連続企画：知的財産の抽象化現象と法

特許対象の再編成と財産権主義の台頭＊―ビジネス方法の特許適格性

Nari LEE＊＊
田 村 善 之・津 幡

笑（訳）

要 約
本稿では、ビジネス方法特許の規範的な意味合いを検討することにより特許制度の進化を分析する。ビジネス方法は、抽象的なデータをビジネス活動に応用できる
有益な情報に変換するプロセスと定義される。ビジネス方法特許は、クレームの形
式を問わず，そのクレームがビジネス方法を対象とする特許のことを指す。近年、米国、日本および欧州におけるビジネス方法への特許付与が世界的な議論の的になっている。しばしば，ビジネス方法への特許付与は、潜在的に特許の対象となりうるものが量的に拡大していることによりもたらされる諸課題に対して，特許制度が特許の対象を拡大することにより対処しようとする過程の一例として引き合いに出されている。こうした対象の拡大が特許法の適切な守備範囲はどこまで及ぶべきなのかという問題を提起するなか、本稿は、関連する法律、裁判例、特許当局の審査に関するガイドライン、そして日米欧で付与されたビジネス方法特許のクレームを検討することにより、この問いに答えることを試みる。特に、(1)ビジネス方法
への特許付与は単に対象の量的な増大ばかりでなく、特許適格性のある対象物の再編成までをも意味するのか、(2)これは道具主義により正当化しうるのか、ということを検討する。
＊
本稿の原文は下記の Social Science Research Network (SSRN)の URL からダウンロ
ードが可能である：http://ssrn.com/author=104336＊＊
LL.D. トゥルク大学（フィンランド・トゥルク）法学部上級研究員およびヴァーサ大学（フィンランド）研究フェロー（経済法）を経て、現職。九州大学の教職員の支援に心より感謝申し上げる。特に柳原教授、吾郷教授、熊谷教授、角松教授、
フェニック教授には貴重なアドバイスをいただいた。そうしたアドバイスのおかげで本プロジェクトは実現できた。さらに、2002 年 6 月 14 日～15 日に北海道大学で開催された知的財産法研究会への参加者全員に深甚な謝意を表する。特に、田村教授には詳細なコメントを頂戴したうえ、研究会の開催の労をとっていただいた。

知的財産法政策学研究

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特許対象の再編成と財産権主義の台頭(Lee)

本稿では、ビジネス方法を特許適格性のある対象に加えるため、日米欧の裁判所権の枠組みの中で規律することが倫理的または道徳的に誤りであるといおよび特許当局が、技術的な発明の意味を、物質的な具体化、すなわち物質的な変うことを意味している。あるいは、換言すれば、こうした価値は制度的規形という文脈から、概念的な具体化、すなわち有用な情報のレヴェルへと一般的に律によって内部化される必要は必ずしもないか、効率性の要請からこうし再定義しているということを示唆する。実際に発行された特許、裁判所の判決、審査上のガイドラインから理解する限り、その広がりには異にするところがあるものの、これら三極すべてで特許適格性のある対象の実際の定義は、この変化を反映した価値はいかなる財産的な権利によっても保護されるべきではないということが望まれる、ということを意味するといってもよいかもしれない。

ているということができる。本稿では、これが特許適格性のある対象の再編成を意

この文脈では、新しい技術が知的財産権法にもたらす課題は、知的財産権

味しうることを論じる。

の守備範囲の境界を概念的かつ実際的にどこに引くべきかということに関する問いかけであると言い換えることができるだろう。このように定式

― 目

次 ―

化すると、この技術的な課題は、知的財産権法の全ての領域において、新1. 初めに ― 研究のテーマおよび理論的展望
1.1. ビジネス方法に関する論争
1.2. 研究のテーマおよび範囲
2. 特許対象の拡大と再編 ― いくつかの区別

しい対象を特定する規範的な問いかけ、すなわち知的財産権法の保護の適格性のある対象とは何であるべきなのか、という問いかけを投げかけていることになる。

3. 特許対象としてのビジネス方法の定義
4. 特許対象とビジネス方法 ― 比較法的検討

1.1. ビジネス方法論争

4.1. コンピュータプログラムの特許適格性
4.2. ビジネス方法の特許適格性

新しい種類の知識および技術が特許適格対象に追加されているという

5. 特許対象の再編成の規範的意義

現象は、技術的な変化に直面して知的財産権制度が危機に瀕しているとい6. 結論

う主張の根拠の一つとなっている。ビジネスの遂行の方法、特にコンピュ

１．初めに ― 研究のテーマおよび理論的展望
技術の変化が知的財産権法に様々な課題をもたらしている。まず、技術の新たな発展が、潜在的な知的財産権の対象の絶えることない量的な増加をもたらし、知的財産権の制度の守備範囲を拡張しているように見受けらータ・ネットワークに関連して、あるいは電子商取引の方法として用いられるビジネスの方法も、このようにして追加された対象の一つである。
1998年以来、連邦巡回控訴裁判所の一連の判決1における変化を受けて、米国特許商標庁（USPTO）は 4 つのグループのビジネス上の知識2を特定
1

State Street Bank & Trust Co. v. Signature Fin. Group, Inc., 149 F.3d 1368, 1374-77,れる。技術の新たな発展によって生み出された商業的価値もまた知的財産(Fed.Cir.1998), cert. denied, 119 S.Ct. 851, (1999) を参照。その後の AT&T Corp. v.

権の制度的な守備範囲の再検討を迫っている。しかしながら、同時に、商Excel Communications Inc. 172 F.3d 1352, (Fed. Cir. 1999) cert. denied, 120 S. Ct. 368,

業的に価値のある技術的な変化の全てを知的財産権として保護する必要(1999) も参照。

があるというわけではない以上、立法者は新しい技術的発展や知識のうち、2どれを保護の対象に含めて、どれを保護の対象から外すのかという複雑な選択の作業に直面することになる。保護の対象から外すという判断の意味するところは、新しい対象が知的財産権に関する既存のいずれの枠組みでも論理的に規律することができないということか、または既存の知的財産

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USPTO (2000). White Paper - Automated Financial or Management Data Processing

Methods (Business Methods) ［以下、USPTO White Paper (2000)］。インターネットで入手可能。<http://www.uspto.gov/web/menu/busmethp/ index.html>［2000年11月 1 日
引用］。USPTO Class 705 definition. (2000）も参照。インターネットで入手可能。
<http://www.uspto.gov/web/offices/ac/ido/oeip/taf/def/705.htm>［2000年11月 1 日引用］。

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特許対象の再編成と財産権主義の台頭(Lee)し、米国特許分類3に基づいて分類を行った。同様な変化は国際特許分類

ュ―タ化6やインターネット上の広告7、自動化されたレストランビジネス（IPC）においても、日本国特許庁（JPO）および欧州特許庁（EPO）の特の運営8、ガンの治療9、住宅ローンの管理10のほか、特許出願の方法11まで

許実務においても見られる4。新しい分類の下に米国特許商標庁（USPTO)ある。もっと「風変わりな」特許、例えばゴルフクラブの振り方に関するが分類したビジネス上の知識は、顧客およびその嗜好の特定に関する知識

特許12についての論争、コンピュータプログラムの保護についてのもっと（オペレーションズリサーチまたは市場分析データ）の処理、データの公身近な論争を含め、ビジネス方法への特許付与は特許法改革に関する大量表（広告マネジメント、カタログシステム、インセンティヴ・プログラム、の論説や提案を世界的に生み出してきた。

クーポン回収）、ビジネス取引全体を通じた金銭授受に関する知識の処理（クレジットおよびローンの処理、POS システム、請求、資金移転、バン

こうした技術の変化に起因する課題は一時的なものであって、やがてはキング、手形交換、税務処理、投資計画）並びに資源・通貨・製品の追跡調整されうるものであると主張する者もいた13。ほとんどの原理や原則はに関するデータ（人的資源管理、スケジューリング、会計、在庫監視）で機械またはハードウエアにかかる技術を説明するために案出されたもの

5

ある 。

であって、それをソフトウエアやデジタルコンピューティングに応用しようとしているために混乱が生じているに止まり、したがって、こうした対

このようにして、これらの分類やその他の関係する分類の下で、ビジネスの遂行方法に関する特許が付与されてきている。その結果、あまり技術

象を調整する原則や新しい原理が作られた暁には、特許法は新しい対象の問題を実効的に規律しうるようになるだろう、というのである。

的とはいえないような教養的な分野における様々な方法についての特許が今や容易に見出されるようになってきている。例えば、旅行業のコンピ

他方で、それがデジタルの形式をとっているというだけで、有益なビジネス上のコンセプトを含む知識の処理方法を特許対象に含めるべきかど

3

この分類は純粋に特許出願及び手続きにおける実務的ステップであるが、特許出願の審査を可能にする先行技術サーチの出発点である。米国の特許一般分類情報は
インターネットで入手可能である。<http://www.uspto.gov/go/classification/index.

うか懐疑的な見方をする者も多い。そうした議論は二つに大別することができる。第一のグループは、政策的および法的な懸念を根拠に、ビジネス

htm>［2000年11月 1 日引用］。
4

特許庁 (2004)「ビジネス関連発明と特許分類」を参照。インターネットで入手可

6

European Patent No. 846301。

能。<http://www.jpo.go.jp/tetuzuki/t_tokkyo/bijinesu/tt1303-090_hatsumei.htm.>［20057日本国特許第2756483号。

年 7 月15日引用］。

8

日本国特許第2804933号。

日本の特許分類データ全般については「パテントマップガイダンス」を参照。イン

9

U.S. Patent No. 5,456,663 (Drugs and Methods for Treating Diseases)

ターネットで入手可能。<http://www5.ipdl.ncipi.go.jp/pmgs1/pmgs1/pmgs>［2005年 7

10

U.S. Patent No. 5,876,648 (System and Method for Implementing and Administering a

月15日引用］。JPO-USPTO-EPO (2000) Report on Comparative Study Carried Out underMortgage Plan)

Trilateral Project B3b［以下、Trilateral Study 2000］も参照。インターネットで入手11可能。<http://www.uspto.gov/web/tws/b3b_start_page.htm>［2001年11月 1 日引用］。

Doing Same)U.S. Patent No. 6,049,811 (Machine for Drafting a Patent Application and Process for

EPO-JPO-USPTO (2001) Report on Concurrent Search Program using PCT Applications

12

U.S. Patent No. 5,616,089 (Method of Putting)for Business Method-related Inventions Carried Out under Trilateral Project B3a［以下、13

例えば、Merges, Robert P. (2000) One Hundred Years of Solicitude: Intellectual

PCT Trilateral Study 2001］も参照。インターネットで入手可能。<http://www.jpo.

Property Law, 1900-2000. 88 CALIF. L. REV. 2187参照。一方、Merges, Robert P. (1999)。
go.jp/saikine/tws/business/business_pdf/B3a_Business_text.pdf >［2001年11月 1 日引用］

As Many as Six Impossible Patents Before Breakfast: Property Rights for Business

5

Concepts and Patent System Reform. 14 BERKELEY TECH. L. J. 577-615も参照。

US Patent Class Definition 705, 前掲注 2 参照。

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特許対象の再編成と財産権主義の台頭(Lee)

方法は適切な特許対象にはなりえないと一般に主張する14。この中には、第二のグループは特許の質にさらなる関心を示し、特許当局はこの分野

特定の対象の拡張は、過度に商品化ないし財産化が進む傾向を象徴しておの先行技術を取り扱って有効な特許を発行する能力を欠いていると主張り、そこでは知的財産権法の既存の分野、すなわち特許法の守備範囲が拡する。特許された方法の具体的な実施例が馴染みやすいものであったり既張しすぎているのだ、と説く見解もある15。欧州と日本では、この種の議に知られているものであったりすることや、特許にかかる設計において用論はおおむね同じような方向性をとっており、国際的な特許制度の調和のいられている比喩的な表現が親近感のあるものであることが、付与された観点や自らのソフトウエア産業の保護のために欧州および日本の特許法

ビジネス方法特許の質および有効性、ならびに特許審査官の能力を疑問視が米国の展開に追従するべきかどうかということに関する議論についてすべき根拠とされている17。この第二のアプローチでは、問題は一時的なも同様である16。

ものとしてとらえられているが、第一のアプローチではビジネス方法への特許付与はもっと根本的な問題ではないかと批判的な見方をしている。他

例えば以下を参照。Chiappetta, Vincent (2001). Defining the Proper Scope of Internet

方、もっと実務指向の人たちは、この変化によって E ビジネス企業も、金Patents. 7 MICH. TELECOMM TECH. REV. 289.; Dreyfuss R.C.(2000) Are Business

融業界と同様に、秘密裏に使用してきた方法について面倒な侵害訴訟を回Method Patents Bad for Business? 16 COMPUTER AND HIGH TECH. L.J. 263.; Stern,

避したり、戦略的に特許出願を行うようになるとともに世界中で先行者の14

Richard H. (1996) Patenting Computerised Methods of Doing Business. IEEE MICRO.
December Issue: 4-6, 75; Raskind Leo J. (1999) The State Street Bank Decision: The Bad

Business of Unlimited Patent Protection for Methods of Doing Business. 10 FORDHAM
I.P., MEDIA & ENT. L.J. 61.; 中山信弘「ビジネス方法特許―序論」ジュリスト1189

優位を得ようとするために、戦略的に特許出願を行うようになると見ていた18。統計にも確かに現れているとおり、この新しい分類における特許出願が日米欧のいずれにおいてもここ数年増加している。

号24-26頁 (2000年) ; 相澤英孝「ビジネスの方法と特許」ジュリスト1189号27-33
頁 (2000年)。
15

知的財産権制度創設のころには想像できなかったテクノロジーやイノ

例 え ば 以 下 を 参 照 。 Thomas John R. (1999a) The Post-Industrial Patent. 10

FORDHAM I.P., MEDIA & ENT. L.J. 3.; Thomas John R. (1999b) The Patenting of the

Liberal Professions 40 B.C.L. REV 1139; Lessig, Lawrence (2000) Patent Problems. THE
STANDARD. January 21 Issue.インターネットで入手可能。< http://www.lessig.org/

ベーションはたくさんある。そうしたものの中でも、ビジネス方法特許だ
けが特許制度の危機を象徴するものとして多くの研究者から指摘されるのはなぜであろうか。ひとつの理由と言いうるのが、伝統的に受け入れら

content/standard/0,1902,8999,00. html >［2005年 7 月15日引用］; Lemley (1997). Book

れてきた対象とビジネス方法との間にある本質的な違いである。特許はア

Review, “Romantic Authorship and the Rhetoric of Property: Shamans, Software, andイデアを保護し、著作権は表現を保護するとこれまでよく言われてきた。

Spleens: Law and the Construction of the Information Society”75 TEX. L. REV. 873.

