによって生じる被告人の防御の負担
・審理計画への影響

6

結論の明示

1

裁量点

合 計
「刑事訴訟法」2024年3月24日実施

講師：弁護士藤瀬淳(10)10(50)

50

得点

「刑事訴訟法」2024 年 3 月 24 日実施

講師：弁護士 藤瀬

刑事訴訟法

淳

解説レジュメ

１．出題趣旨
訴因の特定及び訴因変更の可否について出題した。
これらの論点は刑訴法の主要論点であるが、受験生の勉強があまり進んでいないと、指導する中で感じることが多かったので今回出題した。
そのため、設問１と設問２の前半部分（公訴事実の同一性）は典型論点をそのまま出題しているので、今年の予備試験合格を狙う受験生であれば、しっかりと得点してほしい。他方で、設問２の後半部分（公判前整理手続後の訴因変更の可否）は現場問題なので、設問１や設問２の前半部分（公訴事実の同一性）で検討した訴因の機能や趣旨から規範を立て、事例中の事実を的確に評価してほしいと考えて作問した。なお、現場問題であるため、弁護人の反論という形で問題文中に丁寧な誘導を付してあるので、万が一この論点を落とした受験生は問題文をより丁寧に読むよう反省してほしい。
２．設問１(1) 問題の所在
下線部 a の訴因は、覚せい剤自己使用の日時、場所、方法につき概括的記載をしているが、このような訴因は「訴因を明示」しておらず、「できる限り…罪となるべき事実を特定」すべきとする刑事訴訟法（以下略）256 条 3 項に反し、違法ではないか問題となる。
(2) 論点：訴因の特定（256 条 3 項）
訴因の機能は審判範囲の画定及びそれにより被告人の防御の範囲を定めること→訴因を特定、明示したといえるためには、①他の犯罪と識別し、かつ、②被告人の行為が犯罪構成要件に該当することを判定するに足りるだけの具体的事実を記載する必要その上で、①及び②それぞれにつき、特定の程度としては、上記の趣旨からして、できる限り詳細に特定すべき（原則）
もっとも、同条項が「日時、場所、方法につき「できる限り…特定し」と規定することに鑑みれば、日時等を明らかにすることができない特殊な事情がある場合は、日時等の記載は慨括的なもので足りると考えるべき（例外）(3) 具体的検討
ア

まず、覚せい剤取締法１９条が使用方法で構成要件を分けていないことに鑑みれば、方法の記載が概括的な本件でも、覚せい剤自己使用罪という特定の構成要件に該当することは明白である（②）
。
イ

次に、判例は覚せい剤の使用について、複数回の使用は併合罪の関係にあると解する。そうであれば、日時、場所、方法の記載が概括的な下線部 a の訴因は複数回の使用－1－

「刑事訴訟法」2024 年 3 月 24 日実施

講師：弁護士 藤瀬淳

行為を含み得る点で、2 個以上の刑罰権の発生事由が記載されており、他事件との識別が不十分ではないか、問題となる。
しかし、覚せい剤自己使用罪は密行性が高く、被害者も存在しない犯罪であるから、目撃者の証言によって日時等を特定するのは通常困難であるし、本件でも目撃証言は存在しなかった。したがって、尿鑑定の結果や自白によって日時等を絞り込むことになるが、尿鑑定からは幅のある特定しかできず、本件で甲が黙秘を続けていた以上、自白も存在しなかった。これらの事情からすれば、本件では日時等を詳らかにすることができない特殊な事情が存在し、「できる限り」の特定をもってしても概括的記載しかできなかった場合に当たるといえるだろう。
さらに、本件では検察官 S が下線部 a の訴因について本件鑑定書の結果に対応する１回の使用行為を起訴する趣旨であると述べているが、これは最後の 1 回の使用行為のみを含むものと考えられるので、他事件との識別はされているといえる（①）
。
３．設問２（公訴事実の同一性）(1) 問題の所在
検察による訴因変更が許されるかどうか、すなわち訴因変更の可否が問題となる。
(2) 論点：訴因変更の可否
312 条が「公訴事実の同一性」を要求する趣旨は、無制限に訴因変更が認められるとすると、被告人の防御の利益が害されるので、被告人の防御の利益を保護することにある。
→公訴事実の同一性とは、新旧両訴因における日時・場所・罪質等の基本的事実が社会通念上同一である場合をいい、具体的には、①事実的共通性（日時・場所・被害者・客体など基本的事実の共通性・近接性）及び、それを補完する②非両立性（一方の事実が認められると他方の事実が認められない関係にあること）から判断すべき(3) 具体的検討
参考答案のとおり
４．設問２（公判前整理手続後の訴因変更の可否）(1) 問題の所在
下線部 b の訴因変更請求は、公判前整理手続（316 条の２以下）の後にされたものであるが、このような訴因変更請求は公判前整理手続の趣旨を没却し、許されないのではないか問題となる。
(2) 論点：公判前整理手続後の訴因変更の可否「公判前整理手続は、当事者双方が公判においてする予定の主張を明らかにし、その証明に用いる証拠の取調べを請求し、証拠を開示し、必要に応じて主張を追加、変更するなどして、事件の争点を明らかに、証拠を整理することによって、充実した公判－2－

