連続企画：知的財産権の間接侵害 その６

グローバル経済におけるコンピュータプログラム特許の断片的侵害
Nari LEE
丹澤

一成(訳)

１．緒論
２．グローバル経済におけるコンピュータプログラム特許侵害
３．侵害行為とコンピュータプログラム特許のクレーム
３.１

TRIPs 協定と輸出による特許侵害

３.２

各国内法における侵害行為とコンピュータプログラム特許

４．域外侵害 －複数法域と複数ユーザ
４.１ 並行する侵害の統合
４.２ 域外侵害－部分利用の越境統合
４.２.１

部分利用の統合とクレーム

４.２.２

特許クレームと域外侵害

５．複数ユーザの直接・間接責任
６．結論
要旨
有効なコンピュータプログラム特許やインターネット関連特許が実施され、ある
いは権利行使される際には、複雑な問題が伴うように思われる。コンピュータプロ
グラム特許やインターネット関連特許にかかる権利行使は複数の興味深い論点を提起するものであり、これらの論点は特許侵害をめぐる学説がどのような構造を有しているかを理解するために有用なものである。コンピュータプログラムは非常に累積的かつ漸進的な性質を有するため、コンピュータプログラムにかかる特許権は

本稿の初稿は筆者の21世紀 COE プログラム「新世代知的財産法政策学の国際拠点形成」参加期間中に執筆された。本プロジェクトのリーダーである田村善之教授の指導・支援に謝意を表する。なお、文責は全て筆者にある。

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 115

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グローバル経済におけるコンピュータプログラム特許の断片的侵害(Lee)

部分的、あるいは不完全な形で侵害される可能性が高い。今日のグローバル経済にに際しての複雑性に焦点を当てていた。特に、先行技術の蓄積にとぼしい

おいて、コンピュータプログラムのモジュールはしばしば国境を越えて作成、頒布

ことや、当該分野に習熟した審査官の不足により、無効原因を含んだ特許され、あるいは、様々な製品の要素として利用されている。一方、各国特許法に基が大量に付与されるおそれがあるという指摘があった。さらに、有効に付づく特許権の概念は、権利の効果は属地的なものであるという考え方を基盤としている。このため、一領域内における単一かつ完全な行為について侵害とされることがほとんどである。グローバル経済の文脈において、本稿は先に示したような断片

与されたコンピュータプログラム特許とインターネット関連特許の実施や権利行使には複雑な問題が伴うように思われる4。コンピュータプログ

化された行為を規制するため、特許権侵害に関する学説間の空白を埋めるべく、日

ラムは非常に累積的かつ漸進的な性質を有するため、インターネットと関本、米国、および欧州の特許法の比較考察を行う。

係しない利用であっても、コンピュータプログラムにかかる特許権は部分的、あるいは不完全な形で侵害される可能性が高い5。今日のグローバル

１．緒論

化された経済において、コンピュータプログラム製品のモジュールは、生産コストを下げるためしばしば国境を越えた生産行為を伴う。

現在、主要各国の特許法では、コンピュータプログラムや、インターネ
ットを基盤にした活動を念頭に置いてコンピュータを利用するビジネス

さらにインターネットに関係した利用の場合、いかなる利用も国際的ア方法が特許の対象として認められる傾向にある1。コンピュータプログラ

クセスや国際的効果を予定しているため、深刻な問題となる。対照的に、

ムが特許の対象となり得るかどうかについては常に議論がある2。この種

各国特許法に基づく特許権の概念は、権利の効果は属地的であるという考の方法について特許の対象とすべきであるという見解がある一方で、このえ方に基づいている。このため、一領域内における単一かつ完全な行為にような特許対象の拡大は特許システムの大きな変化を意味するものだと

より侵害が発生することになる6。コンピュータプログラムやシステム製

3

主張する者もいる 。これらの論争は特許対象に関する問題や特許権付与品の使用がますます断片化するのに伴い、本稿はいかにコンピュータプロ
(1999) The Patenting Of The Liberal Professions 40 B.C. L. REV 1139 を参照。

1

Lee, Nari (2005) Patent eligible subject matter reconfiguration and the emergence of

proprietarian norms the patent eligibility of business methods, 45 IDEA 321-359 (2005).
24

例として、eBay, Inc. v. MercExchange, L.L.C., 126 S. Ct. 1837 (2006) を参照。米国

において、この変更はより顕著であり、いわゆる「パテントトロール“patent trolls”」

これらの出願の多くは特許適格性の実体的要件を満たさないとして、ほとんどの（当該特許発明を自ら実施しない権利者）による権利行使の脅威が競争の観点から法域で拒絶されるであろう。適法に付与された特許権であっても、特に競争の観点問題視されるようになり、最近下された eBay 判決に結果として現れた。米国最高裁

から疑問の余地が残り得る。このような特許対象の拡張は、特許権が付与された後、は裁判官の全員一致の判決で特許権侵害事件での差し止めに関する基準は他の事

権利行使の段階で更なる問題を生じさせる。特許権は当該分野の競業他社などを効件の基準と同等に厳格であるべき、として下級審の判決を破棄した。これにより差果的に排除することを認めるため、事業者が自己を防衛する目的で特許を出願する

し止めの基準として、特許法が要求する基準に加えて、さらに 4 つのエクイティ上

インセンティブを創出する。他方で、特許を出願し損ねた結果、負担の大きい侵害の基準を満たすことが必要となる。この判決により、権利行使の脅威が必ずしも差訴訟に巻き込まれる可能性もあるため、このことが事業者に対し、将来における他

し止め命令をともなわないことになったため、パテントトロールの動きが抑えられ社からの侵害警告に対する防衛策として特許ポートフォリオを構築するインセン

るものと考えられている。

ティブを与える。これは防衛的性格の特許の利用であって、不適法に付与された特5許権ばかりか適法に付与された特許権についても、競争の観点からみて懸念材料とするために広く用いる。これは特許クレームと完全には一致しないような実施や、

本稿において「部分的」は、特許クレームの観点から侵害行為の不完全性を強調

なるおそれがある。

文言上異なる実施を含む。

36

例えば Chiappetta, Vincent (2001) If We Don’t Know Where We Want to Go, We’re

Unlikely to Get There, 7 MICH. TELECOMMUN. & TECH. L. REV. 289; Thomas, John R.

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Ullrich, Hanns (1996) Technology Protection According to TRIPs: Principles andProblems. 18 IIC STUDIES 357.

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グローバル経済におけるコンピュータプログラム特許の断片的侵害(Lee)グラム特許が単一侵害者による一領域内における単一かつ完全な侵害行

ル的に記載されていた場合（すなわち組み合わせ要素をさらに組み合わせ

為というモデルに挑んでいるかを論ずる。また、本稿はグローバル経済のるような種類のクレームの場合）、モジュール的使用は単なる“部分的”文脈において、これらの断片化された行為を規制するために、特許侵害に侵害を暗示するにすぎないと言えよう。しかし、これらモジュールの発明関する学説間の空白を埋めるべく、日本、米国、および欧州の特許法におに関する特許が、そのモジュールを一部に含むシステム製品までも目的とける侵害の理論について比較考察を行う。

する可能性があるため、事態はさらに複雑になる。一つの特許発明が複雑なシステム製品のごく一部にすぎない場合でも、システム製品は特許発明

２．グローバル経済におけるコンピュータプログラム特許の侵害そのものを使うことはできないのである。このような状況は、一つのプログラムが複数の特許で保護されている場合や、商用プログラムの一機能が権利が有効に存在しており、かつ当該権利の範囲における侵害行為につ複数特許の断片によって保護されているような場合に発生しやすい。

いて法的に定義されていることが、全ての権利侵害の前提である。特許権侵害の場合は、権利が適切に付与されていることが前提となり、またほと

さらにインターネットに関連する特許のクレームは、設計上あるいは当んどの国の特許法は特許権侵害となる行為について予め規定している。こ

該発明に内在する必然性から複数の視点を要することが多い。インターネの際、特許権の保護範囲内・特許権の存続期間内の行為という条件に加えットを介したコンピュータ・ネットワーキングはまさにこのような例であて、特許権が付与された国の領域内でその行為がなされたことが条件とさり、実際その処理過程においてはサーバ側で実行されるステップと、ユーれることが多い7。

ザ側で実行されるステップの双方が必要となる。つまり、インターネット
関連特許のクレームには複数の分散した行為者により実行される部分がコンピュータプログラムの場合、侵害行為、クレームの範囲、使用地域
8存在するのである。さらに、また別の行為者がこの処理過程で実行されたという 3 つの要素がそれぞれ複数に分かれる可能性があり 、特にインターステップの痕跡を残すことなく、発明の効果を生じさせた場合も同様であ

ネット上で用いられる際、この傾向は顕著になる。今日のモジュール化・る。著作権法で保護されるプログラムコードとは異なり、特許はコード化

複雑化が進んだビジネス環境で、異なる場所にいる複数の行為者が発明をされた表現の背後にある技術的創作の思想を保護するものであるため、発使用できるようになったことがその一因である。また、企業はグローバル

明の特定やこれら複数の行為及び行為者による特許権侵害の特定は困難

経済の中で様々な生産要素を活用することで競争優位性を最大化しような作業となる。装置や機械と組み合わせたコンピュータプログラム発明にとする。安価な輸入部品やモジュールによって市場シェアが失われた場合、対して特許権が付与された場合であっても、発明の中に極めて抽象的な要

企業は市場で生き残るために配置転換や海外での部品製造を行うかもし素が残り得る。抽象的な要素が分割されていたとしても同様である。しかれない。このような環境においてモジュール製品に関する発明はその使用も、インターネット上の活動はインターネットに接続された汎用コンピュ

もまたモジュール的なものになると考えられる。特許クレームがモジューータを活用するものであるため、上述したタイプの特許発明は、自明・既知である個々の要素にあるのではなく、これら全てのステップや要素の組

7

Ullrich, Hanns (1996), 上記註 6 。

み合わせの中に存在する可能性が高い。この点で特許権の保護対象をサブ

8

Lemley Mark A., O’Brien David W., Kent Ryan M, Ramani Ashok, Van Nest Robert

コンビネーションやモジュールにまで広げることは特許クレームの過度(2005) Divided Infringement Claims, 33 AIPLA QUARTERLY JOURNAL 255 at 256. 著者らの拡張のように思われる。

は分割・分散化したクレームの例として “multi-user” 及び “multi-jurisdiction” という二種類の特許クレームを示している。

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一方、部分的な侵害または断片化された実施については特許法上よく知知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 119

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グローバル経済におけるコンピュータプログラム特許の断片的侵害(Lee)られたところである。例えば、クレームの全要素を実施する形で特許発明

このように、国際的環境でのコンピュータプログラム特許の権利行使でを直接実施していないような者についても、多くの国の特許法ではその責は、特許法の二つの基本的側面―断片化された利用に関する責任の問題と、任を認めている。ときにはクレームの一部（クレームの他の部分を均等論

侵害行為の地理的位置と特許法の属地主義の原則とをいかに調和させる

上の均等物で代用した場合は除く）を使用した者が直接侵害の責任を問わかという問題―に焦点を当てる必要がある。これは本質的には、複数の行

れるかもしれない。均等物の範囲に関して未だに統一した見解は得られて為者が領域内・外で行う部分的な行為をいかに統合するか、という問題でいないが、クレームの文言を超えて保護範囲を認める様々な理論（非文言ある。

上の侵害、別態様による侵害）が多くの国の判例法や時には成文法にも存在する9。代用物が認められない場合について、多くの国の特許法は間接

３．侵害行為とコンピュータプログラム特許のクレーム

的に侵害行為に関与し直接侵害を誘引した者や直接侵害に寄与した者の二次的責任について規定を設けている10。

多くの国において、特許法は特許権侵害とされる行為の類型を定めている。法によって禁じられていない他の全ての行為は合法と考えられる。例9

日本における事例として、ボールスプライン事件（最判平成10年 2 月24日民集52

巻 1 号113頁）を参照。英文評釈については以下を参照。Toshiko Takenaka, The

えば、Amazon.com のウェブサイトで、特許された 1 －クリック方法を使って本を買った客の行為は、多くの国で侵害行為とはされないであろう。薬

doctrine of Equivalents in Japan, CASRIP Publication Series: Rethinking Int’l Intellectualを飲むことで特許製品の医薬品を“使用”した患者の行為も同様である。

Property No. 6 <http://www.law.washington.edu/casrip/Symposium/Number6/Takenaka.

