憲法との関係における知的財産制度について

憲法との関係における知的財産制度について熊本大学法学部 教授

大日方
要

信春

約

憲法改正論議が喧しい。ただ，それは形式的意味の憲法である「憲法典」だけを視野に入れたものに止まっていないだろうか。本稿の前半は「憲法」との訳語が定着した「Constitution」とは，もともとは「国家の基本方針」を指していたこと，それは実質的意味の憲法として憲法典だけでなく法律等としても存在していることを明らかにしている。わが国の憲法には民主制の浸透と社会国家の実現という制憲者の意思が表れている。
後半は，未だ憲法学で論じられることの少ない「知的財産権と憲法の谷間」を埋めるために「知的財産権をみる憲法学の視点」について述べている。憲法学は権利制約の憲法適合性を見る学問であるので，そこでは知的財産権の憲法上の位置づけと同時に，知的財産権による憲法上の表現の自由が制約されている場合に注意を要することについてふれている。
本稿の最後には，この「谷間」に生じた海賊版ブロッキング問題について簡単に述べたあと，知的財産権条項を憲法上に規定する意義について検討している。

本論説は，平成 31 年 2 月 15 日（金）に，日本弁理士会研修

ります。きょうは，事前に打合せをさせていただいた

所主催で行われた「憲法との関係における知的財産制度についことを踏まえて，おもに 2 つの事柄をお話させていたて」と題する大日方信春教授の講演内容を編集したものであ

だきます。

る。

まず，前半部分では「憲法とは何か」をお話させて目次

いただきます。ここ数年，政界では「憲法改正」が話

Ⅰ

はじめに

Ⅱ

憲法とは何か

題になっております。たとえば，自由民主党は「改憲四項目」（自衛隊明記，緊急事態条項創設，参院選の1. 国制と憲法典

合区解消，大学無償化）を掲げて議論の活性化をは

2. 形式的意味の憲法と実質的意味の憲法
3. 統治の基本法としての憲法

かっているように見えます。ただ，制定まもない頃か

4. 人権保障の基本法としての憲法ら改憲の議論の俎上に上げられて久しい「憲法」です

5. まとめⅢが，では「憲法とは何か」と聞かれると，その性質，

知的財産権の憲法上の位置づけ

本質のようなものは意外と知られていないのではない

1. 知的財産権と憲法条文でしょうか。憲法もその名の通り「法」であるので，

2. 知的財産権をみる憲法学の視点
3. 著作財産権の憲法上の位置づけ

何らかの行為の是非の基準となるものの一種であると

4. 著作者人格権の憲法上の位置づけ思われます。こうした「法規範」としての性質は，憲5. 知的財産権に関する諸外国の憲法規定
Ⅳ

法も，効力の高低において憲法の下に置かれている法

おわりに律以下の「法規範」と同様の性質をもつといえます。

1. サイトブロッキングと憲法

ただ，一方で，よく「社会あるところ法あり」といわ

2. 知的財産権条項を加憲することの意義れることがあります。これは “社会が秩序あるものとして存続するためには一定の法による規律が必要であ

Ⅰ

はじめに

る” という「社会」と「法」との関係を表す法諺です。

大日方でございます。熊本大学で憲法を担当しておパテント 2020

この法諺をもじって「国家あるところ憲法あり」と－ 84 －

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憲法との関係における知的財産制度についていったりします。このときの「憲法」は先にふれた法するにあたって明治天皇から伊藤に対して与えられた規範としての憲法という意味だけではなく，その憲法文書の中にあった表記等の影響もあり，最終的にはをもつ国のあるべき国家像を示したもの，後でお話し「憲法」ということばが公定の用語として用いられる

ますが「国家の基本方針」のような意味も併有していようになったようです（5）。

ると理解されてきました（1）。きょうは「国家の基本方（2）ところで「憲法」と聞けば，通常，わたしたち針」としての憲法がもつ意味を中心にお話させていたは「日本国憲法」を思い浮かべると思います。それ

だきます。

は，Constitution を「憲法」と訳し，それが定着した

また，後半部分では「知的財産権の憲法上の位置づからなのですが，この Constitution は，もともとは先け」についてお話させていただきます。これはわたしにふれたように「つくり上げられたもの」，「構成されが研究してきたことの一旦をご紹介することにすぎなたもの」というほどの意味でした。それは，西洋諸国

いのですが，わたしがこの研究をはじめた切っ掛けにおいては，歴史や文化の展開のなかでつくり上げらは，もう 15 年以上前のことですが，ある日の新聞にれてきたもの，いわば「国のかたち」（国柄）のこと

2003 年 1 月 15 日のアメリカ合衆国連邦最高裁判所のを意味していたのです。彼の国では，Constitution と判決を伝える「ミッキーマウス延命」という記事を見written Constitution とを使い分け，前者は「国の基つけたことにはじまります。それは，当時 50 年間本方針」を指す概念，後者はそれが「制定された法」

だったアメリカの著作権保護期間を 20 年間延長するを指しています。これは「憲法／憲法典」の区別にあ（2）

著作権保護期間延長法 を憲法に反しないとした判

たります。

（3）

決 を報じたものでしたが，調べてみると，アメリカ

Constitution とは，もともとは「国の基本方針」のでは「著作権と表現の自由」というテーマが少なくとことであり，それが制定されたものが「憲法」であるも 1970 年頃から盛んに議論されていることを知りまという概念の使い分けは，憲法学界では比較的浸透しした。ところが，わが国の憲法学者は，著作権の問題ていると思われます。その際には Constitution の訳語を扱っていなかった。そこで，アメリカでの議論を参には「国制」をあて「憲法」（憲法典）と区別しよう

照しつつ，著作権と憲法理論との関係，とくに表現のという試みもあります。

自由との関係ですが，これを研究し始めてから 15 年

（3）こうして「憲法とは何か」というとき，まずは（4）ほどの月日が流れました 。現在は，それを知的財産「国家の基本方針＝国制」とそれが制定された「憲法権論に一般化しようとしているというのがわたしの研典」とを区別して考えてください。そして，前者の究です。きょうの後半ではこうした研究をもとに「知「国家の基本方針」の方は「国家あれば憲法あり」の的財産権の憲法上の論拠」についてお話できたらと思法諺のように，これをもたない国はありません。よくいます。

「イギリスに憲法はない」といわれますが，イギリスにも Constitution はある。ないのは，これが「憲法Ⅱ

憲法とは何か典」という形式で制定された，すなわち「形式的意味

1．国制と憲法典での憲法」をもたない，ということになります。イギ（1）「憲法」とは，英語では Constitution であり，

リスも Constitution は当然にもっていて，それは不文

ドイツ語では Verfassung と表記されます。この動詞

又は法律の形式で存在している，すなわち「実質的意形 で あ る constitute も verfassen も， と も に「 組 み味の憲法」はもっているということになります。

立てる」，「構成する」という意味をもちます。すなわ
ち「憲法」とは，文字の上では「つくり上げられたも2．形式的意味の憲法と実質的意味の憲法の」，「構成されたもの」という意味であるといえるで（1）少し講学的な事柄になりますが，上のお話をもしょう。

う少し続けさせていただきます。

ところで，この Constitution という概念は，明治維「憲法」という言葉で，憲法という法形式（憲法制

新の前後にわが国に伝わったとされています。その邦定権者により制定された法）で存在している法典をさ訳としてはいろいろ考えられたようですが，明治 14

すことがあります。このときの憲法を「形式的意味の年に，伊藤博文を憲法制定の調査のために欧州に派遣

憲法」といいます。現在のわが国においては「日本国Vol. 73

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憲法との関係における知的財産制度について憲法」がこれにあたります。この意味の憲法は，そのもとに，憲法は国家の権力を制限し市民の権利を守る