しかし、詳しく見てみると、特許法が保護するのは単なる「アイデア」だ

16

例えば以下を参照。知的財産研究所編『米国におけるビジネス方法特許の研究』

・三木茂編著『ビジネス(雄松堂､2001年); (財)ソフトウェア情報センター（SOFTIC）

17（第 8 回 SOFTIC 国際
方法特許と権利行使―仮想事例による日米欧の理論と実際―』

FORDHAM I.P. MEDIA & ENT L.J. 159. Grusd, Jared Earl. (1999). Internet Business

シンポジウム議事録）(日本評論社、2000年); 稗貫俊文「知的財産権と競争政策―

Methods: What Role Does and Should Patent Law Play? 4 VA. J.L. & TECH.9. ; Merges

例えば以下を参照。Kasdan, John. (1999). Obviousness and New Technologies. 10

ビジネスモデル特許と遺伝子関連特許を素材にして」公正取引606号2-14頁(2001(1999), 前掲注 13も参照。

年) ; Freedman C.D. (2000) Software and Computer-Related Business-Method Inventions:18

Must Europe Adopt American Patent Culture? 8 INTERNATIONAL JOURNAL OF LAW

Financial Institutions 4 N.C. BANKING INST. 521; Likhovski Michal, Spence Michael, andAND INFORMATION TECHNOLOGY 3. 285-309.; Likhovski Michal (2001). Fighting

Molineaux Michael. (2000). The First Mover Monopoly. OIPRC ELECTRONIC JOURNAL

Razem Jacob (2000) Patent Protection for New Ways to Do Business and the Effect on

the Patent Wars [2001] 6 E.I.P.R. 267-274.; and Laakkonen Ari, and Whaite, Robin.

OF INTELL. PROP. RIGHTS インターネットで入手可能。<http://www.oiprc.ox.ac.

(2001) The EPO Leads the Way, but Where To? [2001] 5 E.I.P.R 244-249.

。
uk/EJWP0500.pdf>［2000年12月15日引用］

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特許対象の再編成と財産権主義の台頭(Lee)けではなく、アイデアの具体的な実施、すなわち抽象的なアイデアの具体

いうこと、そして特許性のある対象へのこうした追加は特許法におけるも化も含まれると言えよう。特許法が財産同様の保護を与えるのは抽象的なっと根本的な変化を意味しうるということである。

19

20「技術的発明｣アイデアの具体化に対してである。この意味で、「発明」 、または「有用な技術｣21は、特許の対象たりうるためには、アイデアは何ら特許の目的があらゆる種類の商業的価値創造行為を保護することであかの具体的な形式、しばしば物理的な手法にまで具象化または明確化すべり、特許法の対象が他の者に反復可能な商業的価値を創造する無体的アイきであるという原則を具現した法的表現である。他方、ビジネス方法は「ビデアおよび人間活動であるべきなら、ビジネス方法特許はそれほど問題でジネス」知識または抽象データをビジネス上の有益な情報および活動に加はないだろう24。クレームの対象となる「アイデア」または行為が反復可

工するプロセスと一般に理解されている。つまり、このプロセスは行動に能で、クレームの対象となる商業的価値が反復生産可能である限り、ビジ

ついての思考や決定といった本質的に人間的なプロセスと見ることもでネス方法は特許の対象となることができ、そうなるべきである。他方、特きる。この意味で、ビジネス方法は、機械的な発明と比べ、あるいは有限許法にこれ以外の社会的意味があり、特許の対象がそうした社会的意味のな有体物としての製品を生み出す化学的プロセスと比べても、その実施に実施であるならば、ビジネス方法を特許で保護することは正当性の問題を

22

おいて物質的な最終性に欠けているように見える 。ビジネス方法の有体的生じうるという議論もあるかもしれない。この意味で、差止命令による救かつ具体的な結果は、商業的に有用な数字に過ぎないかもしれない23。

済を伴うプロパティ・ルールに基づいた特許保護が、商業的価値を生み出すあらゆるイノベーションの保護に最も適し社会的に望ましい手段であしたがって、研究者および公衆の懐疑論は、革新的なビジネス方法やコンセプトは特許法上のプロパティ・ルールによって保護しようとする技術るのか疑問が出るかもしれない。この点で、ビジネス方法への特許付与は社会の規範的選択の問題になる。

の発明とは本質的に異なるのではないかという直観的な考え方から生じている。しかし、この見方の基底にはもっと深刻な懸念があることに気づ1.2. 研究のテーマおよび範囲

くかもしれない。すなわち、この本来的に異なる対象を特許で保護することは最終的には特許性のある対象に対し異なる社会的意味を持ちうると

本研究では、特許性のある対象のこうした追加が特許法およびその規範的意味のより根本的な変化を意味しうるかどうかを検討する。これは、社

19

特許法（昭和34年 4 月13日法律第121号・改正平成11年12月22日法律第220号）第会的に望ましい特許法の守備範囲とは何かという問いに答える試みであ

2 条第 1 項。

り、方法としては特許法および慣行の比較研究を用いる。ビジネス方法特20

Final Act Embodying the Results of the Uruguay Round of Multilateral Trade

許の現象を例として研究することで、新たな社会的変化および技術的変化

Negotiations, April 15 1994. Annex 1C. Agreement on Trade Related Aspects ofを特許制度がどのように包摂し規制するかを検討する。一般論になることIntellectual Property Rights.［以下、TRIPs 協定], Article 27(1).
21

U.S. Constitution Article I, § 8, Clause 8; United States Code (USC) Title 35 (2002)を避けるため、本研究の範囲は日本、米国および欧州特許条約（以下、EPC［以下、35 USC］§101.
22

以下を参照。Gruner, Richard S. (2002) Intangible Inventions: Patentable Subject
以下の条項の表現を参照。Article 12 (1) of WIPO (2001). Draft Substantive Patent

Matter for an Information Age. 35. LOY. L.A. REV. 355; and Chiappetta, Vincent (2001).

24

Defining the Proper Scope of Internet Patents. 7 MICH. TELECOMM TECH. REV. 289.

Law Treaty.(Sep. 24. 2001). WIPO DOCUMENT SCP/6/2. ［以下、SPLT Draft 2001］;

23“Hub and Spoke Patent”. US Patent 5193056. (1993)を参照。State Street Bank &Trust Co. v. Signature Fin. Group, Inc., 前掲注 1 、1373頁も参照。

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Article 12(1) of WIPO (2002). Draft Substantive Patent Law Treaty. (March 6 2002.)
WIPO DOCUMENT SCP/7/3; WIPO (2002).［以下、SPLT Draft 2002］。

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特許対象の再編成と財産権主義の台頭(Lee)という）における実体的な特許法規定および判例法に限定する25。欧州共
26

同体（EC）のコンピュータ実施発明の特許性に関する指令案 、多国間通27ている。それは、ビジネス方法への特許付与は新しい対象の単なる追加というよりも幅広い変化を意味し、対象という考え方全体に影響を与える、

商協定である TRIPs の関連規定 および2002年 3 月時点での、世界知的所

すなわち特許性のある対象の再編であるということである。一方、Drahos

有権機関の実体特許法条約案（SPLT）28についても研究の対象とする。さは1996年の論文で知的財産権制度の一般的な傾向について述べつつ、財産らに、日本国特許庁（JPO）、米国特許商標庁（USPTO)および欧州特許庁

権至上主義（proprietarianism）が発見と発明の区別の消滅を示唆している（EPO）の審査ガイドラインについても検討する。これら機関は、ビジネと説く。これは内的な信条に基づくものであって、知的財産権の手段主義

ス方法についてのクレームが受入れ可能かどうかを決定する実務当局だ的考え方という伝統的な政策的関心に基づくものではない30。したがって、からである。

この二つの考え方を結合することは可能であり、ビジネス方法特許の規範的意味に関する二つの問いを立てることができる。すなわち、(1)ビジネ

ビジネス方法への特許付与の規範的性質を理解するためには、ビジネス

ス方法への特許付与は特許適格対象の再編を意味するのか、(2)そうした方法特許の現象を、知的財産権制度の境界の拡大という、より広い文脈の特許適格対象の再編は、特許制度の規範的基盤としての功利的手段主義に中に位置づけることが重要である。これについては複数の興味深い論考がよって正当化しうるのか、である。こうした二つの側面において、本稿である。米国および日本におけるビジネス方法特許について一般的に記したはビジネス方法を特許適格対象として受け入れることの規範的意味につものが多いが、特許の対象の「無体化」または純粋な「情報化」が進んでいて検討する。

いるという指摘もある29。こうした表現にはある直感的な理解が込められ

２．特許対象の拡大と再編 ― いくつかの区別
25

特許法（平成11年）および「特許法等の一部を改正する法律」（平成14年 4 月17日法律第24号）［以下、平成14年法律第24号］; 35 USC; Convention on the Grant of

特許に関する制定法では、特許適格対象はより一般的な文言が用いられEuropean Patents (1973). [European Patent Convention, 以下、EPC]。1977年10月 7 日発効。また、Act Revising the Convention on the Granted of European Patent (Munich 29

るところの一つである。対象の定義の一般性は、対象の再編に関する議論

November 2000), 未発効 [以下、the EPC revision Act 2001]。インターネットで入手の出発点となる。定義の一般性が法律の文言の記号論的性質に由来するの可能。<http://www.european-patent-office.org/epo/dipl_conf/pdf/em00003a.pdf>［2001

か、それとも特許法の規範的信条の不確定性に由来するのかということは年 3 月 5 日引用］。

ともかくとして、特許の対象の社会的認識が変わっていることは事実とし

EC Commission. (2002) Proposal for a Directive of the European Parliament and of theて理解される。法律や立法の観点から問題となっており意見の一致を見てCouncil on the Patentability of Computer Implemented Inventions. [以下、EC Computer

いないのは、そうした変化にどうやって法的意味を持たせるかということ

Patent Directive Proposal 2002] COM (2002)92 FINAL.

である。したがって、特許適格対象の認識における事実上の変化は特許対26

27

TRIPs Agreement, 前掲注20。

28

WIPO (2002) SPLT Draft 2002, 前掲注 24;WIPO (2002) Draft Regulations and Draft

Practice Guidelines under the Draft SPLT. (March 6, 2002) WIPO DOCUMENT

象の法的認識に影響を与えるか、あるいは法律においても同等な変化を引き起こす可能性がある。同様に、法律の文言が同じことを言っている場合

SCP/7/4; WIPO (2002) Explanatory Notes. (March 18, 2002) WIPO DOCUMENT
SCP/7/5.; 次も参照。WIPO (2001) SPLT Draft 2001, 前掲注24, and WIPO (2001).

Information Age 1999 B.Y.U.L. REV. 1419 at 1440; 平嶋竜太「特許法における保護対

Draft Regulations and Practice Guidelines under the Substantive Patent Law Treaty. (Sep.

象としてのビジネス方法」知的財産研究所 (2001) 前掲注16、1-94頁。

24, 2001), WIPO DOCUMENT SCP/6/3. [以下、SPLT Draft Regulation 2001].

