論説

著作権ライセンス契約におけるライセンシーの地位の保護のあり方＊
曽

野 裕

夫

Ⅰ はじめに
１．議論の経緯
知的財産権のライセンス契約（使用許諾契約・実施許諾契約）において、
ライセンサーがその知的財産権を第三者に譲渡した場合、「売買は賃貸借を破る」の応用で、ライセンシーの契約上の地位はその第三者に対して主張できなくなるのであろうか。また、ライセンサーが倒産した場合、ライセンス契約が双方未履行契約であるとして管財人により解除されるとライセンシーの契約上の地位はあまりにも不安定のものにならないだろうか。このような問題意識に基づく、ライセンシーの契約上の地位の保護のあり方についての議論は、1990年代初めに始まり、2000年代に入ってにわかに活況を呈している。
これらの議論は、主として「特許権」のライセンス契約について「ライセンサー倒産時」の問題を扱うものである1。これには次のような背景が＊

本稿は、財団法人ソフトウェア情報センター（SOFTIC）に組織された「ソフトウェア・ライセンス契約とライセンシー保護に関する調査研究委員会」（委員長・
小川憲久弁護士）の報告書『コンピューター・ソフトウェアのライセンス契約の保護に関する調査報告書』（2005年 3 月）所収の同題拙稿に大幅な加筆修正を加えたものである。執筆にあたっては、同委員会のほか、民事法研究会・知的財産法研究会（北大）での議論から多くの示唆をうけた。また、沖野眞已教授、才原慶道弁護士、
田村善之教授からは個別に貴重なコメントや資料提供を受けた。ここに記して謝意を表したい。それでも残る誤謬があれば、それはもちろん筆者の責任である。
1

知的財産研究所編『知的財産ライセンス契約の保護―ライセンサーの破産の場合

知的財産法政策学研究

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論

説

ライセンシーの地位の保護のあり方(曽野)あるものと思われる。すなわち、①これらの議論の発端がライセンサー倒(1) 第三者対抗要件の制度設計に焦点をあてる理由
第三者対抗要件の制度設計に焦点を絞るのは、この点こそが、現行法の産時の管財人による特許ライセンス契約の解除を認めた衝撃的な米国判
23

例（ルブリゾール事件 ）とその後の連邦破産法改正にあったこと 、②日

枠組みのなかでは、「著作権譲渡時」と「ライセンサー倒産時」の問題を

本の倒産法改正論議のなかで、旧破産法59条〔現53条〕に基づく賃貸人倒

同時に解決する鍵となっているからである。すなわち、一方で、著作権に産時の賃貸借契約解除の可否（賃借人保護の問題）という古くからあった

ついてはライセンス契約の登録制度が存在せず（例外として出版権の登録

論点の派生問題としてライセンシー保護の問題が広く認知されたこと、③制度、著作権法88条）、「著作権譲渡時」の問題の処理には対抗要件のあり

上記①の事情に加えて産業界の事実上の問題関心も「特許権」のライセン方を検討する必要がある。他方、平成16年の倒産法改正では、ライセンス

スに集中したところ、特許の実施許諾権については第三者対抗要件として契約が「対抗要件」を備えている場合には双方未履行契約についての管財の登録制度が既に存在したために、「特許権譲渡時」の問題は処置済みと人の解除を認めないという趣旨の規定が置かれ（破産法56条）、「ライセン

して議論の対象とならず、「倒産時」の問題に議論が集中したこと、など

サー倒産時」の問題の解決も、実体法が「対抗要件」をいかに設計するかである。

に委ねられたからである（平時実体法にボールが投げられている）。
(2) 著作権ライセンス契約について検討する理由

２．本稿の課題｢著作権ライセンス契約｣におけるライセンシーの地位の保護について

これに対して、本稿では「著作権ライセンス契約」における、「ライセ

検討することには 3 つの理由がある。第 1 は、この問題について文化審議

ンサー倒産時」のみならず「著作権譲渡時」の、ライセンシーの地位の保会著作権分科会における本格的な検討5が始まったところであり、検討が護のあり方について、特にライセンシーの地位の第三者対抗要件の制度設急務となっているというタイミングの問題であるが、第 2 に、次のような計（立法論)4 に焦点を絞って検討を加える。
帯びているタイミング（後注(5)参照）に鑑み、本稿では直裁に立法政策を論じる。
を中心に―』（雄松堂、2004年）〔知的財産研究所『知的財産に関するライセンス契ちなみに解釈的対応としては、本稿で論ずる立法論に類似の考え方を解釈論とし約の適切な保護の調査研究報告書』（2004年）をもとにまとめられたもの〕はそのて展開する議論（後注(41)参照）のほかに、たとえば、野澤正充『契約譲渡の研究』

議論のひとつの到達点である。また、議論の経緯等も含め、小宮義則「ライセンス（弘文堂、2002年）が賃貸目的物の譲渡を主に念頭に置いて展開する「特定の財産、中田裕康「知的財産契約の保護に関する現状と問題点」NBL787号 6 頁（2004年）の譲渡に伴う契約当事者の地位の移転」に関する解釈論は、大仕掛けではあるが、権のライセンシーの立場」NBL801号11頁（2005年）参照。

ライセンス契約における知的財産権の譲渡にも応用できる考え方である。より対症

2

Lubrizol Enterprises, Inc. v. Richmond Metal Finishers, Inc., 756 F.2d 1043 (4th Cir.

療法的な解釈論としては、特許法における先使用に基づく通常実施権者（特許法79ママ1985).

条）の利益状況との類似性を根拠に、「対抗要件としては、利用権者による利用の事

3

業の開始またはその準備が実質的に行われていることをもって足りるとする解釈」

最初期の文献である、金子宏直「技術ライセンス契約の倒産手続における処理（1）（ 2 ･完）」民商106巻 1 号83頁、同 2 号208頁（1992年）参照。その後の米国の状況にも魅力的である。渋谷達紀『知的財産法講義Ⅱ』（有斐閣、2004年）179頁。もっとついては、山田勇毅「ライセンス契約における当事者の破産」知財管理52巻 8 号1161

も、渋谷説については、先使用類似の状況が十分条件であるとはいえても、それが頁（2002年）、松田俊治「倒産法改正によるライセンス契約の保護―『破産法等の必要条件であるかどうかは検討を要するように思われる。

見直しに関する中間試案』に対する知的財産実務の観点からの問題提起」NBL7655号50頁（2003年）、同「米国倒産法アプローチを踏まえたライセンス契約の保護策<http://www.mext.go.jp/b_menu/shingi/bunka/gijiroku/010/04011501/008.htm>（ただの検討」知的財産研究所・前掲注(1)91頁、我妻学「ライセンス契約と倒産手続」、文化審議会著作権分科会『著作権法に関すし、この URL は「案」の段階のもの）

都法44巻 2 号91頁（2004年）など参照。

』<http://www.mext.go.jp/b_menu/shingi/bunka
る今後の検討課題（平成17年 1 月24日）

4/toushin/05012501.htm>など参照。

解釈論のレベルで対応することももちろん考えられるが、立法的対応が現実味を136

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文化審議会著作権分科会『文化審議会著作権分科会報告書（平成16年 1 月）』

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ライセンシーの地位の保護のあり方(曽野)

理論的な意義もある。特許ライセンスについては、平成16年の倒産法改正に対して、著作権ライセンスではそのような問題は生じないのである。

によって、「特許権譲渡時」のみならず「倒産時」についても実施権を「登そして第 3 に、特許権と著作権とでは、それらを用いた取引や事業の形録」しておけばライセンシーは保護されることとなったが、産業界からは態が異なり、同列に論ずることはできない。たとえば、著作権と異なり、登録制度に対しては不満が強く（本稿Ⅳ.1.(2)参照）、「登録」以外の対抗特許権をめぐっては「クロスライセンス」が広く用いられ、そのことが登要件制度（例、契約書あるいは公証制度の利用案）の模索が続いている。

録制度の利用の障害となったり、破産法53条の適用において双務契約性を

しかし、まがりなりにも登録制度の存在する特許ライセンス6についてのめぐる問題を生じさせている9。他方、特許権と異なり、著作権をめぐっ対抗要件の議論と、登録制度の存在しない著作権ライセンス契約の対抗要ては「エンドユーザー・ライセンス」が締結されることが多く、そこにお件の議論は、区別して論ずる必要がある（著作権以外の知的財産権についける法律関係の解明が必要となる。

7ては特許法の規定が準用されるなどしており 、以下では対抗要件として

このように、特許権と著作権とでは問題状況が異なるのであり、従来議の登録制度の存在する知的財産権ライセンスを特許ライセンスに代表さ論がなされてこなかった著作権ライセンスに特化した検討をすることにせる）。たとえば、破産法56条にいう特許ライセンスの対抗要件として、は意味があるものと思われる。

最も重装備である登録よりも軽い対抗要件（例、契約書）を認めた場合、平時においては対抗要件として登録が必要であるのに、倒産時においては

３．本稿の検討順序

8

より簡易な対抗要件ですむという逆転現象が生じるという問題がある の

以下、Ⅱにおいて現在の問題状況――それはライセンシーにとっての問
題状況ということになる――を確認し、その問題を解決するためにいかな

6

通常実施権について特許法99条（専用実施権は登録によって物権的効力を有する）。
から独立した対抗要件は問題にならない（特許法98条 1 項 2 号）
7

実用新案法19条 3 項、意匠法28条 3 項、商標法31条 4 項で準用されている。また、る法政策が望ましいかをⅢで検討する。その法政策を法技術的に具現化する試みがⅣの課題である。最後に、Ⅴで残された問題を確認して本稿を閉じる。