内容の如何を問われません。法典のうち，最高法規ための法と理解されることがあります。この意味での性，硬性性という憲法としての形式を備えている法典

憲法は「立憲的意味の憲法（近代的意味の憲法）」とのことです（参照，憲 98 条 1 項，同 96 条 1 項）。「法いわれています。「人権の基本を定めた法」も，形式典」というところにも表れているように，形式的意味的意味では憲法ではないものも，実質的意味では憲法の憲法は成文であることになります。

であるということができます。請願法や人身保護法なこれに対して，ある特定の内容をもつ法のことを憲

どが，この例としてあげられています。

法とよぶことがあります。憲法という言葉で，形式の（3）このように「憲法の内容」に着目すると，「国如何を問わず憲法の内容を備えた法のことをさすと家の基本方針」が書かれているのは形式的意味の憲法

き，このときの憲法のことを「実質的意味の憲法」と（憲法典）だけではないといえます。「国家の基本方いいます。この意味での憲法は，形式の如何を問いま針」，換言すれば，統治の基本方針についてどのようせんので，不文のこともありますし，法律という法形に考えるか，人権保障についてはどうか，ということ式で存在することもあります。

ですが，こうした「国家の基本方針」について検討す成文憲法の中の規定であっても，したがって形式的意味の憲法であっても，実質的意味の憲法ではないもる際には，実質的意味の憲法まで視野を広げて検討していかなければならない，と思われます。

のもあります。その例としては，1973 年改正前のスというのも，評価は分かれるのかもしれませんが，

イス連邦憲法 25 条の 2 の「出血前に麻痺させること

現在，内閣権限が強化されているという見方がありまなく動物を殺すことは，一切の屠殺方法および一切のす。「強い内閣」が出現しているというのです。とこ

種類の家畜について例外なくこれを禁止する」というろが，日本国憲法は制定以来，1 度も改正されたこと規定があげられることがあります。「国家の基本方針」

はありません。したがって，この「強い内閣」は憲法を示したものではない，もっぱら動物愛護規定である

改正によって出現したわけではないことになります。

（6）というのでしょう 。これとは逆に，法律という法形

では，どうして「強い内閣」が出現したのかという式で存在していても，したがって形式的意味の憲法でと，1999（平成 11）年に「平成の大改革」の一環とはないのですが，実質的意味の憲法であるものもあり

して「行政改革」が実現しています。その背景には，ます。

戦後のわが国の産業発展に寄与した「ピラミッド型行

この「実質的意味の憲法」は，その内容，つまり憲政システム」（業種，業界ごとに応じて個別に設置さ法としての実質に応じて，2 つに分類されています。

れた中央省庁が国・地方を問わずその管轄ごとに指揮（2）さきほど「社会あるところに法あり（Ubi soci-

監督する）が陥っている機能不全を解消するためとい

etas, ibi ius）」という法諺にならって「国家あるとこ

うように説明されますが，そのさい「縦割り行政」のろ，憲法あり」といわれることがあるといいました。

弊害を打破するために内閣権限を強化し「各省庁割拠

国家を社会学的にとらえるにせよ，法学的にとらえる主義」を取り払うための法改正が実施されています。

にせよ，その本質を統治と切り離して理解することは

具体的には内閣法及び国家行政組織法の改正並びに内できません。この統治の組織やあり方の基本を定めた

閣府設置法等の制定です。これらの法改正により，と法として憲法をとらえるとき，それは「固有の意味のもすると各省庁の官僚が主導していた国家統治が，内憲法」といわれます。
「統治の基本を定めた法」は，閣が主導するものになるような制度演出がなされてい形式的意味では憲法ではないものも，実質的意味ではます。これは，形式的には憲法改正されてはいません

憲法であるということができます。内閣法及び裁判所

が，国家統治に関しては実質的な意味での憲法である

法並びに地方自治法などが，この例にあげられていといえる法律を制定改正することで，国家統治に関します。

ては実質的意味での憲法改正があった，と理解するこ

実質的意味の憲法の「実質」は，国家の統治作用とともできると思います。

の関係からだけではなく，権利保障との関係からもとひるがえって，現在，憲法改正論議が一部で喧しくらえられてきました。とくに，18 世紀末の市民革命

なされています。ただ，わが国の Constitution，国家期に啓蒙思想家を中心として説かれた自由主義思想をの基本方針は，形式的意味の憲法だけに表されている

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わけではないことには注意を払うべきだと思います。

ます。

日本国憲法を字面だけ変えても「憲法改正」が実現でただ，きょうは「何が議院内閣制」であり「何を大きるわけではない。また，日本国憲法の文面を変えな統領制」というのかという統治体制の定義の問題ではくても「憲法改正」ができるとも考えられる。現在のなく，政治的権力を担う 2 つの国家機関（議会と政府

憲法改正論議に意外と抜け落ちている視点なのでは〔内閣，大統領〕）のうち，日本国憲法は，あるいは，ないかと思いますので，ここでお話させていただきま

合衆国憲法は，どっちの国家機関の権限行使をどのよした。

うな理由でより警戒しているのか，という点に注目してお話ししたいと思います。立憲主義（これまた「大3．統治の基本法としての憲法

きな法概念」で一言で定義を与えることは困難なので

それでは，ここまで「憲法とは何か」というテーマすが）を一言でいうなら，統治者に憲法に基づく統治

で，それは「国家の基本方針」のことである，というを遂行させること，をいいます。換言すると，立憲主お話をしてきました。ここでは，日本国憲法及びそれ義は憲法によって統治者の権限行使を制限・抑制しよを基盤にしたわが国の法秩序からうかがえる「わが国うという法原理なのです。ただ，どの権限をより制の基本方針」について，すこし掘り下げてみたいと思限・抑制しようとしているのか，換言すると，どの権います。

限をより警戒しているのかは，実は各国の憲法によっ（1）まず「統治の基本法としての憲法」という側面て違うのです。これからお話するのは，日本国憲法からお話させていただきます。

は，そして，アメリカ合衆国憲法は，どの国家機関の近代憲法をもつ多くの国々では統治の基本として権限をどのような理由で警戒しているのか，というお「権力分立」という法原理を採用しています。ただ，話です。

権力分立という法原理も国によってさまざまな「かた（2）まずアメリカからお話します。ご存じのようち」があります。

に，アメリカ合衆国憲法は 1787 年に制定されていまところで，この「権力分立」ですが，よく「三権分す（翌 1788 年に 13 州のうちの 9 州目の承認を得て成立」と相互互換的に使われる言葉だと思います。た立。参照，合衆国憲法 7 条）。当初は連邦政府（とくだ，どの国の権力分立の形態をみても，立法・行政・に制限された連邦政府）を樹立するための 10 箇条に司法が「横並び」の関係にある「三権分立」型のもの

限定されていた条文には，すぐに 10 箇条からなる修はすくないと思います。一般的には，この法原理の提正条項が追加されています。

唱者とされているモンテスキューがそうであったようでは，この連邦政府の樹立を図った当初の 10 箇条に，国家権力を「政治的権力」と「司法的権力」に分を見ると，第 1 条は，連邦政府の管轄を示すために連けて，この前者のもつ「立法（legislative）作用」と

