論説

知的財産権の侵害警告と「正当な権利行使」―近時の裁判例について―
瀬

川 信

久

はじめに
特許権・実用新案権・商標権・意匠権などの知的財産権を有する者Ｙが、その権利を侵害する疑いのある製品を製造・販売する相手方Ｘや、Ｘの取引先Ａに対し、侵害を告知・警告することが多い。Ｙの告知・警告によりＸが対応を余儀なくされ、あるいは営業上の信用を毀損され、あるいはＡから取引停止をうけて損害を受けた場合に、ＸはＹに対し、不正競争防止
法 2 条 1 項14号の信用毀損行為あるいは民法709条の不法行為を理由に受けた損害の賠償を請求できるか。Ｘが製造・販売する製品が実際にＹの権利を侵害していたときには、ＹはＸに損害賠償責任を負わないとされる。
それに対し、Ｙの権利が実は存在していなかったときや、Ｘの製品がＹの権利の範囲外であるためにＹの権利を侵害していなかったときに、Ｙは損害賠償責任を負うのであろうか。
この問題については、1970年代初めから下級審の裁判例が蓄積した。そして、裁判例は、Ｙが権利を有しその権利をＸの製品が侵害しているとＹが判断したことに過失があるときにはＹは損害賠償責任を負うとしつつ（以下ではこれを、「過失論」と呼ぶ）、その過失を緩く認めてきた。ところが、近年、いくつかの下級審裁判例が、警告の態様が正当な権利行使と言えるときにはＹは賠償責任を負わない、との考え方を示している（以下ではこれを、「権利行使論」と呼ぶ）。この新しい裁判例に対しては、好意的な見解がある一方で、強い批判がある＊1。
＊1

好意的な論稿として、黒田英文「知財関係案件の裁判外交渉のあり方」NBL781・

知的財産法政策学研究

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知的財産権の侵害警告と｢正当な権利行使｣(瀬川)新しい裁判例を支持するか否かをめぐる学説の対立は、警告者の過失を

１．権利行使論の意味否定した1978年の判決（後掲[3]）に対する評価をめぐる学説の対立に遡(1)裁判例の紹介＊2

る 。ただ、従来の議論が過失の認定を広く考えるか厳格に限定するかの既に述べたように、新しい判例理論とは、警告行為が「知的財産権の行対立であったのに対し、近年の議論は、告知・警告をその内容・態様から使」であるという理由で警告者の責任を否定するものである。それは、まみて権利行使の一環といえるか否かという、警告者の認識可能性とは異なず[27]で示され、その後[32][35][36][39]を通してその基準が具体化され、る観点から警告者の責任制限を検討するものである。新しい裁判例への賛

一部の裁判例では違法性阻却事由と位置付けられた＊4。ただ、少し立ち入否を決するには、新しい裁判例の持つ意味を事案に即して明らかにする必ってみると、具体的な基準と、違法性阻却事由という位置付けは、裁判例

要がある。

による幅がある。以下では、法律構成のレベルと実質判断のレベルを区別

本稿では、従前の裁判例と比較しつつ、近時の裁判例がどのような意味を持つのか、持つべきかを検討することとしたい。

裁判例＊3の分析し、また、実質的判断のレベルでは具体的な考慮事情に注意して分析を試みる。
＊4

本稿では、以上の 5 件を権利行使論の裁判例として取り上げる。権利行使論は[26]や[38]にも部分的にみられるが、次の理由から、これらを権利行使論の裁判例としてはとりあげない。
[26]は、特許権者等が、その権利が侵害されたことを理由に提訴し、提訴の事実

32、高部眞規子・「知的財産権を侵害する旨の告知と不正競争行為の成否」ジュリをマスコミ等に告げた事件である。判決は、提訴や第三者への告知行為は権利行使

スト1290号（2005）96頁以下があり、批判的なものとして、田村善之『不正競争法に伴う行動として許容される、ただ、告知が訴訟提起や訴訟での主張の説明を超え概説[第 2 版]』（2003）447頁以下、高橋隆二「取引先に対する特許権侵害警告と営て誹謗中傷にわたるときは不正競争行為に該当することがあるとした（判時1775号

業誹謗」L&T191・50、鈴木將文・表 1 [36-1]の判例批評・判時1870・181、金子敏

149頁 4 段目）。もっとも、当該事案については、Ｙの発言が訴訟の説明を超え、か哉「特許権侵害の警告と虚偽事実の告知」ジュリスト1286・124がある。

つ、事実と異なるから不正競争行為になるとしたから、「権利行使」を理由に実際＊2

文献については鈴木・前掲注 * 1 の184～5頁が詳しい。

に責任を否定したわけではない。また、訴訟提起はこの判決の前より権利行使とし＊3

この問題に関する裁判例は本稿末尾掲載の表のとおりである。

て許容されており（最判昭63・1・26民集42・1・1）、訴訟提起の事実をマスコミ等

なお、不当な告知・警告による損害の賠償請求事件として、差止請求事件の裁判の第三者に告げることは特許権者でなくても許容されるから、[26]事件では知的財

例（例えば、チャコピー事件、火災報知器事件、封筒輪転製袋事件、打ち込み用ピ

産権に基づく「権利行使」論に依る必要はなかった。
（なお、[26]の控訴審判決は、

ン事件、ナット供給装置事件、バキュームカー事件など）も上げられることがある

Ｙの発言を、別訴提起とそこでの自身の主張を説明したものと理解し、そのような（小谷悦治「権利侵害の警告及び訴えの提起が不法行為ならびに不正競争防止法 1 条

ものとして虚偽ではないとして賠償責任を否定した。
）以上の事情を考慮して、[26]1 項 6 号に該当するための要件」特許管理36巻 2 号（1986）177頁注 4 ）、小野昌延編