30

29

200-201, 208-209参照。

Gruner, Richard S. (2002) 前掲注22; Durham, Alan L. (1999) “Useful Arts” in the32

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Drahos (1996), A PHILOSOPHY OF INTELLECTUAL PROPERTY. Dartmouth at

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特許対象の再編成と財産権主義の台頭(Lee)であっても、関連当局による法律の解釈の変化は特許対象の社会的認識にって創設することは新しい定義とともに新しい対象を生み出すという意

影響を与える。それは関連当事者を超えた社会的意味を生じさせうるから

味では、知的財産権の対象の拡大であるということもできなくはない。しである。

かし、これは権利の新体系を作り出すものであって、特定の知的財産権分野における対象の拡大とは著しく異なっている。そして後者の態様での特特許対象の再編はこうした文脈で捉えるべきである。特許対象は概念的

許適格対象の拡大こそが、本研究の扱う対象の拡大なのである。

にも法的にも拡大しうる。なぜなら、新しいイノベーションが期待され、こうした新しいイノベーションによる価値の創造または追加が期待されしたがって、特許対象の拡大は知的財産権制度が新しい形式の知識を包るからである。特許制度が、自らの存立が知識の増加、すなわち技術、発摂する過程、量的付加と見ることができ、ビジネス方法特許の現象はその明または有用な技術の創造の増加を促進するところにあると期待してい一例である。この量的付加は各国の、そして国際的な特許立法において絶る以上、制度としてもある程度、特許適格対象の増加に対処する資質を備えず繰り返されてきた現象の一つである。特許適格対象は、かつては機械えている。特許適格対象に関する文言における一般性はこの意味で論理的および化学の技術に限られていたが、今日では農業33、化学物質、医療34おである。イノベーションを予測することは困難だからである。したがって、

よびコンピュータ・ソフトウェア35をも含有し、さらにはビジネス方法ま

対象に関する規定は、新しい対象に対する追加的な規律が可能になるよう

でもがこれに該当するのかということが議論されるようになったのであ十分な一般性を持たなければならないが、同時に特定の種類の知識だけをる36。これは全世界的かつ進行中のプロセスである。特許について実体規対象として許容するフィルタリング・カテゴリーとして機能するだけの具体性も持たなければならない31。

33

米国に関しては、Ex parte Hibberd, 227 U.S.P.Q. (BNA) 443 (1985) 参照。日本に関しては、昭和31年の特許法第32条を参照し、昭和51年の特許法第32条と比較のこCornish 教授はこの拡大を付加（accretion）と模倣（emulation）の概念で説明している32。付加は新規の事物を包含するために行う既存の権利の再定義を含み、模倣は独立した新規の権利を既知の種類の知的財産権から導かれた類推によって創造することである。新しい権利の枠組みを模倣によと。後者で食品、化学物質、医療手順に関する除外が撤廃された。欧州に関しては、
EPC Article 53(b) 参照。TRIPs では Section 27.3 (b) 植物保護を要求。
34

Allergan Sales, Inc. v. Pharmacia & Upjohn, Inc., 41 U.S.P.Q. 2d (BNA) 1283 (S.D. Cal.

1996) 参照。35 U.S.C. 287(c)も参照。第二医薬用途発明を特許保護の対象と認めた

EPO Enlarged Board of Appeal Decision G83/0005 も参照。
35

In re Alappat, 33 F.3d 1526 (Fed. Cir. 1994)（プログラムが施されたコンピュータ

以下を参照。TRIPs Article 27(1), JPL Article 2(1). Robinson, William C. (1890) The

は特許保護適格であると結論）参照。AT&T Corp. v. Excel Communications, Inc., 前

Law of Patents for Useful Inventions. Vol I. Boston: Little Brown and Company, at

掲注 1。
（「コンピュータベースのプログラミングは特許性のある主題を構成するこ

31

101-113, 132-178, 190-228.; Chisum, Donald (2000) Treatise on Patents. Matthewとは今や明白である」）。EPO TBA Decision (1998). T 1173/97, IBM Patent I, EPO OJ

Bender & Company at § 1.0; Cornish, W.R. (1996). Intellectual Property, Patents,

1999:589; T 0935/97 (1999) IBM Patent II, Unreported to OJ 参照。インターネットで

Copyright, Trade Marks and Allied Rights. 3rd edition. London etc.: Sweet & Maxwell, at入手可能。<http://legal.european-patent-office.org/dg3/biblio/t950931eu1.htm>［2000177; Kohler, Josef (1908) Lehrbuch des Patentrechts. [Textbook of Patent Law], J.

年 5 月 1 日引用］
。EPO (2001) Guidelines for Examination in the European Patent Office.

Bensheimer: Mannheim, Berlin Leipzig at 13-15. 以下も参照。Kolle, Gert (1974) The[以下、EPO Guideline 2001] As Amended. EPO OJ 2/2001 at 115-116. at C IV.2.; 特Patentable Invention in the European Patent Convention. IIC 02/1974:140-156.; 中山信。2000年12月公表。
許庁「審査ガイドライン」(2000)［以下、JPO ガイドライン2000］

弘『注解特許法〔上巻〕第 3 版』(青林書院、2000年) 26-33頁。

2001 年 現 在 、 英 語 版 が イ ン タ ー ネ ッ ト で 入 手 可 能 。 <http://www.jpo.go.jp/

32。
tetuzuki_e/t_tokkyo_e/1312-002_e.htm>［2005年 7 月15日引用］

Cornish W.R. (1993). The International Relations of Intellectual Property. 52 THE

CAMBRIDGE LAW JOURNAL 1:46 at 54-55.

34

知的財産法政策学研究

Vol.９(2005)36

前掲注 14-18を付した本文。

知的財産法政策学研究

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特許対象の再編成と財産権主義の台頭(Lee)定を有する初の多国間協定である TRIPs にはこの傾向が反映されている。

の基準、すなわち、新規性、進歩性／非自明性および有用性／産業上の利

特別な公共政策上の理由がない限り、原則として加盟国が技術分野に関し用可能性である39。特許はこうした要件に基づく審査を通過したものだけ

カテゴリーとして特許適格対象から除外することを禁じている37のである。

に付与される。したがって、すべての知識が特許適格対象であるわけではなく、すべての特許適格対象が特許発明であるわけでもない。たとえ新し

特許対象の拡大において問題となるのは、量的付加が質的再編に転換すいイノベーションがカテゴリー上は特許適格であっても、特許として保護る点をどうやって判別するかということである。小さな再定義または明確を受けるためにはさらに有効要件を満たす必要がある。こうした二種類の化が量的変化にとどまっているのはどこまでで、どこから質的再形成が始要件によって、適切な知識として識別されうる知識の種類という観点からまるかを我々はいつ知るのであろうか。対象の拡大が特許法の陳腐化を防

特許性の審査の実体性が維持されている40。特許制度の存在が、知的創造

ぐために必要な付加であると主張できる根拠は何で、他の制度的方法またを促進するかまたは知的創造と市場を結びつけることによって資源の効は権利の新体系の模倣によって規制する方がよい再編に変わるのはどの

率的な利用を促進するならば、あらゆる種類の知的創造が特許の恩恵にあ時点なのか。

ずかれないのはなぜか。特定の種類の知識を識別することが必要な理由とは何か。

こうした問いに答えるひとつの方法は、そもそも特許適格対象がある理由を理解すること、言い換えれば、特許法における特許適格対象の機能と恩恵の源泉が特許の保護にしかないのなら、あらゆる種類の知的創造を意味とは何かを問うことであろう。そしてそれは、その機能とその実体の特許の対象として認めない理由はない。特許制度の存在意義が知的創造を両面から吟味することが可能である。対象の拡大の結果、特許適格対象の促進するかまたは資源の効率的な利用を促進することだけならば、対象の本質的機能が変われば、対象の拡大が実質的には再編であると論じること

再編は、異なる知識を特許の保護の下に置くのを認めることに過ぎない。

ができるかもしれない。さらに、新しい対象の拡大が文言の明示的な変化

対象の再編化が有益なものにはならないとする理由はない。しかし、特許を伴わずに特許適格対象の実体的原則を変える場合、対象の再編があるか適格対象のカテゴリー上の制限が存在する必要性について有意義な理由もしれない。以下では、この目的のため、二つの概念上の道具を識別する。

を見つけることができれば、カテゴリー上の制限を撤廃する特許適格対象

すなわち、(1) 特許適格対象の規範的機能、および (2) 実体特許法におけの再編に異を唱える者もいるかもしれない。特許の保護に実際には費用がる特許の対象を定義する際に前提となる原則であるところの具現化といかかるのであるから、費用が便益を上回るところではその適用を控える必う概念である。まず特許性のある対象の機能について論じ、第二の問いに要がある。これは特許適格対象があるための主要な機能のひとつである。

ついては、特許適格対象の実体的な規則に関する包括的な比較研究と併せこの意味で、特許適格対象規則は、実体審査を通じて特許性のある知識にて後述する。

対する制限として機能する。

特許法は一般的に、複数の要件に基づいて特許を付与するが、そうした要件は二つの実体基準に大別できる。一方は特許適格対象のカテゴリー上の基準であり38、他方は個別具体的な特許の有効性を確保するための一連39

特許法第29条第 1 項および第 2 項, 35 USC§101, 35 USC§102, 35 USC§103, EPC

Art. 52(1), TRIPs Art. 27.
40

開示を可能にするなど開示要件に関する基準を第三のグループとして加えることもできよう。これも他の二つのグループと同様に重要である。実際の議論はもっ37

TRIPs Art. 27 (1)参照。

と形式的で、具体性が高いのでここでは省略している。命題の中心課題は主題基準

38

特許法第 2 条第 1 項, 35 USC 101, EPC Art. 52(1), TRIPs Art. 27.

の一般的及びカテゴリー上の実体的区別である。

36

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特許対象の再編成と財産権主義の台頭(Lee)しかし、二種類の制限の存在、すなわち知識（技術とそうでないもの）

説46から派生した市場指向的説明である。

のカテゴリー上の識別を行うこと、および有効性に関する実体条件の満足を個別に要求することの存在によって、この主張が混乱する。制限が必要

これらの説明はいずれも特許適格対象のひとつの重要な機能を指摘しだとして、そうした制限の形式および内容を決定するのは何か。例えば、ている。すなわち、規範的信条を具現するための制限という機能である。

個別制限だけでなく対象制限も設ける必要がある根拠は何か。手段主義的

そのように捉えると、特許適格対象の存在は、特許制度の規範的考慮事項な制限を設けることによって知識が有効に保護を惹起しているならば、特に基づいた社会的選択を示す。こうした社会政策上の考慮により特許制度

許適格知識を他の種類の知識から表面的、形式的に区別する規則として特は手段主義的制度となっている。すなわち、特定の社会的目標のために対許適格対象を有しなければならない理由が、この制限を遂行する方法であ象を選択し、限定的な財産保護を与える制度である。したがって、上述のるというところに求められる必然性はないかもしれない。

理解に基づくと、もっと一般的ながら重要な説明を引き出すことができる。
すなわち、対象の存在は、そのカテゴリー上の制限という機能によって、一般に、特許適格対象の存在に関する説明には大別して次の 5 つのグル

特許法の規範的基盤として功利的手段主義を実行する手段として理解しープがあり、それぞれ特許法およびその社会的役割に対する認識が異なっうるということである。ビジネス方法のような対象の追加による変化がこている。すなわち、1）財産権的関係の無形的、抽象的な対象（res）を積のカテゴリー上の制限としての機能を実質的に除去してしまうのだとす

41

れば、ビジネス方法特許は対象の再編を意味すると論じることができる。

極的に同定することにあるとする説 、2）法律の一体性を保全するための技術的な必要性に求める説42、3）プライベート・ドメインおよびパブリッ
ク・ドメインの制限に求める説（リバタリアン的アプローチ)43、4）特許

特許制度は排他と普及という二つの相反する規範的作用の均衡に立脚のインセンティヴが必要な産業を特定し制度の管轄を区切るためにあるしている。こうした異なる二つの規範およびそれぞれに対応する信条の体とする説44、5）特許によって発明が誘発されるとする理論45および商品化

系である財産権至上主義および手段主義が特許法の変化の方向性の選択について示唆を与えるが、制度自体の正当化、個別の権利を受ける資格の41

この議論のバリエーションとして以下を参照。Sherman, Brad and Bently, Lionel

正当化および想定する共同体の定義という観点から両者の示唆には違い(1999) The Making of Modern Intellectual Property Law. Cambridge University Press atがある。特許適格対象は特許制度の規範的基盤を体現しているので、特許

43-59; Rose, Carol M. (2001). Romans, Roads, and Romantic Creators: Traditions of

適格対象の再編はこうした規範的作用の力学の変化を示しているのかもPublic Property in the Information Age" YALE LAW SCHOOL, PUBLIC LAW WORKING

しれない。

PAPER NO. 10.
42

Eisenberg, Rebecca S. (2000) Analyze This: A Law and Economics Agenda for the

Patent System. 53 VAND. L. REV. 2081 at 2084-2085.
43

３．特許の対象としてのビジネス方法の定義

Nozick, Robert (1974) Anarchy, State and Utopia. NY etc: Basic Books etc, at 175-182

したがって、設定すべき問いであるが、ビジネス方法特許は特許適格対参照。Barlow, John Perry. (1994). The Economy of Ideas, WIRED も参照。インターネッ
トで入手可能｡<http://www.wired.com/wired/archive/2.03/economy.ideas.html?pg=1>

Proposal for a New, Improved, Lighter , and Better-Tasting Form of Patent Protection. 4［2000年 2 月10日引用］。
44

この流れの議論のひとつとして田村善之「特許発明の定義」法学教室252号14-16

J. SMALL & EMERGING BUS. L. 1., 田村 (2001) 前掲注44、14頁を参照。

頁(2001年)を参照。

46

45

Harvard University Press 参照。

38

Bartow, Ann. (2000). Separating Marketing Innovation from Actual Invention: A

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全般的に Radin, Margaret Jane (1996). Contested Commodities. Cambridge MA:

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特許対象の再編成と財産権主義の台頭(Lee)