回路配置利用権の通常利用権（半導体回路配置法21条 2 項）
、育成者権の通常利用権（種苗法32条 3 項）も登録を対抗要件としている。したがって、知的財産権のうち第三者対抗要件が設けられていないのは著作権のみである（ただし、著作権でも「出Ⅱ ライセンシーにとっての問題状況。
版権」については登録制度が設けられている。著作権法88条）
また、いうまでもないが、著作権法77条の定める登録は著作権譲渡についての登録であるし、同75条～76条の 2 およびプログラム登録特例法はプログラム著作物の１．著作権が譲渡された場面（いわゆる「平時」の問題）(1) 法状況

保護期間の始期を明確にするための登録を定めるものであり、ライセンシーの第三者対抗要件とは関係がない。
なお、ノウハウ・営業秘密等、物権的な保護を受けない情報財のライセンス契約
においては、そもそもノウハウ・営業秘密の「譲渡」が考えにくいし、仮に譲渡がライセンス契約上のライセンシーの権利は債権的なものであるから、ライセンシーは、ライセンサーに対してしかその権利を行使できない（債権の相対効）。また、その権利を第三者に対抗するための制度も設けられてなされたとしても、譲受人は物権的な禁止権を有するものではないから「売買は賃貸借を破る」という状況はおきない。ただ、ライセンサーが倒産すれば破産法53条ある。もっとも、これに対しては、倒産時にこそ特別の保護が必要だとの反論もあによりライセンス契約が解除される可能性はある。ライセンシー保護の必要性といりえよう。

う観点からは他のライセンス契約と変わらないため、このような帰結を受け入れざ

9

るを得ないかどうかについてはより慎重な検討を期したい。

産法におけるライセンス契約の処理とライセンシーの保護」知的財産研究所・前掲

8

注(1)127頁、133-142頁。

島並良「登録制度の活用」知的財産研究所・前掲注（1）208頁が鋭く説くところで138

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クロスライセンス契約への破産法53条の適用に関する検討として、山本研「新破知的財産法政策学研究

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ライセンシーの地位の保護のあり方(曽野)いないため、ライセンサーが著作権を譲渡すると10、ライセンシーは譲受、③は、映画完成後であってもその頒布や営する（26条の 2 第 2 項 1 号））

人に対して、ライセンス契約の存在を主張できない（「売買は賃貸借を破利目的の上映ができなくなるので深刻である（著作権法26条、22条の 2 ）。

る」の応用）。そのため、ライセンシーは譲受人からの著作権に基づく差

そうなると、投下資本が回収できなくなるばかりか、従業員の解雇等を伴止請求や損害賠償請求に対する有効の防御策をもたない。

うこともありうる。しかも、このような事態は唐突にライセンシーに降り同様の状況は、著作権が任意に譲渡された場合に限らず、強制的な譲渡かかってくるのであり、猶予期間はない。

の場合（著作権に対する強制執行（民事執行法167条 1 項・161条）、著作

これを避けようとすれば、ライセンシーは「足下を見られている」状況

権に設定されている担保権の実行（民事執行法193条））にも生じうる。

で新たなライセンス契約の締結を譲受人（新しい著作権者）との間で交渉

このように、ライセンシーは、自らのコントロールの及ばない領域でのせざるを得なくなる。

出来事によってその地位を奪われる可能性があり、その地位は不安定であライセンシーがこのような不安定な地位におかれていることは、著作権る。このことは、具体的には次のような問題を生じさせている。

のライセンスを受けた事業展開を萎縮させるという、「産業政策」（「知財(2) 産業政策・社会政策としての問題点

立国政策｣12）的観点からの問題が生じるし（これはひいては中小ベンチャ(a) 事業用のライセンスの場合

ー企業の育成も阻害することになる）、問題が現実化したときには失業等

ライセンシーが、ライセンス契約の存在を基礎とした事業を展開してい11

た場合をまず検討しよう 。たとえば、①ソフトウェアについてライセンの「社会政策」的観点からの問題も生じることになる。
(b) エンドユーザー・ライセンスの場合13

ス供与を受けたライセンシーがそのソフトウェアを自社製品（ソフト、ハ以上に対して、エンドユーザー・ライセンスの場合には状況は異なる。

ードのどちらもありうる）に組み込んで販売したり、自社ブランドで販売

著作権者とエンドユーザーが直接の契約関係に立つエンドユーザー・ライ（ライセンス）している場合、②音楽のＣＤ化のためのライセンス、③小説

センスが可能となるためには、著作権者とエンドユーザーに取引機会がなの脚本化・映画化のライセンス、④小説の出版のライセンス（ただし、対ければならないから、現実に考えられるのは、①ソフトウェアをダウンロ

抗力ある出版権設定のなされた場合は検討の対象外である）などである。

ードする「クリックオン・ライセンス契約」、②音楽・映像などをパソコ

これらの場合、著作権譲渡がなされると、代替が容易に利かないロック

ンや携帯電話にダウンロードする配信サービス契約など、オンラインでな

イン状況下ではライセンシーは事業の基盤を失い、事業の中止や縮小等をされるデジタル情報財の取引である（書籍や音楽ＣＤのように、著作権者余儀なくされる。また、①②④は、完成品を売却したあとであれば問題はとエンドユーザーの間に媒体の転々譲渡が介在するような場合には、エン生じないが（著作権法上、使用禁止権は存在しないし、譲渡禁止権も消尽

ドユーザー・ライセンスは成り立たない）。また、オンラインでの取引ではないが、③パッケージ・ソフトウェアについての「シュリンクラップ・

10

ライセンサーがライセンシーのための手当て（例、著作権譲渡とともにライセ

ンス契約上の地位の譲渡についても合意するなど）をすることなく著作権を譲渡することは、ノーマルな場合にはあまりないかもしれないが、経営悪化時に債権者か12ら迫られて数少ない資産である著作権を譲渡するような場面を考えればよいであ

的財産推進計画」（平成15年 7 月）、「知的財産推進計画2004」（平成16年 5 月）
、「知

ろうか。

的財産推進計画2005」（平成17年 6 月）などに象徴される。

11

取引類型の諸相については、宮下佳之「ソフトウェア関連取引におけるライセ

13「知的財産戦略大綱」（平成14年 7 月）、
「知的財産基本法」（平成14年11月）、「知『電子商取引等に関する準則』（平成16年 6 月 3 日改訂版）は、エンドユーザー・ンシー保護の現状と問題点」財団法人ソフトウェア情報センター『コンピュータ

ライセンスの法律関係について、本稿とほぼ同旨の理解を示している。中山信弘編

ー・ソフトウェアのライセンス契約の保護に関する調査報告書』（2005年 3 月）3 頁』（商事法務、2004年）『改訂電子商取引に関する準則とその解説（別冊 NBL93号）

以下を参考にした。

171-175頁参照。

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ライセンシーの地位の保護のあり方(曽野)ライセンス契約」も、著作権者とライセンシーの直接契約を実現するためめの「翻案」などが考えられる。そのため、著作権の譲受人からライセンに工夫された契約締結手法である（ただし、筆者は、この手法によって直シーに対して、著作権（複製権・翻案権）に基づく権利行使がなされる可14

接契約を実現できる場合は限定的にとらえるべきだと考えている） 。
著作権が譲渡されたとしても、ライセンシーがこのような情報財の「使能性があるが、その一方で、ライセンシーがエンドユーザーである場合には、その複製が私的使用目的にあたることも多いであろうし（著作権法30用」を継続すること自体が著作権侵害にならないのは、書籍や音楽ＣＤ等条）、プログラム著作物については著作権法47条の 2 が適用されるなど、の複製物の使用についてと同様であるが（唯一の例外として、海賊コピー

著作権が制限されている場合もある。以下、上記の①～③について、個別に関する著作権法113条 2 項）
、これらのデジタル情報財を使用する過程でに検討する。
(b-1）クリックオン契約（上記①）・シュリンクラップ契約（上記③）

何らかの形で「複製」や「翻案」をともなうことが一般的である。たとえば、バックアップ・コピーの作成、ＣＤ-ＲＯＭ等からハードディスク（ＨＤ）

クリックオン契約とシュリンクラップ契約については、どちらの形態でへのインストール、保守・修理のための一時的複製、買換え（リプレース）

あっても、ソフトウェアの使用が私的使用目的である場合には、著作権法のための「複製」や15、バージョンアップ、ハード機種やＯＳにあわせるた30条によって複製が認められるため、著作権が譲渡されたとしても、ライセンス契約に基づくメンテナンスやサポートを受けることができなくな

14

曽野裕夫「
『産業構造審議会情報経済部会第 1 次提言（案）』（平成12年 8 月）に対るという実害はありうるものの、その使用自体が妨げられることはない。
しかし、言うまでもなく私的使用目的とはいえない事業所等におけるソする意見――情報取引法制に関する提言案を中心に――」（2000年）< http://www.law.
『産業構造審議会情報経済部会第kyushu-u.ac.jp/~sono/doc/pubcmt.htm> および同「フトウェアの使用も多く、その場合には著作権法30条は適用されず、同47