を権利行使論の裁判例としては扱わない。

、山本庸幸『要説 不不正競争防止法』（2000）488頁以下（木村修治）[38]は、「本件実用新案権の侵害となることを告知することは、虚偽事実の告知

正競争防止法 第 3 版』
（2002）250頁以下）。しかし、違法性・過失を問わない差止に当たる」「そして、……被告が原告取引先 6 社に対してした本件告知行為は、その『新・注解請求の裁判例を、損害賠償請求の裁判例と一括すべきでないので、表では、損害賠

内容、態様に照らすと、不正競争防止法 2 条 1 項14号所定の不正競争行為に当たる」

償請求事件に限った。

とのみ判示する。すなわち、個別の事情をあげず、「その〔告知行為の〕内容、態

また、1 つの事件で、知的財産権者からの製造販売等の差止・損害賠償の請求と、様に照らすと」と述べて、虚偽事実の告知から直ちに告知者の賠償責任を肯定して相手方からの差止請求権不存在の確認請求などがされることがあるが、本稿では、いる。告知者が非侵害を知りえたか否かという過失を判断していないが、また、「正

虚偽事実の告知流布を理由とする相手方からの損害賠償請求のみを抽出して検討

当な権利行使」という判断枠組みも採っていない。以上より、過失論でも権利行使する。

論でもないものと考えた。

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権利行使論をリードしたのは東京地裁民事46部（三村裁判長）である。

[27]の控訴審（東京高裁民事 6 部（山下裁判長））も、(ｱ)(ｲ)の権利行使

同部はまず、[27]事件で、次のような「権利行使」論を述べて、特許権者論を述べて（判時1807号132～ 3 頁 1 段目、3 段目）特許権者の責任を否定＊5の賠償責任を否定した 。

したが、 1 審判決の権利行使論と 2 つの点で異なる考えを示した。

(ｱ)特許権等が無効だったり競業者の行為が特許権等を侵害していない

第 1 に、(ｲ)正当な権利行使か否かの判断基準として、警告行為の客観

のに、競業者の取引先等にその侵害を警告することは、不正競争防止法 2的な内容・態様と並べて、警告者（特許権者）が特許権の無効・非侵害を条 1 項13号〔現行法14号〕の虚偽事実の告知流布であるが、他方で、特許権者が侵害製品の譲渡人（競業者）や譲受人（競業者の取引先）の責任を知りえなかったことをあげた。すなわち、不当提訴に関する最判昭63・1・、、、
26民集42・1・1によりながら、特許権の不存在・非侵害を容易に知りえた

問うのは正当な権利行使である。このような場合に、特許権者は、(i)侵害場合の警告は違法であり、そうでない警告は正当な権利行使だとし（判時警告が権利行使の一環であれば責任を負わないが、(ii)外形は権利行使で1807号133頁 1 ～ 3 段目）、⑦Ｙの本件特許権が出願公告後の異議等を経ても、実質的目的が相手の信用を毀損して競争上優位に立つことであるとき登録されたこと、⑧本件特許に対応する外国特許も 4 ヶ国で登録されていは責任を負うべきである。そして、(ｲ)このうちの(i)か(ii)かは、a 告知文

ること、⑨本件特許に基づく差止請求権等のＸからの不存在確認請求やＸ書等の形式・文面だけでなく、b 告知以前の経緯、c 告知文書等の配布時
期、期間、配布先の数・範囲、d 配布先である取引先の事業の種類・内容・の本件特許無効審判請求も、認められるのに相当な審理期間を要したから、、、、、、、、、、、、
本件特許の無効理由を容易に知りえたといえないこと、さらに権利範囲を規模、競業者との関係・取引態様、当該侵害被疑製品への関与の態様、特含めて、「Ｙが必要な事実調査、法律的検討をすれば、事実的、法的根拠

許侵害訴訟への対応能力、実際の対応、e 告知後の特許権者と取引先の行のないものであることを容易に知りえたとまではいうことができない」と動等、諸般の事情を総合して判断すべきである。

し、Ｙの警告は正当な権利行使であったとした（判時1807号134頁 2 段目）。

以上の一般論の上で、(ｳ)本件の場合には、Ｙは、①Ｘと交渉し進展し

1 審判決は、警告者（特許権者）が特許権の無効・非侵害を知りえたか

ないことからＡに書簡を送付し、②その書簡ではＹの特許の内容を示し、否かを問わず、上記ａ～ｅの客観的な内容・態様、①～⑥の事情だけで正Ａの行為が特許権侵害なので交渉に応ずるよう要望したこと、Ａは、③侵

当な権利行使とし、責任を否定したのに対し、控訴審判決は、「特許権の害被疑製品の流通・使用に関わるだけでなく、それを用いてビデオテープ

無効・非侵害を知りえなかった」という従来の過失判断を権利行使論の基を製造販売しており、④特許権侵害訴訟に対応する能力・経験を十分に有準の中で復活させている（⑦⑧⑨）
。ただ、過失判断を復活させたと言っし、⑤直接Ｙと議論しないことによる危険を承知しているとＹに述べていること、⑥Ｙは米国でＡとＡの系列会社に訴訟提起していること、以上にても、権利行使の判断と並列させており、また、警告がその内容・態様を、、、問わず違法となるのを、特許権の不存在・非侵害を容易に知りえた場合によれば、Ｙの警告はＡに対する訴訟提起を前提とする正当な権利行使であ限っている（容易に知りえたと言えない場合には、警告の客観的な内容・り、不正競争行為ではないとした（判時1801号118頁）。この判断での考慮

