論文式試験問題集［商法］- 1 - 2 -[商法]次の文章を読んで、後記の〔設問１〕及び〔設問２〕に答えなさい。

１．甲株式会社（以下「甲社」という。）は、農産物加工品の通信販売を業とする取締役会設置会社であり、監査役設置会社である。甲社は種類株式発行会社ではなく、甲社の定款には、譲渡による株式の取得について取締役会の承認を要する旨の定めがある。甲社の発行済株式の総数は５０００株であり、そのうち、Ａが２０００株を、Ｂが４００株を、Ｃが１０００株を、Ｄが１６００株をそれぞれ保有している。
甲社の取締役はＡ、Ｂ及びＥの３名であり、Ａが代表取締役である。また、監査役にはＦが就任している。Ｄは、かつて甲社の取締役であったが、数年前に甲社の経営方針をめぐってＡと対立し、その際、ＣがＡの側についたことから、甲社の取締役に再任されず、その後も取締役に選任されることはなかった。ＡとＤの対立は現在まで続いている。
２．甲社は、かねてより商品を保管する倉庫を建設するための用地を探していたところ、Ｃが保有している土地（以下「本件土地」という。）が倉庫建設に適していることが判明した。ＡはＣとの間で、本件土地の売買交渉を進め、もう少しで契約が成立するというところまでこぎつけた。
ところが、不動産業者から倉庫建設に適した別の土地の情報がもたらされた。その情報を受け、甲社の取締役会において審議したところ、本件土地に倉庫を建設するより不動産業者から提案された土地に倉庫を建設した方が円滑に商品を出荷することが可能となることから、本件土地の買取りを見送るとの結論に達した。
３．上記のような取締役会での決定を受け、ＡがＣのもとに赴き、本件土地を買い取ることができなくなったことを説明したところ、Ｃは納得しなかった。ＡはＣの説得を続けたが、Ｃは聞き入れず、ついに本件土地の買取りができないなら今後の対応についてＤに相談すると言い出した。ＣとＤが協調して行動することを恐れたＡは、本件土地の買取りを再検討する旨をＣに告げてＣのもとを去った。
４．甲社の取締役会では、Ａからの報告を受け、Ｃから本件土地を買い取ることとし、さらに、準備されていた本件土地に関する資料をもとに買取価格を検討し、２億円で本件土地を買い取ることをＡ、Ｂ及びＥの賛成によって決定した（以下「本件取締役会決議」という。）。本件土地に関する資料によれば、本件土地の適正価格は２億円であった。
５．Ａが、すぐさまＣに甲社の本件取締役会決議の内容を知らせてＣと再度交渉したところ、Ｃは本件土地を２億円で売却することを承諾し、本件土地の売買契約が成立した（以下「本件取引」という。）。
６．この頃、甲社の完全子会社である乙株式会社（以下「乙社」という。）の取締役が任期中に死亡したため、乙社の取締役に欠員が生じた。乙社の代表取締役を兼任するＡは、Ｆを乙社の取締役にすることとし、乙社においてＦを取締役に選任する手続を採るとともに、Ｆに対して乙社の取締役に就任するよう要請した。それを受け、ＦはＡに乙社の取締役に就任すると返答した。
７．本件取引のことを聞きつけたＤは、本件土地より倉庫に適した土地があったにもかかわらず本件取引をしたことは、Ｃが甲社の株主であるために特別に優遇したものであり、不適切であると考え、友人の弁護士に対し、Ａ、Ｂ及びＥ並びにＣ（以下「Ａら」という。）が、本件取引に関して甲社に対して何らかの責任を負わないか検討してほしいと依頼した。
８．弁護士のアドバイスを受けたＤは、Ａらに対して責任追及等の訴えを提起することとし、Ｆに対して、甲社としてＡらに対して訴訟を提起するよう請求した（以下「本件提訴請求」という。）。
本件提訴請求から６０日以内に甲社がＡらに対して訴訟を提起しなかったことから、Ｄは、甲社のためにＡらに対する責任追及等の訴え（以下「本件訴え」という。）を提起した。
- 2 -〔設問１〕
本件訴えにおいて、Ｄの立場において考えられる主張及びその当否について、論じなさい。
〔設問２〕
本件訴えの被告であるＡらは、本件提訴請求は適法とはいえず、本件訴えは違法であると主張している。本件訴えは適法か、Ａらの主張を踏まえて論じなさい。

2023 年 8 月 27 日
担当：弁護士 氏森政利

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参考 答 案氏森 政利

第 1 設問１について
D は本件訴えにおいて、甲社の C に対する本件土地の売却が、甲社株主である C の株主としての権利の行使に際して財産上の利益を供与したものであるとして、甲社取締役である
A、B 及び E に対しては会社法第 120 条第 4 項に基づき供与をした利益の価額に相当する額（つまり 2 億円）を連帯して甲社に支払うことを求め、株主 C に対しては法第 120 条第 3項に基づき、供与を受けた利益を甲社に返還することを求めるものと考えられる。
１