「刑事訴訟法」2024 年 3 月 24 日実施

講師：弁護士 藤瀬淳の審理を継続的、計画的かつ迅速に行うことができるようにするための制度である。
このような公判前整理手続の制度趣旨に照らすと、公判前整理手続を経た後の公判においては、充実した争点整理や審理計画の策定がされた趣旨を没却するような訴因変更請求は許されないものと解される。」（東京高判平２０．１１．１８（百選〔第１０版〕５６事件））(3) 具体的検討
上記の判例を参考に、使用行為自体に関する争点整理がそこまで詰められていないかったこと、新たな証拠調べの負担が重いものとはいえないこと、裁判員裁判対象事件ではないこと、変更請求の時期が適切であることなどを総合考慮すれば、本件の訴因変更請求は、公判前整理手続における充実した争点整理や審理計画の策定という趣旨を没却するようなものとはいえないという結論にたどり着くのではないかと思われる。
参考文献
・

刑事訴訟法判例百選（第１０版）４３，５６

・

酒巻匠『刑事訴訟法』（有斐閣、2015）

・

趣旨規範ハンドブック３ 刑事系〔第５版〕（辰巳法律研究所、2015）－3－2024 年 3 月 24 日開催「刑事訴訟法」

最優秀答案
回答者
第１Y.Y.

49 点

設問１（以下、刑事訴訟法の法名を略す）

１．公訴事実の記載は、訴因を明示してされなければならない（256 条 3 項）。
「訴因を明示」するには、「できる限り日時、場所及び方法」を「特定」（256条 3 項）することが求められるが、それが難しい場合、どの程度の特定が要求されるか。
２．（１）訴因特定の趣旨は、裁判所に対して審判対象を明確にするとともに、被告人の防御の範囲を示す点にある。もっとも訴因は第 1 人的には裁判所に対して、審判対象を明確にする点にその趣旨があり、かつ、被告人の防御は起訴状提出以後の手続の過程で柔軟に対応すれば足りると解すべきである。
そうすると犯罪の種類、性質等により、証拠により明らかにし得る事実に限界があるなどの特殊な事情のため、検察官が犯罪事実を示すにあたり、日時、場所、方法や構成要件要素の一部につき、概括的記載にとどめざるを得なかった場合であったとしても、概括的に表示された部分と明確に表示された部分があいまって、被告人の行為が当該構成要素要件に該当するものであると認識することができ、他の犯罪事実と区別される程度に特定されているのであれば、検察官において起訴当時の証拠に基づきできる限り特定したものである以上、訴因の特定に欠けるところはないというべきである。
３．（１）本件についてみると、問題となる構成要件は「覚せい剤を使用」したことである。下線部 a は被告人の行為についての日時、方法、場所が概括的に記載されている。一方で、尿検査によって、甲が覚せい剤を使用したことは明らかであった。
（２）本件のような覚せい剤使用の罪は被害者が発生せず、被告人 1 人で実行可能であるという性質から、客観的証拠や目撃証言等により明らかにしえる事実に限界がある。さらに本件甲は黙秘を続けていたことから、甲の供述によって詳細な事実を明らかにすることも困難であった。したがって、本件では訴因の記載が概括的にならざるを得ない特殊な事情が存していたといえる。
（３）尿検査の結果が陽性であったことから示される甲の覚せい剤の使用とい－1－

