特集：伝統的知識・遺伝資源

時間、労働と生態― 先住民の財産権の核心的テーマ
黄

居
坂口

正*

一成(訳)

「秩序とは、物のなかにその内部的法則としてあたえられるものであり、物がいわばそれにしたがってたがいに見かわす非罪の網目であるが、同時に、視線、注意、言語といったものの格子をとおしてのみ存在するものにほかならない。だからその秩序が、言表される瞬間を沈黙のうちに待ちう
けながら、すでにそこにあったものとして深層に姿をあらわしてくるのは、
ただその碁盤目の白い仕切のなかからにすぎない」――フーコー『言葉と物』(1)

1 はじめに
先住民の財産制度および財産権が憲法ないしは他の特別法において特別な地位を有すべきであるか否かは、市民権構造の発展初期にあり、また継受法を財産法体系の基礎とする台湾においては、一貫して異色の、さら* カナダ・McGill大学法学博士（D.C.L.）。現在、台湾・国立清華大学科技法律研究所准教授、台湾国際法学会（TSIL）理事。本稿の初校を北海道大学の研究会で報告した際に鈴木賢教授およびその他の参加者各位からご教示を得ることができた。ここに記して謝意を表したい。なお、本稿に対するご指摘・ご批判については
cchuang@mx.nthu.edu.tw にお寄せいただければ幸いである。
(1)

FOUCAULT, M., THE ORDER OF THINGS (LES MOTS ET LES CHOSES), (London& New York: Routledge, 1989), at p.xxi.〔邦訳はミシェル・フーコー（渡辺一民・佐々木明訳）『言葉と物－人文科学の考古学－』（新潮社、1974年）18頁を参照した。なお、〔 〕内は訳注を示す。以下同じ〕。

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 243

特集

時間、労働と生態(黄)にはトラブルメーカー的な議論と見なされてきた。確かにここ数年、政治が存在している。

環境の変化により、先住民の人権と自治は、重箱の隅的なテーマから正し

このほか率直に言って、たとえ同じ国家内の先住民族であろうとも、適い政治のモザイク図における目を見張るトーテムへと瞬く間に転じた。と用される財産規範はまた、それぞれの生産条件の差異、およびそれによりはいえ、先住民との「ファーストコンタクト（first encounter）」の経験が形成された社会的価値観の差異により異なり得る。例えばオーストラリア

ある市民法システム（例えばアメリカ、カナダ、オーストラリア）においには500を超えるアボリジニー部落があるが、北オーストラリアの部落はて常に論じられてきた核心的テーマ、すなわち先住民の財産権は、だから長期にわたりインドネシアの貿易商および漁師と交易を行っており、そのといって多くの注目を集めたわけではない。ルールが足りない一方で、従財産規範は南オーストラリアないしは砂漠地帯の部落とは全く異なる(6)。

来の漢族コミュニティにおける財産権の解釈の相違によりもたらされる

アジアモンスーン気候地帯の最前線に位置し、エスニック・グループの多法的紛争（先住民の伝統的知識・知的創作の権利帰属をめぐり生じる争い様化が著しい台湾の状況も同様である（例えば、ほぼ完全に市場経済化しを含む）は、深刻化の一途を辿っている。

た邵族と離島に孤立している達悟。詳しくは後述する）。したがって、一財産権はもとより客観的、具体的な制度（例えば普遍的に認められてい元的で完結した解釈体系によりその財産関係を処理しようとすることそる占有の方式や市民政府が打ち立てた登記制度）に表れるが、その規範的れ自体が、本質的に矛盾している。問題は社会価値とパラレルな、ひいて内容は本質的に解釈体系である。この解釈体系により、法律が顕彰しようは対立する市民の財産権体系にある。
再びマクロ的視座からみてみると、現在南北の均衡が崩れている情景は、とする秩序と価値が具体化される。他方、この解釈体系の正統性の根拠は、
主に規範を形成するコミュニティ共通の歴史的記憶(2)にある。人とそれがまさに覇権国家が自己に有利な解釈権を利用し、日増しに拡張する（それ生存のために依存する資源との間の関係、および人と人（各種の団体、政とも「グローバル化」？）取引市場を通じて、発展途上国の財産意識の内治組織を含む）との間におけるそうした資源により生じる関係を処理する

容を故意に杓子定規化し、軽視するようにし、それにより絶え間なく資源(3)

財産規範 においては、各コミュニティが普遍的に承認するある種の衡量を略奪してきた結果である。先住民の財産権が市民法システムにおいて陥の基準（例えば経済効用、持続的発展の利益など）が存在する。しかし、っている苦境は、独り立ちできていない国や被植民国家が現行の国際貿易

こうした基準はコミュニティの歴史的言語の表現によらなければ、法律上規範の下でその議論の権力に極度に抑圧されている状況に近いものがあ(4)の効果を獲得することはできない 。コミュニティ言語の表現能力は必ずる。1957年という早い段階で、ILO（国際労働機関）が採択した107号条約

国民が最終的に形成する共同価値（例えば憲法の下での権力分配）の制約（独立国における土民並びに他の種族民及び半種族民の保護及び同化に関を受け、さらには議会の多数決を主として構築する市民社会の権力分配シする条約)(7)において、すでに先住民族の伝統的知識と知的創作が「現代化(5)

ステム により、先住民の権利の法的叙述には、本質的に用語の（政治的な）正しさと異なる「法系」間の比較ないしは整合的把握という二大問題(6)

Debelle, B., “Aboriginal Customary Law and the Common Law” in, JOHNSTON, E.,et.al., ed., INDIGENOUS AUSTRALIANS AND THE LAW (Sydney: Cavendish Publishing,(2)

KAHN, P.W., THE CULTURAL STUDY OF LAW: RECONSTRUCTING LEGAL

1997), at p.81.

SCHOLARSHIP (Chicago: University of Chicago Press, 1999), at p.43.

(7)

(3)

黄居正『財産法総論』（自費出版、2005年）1頁以下。

族と部落人 民条約 」［原住 民与部 落人民公約］と略称さ れてい る。英文では(4)

KAHN, P.W., supra note 2, at p.44.

“Convention Concerning The Protection and Integration of Indigenous and Other Tribal(5)

黄居正「国籍与公民身分――一個跨領域的探索」台湾国際法季刊 1 巻 4 期（2003

and Semi-Tribal Populations in Independent Countries”（全文はhttp://www.ilo.org/ilolex年）304頁以下。

244

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)107号条約は1957年に開催された第40回 ILO 会議で採択され、一般的に「先住民/cgi-lex/convde.pl?c107 を参照した。2005年 1 月21日最終アクセス）。107号条約はそ知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 245

特集された生産と市場」に直面した際に遭遇するであろう困難が予測されていた(8)。しかして、1994年に TRIPs 協定が成立した後、先住民族の伝統的

時間、労働と生態(黄)２ 時間的要素――「第一｣エスニック・グループ、「先｣住民族と「優先」取得などの議論の要素

知識と知的創作に関連する規範をめぐる議論は、堂々と貿易障壁の解決を
核心的価値とする「貿易指向」の段階へと進んだ(9)。国際社会の舞台の隅(1) 財産取得の基礎――時間差に追いやられている国からいえば、次のようにまとめることができよう。

時間的要素は市民間の財産権の衝突を処理する重要なメカニズムであ

すなわち、覇権国家と発展途上国が平等に対話し、権力を構築する規範をる。市民法において、時間により所有権の個人的境界を判定する最たる例

共有する舞台を設けるためには、マイノリティ国民の意識の元素を正視しは、無主物先占の概念である。すなわち、未開発の土地(10)、大海原の鯨(11)、なければならないのと同様に、普遍化された価値を有する先住民族の伝統

トビウオの群れ、山中のテンやキツネ(12)などの野生動物の所有権取得の争的知識と知的創作の財産権についての保護システムを形成するためには、

いは、どのような客観的形式を基準としようとも(13)、その解釈方法は当該市民の財産権に隠された核心的テーマ（例えば時間、労働と生態などの規物の実質的支配を取得した時間の先後をもって、権利分配の根拠とすると範的名詞の意義と価値）を、土台が異なる解釈方法によって再検討・再解いうものである。
時間が財産権確立の基礎となる主な理由は、その競争において、個人の釈する機会を提供し、市民の財産規範体系における多くの理性的仮説の誤謬と限界を適切に明らかにしなければならない。

人格（personhood）と財産優先を結びつけ、自主的意識に拠らない不可分

このほか、先住民族の財産権を論じることには、もうひとつ意義がある。

の部分とするためである。他方、社会が承認する労働価値は、この結合のすなわち、市民の財産権の核心的テーマ（例えば時間と労働などの規範的触媒である。先占テーゼにおけるキーワード（「人格」、「自主的意識」、「労名詞）に隠された意義と価値を再解釈することによって、継受法システム

働価値」と「排他性」）から看取できるように、時間差という解釈メカニ

における財産規範の多くの理性的仮説を適切に明らかにし、検証する機会

ズムは、基本的にロック（John Locke）の政府論以降の市民法における私が与えられるとともに、こうした「議論」を通じて、特定の財産規範の「正有財産制哲学の産物である。すなわち、市民が自身の意識的な労働をもっ統性」を再検討することができることである。

て、自らの自然状態から創造した物の排他性を確保することである(14)。労(10)

Brumagim v. Bradshaw, 39 Cal. 24 (1870).

