第6回

嫡出推定制度を中心とした親子法制の在り方に関する研究会

日時：平成 31 年 2 月 22 日（金）10:00～13:00
場所：公益社団法人商事法務研究会

2 階 A 会議室
議事要旨

（座長）

時間になりましたので、第 6 回嫡出推定制度を中心とした親子法制の在り方に関する研究会を開催します。最初に配布資料の説明を法務省からお願いします。
（法務省）

今回配布した資料は、事前にお送りした研究会資料 6 です。また、委員から

参考資料「ドイツ法における父性否認の遡及効と扶養料請求について」を頂いています。
こちらは、前回の議論にもあった否認判決の遡及効について、ドイツ法を中心に調査していただいたものです。委員から説明していただいてよろしいでしょうか。
（●●）

前回、否認判決が出た後に遡及効が生じたときの扶養料の問題が出たので、ドイツ法を中心に調べました。ドイツ法でも遡及効が生じるという原則は置いた上で、まず問題となるのが、子どもに対する不当利得返還請求です。不当利得返還請求権に関する
BGB818 条 3 項を使うと、善意で利得を取得した場合には、返還対象は現存利益に縮減されるため、これをそのまま使うと、現存利益はほとんど扶養として使っていることになり、子に対する不当利得返還請求は実際上認められません。このことを前提とし、次のような特別な規定が置かれています。
BGB1607 条 3 項 2 文によると、要件が、第三者が子に対して扶養料を支払ったことになっています。ここでの第三者というのは、法律上、元々父親とされていた者を指しています。
具体的には、法律上の父親だった者の父性が父性否認によって否定されていることと、生物学上の父親が別に確定されていることが要件です。その上で、法律上の父親だった表見上の父親は、生物学上の父親に対し、子に払った扶養料や否認訴訟に係る費用を請求することができるということが、この 1607 条 3 項 2 文を基に条文上認められています。
法的構成としては、法定の債権譲渡とされています。具体的には、子どもが生物学上の父親に対して有していた扶養料の請求権が、1607 条 3 項に基づき債権譲渡され、表見上の父親が生物学上の父親に対して同じ債権を持つという構成が考えられています。
この構成から明らかなように、返還対象として認められるのは、元々子どもが実の父親に対して持っていた扶養料の請求権が基になるため、返還の範囲は、真実の父親が子どもに対して払うべき扶養料が上限として設定されることになります。これによると、扶養義務を超えて多額の扶養料を元々の法律上の父親だった者が子どもに対して払っていたとしても、全額が返還請求できるわけではなく、あくまで真実の父親が子どもに対して払うべ
き扶養料が規準になっているとされています。他方で、真実の父親が子どもに対して払うべき扶養料と、実際に払った扶養料を比べたときに、実際に払った扶養料が少ない場合には、少ない額の方が基準になるという運用が実務上はされているようです。
条文は特に読み上げませんが、注意していただきたい点が 2 点あります。1607 条 4 項は、「扶養料請求権の移転は、扶養権利者の不利益になるときは主張することができない」と1

なっています。生物学上の父親に扶養料を請求することにより、その者の支払い能力がかなり落ちてしまう場合には、扶養権利者である子どもの不利益になるため、この 4 項により、表見上の父親から生物学上の父親に対しての扶養料の請求が認められないことがあるとされています。
また、1613 条においても、「過去の扶養料の支払い負担があまりに大きいときには、扶養義務者はその義務が免除される」という規定があり、これを使うことでも実の父親が扶養料を払わなくてよい場合があると整理されています。
現在、まだ改正提案がいろいろなされているところですが、立法的な課題も検討されています。法定の債権譲渡が認められるためには、実の父親が確定していなければならないということで、お配りしたレジュメ 1 ページ目の「要件」で、法律上の父親の父性の否認が行われていて、かつ父親として生物学上の父が確定されていることの二つが要るとされているところ、特に 2 段階目の生物学上の父親が確定していることについては、法律上の父親だった者が、この確定のプロセスに携わることができない点が問題になっています。
裁判上の認知をしてもらうにしても、法律上の父親だった者は申立権者に入っていないので、この 2 段階目のプロセスに関わることができません。従って、この 2 段階目のプロセ
スが本当に要るのかという点が、立法課題として議論になっています。それに付随して、母親に対して生物学上の父を回答させる義務をどこまで課すことができるかということも問題になっています。
さらに、このような形で議論をするより、そもそも父性否認についての将来効だけを認めるべきだという別の改正も有力な提案となっているようです。
これに対し、同じドイツ法圏でも、スイス法やオーストリア法にはこのような規定がな
く、基本的に不当利得返還請求や事務管理によって処理されます。この場合も、母親または生物学上の父親が不当利得返還義務を負ったり、事務管理に係る請求を負うことになるとされていますが、他方で、子どもに対しては、先ほどと同じように現存利益が基本的にないと考えられており、子どもは不当利得返還請求の義務を負わないこととなっています。
ドイツ法圏ではありませんが、オランダ法では、嫡出否認が行われた場合には子どもの扶養料の返還請求を一切禁止するという規定があり、そもそもこのような事柄自体を問題にしないということが明文化されているようです。
ドイツ法の文献の中では英米法も紹介されており、それによりますと、英米法の中では、法律上の父親だった者が払った扶養料についての返還は裁判上認められないと一般的に解されているそうです。その理由はよく分かりませんが、自分の子どもとして家族の中で育てていった中で支払った費用は、あくまでもその子のために使ったという法律上の根拠が認められ、そこから返還請求は認められないと考えられているのが英米法であるという紹介がありました。
（座長）

遡及効を認めて、返還請求権を何らかの形で認めるとして、それにどういう制限をかけるかという議論で、制限をかけていくと最後はなくなることになるかもしれないという話でしたが、前回はそれとは別に、そもそも遡及効を認めない、あるいは制限するという方向も出ていたと思います。かなり長い期間、嫡出推定が働く父によって監護される状態が続くことになると、この問題が顕在化すると考えられるため、規定を置くかどう
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かは別にして、一定の限度で対応策については考えておく必要があると思います。また、どのくらいの期間について否認の訴えを認めるかということについても、このような問題との兼ね合いを考える必要があるということで、今の情報提供を踏まえて今後の議論をしていきたいと思います。
今日は、議事次第に「嫡出否認権行使の期間制限の見直しについて」「その他の方策について」「その他検討すべき論点について」の 3 項目が挙がっていますが、まず「嫡出否認権行使の期間制限の見直しについて」ということで、前回に引き続き議論したいと思います。
それでは、期間制限の点について、法務省から検討会資料 6 の説明をお願いします。
（法務省）

「第 1

嫡出否認権行使の期間制限の見直しについて」ご説明します。前回の議論も踏まえて、1 で「現行法の内容及び趣旨」、2 で「見直しの必要性及び方策」、3 で「『推定の及ばない子』の概念について」をまとめました。
1 項は現行法の内容及び趣旨をまとめたものですので、2 項の「見直しの必要性及び方策」
からご説明します。現行法の嫡出否認の期間制限については、短すぎるという立法論的批判があります。これを見直すとした場合には、否認権の行使期間の長さをどう考えるかという問題と、その起算点をどのように定めるかという大きく二つの論点があると思います。
否認権の行使期間の長さについては、まず、現行法の 1 年という規律を延長するのか、維持するのかが問題となります。次に、延長するとすれば、その期間はどの程度が相当なのか。議論の際には、可能であれば具体的な年数も挙げてご議論いただければと思います。
起算点については、現行法は、夫が子の出生を知った時を起算点とすることで、父子関係の早期安定に資する制度となっていますが、父に実質的に否認権を行使するか否かを選択する機会を与えるという観点からすると、父が否認原因を知ったときを起算点とすることも考えられるかと思います。
この他、否認権者を拡大し、母に否認権を認めた場合に、その行使期間や起算点についてもご議論いただければと思います。なお、子の否認権を代理行使する場合については、
前回、子どもの否認権の問題としてご議論いただいたので、今回は母の否認権の期間制限についてご議論いただければと思います。
次に、3 の「『推定の及ばない子』の概念について」です。これは既にフリーディスカッ
ションの中でもご議論いただいている論点です。仮に、現行法を見直して、嫡出否認の出訴権者を拡大し、出訴期間を延長するとした場合、父子関係を争うことができる場面が広がることになりますが、それによって、推定の及ばない子の概念を設ける必要性がなくな
るのではないかという問題があります。また、、推定の及ばない子については、いつでも、
誰でも、確認の利益がある限り、父子関係を争うことができますが、これにより、嫡出推定制度が想定していた父子関係の早期安定を害する結果になっているという指摘もあり、この指摘を解消すべきではないかという問題もあります。
以上に加えて、これまで推定の及ばない子として争うことができていたケースについて、推定規定の例外を設けるなどの形で、見直し後も一定の場合には争うことができるという規律を残すことも考えられますので、その点についても（3）に記載しています。
（座長）

前回、否認権者の拡大についてご意見を頂きましたが、併せて期間制限を見直3すということで、現在の 1 年という期間について、期間そのものをどうするかという点と、起算点をどうするかという点があるというのが 2 ページの（2）に書かれていることだと思います。（3）で、母の否認権についても併せて議論したいということでした。
3 ページの 3 は、嫡出推定について、提訴権者を拡大し、かつ期間を適切なものにするのであれば、推定の及ばない子の概念はもはや要らないのかという問題が出てきて、要らないかどうかを考えるに当たっては、推定の及ばない子について、この際、一定の枠をはめた形で明文化することも考えられるのはないかということです。
この第 1 について、ご意見を頂ければと思います。
（●●）

期間の問題に関しては、これが 2 年だ、3 年だという議論は難しいと思いますが、やはり、ある程度のイメージがなければ検討することはできないのだろうと思います。
私自身は、2 ページの中ほどから下にまとめられているような考え方があるのではないかと思っていますが、現在の、子の出生を知ったときを起算点としつつ 1 年というのは、やはり短い気がしています。
否認権が、父子関係を否定するという趣旨のものである以上は、父子関係がないことを知ったときが起算点になるということが一つの枠組みとして考えられて、そのときは期間が 1 年だろうが、場合によっては半年だろうが、かなり短くても構わないのだろうと思います。
ただ、その 1 本だけでいった場合、子どもが生まれてから 10 年、親子としてやってきた
けれども、実は自分の子ではないことが分かったからすぐに否認できるというのは、現行
772 条の「一定の期間継続した親子関係については、血縁関係がないとしても否認権行使を認めない」という、一定の事実関係に基づいて形成された親子関係を安定的なものにしようという趣旨からすると、問題が別途残るのだろうと思います。
そうだとすると、むしろ、血縁上の親子関係がないことを知るか知らないかにかかわらず、子が生まれたとき、あるいは子の出生を知ったときから一定期間として、例えば 3 歳ぐらいまでということで、親子関係を安定的なものにするということは十分考えるのだろうと思います。
イメージとしては、自分の子ではないことを知ったときを起算点とした、比較的短い否
認権の行使期間のものと、子どもの出生または出生を知ったときを起算点とする、もう少し期間の長いものの二つです。後者の期間は、社会的な親子関係や実際上の親子関係が形成される期間がどれぐらいかというイメージから判断するのが適当ではないかと思ってい
ます。
（座長）

起算点は、主観的な起算点と客観的な起算点の二つがあると思いますが、今、委員が示された最終的な方向というのは、二つあることを踏まえて、二つ設ける方向なのか、それとも、客観的なものを延ばすことによって主観的なものを吸収する方向なのか、どちらでしょうか。
（●●）

私は基本的には 2 本立てがいいと思っています。以前の改正提案のときも、私は確か 2 本立てを提案したと思います。
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（座長）

例えば子の出生を知ったときから 3 年という線を引いたとすると、自分の子でないことを知ってからは、もっと短い期間にするということですか。
（●●）

自分の子ではないことを知ったときから、例えば 1 年もしくは 6 カ月の期間だけ行使することができる。ただし、子が出生してから 3 年を経過したとき、あるいは子の出生を知ったときから 3 年を経過したときは、この限りではないという形だったと思います。
（座長）

従前の 724 条方式ですね。

（●●）

はい。

（座長）

そうすると、一律に 3 年と客観的な期間で線を引くより、短く確定する可能性があるということですね。
（●●）

可能性はあると思います。

（座長）

極端な考え方として、自分の子でないことを知ったときから何年として、客観的な期間は設けないというやり方も考えられるかもしれないと委員はおっしゃいました。
確か韓国がそうで、韓国の人たちは期間制限がなくても構わないということで、血縁主義が強いと思うのですが、それはちょっと難しいところもあります。
（●●）

