訴状
令和３年（２０２１年）３月２２日

東京地方裁判所

御中〒１０７－００６２

原告訴訟代理人弁護士（主任）

倉

持

麟太郎

同

水

野

泰

孝

同

金

塚

彩

乃

東京都港区南青山七丁目１番５号
原告

上記代表者代表取締役〒１５０－００１１

長谷川

耕

造

東京都渋谷区東一丁目１０番１１号
弁護士法人 Next

東京 OFFICE（送達場所）

原告訴訟代理人弁護士〒１５０－００２２

株式会社グローバルダイニング

倉

持

麟太郎

ＴＥＬ

（０３）３４９８－１６１６ＦＡＸ（０３）３４９８－３５３５

東京都渋谷区恵比寿南三丁目３番１２号アージョⅠビル５階
水野泰孝法律事務所
同

水

野

泰

ＴＥＬ

（０３）６３０３－０９５３

ＦＡＸ（０３）６３０３－０９５４1孝〒１０７－００５２

東京都港区赤坂六丁目３番２０号

H.A.T ビル９階

金塚法律事務所外国法共同事業
同〒１６３－８００１

金

塚

彩

ＴＥＬ

（０３）６２７７－７８１０ＦＡＸ（０３）６２７７－７３０３

乃

東京都新宿区西新宿二丁目８番１号
被告

上 記 代 表 者 知 事

国家賠償請求事件
訴訟物の価額

１０４円

貼用印紙額

１０００円

2

東京都
小

池

百合子

【目次】
第１

事案の概要 ........................................................... 7

第２

当事者について ....................................................... 7

１

原告 ................................................................. 7２

被告等 ............................................................... 8

第３

大まかな事実経緯（東京都の対応以外） ................................. 9１

特措法の成立 ......................................................... 9２

新型コロナウイルス感染症の発生 ...................................... 10３

緊急事態宣言（第一回）の発出 ........................................ 11４

特措法施行令及び厚生労働省告示の改正 ................................ 12５

緊急事態宣言の発出（第二回）及び特措法改正 .......................... 13

第４東京都知事による命令発出に至る経緯（第二回緊急事態宣言の発出以降） .. 14１

特措法第４５条第１項及び同法２４条第９項に基づく協力要請 ............ 14２

原告（施設管理者）に対する特措法第２４条第９項に基づく個別の協力要請 16３

原告に対する特措法第４５条第２項に基づく要請 ........................ 16

４

原告に対する弁明の機会の付与と原告の弁明 ............................ 17５

原告に対する特措法第４５条第２項に基づく命令 ........................ 18６

本件対象施設における営業時間の短縮 .................................. 19

第５本件命令は違憲・違法であること ...................................... 19１

原告の主張の骨子 .................................................... 19２

遅くとも本件命令発出時点（令和３年３月１８日時点）において，「新型インフルエンザ等緊急事態」にあるとはいえないこと .............................. 20⑴

法令の定め ........................................................ 20⑵

本件命令は「新型インフルエンザ等緊急事態」とはいえない状況において発出されたものであり違法であること ...................................... 22３

本件命令は違法な目的をもって発出されたこと .......................... 233

⑴東京都知事が本件命令を発出した理由 ................................ 23⑵

本件命令は違法な目的をもって発出されたものであり違法であること .... 24

４

原告には，本件要請に応じないことについて「正当な理由」があること .... 25⑴

法令の定め ........................................................ 25⑵「正当な理由」①：本件要請は行政指導である ........................ 26⑶

正当な理由②：本件要請に応じることは会社の経営を維持することを困難にさせる ................................................................ 27⑷「正当な理由」③：本件要請は要件を満たさず違法である .............. 28⑸「正当な理由」④：本件要請は行政指導の範囲を超えたものであり違法である .................................................................... 29５

本件命令を発出することについて「特に必要がある」とはいえないこと .... 30⑴

法令の定め ........................................................ 30⑵

本件命令を発出することについて「特に必要がある」とはいえず，本件命令は違法であること ...................................................... 31
６

飲食店に対して特措法第４５条第３項に基づく命令を発出することはできないこと（特措法施行令及び本件告示の定めは特措法の委任の範囲を超えていること）........................................................................ 32⑴

法令の定め ........................................................ 32⑵

特措法施行令及び本件告示の定めは特措法の委任の範囲を超えていること 34７

特措法及びこれに基づく命令は違憲であること .......................... 35⑴

特措法が法令違憲であること（営業の自由の侵害） .................... 35⑵

特措法に基づく本件命令がその適用において違憲であること（適用違憲ない

し処分違憲であること） ................................................ 42
８

小括 ................................................................ 49

第６東京都知事には本件命令を発出したことについて職務上の注意義務違反が認められること ................................................................ 494

１

東京都知事には本件命令を発出したことについて職務上の注意義務違反が認められること .............................................................. 49
２

学識経験者の意見の聴取手続き（特措法第４５条第４項）に関して ........ 50

第７原告が被った損害額 .................................................. 50

第８

結論 ................................................................ 50

別紙：対象施設一覧（本件対象施設） ........................................ 52

5

本訴訟提起の意義
２０２０年に世界的に流行した新型コロナについて，日本でもその対応を迫られ，様々な感染症対策が実施された。その中で，日本社会の様々な問題点が露になった。政治権力は「自粛」の「要請」という語義矛盾を孕んだ法的根拠及び市民の権利制約の外延が極めて不明確で「あいまい」な施策を中心に，市民の行動変容を調達した。
このような状況のもと，原告は，法治主義及び法の支配の遵守の精神から，特措法（新型インフルエンザ等対策特別措置法）に基づいた法的強制力を有する命令には従う旨を言明し，適法に営業を継続した。しかし，被告（東京都知事）は原告に対して営
業時間短縮を事実上強制させるべく執拗にその要請を繰り返した上で，原告が市民が等しく享受する表現の自由の行使として自身のサイト及びＳＮＳを通して適法な営業継続について「発信」を続けたことを特に問題視し，特措法第４５条第３項に基づく命令を発出した。
近代民主主義国家の「体裁」をとる日本において，原告の市民としてのまっとうな表
現行為及び営業継続という適法合憲な権利行使に対して，東京都知事は自身の権力性を誇示するため，緊急事態宣言の終了が公示された段階で，あえて命令に及んだ。
これは，コロナ禍で露になった日本の「空気」の支配，無法の支配が表出した象徴的な一例に過ぎない。政治権力は科学，法，事実に依拠せず緊急事態宣言等の判断を繰り返し，国会を含め機能不全を露呈した。市民社会は「お上」に過剰に従う一方で，いわゆる“自粛警察”に象徴されるような全体主義的同調圧力と相互監視によって自ら自由を差し出した。その陰で，理不尽なしわ寄せを受けた弱者に陽があたらないまま，社会自体が萎縮している。
原告は，本訴訟を通じて，我が国に「偽物」ではない民主主義や法の支配は存在するのか，そして，我々一人一人が真に多様かつ公正でしなやかな市民社会を再構築することができるのかを問う。そして，本訴において特措法自体の違憲・違法を争う中で，
コロナ禍における日本社会の空気への違和感を感じるすべての人々，また，声をあげられないすべての人々が心を寄せることのできる場として本訴訟を進めていく。
6

請求の趣旨
１

被告は，原告に対し，金１０４円を支払え。

２

訴訟費用は，被告の負担とする。

との判決を求める。

請求の原因
第１

事案の概要

本件は，東京都知事が原告に対し新型インフルエンザ等対策特別措置法（平成２４年法律第３１号。以下「特措法」という。）第４５条第３項に基づき原告が経営する飲食店合計２６店舗について午後８時以降の使用を停止することなどを命じたことにより，原告はこれら飲食店を午後８時以降使用することなどができなくなったことについて，当該命令は違憲・違法でありこれを発出した東京都知事には職務上の注意義務違反も認められるとして，原告が被った損害の賠償（ただし，一部請求）を求める事案である。
なお，原告は，本訴状において，賠償を求める損害額を店舗ごとに１日あたり１円と設定している（店舗ごと１円×２６店舗×４日間＝１０４円）。

第２

当事者について

１

原告⑴

原告は，昭和４８年１０月５日に設立された，レストラン経営による飲食事業を営む株式会社である（甲１・会社概要，甲２・全部事項証明書）。

⑵

原告は，平成１１年１２月に東京証券取引所第二部に上場し，その後現在に至るまで継続して同部に上場している。

⑶

現在，原告は，下記のとおり，日本国内において合計４１店舗の飲食店（東京都内３２店舗）を経営している（これらのほか，原告の米国子会社である「グローバル
ダイニング，インク，オブ

カリフォルニア」は，米国において飲食店を２店舗経7

営している。甲１，甲３・事業報告（２０２０年度））。
記
営業形態区分ラ・ボエム

ゼスト

モンスーンカフェ

権八

店舗数

所在地別
東京都中央区

１店

東京都港区

５店

東京都渋谷区

１店

東京都世田谷区

２店

東京都新宿区

１店

東京都目黒区

１店

神奈川県横浜市

１店

愛知県愛知郡

１店

東京都港区

１店

東京都目黒区

１店

東京都港区

２店

東京都目黒区

１店

東京都渋谷区

２店

千葉県浦安市１店

神奈川県横浜市

１店

埼玉県さいたま市

１店

千葉県船橋市１店

愛知県愛知郡１店

東京都渋谷区

２店

東京都港区

２店

東京都世田谷区

１店

東京都台東区

１店

神奈川県横浜市

１店
１店

東京都渋谷区

５店

東京都文京区

１店

１３

２

１０

７

ディナーレストラン

６

東京都港区

フードコロシアム

１

栃木県那須塩原市１店

その他

２

東京都渋谷区

合計

４１

２

１店

被告等
東京都知事は，特定都道府県知事（特措法第３８条第１項）として，新型インフルエ

ンザ等緊急事態（同法第３２条第１項）において，同法第４５条第３項に基づく命令を発出する権限を有する処分行政庁である。

8

第３

大まかな事実経緯（東京都の対応以外）

１

特措法の成立⑴

平成１５年以降，東南アジアを中心に発生した鳥インフルエンザウイルス（H５N１）が家禽類から人に感染し，死亡例が報告されたことを受け，内閣官房に設置された「鳥インフルエンザ等に関する関係省庁対策会議」は，平成１７年１１月１４
日付けにて「新型インフルエンザ行動計画」を策定し，同年１２月６日付けにて「新型インフルエンザ対策行動計画に基づく対策の推進について」を公表するなど，新型インフルエンザの発生に備えた対策を進めていた。

⑵

平成２１年，豚由来の新型インフルエンザ（A／H１N１）の世界的な流行が起こり，全国知事会等から新型インフルエンザの発生・流行に備えて法的整備をする必要性が指摘され始めた。

⑶

政府は，平成２３年９月２０日，「新型インフルエンザ対策連絡会議」において，「新型インフルエンザ対策行動計画」を改定し，新型インフルエンザの発生・流行に備えた医療，社会機能維持等の対策の強化等を図るとともに，行動計画の実効性を確保するための法的枠組みの検討に入った。

⑷

平成２４年３月９日特措法（新型インフルエンザ等対策特別措置法）が国会に提出され，同年４月２７日に成立した（同年５月１１日交付，平成２５年４月１３日施行。施行当時の特措法の条文につき，甲４・特措法条文（官報））。特措法の規定に基づく新型インフルエンザ等対策特別措置法施行令（平成２５年政令第１２２号。
以下「特措法施行令」という。）は，平成２５年４月１２日に交付，翌１３日より施行された（施行当時の特措法施行令の条文につき，甲５・特措法施行令条文（官報））。

⑸

平成２５年６月，特措法第６条に基づく法定の計画として「新型インフルエンザ等対策政府行動計画」が策定されるとともに，「新型インフルエンザ等対策ガイドライン」等も用意された。