(11)

Ghen v. Rich, 8 Fed. 159 (D. Mass. 1881).

(12)

Pierson v. Post, 3 Caines 175 (N.Y.Sup. Ct. 1805).

(13)

物に対する客観的支配の時間の先後は、決して唯一の判断基準ではない。物のの後採択された169号条約に取って代わられた。

性質および特定の生産コミュニティが形成した慣習により、主観的意思（例えば捕(8)鯨漁師がモリに特殊な識別符号を刻印するなど。Ghen v. Rich, supra note 11）を時

同条約18条の趣旨は、先住民の手工芸品と伝統産業の文化遺産と芸術的な価値における保護を奨励することにあるが、同時に、それらの経済的な意義（それらが当間的先後の基準とすることもあり得る。

該部落が現代化された生産と市場メカニズムにおいてその生活水準と適応性を高(14)めるための最も重要な要素になるかもしれない）を軽視すべきではないことを強調(Shapiro, I. ed.) (New Haven: Yale University Press, 2003), at pp.111-21.ロックの労働

LOCKE, J., TWO TREATISES OF GOVERNMENT AND A LETTER CONCERNING TOLERATIONしている。

価値論の解釈については、SIMMONS, A. J., THE LOCKEAN THEORY OF RIGHTS(9)

Gervais, D.J., “The Internationalization of Intellectual Property: New Challenges from

(Princeton: Princeton University Press, 1992), pp.224-6, Epstein, R. A., Possession as

the Very Old and the Very New” 12 FORDHAM INTELL. PROP. MEDIA & ENT. L.J. 929

the Root of Title, 13 GA. L. REV. 1221 (1979) を参照されたい。ギリシャ時代の私有(2002), at pp.940-1.

財産権に関わる哲学においてすでに「労働が所有を創造する」議論が存在していた246

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 247

特集

時間、労働と生態(黄)働がひとたび絶対的時間において優先的に財産を形作るようになれば、市と(17)、狩場の発見者は宗教儀式により確認された狩猟の範囲を優先的に獲民はこれに対して自己の事務を管理するための自然の権能を取得し、所有得するが、その使用権は氏族と家系構成員が共同で有する。しかも、共益者の同意を得なければ、剥奪できなくなる。

の原理に基づき、たとえ両者に属さない者であっても、より狩猟に長けて先住民族の財産権に関する政治的正しさの議論において、「取得時間」

いれば、当該狩場を直接使用することができる。したがって、東埔社ブヌ

上のアドバンテージはまた、先住民族が特定財産について正当な権利の正ン族の財産規範体系においては、発見や占有の時間差が排他性を生み出す

統性を主張する解釈道具として引用されることが多い。例えば、パプアニ

ことは承認されていない。所有権と使用権は変動的であり、相対的である。

ューギニアの最も著名な先住民財産権論者である P. Donigi は「古代からの」原則に基づき、
これは多くの先住民族が「シェアの道徳（ethic of sharing）」理論の典型的擁護者である。彼所有（possession since time immemorial）

人と土地、動物により形成される生態系の管理権を分配しているからであは先住民族が地底鉱脈の原始所有権を有することについての議論においる。
取得時間の先後が財産の支配と運用を妨げない(18)以上、部落ないしは家て、（人類学と考古学の証拠に依拠して）太古の昔からパプアニューギニ
アの先住民は鉱物採取活動を開始しており、したがって、白人の植民者に優先して鉱脈の財産権を取得すべきである、と主張しようとしている(15)。
(17)

同じく行動したいと欲する能力を持つ生物体として、人と財産の関係に対する先住民族の評価は、市民社会における解釈体系と決して大きな違い

東埔社ブヌン族の伝統的土地制度の詳細については、黄応貴『東埔社布農人的社会生活』（中央研究院民族学研究所、1992年）82頁以下参照。
(18)「狩りの成功は、動物の霊の賜り物である。よって人類は分かち合う義務があるはない(16)。すなわち、財産秩序の構築は、基本的に自らの生存とニーズのとともに、浪費してはならず、その全てを用いて他人を養わなければならず、もっためである。しかし、一部の部落における財産体系においては、「時間的て動物の霊に対する尊重を表す。分かち合うことは神聖な責任であり、誰であろうな優越性」により使用権の帰属を判断するという社会的価値観が存在しなと客人ないしは親戚であり、最良〔の部分〕を分かち合わなければならない」

い。東埔社のブヌン族（Bunun of Taketungpu）の狩場の利用法を例にする（Henderson, J.Y., Mikmaw Tenure in Atlantic Canada 18 DALHOUSIE L.J. (1995) 196, at
p.216）。このほか、台湾の鄒族を例にすると、他のグループの狩場を借りた者は、
慣習上、獲物の一部（肉や毛皮）を狩場主に差し出し、狩場主はモチと米酒を振る
舞い、手製の弓を贈呈する（台湾総督府臨時台湾旧慣調査会（中央研究院民族学研

が、客観的な社会条件（例えば階級制と奴隷制）のため、時間的要素のメカニズム

究所訳）『蕃族慣習調査報告書「第四巻」鄒族』（中央研究院民族学研究所、2001年）

が 真 に 重 視さ れ るよ う に なった の は 17世 紀 末 の財 産 法 論 にお い て で あっ た

175～176頁参照）。旧慣調査会（調査者）の解説によると、これはもとより「狩場（SCHLATTER, R., PRIVATE PROPERTY: THE HISTORY OF AN IDEA (London:を借用した報酬」に属する。しかし、こうした歴史的時間秩序観を欠いた対価理論

George Allen & Unwin Ltd., 1951) at pp.10-1）。これら以外の労働価値論に関する議論

は、調査者が慣れ親しんだローマ法理により蕃族の土地権を分類した目的的解釈とについては、後に詳しく述べる。

いうべきである。実際、同調査に掲載されている蕃族の「性情」の節（31～32頁）(15)

DONIGI, P., INDIGENOUS OR ABORIGINAL RIGHTS TO PROPERTY: A PAPUAには、獲物のシェア（非狩人が祝いに参加しているわけではない）の習慣は、明らNEW GUINEA PERSPECTIVE (Utrecht: International Books, 1994), at pp.32-3.台湾にかに同部族における財産の社会的価値観の反映である。他方、現代の鄒族と平地における先住民の土地権に関する類似の解釈としては、布興・大立（高萬金）「原住

住む市民との間の財産権認知の衝突（2003年 2 月の「蜂蜜強行没収事件」）からも、

民的人権報告」許世楷・施正峰・布興・大立編『原住民族人権与自治』（前衛出版

当該部族の生活秩序がシェア価値体系を元に構築されていることがうかがえる。当社、2001年）17～19頁。

該事件の事実と評論については、浦忠勇「法律与部落規範的対話」『中国時報』2003(16)

アメリカ連邦最高裁の Marshall 首席判事は、有名なJohnson v. M’Intosh (21 U.S.(8年 2 月23日16面を参照されたい。東埔社ブヌン族の狩場の規範においても、同様のWheat.) 543 (1823))判決において、先住民の開発・財産取得の目標が、実際にはヨ実践（「非父系構成員の……狩人はやはり獲物の特定部位を使用権所有者に送る。