血縁主義を徹底すればそういうことはあり得ると思いますが、やはり、現行の772 条の基本思想を変えるかどうかという問題があると思います。772 条は、起算点等の関係で整合性がない気もしますが、子どもの出生を知ってから一定期間が経過した以上は、実際に自分の子であろうがなかろうが、法的な親子関係はそれで確定的なものになるという形を取っているので、それ自体は維持する方向でいいのではないかと思っています。
（座長） 現行法の 772 条の考え方についてはどこかで整理する必要があると思いますが、歴史的には、嫡出否認の訴えはごく例外的にしか認められないという出発点から、徐々に認められる場面が増えてきています。婚姻関係があれば父子関係は決まるというところから、徐々に、一定の場合に否認の訴えが認められるようになってきていることや、血縁の把握がかつてに比べて飛躍的に容易になっている時代において、その要請をどう取り込む
かということを考えていっても、恐らく、今、委員がおっしゃったようなことになると思います。親子法については基本的な考え方が幾つかあると思いますが、いずれにしても、血縁と違う親子関係を残すことにより、その親子関係の安定を図るという考え方は、772条の従来の考え方をどう説明するにしても、やはり残るのではないかと思いました。
非常に根幹に関わる話が出ていると思いますが、他の委員のご意見も伺えればと思いま
す。
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（●●）

先ほど●●委員が、事実上の親子関係が一定期間、継続した場合に、法的な親子関係は覆すことができないという考え方を反映してということをおっしゃったのですが、個人的には、推定が及んでいる親子関係と事実上の親子関係が一致している期間が一定期間継続した場合に、嫡出否認はできないというルールを端的に導入するという方策を置いた方が望ましいのではないかと考えています。
（座長）

端的にというのは、先ほどの、1 本に統合するのか、それとも 2 本立てにするのかという質問でいうと、1 本にするということですか。
（●●）

自分の子でないことを知ったときから 1 年または 6 カ月と、ただし、事実上の親子関係が一定期間、継続した場合には、その期間内であっても嫡出否認はできないという、2 本です。
（座長）

先ほどの意見との違いは何ですか。

（●●）

出生を知ったときから 3 年というよりも。

（●●）

子どもの出生のときから。

（座長）

分かりました。とにかく、夫側の主観的なものを完全に排除して期間を切るというのを設けた方がいいということで、それが端的ということの意味ですね。
（●●）

その方向でいいのではないかという気もしつつ、事実的な親子関係や社会的な親子関係というのは一緒に暮らしていることが前提になるので、子どもの出生のときを基準とした場合に、別居していて、出生したこと自体を知らなければ、どうなるのかというのが気になります。
（●●）

フランスの身分占有は、やはり一緒に暮らしていることが前提になりますが、以前、外国法のご報告を頂いたときに、アメリカ法でも 2017 年の UPA では、同居が一定期間続くと親子関係を否定できないというルールが新たに採用されていますし、他の国でもそういう動きは起きています。
（座長） 委員がおっしゃっているのは、知っているか、知らないかということではなく、親子としての生活の実態があった期間を把握するということですね。
（●●）

はい。

（座長）

それを積極的に把握していくのは難しいかもしれませんが、例えば、生まれて3 年たっていたら、基本的には共同生活があるが、別居していたときには、その 3 年とい6う計算を変えるというイメージですか。
（●●）

そうですね。

（●●）

別居か同居かが基準にできるかどうかも、よく分かりません。子どもが生まれたことが分かっていて、単身赴任で別居しているだけだったら、これは別居といえるのかという問題ですが、別に期間が来たらそれでいいという気もします。趣旨は非常によく分かるので、これをどうルールとして書き表すかだけなのですが。
（座長）

委員がおっしゃる「知ったときから」というのは、知っていればどうなるという説明になりますか。
（●●）

子どもの出生を知ったときを基準にすると、今の問題が出てくるのかもしれな

いというぐらいのことです。あまり積極的に、そうでなければいけないということではあ
りません。
（座長）

長期・短期という言い方をするとすれば、長期について、どのように定めるかについて、委員の間で少し違いはあるけれども、長・短 2 本の期間を定めるという点については一致している。ドイツ法はどうなのですか。
（●●） ドイツ法は、自分の子でないことを知ったときという起算点が 1961 年の改正で規定された際に、併せて 10 年の除斥期間を設けて、子どもが出生したときから 10 年になったのです。それはやはり今言われた問題を回避するためだったのですが、その後の 1969
年の改正で、後者の除斥期間を削除したのです。それは血縁主義をより徹底するというニーズから削除されたのですが、学者からは、本当に削除してよかったのかという強い批判があります。
（座長）

韓国と同じで 1 本なわけですか。

（●●）

1 本です。

（座長）

韓国の人たちがひるまないのは、ドイツがそうだからということもありそうですね。フランス法はどうですか。
（●●）

フランスは、まず親子の間に社会的事実関係がある場合は、出生時から 5 年ということになっています。
（座長）

社会的事実関係というのは、どういうことですか。

（●●）

身分占有がある、つまり、例えば、同居がある、親子としての関係がある場合
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は、出生時あるいは認知時から 5 年が期限となります。一方で、このような関係性がない
場合は出生時から 10 年ということで、いずれにしても起算点は主観ではなく客観で決まっています。社会的事実関係がある場合には 5 年というのは、当初は 10 年だったのですが、やはり法的安定性を考慮して 5 年に短縮されました。
（●●）

今のフランス法の規律で、社会的な親子関係が事実上あるという判断というのは、どの時点で見るのですか。5 年間ずっと継続している場合に限りその規律が適用されるのか、例えば出生時にあれば 5 年ということになるのか。例えば出生から半年ぐらいで不仲になって別居してしまった場合に、どのような規律が適用されるのでしょうか。
（●●）

基本的には、出生時から 5 年間継続している場合です。

（●●）

出生時から 4 年半は暮らしていたけれども、そこで別居してしまった場合は、10 年の方に移るということですか。
（●●）

そうなると思います。

（●●） 別居で直ちに身分占有が崩れますか。身分占有の三要件、nomen、tractatus、famaの、tractatus は同居が条件という意味ではなく、もう少し広いですよね。
（●●） はい。氏（うじ）なり、社会的に家族としてどう見えているかといったことが、身分占有なので、夫婦が別居したというだけでは恐らく崩れないと思います。
（座長）

フランス法は、身分占有の概念との関係で期間が決められているので、彼らにとっては、それは比較的明瞭なことなのだろうと思います。不明瞭なところはあるかもしれないけれども、そういうものとして運用してきているので違和感はないと思うのですが、われわれが新たにそれを導入するということになったときに、その操作性については、な
かなか難しいところがあるので、できればそれを実質的に反映したような基準を書いてしまった方が裁判所としてはいいのだろうと思います。
いずれにしても、ドイツもフランスも、時期あるいはその程度に差はあるものの、血縁主義的な方向に振れていた時期がある。
他方で、それでは困ることはないかということで、フランスは一定程度、期間を縮め、ドイツは学説上議論があるということでしょうか。
（●●）

ドイツで議論があったのは一時期だけだったと思います。今はもうそれで定着しているので、あまり批判というのを見た覚えがありません。
（座長） 例えば、ものすごく時間がたってから父性否認の訴えがされるというケースは、実際にあるのですか。
（●●）

調べていませんが、全くないわけではないと思います。理論的には十分あり得
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るので。
（座長）

理論的には十分あり得ますね。相続が起きるというようなときに、あの子どもの父性を否定すればという話が必ず出てくるので、何らかの手立てによってそのことを明らかにして否認するという話が出てきますね。それを封じないといけない気がします。
（●●） その改正があった 1960 年ごろは、まだ DNA 鑑定は普通ではなかったけれども、今は事実関係として否定しようと思えば簡単に否定できる状態になっています。
（●●）

はい。

（●●）

否認原因を知ったときからというのが理想だと思います。出生を知ったときというのは、妻が 1 年間黙っていれば夫は否認権を失うわけで、同居していて不貞を行った
妻が「あなたの子ではない」と 1 年以内に言うことは考えにくいので、同居している場合には、実際に否認権を使う機会はすごく少ないと思うのです。
ただ、否認原因を知ったときというのをどう規定して、どう判断するかというのは、ほとんど曖昧模糊として分かりません。疑いを持ったときなどということになってしまうと、何をもって疑いを持ったとするのかという話になり、結局、DNA 鑑定するまで、はっきりとは知らなかったということにならざるを得ないと思うので、社会的な家族よりも、もっと分からない要件になってしまうのではないかという心配はあります。
（座長）

なるほど。委員のご感触としては、期間について設けるとすると、どのような方向で、どれぐらいの期間が適当だと思いますか。
（●●）

出生してから 1 年というのは短いので、2 年などになるのではないかというイメージです。はっきり何年とは申し上げられませんが、1 年はあまりに短い気がします。
（座長）

先ほどは 3 年という案がありました。妻が夫の子でないことを黙っていて、3年間、子どもとして育てられた。そういう状況で親子関係が続いたことを、どう評価する
かということでしょうか。これに対して 1 年は短い。
（●●）

受けている事件などを見ても、やはり、1 年以内に妻が言うということは考えにくいのです。少し時間がたってくると、ぎくしゃくしてきたりして、結局「あなたの子ではない」ということになったり、あるいは夫が、なぜこんなにぎくしゃくしているのかと疑問に思い、実は不貞相手がいたことが分かってくるということはあります。ただ、それは本当にケース・バイ・ケースなので何とも言えません。
（●●）

先ほどから「知ったときから」という話がありますが、知ったときに、当初はそれでもやっていこうと思ったのだけれども、やはりうまくいかなくなり、やがて離婚に至ってしまったという場合、もう期間が過ぎているから嫡出否認ができない。離婚に当た
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り、養育費は払わなければいけない。知ったときに、いったんやろうと言った以上、最後まで責任を持たなければいけないと言われると何か少し引っ掛かって、養育費のことでもめたりして、「やろう」と言ったことが後で裏目に出ることがあるかもしれません。もし、そういう相談をわれわれ弁護士が受けたら、一応、一通りそういう説明をしなければいけないと思います。だからどうしたらいいという案があるわけではありませんが、知ったらすぐそのときに決断できるかというと、必ずしもそうではないこともあるのではないかと
思います。
（●●）

主観的起算点という 1 本目の道筋は、否認原因を知ったときとなると、確かにその判断は難しいですし、ごまかそうと思えばいくらでもごまかせてしまうのかもしれま
せんが、かりにそうだとしても、否認権を行使する当事者からすれば、否認権を行使するかどうかの判断材料がない中で、いきなり「期間が来たので終わります」となることを考えると、主観的起算点を全くなくしてしまうことに関しては違和感を持っています。
何年か忘れましたが、最高裁の判例で、●●委員と●●委員が評釈を書かれた、養育費の請求が権利濫用で封じられたあの事案は、自分の子でないことを知った時点で既に否認権の行使ができなかった事情があり、「養育費を払いたくない」と言ったけれども払えと言われた事案でした。権利濫用自体は、親子関係とは違うところで判断されたと思いますが、あの判例には二つの見方があると考えております。一つは、自分で判断する間もなく、否認権を行使する機会もないまま親子関係が確定して養育費を払えと言われることに対し、それは責任を負う根拠に欠けるのではないかという意見です。もう一つは、一定期間、親子関係として過ごしたのであれば、その親子関係に基づいて養育費を支払うべきだという意見です。私は前者の意見に近い感覚持っていました。
あの事案をふまえて何が言いたいかというと、一つ目は、やはり主観的起算点は必要だということです。もう一つは、例えば 8 年ぐらい過ごしていれば社会的・事実的親子関係があるという見方もあれば、そうでないという見方もあるので、もし 2 本目の客観的起算点の長さを考えるのであれば、あの最高裁の事例なども一つの指標になるのではないかということです。
（●●）

やはり主観的なものはあった方が理想だと思いますが、その規定の仕方は、裁判所にお任せということになるのか、知ったときとするのか、疑いを持ったときとするのか。疑いを持ったときというのはどうかと思うので、そうすると、知ったときということにして、裁判所に判断をお任せするということになるでしょうか。
（座長） 長い方について、3 年ならそう延長するわけではなくて、3 年なら 3 年で通常は片付く。ただし、知っていることが証明されればもっと短くなってしまいますということであれば、裁判所としても、主観的起算点 1 本でやるよりはいいのではないかと思います。
（●●）●●委員がおっしゃっていたのは、知っていても知らなくても 3 年ぐらいで確定してしまうことに対して本当にそれでいいのかということで、それを 5 年にするのか 10年にするのかという議論はあるのですが、いずれにしても、そういう関係とは別に、自分
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の子でないことを知った以上は、そこを起算点として権利行使できるのだという発想はあり得るのだろうと思います。
その場合には、客観的起算点を上書きするような形のものも、もしかしたら考えられるのかもしれません。
ただ、逆に客観的起算点の中であったとしても、自分の子ではないということがあるか
らこそ否認訴訟をしているわけですから、例えば客観的起算点から 10 年としていて、9 年目に否認の訴えを提起したが、よく調べたら、子どもが 1～2 歳のときに妻が「実はあなたの子ではないの」と言っていて、なおかつこれまで育ててきたというときにまで、客観的起算点の要件を満たしていないから訴訟できるかというと、その事実を知ってから 1 年でも半年でも一定の期間が経過した以上は、やはり、もう権利行使は認めなくてもいいのではないかという方向もあるのだろうと思います。ちょうど、嫡出否認権の喪失の場合の、嫡出であることの承認と似たような発想になるのかもしれません。
（最高裁）