邦議会の権限を規定した条項，第 2 条は，大統領権限「執政（executive）作用」との関係について「分離」を規定した条項です。以下，司法権について第 3 条，

「相互作用」を説くのが権力分立論だと思います。こ

連邦制について第 4 条と続くのですが，ここでは省略（7）

します。この第 1 条及び第 2 条，すなわち，連邦議会のあたりについてきょうは深入りしません 。
では，この「政治的権力」の内容とされる「立法」と大統領に宛てられた憲法条文を見ると，ある特徴的と「執政」という 2 つの作用は，権力分立原理に基づなことに気づきます。それは，連邦議会に関する条文

けば，2 つの別々の機関によって担われることが求めは第 1 節から第 10 節まであり，その中も，たとえばられます。
「立法府（議会）」と「執政府（政府）」と

第 8 節は第 1 項から第 18 項まで（これらが連邦議会いうことになりますが，この法的な関係については，の権限の本体部分を列挙したものです），第 9 節は第各国においてさまざまな類型が見られます。本当にさ1 項から第 9 項までというように，詳細な規定ぶりがまざまなのですが，きょうは，わが国の統治体制を際見られます。これに対して，大統領に関する条文は第立たせるために，アメリカ合衆国のものを補助線とし

1 節から第 4 節まで，また，大統領権限の本体を規定て用いたいと思います。よく知られているように，わしている第 2 節も 3 条項しか持っていません。これはが国の議会と政府との関係は「議院内閣制」といわ何を意味しているのでしょうか。

れ， ア メ リ カ の そ れ は「 大 統 領 制 」 と い わ れ て い
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アメリカ合衆国憲法が制定されたのは，先に述べた
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とおり，大きく見て 18 世紀後半のことです。この当

ラス・マッカーサーですが，その下におかれた民政局

時の世界情勢は，まさに「革命」気運が高まっていたの局長にはコートニー・ホイットニーという法曹が就と思われます。大枠で見ると，絶対王政を打破して立任しています。日本国憲法は，このホイットニー指揮憲制を導入した 17 世紀のイギリス革命と 18 世紀のフの下で制定作業がなされるわけですが，近年，この作

ランス革命に象徴されるのですが，いずれも民衆の力業にかかわった人物たちが，いわゆる「リベラル思が当時の為政者の統治を否定するということがなされ想」の持ち主であったことが研究で明らかにされていているわけです。王政を民主制に転換するという市民ます（8）。彼らが戦後のわが国に「民主主義」を根づか革命は，まさに統治の「民主化」という意味で，一面せようとしたのが日本国憲法であるというのです。

ではポジティブな評価がなされています。ただ，反ひるがえって，日本国憲法を見てみると，明治憲法

面，革命での為政者の急進的置換は「統治の安定」と下における天皇権限を引き継ぐ内閣の権限は，憲法いう価値からすると，むしろネガティブなものとも捉

65 条で一見包括的であるように見えますが，その実えられる。憲法の目的を「統治の安定」と考えた場

は，同 73 条に列挙される形で制限的であることがう

合，民主的勢力による革命は，憲法としては警戒しなかがえます。合衆国憲法との対比で述べれば，民主的ければならない営為であるとも思われます。かくいう勢力を基盤にもつ国会の権限を信頼し，保守的勢力を合衆国も，ジョン・ロックの思想を導きの糸として，基盤にもつ内閣権限を警戒するという構図がここに見

独立革命を経て成立しました。以降，合衆国憲法の下ることができます。「統治の民主化」を目指した日本での統治を実現させていくわけですが，そこで「統治国憲法と「統治の安定」を目指した合衆国憲法とでの安定」のために最も警戒しなければならないと考えは，国家権力のうち政治的権力を担う 2 つの国家機関

たものは，まさに自らの成立の契機でもあった民主的のどっちをより警戒しているかという視点で見ると，勢力だったのです。民主的勢力は，放っておくと革命

およそ 180 度違う憲法であるといえると思います。合勢力に転換するというのでしょう。

衆国のものは民主的国家機関を，わが国のものは非民

このように，憲法の目的を「統治の安定」と捉えた

主的国家機関（保守的国家機関，伝統的国家機関）を

合衆国憲法は，国家統治にあたる国家機関の中で，民警戒する憲法であるといえるでしょう。

主的勢力に基盤をもつ国家機関の権限を警戒しまし（4）このように憲法を「統治の基本方針」を定めた

た。そう，議会権限です。このことが，連邦議会の権ものであるとして見たとき，それが「安定した統治」

限を憲法上に明確に，必要に応じては詳細にまで列挙を求めるのか，それとも，「民主的な統治」を求める

して限定しようと試みている合衆国憲法の規定ぶりにのかで，どの国家機関に信頼を寄せ，どの国家機関を表れています。その一方で，合衆国憲法は大統領には警戒するのかが異なります。わが国とアメリカ合衆国

包括的な権限を付与したままです。そこには大統領をを政治思想において「同じような傾向をもつ国」と評「選挙された君主」と見て，「統治の安定」は保守的勢価するのは一般化し過ぎているのかもしれませんが，力に基盤をもつ国家機関によって成し遂げられる。合それでも，憲法典レヴェルでもその条文構造から，ど衆国憲法の制憲者はこう考えたであろうことが，憲法のような統治を目指しているのかについては，事程左の規定ぶりを見ることからうかがえると思います。

様に異なっているといえるのです。

（3）では，日本国憲法はどうかというと，日本国憲
法は民主的勢力に基盤をもつ国家機関である国会に

4．人権保障の基本法としての憲法

は，憲法 41 条で包括的な立法権を付与しています。

（1）アメリカ合衆国憲法との比較及びリベラル派でそこに，合衆国憲法のような民主的勢力への警戒感をあった GHQ の影響という点では，日本国憲法上の人見ることはできません。それもそのはず，日本国憲権保障規定にも特徴的な点を見ることができます。

法は，憲法の目的を「統治の民主化」に見ているのです。

それは，豊富な自由権規定と同時に社会権（生存権，労働者保護等）を保障する規定も併有していると

日本国憲法の制定には，GHQ（General Headquar-

いう点です。いわゆる「社会権」は社会主義革命後のters，連合国軍最高司令官総司令部）の民政局が深く

世界に普及した権利概念ですので，20 世紀中盤以降関わっています。GHQ の最高責任者はご存じのダグに制定されている諸外国の憲法には比較的見ることがパテント 2020－ 88 －

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No. 1

憲法との関係における知的財産制度についてできる権利規定であるともいえます。ただ，わが国に権・労働基本権に代表される社会権規定です。母国で社会権規定がもたらされた背景には，やはり GHQ のは，憲法上の「契約の自由」を制約して労働者を保護

影響があったという理解があります。

するための法律がその憲法上の根拠を欠くという理由（2）17 世紀・18 世紀の近代市民革命がもたらしたで違憲判決をうけている。こうした状態にならないよとされる自由（とくに経済的自由）は，その後の産業