このように全ての使用が特許権を侵害する使用となるわけではない。これpdf>.

はしばしば特許法の目的―特許権の排他的効力は、市場の潜在的競争者の米国法については、グレーバータンク事件（Graver Tank & Mfg. Co. v. Linde Air

使用に関する行為に対してに限られる―によって説明される。つまり、一Prods Co., 339 U.S. 605, 607 (1950)）に始まった均等論はフェスト事件（Festo Corp.

般社会が発明から効用を得ている限り、特許権者は一定の使用を許可する

v. Shoketsu Kinzoku Kogyo Kabushiki Co., 122 S. Ct. 1831; 152 L. Ed. 2d 944; 62
U.S.P.Q. 2d 1705 (2002)）で限定されつつ現在も有効である。欧州において均等論は
欧州特許条約の一部となっている。これによると、クレームで特定された要素と均権利に基づいて権利を流通させることで、発明のコストを回収することが許される、ということである。

等であるいかなる要素もクレーム解釈で参酌される（Act Revising the Convention on

the Grant of European Patents (Munich Nov. 29, 2000) (2007年12月13日までに発効)に特許権侵害の責任の特定は、特許クレームに基づき特許発明に関する現より改定された欧州特許条約（第69条の解釈に関する議定書第2条in the article 2 of

実の行為に対して、法により禁じられた行為類型を解釈することから始まthe Protocol on the interpretation of the article 69 of Convention on the Grant ofる。

European Patents (1973) (1977年10月 7 日発効)) [以下、EPCと称する])。
欧州におけるクレーム解釈実務の詳細については、Pagenberg J. and W. Cornish(2006) eds. Interpretation of Patents in Europe

Application of Article 69 EPC. Carl

Heymanns Verlag を参照。

筆時点で未施行）は反映していない。米国に関しては米国特許法第271条 (b) (c) と (e)10例として、日本に関しては特許法（昭和34年法律第121号）（以下日本特許法と称(f) を参照。欧州については、1989年12月15日ルクセンブルクにおける共同体特許にする）第101条を参照。非公式英語翻訳文は日本国内閣官房ウェブサイト <http://

関する合意（89/695/EEC: Official Journal L 401, 30/12/1989（以下、共同体特許条

www.cas.go.jp/jp/seisaku/hourei/data/PA.pdf> で入手可能。この翻訳文は「平成18年

約と称する））第26条を参照。条約締結国の12カ国のうち 7 カ国しか批准していない

意匠法等の一部を改正する法律（平成18年法律第55号）」（2006年 6 月 7 日）（以下、ため、本条約は未だ発効していない。本条約を批准した国々は国内法に共同体特許

平成18年改正日本法と称する）による特許法第 2 条第 3 項、第101条の改正（本稿執条約第26条を反映させている。

120

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 121

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３.１

グローバル経済におけるコンピュータプログラム特許の断片的侵害(Lee)な使用も直接侵害として規制されることを TRIPs 協定は暗示していると

TRIPs 協定と輸出による特許侵害

論じる余地がある。
侵害行為に関する基準は TRIPs 協定によってある程度共通化されている11。最終的な侵害の認定は国内法の規定によるが12、TRIPs 協定第28条は一般的に「販売の申出」は販売に関連した予備的行為を指すと解される

WTO 加盟国においていかなる行為が侵害行為として規制されるのか、そが、正確にいつ予備的行為が直接侵害に転じるのかについては解釈の余地の最低基準を示すことで各国間の調和を図っている。これには、特許の対がある。例えば、TRIPs 協定の文言はそのような申出が最終的な販売や譲象が物である場合には権原の無い者による当該物の製造、使用、販売、販渡、処分を前提としていることが必要かどうか明確には示していない。侵売の申出や製品の輸入が、方法特許の場合は当該方法の使用、及び当該方害となるには申出のみで充分なのだろうか？あるいは、申出と承諾（また法により直接的に得られたものの使用、販売の申出もしくは販売またはこ

それに伴う販売）まで必要となるのだろうか？さらに重要なのは、販売のれらを目的とする輸入が含まれる。その結果、ほとんどの WTO 加盟国は申出は国際的な販売（輸出）の申出も含む可能性があり、この「販売の申13

自国の特許法の規制対象にこれらの行為を含めることになった 。

出」に関する規定が輸出を直接侵害行為として規制する必要があることを意味しているのかどうか明確ではない、という点である。第28条の文言はこのリストは、実際の製品の製造や方法の使用に比して間接的に見える

直接侵害と間接侵害・非文言上の侵害とを区別しておらず、単に WTO 加「販売の申出」や「輸入」といった行為も含んでいる。第28条の文言は侵盟国は所定の経済的活動を侵害行為として規制すべきである旨を定めて害の間接的側面を規制したもののようにも見える。また、第28条 1 項 (b) は、いる。一方、より間接的な行為を規制している共同体特許条約のように、禁止行為に含まれる方法で直接的に得られた物の使用を禁止しているた

直接使用と間接使用とを区別し、さらに「申出」と「供給または供給の申め、方法を実行した結果物ができるような場合（製品そのものが特許の対出」とを区別している立法例もある14。

象でなかった場合であっても）、発明の文字通りの使用にはならないよう
第28条の例示は、少なくとも例示されたものについては禁止されなけれ
11

知的所有権の貿易関連の側面に関する協定（世界貿易機関を設立するマラケシュ

ばならないという最低基準であるという意味で、限定列挙のように見え、

協定附属書 1 C）、1994年 4 月 5 日（以下、「TRIPs 協定」）、多国間協議ウルグアイ・例示された以外の行為は非侵害行為と見なすことができそうである。しかラウンドの結果を盛り込んだ最終案、1994年 4 月 5 日（以下、「最終案」）。インター

し、これらは最低基準であるため、国内法においてこれら列挙された範囲

ネット上で入手可能。

よりも広く禁止行為を規定することは認められる。例えば第28条が考慮し

12

日本、米国、EU のほとんどの国を含む大多数の国において TRIPs 協定は自己執ていない製品の組み立てや修理といった、部品に関する行為について規定

行的な条約とは考えられていない。欧州司法裁判所の最近の決定は、保護期間に関できるという重要な違いがある。部品に関する行為が製造の域に達するよ

する TRIPs 協定第33条について直接的影響を否定する見解を再確認した。 Merck

Gen ricos-Produtos Farmac uticos, L.da v. Merck & Co. Inc and Merck Sharp & Dohme,
ECJ, L.da, C-431/05を参照（原文ポルトガル語）。

うであれば、これらの行為を「製造」の直接行為とみて第28条に基づいて禁止する必要がある、とするのが論理的であろう。その一方で、仮に組み

日本特許法（上記註10）第 2 条 3 項 1 号「譲渡等の申し出」（この譲渡は法的な所立て行為が修理に過ぎないのであれば、この行為は必ずしも「製造」とは有権の移転を意味しており、販売に近い）参照。2006年の米国特許法第271条(a) はならないとも考えられる。このように、第28条のもとでどの行為が「製造」“offer to sell”の語を用いている。同様に1977年英国特許法第60条 (1) では“offer toの直接行為として解釈され得るのか、という微妙な点について各国の国内

13

dispose”の語を使用している。共同体特許条約は第25条 (a) で“offering”と“putting
into the market”の語を発明の直接実施に含んでいる。

122

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)14

共同体特許条約第25条及び第26条と比較されたい。

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 123

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グローバル経済におけるコンピュータプログラム特許の断片的侵害(Lee)

法の見解は必ずしも一致していないようである。

上述したように、特許発明について製造、使用、販売行為に携わった者
は、WTO 加盟国の特許法に基づいて特許権侵害に問われ得る17。しばしば

さらに、TRIPs 協定第27条に定められた義務のもと、コンピュータプロ
グラムに特許の保護を与えるべきかどうかについて、いまだに議論がある。

製品（物）の製造行為は方法（動作）の使用行為と区別され、TRIPs 協定
第28条 1 項 (b) のような禁止行為の分類はこの区別による。

ゆえに、コンピュータプログラムの複製やアップロード、再生産、またコ
ンピュータプログラムにアクセス可能とする行為については、未だ第28条

幾つかの国の特許法はこの区別を反映している。日本特許法は特許クレで禁止される行為という観点から検討されるには至っていない。この点でームのカテゴリー（物の発明か方法の発明か）に応じて製造行為と使用行も、実際に何が「製造」や「申出」にあたるのかに関する解釈が必要とさ為とを区別している18。同様に、共同体特許条約も第25条において製品のれている。

「製造」行為と方法の「使用」行為を、禁止された発明の直接実施行為として区別している19。一方、米国特許法第154条 (a) (1) 及び第271条 (a) にお

TRIPs 協定上の義務を履行する手段はWTO加盟各国が選択可能である
15

ける侵害の定義は物（装置、機械、組成物）と方法とを区別しておらず、

ため 、各行為に関する責任の規定手段は、原則として加盟各国に委ねら

単に、製造、使用、販売の申出、輸入といった異なる経済的行為の観点にれている。よって、上述したような行為が侵害として禁止されている限り、

よって定義している20。侵害行為の類型は特許クレームの種類によって変例えば加盟国が「販売の申出」については間接侵害と規定し更なる証拠をわらないが、全ての特許クレームは法律上、特許要件を満たすと定められ求めたとしても、TRIPs 協定違反にはならないであろう。加盟各国が自由た特許対象のいずれかに特定される必要がある。

に協定の履行手段を定めることができる、とする第 1 条 1 項と合わせて考その上、一般に特許法は産業の種類に応じた定義をしていないため、コ

えると、上述したような行為を直接侵害として問う必要は無い、というのが第28条の効果となろう。同様に、様々な非文言上の侵害は一般に、それが均等論に基づくものか寄与・誘引に基づく間接的なものかを問わず、
TRIPs協定の文言上は規定されていないと理解するべきであろう16。