⑹

その後，新型コロナウイルス感染症（COVID-１９。以下「新型コロナ」という。）の発生まで，特措法に基づく対応が必要となる事案が発生することはなかった。
9

２

新型コロナウイルス感染症の発生⑴

令和元年１２月，中華人民共和国湖北省武漢市において，新型コロナの発生が確認され（ただし，同国が新型コロナの発生を公式に認めたのは令和３年１月），まもなくその感染は世界的に広がった。
令和２年１月初めには，日本国内においても新型コロナの感染者が確認された。

⑵

令和２年１月３０日，特措法第１５条第１項に基づき，閣議決定により，内閣総理大臣を本部長とし，全国務大臣から構成される「新型コロナウイルス感染症対策本部」（以下「対策本部」という。）が内閣官房に設置された（甲６・「新型コロナウイ
ルス感染症対策本部の設置について」）。対策本部は，新型コロナに関する緊急対応策を取りまとめるなどの対策を講じた。
この頃は，新型コロナは，ウイルスが特定されているため特措法の対象である「新感染症」にはあたらない，特措法が定めるその他の「新感染症」の要件にもあたらないとして，「感染症の予防及び感染症の患者に対する医療に関する法律」（平成１０年法律第１１４号。以下「感染症法」という。）第６条第８項の定める「指定感染症」に位置付けられ，その整理のもと対策が講じられていた。

⑶

令和２年２月３日に横浜港に到着したクルーズ船「ダイヤモンド・プリンセス号」に乗船していた多数の乗客について新型コロナの感染が判明した際には，検疫法（昭和２６年法律第２０１号）第５条第３項の規定に基づく検疫所長の許可を受けての下船，感染症法第１９条及び第２０条の規定に基づく入院の対応等が取られた。

⑷

令和２年２月以降も新型コロナの感染拡大は続き，同月２７日開催の第１５回対策本部において，内閣総理大臣は，「今後，新型コロナウイルス感染症の国内における更なる感染拡大も懸念されます。そのため，既存の各種対策の実効性を更に高めるとともに，感染拡大を抑制し，国民生活や経済に及ぼす影響が最小となるようにするため，必要となる法案について，早急に準備してください。」などとして，法案策定を進めるよう指示した。
10⑸

令和２年３月１３日，「新型インフルエンザ等対策特別措置法の一部を改正する法律」（令和２年法律第４号）が成立した（施行日は翌１４日。甲７・同法条文（官報））。
この改正（附則第１条の２の追加）により，暫定的に新型コロナは新型インフルエ
ンザ等とみなされることになり，新型コロナに特措法が適用されることになった。

３

緊急事態宣言（第一回）の発出⑴

内閣総理大臣は，令和２年４月７日に開催された第２７回対策本部において，新型コロナの全国的かつ急速なまん延による国民生活及び国民経済に甚大な影響を及
ぼすおそれがある事態にあるとして，緊急事態措置を実施すべき期間を同日から同
年５月６日まで，同措置を実施すべき区域を埼玉県，千葉県，東京都，神奈川県，大阪府，兵庫県及び福岡県の７都府県と定めて，特措法第３２条第１項の規定に基づく「新型インフルエンザ等緊急事態宣言」（以下「緊急事態宣言」という。）を発出した（このとき発出された緊急事態宣言をもって，「第一回緊急事態宣言」という。）。

⑵

令和２年４月１６日，第一回緊急事態宣言に係る緊急事態措置を実施すべき区域につき，全都道府県に変更された。
このうち，北海道，茨城県，埼玉県，千葉県，東京都，神奈川県，石川県，岐阜県，愛知県，京都府，大阪府，兵庫県及び福岡県の１３都道府県については，特に重点
的に感染拡大の防止に向けた取組みを進めていく必要がある「特定警戒都道府県」
とされた。

⑶

令和２年５月４日，第一回緊急事態宣言に係る緊急事態措置を実施すべき期間につき，同月３１日に延長された。

⑷

令和２年５月１４日，第一回緊急事態宣言に係る緊急事態措置を実施すべき区域につき，北海道，埼玉県，千葉県，東京都，神奈川県，京都府，大阪府及び兵庫県の８都道府県に変更された。

⑸

令和２年５月２１日，第一回緊急事態宣言に係る緊急事態措置を実施すべき区域につき，北海道，埼玉県，千葉県，東京都及び神奈川県の５都道県に変更された。
11⑹

令和２年５月２５日，第一回緊急事態宣言につき，緊急事態措置を実施する必要がなくなったとして，特措法第３２条第５項に基づき，緊急事態宣言の解除宣言が
なされた。

⑺

第一回緊急事態宣言に係る緊急事態措置の実施状況等については，「新型コロナウイルス感染症緊急事態宣言の実施状況に関する報告（令和２年６月）」（甲８）にまとめられている。

４

特措法施行令及び厚生労働省告示の改正⑴

令和３年１月７日，「新型インフルエンザ等対策特別措置法施行令の一部を改正する政令」（令和３年政令第３号）が公布・施行され，特措法第４５条第２項の委任を受けて定められた特措法施行令第１１条第１項において，特措法第４５条第２項に基づく要請の対象として新たに「飲食店，喫茶店その他設備を設けて客に飲食をさせる営業が行われる施設」を追加する旨の改正がなされた（特措法施行令１１条第１項第１４号の追加。甲９・同政令条文（官報））。

⑵

令和３年１月７日，厚生労働大臣は，令和３年厚生労働省告示第４号により，特措法施行令第１１条第１項第１５号の規定に基づく新型コロナのまん延を防止するため特措法第４５条第２項の規定による要請を行うことが特に必要な施設について，「同項第４号から第６号まで，第９号，第１１号及び第１４号に掲げる施設であって，その建築物の床面積の合計が１０００平方メートルを超えないものとする。」と定めて公示した（甲１０・令和３年厚生労働省告示第４号。以下「本告示」という。）。

⑶

上記⑴⑵の改正により，条文上は，特措法施行令第４５条第２項に基づく要請の対象に「飲食店」も含まれることになり，「建築物の床面積の合計」の要件も課されないことになった（「建築物の床面積の合計」が１０００㎡を超えるときには特措法
施行令第１１条第１項第１４号により，これが１０００㎡を超えないときには同項第１５号により，上記要請の対象とされることになった）。

12

５

緊急事態宣言の発出（第二回）及び特措法改正⑴

内閣総理大臣は，令和３年１月７日に開催された第５１回対策本部において，新型コロナの全国的かつ急速なまん延による国民生活及び国民経済に甚大な影響を及
ぼすおそれがある事態にあるとして，緊急事態措置を実施すべき期間を令和３年１月８日から同年２月７日まで，同措置を実施すべき区域を埼玉県，千葉県，東京都，神奈川県の１都３県と定めて，特措法第３２条第１項の規定に基づく緊急事態宣言を発出した（このとき発出された緊急事態宣言をもって，以下「第二回緊急事態宣言」という。）。

⑵

令和３年１月１３日，第二回緊急事態宣言に係る緊急事態措置を実施すべき区域につき，栃木県，埼玉県，千葉県，東京都，神奈川県，岐阜県，愛知県，京都府，大阪府，兵庫県及び福岡県の１１都府県に変更された。

⑶

令和３年２月２日，第二回緊急事態宣言に係る緊急事態措置を実施すべき期間につき同年３月７日まで延長され（ただし，緊急事態宣言措置を実施する必要がなくなったと認められるときは，速やかに緊急事態を解除することとされた。），同措置を実施すべき区域につき埼玉県，千葉県，東京都，神奈川県，岐阜県，愛知県，京都府，大阪府，兵庫県及び福岡県の１０都府県に変更された。

⑷．
令和３年２月３日，「新型コロナウイルス等対策特別措置法等の一部を改正する法律」（令和３年法律第５号）が成立し，同日交付された（施行日は同月１３日。甲１
１・同法条文（官報）。このときの特措法改正をもって、以下「令和３年２月特措法
改正」という。）。
この改正により，感染症法第６条第７項に規定する「新型インフルエンザ感染症」の定義に新型コロナが含まれることになり，前述した暫定的なみなし規定である特措法附則第１条の２は削除された。また，この改正により，特定都道府県知事は，特措法第４５条第２項に基づく要請に正当な理由なく応じない者に対し，当該要請に係る措置を講ずるよう命令を発出することが可能となった（同条第３項。罰則規定につき第７９条。）。これらのほかにも，上記要請及び命令に係る公表規定の見直13

し（義務的規定から裁量的規定に），「新型インフルエンザ等まん延防止等重点措置」の創設など，多くの重要な改正がなされた。
⑸

令和３年２月２６日，第二回緊急事態宣言に係る緊急事態措置を実施すべき区域につき，埼玉県，千葉県，東京都及び神奈川県の１都３県に変更された。

⑹

令和３年３月５日，第二回緊急事態宣言に係る緊急事態措置を実施すべき期間につき，同月２１日まで延長された（ただし，緊急事態宣言措置を実施する必要がなくなったと認められるときは，速やかに緊急事態を解除することとされた。）。

⑺

令和３年３月１７日，内閣総理大臣は，「関係閣僚と会談をして，状況確認をいたしました。そして，２１日に期限を迎えます緊急事態宣言については解除する方向
で，明日，専門委員会の先生方に意見を伺った上で最終的に判断したいと思います。」
として，第二回緊急事態を同月２１日をもって解除（終了）する方向であるとの考えを示した。内閣総理大臣は，その理由として，「今まで国民の皆さんに説明している
ステージの数字があります。感染者数あるいは病床の使用率が解除の方向に入っているということです。」と説明している。
令和３年３月１８日，内閣総理大臣は，「同年（令和３年 ）３月２１日をもって，⑻

緊急事態が終了する旨を公示する」として，第二回緊急事態宣言の終了を宣言した（甲１２・「新型コロナウイルス感染症緊急事態の終了」）。

第４東京都知事による命令発出に至る経緯（第二回緊急事態宣言の発出以降）

１

特措法第４５条第１項及び同法２４条第９項に基づく協力要請⑴

被告は，令和３年１月７日，都内全域について，同月８日から令和３年２月７日までを対象期間として，都民に対し特措法第４５条第１項に基づき「不要不急の外出自粛，特に２０時以降の徹底した不要不急の外出自粛」を，事業者に対し同法第２４条第９項に基づき「営業時間の短縮，催物（イベント等）の開催制限」を求める
旨の協力要請を行った。
具体的には，飲食店（「飲食店（居酒屋を含む。），喫茶店等（宅配・テークアウト
14

サービスは除く。）」と定義）及び遊興施設等（「バー，カラオケボックス等で，食品衛生法の飲食店営業許可を受けている店舗」と定義）に対し，営業時間を午前５時
から午後８時まで（ただし，酒類の提供は午前１１時から午後７時まで）とするよ
う協力要請がなされた（甲１３・「新型コロナウイルス感染拡大防止のための東京都における緊急事態措置等について（令和３年１月７日発表）」）。
⑵

被告は，令和３年２月２日，都内全域について，同月８日から令和３年３月７日までを対象期間として，都民に対し特措法第４５条第１項に基づき「日中も含めた不
要不急の外出自粛」を，事業者に対し同法第２４条第９項に基づき「営業時間の短縮，催物（イベント等）の開催制限」を求める旨の協力要請を行った。
具体的には，飲食店及び遊興施設等に対し，営業時間を午前５時から午後８時まで（ただし，酒類の提供は午前１１時から午後７時まで）とするとともに，業種別ガイドラインを遵守するよう協力要請がなされた（甲１４・「新型コロナウイルス感
染拡大防止のための東京都における緊急事態措置等について（令和３年２月２日発
表）」）。

