動 産 ・ 債 権 を 中 心 と し た 担 保 法 制 に 関 す る 研 究 会 (第 １ ４ 回 )日時

令和２年７月３日（金）
１７：３０～

場所

公益社団法人商事法務研究会会議室

○座長

た だ い ま よ り 動 産 ・ 債 権 を 中 心 と し た 担 保 法 制 に 関 す る 研 究 会 の 第 14 回 会 議 を開催いたします。
前 回 は 資 料 13 の ど こ ま で 行 っ た か と 申 し ま す と 、 第 2 の 3 の 「 担 保 権 設 定 者 の 目 的 物の処分権限」といった辺りで、まだご発言されようとした方がいらしたにもかかわらず終わ っ た よ う な 気 が い た し ま す 。 そ こ で 、 物 上 代 位 に 関 す る 18 ペ ー ジ の 6 に 入 る 前 、 つ ま
り 3 の 「 担 保 権 設 定 者 の 目 的 物 の 処 分 権 限 」 、 4「 設 定 者 の 使 用 収 益 権 限 」 、 5「 担 保 権 者による処分」から、自由にご議論いただければと思います。よろしくお願いいたします。
○法務省

前回から 1 週間の日程がございましたので、改めて少しご説明を差し上げておき た い と 思 い ま す 。 ま ず 資 料 の 12 ペ ー ジ の 3 の 「 担 保 権 設 定 者 の 目 的 物 の 処 分 権 限 」 です 。 こ こ は 私 ど も の 書 き 方 も あ ま り 良 く な か っ た の か も し れ ま せ ん 。 例 え ば 、 (1)を ご 覧
いただきますと、これこれの設定者は担保権の目的物をというように、「担保権」と不用意に書いてしまったところがあります。しかし、これは必ずしも新しい担保 物権を作るというスタイルを前提としたものではありません。むしろ、所有権を移転するもののうち、担保目的の取引に関する規定を設けるということを前提にしています。そういう意味では、
この担保権というのは担保の目的で移転した所有権ということです。その所有権が実質的には担保権であるという頭だったものですから、「担保権」というように記載しておりま
すけれども、そういう趣旨です。
ま ず 最 初 に (1)は 、 設 定 者 が 形 式 的 に は 所 有 権 を 移 転 し て し ま い ま す の で 、 自 分 は 無 権利者ということになります。そういう意味では一旦担保に供したものを更に誰か別の者に移転するということは、形式的に見れば他人物売買ということになるわけですけれども、実質的に見ると担保権の負担のあるものを移転して、処分の相手方が物上保証人的な立場になるという取引なので、それを物事の実質として考えれば、それを否定する理由は あり
ま せ ん 。 そ こ で 、 (1)は そ の 担 保 の 負 担 付 き で 譲 渡 で き る と い う こ と を 明 ら か に し た も のです。
(2)は 、 自 分 は 所 有 権 を 移 転 し て し ま っ て 、 こ の 物 に 対 す る 関 係 か ら 離 脱 す る と い う ことではなくて、後順位の担保権を重ねて設定することもできるということを示したものです。
(3)に つ い て は 、 前 回 は 時 間 も な か っ た こ と も あ っ て 端 折 ら せ て い た だ き ま し た の で 、今日改めてご説明いたします。担保権の設定者の一般債権者がその担保権の目的物を差し押さえた場合に、どういう関係が生ずるのかということについて述べたものです。前回もご指摘がありましたように、担保権者としては第三者異議の訴えによって差押えを排除することができるのか、あるいはその差押えに乗っかっていく形で、配当要求をすることができるにすぎないのかという問題が、現在の譲渡担保についてもあります。
いずれの見解を取るかですが、仮に第三者異議の訴えによって差押えを排除することができるという立場を取ると、実質的には担保権者は担保価値を把握しているだけなので、被担保債権の回収をすることができれば十分なはずなのに、債権全額を回収することがで-1-

きる場面でも全面的にほかの債権者による強制執行を排除することができることになって、それは問題ではないかという問題が指摘されています。他方で、配当要求しかできないとすると、適切なタイミングで実行するという担保権者の利益を確保しようとすると評価などが必要になって手続が重くなるという問題があります。
この資料は、一般債権者による強行執行に対しては、第三者異議の訴えを提起することができるという立場で書きました。その根拠は、特段の事情があれば別だという留保はあるものの、判例は一応第三者異議を認めているということと、私的実行の利益が確保されるべきあるということです。ただ、前回、第三者異議を全面的に認めるのは行き過ぎではないかという指摘もありましたので、そういったご指摘も踏まえて、改めて検討したいと思っております。
そ れ か ら 、 15 ペ ー ジ の 4 の 「 設 定 者 の 使 用 収 益 権 限 」 に つ い て は 、 今 回 は 非 占 有 型 の担保権を作るということであり、一般的にも現在の譲渡担保では設定者に使用権限が認められていることが多いので、原則的な形としては、設定者に使用収益権限があるということを書いてはどうかと考えております。ただ、これ自体はもちろん任意規 定ですので、当然当事者が異なる合意をすれば、そちらのほうを優先する ことになります。
15 ペ ー ジ の 35 行 目 の 5 の 「 担 保 権 者 に よ る 処 分 」 と い う の は 、 先 ほ ど の 3 が 設 定 者 による処分がされたときにどうなるかということであったのに対して、担保権者が処分できる か ど う か と い う 問 題 を 扱 っ た も の で す 。 (1)は 、 担 保 権 者 が 被 担 保 債 権 の 弁 済 期 ま で は目的物を第三者に譲渡してはいけないというように定めたものです。これは形式的に見れば所有権で、所有者という形にはなっているけれども、実質的には担保権者なので、勝手に処分する権限はありませんということを明らかにしたものです。被担保債権の弁済期まではという時期的な限定が掛かっているのは、弁済期が到来してしまえば、基本的には担保権者のほうにその処分権限が移り、その後は処分ができるのですが、それに対して弁済期 ま で は 処 分 が で き な い と い う こ と を 示 し た の が (1)で す 。
新 し い 動 産 担 保 権 で 債 権 者 が 目 的 物 を 差 し 押 さ え た 場 合 の 規 律 を 扱 っ た の が (2)で す 。
こちらは私もあまり自信がなく、本当にこう言えるのかということをご議論いただければと思っております。
設定者としては本来は弁済期がきてから、その被担保債権を 弁済することによって目的物を受け戻すことができたはずなので、被担保債権の弁済期前に担保権者の債権者がその目的物を差し押さえた場合には、弁済期前には第三者異議の訴えによって、強制執行の不許 を 求 め る こ と が で き る と い う の が 妥 当 で は な い か と 。 こ れ は 、 平 成 18 年 10 月 20 日 の最高裁判例で示された傍論部分と同じ結論です。
これを、条文上どういうように表現していくのかという問題があります。第三者異議の訴 え は 民 事 執 行 法 第 38 条 に 規 定 が あ り 、 「 譲 渡 又 は 引 渡 し を 妨 げ る 権 利 を 有 す る 第 三 者 」
が訴えを提起することができるとされていますが、これが解釈上どこまで含むかが問題です。今問題となっている、弁済期前に差し押さえられてしまった設定者は、本来は受け戻-2-

すことができるという期待権があったわけですので、そういう期待権を有する者が、民事執 行 法 第 38 条 の 解 釈 上 、 第 三 者 異 議 の 訴 え を 提 起 す る こ と が で き る 第 三 者 に 当 た る の では な い か と 考 え ま し た 。 つ ま り 、 現 在 の 民 事 執 行 法 第 38 条 の ま ま で も 、 解 釈 上 は 第 三 者
異 議 の 訴 え を 提 起 す る こ と が で き る の で は な い か と い う よ う に 考 え 、 特 段 の 規 定 、 38 条は変える必要はないのではないかと考えました。
今度は逆に弁済期が到来した後に、担保者の債権者がその物を差し押さえた場合には、目的物を処分されてもしかたがない立場になっておりますので、そこで保護されるべき期
待 権 は な く な っ て お り 、 こ こ も 民 事 執 行 法 第 38 条 の 解 釈 で 、 特 に 改 正 し な く て も 、 第 三者異議の訴えを提起することができるものには当たらないという形でその結論を導けるのではないかと思っています。そのように考えた上で資料を作成しており、差押えに関しては 規 定 を 設 け な い と い う 結 論 に な っ て お り ま す 。 民 事 執 行 法 38 条 の 解 釈 が 、 そ の よ う な
形で正しいかとかというところも含め、ご意見を賜ることがで きればと思っております。
○座長

いろいろな論点が表裏のようになっていますので、特に 3 からということではな

く て 、 3、 4、 5 に つ い て ご 意 見 を 頂 け れ ば と 思 い ま す 。
○Ａ

質問です。4 からでもよろしいでしょうか。非占有性について、当事者が合意で排除する、違うものにすることは妨げないというご趣旨であるということだったのですが、物権法であるということから質権と抵当権の関係を考えますと、特約によって排除できるということを書かなくて、この規定が任意規定であるというように当然読めるのかどうかということについて、少し疑問に思います。いかがでしょうか。
○法務省

そこの書き方は、確かにもう少し精査が必要なのかもしれません。そこはやはり物権法なので、きちんと任意規定性を明らかにしておくべきだということであれば、「ただし当事者がこれと異なる定めをした場合には、この限りでない」ということを後に書き足すということはあり得ると思います。
○Ａ

占有担保かどうかという点は、強行規定ではないかというイメージがあり、センシ

ティブな問題なのかなと思いましたので、ご質問した次第です。
○座長○Ｂなるほど。つづいてＢさん、どうぞ。
設定者の処分と担保権者の処分の両方について伺いたいのです。まず、 3 と 5 の処分に関するルールというのは、デフォルトルールだということでよろしいのでしょうか。
○法務省

4 に関してはデフォルトだというのは考えていたのですが、3 と 5 に関しては、

あ ま り 考 え て い ま せ ん で し た 。 そ れ が 例 え ば 3 の (1)で あ る と す る と 、 設 定 者 は も う 後 順
位の担保権も付けられない、あるいは……。
○Ｂ

そ れ は 多 分 、 3 の (2)で す よ ね 。 違 う の で す か 。

○法務省
○Ｂ

(1)で す 。

○法務省○座長

3 の (2)で す ね 。 今 お っ し ゃ っ た の は 。
3 の (1)に つ い て も 。
Ｂさんのご趣旨は、デフォルトが任意規定ですよと言うときには、第三者に譲渡-3-