2 次提言案』（平成12年11月）に対する意見――電子情報使用許諾契約に関する提言

条の 2 による保護の可能性を検討する必要が生じる。同条は、プログラム

案を中心に――」（2000年）< http://www.law.kyushu-u.ac.jp/~sono/doc/pubcmt2.htm>

著作物の「複製物の所有者」に、当該プログラムを利用するために「必要参照。田村善之『著作権法概説〔第 2 版〕』
（有斐閣、2001年）164-166頁も同旨。

と認められる限度」における複製・翻案を認めるものであり、たとえば、『電子商取引等に関する準則』（平成16年 6 月 3 日改訂版）も、シュリンクラップ
契約について販売店からパッケージソフトを受領したユーザーが、代金支払時においてライセンス契約を締結する必要があることを認識していない場合には、単純にバックアップ・コピーの作成、ＣＤ－ＲＯＭ等に固定されたプログラムのハードディスク（ＨＤ）へのインストール16、買換えのための複製等、また、販売店とユーザー間で複製物の売買契約がなされたものとする。中山・前掲注（13）142頁参照。
これに対して、最近でも、代金支払後に契約条件が示される場合であっても「商品を効率よく消費者に提供するには合理的な方法といえるので、排斥すべき商慣行

果 報 告 書』（平 成 17年 7 月 ） 2 - 9 頁 <http://www.mext.go.jp/b_menu/shingi/bunka/
gijiroku/013/05072901/002-2.htm>も、従来の議論を整理したうえで、基本的にはそれを追認する方向性を示している。
なお、機器の保守・修理のために別の媒体に「一時的複製」「一時的固定」がなであるとはいえない」とする見解もある。渋谷・前掲注（4）106頁。
15

プログラム実行時やＣＤの再生時にＲＡＭ等への「一時的蓄積」がなされることされることがある。これらについては、著作権法47条の 2 によっても、複製権の侵がある。これが「複製」にあたるかどうかが問題となりうるが、一時的蓄積のうち害になるというのが一般的な考え方である。田村善之「デジタル機器の保守・修理・でも、少なくともＲＡＭ等へ瞬間的・過渡的なものは、複製に該当しないというの買換えと保存されたファイルの複製の可否」知財管理2005年10月号掲載予定、『文が従来の考え方である。加戸守行『著作権法逐条講義〔四訂新版〕』（著作権情報セ化審議会著作権分科会法制問題小委員会デジタル対応ワーキングチーム検討結果』（有斐閣、2001年）
ンター、2003年）53-54頁、田村善之『著作権法概説〔第 2 版〕

報告書』（平成17年 7 月）10頁<http://www.mext.go.jp/b_menu/shingi/bunka/gijiroku/

118-120頁、作花文雄『詳解著作権法〔第 3 版〕』（ぎょうせい、2004年）692-696頁

013/05072901/002-3.htm>参照。

』（有斐閣、2004年）164-166頁も参照。
など参照。なお、斉藤博『著作権法〔第 2 版〕

16

『文化審議会著作権分科会法制問題小委員会デジタル対応ワーキングチーム検討結

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作花・前掲注（15）377頁参照（立法時には想定されていなかった利用形態だが、。
著作権法47条の 2 により許容されていると解されているとする）

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ライセンシーの地位の保護のあり方(曽野)

ハード機器やＯＳに合わせた翻案などが認められる。しかし、シュリンク（上記③）であれ、著作権法47条の 2 による保護を受けるためには「複製ラップ契約（上記③）においては、ＣＤ-ＲＯＭ等の所有権はライセンサー

物の所有者」という要件が障害となることが考えられ18、「複製物の所有者」に留保されているのが通常であり、ライセンシーはプログラム著作物のでないライセンシーは、ビジネス活動や日常生活に不便を強いられること「複製物の所有者」としての保護を受けられない。

が生じうるのである19。

また、オンラインでプログラムを自己所有のＨＤにダウンロードするよ(b-2)映像・音楽の配信サービス契約（上記②）うな場合（上記①）については、ダウンロードをした時点で、ライセンサ

音楽や映像等の配信サービスによってダウンロードした情報財は、プロ

ーは契約に基づく適法な「複製物の所有者」となり、さらに利用に必要なグラムではないので著作権法47条の2は適用にならない20。このような取引限度で上述のような複製・翻案が認められることになると一般には解されているようである17。しかし、ライセンシーがそのＨＤの所有者でなけれ18ば（例、ＨＤのリースを受けている場合、ＨＤに譲渡担保を設定しているを使用する権原を取得した者」と（113条 2 項と平仄をあわせて）読むべきだとする

場合など）、同条の適用はない。

解釈論もありうる。藤原宏高=平出晋一『プログラマのための最新著作権法入門』（技

このような「複製物の所有者」でないライセンシーは、複製物を使用することはできるが、新たな複製（ＲＡＭ等への一時的蓄積を除く）をする
ことは複製権侵害になる。そのため、著作権法47条の 2 が適用になれば認

このような事態を避けるために、同条における「複製物の所有者」を「複製物術評論社、1991年）128頁、田村・前掲注（15）224頁。なお、中山信弘『ソフトウェ
アの法的保護〔新版〕』（有斐閣、1988年）77頁は「所有者と同視しうる立場にある者」に拡張解釈する可能性を示唆するが、文言上無理があるとして、結論的には否定する。

められるはずの、利用に必要な限度の複製・翻案であっても、ライセンス

19

契約で認められる範囲内でしか行えず、著作権が譲渡されると、ライセンかどうかについては、少なくとも現時点では難しいことが多いかもしれない。譲受

ス契約の第三者である譲受人は、ユーザーに対して複製権・翻案権を行使

人がライセンサー=譲渡人から顧客情報を得ることも考えられるが、ライセンサー

しうることになりそうである。

自身、エンドユーザーと直接契約をしているといっても、契約時に正確に顧客を特

このように、クリックオン契約（上記①）であれシュリンクラップ契約

譲受人が、実際に個々のエンドユーザーを捕捉したうえで著作権行使をできる

定できているという保証はないからである。しかし、デジタル権利管理システム（Digital Rights Management (DRM)）の進展により、今後はそのような著作権行使はDRM の諸相については、
たとえば Stefan Bechtold,
より簡易になることが予想される。

17

具体的帰結としてはそれが妥当だが、オンラインでプログラムを自己所有のハ

Digital Rights Management in the United States and Europe, 52 Am. J. Comp. L. 323, 325

ードディスクにダウンロードするような場面は、本来、著作権法47条の 2 が想定しet seq. (2004) 参照。

ていたものでないであろう。作花・前掲注（15）377頁は、CD-ＲＯＭに固定されたプ

20

ログラムをハードディスクにインストールして使用する行為でさえ同条の想定外区別される。東京高決平成 4 年 3 月31日知的裁集24巻 1 号218頁〔IBF ファイル事件〕

一般に、音楽・映像などの独立性のある「データ」は「プログラム著作物」とであったとするので、まして、オンライン・ダウンロードは想定外であろう。また、は「電子計算機によるプログラム処理に当たり、あるシステムにおけるプログラム

加戸・前掲注（15）305頁は、複製物の貸与の場合に本条が適用されない理由として、を稼働させ一定の処理をさせるためには、そのプログラムの他、それに処理情報を「貸与を受けただけの場合については、汎用コンピュータ用、パソコン用などプロ

与えるデータが必要であるが、システムの効率上、データを本体プログラムとは別

グラムの種類、用途等により貸与の実態が異なるため、一律に複製・翻案について個のファイルに記録させることがよく行われる。その場合、該ファイルは、プログ権利を制限することは問題であり、また、使用契約等により必要な利用を認めればラムに読み取られその結果電子計算機によって処理されるものではあるが、電子計足りるところから、本項では所有者の行う場合のみを対象としております」と説明

算機に対する指令の組合せを含むものではないので、著作権法上のプログラムではしているが、オンライン・ダウンロードは、その多様性という点でも契約的処理にない」（227頁）とする。吉田正夫「判批」著作権判例百選（第 2 版）72頁、渋谷・

馴染むという点でも貸与と同等である。綻びの原因は、「複製物の所有者」を同条

前掲注（4）32頁は賛成。

の要件としたことにあると思われる。この点について、次注参照。

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しかし、このようにプログラムとデータを整然と区別できるのかどうかについて

知的財産法政策学研究

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ライセンシーの地位の保護のあり方(曽野)

形態においてダウンロードしたものを新たに複製する場合として、具体的

ライセンサーが倒産した場合には、双方未履行契約の解除がなされる可に問題となりうるのは、保守・修理のための一時的複製や、ハード機器の；同様の規定は会社更正法61条、民事能性がある（破産法53条〔旧59条〕

買換えのための複製であるが、これが認められないわけである（ただし、再生法49条にもあるが、以下、破産法で代表させる）。ライセンサーの義）。もっと
前者は著作権法47条の 2 によっても認められない（注（15）参照）

務（禁止権不行使義務）は常に未履行であるため21、ライセンス料の全額も、このようなサービスの利用の大部分は（少なくとも現時点では）私的が支払われていないかぎり、ライセンス契約は双方未履行契約にあたるか