⑶

被告は，令和３年３月５日，都内全域について，同月８日から同月２１日までを対象期間として，都民に対し特措法第４５条第１項に基づき「都民に対し「日中も含めた不要不急の外出自粛」を，事業者に対し同法第２４条第９項に基づき「営業時間の短縮，催物（イベント等）の開催制限」を求める旨の協力要請を行った。
具体的な協力要請の内容は，上記⑵で述べたところと同様である（甲１５・「新型
コロナウイルス感染拡大防止のための東京都における緊急事態措置等について（令和３年３月５日発表）」）。

⑷．．
被告が公表するところによれば，飲食店等について，午後８時以降の目視での調査結果として，令和３年３月１８日時点において，飲食店等９万４７７３件のうち９万２５２２件（９８％）が営業時間の短縮要請に協力しているとのことである（換言すれば，目視による調査によったとしても，少なくとも２０００件を超える飲食店等は協力要請には応じていない。甲１６・「営業時間短縮要請への協力状況」）。
15

２

原告（施設管理者）に対する特措法第２４条第９項に基づく個別の協力要請⑴

原告は，前記１の被告の協力要請（被告が求めるところの営業時間の短縮）には応
じてはいなかった。

⑵

被告（東京都総務局総合防災部危機委管理調整担当部長）は，令和３年２月１９日
付けにて，原告（正確には「施設管理者」あて）に対して個別に，特措法第２４条第９項に基づく営業時間の協力要請に応じることを求める旨の書面を送付した（甲１
７・「新型インフルエンザ等対策特別措置法第２４条第９項に基づく施設の使用制限（営業時間短縮）の要請について（協力依頼）」）。
この書面において，被告は，「なお，当該要請に応じていただけない場合には，今後，法第４５条第２項に基づく施設の使用制限（営業時間短縮）の要請を行うとともに，同条第５項に基づき東京都ホームページにおいて公表を行う場合があります」と記載している。

３

原告に対する特措法第４５条第２項に基づく要請⑴

東京都知事は，令和３年２月２２日付けにて，原告に対し，原告が東京都内で経営する飲食店のうち別紙１「対象施設一覧」記載の２６店舗（これらをまとめて，以下「本件対象施設」という。）について午後８時以降も営業を続けていることを指摘した上で，同月２４日以降も午後８時から翌日午前５時までの間に営業のために店舗を使用していることが認められれば，特措法第４５条第２項に基づき，施設の使用制限（営業時間は午前５時から午後８時まで。ただし，酒類の提供は午前１１時
から午後７時まで。この使用制限をもって，以下「本件制限」という。）の要請を行う予定である旨の事前の通知を行った（甲１８・「新型インフルエンザ等対策特別措置法第４５条第２項に基づく施設の使用制限（営業時間短縮）の要請について（事前通知）」）。
また，東京都知事は，この通知書に「２４条要請への御協力を改めてお願いいたし
16

ます」と記載し，原告に対し，特措法２４条第９項に基づく要請に応じるよう再び求めている。
⑵

東京都知事は，令和３年２月２６日付けにて，原告に対し，同日から緊急事態宣言
解除宣言がされるまでの間，本件対象施設について本件制限を求める旨の要請を行った（以下「本件要請」という。甲１９・「新型インフルエンザ等対策特別措置法第４５条第２項に基づく施設の使用制限（営業時短短縮）の要請について」）。

４

原告に対する弁明の機会の付与と原告の弁明⑴

東京都知事は，令和３年３月５日付けにて，原告に対し，原告に対して特措法第４５条第３項に基づく命令を発出する予定であり，これに対して弁明がある場合には，同月１２日までに弁明書を提出することを求める旨の通知を行った（甲２０・「弁明の機会の付与について（通知）」）。

⑵

原告は，令和３年３月１１日付けにて，東京都知事に対し，弁明書を提出した（甲２１・弁明書）。
この弁明書において，原告は，原告としての考えを述べた上で，「上記説明の通り，
当社は４５条要請に応じておりませんし，応じないことについて特措法４５条３項にいう「正当な理由」があるものと考えておりますので，今後も要請にとどまるのであれば，応じないという意思を持っております。しかしながら要請に応じないことについて，正当な理由がないという（当社にとっては非常に不本意な）判断が下り，今後当社に特措法４５条３項に基づく営業時間短縮の「命令」が出るということであれば，その命令に従うことは法律上の強制力をもった当社の「義務」となるため，遺憾ではありあ（ママ）すが，その命令には従う用意はあります。」として，特措法第４５条第２項に基づく要請には応じることができないが，同条第３項に基づく命令にはこれに応じなければならない法的効果があるため応じる旨を明示的に表明している。

17

５

原告に対する特措法第４５条第２項に基づく命令⑴

東京都知事は，令和３年３月１５日付けにて，原告に対し，本件対象施設について
午後８時以降も営業を続けていることを指摘した上で，「貴施設は，２０時以降も当該施設を使用して飲食店の営業を継続し，客の来店を促すことで，飲食につながる人の流れを増大させ，市中の感染リスクを高めている。加えて，緊急事態措置に応じない旨を強く発信するなど，他の飲食店の２０時以降の営業継続を誘発するおそれがある」と指摘した上で，同月１７日以降も午後８時から翌日午前５時までの間に営業のために施設を使用していることが認められれば，特措法第４５条第３項に基づき，本件対象施設について本件制限を課す旨の命令を発出する予定であるとの事前の通知を行った（甲２２・「新型インフルエンザ等対策特別措置法第４５条第３項に基づく施設の使用制限の命令について（事前通知）」）。
この書面において，東京都は，「また，４５条命令を行った場合，法第４５条第５項の規定に基づき，当該命令をした旨を東京都ホームページで公表する場合があります」と記載している。

⑵

東京都知事は，令和３年３月１８日付けにて，原告に対し，本件対象施設について，「令和３年３月１８日から令和３年１月７日付新型コロナウイルス感染症緊急事
態宣言に関する公示に係る東京都における新型コロナウイルス感染症緊急事態が終了するまでの間」を措置を講ずべき期間として，本件制限（２０時から翌日５時まで（酒類の提供を行う場合は１９時から翌日１１時まで）の間において，営業（宅配及びテークアウトサービスを除く。）のために使用することの停止）を内容とする
使用制限命令を発出した（以下「本件命令」という。甲２３・措置命令書）。
東京都知事が本件命令を発出した理由は，下記のとおりである（甲２３）。
記「

対象施設は，２０時以降も対象施設を使用して飲食店の営業を継続し，客の来店を促すことで，飲食につながる人の流れを増大させ，市中の感染リスクを高めている。加えて，緊急事態措置に応じない旨を強く発信するなど，他の飲食店の２０
18

時以降の営業継続を誘発するおそれがある。
これらのことは，更なる新型コロナウイルス感染症のまん延につながるおそれがある。したがって，新型コロナウイルス感染症のまん延を防止し，国民の生命及び健康を保護し，並びに国民生活及び国民経済の混乱を回避するため特に必要があると認め，対象施設の使用制限を命ずるものである。」⑶

東京都知事は，令和３年３月１８日付けにて，東京都内の合計２７施設について，特措法第４５条第３項に基づき施設の使用制限命令を発出した（甲２４・「新型イン
フルエンザ等対策特別措置法第４５条第３項に基づく施設の使用制限の命令を行った施設について（第１７９１報）」）。このうち２６施設は原告が経営する店舗であることから，原告が経営する店舗以外に対する同日の命令の発出は，１施設のみである。
また，東京都知事は，令和３年３月１９日，合計５施設について，特措法第４５条
第３項に基づく施設の使用制限命令を発出したとのことである（甲２５・「新型イン
フルエンザ等対策特別措置法第４５条第３項に基づく施設の使用制限の命令を行った施設について（第１８０８報）」）。

６

本件対象施設における営業時間の短縮
原告は，本件命令が発出されたことを受け，令和３年３月１８日から第二回緊急事

態宣言が終了した同月２１日までの４日間，本件対象施設すべてについて，本件命令に従って営業時間を短縮し，午後８時以降の営業等はしなかった。

第５１

本件命令は違憲・違法であること
原告の主張の骨子

原告は，下記の６点において，本件命令は違憲・違法であると主張するものである。
記①遅くとも本件命令発出時点（令和３年３月１８日時点）において，「新型インフ19

ルエンザ等緊急事態」にあるとはいえないこと（後記２）②本件命令は違法な目的をもって発出されたこと（後記３）③原告には，本件要請に応じないことについて「正当な理由」があること（後記４）④本件命令を発出することについて「特に必要がある」とはいえないこと（後記５）⑤飲食店に対して特措法第４５条第３項に基づく命令を発出することはできないこと（特措法施行令及び本件告示の定めは特措法の委任の範囲を超えていること）（後記６）⑥特措法及びこれに基づく命令は違憲であること（後記７）２

遅くとも本件命令発出時点（令和３年３月１８日時点）において，「新型インフルエンザ等緊急事態」にあるとはいえないこと
⑴

法令の定め

ア

特措法第４５条第２項は「特定都道府県知事は，新型インフルエンザ等緊急事態
において，…（中略）…，当該施設の使用の制限若しくは停止又は催物の開催の制限
若しくは停止その他政令で定める措置を講ずるよう要請することができる。」と定め，同条第３項は「施設管理者等が正当な理由がないのに前項の規定による要請に応じないときは，…（中略）…，当該施設管理者等に対し，当該要請に係る措置を講ずべ
きことを命ずることができる。」と定める。
特措法第４５条第２項に基づく要請は「新型インフルエンザ等緊急事態」において発出が可能であり，同条第３項に基づく命令は要請に応じない場合に当該要請に係る措置を講ずるよう命ずるものである。これらの規定から，同条第３項に基づく
命令は「新型インフルエンザ等緊急事態」において発出することができるものであり，「新型インフルエンザ等緊急事態」にあることは命令の要件になっているものといえる（「新型インフルエンザ等緊急事態」にないことは，要請に応じないことについての「正当な理由」になるとの整理も考えられようが，いずれにせよ，同条第３項
20に基づく命令発出時点において「新型インフルエンザ等緊急事態」にあることはその要件である。）。
イ

ここで，「新型インフルエンザ等緊急事態」とは何を指すのか説明する。
特措法第３２条第１項は，「政府対策本部長は，新型インフルエンザ等が国内で発生し，その全国的かつ急速なまん延により国民生活及び国民経済に甚大な影響を及
ぼし，又はそのおそれがあるものとして政令で定める要件に該当する事態（以下「新型インフルエンザ等緊急事態」という。）が発生したと認めるときは，新型インフル
エンザ等緊急事態が発生した旨及び次に掲げる事項（新型インフルエンザ等緊急事

態措置を実施すべき期間，同措置を実施すべき区域，新型インフルエンザ等緊急事態の概要）の公示（第五項及び第三十四条第一項において「新型インフルエンザ等緊急事態宣言」という。）をし，並びにその旨及び当該事項を国会に報告するものとする。」と定める。この規定を受け，特措法施行令第６条は「法第三十二条第一項の新型インフルエンザ等緊急事態についての政令で定める要件は，都道府県における感染症患者等の発生の状況，感染症患者等のうち新型インフルエンザ等に感染し，又は感染したおそれがある経路が特定できない者の発生の状況その他の新型インフル
エンザ等の発生の状況を踏まえ，一の都道府県の区域を越えて新型インフルエンザ
等の感染が拡大し，又はまん延していると認められる場合であって，当該感染の拡
大又はまん延により医療の提供に支障が生じている都道府県があると認められるときに該当することとする」と定める。
つまり，「新型インフルエンザ等緊急事態」とは，「新型インフルエンザ等が国内で発生し，その全国的かつ急速なまん延により国民生活及び国民経済に甚大な影響を及ぼし，又はそのおそれがあるものとして政令で定める要件に該当する事態」とい．．
う状態のことを指しており，この状態の有無は「当該感染の拡大又はまん延により医療の提供に支障が生じている都道府県があると認められる」か否かによって判断される。
ウ