う，わが国の憲法には政府に貧困者・労働者を保護す

革命，資本主義の発展をうけ，近代社会の発展に大きることを求めるための根拠を書き込んでいるのです。

く寄与しました。ただ，20 世紀に入ると，労働者のこうして，わが国では，経済的自由を制約して貧困

失業や貧困という困難に直面します。それでも，近代者・労働者を保護する法律が（不十分であるとする批

立憲主義は，自由を基本価値とする統治体制を目指す

判もあるでしょうが）豊富に制定され，裁判所におけものでした。そこにおいては，経済自由主義のもと，るその憲法適合性審査は「緩やかな審査」（経済規制

国民経済における総効用を拡大する諸政策が重視され立法の合憲性を推定した審査）が実施されるという状

ると同時に，自由主義の名の下で，国民各自の生活，

況が確立しています。

生存配慮も国民各自の責任に負わされていました。
5．まとめ

こうした立憲主義のありように再考を迫ったのは，
自由よりも平等を重視しようとするフランスの政治思

Constitution の訳語である「憲法」とは，本来的に想，あるいは，失業・貧困等を「資本主義の構造的病

は「国家の基本方針」のことである。本講演の前半

理」と捉えた社会主義，共産主義思想でした。自由よは，このことからお話させていただきました。わたし

りも平等，失業・貧困対策を政府の役割と考えるリベが大学で講義しているのはこの「国家の基本方針」とラルな政治思想の影響は，ヨーロッパを出てアメリカいう意味での憲法です。換言すると，「国家の基本方にも及びました。19 世紀から 20 世紀にかけてのアメ針」といっても，それは文書として書かれているわけ

リカにおける経済的自由規制立法にはその影響がみらでもなく，目で見ることができるものでもない。でれます。その典型が，使用者と労働者との間の労働契は，どうするか。「国家の基本方針」の一部は日本国約に関する「契約の自由」を制約して，社会的に弱い憲法として文書化されている，また一部は「実質的意立場にあるであろう労働者を保護する法律の制定

味の憲法」としての性質をもつ法律として文書化されです。

ている，その文書は何を意味しているのかについて裁

ところが，アメリカ連邦最高裁判所は，こうした社

判所は判決文の中に示すこともある，また，文書の意

会経済立法を憲法違反とする判決をくだします。有名

味を解釈した学説もある，こうした目で見ることがで（9）なのが 1905 年の Lochner v New York ですが，そきるものを手掛かりとして，目で見ることができないのポイントは「契約の自由」は連邦憲法修正 14 条で「国家の基本方針」を考えてみる，わたしが大学で講保護された権利であるのに対し，それを制約する法律

じている憲法学はこういう学問です。

の制定根拠が憲法上にはない，という点でした。ここ

すこしお話が逸れつつありますので，最後に 1 点だに見られる政府・議会（社会経済規制推進）と裁判所

け確認して，つぎの「知的財産権の憲法上の位置づ（憲法上の権利保護）との対立は，後に最高裁判例がけ」のお話に移りたいと思います。

変更されることで解決を見ますが，それでも彼の国で確認したいところというのは「契約の自由」を制約

は，いまなお憲法上の自由を制約するためには憲法上する憲法上の根拠としての「社会権」という部分での根拠がいることを厳格に求める法理論となって受けす。より一般化すると，憲法上の権利を制約するため継がれてきていると思われます。

には憲法上の根拠が必要であるという点です。と申し（3）では，このことが日本国憲法の制定にどう影響ますのも，かりに知的財産権を保障することが何らかしているのかというと，憲法制定に関わった GHQ のの憲法上の権利の制約にあたるとするなら，知的財産

ロイヤーたちは，母国でのこの状況を回避するため権を保障する憲法上の明文根拠があれば，この抵触にに，日本国憲法には豊富な自由権規定を設けると同時

知的財産権が勝利しうる武器となる，と考えられるのに，とくに経済的自由を制約するための憲法上の根拠です。この点，講演の最後にふれることができたらとをも規定しているのです。それが，先にもふれた生存

思います。

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憲法との関係における知的財産制度についてⅢ

知的財産権の憲法上の位置づけ

るのです（15）。もっとも，こういう「構成」は憲法学

1．知的財産権と憲法条文界でも知的財産法学界でもあまり考えられていない。

（1）手元にある憲法の基本書・体系書を紐解いてそれが，基本書・体系書の類いにおいて「知的財産権

も，そこに知的財産権に関する記述があるものは，ごと憲法理論との関係」が扱われていないひとつの理由（10）。また，知的財産権に関する記述といっであるとも考えられます。わたしもすぐあとでお話しても，憲法 29 条に関する説明の冒頭に，財産権につするように「知的財産権をみる憲法学の視点」はこれいて経済的価値があるものに対する権利である，とのではないと考えております。それは，知的財産権が憲定義を与えたあと，無体財産権又は知的財産権もこれ

法第何条に根拠をもつのかではなく，知的財産権を保に含まれると簡単に記述するに止まっているものがほ護することが憲法上の権利を制限することになってい

く僅かです

とんどです

（11）

ないか。こうした「視点」がより重要であると考えて。

このように「知的財産権と憲法理論との関係」あるいるのです（16）。

いは「知的財産権の憲法上の位置づけ」については，（4）ところで「創作物を増やす」とか「発明を奨励

憲法学界ではあまり注目されてはいないテーマだと思する」といった知的財産を振興する政策を実現するたわれます。すくなくとも，学会等で取り上げられて研めの憲法規定は見当たりません。最後にお話しますが究業績が積み重なり，議論が蓄積されている領域とは「国家の基本方針」を定めるのも憲法の意義であると（12）

言えないと思います

するなら，憲法改正にあたり「知的財産権条項」を新。

（2）あとで詳しく検討しますが，知的財産権の憲法

たに創設して，今後のわが国は知財振興を国家政策と上の根拠を大まかに示すとすれば，つぎのようになるして遂行していくというメッセージを発するということ思います。

とも有り得ることかと思います。知財条項を加憲する

まず，著作者の権利のうち財産権的性質をもつ著作意義のひとつはここにあるかもしれません。

財産権及び同じく財産権的性質をもつ特許権や営業秘密などは，憲法 29 条に根拠をもつ権利であると理解

2．知的財産権をみる憲法学の視点できます。また，著作者人格権やパブリシティ権と（1）憲法に基づいて統治を行うことを「立憲主義」

いった人格権的性質をもつ権利は憲法 13 条に根拠をといいます。統治に従事するのは国家機関ですので，もつ権利と理解できると思います。このうち，パブリ

立憲主義という法原理によるなら，憲法は国家機関のシティ権ですが，最高裁は平成 24 年の「ピンク・レ

権力行使を規律する法規範，換言すると，国家権力を（13）

ディー事件」 で同権利を「肖像の持つ顧客吸引力に制限する法規範であるということになります。

フリーライドされない権利」との定義を与えました。

このことを前提にすると「知的財産権をみる憲法学

ただそれは「人格権に由来する権利である」との理解の視点」は，つぎの二つに収斂すると思われます。そを示しています。定義上のそれは財産権的性質をもつ

れは，第一に，国家機関が知的財産権の制限に及んだ（14），わが国の有権解釈

とき，当該国家行為が憲法適合性をもつものであるか

者はパブリシティ権も人格権の内容を構成するもので否かを分析すること。これは具体的には先にもふれあると捉えています。

た，権利期間の短縮とか新たな権利制限規定の創設と（3）ただ，ここで注意すべきことがあります。それかにあたりますが，この視点はこれまで重視されてきは，憲法は国家権力を制限するための法規範であるとていません。それは，当該国家行為はそれが知的財産いうことです。したがって，知的財産権の憲法上の根権の人格権的側面を制限するものである場合にはたと拠が問題になるのは，国家（具体的には国会や内閣）