自分の子でないことを知ったときという、その知ったというのを、どういう場合を想定するのかによってだいぶ違ってくるのではないかと思います。DNA 鑑定までして本当に客観的に知ったということを求めるのは不可能に近いと思いますが、奥さんから「あなたの子ではない」と言われたぐらいのことでも知ったとするのかというのは、それが本当かどうかは分からないわけで、その辺をどう設定するのかによって、裁判所の判断の仕方がだいぶ変わってくる気がします。そこは、ドイツなどではどのように考えられているのですか。
（●●）

ドイツは、条文の文言自体は、子どもが自分の子どもでないことを示す事情を知ったときとなっています。
（●●）

血液鑑定や DNA 鑑定まで求めるのですか。

（●●）

子どもの同意がない DNA 鑑定は証拠として採用されないことになっているので、事前に DNA 鑑定している場合はそういうこともあるかもしれませんが、そうでない
場合は、さまざまな事情を考慮するのではないでしょうか。確か訴訟法上の特別な要件で、端緒的嫌疑という言葉がありましたが、まず訴訟を始める段階で、こういう疑わしい事情があるということを当事者が主張しないと、そもそも訴訟が始まらないということになっているのです。
（座長）

それはフランス法もあるのではないですか。

（●●）

ドイツ法では、実際にどういう事情が話されているかは、十分に調べていないので分かりませんが、ある程度の疑わしさがなければ、そもそも申立てを受理しないことになっています。
（●●）

実際にそれで端緒的嫌疑があれば訴訟を提起できると思いますが、訴訟を提起した後はどうやって証拠調べをしていくのですか。
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（●●）

本当の親子関係がないということを証明します。

（●●）

しかし、子どもの同意がなかったら DNA 鑑定はできないのですよね。

（●●）

できないのですが、子どもの同意をなるべく取る形で DNA 鑑定することを促す、義務付ける条文が別にあるのです。
（座長）

誰に義務付けるのですか。

（●●）

当事者です。

（座長）

子どもですか。

（●●） 子どもも、父親もです。DNA 鑑定しないということを単純に拒否するのではな
く、裁判所に申し立てれば、裁判所から「DNA 鑑定に協力しなさい」と命令することができるという条文が別にできているので、それが使えれば、裁判の申立ての中で DNA 鑑定が使えることになるかもしれません。
（●●）

使えるというのは、強制的にできるということですか。

（●●）

はい。

（●●）

連れてきて細胞を採るのですか。

（●●）

その点については、もう一度きちんと調べてみます。

（座長）

そうですね。何らかの形で、その子どもについて試料が得られたとしても、従来は同意がなければ、そこで明らかになったことには証拠能力がないという扱いだったけ
れども、そこが動いているということですね。
（●●）

そこは動いています。

（座長）

どこまで強制できるかというところについては調べてもらう必要がありそうで

すね。
（●●）

応じなかった場合には擬制するかですね。もうそれはあるものとするという。

（座長）

そうですね。

12（●●）

しかし、それは考えてみると、主観的起算点だけでいって、なおかつ端緒的嫌疑さえあれば訴訟を提起することができ、訴訟を提起した後は DNA 鑑定がある程度強制できるということになると、ある意味、ものすごい血縁至上主義が徹底するわけですね。
（●●）

不勉強で申し訳ないのですが、端緒的嫌疑というのと、示す事情というのは、重なり合うものだという理解でしょうか。端緒的嫌疑を示し得る事情を知ったときに、示す事情を知ったということになるのですか。
（●●）

その点についても、もう一度確認、整理します。

（座長）

現在のドイツ法が向かおうとしている方向は、血縁主義的な色彩が非常に濃い

けれども、しかし、スタートラインでは、子どもの同意がなければ DNA 鑑定は証拠として用いられないと制約があったのですね。
（●●）

そうです。それは連邦憲法裁判所の判決で、人格権に反するので証拠としては使えないということが明示されています。
（座長）

それがあるにもかかわらず、今の方向に動きつつある。

（●●）

なるべく同意を取るように促すという。

（座長）

子どもの人格権と両立するような形でという話ですね。

（●●）

そうです。

（座長） どのような期間を定めるにしても、子どもの人格的な利益との関係で、DNA 鑑
定に制限がかからないのだろうかというのは、結論をどうするかは別として、論点としてはありそうな感じがします。無制限に DNA 鑑定が認められてしまうと、結果ありきで、親子関係があるではないかということになって、かつ期間も緩んでしまうなると、本当にそれでいいのだろうかという気もします。
（●●） 実務上は、DNA 鑑定による結論を当事者も非常に重視したがる傾向があると思うので、それに歯止めを掛けることが社会一般に受け入れられるかという問題もあるのではないでしょうか。「DNA 鑑定すれば客観的に分かるでしょう」ということは言われがちだと思います。
（座長）

ご指摘はその通りなのですが、それをそのまま言ってしまっていいのかというのが、ドイツの基本法に対する考え方なのだと思います。
（●●）

それとの関係で、日本の民事訴訟法上の運用がよく分からないのですが、一方
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当事者の合意・同意がない形で採取された DNA 鑑定の結果は、別に証拠能力に何の問題もないのですか。
（最高裁）
（●●）

証拠能力的には問題はないと思います。
よほど反社会的な方法で、例えば拘束して暴行を加えて無理やり採ったとなると問題はあると思いますが、原則として民事では証拠能力に制限がありません。
（●●）

ドイツでは、子どもが捨てたガムを父親がゴミ箱から拾い、その唾液を鑑定した結果に証拠能力が認められなかったという事案が問題になったのですが、日本だと、それも全く問題ないということですか。
（●●）

そういう事案は、本人確認の問題が非常に大きいので、難しいと思います。

（●●）

本当にその子どもが捨てたガムかどうかが分からない。

（●●）

自分の気持ちを納得させるために、子どもの髪の毛などで DNA 鑑定してみるということはあるかもしれませんが、実際に裁判でそれが本当に子どものものだったかど
うかを実証することは、ほとんど不可能なので、改めてやるしかありません。
（●●） フランス法でも DNA を利用すること自体についての規制ルールがありますし、
日本では、ある裁判官に伺ったところ、何はともあれ出てきてしまうと、それを無視する
ことは心理的に難しいのではないかとおっしゃっていました。ですから、そもそもそれを証拠として使うかどうか、提出することができるかどうかというレベルで、一定のルールを作っていかないといけないのではないかと思います。「取りあえず出すことはできます。
あとは自由心証で判断します」というのは適切ではないと思いますし、DNA 鑑定の扱いの問題というのはいろいろなところで出てくると思うので、論点として取り上げた方がいいと思います。
（●●） 生殖補助医療で生まれた子は、DNA 鑑定をすればすぐに違うということが分かってしまうわけですが、生殖補助医療で生まれた子について嫡出否認があったときの、知ったときとか、あるいは一定の期間、事実的な親子関係があったらということを、他の場合と同じように扱っていいのかという議論は、どこかで丁寧にやっていただきたいと考え
ています。
（座長）

どこかでというのが、今後その機会があるかどうか分からないので、この場で今の点について、少しご意見を頂ければと思うのですが、いかがでしょうか。
（●●） 今回、厚労省が動いていないということで、情報の公的管理機関がありません。
父子関係を決めるに当たり、母親の夫を同意をもって父親とし、ドナーは父親としないと14

いうのは、情報にアクセスすれば簡単に入手できるからこういうルールを決めていいということで中間試案が作られていたと思いますが、今回、そちらが立ち上がっていない中で、立証手段の入手が実際のところどうなのかという検討をまずやらないといけないと思うのです。管理機関がないところで立証手段を集めようとすると、まず病院に問い合わせるという話になると思います。どうやって問い合わせるのかというと、個人情報の開示請求になると思います。しかし、その請求を子どもがやるにしても、父親がやるにしても、ドナーがやるにしても、誰が請求しても結局いろいろな理由が付いて、なかなか情報は出ないだろうと思います。あるいは、「あるけれど出せません」と言うと、あることが分かってしまうので、存否応答拒否をされてしまう。そうすると、そもそも手掛かりも何もないということも起こり得ます。
そういうことを考えると、今後の紛争が、なかなか立証手段がないところで行われるという話になりかねず、誰かが非常に不利な立場に置かれてしまう可能性があります。DNAの 1 本で決まり、反証の出しようがないという状況は非常に困るという問題意識を持って
います。
（座長）

父親が嫡出否認の訴えを起こし、血縁がないことは証明できてしまうというときに、生殖補助医療の施術についての同意書がどこに残っているのか、残っているものを出してくれるのかという問題が生じるというご指摘ですね。
（●●）

そうです。それから、今回は厚労省が動いていないので、生殖補助医療の範囲の問題も決まっていません。前回議論された制度設計では、どちらかというとドナーバン
クのようなものが想定されていたと思いますが、今回、そういう行為規制の部分が白紙のままで、受け皿の親子関係だけ決まってしまうと、どういう形の生殖補助医療が行われるかというのが、ある意味フリーになってしまい、例えば近親者や知り合いから精子提供を受けることもやっていいという話になりかねません。そうすると、ドナーがばれてしまうということもあるわけで、では、ドナーはどうやってそういう資料を入手するのかという問題もあると思います。
子どもの場合は、自分が AID で生まれたということは自分の出自に関する事項なので、出自を知る権利が一つ手掛かりになるのではないかと思います。ただ、出自を知る権利は
今はありません。ドナーの場合は、出自を知る権利ではないので、全く手掛かりがなくなってしまうのかということも気になっています。
（座長）

厚労省が行為規制をしない場合に、民事上の仕組みでどこまでカバーできるのかという問題があり、それで何とかカバーできるかもしれない問題と、それでは無理かもしれない問題の両方が含まれているように思うのですが、いずれにしても、父子関係だけについても、生殖補助医療について積極的に現状を認めるような規定を置くと、委員がおっしゃっているような弊害が生じるかもしれないということですね。
そうすると選択肢としては、何もできないのであれば触らない方がいいという選択肢と、民事的な仕組みで一定の枠を設けることにより、これについては対応するという選択肢になるでしょうか。
15

争い方として嫡出否認に乗せていくということになると、血縁がないということになったときには同意をどこかで証明しなければいけないけれども、この証明が出てこないという問題があるということでした。
（●●）

おっしゃるとおりだと思います。生殖補助医療を 772 条に乗せるかどうかとい

うこと自体がまず問題なのだろうと思いますが、仮に乗せるとしたら、恐らく嫡出否認のところで扱って、AID に同意した場合には否認権の行使を認めないというようなルールをつくるのだと思います。そのときに、その同意書を公的機関で保管するわけではないという問題はあるのですが、逆に言うと、民法でそういうルールがつくられると、同意書に関しても、例えば副本を妻が受け取っておくとか、いろいろな形での対応ができるようにな
るのではないかと思います。今は同意に関しても単に行為規制の枠組みの中でやっているだけで、民法との関係もそれほど明確ではなく、権利濫用の法理を使うときの手掛かり程度なのですが、「同意があった場合には」ということをつくることで、扱いが変わっていく
可能性もあるのではないかと気がしました。
（座長）

現在の実務の状況を伺いたいのですが、第三者提供精子で子どもが生まれているケースはたくさんありますが、それで父子関係が争われる場合に、「同意を得てその施術は行われました」と、子どもの側は主張するわけですが、その同意はどのような形で出てくるのですか。
（●●）

現状では扱ったことがありません。まず事件としてほとんどそういうケースが出てきていないのではないかと思います。何かあれば、少なくとも部内では話題にはなりそうなのですが、全然聞きません。
（●●）

今は、何しろ出生から 1 年ですから。

（●●）

嫡出否認としては、そうですね。

（座長）

出にくいところがある。

（●●）

普通の嫡出否認でも、同居していたら、ほとんどないと思います。

（●●）

その前提として、告知がされていないと、子どもが「そうか、それで自分は父親と DNA が違うのか」と知る機会、同意の資料を集めようとするきっかけすらないというのが現状です。今は、医療機関がいろいろな取り組みをやってきて、少しずつ進んでいるところもあるようですが、従来は全くそういうことがなく、大人になって、実はこうだ
ったと初めて知ってショックを受けるということが多いと聞いています。
生殖補助医療の子については、嫡出否認などに関して少し別に考えようとした場合に、別に考えるという、その入り口を分けるところで、それが明らかでないとできないわけで、
やはりそういう問題があるのだろうと思います。
16