態様によって正当な権利行使か否かを判断することになるのであろう）。

事由のうち、①②⑥は警告者の主観的意図の点で権利行使、とくに司法手

第 2 に、特許権の不存在・非侵害を容易に知りえたと言えない場合の責続に連なる権利行使であることを、③④⑤⑥は客観的影響の点で権利行使「正当な権利行使は不正競争防任否定を違法性の阻却とした。1 審判決が、の範囲内であること（相手方などが司法上の権利行使と同じで、かつ、相止法 2 条 1 項13号の不正競争行為でない」とだけ述べたところを、控訴審

手方の適切な判断を侵害していないこと）を示すものであるが、②④は、判決は違法性の阻却と構成したのである。もっとも、違法性阻却としたこ

警告が侵害の有無の問い合わせの性格が強いことをも示すものでもある。

とで判断の実質を変えたようには思われない。 1 審判決でも控訴審判決で＊5[27]については鈴木・前掲注 * 1 の185頁以下が詳しく分析している。

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知的財産権の侵害警告と｢正当な権利行使｣(瀬川)も「正当な権利行使」であることの立証責任は警告者にあると思われる＊6。

すなわち、①第 1 ・第 2 の警告時にＹは米国特許権者ではなく、その特許

また、不正競争行為でない以上、違法性阻却であるか否かを問わず、差止権者から譲渡も専用許諾も受けていなかった、②Ｘは、米国の顧客が警告＊7

請求も認められないであろう 。

を受けたことを知ったときに、Ｙに、米国特許権と粒度が異なることを伝続く[32][35]では、[27]の(ｱ)(ｲ)を繰り返した（判時1824号104～ 5 頁、え、サンプルを送付したにもかかわらず、③Ｙは本件と関係のない那覇地

判タ1151号135頁左～右欄）。そのうえで、(ｳ)具体的な判断では、[32]も裁判決をＸの取引先に送付して侵害警告をした、④ＹはＸからの中止要請[35]も、特許権の無効・非侵害の認識可能性と警告の客観的な内容・態様を受けていた、しかし、⑤Ｘの取引先に、Ｙが「Ｘを訴えれば確実に勝訴の両者を考慮した。また、過失判断か違法性判断かについて明確にしていするからＹとの取引が有利だ」との第 2 の警告を行いながらその後もＸやない。

Ｘの取引先を訴えなかったことを理由に、(i)権利行使というよりも(ii)Ｘまず、[32]は、①Ｙは、もともとＸを強くライバル視し、本件でもＸのの信用を毀損し競争上優位に立つ行為であり、不正競争防止法 2 条 1 項13

設備による侵害の疑い、話し合いを申し入れたが満足のいく対応を得られ号の不正競争行為だとした。このうち①②⑤は、特許権の無効・非侵害をなかったため、Ｘから、間接侵害の規定によりＸのみを相手とすれば足り

知りえたこと、裏から言うと、Ｙの警告が無効・非侵害の問い合わせ目的

るとの解答を得ていたにもかかわらず、Ｘの取引先に通知書を送付したこでなかったことをしめす事情であり、③④⑤は、当該警告が権利実行目的と、②宛先がＸの設備の導入を検討中の・特許権侵害の成否を判断できなでなかったこと、被警告者の履行の任意性を確保していなかったことを示

い中小精米業者であることを考慮して、Ｙらの通知行為は(i)権利行使といす事情である。

うよりも、(ii)Ｘの信用を毀損し競争上優位に立つためであったとし（105[36]事件では、新たに東京地裁民事29部（飯村裁判長）が権利行使論を頁）、賠償責任を認めた。①は他の権利実現手段があるのに必要以上のこ採った。しかし、[27][32][35]が述べた一般論(ｱ)(ｲ)を述べず、したがっとをしている点で、②は被警告者の履行の任意性を確保していない点で、て、「(i)権利行使と(ii)競争上優位に立つ行為」という判別基準も述べず、Ｙの警告が裁判外の権利行使でできる範囲を越えていることを示すもの

個別判断に終始している。そして、Ｘの商品 1 については、次のように、である。判決はこのように、警告の客観的な内容・態様によって判断して特許権の無効・非侵害の認識可能性と警告の客観的な内容・態様をともにいるが、判断の最後で、「〔Ｙは〕特許権の無効事由の存否に配慮すること、、なく、前記通知書の送付に及んだものであるから、過失責任を免れない」

考慮した。すなわち、Ｘの商標はＹの商標に類似しないが、①Ｘの標章とと付言している（105頁 3 段目）。これは、Ｙの責任の根拠として、特許権った、②通知書をＸに送付した後にその内容をＸの取引先 2 社に説明したの無効・非侵害を知りえたと考えていることを示唆している。
[35]判決の具体的な判断も、特許権の無効・非侵害の認識可能性と警告の客観的な内容・態様をともに考慮し、また、違法性判断としていない。

Ｙの商標の共通性ゆえに商標権侵害としたＹの判断には相当の根拠があのみであり、③告知内容は両者の類似点と概要に限られ、④取引先 2 社は商標権侵害訴訟の相手方になる立場にあったから、「告知行為は商標権に基づく権利行使の目的で行われた」とした。他方、Ｘの商品 2 については「その〔Ｙの告知行為の〕内容、態様等を総合考慮」して（これ以上の判＊6

鈴木・前掲注 * 1 の193頁注(35)はこの問題を論ずる。

＊7

断を示さない）、不競法 2 条 1 項14号の不正競争行為に当たるとした。控訴田村善之・前掲注 * 1 の447頁は、権利行使論によると、非侵害が確定した後も、審は、商品 1 については 1 審判決と同様の判断を下し、商品 2 については、