17

米国特許法第154条 (a) (1) を参照。また第271条 (a) は直接侵害を単に、特許権者の許可を得ていない米国内における特許発明の製造、使用、販売と定義している。
日本特許法第 2 条 3 項の実施に関する定義と平成18年法改正については上記註10を参照。欧州については共同体特許条約第25条を、またこの条約に基づく加盟国の立法例については英国特許法第60条 (1) を参照。

３.２ 各国内法における侵害行為とコンピュータプログラム特許18

日本特許法第 2 条 3 項。しかし、日本産業構造審議会の報告書はこの区別の重要性を小さなものとしている。産業構造審議会知的財産政策部会報告書（2001年）20

行為者の性質により、製造・使用といった直接行為と販売行為の 2 つを頁。インターネット <http://www.jpo.go.jp/shiryou_e/toushin_e/shingikai_e/pdf/bukai_

区別する必要がある。前者の行為者は自ら発明である物を製造し、あるいreport_e.pdf> で入手可能。さらに重要なのは、平成14年の法改正でプログラムとしは方法を使用する者であるのに対し、後者の行為者は、行為者自身が必ずしも発明の知識を活用しているわけではなく、特許発明や特許製品を取引する者である。

てコンピュータ化された方法について「物」としてクレームすることを認め、法改正後に出願されたコンピュータプログラム特許については上述の区別が意味のな
いものになっているということである。しかし法改正前に出願されたこのような発明については物としてクレームすることはできず、装置（この場合、直接侵害のためには装置の操作が必要となる）または方法という形でクレームすることしかできない。

15

TRIPs 協定第 1 条 1 項。

19

共同体特許条約第25条。

16

TRIPs 協定第28条。

20

米国特許法第271条 (a)。

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グローバル経済におけるコンピュータプログラム特許の断片的侵害(Lee)ンピュータプログラム特有の状況による定義もなされていない。その中で、用されている多項制のもとでは、これらの要素の変形や組み合わせは全て

日本特許法のコンピュータプログラム特許に関する取り扱いは注目に値可能となる。熟練したクレーム作成者ならば、その得失を考慮した上で、する。日本特許法第 2 条 3 項 1 号は直接侵害の基礎となる発明の「実施」

ある種類から別の種類へとクレームを簡単に書き換えることができるだ

について定義しているが、これにはコンピュータプログラムを「製品」とろう22。

して、電気通信回線を通じ提供する行為が含まれている。このため、物の特許クレームがある場合、インターネット上でコンピュータプログラムをコンピュータ製品を一体として保護しようとするクレームの場合、プロ

電気的に提供することは発明の「実施」行為にあたるとして、禁じられるグラムのインストールや、コンピュータプログラムのダウンロード・アッことになる。

プロードによる複製、別媒体への複製、といった行為は全てプログラムの製造にあたるだろう。一方、コンピュータ化された方法の効果が得られる方法を「製造」することはできず、方法はあくまで「使用」のみが可能

ようにプログラムを実行し、これにより意図した結果を得ることは、プロであるため、特許法における製品の製造と方法の使用を区別することに意

グラムの製造ではなく、製品の使用とされるだろう。これら二つの行為に味がある産業分野もある。また、特許方法は実際にその方法を使用するこ対する侵害責任が別々に規定されていた場合、物のクレームや方法クレーとによってのみ再現され得る、とされている。このため、製品の製造と方ムに与えられる保護の範囲が極めて重要となる。

法の使用を直接侵害行為として禁止するのは理にかなっている。しかし、この理はコンピュータプログラム「製品」に関してはもはや当てはまらな

厳密には、プログラムにおける命令は異なるステップやアルゴリズムかい。コンピュータプログラムの本質は方法であるが、プログラムを実行すら成り立っているため、コンピュータプログラムはその本質が動作である

ることなく、コンピュータプログラム全体を複製することも可能である。

という点において、物よりも方法として捉えられよう。このようなコンピ

このため、特許クレームが物と方法の両方をカバーしている場合、物と方ュータプログラムの本質に関する理解から全てのコンピュータプログラ法の区別はそれほど重要ではなくなる。例えば日本におけるコンピュータ

ム特許は方法特許として見るべきである、と考えることもできるだろう。

プログラム特許については、平成14年改正法によりコンピュータプログラ

結局、方法の製造ということは論理的に不可能と考えられるため、方法のムを「製品」としてクレームすることが認められるようになったため、こ製造ではなく方法の使用のみが禁じられることとなろう。

の区別は以前のような重要性は持たなくなった21。
クレームが方法の保護を目的にしているときは、コンピュータプログラ
どのような行為が禁止行為にあたるのかは発明の特許クレームに依存

ムそのものを製造する他の方法（ハードウェア媒体への複製など）は直接する。コンピュータプログラムの発明については、物としてのクレーム（装侵害行為を構成することは無いだろう。その場合、これらの方法はプログ

置クレームやコンピュータプログラム製品クレーム）、方法クレーム、こ

ラムを「実行」した者による直接侵害を誘引、または直接侵害に寄与した

れらの要素の組み合わせクレーム（システムクレーム、装置と方法のクレ

間接侵害にとどまると考えられる。この点で方法クレームは相対的に狭いーム）の 3 種類のクレームが考えられる。米国、日本、欧州特許条約で採保護範囲となり、コンピュータプログラムに関する方法クレームの直接的

21

22

特許法の元の表現は「物」である。本文脈においてはコンピュータプログラム製

高度のクレーム作成技術に起因する一般的な懸念については、Thomas, John R.

品クレーム（媒体や装置、方法ではなくコンピュータプログラム全体そのものを指(1998) Of Text, Technique, And The Tangible: Drafting Patent Claims Around Patent

向したクレーム）と同義である。

Rules 17 J. MARSHALL J. COMPUTER & INFO. L. 219 を参照。

126

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 127

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グローバル経済におけるコンピュータプログラム特許の断片的侵害(Lee)

な使用は、判例等による他の解釈が無い限り、常にそのプログラムのみのコンピュータプログラムの形式をとっている。また、ビジネス方法はほと「使用」に限られるだろう。もしも特許法がこのような使用を唯一の発明

んど常にコンピュータプログラムの形で実行されているため、多くの場合、の「実施」と定めているのであれば、このような狭い解釈は特許法の条文

物のクレーム、システムクレーム、方法クレームのいずれかの形式でクレに基づいたものであると言えるだろう23。それと同時に、この解釈は、方ームしながらコンピュータプログラムの保護を求めることになる。

法は製造されるものではなく、使用されるかあるいは使用に関して取引さ物のクレームはまた、コンピュータプログラムそのものやコンピュータ

れるものである、という事実に基づいているとも言えよう。

プログラムを記録した媒体（ハードウェアや伝播信号)26に関する各種クレ特許となったコンピュータプログラムを使用することで直接的に製品

ームと、データ構造クレーム、システムクレームに分けることが可能であを製造する場合、そのようなコンピュータ化された方法で得られた製品をる。インターネット上のビジネス方法を実行するコンピュータプログラム

販売することは禁じられるであろう。この場合、何がその製品を形成しているのか、またその製品はコンピュータプログラム特許（製造方法とは区Benson 409 U.S. 63 (1972), Parker v. Flook 437 US 584, Diamond v. Diehr 450 US 175

別すべきである）の成果なのかどうか、ということが問題となり得る。例(1981), In re Freeman, 573 F.2d 1237 (CCPA 1978); In re Walter 618 F.2d 758 (CCPA

えば、インターネット上のオンデマンド出版で得られた製品は、出版方法
によって出版された本をカバーするのか、という問題を設定することも可能であろう24。

1980); In re Abele 684 F.2d 902 (CCPA 1982); In re Alappat 33 F.3d 1526 (Fed. Cir. 1994).
最後のケースであるAlappat事件で新たな機械が新たなプログラムによって創造された、とする機械理論が示され、これは1995年の審査ガイドラインの文言に反映されている。審査ガイドラインはインターネット上で入手可能 <http://www.uspto.
gov/web/offices/pac/dapp/pdf/ciig.pdf>（2006年 6 月 5 日時点）。日本においても、発他方で、コンピュータプログラムのクレームは物のクレームと方法クレ

明は自然法則を利用する必要があるとする特許法第 2 条 1 項に基づく同様の主張がームの両方の形でクレームすることができる。実際、米国や日本、欧州にあった。これはハードウェア資源を用いるという要件に現在も反映されている。日

おける発明の特許適格性を満たすために、特許出願人はしばしば装置や機械といった物の特許を目的としたり、また装置クレームと方法クレームを組み合わせることによって方法クレームにハードウェアの限定を含めた
りする25。ほとんどのインターネット関連特許において、特許クレームは本特許庁の特許・実用新案審査基準第Ⅶ部第 1 章11頁を参照。これはインターネッ
ト上で入手可能 <http://www.jpo.go.jp/tetuzuki_e/t_tokkyo_e/Guidelines/PartVII-1.pdf>（2006年 6 月 5 日時点）。
欧州においてこの点は技術的効果に関する主張に現れている。EPO, Guidelines For

Examination in the EPO part C, ch. IV, §2. を参照。下記URLで入手可能 <http://www.
european-patent-office.org/legal/gui_lines/pdf_2005/part_c_e.pdf> (2007年 1 月 5 日 時

23

例として、TRIPs 協定第28条、日本特許法第 2 条 3 項 2 号を参照。

点）。また、Laakkonen Ari, and Whaite, Robin (2001) The EPO Leads the Way, but Where24

オンライン書店がオンデマンド出版方法に関する特許を侵害している（いずれもto? [2001] 23 EIPR 5: 244-249 も参照。

「本」という結果になる）として提起された訴訟もある。On Demand Machine v. Ingram

26

米国では、媒体を米国特許法第101条の「製造された物」のクレームとしてクレand Amazon.com (Fed. Cir. 2006) 05 1074 参照。しかしこのケースの場合は、問ームすることを許されている。いわゆるボールガールクレームである。In re

題となった方法はそれ自身で本を作り出すものではないため、方法により得られる

Beauregard, 53 F3d 1583 (Fed. Cir. 1995)。しかし、この論点は現在 CAFC でヒアリ「製品」はこの方法を使って販売される本ではなく、この方法を採用することによ

ング中であるIn Re Nujiten事件（電気信号それ自体は特許発明となり得るかどうかって得られる実際の画像表示やウェブページである、とするのが正しい理解であろが争われている）において再浮上している。詳しくは、Duffy, John F. (2007), In reう。

Nuijten: Patentable Subject Matter, Textualism and the Supreme Court, Patently-O(イン25

米国におけるコンピュータプログラム発明にハードウェアの限定を含めることが推奨されるようになった経緯については以下の各判例を参照。 Gottschalk v.