することができないというように当事者が決めたときに、その処分が無効になるのか、処分は有効で、ただ単に債務不履行になるのかという話ですか。
○Ｂ

はい。両方どちらもあり得ると思うのですけれども、仮に債務不履行に過ぎないということだとしても、実は疑問に思ったことはその先にありまして、譲渡担保でも設定者に占有を残した譲渡担保とか、あるいは所有権留保もそうだと思うのですが、担保所有者のいわば合理的意思からして、どうぞ自由に第三者に譲渡して 結構ですよというように、
個別譲渡担保や所有権留保で今までも考えられているものなのでしょうか。極端なことを言えば、目的物を譲渡すれば占有だって移してもいいわけですよね。それを当然許容するというものだったのだろうかというのが、1 つ疑問に思ったのです。
○法務省

十分詰めて考えていたわけではありませんが、当事者が債権的にそういう合意をするということは、当然可能だと思うのです。ただ、そういう合意があったときに、単に債務不履行責任を発生させるということを超えて、そもそも譲渡できないということにはならないのではないかと思っておりました。
○Ｂ

そうですか。私は勘違いをしていました。前回、所有権留保も一緒でしょうか、考えますというように申し上げたのですが、例えば所有権を留保して使用・収益の権利を与えた人は、その先、ここの譲渡というのが、よく分かりませんけれども、一種の所有者的地位を留保買主のほうが単に譲渡するということを、もともと許容しているのですか。そういうことがされることがあってもいいかもしれないけれども、法的にそこまでできるというのだったら、なぜ所有権留保をするのかという気がしたものですから、ちょっと伺いました。けれども、私の考え違いだったら別に結構です。
○座長

今、所有権留保の話をＢさんがされましたけれども、所有権留保でも同じ状態になるのだよということになったら、所有権留保売主が、代金の完済までは処分を禁止します と 売 買 契 約 に 書 か な い 限 り は 、 処 分 で き る と い う こ と に な り ま す 。 も ち ろ ん 、 192 条 は適用されて即時取得することはあり得るけれども、所有権留保目的物であ り、代金がまだ完済されていないことについて悪意であるという者 との間で譲渡契約が結ばれても、その譲渡自体は特約で禁止しない限りは有効になされ、基本的に留保買主は債務 不履行にもならない。処分してはいけないよというようにするためには、特約を置かなければならないということになるけれども、それは不自然ではないかというのがＢさんのおっしゃっていることではないかと思うのです。
○法務省

確かに、所有権留保がされているときに、ユーザーが売ってしまうことが許されるのは不自然だというのは理解できます。ただ、それが不自然だとすれば、それは契約解釈で、それが禁止されていたということではないかという気がするのです。それとともに、仮にその特約がされていたとしても、理論的にどう説明するかというの はありますが、所有権は留保されているけれども何らかの物権的な権利がユーザー、買主のほうに移転しているとすると、その物権的な権利を移転することを禁止するということが、どうして合意によってできるのだろうかという気もいたします。

-4-

○Ｃ

現行法の感覚で言えば、やはりそこは所有権留保と譲渡担保の根本的な違いというように聞こえます。譲渡担保というのは、設定者がもともと所有権を持っています。だから譲渡担保に入れても、何か物権的なものが残っていると観念せざるを得ません。他方、所有権留保は、権利を渡してないのだから物権的権利の移転の禁止もできるということです 。 そ れ で 、 平 成 30 年 最 判 と 今 ま で の 譲 渡 担 保 の 判 例 法 理 と に 違 い が 生 じ て い る の で はないですか。つまり、研究会資料で書かれていることは、譲渡担保に関してはある程度当てはまるけれども、所有権留保については、ちょっと当てはまりにくい記載になっているのではないかと思いました。
○法務省

それだと譲渡担保の場合は、譲渡担保に出してしまったけれども、設定した留保権自体を誰かに、第三者に譲渡することはできるというご理解ですか。
○Ｃ

私の理解だと、物権法的にはできると。もちろん、留保権の譲渡が禁止されていたら譲渡が債務不履行になるのは仕方がないけれども、物上保証人的地位に動かすこと自身が、およそできないということはない。それは、譲渡担保というものが、もともと性格上持っていたもので、そこまで禁止することはできない。もし、禁止できるのだったら設定したのが譲渡担保ではなくて、本当の所有権移転になってしまっているのではないか 、そこまで禁止できる譲渡担保というのは、今までの伝統的譲渡担保から、だいぶ離れた譲渡担保になっていると思います。
○座長

Ｃさんのおっしゃる所有権留保と譲渡担保の違いというのは、分からないでもないのですが、法務省は、そのような違いがあるとしても、それは両当事者の処分に対する意思、どういう合意になっているのかという解釈の問題で あり、所有権留保のときには、処分してはいけないという話になっているよねというようにも解釈できるのではないかということで、その解釈問題としてやればいいということだろうと思うのです。
これに対して、Ｃさんがおっしゃったのは、所有権を留保するという形態と所有権を移転するという形態の違い、契約のシステムと言いますか、形態の違いによって、いろいろな問題の明文のルールが変わってき得るという考え方だろうと思うのです。そこは非常に難しいところで、以前から所有権留保というのは売買の附款で あり、売買目的物の所有権が移転していないというだけのものであるというのが自然な感覚なのだから、譲渡担保の場合とは異なって解釈すべきであるという見解があ りますが、他方で、いずれにせよ譲渡担保と同じような形の担保として処理していきましょうという考え方があり、難しいとこ
ろではあります。
○Ｄ

私はどちらかと言うと、今、座長がおっしゃった、あるいは先ほど法務省がご説明くださった感じに近いです。所有権留保の場合でも、その対象物が、例えば在庫であれば、
まだ代金未払であっても、買主が自由に売れることもあります。そういう意味で、所有権留保といっても結構様々なものがありますので、両者間の合理的な意思は、バリエーショ
ンが結構あるのではないかという感じがします。
ただ、譲渡担保にしろ所有権留保にしろ、債務者が被担保債権をまだ弁済できていない-5-

間に、自由に担保付きで目的物を譲渡することに寛容な担保権者は、そんなに多くないと思うので、譲渡担保であっても、普通は合意で処分禁止を明記するのではないかと思います。私自身は、そういう契約しか見たことがないです。譲渡担保権者が、担保付きのまま目的物が誰に売られても構わないという立場で契約を結ぶことは、数としては滅多にないだろうと想像しています。
ただ、そういう場合に、そちら側のルールをデフォルトルールとしなければいけないわ
けでもなく、実際上は契約をコントロールできそうな側としては、 処分禁止の特約を入れることがそれほど難しくない場合が多いと思います。その点では、現在提案されているよ
うな形のルールであっても、実務的にはそれほど問題はなさそうな感じが、私としてはし
ています。
○Ｃ

逆に言うと、それは弊害が生じませんか。つまり、1 億円の機械を持っています、

100 万 円 を 貸 し ま し た 、 譲 渡 担 保 に 取 り ま す と 。 債 権 額 は 100 万 円 だ け れ ど も 、 と に か く
処分は駄目ですよと合意したら、その処分は駄目という効力が、物権的な効力と表現していいかどうかは分かりませんけれども、単に債務不履行というのではなくて、本当にできなくなるという、今のはそういう意味ですよね。
○Ｄ

いやいや、処分禁止は債権的な合意にしか過ぎないという趣旨です。

○Ｃ

譲渡担保の場合。

○Ｄ

譲渡担保の場合にも。そういう意味では、譲渡担保の場合も所有権留保の場合も、物権的には処分できるという趣旨です。
○Ｃ

そこはそうなのですが。もちろん、債権的合意というのは、どんなものでも常にできますからね。
○Ｄ

先ほど申し上げたのは、債権的な合意の内容について、どちらをデフォルトルールにするかということです。
○Ｃ

そこの原理ですね。

○Ｄ

実際は設定者による譲渡が禁止される場合が多いだろうけれども、だからといって、デフォルトルールとして、別段の合意をしない限り、譲渡は原則禁止されるというルールにしなくてもいいのではないかという話です。
○Ｃ○座長

すみません。私が誤解しておりました。申し訳ないです。
ただ、割賦販売法では多分、所有権留保は推定されていると思うのです。 7 条ですね。Ｄさんのおっしゃったのは、ソフィスティケートされた売主については、非常にそのとおりだと思うのですが、ソフィスティケートされた売主というのを想定すると、そも
そも所有権留保など推定する必要もないですよね。そこを推定するというルールが とられているときに、所有権留保は推定します、しかし特約がない限り、期待権か何か分かりま
せんが、買主は代金完済前にも自由に譲渡できますよというのは、どういう売 主・買主を想定しているのかというところに、何か矛盾ではないけれども、そういうものが生じそうな気がしますよね。

-6-

○Ｄ

いろいろな場合を考えると、もしかすると、やはり実際上はこういうことが多いよ

ねというほうを、合意の推定なり何なりに置いたほうがいいのかもしれないですね。ちょっと私の想像が足りないのかもしれないです。
○座長○Ｅ

Ｅさん、どうぞ。
この処分権限について、法律の規定はデフォルトルールだといっても、禁止するほうをデフォルトルールにするのと許容するのをデフォルトルールにするのとで、何か違ってくるような気がしています。つまり、処分できるというのをデフォルトルールにすると、処分できないというように特約したとしても、それは債権的な効力しか生じなくて、処分してしまっても債務不履行事由にしかならないような気がするのです。逆に、デフォルトルールとして、処分できないという話にしておいて、特約があればその限りでないというようにすれば、その特約は処分授権という形になって、有効に処分できるようになる ように思うのです。そこで、どちらにデフォルトルールを設定するかで、特約の持つ効力は変わってくるのではないかと思ったのですけれども、いかがでしょうか。
○法務省

今の議論を聞いていて、問題の所在を改めて認識しました。私の認識としては、

3 の (1)を 例 に 取 る と 、 譲 渡 担 保 で あ れ 所 有 権 留 保 で あ れ 、 設 定 者 と い う 立 場 に あ る 人 に帰属していることになる権利は譲渡することができて、それを譲渡した場合には移転してしまいますよと。そういう物権レベルの話と、当事者が債権的にそれを禁止することが出来るか出来ないかというのは、また別の次元の話ですので、これを区別して書かなければな ら な か っ た と い う こ と で す ね 。 少 な く と も (1)が 、 ど ち ら の 局 面 を 想 定 し て い る の か ということを明示しなければならなかったにもかかわらず、その点がはっきりしていなかったために、こういう問題が起こったのだと思います。
先 ほ ど 申 し 上 げ た よ う に 、 私 の 意 図 と し て は (1)と い う の は 、 物 権 的 な 移 転 の 効 力 の 問
題について書いてあることであって、それは当事者の合意によって覆すことはできません。
それを「強行規定」と呼ぶのか分かりませんけれども、そういう性質のものとして書いてあります。もちろん、債権的には禁止しようと許容しようと、両方とも自由なわけですけ
れ ど も 、 そ れ に 関 し て (1)は 、 私 の 意 図 と し て は 書 い て い な い 。 つ ま り 、 任 意 規 定 と し ても書いていなかったという、改めて振り返ってみると、そういう意図だったと思います。
債権的な合意の効力について、どちらがデフォルトかということをここで書く必要があるかどうかということも、改めて考えてみたいと思いますが、その点については、あまり書かなくてもいいのではないかという気も少ししています。
○座長