う部分と概括的な表示がされた部分があいまって、「覚せい剤を使用」という構成要件に被告人甲の行為が該当するものであると認識することができる。
（４）覚せい剤自己使用罪は、1 回の使用に対して１罪が成立し、複数回の使用罪は全て併合罪となる。覚せい剤は近接した時に複数回の使用が可能である
以上、日時、場所等が概括的な記載ではどの 1 回を起訴したものか明らかにならず、他の覚せい剤自己使用罪と区別できないのではないか。
証拠上、複数回の使用が疑われる場合、それぞれを特定することは困難であるから、当該幅のある日時において覚せい剤の使用が 2 回以上あり得るのであれば、最終の 1 回の行為を起訴した趣旨である旨、検察官が釈明することによって特定を補充する。
本件は、尿検査の結果から覚せい剤の使用が明らかになったのであり、その回数は不明であるから、複数回の使用が疑われる。したがって、最終の一回の行為を起訴する趣旨であることを釈明すれば、下線部 a の記載は他の犯罪事実と区別される程度に特定されているといえる。
よって、下線部 a は訴因の記載として適法である。
第２質問２

１．
（１）検察官の訴因変更請求が許される場合は、「公訴事実の同一性を害しない」（312 条 1 項）場合である。
公訴事実の同一性は、紛争の一回的解決を図りつつ、被告人の防御上の不利益を防ぐという観点から設けられた訴因変更の限界を画する機能概念である。
そこで、「公訴事実の同一性」があるといえるためには、基本的事実関係が社会通念上同一と認められる必要がある。加えて、両訴因の比較から直ちに基本的事実関係の同一性を肯定できない場合には、補充的に非両立性の基準も用いるものと考える。
（２）下線部 a と下線部ｂの日時を比べると、ｂで明示された 6 月 22 日は a の範囲に含まれている。下線部 a が下線部ｂの方法と比べると、ｂで明示された吸引という方法は a で示された方法の 1 つである。
下線部 a では、被告人は「A 県 E 市 F 町内及びその周辺」で行ったとされた。下線部ｂでは被告人は「Ａ県Ｇ市Ｈ町にある乙宅の居間」で行ったとされた。
E 市とＧ市は隣接しているが、F 町とＨ町は離れている。下線部 a では、被告人は 1 人でＥ市 F 町内及びその周辺で覚せい剤を使用したことを示す趣旨－2－

で記載しているが、下線部ｂでは被告人甲は乙と共に乙の家で覚せい剤を使用したことが明示されている。
そうすると、ｂの「Ｇ市Ｈ町にある乙宅の居間」は a の「E 市Ｆ町内及びその周辺」に含まれておらず、基本的事実関係が同一であるとはいえない。
（３）下線部 a と下線部ｂは、前者は概括的記載で後者は明示的記載である。
しかし、甲の 1 回の覚せい剤自己使用はｂ以外の期間内に行われていることが想定されず、両訴因は犯罪事実として両立し得ない。
以上より下線部ｂの訴因変更請求は 312 条 1 項に反しない。
２．
（１）訴因変更の請求が許される手続段階について刑事訴訟法は特に制限を付していない。
しかし、公判前整理手続は、当事者双方が公判においてする予定の主張を明らかにし、その証明に用いる証拠の取調べ請求し、証拠を開示し、必要に応じて主張を追加、変更するなどして、事件の争点を明らかにし、証拠を整理することによって、充実した公判の整理を継続的、計画的かつ迅速に行うことができるようにする制度である。
そこで、公判前整理手続に付しながら、その意味を失わせるような訴因変更の請求は許されないと解すべきである。そこでは、①公判前整理手続の中でどの程度詰めた争点及び証拠の整理がされていたか、②訴因変更による新たな証拠調べの負担の程度、③裁判員が関与する事件か否か、④変更請求がなされた時期などの事情を総合的に考慮すべきである。
（２）本件では、公判前整理手続で採尿手続の違法性が争点とされていた。そのため、甲が覚せい剤を使用した日時、場所等について詳しい争点、証拠整理がされていない（①）。訴因変更によって生じる新たな証拠調べは、乙の尋問くらいであり、負担は大きくない。（②）。
本件では、裁判員裁判対象事件でない（③）。変更請求がされた時期は、甲の第２回公判期日であった。これは第１回公判期日と第２回公判期日の間に勾留中の乙が供述していたことから生じたものであり、S が訴因変更請求する時期として仕方がないと考えられる（④）。したがって、S は自らの立証を有利にしようとする意図はなかった。
よって、本件の訴因変更請求は公判前整理手続を無意味にするものではない。
３．したがって、下線部ｂの訴因変更請求は許される。
以－3－

