●実務問答金商法 第回●

弁護士

金融商品取引法第二条に規定する定義
証券取引法に関する内閣府令
証取法

●解説●

いた場合 ︵同法一三八条一号ハ︶において︑当該条︶︑財源規制の観点から株式会社自身による譲渡等承認請求を不承諾としつつ ︵同法一三九買取りができないときに︑当該譲渡等承認請求に係る譲渡制限株式を購入することができる者

項・五項︑一四二条︶
︑当該指定買取人に対するを探してきて指定買取人とし ︵同法一四〇条四

譲渡ができるようにすることにつき︑それが形式的には﹁有価証券の売買の媒介﹂に該当するた事例はどのような根拠に基づき﹁業として﹂行うものでないといえるのか︒また︑そうした根拠は︑たとえば有価証券の発行会社である株式会社が資本業務提携契約等の契約上の義務の履行として有価証券の譲渡先を媒介する場合にも及ぼすことはできないか︒本稿では︑金商法における業概念の整理を振り返りつつ︑有価証券の発行者が法令上の定めや契約上の義務の履問題の所在

実務においては︑有価証券の発行会社が︑そ一のが妥当であるように思われる︒では︑こうしと評価される場合においても︑基本的には﹁業金商法として﹂行っていることにはならないと解する

定義府令

凡例

三者割当増資を行うのに際して締結した資本金融商品取引法

業務提携契約において、Ａ社に表明保証違反があった場合には、Ｂ社が保有するＡ社株式を第三者に一括して譲渡できるようにする義務を負うこととなった。Ａ社がこうした義務に基づき、Ｂ社が保有するＡ社株式を第三者に譲渡できるようにすることは、「金融商品取引業」（金商法二条八項）に該当するか。

規制範囲の限定の必要性

二 「業として」についての見解

行として行う媒介行為と金融商品取引業の関係り得ると思われるが︑そうした行為についてはについて検討を行うこととしたい︒
その行為態様によっては﹁有価証券の売買の媒の発行した有価証券の保有者のために︑当該有Ａ社の行為が﹁有価証券の売買の媒介﹂︵金商価証券の譲渡先を探索する行為を行うことがあ

法 二 条 八 項 二 号 ︶に 該 当 す る と 評 価 さ れ る 場 合

１

周知のとおり︑金融商品取引業に係る﹁業と介﹂に該当すると評価される場合もあると考えして﹂の要件に関しては︑﹁反復継続性﹂のみをられる ︵注一︶︒しかしながら︑たとえば︑株主から譲渡制限株式の譲渡等承認請求があった場基準とした場合には︑個人投資家や事業会社が条八項柱書︶有価証券の売買の媒介を行うものではなく︑金融商品取引業に該当しないと解す合 ︵会社法一三六条︶であり︑かつ譲渡等承認請ることができる︒

求者が不承認となる際の買取先指定請求をしてにおいても︑基本的には﹁業として﹂︵金商法二●回答●

金商法・実務研究会 企画・監修
飯田秀総 東京大学教授

本稿では︑法令名について以下の略語を用いる︒

大越有人

資本業務提携契約上の義務の履行と業規制

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非上場会社であるＡ社は、Ｂ社に対する第●設問●

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た︒

かける必要があるとの問題意識が共有されてき以外の要件を課することにより︑一定の限定をこととなるという問題意識の下︑﹁反復継続性﹂しまうこととなり︑過度に広範な規制を課する行う有価証券の売買等が業規制の対象となってい︒

義について明確な理解の一致があるわけではな

解 ︵注三︶も主張されており︑﹁対公衆性﹂の意なものであることを要求されていないとする見り︑しかも公衆とのかかわりは必ずしも直接的を持つ行為であることを要するという意味であ意味ではなく︑当該行為が公衆とかかわり合いており ︵注八︶︑それへの該当性は必ずしも明確態に即して実質的に判断されるべきと指摘され売買﹂等に該当するか否かは個別事例ごとに実ポートフォリオの改善のために行う投資目的の考えられる︒しかし︑いかなる取引が﹁自己のそうした規定もこうした説明を補強するものと