そ う だ と す る な ら ば 、 例 え ば 3 の (1)と い う の は 、 設 定 者 が 担 保 目 的 物 を 第 三 者に譲渡したときは、担保権の負担付きで移転するというように書くのですものね。
○法務省
○座長

はい。
そうしたら、何も分からなくなったというだけだけれどもね。ここでもいいです

けれども、ほかの箇所でも結構です。いかがですか。
○Ｄ

3 の (3)と 5 の (2)に つ い て 、 差 押 え に 特 段 の 規 定 を 設 け な い と い う こ と に な っ て い-7-る の で す け れ ど も 、 先 ほ ど の ご 説 明 を 伺 っ て も 、 5 は 民 事 執 行 法 の 38 条 の 解 釈 に よ っ て 、
意図した効果が読み取れるように私としては思います。それがやはり難しいというか、異論があるようであれば明確化したほうがいいのかもしれません。ただ、この点については、
そ ん な に 無 理 な く 38 条 か ら 導 け る と い う こ と が 言 え そ う に 思 い ま す 。 け れ ど も 、 3 の (3)については、何もルールがないと本当に分からないという感じもしますので、ルールを設けること自体は是非すべきではないかと思います。
その上で、どういうルールにするかというのは難しいところです。理論的に、あるいは整合的にルールを作るのは、なかなか難しいのかもしれませんけれども、今回の担保を使いよくするというようなことなどを、ある程度政策的に優先するとすれば、前回、 Ｃ先生がおっしゃったように、第三者異議は言えるようにする方がよいと思います。担保権者としては、今、特に実行するタイミングでもないと思い、あるいは私的実行を優先したいと思うことがあります。タイミングあるいは実行方法のどちらかについて、今、民事執行法
上の執行をされては困ると考えれば、第三者異議を言えるけれども、今、他人が執行するのに乗っかってもいいかなと思えば、配当も選べるということになっていると、使い勝手はいいように思います。
それがほかの制度との関係で、果たしてどういうように説明するかというのは、ちょっと難しいところもあるのかもしれませんが、脚注に引用していただいていたかと思うのですが、松岡先生の書いていらっしゃるものなどを見ると、政策的にそういう考え方もあり得ないでもないように思いましたので、そういうことが可能であれば、それは 1 つの選択だと思いました。
○座長

それに対しては、前回、Ｋさんが、全額の回収ができるときだけ差押えが続いていくにもかかわらず、なぜ待てと言う権利を与えなければいけないのかという話をされていたわけです。
○Ｆ

前回、Ｋ先生がおっしゃったことと重なるところもあるかと思いますが、今の設定者の一般債権者らが差し押さえた場合についてです。動産を目的とする担保権で、担保者に所有権が移転するという法形式からは、第三者異議の訴えを 原則として認めるということでよいのではないかと思いますが、他方で既に指摘されているように、担保の目的で所有権を取得しているということであれば、動産執行の手続において一般債権者が始めた手続について、被担保債権の全額の弁済が受けられるようになるのであれば、執行の排除まで認める必要はないと思います。ただ、そこの仕組みを具体的にどう作っていくかというところは難しいのではないかと思います。
動産執行の手続で担保権者が被担保債権の弁済を受けるには、配当要求を認めるか、自ら動産競売をしていくかということになるかと思います。動産競売を認めるかどうかは、
恐らく実行方法の話になってくるかと思いますので、ここでは配当要求について見ていくと、執行官が行う手続なので、そこで担保権の存否の判断ができるのかという問題とか、担保権者の配当要求を認めるということになりますと、優先債権者の保護ということで無-8-

剰余の話も出てくるかと思います。
前者の担保権の存否の判断については、動産譲渡登記で判断するというようなことも考えられます。また、執行裁判所による動産競売開始許可決定の手続のようなものを、ここで持ってきて、執行裁判所の判断を介在させるとい うことも考えられるのではないかと思います。後者の無剰余取消しについては、不動産執行の規律を参考に担保権者が同意した
ような場合などのほか、差押債権者が最終的には被担保債権以上の額で買受けをするような保証をしているような場合には、手続を取り消す必要はないのではないかと思います。
このように、担保権者の配当要求を認めるということを前提に、動産執行の手続で被担保債権全額の弁済が確保されるような場合には、第三者異議の訴えを認めないようにする、
そのような手続を仕組んでいくということも、その手続がそれほど複雑になるわけ ではな
いのではないかと思いました。
○Ｇ

私も同じ点についてですが、せっかく立法するのに、第三者の差押えの場面のところを、そのまま不明確に残してしまうというのは、もったいないような気がして、何かルールを設けたほうがいいと思います。また、第三者異議を認めるというご趣旨は、担保権者の私的実行の機会が害されないようにという考慮があるのだろうと思うのです が、その私的実行の利益というものがどういうものなのかを少し考えてみる 必要がありそうです。
1 つには、私的実行をしたほうが高く売れるから、その機会を奪われないようにという考慮があるでしょう。ただ、この問題については、無剰余のルールを使えば、結局担保権者の被担保債権は満額カバーされることが保証されるので、この点について文句を言わせることは必要ではない気がするのです。
しかし、動産というのは比較的劣化が早いものですので、無 剰余かどうかを争っている
うちにどんどん劣化してしまって、結局弁済が受けられなかったというようなことがあると、担保権者の私的実行の利益が害されることになるのかなと思ったのです。
そこで、動産については担保権者が私的実行をする場合には、自分のほうが実行 しますと手を挙げて、私的実行する形で差押えに介入する権利を認めていくという立法はあり得ないかなというように思いました。具体的には、債務不履行がきていると 担保権者には引渡請求権があるということですので、動産を自分のほうに引き渡せというような請求をして、差押えに対抗することができるというか、私的実行を可能にするようなルールが考えられないかと思いました。
もう 1 つの担保権者の利益としては、根担保の設定を受けている場合に、まだ自分が実行したくないのに、そこで実行されてしまうと、自分のタイミングではないところで債権回収させられてしまうというか、根担保が確定してしまって迷惑だというようなことがあって、そのような利益も考慮する必要があるかもしれないと思 いました。しかし、不動産のときにはそれでも仕方ないと言うか、差押えは認められているので、動産について特別にその利益を考慮する必要があるのかは、疑問に思ったのです。
以上から、担保権者に第三者異議を認める必要はないと考えました。

-9-

○座長

ありがとうございました。ただ、差押えに対して私的実行で対抗するというときには、債務不履行になっていなくてもできるとしなければいけないわけで すよね。Ｈさん、どうぞ。
○Ｈ

今、Ｆ先生やＧ先生から無剰余の話がでて、Ｇ先生からは、無剰余かどうかを判断するためには時間が掛かって動産が減価してしまうのではないかというご指摘がありました。しかし、そもそもこの動産の実行の場面で、無剰余の規律を不動産の場合と同じように適用できるのかどうかという点が私はよく分かりません。判断に掛かる時間の問題以前に、以前に動産の評価が必要になります。不動産の場合には、無剰余の規律は、評価人の評価に基づく売却基準価格とこれから導かれる買受可能価格が基準となっていますが、評
価人の評価を含めたルールを動産の場合にも設けないと無剰余の規律はワークしないのではないかという気がしたものですから、無剰余の規律を使って第三者異議の可否を判断するという議論はできるのかというのがよく分からなかったところです。
○座長○Ｅ

ありがとうございました。Ｅさん、どうぞ。
先ほどのＧ先生のお話を伺っていて、Ｇ先生は私的実行による介入を認めていけばいいということで、他の債権者に強制執行させないという利益は認めない、不動産担保ではそれは認められていないので、動産担保にだけそれを認める必要はないというようなお話だったと思うのですが、私は、動産担保ではそれを認めてもいい場合があるのではない
かと思います。
例えば、個別動産の譲渡担保が使われる例として、輸入商品上の譲渡担保などがあると思いますが、強制執行されてしまうと、結局輸入商品を売って、またお金を作って、それでまた輸入してという形で事業を回していて、それをできるように信用 状を発行する銀行が担保の設定を受けているというようなときに、ほかの債権者の差押えによってその事業が止まってしまうのを、担保権者が排除できても別にいいのではないかと思うのです。不動産の担保も、事業用の不動産の担保ということもあるかもしれませんが、取り分け動産については、事業用の動産の譲渡担保とか担保設定 を特に念頭に置くべきである気がして、そういうときに、担保権の事業保護機能のようなものを動産担保について認めても悪くはないのかなと思った次第です。
○座長

ただ、担保が設定されていなかったら、そういう機能はないのですよね。差押えが起こったときに、担保が設定されているからこそ、経営維持機能というのが、その担保権に出てくるわけで、設定されていなかったらそのまま差押えが有効に続いて、経営は破綻するわけです。
おっしゃっていることはよく分かるのです。かなり昔からドイツで説かれていて、所有権留保などに関して、中野貞一郎先生などが経営維持機能というのを紹介されているという流れの中の話ですが、私は個人的には若干怪しいところはあるなと思っているのです。
Ｉさん、どうぞ。
○Ｉ