えば憲法 13 条に，あるいは，それが財産権的側面をが何らかの法律を制定して知的財産権を制限しようと制限するものである場合には憲法 29 条に反するか否する場面でのこと，ということになります。具体的にかという憲法上の問題として構成される事柄であるとは，権利保護期間を短縮するとか，新たな権利制限規

思いますが，知的財産権自体が「無体物に法令によっ定を設けるというような場合に，当該法律の規定は憲て設定された管理権」であると捉えるなら，国家行為法 29 条及び（又は）憲法 13 条に反するのではないに広範な裁量が認められると理解できるからかもしれか，という憲法上の論点が構成されるということになません。

ようにわたしは思いましたがパテント 2020－ 90 －

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No. 1

憲法との関係における知的財産制度について

いま，知的財産権は「無体物に法令によって設定さからの憲法理論を思い出したからです（19）。その後，れた管理権」であると述べました。無体物に制定され特許権，パブリシティ権，商標権と知的財産権を学んた法令上の管理権，法令上の利益というものが，憲法でいくうちに，同じ構造が憲法上の権利（とくに表現上の権利，とくに表現の自由を制約することがあるとの自由）との関係で見られるということに気づいていいうことは，憲法学でも昔から認識されてきており

きました。

ます。

わたしのこれまでの「知的財産権と憲法理論」を（2）無体物に設定された管理権が表現の自由の制約テーマとした研究は，国家がある表現を知的財産権とにあたる場合として従来から憲法学が認識してきていした場合，当該国家行為は憲法上の権利（とくに表現る問題とは，「プライバシー侵害」や「名誉毀損」にの自由）を制約するものである，という点に焦点をあ関するものです。

てたものです。換言すると，わたしの研究は，ある表

表現は原則として自由にすることができるのです

現に管理権を設定する法律の憲法適合的解釈を模索すが，ある表現が他人の権利又は法律上保護された利益るものです。この問題が典型的に見られる著作権に焦を侵害すると不法行為とされることがあります（こう

点を絞った『著作権と憲法理論』（信山社，2011 年）した言論を「不法行為言論（tortuous speech）」といの続編の出版を現在企画準備中です。

（17）

います

）
。この典型例が「プライバシーを侵害する

表現」，「名誉を毀損する表現」なのですが，こうした3．著作財産権の憲法上の位置づけ

表現を法令又は判決によって法的に認める国家行為が（1）ところで，近時，インターネット上の「海賊版あると，この国家行為が今度は表現の自由を制約するサイト」対策としての「ブロッキング」導入の是非がのではないか。国家行為が憲法上の権利を制限してい論じられています。政府は，2018 年 4 月に「インターる場面がここにある。憲法は上にも述べたように，国ネット上の海賊版サイトに対する緊急対策」を公表し家権力を制限する法規範なので，こうした国家行為にたところ，その動きを捉えて，一般財団法人情報法制

憲法適合性があるか否かについては，古典的な研究の研究所（JILIS）情報通信法制研究タスクフォースは積み重ねがみられます。こうした議論の積み重ねか「著作権侵害サイトのブロッキングに関する緊急提言」

ら，ある表現が対象者の名誉やプライバシーを侵害す（2018 年 4 月 11 日）を発表してこれに応戦しました。

るものであったとしても，他の憲法上の価値により，特定サイトへのアクセスの遮断を政府がプロバイダに当該表現の違法性が免責されるという法理論が生成さ要請することには重大な法的問題があるというのでれています。名誉毀損法制に関する刑法 240 条の 2 やす。気鋭の憲法学者・情報法学者を構成メンバーに含「現実の悪意の法理」，プライバシー侵害法制におけるむこの「緊急提言」は大きな話題となりました。

「有名人＝公衆に知られた存在（public figure）の法

この「緊急提言」の詳述はここでは措きますが，そ理」等は，不法行為言論の違法性を憲法上の価値によの要諦は，サイトブロッキングは憲法上及び電気通信り免責するための法理論として理解することができ事業法上の「通信の秘密」を侵害するものである，と

（18）

ます

いうのです。たしかに，ブロッキングはインターネッ。

憲法学は，このようにして無体物に国家行為によっト利用者の接続先のサイトをプロバイダが確認してそて設定された管理権が憲法上の権利を制約するとき，

れがブロッキング対象のサイトである場合に当該接続

当該国家行為が憲法上の権利を制限し過ぎないようを遮断するものなので，一面で「通信の秘密」を侵害に，当該国家行為に憲法上の限界を画するための法理

すると理解すべきなのかもしれません。ただ，反面論を検討してきています。

で，海賊版サイト運営者の特定が困難な中，著作権者（3）この憲法学の従来からの理論を「知的財産権と及び出版社等の権利及び利益を守るためのブロッキン

憲法との関係」に応用したのがわたしの一連の研究でグの有効性にも一定の評価があります。そこで，知的す。わたしが「ミッキーマウス延命」の新聞報道にふ

財産権を重視する論者の立場から，著作者の権利の憲れたとき，著作権を保護することは表現の自由を制約

法上の位置づけを憲法学者はどう見ているのかというすることになると考えたのは，無体物に設定された管疑問が呈されています。

理権が憲法上の権利を制約することになるという従来（2）では，著作者の権利のうちの財産権的側面（著Vol. 73

No. 1－ 91 －

パテント 2020

憲法との関係における知的財産制度について

作財産権）の憲法上の位置づけについてですが，ストと，狭義の著作権である著作財産権と著作者人格権とレートに理解するなら憲法 29 条上の財産権に包摂さ（22）の権益の淵源を同一の源泉に求める「一元論」と，れる権利であると理解するのが素直だと思われます。

（23）
異なる母体をもつ権益であると捉える「二元論」
が著作権に代表される無体財産権も 29 条上の財産権にあることがわかります。そして，著作権法学界におい含まれるとする見解は，先にもふれたように，いくつては，どうやら財産権と人格権は異なる母体をもつとかの憲法基本書・体系書でも示されております。

する二元論が有力のようです。

ところで，この他の見解としては，著作権という権（2）では，狭義の財産権と著作者人格権の権益は異利がなぜ設定されているのかを考えたとき，それは新なる母体であるとすると，後者の母体は「一般的人格

規創作活動にインセンティブを与えるためである，と権」と考えればよいかというと，著作権法学者の議論

いう理解から，この権利を憲法 13 条の幸福追求権かを参照しても，そう単純ではないようです。そこに（20）ら導きだそうとする見解があります。また，ジェ

は，著作者人格権を一般的人格権に内包される権益でラルド・R・フォード元大統領の回顧録からの引用のあると見る「同質説」と，別のものであるとする「異フェア・ユース該当性が争われたアメリカ連邦最高裁

質説」という二つの見方があることがわかります。

の Harper ＆ Row 判決（1985 年）には，有名な「著前者を説く論者は，著作者人格権が保護しようとし作権は自由な言論のエンジンである」とのくだりが見ている権益は「著作物に化体された著作者の人格価値（21）。制憲者の意図として紹介されているこである」といいます（24）。このように理解すれば，著の理解に依拠するなら，著作権は憲法 21 条の表現の作者人格権の一身専属性，譲渡不可能性（著作 59 条）

自由から導かれる法益でもありそうです。

は適切に説明できそうですし，その放棄も認められなられます

ただ，この後二者の見解，すなわち，著作権は憲法

いという結論が得られそうです（25）。この理解による13 条（幸福追求権）や憲法 21 条（表現の自由）の保なら，著作者人格権の憲法上の論拠は一般的人格権の障内容に含まれるという見解は，感覚的なことで申し