ここで留意すべきことは，法令の仕組み上，「新型インフルエンザ等緊急事態」と21

は一定の状態を指しており，「緊急事態宣言」が発出されていること（「新型インフル
エンザ等緊急事態措置を実施すべき期間」にあること）から直ちに「新型インフルエ
ンザ等緊急事態」にあるといえるものではないことである。

⑵

本件命令は「新型インフルエンザ等緊急事態」とはいえない状況において発出されたものであり違法であること
ア

前記第３・５・⑺⑻にて述べたとおり，令和３年３月１７日内閣総理大臣は第二回緊急事態宣言を同月２１日をもって解除（終了）させる考えを示し，翌１８日「同年（令和３年）３月２１日をもって，緊急事態が終了する旨を公示する」として，第二回緊急事態宣言の終了を宣言した（甲１２）。
第二回緊急事態宣言の終了を宣言するに先立ち，「新型インフルエンザ等対策有識者会議」の下で開催される「基本的対処方針等諮問委員会」に対して諮問がなされているところ，同委員会においても，第二回緊急事態宣言を終了することが是認されている（議事録は令和３年３月２１日時点において未掲載のため，これが公表されたのち，ここでの具体的な審議内容を改めて説明する。）。
内閣総理大臣は，第５８回対策本部において，第二回緊急事態宣言の終了を宣言
するにあたり，「１月の緊急事態宣言の発出以降，飲食店の時間短縮を中心としてピンポイントで行った対策は大きな成果をあげ，１都３県の新規感染者数は８割以上減少しております。病床のひっ迫が続いていた千葉県などにおいても，病床使用率
は５０パーセントという解除の目安を下回って４０パーセント以下になっております。こうした状況を踏まえ，埼玉県，千葉県，東京都，神奈川県について，３月２１
日をもって，緊急事態宣言を解除することといたします。」と説明している（甲２６・「新型コロナウイルス感染症対策本部（第５８回）」）

イ

上記アからわかることは，仮に政府の説明を前提にしたとしても，遅くとも令和３年３月１８日時点において，「当該感染の拡大又はまん延により医療の提供に支障が生じている」（特措法施行令第６条）とはいえず，ひいては「新型インフルエンザ
22

等緊急事態」にあるとはいえないとされていることである。
ただし，各種指標によれば，令和３年３月１８日よりも相当程度前から「新型インフルエンザ等緊急事態」にあるとはいえない（この状態を脱している）といえるのであって，この訴訟の中で，追ってこのことも説明する。
ウ

本件命令は，「新型インフルエンザ等緊急事態」にあるとはいえない状況において発出されたものであり，これが適法とされる前提を欠くものであって，違法である。

３

本件命令は違法な目的をもって発出されたこと⑴

東京都知事が本件命令を発出した理由ア

前記第４・５・⑵にて説明したとおり，東京都知事は，「対象施設は，２０時以降も対象施設を使用して飲食店の営業を継続し，客の来店を促すことで，飲食につながる人の流れを増大させ，市中の感染リスクを高めている。加えて，緊急事態措置に応じない旨を強く発信するなど，他の飲食店の２０時以降の営業継続を誘発するおそれがある。」との理由により，原告に対し，本件命令を発出した。
つまり，本件命令の理由は次の２点にあるといえる。
①本件対象施設において午後８時以降も営業を継続していることは，飲食につながる人の流れを増大させ，市中の感染リスクを高めていること②原告は，緊急事態措置に応じない旨を強く発信しており，他の飲食店の午後８時以降の営業継続を誘発するおそれがあること

イ

東京都知事は，令和３年３月１８日付けにて，合計２７施設について，特措法第４５条第３項に基づき施設の使用制限命令を発出したとのことであるが（甲２４），このうち２６施設は原告が経営する店舗である。原告が経営する店舗以外に対する同日の命令の発出は，１施設のみである。また，東京都知事は，同月１９日，合計５施設について，同命令を発出したとのことである（甲２５）。
東京都知事は，特措法第４５条第３項に基づく命令を東京都内の飲食店のうちごく一部についてのみ発出しており（甲１６のとおり令和３年３月１８日時点におい23

て目視による調査によっても２０００件を超える施設が協力要請に応じていない。），
かつ，そのほとんどが原告が経営する店舗（３２施設中２６施設）であって，客観的にみて，原告に対する“狙い打ち”により命令が発出されているといわざるを得ない。
ウ

上記アの理由のうち①については，本件対象施設が，他の２０００件を超える協力要請に応じていない施設と比べて，市中の感染リスクを高めていると到底いえるものでもない（そもそも，午後８時以降も飲食店を開けていることと，市中の感染リ
スクの増大に，因果関係があるとも認めがたい。被告において，上記ア①の理由について，その趣旨の説明も含め，具体的な主張・立証していただきたい。）。
他方，東京都知事は，措置命令書（甲２５）記載の本件命令の理由において、「緊
急事態措置に応じない旨を強く発信するなど，他の飲食店の２０時以降の営業継続を誘発するおそれがある」として、原告による「発信」を殊更問題視している。

エ

結局のところ，東京都知事が本件命令を発出した主たる理由（直接的な理由）は，
上記ア②にいうところの原告の「発信」にあるといえる。

⑵

本件命令は違法な目的をもって発出されたものであり違法であること

ア

東京都知事が原告のいずれの情報発信をもって「緊急事態措置に応じない旨を強く発信するなど，他の飲食店の２０時以降の営業継続を誘発するおそれがある」と指摘しているのか，あるいは「強く」との評価が何を意味しているのか自体，措置命
令書（甲２５）をみても判然としない。この意味で，本件命令は理由付記の点で瑕疵があるともいえる（行政手続法第１４条第１項本文。下記イ及びウにおいては，被告がいうところの「発信」を原告なりに推察して反論する）。

イ

令和３年１月７日，原告は，そのサイトにおいて，第二回緊急事態宣言発令にあたっての原告としての考え方を記載した記事を掲載した（甲２７・「緊急事態宣言の発令に関して，グローバルダイニング代表・長谷川の考え方（２０２１年１月７日現在）」）。ここで原告は，「今の行政からの協力金やサポートでは時短要請に応えられ
24

ません。飲食で１９時までの飲食の提供，２０時までの営業では事業の維持，雇用の維持は無理です。」，「以上の理由により，当社は緊急事態が発令された後も，平常通り営業を続ける所存です。」などと記載している。この記事は「緊急事態措置」が取られる前のものであるし，この文面をみればわかるように表現も内容も穏当である。
ウ

令和３年３月１２日，原告は、そのサイトにおいて、原告が東京都知事に提出した弁明書（甲２１）の PDF データを掲載した。前記第４・４・⑵にて説明したとおり，
ここで表明した原告としての考えは，特措法第４５条第２項に基づく要請には応じないが，同条第３項に基づく命令には応じるとの内容である。命令に応じることについて何ら留保をつけているものでもない。一つの模範的な法律への向き合い方といえる。現に原告は，本件命令が発出された後，本件対象施設すべてについて本件命令に従い営業時間の短縮を実行している。

エ東京都知事が原告の「発信」を本件命令の主たる理由（直接的な理由）としたことは，原告としての考えを表明し東京都知事に対する反論をすることを許さないということであろう。本件命令は、東京都知事に対して反論をしたことに対する“見せしめ”ともいえる。
このような目的・意図をもってなされた本件命令は，目的・意図それ自体をもって違法性を帯びるものであるといえるし，原告がその考えを表明したことを理由として本件命令を課すことは，表現行為を委縮させ表現の自由を制約することに繋がるものであり，平等原則にも反するのであるから，本件命令は違法である（憲法論については後記７で述べる。）。

４

原告には，本件要請に応じないことについて「正当な理由」があること

⑴

法令の定め

ア

特措法第４５条第３項に基づく命令は，「正当な理由がない」にもかかわらず特措法第４５条第２項に基づく要請に応じないときに発出することができる。換言すれば，同条項に基づく要請に応じないことについて「正当な理由」があれば，特定都道25

府県知事は同条第３項に基づく命令を発出することはできない。
イ

また，特措法第１条は，その目的として「もって新型インフルエンザ等の発生時において国民の生命及び健康を保護し，並びに国民生活及び国民経済に及ぼす影響が最小となるようにすることを目的とする。」と規定し，同法第５条は，特措法の基本的な解釈指針として「国民の自由と権利が尊重されるべきことに鑑み，新型インフルエンザ等対策を実施する場合において，国民の自由と権利に制限が加えられるときであっても，その制限は当該新型インフルエンザ等対策を実施するため必要最小限のものでなければならない。」と定める。

ウ 「正当な理由」との文言は、法令上しばしば用いられるが、これが何を意味するかについては、法令ないし条項ごとに異なるのであって、当該法令の趣旨・目的、当該条項が問題となる局面及びその仕組みなどに照らして、当該条項ごとに解釈するこ
とになる。

⑵

「正当な理由」①：本件要請は行政指導である

ア

本件要請は，行政指導に位置付けられるものであり，本来的に被要請者においてこれに応じる義務があるものではない（行政手続法第３２条）。また，本件要請をなすにあたって，被要請者につき法令の違反状態ないし法令違反行為があるものではない（この意味で，ある法令の違反がありそれを是正するよう求める行政指導とは，性質が異なるものである。）。
つまり，被要請者である原告において，そもそも本件要請に応じる義務はないのであって，このことから直ちに、原告には本件要請に応じないことについて「正当な理由」があることが基礎づけられるといえる。

イ

特措法第４５条第３項には、特措法の改正経緯から生じた歪みがあり，これが顕在化している局面であるといえる。
すなわち，特措法制定当時，特措法第４５条第３項においては「指示」という文言が用いられており、「指示」を行う要件として、現行法と同じく、「施設管理者等が正26

当な理由がないのに前項の規定による要請に応じないとき」と定められていた（甲４）。ここにいう「指示」は，要請と同じく行政指導に位置付けられるものであった。
つまり、要請に続いて「指示」という行政指導を重ねて行うことができる旨の制度となっていた。
令和３年２月特措法改正により，行政指導であった「指示」は、罰則を伴う行政処分である「命令」に置き換えられたが、その要件である「施設管理者等が正当な理由がないのに前項の規定による要請に応じないとき」との定めはそのまま残された。
「正当な理由」なく行政指導である要請に応じないことが、行政処分である「命令」の要件とされたのである。ここで格別留意すべきは、特措法第４５条第２項に基づく要請をなすにあたっては、被要請者において法令違反があるわけではないことである（繰り返しになるが、法令違反状態を是正するよう求める行政指導とは、性質が異なる。）。ここにいう要請は、被要請者において文字通り任意の対応を求めるものであり、いかなる意味においてもこれに応じなければならない義務というのは観念できないのであって、「正当な理由」なく行政指導である要請に応じないことが「命令」の要件であるという設定自体が法令の仕組みとして破たんしているのである（行政指導に従わないことを不利益処分の理由とはしてはならないことについて，行政手続法第３２条第２項参照）。

⑶「正当な理由」②：本件要請に応じることは会社の経営を維持することを困難にさせる
ア

本件要請に応じて営業時間を短縮したとしても，営業時間短縮によって発生した損失について保障する仕組みは用意されていない（東京都は１店舗・１日あたり６万円の時短営業協力金を用意するなどしてはいるが，原告が経営する店舗の規模の大きさなどからすれば，ほぼ意味はない。）。ましてや，本件要請は，飲食店において最も集客を見込むことができる時間帯である午後８時以降（酒類の提供を行う場合
は午後７時以降）営業として施設を使用することの停止を求めるものである。適切27