前回でも扱われた重複担保の問題です。担保目的取引規律型によると、担保権者が- 10 -

3 人以上登場したときに、どのような扱いがされるのか、気になりました。
例 え ば 、 A が B、 C、 D に 対 し 、 順 々 に 新 し い 動 産 担 保 権 を 設 定 し 、 そ の 旨 の 対 抗 要 件 を備えたとします。この場合において、まず、1 番目の B は、所有権を担保の目的で譲り受けることとなります。B は、いわゆる担保所有権を有します。他方、A には、いわゆる設定者留保権が残ります。ここでの設定者留保権を、便宜上、設定者留保権 1 と呼ぶこととします。次に、2 番目の C は、A に残された設定者留保権 1 を担保の目的で譲り受けることとなります。C が有する権利は、担保設定者留保権 1 とでも呼ぶべきものです。他方、A には、設定者留保権が残ります。ここでの設定者留保権を、設定者留保権 1 にならって、設定者留保権 2 と呼ぶこととします。2 番目の C が担保の目的で譲り受けた設定者留保権
1 と、A に残された設定者留保権 2 との関係は、1 番目の B が担保の目的で譲り受けた所
有権と、A に残された設定者留保権 1 との関係と、同じようなものです。最後に、3 番目の D は、A に残された設定者留保権 2 を担保の目的で譲り受けることとなります。D が有する権利は、担保設定者留保権 2 とでも呼ぶべきものです。他方、A には、設定者留保権
3 とでも呼ぶべき権利が残ります。
こ の 場 合 に お い て 、 B、 C、 D が A か ら 担 保 の 目 的 で 譲 り 受 け る 対 象 は 、 そ れ ぞ れ 異 な ります。すなわち、B は所有権を、C は設定者留保権 1 を、D は設定者留保権 2 を、それぞれ 担 保 の 目 的 で 譲 り 受 け ま す 。 こ れ に よ り 、 B、 C、 D は 、 そ れ ぞ れ 担 保 所 有 権 、 担 保 設 定
者 留 保 権 1、 担 保 設 定 者 留 保 権 2 を 有 す る こ と と な り ま す 。 担 保 目 的 取 引 規 律 型 は 、 譲 渡という構成を前提とするものです。そのため、担保権の順位に相当する関係は、以上のよう に 譲 渡 の 対 象 の 相 違 に よ っ て 表 さ れ る こ と と な り ま す 。 他 方 、 B、 C、 D が 有 す る 権 利 の間には、一定の関連性が認められます。例えば、B が被担保債権の弁済を受けたときは、C が有する担保設定者留保権 1 は、担保所有権となり、D が有する担保設定者留保権 2 は、担保設定者留保権 1 となるものと考えられます。担保目的取引規律型によれば、順位の上昇に相当する関係は、このように表されることとなります。
いずれにせよ、担保目的取引規律型によると、誰がどのような権利を有することとなるのか、つまり各人の権利関係を明確にしたほうがよい気がしました。少なくとも補足説明
では、担保所有権や設定者留保権という概念を用いることも、考えられるように思います。
担 保 目 的 取 引 規 律 型 に よ る と 、 例 え ば 、 4「 設 定 者 の 使 用 収 益 権 限 」 は 、 設 定 者 留 保 権に 基 づ く も の で あ る と 説 明 さ れ る こ と と な り ま す 。 ま た 、 5「 担 保 権 者 に よ る 処 分 」 の (1)では、担保権者は、被担保債権の弁済期前は、目的物を第三者に譲渡することができないとされています。しかし、担保目的取引規律型によれば、この場合であっても、担保権者
は、目的物を第三者に譲渡することができます。ただ、担保権者から第三者へと移転する
所 有 権 が 、 設 定 者 留 保 権 の 負 担 の 付 い た も の と な る だ け で す 。 さ ら に 、 5「 担 保 権 者 に よる 処 分 」 の (2)で 扱 わ れ た 問 題 に つ い て 、 被 担 保 債 権 の 弁 済 期 前 に 目 的 物 に つ い て 差 押 えがされたときは、設定者は、第三者異議の訴えによって強 制執行の不許を求めることができ る と い う 規 律 は 、 民 事 執 行 法 第 38 条 の 「 譲 渡 又 は 引 渡 し を 妨 げ る 権 利 」 に 設 定 者 留 保- 11 -

権が含まれるからであると説明されることとなります。
○座長

Ｉさんがおっしゃっていることというのは、私は現行法の解釈論としてはそのとおりだと思っているのですが、第 2 順位の譲渡担保権者というように呼ばれている人というのは、設定者が持っている設定者留保権を担保に取っていると考えたときに、第 2 順位の譲渡担保権者が得られるのは、実行して得られるのは設定者留保権なのですよね。 そして、それによって、設定者の立場に立つということになるのだと思うのです。そのように考えていくというのは 1 つあり得るのだけれども、いや、もう立法なのだから、理屈はよ
く分かりませんけれども、設定者留保権に及んでいるというのではなくて、当該動産の全体を担保に取っている人が順位付けで存在しているというように考えてしまうのか。そういうのはありですか、なしですか。
○Ｉ

おっしゃっていることは、よく分かります。ただ、担保目的取引規律型のように、譲渡という構成を前提とすると、設定者から担保権者へと譲渡の対象となる権利が移転してしまうため、素直に考えれば、各担保権者は、動産にかかる権利を順々に刻んで取得することとなってしまう気がします。
○座長○Ｊ分かりました。Ｊさん、どうぞ。
今のＩ先生がおっしゃったことと似ているのですが、例えば抵当権 で順位付けをした場合の法的構造というのは、どう考えられているのかということとも関係するのですが、端的に申し上げて、登録制度のない動産について、抵当権を付けたものと同じような仕組
みの規律をすることはできないのだろうかという感じを持っております。
それが一番分かりやすいのではないかという単純な発想 によるものです。もちろん公示の方法とか、目的財産の範囲の確定とか特定の問題があって、順位の付け方の難しさとい
うのはあると思うのですが、発想の仕方として、担保目的による所有権の移転という形で対処した場合と、新しい担保権を創設する形で規律した場合とでは、後者のほうが優れていると思われる点の 1 つとして、そのような順位付けとか、民事執行法上の規律とか、あるいは倒産法上の規律とか、そういったことが明確になるのではないかという感じがしております。雑駁な感想めいたもので申し訳ないのですが、金融の前進を目的として立法するのであれば、いろいろなことが明確になったほうがよろしいのではないかと。
どちらのほうが明確化に、あるいは結論の妥当性とか法的安定性に資するかという観点から、いずれへとすべきかを考えたほうがよいのではないかと感じるので、取りとめのないことですが、発言させていただきました。
○座長

いやいや、1 の法律構成というのが、具体的なところにどのように影響を及ぼすかという問題があって、それについては一個一個確定して、確定するとともに必然性を検討 し て お か な け れ ば い け な い の だ と 思 い ま す 。 さ て 、 3 に 話 は 集 中 し て い る の で す が 、 4、5 についても、これは言っておくべきであるということを無視して 6 に移るのもどうかと
思 い ま す の で 、 3、 4、 5 に つ い て 何 か あ り ま す か 。
○Ｊ

3 番 の (1)の 規 律 を 明 文 化 す る か ど う か と か 、 さ き ほ ど 座 長 が 言 い 換 え ら れ た 方 向- 12 -

に変えるかどうかというのは、動産については結構重要ではないかと思っています。
集合動産の場合にもどう書くかという問題はありますが、個別動産の場合であっても、このような処分ができるということをどこまで明示していくのかということは、担保権者から見て、担保設定者によって自由に譲渡されかねないということだと思います。動産の場合は、不動産と違いまして、実際問題として第三取得者まで追いかけにくいという決定的な違いがあるものですから、ここは当然のことを書いているようでいて、結構重要なことではないかという気がしております。その点だけ申し上げたいと思います。
○座長○Ｋ

Ｋさん、お願いします。
5 の (2)に つ い て 発 言 さ せ て い た だ き ま す 。 譲 渡 担 保 権 者 の 債 権 者 に よ る 差 押 え ですが、私は、どなたかが言われたと思いますが、結論的にはこの提案に賛成です。平成18 年 の 最 高 裁 の 結 論 は 、 お そ ら く こ こ に 書 か れ て い る よ う に 、 38 条 の 通 常 の 解 釈 で 導 かれるのではないか思われますし、私の承知している限り、それほどこの結論に対して強い反対があるわけではないように思いますので、明文で解釈を統一するという必要性は、先ほどの設定者の債権者の差押えの場合とは、かなり状況が違うというのが 1 つです。
もう 1 つは、これも補足説明に書かれていますように、問題は、基本的には不動産の譲渡担保のときに起こる問題で、動産の場合は設定者が占有しているはずですので、譲渡担保権者が差し押さえられる場合というのは、もちろん絶無ではないと思いますが、極めて例外的な場合であると思われますので、そのような場合に 、あえて規定を設けるほどの必然性はないように思われると。これがもう 1 つの理由です。以上です。
○座長○Ｌ

Ｌさん、どうぞ。
3 の 点 に つ い て な の で す が 、 14 の ほ う で 集 合 流 動 動 産 の ほ う の 処 分 の 話 が 同 じ よ うに書かれていると思うのですが、そちらの考え方で平仄が合うのか、全く別と考えていいのか。この営業の範囲の処分でないものについては予防の請求ができて、出て行ったものに対して原状回復が請求できるというのが、集合動産のほうはそうなっているのですが、そちらの規律の考え方とこれが合っているのかどうかというのが少し気にな りまして、この部分を扱うときにまた戻ってきてもらうということでもいいのかと思うのですが、両者が関係するように思ったものですから、それだけ今の時点で述べさせていただきました。
○座長

おっしゃるとおりだと思います。違いを設けていいのか、設けるのなら何が正当なのかということですが、5 までで、差し当たってはよろしいでしょうか。
それでは、また適宜戻っていただくとしまして、 6 に進ませていただければと思います。
6 の物上代位につきまして、法務省から説明をお願いできればと思います。
○法務省

6 の 物 上 代 位 に つ い て で す 。 説 明 を ご 覧 い た だ き ま す と 、 18 ペ ー ジ 、 19 ペ ー

ジは基礎的な情報を書いております。
ゴ シ ッ ク の (1)の 部 分 で す が 、 結 論 的 に は 物 上 代 位 を 認 め る と 。 そ れ も 、 今 の 先 取 特 権に 関 す る 304 条 に 記 載 し て あ る よ う な 形 で 規 定 を 設 け て は ど う か と い う こ と に し て お り ます。