禁 止 の 規 定 は 適 用 さ れ な い 旨 を 定 め て い る が︑見解においては︑﹁対公衆性﹂や﹁反復継続性﹂により判断されるものとする見解がある︒このる行為を﹁反復継続性﹂をもって行うかどうか

そうした見解の一つとして︑ 業｢として 行｣うかどうかについては︑一般に﹁対公衆性﹂のあ要件への該当性は︑最終的には社会通念によりた︒こうした説明を踏まえると﹁対公衆性﹂のは社会通念によるというほかないと説明してい相手に取引する体制がある場合をいうが︑結局数の者を相手とすること︑ないしは一般大衆をの有力説 ︵注四︶は︑﹁対公衆性﹂とは不特定多

この点︑﹁対公衆性﹂を要件とする証取法時代ができる︒

な差が大きくないことを示しているとみること公衆性﹂の要件も﹁投資目的﹂の要件も実質的も指摘されており ︵注九︶︑こうしたことは﹁対解があることに関して︑﹁混乱を生じている﹂と的の売買は﹁対公衆性﹂に欠けると説明する見ではない︒また︑自己のポートフォリオ改善目

２ 「対公衆性」を要件とする見解については︑現実に﹁対公衆性﹂のある行為が４ 「要保護性」を判断基準とする見解決められることになると考えられる︵注五︶︵注六︶︒

反 復 継 続 し て 行 わ れ て い る 場 合 の み な ら ず︑﹁対公衆性﹂や﹁反復継続性﹂が想定されている

こ う し た こ と も あ り︑﹁対公衆性﹂の要件も保護を必要としているか否かは取引類型ごとにに置き換えることができるとしつつ︑相手方が﹁投資目的﹂の要件も相手方の要保護性の要件
一方︑﹁単に自己のポートフォリオの改善の投資目的を要件とする説明ために行う投資目的の売買﹂等は︑基本的に﹁業３も︑﹁対公衆性﹂の意義につき︑定義府令におい判断しなければならない上︑直接の取引相手方しかしながら︑﹁対公衆性﹂を要件としつつ場合等も含まれるとされている ︵注二︶︒て関係会社のためにのみ行う行為についても以外の保護を目的としている規制も存在するから︑結局︑﹁業﹂に該当するか否かは︑取引類型として﹂行うものに該当しないとする説明もみごとに規制の必要性を検討して判断せざるを得られる ︵注七︶︒金商法三三条一項ただし書は︑金融機関が他の法律の定めるところにより投資定の要件のもと﹁金融商品取引業﹂から除外すの目的をもって行う取引には有価証券関連業の﹁金融商品取引業﹂に該当することを前提に一る旨の規定があえて置かれていること等を根拠ると考えられる︒

り﹁業﹂への該当性が決められるべきことになによれば︑﹁規制の必要性﹂という利益衡量によないとする見解もみられる ︵注一〇︶︒この見解に︑不特定多数の者を相手方とするものという︽掲載の趣旨︾ 実務問答金商法の第二シーズンを始めます︒本シーズンも︑﹁金商法をめぐる実務的論点に つ い て︑ 理 論 的 に 担 保 さ れ た 考 え 方 ・ 実 務 指 針 を 示 す ﹂ と い う コ ン セ プ ト は そ の ま ま に 新 執 筆 陣 も 加わっています︒第一シーズンについては︑飯田秀総監修＝金商法・実務研究会編著﹃実務問答金商法﹄︵商事法務︑二〇二 二 ︶ を ご 覧 く だ さ い ︒︵編集部︶

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法制執務においては︑﹁業とする﹂とは︑あるとする見解の指摘を踏まえ︑取引類型ごとに規ととする︒その際には﹁要保護性﹂を判断基準いえるか﹂︶という基準を踏まえて検討を行うこのか﹂︵別の言葉でいうと﹁規制の必要性があると通念上事業の遂行とみることができる程度のも下においては規制の趣旨を踏まえつつ︑﹁社会とができると考えられる︒る程度のもの﹂には至っていないと判断するこく︑﹁社会通念上事業の遂行とみることができ介者の行為を規制対象とする必要性は高くな性が低いと評価できる場合については︑当該仲により金融商品取引が行われることになる危険