使用目的であるものと思われ、エンドユーザーに深刻な不利益が生じるこらである。
ライセンス契約が解除されると22、ライセンシーは使用権原を失うこととはないものと思われる。しかし、その地位は著作権法30条による保護しか受けえない脆弱なものであることは考慮する必要がある。
(3) 契約法秩序上の問題点
次に、ライセンシーが譲受人にその地位を対抗できないと、ライセンス
契約の対価的均衡が崩れるという「契約法」上の問題も生じる。ソフトウになり、ライセンシーに与えられる損害賠償請求権も破産債権として扱われるにすぎない（破産法54条；会社更生法61条 5 項、民事再生法49条 5 項
で準用）。
「譲渡時」と同様の「産業政策」「社会政策」上の問題点が生じるのである。

ェア使用の期間や回数に応じて課金される場合には対価的均衡の問題は他方、「契約法秩序」の問題については、倒産の場面では、「契約法秩序」

生じないが、ライセンス料を一括前払いしているような場合には、ライセ

が「倒産法秩序」に劣後するのは仕方がないと一応はいえる。しかし、ランシーは既払いのライセンス料の反対給付を受けられないという不利益

イセンシーと、他の一般債権者を平等に扱う必要があるのかどうかは疑問を被る。これは、ライセンス契約の債務不履行にあたるから（ライセンサ

である。ライセンシーは不作為債権を有するにすぎず、契約が解除されてーに帰責事由ある履行不能）、理屈のうえでは、ライセンシーは契約を解も破産財団が増えるわけでもない。他方で、ライセンシーは大きな打撃を除して対価的均衡を回復することはできるし、損害賠償請求も認められる受けることを考えると、これがあるべき「倒産法秩序」であるかどうかはが、現実にはこのような場面のライセンサーに、過払い分の返還をしたり、疑問である。

損害賠償を支払う資力があるとは考えにくい（注(10)参照）。

なお、エンドユーザー・ライセンスにおいては、ライセンシーが契約締(4) まとめ
このように、著作権が譲渡された場合には、「産業政策」「社会政策」「契21

これに対して、ライセンサーの義務は実施権の設定で完了しているとする考え

約法秩序」の視点から、ライセンシーの契約上の地位を保護する必要性が方もある。田淵智久「『ライセンス契約』におけるライセンサー倒産に対する対処

導かれる。

（上）
（下）―その②・理論上の問題」NBL540号 6 頁、542号32頁（1994年）参照。
しかし、これでは、賃貸借契約では賃貸人は使用収益させる義務を負いつづけると

２．ライセンサーが倒産した場面(1) 双方未履行契約の解除権(a) 破産法53条

解されるのとバランスがとれない。少なくとも現時点でライセンス契約が双方未履
行契約でないことを前提とした議論は現実的ではないであろう。
22

ライセンス契約は（破産財団または著作権譲受人にとって）収入源であるから、管財人が解除を選択する場合はあまりないかもしれない。また、実務上は、ライセ
ンシーに知的財産権の買取りを要請することが多いともいわれる。しかし、解除権は異論もありうる。山神清和「判批」ジュリ1098号136頁（1996年）、138頁、田村・の存在自体が、ライセンシーとの交渉においてライセンサーに強力な交渉力を与え（信山社、1998年）
前掲注（15）42頁など参照。平嶋竜太『システム LSI の保護法制』

る。また、ライセンス契約の負担なしで買い受けたい第三者が現れた場合には、い63頁、125頁は、東京高裁決定の示したデータとプログラムの区別基準には批判的ったん解除をして著作権を洗浄することもありえよう。片山英二=服部誠「倒産時であるが、区別すること自体には賛成する立場であろうか。

、53頁参照。
におけるライセンス契約の保護」NBL798号50頁（2004年）

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論

説

ライセンシーの地位の保護のあり方(曽野)結時にライセンス料を支払い済みであることも多く、その場合には双方未したがって、56条による解除阻止をするためには、著作権ライセンス契履行契約には当たらないが、ライセンス料を期間ごとや使用回数に応じて約についても、このような対抗要件を創設する必要がある。

支払う契約であれば、破産法53条に基づく解除の対象となりえる。そして、(c) 破産法53条の制約②：最高裁平成12年判決

解除後に、対価を支払うことなく、なお複製物を保存して使用を継続できるかどうかが問題となる。

破産法53条には、もう 1 つ内在的制約が存在する。破産法改正以前の判例であるが、最判平成12年 2 月29日（民集54巻 2 号55頁）は「契約を解除

プログラム著作物であれそれ以外の映像・音楽等のデータであれ、オンすることによって相手方に著しく不公平な状況が生じるような場合には、ラインでダウンロードした複製が私的使用目的にとどまるかぎりにおい．．．．．
ては、契約解除後に複製物を保存して使用を継続することが著作権侵害に破産管財人は本条〔旧59条、現53条〕1 項に基づく解除権を行使することはできない」としており、調査官解説によるとこの法理は「権利濫用や信なることはないであろう（著作権法30条）。また、プログラム著作物につ義則等の一般法理ではなく、破産法59条 1 項〔現53条 1 項〕の立法趣旨（契いて、ライセンシーが「複製物の所有者」であれば著作権法47条の2の範．．．．．
囲内で著作権侵害を免れると一応はいえそうである。
．．．．．．．
しかし、契約が解除されれば、複製の消去が、契約解除の効果としての約当事者双方の公平を図りつつ、破産手続の迅速な終結を図ること）から
解説によれば、同判決は「第53条に固有の解除権の制約の法理」の一例で原状回復義務の内容になる可能性はある。また、シュリンクラップ契約にあるとされ、改正後も維持されている25。したがって、契約を解除するこ

基づいてライセンシーがＣＤ-ＲＯＭ等の複製物の所有権を取得していた場とによってライセンシーに著しく不公平な状況が生じるような場合には、合には、解除によりその所有権はライセンサーに復帰するため、ライセン

この法理によるライセンシー保護がありうる26。

導き、規定に内在するもの｣24とされる。また、改正破産法の立法担当官のシーは複製物を返還しなければならず、著作権法47条の 2 第 1 項に基づい

しかし、ライセンシーとしては、当該事案にこの法理の適用があることてなした複製も、同条 2 項により消去しなければならなくなる。そして、を前提にして行動することにはリスクが伴うといわざるを得ず、この法理

これらの場合にライセンシーの有する損害賠償請求権（破産法54条）が破は最後のセイフティネットとして機能すべきものといえよう。

産債権として扱われるにすぎないことは、一般のライセンスと同じである。

(2) 破産管財人が解除しなかった場合(b) 破産法53条の制約①：破産法56条(a) 換価のための譲渡

しかし、以上のような解除権の行使は、破産法56条（会社更正法63条、

仮に、破産管財人が53条に基づく解除を選択しなかったり、上で述べた

民事再生法51条で準用）によって阻止することができる。すなわち、ライような方法で同条の適用を阻止できたとしても、管財人が第三者に著作権センシーがライセンス契約上の地位を「登記、登録その他の第三者に対抗を譲渡することは阻止できない。管財人としても破産財団を増すために換することができる要件を備えている場合」には破産法53条が適用されない。
しかし、問題は、著作権ライセンス契約についてそのような第三者対抗要件は現行法上、存在しないということである23。

たライセンス契約の保護策の検討」92頁は、新破産法が「寝た子を起す」ことを懸念する。
24

尾島明・曹時55巻 4 号997頁。

しかも、平成16年の破産法改正前には、現56条に相当する条文は存在せず、そ25

小川秀樹ほか「新破産法の解説（3）」NBL790号19頁（2004）24頁。

のため学説上は賃貸借契約には旧59条は適用されないとの説が有力であった。賃貸26

金子宏直「ライセンサー倒産における破産管財人による解除権制限」知的財産

借契約とライセンス契約をパラレルに考えると、この有力説の下ではライセンス契研究所・前掲注（1）159頁はこの方向をさぐる文献である。なお、国谷史朗「倒産と約の解除が否定されるので、この有力説と比較すると、法改正によりライセンシー

ライセンス契約の保護―双務契約解除の基準」北川善太郎『知的財産法制』（東京の保護は後退したことになる。松田・前掲注（3）「米国倒産法アプローチを踏まえ

布井出版、1996年）290頁以下も、事案ごとの個別処理を志向する。

23

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論

説

ライセンシーの地位の保護のあり方(曽野)

価のための譲渡をすることは十分に考えられ、そうなれば上記１で検討し（もちろん、①と②の両方が「対抗かに確保するかという1点に帰着する。

た「譲渡時」と同じ問題状況が生じる。つまり、第三者対抗要件を備えな要件」の設定により解決されるのは、たまたま破産法56条がそのような規いライセンス契約は、譲受人に対抗できない（ただし、エンドユーザー・定になっているから――対抗要件を流用しているから――であり、本来的

ライセンスにおいて使用・複製が著作権侵害にならない場合がある）。

には①②は別の問題である。
）(b) 破産管財人の「第三者」性
また、換価のための譲渡がなされなかったとしても、そもそも破産管財

Ⅲ 法政策的検討

人に対して、ライセンシーがライセンス契約上の地位を対抗できないことにもなりそうである。破産宣告前に破産者が行った法律行為について、物権変動等の第三者対抗要件が問題となる場面では、差押債権者と同じ地位にある管財人も「第三者」だと解されているからである27。