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知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

ターネット上で入手可能 <http://patentlyo.com/patent/2007/02/in_re_nuijten_p.html.>
2007年 2 月 6 日時点）を参照。

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 129

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グローバル経済におけるコンピュータプログラム特許の断片的侵害(Lee)は、インターネット上でのビジネス方法を実装した装置の方向へ近づくだ

生じることは無いであろう。しかも、ソフトウェアがハードウェアで置きろう。その代わりにコンピュータプログラム製品クレームはその方法を実換えられるような場合（逆の場合も含む）、「製造」の直接的行為が発生し行するプログラム製品そのものをカバーする方向へ近づくことも考えらたのかどうかを決定するためには、複雑なクレーム解釈を伴うことになる。

れる。
一方、ソフトウェアを具現化するハードウェアを新たに組み立てない限システムを具現化した装置を権利範囲に包含すべくクレームが製品クり、製品を目的としたいかなる特許も侵害されることはない、という解釈

レームとなっている場合、特許法で禁止される行為はそのような装置のはもはや時代遅れのように思われる。実際、最初のプログラムが書かれる「製造、使用、販売、販売の申出、輸入」を含むことになる。ほとんどのと、それ以降のコンピュータプログラムはそのコピーによって得られるのコンピュータプログラムにおいて、このような装置はしばしば汎用のコンである。この面では、コンピュータプログラムをインストールして汎用コピュータであるか、その方法を使用するためにプログラムがインターネッ

ンピュータを特定用途の装置へと変えることが、特許製品の「製造」行為

トに接続できるようにするその他のハードウェア装置である。また、クレに該当すると考えることもできよう。このように、クレーム中にハードウ

ーム中の装置の要素はプログラムの動作に関する保護範囲を狭めかねなェアの限定があるときは、「製造」の解釈は複雑になってしまう。また、

い。これはプログラムの動作がクレームされたハードウェアに直接働きか

コンピュータプログラムを他の媒体へと複製することで完結するようなける動作に限定される可能性があるためである。ハードウェアの要素が存

インストール、アップロード、ダウンロード行為は、たとえ CD-ROM の在し、コンピュータプログラムと全く同じ機能を再現するものの、対応すような媒体や汎用コンピュータそのものの製造行為が行われていないとるハードウェアを複製しないという場合は製品の「製造」と捉えることはしても、別の観点から「製造」と見ることもできる。結局、異なる種類のできないと考えられる27。均等論に依拠して、ハードウェアの要素と均等

媒体へのプログラムの複製、再生産については、禁止された行為の一部ととなる侵害製品を明らかにしない限り、「ハードウェア」の直接の製造がして評価される必要があろう。要するにコンピュータプログラム特許については、禁止行為が行われたのか否かを決定するまさに最初のステップか27

日本における例として一太郎事件（知財高判平成17年 9 月30日判時1904号47頁

ら、発明のクレームに基づいて行わなければならないのである。発明の保（大合議判決））。最終的に特許権を無効とした異例の判決の中で、裁判所はコンピ

護範囲だけでなく、誰が特許権侵害の責任を問われるのか、さらにその者ュータプログラムがインストールされたときコンピュータ（装置）が特許クレームが行った行為がそもそも禁止行為に含まれるのかどうかがクレームによの範囲に含まれるとしても、コンピュータプログラム製品そのものの販売・製造はって決まるため、クレームの作成は非常に重要になる。また、このような方法クレームではなく「物（装置）のクレーム」の間接侵害にあたる、とした。そクレームに依存する手法の下では、以下のような不幸な結果が導かれる。

の屈折した理由づけにおいて、裁判所は、汎用機器のためにコンピュータプログラ

つまり、ソフトウェア特許に関しては、複雑なクレーム解釈を経ない限り

ムが販売・製造されたのであって、そのコンピュータプログラム用に特に製造された機械用ではないことを理由に挙げている。一方で、コンピュータプログラムがインストールされた時点で特定用途向けのコンピュータ装置を製造したことになる、として製品クレームの侵害を認めている。コンピュータプログラムとコンピュータ

いかなる行為が禁じられるのか不明確であるため、特許クレームの存在理由である公共に対する特許権の権利範囲の開示という目的が全く達成できなくなるのである。

の結合が特許権の範囲内に含まれるにもかかわらず、製品を製造するためには最終ステップでコンピュータプログラムのインストールが必要になることを理由に、直４．域外侵害 －複数法域と複数ユーザ

接侵害については検討していない。つまり、ソフトウェア製作者によって直接侵害されることは起こりえず、最終ユーザによってのみ直接侵害がなされることになる。

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知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

複数法域に関わる特許権侵害は二つの異なるルートで追及することが知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 131

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グローバル経済におけるコンピュータプログラム特許の断片的侵害(Lee)できる。第一のルートは並存する侵害に関するものであり、より手続的色ということが原則である）はその国の領域内において有効である、という彩が強い。このルートは、並存する特許権に関連する侵害クレームや手続ことが特許法における属地主義の原則である。しかしこの原則に対する例

きの整理・統合が訴訟経済の観点から許されるかどうかを問題とする。ま外は存在するのは確かである。また、国際条約や協定により、主権国家同たこれは、外国特許権に基づく判決や権利行使の可否、つまり判決につい士が二国間または多国間で相互に他国法に基づく関係権利の存在を承認てある程度の域外適用を認めるかどうかに関係する。さらに、複数の特許し、時に権利行使をも認めることがある。知的財産権（Intellectual Property

権を侵害する行為にも関係する。なおここで並存する特許権とは、同一出

Right、IPR）は法により付与されるそのような権利の一つである。よって、願人による実質的に同一のクレームの同一出願から国際条約に基づいて他国の知的財産権を承認する国際条約や協定が無い場合は、知的財産権は得られた特許権を考える28。

それが付与されている国の領域内でのみ保護される。知的財産権を付与した国の法は、何がその権利に対する侵害行為として禁止されるのかを定義

第二のルートはより実体面に関する問題―単一特許に関して部分的し決定する。このため利用や侵害がその国の領域を超えて広がることはあな利用（海外での行為も含む）同士を統合することは許されるべきかどうりえない。国境を越えた取引の場合は、法の一分野である国際私法のルーか― を含んでいる。これは国境を越えた判決を求めるというよりも、域ルがどちらの国の法を適用するのかを決定する。

外における行為をカバーするために拡大された特許クレームの範囲をもって域外における特許権の効力を求めるものである。部分的使用は一つの

この原則は知的財産権に関する多くの国際条約や協定にその根拠をお特許に関して並行して行われる行為よりも、協調して行われる行為に関係いている29。知的財産権法の国際的ハーモナイゼーションを目指す国際条する。これは意図的に管理された複数の行為も含むため、部分的使用を考約ですら、この属地主義を基礎においているのである。例えばパリ条約30や、えるときには特許権侵害の主観性の要素も検討することになる。この点で、現在に至るまで知的財産権に関する最も包括的な国際的な枠組みである

部分的使用を単一の侵害行為に統合することは侵害行為の責任に関する

WTO-TRIPs協定31ですら、今も知的財産権の属地主義の原則に依拠してい法的解釈に密接に関係する。これらのルート ―並存する侵害行為の統合

る。結局これらの国際条約は、外国人に対し相互主義に基づいて内国民待及び侵害に関連する行為の統合―

遇を求めているのであって、全世界にわたる知的財産権の統一した保護をは特許権の属地主義の原則について見直しを迫るものとなる。本節においては、まずこの問題の手続的側面を求めているわけではないのである。

検討し、次に第二の側面、すなわちクレーム解釈と特許権侵害に関するほ手続の統合は国際私法の属地主義に関係するため、その大部分が手続にかの実体的要素について検討する。

関する問題として考えられよう。標準化された規範を権利行使に際しての４.１ 並行する侵害の統合手続に等しく適用することで多くの部分を明確にできる。判決に関連する
他国の知的財産権を認め権利行使を許すような多国間条約がその役割－

28

現在に至るまで長い間、法により付与された権利（一つの国において、裁判所が他国の知的財産権に関する事件について自国の裁判管轄を認め

例えば、改定後の欧州特許条約や特許協力条約（およびパリ条約（下記註30）と29

Ullrich, Hanns (1996) (上記註 6 )の360-371頁を参照。

TRIPs 協定の組み合わせ）、または、単一の特許出願によって互いに独立した各国特30

工業所有権の保護に関するパリ条約(1883)改定後（以下、「パリ条約」）の第 4 条許権を一組で取得できるような実体的規定を含むその他の地域特許条約に基づくの 2 (1) 参照。条文はインターネット上 <http://www. wipo.org> で入手可能。

特許権は、互いに並存する特許権と呼べるであろう。

31

132

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

TRIPs 協定。

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 133

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グローバル経済におけるコンピュータプログラム特許の断片的侵害(Lee)

るだけでなく、判決の効力を国境を越えて認めるようにすること－を果す
32であろうということは広く提案されているところである 。

の行為を必要とする。国家のこの行為は特許権侵害の認定のために重要となる特許権の有効性に結びつけられ、これは国際的または国境を越えた特許侵害訴訟の議論において当然に検討されることとなろう。特許紛争事件

欧州において現在は理事会規則となったブラッセル条約により、上述の33において権利は有効であると推定されるが、特許発明の動作が複数に分か結果が得られるように見える 。実際、1990年代末期に第 6 条 (1) の居住地

れ侵害行為の場所が特許権の登録された場所と異なるような場合、この有ルールに関する創造的解釈と、特許権侵害がブラッセル条約の排他的管轄

効性の問題はさらに重要になる。さらに、仮に侵害行為の場所と特許権がの明示的対象ではないという事実により、訴訟経済や手続促進のために手登録された場所が同じであったとしても、権利の有効性を侵害訴訟の手続続を統合する国境を越えた様々な権利行使手段が生み出された34。同時に中に争えるのか、また争うべきなのか、特許出願の質を特に審査できる専35

これらは特許侵害訴訟の手続を遅らせる反撃手段 、つまり法的有効性に門家が行政庁にいるのかどうか、といった重要な問題がある。

関する手続きのために排他的管轄ルールを活用することももたらした。まこの権利の有効性と権利侵害に関する問題は近年の一連の判決へと通た侵害訴訟はほとんど常に権利の有効性と深く結びつけられていた。

じている。欧州や米国における一連の判決は、特許権侵害事件の裁判管轄
他の権利侵害に対するいかなる主張とも同様に、特許権侵害を主張する

は特許登録すなわち権利が付与された国に基づいて決定され得る、としてには権利が有効でなければならない。しかし、侵害行為が私的な側面を有いる。換言すると、並存する特許権のうちいずれかが権利が付与されたい

するのに対し、特許権の付与はそれが公式の審査と特許査定、登録が必要

ずれかの国においてその有効性を争われた場合、これら並存する特許権をであるという意味で公的な行為が不可欠である。つまり公に付与された権含む訴えは統合できなくなる。欧州においても、欧州司法裁判所（ECJ）

利として、特許出願に関し拒絶理由の有無を判断する行政庁を介した国家がロシュ事件36においてこの規則を引用した際、ブラッセル条約第 6 条 (1)の被告の居住地ルールに基づいて訴訟手続の統合は許可されなかった。こ32

このプロジェクトは米国のアメリカ法律協会と欧州のマックス・プランク研究所

により起草された民事及び商事に関する裁判管轄権及び外国判決に関する条約案に至る。Drexl, Josef and A. Kur, ed. (2005) Intellectual Property And Private Interna-の判決に続き、GAT 対 LuK 事件において、法務官は条約第16条 (4)（規則第22条第 4 パラグラフ）の広い解釈を採用した。これにより、欧州司法裁
判所は「ここで規定する排他的管轄のルールは、問題が訴訟として提起さ

tional Law. IIC Studies. Hart Publishing参照。また、Dreyfuss, Rochelle, The ALI Principles on Transnational Intellectual Property Disputes: Why Invite Conflicts?, 30 BROOK.