（●●）

1 件、私が実際に審理したものではないのですが、証拠で出てきたことがあります。離婚することになり、生殖補助医療の子だったので嫡出否認をしていて、そこは妻側もそれでいいということで、割と簡単な審理で嫡出否認が認められたケースがあります。
ご夫婦とも同意の上で生殖補助医療が実施されたのでしょうけれども、嫡出否認には応じるという形で、嫡出は否認された形で判決が出ています。これは、その方が別の方と結婚して、その後、離婚裁判になっているので、その方にとっては前婚の時代におけるお子さんとの関係ですが、嫡出否認をされているので、前婚の時代に不貞があったのではないかという話が出て、それはそういうことではないということの関連の資料で出てきた話です。
（座長）

父がいなくなってしまうわけですね。

（●●）

そうです。ですから、母が代理してということになります。

（●●）

考えてみると、それ自体が結構問題ですよね。母が不貞をしてできた子どもではないかという。
（●●）

そうなのです。この研究会に参加するまでは、あまりそういう問題意識は持っていなかったのですが、考えてみれば、そういう形で嫡出否認を認めてしまっていたので、研究会に参加していろいろな問題点をお聞きして、確かに、そのまま認めてよかったのかということは考えました。生殖補助医療に関して目にしているケースとしては、その 1 件
だけです。
（●●）

それは 1 年以内に嫡出否認したのですか。

（●●）

そうです。

（●●）

同意したものの、すぐに不和になったという感じでしょうか。

（●●）

そうですね。

（●●） 確かに、そのようなことを巡って不和になっていくこともあるかもしれません。
「妻に副本を」という話がありましたが、妻はそんな副本はすぐになくしてしまうとい
う前提で考えないといけません。妻の保管能力はあまり信用しない方がいいと思います。
（●●）

生殖補助医療に関して、今、父からの否認権のことが議論されていますが、もし母の否認権を認めることとした場合に、生殖補助医療で生まれた子の母の否認権はどうするのかという議論が可能性としてはあります。生殖補助医療の利用について同意しておきながら、母親が否認して、父親がいない子どもをつくり出してしまうことを認めていいのか。今までの議論では、どちらかというと父からの否認ばかり議論されていましたが、
17

母の否認を認めるとした場合、母の否認権を生殖補助医療のときにどうするかを、どこかで決めた方がいいのではないかと思います。
（●●）

今示された問題は、同意した場合には否認権の行使を認めないという権利濫用

的な説明は父親に関しては当てはまるけれども、妻の側には当てはまらないので、同意があった AID に関しては、それで父子関係も母子関係も決まり、後からは争えないという、実態的な親子関係のルールがないと駄目だということですね。
（●●）

最近の若い女性は、子どもは欲しいけれども結婚はしたくないという人がかな

り多いのです。そうすると、行為規制で夫婦間でないと AID はできないということだと、結婚はするけれども絶対にあなたには迷惑を掛けないということで、すぐに離婚して嫡出推定も排除するから協力してくれということも起きかねないのではないかと思います。レアケースかもしれませんが、最近の女性はよくインタビューではそういう話をするので、気になっていたところです。
（座長）

生殖補助医療に基づいてできた親子関係につき、嫡出推定とは独立に、そのこと自体に基づいて親子関係を認めるかという問題に関して、2003 年の段階ではかなり懐疑的な考え方を、少なくとも●●委員や私は取っていました。そのときの前提というのは、嫡出推定はそう簡単に崩れなくて、それと同じような堅固さが生殖補助医療の親子関係についてもあれば、それでいいのではないかという考え方だったと思いますが、今、嫡出推定の方が緩んで崩れやすくなってくるということになると、一方で、生殖補助医療について、それをより厚く保護するというような話が出てくると思います。
他方で、普通の嫡出推定は本当にそんなに弱くなってしまっていいのかという問題も出てきます。これは、今日の後半で嫡出性の承認の話が出てくるのですが、そんなに弱いのなら最初から承認してもらった方がいいという話も出てくるかもしれません。そもそも、特別養子縁組をした方がいいのではないかといった極端な話も出てくるかもしれない。実親子だと言われているけれども、本当かどうか分からないので、最初の時点で親子関係が崩れないようにしておく必要があるという考え方です。さすがに特別養子は大変だけれど
も、承認によって訴権を封じることは考えられるという話になってくるのだと思いますが、しかし、翻って考えてみると、婚姻とは元々はそういう制度だったわけです。結婚するのだから後で争わないというのが原則だったはずが、結婚するけれども争えるということになり、さらに親子関係がより脆弱になっていく。そうなるとまたそれを壊さないための工夫を重ねなければいけないということにきます。期間で線を引いたり、承認という形で早く安定させたりということで、かなり悩ましい状況になってきていると感じます。
先ほど●●委員がおっしゃったような場面を考えると、生殖補助医療についてどうすればいいのか。いったん同意したのだから、それはどのような場合であっても覆せないというのが唯一の解決なのか、その辺も悩ましいところだと思います。
他に、この点について、いかがでしょうか。
（●●）

厚労省の審議が必須であることを、この研究会として促すというのは考えられ
18

ることなのでしょうか。元々、そういう審議を促す趣旨で、生殖補助医療もこの研究会の課題に挙がったのではないかと思いますが、その辺の厚労省との関係はどうなってくるのでしょうか。
（法務省）

もちろん、そうすることで行為規制の検討が進むのであれば、それはいいことだと思いますが、それを促す趣旨でこの研究会が立ち上げられたかと言われるとそうではなく、行為規制の検討が進まない中でどのように解決していくかというところで、この研究会が立ち上げられたと考えています。また、この研究会で取りまとめて、行為規制について触れるか否かというところは、厚労省との関係もあると思うので、今後、検討していく必要があるかと思います。
（座長） 先ほど●●委員から、現状そういう事件が出てきていないという話があり、「それは 1 年だからだ」というご指摘もありました。期間が長くなると、現在行われている生殖補助医療により生まれた子どもの親子関係が争われるという場面は、少なくとも相対的には増えるはずです。今は 1 年で特に問題が顕在化しないから、そこを動かすべきではな
いといえるのかという問題もあります。
先ほどの●●委員の話に戻ると、報告書の中で一定の考え方を出し、それをより確実にワークさせるためには、行為規制があった方がいいというようなことを書くことはできるのかもしれませんが、どこまでやってもらえるかということになると、相手のある話だか
らわからないという話になりそうです。
他方で、行為規制がないとできないからやれないというのは、やらなくても大きな問題は生じないという話ならいいのですが、行為規制がないとできない、問題は残ってしまうということだと、それでいいのかということもありそうです。
（●●）

もし行為規制がないとすれば、先ほどの●●委員のお考えによれば、今の規定でいくべきという方向にもなりかねません。出生から 1 年でほとんど紛争が起きていないのだから、生殖補助医療まで考えるのであれば、出生から 1 年というのは動かしたくないという考えになっていく可能性もあるわけで、そこは研究会としての考え方に影響が出てくる問題だと思います。
（座長）●●委員は、今の段階ではっきりした意見は言いにくいかもしれませんが、うまく対応できないなら、あまり延ばさない方がいいという方向ですか。
（●●）

考えられる対応というのは、いろいろあるのではないかとは思いますが、それでもうまくいかない可能性があるところについては「ここまで考えてみました」ということにして、それでもそれで踏み切るのかというと、生殖補助医療で生まれた子どもたち自身には何の責任もないわけですから、そういう子たちに対する責任を考えると、非常に躊躇するものがあります。
（●●）

ご指摘の生殖補助医療の問題も非常に重要な問題だと思いますが、●●委員か19

らご指摘があったように、ニワトリが先か卵が先かみたいところがあって、民事上のルー
ルとしてどのような場合に親子関係が成立し、それが争え、または争えないのかということが確立するようなことがあれば、行為規制というのは、当然にそれを踏まえて構想すべ
きものであり、行為規制ができないから民事上のルールが決まらないというのは、おかしいのではないかと思います。
また、生殖補助医療の事案について、問題が生じるかもしれないということは解決すべき問題だと思いますが、それは親子法制が扱う問題の全てではなく、他に生殖補助医療によらずに出生してきて、しかしその嫡出性が問題になる場合はあり、そのことに伴って無戸籍の問題等もあるわけですので、そちらの解決の必要性も考えなくてはいけません。生
殖補助医療のことだけで、ここは現状維持すべきだということには直ちにはならないと思
います。
（座長）

おっしゃるとおりだと思います。いろいろなパターンがあるのだけれども、しかし、期間の制限が、血縁関係のない子どもの身分を結果として守ることになっている場
合がある。そういうものによって、第三者提供精子で生まれた子の地位が守られることは恐らくあるけれども、それが全てではない。他に考慮すべき利益があるからこの検討が始まったということでもあるので、バランスの取れた解決が必要だということだと思います。
最初の議論に戻ります。期間について、2 本立て案が出ていて、主観的な方をどうするかということが話題になっています。原理的には 2 本立てで考えるべきだという話なのであれば、期間の長さの問題と主観的な要件を実際にどのように定めるかという話になると思いますが、出発点で、何か違う制度的な枠組みや、どちらか 1 本でいくべきだというよ
うなお考えがあれば、この時点で伺っておきたいと思います。
（●●）

具体的にどういう期間や起算点を考えるのかということにかなり依存する話だと思いますが、例えば比較的客観的な起算点に基づく相対的に長期なものの期間を、ドイツで当初そうだったというように 10 年で考えるのであれば、それに加えて、知ったときから 1 年や 2 年といった極めて短期の制限を課することには非常に意味があると思いますし、必要もあるのだと思います。しかし、例えば 3 年というような比較的短期で考えたときに、それに加えて、さらに知ったときから 1 年というような規制を課すとすると、課したことによって審理上その点が新たに争点となることもありますし、それ自体が非常に認定が難しいので、そこまでの必要性があるのかというと、そこは疑問に思います。
不法行為のように 3 年と 20 年というようなことであれば十分に意味があることだと思いますが、長い方が 3 年や 5 年ぐらいで、さらに知ったときというのを加える 2 本立てがいいのかどうかというと、そこはいろいろ議論がある気がします。長期をどれぐらいに設定するのかということとも、かなり密接に関連する問題だと思います。
（●●）

私も同じような意見を持っています。例えば、期間について 3 年と知ったときというふうに 2 本立てにしたときに、結局、父は知らなかった、知っていたという話で紛争が長期化するのではないかと思います。長期のものが 3 年や 5 年ぐらいで短いのであれ
ば、1 本でいった方が、早期に紛争が解決するのではないかという印象があります。ただ、
20

長期の方が 10 年になったときにどうなのか、という問題はあると思います。それから、嫡出否認というのは自分の子ではないことを知ったときから行使すべきものだという原則論というか、●●委員がおっしゃった、権利行使がなぜできるのかという意味との関係で、残した方がいいということはあるのかもしれませんが、2 本立てにすることによる実務上のメリットがどこにあるのかというのは、考えておいた方がいいのではないかと思います。
（座長）

1 本化するとして、客観的な期間でやるということだとすると、一定の長さを設けて、その中で通常は知って争うべきだという期間を設定するということかと思います。
ですから、知ってからということは期間の中に一定程度読み込まれていると説明せざるを得ないのではないかと思います。
他方で、ドイツのように全く客観的な期間を置かないとなったときには、しかしどこかで何らかの歯止めは掛けなければいけないとことのが、やはりあるのではないかと思います。今、皆さんの中で、主観的起算点だけでよいというお考えはあるのでしょうか。
（●●）●●委員はそうではありませんか。

（●●）

私は別にそういうわけではありません。さすがに、そこまで無制限でいいとは思いません。
（座長）

ここで議論をまとめるときには、考え方は三つあるということで、最終的にどれかがいいということで取りまとめるとしても、選択肢というか、考える方向性が他にもあることは指摘しておいた方がいいのだろうと思います。そして、相互の関係についても示しておき、われわれが議論した結果として、これが良いと思うという形で提案する。あるいは、1 本にまとめない方がいいということであれば、長い客観的な期間と、非常に短い主観的な期間を組み合わせて、短い、あるいは中程度の長さの客観的な期間をもう一つの選択肢として提案するということに落ち着きそうですね。
（●●）

今、整理していただいたことで結構だと思います。ただ、今日はあまり議論が出ていませんでしたが、3 ページから挙げられているような、推定の及ばない子をどう扱うのかということが、この問題には関わってくるのだろうと思います。推定の及ばない子の概念はそのまま残せばいいのだということであれば、恐らく嫡出否認のところはそれほど緩めなくても対応できるかもしれません。
ところが、例えば先ほどの「自分の子ではないことを知ったとき」の中には、まさしく推定の及ばない子型のものもあるわけです。例えば刑務所に入っていたなどの場合です。
それも含めるのだとすると、推定の及ばない子の概念はむしろなくした上で、主観的な起算点で対応するというのもありそうです。いずれにしても、推定の及ばない子の概念を残すかどうかということとリンクした問題なのだろうと思います。
（座長） それを併せて議論してもらおうと思い、3 ページで挙げてもらったところです。
ここは感触を伺っておいた方が後の議論のためにもいいと思うので、少し伺いたいと思い21