１．はじめにⅡでみた現行法の問題状況からは、ライセンシーにとって不利益が生じることを確認した。Ⅲでは、対抗要件制度を設けてライセンシーの地位の破産管財人が換価もせずに、収入源であるライセンシーに対して単純に保護を図るべきか、また、図るべきだとしてライセンシー以外の利害関係

禁止権を行使することは考えにくいが、第三者性をレバレッジとして、財人（著作権譲渡契約の当事者・破産管財人ひいては他の破産債権者）との団に有利な契約条件をライセンシーに迫ることが考えられる。

利益調整をいかに図るべきか、という法政策目標を設定するための検討をライセンシーがこれを避けるためには、第三者たる破産管財人に対する対抗要件を備える必要がある。
(3) まとめ
このように、現行法の下では、著作権ライセンス契約の対抗要件制度が行う。
なお、現行法の下でのライセンシーの不利益についてはⅡで述べたとおりであり、以下では、ライセンシーの地位を保護することによって生じうる弊害からみていくことにする。

存在しないため、ライセンシーは破産法53条に基づく解除を防ぎえず（56条）、また、管財人が解除しなかったとしても、ライセンシーは管財人に

２．ライセンシーの地位を保護した場合に生ずる弊害

対しても、譲受人に対しても対抗できないことになる。ライセンシーを保(1) 著作権譲渡契約にかかわる不利益護すべく、何らかの方策が必要とされるゆえんである。

(a) 譲受人に生ずる不利益(a-1) 独占的ライセンスの対抗の場合

３．小活

著作権の譲受人は、対抗力を有するライセンシーが存在する場合、想定①「譲渡時」の問題、および、「倒産時」に破産管財人が解除権を行使していた事業展開をはじめとする著作権の利用に支障が生じる可能性がしない場合の問題は、著作権ライセンス契約の「対抗要件」を設けることある。特に、独占的ライセンスの対抗を受ける場合には、譲受人が自ら著により解決される。他方、②「倒産時」に破産管財人が解除を選択しよう

作権の経済的利用をすることができなくなるから、事態は深刻である。

とする場合の問題は、破産法56条の適用を受けるための「対抗要件」を設けることにより解決される。

(a-2) 非独占的ライセンスの対抗の場合
これに対して、非独占的ライセンスであれば、その対抗を受けたとしてこのように、ライセンシーの契約上の地位を保護すべきだという政策判も譲受人が別のライセンシーと重畳的にライセンス契約を締結すること断に立脚すると、結局、問題は、ライセンシーの地位の第三者対抗力をいは妨げられず（これが有体物取引と最も異なる点である）、不利益は緩和される。現行法の下でも、ソフトウェアのエンドユーザーに対して禁止権27

伊藤眞『破産法〔第 4 版〕』（有斐閣、2005年）236頁。

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は及ばないこともあるが（本稿Ⅱ 1 (2)(b)参照）、これも重畳的にライセ
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論

説

ライセンシーの地位の保護のあり方(曽野)ンス契約を締結できるから譲受人の不利益は大きくない。しかも、著作権(2) 倒産法秩序における問題

譲渡前からのライセンシーもライセンス料は譲受人に支払うことになろ(a) 破産管財人にとっての不利益

28

うから（賃貸借において目的物が譲渡された場合の類推） 、そのライセン
ス契約の機会を失ったことにもならない。

倒産手続において破産管財人が著作権を換価のために譲渡する場合の不利益については、(1)(b)で述べた通りである（そしてそれへの対応は(1)(c)

しかし、それでも不利益が全く生じないわけではない。事業用ライセン

で述べたとおり）。また、破産法53条に基づく解除が同56条によって阻止スの場合、著作権譲渡前からのライセンシーの商品と、譲受人または譲受されるとしても、破産財団はライセンス料収入を得ることができるのであ人からライセンスを受けたライセンシーの商品は市場で競合することがり不利益があるとは考えにくい。強いていえば、破産管財人が破産法53条ありうる。①ソフトウェアについてライセンス供与を受けたライセンシーの解除をレバレッジとしてより有利な条件でライセンス契約を締結しなが、そのプログラムを自社製ソフトに組み込んでいる場合には、直接に市おすことができなくなることくらいであろうか。

場で競合することは少ないだろうが、自社ブランドで販売（ライセンス）(b) 破産債権者にとっての不利益

している場合、②音楽のＣＤ化のためのライセンス、③小説の映画化のラライセンシーが破産財団に対して対抗力を有することは、他の破産債権

イセンス、④小説の（出版権を設定しない）出版のライセンスなどの場合、者よりもライセンシーが優遇されることを意味する。これは、一見すると重畳的なライセンスだと直接的に競合することになってしまう。

他の破産債権者にとって不利益であるようにも思われる。

(b) 譲渡人に生ずる不利益

しかし、ライセンシーが有する破産債権は、金銭債権ではなく、ライセ

譲受人がライセンシーの対抗を受ける可能性があるとすると、著作権譲

ンシーに対して禁止権を行使しないことを求めうる不作為債権にすぎな

渡にはリスクがつきまとうことになり、著作権の経済的価値（交換価値）い。これによって破産財団が切り崩されて他の破産債権者の配当が減るわ

が不安要素によって必要以上に低下する可能性がある。このことは、著作けではなく、かえって、破産財団にライセンス料収入を生じさせるメリッ

権の流通阻害、および、著作権の流動化阻害（資金調達の困難化）というトがあるとさえいえる。財団にメンテナンス義務等の負担は生じるが、そ産業政策（知財立国政策）の観点からする問題点が生ずることを意味する。

の負担がライセンス料収入を上回ることは少ないであろうし、そのようなまた、倒産手続において管財人が換価のために著作権を譲渡することが困

赤字の取引であったとしても、それを破産債権者に甘受させようとするの難となるという問題点も生じる。

が破産法56条の趣旨であろう（たとえば、建物維持費が家賃収入を上回る(c) 著作権譲渡契約の対価調整による対応可能性

建物賃貸借契約であっても、対抗力ある賃借人は保護されるのと同じであ

もっとも、(a)の不利益が生じることが予め分かっていれば、著作権譲渡契約の対価を調整（安くする）ことによって、譲受人は保護され、譲渡る）。
なお、対抗力を否定したうえでライセンス料を再交渉して値上げすれば、人も不必要な価値低下（(b)）から保護される。そして、そのことを可能

財団の収入は増えるが、破産管財人にその途が閉ざされていることと、ラにするためには、著作権譲渡契約時において、譲受人が対抗力あるライセ

イセンシーを他の破産債権者よりも優遇しているかどうかとは別問題でンシーの存在を認識していることが条件となる。換言すれば、予想外のラある。

イセンシーから対抗される可能性さえ排除できれば、譲受人にとって不利益はない。

３．利益調整の試み(1) 倒産法秩序とライセンシーの利益調整
以上のように、倒産法秩序との関係では、ライセンシーの地位を保護す28

注（52）とその本文参照。

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ることによって生ずる有意義な不利益は考えにくい。したがって、対抗要知的財産法政策学研究

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論

説

ライセンシーの地位の保護のあり方(曽野)件制度を創設して倒産時にライセンシーを保護すべきである。

のみである。また、期間の定めがない非永続的ライセンスなら、譲受人が(2) 著作権譲渡契約とライセンシーの利益調整承継したライセンス契約上の地位に基づいて解約することも可能であろ(a) 譲受人保護の条件

う（ただし、継続的契約の解約を制限する法理の適用はありうる）。

他方、著作権譲渡契約当事者に生じうる不利益は、著作権譲渡契約にお③著作権の譲渡にともなうコスト（ライセンサー＝譲渡人の無資力リス

ける対価調整で対応可能なものである。ここから、次の政策目標が導かれク）を負担すべきなのは誰か――ライセンシーに対抗を認めて譲受人が譲る。

渡人に対して損害賠償請求をすべきなのか、対抗を認めずにライセンシー【条件１】「譲受人の必要最小限の保護として、譲受人にとって予想外の既がライセンサーに対して損害賠償請求をすべきか――という観点から考存ライセンスについて対抗力を否定すること」

えると、このコストの発生をコントロールする機会をライセンシーはもた

つまり、譲受人が知りまたは知るべきであった既存ライセンスに対抗力ないのであるから、このコストをライセンス契約に内部化するよりも、契を認めることであり、公示制度（登録など）、悪意者への対抗を認める制

約締結時にコストを考慮した対価調整をできる著作権譲渡契約に内部化度などを対抗要件とすることで達成可能な条件である。

する方が、適切ではないかと思われる。つまり、対抗を認めたうえで、著

もっとも、この【条件１】が本当に必要であるかどうかについては疑問もあり、(3)で後述する。

作権譲渡契約の債務不履行ないし担保責任（民法566条）の問題として処理すべきように思われる29。
④たとえば賃貸借をはじめ、ライセンス契約以外の契約類型について(b) ライセンシー保護の条件
これに対して、ライセンシーの地位を保護しない場合には、ライセンシ「売買は賃貸借を破る」の原則を制限するにあたり、悪意の目的物譲受人