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一読のときには、物上代位の対象となる債権について、それを目的とする譲渡担保なり、債権を目的とする担保権が設定されていた場合とすることもできるので、そういったこととの関係も問題になることから、物上代位は認めないというような考え方も一応議論はされましたが、物上代位の対象となる債権について全て担保権を設定するというのも、実務的 に は 難 し い と い う 指 摘 も ご ざ い ま し て 、 そ う い っ た 議 論 も 踏 ま え て 、 ゴ シ ッ ク の (1)では、代替的なものも付加的なものも含めて、物上代位を認めるというご提案をしております。
こういった考え方を取る場合に次に問題となるのは、今申し上げたような、代償物である債権を直接目的とする担保権が設定されていた場合に、それと物上代位との優劣関係をどのように決定していくかです。
こ の 点 に つ い て は 、 資 料 の 20 ペ ー ジ の 20 行 目 以 下 に 、 抵 当 権 に 基 づ く 物 上 代 位 、 先 取
特権に基づく物上代位と債権譲渡との優劣関係についての最高裁判例をご紹介しております。こういった判例の展開が見られるところですが、いずれにしても明文の規定が設けられていないということもありますし、物上代位との優劣関係が問題になる、ほかの様々な局面がある中で、それぞれについて網羅的に規定を設けられるのかというような問題もありますので、資料の中では、優劣関係についての明文の規定は設けないという立場でご提案しております。
た だ 、 20 ペ ー ジ の 36 行 目 以 下 で す が 、 こ れ に 対 し て は 、 こ の 部 分 は 非 常 に 大 き な 問 題になっている中で、新たに立法するのに規定を設けないというのはちょっと消極的ではな
いかというご批判もあり得るところだと思います。
条文の最終的な出来上がりを目指すに当たっては、ほかの担保物権との平仄についても配慮しながらということになりますが、そういう意味で、抵当権であるとか、先取特権に基づく物上代位と債権譲渡との優劣関係等に関して規定がない中で、この部分だけに設けるのがどうなのかという問題はあろうかと思います。
仮に、何かうまく違いを説明できるのであれば、そういう説明によって問題をクリアするということも考えられますし、その点の説明が難しいとすれば、抵当権であるとか先取特権との関係についても、全て明文化を検討すると。できるかどうかは分かりませんが、先ほどもありましたように、せっかく立法化する以上は、法律関係の明確化というところに意義があると考えますと、検討していくという方向性も考えられることは考えられるだ
ろうと思っております。
21 ペ ー ジ の 4 行 目 の な お 書 き 以 下 で す が 、 明 文 の 規 定 を 設 け る か 設 け な い か に か か わ
らず、この点について、実質的にどのように考えるのかということを 4 行目以下に記載しておりまして、ここは抵当権と先取特権の違いをどのように理解していくのかということです。ここは、一読のときにも議論されたところですが、どういうところに理由があるかと 言 う と 、 平 成 10 年 最 判 は 、 抵 当 権 そ の も の だ け で は な く て 物 上 代 位 権 に つ い て も 追 及
効があると考えた上で、更に抵当権の効力が物上代位の目的債権についても及ぶというこ- 14 -

とが、抵当権設定登記によって公示されていると。この 2 つの理屈で、抵当権設定登記と債権譲渡の対抗要件具備との先後関係で決定するのだという立場を取ったものだと考えら
れ る の に 対 し て 、 平 成 17 年 で は 、 先 取 特 権 で す の で 、 追 及 効 が な い と い う よ う な こ と が理由とされたと考えております。
そうだとすると、この動産担保権についても、どちらかと言うと抵当権に近い方向で考えていくのではないかということになると思います。以上が、代償物である債権を目的とする担保権との優劣です。
21 ペ ー ジ の 37 行 目 以 下 で は 、 私 的 実 行 の 可 否 と い う こ と で 問 題 提 起 を し て い ま す 。 これは現在の物上代位ですと、払渡しの前に差押えをしておかないといけないというように規定されています。同じように差押えがされた場合には、物上代位権が行使できるという規定を設けることは十分に考えられるのですが、それに加えて、私的な実行として、物上代位権の行使ができるかどうかということも問題になってくるだろうと思います。
この点について、物上代位については、第三債務者の保護のために差押えを要する、裁判所を通じた実行方法に限定するという立場も考えられなくはないと思うのですが、担保権それ自体について私的実行を認めていくのであれば、同様に物上代位権の行使についても、私的実行が考えられてよいのではないか。そういったことも検討に値するのではない
かと思います。
その際に、差押えに代わる手続として、どういうものを要求するのか というのが問題になってきますが、ここはいろいろな考え方があり得るところだと思います。一読でもありました意見を踏まえまして、考え方の一例ということになろうかと思いますが、登記事項証明書を第三債務者に対して交付するということによって、差押えに代えて私的な実行を行うということが考えられるのではないかと思います。
仮に、こういった考え方を取るとすれば、物上代位権の行使を私的実行によって行う場
合には、担保権について登記をしていることが前提になってくる、つまり引渡しを対抗要件とするのではなくて、登記を具備しているということが要件になってくるということになると考えられます。
次に、このほか、後順位の担保権者が物上代位権を行使することができるかというような問題も、この点に関連して、問題としてはあろうかと思いますが、この部分については、実行の箇所で、担保権そのものの行使を後順位担保権者に認めるかどうかということと関連して検討したいと思っています。
23 ペ ー ジ の 8 行 目 の 物 上 代 位 の 対 象 と な る 代 償 物 等 と い う 所 で は 、 物 上 代 位 の 対 象 となる、どういった債権が物上代位の対象になるかということを具体的に、個別的に検討しておりまして、基本的には売買代金請求権、それから賃料、滅失した場合の保険金請求権については、物上代位ができるのではないかと考えています。
損傷・滅失した場合の不法行為に基づく損害賠償請求権については、これは直接の損害賠償請求権を担保権者に認めていいのではないかということも考えられますので、あえて- 15 -

物上代位権の行使を認める必要はないのではないかとも思われますが、いずれにしても、この部分は動産の担保権だけで問題になる問題でも ありませんので、解釈に委ねるということでよろしいのではないかと思っております。
24 ペ ー ジ の 35 行 目 以 下 、 い わ ゆ る プ ロ シ ー ズ に つ い て 、 UCC な ど を 参 考 に 広 い 代 替 物への、広い範囲での物上代位を認めるかどうかということが問題になります。ここもちょっと消極的な姿勢かもしれませんが、日本法に組み入れていくということになった場合には、やはり動産だけについての特異な制度というのを作るのは難しいと思っております。
規定ぶりとしても、先取特権、抵当権、質権、それぞれ物上代位が認められている中で、そういった制度、ほかの担保物権にも続く物上代位と整合性のあるような形で規定を設ける必要があるだろうと思います。
そうなった場合に、なかなか動産についてのみ物上代位の体制を広げていくというのは難しいのではないかと思いますし、また、この点については、また議論が元に戻るかもしれませんが、全く方法がないわけではなくて、それはそれで必要であれば、別途プロシーズを直接目的とする担保権を設定するといった方法も残されておりますので、こういったことも考えますと、今回、動産についてのみプロシーズへの物上代位を認めるのはなかな
か難しいのではないかと考えております。私からは以上です。
○座長

ちょっとジェネラルな話なのですが、これは新たな動産担保権という形で規 定を作る場合も、所有権の移転が担保目的でされた場合の効力は次のようになりますというような場合にも、両方とも同じ規律で大丈夫だろうというお考えでできていますか。
○法務省

そうですね。ここは、いずれにしても規定は設けないといけないだろうと思っていまして、そのときの規定ぶりも、基本的には同じになるのではないかと思っています。
○座長

分かりました。細かい話なのですが、登記事項証明書というのは、物的編成主義

ではない下で機能するのですか。つまり、私が何かの目的物を購入するとします。売主に対して売買代金債務を負っているという状態のときに、登記事項証明書を持ってこられて、第 1 倉庫内にあったものですと言われても、第 1 倉庫内にあったかどうかは私は知らないという話になりませんか。
○法務省

ただ、座長が第 1 倉庫から買っているわけですよね。第 1 倉庫から出たものが、例えば通常の営業の範囲内で、大型家電販売店の店舗に行って売られたのであれば。
○座長

いや、集合動産譲渡担保のような例を出したのが混乱のもとになってしまうかもしれないけれども、設定者が自分の倉庫に入れていて、それを所在場所として譲渡担保を設定しているときに、それを設定者が持ってきて私に売却したら。私は第 1 倉庫に行って買うとは限らないでしょ。
○法務省
○座長

そうですね。
そうなると、担保権者が持ってきた登記事項証明書に書かれている動産と、自分が購入したり、壊したり、借りたりした動産との同一性の判断の負担を、第三者が負うことになるような気がして、それは可哀想ではないですか。

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○法務省

確かに、そういう事例だと可哀想だろうと思います。

○座長

そうではないことが明らかな場合にはやってもいいと。

○法務省

確かに、一般的にこれで機能するかというと、そういった問題があるのだ ろうということはよく分かりました。ただ、どこまで登記事項にするのかというのは、これからの検討課題かもしれませんが、現行法上は特定してということになっていますので、そこで特定されたものと自分が購入したものとの同一性が確認できる場合もあると。
○座長

そうですね、シリアルナンバーとかが付いている場合はそうかもしれませんね。

Ｊさん、どうぞ。
○Ｊ

私は、今、正にそのことを考えて、そのことというのは、動産の特質で特定している場合を指していらっしゃるのかなと思って読んでいたのです。6 番の物上代位は、集合
動産譲渡担保は考えずに、個別動産譲渡担保を前提とした文章だというように拝見しておりましたが、その場合であれば、個別動産の特定の仕方としては、登記事項証明書は、動産の種類と特質で、世の中に唯一のもの、ただ一つしかないものとして特定されたことを前提に登記された場合を指しているのかなと。その場合であれば、その目的物が売却されたような場合、あるいは滅失したような場合に、その代償物について物上代位ができるということを指しているのだろうと拝読しておりまして、集合動産の場合には、ちょっと難しい問題が出てきそうに思いました。これが第 1 点です。
第 2 点としては、私的実行だからというご説明があったわけですが、被担保債権の弁済期の経過の問題があります。これを経なければ、物上代位は本来はできないということで、通常の物上代位による差押えの場合には、裁判所によるチェックが入るわけです。ところが、このご提案の場合には、登記事項証明書さえあれば、これを交付して、物上代位権を行使する通知をすれば、そこに対して第三債務者は弁済しなくてはいけなくなる こととなりますので、そもそも担保権の行使で要件が満たされているのかいないのかとか、そういったことをチェックする機関が全くないということになりはしないかと。
要するに、ここで考えなければいけないことは、先ほどソフィスティケートされたという言葉がありましたが、世の中にいるのは、ソフィスティケートされた良い貸付人だけではないものですから、悪質な債権者が、これを悪用するということになってもいけないと思われるというのが第 2 点目です。
第 3 点目としては、登記事項証明書というのは公示が弱いのです。ですから、どちらかと 言 え ば 動 産 売 買 の 先 取 特 権 の よ う に 、 平 成 17 年 判 決 に 近 付 け て 考 え る べ き な の で は な
いか。現行法上の問題としては、私はそう思っています。これで、もし登記事項証明書に 、登記を促進するようなインセンティブを与えるような形で、具体的な効果を付与するという場合には、ある程度、動産譲渡登記自体の公示力というのを多少高めるような設計にされるのはどうかということも、関係するように思っております。今回のご提案のような規律を定めるのであれば、正当化根拠としては、もう少し公示力を高めるということが前提となるのではないかという気がしております。すなわち、動産の特質として記載、規定し- 17 -