象が持つカテゴリー上の制限としての規範的機能を除去するのか、という許を指す一般的な用語としてそれを用いている。「インターネット特許」

ことになる。本稿では、実体的な規則の変化を根拠として、この命題が真という用語を使い、インターネット上でのビジネスという本質を明確にしであることを論ずる。特許法の文言には、特許の対象が物理的に意味のあ「ビジネスモデル特許」という言葉を用いる者もいようとする者もいる51。

る技術となるようにするため抽象的な着想の具現化という要件が黙示的る。その範囲がビジネス方法のインターネットでの応用以外にも広がり、に埋め込まれているが、再編を量的付加と区別するのに有用な概念上の道

反復可能で価値を創造するビジネスモデルのコンセプト全体に適用され具が、この抽象的着想の具現化である。発明は具体的な具現によって抽象ることを明確にするためである。一貫性を維持する観点から、本稿におい的なアイデアを表現するということが、特許適格対象の制定法上の文言のては、「ビジネス方法」または「ビジネス実践の方法」という用語を用い、基底にある本質的な原則だと理解されることが多い。技術、発明または有こうした様々な用語を広く網羅することとする52。

用技術など、それがどのように呼ばれているかにかかわらず、抽象概念の具現化だけが適格対象たりえると特許法は本質的に規定しており、このこ

ビジネス方法に関する問題に対応するために制定法を起草し、その特許とはどの地域の特許法でも不変であって、抽象的なアイデアがそのまま認保護を妨げるかまたはそれが適格対象であることを明示しようとする場

められる訳ではない47。具現化と抽象的着想というこの二分法は、特許は合、明確な定義が必要となろう。同時に、将来において効果を発揮するた

特定の目的に対してではなく、そのためのツールに付与されるという規範

めには、その定義は陳腐化することがあってはならない。ビジネスの方法

的信念の表れだと思われる。特定の目的とは、知的コモンズ（共有物）のは必ず心理的プロセスを含むため、創造的な人間の精神はどんな新しい方

充実、産業の成長または技術の進歩である。この理は日本の特許法48 、

法も、方法またはプロセスの組み合わせも、案出することができる。した49

50

TRIPs および米国憲法 の目的条項に明白に表れている。

がって、制定法上の定義は、判例法、実務上のガイドラインまたは分類に比較して修正または改正が難しいこともあり、現実的ではないかもしれな

ビジネス方法は、特許性のある他の方法と比較して、具現化の水準に本い。さらに、ビジネス方法を特許法において制定法的に定義するためには、

来的な違いがあるか。これに答えるには単純な学術的検討を超えた定義のビジネス方法の特許適格性に関する決定がまず先に行われなければなら検討が必要である。なぜなら、特許の新しい対象として、または模倣によない。なぜなら、反対の規定がなければ、ビジネス方法特許の範囲を制限

り新たに生じた権利体系としてビジネス方法の規制を示唆する試みは、ビする制定法上の定義があったとしても、特許法における特許対象の一部とジネス方法を他の方法と区別する定義を内包すべきであるからである。ビ

してそれを規定する制定法はそれが本来的に特許法で想定される技術とジネス方法の保護に基づいて知的財産の提案をしないと選択しても、何が特許保護の適格対象ではないかを知っておくべきである。

51

Chiappetta は「インターネット特許（Internet patents）」を使う際、「インターネット上でのビジネスを実行する方法を保護する特許を単体でもコンピュータ実装

ほとんどの評論家や専門家が「ビジネス方法特許」と言う場合、電子商取引関連の特許群やビジネス活動またはコンセプトに基づくその他の特としても含める」が「基本的設備、通信ルーティング、スイッチングその他インタ
ーネットインフラを運用するのに不可欠な関連技術をカバーする」特許は含めない。
Chiappetta (2001), 前掲注14、289頁参照。
52

ビジネスモデル特許という用語が日本の文献一般でよく使われている。例えば以47

特許法第 2 条第 1 項, 35 USC §101, EPC Art. 52(1), TRIPs Art. 27.

下を参照。ヘンリー・幸田『ビジネスモデル特許』(日刊工業新聞社、2000年); 中

48

特許法第 1 条

島隆編著『衝撃のビジネスモデル特許』(日本法令、2000年); (財)ソフトウェア情報

49

TRIPs Art. 7.

センタービジネス特許調査委員会編『日米ビジネスモデル特許272』(日刊工業新聞

50

US Constitution Article I, §8, Clause 8社、2000年)。

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特許対象の再編成と財産権主義の台頭(Lee)いう意味を発生させる。同時に、判例法によって定義されてはいないが特がこのフレーズでは重要である。それはビジネスに関すること、すなわち許庁の実務的な分類および慣行によって実際的に定義されているという

商業に関連することであり58、方法、すなわちプロセス（または活動）であって、装置または加工品ではない。類似の概念を用いて、Merges は「ビ状態が続けば、不確実性が発生する。

ジネスコンセプト特許」という用語を用いている。これは二つの特質が特
本研究の対象となっている三極では、特許に係る制定法も判例法も、「ビ徴である。すなわち、「(1) 本質的に（技術的ではなく）商業的な活動を指ジネス方法」をビジネス方法特許の対象または制定法に規定されない対象

し、その典型は金銭の獲得または節約の方法である、(2) ハードウエア要

53のいずれとしても明示的に定義をしていない 。米国特許法第273(a)(3)条素およびソフトウエア要素が非常に高い水準の一般性の下で記述および

では、先行利用者の保護の基礎となる「方法」クレームにおいて、「『方法』

クレームされるため、それらはあらゆる実際的な目的においてノミナルでとはビジネスの実施方法または運営方法をいう」という極めて循環的な定ある｣59。

義を行っている54。実務的分類において一種の定義もなされている。例えば、現代的データ処理55などであるが、拘束力がなく法的意義はない。こ

第一の特質はビジネスモデルとは何かについての二つの区別を導き、第うした混乱が存在するのも概念自体が明確ではないからかもしれない。米

二の特質はそれがどのように実施されるかに基づく区別を確立する。一見国の著名な Newman 判事が指摘するとおり、この概念は「ファジー」すぎして、第一の特質は、日本の文献に見られる「儲ける仕組み」という考えて法律に含めることはできない56。しかし、こうしたファジーさは特許の方60に類似したものだと思われる。しかし、これは区別のための重要な概対象としてのビジネス方法の概念における複雑さに起因しているのかも

念を二つ導入する。すなわち、発明の本質および「活動」としての対象のしれない。ここでいう複雑さとは、方法の定義、ビジネスの範囲およびそ性質である。これが明確化するのは、ビジネス方法の本質はその価値またの実行の技術的手段における複雑さ等である。その背景には、手段と本質

は収益性のあるビジネス関連活動にあるということ、およびその対象はモ57の区別を付けることがだんだん難しくなっていることがある 。

ノすなわち装置ではなく活動すなわちプロセスであるということである。
しかしながら、問題は、定義に相当程度、主観が持ち込まれる結果、発明

一般的な理解では、ビジネス方法またはビジネスモデルには企業がビジの「本質」を見極めることが困難であることがわかってきているというこ

ネスに関連する行為を行う方法という意味が込められている。二つの部分
58

Cambridge Dictionary of English によるビジネスの定義は「財とサービスの売買のしかし、以下を参照。US Bill H.R. 5364. (2000). Business Method Patent Improvement

活動またはこれを行う特定の会社または娯楽よりも仕事全般」である。インターネ

Act of 2000. 106th Congress, 2nd Session. 2000 BILL TRACKING H.R. 5364, 106 BILL

ットで入手可能。<http://dictionary.cambridge.org>［2000年 5 月 1 日引用］。Merriam-

TRACKING H.R. 5364, §2; US. Bill. H.R. 1332. (2001). Business Method Patent

Webster’s Collegiate Dictionary による定義は特に「通常、商業活動で、生活の手段

53

Improvement Act of 2001. 107th Congress, 1st Session. 2001 BILL TRACKING H.R.§2.

として従事するもの」である。Merriam-Webster では古語として「目的のある活動」

54

35 USC§273(a)(3).

という記載もある。インターネットで入手可能。<http://www.m-w.com/home.htm>

55

USPTO Class 705 definition. (2000), supra note 2.

［2000年 5 月 1 日引用］。

56

In re Schrader. 22 F 3d 290, 297 USPQ (BNA) 14555, 1461 (Fed. Cir. 1994).

59

Merges (1999), 前掲注13、579頁参照。

57

McLuhan, Marshall (1964) Understanding Media: The Extensions of Man. Reprint 1984.

60｢儲ける仕組み｣という考え方を日本の文献に見かけることがあるが、これはビジ

Routledge: London では、メディアはメッセージであると論じる。Lessig, Lawrence

ネス方法特許について誤解を生みがちな説明である。例えば、相澤英孝・石井正・(1999). Code and Other Laws of Cyberspace. NY: Basic Books も参照。後者はこれをイ

中山信弘・鳴戸道郎「ビジネス方法特許の現状と将来」ジュリスト1189号 2 - 3 頁

ンターネットの法に応用している。

(2000年)を参照。

42

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特許対象の再編成と財産権主義の台頭(Lee)とである。特に、クレーム解釈に周辺限定主義を採用している場合に、こ61

れが妥当する 。他方で、ヨーロッパや日本のように、中心限定主義、すれていることが明らかになれば、対象規則の再編を認知しやすくなるであろう。

なわち問題解決志向を採用している場合には、発明の本質としての問題を特定することは比較的容易であるということができるかもしれない。なぜ

４．特許の対象とビジネス方法 ― 比較法的検討

なら、発明の本質はクレームの起案者が発明の本質として意図したものを当該クレームの文言に基づき導くからである。さらに、この側面に特化しこれまでは、対象の再編が起こるのは特許適格対象に具現されるカテゴ

た定義はビジネス方法の範囲から装置または製品のクレームを排除する

リー上の制限が他の有効性基準に組み込まれるときであり、それは制限とことになろう。もっとも、優秀なクレーム起案者は法律の要請があれば、しての当該基準の機能および実体的意味を効果的に取り払うためである

製品または装置のクレームとしてプロセスを起案することが常に可能でと論じてきた。ビジネス方法とは何か、そしてどのように実施されるかとある62。これだけではビジネス方法を対象として定義するには十分な区別いう観点からのビジネス方法の定義におけるこうした課題を反映するたではないが、他の方法とビジネス方法を区別するには有用である。

め、比較検討を二つに分けて行う。第一部では、対象の共通規則の構築を目的として特許適格性の一般規則を検討するとともに、この共通規則がど第二の特質は方法をどのように実施するか、すなわち高度に一般的な技のように変わってきたかを明らかにするためコンピュータプログラムの術的手段のノミナルなレベルによる実施に関係する。このことは、ノミナ

特許適格性を検討する。比較法検討の第二部では、コンピュータプログラ

ルなレベルまたは一般的な技術的手段とは何かについて決定することをムを特許の適切な対象として受け入れることを通じて、ビジネス方法がど必要とし、したがって、一般的であるが、対象の定義において新規性およのようにして特許の対象になってきたかを詳細に論じる。

び自明性の概念を導入する。このように、定義においてこれを導入するな
らば、非自明性／発明性および有用性／産業上の利用性を有する新規の実

4.1. コンピュータプログラムの特許適格性

施手段を備えたビジネス方法は対象となり、その他のビジネス実践方法はそうではないと論じることができよう。これにより定義の段階で有効性判

特許制度は道具主義的な理由から創設されたが、これは対象の機能とし断が対象判断と一体化される。その実施の仕方が、特許性のある対象として具現化されている。特定の種類の知識をその他に優先して選ぶことをどてのビジネス方法の基本部分を構成するため、特許性のある対象としてのうやって正当化するかについては様々な理論があるが、所有権的保護の対ビジネス方法の定義によって、カテゴリー上の対象の規則はその他の有効象として一般的に特許法が選定してきたのは技術上の「発見」または「創性要件と必ず一体化される。したがって、これにより、対象基準が意図す作」の一部であり、知識のあらゆる側面ではない。したがって、保護されるカテゴリーの識別がその他の有効性条件に組み込まれるおそれがあり、

うるアイデアを保護されえないアイデアと区別するための選択はこれま

その制限としての機能が奪われるかもしれない。比較法的検討によりこのでも常になされてきた。この区別は、米国、日本および欧州の特許法の文特質が米国および日本の特許法慣行並びに欧州特許条約(EPC)に組み込ま

言に現在も見られ、特許適格対象とならない知識のカテゴリーが規定されている。そのひとつの理由は、所有権に基づく現在の独占が将来におけるLee, Nari. (2000). Technological Change and Regulatory Heterogeneity. Vaasa:

61

Research Papers. Proceedings of the University of Vaasa, at 70-73 and 98参照。
62

Thomas, John R. (1998). Of Text, Technique, and the Tangible: Drafting Patent Claims

Around Patent Rules. 17 J. MARSHALL J. COMPUTER & INFO. L. 219.