れたか異議申し立てによって提起されたかとは関係なく、特許の登録また

J. INT’L L. 819 (2005) 参照。

争われる事件を排他的管轄ルールの対象とした37。

33

は有効性に関する全ての手続きに関係する」と判示し、特許権の有効性が理事会規則44/2001。Dutson, Stuart (1998) The Infringement of Foreign Intellectual

Property Rights a Restatement of the Terms of Engagement. 47 ICLQ 3:659 679を参照。
概論については Fawcett, James and Torremans, Paul (1998) Intellectual Property and36

Private International Law. Oxford, を参照。

C-539/03, 13 July 2006. 本件の結論において、問題の条項は「複数の加盟国で設立

34

Roche Nederland BV and Others v. Frederick Primus, Milton Goldenberg, Case

国境を越えた判決とブラッセル条約の利用に関するまとめとして、Franzosi,

された複数の会社を対象とする欧州特許侵害手続については、それらの会社が同じ

Mario (2003) Cross Border Patent Decisions. Available on line at SSRN: <http://ssrn.

グループに属し、グループ中の一会社によって作り上げられた共通方針にしたがっ

com/abstract=419420> (2007年 1 月 5 日時点）を参照。また、概論としては、Sender,て同一または類似した方法で活動したとしても、一つまたはそれ以上の加盟国で行Marta Pertegas (2002) Cross Broader Enforcement of Patent Rights. Oxford を参照。

われた行為に関して適用されない。」としている。

35

37

同上。

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知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

Gesellschaft f r Antriebstechnik mbH & Co. KG v. Lamellen und Kupplungsbau Be-

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 135

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グローバル経済におけるコンピュータプログラム特許の断片的侵害(Lee)

米国においても同様に、連邦巡回区控訴裁判所は下級審の判決を裁量権録された米国ではなく日本において顕著であることが考慮されている42。

の濫用であるとして、外国の特許権侵害事件を米国の裁判所で審理する付随的管轄について国際礼譲の観点からこれを否定した38。権利行使手続を

４.２

域外侵害－部分利用の越境統合

並存する特許権とは異なり、部分利用は複数法域における、複数の行為

統合することがより効率的であると裁判所も言及しているが、裁判所はこのような統合が引き起こす混乱状態の方を懸念した。裁判所は特に次のよ者による単一の特許発明の使用に関する。これは国際私法の初期管轄の問うに述べている。
「パリ条約、PCT、TRIPs 協定のいずれも、ある法域が他題を生じさせるような、並存する特許権を使った複数のそれぞれ完結したの法域における特許権に対して決定を下すことを意図していないし、認め行為を統合する問題とは異なる。複数の並存する特許権は、全て同一の特許出願に基づいているという意味で断片的なものであるが、問題となる特39」てもいない 。

許権の利用に関しては、問題となる一法域の外部で完結している傾向があ
これとは対照的に、日本の裁判所は外国の特許権に基づく主張の受け入る。上述したように、異なる法域において並存する特許権があるときは、

れにより寛容であるように見える。訴訟の統合については検討されていな並存する特許権の侵害行為の統合が求められ、最初の問題は国際私法に関いものの、外国の特許権に関して審理をした裁判例がわずかながら存在すするものとなる。

る。特に2002年に最高裁判所が米国の特許に基づいた差し止め及び損害賠償の請求に関し、上告を棄却したFM信号復調装置／カードリーダー事件

一方、部分利用は域外の侵害行為に関する問題である。各行為が完結しは重要である40。結果自体は上告棄却であるが、最高裁は裁判管轄が無いていない場合、その統合のためには、特許発明そのものの実体的分析が必こと、つまり米国の特許に関しては米国の裁判所に排他的管轄があるとす要となる。また、侵害の責任に関しては、特許法の中でも国際的ハーモナ

る属地主義の原則を理由に上告を棄却したわけではない。最高裁は特許権

イゼーションから大きく取り残された部分であるため、部分利用に関するに関する属地主義を強調しているが、最高裁判所は続けて本案審理を行い、責任も国ごとに様々に規定されている。したがって準拠法の認定は重要なそれに基づいて上告を棄却したのである 。その上、サンゴ砂事件におい問題になる。部分侵害の越境統合は結果として、国の領域外における行為て東京地裁は自身の裁判管轄に基づき、米国特許権の侵害に関する差止請等について規定した各国の特許法の解釈に関係することになる。本節では求権が存在しないことの確認判決を下した。東京地裁は日本の裁判所は米

この点について、日本、米国、欧州の特許法に基づく各国の実務について

国特許に関する裁判管轄を有さないとする被告の主張を退け、属地主義の比較考察（欧州については一部）を行う。

41

原則は裁判管轄を否定するために適用することはできないが準拠法の決
４.２.１

定には適用可能である、と明確に示した。この判断にあたっては、本件の部分利用の統合とクレーム

当事者がいずれも日本法人であることや、侵害の影響は特許権が付与・登インターネットコンピュータプログラム特許はそのほとんどが異なる
地域や法域で使用されることを意図しているため、特許発明の部分利用の
teiligungs KG, Case C-4/03, 13 July 2006.
38

Voda v. Cordis, 2007 U.S. App. LEXIS 2134 (2007).

4239

同上、原判決32頁。

ては、Toshiyuki Kono (2005) Intellectual Property Rights, Conflict Of Laws And Inter-40

最判平成14年 9 月26日民集56巻 7 号1551頁。

national Jurisdiction: Applicability Of Ali Principles In Japan? 30 BROOKLYN J. INT'L L. 865

41

同上。

を参照。

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サンゴ砂事件（東京地判平成15年10月16日判タ1151号109頁）。英語の評釈につい知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 137

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グローバル経済におけるコンピュータプログラム特許の断片的侵害(Lee)問題はこれらインターネットコンピュータプログラム特許において最もては第28.1条において明示されてはいない43。これは輸出国の特許権を侵顕著に現れる。仮にコンピュータプログラム特許がインターネットを必要害するような物品について輸入国で並存する保護が得られない場合、必ずとしない場合でも、複数の法域に関係するモジュール製品は属地主義の原

しも輸入国において特許権を侵害しているわけではない、という属地主義

則に関する問題を提起する。今日のグローバル化された経済において、多の原則が理由と考えられる。特許発明の一部を輸出する行為について特許

くの製品はしばしば下請け業者によって複数の国で製造されている。費用

権侵害の主張を根拠付けるためには、そのような効力に関する国内法の存対効果やその他の理由により企業は組み立て用部品を海外へ送り、組み立在が必要であり、これはしばしば間接侵害責任として扱われる。

てられた製品を現地のネットワークを使って流通させることがある。また時には組み立て後の最終製品を国内市場で販売するために再輸入するこ

日本では特許法の平成18年改正により、第 2 条 3 項において「輸出」にともある。コンピュータプログラム製品もまたこのような方法で製造・生つき特許権を侵害する行為とみなす、と規定された44。これはコンピュー産される。例えば、企業は製品を構成するためのモジュールを出荷し、複タプログラム製品にも適用される。これを受ける形で第101条も輸入を含製して最終製品へと組み込んだ後、現地市場で流通させたり、最初の国へ

むように改正された。改正後の第101条 1 項 3 号は物の発明の特許に関し、再輸入したりことがある。

その物を業としての輸出のために所持する行為を規制している45。同様に
第101条 1 項 6 号において、物を生産する方法の特許に関し、その方法によ

このような状況では、侵害行為すなわちクレームされた発明の製造や使り生産した物を業としての輸出のために所持する行為を規制している46。

用は国境を越えて広がるため、コンピュータプログラム産業において国境

その結果、特許発明の輸出は発明の実施行為であり、発明を内蔵した製品を越えた部分利用は頻繁に起こり得る。関係する国々の中の一ヶ国で侵害の輸出は特許権の直接侵害行為として規制される。対照的に米国において行為を認定するために断片的行為の組み合わせや統合が必要になるとき、輸出は直接侵害行為としては規定されておらず、米国特許法第271条 (f) の権利の属地性に関する問題が必然的に生じる。これは、ほとんどの特許法「米国内へまたは米国から、供給しまたは供給させること」という文言で、において、特許権侵害の根拠として特許クレームの一部ではなく、特許ク

二次的な侵害責任を負う旨規定されている47。

レーム全体が必要とされるためである。部分利用を侵害として捉え得る場合であっても、特許法は間接的または二次的利用者の責任を認めるためさらに主観的要件を必要とする立法例が多い。同様にクレームの実質的範囲43が拡大されたときも、均等の範囲については引き続き客観的テストが必要

一部として「輸出」を含めてはならない、という意味ではない。本稿のテーマから

TRIPs 協定は最低基準としての効力のみ有するため、これは加盟国が禁止行為のになる。排他的権利を付与するシステムに基づく主張がその基礎を特許ク

若干離れるが、第51条は加盟国に税関での不正商標商品や著作権侵害物品の解放のレームにおき続けていることはこれらのテストからも明らかである。複数停止手続について義務付けており、同様の手続きについて、他の知的財産権（すなの法域に広がった侵害行為の断片は原則として特定の一法域における直接侵害の根拠にはならないであろう。
上述したように、TRIPs 協定は侵害に関係する行為について、侵害物品（製品または特許方法によって直接得られた製品）の輸入は特許権侵害として禁じる必要がある、というところまでハーモナイズしている。これはWTO加盟各国が主張するところと同じである。しかし、物品の輸出に関し
138

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

わち特許権）について、また輸出行為についても適用され得ることが明記されている。
44

平成18年改正特許法第 2 条 3 項、上記註10参照。

45

同上、第101条 3 号。

46

同上、第101条 6 号。日本特許法は第 2 条 3 項 3 号において物を生産する方法をその他の方法と区別して扱っている。方法特許は必ずしも有体物として結果が得られるわけではないが、物を生産する方法は有体物を製造する過程に他ならない。
47

米国特許法第271条 (f) (1)、(2)。

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 139

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グローバル経済におけるコンピュータプログラム特許の断片的侵害(Lee)

ほとんどの国において、特許権の直接的な文言侵害のためには発明の完能とする50。これは間接侵害責任と組み合わせてよく用いられ、発明の部

全な実施、すなわち特許クレームの全ての要件が満たされることが要求さ分的使用に対して使われることもある。均等論のような非文言侵害理論はれる。これは、特許法がクレームに基づくシステム、すなわち権利の境界

しばしば構成要素の置換を必要とする。これは一見すると部分的保護にはを定めるとともに、発明を構成する部分ではなくクレーム全体で発明を定見えないかもしれない。しかし、発明の一部のみが使用されているような義するシステムを採用していることによる。クレーム全体で発明を定義す場合でも、非文言侵害理論における非本質的部分の置換や省略を考慮する