ーの事業の基盤が失われることから、産業政策・社会政策・契約法秩序上に対する対抗を認めても、その譲受人は目的物譲渡の対価調整で対応できの不利益が生じる。しかし、この不利益は、禁止権の行使さえ免れれば生る点ではライセンス契約と同じはずであるのに、法状況はそのようになっ

じないものである。このことから、次の政策目標が導かれる。

ていない（不動産賃貸借において目的物が譲渡された場合、対抗要件を備【条件２】「ライセンシーの必要最小限の保護として、差止請求・損害賠償

えていない賃借権は、譲受人が賃借権の存在を知っていたとしても、当然請求を受けなくすること」には譲受人に対して効力を生じない30）。なぜライセンス契約についてだけ

以下、これらの条件について敷衍する。
(3)【条件１】（善意の譲受人には対抗できないとする）についての留保
本当に【条件１】が必要であるかどうかは怪しい。次のようにもいえるからである。
①非独占的ライセンスの場合は、たとえ譲受人が既存ライセンスの存在を知らなかったとしても、対抗によって譲受人の著作権利用が阻害される29

飯島歩「改正倒産法下における特許ライセンス保護と公証制度」知的財産研究

所・前掲注(1)190頁の表現を借りれば、譲受人の著作権保護を物権的・事前予防的な保護から、債務不履行等による債権的・事後的保護の方向へと「転舵」するアプ
ローチである。
このアプローチをとれば、譲渡人は譲受人からの責任追及の可能性を考慮して、著作権譲渡契約時にライセンス契約の存在を開示すべきかどうかを決定すること

わけではないから問題は小さいはずであり（しかもライセンス料は、ライになり、これは罰則的任意規定（penalty default）として機能することになる。罰則

センサーの地位を承継した譲受人に支払われる）、非独占的ライセンスに的任意規定については、吉田邦彦「契約の解釈・補充と任意規定の意義」『契約法・

ついては譲受人が善意・悪意を問わず、対抗力を認めることも十分に考え、曽野裕夫「商慣習法と任医事法の関係的展開』（有斐閣、2003年〔初出1998年〕）られる。

意法規」ジュリ1155号85頁（1999年）など参照。

②非永続的ライセンスで期限のある場合は、たとえ譲受人が既存ライセンスの存在を知らなかったとしても、譲受人が対抗を受けるのは残存期間
154

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大判大正10年11月10日民録27輯1913頁以来の判例である。譲受人に対して効力を生ずる（つまり、賃貸人の地位が承継される）のは、目的物の売買当事者間でそ知的財産法政策学研究

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論

説

ライセンシーの地位の保護のあり方(曽野)「悪意の第三者」に対する対抗を認めるのかという点が問題となりうる31。

１．登録制度の可能性について33(4) まとめ(1) 登録制度の考え方

このように考えると、【条件１】は本当に必要ないし適切であるかにつ．．．．
いては留保が必要である。譲受人に悪意がなくても、非独占的ライセンス．．．．
や、非永続的ライセンス（ライセンス料が使用回数や期間に関係なく、一って公示されたライセンス契約についてのみ、譲受人からの差止請求・損律に定まっているライセンス以外のライセンス）であれば、実際上の問題

件２】の両方を満たすことができる（【条件１】については悪意を擬制す

は小さく（上記①②）、ライセンシー保護を優先させることも可能である

ることになる）。

と思われる。

(2) 登録制度の問題点

Ⅳ 法技術的検討

また、実効性に疑問があるというべきである。

まず、ライセンス契約上の権利についての登録制度を創設し、登録によ害賠償請求を禁止する制度が考えられる。これによって、【条件１】と【条しかし、これは制度目的適合性の観点からみて過剰な制度設計であり、(a) 実効性の欠如
続いて、以上の法政策（【条件１】と【条件２】）を実現するのに適合的(a-1) この案では、登録制度の運営費用がかかるのに加え、登録費用等な法技術について検討する。従来、特許ライセンスについて提案されていの費用が発生する。しかも、登録制度が実際に利用されるかどうかにも疑る法技術には多様なものがあるが32、大別すると、①登録制度を対抗要件問がある。特許ライセンスについては登録制度が存在するが、実際には利とするもの、②契約書を対抗要件とするもの、③ライセンス契約は第三者用されていない。その理由としては、①登録手続の煩雑さと費用の問題、に対抗できるとするものに分けることができる。本稿は、結果的に③を主②ライセンス契約の内容が秘匿できないこと、③クロスライセンスのよう張するものであるが、まず①②の可能性の検討からはじめよう。

に特許を特定しないライセンスや将来特許のライセンスが行われている
こと、④ライセンサーに登録に協力する義務がないこと、などがしばしば挙げられる34。特に①と④については、同様のことが著作権ライセンスについても生じることが予想される。

の旨の合意があったときにかぎられる。大判大正 4 年 4 月24日民録21輯580頁、最判

ちなみに、プログラム著作物の創作年月日登録（著作権法76条の 2 ）は、。もっとも、
昭和46年 4 月23日民集25巻 3 号388頁など（賃借人の承諾は必要ない）

利用度が低いし35、著作権譲渡の登録、出版権の登録もほとんど利用され最近の学説には、賃貸人の地位の譲渡についての合意を推定したうえで、譲受人が①当該賃貸借契約の存在を知らなかったこと、または、②その移転に反対の意思が存在したことを立証した場合に推定が覆されるとするものがある。野澤・前掲注（4）

33

327頁。

件についての考察」知的財産研究所・前掲注（1）、片山=服部・前掲注（22）などが主

31

張する。

もっとも、この点については、著作権ライセンスは重畳的な締結が認められる

特許ライセンスについてであるが、島並・前掲注（8）、田淵智久「第三者対抗要点で賃貸借等とは決定的に異なり、同列に論じることはできないというのが本稿の34

結論である。
「なぜ、ライセンス契約だけ…」という問い自体、的外れであること

ライセンサーに登録協力義務を与えうるとする点を除けば、首肯できる議論である。

島並・前掲注（8）213頁以下は、これらは制度設計の問題で改善できるとする。

については後注（48）とその本文参照。

35

32

ンス契約の保護に関する調査報告書』（2005年 3 月）74頁〔資料 3「プログラム著作

飯田聡「知的財産ライセンス契約の保護の在り方とその方策案」知的財産研究

財団法人ソフトウェア情報センター『コンピューター・ソフトウェアのライセ

所・前掲注(1)267頁以下、石川文夫「知的財産に関するライセンス契約の適切な保物の登録申請状況」〕参照。昭和62年の制度発足以来、大まかにいって年間500件前

護について」知財研フォーラム58号18頁（2004年）など参照。

。
後で推移している（最多は平成 5 年の602件、最少は平成16年の285件）

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論

説

ていない36。

ライセンシーの地位の保護のあり方(曽野)(b) 対象となる著作権の特定困難性(a-2) また、既存ライセンスへの溯及適用になった場合に、膨大なライ

また、登録の編製は、特許と違って著作権自体の登録が存在しないため、センスについて再点検が必要となり、企業等が対応しきれないという問題

著作権者を基準とした人的編製主義による必要がありそうである（動産・点が指摘されている37。理論面で本質的な論点ではないが、現実性という債権譲渡登記のイメージ）。しかし、著作権者を特定しても、そこからラ点から考えれば看過できない論点である。

イセンスの対象となっている著作物の同一性を特定することは至難のよ(a-3) 実体法上、ライセンサーに登録協力義務を課すことは、たとえばうに思われる。とくにソフトウェアは、頻繁に更新されることが多く、ど賃貸借契約における賃貸人の登記協力義務が否定されていること――債権のバージョンについてライセンスがなされたのかを判断できない場合もたる賃借権は当事者間でのみ効力を有するのが原則で、第三者に対抗でき多いと思われる。

るのは例外だからである――とのバランスでも難しいであろう。もっとも、(c) 著作権が登録を要しないこととのバランス

この点はライセンシーによる単独登録を認めれば回避できる問題である。

最後に、著作権自体が登録なしで保護されるのに、そのライセンス契約について登録を必要とするのはバランスに欠けないかという疑問が生じ

36『文化審議会著作権分科会報告書（平成16年1月）』に掲載されている次のデー

タを参照。
（<http://www.mext.go.jp/b_menu/shingi/bunka/gijiroku/010/04011501/008/

る。特許のように特許権そのものに登録が必要な場合に、特許ライセンス契約についても登録を求めるのとは事情が異なるように思われる。

013.htm>より）「権利の変動を公示するための登録（第三者対抗要件）の申請件数の推移」

２．契約書をもって対抗要件とする制度の可能性について(1) 概要多様なバリエーションがあるが、最も簡略なのは、単なる「契約書」の存在をもって対抗要件とするものであり、他方に「確定日附」や「公証制度」などを利用した書面を対抗要件とするもの38もある。公示がされないので、【条件１】は満たさないが、【条件２】は満たすことができる制度設計である。
(2) 問題点
これも目的適合性の観点からみて、ある面で不足があり、別の面で過剰な制度だと思われる。公証によるかどうかは別として、契約書は「公示」の機能を果たさないので、【条件１】を満たさない点で不足がある（ただし、そもそも公示が必要かどうかという点で疑問があることは述べた。公示が必要ないという判断に立てば、この制度の「不足」はない）。他方、
38