44

知的財産法政策学研究

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知識の創出を少なくとも遅延させるという性質が対象にはあるということである。対象と非対象のそうした区別を維持することの正当な根拠は概して規範的なものであった。具体的には、特許制度は一部の対象を保護す
る「べき」であり、そうすることが特許法に定められた目的を最大限に達知的財産法政策学研究

Vol.９(2005)

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連続企画

特許対象の再編成と財産権主義の台頭(Lee)成するからである、ということである。日本の特許法、米国の憲法およびのある対象としてコンピュータプログラムを受け入れることはこの流れ

TRIPs はこの目標を達成するための具体的な法的手段を特定してはいないの中の一歩である。

が、いずれも道具主義的制度が特許制度の規範的基盤であることを示している。そのように理解すると、米国、日本および欧州の特許法における特許適格対象ルールはある程度この理念を具現化している。

コンピュータプログラムは数字と心理的ステップである論理から構成
されると考えられており、したがって長きにわたり特許適格対象の範囲に入らないと考えられてきた。その範囲をコンピュータプログラムにまで拡

米国、欧州および日本が特許適格対象を定義および制限する方法は三者大する理由は様々であるが、例えば、投資の保証や著作権による保護が得三様である。第一は、カテゴリー上の制限は非常に緩やかだが、有効性条られない新たな種類の機能的製品を保護する必要といった、主に経済的重件で個別の制限がある米国方式。第二は、「発明」という用語を本質論的要性に関して表明される。欧州特許庁（EPO）は TRIPs に基づく義務を根に定義する日本方式。第三は、対象にカテゴリー上の制限を設ける欧州特拠としているが、実際は直接の拘束力はなく、第27(1)条がコンピュータ

許条約（EPC）方式である63。しかし、三極のどの地域においても、制定

プログラムを特許性のある対象とみなしているかについてはいまだに議法の表現をどう解釈するかによって、議論の余地がある様々な対象が特許論があり解釈は定まっていない65。米国の憲法など、上位の法的権威を根性のある対象として含まれるようになってきている。将来の知識創出のた

拠としている場合もある66。日本国特許庁（JPO）はかつて制定法の一般

めに共通に維持されるべき「発見」または「抽象化」のカテゴリーの全般的な立法目的として規定された条項を再定義の根拠として挙げていたが、的な浸食があると認識することが可能である。

2002年 4 月には特許法が改正され、コンピュータプログラムの特許適格性が事実上規定された67。

具現化と抽象化の区別を維持する必要性が法律の文言においてもその解釈においてもいまだに見出せることは三極のどこでも同じであるが、特三極に共通する特許対象の実体「規則」は、有用技術、発明または非テ許保護の要件として知識に求められる具現化の程度は伝統的な物理的具

クノロジーの対象定義による「抽象的なアイデアの具現化」の規則だと思

現ルールからは離れつつある。その結果、「テクノロジー」とは何かといわれるが、コンピュータプログラムについての議論はこの規則における根う本質論的定義を与える試みに混乱が続いている。同時に、法律から有意本的な変化を示している。そこからわかるのは、対象の増大（コンピュー

義な制限を見出すことはいよいよ困難になっている。例えば、Stern によタプログラム）が「具現化」の閾値をどのように物理的発現から遠ざけてると、米国における特許対象の定義に関する最近の解釈が示すように、テ

いるかである。これは、特許適格対象としてのコンピュータプログラムにクノロジーとしての技術は「非常に包括的になったために、クラスとして必要な具現化の程度が、他と比較して物的資源指向ではなく、最終的な具64

普遍化が進み、法的分析の道具としては使い物にならなくなっている」 。

現化の一歩手前であるためである。

テクノロジーを定義する特徴を見出す試みは、すでに物理的具現化規則のコンピュータ機器は別の機能を実行する新しいツールになるときには領域から離れ、高度に抽象的かつ概念的なものになっている。したがって、概念の具現化を含む特許法でのテクノロジーの定義は、あらゆる人間活動
をテクノロジーとしての技術に同一化させることにつながりうる。特許性65

EPO T1173/97 (1998)及び T 0935/97(1999), 前掲注35参照。

66

Diamond v. Chakrabarty, 447 US 303 at 309 (1980). State Street Bank & Trust Co. v.

63

前掲注47。

Signature Financial Group, Inc.（前掲注 1 のこの判決の引用部分）も参照。

64

Stern (1999), 前掲注14。

67

46

知的財産法政策学研究

Vol.９(2005)

平成14年法律第24号第 1 条, 前掲注25。

知的財産法政策学研究

Vol.９(2005)

47

連続企画

特許対象の再編成と財産権主義の台頭(Lee)

新しい機械になるという議論があるかもしれない68。一方、プロセスとしはハードウエア資源が制御されていることまたは装置の物理的属性がクてクレームされるか製品としてクレームされるかにかかわらず、新しいコ

レームに記載されていることという要件よりもはるかに緩い要件である74。

ンピュータプログラムはハードウエア・ソフトウエア間の通常の相互作用

さらに、平成14年法律第24号の第 1 条は日本の現行特許法の第 2 条第 3 項―電流の流れ―を超えた物理的変換を生じることはない69。現代のデータを改め、物の意味に「プログラム等｣75を含め、さらに「プログラム」を「電処理はプロセスを実行する有形の手段の間の区別を不明確にし、その結果、子計算機に対する指令であって、一の結果を得ることができるように組みプロセスを実行する手段は高度に無形的にもなりうる。純粋なエネルギー、合わされたもの」、「等」を「その他電子計算機による処理の用に供する情

周波数は物理的媒体に固定されていないが、コンピュータプログラムを具報であってプログラムに準ずるもの」と定義し、これによりプロセスに関現化する媒体になりうる。この媒体におけるデータ信号の具現化が抽象なするクレームまたは装置に関するクレームだけでなく、コンピュータプロ

ものの具現化を認識する試金石ならば、無形のエネルギーにおけるこの具グラムに対する独立した物のクレームも認めた76。

現化は抽象化と具現化のすっきりした区別を混乱させる70。データ処理を
特許適格方法、有形の手段または有形のリソースにおける変換と定義する
ことはもはや有意義ではないかもしれない。

物理的ではなく概念的な変換をこうして部分的に認めたことにより、ビジネス方法の特徴である有用情報のあまり物理的に具現化されていない処理の取り込みに道が開かれた。同時に、デジタルコンピューティングお米国で連邦巡回控訴裁判所が、データの変換は具現化として十分な水準

よび情報のコンピュータ化の形式をとったテクノロジーの進歩により、かであると判断した際、換言すれば抽象的データが具体的な情報に変換されつては本質的に内部的かつ人間的なプロセスと考えられていたことの外ている限り、概念上の変換が特許適格プロセスとして十分な具現化である

部的実行がどのように可能になってきたかを示している。コンピュータプ

ことを部分的に認めている71。State Street Bank 事件の後の判例で Plager

ログラムが特許適格対象として受け入れられると、特許対象の範囲をビジ

判事は、物理的変換は特許性の絶対的な必要条件ではないとし、「特定のネス実践の方法に拡大しないことは論理的にまずあり得ない。なぜなら、意味を持つ数字」は当該プロセスによって作り出され、別個の状況で使用

要するに、特許適格対象としてのコンピュータプログラムはある程度概念しうるので、特許性を有すると主張した72。特定の意味を持たない数字が的な具現化を容認するからである。その結果、コンピュータプログラムの

特定の意味を持つ数字になる変換は概念的なプロセスである。同様に日本

特許適格性は、それが具現化されている限り、すなわち有用情報の製品までも、対象の要件は現行の審査ガイドラインにおいて「情報処理がハード

たは処理の事例のように、具体的な有用性を持つ限り、人間のあらゆる活

73

ウエア資源を用いて具体的に実現されている」こととなっている 。これ

動の特許適格性に道を開く。これにより、ビジネスの実践方法など、概念的発明を特許の対象としてさらに受け入れる道が開かれる。これを反映し68

In re Alappat. (1994), 前掲注35。

69

EPO TBA Decision (VICOM), T209/84 (1986). EPO OJ 1987 at 14参照。ただし、EPO

T1173/97. (1999), 前掲注35も参照。
70

Stobbs, Gregory A. (2000) Patenting Propagated Data Signals: What Hath God

1 章：コンピュータ・ソフトウエア関連発明」。インターネットで入手可能。<http://
www.jpo.go.jp/shiryou/kijun/kijun2/pdf/tjkijun_vii-1.pdf > 2002年更新。
74

特許庁 (1997). Implementing Guidelines for Inventions in Specific Fields, Final Version.

Wrought? IEEE COMMUNICATIONS MAGAZINE 98-101参照。

<http://www.jpo.go.jp/tetuzuki_e/t_tokkyo_e/sisine.htm>

71

State Street Bank v. Signature Fin. (1998), 前掲注 1 参照。

75

72

AT&T Corp. v. Excel Communications Inc. (1999), 前掲注 1 参照。

4 項として定義が挿入された。

73

特許庁 (2000) 「特許・実用新案審査基準 第VII部：特定技術分野の審査基準 第7648

知的財産法政策学研究

Vol.９(2005)

平成14年法律第24号第 1 条（前掲注25）参照。この法律により特許法第 2 条の第法律の原文は平成14年法律第24号第 1 条（前掲注25）参照。

知的財産法政策学研究

Vol.９(2005)

49

連続企画

特許対象の再編成と財産権主義の台頭(Lee)たのが、実体特許法条約案の文言である。2002年 3 月時点での条約案77でこの制約を緩和している80。日本国特許庁（JPO）は、この種類の情報処

第12(1)(a)条は、「保護適格な対象は［すべての技術分野の］物および方法

理を実行する手段としてのコンピュータプログラムの重要性に依拠してであっていかなる活動分野においても作成および利用されうるものを含

ビジネス方法特許のクレームを受け入れ、純粋なビジネス方法の範疇に明む」と述べている。第12(1)(b)条は発見、抽象的なアイデアおよび理論並びらかに属するもののみ拒絶する81。欧州特許条約(EPC)82はいまだにビジネに美的創作を含む一般的な例外を示しているが、特許適格対象を「いかなス方法の特許化を明示的に排除しているが、それは対象が「そのようなもる活動分野においても作成および利用されうる」ものと定義することによのとして」の程度に応じてであり83、したがって、解釈による可能性は閉って第12(1)(a)条が述べた原則は、適格性の基準としての物理的発現を取りざされていない84。まとめると、法律の文言は一致していないものの、法除いている。この規定がそのまま受け入れられれば、それが何らかの形式

律の拡大解釈や柔軟解釈に基づいた慣行を踏まえると、そうした不一致はの活動に関連する限り、一定の商業的価値を持つ知識は本来的に特許適格

単に表層部分に存在しているに過ぎないのかもしれない。

性を拒絶されることはないのではないか。
特許適格対象は特許制度が特許に要求する具現化の程度を定義する。ビ
4.2. ビジネス方法の特許適格性

ジネス方法特許とは、特許適格対象に必要とされる具現化の厳格性及び物理性の継続的変化の一部だと見ることが可能である。この変化が可能なのビジネス方法特許が事実として存在することは米国、日本および欧州には、おそらく技術的と考えられる手段（コンピュータプログラム）によっ

共通しているものの、ビジネス方法の特許適格性に関する法律の文言は一て実行される非技術的方法（ビジネス方法）らしき対象を特許適格対象の致していない。米国では、連邦巡回控訴裁判所による最近の一連の判決で制限が容認するのか排除するのか十分に明確ではないためである。対象をビジネス方法の除外が取り除かれ、実際的な有用性を持つ方法には特許の排除するため法律に対象の多少明確な定義が与えられたとしても、特許当78付与が認められることになった 。さらに、最先の発明者のための先使用

局の創造的な解釈と自己本位の出願者の技巧的なクレームによって対象者保護において1999年米国発明家保護法はビジネス方法に言及しており、の特許化が可能になるかもしれない。現時点では、米国の連邦巡回控訴裁

これによってこうした変更が間接的に成文化された79。他方、日本では、判所の判決85と制定法上の黙示的な言及86が明らかにするように、ビジネス

特許法第 2 条第 1 項に基づき発明の法的定義が引き続き存在している。当該条項によると、特許性のある発明は産業上の利用可能な「発明」で、「自80

平成14年法律第24号第 1 条（前掲注25）。

然法則を利用した技術的思想の創作のうち高度のもの」でなければならな

81

特許庁 (2001)「特許にならないビジネス関連発明の事例集」参照。インターネッ

い。これは、理論的には、純粋なビジネス方法への特許付与を制限しうる。

トで入手可能。<http://www.jpo.go.jp/tetuzuki/t_tokkyo/bijinesu/tt1303-090_jirei.htm>

しかし、現行政府の特許重視政策を反映して、2002年の特許法改正はコン［2005年 7 月15日引用］。

ピュータプログラムを物のクレームとして明示的に認めることによって

82

EPC Art. 52(2)(c).

83

EPC Art. 52(3).

84

EPO TBA Decision T 0769/92 (1994) SOHEI. EPO OJ 1995, 525; EPO TBA Decision

T 0931/95 (2000)も参照。年金給付システム EPO OJ 10/2001, 413は装置クレームを
77

SPLT Draft 2002, Art. 12 (1)(a), 前掲注24。

容認しているが、ビジネス方法に対する方法クレームは容認していない。適正な種

78

以下を参照。State Street Bank v. Signature Fin. (1998), 前掲注 1; AT&T Corp. v.

類のビジネス方法クレームの容認性を述べた EPO in the Trilateral Study 2001（前掲Excel Communications Inc. (1999), 前掲注 1 。

注 4 ）の Appendix 6 注釈も参照。

79

85

U.S. Public Law No.106-113 特に35 USC §273(a)(3)の改正。

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知的財産法政策学研究

Vol.９(2005)

以下を参照。State Street Bank v. Signature Fin. (1998), 前掲注 1; AT&T Corp. v.