ーロッパ移民と一致していることを認めている。

……（なぜなら）生活にとっても最大の援助だからである」）が見受けられる（黄248

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 249

特集

時間、労働と生態(黄)族の領域の間で生じた財産管理権の衝突においてはまた、時間的要素が判

時間秩序システムと価値観によって、先住民の権利状態を表明すべきであ(19)

り、こうしてこそ戦略的に自己を表明する権力を獲得することができ、か断の絶対的メカニズムとはされない 。
しかし、こうした先住民族の伝統的財産規範体系の「本質」は、市民法

つ非先住民の賛同を獲得できると提案する(20)。

の優勢論述構造（narrative institution）の下でひどく埋没させられ、軽視され、民族誌の記録の対象へと成り下がった。そのため、先住民族は主体的(2) 市民法の時間秩序をめぐる逆説的落とし穴

地位をもって適切に自らを表明する術がなく、先住民族の財産権と漢族がとはいうものの、市民法の時間秩序に直接依拠して表明することは(21)、

衝突した場合に、前者が基礎を確立した時間的価値は、情け容赦なく否定

自らマイノリティと化し、逆に二度と表明できなくなる矛盾に陥ることにされるのが常である。2003年 2 月に起きた鄒族のリーダーが裁判所の刑事なるかもしれない(22)。以下の道具実践において、こうした方法論の制約と判決により有罪とされた「蜂蜜強行没収事件」を例にして見ていこう。鄒

難題を十分に検証することができる。

族の生産システムにおける使用権区分の境界は、帯状時間を基礎とする総実体的規範から明らかなように、市民法の時間秩序の有効性は、通常の体的概念である。そのため、鄒族にとって、蜂蜜の生産は造物生態（環境意識で見ることができる横断的時間秩序の制約を受けている。例えば、記的要素、気候、季節ひいては神秘的力を含む）が総力を挙げた貢献であり、憶を証拠にする際には、やはり合理的に判断された時間（不動産の取得時

決して特定の労働時間の成果ではない（後述）。しかし、漢族の市民にと効のように20年、または多くとも著作権が存続する50年？)(23)でよいが、って、現実にコントロール可能な時間的領域内の労働成果は、所有権の徴

先住民の時間秩序についての見解のほとんどは、太古の昔よりと主張する表である。ひとたび個体的意識を労働に投入したならば、その成果を独ものであり、こうした断面を遙かに超越している。さらに、市民法の時間占・取得することが期待されているのである。2 つの時間的価値システム

秩序の記録システムは、決して完全に中立ではなく、とりわけその記録権が衝突した結果、自らの伝統的財産規範体系の「本質」に対する解釈権をが言語や支配装置のアドバンテージのために一方の手中に掌握されてい喪失した鄒族は、必然的に強奪と認定されたのであった。先住民族がシェるときはなおさらである。土地という認知可能性を超越した非消耗財のよアの価値システムの上に築き上げた生活秩序が、漢族の裁判システムに正うに、その取得の歴史的プロセスは本質的に不可逆的な詐欺、（公共また視されなかったことは明らかである。
このため、例えば上述のDonigiが提唱したような少なくないポスト植民」――市民法の人権論は、先住民族に対して、反対に「他者（the Others）(20)

応貴・同上84頁）。

(21)

(19)

については、3 章「労働」において詳しく議論する。

部落または家族の間における財産をめぐる紛争または争いは、原則として部落

Furniss, E., Timeline History and Anzac Myth: Settler Narratives of Local History in a
North Australian Town, 71 OCEANIA 279 (2001:4), at pp.291, 294.
同一の時間秩序の市民法体系解釈の下で先住民の財産権を樹立すべきであるか

または家族の構成員全体が話し合いで解決する。そしてその解決の土台は、部族の(22)

律法――友好・相互尊重・相互信頼の精神である（Henderson, J.Y., id., at pp.230-6）。

p.25.

かかる説明は、時間的要素は部落構成員の政治的権力の区別、およびそれにより生(23)

じる構成員間の不平等（支配）関係において、決して「規範」的作用がなかったわ

は古代文献（ancient documents/ writings）と呼ばれている）を「一応の証拠」とす

けではなく、その規範の対象自体（すなわち権力の源と象徴化の基礎）が時間の観ることを認めているが、文書自体に真実性があり、改ざんされていないことを前提

念よりも重要であったことしか表していない。しかも、特定の財産管理権の確立ととしている。しかも、たとえそうであっても、各訴訟が裁判所に係属するかは、依は直接的な関係があるわけでもない（黄応貴「時間、歴史与実践：東埔社布農人的然として各事件の事実時点の社会的条件（例えば一方しか筆記能力がない）により、例子」『時間、歴史与記憶』（中央研究院民族学研究所、1999年）440～441頁参照）。

文書の解説を専門家証人に委託するかを決定する。

250

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

SAID, E.W., CULTURE AND IMPERIALISM (New York: Vintage Books, 1994), at
コモン・ローは30年以上経過し、合法的に保管された文書（一般的に古文書また

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 251

特集

時間、労働と生態(黄)は私人の）暴力や錯誤に満ちあふれている(24)。たとえテキストの記載があの長きにわたる弁論の攻防において、GitksanとWet’suwet’en族は1万ペーったとしても、「故意にねじ曲げた」、「一面的」なものであるかもしれな

ジ以上もの人類学、系譜学、社会学や歴史文献などから、先住民が調べる(25)

い 。それ故、通常はさらに具体的事件の事実背景がなければ、時間秩序

ことのできない概念上の歴史においてすでに、白人開拓者とその後打ち立の記録を援用し、専門家証拠とするかを決定できない。したがって、占有てられた植民主権よりも、当該土地を「優先」して占有・使用していたこ

取得の時間の先後について理性的確認が困難な状況に陥った場合、特に市とを証明しようとした。ブリティッシュ・コロンビア州政府は、（植民者

民と先住民が財産権の取得時間について争っているとき（短くても100年の文字により）知ることのできる歴史に記録されている時点において、開(26)余り前 、長ければ500年前(27)）に、時間的要素を所有権の絶対的な判断

拓者と植民政府こそが市民法の基準に合致する先占者であると主張した。

の基礎とするならば、ある種の「逆説的落とし穴」（paradoxical trap）に陥

両者ともに市民法の時間秩序システムを適用することを争わなかったた

るかもしれない。

め、裁判所は最終的に、先住民の証拠のほとんどが「口述概念」であり、

時間秩序の逆説的落とし穴の有名な例は、カナダ・ブリティッシュコロ(28)

先住民が氷河期の後に、市民法の基準に照らして当該土地を「先占」した

ンビア州最高裁判所（B.C. Supreme Court) が1991年に判決を下した、同のかを「確かめ、証明する術がない」とし、それに対して、植民者は書面

州の先住民GitksanとWet’suwet’en族が西北地区の土地権を主張した事件の記録を提出し、開拓者と植民主権が「法に従い」所有権を占有・取得しである（一般的にデルガムウク（Delgamuukw）事件と呼ばれる)(29)。3 年たことを証明できるなどの理由から、先住民族敗訴の判決を下した。

(24)

デルガムウク事件の判決に対する後の評論のほとんどは、訴訟戦略上、
柯志明『番頭家――清代台湾族群政治与熟番地権』（中央研究院社会学研究所、

先住民族は市民法の時間の枠組みに自ら陥るべきではなく、そのために解2002年）22頁は、伊能嘉矩『台湾蕃政誌』、黄富三『清代台湾漢人之耕地取得問題』

釈の権能を剥奪され、敗因の種をまいた、とするものである(30)。他方、裁の議論を引用している。

判所の判決のロジックはまた、ポスト植民論における「他人」の観点に基(25)

Simmons, A.J., Original Acquisition Justifications of Private Property, in PROPERTYRIGHTS 63 (Paul, E.F., Miller, F.D. Jr. and Paul, J., ed.)(Cambridge: Cambridge University Press, 1994), at pp.74-5.
(26)

例えば Erskine 指揮官は1884年に Hanuabada 村の海辺で、英語を用いて現地の先住民に対してイギリス王室を代表してパプアニューギニアの「発見」（そして占領）づき表明する方法が、非先住民の慣習である多元的文化についての賛同を得ることができるかもしれないが、論理的に自らがマイノリティとなるため、反対に先住民族を効果的に表明できない苦境に立たせることになることを十分に証明している。
先住民族自体が市民法の時間秩序解釈体系の逆説的落とし穴に拘束さを宣言した。
(27)

例えば1492年にコロンブスがアメリカのカリフォルニア海岸に到着し、当地の征服と占領を宣言した。
(28)

同州の訴訟手続によると、政府と先住民との間の私権訴訟の第一審強制管轄裁判所である。
(29)

Delgamuukw v. B.C. [1991] 79 D.L.R. (4th) 185(B.C. S.Ct.), aff’d., [1993] 104 D.L.R.