５ 「社会通念上事業の遂行とみることができる者の同種の行為の反復的継続的遂行が︑社会通制の必要性の有無を検討することとする︒に困難な場合が少なくないが︑結局︑社会通念行が﹁業﹂としてされたかどうかについて判定な場合において︑一定の行為の反復的継続的遂がない場合があると考えられるところであり︑外の類型であっても︑業規制の対象とする必要定しているように思われるが︑そうした取引以件は︑基本的には自らが当事者となる取引を想

なお︑﹁対公衆性﹂の要件や﹁投資目的﹂の要

形式的には﹁有価証券の売買の媒介﹂に該当す

るようにすることは︑その行為態様によってはしてきて︑当該指定買取人に対する譲渡ができができないときに︑株式会社が指定買取人を探

財源規制の観点から株式会社自身による買取り者 が 買 取 先 指 定 請 求 を し て い た 場 合 に お い て︑程度のものか」

念上︑事業の遂行とみることができる程度のも上それが事業の遂行とみられる程度の社会的地﹁社会通念上事業の遂行とみることができる程る と 評 価 さ れ る こ と も あ り 得 る︒ し か し な が

前記一のとおり︑譲渡制限株式の譲渡等承認のである場合を指すと説明されており︑具体的位を形成するかどうかによって決定するほかな度のものか﹂という基準で判断するほうが︑よら︑そうした株式会社の行為は︑会社法が定めた考え方を踏まえつつ︑ 業｢請求があった場合であり︑かつ譲渡等承認請求いであろうと説明されている ︵注一一︶︒こうしり適当な結論を導くことができると考えられ｣とは︑ 反｢復継続る︒

る譲渡制限株式の譲渡等承認請求制度に基づくも の で あ り︑ 法 令 に 基 づ き 行 わ れ る 行 為 で あ釈ということができる︒そして︑﹁対公衆性﹂のうした法制執務における﹁業﹂概念に忠実な解て金融商品取引を行ってしまうことがないよ

本的には投資者が不適格・不適切な業者を介して行うことが規制対象とされている趣旨は︑基そもそも︑﹁有価証券の売買の媒介﹂を業としる︒

者であると判断しているといえるように思われいては︑当該株式会社こそが適格・適切な関与らにいうと︑会社法自体が︑そうした局面にお型的に想定されているとみることができる︒さ

該株式会社が関与することが会社法において類検討

要件や投資目的の要件も︑規制の趣旨を踏まえう︑金商法が定める一定の要件を備えた者にのこうしたことからすれば︑当該株式会社の行三る︒譲渡制限株式を発行した株式会社にとってつつ︑﹁社会通念上事業の遂行とみることがでみ︑投資者による金融商品取引の成立に向けた為が﹁有価証券の売買の媒介﹂に該当すると評法令に基づく義務的な行為であり︑そもそも当きる程度のものか﹂どうかを判定する要素とし一定範囲の関与行為を行うことを許容するもの

価される場合においても︑これを規制対象とす法令上の定めに基づく媒介行為て︑﹁対公衆性﹂の欠如や﹁投資目的﹂であること理解することができる︵注一四︶︒そうすると︑１とを指摘するものと理解することができる ︵注

取引の類型からみて︑不適格・不適切な仲介者

そこで︑こうした理解を前提とした上で︑以一三︶︒

前述の要保護性を判断基準とする見解は︑こ︵注一二︶︒

概念であるとの考え方が︑ 業｢ と｣ の語の一般的な理解に合致しているとの指摘がなされている性 ｣のみならず︑規制の趣旨や社会通念に照らしてさらに適用範囲を限定する要件を含み得る

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することができる ︵注一五︶︒

ではなく︑﹁業として﹂の要件は満たさないと解上事業の遂行とみることができる程度のもの﹂る必要は乏しいということができ︑﹁社会通念により確保されており︑実質的にローンとは別がローンと不可分一体であることが信託行為等︵注一六︶︑その理由としては当該信託の受益権に該当しないと整理されているところでありるその受益権の取扱いは第二種金融商品取引業