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特許対象の再編成と財産権主義の台頭(Lee)

方法は米国の特許法に基づいた特許適格対象である。日本における発明の87段を特定しようとする可能性がある」90。したがって、ビジネス実践の抽

定義 は制約的に見えるものの、ビジネス方法に係るクレームは、クレー

象的な方法として単に分類されないよう、ビジネス方法に係る抽象的なク

ムをコンピュータ資源を十分に利用しているように書く限り、受け入れら

レームを再構成することが可能である。したがって、グループ(1)のクレれる88。欧州特許条約（EPC）第52(2)条に基づいた明示的な制定法上の反ームはグループ(2)または(3)のクレームに変更することができる。

対の規定があるにもかかわらず、何らかの「技術的な性質（technicalcharacter）」が見出せれば、ビジネス方法に係るクレームも欧州特許庁（EPO）は受け入れている。

同様に、日本国特許庁（JPO）は次の場合、出願を拒絶する。すなわち、(1) クレームの対象がビジネス方法それ自体である場合、(2) クレームの対象が、コンピュータが単なる道具として用いられているビジネス方法で米国の判例法におけるビジネス方法除外の撤廃を全面的に歓迎していある場合、(3) ソフトウエアによる情報処理がハードウエア資源の利用にるわけではないが、欧州特許庁（EPO）と日本国特許庁（JPO）の慣行はよって具体的に実現されていない場合、である91。しかし、(1)の形で書かクレームを重視している。欧州特許庁（EPO）によると、ビジネス方法にれたクレームは容易にクレーム(2)または(3)に書き換えることができる。

「(1) ビ関連したクレームには次の3つの主要なグループがある。すなわち、情報処理がハードウエア資源によって具体的に実現されているビジネス

ジネス実践の方法に関するクレームだが抽象的なもの、すなわち当該方法

方法は法定の対象に対するクレームとして日本国特許庁（JPO）は受け入を実行するために使用される装置を一切特定していないもの、(2) ビジネ

れているが、(2)および(3)はそうした種類のビジネス方法と区別するのがス方法の段階の少なくとも一部を実行するためのコンピュータ、コンピュ困難である。技術的手段を単なる「道具」として使用しているのか、それータネットワークその他従来のプログラム可能なデジタル装置を特定すとも発明に不可欠な部分として使用しているのかは区別するのが困難でるクレーム（「コンピュータ実装ビジネス方法」）、(3) 携帯電話などその他ある。これはクレームが発明の実現方法を説明する際に、当該発明を実施

89の装置を（多分コンピュータに追加して）特定するクレーム」 である。

する手段に依拠することが多いからである。ハードウエアによる処理の具

第一の種類はいわゆる「純粋な」ビジネス方法クレームである。しかし、体的な実現と単なる道具としてハードウエアを使用することはいずれも

欧州特許庁（EPO）の言葉を借りれば、「最初のクレームは第一の範疇に程度の問題であるため、こうした慣行ではクレームをどのように表現する

属することがあるかもしれないが、出願者はほとんどいつも当初クレーム

かが重要になってくる。

を修正して、その方法の少なくとも一部を実行するためのコンピュータ手
しかし、ビジネス方法は、装置として実装されるか方法として実装されるかにかかわらず、方法と物のいずれとしてもクレームできるため、クレームの形式が必ずしも当該クレームの実体または本質を規定するとは限
Excel Communications Inc. (1999), 前掲注 1 。
86

35 USC §273(a)(c).

87

特許法（平成11年）第 2 条第 1 条。東京高等裁判所判決平成11年 5 月26日事件番らない。日本国特許庁（JPO）も欧州特許庁（EPO）も装置クレームに比べ、方法クレームを受け入れるのに消極的なので、出願者はクレームの対

号平9（行ケ）206も参照。最高裁判所の知的財産権裁判例集に掲載。<http://

象を装置（プログラムされたコンピュータやコンピュータプログラム製品

courtdomino2.courts.go.jp/chizai.nsf/Listview01/F20B3607950AB78949256A7700082Cなど）にするよう勧告されることも多い。例えば、ウェディングギフトプ。
7D/?OpenDocument>［2000年12月 1 日引用］88

特許庁 (2000)「特許・実用新案審査基準」前掲注73。

90

Id.

89

Appendix 6 to Trilateral Study (2000), 前掲注 4 。

91

特許庁 (2001), 前掲注81参照。

52

知的財産法政策学研究

Vol.９(2005)

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特許対象の再編成と財産権主義の台頭(Lee)

レゼント方法について無効とされた特許のクレーム 1 は方法を対象とし
92

具現化３

ハードウエア ビジネス意思
資源の利用
決定

93

ていた 。同様に、年金給付システム の場合、欧州特許庁（EPO）に受け入れられなかったクレームのひとつも、方法を対象としていた。

具現化－
結果
発明

米国における事例研究並びに日本国特許庁（JPO）および欧州特許庁（EPO）の慣行が示すとおり、コンピュータプログラムの特許適格性を容認することでビジネス方法の特許適格性を否認することが困難になる。その他の発明とは異なり、ビジネス方法はビジネス実践においてどのようにデータを使うかに根本的な関心があるという事実も歯止めになっていない。その具現化は、抽象的なデータをコンセプトへの応用として具現化し、行為に応用できるようにすることである。その具現化は、ビジネスデータ
をビジネス上の決定に変換することであり、それ以上ではない。この具現化のいかなる部分にも物理的実装が含まれていない。この意味で、特許の対象は再編され、概念的に具現化された有用情報となる。

適格性

機器

機器

信号の変化
コンピュータ 小売での販売異なる機器？ を利用した小売
搬送波？

装置の作成方 他の装置／物 装置を使って 装置をビジネ データをビジ
法
理的資源を使 当該装置を変 スで使う方法 ネスで応用すって装置を作 える方法（装る方法
る方法
置の物理的資源を変える方
法）
O
O
O/X
O/X
?

表 1 は特許適格対象の基礎となる具現化についてその様々な程度を例示したものである。もし表 1 の発明 3 を容認するならば、発明 4 の適格性を容認しないのは困難になる。というのも、発明 4 は発明 3 のひとつの発現だからである。ボックス 3 の発明は具現化の手段として依拠することができ、その結果が発明 4 である。発明 4 は基本的に発明 3 の利用方法である。しかし、発明 5 が適格な場合、特許対象の再編が生じる。というのも、［表 1 . 具現化の程度］
種類

例

１
機器／装置

２
３
４
５
製造プロセス 技術的プロセ コンピュータ ビジネス方法
ス
化されたビジネス方法

発明5の物理的具現化にたどり着くには、新たに一連の具現化が必要となるからである。
ビジネス方法がさらに複雑化するのは、クレームがいわゆる「混合」型

コンピュータ コンピュータ コンピュータ インターネッ 小売
機器
機器製造のプ プログラム
ト小売
ロセス

で、加工物と技術の両方がクレームの対象になっている場合である。クレアイデア

自然法則（電 自然法則（電 抽象的な数字 （自然法則）小 小売の経験則
流、回路）
流、回路） （自然法則 － 売の経験則
電流、回路）

術的に応用されたビジネス方法の両方である場合、当該クレームの一部に具現化１

プロセスの利 計算での数字 ビジネスへの ビジネスへの用の使用
データの適用 データの適用
（情報）
（情報）

具現化２

ハードウエア ビジネスデー 小売ルールを
資 源 の 利 用 タのコンピュ 用いたビジネ（信号発生） ータプログラ スデータの処
ムへの適用
理

92

基づいて当該対象の特許適格性を判断するのは困難になる。どの部分が特許適格対象の基準を満たしているとすべきか。全体かそれとも一部か。理想論的に言えば、どちらも等しく考慮されるべきであり、発明の本質が特許不適格部分にあるのか特許適格部分にあるのかについて判断を下すべきである。しかし、発明に係るクレームはどんな場合でも、発明の本質を判断するのは非常に困難である。特定の手段を採用しているビジネス方法の場合、当該方法が主要な発明なのか、問題なのか、それらが内包するア

日本国特許第302368号 (平成12年)。出願番号平08-217867号。権利消滅平成13年

7 月11日。
93ームが混合要素を対象にしている場合、すなわち純粋なビジネス方法と技EPO (2000) T0931/95, 前掲注84。

イデアなのかを判断するのは非常に難しい。本質から手段を分離するのは非常に難しいか不可能であることもある。この意味で、事実上、抽象的なビジネス方法の「物」に係るクレームであって法律の制約を克服するため

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知的財産法政策学研究

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知的財産法政策学研究

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連続企画

特許対象の再編成と財産権主義の台頭(Lee)だけに手段を採用しているものと、純粋に技術的な方法クレームとの分離である。非自明性自体は個別基準であるため、それ自体として特許インセは、困難である。

ンティヴを必要とする知識分野を特定できない。日本国特許庁（JPO）のガイドラインは、実装手段を強調するという意味でこの属性を採用していこれはビジネス方法に関して融合した特許性基準にも現れている。ひと」つの例は、EC 指令案94における「一見した新規性（prima facie novelty）

る101。三極すべてでこれは方法の実装に関する判断で、方法自体に関してではなく、特許適格対象として判断する。

の概念などの属性を採用することである。当該 EC 指令案は、特許クレームの実体審査の前に周知の一般的技術手段が何かを定めるものである。も上述の検討が示すとおり、いずれにも共通する複雑性のひとつは、実装

しそれが一見した新規性を有するものであれば、この指令に基づきコンピ

方法（how）を実装されているアイデア（what）から分離するのが難しいュータ実装発明として特許適格対象である。他方、そうした新規性がなけことである。この複雑性を反映しているのが、特許適格性と有効性基準のれば、対象ではない95。同様に、ビジネス方法を実装した数学的アルゴリ融合である。特許適格性と有効性のこの融合によって、ビジネス実践の方

ズムの有用かつ具体的かつ有形の結果の発見に関する State Street の基準

法は情報を処理する人から独立しては存在しない（結果的に情報処理は根96は同じ角度から捉えることができる 。この拡大が示すのは、米国におけ

本的に個人のスキルとなる）か、さらなる技術的手段の助けなくして存在

る特許適格対象が今や一般教養97を含み、その結果「技術（technology）」

しないという問題が浮き彫りになる。これはおそらくあらゆる形式のプロ

98という用語を再定義し、「人間のあらゆる行為を含意する」 ようになってセスまたは方法に当てはまるのではないか。方法またはプロセスをさらにいるということである。対象は有形かつ具体的かつ有用な結果をもたらす

実装し使用するためには他の手段が必要となるからである。この意味で、

99と同時に、有用性基準を対象基準と融合する 。対象が制限としては有用

技術的手段はビジネス方法の外部化され反復可能なプロセスの本質を形でなくなる結果、別の制限を見出さなければならない。それが非自明性100成する。ある方法がそれ自体商業的価値を有し、当該方法の応用によって生じた価値から独立するには、そうした外部化された手段に依拠するしか94

EC Computer Patent Directive Proposal (2002), 前掲注26参照。Article 2 は対象判定に prima facie 概念を導入した。これは混乱を招き、対象審理に有効性テストを条件な手段に欠けるものは、行為に対する主観的な指示に過ぎない。すなわち、内部に相応の価値を持てない情報である。客観的で再生産可能な情報にな付ける状況に導く。
95

ない。ビジネス方法であっても、それを定義するための外部的かつ客観的

この文言は欧州議会の第一読会を通過せず、法案提出により起こった議論は2005って初めて、それを法律または自助により保護する理由が生じる。

年 7 月 6 日の完全な立法手続の終了に帰結した。欧州議会の指令採択を期待する理事会の一般的な立場及びコンピューター実施発明の特許性に関する理事会についそのように理解すると、ビジネス方法を特許保護の下に従属させるにはての欧州議会立法決議(11979/1/2004 C6-0058/2005 2002/0047(COD))参照。イン

実装方法、すなわちそれがどのようにして物理的意味を持つようになった

タ ー ネッ トで 入 手可 能。 <http://www2.europarl.eu.int/omk/sipade2?PROG=TA&L=
EN&REF_P=P6_TA-2005-0275>[2005年 7 月19日引用]96

State Street Bank v. Signature Fin. (1998), 前 掲 注 1 ; AT&T Corp. v. Excel

かについてアセスメントが必要になろう。このためには、発明は何かの基準をそれがどのようになされているかと融合させ、第一の問いを第二の問Communications Inc. (1999), 前掲注 1 参照。
97

Thomas (1999b), 前掲注15。

基準への転換であると論ずる。

98

Id at 40.

101

99

Id at 22-27.

ット で入手可 能。<http://www.jpo.go.jp/tetuzuki/t_tokkyo/bijinesu/tt1303-090_jirei.