上採点講評（2024 年 3 月 24 日

刑事訴訟法）
担当：弁護士１

藤瀬淳

全体について
今回は、訴因に関する問題で、典型論点として訴因の特定の程度及び訴因変更の可否を、応用論点として公判前整理手続後の訴因変更の可否を出題した。3 分の２が典型論点であり、応用論点については問題文中に明確な誘導を記載したので、大きく論点を外す、論点に気付けなかったという答案は少なかった。
その結果、知識・理論面であまり差はつかず、あてはめの充実度合いにより点数に差がついた。
以下、各論点において気になった点を挙げる。

２

設問１ついて・ほとんどの答案がしっかり書けていた。逆にこれができないようではまだまだ実力不足。
・犯罪構成要件に該当することが明確であることを指摘しない答案多数
・刑事訴訟法 256 条 3 項「公訴事実は、訴因を明示してこれを記載しなければならない。訴因を明示するには、できる限り日時、場所及び方法を以て罪となるべき事実を特定してこれをしなければならない。」という条文の記載を指摘している答案が少なかった。わざわざ条文に特定の程度について記載があるのだから、これを引用しない手はないだろう。
・「甲による覚せい剤の使用は明らかである」ことを前提にしている答案が大変多かった。
「甲による覚せい剤の使用は明らかである」と考えているのはあくまでも訴因－1－

を書いた検察官であり、証拠調べをしていない段階では、裁判官はそれが本当かどうかわからない。それを判断するのは判決を出すとき。
したがって、訴因の記載の適法性を検討する段階で、「甲による覚せい剤の使用は明らかである」ことを判断要素としてはいけない。（問題文の書き方も不親切でした。）

３

設問２前半（訴因変更の可否）について

・①非両立性についての検討をしていない答案②場所の変更を重視しすぎる答案③訴因変更によりどのような展開があり得るのか考えていない答案が多かった。
具体的に言うと、「非両立性」について検討せず、変更前と変更後で場所が異なるから訴因変更は許されないとする答案が多かった。
これが、「基本的事実が同一でなければ絶対に変更は許されない」という規範を立てた上で、場所が異なるという認定をした結果出した結論であれば整合性はとれている（規範として不十分であるが）。
しかし、「非両立性」を補完的に考慮するという規範を立てているにもかかわらず、上記のようなあてはめを行っている答案が多数あり、それは適切ではない。即ち、本問では検察官 S が「本件公訴事実につき、本件鑑定書の結果に対応する１回の覚せい剤使用行為を起訴する趣旨である」（最後の 1 回の使用について起訴します）と述べていたのであるから、たとえ場所が異なるという認定をしたとしても、両訴因が両立することはあり得ないのである。この点、両－2－

訴因が両立するという検討をしている答案もあったが、それは訴因について理解不足があると言わざるを得ない。
なお、両訴因が非両立だとした上で、それでも被告人の防御の観点から変更が許されないという答案もあったが、それはいかがなものであろうか。あくまでも変更前の訴因は「Ａ県Ｅ市Ｆ町及びその周辺」というかなりざっくりした記載であるから、これが隣接するＧ市Ｈ町に変更されたところで、そこまで大きな不利益はないと考えられる。他方、訴因変更が許されないことによって被告人に不利益があることを考慮すると、訴因変更を許した方が被告人の利益になるものと考えられる。
４

設問２後半（公判前整理手続後の訴因変更の可否）について・整理された争点を意識できている答案多数
・場所の変更に引っ張られすぎている答案多数。
被告人の防御にとって、本当にそこまで大きな変化なのか、具体的な攻防を意識して書くようにしてほしい。
・証拠追加について検討していない答案多数。
刑事裁判で被告人の有罪は証拠により犯罪事実が立証されるか否かに全てかかっているので、どのような証拠が提出されるのか、常に意識しておくべき。
・訴因変更のタイミングについて検討していない答案多数。
これについては、公判前整理手続後の証拠調べ請求の制限（刑訴 316 条の 32）と似た問題なので、多くの受講生が書けるのではないかと想定していたが、書けたのは少数であった。明文規定がない場合、類似する条文を参考にする姿勢を身につけてほしい。

－3－

・公判前整理手続でやることが何か、理解が薄いのではないかと思われる答案が散見された。
刑訴法はともかく、実務基礎科目（刑事）では頻出論点なので、公判前整理手続についてはしっかり理解を深めておいてもらいたい。
以－4－上司法試験予備試験答案練習会 2024年3月24日分 得点分布表
刑事訴訟法
出席者 20名
平均点 29.7点

（人数）

12

分布

人数
0

0

1～5

1

6～10

0

11～15

0

16～20

121～25226～30831～35436～40241～45146～5011086420

01～56～10

11～15 16～20 21～25 26～30 31～35 36～40 41～45 46～50（得点）