特許ライセンスについてであるが、飯島歩「特許ライセンスの保護と対抗要件制度のあり方―公証制度の利用によるライセンス保護の試み」L&T21号39頁（200337

松田・前掲注（3）「米国倒産法アプローチを踏まえたライセンス契約の保護策の検討」106頁が強調する。

158

知的財産法政策学研究 Vol.９(2005)年）、同・前掲注（29）、竹田稔「特許ライセンス契約の保護と公証制度の活用」知
的財産研究所・前掲注（1）175頁など。

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論

説

ライセンシーの地位の保護のあり方(曽野)公示の機能を果たさない契約書をもって第三者対抗要件とするのは、契約した者が悪意［善意有過失］であるときは、その者に対しても効力を書をもって「対抗要件」というよりも「権利保護要件」として位置づける

生ずることとする。

39

ことを意味する 。しかし、これは【条件１】を必要だと考えたとしても・悪意［善意有過失］は推定する。
（例、「ただし、その者が当該契約に無内容（過剰）な制度設計だということがいえる39a。

ついて善意［無過失］の場合はこの限りにあらず」）

また、登録制度と共通する問題として、契約書から、対象とされている・契約が書面によってなされることは必要ないこととする。

著作物の同一性をどう特定するのかという問題が残る。著作権自体の登録制度がない以上、ライセンスの登録や契約書でライセンス契約に対抗力を

これは、第三者が「契約の存在について悪意［善意有過失］であること」

付与しようとする場合には、避けがたく生じる問題である（次に 3 で検討を対抗要件とする案である41。これによって、第三者が不測の損害を被るする案ではこの問題は生じない）。

ことはなくなり、第三者への不利益は回避できる（【条件１】の充足）。契(3) 事後的紛争処理コストの抑制（公証機能）という観点からの評価約書も不要だとする考え方である（ただし、セイフハーバーとしての契約

公証制度を利用する案には、別の観点から評価すべき点がある。それは、書は当事者が自分の判断で用いることは、もちろん可能である）。

偽造・変造等の詐欺的な証明を排除し、事後的な紛争処理コストを抑えることができるという点である40。
しかし、このために公証を必要的なものとする必要まであるのかどうか

立法によって行う場合、特許の実施権の対抗要件については特許法に規定されていることを考えれば著作権法に規定をおくか、新規立法を行うことになろう42。

は疑問である。紛争処理コストを避けたい当事者（ライセンシー）は、自発的に公証を用いることができるからである。このように考えると、いわ41

ば、セイフハーバーとしての公証という位置づけになろう。

』（関西大学
権研究班『知的財産の法的保護（関西大学法学研究所研究叢書第15冊）

栗田隆「著作権の譲渡と債権的利用許諾――比較法的視点から――」知的財産

法学研究所、1997年）は、解釈論として同旨の考え方を提示する。

３．目的適合的な制度案
では、いかなる制度が目的適合的な制度といえるであろうか。上述のとおり【条件１】をどの程度重要視するかに応じて、二通りの制度が考えうる｡(1)【条件１】を必要だと考えた場合（Ａ案）

42

著作権法に新たな権利制限規定を新設して、「著作権の譲受人は譲渡契約締結時に存在するライセンス契約のライセンシーに対して著作権を行使できない。ただし、譲受人がライセンス契約について善意［無過失］の場合はこの限りでない」とする案も考えられる（宮下・前掲注（11）の示唆するところである）。山本研・前掲注（9）127頁、152頁は、譲渡時の法定実施権を提案し、結果的に同様のライセンシー保護をめざす。これは【条件２】を満たす。しかし、このような考え方に対しては、物Ａ案
・著作権ライセンス契約は、契約成立後にその著作権につき権利を取得

権的効果を有する著作権の制限が、著作権者となる譲受人の善意・悪意によって左右されることに対して批判がありえる。著作権法47条の 2 但書・113条 2 項も、善意・悪意による区別をするが、それは「ライセンシー」の善意・悪意に着目しており、当該ライセンシーの要保護性に応じた区別である。これに対して、著作権制限規定

39｢権利保護要件」の考え方については、鎌田薫「ライセンス契約の対抗と公示」

知的財産研究所・前掲注（1）241頁、とくに254頁以下参照。
39aの適用を「著作権者」の主観的認識に左右させると、要保護性とは無関係なところ
で著作権の内容が決まってしまう。

契約書の存在ではなく、ライセンシーによる実際の使用（事業化）を対抗要件

また、著作権制限規定によった場合、著作権譲渡時の問題はクリアできるが、倒とする案もあるが、これに対しても同様の批判があてはまる。前注(4)および飯田・

産時において破産法53条による解除を阻止できるかどうかにつき、若干の疑義が残

前掲注(32)297～298頁参照。

（正確には、「第三者に対抗る。著作権制限規定が、破産法56条にいう「対抗要件」

40

することができる要件」）に該当するかどうかが明らかでないからである。しかし、

飯島・前掲注（29）および(38)参照。

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論

説

ライセンシーの地位の保護のあり方(曽野)(2)【条件１】を不要だと考えた場合（Ｂ案）

であり、この点は問題ではない45。

【条件１】を外すことが認められるならば、次のような制度が考えられる。

また、破産法が「権利保護要件」として対抗要件具備を要するとしているときに、つまり、権利の保護を受けようとするものはそれなりの汗をかかなければならないと考えているときに、特段の汗をかかなくてもライセ
ンシーの地位は保護されるという制度設計をすることが、破産法56条と整Ｂ案
著作権ライセンス契約は、契約成立後にその著作権につき権利を取得合するだろうかという点が問題となりうる。しかし、同条は、対抗要件のした者に対しても効力を生じることとする。

あり方については平時実体法における対抗要件を借用する構造をもっているのであり、同条から対抗要件のあり方についての制約が導かれること

契約書が不要であるばかりでなく、譲受人の悪意［善意有過失］も要件43としない案である 。この考え方のポイントは、譲受人に生ずる不利益は、はないというべきであろう。
(4) 既存法体系との連続と不連続

著作権譲渡契約の枠内で処理させるというものである。保護を要する善意

Ａ案であれＢ案であれ、ライセンス契約の公示なしで第三者対抗力を認の譲受人は、譲渡人の債務不履行責任ないし担保責任（民法559条、566条）

めることになり、既存法体系と整合しないとの批判があるかもしれない。

で対価調整を図ることになる｡44しかし、公示のともなわない対抗要件や、公示をともなわずに第三者に対(3) 破産法56条との整合性抗できる権利は、既存法体系にも存在する46。そのような対抗要件としてところで、Ａ案・Ｂ案のように、登録や契約書などの対抗要件を備えなは、たとえば動産物権変動や建物賃借権についての「引渡」は占有改定でくてもライセンス契約が譲受人に対して「効力を生ずる」とすることが、もかまわないので公示がなされない47。また、公示をともなわずに第三者

破産法56条の文言（「登記、登録その他の第三者に対抗することができるに対抗できる権利としては、Ａ案と同様に、契約ないし約定の存在だけで、要件を備えている場合」）に反しないかどうかが問題となりうる。
「効力を「悪意の第三者に対抗できる」債権的権利として、債権の譲渡禁止特約（民生ずる」というのは、ライセンシーの権利が本来は契約当事者間でしか効法466条 2 項）
、相殺予約（しかも、判例は銀行取引における期限の利益喪力を生じない債権的なものであることを反映した表現である。同様に債権

失約款は周知の事実とする）などがある。また、Ｂ案と同様に、「第三者である賃借権の対抗要件について定める民法605条にもみられる法律構成の善意悪意を問わずに対抗力を認める」権利も存在する。
「先取特権」の多くには公示手段がなく（例、民法306条）、先取特権の存在は一般債権者にとっては不意打ちになる。それにもかかわらず、それらは一定の政策的この点に関する本稿の考え方は後述（本文Ⅳ.2.(3)）するとおりであり、著作権法判断に基づいて正当化されるのであり、ライセンシー保護についても同様

が権利制限規定によって著作権ライセンス契約を第三者に対抗できる（効力が生ずの政策的判断が求められているのだといえる。このようにみると、既存法る）と定めるのであれば、それは破産法56条の適用を受けると考える。
43

特許ライセンスについての立法論の方向性として類似するのは、山本崇晶「ラ体系と整合しないという批判は、必ずしもあたっていないといえる。
しかし、ここでは、そもそも既存法体系との整合性を確保する必要があ

イセンサー倒産時等のライセンシーの地位の保護」知的財産研究所・前掲注（1）65
頁、松田・前掲注（3）「米国倒産法アプローチを踏まえたライセンス契約の保護策

るのかどうかという視点の方がより重要であると思われる。つまり、物権の検討」知的財産研究所・前掲注（1）91頁、中田・前掲注（1）20頁、22頁。
44

著作権法に権利制限規定を新設して、「著作権譲受人は譲渡契約締結時に存在す

45

鎌田・前掲注（39）244頁以下参照。

るライセンス契約のライセンシーに対して著作権を行使できない」とすることも考46

より一般的には、鎌田・前掲注（39）参照。

えうるが、その問題点については注（42）参照。

47

もっとも、この場合には即時取得（民法192条）による善意者保護制度が伴う。

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論

説

ライセンシーの地位の保護のあり方(曽野)