470 (B.C. C.A.), cert.granted [1994] 3 W.W.R. Ixvi (note) (S.C.C.), rev’d [1997] 3 S.C.R.

れるだけではなく、同様の難題は、国家装置が先住民のために打ち立てた規範道具においても生じる。
「先住民の伝統知的創作の保護不足」の問題を解決するために、台湾行政院が2002年末に採択し、立法院の審議に付託した先住民族伝統知的創作保護条例草案(31)は、まさにこうした時間の落とし穴にはまってしまったもうひとつの実例である。

1010 (S.C.C.). ブリティッシュコロンビア州最高裁の本件判決は、カナダ最高裁に先住民族伝統知的創作保護条例草案において最も注目を集めたのは、先上訴された後、破棄され、原審に差し戻された。カナダの審級制の詳細な事実背景

住民の伝統的な宗教儀式、音楽、舞踊、彫刻、機織り、デザイン、服飾なおよび訴訟手続については、CULHANE, D., THE PLEASURE OF THE CROWN:ANTHROPOLOGY, LAW AND FIRST NATIONS (Burnaby: Talonbooks, 1998), pp.26-32(30)

CULHANE, D., id., at pp.30-1.

を参照されたい。

(31)『行政院公報』8 巻47期（2002年）100頁。

252

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 253

特集

時間、労働と生態(黄)どの民俗工芸およびその他の文化的成果の表現（「伝統知的創作」と総称

財産の特別な観点(34)に基づくようになれば、上述の時間的要素の障壁は何する）について、同草案理由書で示されたように、現行著作権法の制度枠の問題にもならない。さらに、先住民族の知的創作の内部取引については、組みを模倣し、創作の完成時をその権利保護の起点とするのではなく、「先

これまで一貫して独特の管理メカニズムがあり、実際上も市民法の介入や占」という時間的要素を基礎とした登記（登録）保護制度を採用したこと

干渉は必要ない。しかし、大多数の市民社会において、こうした隔離され(32)である 。こうした相対的に復古的な枠組みを採用したのはなぜか？同条たシステムが生成されることは不可能である。なぜなら、トーテム・ポー

例は伝統知的創作の申請者を先住民または部落のみに限定しており、しかルや古跡などの他に代替し得るものがない文化遺産を除き、ほとんどの市

も後者はさらに（主管機関が選任した）「代表者」に申請を委任しなけれ民法制度は、先住民が伝統知的創作を商品化し、取引することを禁止してばならないとされている（草案 6 条）。また、理由書では審査と登記制度いないからである。伝統知的創作の外部取引市場は存在しているというどによって、財産権の帰属の公信力を打ち立てることなどをひっきりなしに

ころか、日増しに成長を遂げている。オーストラリアを例にすると、先住強調している。これらのことから、先住民族の伝統知的創作のほとんどは、民族の美術創作は、場合によっては同国の年間芸術品輸出総額の 2 分の 1

エスニック・グループの長年に及ぶ生活経験の累積と社会意識の結晶であに達する(35)。故に、先住民族伝統知的創作保護条例草案のような規範道具

り、個人的な成果ではなく、しかも伝統工芸の重要な要素――エスニッの真の目的は、決して先住民族部落における個人ないしは家族コミュニテ

ク・グループの生活と分かつことのできない状態の下で保存と改良という

ィ間の排他的権利を画定するためではない。それは、市民が熟知する登記

貢献がなされているため、権利形成の的確な時点は、個人の主観的な完成制度により、相対的に弱者の地位にある先住民族の財産権を保護し、先住したという意識に帰属させることができないことを、国家装置がすでに認

民族の伝統知的創作が取引市場において迅速にコピーされ、高度に重層化識していると推測できよう。先住民の伝統知的創作の私有財産権化とそのされた市民の内面的活動の情け容赦ない競争に晒されるのを避けるため

時点について、以上のような致命的な挙証上の困難さが存在する以上、ひである。つまり、市民法の普遍性の下で、一般的にいわれる「sui generis」とたび現行著作権法の創作完成時主義を採れば、必然的に訴訟が非効率的〔特別な権利〕概念(36)を作り上げることにより、社会上において特殊性をになり、保護政策が全く実現されないことになる。

有するコミュニティの価値を隔離しようとするのである。

もちろん、先住民族の財産権体系が真に人類学者Readが提唱したように、(33)隔絶された純粋な内部取引システムになり 、先住民族の文化などの知的

しかしながら、「sui generis」概念を採用したあらゆる法システムが遭遇する難題と同様に、登記保護制度を採用すれば、それに伴い市民の財産制の時間秩序メカニズムも使用しなければならない。この場合、伝統知的創(32)

草案 4 条 1 項は、「知的創作は主管機関の認定および登記を経なければ、本条例

作権の形成とその時点を確定するのが司法メカニズムであろうが、特別組の保護を受けない」と定める。登記保護制度を採る著作権について、その権利は「先に」登記したかにより発生する。コモン・ローにおいては、1834年の Wheaton v. Peter,

住民自身の解決に委ねればよい」（READ, P., BELONGING: AUSTRALIANS, PLACE

33 U.S. (8 Pet.) 591判決以降、「登記発生（実質的要件）主義 vs. 創作発生主義」と

AND ABORIGINAL OWNERSHIP (Cambridge: Cambridge University Press, 2000), at「登記保障（技術的要件）制 vs. 創作発生制」というかけ離れた議論がある。台湾

p.204）。

でも類似の争いが起きた（施文高『国際著作権法制析論（上冊）』（自費出版、1988(34)

3 章「労働」における文化的財産に関する議論を参照されたい。

年）258頁以下参照）。台湾著作権法は明文をもって「著作完成時に権利を享受する」(35)

Nicholls, C., Indigenous Australian Art: The Case for Law Reform, 28 FEMINIST（10条）と改正すると同時に、登記制度を廃止したため、この議論の立法政策上の

STUDIES 212 (2002: Spring) at p.213.

実用性はもはや存在しない。しかし、先住民族伝統知的創作保護条例の復古立法に(36)より、この議論が再び注目を集めるかもしれない。

& Rotman, L.I., “The Sui Generis Nature of Aboriginal Rights: Does It Make A Differ-(33)

ence?” 36 ALBERTA L. REV. 9 (1997)を参照されたい。

「非先住民にまず自らの知的財産の範囲を画定させればよい。残りについては先

254

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

sui generis 概念の先住民族の権利における運用方法の議論については、Borrows, J.

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 255

特集

時間、労働と生態(黄)織である「知的創作審議委員会」（草案 5 条）であろうが、いずれにせよ(3) 市民法の時間秩序の不可逆性という苦境
上述の解釈体系の逆説以外に、継受法系国家にとっては、なお時間的要

デルガムウク事件の時間秩序の逆説的落とし穴と再び対峙することになる。他方、草案における同審議委員会のメンバーの最も可能性のある平均素に関連する難題がある。それは市民法制度における歴史的時間秩序

値（関連機関人員、専門家、先住民代表がそれぞれ 3 分の 1 を占める)(37)（chronological order）の不可逆性（irreversibility）の問題である。

は、手続遅延（stalemate）のリスクをさらに高める。

アメリカとイギリス連邦が時間秩序を基礎として先住民族の土地権ま

このほか、登記保護主義を採用することは、先住民に対して、市民文化

たは使用権を正当化できたもうひとつの重要な理由は、当該法域内におい活動が駆逐しようとする対象を予測しなければならないことを求める。こて、先住民と市民の財産権体系の法的時間秩序は、いずれも線形（linear

