98中原茂樹

特集 ● 道路法制の新展開：人間重視の道路創造を目指して／論文

道路占用許可および占用料をめぐる法的課題
中原茂樹＊
一般交通の用に供することが道路の本来的な機能であることを前提として、無余地性等が占用許可の要件とされているが、街や地域の活性化、環境や景観の保全・増進等、交通の観点に限られない多様な目的の道路空間利用をも道路本来の目的と捉えることにより、占用許可の要件を見直すべきではないか。占用料についても、景観、環境政策、地域の活性化等に資する取り組みに誘因を与えるための減免や増額を検討すべきである。さらに、占用許可を得ていない不法占有者から占用料相当額またはそれを超える額の課徴金を徴収する制度の創設を検討すべきである。

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めに、敷地の一部が特定の者の独占的な使用に供さ１．道路占用許可制度の概要れる場合がある（道路の特別使用）。道路法は、これ

道路は、一般交通の用に供されるのが原則である（道路の一般使用。道路法２条１項は、道路の定義とらの一般使用と特別使用との調整を図るために、道路の占用許可制度について定めている。

して、「一般交通の用に供する道」であることを要

すなわち、道路法32条１項は、「道路に次の各号素としている）。しかし、例外的に、電気、ガス、のいずれかに掲げる工作物、物件又は施設を設け、水道、下水道等の事業に係る施設を設置する等のた継続して道路を使用しようとする場合においては、道路管理者の許可を受けなければならない」として、＊ 東北大学大学院法学研究科教授

Professor,
SchoolofLaw,
TohokuUniversity
原稿受理 20
10年３月３日

国際交通安全学会誌 Ｖｏｌ．
３
５，Ｎｏ．
２

１号から７号までの工作物等を規定している。１号
は、電柱・電線・公衆電話所・広告塔等（例：派出所、公衆便所、バス待合所）、２号は、水管・下水（４４）

平成２２年８月

道路占用許可および占用料をめぐる法的課題

99

道管・ガス管等、３号は、鉄道・軌道等、４号は、で、一定の厳格な要件の下に認める立場をとってい歩廊・雪よけ等（例：アーケード）、５号は、地下街・ることの表れであると考えられる。

地下室・通路等（例：地下駐車場）、６号は、露店、

ただし、無余地性の要件については、道路法33条

商品置場等（例：売店、コインロッカー）、７号はそ２項により、一定の例外が定められている。すなわの他道路の構造または交通に支障を及ぼすおそれのち、高速自動車国道または自動車専用道路の連結路ある工作物等で政令で定めるもの（看板、パーキン付属地（インターチェンジ周辺のループ内の土地、グメーター、工事用施設・材料、トンネル上または料金所の隣接地等の道路区域内の土地）に設けられ高架道路下に設ける事務所・駐車場・公園、等が政る利便増進施設（自動販売機、食事施設、購買施設令で定められている）である＊１。

等）については、無余地性の要件は適用されない（同

占用許可は、道路管理者が公物管理権としての道項１号）。このような施設については、高速道路等路管理権に基づいて行うものである。これに対し、の通行者のニーズの多様化等を踏まえれば、設置を

道路交通法77条は、道路上で工事または作業をし、一概に否定する必要はなく、むしろ設置が望ましい

広告板、アーチ等を設置し、露店、屋台を出す等の場合もあるためとされている５）。

行為をしようとするときは、所轄の警察署長の許可

また、平成19年の道路法の改正で、道路交通環境を要すると定めている。これは道路における危険防の向上を図る活動を行うことを目的とする特定非営

止、交通の安全と円滑を図るための制限であり、行利活動法人（ NPO）やボランティア団体が設ける並政法学でいう公物警察としての警察許可に当たる２）。

木、街灯等の道路の占用について、無余地性の要件

行政法学でいう警察とは、社会公共の安全・秩序にを適用しないこととされた（道路法33条２項２号）。

対する危険を除去するために人の自由に制限を加えその趣旨は、これらの者がより積極的に道路の区域る作用を意味し３,４） 、組織としての警察の遂行する内に道路の管理上必要な施設等を設けることを可能事務に限定されない（保健所の行う食品衛生行政なにすることにより、道路管理者、NPOおよびボランども含まれる）が、道路交通の規制は、組織としてティア団体等が一体となって快適な道路空間を形成の警察の任務とされている（警察法２条１項、道路することを可能とし、道路交通環境の向上を図るこ