変動であれ債権譲渡であれ、従来の第三者対抗要件は、対象となっている

書面化されていれば、第三者対抗力が認められる（17 U.S.C. 205(e)）51。

権利が排他性・希少性を有するものであり、対抗関係とはまさしく「喰う非独占的ライセンスについて「契約書」が要求されている趣旨は、もともか喰われるか」のゼロサム・ゲームである。ところが、著作権ライセンスと詐欺防止法等によって契約書に一定の重みを持たせてきたアメリカのにおいては、その前提が成り立たない。非独占的ライセンス契約は重畳的法伝統を抜きにしては評価できないように思われるので、その点を割り引に締結することができるのであり、あるライセンス契約の対抗が認められいて評価すれば、アメリカ法はＢ案に近い考え方をとっていることになる

たからといって、譲受人がその著作物を利用できなくなるわけではないの（少なくとも公示は要求されていない）。

である。著作権ライセンスにおけるライセンシーの地位の対抗要件のあり方を検討するにあたっては、この点が決定的に重要であると思われ、いたⅤ 残された問題―｢第三者に対して効力を生ずる｣ことの意味

ずらに既存法体系との整合性に拘泥するのではなく、既存法体系の射程の及ばない問題として事態適合的な法制度を設計することが求められてい以上のように、本稿は、著作権ライセンス契約に特に積極的な対抗要件るのである48。

付与を求めることなく、第三者対抗力を認めるべきこと（Ｂ案）、少なく(5) 比較法的ノート

とも悪意（善意有過失）の第三者に対する対抗力を認めるべきこと（Ａ案）

なお、本稿では比較法的考察は行っていないが、Ａ案・Ｂ案のような制を論じ、その方向での立法的対応の必要性を主張するものである。

度は諸外国には存在することを、既存の調査・研究に依拠して注記して、最後に、「第三者に対抗することができる」または「第三者に対して効

本稿の提案が決して突拍子のないものではないことの傍証としておきた力を生ずる」ということの意味について、残された問題として 2 つの点をい。

指摘して稿を閉じたい。

たとえば、ドイツ法においては、Ｂ案のように、著作権法33条によりライセンス契約はその存在のみよって第三者に対抗できるとされ49、また、

１．ライセンサーの付随的給付義務の扱い

イングランド法においては、Ａ案のように、第三者が現実のまたは擬制的賃貸借契約において目的物が譲渡された場合に、賃借人が新所有者に対な認識を有していたことをライセンシーが証明できれば、対抗力を認めら抗できるということの意味は、旧所有者と賃借人の間に存在した賃貸借関れる50。

係が法律上当然に新所有者と賃借人の間に移転し、旧所有者は、その関係

なお、アメリカ法においては、独占的な著作権ライセンスは、米国著作から離脱するということである52。

、非独占的なものは
権局への登録が対抗要件となるが（17 U.S.C. 205(d)）

これをライセンス契約にあてはめた場合、旧著作権者（譲渡人）とライ
センシーの間に存在したライセンス契約が法律上当然に新著作権者（譲受人）とライセンシーの間に移転し、旧著作権者は、その関係から離脱する

48

同旨、田村・前掲注（15）481頁注(1)。

49

栗田・前掲注（41）220-223頁、情報処理振興事業協会『第三者対抗要件に関する51

栗田・前掲注（42）223-225頁、情報処理振興事業協会・前掲注（49）55-56頁参照。

調査研究報 告書』（ 2001年）96-97頁<http://www.ipa.go.jp/archive/NBP/13nendo/

52

大判大正10年 5 月30日民録27輯1013頁。目的物の譲渡にともなって契約上の地

e-commerce/3rdPartyLicense-report.pdf >、駒田泰士「ドイツ著作権法におけるライ位も移転する例は他にもある。賃貸目的物が譲渡された場合の敷金契約（大判昭和

センシーの保護」財団法人ソフトウェア情報センター『コンピューター・ソフトウ

2 年 2 月22日民集 6 巻12号726頁など）、保険の目的物が譲渡された場合の保険契約

ェアのライセンス契約の保護に関する調査報告書』（2005年 3 月）37頁以下参照。

（商法650条）、営業譲渡にともなう雇用契約の承継など。これらについては、野澤・

50

情報処理振興事業協会・前掲注（49）77-78頁参照。

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前掲注(4)301頁以下参照。

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論

説

ということになる。

ライセンシーの地位の保護のあり方(曽野)

これは「ライセンス契約」の外延をどう画定するかの問題であり、とくに新著作権者（譲受人）が、ライセンシーに禁止権を行使できないこと（【条

公示もなく第三者対抗力を認める以上、効力を生ずる内容がライセンス契件２】に相当する）、および、ライセンシーがライセンス料を新著作権者

約当事者の自由に完全にゆだねられるとするわけにはいかないであろう。

に対して支払うべきこと（禁止権不行使の対価は禁止権を有する新著作権ライセンシーのライセンス料支払義務とライサンサーの禁止権不行使義者に帰属すべき）という意味で、ライセンス契約――少なくともその主た務のみが対価関係に立ち、ライセンサーの付随義務はオプショナルなもの

る給付義務――は新著作権者とライセンシーとの間に移転しているとい（平たくいえば「別料金」）であるといえれば、移転するのは典型的なライってよい。

センス契約の内容のみ――具体的にはライセンサーの禁止権不行使義務

しかし、ソフトウェア・ライセンスの場合、ライセンサーのメンテナンとライセンシーのライセンス料支払義務――であるといいやすい。しかし、スやサポートに関するライセンサーの付随的給付義務も、当然に新著作権

メンテナンス義務も典型的なライセンス契約内容でないといいきれるか者に移転するとすべきではないであろう。たしかに、賃貸借契約においてどうかは慎重に検討する必要がある。また、ライセンス料とメンテナンス

目的物が譲渡された場合、新所有者は修繕義務（民法606条）等も負うこ

サービス料が明確に切り分けられていない場合、その額を定めるためのとになるが、この賃貸人の義務は、人的要素が希薄化し、第三者による代「裁定制度」も要検討事項ということになるであろう。

替的な履行も可能なものである53。これに対して、メンテナンスやサポートの義務内容は複雑で、第三者に代わりにさせることのできるような性質のものではないことを考慮すれば、譲受人に付随的給付義務まで引き受けさせるのは酷だと思われる。

２．独占的ライセンスの「対抗」
独占的ライセンス契約の場合、ライセンシーとしては当該著作物を独占的に使用できる契約上の地位を有している。この場合、譲受人に禁止権不この問題に対処するには 2 つの方向性があるように思われる。第 1 は、行使義務が移転するだけでは（つまり【条件２】が満たされるだけでは）、譲渡人も契約関係から完全に離脱するのではなく、併存的に責任を負うと譲受人が重畳的にライセンス契約を締結することを止められないから、ラ考える方向である（不動産賃貸借に関する学説には、元の賃貸人に責任がイセンシーの契約上の権利は十分に保護されない。他方、譲受人としては、残存することを主張するものがある）54。この場合、ライセンシーは譲受人

独占的ライセンス契約を尊重し、ライセンシーに独占的地位を与えなけれにライセンス料を支払うことになるが、それを譲渡人と譲受人の間でどうばならないというのでは、その著作権について期待していた経済的利用が分配するかは、譲渡契約の解釈問題ということになろう。

できないことになる。

第 2 の方向性は、譲受人は契約関係から離脱するが、第三者に対して効Ａ案により、独占的ライセンス契約を対抗できるのを「悪意［善意・有力を生ずるライセンス契約の内容は典型的なものにとどめる方向である。

過失］の譲受人」に限れば、これは著作権譲渡契約における対価設定において調整すべき問題だといえる。これに対して、Ｂ案によると、対価調整

53

最判昭和46年 4 月23日民集25巻 3 号388頁も、「賃貸人の義務は賃貸人が何ぴとであるかによって履行方法が特に異なるわけのものではな〔い〕」ことを根拠に、賃貸人の地位の譲渡に賃借人の承諾は不要であるとする。

の余地のなかった善意の譲受人にまで、ライセンシーが独占的地位を対抗できることになるが、そのような譲受人は、譲渡人の担保責任を追及することによって事後的な対価調整をすべきだということになりそうである。

広中俊雄『債権各論講義〔第 6 版〕』
（有斐閣、1994年）158頁）など。また、契しかし、もう一歩踏み出して、そもそも「独占性」「排他性」までは対約上の地位の譲渡（契約引受・契約加入）一般の議論として、債権者の同意を不要

抗できないとできないか、検討の余地がありそうである。これは、新著作とすることとのバランスから債務の併存（契約加入）を主張するものとして、西村権者とライセンシーに移転するライセンス契約の内容は何か、「独占性」

54（有斐閣、1965年）430頁以下〔椿寿夫〕。
信雄編『注釈民法（11）』166

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論

説

同様の問題に帰着する問題である。
いずれにせよ、独占的ライセンス契約については、重畳的なライセンス契約の締結が可能であるという、知的財産権ライセンスに特有の性質が欠けているのであり、その性質ゆえにこそ公示なくして対抗力を認めても大きな支障のない非独占的ライセンスと同列に論じることはできないことを確認して、本稿を閉じたい。

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