うして再び先述の、市民の財産権の先占概念を先住民財産管理システムにpattern）の議論枠組みだったからである。つまり、先住民の既存の財産に導入するという矛盾に陥る。運用において先住民の文化的財産の管理慣習対する「原始所有権（original title）」は、植民主権と初めて衝突した歴史に反するのみならず、侵害発生前にあらゆる伝統知的創作を残さず登記す時点において双方の「合意」により確立していた(40)。当時締結した条約、ることが不可能な状況の下で、双方は最終的にはやはり裁判所に赴き、や立法ないしは行政の宣言（合意の証明)(41)により、植民主権は先住民の財

はり非効率的な訴訟を行わなければならない。

産権についての占有取得の時間秩序と市民法の時間秩序を統一し、憲法上要するに、先住民族伝統知的創作保護条例草案は登記制度を挙証コストの根拠を与えた。その後、特定領域の争いについて各行政主体が先住民部引き下げの道具としようとするが、それは将来的に発生するであろう高い

落と個別に締結した条約(42)については、上述の時間秩序を基礎とした紛争訴訟コストを、より複雑な申請、審査、登記などの前置された行政手続に解決メカニズムの上に形成されており、先住民族がすでに取得した権利を転嫁しているにすぎない。立法技術上、やはり「二悪」――登記保護制度を採用することにより極めて高い制度的コストのリスクを負うか(38)、非効(39)

率的な規範を制定するかというディレンマから逃れられない 。

(40)

Tully, J., Aboriginal Property and Western Theory: Recovering a Middle Ground, in

PROPERTY RIGHTS 153, supra note 25, at pp.179-80. 学説がこうした「合意」理論を支持するだけではなく、コモン・ロー上の著名な判例（例えばWorcester v. the State「（発)見者の権利は原始占有者の既存の権of Georgia, 6 Peters 515 (U.S.S.C. 1832)（(37)

草案 5 条 2 項は「前項（先住民族知的創作審議）の委員会の委員は、関連機関人

利を失効させ得ない」at 542）、および R. v. Van der Peet [1996] 137 D.L.R. (4th) 289

員、専門家および先住民代表により構成され、そのうち先住民代表は 3 分の 1 より

(S.C.C.)）も同様な立場を採る。過去に隆盛を極めた「征服理論（conquest theory）」

少なくてはならない」としか規定していないが、その実際の運用における一般的平（例えば、アメリカ連邦最高裁主席判事 MarshallのJohnson v. M’Intosh , supra note 16

均値は必然的にそれぞれが 3 分の 1 と想像できよう。

判決）およびこれに基づき打ち立てられた市民の時間順を財産権の出発点とする見

(38)

同草案は、先住民の伝統知的創作の取引市場の促進ではなく、「先住民族の権解は、すでに少数説になっている。今日においても、先住民は植民者の征服行為の利・利益の保護」を核心的立法目的としているため（草案総説明参照）、当然に先ためにその土地所有権を放棄したとする判例もあるが（A.G. Ont. v. Bean Island

住民申請者に対して、一般財産登記制度における取引コスト（例えば政府が実質審[1985] 1 CNLR 1）、その議論の前提として、先住民が植民者以前に土地所有権を取査を採らず、取引市場の参加者の取捨選択、情報の分析に委ね、さらには登記・閲得していたことを認めている。

覧などの費用を徴収すること）を分担するよう要求できない。

(41)

(39)

例えば、イギリス国王が1763年に布告した「国王布告（Royal Proclamation）」

予測の結果により、いずれか一方を選択した場合のコストを保護効率と比較し（1763(U.K.), R.S.C. 1985, Appendix II, No.1）、およびアメリカが1790年に新たに成立て、コストが極めて低ければ、本草案はやはり実行可能なメカニズムと判断される

した連邦政府が先住民をまとめてイギリス軍に対抗するために制定した「インディべきであろう。しかし、草案は最終的に制度コストが高い登記（登録）保護主義を（1 Stat. 137 (1790), now 25 U.S.C. §177）。
アン保護法（Indian Nonintercourse Act）」

採用したが、その際にそれと保護政策との効益差が正確に測れたかについては、本(42)

稿の検討範囲ではない。

だ約束。

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知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

例えば、ケベック政府とジェームス湾先住民が当該湾の水利開発について結ん

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特集

時間、労働と生態(黄)否定したり、逆行させたりしたわけではなかった。したがって、その後植

ナキ山林原野ヲ官有トス｣(45)）
、国民政府が台湾占領初期の1947年に公布し

民・市民主権が特定の土地について特定の部落と条約を結んでいないこと

た「台湾省土地権利整理 法」8 条（「前台湾総督府が土地調査および山林が分かったとしても、特定部落の先住民が市民政府と「合意」により確立

調査を整理した結果、官有地とされた土地は一律に返還しない｣(46)）が先した歴史的時間秩序に基づき取得できる財産権には影響を及ぼさない

(43)

。

」に対する主権の強権的
住民の生産活動の拠点を、「無主地（terra nullius）

もちろん、線形時間秩序の議論枠組みを採ることは、先住民に対するア発動により、直接的に国有地としたことからもうかがえよう。つまり、日メリカとイギリス連邦などの西洋市民主権の処遇が文明的であることを

本植民主権であろうと、国民政府であろうとも、市民法の解釈体系に基づ意味しているわけではない。それは、当時の植民者の人数が少なく、アメき、かつて台湾において存在していた先住民の時空（先住民族と市民の時

リカ大陸のように巨大で開発を要する未開地帯に直面し、反抗と犠牲者を間システムにおける「同時性（coevalness)｣(47)、および先住民財産権の空減らすため、さらには当時の特殊な歴史的条件（例えば東海岸の共和体は」を含む）を完全に否定したのである。
間上の「連続性（continuity）
こうした被支配者に対する「存在論的否定（ontological negation）」の哲

イギリス軍に対抗するためには先住民の力を借りなければならない）に合わせるために、先住民との間でしたやむを得ない妥協の産物である。
ヨーロッパ大陸の財産法制度を継受した日本植民主権であろうが、さら学的ないしは道徳的基礎は、過去においては古典的人類学が広く取り憑か「蛮人は……
れていた自民族中心主義（ethnocentrism)(48)の議論にあった（にアメリカ財産法制度（特に担保物権制度）を併合・継受した国民政府であろうが、その主権の成立または継受時に、領土上に市民法とは異なる独(45)

台湾省文献委員会編『日本據台初期重要档案』（台湾省文献会、1977年）181～

立した先住民財産権体系がすでに存在していたことを認めたことは一度182頁。台湾総督府はその後1898年に「民事商事及刑事ニ関スル律令」を公布し、たりともなかった(44)。このことは、台湾総督府が1895年に公布した官有林

清統治時代の旧慣により取得した土地権を認めたが、実際上は生産形態の相違によ「所有権ヲ証明スヘキ地券又ハ其他ノ確証
野及樟腦製造業取締規則 1 条（

り、承認の効力は漢化した先住民以外の「蛮人」には及ばなかった（伊能嘉矩『理蕃志稿・第一稿』（台湾総督府警務局理蕃課、1918年）178頁参照）〔なお、官有林
野及樟腦製造業取締規則については、国会図書館近代デジタルライブラリー』を参照した〕。
（http://kindai.ndl.go.jp/）の『台湾総督府例規類抄（改訂増補版）(43)

例えば、Joint Tribal Council of the Passamaquoddy Tribe v. Morton, 338 F. Supp. 649(D. Me. 1975), aff’d., 528 F. 2d 370 (1st Cir. 1975) 事件の判決において裁判所は、ア(46)

1948年に台湾省政府は「台湾省各県山間部保留地管理 法」（29ヶ条）を発布し、「日本統治時代に山間部の人民の生計を維持し、山間部行政を推進するために保留メリカ連邦政府は元々メーン州北方の土地を占有していた Passamaquoddy 部落と特した国有地その他の地上産物」（ 2 条）を「山間部保留地」と定め、もって「山間部別に条約を結んだことはないが、双方の主権が初めて接触した時点において達成し人民の生活を安定させ、山間部経済を発展させる」（ 1 条）（ただし、土地所有権にた合意に基づき、あらゆる先住民がすでに取得していた占有利益は認められるべきついては全く触れられていない！）とした。その実、国民政府は先住民の土地権にであり、かつ当該時点より市民的土地所有制度の下に置かれるべきであると判示しついて、台湾総督府が採用した一元的財産制を完全に踏襲したことを十分に証明した。こうした記述は、決して合意を基礎とする線形時間秩序システムにおいて、特ていよう。