た場合には、それは誰でも登記を見ることができるという形にすると か、あるいはそのような場合に限って物上代位ができるようにするとか、そういう何らかの公示力の強化ということが前提になるべきではないかという気がします。もちろん、公示力の強化に伴う問題も別途生じてきますので、それとの兼ね合いで考えなければならないと思います。以上
です。
○座長
○Ｄ

Ｄさん、お願いします。
今の 2 点目、3 点目と重なるのですが、私も個別動産の問題として考えていたのですが、仮にそうだとしても、譲渡登記の在り方の問題になりますが、譲渡登記に登記原因として売買とは別に譲渡担保というのを設けた上で、弁済 期を書くというようなことでもしないと、なかなかこの登記事項証明書を受け取っただけではすんなりというわけ にもいかないという感じがすると思いました。
○座長○Ｃ

Ｃさん、どうぞ。
今の点の私的実行の利益ということで、登記事項証明書の交付で足りるというご提案ですが、私的実行したいのであれば、端的に売掛債権を譲渡担保に取るべきなのであって、動産を担保に取ったから追及効か何か分からないけれども、売掛債権まで私的実行できるというのは、現行法からするとかなり外れているというのが正直な感覚です。
○座長○Ｉ

甘えるなということですね。ほかには何かございますか。
Ｊ先生は、2 点目として、被担保債権の弁済期が到来していることについて、執行裁判所のチェックが入らないことを問題視されています。しかし、同じことは、債権質や債権譲渡担保についても、あてはまりそうです。物上代位についてのみ、 そのことを特に問題視されるのは、なぜなのでしょうか。
○Ｊ

端的に、担保権の目的物それ自体に対する実行ではないからということです。目的

物それ自体を担保実行するという場合と、それが代償物になった場合とでは、私は違うのではないかと思っています。
正にＣ先生がおっしゃったとおり、債権というのは、もともと取ろうと思えば取れるはずのものなわけで、これは交渉力学で決まる話ですが。債権自体が、仮に担保設定が先行してなされていなければ、担保権者になろうとする人は動産だけでなくて、債権も合わせて担保として取得するというのは本来の保全の在り方なわけですが、それをしなかった担
保権者、動産だけを取った担保権者が、何らの裁判所の手続も経ないで、代償物たる債権に対して実行できるというのは、現行法に毒されているからかもしれませんが、私は違和感があると。
それならば、おっしゃるとおり、債権譲渡担保とか債権質を取っておくべきであるということなのではないかと思っています。
○座長

い や 、 Ｉ さ ん が お っ し ゃ っ た の は 、 例 え ば 民 法 366 条 3 項 と い う の が あ り ま す よね。債権質のときに取立てができるわけだけれども、被担保債権の弁済期が到来しているかいないかによって、質権者は何ができるのか、第三債務者はどうしなければならないの- 18 -

かということに変化が生じる。しかるに、このとき第三債務者は被担保債権の弁済期が到来しているかどうかをクリアに確かめる術を持っていないのにもかかわらず、こういう規律になっているので、譲渡担保の物上代位のときだけ被担保債権の弁済期が到来しているか ど う か が 分 か ら な い の で 、 と い う よ う な 理 由 を 付 け る と い う こ と に な る と 、 こ の 366 条
3 項との間でポリシーのコンフリクトが起こるのではないかということだと思います。そ
うですね。
○Ｉ

おっしゃる通りです。言葉が足らず、申し訳ございませんでした。

○Ｊ

そこまではとてもご質問を読み込んで理解できておりませんでした。少なくとも、譲渡担保のときはこの規律はありませんので。逆に、動産売買先取特権のときを考えてみ
ますと、これは執行の実務を経験されたＣ先生であればよくご存じだと思うのですが、執行裁判所が動産の同一性ということを丹念に見るわけです。それで、 A が B に売ったもの、
そして、それから B が C に売ったもの、それが全部同一でなければ、物上代位ができないということを丹念に確認して初めて、物上代位が認められるということになっていて、物上代位というのは、私は実務上そんなに簡単に認められるものではないという理解をしています。
動産と、その代償たる債権とは、経済的には一体のように見えるかもしれないけれども、
あくまで別の財産であるという前提で考える必要があります。 執行の前提としての要件、被担保債権の弁済期がきちんと到来し、かつ経過したかということについても丹念に見た上で、初めて動産と、それが変わった債権というのは、別の財産であ りながらも、手出しができ、差押えも必要とされているという規律になっているという理解をしているので、そ の よ う な 執 行 実 務 と い う か 、 そ う い う 前 提 が 法 律 の 前 提 と し て あ る と す れ ば 、 6 の (2)は結構進んだ考え方だなと思ったということです。 もちろん、動産売買先取特権に基づく物上代位と、今回のご提案の物上代位とでは違いますが、 ご参考まで例にあげて申し上げ
ました。
○座長
○Ｇ

物上代位の所で、ほかに何かございますでしょうか。
す ご く 細 か い の で す が 、 23 ペ ー ジ の 所 で 、 売 買 代 金 に 対 し て 物 上 代 位 で き る か ということが検討されていて、動産の場合には、追及力があるといっても即時取得の可能性が高いので、売買代金に対する物上代位を認める要請が高いのではないかということが書かれています。その通りだなと思って、これが明文で書かれたりすることがあるのかもしれないと思ったのですが、売買代金に対する物上代位をするということと、買主が即時取得できなかった場合に担保権を実行するということは、両立しないようにも思うので、その調整の規定を置く必要があるのではないかと思いました。担保権者が、一方で売買代金に対する物上代位権を行使しながら、他方で買主に対して目的物の実行をしようとしているというときに、そのどちらかを止めるような規定が必要なのではないかと思いました。
以上です。
○座長

抵当権について、ずっと昔から議論のあるところですね。Ｄさん、どうぞ。

- 19 -

○Ｄ

さ っ き の 366 条 の 話 に 戻 る の で す が 、 こ の 場 合 の 債 務 者 は 、 元 の 弁 済 期 の 到 来 を 確認できない、弱いというのは同じだというのはおっしゃるとおりだと思うのです が、質権の取立てにおける債務者の立場に立ってみると、比較的、債権譲渡の場合に、譲受人から請求された場合に似た面があり、権利者であることはわかっていると思うのですが、それとの比較で言うと、やはり今回ご提案されている、物の買主の立場に立つと、言ってみれば知らない人から突然送られてきた登記事項証明書を見て、払いなさいと言われてしまう
ので、びっくりして元の売主に代金を払わない方向にいくかもしれないのですが、 この状
態で物上代位をそのまま認めて払うことには相当勇気が要るような気がしまして、ちょっと違う面もあるのかなと思ったのですが。
○座長

全く違わないかもしれないと思いますが、しかし、差押えがないと分からないよ

ねというのは、そのとおりに思います。差し当たっては、この辺りでよろしいでしょうか。
ここで休憩を入れたいと思います。
(休 憩 ）○座長

それでは再開します。7 及び 8 をやりたいと思いますが、それに先立ちまして、法務省から 7 及び 8 についてご説明をお願いします。
○法務省

資 料 25 ペ ー ジ の 7 番 に つ い て は 被 担 保 債 権 の 範 囲 と い う こ と で 、 デ フ ォ ル ト

ルールとしての規定を設けるものです。ここは、正しく任意規定というつもりで設けておりまして、もちろん被担保債権の範囲というのは当事者間が原則として自由に決められるということではありますが、質権とか抵当権について被担保債権の規定が設けられている
ように、ここでもデフォルトとして規定を設けておいてはどうかということです。その際に、例えば抵当権のように 2 年間利息とか、遅延損害金について 2 年間というような制約を設けておくかどうかというような問題も生ずるのだと思うのですが、基本的には質権に従 っ た よ う な 、 質 権 に 関 す る 346 条 に 従 っ た よ う な 規 定 を 設 け て は ど う か 。 抵 当 権 の 2 年間というような縛りは設けないという方向で、この資料はそういう形でご提案しております。7 については以上です。
26 ペ ー ジ を ご 覧 い た だ き ま し て 、 8 番 の そ の 他 で す が 、 こ れ は 正 し く そ の 他 で し て 、 そのほか必要な規定として、例えば根担保に関する極度額みたいなものを作るかどうかとか、
一定の範囲に属する不特定の債務を被担保債権とすることができるというようなこととか、そういう根担保に関する規定、それから転担保とかいうような規定が、ここは政策的な判断もありますけれども、事務的に規定を設けてはどうかということをご提案しております。
唯一、根担保に関しては極度額を設けるかどうかということが問題になり得るのかと思っておりますが、この部分については、これまでの譲渡担保に関する学説などを参考にしますと、極度額については規定を設ける必要はないのではないかと考えております。私からは以上です。
○座長○Ｍ

それでは、ご自由にご発言いただければと思います。
7 番については、ご提案に特に異存はありません。 8 番については、根担保の規定- 20 -

は、是非置いていただきたいと思います。特に、金融取引に関しては、多くの場合、根担保が利用されると思います。後順位での担保設定が 制度として認められた場合、後順位担保権の設定を検討する際の担保権者の関心は担保余力です。そのためには、先順位担保権の取分を知ることが必要ですから極度額の定めは重要です。後順位担保権者による担保余力の予測という点から、極度額の規定は置いていただきたいと思います。
○法務省

正しくそこがポイントかなと思っていまして、7 の 2 年間の制限を付けるかど

うかということとも関わる問題だと思うのですが、それは後順位の担保権者を設定することができるというような方向の意見が、この研究会でも強かったのかなと思っております
し、そういう方向で検討しようかと、二読の資料でも書いたところですけれども、それをどこまで使いやすく良いものにするのかというのは判断が分かれ得るところかなと。現実に非常に後順位のニーズが高くて、それを使いやすいものにしていこうと、実 効的なものにしていこうということであれば、Ｍさんのおっしゃったように、後順位の方がどれだけの担保価値を把握することができるのかということの予測可能性を高めるために、極度額についても規定を設けないといけないし、利息とか遅延損害金についての制約というのも設ける方向で考えないといけないのではないかと思います。
一方で、理屈として確かに設定はできるのだけれども、そこまで使いやすいものにするという必要はないのではないかという立場もあり得るのではないかと思っていまして、そこは実務的なニーズとの見合いでもありますが、そこまで使いやすいものにする必要はな
いということであれば、極度額なども定めておく必要はないのではないかと考えたという次第で、ここはほかにもご意見をお持ちの方がいらっしゃれば伺ってみたいと思っております。以上です。
○座長