憲法上の論拠であると考えられる憲法 13 条というこ訳ないのですが，やはりピタリとはしていないようにとになると思われます。

思います。幸福追求権や表現の自由に含まれる権益

これに対して後者を説く論者は，その論拠を同質説

は，創作行為をするという精神的行為それ自体を保護への批判に置いていると思われます。その要諦は，つ法益としていると思われますが，著作権法 17 条 1 項にぎの点にあります。①一般的人格権の主体は自然人一いう「著作権」（著作 21 条～28 条の権利）はやはり著般であるはずなのに，著作者人格権の主体は「著作作物から派生する金銭的価値を保護法益としていると者」に限定されていること，②一般的人格権の客体は理解することが素直ではないか，と思われるからです。

人格的価値であるのに，著作者人格権の客体は具体的（3）それでも，つぎに述べる著作者人格権も含めな「著作物」であること，したがって，③一般的人格て，いわゆる知的財産権条項が憲法上にないことは，

権はその保護法益が権利主体の人格に対する「関係」

知財を保護するための国家行為が憲法で明文保障されであるのに対し，著作者人格権の保護法益は著作者のている他の権利の制約にあたる場合には，当該国家行著作物との「関係」であること（26）。ただ，同質説へ為を正当化する又は要請する根拠は弱いとはいえそうの批判に論拠を置く異質説には「〔この説は〕著作者です。知財条項があれば海賊版ブロッキングが即適法

人格権と一般的人格権とは異なるというだけであり，になるというわけではありませんが，そういう憲法解それ自体から具体的内容が明らかになるというもので釈を導き出す法的な論拠となるとは思われます。

はない」という批判が投げかけられています（27）。ところで，この異質説に依るとして，著作者人格権の保4．著作者人格権の憲法上の位置づけ

護法益である著作者と著作物との「関係」は，憲法上（1）では，いわゆる著作者人格権の方の憲法上の位のどの権利に内包されると見ればよいのでしょうか。

置づけについてはどうか。このことについて言及して（3）これについては，わたしは，つぎのように考えいる憲法学者の議論は，管見の限りないのではないています。

か，と思います。

ま ず「 個 人 の 尊 厳 」 性 に 由 来 す る 一 般 的 人格権

この点について，著作権法学者の議論を参照する
パテント 2020（personal right） と 著 作 者 人 格 権（moral right） と－ 92 －

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憲法との関係における知的財産制度について

は，やはり性質の異なるものであると思います。前者

少ないといっていいと思います。

は法令以前の実体的価値から導かれるとされている権わが国の憲法学が参照している主要三カ国のうち，利であるのに対し，後者は法令によって設定された権アメリカとドイツには知的財産権に関する規定があり利であるからです。

ます。ただ，あえていうと，これらは連邦制の国なのそれでは，著作者と著作物との「関係」という法益で，当該条文は知財規制について連邦の権限なのかそは，憲法上のどの権利に内包されているのかというれとも州の権限なのかを規定したものであると理解でと，著作物が「思想又は感情を創作的に表現したもきると思います。知的財産権の保護を国家政策としての」（著作 1 条）であることに鑑みると，これと著作定めているわけではないように思うのです。

者との関係はやはり憲法 21 条の表現の自由に内包さ（2）アメリカ憲法ですこし掘り下げてみますと，連れる法益であると見ればよいのではないでしょうか。

邦憲法の第 1 条というのは連邦議会の権限を規定した

この点について，若干詳述することにします。

条文です。その第 8 節の第 8 項につぎのような条文が① 公表権（著作 18 条）は，表現することにつきあります。「著作者及び発明者に，その著作物及び発強制を受けない権利のことでしょう。表現の自由

明に対する独占的な権利を一定期間保障することによに含まれる「公表の自由」（いつ公表するかにつり，学術及び有益な技芸の進歩を促進すること」。連いて干渉されないこと）であると理解すればよい

邦憲法第 1 条は連邦議会の権限を定めることで連邦政と思います。

府と州政府の管轄問題を整理した条文です。そこに知② 氏名表示権（著作 19 条）は，著作物を顕名か財条項が置かれたということで，知財規制は連邦政府

否か，顕名の場合，実名か匿名か等を法益とするに権限配分がなされています。知財といっても，上の権利なので，表現の自由に含まれる「表現手段の条文を見てもらうとそれは著作権と特許権のことであ

自由」であると理解できると思います。

ることがわかると思います。そこに商標権については③ 同一性保持権（著作 20 条）は，著作者との関規定されていません。商標権は当初は争いがあったの係で自己の表現を改竄されない権利なので，そのですが，現在，連邦政府が商標規制ができるのは，そ

法益は表現の自由に含まれる「表現内容への不干れが「州際通商（interstate commerce）」に関係する渉」であると考えられます。

からであるとされています（連邦憲法 1 条 8 節 3 項）。

このように見ると，著作者人格権の権益は，憲法21 条上の表現の自由の保護法益に内包されると思わしたがって，各州が独自の商標制度をもつこと自体は否定されていないのです（28）。

れます。したがって，著作者人格権の憲法上の論拠

こうしてみると，連邦憲法 1 条は連邦政府と州政府

は，憲法 21 条であると見ればよい。これが「著作者との管轄を整理した条文であり，そこに列挙されてい人格権の憲法上の位置づけ」に関するわたしの理解る事柄については連邦権限，逆に列挙されていない事です。

柄を規制する権限は州に原則として留保されている，
但し，州際通商に関係するなどという理由で連邦政府

5．知的財産権に関する諸外国の憲法規定が容喙する手掛かりがあるものについては例外的に連（1）それでは，この項目の最後に，外国の憲法では邦権限も認められる，こういう構造になっている条項

知的財産権についてどのような規定を持っているのかであると思われます。この視点からすれば，1 条 8 節について簡単にお話したいと思います。

8 項の知財条項は，知財に関する規制権限を連邦政府

通常，わが国の憲法を考えるときに，比較法としてに与えた条文であり，その意味に止まると理解するの参照されている国は，アメリカ，ドイツ，フランスでが適切であるとも考えられます。

す。憲法学者の半分くらいはアメリカを参照してい（3）ただ，知財条項は連邦／州の権限配分規定ではて，残りの相当数がドイツ，最後の 1 割くらいがフラ

なく（あるいは，それを超えて）知的財産保障に関すンスを参照しています。そのほか中国や韓国を参照しる「国家の基本方針」を定めたものであるとする有力て研究されている方もおられますが，ほとんどが米・な見解もあります（29）。その知財に関する「国家の基独・仏です。イギリス憲法を研究されている方もおら本方針」とは，まず無体物である知財を権利の客体とれますが，イギリスには成典憲法がないので，やはりして確立する，そうすればその使用・収益から権利者

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パテント 2020

憲法との関係における知的財産制度についてに利益をもたらすことができる，そしてこうした知財に憲法に規定したようです。

制度を通して学術及び技芸を進歩させていくべきであⅣる，ということであろうと思われます。

おわりに1．サイトブロッキングと憲法

連邦憲法上の知財条項を著作権及び特許権に関する権利規定であるとする見方は，アメリカ憲法制定過程（1）内閣府の知的財産戦略本部で海賊版のサイトブにおける自然権思想の影響に焦点を当てた研究から，ロッキングの法制化について議論されていることはご