正当な権利行使とされる警告行為に対して差止を請求できないことになると批判⑤Ｙが「Ｘの商品 2 が自らの著作権を侵害すると判断したことに相応の事する。しかし、警告行為差止請求訴訟の中で非侵害と認められれば、警告が権利行

実的、法律的根拠があったとは認め難い」との判断により、控訴を棄却し使でなくなるから、権利行使論によっても、差止を請求できることになろう（鈴木・た。

前掲注(1)の188頁注(26)）。

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まとめると、 1 審も控訴審も、「告知行為の内容、態様等を総合考慮」
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する点では権利行使論を採りながら、告知・警告が主観的意図（②）と客知的財産権の侵害警告と｢正当な権利行使｣(瀬川)とができる。

観的影響（③④）の点で権利行使の範囲内にあることのほかに、特許権のまず、権利の無効・非侵害の認識可能性を考慮するものと（[27-2][32]

無効・非侵害を知り得たこと、または得なかったこと（①⑤）を理由とし[35][36]）、考慮しないものがあり（[27-1][39]）、この点では新しい判例ている。また、「権利行使」を違法性阻却とは考えていない。

理論の射程は不明確である。少し説明する。

最後に、東京地裁民事47部（高部裁判長）も、[39]事件で権利行使論を従前の裁判例によれば、権利の無効・非侵害を知りえなかったときには採用した。それは、上記の一般論(ｱ)(ｲ)をごく簡潔に述べ、「権利行使」

警告者の責任を否定し、知りえたときには責任を肯定した。それと対比さは違法性を阻却するとした（判時1876号147頁 2 段目）。そして、具体的にれる権利行使論は、まず、警告者が権利の無効・非侵害を知りえたが、正は、①Ａは本件特許権の直接侵害者に当たること、②Ｙは、Ａから具体的

当な権利行使のゆえに責任を否定するとか、権利の無効・非侵害を知りえな侵害の特定を求められて返答し、Ａの要望に応えてＸにも通知したこと、

たといえないが、不当な権利行使のゆえに責任を肯定するものであろう。

③Ａへの内容証明郵便送付・仮処分命令申立ては、Ａがプリインストール

しかし、裁判例の権利行使論は、このような、過失判断を全面的に否定しを中止せず交渉を拒絶したからであること、④ＹはＸへも警告書を送付しそれに取って代わる強いものではない。

仮処分を申し立てたこと、⑤Ａへの仮処分命令申立てを取り下げた理由は、裁判例の権利行使論の 1 つは、警告者が権利の無効・非侵害を知りえた

Ａのプリインストール中止であること、⑥通知の形式・内容は社会通念上か否かを問わずに、正当な権利行使であることを理由に警告者の責任を否

不相当でないことを理由に、Ｙの告知は市場での優位を目的としていなか定したもの（[27-1]、[39]）と、正当な権利行使でないことを理由に警告ったとした。このうち、①③④⑤は、告知・警告が司法手続と連なる権利者の責任を肯定したもの（[35]）である。これらの権利行使論は、権利の行使であるとともに、その範囲内であることを示し、②は、告知・警告が無効・非侵害を知りえたか否かを判断するコストを節減する機能を果たし

決めつけ的でないことを示す。他方で、本判決は、警告者が特許権の不存ている。ただ、警告の態様がどれほど逸脱している場合にこの機能を認め

在・非侵害を知りえたか否かを判断・考慮していない。本判決の判断は、るのかは明らかでない。

従来の過失論からは最も遠いということができる。

裁判例に最も多いのは、警告者が権利の無効・非侵害を知りえたといえるときに、権利行使論により警告者の責任を認めるもの（[32][36]）と、(2)権利行使論の分析

警告者が権利の無効・非侵害を知りえたといえないときに、権利行使論に以上によると、新しい裁判例の権利行使論には幅がある。一般論(ｱ)(ｲ)

より警告者の責任を否定しするもの（[27-2]）である。この権利行使論は、、一般論(ｱ)(ｲ)は述べないが、「正当を述べるものと（[27][32][35][39]）

警告者の責任を判断するときの過失判断を補充するにとどまる。

な権利行使」か否かによるべきだとするものと（[36]）、「正当な権利行使」

以上のように、裁判例の権利行使論は今のところ、従来の過失論を補完の基準すら述べず、ただ「警告の内容・態様」を考慮すべしとする以外はする弱いものであって、それを覆すような強いものではない。結論を見て個別論にとどまるもの（[38]）がある。法律構成については、警告行為がも、権利行使を理由に警告者の責任を否定したのは、[17][24]の 2 件にす

不正競争行為でないという結論を、権利行使であることから直ちに導くもぎない。

、違法性阻却と構成するものがある([27-2])。
のと（[27-1][32][35][36][39]）しかし、以上のような過失判断との関係を捨象して、各裁判例の考慮事

判決結果も、警告者の責任否定（[27][39]）と責任肯定（[32][35][36]）

由をその趣旨を忖度しながら整理すると、権利行使に関する判断には 1 つに分かれる。

の基準をみることができる。すなわち、告知・警告者の責任を否定するの

このように新しい判例理論には幅があるけれども、具体的な判断におけは、告知・警告の目的が、侵害の有無の問い合わせである場合（[27]）と、る考慮事由を整理することによって、共通の射程を少しは明らかにするこ