な保障もなく本件要請に応じて営業時間の短縮を続ければ，現実問題として会社の経営を維持することは困難となる。
原告は日本国内において４１店舗の飲食店を経営する上場企業であり，多くの従業員を抱え，仕入先その他の取引先も多く，これらの者との関係でもその経営を維持する必要・責任がある。原告のみの利益を問題にしているものではない。
イ

繰り返し説明しているとおり，特措法第４５条第２項に基づく本件要請は，行政指導に位置付けられるものであり，原告においてこれに応じる義務が本来的にあるものではないのであって、仮に上記⑵にて述べた解釈までは取らないとしても、「正当な理由」の要件については相当程度緩やかに解釈する必要がある。

ウ

会社の経営を維持することが困難となることが分かりながら，法的義務のない本件要請に応じることはできないのであって，原告には，本件要請に応じないことについて「正当な理由」があるといえ，本件命令は違法である。

⑷「正当な理由」③：本件要請は要件を満たさず違法である

ア

本件命令に先行する本件要請が違法であれば，原告においてこれに応じる必要はないといえるのであって，本件要請に応じないことについて「正当な理由」があるこ
とになる。

イ

東京都知事は令和３年２月２６日付けにて本件要請を発出しているところ，これが適法であるといえるには，同日時点において「新型インフルエンザ等緊急事態」にある必要がある（特措法第４５条第２項）。
しかし，各種指標によれば，この時点において「新型インフルエンザ等緊急事態」にあるとはいえないのであって，この意味で本件要請は違法である（詳細な主張はこの訴訟の中で追って行う）。

ウ

また，特措法第４５条第２項に基づく要請を発出するにあたっては，行政指導とはいえ，その適法性要件として合理性・相当性が要求される。
しかし，当時，東京都知事が「飲食店」に対してのみ要請を発出したことについて
28

も，その対象として本件対象施設を選択したことについても，合理性・相当性は認められないのであって，この意味でも本件要請は違法である（詳細な主張はこの訴訟の中で追って行う）。

⑸「正当な理由」④：本件要請は行政指導の範囲を超えたものであり違法である

ア

東京都知事は，原告が経営する飲食店について営業時間を短縮させるべく，行政指導の名のもと，執拗に要請を繰り返してきた。
前記第４で述べたとおり，第二回緊急事態宣言発出後に正式に書面でなされたものだけをみても，令和３年２月１９日付けにてなされた特措法第２４条第９項に基づく個別の協力要請（甲１７），同月２２日付けにてなされた特措法第４５条第２項に基づく本件要請の事前通知及びその際にあわせて行われた特措法第２４条第９項に基づく個別の協力要請（甲１８），同月２６日付け本件要請がなされている。
他方，本件要請に係る事前通知書（甲１８）の別紙において、原告のサイトに令和３年１月７日に掲載された記事（甲２７）が指摘されていることからも，東京都知事
は、上記一連の要請を行うに先立ち、原告は行政指導段階である上記要請等には応じない考えであることを把握していたものである。

イ

また，上記アのうち，令和３年２月１９日付け及び同月２２日付けにてなされた
特措法第２４条第９項に基づく個別の協力要請（甲１７，甲１８）は，本来的に特措法が想定していないものであり，違法の瑕疵を帯びる。
すなわち，このときの個別の協力要請は「施設の使用制限」を求める内容であるところ，本来この要請は、厳格な要件が要求されている特措法第４５条第２項に基づく要請として初めて行うことができるものである。具体的には，「新型インフルエン
ザ等緊急事態」にあり，緊急事態宣言が発出されているという状況のもと，特定都道府県対策本部長が，「新型インフルエンザ等のまん延を防止し，国民の生命及び健康を保護し，並びに国民生活及び国民経済の混乱を回避するため必要があると認めるとき」に発出することでき（同条項），この発出にあたっては，あらかじめ，感染症
29

に関する専門的な知識を有する者その他の学識経験者の意見を聴かなければならないとされているのである（同条第４項）。
他方，特措法第２４条第９項に基づく協力要請は，「都道府県対策本部長は，当該都道府県の区域に係る新型インフルエンザ等対策を的確かつ迅速に実施するため必要があると認めるときは，公私の団体又は個人に対し，その区域に係る新型インフルエンザ等対策の実施に関し必要な協力の要請をすることができる。」と規定されているにとどまる。これは，緊急事態宣言下であるか否かにかかわらず，都道府県対策本部長に一般的な協力要請（たとえば，手洗い，咳エチケットなどの協力要請）を行う権限を付与したに過ぎないのであって，少なくとも「施設の使用制限」という強力な制約を伴う要請を行う権限を付与したものと解することはできない。
ウ

このような違法の瑕疵を帯びる執拗な行政指導を経てなされた，あるいは，特措法の想定していない違法な協力要請の延長としてなされた本件要請は違法であるといえるのであって，これに応じないことについて「正当な理由」があるといえる。

⑹

小括
このように，原告が本件要請に応じなかったことについては「正当な理由」があるのであって，本件命令は違法である。
なお，原告は，本件命令に先立ち，原告が本件要請に応じないことについて「正当な理由」がある旨の弁明を行ったが（甲２１），東京都知事は「当該弁明書に記載された内容からは，法第４５条第３項に定める「正当な理由」があるとは認められない」との結論のみを記載し，原告の弁明に対する回答すら行っていないところであって，このような姿勢も行政のあるべき姿として大いに疑問があるところである。

５

本件命令を発出することについて「特に必要がある」とはいえないこと

⑴

法令の定め

ア

特措法４５条第３項は「施設管理者等が正当な理由がないのに前項の規定による
30

要請に応じないときは，特定都道府県知事は，新型インフルエンザ等のまん延を防止し，国民の生命及び健康を保護し，並びに国民生活及び国民経済の混乱を回避す．．．．．．．．．．．．．．．．
るため特に必要があると認めるときに限り ，当該施設管理者等に対し，当該要請に係る措置を講ずべきことを命ずることができる」として，同条項に基づく命令の発．．．
出するにあたり，高度の必要性を要求している。
また，前述のとおり，特措法第１条は，その目的として「国民の生命及び健康を保護し，並びに国民生活及び国民経済に及ぼす影響が最小となるようにすることを目的とする。」と規定し，同法第５条は，特措法の基本的な解釈指針として「その制限は当該新型インフルエンザ等対策を実施するため必要最小限のものでなければならない。」と定める。
イ

特措法第４５条第２項に基づく要請については，入店にあたっての手指の消毒を行うことを求めるといった制約の程度が小さいものから，一定の時間の営業そのものの停止を求めるといった制約の大きいものまで様々な内容が想定されているとこ
ろである。

ウ

これらを踏まえると，特措法第４５条第３項にいう「国民の生命及び健康を保護し，並びに国民生活及び国民経済の混乱を回避するため特に必要があると認めるとき」にあたるといえるか否かは，求める行為の内容及び制約の程度を踏まえた上で，そのこととの相関関係から判断する必要があるといえる。そして，制約の程度が大きい場合には，「国民の生命及び健康を保護し，並びに国民生活及び国民経済の混乱を回避するため」の方策としてより制約の程度の軽い合理的な方法がなく，かつ，当該制約の必要性が説得的な根拠をもって裏付けられていることが必要であると解す
るのが相当である。

⑵

本件命令を発出することについて「特に必要がある」とはいえず，本件命令は違法であること
そもそも，本件要請に応じずに原告が本件対象施設において営業を継続したとして
31

も，「国民の生命及び健康を保護し，並びに国民生活及び国民経済の混乱」を招くとは到底いえない。東京都知事が，いかなる事実関係のもと，いかなる論拠により，原告が本件対象施設において営業を継続することが「国民の生命及び健康を保護し，並びに国民生活及び国民経済の混乱」を招くと主張する趣旨であるのか、分からない。
また，前記３にて説明したとおり，本件命令においてその理由とされている内容は，本件命令を正当化するものでは全くない。
いずれにせよ，東京都知事が，何をもって「特に必要がある」と判断したのか自体不明であるし，その主張立証責任は本来的に被告側にあるといえるので，まずは被告の主張を待って，原告としての詳細な反論を行うことにする。

６

飲食店に対して特措法第４５条第３項に基づく命令を発出することはできないこと（特措法施行令及び本件告示の定めは特措法の委任の範囲を超えていること）
⑴

法令の定め

ア

特措法第４５条第２項は，同条項に基づく「要請」の対象につき「学校，社会福祉施設（通所又は短期間の入所により利用されるものに限る。），興行場（興行場法（昭和二十三年法律第百三十七号）第一条第一項に規定する興行場をいう。）その他の政令で定める多数の者が利用する施設を管理する者又は当該施設を使用して催物を開催する者（次項及び第七十二条第二項において「施設管理者等」という。）」と規定し，これを受けて，特措法施行令第１１条第１号は，下記のとおり，定める。
記（使用の制限等の要請の対象となる施設）
第十一条

法第四十五条第二項の政令で定める多数の者が利用する施設は，次のとおりとする。ただし，第三号から第十四号までに掲げる施設にあっては，その建築物の床面積の合計が千平方メートルを超えるものに限る。
一

学校（第三号に掲げるものを除く。）

二保育所，介護老人保健施設その他これらに類する通所又は短期間の入所に32

より利用される福祉サービス又は保健医療サービスを提供する施設（通所又は短期間の入所の用に供する部分に限る。）
三

学校教育法（昭和二十二年法律第二十六号）第一条に規定する大学，同法第百二十四条に規定する専修学校（同法第百二十五条第一項に規定する高等課程を除く。），同法第百三十四条第一項に規定する各種学校その他これらに類する教育施設

四劇場，観覧場，映画館又は演芸場

五集会場又は公会堂

六

展示場

七

百貨店，マーケットその他の物品販売業を営む店舗（食品，医薬品，医療機器その他衛生用品，再生医療等製品又は燃料その他生活に欠くことができない物品として厚生労働大臣が定めるものの売場を除く。）

八ホテル又は旅館（集会の用に供する部分に限る。）

九体育館，水泳場，ボーリング場その他これらに類する運動施設又は遊技場

十博物館，美術館又は図書館

十一

キャバレー，ナイトクラブ，ダンスホールその他これらに類する遊興施
設

十二

理髪店，質屋，貸衣装屋その他これらに類するサービス業を営む店舗

十三

自動車教習所，学習塾その他これらに類する学習支援業を営む施設

十四

飲食店，喫茶店その他設備を設けて客に飲食をさせる営業が行われる施設（第十一号に該当するものを除く。）

十五第三号から前号までに掲げる施設であって，その建築物の床面積の合計が千平方メートルを超えないもののうち，新型インフルエンザ等緊急事態において，新型インフルエンザ等の発生の状況，動向若しくは原因又は社会状況を踏まえ，新型インフルエンザ等のまん延を防止するため法第四十五条第二項の規定による要請を行うことが特に必要なものとして
33

厚生労働大臣が定めて公示するもの
イ

特措法施行令第１項第１５号を受け，本件告示（甲１０）は，特措法第４５条第２項の規定による要請を行うことが特に必要な施設について，「同項第４号から第６号まで，第９号，第１１号及び第１４号に掲げる施設であって，その建築物の床面積の合計が１０００平方メートルを超えないものとする。」と定めて公示する。

ウ

特措法第４５条第３項に基づく命令の対象は，同条第２項に基づく要請の対象と
同じある。

エ

上記アないしウにより，「飲食店」は，「建築物の床面積の合計」の数値にかかわらず，特措法第４５条第２項に基づく要請（ひいては同条第３項に基づく命令）の対象になる。
これは，令和３年１月７日に交付・施行された「新型インフルエンザ等対策特別措置法施行令の一部を改正する政令」（令和３年政令第３号。甲９）により特措法施行
令改正及び同日付け本件告示後の話であり，それ以前は，「飲食店」は，特措法第４５条第２項に基づく要請（ひいては同条第３項に基づく命令）の対象ではなかった。