100

Grusd (1999), 前掲注17参照。State Street 判決の意義は、対象基準から非自明性

htm >［2005年 7 月15日引用］。

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知的財産法政策学研究

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特許庁 (2001)「特許にならないビジネス関連発明の事例集」参照。インターネ

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連続企画

特許対象の再編成と財産権主義の台頭(Lee)

いに従属させることになる。したがって、ビジネス方法を特許適格対象とるかもしれない。

して容認するならば、特許適格対象のルールを技術（technology）の発明とは何かという定義から技術（technology）の発明がどのようになされたであれば、特許適格対象のルールは、こうした目的の実行と見なしうる。

かに再編することが不可避である。この意味で、ビジネス方法が特許適格

さらに特許適格性の基礎としての物理的発現も、この流れから説明できる。

対象となるときに、情報の媒体から情報自体へという再編が起こる。

道具主義的権利の提供を目指し、特許適格対象はルール体系の一部として制度化されるという事実から、特許適格対象にも類似の規範的意味が見出

５．対象再編の規範的意義させるかもしれないと推論することができるのではないか。先に論じたとおり、特許適格対象には特徴的な機能がいくつかある。そうした機能のひ

現代のデータ処理技術の発展に伴い、抽象的アイデアの具現化が明確に

とつは、それが功利的道具主義に基づく規範的制限であることと、特定発認識できない境界にもビジネス方法が存在しうるようになった。こうした明の有用性の実体審査について質的基盤として機能することである。した複雑性に直面し、特許法は特許権の対象としての「発明」および「技術がって、特許対象を通じインセンティヴに基づいて行うカテゴリー特定は（technology）」を再定義し、こうした新しい形式の知識とその実装に保護

特許権の道具主義的性質を示している。この場合、物理的変換要件は単にを与えているが、一方では、これが実質的に特許適格対象のルールを再編

侵害に対する賠償責任をたどるためのものではなく102、社会合意の問題でしたという見方がある。そうした再編はなぜ起こり、この変化を正当化すもある。この意味で、特許適格対象に必要な程度は規範的選択（normative

るのは何か。

choice）を反映しており、それに基づいて特定の知識が抽象的であるとか
自然に関することで技術ではないといった定義を行うことができる。換言

まず着目すべきは特許法の目的条項であると言いうるので、その中に正すれば、特許適格対象は適切な具現化（自然から技術への転換点）の程度

式に述べられている規範的基盤が、この変化を正当化するかを問うてみる。

に関する社会的選択を反映しているということである。したがって、特許

しかし、特定の新しい対象を「なぜ」含めるのかについて正当化の根拠を適格対象ルールの再編は規範的な意味合いを持つ。

提供できるかという意味では、これら国々の制定法および憲法の目的条項
は十分明確ではない。特定の分野の知識をパブリックドメインにとどめる

特許の目的条項で正式に示された功利的道具主義は、社会の便益が特許ことがある一方で、期間は限定されているとはいえ、私有化されるべき知の費用を上回るべきだという信条に立脚している。したがって、特許性の識もあるのはなぜかについて、具体的な答えは示されない。特許制度全体

ある対象の拡大による権利の創設には次のことを確実にする条件が伴うとしての立法意図を見出そうとすることはできる。しかし、制度の目的の特定はほとんど不可能である。あるいは仮に可能であったとしても、特定された目的は一般的すぎて具体的な説明は得られない。また、目的条項には特許適格性の形で対象の基準が規定されているが、そうした目的条項を

102

Gruner, Richard S. (2002) 前掲注22、378-380頁。彼は特許適格主題のためのルールの基礎となる具現化の水準は「物理的対処の手段」として存在するだけだと論じる。この文脈において、特許法の対象原則を明確化する抽象的アイデアの物理的発
現は、侵害の賠償責任をたどるための手段に過ぎない。したがって、物理的発現ル

読み解くのはかなり困難である。しかし、そうした目的条項が存在するこールにこれ以上の意味を与えることはできない。
「無形」のものの侵害に係る賠償とからひとつ言えるのは、特許権は社会目標（科学および有用技術の進歩、責任をたどるのが可能である限り、このルールを再定義・再構築することができる。

産業ひいては経済の発展など）の達成手段（instrument）として作られてよって、賠償責任をたどる別の手段がある限り、概念的に具現化された抽象的な概いるということである。書きぶりが一般的すぎて特定の意味を持たないと

念またはアイデアを容認することに論理的に問題があるということはない。したがしても、特許法における実行からこうした目的条項の応用的な意味がわか
58

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Vol.９(2005)って、具現化の水準は概念的具現化でも物理的発現でもよい。

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特許対象の再編成と財産権主義の台頭(Lee)べきだと主張するであろう。すなわち、善良な動機を伴う発明に権利が付は知的所有権制度が不文律的に有する道具主義的任務によって正当化す

与されること、そして当該権利が絶対ではないように、それを政策目的のることはもはやできず、財産権至上主義によってのみ正当化しうると論じための制約に従わせるのが認められることである。この文脈では、特許制

る。Drahos は財産権至上主義における中核的信念として三項目を指摘する

度はインセンティヴ構造を変えるための権利を合目的的に創設し、正味のが、それらはビジネス方法特許および対象再編の規範的意味を見出すのに便益が得られるようにする。インセンティヴの創設が政策目標である場合、有用である。彼によると、知的財産権至上主義は「財産権が他の権利およ

インセンティヴ構造を変えるためには、異なるインセンティヴ（主に人為び利益よりも道義的に優先するという信念、初回接合論（first connection

的排除によって与えられる開示インセンティヴと普及による創造インセ

thesis）への信念および負のコモンズ104」に基づいている。

ンティヴ）の均衡が必要になる。その実現のため、個別の発明の場合は、特許の形で他者を排除する権利を与えるとともに、クレームの形でそれをDrahos の定義に従えば、ビジネス方法特許で認識されるような対象の再一時的制限と実体制限の下に置く。技術分野の場合は、対象制限が行われ編を財産権至上主義的と特徴づけることができる。知的財産権至上主義はる。功利的道具主義的制度の場合は、特許化のインセンティヴが生じる分

知的財産権を他の権利および利益よりも道義的に優先することに立脚し野の特定が必要である。

ている。特許を財産権であると論じることで、特許が権利保有者に与える権限は権利の要素として正当化されるが、他者の行動に対する一般的な制

特許当局の慣行および判例法が示すとおり、概念的に具現化されたアイ

約としては正当化されない。特許保有者による独占的な統制を認めること

デアを容認することにより、特許適格性のカテゴリー上の基準よりも、新はまれな例外となり、すべての特許がその性質ゆえに本来的に有する可能

規性、非自明性／発明性または技術的有用性／産業上の利用性という個別性とはならない105。それ自体の権利が終点であり、社会におけるより根本の基準を優先することになる。これはビジネス方法の場合に見られるとお的な価値や権利のための手段ではない。

りである。対象再編の側面のひとつが、概念的具現化は特許インセンティ
ヴを必要とする知識の分野をカテゴリー的に特定しないのではないかと

この理念はビジネス方法特許についての議論で見られる。最もよく耳にいうことである。これは特許制度の社会的効用を全体として最大化する。

する議論は、すべての産業を等しく扱う必要性に関するものである。ひとしたがって、インセンティヴに基づく功利的道具主義で特許対象再編を正

つの産業分野（すなわち電子商取引産業）だけを選び出すのは不公正であ当化することは難しい。

り、その産業分野に対する差別であると同時に、他の産業はこのことから恩恵を被ることができる。この議論は特許制度が特定の政策目標を達成す

功利的道具主義で対象再編を説明できないとすれば、なぜそうした変化

るための道具として用いられるという考え方を根本的に揺るがすものでが起こるのであろうか。財産権至上主義理論がひとつの説明になるかもしある。同時に、特許保護はすべての産業によって作り出されたすべての価れない。Drahos は、規範的基盤における基層的変化は特許適格対象の拡大値のためにあるのではないという事実を忘れている。すべての価値を同一において見られ、これは特許制度における財産権至上主義の支配力が広がの方法で取り扱う重要性を強調することによって、この議論は人間の営為

103っていることの表れであると論じた 。彼は権利の拡大を認める（対象の拡大、増大、模倣のいずれも知的財産権の「客体」の抽象的な性質を原因

104

Id at 202.

として特許制度に本来的に備わった進化プロセスである）が、拡大の中に

105

Kitch, Edmund W. (2000). Elementary and Persistent Errors in the Economic Analysis

103た呼び方であると論じる。

of Intellectual Property, 53 VAND. L. REV. 1727, 独占（monopoly）という言葉は誤っ60

Drahos (1996), 前掲注 30を参照。

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特許対象の再編成と財産権主義の台頭(Lee)によって作り出されたすべての価値を財産権として取り扱う価値通分性

可能な状態になる。無から発明を行った者という考え方はいまだに論争の（commensurability）を招く。

対象である。Foucault の有名な小論がこの概念に異議を申し立て111、Boyle
らが空想的著者／発明家の命題をもってこうした創造者の存在に本質的

初回接合論は財産権の占有の個人的行為を正当化するひとつの手段でな疑義を呈している112。この観点から見れば、新しいアイデアの発見は既ある106。何を根拠として、個人は最初からコモンズやパブリックドメイン

知のアイデアの新しい具現化と変わらないはずであり、したがって特許権にあるものに対し権利を主張したり、そこから何かを持ち出したり、プラの対象としての重要性を持つはずである。初回接合論によるとアイデアとイベートドメインに持ち込む主張を行うことが許されるのか。初回接合論

その具現化を区別する理由はない。それが他者から請求されていない限り、の説明によると、占有が正当化される理由は、客体（抽象的な客体）にお既知のアイデアには権利が伴わないと推定される。初回接合が生じていなける価値は当該価値と当該客体を接合させた者によって最初に実現されいからである。しかし、アイデアを具現化に最初に接合させることによっるからである。この接合行為の前は当該客体の当該価値は存在しなかった。

て、価値は当該アイデアについてもその具現化についても生じる。他方、他にも様々な正当化を用いることができる。例えば、ロックによる労働の最初の誰かが新しいアイデアを思いついたり発見を行ったりし、初回接合

107

108

正当化 や最初の投資家、ヘーゲル的なパーソナリティーの認識 まであによって請求を行えば、そのアイデアに対し権利を付与しない理由はない。

る。投資がなければ、発明はなされない109。発明がなされるにしても、そ初回接合の証拠があり、新規性、非自明性／発明性、産業上の利用性／有の価値はその時期には実現されていないであろう。したがって、発明を行

用性の基準によって補強されれば、新しいアイデア、発明をその応用からった最初の者がその発明に係る権利を請求する資格を有する。資源（労働、区別する理由はない。初回接合論に従えば、ビジネス方法、心理ステップ

時間、金銭その他の物質的資源と非物質的資源）を投資した者は、保護にその他の人間的スキルをテクノロジーと区別する理由はない。インセンテ値する。

ィヴに基づく識別（対象適格性）は、初回接合（他の有効性基準）の特定がある限り、必要ない。
110

しかし、初回接合論は累積的研究または公共の知識の存在を否認する

ので、発明家が無から何かを作り出すか、あるいは他者に負っているすべ

Drahos の財産権至上主義の第三の側面である負のコモンズの理念は第てのものをはじめに放棄しない限り、発明に対する排他的なクレームは不一、第二の変化の結果として見ることができる。より知的財産権制度全般を対象としているので、それは新しい知識の基盤となる源泉、知識、アイ

106

Drahos, 前掲注 30参照。

デアの取り扱いにおいても見られ、パブリック・ドメインの補充（replenish）

107

Locke, John (1690). The Second Treatise of Government. Reprint 1952 NY:Forumの必要性は無視している。最初の特許が付与される以前、特に漸進的な研Books, Liberal Arts Press at 16-30.
108

究では、特許される発明の基盤となる知識の膨大な蓄積が知的コモンズすHegel, G.W.F. (1821). Philosophy of Right. Translated by Knox T.M. Oxford at theClaredon Press 1942. Reprinted from the first edition, at [64]-[65].
109

Nozick (1974), 前掲注43、181-182頁を参照。発明に関係する自由は発明がなければ存在しなかったのだから、特許は他者の自由を制約しないと論じる。
110

以下を参照。Heller, Michael A. & Eisenberg, Rebecca. S. (1998). Can Patents Deter111

Foucault, Michel (1984) What Is an Autho?. Reprinted IN: Foucault, Michel. (1984).

Rainow, Paul ed. Foucault Reader. New York: Pantheon Books, at 101-120.
112

Boyle, James (1996). Shamans, Software, and Spleens: Law and the Construction of theInnovation? The Anticommons in Biomedical Research. SCIENCE 280, 641-788; Ordover,Information Society. Cambridge MA: Harvard University Press. Aoki Keith (1996)

J.A. (1991). A Patent System for Both Diffusion and Exclusion. 5 THE JOURNAL OF(Intellectual) Property and Sovereignty: Notes Toward a Cultural Geography of

ECONOMIC PERSPECTIVES 1.