定の条約や約束により確立された財産権が、一律に先住民所有に帰することを示し(47)ているわけではない。後者については依然として特定の主張について時間秩序上のAND THE OTHER: HOW ANTHROPOLOGY MAKES ITS OBJECT (New York: Co-

征服者が既存の制度の「同時性」を認めないことについては、FABIAN, J., TIME

挙証責任（例えば「先占」の事実）を負わなければならない。

lumbia University Press, 1983), pp.25-69 を参照されたい。

(44)

(48)

東嘉生によると、鄭成功や清の支配者などの非市民法制度の前近代（pre-modern）

いわゆる「自民族中心主義」をめぐる人類学の議論は、19世紀のイギリス人類においてであっても、開拓者とその官僚は「蛮人」と土地問題について正式な交渉

学者 Tylor の『未開文化』における記述が典型例である。Tylor は、先住民の文化をというものを行ったことはなかった（同（周憲文訳）『台湾経済史研究』（ 米爾書

人類文化発展の原始段階とみるべきと主張した。すなわち、先住民が知性、技術、店、1985年）110頁参照）。

芸術、道徳の発展において劣っており、したがって西側市民社会と同じように自ら

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特集

時間、労働と生態(黄)無知で蒙昧であり、……農耕は定まっておらず移動を繰り返し、土地所有(49)

び（先住）民族の伝統的領域・土地を回復｣(53)し、または他の単一の価値権の観念があるとは認めがたい｣ 、「山間部の同胞のあらゆるレベルは平システムの下で剥奪された先住民族の伝統的知識もしくは知的創作の権地に及んでおらず、行政に便ならしめるためには、やはり識別する必要性

利を復活させようとすれば、直面する問題は、人類学または倫理学におけ。政治的正しさおよび相対主義（relativism）ないしは汎相対主がある｣(50)）

る方法論の変更だけではなく、より実際的な問題、すなわち新たな価値判義をもって、自民族中心主義に普遍的に代えることを強調することが人類断を導入した後、どのように先占または広義の収用により打ち立てられた学の主流の方法論となった今日において(51)、自民族中心主義の理論はすで

市民法解釈体系を土台とする財産権を否定するのか、である。

に、倫理学、憲法、国際法と普遍的な人権基準においてその正統性を完全に失ったと考えられている(52)。ただ、それ故に初めからダブルスタンダー(4)「過去の悪の是正」とその社会的コスト

ドの財産制を認めていない継受法系主権が、現時点において、「部落およ

財産権の時間的意義における正確な描写は、過去と現在の要素を含むべきである。つまり、財産権は線形の動態的な制度であるということである。
そのため、財産権の安定性と正当な期待を維持するために、たとえ純粋なの生活を構築・決定する術がない。他方、先住民のこうした知性と理性における発展度の低さにより、彼らの自然と環境に対応する方法と実践は、必然的に伝統とタブーなどの非理性的判断にしばられ、効率性がない、または不適切なものとなっている。Tylorはこうした解釈方法によならなければ、人類学者は先住民の文化を「熟市民間の財産権の衝突であっても、時間的要素は絶対的な判断道具とはなり得ない。なぜなら、財産権の対世効は裁判の（または他の制度が承認する）時点を出発点として、過去から未来に向けて発生するからである。換視」し、系統的研究の対象とすることはできないとする（TYLOR, E.B. PRIMITIVE

言すると、裁判または制度の時点における係争中の財産権に対する社会的CULTURE, Vol. 1(London: 1891), pp.2-）。

価値判断（その外観と性質の分析、期待された効用、さらには両当事者の(49)

伊能・前掲注（45）153～154頁。

地位などの現実的社会的評価）は財産権の帰属に影響を及ぼし得る。その(50)

張松『台湾山地行政要論』（正中書局、1953年）1～2頁。王泰升教授の考証によため、過去の時間秩序において、当事者は当時の社会規範の基準に則してると、戦後、国民政府遷台後の張松の官僚経歴によれば、その見解は当時の国民政
府の先住民に対する公式見解をかなりの程度反映している（王泰升『原住民的法律地位』（国科会専題計画成果報告、1997年）248頁参照）。藤井志津枝教授も、台湾領有時に国民政府は先住民が漢族とは異なるエスニック・グループとしての地位を

財産権を取得したが、現在の裁判体系・制度においては、過去の規範の基
準の正統性に疑問を投げかけ、その絶対性を否定することが可能である(54)。
こうした時間秩序に反した法操作の極端な典型が、いわゆる「過去の悪の持つことを承認しなかった（同『台湾原住民史：政策篇 (3)』（台湾省文献会、2001
年）160頁参照）。

(53)

(51)

の各代表と共同で署名した「先住民と台湾政府における新たなパートナーシップの

例えば、RENFIELD, R., Human Nature and the Study of Society, in THE PAPERS OF

これは陳水扁大統領が1999年 9 月の最初の選挙期間中に、蘭嶼において先住民族

ROBERT RENFIELD, ed. by Renfield, M.P. (Chicago, 1962), at pp.441, 458-9, REN-構築」5 条のタイトルである（台湾先住民族は以前は部落社会であり、土地は部落

FIELD, R., THE PRIMITIVE WORLD AND ITS TRANSFORMATION (Ithaca: Cornell

公有を基礎として打ち立てられた共有または各自使用の制度であり、エスニック・

University Press, 1953), at pp.145-，以及BOAS, F., THE MIND OF PRIMITIVE MAN

グループの文化・経済発展の主体性を再建し、自治の基礎を打ち立てるために、台(New York: The Free Press, 1963), at pp.203-。

湾政府は私有土地財産権のレベルを超えて、部落およびエスニック・グループを権(52)

このことは、国際司法裁判所（ICJ）の著名な西サハラ問題に関する勧告的意見

利主体とする先住民族の伝統領域を承認すべきである）（許世楷など・前掲注 (15) 51」という長きににおける terra nullius という文言の位置づけ（「terra nullius（無主地）～55頁）。とはいえ、これは依然として部分的には政府が実現しようと欲する政策

わたり征服と植民を正当化するために用いられてきた名詞は、20世紀においてはなに留まっている。

おさら譴責されるべきである）からも看取できる（Western Sahara (Advisory Opinion)(54)[1975] ICJ Rep 12 参照）。

Press, 1993), pp.103-4.

260

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

Radin, M.J., REINTERPRETING PROPERTY (Chicago: The University of Chicago

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特集

是正（correct past wrongs）」理論である。
ニューヨーク州の Edward Elicofon 弁護士は、1946年に骨董品を訪問販売

時間、労働と生態(黄)ドイツ政府につなげたのであった（すなわちウェイマー公爵→チューリゲ
ン州→東ドイツ政府）。

していた退役軍人から、廉価でルネッサンス期のゲルマン人画家 Albrecht

表面的には、「過去の悪の是正」という「不正」な時間秩序を回避し、

D rer の作品「T cher 夫婦肖像」を 2 枚買った。肖像画の最初の持主はウ

政治的に正しいイデオロギーを実現できる簡便な道具は、継受法下におけェイマー公爵であったが、公爵の退位に伴い、所有権は1927年に領地の移る先住民の財産権の時間秩序の難題を解決する鍵となるかもしれない。し転とともにチューリゲン州政府（統一前の東ドイツにある）に移され、ウ

かし、この道具を運用する際には、次の 2 つの問題に直面することになる。

ェイマー博物館で保管されていた。第三帝国時代に至り、戦火による消失

ひとつは、「過去の悪」の解釈原則であり、もうひとつはその社会的コスから逃れるため、絵画は他の文化遺産とともにナチス政府によりシュバルトである。

ツブルク（統一前の西ドイツにある）に移され、1945年に米軍に占領・押上述の肖像画事件を例にすると、単に社会が多数決を経て集団主義と認収され、アメリカに辿り着いた。肖像画の消息を知った後、東ドイツ政府、定したことから、その財産権の成立の歴史的時間秩序が「過去の悪」と認