交通法４条以下）。とにある６） 。対象となる施設等には、並木、街灯のこのように、道路法に基づく道路占用許可と、道ほか、政令で定められているものとして、歩行者の休路交通法に基づく道路使用許可とは、権限を有する

憩用のベンチ、花壇等の緑化施設、高架道路下に設機関も法的根拠も異なる、別個の法的仕組みである。

ける自転車駐車場等（ただし、いずれも、高速自動しかし、道路上での工事や露店設営などについては、車国道または自動車専用道路は除かれる）がある。

双方の許可が必要とされるので、両者の権限行使を

このように、占用許可基準については、一定の緩調整するため、道路管理者と所轄警察署長との協議和が行われているが、一般交通の用に供することがに関する規定が置かれている（道路法32条５項、道道路の本来的な機能であって、これを阻害しない範路交通法79条）。

囲内で占用許可が認められるという前提は、なお維持されていると考えられる。これに対し、今後の検２．占用許可基準と今後の課題討課題として、街や地域の活性化、環境や景観の保占用許可の基準については、道路法33条により、全・増進等、交通の観点に限られない多様な目的の①占用に係る物件が道路法32条１項各号（前述）の道路空間利用をも、道路本来の目的と捉えた上でいずれかに該当するものであること、②道路の敷地（そのために、道路法１条の目的規定を改正すること外に余地がないためにやむを得ないものであることも考えられる７））、それらの目的の占用を正面から認（無余地性）、③占用の期間、占用の場所、占用物件めるような基準に改めることが考えられる。もっとの構造等について政令で定める基準に適合すること、も、一般交通の用に供することは道路の目的の原点とされている。これらの要件、とりわけ②の無余地であるから、利用調整にあたっては、そのことにも性の要件については、道路法が、一般交通の用に供留意すべきである８）。

することを道路の本来的な機能と位置づけた上で（同法１条および２条参照）、例外としての占用許可については、道路の本来的機能を阻害しない範囲内

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３５，Ｎｏ．
２

また、現行制度では、占用物件および占用許可基準＊１ 各号についての例示は、参考文献１）、P.
2
19以下による。

（４５）

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10

100

中原茂樹

は、法令によって全国一律に定められている。しかし、判断される）としている。また、このような憲法論

オープンカフェや地域イベント等の利用を想定し、とは別に、地方公共団体が徴収する使用料・手数料

また、近年の地方分権の動向に鑑みると、地域の実については、地方自治法 228条１項によって、条例情に応じた独自の基準を地方公共団体の条例等で設主義が採られている。

定する余地を認めることも検討すべきである９）。

このように、道路占用料にも憲法84条の租税法律

さらに、個別の物件ごとに占用許可を取らせるの主義の趣旨が及ぶ可能性があり、また、地方公共団

ではなく、イベント等の主催者に対して、一定の区体が徴収する占用料については、地方自治法により、域を包括的に占用することを認める制度も検討に値条例で定める必要があるとされている。この点につしよう１０）。ただし、この場合には、包括占用された

き、道路法は、上述のとおり39条１項で占用料徴収

区域について、道路管理者の管理が行き届かなくなの根拠を定めるとともに、同条２項で、「占用料のり、交通等の支障が生じる恐れがあるので、包括占額及び徴収方法は、道路管理者である地方公共団体用を許可された者に当該区域の管理を適切に行わせの条例（指定区間内の国道にあっては、政令）で定めるための仕組みを整備する必要がある。