問い合わせに止まらず製造販売の中止を求めるときでも、司法手続を伴う

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場合（[39]。[27]をこちらの事案とみることもできる。[39]では警告後直ちに、[27]では警告より10ヶ月後に、Ｙは競業者Ｘだけでなく取引先Ａを

知的財産権の侵害警告と｢正当な権利行使｣(瀬川)２．権利行使論の意義――同時期の裁判例との比較(1)権利行使論の比重も訴えている。
）である。
（以下では、前者を「問い合わせ」型、後者を「司以上のように、裁判例の権利行使論は、内容が従来の過失論と対立する法手続に随伴する中止要求」型と呼ぶ。
）他方、権利行使でないとして告強いものではなく、また射程も限定されている。さらにそれは、[27]以後

知・警告の責任を認めたのは、司法手続を伴わない製造販売の中止要求で、の同時期の裁判例の中での比重も大きくない。

かつ、取引先の対応能力のなさを利用したり([32])、あるいは、司法手続

まず、[27]以後の裁判例の中で権利行使論を採るのは 4 割にとどまる（ 7に訴えると言っていわば騙したり脅した場合（[35]）、要するに被警告者

件／17件）。裁判所をみると、権利行使論を採るのは東京地裁に限られる。

の適正な判断を侵害した場合である＊8 ＊9。司法手続を伴わない中止要求

しかも、東京地裁が常に権利行使論を採るわけではない。それどころか、で、被警告者の適正な判断を侵害していない場合に告知・警告者の責任を権利行使論を説く東京地裁民事46部、民事29部ですら、事案によっては権認めるか否かは、該当する裁判例がないので不明である。

利行使論を採っていない（[28][31]、[37][38]）。裁判例の権利行使論は決して一般的ではない。
(2)権利行使論の事案＊8

本文の判例理解によると、告知・警告者が責任を負うべき場合は、司法手続を伴わない製造販売中止要求である。これは、裁判例のいう(ii)「競業者の信用を毀損

それでは、裁判例はどのような場合に権利行使論を採っているのか。権
利行使論の裁判例が、実際にどのような事情によって警告者の責任を判断し競争上優位に立つため」の告知・警告とは一致しない。しかし、権利行使論の裁しているかは 1. (2)の末尾でみたが、ここでの問題は、裁判例がどのよう判例が、(i)「権利行使」と(ii)を対置するのは正しくないように思われる。なぜなら、な場合に権利行使論に依っているかという、その前の問題である。ただ、①そもそも知的財産権は競争上優位に立つことを認める権利であるからその行使

この問題について、同時期の裁判例との対比で明らかになる点はそれほどは常に(ii)になるはずである。②(i)と(ii)は、警告者の主観的意図では排斥的かも知れないが、行為の客観的影響では両立するので区別できない。①②を要するに、判別、、、、、、、、、
すべきは、当該告知・警告が競争上優位に立つ目的のために許される手段か否かである。それは結局、本文で述べたような基準になるであろう。
＊9

鈴木・前掲注 * 1 の187頁は、訴訟を背後に控えた警告の方が被警告者にとって多くない。
まず、当事者の主張をみると、[27]では、被告（警告者）が権利行使論を主張し（判時1801号117頁 3 段目）、[39]では、ＹだけでなくＸも権利行使論を主張した（判時1876号143～4頁）。これらの判決が権利行使論で判断は有害だとする。しかし、実際に訴訟が提起される場合を考えると、①直ちに訴訟したのは、このように当事者が主張したからであろう。特に[39]は、問いを提起される方が、②警告を受けた後で訴訟を提起されるよりも被警告者の負担が合せ型の警告ではないが、両当事者が権利行使論を主張したために権利行

大きいように思われる。さらに言えば、②の場合には被警告者から先に警告行為差使論によって判断したのであろう。しかし、[32][35][36]では、Ｙは、権止請求、不存在確認請求を出せる分だけ選択の余地があるはずである。鈴木教授は、警告だけで終わる場合を念頭に置いて、訴訟提起をいわば脅迫ないし欺罔手段として告知する場合と告知しない場合とを比較されているのであろう。しかし、権利行利行使論を主張していない（[32]は、最高裁 WP の「第三 争点に関する当事者の主張」による）。[32][36]では、Ｙが、警告がＸの行動に対する使論の裁判例も、提訴を告知しながら実際に提訴しなかった場合、あるいは提訴し防衛的措置だったと主張するだけである（それゆえ[36]判決は、(ｱ)(ｲ)のても真摯に争わなかった場合には正当な権利行使としていない。権利行使論の裁判一般論を述べず、個別判断の権利行使論にとどめているのであろう）。し

例は、主観的・客観的蓋然性がないのに提訴を告知・警告するのは、被警告者（直たがって、権利行使論は多分に、事案に対し裁判官のイニシアチヴで適用

接侵害者とその取引先）の適切な判断を害するがゆえに賠償責任を負わせるものでされた法規範であろう。

あろう。

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しかし、権利行使論の事案をみても、他の裁判例に対する特徴は次のよ
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論

説

うなものだけであり、その事案の特徴と権利行使論との関係は分からない。
第 1 に、権利行使論の裁判例のうち[27][32][39]の警告は、①警告前に知的財産権の侵害警告と｢正当な権利行使｣(瀬川)(1)告知・警告の態様[26]以前は、①専門雑誌等へ広告した場合（[1][2][11][17]）はもちろ

長期間に（10ヶ月、3 ヶ月、5 年半）数回のやりとりがあり、②警告ではん、そうでない警告も、侵害事実の指摘だけでなく直ちに取引停止を求め資料の開示等、侵害の有無の調査確認を求め、③警告の前後に訴えを提起（[3][4][7][9][11][12][13][14][18][19][22]）、資料の開示等、侵害の有している。①②の事情のゆえに、④告知・警告先はそれぞれ 1 社、4 社、1