今日，彼の国でも影響力をもっているようです

（30）

。

存じのことと思います。先日（2018 年 12 月 9 日），

イギリスの政治思想家ジョン・ロック（John Locke）

わたしも内閣府に出向いて簡単なヒアリングをうけまの自然権論に依拠した知的財産権の基礎づけを詳述すした。〈著作権侵害コンテンツをインターネット上でることはできませんが，ロックの政治思想は，とくに掲載しているウェブサイトに対してブロッキングを導

抵抗権を正当化するその法理論は，イギリスから独立入することの憲法上の問題は何か〉について，先方かしてアメリカを建国するというその営為を基礎づけるらいくつか質問を受けたので，つぎのように答えてきものであるために，当時の制憲者たちに広く浸透してました（ここでは概略だけにします）。

いたことはよく知られています。このような建国期又（2）①

は制憲期において，このような思想に基づく議論が実

憲法 21 条 2 項前段は検閲を禁止しています。では，際にあってそれに依拠して連邦憲法 1 条 8 節 8 項が制

何が「検閲」であるのかというと学説としてはいろい

定されていることも歴史的事実だと思います（31）

ブロッキングは検閲に該当するかろな理解が示されているのですが，最高裁は昭和 59。

かりに，連邦憲法 1 条 8 節 8 項が著作権及び特許権について憲法上の根拠を与えるものであるとするな

年の税関検査事件（32） でその後，判例としてとり扱われている検閲の定義を示しています。

ら，それらには憲法上の確立した地位が与えられていサイトブロッキングは，上の最高裁の検閲の定義かることになります。換言すると，当該権利は他の憲法らすれば，憲法 21 条 2 項前段で禁止されている検閲

上の権利・価値を理由としない政府による制約から憲には該当しないでしょう。正規版がすでに発行されて法によって保護されると同時に，政府に対して当該権いるわけですから。

利の保護を促進する政策をとることが憲法によって要②請されていることになります。このあたりは，この講

ブロッキングはサイト運営者の表現の自由を侵害すサイト運営者の表現の自由を侵害するか

演の最後の最後でお話しさせていただきます。

るのではないだろうか？というわけですが，まず「海（4）わが国の憲法学及び法学が一般的に参照してい賊版を掲載する自由」というのはないであろうと思いる諸国には，連邦権限／州権限を整理する条項を超えます。「保護されない表現」とすればいいかと。

て知財規定をもつものはないのですが，お隣の韓国に

ただ，海賊版サイトとはいえ，その中にはサイト運

はご存じの通り，知的財産権条項があります。韓国憲

営者独自の表現もあるので，いわゆるオーバーブロッ法の 22 条の第 2 項です。韓国憲法 22 条は第 1 項で学キングの問題がある。それでもこの問題は現在の週刊

問・芸術の自由について規定したあと，第 2 項で「著誌等の出版差止めでも生じている問題であるけれど

作者，発明家，科学技術者及び芸術家の権利は，法律も，とくに問題視されているわけではないと思いますにより保護する」と規定しているのです。

（参照，「北方ジャーナル」事件に関する昭和 61 年の現行の韓国憲法が制定されたのは 1987 年ですが，

最高裁大法廷判決（33））。また，海賊版から運営者の独

この条項は 1948 年の憲法制定のときからあります。

自の表現の部分（適法表現）だけ切り離して新たにサ

つまり，韓国は 20 世紀の中盤くらいから知財に関す

イトを立ち上げて表現することも比較的容易だと思わる国家政策的なものを憲法の中に取り入れているわけれます。

です。また，この知財条項は財産権を保障した第 23条とは別に規定されています。博士課程の大学院生とサイトブロッキングは，サイト運営者の表現の自由を侵害するものでもないと思います。

してわたしの下で学んだ学生が韓国にいるのですが，③

彼女に聞くと，文化国家実現という考えが 20 世紀中

サイト閲覧者には，憲法 21 条 1 項の表現の自由に盤ぐらいには韓国にあって，その実効性を高めるため由来する「知る権利」が保障されていると考えられま

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サイト閲覧者の知る権利を侵害するか

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No. 1

憲法との関係における知的財産制度についてす。ただ，これも知る権利を根拠に「海賊版を見る権ないように思います。

利」があるとはいえないでしょう。

（3）このように，わたしはまだ思考の途中にあるとまた，そもそも他人の表現を見る権利という意味ではいえ，海賊版サイトブロッキングの憲法適合性につの知る権利があるかと考えると，そういうのはないといてはこのように考えております。まだ，どこにも書も考えられます。サイト閲覧者はサイト運営者が表現いたことがないので，いずれ論文の形式で明らかにししているからこそ，その結果として当該表現にふれる

たいとは考えております。

ことができる。こう考えれば，閲覧者の権利は運営者
2．知的財産権条項を加憲することの意義の権利に還元して考えればよいであろうと思います。
ネット利用者の通信の秘密を侵害するか（1）では，最後になりましたが，現在，憲法改正論

憲法 21 条 2 項後段は「通信の秘密」を保護し，こ議がなされています。それとの関連で，日本国憲法にれをうけて，電気通信事業法 4 条には電気通信におけ「知財条項」を規定することの意義，効果のようなもる「秘密の保護」が規定されています。これらの規定のを考えることで，わたしの講演を閉じさせていただ

により，政府及び事業者に電気通信の知得・窃用・漏

きます。

④

洩が禁止されているわけですが，ブロッキングするた

まず，本日の講演では，憲法は「国家の基本方針」

めのアクセス情報取得は上の知得や窃用にあたるのでを定めるものであるというお話をさせていただきましはないか，というのです。

た。たとえば，現在の日本国憲法から読み取れる「国この点について，現在の通説的理解では，機械的に家の基本方針」としては，平和主義や国際協調主義と検索を行って特定の条件に合致する通信を検知するよかがある，また，より深く読めば第 25 条の生存権規

うな場合も禁止されている知得や窃用にあたるとされ定を総則的に豊富な社会権条項があることを捉えて社ています。わたしはこの点に疑問を抱いている旨，伝会国家の実現を目指すものであるという読み方もある

えてきました。
「人の認識」によらないものまで禁止と思います。

しているのか否か，通信の秘密の意義は，インター

したがって，もし憲法に知財条項を規定すれば，そネット時代にあわせて再考される必要があると感じてれは知的財産立国を目指すという「国家の基本方針」

います。

が憲法上で示されることになると思います。

⑤ 「滑り坂理論」の危険について（2）これに関連して，契約の自由という憲法上の権「滑り坂（slippery Slope）理論」とは，ある行為を利を制約する法律の根拠が憲法上になかったので当該許してしまうと，類似の別の行為まで連鎖的に許すよ

法律が憲法に反するとの評価をうけたアメリカの判例

うになってしまうというものです。海賊版ブロッキン

が あ る こ と を 紹 介 し ま し た。 こ れ を 手 本 に し て，グを認めると，つぎは名誉を毀損する表現，プライGHQ はわが国で市民・労働者の保護を政府の役割とヴァシーを侵害する表現までブロッキングされてしまするために社会権を規定したということもお話しまうようになる危険がある，というのでしょう。

した。

しかし，名誉やプライヴァシーを侵害する表現といこうした法理論の枠組を参考にすると，知財条項がうのは，憲法上の表現の自由で一定の保護をうける表ない現状の憲法では，知的財産を保護するため法律を現です。とくに政治家，権威者，社会的に影響をもつ