⑵

特措法施行令及び本件告示の定めは特措法の委任の範囲を超えていること

ア

改めて特措法施行令第４５条第２項の規定をみるに，同条項に基づく要請の対象
は，「学校，社会福祉施設（通所又は短期間の入所により利用されるものに限る。），
興行場（興行場法（昭和二十三年法律第百三十七号）第一条第一項に規定する興行場をいう。）その他の政令で定める多数の者が利用する施設」であり，学校，社会福祉施設，興行場を列挙した上で，「多数の者が利用する施設」を定めることを政令に委任している。
特措法が政令で規定することを想定しているのは，学校，社会福祉施設，興行場に準じて「多数の者が利用する施設」であり，類型的に規模が大きく，多くの人が集まる施設である。特措法施行令第１１条が列挙する「施設」のうち，少なくとも第１号
から第１０号に挙げられているものは，特措法が想定している「施設」にあたるとい34

えよう。これらについても、「建築物の床面積の合計が１０００平方メートル以上」との限定が付されていることについても（正確には，第１号及び第２号については
この限定はない），特措法の定めと整合的である。
しかし，「飲食店」は様相が異なる。
「飲食店」とは「施設」というよりも営業の態様であるし，「飲食店」が学校，社会福祉施設，興行場に準じて「多数の者が利用する施設」ともいい難い。ましてや，特措法施行令及び本件告示は，その規模を問わずに「飲食店」を対象としている。これは，特措法が本来的に想定している範囲を超えるものであるといわざるを得ない。
イ

特措法施行令及び本件告示が，「飲食店」についてその規模を問わずに特措法第４５条第２項に基づく要請の対象としていることは法の委任の範囲を超えており無効であり，少なくとも法改正を経ない限りは「飲食店」を上記要請（ひいては命令）の対象にすることはできないのであって，特措法第４５条第２項第３項・特措法施行令第１１条第１項第１５号・厚生労働省告示に基づいてなされた本件命令は違法である。

７

特措法及びこれに基づく命令は違憲であること⑴

特措法が法令違憲であること（営業の自由の侵害）

ア

営業の自由を保障することの現代的意義について
憲法第２２条第１項は職業選択の自由を保障しており，またその実効性を担保しなければ職業選択の自由の保障を実質化できないことから，営業の自由が保障されている（最大判昭和４７年１１月２２日刑集２６巻９号５８６頁「小売市場事件」、
最大判昭和５０年４月３０日民集２９巻４号５７２頁「薬事法事件」）。
営業の自由の前提となる職業には，自己の生計を維持するためにする継続的活動という経済合理性を満たすという側面だけでなく，「分業社会においては，これを通じて社会の存続と発展に寄与する社会的機能分担の活動たる性質を有し，各人が自己のもつ個性を全うすべき場として，個人の人格的価値とも不可分の関連を有する」
35

という側面がある（前掲「薬事法事件」）。このような職業の人格的意義に照らして，選択した職業の遂行の自由（営業の自由）を認める必要があるのである。
ここで，さらに進んで２０２１年という現代社会における営業の自由の意義とは，
このような２側面だけではなく，とりわけ企業（事業所）の社会的存在としての重要性が増大し企業のあり方の多様性も近時飛躍的に増していることも考慮にいなければならない。また，一企業の職業遂行の自由の内実は，そこで働く人々の職業活動の自由の保障はもちろん，日本において４２１万社存在する企業のうち４１９．８万社（約９９．７％）が中小企業であるという実態からしても（２０１９年中小企業白書），企業の職業遂行の自由の行使の結果に我々一人一人の生活そのものが依存しており，従業員やその家族が享受する様々な自由の総体であることが強調されるべきである。同時に，企業等の営業の自由は，現代社会では，我々一人一人の日々の幸福
追求ないし個人の尊厳を満たす対象を提供してくれる。つまり，我々が大切な人や一人で過ごす時間に食べるもの，聴く音楽，そこに行くために着る洋服やそのための美容院などであり、営業の自由はいわば現代に生きる我々一人一人の自由の「ハブ」のような自由である。現代社会においては、職業の選択か遂行かという硬直的な二分論からのアプローチでは営業の自由（職業遂行の自由）は評価しきれないばか
りか、むしろ営業の自由の現代的価値及びを見誤るものである。個人の自律という
日本国憲法の根源的価値（憲法１３条）に照らしても、職業の選択も遂行も全くの同価値であるというべきである。したがって，一企業の営業の自由への制限は，単に生計を立てることや自己実現の文脈のみではなく、その企業に生存そのものや日々の生活を依存している個人及び個々人の幸福追求の制限にもつながることに鑑み，より一層きめ細やかかつ慎重な制限の態様が求められる。
一方で，上記のとおり営業の自由も社会的・有機的関係性の中で捉えられるべき自由であることから，権利行使においては公共の福祉の観点から一定程度の制約を受けることはやむを得ない。
しかし，営業の自由の上記のような人々の自己実現、生存そのもの及び幸福追求36

にまでかかわるという多層的な価値及び本質を考えれば，その制約の合憲性を判断するにあたっては，規制の目的，必要性，内容，これによって制限される営業の自由の性質，内容及び制限の程度を検討し，これらを比較考量したうえで慎重に決定されなければならない。
特に，本訴訟で問題となっているような営業の自由の対立利益たる感染症対策という，社会経済政策上の積極的な目的のための措置ではなく，自由な職業活動が社
会公共に対してもたらす弊害を防止するための消極的，警察的措置である場合には，手段審査においてそれが必要かつ合理的な措置であり、当該目的達成のための消極規制に比してよりゆるやかな制限である職業活動の内容及び態様に対する規制によっては右の目的を十分に達成することができないと認められることを要する（前掲「薬事法事件」）。
イ

特措法の目的について特措法は，その目的として第１条で「この法律は，国民の大部分が現在その免疫を獲得していないこと等から，新型インフルエンザ等が全国的かつ急速にまん延し，かつ，これにかかった場合の病状の程度が重篤となるおそれがあり，また，国民生
活及び国民経済に重大な影響を及ぼすおそれがあることに鑑み，新型インフルエン
ザ等対策の実施に関する計画，新型インフルエンザ等の発生時における措置，新型インフルエンザ等まん延防止等重点措置，新型インフルエンザ等緊急事態措置その他新型インフルエンザ等に関する事項について特別の措置を定めることにより，感染症の予防及び感染症の患者に対する医療に関する法律（平成十年法律第百十四号。
以下「感染症法」という。）その他新型インフルエンザ等の発生の予防及びまん延の防止に関する法律と相まって，新型インフルエンザ等に対する対策の強化を図り，もって新型インフルエンザ等の発生時において国民の生命及び健康を保護し，並びに国民生活及び国民経済に及ぼす影響が最小となるようにすることを目的とする。」と規定し，新型インフルエンザ等に対する対策においても「国民の生命及び健康の保護」と「国民生活及び国民経済に及ぼす影響が最小となること」を等置している。
37つまり，感染症の拡大・まん延防止とともに，国民の権利自由の行使としての国民
生活及び国民経済活動の最大限の尊重を法の目的としているのである。
また，同第５条は「国民の自由と権利が尊重されるべきことに鑑み，新型インフル
エンザ等対策を実施する場合において，国民の自由と権利に制限が加えられるときであっても，その制限は当該新型インフルエンザ等対策を実施するため必要最小限のものでなければならない。」と規定し，新型インフルエンザ等対策の実施にあたって，国民の自由及び権利に対する制限が最小限であることを求めており，これらを併せ読めば，本法の目的が感染症の拡大及びまん延防止のみにあるのではなく，国民の権利行使への影響の最小化，とりわけ国民の生活及び経済のための権利行使の尊重にあることは明らかである。言い換えれば，本法は，感染症の拡大・まん延の防止のための施策と国民生活及び国民経済の維持の調和を求めており，ひいては適切な感染症対策を施しながら国民生活及び国民経済を営むことを尊重していると解される。このような特措法の目的の措定は，前述の営業の自由の保障意義やその多層的価値とも親和的であるといえよう。
ウ

特措法の目的達成のための手段についてこれに対して，特措法は新型インフルエンザ等緊急事態において，上記目的達成の手段として，第４５条第２項で「特定都道府県知事は，新型インフルエンザ等緊急事態において，新型インフルエンザ等のまん延を防止し，国民の生命及び健康を保護し，並びに国民生活及び国民経済の混乱を回避するため必要があると認めるとき
は，新型インフルエンザ等の潜伏期間及び治癒までの期間並びに発生の状況を考慮して当該特定都道府県知事が定める期間において，学校，社会福祉施設（通所又は短期間の入所により利用されるものに限る。），興行場（興行場法（昭和二十三年法律第百三十七号）第一条第一項に規定する興行場をいう。）その他の政令で定める多数の者が利用する施設を管理する者又は当該施設を使用して催物を開催する者（次項及び第七十二条第二項において「施設管理者等」という。）に対し，当該施設の使用の制限若しくは停止又は催物の開催の制限若しくは停止その他政令で定める措置を講
38

ずるよう要請することができる。」と規定し，同法施行令第１２条において具体的な感染症拡大及びまん延防止のための措置を列挙している。
また，特措法第４５条第３項は，「施設管理者等が正当な理由がないのに前項の規定による要請に応じないときは，特定都道府県知事は，新型インフルエンザ等のまん延を防止し，国民の生命及び健康を保護し，並びに国民生活及び国民経済の混乱を回避するため特に必要があると認めるときに限り，当該施設管理者等に対し，当該要請に係る措置を講ずべきことを命ずることができる。」として，前項の要請に「正当な理由がないのに」応じない場合に，「特に必要があると認めるときに限り」命令を発することができると規定している。
この点，同条項において要請に従わない「正当な理由」とは，令和３年２月１２日
付内閣官房新型コロナウイルス感染症対策推進室長「事務連絡」によると，下記のとおり例示されている
記・地域の飲食店が休業等した場合，近隣に食料品店が立地していないなど他に代替手段もなく，地域の住民が生活を維持していくことが困難となる場合
・新型インフルエンザ等対策に関する重要な研究会等を施設において実施する
場合
・病院などエッセンシャルワーカーの勤務する場において，周辺にコンビニ店
や食料品店などの代替手段がなく，併設の飲食店が休業等した場合，業務の継続が困難となる場合
一方で，「経営状況等を理由に要請に応じないことや客の居座りにより閉店できな
いことは，「正当な理由がある場合」に該当しない」，また「感染防止対策を講じていることについては，要請に応じない「正当な理由がある場合」には該当しない」
として，明示的に経営状況等を理由に応じないことや感染防止対策を講じていることを「正当な理由」から除外している。
そもそも，講学上，「要請」は法的に従う義務はないのであって，そのような性質
39

の「要請」に従わないことに「正当な理由」を要求すること自体が，不当に営業の自由を制約するものであり，その意味では，被告による執拗な時短要請は，それ自体違法の疑いが存する。また，原告が同解釈を採用するとの趣旨ではなく，仮に同政府の解釈を前提とするのであれば，上記例示によると，適切かつ厳格な感染症対策を行って営業している店舗や，例えばカウンター一列で一人で利用することが予定されている（つまり，会話等での飛沫飛散等のリスクが極めて低い）ような営業形態そのものに着目すると感染症拡大リスクが極めて低い店舗であっても，営業を継続する
正当な理由が認められないこととなる。
また，類似店舗が密集しているような大都市圏においては，上記例示のような当該飲食店や食料店等の他の「代替手段」が存在しないということはおよそ観念できず，ほぼ正当な理由は認められないということとなってしまう。
以上を総合的に考慮した場合，本来特措法の感染症の拡大及びまん延の防止と国民生活の維持及びそのための経済的営みとの調和という目的を達成するためによりゆるやかな営業の自由の内容及び態様に対する規制が存在しない適切な手段といえるであろうか。
本来，感染症対策を適切かつ厳格に行っている店舗や，営業形態自体に感染症拡大のリスクが極めて低い店舗等については，当該対策を徹底的に行うことを条件にして店舗営業を認める等することが，まさに，特措法の目的である感染症の拡大及びまん延の防止と国民生活及び国民経済の営みの調和の実践そのものといった，目的適合的な営業の自由の行使である。
しかし，上に見たとおり，特措法第４５条第２項及び第３項並びに同施行令では，適切な感染症対策を徹底して営業している店舗についても明示的に正当理由から除外しており，わずかな例外を除いては，営業の態様や形態を問わずにほぼ一律に店舗営業を制限することを可能にしている。また，同命令に従わなかった場合には，これに対して過料や店舗名公表といった制裁を規定しており，２０２０年からの我が国におけるいわゆる「自粛警察」の存在や過剰な同調圧力といった特殊事情も併40