無の調査確認を求めたものはなかった。②警告前に長期間やりとりした事社と少数である（多数の取引先に対して長期間にわたり資料の開示等を求例もなかった＊10。また、③警告の前後に警告者が訴えを提起している事案

めることは難しい）。また、①②③の事情のゆえに、警告は任意の履行をは[8]のみであり、[20][25]は取引停止しないときの訴訟を、実際には提求める権利行使の性格が強く、詐欺的・脅迫的手段による要求ではない。

起しないにも拘わらず、警告している。このように[26]以前は、侵害の有

しかし、[35][36]では①②③の事情がない。そして、①②③の事情がな無を調査するための告知はなく、裁判所での権利行使と連なる警告も少な

い他の事案――すべて、当事者からは権利行使論を主張していない――でかった。警告が権利行使と結びついていないから、広告でない場合でも宛は、伝統的な過失論により警告者の賠償責任を認めている（[28][31]

先はしばしば多数であった。以上を要するに、以前の告知・警告は、意図。以上によれば、①②③の事情が権利行使論と結びつ[33][37][38][40]）

的にあるいは過誤により、知的財産権侵害と決めつけたうえで製造等の中いているようには思われない。

止を要求するものであった。

第 2 に、権利行使論の事案には、特許権か、著作権でも技術的なもののそして、決めつけ的な警告の[3]と、侵害の有無につき交渉した後で警場合が多い（[27][32][35][39]は特許権、[36]はソフトウエアの著作権）。

告した[27]と比べると分かるように、同じく警告者の責任が否定された事

特許権の侵害警告の場合で権利行使論を採らなかったのは[37]のみであ例でも、両者は主要な争点が異なる。[3]では、権利の存在・範囲（効力る。特許権以外の知的財産権の侵害警告では、権利行使論を採っていない。

と技術的範囲）が争点であるので、権利の無効・非侵害を知り得たか否か

第 3 に、賠償請求の内容が不明の[27]事件を除くと、権利行使論の裁判の過失判断によるのに対し、[27]では、権利の行使方法（侵害・非侵害の例は、警告に起因する信用損害ないし弁護士費用の賠償請求事件である。

判断と交渉）が争点なので、警告の態様で判断するのである。

[32][36]では、被警告者は警告に因る取引上の損害（逸失利益）の賠償をこうしてみると、[27]以後に、①侵害の有無の調査確認を求める警告や、も請求したが、判決は、取引上の損害を認めず、一般的な信用損害のみを②長期間やりとりした後での警告、③訴え提起と並行する警告の事案が現権利行使論によって判断した。換言すると、これらは、賠償請求を信用損れ、その警告者の責任を否定するために権利行使論が現れたということが害の賠償請求に収斂させたうえで権利行使論を採っている。他方で、特許できる。
（以下では、①②③のような警告を交渉型の警告と呼ぶ。先にみ権の侵害警告の事案で権利行使論を採らなかった[37]は、逸失利益の賠償た、問い合わせ型や司法手続に随伴する中止要求型はいずれも、この交渉請求事件であった。

型の警告に含まれる。
）

以上の第 2 、第 3 をまとめると、権利行使論は、特許権ないし特許権にそれでは、[27]以後にこの交渉型の警告の事案が現れたのはなぜか。事近い著作権の侵害警告に因る信用損害・弁護士費用の賠償請求事件で採用案の傾向からの推測でしか言えないが、同じ特許権侵害警告でも、[26]以されているということができる。

前よりも[27]以後は、より高度な技術の判断が問題になり、そのために事前のやりとりがなされるように思われる。また、警告者が、[26]以前は小３．権利行使論の背景――かつての裁判例との比較
以上のような権利行使論の事案の特徴は、[26]以前の裁判例と比較すると、もう少し強い傾向として確認することができる。
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もっとも、すべての裁判例で警告の時期・態様が分かるわけではないので、断定はできない。

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説

規模企業であったのに対し、[27]以後は相対的に規模の大きい企業である

知的財産権の侵害警告と｢正当な権利行使｣(瀬川)裁判例の過失論はこのような損害の賠償請求に対するものであった。

ように思われる。そして、知的財産の知識の普及により、企業は司法手続[27]以後も引き続き、一般的な信用損害と警告に対する対応費の賠償請と裁判外警告を併せた知的財産戦略を持つようになっているのかも知れ

求があるが、同時に逸失利益の賠償請求が増加している（もっとも、逸失ない。

利益の存在や警告との因果関係が否定される場合が依然として多いが）。

以上の、交渉型告知・警告という特徴は、上で指摘した、権利行使論のそして、注意を惹くのは、信用損害や対応費の賠償請求のみを認容する裁裁判例が特許権侵害警告の事案に多いということとおそらく結びついて判例には権利行使論によるもの（[27][32][35][36][39]＊11）と、過失論にいる。より長期的な企業戦略からの交渉型告知・警告には、収益、したがよるもの（[31][38][40]）とがあるが、逸失利益の賠償請求はもっぱら過って、侵害による損失の大きい特許権が適合するからである。

失論によって認めている（[28][33][37]）ことである。このうち[28][37]の裁判例は、「警告が被警告者に多大な損害を与えることを知りえたから(2)賠償請求される損害