る」と規定しており、上述の憲法および地方自治法の要請を満たしていると解される。この規定の趣旨

３．道路占用料制度と法的根拠

は、道路法の立法関係者によると、「それらが国民

道路法39条１項は、道路管理者は道路の占用につの利害に関係のある事柄であるので慎重に定めるこき占用料を徴収することができると定めている。そととし、特に地方公共団体が占用料の帰属主体であの趣旨は、道路法の立法関係者によると、「道路のる場合には、議会の関与をまって住民の意思を十分占用の許可は、特定の者に対して道路を継続的に使反映させるためである」１２）とされている。なお、こ用する権利を設定するものであるから、道路管理者の条例には地方自治法 228条３項の適用があり、詐は、明文の規定がなくても、許可の条件として道路占欺その他不正の行為により占用料の徴収を免れた者用者に占用料の納付義務を課すことができるのであに対し、過料を科する規定を設けることができる。

るが、本条は、その旨を明確にするとともに、徴収４．占用料の算定と政策目的による減免・重課の方法等について必要な規制を加えたものである」１１）

可否と説明されている。
しかし、占用料は、国または地方公共団体によっ一般に、国や地方公共団体による使用料・手数料て強制的に徴収されるものである（占用料を納付しの徴収については、相手方が受けた利益を徴収するない者がある場合は、道路管理者は、督促の上、国という考え方と、給付に要した費用を徴収するとい税滞納処分の例により、強制徴収することができる。

う考え方がありうるが＊２,１３） 、占用料の法的性質に道路法73条）ことを重視すると、占用料にも租税法ついても、対価説と報償説という二つの考え方があ律主義（憲法84条）が及び、法律または条例に基づかる。前者は、道路の利用によって占用者が受ける利なければ、課すことができないという考え方もあり益を徴収するという考え方であり、後者は、道路のうる。この点に関連する判例として、旭川市国民健管理は住民一般の負担において行われるものである

康保険条例事件最高裁判決（最大判平成18年３月１のに、占用は、特定人に特別の使用を許し、かつ、

日民集60巻２号587頁）は、特別の給付に対する反対道路の管理費用を増加させるものであるから、費用給付は、憲法84条にいう租税に当たらず、同条が直の一部を徴収して負担の公平を図るという考え方で接適用されることはないが、同条の趣旨が租税以外ある。これらの説は、道路管理権の公権的な側面との公課に及ぶ場合はありうる（ただし、賦課要件を私権的な側面のそれぞれに対応しており、いずれか法律または条例にどの程度明確に定めるべきかなど、一方が正当というものではないが、具体の占用料のその規律の在り方については、当該公課の性質、賦算定に当たっては、土地の使用について現に明確な課徴収の目的、その強制の度合い等を総合考慮して受益が発生していることに着目し、原則的には対価説によることが妥当と考えられている。すなわち、＊２ ドイツでは、前者を「等価原則」、後者を「費用補填原則」とよび、これらが憲法上の原則といえるか否かが論じられている。参考文献13）参照。
＊３ 以上につき、参考文献１）、pp.
277278参照。

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占用料＝占用面積×道路の価格×一定の使用料率という算定式を基本とし、上空または地下の占用、（４６）

平成２２年８月

101

道路占用許可および占用料をめぐる法的課題

高架下占用、地下街および地下室を設ける場合等に現行の売上収入額を勘案した占用料（道路法施行令

9条１項、同法施行規則４条の５の２）は、高速自動ついては、さらにこれに修正を加えて算出される＊３。 1
では、現行制度を改正して、景観、環境政策、地車国道や自動車専用道路における休憩所等の道路の域の活性化等に資する取り組みにインセンティブを閉鎖性により独占的な利益が得られる等の、特殊な与えるために、占用料を軽減したり、逆に、無電柱占用に対して適用されており、このような特殊な事化の推進等のインセンティブを与えるために、占用情のない他の収益的物件に対し、占用者の努力によ料を増額したりすること１４）は、認められるであろうる利益をどこまで徴収すべきかという問題がある１５）。

か。思うに、上述の対価説および報償説は、占用料

５．道路の不法占有と占用料相当額の徴収が料金としての性質を有することから導かれる原則であるが、対価や費用の徴収という性格が一部でも占用料は占用許可を得た者から徴収されるもので含まれていれば、徴収額が対価や費用の一部に過ぎあるから、占用許可を得ていない不法占有者から徴なかったり、逆にそれを上回るものであったりして収することはできない。しかしこれは、適法に占用も、当該占用を完全に抑止するほど高額に設定されし、占用料を徴収されている者との比較において、る（その場合には、理論上、占用料収入はゼロにな不公平ではないかという問題がある１６）。ってしまう）のでない限り、料金としての性格はな＊４