せ考えれば，公表及び過料の制裁は事前規制ではないとはいえ，事実上・法律上，客観的要件による極めて厳しい権利制約であることは間違いない。
以上からすれば，特措法第４５条第２項及び第３項は，感染拡大及びまん延の防止と国民生活及び経済活動の尊重という目的を達成する手段としての規制としては，同規定の規制に比してよりゆるやかな制限である職業活動の内容及び態様に対する規制によっては右の目的を十分に達成することができないとは認められず，営業の自由に対する過剰な規制（過剰包摂）であるから，その限りで営業の自由の侵害として違憲である。
エ立法事実が存在しないことについて
また，今回発出された命令は令和３年２月特措法改正に基づくものであるが，同改正に先立って，令和３年１月７日付政令第３号及び本件告示（令和３年厚生労働省告示第４号）により飲食店が対象とされ，これに基づいて特措法第４５条第２項
及び第３項によって飲食店に対する営業時間短縮命令の発出が可能になった。
しかし，東京都のモニタリング会議によれば，例えば最も新規陽性者数が増大（２０００名代）し，また，７日間移動平均がピークであった令和３年１月５～１１日時
点において，感染経路は同居：５７．２％に比して，会食：１０．８％，その前後でみると，１月１２～１８日時点で会食：６．８％，令和２年１２月２９～令和３年１月４日で会食：９．０％，で１０％を超えることは極めてまれであった。直近では，
令和３年３月２日～８日で会食：４．５％，３月９日～１５日で会食：３．７％と，５％を超えない範囲で下降傾向に推移している。これらの事実からしても，特措法の目的である感染拡大及びまん延防止と国民生活及び国民経済の両立の観点からして，適切かつ厳格な感染症対策を行っている店舗や営業態様から感染リスクが低い
店までをもほぼ一律に規制するとしている特措法の規制態様を支える立法事実が存
在しない。

オ

小括
以上を総合的に考慮すれば，特措法が目的としている感染症の拡大及びまん延の41

防止並びに国民生活及び国民経済の尊重という目的を達成する手段として，感染症対策を適切かつ厳格に行っている店舗ないし感染症の拡大及びまん延の蓋然性が低い運営形態の店舗等も含めてあらゆる営業形態の飲食店をも一律に要請命令の対象とする特措法第４５条第２項及び第３項の規定は，必要かつ合理的な規制とはいえず、当該目的達成のための特措法規定の規制に比してよりゆるやかな制限である職
業活動の内容及び態様に対する規制によっては右の目的を十分に達成することができないとはいえない。また，新型コロナの感染経路として会食＝飲食店の占める割合は感染者数が増大したときでさえ１０％前後であったことや，平均的に５％を超えない程度で推移していた事実を鑑みれば，飲食店に対する一律の制限を可能にする本規定の立法事実は薄弱であると言わざるを得ない。そもそも，このように限定的に解釈しなければならない余地が過剰に存在している時点で過剰規制（過剰包摂）であり，また，本規定を合憲的に解釈する余地を上記２月１２日付「事務連絡」で排除しているのであるから，いずれにせよ，特措法第４５条第２項及び第３項の規定
は営業の自由への過剰な制約として，その限りで違憲である。

⑵

特措法に基づく本件命令がその適用において違憲であること（適用違憲ないし処分違憲であること）
ア

緊急事態宣言の発出及び再延長自体並びにそれらを前提とした本件命令が営業の自由を侵害していること
既述のとおり，本件命令は，令和３年３月１８日に発出された。しかし，同日時点
では，菅総理大臣をして「病床のひっ迫が続いていた千葉県などにおいても解除の目安を下回っており，「当該感染の拡大又はまん延により医療の提供に支障が生じている」（特措法施行令６条）とはいえず」としており，政府が設定した基準においてもいわゆるステージⅡの状態（緊急事態宣言はステージⅣ）であった。したがって，
同時点では明らかに緊急事態宣言を継続する状態にはなかったのであり，実態として命令を発令する前提たる緊急事態という状態を満たしていなかった。
42

また，政府は，令和３年３月５日に緊急事態宣言の再延長を決めたが，同再延長を決定する基礎として，政府提示のいわゆる「ステージ」の判断の根拠たる病床利用率が重視された。政府及び東京都も「（４都県の）病床が逼迫している。（解除の是非を判断するにあたって）ギリギリの指標もある。国民の命と暮らしを守るために延長が必要ではないかと考えている」（菅総理大臣），「国において感染状況，医療提供体制を勘案したものと認識している。延長の考えは都と基本的に一致しており，どういう形での延長がリバウンドしないのか，国，１都３県で連携しながら対応する」（小池百合子都知事）と発言するなど（令和３年３月４日読売新聞），緊急事態
宣言の再延長の認定について病床利用率をメルクマールとし，病床のひっ迫という医療現場の実態にかからしめていた。
そもそも，政府は，国内での感染拡大及び医療提供体制・公衆衛生体制のひっ迫の状況が分科会提言における「ステージⅣ」相当であることを緊急事態宣言発出のメルクマークとし，「ステージⅢ」相当であることを緊急事態宣言解除のメルクマー
ルとするとの考え方を，基本的対処方針及び公式記者会見において示していた。そして，遅くとも２月２８日には，東京都における分科会提言における６つの指標のうち「ステージⅣ」相当は１つもなくなり，いずれも「ステージⅢ」もしくは「ステージⅡ」以下に改善し（なお，重症病床利用率については国基準の重症者病床数を正確に国に報告しなかったが，都が自ら発表した都基準の重症病床使用率は２８%であった），その後も継続的に各指標は改善していた。
それにもかかわらず，政府は，東京都における緊急事態宣言を３月８日から１４
日間再延長したが，各指標はその後ほとんど変わらずに推移していたところ，３月１８日，政府は予定通り３月２１日で解除することを決定した。
以上の事実を前提とすると，そもそも令和３年３月８日の緊急事態宣言の再延長は要件を満たしていなかったことが明らかであり，さらに，少なくとも同再延長した緊急事態宣言の解除が発表され，病床のひっ迫が続いていた千葉県などにおいても解除の目安を下回っており，「当該感染の拡大又はまん延により医療の提供に支障43が生じている」（特措法施行令第６条）とはいえず，ひいては「新型インフルエンザ
等緊急事態」にあるとはいえない状態であった。
そのような状況であえて被告が本件命令を発出したことは，特措法第３２条５項
が「政府対策本部長は，新型インフルエンザ等緊急事態宣言をした後，新型インフル
エンザ等緊急事態措置を実施する必要がなくなったと認めるときは，速やかに，新型インフルエンザ等緊急事態解除宣言（新型インフルエンザ等緊急事態が終了した
旨の公示をいう。）をし，及び国会に報告するものとする。」として，さらに具体的にいえば緊急事態宣言のステージとして政府自らが明確に設定した基準を下回った場
合は「速やかに」解除すべきとする法の趣旨に悖る。本来，政府による同ステージ設
定は，政府自身による合理的自己拘束（プリコミットメント）であり，自身の裁量を自発的に覊束する重要な事実である。また，特措法第１条及び第５条に規定されている感染症拡大及びまん延防止と国民生活及び国民経済への配慮，そして権利制約の「必要最小限」の要求からしても，緊急事態宣言それ自体及びそれを根拠にした命令の前提を欠いているため，「必要最小限」とはいえないことから，過度に原告の営業の自由を制約するものとして，違憲であり，重複するが同趣旨において違法である。
イ 「正当な理由」（特措法第４５条第３項）の判断過程において表現の自由及び営業の自由を侵害していること
上記のとおり，本件命令の根拠として「正当な理由」にあたらないとした判断においては，上記のとおり①本件対象施設において午後８時以降も営業を継続している
ことは，飲食につながる人の流れを増大させ，市中の感染リスクを高めていること
及び②原告は，緊急事態措置に応じない旨を強く発信しており，他の飲食店の午後８時以降の営業継続を誘発するおそれがあることの２点であると考えられる。
しかし，法令違憲の項で検討したとおり，そもそも営業態様等を問わずに一律に「時短命令」を課すことは，営業の自由に対する過剰な規制であり，原告の感染症対策を検討することなく，また代替手段としての立入検査等を行うことなく本件命令
44を発出したことは，特措法の適用において違憲といえる。
さらに，命令の根拠（正当な理由に該当しない根拠）として原告が「原告は，緊急事態措置に応じない旨を強く発信しており，他の飲食店の午後８時以降の営業継続を誘発するおそれがあること」した点が上げられているが，これも，本件とは全く無関係な原告個人の表現の自由の行使を不利益処分の根拠としており，表現の自由への過剰な規制として，本件命令に至る特措法の適用において違憲であると言わざるを得ない。また，その限りで，繰り返しになるが，既述の違法の主張においても，本項における憲法上の権利行使への過剰規制の観点から，被告の裁量等は覊束され，
ここで取り上げた憲法上の権利への過剰規制として，違法である。
ウ 「特に必要があると認められるときに限り」（特措法第４５条第３項）の判断過程において，営業の自由，表現の自由及び法の下の平等を侵害していること
特措法は，第２４条第９項において強制力を伴わない要請を求める際の要件として，「必要があると認めるとき」とする一方，強制力を伴う命令を発出する場合の要件は「特に必要があると認めるときに限り」と定め，強制力を行使するか否かによって規定の仕方を形式的に書き分けており，特措法自体が，強制力を行使する場合には「特に」必要と認められる場合に限らなければならないとして単に必要性を要求するのではなく，より高度の必要性を要求している。
また，前述の特措法第５条は，新型インフルエンザ等対策を実施する場合には国民の自由及び権利への制限は「必要最小限」であることを求めている。
これらのことからすれば，新型インフルエンザ等対策を実施する際の権利自由への制約は必要最小限であることが強く求められており，具体的には，代替手段の有無，過剰規制に亘っていないか及び当該制約の目的と手段に密接な関連性があるのか又はより制限的でない手段が存在するか等，厳格な審査が求められるというべきである。
本件につきみれば，午後８時以降の飲食と７時４５分の飲食で感染の可能性が飛躍的に上がる等感染リスクが異なることはなく，また，そもそも行政が真に特措法
45