警告者は高い注意義務を負っていた」のに、その注意義務を尽くしていな

しかし、[26]以前の裁判例には、もう一つの強い傾向が認められる。[26]いという論理で、過失を認定している＊12。逸失利益の賠償請求を認めるた

以前に不当警告による損害賠償を認めた裁判例はほとんどが、一般的な信めには多額の損害から過失を導くこの論理を必要とするために、権利行使

用損害と、警告に対する対応費の賠償に関するものであり、逸失利益の賠

論は、―少額の信用損害や対応費の賠償請求については、交渉型告知・警償を認めたものは少なかったことである。

告を契機に受け入れられ始めたのに―、逸失利益の賠償請求の判断には浸警告による逸失利益には、成立していた取引が警告のゆえに中止された

透していないのであろう。裏から言うと、権利行使論は、警告が権利行使ことによるもの（表 1 のＡ欄）と、警告以前の実績から推測される一般的の範囲内にある場合に信用損害や対応費の賠償責任を否定するものなのなもの（Ｂ欄）とがあるが、いずれの賠償請求も相当数ある（表 1 のＡとである。ここには、「損害の種類と過失・違法性の相関関係」というべき

Ｂ の欄に記 号の ある14件）。 しか し、 警告が虚 偽でないとさ れたりものがみられる＊13。

（[1-2][6]）、しばしば逸失利益の存在自体や警告との因果関係が否定され以上の検討によると、警告による営業毀損の裁判例は、交渉型告知・警ている（[4][5][8][12][17]）。また、[7][11][18][21]は、逸失利益を認定できないとしつつ、逸失利益を含めて一般的な信用損害の賠償を認めた。

＊11

この結果、過失の有無によって逸失利益の賠償請求を判断したのは 5 件だ

よる逸失利益と信用毀損による損害の最低100万円の内金10万円を賠償請求したも。
けである（認容したのは[1-1][13][19]の 3 件、否定したのは[3][9]の 2 件）のであるが、金額等から信用損害の賠償と考えることができる。

しかも、過失によって賠償請求を認容した 3 件のうち[13]は、仮差押え異＊12

議事件であり、Ｙが陳述事実の真実性のみを主張して過失を争わない中で「疎明資料により」過失を認めたものである。このように、逸失利益に関しては、逸失利益の存在自体や警告との因果関係が否定されるために、過失を判断した裁判例が極めて少ない。

[35]は、取引喪失による逸失利益として199.8万円を認め、[39]は、販売停止に警告者Ｙの過失を認める基礎となる認識可能性には、①競業者Ｘの営業を侵害することの認識可能性と、②ＸがＹの権利を侵害していないこと（正当化事由がないこと）の認識可能性と、③警告がＸに多大な損害を与えることの認識可能性とがあるが、[28][37]は、①②の認識可能性だけでなく③の認識可能性まで認定している
のである。
＊13

損害の種類を考慮して違法性を判断したと思われる最近の判決として、最判平逸失利益と違って、不当警告に因る一般的な信用損害と、警告に対応す

16・11・18民集58巻 8 号2225頁がある。住宅都市整備公団Ｙが、売却価格が高すぎるために支出した人件費、宣伝費、弁護士費用、鑑定料については、賠償るので一般公募をする意思がないのにそれを説明せずに、建て替え前の賃借人Ｘら、、、、、、、、に優先購入条項により売却した事件で、「Ｙの行為は〔Ｘらの〕慰謝料請求権の発、、、、、、、、、、、
生を肯認し得る違法行為と評価することが相当である」と判示している。

請求が多いだけでなく、請求がほとんど常に認容されている（[7][8][10]～[18][20]～[26]の18件のうち、否定したのは[26-2]のみ。
）。[26]以前の
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知的財産権の侵害警告と｢正当な権利行使｣(瀬川)告の出現による権利行使論と、高額な逸失利益の賠償請求の増加による過す事由が認められた事案について、「強いて共通な点を求めれば、いずれ

失論とに分裂しようとしているのかも知れない。

も仮処分債権者の側に、やや複雑な法律状態の錯誤があった」と言われている＊15。また、過失を認めた裁判例の中でも、被保全権利の不存在か

４．不当保全処分による損害賠償責任との比較

ら過失を推定したものは半数にとどまり、残る半数は個別事情に基づき仮処分・仮差押えなどがなされた後に被保全権利の不存在が明らかに過失を認定している＊16。また、知的財産権を被保全権利とする不当保全

なった場合、すなわち、不当保全処分あるいは違法な保全処分の場合に、処分の事例についてみると、保全権利者の過失を認めたものが多いが、保全処分を申請した債権者は、保全処分により債務者が受けた損害につ否定したものも少数だが以前からある＊17。このように、これまでも、一いて賠償責任を負うとされている。告知・警告は、権利の行使である点定の場合にはこの過失を認めず責任を否定してきており、上記の大阪地で保全処分と同じであるから、告知・警告者が根拠とした知的財産権が

判平16・1・20、東京地判平16・1・28はその 1 つと考えるべきであろう。

無効であったり、侵害されていなかった場合は、保全処分の被保全権利

両判決を従前からの過失否定事例の 1 つととらえるべきことは、これが存在しなかった場合と類似する。そこで最後に、不当保全処分によるらが不当保全処分債権者の責任を否定した理由からも言うことができる。

損害賠償責任の裁判例と比べることによって、権利行使論の裁判例の意

すなわち、両判決は、これまでの責任を否定する裁判例と同じく、侵害味を確認しておきたい。

と信じた相当の事実的・法律的根拠を認定しており、知的財産権の権利(1)不当保全処分の裁判例との関係行使であることを理由に責任を否定しているわけではない。両判決は、不当保全処分による損害賠償請求事件において、判例は、被保全権利