西ドイツ政府、さらにはウェイマー公爵の末裔も、異口同音に当該肖像画

定され、抹消されなければならないとされるならば、「絶え間ない圧迫、の所有権を主張した。

一方的な否定などの搾取」、「誘惑・詐欺」、ひいては「不法占拠」
、
「収奪」
、

多数当事者の所有権紛争を受理したアメリカ連邦裁判所は、最終的に 2「略奪」などの方法(58)で先住民固有の土地を取得した市民法と政治システ枚の肖像画の所有権が東ドイツ政府（すなわちウェイマー博物館)(55)に帰ムは、明らかに正統性の根拠を欠いている。この解釈によると、先住民の属すると判示し、西ドイツ政府が主張した原始移転の時間秩序（すなわち、土地権取得の時間秩序は、開拓者または植民者の「不法占領」（その市民

ウェイマー公爵→チューリゲン州政府→第三帝国政府（現西ドイツ政府所法における時間秩序の利益を問わず）を跳び越えて、直接、その祖先の権在地）→アメリカ占領軍→西ドイツ政府）を採用しなかった。その主な理原に繋がるべきであり、それ故、現在（「不正」な時間秩序による取得）

由は、以下のとおりである。すなわち、アメリカの価値システムは第三帝の占有者に対して所有権の返還を請求できるはずである。

国ナチス政府が肖像画の所有権を取得する正統性の根拠（「過去の悪｣)(56)

しかし、類推解釈だけでは不十分である。集団主義による悪が確立し、を認めたがらず、そこで歴史的時間秩序の軌跡を「是正」し、所有権の移その時間秩序の利益を剥奪する効果を生み出し得るのは、強大な現実的要

転を、実際にかつて合法的に占有した第三帝国政府（そして占領により取素（戦勝の事実）により取得した社会のコンセンサスを基礎とするからで得した米軍指揮権(57)）を跳ばし、直接チューリゲン州主権の継承者――東ある(59)。しかも、戦争という手段により市民のコンセンサスを確立することは、畢竟、尋常ではないことである。しかし、我々はまだましである。

(55)

Kunstammlungen Zu Weimar v. Elicofon, 536 F. Supp. 813 (S.D.N.Y., 1978), aff’d.,というのは、戦後、地方分権制度が普及したおかげで、社会のコンセンサ

678 F.2d 1150 (2nd.Cir., 1982).
(56)「公平にいって、連合軍占領部隊がその安全の利益のために、ドイツ（財産権規範を含む）の法律を尊重することは『絶対にあり得ない』、……私は連合軍占領(58)

部隊にこれらの法律を尊重するよう要求すれば、それ自体の安全の利益の保障が期(Toronto: Lester Publishing Ltd., 1992), at p.17. 矢内原忠雄（周憲文訳）『日本帝国主

Gasp , D., The Mohawk Struggle, in BOUNDARIES OF IDENTITY 16 (Dodge, W. ed.)

待され得るとは、全く想像できない」（McDOUGAL, M.S. & FELICIANO, F.P., LAW

義下の台湾』（AND MINIMUM WORLD PUBLIC ORDER at p.770）。

類似の主張については、許世楷など・前掲注 (15) 18頁、林佳陵「台湾原住民土地之(57)

その実、同上書が述べるように、敵国の占領行為は、占領地域内の既存の財産

米爾書店、1985年）14頁。台湾内における先住民土地権に関する法律研究」律師雑誌2000年27期38頁参照。

権の時間秩序を徹底的に覆すかもしれない。しかし、本件判決は米軍が占領地域内(59)

で財産権の時間秩序に対して行った「是正」の効果については論及していない。

of California Press, 1959), at p.225.

262

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

GREENSPAN, M., THE MODERN LAW OF LAND WARFARE (Berkeley: University

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 263

特集

時間、労働と生態(黄)スを基礎とし、行政的規制を通じてパラレルな財産権を否定する実例を探どと同様に強烈かつ普遍的な社会的コンセンサスが存在するのか、という

し当てることができるからである。それは、アメリカの各農業州が1994年

ことである。それとも、時間的価値の創造の必然的コスト(64)に対する市民

以降、続々と制定している「農業権法（right - to - farm laws)｣(60)である。

の冷ややかな同情にすぎないのか？この点については、先住民族およびそ農業権法を制定したのは、長期間農業に従事した農民が、農業生産の特の市民における盟友が発揮し得る政治力が、法曹や行政権力よりも適切な殊性（耕作機械の騒音や汚染、家畜の脱走、および隣地に対して水利や地回答を提供できるはずである。

」（大陸
役権を取得するなどのニーズ）のため、「ニューサンス（nuisance）

社会的コストについては、「過去の悪の是正」によりもたらされる「投法の物権法における振動公害などの隣地損害）を理由とする新しく隣に引資損耗」と「挫折のコスト（demoralization cost)｣(65)は、おそらく国家装置

っ越してきた隣地の合法的所有権者による反対を常に受けなければならが本メカニズムを運用することを望んでいるかを検証する真のキーポイない問題を解決するためである。近所の主張の多くは確かにコモン・ローントである。
｢是正時点」以前に存在したものは、過去の悪がもたらした所有権の移の不法行為の要件に合致するが、市民は先に開発した者が獲得した時間秩(61)

序の利益を普遍的に尊重するため、また農業の政治力も加わり 、最終的転だけではなく、現在の占有者が投入した資本も含まれる。つまり一部のに各州は農業権法の力を借りて、相当期間経営した農業経営者が「合理的論者のいう「平地人が……土地開発に従事し、産地経済の発展を促進したな農業慣習」を隣地侵害の責任免除の抗弁とし得ることを認めざるを得なことに付随する資金と技術｣(66)である。そのため、土地の原始的所有権おかった(62)。

よびその使用目的を直接的に回復するならば、既存の資産を使用する術が以上の裁判所の解釈（肖像画事件）および行政的規制（農業権法）の運なく、または引き続き従来の目的に従い使用する状況においては、反対に用例は、「過去の悪の是正」により既得権を否定する可能性を確立したが、社会が共同で担わなければならない損耗となる。こうした大きなマイナス

それと同時に、財産権はその実、政治権力のある種の表現形式であること効果について、市民の財産法制度において、類推適用できる解決案がない(63)も証明した 。すなわち、その存在と消滅は、政治権力を構成する市民のわけではない。例えば、都市計画の発表・実施後において、元の土地上の集団意思にかかっている、と。市民の財産法が時間秩序において不可逆的建築物が土地使用区分に合致しないときは、「是正時点」においてその資であるのは、主に憲政システムにおいて既存の状態を尊重しているからで本の継続的投入を凍結した後(67)、合理的期間を定め、使用区分計画に合致ある。それは政治権力の特定の分布状態（アンバランス？）を反映していする使用に変更または移転するよう求める（いわゆる「減価償却法

る。そこで我々はさらに次のことを問題にしなければならない。すなわち、こうした分布状態において、先住民の土地権が侵奪されたという歴史的過ちについても、集団主義の嫌悪感、ないしは農地の開拓者に対する尊重な(64)

市民の時間的価値形成における相互作用プロセスとそのコストに関する議論については、Munn, N.D., The Cultural Anthropology of Time: A Critical Essay, 21 ANN.
REV. ANTHROPOLOGY 93 (1992) を参照されたい。
(60)

例えば、CAL. CIV. §3482.5 (2001)。

(65)

(61)

FISCHEL, W.A., infra note 71, at p.145.

することによりもたらされると一般的に考えられている。「過去の悪の是正」が如(62)

多くの農業立法において、こうした合理的な農業慣習（acceptable agricultural

何にして広義の収用となるかについては、4 章「生態」を参照されたい。

「挫折のコスト」は、政府が公用または公共の目的に基づき私有財産権を「収用」

management practice）が有効な抗弁となるためには、無過失および違法ではないと(66)

周滄賢「試析原住民土地立法与其相関問題」律師雑誌247期（2000年）51～53頁。

いう消極的要件を具備しなければならない。

(67)

例えば台湾都市計画法41条は、「都市計画発表実施後、その土地上の元の建築物(63)が土地使用区分に合致しないときは、修繕するほか、増築または改築してはならな

SINGER, J.W., ENTITLEMENT: THE PARADOXES OF PROPERTY (New Haven:

Yale University Press, 2000), at p.9.