ることは社会が特許権者に排他的権利を与えることを根拠づける。つまり、

ことで完全な使用と見なされ得る。これで発明の保護範囲に、発明の非本

発明者の排他的権利は発明全体に対して与えられるものであって、公知技

質的部分を置換・省略するような部分的利用を含めることで、発明の本質

術やパブリック・ドメインとして存在していたような発明の一部分に対し的部分が複製されることを防ぐことができよう。この意味で、非文言侵害

48て与えられるものではない 。

理論はある程度、発明の部分的保護を認めていることになる51。

その一方で、間接侵害理論や非文言侵害理論によって部分的保護はある

置換行為や省略行為、また完全な使用行為が、複数の地域（これらの複程度まで認められている。権利者は、特許権を直接的には侵害していない

数の地域には対応する特許権が存在する場合や存在しない場合がある）に者からも、間接侵害に基づく責任49に基づいて、侵害で生じた損害を回復

またがって行われるとき、発明の部分的使用は属地主義の原則に問題を投することが認められている。特許権者の許可無く特許発明の一部を輸出しげかける。この問題は一方で、理論的には主に部分的使用に関する各国内た場合は、発明全体の直接的使用は、並存する特許が無いような輸入国での侵害理論の効果に関するものである。このため問題は、域外の行為を域も起こり得る。このとき輸出者は特許権侵害から利益を得た者であるため、内の行為と統合できるよう、一国の特許権に領域外にまで及ぶ効力を付与

特許権者は間接侵害の責任により輸出者から損害を回復することができすることに関するものとなる。これまでの文脈では特に、発明の部分や構る。このように、直接侵害とは異なり、主観的要件が満たされていれば輸

成要素の輸出行為が重要となる。

出者による使用が完結している必要は無い。この意味で間接侵害者は、ク
レーム発明を部分的に利用し、直接侵害に至るまでの自己の行為を予定している者となる。

50

均等論は米国、日本、欧州諸国の特許法にも見出され、非文言侵害理論の中でも最も重要な理論である。また、特許権の範囲に関する理論（例えば部分侵害に関す

さらに、特許クレームの解釈に関する非文言侵害理論は特許クレームの範囲にクレーム文言上存在しないような要素を含めることを実質的に可る理論）はすべて非文言侵害理論に含まれるとも言えるだろう。
51

しかしながら、クレームの範囲がクレーム文言を超えて拡張された場合でも、しばしば裁判所は単に発明の構成要素だけでなく「発明」全体が侵害物品に見出されることを原則として求めている。米国においては均等論のオール・エレメント・ルールにより、発明の構成要素の全てについて侵害物品が構成要素そのものまたはそ48

これがフランスで見られる部分侵害理論（contrefa on partielle）やドイツにおけの均等物を具備することが必要とされる。裁判所がクレームを理解するために発明る要素保護理論に関する疑問の理由である。Pagenberg J., Harguth A, and Fr neaux J.,の本質的要素を重視したとしても、やはり発明の構成要素の一部の組み合わせでは

IN: Pagenberg and Cornish (2006), 132-138頁及び278-280頁(上記註 9 )参照。

なく、発明の全体が複製されている必要がある。ドイツや英国、日本といった、指49

これは英国では二次的侵害と呼ばれ、米国では米国特許法第271条 (b)、(c) などに

標的クレームシステムの使用が周知のこととなっているような国においても、裁判基づく寄与侵害、侵害の誘引と呼ばれ、日本では日本特許法第101条に基づく間接所はしばしば侵害物品に、構成要素の一部ではなく発明の全体（「本質的部分」）を侵害と呼ばれる。

見出すよう努めている。

140

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 141

連続企画

グローバル経済におけるコンピュータプログラム特許の断片的侵害(Lee)さらに、国内領域を超えて広がる特許クレームを解釈するため、断片化だろう。

した行為の統合には国内特許法の解釈が必要とする。その結果、特許権は内国的に付与されていながら、その効力は特許権の付与された領域を超えプログラムコード全体の完全な複製でない限り、プログラム間の類似性て及ぶため、属地主義の原則に反するような域外の効力を一国の特許権には部分的なものとならざるを得ない。これは特許が、技術的思想（すなわ

付与した、とされる可能性もある。

ち問題に対する解決法）を保護するものであってアイデアがいかに正確にコードに記載されているかを保護するものではないということに起因す

４.２.２

特許クレームと域外侵害る。もともと特許クレームは、コードリストそのものではなく、コンピュータプログラムの機能を文章化したものを含んでいる。このため、使用さ前節で見たように、域外侵害のためには、もとの領域内での未完結の侵れたプログラムとコンピュータプログラム特許のクレームとを比較した

害行為に域外での侵害行為を含めることにより、侵害行為を完全なものにとき、これらの類似性はクレームの文言を具現化した（つまりコードの単する必要がある。このため、域外侵害を認めることは特許クレームの範囲

なる複製を超え、技術的思想を再現した）機能的側面において見出されるを超えて保護範囲を広げるものとされ得る。つまり、域外侵害を認めるこだろう52。一方、発明を動作させる行為や使用する行為は分散された状況とは、複数の主体によるそれぞれ未完結の行為を一つの侵害行為と見なすでなされ得るし、同様に分散された状況を反映するクレームを作成するこ

ために統合することを許すことになる。いずれの場合もどのように特許クとも可能である。

レームが作成されているかが鍵となる。
そして、これら分散された状況での行為により、発明の動作をインター
すでに見たように、何が特許発明の製造・使用に当たるかは、コンピュ

ネット環境に合わせて再定義する必要が出てくる53。クレームと域外侵害

ータプログラムがどのようにクレームされているかに関係する。ここで二の問題はまずクレーム作成者の技量に関係する。特許適格性の問題が対策

つの側面を調べる必要がある。一つは特許クレームの問題である。ここで可能になるにつれて、特許権者も地域的な限定を含むクレームの落とし穴

は特許法と特許クレームをいかに解釈するか、特に特許クレームについてに敏感になってきている。不確実性を乗り越えるため、特許権者は様々なは様々な点を参酌しながらいかに解釈するかについて検討する必要があ

視点が特許権の保護範囲に含まれるようにクレームを作成するだろう。こる。もう一つはより規範的な問題－特許法でどのように部分的利用を扱のようにすることで、単一の視点で作成しただけではクレーム範囲外にない、「部分的」責任を考えるか－である。この問題では二次的、間接的

り得る行為も特許権の保護範囲に含めることができる。

責任に関係する政策的問題を扱わざるを得ないため、本稿第5節で引き続
結果として、発明の異なる構成要素が指し示す異なる地理的位置からのき論じることにする。
コンピュータプログラムはプログラムコード、プログラムコンポーネン
ト（モジュール）、サブコンポーネント、アルゴリズム、プログラムの特52

これはコードの複製が起こらないということを意味するものではない。

徴部分といった実体（または要素）から構成される。コンピュータプログ

53

Lemley et al (2006)（上記註8）参照。また、概論としては Wegner, Harold and Teter,

ラム製品のクレームはこれらの全てまたは一部の要素を構成要件としてTimothy S. (2005) Multiple Perspective Patent Claim Drafting, Research in Motion, and含むか保護対象そのものとしていることが多い。特許発明と侵害物品とのEOLAS: Why legislative reform efforts will likely fail to prevent U.S. Internet Patents from

間の類似性はこれらの要素のどの階層においても見つけることができる
142

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

having extraterritorial effects. 7 COMPUTER & INTERNET LITIGATION JOURNAL 11 を参照。

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 143

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グローバル経済におけるコンピュータプログラム特許の断片的侵害(Lee)解釈を可能とするように、特許クレームは異なる「視点｣54を含むことが増品（少なくともその一部）の場所に関わらず、使用行為を追跡する必要がえている。参照点はサーバ、クライアント、システム、通信媒体の各地点ある。

を含み、これらのクレームの侵害が異なった参照点から形作られるようになっている。下記３－５節で詳述するように、間接侵害責任はほとんどの

様々な国の判例法はこのことを反映して方法クレームやプロセスクレ

国において直接侵害責任とは本質的に異なる方法で構成されている。このームを製品クレームと区別して扱っているようである。国外での行為によように、競業者による複数地点での使用を文言から直接読み取ることがでる方法クレームの侵害に関する判断が否定的な傾向にある一方で、システきるようにクレームを作成することは、特許権者が直接侵害責任を主張しムクレームに関する権利行使は構成要素が存在する場所に依存しない、とて権利行使をし、権利行使のために立証すべき事項を減らすことに役立つ。

する方向へ向かっているようである。

これはエンドユーザが競業者とならないインターネット関連特許の場合
米国のブラックベリー（BlackBerry）無線電子メールシステムの特許侵に特有のことと言える。複数の視点でクレームを作成するテクニックにより、競業者を発明の直接の使用者に含めることができるのである。

害事件では、連邦巡回区控訴裁判所はクレームの構成要素が存在する場所
が国外にあっても米国特許権の範囲が及び得る、と判示した。NTP 社が所

複数の視点を含む特許の部分的利用は、異なる特許法が適用される複数、“インタフ
有する複数の特許はいずれも、3 つの要素 ―“発信処理装置”

地域にまたがる参照点を含むようにクレームが作成された場合に問題とェース交換器”、“受信処理装置”― が本質的な要素であった56。電子メーなる。このような状況での侵害行為の統合は、特許法における禁止行為のルシステムにおいてこれは、発信処理装置が電子メールを発信するユーザ解釈にあたって、上述した参照点のそれぞれにどれだけの重要度を持たせを意味し、受信処理装置が電子メールを受け取るユーザを意味していた。

るのか、またサブコンポーネントも含めた要素どうしの組み合わせをどの

インタフェース交換器はリレー装置と呼ばれ、ブラックベリー社のリレーように考えるのか、ということを意味する。

装置はカナダに置かれていた。3 つの要素全てが本質的であって、その一つであるリレー装置がカナダにあった場合、使用行為が米国内で完結し得方法クレームと装置・媒体クレームとが区別されているのと同様に物理55ないため、直接侵害者は存在しないように思われる。しかし、電子メール

的発明のある場所と使用行為がなされる場所とは区別される 。従来からのユーザが特許権を間接的に侵害している可能性がある場合、裁判所はある有形の発明については、発明を具現化する製品は発明が使用される場「そのコントロールと侵害しているシステムの実益のある使用が米国領域所に存在するが、コンピュータプログラム発明では使用（動作）の場所が内で行われている限り57」米国内の使用となり、そしてクレーム要素の存

物理的な発明（すなわち発明を実行するハードウェア装置）のある場所と在場所が「カナダにあっても、法律問題として、本件で主張されたシステ

必ずしも同じではない。これは特許要件に関し物理的例証の水準が低いも、と判示した。本件でなされた区別は米ムクレームの侵害を排除しない58」のも特許保護の対象となっていることの一つの帰結とも言える。時には製国特許法271条 (a) の方法クレームとシステムクレームに関する解釈に基

54

56

概論として Wegner, Harold and Teter, Timothy S. (2005)（上記註53）の本文註15

を参照。
55

Lane, Jennifer (2006) NTP, Inc. v. Research in Motion, Ltd.: Inventions Are Global,

NTP v. Research-in-Motion (Fed.Cir. 2005) 418 F.3d 1282, at 1350. Cert. denied, 126

S. Ct. 1174 (2006) 参照。本件の最高裁への裁量上訴は却下され、また NTP の特許に関する有効性にも疑いが持たれたが、最終的に和解による解決となった。

But Politics Are Still Local - an Examination of the BlackBerry Case, 21 Berkeley Tech.