他人の権利の侵害を正当化する事由があると信じた場合に賠償責任を否が知的財産権の場合を含めて、申請者の過失を推定していると言われる。

定する。これに対し、権利行使論の裁判例は、告知・警告の内容・態様もしそうだとすると、不当告知・警告の場合に「正当な権利行使」を理を理由に責任を否定するものである。具体的には、問い合わせ型である

由に責任を否定する権利行使論は、この不当保全処分の裁判例と整合しことや、中止要求型であっても、交渉が先行し、司法手続を補完し、かないように思われる。また、不当保全処分の場合に過失を推定するこれつ、被警告者の適正な判断を害さないことを理由に、責任を否定するもまでの裁判例に対し、近時、知的財産権を被保全権利とする不当保全処のである。

分の事例で、保全債権者の過失を認めず責任を否定する裁判例がある（大阪地判平16・1・20平成15(ﾜ)6256（採光窓付き鋼製ドアの製造方法）、東(2)不当保全処分の場合の権利行使論

京地判平16・1・28平成15(ﾜ)5020（[36]の当事者間の別件訴訟））。これは、

以上のように、侵害警告の場合の権利行使論の裁判例は、これまでの不当告知・警告の場合に責任を否定する権利行使論の動きと同調するも不当保全の裁判例と対立したり同調したりするものではない。しかし、ののようにも思われる。

侵害警告の権利行使論のような考え方を、知的財産権侵害を理由とする

しかし、結論を先に言えば、いずれもそうみるべきではないと考える。

不当保全処分でも採るべきかは、また別の問題である。それは、保全処

まず、不当保全処分の裁判例が常に過失を推定しているわけではない。

分は司法手続であるから、誤った警告による損害の賠償責任を権利行使

たしかに、不当保全処分一般についてみると、債権者の過失を認める裁判例が多いが、否定する裁判例も少なくない。とくに、不当仮処分の事＊15

例では、過失を否定した裁判例が半数近くある＊14。その過失の推定を覆その形成と保護』285頁。

＊14

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原田保孝「違法な保全処分による損害賠償責任」判タ710・38頁以下の表。

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八木貴美子「違法な保全処分における過失の判断」秋吉喜寿『知的財産権――＊16

原田・前掲注 *14の表。

＊17

原田・前掲注 *14の281～283頁。

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知的財産権の侵害警告と｢正当な権利行使｣(瀬川)を理由に否定するときには、誤った保全処分によって生じた損害の賠償責任を否定する可能性がある（１．(2)末尾）。これらの場合に損害賠償責責任をより強い理由で否定すべきでないか、という問題である。

任を否定する根拠として、「工業所有権の権利行使の保護」はあまりに一しかし、権利行使論の裁判例が実際に免責しているのが、問い合わせ

般的で薄弱である。より具体的な根拠を考えれば、問い合わせ型の場合に型あるいは司法手続に随伴する中止要求型の告知・警告に限られることは、知的財産では権利の領域が物理的に明確でないので関係者はそれを明を考えると、不当保全処分においては権利行使論により免責する余地は確にする協力義務を相互に負っているという、知的財産に特有の事情に基ないと考える。まず、問い合わせ型に相当するものとしては、侵害の有づくのであろう。司法手続に随伴する中止要求型の場合に賠償責任を否定

無を判断するための資料の提出を求める保全処分が考えられるが、そのするのは、この場合の損害は司法手続による損害と重なるから、不当提訴

ような保全処分は、一般に保全の必要性がないために認められないであとは別に不当警告を理由とする賠償責任を認めるべきではないからであろう。次に、保全処分はそれ自体が司法手続であるが、司法手続に随伴ろう。最後に、中止要求型だが被警告者の適正な判断を侵害しない場合にする中止要求型の権利行使論によって責任を否定すべきでない。直接の警告者の責任を否定するとすれば、この場合には警告が事実上の強制力を侵害者とその取引先にともに保全処分した場合でも、非侵害を容易に認持たず自力救済と言えないからであろう。近時の裁判例は、広く「正当な識しえたときには、不当保全処分として賠償責任を課すべきである。最権利行使」の場合に警告者の責任を否定する旨を判示するが、権利の無後に、侵害者の取引先のみに保全処分をすることは一般には考えられな

効・非侵害についての認識可能性を問うことなく警告者の責任を否定できい。以上、司法手続に随伴する中止要求型の権利行使論を類推する余地

るのは、実質的な根拠が考えられる以上の 3 つの場合に限るべきであろう。

はないのである。
〔追記〕本稿執筆において、三村量一判事、鈴木將文教授、田村善之教授の多大なおわりにご教授を受けた。記して感謝申し上げる。

知的財産権の権利者が、その権利を侵害していると考える者やその取引先に対し告知・警告して損害を与えた場合に、賠償責任を負うのか。賠償責任を負わないとすればその根拠は何か。自力救済禁止の原則を出発点としてこの問題を考えれば、次のようになるであろう。
自力救済禁止の原則によれば、実際に権利が侵害されている場合であっても権利者はあくまで司法手続によるべきであり、そうせずに裁判外の告知・警告で権利を行使し損害を与えたら賠償責任を負うはずである。いわんや実際には権利が侵害されていなかった場合には、警告によって与えた損害を賠償する責任を負うのが原則であり、賠償責任を負わないのは、告知・警告者に過失がない場合のみである。
しかし、近時の裁判例は、告知・警告者が与えた損害の賠償責任を一定の場合に否定している。すなわち、まず、問い合わせ型と、司法手続に随伴する中止要求型の場合に、警告者の賠償責任を否定する。また、中止要
求型だが被警告者の適正な判断を侵害しない場合にも、警告者の損害賠償
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