制定した，それが憲法上の権利と抵触する場合には，人に対する批判的表現は，ときに対象者の名誉やプラ

憲法上の権利の保護に重きを置いた法解釈（憲法適合

イヴァシーを侵害する内容でなされることもあるけれ的解釈）がなされることが予想されます。では，仮にど，それは憲法 21 条 1 項による「保護される表現」

知財条項が憲法に制定されたとすると，今度は，知的として扱われています。ひるがえって，海賊版表現を財産を保護するために何らかの憲法上の権利が制約さ考えると，それを憲法上保護しなければならない理由れるとしても，そのことの憲法上の根拠があることにをわたしは思いつくことができません。
「保護されななります。社会権を実現するための法律に広い立法裁

い表現」と考えていいのではないか。それをブロッキ

量が認められていることを考えると，知財を保護する

ングすることと同じ理由で「保護される表現」まで遮ための法律が何らかの憲法上の権利を制約する場合で断されるようになるというのは説得力をもつわけではも，当該法律の制定には広い立法裁量が認められるよ

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パテント 2020

憲法との関係における知的財産制度についてうになるかもしれません。

と思われる。参照，渕麻依子「知的財産権は合衆国憲法第 5条にいう『財産（property）』か？――トレードシークレッ

憲法は「国家の基本方針」を定めるものですが，当トに関する Ruckelshaus v. Monsanto（1986）を素材に」同

然に「法規範」でもあります。憲法に知財条項を加憲する意義は，知的財産を保護するという意味においては，大きな意義をもつと考えられると思います。

志社法学 383 号 191，192 頁（2016 年）。
（16）参照，大日方信春「著作権をみる憲法学の視点について」
熊本法学 114 号 1 頁以下（2008 年）〔後に同『著作権と憲法理論』（信山社，2011 年）第 1 章に所収〕，同「特許権をみる憲法学の視点について」日本工業所有権法学会『商標の使（注）

用と権利侵害』〔日本工業所有権法学会年報 37 号〕1 頁以下（1）高坂正堯が Constitution の訳語として司馬遼太郎の書名（『この国のかたち』）に準えて「国のかたち」が適切であるとされたことが佐藤幸治『憲法とその “物語” 性』129 頁（有斐閣，2013 年）。
（17）「不法行為言論」については，参照，大日方信春『憲法Ⅱ
基本権論〔第 2 版〕
』70～71 頁，171～172 頁（有信堂高文（有斐閣，2003 年）に記載されている。ここでいう「国の基本方針」とはこのことである。
（2）Sonny Bono Copyright Term Extension Act of 1998, Pub.

社，2018 年）。
（18）「不法行為言論」を免責する法理論については，参照，阪本昌成『憲法 2

L. No. 105-298, §§ 102（b）and（d）, 112 Stat. 2827-2828（amending 17 U.S.C. §§ 302, 304）.

（19）このあたりのことについては，大日方・前掲書（註 4）の（3）Eldred v. Ashcroft, 537 U.S. 186（2003）.
（4）その成果のひとつに，大日方信春『著作権と憲法理論』（信山社，2011 年）がある。

「はしがき」を参照されたい。
（20）参照，田村善之「技術環境の変化に対応した著作権の制限の可能性について」ジュリスト 1255 号 124，129 頁（2003（5）参照，佐藤功『日本国憲法概説〔全訂第 5 版〕』4 頁（学陽書房，1999 年）。
（6）別の理解について，参照，樋口陽一『憲法〔第 3 版〕』6～7
頁（創文社，2007 年）。
（7）より詳しくは，参照，大日方信春『憲法Ⅰ

統治機構論』

年），同『競争法の思考様式』52 頁（有斐閣，1999 年）。
（21）See Harper & Row, Publishers, Inc. v. Nation Enterprises,
471 U.S. 539, 558（1985）.
（22）一元論的理解を提起している代表的文献として，参照，半田正夫『著作権法の研究』1 頁以下（有斐閣，1971 年）。そ

111，118，121，269 頁（有信堂高文社，2015 年）。

こには半田の処女論文「著作権の一元的構成について」が収（8）参照，田中英道『戦後日本を狂わせた OSS「日本計画」
二段階革命理論と憲法』（展転社，2011 年），日高義樹『アメリカが日本に「昭和憲法」を与えた真相』（PHP 研究所，
2013 年）。
（10）芦部信喜（高橋和之補訂）『憲法〔第 7 版〕』（岩波書店，
2019 年）にも，近時定評のある渡辺康行ほか『憲法Ⅰ録されている。
（23）二元論的理解を示すものとして，参照，田村善之『著作権法概説〔第 2 版〕
』405 頁以下（有斐閣，2001 年）。
（24）参照，斉藤博「著作者人格権の理論的課題」民商法雑誌（9）Lochner v. New York, 198 U.S. 45（1905）.
基本権』（日本評論社，2016 年）にも，知的財産権に関する記述は見当たらない。
（11）参照，佐藤幸治『日本国憲法論』309 頁（成文堂，2011年）， 渋 谷 秀 樹『 憲 法〔 第 3 版 〕』310～311 頁（ 有 斐 閣，
2017 年）。
（12）それでも手前味噌ですがいくつかの拙論並びに大林啓吾先生（千葉大学）及び木下昌彦先生（神戸大学）といった気鋭の憲法学者が近時，精力的に研究発表されている。また，憲法学者も著作権を学ぶ必要があることを示唆するものとし

116 巻 6 号 815，818 頁（1997 年）。
（25） 中 山 信 弘『 著 作 権 法〔 第 2 版 〕』470～471 頁（ 有 斐 閣，
2014 年）。
（26）参照，半田正夫『著作権法概説〔第 15 版〕』123 頁（法学書院，2013 頁）。
（27）中山・前掲書（註 25）471 頁。
（28）このあたりの詳細については，参照，大日方信春「商標と表現の自由（一）
」熊本法学 136 号 71，79～80 頁（2016 年）。
（29）川北武長「憲法に知財法の原理条項を加える意義」パテン
ト vol.71 No.6 1，2～3 頁（2018 年）。
（30）S e e R A N D O L F J . M A Y & S E T H L . C O O P E R , T H E
CONSTITUTIONAL FOUNDATIONS OF INTELLECTUAL PROPERTYて，長谷部恭男「憲法学者は著作権を勉強する必要がないの

26-28（2015）. なお本書では「著作権の父」と呼ばれるノア・か？」『Interactive 憲法』第 19 章（有斐閣，2006 年）があ

ウェブスターが著作権条項規定に果たした役割も紹介されてる。なお，高橋和之「憲法学と著作権法学の谷間」論究ジュ
リスト 25 号 1 頁（2018 年）も憲法学者に著作権の憲法上の論拠を解明するよう求めている。

いる（in Chapter 3）。
（31）とくに，参照，ハミルトン＝ジェイ＝マディソン（齋藤眞＝武見忠見・訳）『ザ・フェデラリスト』第 43 篇（福村出（13）最一判平成 24 年 2 月 2 日民集 66 巻 2 号 89 頁。
（14）参照，大日方信春「パブリシティ権と表現の自由」熊本法学 127 号 55 頁以下（2013 年）。
（15）著作権のリフォームが実際に行われてそれが既存の権利に

版，1998 年）。
（32）最大判昭 59・12・12 民集 38 巻 12 号 1308 頁。
（33）最大判昭 61・6・11 民集 40 巻 4 号 872 頁。

遡及して適用されるような場合には，この論点が顕在化する

パテント 2020

基本権クラシック〔第 4 版〕
』164～168（有信堂高文社，2011 年），大日方・前掲書（註 17）173 頁。

－ 96 －（原稿受領 2019.10.21）
Vol. 73No. 1