お失われないと考えられる

この問題の一つの解決策として、占用料相当額を。したがって、占用料不当利得として不法占有者から徴収することが考えの軽減や重課によって、上記のような誘導目的を追られる。これについて、最判平成16年４月23日民集求することは可能であると解される。

58巻４号892頁（はみ出し自販機事件）は、「道路管理

ただし、占用料算定にあたっての透明性、公正性者は道路の占用につき占用料を徴収して収入とするが確保されるよう、明確な基準を定める必要がある。

ことができるのであるから、道路が権原なく占有さまた、当該政策目的が合理的なものかどうか（憲法れた場合には、道路管理者は、占有者に対し、占用適合性を含む）に注意する必要があるし、目的は合料相当額の損害賠償請求権又は不当利得返還請求権理的であるとしても、そのための手段として占用料を取得するものというべきである」と判示している。の減免・重課が合理的かどうか（禁止・義務づけなこの事案における都道敷にはみ出した自動販売機のど、他の手段との比較を含む）を検討する必要があ

設置については、占用許可を申請したとしても許可る＊５。例えば、無電柱化の推進については、目的自基準を満たさず、占用許可が得られないから、占用体は合理的であるとしても、その手段として、電柱料徴収の対象となりえないのではないかが問題となの占用料を引き上げる以外に、端的に、電柱の占用るが、本判決は、占用料相当額の損害賠償請求権まを許可しないという方法も考えられる＊６。占用料のたは不当利得返還請求権の成立を認めた。この点に引上げのほうがマイルドな手段であるが、この方法

ついては、学説上も、当該公共用物が客観的、潜在だけでは、長期的な誘導効果は期待できるとしても、 的に有する私物としての価値が不法占拠によって侵短期的な目標達成は不確実である。これに対し、電害されているのであるから損失ないし損害があると柱の占用許可を与えない方法は、より直截的である

いう積極説が有力であるが１７）、上記判決は、最高裁が、地中化の条件が整わないまま実行されれば、混として初めて積極説を採ることを明らかにしたもの

乱を招く恐れがある。したがって、目標達成の緊急である１８）。したがって、不法占有者は占用許可を得性や可能性を総合的に考慮して、両者の手段を使いていないがゆえに占用料徴収の対象となしえないの分け、あるいは組み合わせて用いるべきであろうではないかという問題は、少なくとも実体法的には、（ほかにも、補助手法や協定手法などが考えられる）。

判例･
学説上、克服されているといえる。

なお、２．で述べたように、占用許可基準（道路しかし、徴収手続に着目すると、占用料について法33条）を見直し、多様な目的の占用や地域の実情には行政上の強制徴収の対象になる（道路法73条）のに即した占用を柔軟に認めることとした場合、占用料対し、不法占有者に対する占用料相当額の徴収は民についても、それに見合った柔軟な設定を可能にす事訴訟によってしかなしえない点で、なお不均衡でべきであろう。例えば、営利目的の占用についても柔軟に認めた場合、対価説からは、占用料をそれに見合った高額のものとすることが考えられる。ただし、ＩＡＴＳＳ Ｒｅｖ
ｉｅｗ Ｖｏｌ．
３５，Ｎｏ．
２＊４ 参考文献13）、P.
188を参照。
＊５ 参考文献15）を参照。
＊６ 参考文献７）、P.
20を参照。

（４７）

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10102中原茂樹

はないかが問題となる。そこで、立法論として、不以上、ごく限られた論点についてではあるが、道法占有者から占用料相当額を徴収する課徴金制度を

路占用許可および占用料をめぐる法的課題について創設することが考えられる１９） 。 それによって、不検討してきた。今後の道路法制の見直し作業に資す法占有者からも占用料相当額（の課徴金）を行政上のるところがあれば幸いである。