57

同上1317頁。

L.J. 59 (2006) 参照。

58

同上1317頁。Decca, Ltd. v. United States, 544 F.2d 1083 を引用。

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グローバル経済におけるコンピュータプログラム特許の断片的侵害(Lee)

づいていた。システムクレームに関しては少なくとも一つの構成要素が国５．複数ユーザの直接・間接責任外にあったにもかかわらず侵害とされたが、方法クレームについては直接的な侵害とはされなかった59。

部分的利用による直接侵害の認定には、上述したように法律上完全な利用の推定が必要になる。完全な利用は均等論をもとにしたクレーム解釈に同様に英国では以前、ホストコンピュータを英国外のアンティグアに置よって推定し得るが、均等論は何らかの代替物を必要とする。この点、均いて稼動していたインターネット上のギャンブルシステムの特許侵害事

等論上の代替物が無いようなときの侵害責任は、利用を完全なものとする

件において、控訴裁判所は、ホストコンピュータの物理的位置は英国の特ような他の理論による侵害責任、すなわち間接侵害責任によって検討する

許発明の使用を妨げず、英国内での CD の配布は「発明を英国内で有効に必要がある。

60

することを意図した 」ものであるとした。
複数当事者を巻き込んだ特許権侵害責任については、主観的・客観的要
日本では方法特許の侵害事件に関し、東京地裁は方法の全てが日本国内
61

件がいかに規定されるかによって、少なくとも直接責任、間接責任、代理でなされていない場合において被告製品の輸出差し止めを否定した 。本

責任、共同責任の4通りの構成方法があるだろう。異なる責任を確立する

件は電着画像の形成方法に関するもので、この形成方法の最終工程は電着

ことは、究極的には特許権者が訴えることができる被告の違いと、特許権画像を輸出することにより外国で行われていた。しかし、この判決は特許者がどの程度まで特許権の範囲を拡大できるのかの違いを意味する。

権侵害の道具理論を適用し、ある行為者が他の行為者の道具として使われていた場合、複数の行為者による行為全体で侵害を認定することが可能で直接責任はそれが文言上の侵害であれ均等論上の侵害であれ、特許権侵ある、とした。言い換えると、裁判所は方法クレームであっても関係する

害の客観的要素のみを見る。一方、間接責任や共同責任（文言上または非部分的利用をもって完全な利用を推定することが可能であるということ

文言上の侵害のいずれか）は主観的要素（侵害者の意思）も審理の対象とを示唆している。また、特許権侵害とは対照的にクレームに依存する必要なる。直接侵害及び間接侵害の双方に関する代理責任や共同責任は管理監のない著作権侵害に関し、ピア・トゥー・ピアファイル共有に関する事案

督の要素が必要とされる。これら 4 つの異なる種類の複数当事者に関するにおいて東京地裁は、サーバコンピュータがカナダにあった場合でも公衆責任に加えて、「発明の本質」の観点からクレームを解釈する強い伝統が送信権の侵害を認めている62。

ある国においては要素保護の可能性が存在する。欧州の幾つかの国に存在する部分的侵害理論は発明の本質的部分の製造行為を直接侵害の一態様

59

同上1317頁から1318頁。なお、本判決が発明の本質的要素が国外に存在していたとしたもので、代用物の証拠が無い場合でも適用される63。

という事実を無視している、という批判については Homiller, Daniel P. (2005) From

Deepsouth To The Great White North: The Extraterritorial Reach Of United States
Patent Law After Research In Motion,25 DUKE L. & TECH. REV . 17 を参照。
60
Menashe Business Mercantile Ltd and another v. William Hill Organisation Ltd,63

UK. COURT OF APPEAL [2002] EWCA Civ 1702, [2003] 1 All ER 279, [2003] 1 WLR

はサブコンビネーションが非常に重要でそれ自体で特許発明を特徴づけるもので

1462, [2003] LLR 275, 第33パラグラフ。

あるということを条件に、追加的要素を包含する特許権の保護範囲に含まれる」とFranzosi, Mario (2006) The Italian Practice の164頁参照。ここで著者はヴェニス控

訴裁判所による「単一の要素またはサブコンビネーションは、その単一の要素また

61

時計文字盤等用電着画像事件（東京地裁平成13年 9 月20日判時1764号112頁）。

いう決定を引用している。Pagenberg, Jochen (2006) Conclusion and Proposals for62

ファイルローグ著作権事件中間判決（東京地判平成15年 1 月29日判時1810号29

Greater Harmonization, IN: Pagenberg, Jochen and Cornish, William (2006) ed. (上記註9 )の278－280頁を参照。

頁）。

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グローバル経済におけるコンピュータプログラム特許の断片的侵害(Lee)

直接及び間接侵害の責任は特許法に基づいている。一方、代位責任や共得られる救済に応じて異なる要件が存在するが、一般的には直接侵害責任

同責任はしばしば関係する民法や不当な行為について規制する不法行為

は特許発明と侵害物品との比較といった客観的手法で判断され、侵害者の法から導かれる。共同責任や代位責任の範囲はまた、しばしば特許法上は

意図や認識に関する主観的な要素は必要とされない。

厳密に責任を認定できないような行為に対してまで拡大される64。これは特許法上の侵害責任が、特許法で禁じられた直接的または間接的侵害行為

例えば日本特許法は特許法第100条 1 項で差止請求を規定しており、特のいずれかから派生したに過ぎないためである。特許法上は適法とされる許権の直接侵害者に関して故意や過失は必要とされない。合わせて損害賠

いかなる行為も、他の法律によって違法とされ得るのである65。しかし、償に関して特許法は、特許発明が第64条 2 項及び第66条 2 項に基づく特許

このことは特許法で特許侵害責任を定義したもともとの政策目標を損な公報への掲載により公示されていることを理由に、過失の推定について第うことになりかねないため、この種の責任の適用には特別な解釈をしつつ、103条で規定している68。米国においても同様に直接侵害責任に関する損害慎重に行う必要があるだろう。

賠償について特許権侵害の認識や過失はそれ自体が要求されない69。恒久的差止についてはエクイティ上の検討が必要となる70。欧州においては各

大多数の国では特許権の直接侵害責任を他の不法行為とは若干異なっ

国がハーモナイズに積極的ではないとはいえ、各国特許法は過失の推定また形で規定している66。特許権の直接侵害は侵害者の意図（認識）や過失

たは過失が直接侵害責任の要件にならないという点で米国や日本の例にを必要としないことが多い。特許発明とは別に独立して発明したというこ

沿って規定しているようである71。

とは侵害に関する抗弁とはならないため、特許権の直接侵害責任は不法行為者に過失を要求しない厳格責任に近いものとしばしば見られている67。

直接侵害責任はしばしば客観的要素のみを必要とする。これは侵害物品と特許技術の比較によってなされ、責任の認定に被告の意図や認識は必要

64

米国に関しては例えば、共同侵害を認定した地裁判決をCAFC破棄した事案（CAFCは共同特許侵害責任の理論を検討していない）、On Demand Machine v. Ingramand Amazon.com (上記註24) を参照。また、これに先立つ事案である Freedom Wireless,
Inc. v. Boston Communications Group (Fed Cir. No. 06-1020, December 15, 2005)も参許技術を複製したものであれば、その複製行為を免責するような法的主張はできず、意図や認識の証明は不要である。つまり、直接侵害の立証にはしばしば侵害者の意図や認識など主観面の調査は不要であり、客観面の調照。
65とされないため、相対的に原告の負担は軽い。もしも訴えられた物品が特

日本においては民法第709条の不法行為責任に基づくものとなろう。田村善之『知的財産法』（2006年・第 4 版・有斐閣）284-286頁参照。また、英国においてはこのを論じている。

責任は非成文法上の共同不法行為に関する概念に基づくものとなるだろう。Bently,

68

田村 (2006) (上記註65) 284頁を参照。

Lionel and Sherman, Brad (2004) Intellectual Property Law, Second Edition, Oxford の 533

69

米国特許法第284条。

頁参照。

70

eBay, Inc. v. MercExchange (2006)。上記註 4 参照。

66

71

ドイツに関しては、例えばMes (1999) 上記註66の532頁を参照。Mesはドイツ法に

例えば、Blair, Roger D. and Cotter, Thomas F. (2002) Strict Liability and its alter-

natives in Patent Law. 17 BERKELEY TECH. L.J 799 (2002) を参照。また、Mes, Peter (1999)

おいては間接侵害責任ですら「独立した厳格責任」の不法行為であって、間接侵害

Indirect Patent infringement. 5 IIC 531 at 531 も参照。日本に置いて特許権侵害がど責任は独立した侵害行為を必要としない、と論じている。英国についてはBently andのように検討されるのかについては田村（上記註65）284-288頁を参照。

Sherman (2004)（上記註65）487頁（「直接侵害は被告の知識とは関係なく発生し…

67

Blair and Cotter（上記註66）787頁参照。著者らは米国特許法287条の特許表示に責任は絶対的なものである」）を参照。また、 Report Presented by the Intellectual

関する規定を念頭において、特許権侵害責任は「単なる特許権侵害の責任であって、Property Committee of the Industrial Structure Council (2001)（上記註18）の22頁掲載

特許侵害責任には特許表示は必要無い」として、厳格責任が誤解を招きやすいことの比較表も参照。

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知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 149

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グローバル経済におけるコンピュータプログラム特許の断片的侵害(Lee)

査 －特定の使用が特許法上禁じられた行為に当たるのか否か、その使用がら供給した者にまで責任の範囲を広げている。同じ条文で、特許製品やは有効な特許権の範囲に含まれるのか否か、すなわち訴えられた技術に特

特許方法により製造された製品を業として輸出する目的で保持している

許クレームが見出されるか否か－が必要となる。特許クレームが訴えられ者にまでこの責任を広げている74。

た技術に見出される限り、不知や独立創作といった著作権侵害において有欧州においては、いかなる侵害についてもハーモナイゼーションはなさ

効となり得る抗弁はそれ自体、特許権の直接侵害には適用できない。

れていない。しかし、いくつかの国（特に英国）の国内法にその内容が取対照的に間接責任は侵害責任を間接的行為にまで拡張する。米国におい

り込まれている共同体特許条約第26条は、間接侵害責任を「発明の効果をては、米国特許法第271条 (b) に規定された積極的誘引の行為がこれに含ま奏するために発明の本質的要素に関する手段を」侵害の認識を持ちながられる。積極的誘引はしばしば、直接侵害が発生したもしくは蓋然性が高い

その領域内で供給した者にまで広げている。ただし「第三者がその供給を状況で、侵害に至らせる特定の意図を持った、明白な誘引行為として理解受けた者を禁止行為に関与するよう誘引した場合」の主要製品は責任の対されている。また、第271条 (c)「特許された機械、製品、組み合わせまた象外としている。

は化合物、または特許された方法を実施するために使う材料または装置であって、発明の実質的部分を構成するものを、これが当該特許を侵害する

一見すると、間接侵害責任はクレームが方法ではなく製品を目的として使用のため特に製造され、または特に改造されたものであることを知りないるときにより重要になるように思われる。この場合の部分的利用の統合