ます。●●委員は、どちらかというと、推定の及ばない嫡出子の概念はなくすという方向ですか。
（●●） 私自身は、元々772 条が予定していないということもあるのでしょうけれども、それだけではなくて、現行の推定の及ばない子というのが、訴えの利益があるのなら誰でも言えるということで、例えば相続期待権などを基にして言えるというのは、身分関係について若干違和感を持っています。基本的には、嫡出否認を緩める中で取り込めないかという方向で考えていたので、そうだとすると、取り込めるような形の嫡出否認の仕組みをつくるというのがあるのではないかと思っていました。ただ、それほど確たる信念があって言っているわけではありません。
（座長）

そこについては、いかがでしょうか。

（●●）

基準を分娩の時期とする場合、推定の及ばない子の概念がかなり不要になってくると思いますが、婚姻中に分娩したけれども刑務所に入っている、海外に行っている、
全く可能性がないというものと、そうでないものは、ある程度、制度として区別した方がいい気がします。
推定の及ばない子を残すことで、婚姻中に生まれた子で、DV などで逃げていて離婚が成立していないというようなケースを救えるのかどうかは、詳細な検討はまだしていない
ので分かりませんが、完全になくしてしまうことには今の時点では確信は持てないというか、あった方がいいのではないかと思っています。
（●●）

実際には、推定の及ばない子という法理が、便利な安全弁として活用されているところがあると思います。夫の同意のあった AID 子でさえ推定がはずれたケースがあっ
たとうかがってショックだったのですが、まして自然懐胎子では、両親の同意さえあればよいという実務になっているように思います。推定の及ばない子であるという設定を両親
2 人ですれば、これを使って事実上両親が同意して、その子どもの身分は奪い放題になっているわけです。懐胎時には家庭内別居だったと言ってしまえば、出生後 1 年をはるかに過ぎていても、実際には同居していたとしても、父子関係は奪えるというのが現状です。
推定の及ばない子という法理は、ある意味では、民法の堅い嫡出推定と日本人的な血縁主義的な意識との間のギャップを埋めるものとして便利に活用されてきたことは確かですから、この際、親子法をきちんと制度設計するといって、この法理を外すことになると、相当覚悟して書き込まないといけないでしょう。
あまりにも漠たる推定の及ばない子という法理を、なくして、きれいに民法典の中に取り込んでしまうというのが筋だとは私も思いますが、同時に、実務で活用されている安全
弁を奪うことについては、相当配慮しなければいけないだろうと思います。
（●●）

子どもや母親の否認権を長くすれば、それは解消されることになるのですか。

（座長） 今、3 案が出ていると思います。●●委員は、●●委員がおっしゃったように、
22

否認権者の範囲と期間を調整することにより、これを吸収すべきで、必要なものに相当程度対応できるような拡張と期間延長をすればいいのではないかという方向を示されたと思います。
他方で、そうではなくて、やはり推定の及ばない子の概念は必要だけれども、これを民法典の中に書き込むか、書き込まないかというところで、また二つに分かれるのだと思います。書き込むことにすれば、提訴権者や期間について、それによって問題解決されるところもあるので、それほど期間を長くする必要はないということになるかもしれないという話です。書き込むのが難しいということになると、書かずに現在の実務はそのままの状態にして、今回、提訴権者を広げ期間を延ばすことは一つの方策なのだけれども、それと従来の対応策とを併せて使う形で、この先の実務が展開されることになるだろう。恐らく、この三つの考え方が出ているのではないかと思います。
●●委員は、2 番目か 3 番目かは悩ましいとおっしゃっているわけですね。
（●●） 私は、基本的に嫡出推定が及ばない子という概念自体をなくしても構わなくて、否認権者の拡大などで対応したり、嫡出推定を外す場面でカバーするというのが筋だと思っています。その中で 1 点伺いたいのですが、先ほど●●委員がおっしゃった、婚姻中に刑務所に入っていたとか、外国出張中に子どもを懐胎した場合については、子どもや母親の否認権が認められた形で否認訴訟が提起できれば、その問題は一定程度、解決されるという理解で構いませんか。
（●●） そうですね。全体的な理由は分かりませんが、私たちのところに来るケースは、ほとんどが DV 案件なのです。夫の DV から逃げているとか、あるいは刑務所に入っていて後からいろいろ言ってくるとか、そういうことで相談に来ます。そういうことからすると、母親や子どもに否認権が拡大されて、例えば子どもはいつでも否認権を行使できるということになれば、この問題はクリアできていくのではないかと思います。今は、血縁上の父に強制認知をして、その子が推定される父の戸籍に一切載らずに済むという方法を取っているわけですが、そういう方法が今後も使えるのかどうか。実際には、強制認知と離婚とか、親子関係不存在と離婚のセットで受任しますが、そういう場合、出生届を出さな
いでおいて離婚を成立させれば、1 回も元の夫の戸籍に載らずに済むということになって
います。
（●●）

一切戸籍に載らないのですか。

（●●）

例えば強制認知を先行させて離婚する、あるいは親子関係不存在を先行させて離婚すると、子どもの戸籍は元の夫の戸籍には一切載らずに、離婚した母の戸籍だけに載るという扱いがなされます。親子関係不存在の場合は元の夫は関わるのですが、戸籍に載ることを希望しない夫もいるので、それで載らずに済みます。あるいは、強制認知でやる
場合は、元の夫に子の出生が知られないようにした状態でやっているケースも結構あります。ですから、そういうことが今後も認められて、救いたい事案に即応できるのであれば、嫡出否認の提訴権者の拡大だけでいいと思うのですが、そこができるのかどうか。
23

（●●）

今おっしゃったことは、強制認知あるいは親子関係不存在確認により、元の配

偶者の戸籍に載らない形で子どもの父子関係を何らかの形で定められるということと、訴訟の当事者、あるいは争いの当事者として、元配偶者と会わない形でも強制認知の場合は対応できるという二つの場合があって、それらに関して今回もカバーできればということ
ですね。
（●●）

そういうことです。

（●●）

強制認知の前段階として推定の及ばない子の理論が生きているので、推定の及ばない子の概念を全て外すことになると、嫡出推定がかかっている子について認知が可能かという問題についても答えを出さなければいけません。
（●●）

そうですね。そういう場合でも認知はできて、そこで親子関係が決まったらこ

ちらは外す、あるいはもう戸籍に載せないでいいとか、とにかく、子どもが登録される権利が最優先だと思うのです。今は無戸籍の子どもが問題になっていて、先ほど申し上げた事案も、全て弁護士のところに来たから無戸籍にならずに解決できているわけです。弁護士にアクセスしないから無戸籍になっているというケースが多いのではないかと推測しています。私たちは来た事案しか知らないので、実際の事案でどういうケースが多いかは、
実は弁護士も分からないのです。来るのがほとんど DV の事案なので、全部 DV なのかと思うと、そうでもないようです。
その辺は法務省の方で、今、無戸籍児をなくす活動を非常に積極的にされていると思いますが、実際にはどのような事案で無戸籍になっているかという統計や理由などの資料があれば、教えていただければ、判断の材料になるのではないかと思っています。
（法務省）

関係部署に確認して、何か参考になるものがあれば、お示ししたいと思いま

す。
（●●）

仮に DV 事案のようなものが想定されている場合、推定の及ばない子の概念を残して親子関係不存在確認訴訟という道筋をつくること自体は、当該問題の解決としてあり得ることは分かるのですが、そうでない場合でも訴えの利益がある者であれば誰でもこれを使えるというのは、問題解決の手段と目的が必ずしもマッチングしていません。そうなると、やはり当該問題の解決に焦点を置いた形の嫡出推定や否認の見直しをした方が合理的な解決ではないかと思っています。
（座長）

おっしゃるとおりで、現在使える道具は濫用される可能性があるわけです。括

弧付きの DV ケースであればともかく、そうでないケースでも争えてしまうというのは弊害が大きいのではないかということです。いろいろなところで DV の話は出ているので、
DV ケースといわれているものを何らかの形で切り出して対応できるのか。それが主要な問題なら、それに対応する制度を組み込めば、問題の相当部分は解決するし、おっしゃる
24

ような弊害も生じないと思いますが、そこが実際どうなのかという問題ですね。
（●●） その問題も、DV のケースと思うと、DV 被害者への対応という形もありますが、より問題を一般化して、婚姻中に懐胎した場合についても何らかの形でより柔軟な否定ができるような形として、その対応策にはさらに幅広いバリエーションがあるのではないかと思います。
（●●）

非嫡出子の出生届を認めることで相当対応できるのではないでしょうか。

（●●）

それは、分娩時期を基準にした場合には、あまり必要なくなってくるのではな

いかというのが私の考えです。分娩を基準にしたら、離婚した後の場合はクリアされるというか、そこはそれこそ推定されない嫡出子になるのではないかと思っています。離婚以降 300 日以内であれば母はどちらの届けもできるとすべきではないかと思いますが、そうすると、そこには推定されない嫡出子的な考えが出てくるかもしれません。議論には出ていませんが、離婚したから一切夫の子ではないという制度には私は反対なのです。そうす
ると、非嫡の届けがその部分はできる。ただ、婚姻している場合は、どうしても届けは出さざるを得ない。非嫡の届けを出すと、夫に空欄の届けを出したことが知られてしまう。
そこはどう解決するのかというのが、委員のお考えだと私は分からなかったところです。
（座長）

その話は後で出てくるので、先に進みたいと思います。

それでは、その他の方策について、ご説明をお願いします。
（法務省） 4 ページの「第 2

その他の方策について」をご説明します。ここでは、無戸籍者の解消という観点から、これまで検討していただいた嫡出推定規定や否認権者の見直し等の方策で十分といえるのか、不足する部分があるのであれば，その他の方策によって対応する必要があるのではないかということを書いています。ただ、その他の方策については、無戸籍者解消という問題以外の観点にとどまらず、父子関係の推定を覆す制度として、現在の嫡出否認や親子関係不存在確認以外の選択肢を設ける必要はないかという観点からも、ご議論いただければと思っています。
ここでは、二つの観点から検討すべき方策を挙げています。一つ目は、6 ページの「（1）
当事者の合意により父子関係を否定する方策について」です。概要としては、子と母とその夫が合意をしたときに、血縁上の父子関係が存在しないことを前提に、嫡出否認訴訟によることなく、父子関係を否定することができる制度を創設してはどうかという提案です。
このような方策を取ることの必要性と許容性という面からまとめましたので、ご議論いただければと思います。
二つ目が 7 ページの（2）以下ですが、ここには具体的には二つの方策を挙げています。
見直しの観点としては、否認権の行使は嫡出否認の訴えによらなければならないとされている点を見直す方策です。このような方策として、●●委員からご提案のあった、嫡出でない子としての届け出を認めるという方策と、訴訟ではなく家事審判、特に対審を前提としない家事事件手続法別表第一審判によることを認める方策を記載しています。
25

後者の家事審判によることを認める方策については、注 8 に記載した韓国法での制度を参照しました。韓国では、2017 年 10 月に法改正がありましたが、これは、2015 年に憲法裁判所において、婚姻関係終了の日から 300 日以内に生まれた者について、親生推定を争うために、一律に否認の訴えによらなければならないとしていた点が、母の人格権、婚姻と家庭生活に関する基本権を侵害するとして、憲法不合致決定が出されたことを受けて改正されたものです。血縁主義の性格の強い制度であると思いますので、●●委員の上のご提案と並べるのは相当でないとも思われましたが、現行法が否認権の行使は訴えによるとしている点を見直すものとして、ここで記載させていただきました。
これらの方策についても、必要性や許容性の観点からご議論いただきたいと思います。
また、それ以外の検討すべき方策があれば、この場でご提案いただければと思います。
（座長）

嫡出否認の訴えを見直すということで、提訴権者や期間の問題を議論しているのですが、その他の方策がないのだろうかということで、先ほど●●委員と●●委員の間で話題になった●●委員からのご提案を含めて、幾つかの方向が考えられるということで挙げていただいています。これについてご意見を頂ければと思いますが、いかがでしょうか。合意による、裁判手続以外の手続による、それから、母のイニシアティブに係らせるという形の処理をするなど、いろいろなものがあると思いますが。
（●●）