強制徴収によって徴収することが可能となり、適法に占用許可を受けた者との不均衡は徴収手続面でも解消される。

参考文献
１）道路法令研究会『道路法解説（改訂４版）』大成

さらに、不法占有を抑止するという観点からは、占用料相当額よりも高額の課徴金を課すことも考え

出版社、2007年
２）塩野宏『行政法Ⅲ行政組織法〔第３版〕』有斐閣、

られる＊７。すなわち、占用料相当額を徴収するだけP.
344、2006年

では、適法に占用許可を得た場合と同じ利益状態に３）小早川光郎『行政法置くに過ぎず、不法占有を抑止する効果としては不４）塩野宏『行政法Ⅰ行政法総論〔第５版〕』有斐閣、上』弘文堂、P.
34、1999年十分である。もっとも、不法占有者に対しては、道P.
９、2009年

路法上の監督手段（同法71条）をとることが可能であ

５）前掲書１）P.
253るし、罰則規定（同法100条１号）もある。しかし、

６）道路法令研究会『改正道路法の解説Ｑ＆Ａ』ぎ

それらの執行は、実際には必ずしも容易ではない。
そこで、そのような手段とあいまって行政上の義務ょうせい、P.
62、2008年７）国土交通省道路局『人間重視の道路創造研究会

履行を確保する手段として、課徴金制度を導入することが考えられる＊８報告書』P.
８、2009年８）前掲書２）P.
349。

上記のような観点から、占用料相当額よりも高額の課徴金を課す制度を導入することは、法的に許容

９）前掲書７）P.
1910）国土交通省道路局『第６回人間重視の道路創造研究会説明資料』P.
26、2009年されるであろうか。４．で述べたように、占用料についても、一定の政策誘導目的追求のために、対価

11）前掲書１）P.
277や費用を超える額に設定することは可能であると解

12）前傾書１）P.
280

されるが、ここで問題としている課徴金は、占用料そ

13）中原茂樹「金銭賦課を手段とする誘導の法的構のものではないので、対価や費用と一致すべき必然造および統制」本郷法政紀要３号、P.
188、1994年

性は、より一層小さいと考えられる。すなわち、不法

14）前掲書10）P.
28占有による利益の剥奪にとどまらず、不法占有抑止

15）国土交通省道路局『道路占用料に関する調査検の実効性を確保するために必要な一定の割増を行う討会報告書』P.
10、2007年

ことも、賦課の目的との関係で不必要または不相当16）佐藤英明「不法占用物件に係る占用料相当額のに重い負担を課すものでない限り、許されると解す徴収について」野村好弘、小早川光郎編『道路べきである。
その際、上述の不法占有に対する罰則と管理の法と争訟』ぎょうせい、P.
177以下、2000併科されたとしても、必ずしも二重処罰禁止（憲法39年条）に反しないと考えられる。これらの点については、 17）大野重國「自動販売機による公道の不法占拠と独占禁止法や金融商品取引法における課徴金に関す不当利得−いわゆるはみ出し自動販売機訴訟第るのと同様の議論が妥当すると考えられる＊９。

１審判決」平成７年行政関係判例解説、P.
13818）杉原則彦『最高裁判所判例解説民事篇平成16年

おわりに度（上）』P.
26819）前掲書16）P.
183＊７ 佐藤は参考文献16）、P.
184で、重加算税との対比から、３割ないし４割程度の割増を提案している。
＊８ 行政上の義務履行確保手段としての課徴金制度は、独占禁止法、金融商品取引法等において導入されている。参考文献20）、P.
77頁以下を参照。
＊９ 行政上の義務違反に対する課徴金と比例原則および二重処罰禁止との関係については、参考文献21）、P.
233以下（P.
241以下）およびそこに引用された文献を参照。

国際交通安全学会誌 Ｖｏｌ．
３５，Ｎｏ．
２20）中原茂樹「課徴金制度の現状と課題」『行政上の義務履行確保等に関する調査研究報告書』日本都市センター編、2006年21）中原茂樹「証券取引法上の課徴金について」（４８）『現代の行政紛争〔小高剛先生古稀祝賀〕』成文堂、2004年

平成２２年８月