A、B 及び E に対する請求
まず、本件取引は、C による株主の権利の行使に関しなされたものといえるかが問題となる。この点、法 120 条第 1 項にいう「株主の権利の行使に関し」とは、会社法所定の株主の権利である自益権（308 条 1 項等）及び共益権が含まれるものと解されるところ、甲社による本件土地の購入の検討に際し、C は A に対して、「本件土地の買取りができないなら今後の対応について D に相談する」と発言している。C は甲社株式を 1,000 株、また Aと事実上対立関係にある D は 1600 株の議決権を保有していることから、C と D が共同して議決権を行使する場合、甲社取締役でもある株主 A 及び株主 B が共同して議決権を行使するとしても、甲社議決権の過半数を得ることができず、現経営陣による経営方針の決定等が妨げられる懸念がある。本件土地よりも倉庫に適した土地が他にあるにもかかわらず、あえて甲社が C より本件土地を購入しようとしたのは、まさに C と D による共同での議決権行使を阻止することを企図するものであるから、本件取引はまさに「株主の権利の行使に関し」なされたものと解すべきである。
次に、本件取引により購入した本件土地の価額は適正価格であったことから、「財産上の利益の供与」に該当するかが問題となる。確かに、本件土地は適正価格である 2 億円で売買されていることに鑑みれば、甲社は本件取引により何らの財産的損失ないし負担はなく、それ故「財産上の利益の供与」に該当しないようにも思われる。しかしながら、甲社は前記のとおり本件土地よりも倉庫に適した土地があることを把握していたものであり、C と D が共同で議決権を行使することをおそれた甲社は、他のより良い経営判断を行うことなく本件取引を実行したものである以上、適正価格でなされた本件取引といえど「財産上の利益の供与」に該当するものと解すべきである。その場合の利益供与の額は 2 億円であり、対価として得た本件土地については法第 120 条第 3 項に従い C に返還すべきものと解すれば足りる。
そして、A、B 及び E はいずれも本件取引を行うことについて本件取締役会決議において賛成していることから、会社法施行規則第 21 条第 2 号イに基づき、法第 120 条第 4 項にいう「利益の供与をすることに関与した取締役」に該当する。

以上より、A,B 及び E は連帯して、甲社に対して 2 億円を支払う義務を負うものであり、D の A、B 及び E に対する請求には理由があるものと考える。
2C に対する請求
前記のとおり、本件取引は、「株主の権利の行使に関し」、「財産上の利益の供与」がなされたものであるから、法第 120 条第 3 項に基づき、C は当該利益である 2 億円を甲社に返還することを要する。もっとも、C は当該利益と引換えに本件土地を甲社に給付しているものであるから、同項第 2 文に基づき、甲社より本件土地の返還を受けることができる。
第 2 設問 2 について本件訴えは適法といえるか。本件提訴請求は甲社監査役である F に対してなされているところ、本件提訴請求の前に F は甲社の完全子会社である乙社の取締役に就任しており、当該取締役就任が法第 335 条第 2 項所定の兼業禁止に違反することから、本件提訴請求の適法性が問題となる。
法第 335 条第 2 項は、株式会社の監査役が、当該株式会社の子会社の取締役を兼ねることを禁止している。従って、甲社の取締役である F は、甲社の完全子会社である乙社の取締役に就任することはできない。
法 335 条第 2 項に違反して兼業禁止に抵触する役員に就任した場合、その効力がどうなるかが問題となる。この点、法 335 条第 2 項が監査役による子会社取締役との兼業を禁止している以上、子会社取締役への就任を監査役が承諾した時点において、当該承諾の意思表示は親会社の監査役を辞任する意思表示を兼ねるものと解すべきである。
従って、F は乙社の取締役への就任を承諾した時点で、甲社監査役を辞任したものと解する。
そうすると、本件提訴請求は既に辞任した F になされたものとなるため、提訴請求自体が違法となりそうにも思われる。しかしながら、甲社は監査役会設置会社であるところ、同社の監査役は F しかいなかったわけであるから、唯一の監査役 F が辞任すると、法定の員数を欠くこととなる。この場合、法 346 条第 1 項により、新たに選任された監査役が就任するまで、従前の監査役である F はなお監査役としての権利義務を有するものと解すべきである。
従って、本件提訴請求は法第 346 条 1 項によりなお甲社監査役としての権利義務を有するＦに対してなされたものであり、適法であることから、本件訴えは適法であり、Ａらの主張は失当である。
以上2023 年 8 月 27 日開催

論文対策ゼミ

商法最優秀答案
回答者

M.F.