その他の方策について検討すべきものがあるかというところに飛んでしまうのですが、一つ、国籍の問題が非常に気になっています。私は親子関係不存在で子どもの国
籍をなくしてしまったことがあります。
母親が「本当の父親と強制認知の手続をするから」と言いながら、ずるずるしなかったために、その子はずっと日本の国籍がないのです。それで私も痛恨の思いをしたことがあります。今、嫡出否認などをした場合、あるいは親子関係不存在で父子関係が否定された場合、国籍もなくしてしまうので、そこの手当てが何か必要ではないかと考えています。
（座長）

それは、その他の方策というよりも、次に用意してある「第 3べき論点について」ですね。それは後で議論するとして、「第 2

その他検討すその他の方策について」、

いかがでしょうか。例えば、合意による父子関係を否定する問題が挙がっていますが。
（●●）

資料の内容について確認します。6 ページの（1）の「ア概要」のところで、冒頭に「血縁上の父子関係が存在しないことを前提に」とありますが、この「前提に」というのは、イメージとしては合意に相当する審判のような形で、裁判所等が、父子関係がないということを確認できることを前提としてという理解でよろしいでしょうか。
手続的な、このことを確認するステップを踏むことを前提にということなのか、それとも、単に母と夫がそう思っていればいいということなのでしょうか。
（法務省）

血縁関係があるにもかかわらず、当事者の合意だけで父子関係が否定されてしまうという事態は基本的にはあってはならないと考えています。ですので、血縁関係の有無について確認する手段として合意に相当する審判の場で証拠に基づき確認することを26

考えております。もっとも、それ以外に血縁関係の有無を確認する有効な手段があればご提案いただきたいと考えております。
（座長） 2 の（1）のアのところは、今のご質問との関係でいうと、何らかの手続で父子関係が存在しないことが確認されていることが含まれているのですか。それとも、ここでは含まれていないのですか。
（法務省）
（●●）

確認されていることを含んでいます。
つまり、否認期間を徒過している場合であっても、否認訴訟の手続によらなくていいという合意さえしていればできて、しかし争いの中では親子関係がないことは証明が必要で、それで初めて父子関係が否定されるという仕組みですか。
（法務省）
（座長）

そうです。
「期間を徒過していても」までいうかどうかは問題ではないですか。そこは選択の余地があるのではないですか。
（●●）

複数の考え方があるのだろうと思います。結局は、先ほどの短期と長期の、特に長期の方をどう考えるかという問題なのですが、長期の社会的な親子関係や実質的な親子関係の形成により法的親子関係が確定するのだという考え方を貫くのであれば、少なくとも、母親と夫の同意・合意でその子どもについての身分を失わせることが当然にできるのかというのは、血縁関係がないことを前提にしても、やはり、説明できるのか、できないのかという問題があると思います。緩やかに認めればいいという考え方もあるかもしれませんが、そのときに、子どもは血縁関係の有無によらずに安定的な父子関係を得たはずなのに、なぜそれが他人が合意することでひっくり返せるのかという問題はあると思います。実際のケースではいろいろな場面があるのだろうと思いますが。
そこがよく分からないということと、恐らくこれは現在の合意に相当する審判を使っている枠組みに比較的近いもので、ただ、合意に相当する審判だと、建前としては親子関係不存在の場合を前提とするので、判例の立場であれば外観説を前提としたような形で判断される。ところが、ここでいう「血縁上の父子関係は存在しないことを前提に」というのは、例えば DNA 鑑定でもいいわけで、そういう意味では、もう少し緩やかにするということなのかと思って伺っていました。
（法務省）

外観説から推定の及ばない子と認められないケースであっても、合意によって、父子関係を否定することができる制度として提案しています。
（●●） DNA 鑑定で父子関係がないことがはっきりしていて、そして、それについて子の母と夫が同意すればということですよね。

27

（●●）

子と母と夫の三者ではないですか。

（法務省）

合意の主体は子と母とその夫であるとの提案です。母と夫のみの合意で父子関係を覆すことができるとすることが妥当であるかは疑問に思っています。ただ、この場
合でも子の意思を誰が表明するのかというのは問題になると思います。
（●●）

今お聞きしていて、やはり先ほどの、長期の期間をどのぐらいで設定するかという問題とも関係してくると思いました。3 歳の子どもについては、その子の同意は意味がないと思いますが、10 歳であれば少なくとも意思は表明できますし、20 年ということになれば、当然、当事者であり、もうそのときには母親は関与しなくてもいいような気もします。
一つは、期間を 3 年にした場合であっても、3 年を経過した後もこの手続が（法務省）

取れるということであれば、子が、ある程度、判断能力があればできるということだと考えています。
（●●）

これは真実の父は絡んでこないのですか。つまり、新家庭破綻説的な発想でいうと、代わりの本当の父がいるからこちらを否定しようということになるのだと思います。
そうすると、真の父と夫と母という三者の方が、実質的には妥当な結論になるように思う
のですが。
（法務省）
（●●）

この提案は真の夫は関与させない前提で考えております。
真実の父を絡ませることは少し心配があります。以前から問題になっているよ

うに、クラッシャーだけになるのではないかという問題もありますし、真実の父が本当に問題がある場合もあるので、その人の意思が入らないとできないというのは、あまり賛成できません。全く分からない場合はどうなるのかということもありますが、私としては、
もしこれをつくるのであれば、真実の父は関わらない制度にすべきではないかと思います。
（●●）

先ほどおっしゃっていたように、強制認知をやるからと言っていたのにやらなくて、結局、父親がいなくなるという問題もありませんか。
（●●）

その問題は、父親がいないことは全く問題ではなくて、国籍の問題だけなのです。父親がいる必要がある、次の父親がいないと駄目という考えを私は持っていなくて、母親と子どもだけで次の人生を生きても全く問題ないと思っています。ですから、これを認めるのであれば、母と子と夫で問題ありませんが、今は父子関係不存在の中でやっているものを、嫡出推定が及ぶものについても同じ制度を設けることになるわけですから、そこで認めていいかどうかは、まだ結論は出ていません。
●●委員がおっしゃるのは、真実の父が分からない場合は、この制度は使えないということになるのですよね。
28

（座長）

●●委員の基本的なスタンスは、母と母の夫だけで子どもの地位を覆していいのかという点から出発して、真実の父が父になる場合、つまり子どもの父が確保される場
合に限って手続を認めるべきではないかという話ですね。
（●●）

はい。そういう発想です。

（座長）●●委員がおっしゃるのは、その真実の父が良い父とは限らないという話です

よね。
（●●）

刑務所にいる人かもしれないし、レイプ犯かもしれないわけです。そういう人が関わるというのはどうかと思います。
（座長）

そのときに、現在、嫡出推定が及んでいるように見える父をなくしてしまうことが子どもにとっていいのか、それとも良くないのかは、実際にはなかなか分からないわ
けで、ケース・バイ・ケースなのだと思うのだけれども、それを母と母の夫に委ねてしまっていいのかというのが●●委員の疑問だと思います。
（●●）

現状、合意に相当する審判を使って一定の対応がされているというのはそのとおりだと思いますが、否認に関して、期間も緩やかにして否認権者も広げた場合に、合意に相当する審判でやっていたものをもう少し緩やかにして、正面から制度として認めることのニーズが一体どこにあるのかがよく分かりません。先ほどの、いろいろな DV の案件も含めてということは、ある程度、その否認の枠組みの中で対応していくことができるのだとすると、もちろん、否認だと現行法は訴訟を前提としているので面倒くさいということがあるのかもしれませんが、そうは言っても実親子関係を巡る問題なので、そんなに安易な手続でいいのかという気もします。方策の必要性ということでは書かれていますが、どういう場合にこういうものを使いたいということになるのでしょうか。
例えば、こういう場面には否認権者の拡大や期間制限を緩めることでは対応できないので、やはりこういうものを残すべきではないかというのがあるのか。
（●●）

これは、対応できることを前提に、もし行使期間を短くした場合という前提で書かれているのではないですか。
（法務省）

そういう場合もあるだろうということが一つと、例えば行使期間を 3 年に延ばしたとしても、起算点については客観的に定めるという組合せもあり得るので、そういった方策を採った場合に 3 年を経過した後に父子関係を否定したいと考えたときのために、このような方策を設ける必要がないかという観点からの案となります。
（座長）ですから、やはり組み合わせなのです。

29

（●●）

7 ページのエに書かれていることが、私はまだ十分に理解できていません。エには、合意に相当する審判と異なり、必ずしも調停手続がされる必要はないと書いてあり、次のところでは、戸籍窓口において合意の存在や血縁関係不存在の事実について確認する
ことの難しさと、裁判所の手続を経るかということが対比されているので、ここだけ読むと、原則として、当事者が合意していれば、裁判所の手続などを経ずに戸籍窓口で申し出ればできるということも想定されているのかと思いました。そうなると、血縁上の親子関係がないことを前提にというのが、合意していればないということが前提なので、わざわ
ざ裁判所が調べなくてもいいのではないかということも含まれているのかと思っていたのですが、ここはどのように理解したらいいですか。
（法務省）

まず、合意というのは、訴訟法上の合意ではなく、実体法上の合意として、

夫、母、子が合意していればよいと考えています。そうすると、理論的には、合意自体は裁判手続の中で行われる必要はないという形になると思います。ただ、合意の存在や血縁関係の存否についてはしっかり確認する必要があるので、調停等の手続の中で確認する必要がある。
こういった理由で、裁判所の手続において確認する必要があると考えています。
（●●）

前提として、子どもと母親とその夫の間で、法律関係を否定するという合意が実体法上できるということがデフォルトで考えられているのですね。それが次の（2）の話ともつながるのではないかと思って読んでいたのですが、必ずしもそこまで割り切れるのか。
（●●） それを認めるという立法提案があり得るかという問題提起ではないでしょうか。
実体法上、法律上の父子関係を否定するという合意は、そもそも有効な合意として従来なら観念できないということだったけれども、それを一定の要件の下で認めるという制度を検討する必要があるかどうかということだと思います。
（●●）
（法務省）

それは、それまでのウの話とつながっているのですか。
恐らくウもそれを前提に書いているのではないかと思います。

（法務省） そうです。エの「なお」以下の記載は、合意について補足的に説明しました。
（●●）

合意の趣旨をそのように理解しないと、アからウのような設計はできないので

しょうか。
（法務省）

いえ、現行法の合意に相当する審判で行われているように、訴訟上の合意だという理解をしたとしても可能だと思うので、そういう考え方もあり得ると思います。
（●●）

ただ、この合意に相当する審判というのは、訴訟ではなく審判手続によるという点に関する合意ですよね。また、実際に合意説で語られているのは、否認訴訟ではなく30

ていいという意味での合意なので、それはそれで解釈論として、そもそもそういう合意ができるのかというのは一つ論点になっています。さらにもう一つ、
エで書かれているのは、親子関係を否定することの合意自体を当事者ができるのかという論点です。つまり、少な
くとも、三つの合意の内容があると思うのです。私も少し混乱していたのですが、合意をどのように捉えて、どのような方策ができるのか。
（法務省）

御指摘は、合意の趣旨について 3 点あって、そのうち、実体法上の合意については、父子関係を否定することの合意を身分行為としてできるのかという問題が一つ大きくある、次に、合意説の中身として、否認訴訟によらないということの合意もあるということだと思うのですが、そのあたりはもう少し整理させていただければと思います。
（座長）

今、合意によって何ができるのかということと、合意によるということを認める必要がある場合というのがどういう場合なのかということが問題として出ていると思います。後者の問題は、否認の訴えをどれくらい緩めるのかということと相関していて、否認の訴えを緩めることによって相当程度、問題解決されるのであれば、こちらの必要性は相対的には減るだろうという相互関係になるのだと思います。
他に、この問題についてご指摘があれば伺いたいと思いますが、いかがでしょうか。
（●●） （2）の提案の中で、8 ページに韓国法をベースにしたものが書かれているのですが、これは、家事事件手続法の別表第 1 の審判として行われるという趣旨ですか。
（法務省）

そういう趣旨です。

（●●）

それはなぜなのですか。

（法務省）

必要性の点からいいますと、無戸籍者問題の解決のために、法律上の父を関与させない形で父子関係を否定することへのニーズがあり、別表第 1 の審判で、必ずしも法律上の父の関与を必要的なものとはしないことで、そのニーズに応えられるのはないかということです。
（●●）

ニーズは分かるのですが、理論として、別表第 1 の事項としてどう説明されるのかを聞きたかったのです。確かに、法律上の父が関与できなければいいとは思いました
が、別表第 1 は、私はなかなか説明が思い浮かばなかったので。
（●●）

先ほどの、合意によって処分できるかどうかという問題とかなり密接に関連していると思います。例えば、実体法上の合意で父子関係を否定できることになった場合には、これは調停でもできるのではないかという話になりますから、そうだとすれば、別表第 2 だという話になってきそうなものです。しかし、そうではないのだという出発点から考えると、結局その合意でどうこうすることはできないということになるので、それは別
表第 1 という整理もあり得ないものではないという気がします。
31