第１条及び第５条の規定にいう国民の生命・健康と国民生活及び経済運営の調和を考えるのであれば，いわゆる「三密」を回避する営業形態を行政から指導する等して，同指導が励行されているかどうかを立ち入り検査等で確認することも可能である。このことは，東京都が約９万に及ぶ都内店舗の営業実態を「目視」により調査できたのであれば，上記立入検査が可能であることは客観的に明らかである。
いやしくも特措法施行令第１２条に規定しているとおり，マスク着用の指導や手指消毒，アクリル板等遮蔽の設置等及び座席の間引き等を指導しながら，可能な限りの店舗の営業の継続を事実上促すことで，利用者も分散しむしろ安全性は高まる
可能性すらあるのである。
これら代替手段等が存在するにもかかわらず，漫然とそのような手段を実施することもなく，一律の時短要請及び命令を発出した処分はその適用（処分）において営業の自由を侵害し違憲である。もちろん，上記のとおり，重複するが，本項主張の憲
法上の権利自由の行使の観点を加味すれば，行政の裁量は覊束され，少なくとも違法の論点とも併せて本件命令は違法であることは明らかである。
また，本件においては，既述の通り，本件命令の発出の理由として東京都知事が「原告は，緊急事態措置に応じない旨を強く発信しており，他の飲食店の午後８時以降の営業継続を誘発するおそれがあること」と指摘している。これは，原告がそのサイトにおいて弁明書を掲載したことを指していると思料される。
いうまでもなく，表現の自由は個人の自律（憲法第１３条）という憲法の根源的価値からして，「一人では生きていけない」この社会において，コミュニケーション
を媒介に自己と他者の人格の相互作用を通じて，自己反省も含めた自身にしかない「善き生」の構想を企てるための核心的人権である。表現の自由を保障する意義は，個人の自律にとどまらず，ひいては多様な見解や価値観が流通することで自己とはまったく別の他者と触れ合いその別個独立の人格を尊重することによって，民主主
義社会の多様性及び逞しさが醸成されるという社会全体の利益にも資するという意
義がある。
46

核心的人権であることとともに，表現の自由に特有の脆弱性としては，記号や数字で外延を隠される経済的自由と比して，規制の外延が不明確であればあるほど「自己検閲」を招くという機能的脆弱性を有する人権が表現の自由である。だからこそ，表現の自由への制約に対しては，より制限的でない手段が存在するか等，厳格な審査が求められる。このことは，特措法が権利制約に「必要最小限」と規定していることと軌を一にしている。
これを本件につきみるに，すでに指摘したが，憲法上の表現の自由が保障されている原告が「発信」した内容は，特措法第４５条第２項に基づく「要請」には応じな
いが，同条第３項に基づく「命令」には応じるとの内容である。特措法第４５条第２項に基づく「要請」は，政府の整理によっても行政指導と位置付けられており，要請を受けた者においてこれに応じる義務があるものではない。また，原告は，同条第３項に基づく「命令」が発出された場合には，これに応じる旨を留保なく提示しているのであって，原告が「発信」した内容は，いうなれば法律を遵守するとの内容であり，法的には被告も当然理解しているとおり何ら非難されるものではない。東京都知事
が，原告の「発信」を本件命令の理由としたことは，令和３年３月１８日に第二回緊急事態宣言が令和３年３月２１日をもって終了する旨が公示された後に，あえて本件命令が発出されていることからしても，表現内容に着目して命令を発出したことは明らかであり，代替可能な表現「手段」への制約ではなく表現の自由への侵害の程度は極めて強い。付言すれば，特措法第４５条第２項による要請は法的に従う義務があるものではないが，被告は同要請に従わないとの発信内容につき原告が被告に敵対的であるという趣旨を汲んで本件命令の発出に及んでいると考えることができる。そうだとすれば，行政に批判的であるとの内容をもって本件命令が発出されたと評価でき，表現の内容規制においても行政権力に対する批判的（反対的）な内容を含む特定の言論を特に狙い撃ちしており，最も厳格な審査が求められる事実である。
このことからしても，上記営業の自由の論述において主張したとおり，より制限的でない他の選びうる手段を採用すべきであった。しかし，被告は代替手段を講じる
47

ことなく，本件命令を発出しており，当該命令の発出は特措法の適用において違憲・違法である。
さらにいえば，本件命令の発出に際しての要請に従わないことに「正当な理由」があるか否か及び「特に必要がある」か否かを被告が判断するにあたって，上記原告による「発信」の内容の吟味・審査及び否定的評価は全く不必要であって，被告の同処分は本来考慮に容れるべきではないない事項を考慮に容れもしくは本来過大に評価すべきでない事項を過重に評価したものであり，「発信」が行政庁の判断を左右したものということができるから，裁量判断の方法ないしその過程に誤りがあるものとして，表現の自由を制限する限りで違憲である。さらに，法律の解釈としても，
上記のとおり特定の表現内容であり，加えて行政権への批判的言説と言う特定の言説への狙い撃ちを理由とすることからして，特に法律の適用による処分として裁量の幅は極めて狭いといえる。具体的には，より制限的でない選びうる他の手段を模索せねばならないのであって，被告は他の手段を検討した形跡がない。したがって，
法律適用に基づく処分としては前記主張と重複するものの違法である。
加えて，本件においては，約２０００店舗存在した被告からの時短要請に従わなかった１１３店舗に対して個別の時短要請が発出され，そのうち，３２事業所に時
短「命令」が発出された。時短命令が発出された３２の事業所のうち，２６が原告であったことは既述のとおりであり，なぜそこまで原告が「狙い撃ち」にされたのかははかり知るものではない。
しかし，憲法第１４条が「すべて国民は，法の下に平等であつて，人種，信条，性別，社会的身分又は門地により，政治的，経済的又は社会的関係において，差別されない。」と規定し「経済的又は社会的関係において，差別されない」としていることからしても，そのような区別的取り扱いに実質的関連性が求められる。あえて原告を命令対象にしたことの理由が形式的には不明であることに照らせば，そのような漠然とした理由で２０００程度ある事業者からあえて原告のみに本件命令を発出したことは，命令発出の目的である感染症拡大及びまん延防止と国民生活及び国民48

経済の営みの尊重の達成との観点からして，本件命令という手段は，法的義務のない要請に従わない事業者に事実上の強制を強いるものである。また，前項でも検討したとおり，本件命令の前提となる事実として感染経路に関する東京都の調査においても会食は５％前後を推移しており，なぜ特定飲食店のみに命令がなされるか不明であり，同命令に応ずることに伴う権利制約の大きさからしても，同命令は本特措法の目的達成の手段として実質的関連性がなく，明らかにその適用が違憲・違法である。
以上のとおりであるから，本件命令におけるいわゆる「時短要請」は，より権利制
限的でない手段が存在するといえ，当該要件解釈においても表現の自由，営業の自由，法の下の平等に対する配慮を前提とすれば，本件適用において違憲であり，同趣旨によって少なくとも違法であることは明らかである。
なお、一律６万円の協力金を交付した事実が法の下の平等の観点から不合理である点等の憲法上の主張も追って補充する。

８

小括以上のとおりであるから，本件命令は違憲・違法である。

第６東京都知事には本件命令を発出したことについて職務上の注意義務違反が認め

られること
１

東京都知事には本件命令を発出したことについて職務上の注意義務違反が認められること
東京都知事は，「新型インフルエンザ等緊急事態」にあるとはいえないことを知りな
がら，あるいは，そのことを容易に把握することができたにもかかわらず，東京都による協力要請ないし東京都知事による本件要請に従わずに反論をしたことに対する“見せしめ”を意図として，本件命令を発出したものであるといわざるを得ない。また，その他の要件を充足しないことなどについても知っていた，あるいは，容易に把握する49

ことができたといえる。
東京都知事には，本件命令を発出したことについて職務上の注意義務違反が認められる。

２

学識経験者の意見の聴取手続き（特措法第４５条第４項）に関して東京都知事が本件命令を発出するに先立ち，特措法第４５条第４項の定める「感染症に関する専門的な知識を有する者その他の学識経験者の意見」の聴取の手続が正しく行われたといえるのかについて疑問もあるところである。この問題については，内容如何にはよるが，東京都知事の職務上の注意義務違反の問題とも整理できると考えている。
いずれにせよ，ここにいう学識経験者の意見聴取手続きの詳細については公表されていないようであるので，この手続きが、いつ、誰に対して、いかなる内容としてなされ、いかなる意見が出てきたのかについて、まずは被告からの説明を待つこととする。

第７

原告が被った損害額

原告は，本件命令によって本件対象店舗すべてについて，令和３年３月１８日から
同月２１日までの４日間，午後８時以降の営業を停止するなどの対応を取らざるを得なかった。具体的な金額については必要に応じて追って主張立証をするが、これにより原告に多大な損害が発生したこと自体は明らかであるといえる。
原告は，上記損害のうち，１店舗あたり１日あたり１円の損害を、一部請求の趣旨にて、争いの対象として設定するものである（店舗ごと１円×４日間×２６店舗＝１０
４円。）。

第８

結論

よって，原告は，被告に対し，不法行為に基づく損害賠償請求権（国家賠償請求権）に基づき，本件命令によって本件対象店舗すべてについて令和３年３月１８日から同50

月２１日までの間，営業時間の短縮を余儀なくされたことの損害のうち一部の損害賠償金として，金１０４円の支払を求める。
以

証拠方法
証拠説明書記載のとおり

添付書類
１

訴訟委任状

１通

２

資格証明書

１通

３

訴状副本

１通

４

証拠の写し

各２通

51

上

別紙：対象施設一覧（本件対象施設）

施設名

施設所在地
中央区銀座６丁目４番１号

１

カフェ

ラ・ボエム銀座店
東海道銀座ビル地下１階
港区麻布十番二丁目３番７号

２

カフェ

ラ・ボエム麻布十番
グリーンコート麻布十番１、２階
港区北青山三丁目６番２５号

３

カフェ

ラ・ボエム北青山店

AOYAMA３．６．２５

１，２階

港区北青山三丁目６番２６号
４

モンスーン

カフェ表参道佐藤ビル１階
港区白金台四丁目１９番１７号

５

ラ・ボエム

白金台
１階２階
港区白金台四丁目１９番１７号

６

ステラート
３階
港区西麻布一丁目１３番１１号

７

権八西麻布店
地下１階、１階、２階、３階
港区浜松町二丁目５番３号

８

カフェラ・ボエム

浜松町
リブポート浜松町１F、B１F
新宿区新宿一丁目１番７号

９

カフェラ・ボエム新宿御苑
コスモ新宿御苑ビル１階、２階
台東区雷門二丁目１番１５号

１０

権八

浅草
中川ビル１、２階

１１

TACO

FANATICO

目黒区上目黒一丁目５番１０号

52

中目黒マンション１０１
１２

自由が丘 LABOHEME

１３

モンスーンカフェ

１４

カフェ

目黒区自由が丘一丁目４番８号
目黒区自由が丘一丁目２６番４号

自由が丘

ステラ自由が丘 B１F
世田谷区桜新町二丁目９番２号

ラ・ボエム

桜新町

TNK ビル１階
世田谷区桜新町二丁目９番２号

１５

権八

桜新町

TNK ビル２階
渋谷区恵比寿四丁目４番６号

１６

モンスーンカフェ恵比寿店

１７

L’IGNISMARIX 恵比寿ビル１，２階
渋谷区恵比寿四丁目２７番１号
パゴダ SK ビル

１階

渋谷区猿楽町１１番６号
１８

タブローズ

ラウンジ
サンローゼ代官山

地下１階

渋谷区猿楽町１１番６号
１９

レストラン

タブロウズ
サンローゼ代官山

地下１階

渋谷区神宮前五丁目８番５号
２０

表参道ラ・ボエム
ジュビリープラザビル

２１

権八

NORI-TEMAKI渋谷区神宮前六丁目３５番３号
原宿
コープオリンピア

２２

地下１階

LB8（エルビーエイト）

１階

渋谷区代官山町１６番２号
八幡ビル１階・B１階

２３

モンスーンカフェ代官山

２４

Legato（レガート）

渋谷区鉢山町１５番４号
渋谷区円山町３番６号
E・スペースタワー

53１５階

渋谷区円山町３番６号
２５
２６

権八渋谷
世田谷ラ・ボエム

E・スペースタワー

１４階

世田谷区池尻一丁目９番１１号（施設名・施設住所については、甲２３の措置命令書の記載による）54