がら」販売した者に関する寄与責任を規定している。さらに、第271条 (f)は構成物や部品の供給に関する問題を生じさせる。供給行為は国内での供ではこれらの責任はいずれも、「特許発明の構成要素の全てまたは実質的給だけでなく輸出も含むためである。上述したように、TRIPs 協定第28条

部分を米国内へまたは米国外へ供給し、または供給させた」者にも及ぶこは輸出を明示的に禁じてはいない。国内特許法が特に輸出に関して規定しとを規定している。

ていない限り、申出やマーケティングといった輸出前の行為や使用の間接的行為に関する解釈を検討する必要がある。

同様に日本法は間接侵害責任を第101条で規定された行為に拡大してい特許された物や方法にのみ使用する物 “article”
る。
平成14年の改正までは、

コンピュータプログラム特許に関しては、モジュール的使用やサブコン（製品 “product”)72を業として供給した者のみが間接侵害の責任を問われビネーションがこれら間接的な部分利用に当たるだろう。このような状況

た73。コンピュータプログラム製品クレームの導入により、平成14年改正、「不可では、モジュールがこれら「構成物の全てまたは実質的な部分75」

法は「にのみ使用する物」の条件を緩和し、いわゆる複数用途を有する物

欠なもの76」または「発明の本質的部分に関する手段77」のような部品とみも含むようになった。平成18年改正以降の現行法では特許法第101条 1 項 2なし得るか否かについての解釈は主要な論点になり、またその解釈の余地

号及び101条 1 項 5 号が業として発明（物と方法の両方を含む）に不可欠なが残るところである。

物をそれが特許製品の製造や特許方法の実施に用いられることを知りな
72

日本語原文は「物」である。対応する英単語はAIPPI訳では “article” となってお74

平成18年改正法第101条 1 項 3 号及び 6 号。

り、内閣官房訳では “product” となっている。間接侵害の状況を考えると、これは75

米国特許法第271条 (f)。

米国特許法271条 (f) の “components” に近い。

76

日本特許法第101条 1 項 3 号および 6 号。

73

77

共同体特許法第26条。

平成14年の法改正後は101条 1 項 1 号及び 4 号で規定されている。

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グローバル経済におけるコンピュータプログラム特許の断片的侵害(Lee)

部分的使用は技術標準や互換性の観点からさらに重要なものになって発送、または電子的に送信して Windows OS の複製を行っていた。外国のいる。特許庁は特許出願においてコードを全て開示することは要求してい受領者は外国で製造・販売するコンピュータに OS をインストールするたない。むしろプログラムリストは特許出願で技術を公開する手段としてはめに複製を行っていた。また、マスターディスクに含まれていた情報は最しばしば避けられることもある。この状況でコンピュータプログラムの終バージョンには含まれていなかった。

「互換性」を得るためにコードを複製すると、権利行使時に部分的利用とされるおそれがあるが78、これは特許出願として不要であり、また望まし

地裁と連邦控訴裁はいずれも、無形の情報やデータはまさに271条 (f) のいことでもない。互換性を得るためにコンピュータプログラムのモジュー構成物にあたる、という判決を下していた81。これは先例である Eolas ケールの一部が複製されなければならないという場合は、間接侵害責任を問う

ス82に基づいた判決だった。この事件では二つの問題が扱われた。ソフト
ウェアコード（“1”と“0”の無形の連続）が「構成物」に相当するか否か、ことができるだろう。

複製を目的として米国から輸出されたマスターバージョンをもとに海外
さらに複雑な問題がある。クレームの文言が装置を指向していた場合であっても、コンピュータプログラムが方法であるという事実は変わらない。

で複製されたソフトウェアは米国から「供給された」と見なし得るかどうか、という問題である83。

この場合、具体的な装置や媒体と抽象的な方法や命令とが組み合わせられる。ここから何が発明の構成物や本質的要素になり得るのか、また、間接

これに対し、米国最高裁はMicrosoftには271条 (f) の侵害責任は無い、と侵害責任を問われるようなものや構成物、要素がどれだけ域外における行した。また米国最高裁は、抽象的なソフトウェアコードを構成物とみなす

為に関わっているのか、といった問題が生じる。

ことはできない、と判示した84。米国最高裁はその理由として、ソフトウェアコードは物理的実体を欠いた「アイデア」であって「コンピュータと何が「構成物」となるのかという議論は米国最高裁にまで持ち込まれた。

組み合わせる、また使用する部品」にはなり得ず、むしろ詳細な指示のセ

米国最高裁はコンピュータプログラムモジュールであれプログラムコー

ットや青写真に類似したものである85、としている。米国最高裁はその判ドであれ、271条 (f) の責任の範囲に含まれる「構成物」と見なし得る、と決抄録において、271条 (f) 上の構成物となる「Windows の複製物」とコンピュータプログラム特許の「構成物」を解釈した。これに関する最新

Windows とを区別している86。すなわち、外国においてコンピュータにイ

79の判例法は AT&T Corp v. Microsoft である 。この事件は AT&T 社の保有す80

る、デジタルエンコードと音声圧縮の特許に関するものであった 。

ンストールするために使われた Windows の複製物は、外国において製造されたものであって、米国から Windows の物理的な複製物として外国へ「供Microsoft 社の Windows OS は、これがインストールされたとき、AT&T 社の特許クレームにある方法で音声を処理するコードを含んでいた。
81

Microsoft 社は外国の受領者に対し最初のゴールデンマスターディスクを

78

Lee, Nari (2004) Standardization and Patent Law - Is Standardization a Concern for

AT&T Corp v. Microsoft Corp. 71 USPQ2D (BNA) 1118 at 17-24, AT&T v. Microsoft

Corp. 414 F 3d 1366 at 1369.
82

同上。

83

Eolas Technologies Inc. v. Microsoft Corp. 399 F.3d 1325; 2005 U.S. App. LEXIS 3476,

Patent Law? (October 1, 2004). Published electronically at SSRN、29-35頁参照。下記

Cert Denied by 126 S. Ct. 568; 163 L. Ed. 2d 499.

URL にて入手可能 <http://ssrn.com/abstract=610901>。

84

註79、1750-1751頁。

79

Microsoft Corp. v. AT&T Corp. 127 S. Ct. 1746.

85

同上、1754-56頁。

80

米国特許 Re 32580、“Digital Speech Coder”。

86

同上。

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連続企画

グローバル経済におけるコンピュータプログラム特許の断片的侵害(Lee)

給された」ものではない。判決におけるこの解釈は米国特許法の国外適用ーチを採用する利点として、競争的使用が進むということが挙げられよう。

について否定的であり、「AT&T が国外での複製を防止することを望むので

例えば、時間や労力を節約できるソフトウェアの再利用91がこれにより許あれば、その救済は外国特許を取得し権利行使をすることにより得られされる。これは互換性を得るためにコードが再利用される場合に特に有用る87」としている。

となろう。明示的な除外やライセンスが無い限り、コンピュータプログラ
ムのコンポーネントの再利用は容易に侵害行為となり得る。間接侵害責任

この解釈は無形のソフトウェアコードと与えられた指示によって行わの限定的適用は、対象となるコンポーネントが仮に特許発明に不可欠な要れるソフトウェアの複製を排除しており、ソフトウェア製作者に対し、271

素と考えられる場合であっても、これらの再利用を認めることになるだろ

条 (f) の間接侵害責任を避けるための抜け穴を作るものである。実際、米う。

国最高裁もこの抜け穴について認識しており、判決において、このような抜け穴を残すべきか否か、立法上の検討を行うよう求めている88。

無形の情報や指令（コンピュータプログラム）に関する特許を認めることについては、主要国では受け入れられたように思われる。これに呼応す

この考え方は日本特許法にある程度反映されている。実際、平成14年のる形で、輸出された無体物に対して間接侵害責任を拡張することを考える

法改正は、モジュールの保護もその動機となっていた。特許法改正案に付べきだ、という動きが地球規模で見られる。この動きは単に侵害行為とさされた解説には、間接侵害責任の範囲に含まれる「部品」の例としてモジれる行為の範囲だけでなく、製品（輸出）と構成物（認識と意図に関する「抽象的なコンピュータ
ュールが挙げられている89。このことを考えると、主観的な証拠を伴う、複数用途を有する製品）の地理的範囲の拡張を求めプログラムが有形の媒体抜きで「部品」と考えられるかどうか」というこることになろう。しかしこれとは対照的に、米国や日本の裁判所は国内特とは議論の主な対象にはならないであろう。むしろ「特定のモジュールや許権の国外適用についてむしろ慎重であるように見える。

構成物が「不可欠」か否か」が議論の対象になると思われる。このことは米国最高裁の AT&T 事件判決におけるスティーブンス判事の少数意見を

６．結論想起させる90。スティーブンス判事は少数意見で「構成物の最も重要な要素がなぜ同様に構成物とならないのか、理解に苦しむ」としている。換言

これら断片化したユーザと断片化した使用に対する侵害責任についてすると、ユーザに侵害行為を行うよう指示する抽象物としてのソフトウェ

一貫した知見を得るためには、法のより創造的な解釈が必要となるだろう。

アは、いかなるコンピュータプログラム発明においても不可欠と考えられこの解釈とは、所定の行為を禁止することの実用上の必要性と、インターる。しかし一方で、この点を重視することは要素保護ではないか、として

ネットや市場の環境において、法解釈がもたらす機会を活用する他者の利批判される可能性もある。

益とを考慮したものである。上述したように、部分的使用は特許法である
程度規制されている一方、複数地域における複数ユーザの責任については部分的使用に対し間接侵害責任を適用するにあたって限定的なアプロ

ユーザらの行為を組み合わせたり統合したりすることが許されるのか、という複雑な問題がある。

87

同上、1759頁。

88

同上。

89

産業構造審議会知的財産政策部会報告書（2001年）23頁。上記註18。

91

90

上記註79、1762頁。

Reuse, 49 Stan. L. Rev. 255 (1997) を参照。

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詳細な議論については、Lemley, Mark A. & O’Brien, David W., Encouraging Software

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グローバル経済において、国外で行われた行為を含む部分的利用の統合
はこの観点から見る必要がある。手続きまたは実体的範囲の統合には、特許権侵害に関しこれまで属地主義の原則に基づいてきた法理論の再考が必要となる。特許権が付与された地域を越えて発明の断片的使用の責任を広範囲に認めることは、特許権侵害の恐れから電子商取引への参入を見送らせるような発明の過剰な保護や、国際的合意の無いままで国内法を域外に適用することになりかねない。一方、侵害責任を認めないことは、モジュール製造を促進し、製品・サービス市場の創設につながると同時に、フリーライド形態を奨励しているように捉えられかねない。これは、特許権者の利益のため特許権侵害について見直すことで、さらに多くの特許発明の利用者にまで特許権侵害の責任を拡張せざるを得なくなる場合、このよ
うな見直しはどのような政策によって正当化できるのかという問題に根本的に至る。直接または間接侵害として一つの行為を規制するには、私権を保有する者の排他権と特許発明のユーザの権利とのバランスを図る規範的な政策判断が必要になる。

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