極度額を設けるというときの前提としては、動産の担保権について、登記制度を設けるということプラス、その登記制度には極度額が書き込めるようになっているということを前提にしていますか。それとも、前提にはそれはならないのでしょうか。というのは、極度額を設けなさいというように言っても、当事者の合意で極度額を設けなさいというように言ったら、後になって、これ 2 億でしたとか、幾らでも何か自由が利きそうな感じがするのだけれども、それはどうなのでしょうか。
○法務省

そこは、今おっしゃったとおりだと思っておりまして、先ほどの繰り返しになるところもありますが、後順位というのを、単に設定できますということにしておくだ け
ではなくて、実務的にもニーズがあるし、それを実行的なものとして作っていくのだと、
これから、ますます後順位という形で余剰の担保価値を活用してもらいましょうという方向で押し進めていくならば、今、Ｍさんがおっしゃったように、後順位の方が動産からどれだけの余力を得られるのか、どれだけの価値を得られるのかということの予測可能性を高めるために極度額を定めないといけないし、それは正に後順位になろうとする人のためのものですので、それが分かる形にしておかないといけないのだろうと思います。ただ、そこは政策判断として、そういう使いやすいものを目指していくのかどうかというところ- 21 -

なのかと思っております。
○Ｊ

根担保のことが議論になりましたので、まず第 1 点ですが、座長がおっしゃったと

おり、もし極度額を付けるのであれば公示は必要だと思っています。ただ、公示した後に極度額の増減ということが、時々実務では起こるわけです 。けれども、現行制度上は、変更登記をすることができないという登記の限界があります。それをどうするのかとか、いろいろ整理しなければいけない論点がありそうに思っております。それが第 1 点です。
第 2 点は、後順位担保の関係でいろいろ議論されておりますが、実際のところ、一般債権者との関係というのもあって、極度額を設ければそこまででリングフェンスされたような形になるということで、過剰担保の防止という観点から、それを望む立場というのは、弁護士会の中でも、少数ではありましたけれども、そのような意見はありました。
それから、根担保については、随伴性の問題が常に問題になって、債権譲渡とか弁済による代位ということが起きるわけですが、そのときに元本確定の仕方が、やはり問題にな
りそうに思いますので、当然これは想定されていると思いますが、元本確定の 請求権を例
えば担保権者が持つとか、あるいは設定者側でも何らかの元本確定の請求ができるようにするとか、そういった整備が必要であろうと思います。以上です。
○座長

どうもありがとうございます。これは私の個人的な見解ですが、後順位の人を出現させて担保価値をうまく使えるようにするために、第 1 順位には根担保であっても極度額を設けさせて、それを登記制度に公示させて、それで増減についての規定を置いて 、とやっていくと、登記制度はすごく重くなりますよね。そうすると、ある機械、個別動産を担保に取るみたいなときに、登記の費用とか手間とかが増えてくると、見合わなくなるのですよね。そうすると、どうやってみんなすり抜けるかという話になってき ます。格好いい担保制度を作りすぎると、それは動かないし、規定が重くなりすぎるのではないかという気がするのです。
だから、私の発想ですと、根担保にされるのはご自由に。被担保債権額 についても、別に登記制度を作っても書く欄などは設けませんと。いわんや、極度額を書く欄などは設けません。それは全部、当事者も合意の問題にすぎなくて、合意だけでそれだけ取れるということになります。すごい軽い登記制度というものにしな いと回っていかないというか、できないのではないかという気がするのですが、そうでもないのですかね。
それともあれですか、最初、Ｃさんがこの研究会のかなり早い段階でおっしゃっていた
ように、個別動産については登記などをしないでやろうと。しかし、集合動産譲渡担保に関してはそういう制度を設けることは考えられる。そのような考え方も十分あり得ると思いますが、本当はそのような考え方を取ったときには、個別動産を複数取ったときにはもういいのだということになって、いくらでも潜脱ではできそうだという問題もあるのですが、仮にそうではないというように仮定しても、集合動産のときだけ後順位が出やすいよ
うに根担保に極度額を定めて登記させるのだという話になって、それでいいのかというのはよく分からないのです。

- 22 -

○Ｍ座長が言われることはよく分かります。ただ、実務的に考えると、結局手数料の問

題に落ち着くのではないかと思います。
○座長
○Ｍ

そうです。
法務省が頑張って手数料を安く設定していただければ、それでよろしいかと思いま

すが。
○座長

いや、私も海外に行って調査させていただきましたけれども、海外の、いわゆるUCC 型 の 制 度 を 導 入 し て い る 所 と い う の は と て も 安 い で す 。 安 い の は 内 容 が ス カ ス カ だ から、ということなのですよね。担保権者の側がこういう目的物を取ります、はいそうです、というのをインターネット上でちょこちょことやって、ポンと送信すれば、それで完了し、手 数 料 が 600 円 掛 か り ま す 、 300 円 掛 か り ま す と い う 、 そ う い う 制 度 だ か ら で き て い る のです。これを日本の発想的に精緻にやっていって、登記所も一生懸命にそれを監視していく。しかし手数料は安い、とするには、なかなか財務省の壁が厚いような気がしてしまいますね。みなさん、今の話に限らず、どうぞご自由に。
○Ｌ

これもまた、大変周辺的なことで申し訳ないのですけれども、7 の被担保債権の範囲について、基本的にはこの質権型でよろしいのではないかと思っているのですが、個別登記があって、抵当制度がある財産との関係というのが気になっておりま す。自動車抵当
とか、建設機械抵当とか、それらの場合は抵当権であるということによって、最後の 2 年という抵当権型の被担保債権の範囲になっています。非占有型の担保の制度とするときに、
これらはそのまま維持でいいのかどうかというのが、7 の規律が入ることによってちょっと気になっております。こういう個別の登記があるようなものとの関係がどうなるのかというのは、やがて、優先関係のところなどでも出てくる、あるいは対抗要件の話も出てくるかと思いますが、そもそも担保制度の在り方として、個別動産で、しかし譲渡登記にかける場合と、抵当権の制度があって個別登記がある場合とでは、やはり被担保債権は違うということでよろしいのか、本当は統一でないとおかしいのかと、結論が出ていなくて申し訳ありませんが、その関係というのが出てくるのかと思いました。
○座長

包括的な動産担保制度ができたときは、個別的な制度をどう整理するのかは問題になりますね。
○法務省

ほかの個別の担保制度との関係というのは当然問題になってきて、最終的にどういう形になるかは別として、その整理は問題になってくるだろうと思います。 利用実態のところで考えるのか、それとも何か物の性質みたいなところから出てくるという可能性もあるかもしれませんので、それは最後に、また改めて考えたいと思います。
ともかく、座長がおっしゃったとおり、まずはこちらとしてどういうものが望ましいのかということを考えていくことなのかと思っております。
○座長○Ａ

Ａさん、どうぞ。
先ほど、座長がおっしゃった話ですが、やはり基本的には登記についてどういう制度設計をするのかによるのかなと思います。登記されている範囲では、被担保債権につい- 23 -

ての将来の貸付けも、それから目的物についての将来取得する動産についても全て効力が及ぶという設計にするのか、そうではないのかで違いがあるのかなと思い ます。将来の貸付けは、目的物について設定者が所有権を未取得でも登記が有効ということを認めたうえで、さらに、被担債権未発生でも登記が有効ということまで認めるということになるかと思いますので、登記の効力を通常の物権変動の登記に比べてかなり広く認めることになるように思います。その場合、極度額を示して登記の効力が及ぶ範囲を公示することの必要性も、そのような効力との関係で検討すべきではないかと思います。
○座長

ちょっと気になるのが、現在の動産譲渡登記で、将来動産 の譲渡登記ができるよ

ね。
○Ａ

はい。

○座長

だから、別に登記制度によっては、将来動産の譲渡について対抗要件を具備しうる。ただ、実体法上、どの時点で譲渡の効力が発生するのか、といった問題はあります。
○Ａ

同じレベルではないと思いますけれども、登記の効力の対象という意味で被担保債権の部分も含めて考えるべきではということで申し上げました。
○座長○Ｇ

Ｇさん、どうぞ。
少し話が戻ってしまいますが、根担保的なものを認めたときに極度額を設けるべきかどうかということについてです。この点について特に考えがあるわけではないのですが、極度額を定めたら、それを登記しなくてはいけないとか、後順位担保権者の立場を尊重するのだったら、被担保債権額も登記事項となるべきだというように言えるかどうかについて は 、 慎 重 に 検 討 す る 必 要 が あ る と 思 い ま し た 。 例 え ば UCC の よ う に 問 い 合 わ せ た ら 答 える義務があるというような形で、登記には載せないのだけれども、 後順位の債権者がそれを知ることができるという制度に設計しておくこともあり得るのではないかと思い ました。
○座長

ほかに何かありますでしょうか。時間も迫っておりますが、権利質についても一通りは見ておきたいと思いますので、権利質のほうに入らせていただいてもよろしいでしょうか。では、権利質を簡単にご説明いただければと思います。
○法務省

27 ペ ー ジ の 第 3、 権 利 質 に 関 す る 規 定 の 見 直 し と い う こ と で 、 3 つ ほ ど 論 点 を取り上げております。これは第 1 の所で、債権を目的とする、今で言うところの譲渡担保を全部権利質のほうに統一していこうという考え方を取った場合に、どうなるのかということを検討してみたということでして、それ自体、前回あまり評判がよくなかったので、どうしようかというところもありますが、一応それを前提に作ってみたというものです。
まず 1 つ目として、実際には担保が目的なのだけれども、譲渡という法形式で取引がされたという場合には、それを権利質のほうに取り込むという規定が必要です。そういったことを踏まえまして、1 番の適用範囲では、債権の担保を目的として債権譲渡がされた場
合には、それは権利質設定契約とみなしますという規定を設けております。
2 つ 目 は 対 抗 要 件 に つ い て で す 。 次 の 第 15 回 で 対 抗 要 件 の 検 討 を す る こ と に な っ て お
りますので、そこで合わせて検討すべきだったかもしれませんが、仮に 1 のようなみなし- 24 -