Authorship. 48 STAN. L. REV. 1293も参照。

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特許対象の再編成と財産権主義の台頭(Lee)

なわち正のコモンズの状態で存在すると推定される。特許法の想定は、知想定していない。特許は売買されると想定され、特許とそのライセンスの識は一時的な保護の後、知的コモンズとなりその蓄積を補充するというも取引のダイナミズムが特許化された発明のほとんど自動的な商業化につのである。同時に、特許による知識の開示もコモンズを補充するはずであながると期待される。しかし、取引の費用がゼロでも、取引のための交渉る。しかし、アイデアに関する狭い範囲の特許でこの循環を止めてしまうは非協力的であることもありうる。機を見るに敏感な者たちは取引を通じものの存在、特許の改善が基本特許保有者の許可なしに実施できないようて自分たちの選好を最大化しようとするだけでなく、取引を拒むことによな対立する特許の存在、アンチコモンズ問題の存在のために、そうした想っても選好を最大化しようとする。Cooter がホッブズの定理（コースの定定が実現されないことがわかっている。

理の逆）と呼んだものから生じる状況115では、法制度は威嚇その他の非協力解を規制することによって非効率を最小化する必要もある。財産権至上

同時に、特許対象の再編といった変化が知的コモンズを否定的な意味で積極的に定義する。原則として、すべての価値は占有可能で、いくつかの主義の基盤を形成する効率性への自己是正経路は売買がなければ発生しない。

例外があるのみである。負のコモンズに関する理念を持つ者にはアイデアと具現化を区別する理由がわからない。アイデアも具現化も占有行為の前競争に関する懸念とアクセスに関する疑問から生じる関連問題がある。

は負のコモンズの領域にある。したがって、対立するクレームがない限り、コモンズの過剰使用のムダは取引費用のない世界における売買によって新しい結合または識別、発見ならば何でもクレームすることができ、初回回避できる。しかし、新しい財産権が作り出されるたびに、過少利用のム接合は対立するクレームがないことを確実にすることになる。特許適格対

ダすなわちアンチコモンズの悲劇が起こりうる。Heller の説明によると、

象としてのビジネス方法が特許適格対象をあらゆる人間の営為または「こアンチコモンズの悲劇においては資源の過少利用が生じる。このとき、複の世で人間が作るあらゆるもの｣113すなわち客観化できるすべての人間活

数の所有者は他者を希少な資源から排除し、誰も効果的な使用権を有さな動として再編すると、コモンズは負のコモンズと再定義され、私的権利がい116。アンチコモンズの概念は知的財産権に簡単に応用することができる。

規範となり、知的コモンズは例外となる。

現在における知識への権利は根本的に将来における当該知識の使用に条件付けられているからである。その使用に費用がかかりすぎる場合、価値財産権至上主義が対象再編の唯一の説明ではないかもしれないが、伝統または効用は生じず、知識の増加も起こらない。知的財産権はこうした費的な道具主義で対象再編を正当化することは極めて困難である。そんなこ用を増加させる。1998年、Eisenberg と Heller は、米国における生物医学とをすれば、同時に、否定的な結果も招きかねない。そうした結果のひと研究の川上部分の私有化（privatisation）がアンチコモンズの問題を引き起つは、特許の付与後の局面において、すなわち、権利保有者の行動においこしているかもしれないことを示した117。新しく発明性があり有用な技術て最もはっきりと現れる可能性がある。知的財産権至上主義は道義的理論

的知識はパブリックドメインに十分な知識がないと生み出すことができとして、ブロッキング、法外な実施許諾料請求（ホールドアップ）、特許ないかもしれない。彼らは、漸進的な性質の研究が行われている産業界で114

競争その他の特許の戦略的使用 といった権利保有者の反競争的行動を
INNOVATION POLICY AND THE ECONOMY. Vol.1. NBER, at 119-150を参照。
115

Cooter, Robert (1982) The Cost of Coase. 11 J. LEGAL STUD. 1 at 14-20.

引用。 Diamond v. Chakrabarty, 前掲注66。

116

Heller Michael A. (1998) The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition

114

from Marx to Markets 111 HARV. L. REV. 621, at 623-624.

113

State Street Bank & Trust Co. v. Signature Financial Group, Inc., 前掲注 1, 判決を全般的に Shapiro, Carl (2001). Navigating the Patent Ticket: Cross Licenses, Patent

Pools and Standard Setting. IN:ed. Jaffe Adam B., Lerner Josh and Stern Scott.

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117

Heller and Eisenberg (1998), 前掲注109を参照。

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特許対象の再編成と財産権主義の台頭(Lee)の特許排除は費用を発生させ、アンチコモンズの問題に至ると論じた118。

ある状況を作り出すためである121。それらを特許に従属させれば、当該標

ビジネス方法の実装手段としてコンピュータプログラムが最も一般的に準が広く受け入れられた後、当該産業における小数の先発者のホールドア使用され、コンピュータプログラム設計における産業構造と開発の性質がップが可能にもなる。Lemley と McGowan122が論じるところによると、ネ

漸進的かつ累積的であるため、同様な懸念をビジネス方法特許においてもットワークから他者を排除する権利としての財産権がネットワーク外部

提起することができる。一般的に、コンピュータプログラム産業の特徴は、性のある市場で重要な役割を果たすようになるにつれ、知的財産権法はネ市場における多数の制作者とその激しい競争である。もっと重要な特徴はットワーク効果を考慮に入れるべきである。この意味で、標準の単なる所

その生産にある。それは高度に漸進的で、モジュール型開発によって特徴有または標準の確立は競争への懸念を生じさせるかもしない。なぜなら、付けられる119。プログラミングの迅速化と効率化のためコードの再利用がそれによって当該標準を確立または使用する当事者の間の競争を制約し奨励され、イノベーションの迅速化と総合的な改善へとつながっていく。

うるからであり、「標準へのアクセスを持つことを希望する第三者が競争

財産権至上主義に基づく特許ルールが初回結合者にだけ報いるため、特許から閉め出される」ことがありうるからである。

競争へのインセンティヴが防御的にも攻撃的にも働き、増分に対し非常に狭い範囲の保護がかかった特許が大量に生み出される。長期的な生産費用

加えて、ビジネス方法特許の結果、ビジネスに利用できる知識コモンズが高すぎて、いかなるインセンティヴまたは報酬を与えることもやがてでが大幅に減少するのではないかという疑義もある。これまでも議論されてきなくなる。そのようにしてこの分野の特許付与によって、市場は断片化きたことであるが、デジタル化情報における知識コモンズの基盤を形成すされ、そこには類似もしくは重複した特許または妨害的な特許が大量に存る「ドットコモンズ（dot-commons）」または「E コモンズ（e-commons）」

120

在し、アンチコモンズの悲劇が引き起こされることになろう 。

として常に表現される「デジタルコモンズ」で減少が認識される123。特許
はコードを特定することなく発明の機能的側面を網羅するため、相互運用

パテントプールまたはクロスライセンスといった市場の反応はこの問性への懸念など他の考慮事項に基づく類似性は特許の範囲に引き続き入題を是正するための私的な秩序化の手段であると言えるが、それらはすでるかもしれない。同時に、機能的には同等だがまったくのクローンではなに特許を保有する者だけが行使可能で、しかも行使のたびに取引費用が増い発明に特許範囲を拡大できるとする均等論などの原則の存在が競争へ

え、共通に使用される産業知、ひいては標準へのアクセスの問題も引き起の懸念をさらに高める。そこでは、先発者が独立の二次参入者の費用負担

こしかねない。ネットワーク外部性の存在がこの問題を複雑にするが、そで独占的な利益を獲得しうるからである。

れは産業が互換性（compatibility）と相互運用性（interoperability）を達成するために事実上の標準（de facto standards）を自主的に採用する傾向が

６．結論
ビジネス方法を特許適格対象に加えるため、日米欧の裁判所および特許
当局は、技術の発明の意味を、物理的具現化すなわち物理的変換の内容か

118

Id.

119

全般的に、Samuelson Pamela, Davis Randall, Kapor Mitchell D., & J.H. Reichman,(1994). A Manifesto Concerning the Legal Protection of Computer Programs, 94 COLUM.

121

L. REV. 2308を参照。

Economic Effects. 86 CALIF. L. REV. 479

120

122

Id.

123

全般的に、Lessig (2001), 前掲注 119を参照。

Lessig, Lawrence. (2001). The Future of Ideas: The Fate of the Commons in a

Connected World. NY: Random House at 199-215を参照。

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Lemley, Mark A. and McGowan, David. (1998) Legal Implications of Network

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特許対象の再編成と財産権主義の台頭(Lee)ら、概念的具現化すなわち有用な情報の水準へと一般的に再定義している。

おけるカテゴリー上の制限機能の撤廃であり、各特許出願の個別認定への付与された特許、裁判所の判決、審査ガイドラインから理解する限り、広

従属である。したがって、対象ルールは、特許インセンティヴを必要としがりは異なるものの、これら三極すべてで保護対象の実際的定義はこの変特許の費用をもっとも正当化する産業を特定するために依拠することは化を反映している。これは特許適格対象の再編を意味しうる。

できない。その結果、特許制度の社会的効用が問題となることがある。

そうした再編はカテゴリー上の要件と個別の要件が融合した基準におこの再編に対する正当化は次のような見方に根本的な問題を投げかけいても認めることができる。というのも、他の方法と区別するため、ビジる。すなわち、特許権は特定目的を達成するための知的コモンズの規範にネス方法は、その本質すなわちビジネス方法は何かという観点だけでなく、とって例外であるという見方である。この見方が立脚するのは、産業によ

方法論的属性すなわち当該方法はどのように実装されるかという観点かって創出されたすべての価値に対し、抽象データを有用なビジネス応用にらも定義される必要があるからである。対照的に、特許適格対象に関する

最初に結合したという証拠に基づいて権利としての特許保護が与えられ研究の対象は伝統的に何が発明かということであり、その発明がいかに新るべきであるという信条、すなわち明白な財産権至上主義の議論である。

しく、発明性／非自明性があり、産業上の利用性／有用性があるかというこの信条が特許の対象の構築に対する唯一の規範的作用であるわけでは問題を対象にしてきた他の有効性に関する研究とは異なる。したがって、ない。しかし、ビジネス方法が作り出す価値の保護を目的とした特許適格

特許適格対象としてのビジネス方法の研究では必然的にこれら二つの基

対象の再編が、その手段に新しい体系の権利の模倣ではなく、特許財産ル準が融合し、特許適格対象の再編が起こる。第一に、こうした基準の融合ールによってなされる場合、そのような再編は財産権至上主義的と特徴づによって、特許性に関する独立したカテゴリー上の境界としての特許適格けられる。出現しつつある財産権至上主義的信条は知的創造のモデルを根対象の重要性が低下する。特許適格対象は、特許権というインセンティヴ本から変化させうる。コモンズに対する財産権至上主義的信条はコモンズがあってこそ生み出される知識についてその種類をカテゴリカルに特定を負のものとして再定義するため、知的コモンズが標準であるという前提

し、それによって特許制度全体としての社会的効用を促進する。概念的具に基づくモデルから、プライベートドメインが標準でコモンズは例外であ現化は特許適格対象のためのカテゴリカルな境界の基盤となるものだが、るという信条に基づくモデルへと知的創造のモデルを変化させる。その結質的制約を与えることはできない。したがって、特許権というインセンテ

果、特許自体が競争への反動になる状況が生じかねない。これは特にネッ

ィヴがあってこそ生み出される知識の種類を特定することもできない。こトワーク外部性が存在するときに生じやすい状況である。さらに、負のコの結果、抽象的なアイディアの個別の実装の新規性、非自明性／発明性お

モンズと財産権至上主義に本来的に備わっている行動想定の組み合わせ

よび産業有用性が実際上の十分な特許性基準になる。さらに、特許の対象によって断片化が生じ、アンチコモンズの悲劇という問題に発展するかもからインセンティヴ識別機能が取り除かれるため、インセンティヴを基盤しれない。

とした功利的道具主義によってこの再編を正当化することは困難である。
特許適格対象を規制する法律（判例およびルール、国際条約、実務的なこの点で、この再編は特許制度の規範的正当性における変化を反映して判断やガイドラインを含む）の識別という比較検討に基づくと、法律上のいる。伝統的な功利的道具主義に基づいてビジネス方法特許を正当化する

特許適格対象は米国において再編が進んでおり、日本と欧州でも程度は下ことは難しい。なぜなら、ビジネス方法の特許適格性を容認するためには、がるが同様の再編が進んでいるように見える。ビジネス方法特許とそれを特許対象ルールにおいて、具現化の程度を物理的発現から概念的具現化に

特許適格対象として容認することが示すのは、三極すべてにおいて、特許変更する必要があるからである。この結果のひとつが、特許対象ルールに対象ルールの機能と実体という観点から対象の再編が起きている兆候で68

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ある。すなわち、概念的具現化を特許適格対象の定義の基礎として容認することである。
ビジネス方法が作り出す価値の保護を目的とした特許適格対象の再編が、その手段に新しい体系の権利の模倣ではなく、特許財産ルールによってなされる場合、そのような再編は財産権至上主義的と特徴づけることができよう。コモンズに対する財産権至上主義的信条はコモンズを負のものとして再定義するため、知的コモンズが標準であるという前提に基づくモデルから、プライベートドメインが標準でコモンズは例外であるという信条に基づくモデルへと知的創造のモデルを変化させる。特許適格対象の付
与前インセンティヴが必要な産業分野を特定する機能（pre-grant incentive
identification function）という正の機能がなければ、有効性の条件に基づき特許法が提供する個別の付与前分析は、個別発明の競争的側面を考慮することもできない。その結果、特許自体が競争への反動になる状況が生じかねない。これは特にネットワーク外部性が存在するときに生じやすい状況であり、知的創造のモデルの全体的な変化に帰結することになろう。このため、特許の利用を監視するための競争法の役割がますます重要になる。

本稿の初出は、Nari Lee, Patent Eligible Subject Matter Reconfiguration※and the Emergence of Proprietarian Norms-The Patent Eligibility of Business
Methods, 45 IDEA 3 at 321-359 (2005) である。

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