（法務省）

まず、法律上の父を相手側として関与させる必要性というのは、民法上父と推定されるという観点と、あとは戸籍上の地位を関与なく追われることはどうなのかという観点から必要になると思います。戸籍の記載については、韓国の制度であれば、出生登録されていないことが要件となっていますので、これは推測ですが、戸籍上の地位を考慮する必要がないということでクリアできるかともいます。もう一つは、法律上の父であることについてですが、推定される父は、あくまでも推定されるものであるという前提なので、その法律上の地位は、手続上、調停等に関与した上で保障されなければならないという位置付けなのかどうかというところも、見直すことができないかという提案です。当然、難しいというご意見があり得ることは理解しています。
（座長）

これで推定が及ばないことの審判がされて、及ばないという状態で親子関係が争われることになるわけですね。
（法務省）
（座長）

はい。
これは裁判所が取りあえず関与する形になっているけれども、その裁判所の関与とは何かということですか。
（●●）

はい。ニーズは分かるのですが、どう制度設計したらいいのか、本当にこの在り方しかないのかということが分かりません。
（座長）●●委員は、母のイニシアティブでこれができるという意見ですね。

（●●）

その子が日本で生まれて生活しているということを公的に確認するニーズはす

ごく強いと思います。それと同時に、普通の人、特に弱者である女性、母親にとっては、裁判所を利用するというのは相当ハードルが高いことだと思います。その子の存在を社会が確認するというニーズと、裁判所がそれほど近づきやすい存在ではないという日本の事情を考慮すると、取りあえず届け出でその子の地位を確保するというのが、制度設計全体
としては、いい方法なのではないかと考えています。
（●●）

委員のお考えでは、戸籍とは別に登録制度を設けるということですか。

（●●）

いいえ。戸籍でと思っていますが、戸籍は、子どもを産んだことが例えば DV

夫に知られるということでためらわれるというなら、そこは何か、住所を知らせないような、安全を図る手立てをする必要があると思います。
（座長）

今のご質問は面白くて、嫡出子として届けられるか、届けられない状態になる

かという二択ではなく、届けたときに一定の浮動的な状態をつくり出すことができないだ
ろうかということも、今のお二人の議論の中には入っていたような気がします。仮の登録32

はされているけれども、それが嫡出子になるか、認知された非嫡出子になるかは分からないという状態ができれば、登録はしておいて、後で争ってくださいということになる。その争い方は、広がった嫡出否認の訴えでやるのか、あるいは直前で議論していたような訴えによらないやり方でやるのかは分からないけれども、取りあえずどこかには登録されて、その後の手続によって行き先は分かれるということがいえるかもしれないということを含んでいたように思います。
（●●）

子どもだけの戸籍を取りあえずつくっておくという感じですか。そうでなければ、婚姻している夫婦は同じ戸籍なので、例えば母親のところに書いてしまえば父親には分かってしまいます。そこのお考えがはっきり分かっていなかったので、質問させてください。
（座長） いろいろ考える余地はあるでしょうが、戸籍法上はなかなか難しいと思います。
（●●）

今、住民票と戸籍を切り離して、いろいろやっていますから、そちらで取りあえず住民票をつくってあげるという手もあるかもしれません。
（●●）

今回の戸籍法に関しては、附票を使って、戸籍と住民票が比較的リンクする形になっています。
（●●）

住民票だけ先につくる制度があれば、住民票でいろいろなサービスが受けられるので、いいと思います。
（●●）

8 ページの頭のイの内容で、仮にこういう制度を考えたときに、夫の側からの訴えの提起により父子関係を成立させることができる制度が必要ではないかとあります。
これは単に記載ぶりの話なのかもしれませんが、この提案そのものはいろいろな理解があり得るのだと思いますが、普通にいけば少なくとも 772 条の適用があるけれども、母の選択によって嫡出でない子としての届け出ができるということで、その届出がされた場合には、現在でいえば推定が及ばないような場合もあり得るでしょうけれども、推定がきちんと及ぶような場合もあり得るということになるのだろうと思います。そうなると、夫側からの訴えの提起もいろいろ考えられるのではないかと思います。まず血縁上の父子関係があるかないかの問題はありますが、それを基礎として法律上の父子関係があるかどうかということがあり、これは基本的には民法で決まっているはずである。嫡出推定が及んでいるなら父子関係があるのだということで、その場合には成立させる制度ではなく確認をするということになり、それに沿って戸籍上の父子関係をそれに反映させることになるのではないかと思います。問題となる事案によって問題となる制度もいろいろ違うということになると思ったので、そのあたりを議論する必要があると思います。
（●●） 今の話はそのとおりだと思いました。
●●委員に教えていただきたいのですが、
7 ページの一番下に書かれている、772 条の適用がある子についても母が非嫡出子としての33

出生の届出をすることができるというのは、何ら要件はなしにできるということですか。
（●●）

最初の届出自体はそういう形で、仮定的な状況をつくっておき、そこから、それをどのように争えるかという、攻守の所の変え方というのはもちろんあるのだと思います。
（●●）

それから後の争い方も、今、●●委員から出ていた問題ということになります

よね。
（●●）

まずその子の存在を確保することが大事だろうという発想です。

（座長） ●●委員の先ほどの話は、「非嫡出子として届け出る」という話があったけれども、戸籍上の届出の話と民法が持つ実体上の効果は違うということを前提にするかしないかという話で、前提にするのであれば実体は動かないので、どういう届け出を認めて、届出と実体を合わせるためにどういう手続を用意するかという話になるということだと思います。制度がうまく仕組めるかどうかは分かりませんが、考え方としては、実体関係を母に依存して決めてしまうよりは、飲み込みやすい考え方だという感じはします。
（●●）●●委員の非嫡出子としての出生届について、母は非嫡出子として出生届を出すか、普通に嫡出子として出すかの２つを選択することができると思うのですが、例えば嫡出子として出生届を母が出した場合は、仮に制度として母に否認権行使を認めるとした
場合には、その後、母は否認権の行使ができるとするのでしょうか。これは恐らく、●●委員の届出の意味をどうするのかということとも関連してくると思います。
（●●）

それもまた選択肢は両方あり得るのだと思います。取りあえずこの子の出生を届け出なければいけないけれども、本当の父親がきちんと応じてくれるか分からなので取りあえず嫡出子で届け出た、しかし後で夫婦の関係が完全に壊れたというときに、母に否認権を認めるかどうかというのは、母による嫡出子届はいわば嫡出性の承認だろうと考えて、母は否認権をその段階で失っているという制度設計もあり得ると思います。一方で、
とにかく今、子どもを届け出なければいけないし、本当の父親との関係がどうなるかも分からないし、取りあえず夫の子として届け出てしまったということぐらいは後で覆すことを認めてあげようという制度設計もあり得るでしょう。
両方あり得るのだろうと思います。
（●●）

フランスはどちらでもできるのですよね。

（●●）

そうです。

（座長）

どちらもできるというのは。

（●●）

つまり、出生届の父親欄を夫として出したとしても、否認権者の主体に母も含34まれているので、その後、否定することは封じられていないということです。
（●●）●●委員のお考えは、嫡出でない子として届け出た場合、それは単なる戸籍の届出の効果しかないということですか。実体法上の効果は伴っているのではないかと思いながら、ご提案を伺っていたのですが、そこはどうなのでしょうか。
（●●）

私は届出に実体上の効果を伴わせてもいいだろうと思っていますが、それに対する反発も理解できます。非嫡出子出生届の実体法上の効果はなく嫡出推定はかかっているとし、後で夫側から嫡出子としての地位を争う形になったときに、嫡出推定で届出が覆されてしまうということでも、制度設計としては飲めないわけではありません。私は届出に一定の実体法上の効果はあるとし、夫が父の地位を回復しようとすれば、条件付きでその訴えを認めるという制度設計のほうがよいと思いますが。親子関係訴訟は、法定証拠と提訴要件とで形成されるものですから。
（●●）

実体法上の効果を伴わずに、単に戸籍の届け出の問題だけだとすると、夫が後で争うのは嫡出関係を争うのではなく、戸籍の訂正を求めるだけなのではないかという気
がします。
（●●）

非嫡出子届出に実体法上の効果を認めず、嫡出推定で実体関係が決まるとすれ

ば、戸籍の訂正訴訟ということになると思います。
（●●）

戸籍の訂正を求めるのに対し、やはり父子関係はないという嫡出否認なり親子関係不存在なりを妻の側から言わないと。
（●●）

その場合は、妻の側からなんらかの主張するということになるでしょうね。

（●●）ということは、結局争い方は変わらない気がします。最初のところで取りあえず子どもが戸籍に登録されているというのはありますが。
（座長） 夫が争わなければそのままの状態になるというところが変わらないわけですね。
（●●）

そうです。

（●●）

非嫡出子として実体法上、届け出も認められた後に、親子関係確認訴訟をして親子関係があるとなったときには、嫡出子になるのですか。
（座長）

実体法上は影響を及ぼさないという立場だと、嫡出子なのですよね。

（●●）

772 条の適用はあるので。

35

（●●）

及ぼさない場合はそうだと思うのですが、●●委員の考え方を仮に取ったときに、非嫡出子として届け出をして、その後、親子関係確認訴訟で親子関係があるとなったら、親子関係があり、かつ嫡出子という地位にもなるのですか。
（●●）

出生届に実体法上の強い効力を持たせていいということであれば、非嫡出子として出生届を提出することにより嫡出推定が外れることになります。
（●●）

ただ、外れた後、もう一度調べてみたら、やはり父子関係があった、懐胎のときあるいは生まれたときに母と父には婚姻関係があったといったら、後から準正になるのかどうかはよく分かりませんが、嫡出子としての身分はありそうな気もします。
（●●）

夫の子である場合には、親子関係存在確認請求で嫡出子身分に戻るか、あるいは認知、夫婦だったということで準正ということでもいいのではないでしょうか。
（●●） 厳密にいうと、準正によるのでしょうか。
「772 条の適用は外れる」とおっしゃ
いましたが、父子関係があるのなら 772 条の適用があるということで、当然に嫡出子ではないですか。
（●●）

そこは、母はいったん形式的に外したけれども 772 条の推定が復活するという構成でもいいのだと思います。
（●●）

フランス法は、いったん母が外した推定を、身分占有や判決により復活させる「推定の回復」という書き方をしているので、あり得ると思います。
（●●） その回復の訴えには、独立に 10 年間の出訴期限の制限が付されているという仕
組みです。
（●●）

それは推定の回復訴訟を行うということですか。日本だと親子関係の存否確認がそれに相当するもののように思えますが。
（●●）

父性推定の回復を求める訴えというのが用意されています。

（●●）

出生届は、同居している普通の夫婦であれば、出産直後の妻ではなく夫が出すというのが九分九厘ですが、委員のお考えで前提とされているのは、別居しているようなケースですか。
（●●）

母が出生届を出すというシチュエーション自体が、相当に実体的な父子関係の不存在を含んでいます。母による届け出のしやすさは、主に社会が子どもの存在を認識す
ることを確保するためですが、同居していて夫が喜んで名前を付けて届け出を出すような
典型的なシチュエーションは、母による届け出の場合には自動的にある程度排除されてい36ます。その両方で、母による非嫡出出生届が制度設計としては当事者の救済になるのではないかと思います。
（座長）

フランス法は、父母以外の届け出はできるのでしたか。確か届出の期間はすごく短いですよね。通常であれば母が入院しているような時期に届出をしなければいけないことになっていて、だから父が届出に行くということなのだと思いますが。
（●●）

正確には覚えていませんが、届け出ができる者は父と決まっていて、父がいない場合には、確か他にもできる人はいたはずです。
（座長）

別居していて、期間が短くて、母が自分で行かなければいけないとすると、届出はどうやっているのでしょうか。
（●●）

実態はよくわかりません。退院後ということでしょうか。

（座長）

しかし、私の記憶では、期間がすごく短かった気がします。

届出について、フランスの状況と日本の状況が同じではないので、母が届け出なければいけないような状況というのが、夫婦の関係が一定程度破綻しているということと、うまく重なるのかどうかというところもあると思います。
フランスでも、父が自分の名前を書いて出してしまえば、それでおしまいですか。
（●●）

はい。

（座長）

その意味では、母親の側だけにイニシアティブがあるわけではないのですね。

（●●）

そうです。父が自分の名前を書いて先に出生届を出してしまえば、それが成立

します。
（●●）

知らない可能性もあります。

（座長）

知らなければ、母のイニシアティブだけでされてしまうけれども、自分の子どもとして自分で届け出てしまえば、それは成立するということですね。
そうすると、父か母のどちらかが最初のデフォルト状態を設定できるという制度設計にするということでしょうか。
（●●）