は︑そうした媒介行為は取引の類型からみて不の経済的価値を有しているとはいえない場合にる契約目的・内容とは別の付加価値または独自すぎない場合︑すなわち実質的にみて当該主た不可分一体の付随的なものとして提供されるにを﹁業として﹂行う場合の典型例であるから︑き媒介行為を行うことは有価証券の売買の媒介そもそも︑有価証券の売買の媒介契約に基づを行うこととする︒

行われることになる危険性を踏まえつつ︑検討不適格・不適切な仲介者により金融商品取引がを満たすことになるか︒取引の類型からして︑されるときに︑当該行為は﹁業として﹂の要件が﹁有価証券の売買の媒介﹂に該当すると評価て︑当該株式会社が義務の履行として行う行為者に譲渡する義務を負っていることを前提としあった場合に株式保有者が保有する株式を第三した資本業務提携契約において表明保証違反が式会社が第三者割当増資を行うのに際して締結

それでは︑設問のように非上場会社である株ことができる程度のもの﹂には至ってないとのいと評価され︑﹁社会通念上事業の遂行とみる金融商品取引が行われることになる危険性が低類型からみて︑不適格・不適切な仲介者によりを有しないということができ︑そうした取引のレンジと別の付加価値または独自の経済的価値

いシンジゲートローンおよびその担保に係るア行為︶を行うことは︑金商法の規制対象ではな受益権に係る私募の取扱い︵受益権を取得させるローンと不可分一体の担保としての信託に係るローンのアレンジを行うとともにシンジケートンジゲート団のアレンジャーがシンジゲート法の規制対象とならないことを前提として︑シいる ︵注一七︶︒シンジケートローン自体は金商権を有するものと変わらないことが挙げられてのであれば︑実態としては各行がローンの担保の付加価値または独自の経済的価値を有しない例である︒もとより︑媒介行為を行う者が有価株式を第三者に譲渡できるようにするという事を負うとともに︑実際に株式保有者が保有する式を第三者に譲渡できるようにするという義務表明保証違反があった場合には株式保有者の株て︑非上場会社である有価証券の発行会社が︑主たるものとして存在していることを前提としの規制対象とならない正当な契約目的・内容がした資本業務提携契約というそれ自体は金商法

設問は︑第三者割当増資を行うに際して締結のではなかろうか︒に該当すると評価する必要性に乏しいといえる︵﹁規制の必要性がある﹂︶として金融商品取引業の遂行とみることができる程度のものである﹂

媒 介 行 為 の み を 取 り 出 し て︑
﹁社会通念上事業が で き る よ う に 思 わ れ る︒ そ う し た 場 合 に は︑われることになる危険性は低いと評価すること

適格・不適切な仲介者により金融商品取引が行契約上の義務の履行としての媒介行為

法令とは異なり︑契約上の義務の履行として行判断が行われたものとみることができる︒

２

われることを主たる理由として﹁業として﹂の一体であることが信託行為などにより確保され用いる場合︑その信託受益権がローンと不可分として担保権の信託︵セキュリティトラスト︶を考えられる︒一方︑シンジケートローンの担保の規制対象とならない主たる契約目的・内容と在していることを前提として︑そうした金商法

正当な目的を有する主たる契約目的・内容が存は別のそれ自体は金商法の規制対象とならない行として行われる媒介行為についても︑それとこうしたことからすれば︑契約上の義務の履してないところであり︑株式会社が第三者割当社自身による株式の自己募集を規制対象行為と達に過度の制約を課すことのないよう︑株式会られるが ︵注一八︶︑金商法は企業による資金調要性が乏しいと評価することはできないと考え証券の発行者であることのみにより︑規制の必要件を満たさないと解することは困難であるとていれば︑シンジケート団のアレンジャーによ─ 51 ─商事法務No.2334
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渡ができるようにするという義務は︑そうした証違反があった場合に第三者に対して株式の譲して締結した資本業務提携契約において表明保増資 ︵規制対象とならない自己募集︶を行うに際ものではなく︑金融商品取引業に該当しないとには﹁業として﹂有価証券の売買の媒介を行う該当すると評価される場合においても︑基本的の行為については︑﹁有価証券の売買の媒介﹂にこうしたことからすれば︑設問におけるＡ社﹃金融商品取引法﹄︵青林書院︑二〇一二︶六〇