第１設問１

１．Dは、本件取引が会社法120条1項の、株主の権利の行使に関する利益供与に当たり、Cは受けた利益の返還をする義務、ABEは供与した利益に相当する額を支払う義務を会社に対しそれぞれ負うと主張する（120条3項本文、4項本文、847条1項本文）。
（１）ア．120条１項の趣旨は、会社が株主に利益を供与し、会社の都合の良いように議決権等を行使をするよう仕向けることは、不当な会社財産の流出であり会社債権者を害するほか、特定の株主に対して行われる場合には株主間の平等も害するためこれを防止する点にある。
そこで、「株主の権利の行使に関し」とは、利益供与により株主権の行使に何らかの影響を与えることをいうと解する。
イ．かつてＡはＤと対立しており、ＣがＡ側についたことからＡＣが甲社議決権の過半数を占め、Ｄが取締役に再任されなかったという経緯がある。
Ａが甲社として本件土地を買い取ることができなくなったと伝えたときにＣは納得せず、「買取ができないなら今後の対応についてＤと相談する」と申し向けている。ＡＤの対立は現在も続いているところ、ＣがＤ側につけば、甲社株式の総議決権の過半数となることから、Ａを取締役の地位から解任することが可能になる（339条1項、341条）。そのため、このような議決権行使がなされることを防止するために、Ａは、後述の通り本来なされるべきでなかった本件取引を成立させたため、本件取引をするという利益供与によりＣの上記のような議決権行使をさせないという影響を与えたといえる。
ウ．したがって、「株主の権利の行使に関し」取引がなされたといえる。
（２）本件土地は、適正価格で買い取られており120条2項前段、後段により利益供与該当性が推定されないが、本件取引は「財産上の利益の供与」といえるか。
ア．この点、適正価格での売買は、Ｃに特段の利益を与えるものではないとも思える。
- 1 -イ．しかし、本件土地よりも倉庫に適した土地がみつかり、甲社としてはそちらを利用した方が円滑に商品を出荷でき効率的に利益を上げられるため、Ｃは本来甲社との土地の売買の売り手となるべき地位は有しなかった。土地は頻繁に売買されるものでなく、使用しない土地を所有し続けることは固定資産税や管理費等もかかり所有者には金銭的に負担になる。そのため、本件土地の売却を望んでいたＣにとって、本来は有するはずのない、適正価額で本件土地を売却できるという地位を得ることは利益である。
ウ．したがって、本件取引は「財産上の利益の供与」といえる。
（３）Ｃは、「当該利益の供与を受けた者」（120条3項前段）に当たり、本来締結されるべきでなかった本件取引により得た売却代金２億円全額が「財産上の利益」としてこれを甲社に変換する義務を負う。
（４）Ａ、Ｂ、Ｅはそれぞれ「当該利益の供与をすることに関与した取締役」（120条４項）に当たる。
ア．AはCと直接やり取りをし、Ｃからの「Ｄに相談する」との発言を受けて本件土地を甲社として買い取ることとし、取締役会に上程して承認を得た上（362条４項１号）、代表取締役として甲社を代表して本件取引を成立させており（349条１項本文）、「利益の供与に関する職務を行った取締役」（規則21条1号）に当たる。そしてAは無過失責任を負う（法120条4項但書括弧書参照）。
イ．B、Eは、利益の供与に関する本件取締役会において、「決議に賛成した取締役」（規則21条2号イ）に当たる。そして、本件土地よりも適した土地があることは甲社取締役会で審議されておりＢＥはこのことを知っていたといえるところ、それにもかかわらず、不適切な本件取引を承認したＢ、Ｅは善管注意義務（法330条、民法649条）違反があり「職務を行うについて注意を怠らなかった」とはいえない（法120条４項但書）。
（５）よって、Ｃは甲社に対し２億円を返還する義務を負い、Ａ、Ｂ、Ｅは、甲社に対して２億円を連帯して支払う義務を負う。
２．以上より、Ｄの主張は認められる。
第２設問２

１．甲社は監査役設置会社であり、甲社は847条1項による提訴請求を受けているため、監査役Ｆが甲社を代表する（386条2項1号）と思える。もっとも、Ｆは甲社の子会社である乙社の取締役に選任され（329条１項）、Ｆはこれを承- 2 -認しているため、これによりＦは乙社取締役に就任している。
そして、監査役はその子会社の取締役との兼任は禁止されている（335条２項）。兼任が禁止されている地位に就いた場合、その就任もなお有効であるが、その効果として従前の地位は辞したものとみなされると解される。
そこで、本件提訴請求時にFは甲社の監査役の地位を既に辞しているとみなされているため、甲社を代表する権限を有しないFに対する本件提訴請求は違法であり、それに引き続く本件訴えは、有効な代表権という訴訟要件を欠き違法である。とAらは主張することが考えられる。
２．もっとも、監査役は「役員」（346条１項、329条１項）に当たるところ、上記の通りFが監査役を辞任したとみなされることにより「役員が欠け」ている。
したがって、「辞任により退任した役員」とみなされるFは、新たな監査役が就任するまで、なお監査役としての権利義務を有する。
よって、新たな監査役が就任していない場合、Fはなお本件訴えにおいて甲社を代表する権限を有し（386条2項1号）、Fに対する提訴請求は違法であるとして、本件訴えも有効な代表権を持つ者に対する訴え提起として訴訟要件を欠くことなく適法である。
３．以上より、Aらの主張は認められず本件訴えは適法である。
以- 3 -

上