そういうことになるのではないかと思います。

（●●）

日本の場合、出生証明書を付けますが、そこには父の名前は書いてありました

か。

37

（座長）

日本は、父親の名前は出生証明書には書いていないのではないですか。

（●●）

もし書いてあった場合はどうなるのか疑問に思ったのですが、書いていなければ問題ありません。
（座長）

どうなのでしょう。書いてあるのでしょうか。しかし、それは確定しようがな

いですよね。出生証明書に父の証明力はないですよね。
（●●）

病院は普通に聞き取って、何も思わず書いている気がします。

（●●）

戸籍も別に確認しません。

（●●）

はい。たとえ出生証明書に父親の名前が書かれていたとしても、●●委員のご意見だと、それは単に証明書として付いているものにすぎないということだと思います。
（●●）

父の名前は書かれていません。

（●●）

それならいいです。

（座長）ないのが筋のような気がします。

（●●）

母の氏名欄だけがあります。

（●●）

分かりました。

（●●） 父親が自分の名前を書かずに届け出るという選択もあり得ますが、●●委員は、それも認めるのですか。
（●●）

父が嫡出否認を事前行使するということですね。

（●●）

それが実体法上の効果があるのかは分かりませんが。

（最高裁）

父を届出権者として認めておきながら、父ではないというのは、何かおかしなことになる気がします。
（座長）

そうですね。

（●●）

届出権者という形でいうと、母も同じではないですか。

（座長）

母は証明書があるので、少し違うかもしれない。
38

（●●）

妻も夫も自由にそこを空欄にするというデフォルトはあるのだろうと思ったものですから、取りあえず伺ってみました。揚げ足を取るわけではありませんが、自分は父親である覚悟はできていないけれども、この子の出生は認めてもらいたいということもあるのではないかと思いました。
（座長）●●さんは違和感を抱くとおっしゃったのですが、772 条が存在するというところからスタートすると、夫が 772 条により父として推定されるけれども、その推定される父が、自分はそうではないという届出を出せるかという話ですよね。
（●●）

そうです。順番の問題ならどこから始めてもいいのではないかというのはあると思いますが、そのときに、もし●●委員が妻と夫で違うことを考えておられるのだとす
ると、先ほど「妻に関して実体的な要件があるのか」と伺って「何もない」ということでしたけれども、本当はやはり一定の問題を想定していて、それについて一定の解決を考えておられるのではないかと思ったものですから、どちらなのだろうと思ってその質問をし
ました。
（●●）

確かに、そこをきれいにパラレルに整理しては考えておりませんでした。母に非嫡出子出生届を認めるという制度設計が無戸籍児の問題にとっては一番いいだろうという観点から話をしていたので、その場合の夫の権利まできれいにパラレルに整理して全体構造の中で考えていなかったことはおっしゃるとおりです。一方で、父が届け出の段階で簡単に自分の嫡出推定を否認できるかというと、婚姻というのは夫が妻が産んだ子に対する責任を取る制度だと思っているので、そこは、たじろぎがあります。
（●●）

おっしゃっていることと、772 条が形式的に適用される場合でも「嫡出性がない子どもの届け出も考えよう。やはり簡単にすべきだ。あとは別途争えばいいのだから」という場合との間に若干の開きがあるような感じがしたのですが、そういうことはないで
すか。
（●●）

確かに開きはありますが、日本の裁判所は弱者にとって行きやすい場所ではないという問題と、DV 対応も全くできていないなど、さまざまな問題を全て加味したときに、母の届け出の段階で排除できるというのがトータルで一番いい手段であると思っています。戸籍と身分証書の違いなど、制度的な問題が、ある種、独自の機能を持つ日本の中で、訴訟できれいに切り分けができる嫡出推定制度と嫡出否認制度というものではない形の配慮もしなければいけないのだろうと思います。
以前にも申しましたが、戦後の改正で、出生証明書を付けるという改革を GHQ がやりました。それまで戸籍がいかにいい加減で、好きなように藁の上からの養子で届け出られていたかを知った彼らが仰天し、出生証明書をつける改革をした結果、貧しい人は出生証明書が取れず、無戸籍児が増えてしまったという経緯があります。日本の戸籍が日本社会の中で果たしている機能と、現実にどのように届け出て、どのように争うことが当事者に
39

とってやりやすいのかということを考えていったときに、届け出段階で妻にあまりに強力なデフォルト状態をつくることを認めているのではないかという批判はあるかもしれませんが、トータルに考えると、新しく生まれた新生児を社会が認識し、かつ母子を守れる手
段としては、許される範囲の不平等なのではないかと思っています。
（●●）

お考えは分かったような気がします。DV の問題意識があり、その場合においてどういう救済を与えなければいけないかということの解決というご提案なのだろうとは思いますが、結局、実体的要件が立てられないと、妻は本当に自由な記載で出生届を出すことができることになるので、ニーズにうまく対処できる形、相当する形での解決になっているのかが、やはりよく分かりません。それから、戸籍の訂正であれ、実体関係の確認であれ、結局、最後の紛争は訴訟でやらざるを得ません。ですから、ハードルを低くする
ことが、どのぐらい本当に紛争を減らすことにつながるのかが、よく分からないと思っています。
（座長） 「第 2その他の方策」の 7 ページの（2）を、もう少し議論をする必要があるのかもしれませんが、そろそろ時間ですので、これぐらいにしたいと思います。後半の議論では、子どもの意思、権利、利益をどのように反映させるかということと、簡易な手続をつくったときに、それによって作出される状態をどのようなものとして位置付けるのかという、二つのことが出てきたように思います。訴訟によらない方策をどのぐらい認めるのかというのは、訴訟の方がどれくらいやりやすいかということとの見合いになるというご指摘もあったと思いますので、そのような点を踏まえて、さらにもう少しご検討いただ
き、次の段階で議論することにしたいと思います。
最後に、
「第 3

その他検討すべき論点について」ということで、ご意見を頂きたいと思います。先ほど●●委員から一つご指摘がありましたが、他にこういう問題があるということについて、あればお出しいただき、次回以降に議論することにしたいと思います。それに先立ち、資料の説明をお願いします。
（法務省） 「第 3その他検討すべき論点について」では、二つの論点を挙げています。

一つ目は、嫡出否認期間を延ばした場合に、早期に父子関係を確定させたい、安定させた
いと考える母やその夫がいることが考えられます。そのような場合には、嫡出の承認をすることで、それ以降は嫡出否認をすることができないという規律を設けてはどうかというものです。現行の民法 776 条に嫡出の承認という規定がありますが、見直すとすれば、ここを見直すことになるのではないかと考えています。
二つ目は、嫡出でない子についての認知無効の訴えの提訴期間を設ける必要があるかということです。こちらも、嫡出否認権の行使期間を延ばすことに伴い、これと並びにする形で、認知者が提起する認知無効の訴えの提訴期間について、何か定めを置くべきではな
いかと考えています。
この研究会のテーマ自体は嫡出推定制度を中心としているので、嫡出でない子について広く検討する余裕はあまりないのかもしれませんが、検討できるものであれば検討したいという趣旨で書かせていただきました。予定では、次回で一読を終える形になるので、こ40

れ以外にも検討すべき論点があれば、この機会にご提示いただければと思います。
（座長）

一読が終わりに近づいているので、次のステップで議論の対象に含めておくべ

きものとして、挙げるべきことはないかという観点からご発言を頂ければと思います。
今、説明のあった二つが既に挙がっているけれども、他に何かないかということです。
1 の「嫡出の承認」という言葉は、もっと前のところでも出てくるのですが、その表現はやめた方がいいのではないのかと個人的には思っており、注 9 で用語の問題について挙げていただいています。
（●●）

1 と 2 以外でというよりは、2 の一部になると思いますが、判例もあったので、認知の取消しの話と認知無効の話を見直しする必要がないかについては検討しておいた方がいい気がします。今の状態では、取消しは禁止だけれども認知無効の主張は可能だという、よく分からない状態になっています。
（座長）

他にいかがでしょうか。

（●●）

今、座長から「嫡出の承認」の「嫡出」をやめた方がいいという話がありまし

たが、それは「嫡出推定」の「嫡出」もやめた方がいいということですか。
（座長）

嫡出という言葉をやめようということです。

（●●） 嫡出という言葉をやめるということだから、「嫡出推定」も「父子推定」になるということですか。
（座長）

例えば、そういうことです。

（●●）

そこはぜひ検討していただければと思います。

（座長）

少なくとも親子関係を見直すのだから、この問題は見直した方がいいのではないかと思っています。
他にいかがでしょうか。
（●●）

嫡出推定制度で、生殖補助医療の子に関して同意が問題になっているので、実際に医療機関でどのような説明をしているのか、生殖補助医療に関わっているお医者さんに一度ヒアリングをした方がいいのではないかと思います。出自に関してどのような説明をしているかなど、いろいろ聞いてみたい気がします。
それから、前回、生殖補助医療で生まれた子自身の意見も聞いた方がいいのではないかという話をしたので、研究者を調べました。
（座長）

それは、後でおっしゃっていただくことにしたいと思います。
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その他、いかがでしょうか。
今日の前半で問題になった DNA 鑑定の利用など、訴訟の中でどのような形で（●●）

証明の問題が出てくるかについても、整理して提示していただいた方が議論しやすいのではないかと思います。
（座長）

他はいかがですか。

（●●）

生殖補助医療を利用した場合の子どもの否認権について、嫡出の承認をどのような手続にするかということと関連して、例えば承認したという形で、生殖補助医療で生まれた子について、父子関係を争える否認権の制限をする等、承認について検討する必要はないでしょうか。
（法務省）

今出ているような同意との関係でいうと、どのような形になりますか。

（座長）

同意を事前の承認として位置付けるということですか。

（●●）

それができるのだろうかと思って、議論した方がいいと思いました。

（●●）

それとの関係で、この承認自体は相対効なのですよね。夫が否認権者であり夫が承認したら、その人の否認権だけがなくなるという話であって、誰かが承認したらそれが対世効的に及ぶわけではないということでいいですよね。
（座長）

今回、提訴権者を拡大するので、そこは確認しておく必要があります。

（●●）

夫が承認しても、妻は否認権を行使できるとか。

（●●）

ドイツ法では、承認自体が対世効があるという理解で、否認権者の拡大とマッチしないという議論もあったので廃止されたと理解しているのですが、その辺り「を少し確認したいと思いました。
（●●） そうすると、先ほどの AID の場合の同意とは違う可能性が出てきます。AID の同意というのは、単に父からの否認権の行使の制限だけではない可能性もあるということ
ですね。
（●●）

私の理解では、AID を利用すると夫婦双方が同意をするから、母も承認しているという制度設計もあり得ると思っています。
（座長）

しかし、そのときに、母と父は承認しているけれども、子どもは争えるという話が残ってしまうということです。
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他にいかがでしょうか。
（●●）

血縁上の父子関係が存在しないことを前提に合意審判が行われているのではな

いかという、その合意審判の実態が私はよく見えておりません。当事者が合意していればそれで OK なのか、双方が争わず合意していれば事実上 OK で回っているのか。条文上は確かに、離婚調停などと違い、親子関係の場合は本人たちに処分権はないので、裁判所の判断にかかっている設計になっていますが、その裁判所の判断が実際にはどのようにかかっているのかがよく見えません。例えば AID 子の嫡出否認も、私が裁判官なら許さない気がします。当事者が合意して 2 人で「私たちはこのときは家庭内別居していたので、嫡出推定の及ばない子です。だから父子関係不存在でできます」と言ったときに、裁判所がそれで OK と審判しているのか、あるいは真実の父が確保されていれば子の福祉になるからいいと判断しているのか、あるいは DNA 鑑定で一応調べてから審判しておられるのか。
そのあたりの実務がどのように動いているのか、旧 23 条審判の実態をお教えいただければと思います。
（法務省）

調査できるかどうかも含め、検討します。

（座長）

他にいかがでしょうか。

（●●）

私ではなく別の弁護士からの意見で、人事訴訟法 41 条第 1 項の規定について、これは夫が亡くなったときの否認権者についての定めらしいのですが、そこの検討をお願
いするという意見が出ているので、必要があれば、そこもお願いします。
（座長）

今の規定を確認した上で、どういう趣旨なのかを伺って、必要ならば検討して

ください。
（法務省）
（●●）

承知しました。
今の話は、相続人として、否認権者として固有の権利があるのかという話と、夫の代弁者か代理人としてという話に関わってくる議論だと思います。
（座長）

よろしいでしょうか。それでは、今、挙げていただいたことを整理していただ

き、検討対象に入れるべきものを改めてご提案いただくことになるだろうと思います。
生殖補助医療によって生まれた子の親子関係について、父子関係を中心に議論してきましたが、母子関係ルールの問題と、精子提供者の法的地位の問題について議論したいと思っています。次回もどうぞよろしくお願いいたします。それでは、今日はこれで閉会します。

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