さ れ て い る︒ 神 崎 克 郎 ＝ 志 谷 匡 史 ＝ 川 口 恭 弘を求めることに疑問を呈する見解も有力に主張なるとして﹁業﹂概念の要件として﹁対公衆性﹂

龍田節編﹃金融商品取引法の理論と実務︹別冊一頁︑加藤貴仁﹁金融商品取引業﹂河本一郎＝ての規制を受けることについての説明が困難に資本業務提携契約における適切なリスク分担の解することができる︒

金融・商事判例︺﹄︵経済法令研究会︑二〇〇七︶五六頁参照︒訂版︺﹄︵学陽書房︑二〇二三︶六三五頁参照︶
︑統合された証取法以外の業法における﹁業﹂概

金融先物取引法︑投資顧問業法等の︑金商法に︵注六︶ そ も そ も 金 商 法 の﹁ 業 ﹂ 概 念 の 中 に は︑その外延は必ずしも明確でない︒なお︑媒介の念については︑﹁対公衆性﹂は要件として解釈さ立って尽力することをいうと解されているが律行為が成立するように︑第三者が両者の間に︵注一︶﹁媒介﹂とは︑ある人と他の人との間に法仕組みとして導入されるものであって︑主たる資本業務提携契約と不可分一体の付随的合意ということができる︒このため︑有価証券の発行会社がそうした資本業務提携契約における規定る行為を行ったとしても︑そうした行為はそれ範囲について論じた文献として︑大越有人＝岩れていなかった︒たとえば︑従前の投資顧問業に基づき﹁有価証券の売買の媒介﹂と評価され自体金商法の規制対象とならない資本業務提携﹂金融法務事情二一いて第三者への一括での譲渡が想定されておる︒三井秀範＝池田唯一監修﹃一問一答金融商︵注二︶ 金融商品取引法の立案担当者の見解であ行うこと﹄をいう﹂と説明されていた︒また︑の目的をもって︑同種の行為を反復・継続的に会︑一九九四︶九頁では︑﹁﹃営業﹄とは︑﹃営利究会編﹃投資顧問業法逐条解説﹄︵大蔵財務協に関し︑大蔵省証券局内投資顧問業関係法令研する業務も含まれている︒また︑従前の証取法︑契約とは別の付加価値または独自の経済的価値

井宏樹﹁﹃媒介﹄の範囲﹁私募の取扱い﹂など︑特定少数の者を相手方とを有しているとまではいえないように思われ

七八号︵二〇二二︶六一頁︑二一八〇号︵同︶︵大森政輔ほか共編﹃法令用語辞典︹第一一次改る︒

り︑譲渡・勧誘の相手方は基本的に特定少数に品取引法︹改訂版︺﹄︵商事法務︑二〇〇八︶二従前の信託受益権販売業に関し︑高橋康文﹃詳二五頁がある︒

とどまることになろう︒さらに︑有価証券の発一七頁参照︒なお︑証取法時代から︑行政当局

また︑設問の事例では非上場会社の株式につ行会社にこうした義務が課せられる場合には︑解新しい信託業法﹄︵第一法規︑二〇〇五︶五八復継続して行うこと﹄である﹂と説明されていは対公衆性を要件として位置づけていた︒証券当該発行会社が媒介手数料等を取得することはた︒こうしたことから︑﹁対公衆性﹂を要件とす

頁では︑﹁﹃営業﹄とは﹃営利の目的をもって反︵注三︶ 長島・大野・常松法律事務所編﹃アドバ券法制研究会・前掲︵注二︶二九頁参照︒︵注七︶ 三井＝池田・前掲︵注二︶二一七頁︑証合は限定的な範囲に留まると考えられている︒﹁業として﹂行うものではないと解釈される場

る 見 解 に お い て も︑ 対 公 衆 性 の 欠 如 を 理 由 にい少人数私募を行う者も金融商品取引業者とし︵注五︶ 対公衆性を必ずしも見出すことのできな︵有斐閣︑一九八四︶二三五頁以下参照︒︵注四︶ 鈴木竹雄＝河本一郎﹃証券取引法︹新版︺﹄