規定を設けた場合に、債権譲渡の対抗要件が具備された場合には、 これを質権の対抗要件に読み換えてあげるということが必要になると思います。 そこで、2 番では、債権譲渡の通知承諾がされた場合でも質権の対抗ができるという規定を設けております。
3 番目についても、同じような趣旨ですが、仮にこの 2 番のような規定を設けた場合、債権譲渡の通知がされることになりますので、第三債務者としては、これは債権譲渡がされたのだというように理解をして弁済等を行うということになります。
質 権 の 場 合 、 366 条 で 金 額 の 範 囲 な ど が 限 定 さ れ て お り ま す が 、 第 三 債 務 者 と し て は それを知らずに質権ではないと思っているので全額弁済したという場合に、第三債務者を保護してあげないといけないというために免責の規定を設けるということになります。
ただ、この資料を作った後に、またいろいろと考えておりますと、まず、第 3 の 2 ですが、実現できるかどうかということは別として、登記一元化などを考えていくならば、当然 2 番の論点というのは不要になってくることになりますし、それから 3 番目についても、場 合 に よ っ て は 366 条 の 制 約 、 そ れ 自 体 を 見 直 す 必 要 も 生 じ て く る の で は な い か と い う 気も い た し ま し て 、 仮 に 366 条 を 見 直 す と い う 方 向 に な る の で あ れ ば 、 3 番 目 の 論 点 も 不 要になってくるという関係にあるわけですが、いずれにしても今回の資料では、現行法を前提 と し て 366 条 が あ る と い う 前 提 で 免 責 の 規 定 を 設 け た と い う こ と で す 。 私 か ら は 以 上 です。
○座長

議論の前に申し上げたいのですが、1 つは、これは権利というか、債権というか、

そういうものを目的とする担保手段については、債権質に一本化するということなのですが、これは現在の債権質の規定をそのまま全部維持して、そこに一本化するということを必ずしも意味しているわけではなくて、担保制度の中身をより精緻にして合理化するということになった場合に、譲渡担保というものの内容を精緻化し合理化したものと、債権質の内容を精緻化し合理化したものというのは、違いが出るのは全然必然的ではなくて、 む
しろ出ないはずなのですね。それならば、一本にしてはどうかということで、債権質に一本化するという話で、これは説明です。
2 番目がよく分からなかったのですが、仮に登記の一本化をしたら、2 の論点がなくなるというのはどういうことでしょうか。
○法務省

も し 、 例 え ば 担 保 目 的 で の 債 権 譲 渡 に 関 し て は 、 467 条 の 通 知 ・ 承 諾 で は な くて、対抗要件は登記だけですということにするとした場合には、1 番でみなされるような取 引 と い う の は 全 て 担 保 目 的 な の で 、 467 条 の 通 知 ・ 承 諾 で は 、 お よ そ 対 抗 要 件 と し て の機能はありません。担保目的である以上は。
○座長

みなされてしまったら、そうすると、これは真正譲渡であると思って、真正譲渡について対抗要件も具備したら、担保権の対抗要件が具備されておらず、残念だったね、ということでしょうか。
○法務省
○座長

そうですね、残念だったということですね。
ということで終わるということですかね。あるいは、安全のために担保の登記も- 25 -

できるというようにするのかな。よく分かりました。
○Ｍ

1 の適用範囲についてですが、債権その他の財産権への担保権の設定については、現行法の下では譲渡担保権と質権が存在しています。提案されている権利質に関する規定の見直し後も、契約の当事者間では引続き譲渡担保設定契約、質権設定契約の締結は認められ、債権譲渡を目的とする担保権は質権設定とみなされるに過ぎない。他の法律、例えば国税徴収法においては譲渡担保権と質権は明らかに取扱いが区別されていますが、それは何も影響を受けない、という理解でよろしいでしょうか。
○法務省

そこは、動産についてどういう規定を設ける、どういう方向で規定を設けるかということにもなってくると思いますが、国税徴収法に譲渡担保という言葉がありますので、譲渡担保という言葉をそもそも維持するかどうかという問題もありますし、それはこちらの規定が出来上がって、国税徴収法との関係をどうするかというのは次の問題になるのだろうと思います。
○Ｍ

実務的には他の法律の規定への影響がどうなるのかが、大きな関心事になると思い

ます。
○座長
○Ｅ

分かりました。ほかにはいかがでしょうか。
今回のご提案は、債権譲渡担保の実質を大体維持しながら、それを形式上は権利質のところに持ち込むものであり、現在、債権譲渡担保としてなされる取引は、概ねそのまま効力を維持できるような形になっているような気がします。ただ、1 つ気になったのは、
現在、債権譲渡担保者は、担保目的の債権の譲受人という形になっており、例えばその設定者すなわち譲渡人の債権者が目的債権を差し押さえると第三者異議ができたりとか、あるいは、債権譲渡担保が設定されているということで、第三債務者が取立てを拒絶したりすることができそうな気がします。しかし、権利質だということになると、目的債権が差し押さえされても、その手続の中で配当要求するしかないという形になりそうな気がするのですが、それはそれでいいのかなというのが 1 つ気になりました。
○座長

Ｅさんに伺いたいのだけれども、その区別は合理的なのですか。その区別が合理的でないとすると、どちらが合理的なのという話になって、そのどちらがというのは、今の譲渡担保の扱いと、今の質権の扱いのどちらが合理的なのという話になって、その合 理的なほうの規定を新質権について置こうという話になると思いますけれども 。
○Ｅ

1 つの考え方としては、動産の担保権と同じような形にするというのがあるのではないでしょうか。例えば、第三者異議を認めるとか、あるいは選択的に配当要求していく
か、第三者異議にするかを認めるとか、そういうことも 1 つとして考えられるのかなと思
いました。
○座長
○Ｅ
○座長
○Ｅ

質権はそうなっては駄目ですか。
質権もそうなっても構わないかもしれないとは思いますけれども。
急に問い詰めても困ってしまうよね。
すみません。この点について、制度として 2 つ違うものを設けておいたほうがいい- 26 -のか、それとも、1 つに統一したほうがいいのか、ちょっと私も、まだそこまで確信は持てていないのですが、少なくとも、今回のご提案のような手当てだけで、後は債権譲渡担
保も権利質として扱ってしまうと、これまでの債権譲渡担保と実質的に変わってしまうところがまだあるかなと思ったということです。
○座長○Ｊ分かりました。
今の実務で行われていることが、今後この統合によってできなくなるということになると、やはりいろいろなハレーションが起きるのかなということと、あとは本来の 、もともとの立法の目的にそぐわないことになりはしないかなということは気になっております。債権譲渡担保と債権質はそれぞれ良いところがあるので、もし仮に債権質に統合するという場合は、現状の譲渡担保でできる大抵のことが、質権においても発展的に解消されて統合されるような、そういう立法になるのが理想的であろうと思っております。特に、譲渡担保については、債権譲受人にほぼなりきったような感じに外形上はなるわけですが、そこにメリットを感じているような人たちもいるわけです。それは正当かどうかという問
題はありますけれども。
例えば、債権譲渡担保でも、譲受人が設定者に回収権限を付与する場合と、譲受人が直接第三債務者から回収し、被担保債権に充当した上で設定者に返すという場合と、2 パタ
ーンあります。あるいは、実行方法についても、先週申し上げましたが、譲渡担保権者の場合には、被担保債権額に限られずに実行して、後で清算すればよいと。それが第三債務者のほうでも全額担保権者のほうに払えばいいのだなということで、分かりやすいとかい
ろいろなメリットがあるわけなのですが、そういったこと もあります。あるいは質権とい
うのは、結局差押えに近いというか、設定者にもともと権利が残っているようなタイプの担保権だと思うのですが、譲渡担保権というのは、少なくとも形式上は転付命令に似ていて、譲受人のほうに権利があるかのような感じになっているということで、言わば、いろ
いろな意味で譲渡担保と質権のすみ分けがなされてきているわけですが、それをどのように発展的に統合できるのかという問題なのかなと思っております。逆に、それが発展的に統合できないのであれば、むしろ存置、いずれも存置するということが適切なのではないかという気がしております。
あとは、Ｅ先生も少しおっしゃいましたが、動産との平仄という問題が恐らくあって、動産について非占有質を認めるという方法もあり得る。動産について担保目的の譲渡という方法を取りながら、債権については権利質に限るという形の立法が、動産と債権とでは
ちょっとちぐはぐに見えはしないかというところも少し気になってはおります。以上です。
○座長

どうもありがとうございます。ただ、発展的統合ということの意味ですよね。現在の債権譲渡担保権者ができていることは全部残すというのが、今回の立法の目的だとは
私は全然思わなくて、担保の内容を合理化するということですよね。そ うすると、今までできていたのだけれども、できなくなってしまったということがあっても私は構わないよ
うな気はしますが、それはいろいろな意見があろうかと思います。 Ｋさん、お願いします。

- 27 -

○Ｋ

先ほどのＥさんの議論の趣旨がよく分からなかったところがあるのですが、質権の目的となっている債権に差し押さえがあった場合には、質権者は取立権を行使できず配当要求をしなければならないという前提でのご意見だったのでしょうか。
○Ｅ

債権質権者は配当要求のみならず、差押えを排除することもできるのでしょうか。

○Ｋ

恐らく現在の解釈だと、一般債権者あるいは劣後担保権者が差し押さえても、質権者は取立権を失わず、取り立てることはできるという解釈が取られているのではないかと思いますが。
○Ｅ

取り立てることができるというのは、劣後債権者などの取立てを止めることもできるのでしょうか。
○Ｋ

取立てを止めるという、第三者異議みたいな感じですか。

○Ｅ

そういうことです。それは、債権譲渡担保権者だったらできそうな気がするのです

けれども。
○Ｋ

そうですね。自分で取り立てるということでは駄目だということですか。取立てを止めるところを認めないといけないと。
○Ｅ

今、自分では実行したくない、でも、優先権があるので、ほかの人に取られたくはない、そういうことがあり得るかなと思ったのですけれども。
○Ｋ○座長

第三者異議までできるかどうかというのは、ちょっと解釈は分からないですね。
Ｋさんは、別に弁済が受けられればいいではないかという考え方を取っているのに対して、Ｅさんには、経営維持機能の話とか出てくるので、それが何となく所々で顔を覗かせて、2 人で議論しているような感じがして面白いですね。
ほかに何かありますでしょうか。もちろん今回で権利質の話が決まるわ けではありませんし、Ｅさんからも話が出た、あるいはＪさんからも話が出ましたように、現在の権利質の内容に譲渡担保を全て合わせて、それで権利質に一本化しようというのが、この案の中心というか前提にあるわけではなくて、内容を合理化して、その内容のもとで統一化しようというのが、多分この案の趣旨だと思うのです。発展的統合と言うのかもしれませんけ
れども。しかるに、どのような内容に具体的にすべきなのかというのはまだクリアには決まっていないところがありますので、議論しにくいところもあるかもしれませんし、今後、みなさんのご意見を伺って内容を合理化する。二本立てにするとしても、一本立てするとしても、どのような権利を担保権者に与えるべきかということを考えていくことが必要になるのではないかと思います。そういうことでして、次回にまたお話したいと思います。
では、本日もお忙しい中お集まりいただき、活発な議論を展開していただき ありがとうございました。

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