ンス金融商品取引法︹第三版︺﹄︵商事法務︑二法制研究会編﹃逐条解説証券取引法﹄︵商事法務

基本的に想定されない︒そうすると︑不適格・不適切な仲介者により金融商品取引が行われることになる危険性は類型的に低いとみることができ︑それが﹁有価証券の売買の媒介﹂に該当すると評価される場合においても︑基本的には度のもの﹂には該当せず︑﹁業として﹂の要件を﹁社会通念上事業の遂行とみることができる程満たさないと解することができる ︵注一九︶︒〇一九︶六八五頁参照︒

研究会︑一九九五︶二九頁参照︒

（上）
（下）

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─ 52 ─︵注八︶ 三井＝池田・前掲︵注二︶二一七頁参照︒
証券業の営業が自由だったので︑不正取引や犯は取引所外における有価証券の売買についての罪行為を行う者もいるなどの弊害があったのして改善刷新を図ることにあったと指摘する︒

で︑取引の安全を確保するために︑免許制度と斐閣︑二〇二〇︶六 一 二 頁 参 照 ︒︵注九︶ 黒沼悦郎﹃金融商品取引法︹第二版︺﹄︵有沼悦郎﹁金融商品取引業者の業規制と行為規制﹂

商品取引法の疑問に答えます﹂︵二〇〇八年二︵注一六︶ 金融庁＝証券取引等監視委員会﹁金融考えられる︒には︑﹁業として﹂の要件を満たすことになると買の媒介行為を行うような事例がみられた場合度を悪用して︑多数の投資家に対する株式の売るべきではなく︑仮に指定買取人による買取制︵注一五︶ ただし︑規制の潜脱的行為は許容され︵注一〇︶ 黒沼・前掲︵注九︶六一二頁参照︒黒
金融商品取引法研究会編﹃金融商品取引法制の現代的課題﹄︵日本証券経済研究所︑二〇一〇︶
二一五頁も参照︒︵注一一︶ 以 上 に つ き ︑ 大 森 ほ か ・ 前 掲 ︵ 注 一 ︶
一六四頁︑一六五頁 参 照 ︒︵注一二︶ 金融法委員会﹁金融商品取引業における﹃業﹄の概念についての中間論点整理﹂︵二〇一二年九月一五日︶ 一 三 頁 参 照 ︒︵注一七︶ 池田唯一＝澤飯敦﹁金融商品取引法質月二一日︶五頁︒

では︑﹁﹃対公衆性﹄の要件も︑規制の趣旨や社三三頁︒

疑応答集の公表﹂本誌一八二六号︵二〇〇八︶︵注一三︶ 金融法委員会・前掲︵注一二︶一五頁
会通念に照らしてさらに適用範囲を限定するた︵注一八︶ 実際にも未公開株の発行会社による株めの要件︵の一つ︶として位置づけることができると考えられる﹂ と 指 摘 さ れ て い る ︒

して摘発される場合がある︒

式の譲渡の媒介行為が無登録金融商品取引業と行に係る本文記載の枠組みを利用した潜脱的行︵注一九︶ なお︑資本業務提携契約上の義務の履

書院︑一九八八︶一八一頁︑一八二頁は︑﹁仲立︵注一四︶ 平出慶道﹃商法Ⅲ︵商行為法︶﹄︵青林
営業は︑専門的知識さえあれば︑資金や施設が為が許容されるべきではないのは法令上の義務なくても行いうる営業であるから︑悪徳仲立人が跳梁するおそれもある︒したがって︑適当な︵おおごし・ありと︶の履行として行われる場合と同様である︒⃝予告⃝

取 締 の 必 要 を 生 じ︑ 若 干 の 仲 立 営 業 に つ い ては︑証券取引法⁝⁝等の業法により︑行政的監督 と 罰 則 が 規 定 さ れ︑ 規 制 が 加 え ら れ て い る ﹂とする︒また︑飯田秀総﹁実務問答金商法の理│ 連載第二一回〜第三〇回につい論的検討

第三二回は︑上島正道弁護士による﹁重要事実の決定時期︵仮題︶﹂を予定しています︒︵編集部︶て﹂本誌二二七九号︵二〇二一︶一〇頁は︑帝国議会における政府委員の説明を引用しつつ︑かつての有価証券業取締法の立法理由は︑当時

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