264

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

い」と定める。

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 265

特集

時間、労働と生態(黄)（amortization)｣)(68)。ひいては、直接的に相当な補償を行い、即時に使用を(69)概念である(70)。その定義によると、それには、私有財産が政府により剥奪

停止し、または移転するよう命令する（いわゆる「収用法｣) 。減価償却

さ れ たが 補 償を 受け てい ない 「負 け 組 （loser ）」 と 、 そ の「 同 情 者

法の原理は、「過去の悪の是正」という政策的利益の実現と、すでに投入（sympathizers）」が、用益権の喪失を補填するために支出した金銭価値、された実質的資本の経済損耗との間の最適なバランスを取ることにあり、

および「負け組」、その「同情者」、その他の政府の措置に直面し同様に財現在の占有者が投入した資産の合理的使用年限内において、その残価値平産権に対する脅威を感じた社会構成員がインセンティブを失い、または社均が移転完了することを許す。他方、収用法は、政策実現の利益が買取価会に生じた動乱や不安により損失を被った生産の期待利益が含まれる。簡格よりも大きいことを確定した後、補償金と所有権を交換する。

単に言えば、「挫折のコスト」とは、制度的な慣性的期待が政府に剥奪さ収用法は金銭的補償により政策を交換する即時執行の利益があるが、巨れたにもかかわらず、合理的な補償を受けられなかったために生じ得るあ

額の収用補償予算の編成が遭遇するであろう政治的圧力を除き、政府はさらゆる反対効果である。時間秩序の利益は一貫して、市民の私有財産制にらにそのプロセスにおける抵抗と訴訟による莫大な取引コストも考慮し対する普遍的期待であり(71)、行政や裁判機構が「過去の悪の是正」の名をなければならない。他方、減価償却法は、政策執行の利益が容認しうる最借りて、市民が時間秩序の利益に基づき取得した財産権を剥奪し、間接的大期限内に既存の資本の損耗を減少させようとするため、当然に一時的なに先住民に移転させれば、必ず「挫折のコスト」が生じる。

大量支出がもたらす財政難を減少させることができるが、期限について妥

実のところ、財産法には「過去の悪の是正」に類似した反時間秩序メカ

協するため、政策執行の利益が見えず、しかもわりあい長い移転プロセス

ニズムがないわけではない。その中で最も有名なのは、物権の「時効取得」

において、資産の経済的効用が、占有者の挫折感により急速に劣化する可制度である。すなわち、占有者は歴史的時間秩序において、本来的には合能性が極めて大きいほか、即時開発または運用の利益も逓減することにな

法的権原を欠いているが（無権占有）、現在の社会の評価作用（所有権者る。両者は一長一短である。それ故、最適な運用時機は、政府の財政状況

が財産を即時に利用してその効用を高めることの奨励、失効した証拠や政治的気候の政策実行利益に対する要求により定めるべきである。

（stale evidence）を調査するための社会的コスト増大の回避、および感情｢挫折のコスト」とは、法と経済学の論者 Michelman が1967年に提起した的信頼（emotional repose）のインセンティブを承認することによりもたらされる社会価値など）のため、逆に所有権者の時間秩序の利益を排除でき

例えば台湾都市計画法41条中段は、「……必要と認めるときは、地方の事情を斟る、と。しかし、時効取得のように「過去の悪を現在の権利に変える(72)」酌し使用を変更し、または移転させる……」と定める。アメリカ裁判所の判例につ措置自体がすでに制度化（主には公示化）されているため(73)、その時間秩

いては、Harbison v. City of Buffalo, 4 N.Y. 2d 553 (N.Y. 1958),City of Los Angeles v.

序の利益の剥奪により生じる「挫折のコスト」は引き下げられており、し(68)

Cage, 127 Cal.App. 2d 442, 274 P. 2d 34 (Cal. 1954) 参照。
(69)

台湾都市計画法41条後段は、「使用の変更または移転により受けた損害は、適切(70)Michelman, F.I., Property, Utility, and Fairness: Comments on the Ethic Foundations

な補償を与えなければならない……」と規定し、明らかに収用法を採用している。

of ‘Just Compensation’ Law, 80 HARV. L. REV. 1165 (1967), at p.1214.

こうした分割償還と収用兼用の規定は、特殊な立法形式である。というのは、分割(71)償還法が合理的期限を設定し、現在の占有者が投入した資本を損耗させる以上、期(Cambridge: Harvard University Press, 1995), at p.145.

間満了時に占有者に都市計画に合致するよう使用を変更させ、または移転させると(72)

Radin, M.J., supra note 54, at pp.151-2.

きには、すでに経済的損失はなく（残価値はゼロに等しい）、さらに補償する必要(73)

大陸法系（王澤鑑『民法物権（第一冊）通則・所有権』（自費出版、1992年）155

性はないと思われる。反対に、収用を手段としてデザインすれば、損害を補償しな頁以下参照）であろうと英米法系（HAAR, C.M. & LIEBMAN, L., PROPERTY AND

ければならず、また補償する期間の計算の基準を確定するために、占有者にその資LAW, 2nd ed.参照）であろうとも、物権の時効取得制度については同じ社会的評価が産を償還するための期間を設定する必要はない。

与えられている。

266

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

FISCHEL, W.A., REGULATORY TAKINGS: LAW, ECONOMICS, AND POLITICS

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 267

特集

たがって、案ずるには及ばない。しかし、「過去の悪の是正」を先住民と時間、労働と生態(黄)３ 労働――市民の財産規範の価値の基礎

市民との間の土地所有権紛争を解決するための道具とする際の、「挫折のコスト」は莫大なものになるかもしれない。経済学者 Fischel によると、(1) 労働価値と財産権天災よりもコントロールしがたいかもしれない(74)。なぜなら、天災は結局

労働は市民の財産権の最も重要な価値の基礎である。大陸法系であろうのところ偶発的、一時的なものであるが、「挫折のコスト」の原因は策略と英米法系であろうと、財産権の確立と維持は、社会意識の特定の労働価的(75)、長期的なものであるため、社会がそれに対して採る策は、深層的で値に対する肯定によりもたらされる。例えば両法系が、「占有」は物に対積極的な防御的反発となるからである。その中で最も顕著であるのは、制する実質的支配・管理がなければならないと要求する理由は、継続投入さ度に対する不信任がもたらすリスクである（投資インセンティブの低下、れた労力に対する肯定（例えば数人が同時にキツネ狩りを行い、最終的に慢性的な自力救済、法外なインフォメーションコスト（調査により得た土

実際にキツネを捕まえた者が占有を取得する(78)）、ないしは財産の用益性

地が先住民の「伝統的土地」であるか否か）、取引市場の萎縮、さらにはを積極的に維持しようとする努力に対する評価（例えば家が火事に遭った衝突や暴動などの深刻な社会不安など）。このほか、当然に「負け組」の、が、すぐに昔どおり立て直すことを申請した者は、その占有を失わない(79)）

「同情者」（その他の地主や不動産の現在のまたは潜在的な投資家）が支払

および生産習慣または商業活動が創造する社会価値に対する尊重（例えば、うよう誘われる政治的コストもある。

モリで鯨をしとめた者は、鯨が数日後に遠方の浜辺に打ち上げられ、他の｢挫折のコスト」が主には制度的なものである以上、そのコストの多寡〔夜間、出店が漁師に捌かれた後でも占有を失わない(80)、または［夜市］は、必然的に「負け組」とその「同情者」の政治力の分析を通じて、予測、立ち並ぶ場所〕の露店は昼間出店していなくとも、その露店の場所の占有

さらには抑制することができる。このことは、政府が収用、または都市再を失わない(81)）であろうが、実質的に支配または管理するプロセスにおい開発時に選択する地区のほとんどが、マイノリティが集まっている場所でて投入し、顕彰した労働の価値と関係している。

(76)

ある ことからもうかがえよう。しかし、台湾の現在の資本市場における労働価値が表す排他的権利と安定性の尊重は、主に財産が個人の発展・土地所有の分布状況から推測して（行政または司法の）「警察権力」を運成長の認知であることの確認を基礎として築かれている。市民社会は普遍用して民間の土地所有権を取得する「挫折のコスト」は相対的に高いはず

的に個人の自主性（personal autonomy）の実現をその政治的信仰とし(82)、である(77)。
方法を制限する公権力を指す。広義の解釈には、補償金を交付しない一切の公権力(74)

FISCHEL, W.A., supra note 71, at pp.148-50.

の行使が含まれる（例えば、市民の再決定、裁判所の解釈、使用区分などを通じて(75)

Michelman, F.I., Property, Utility, and Fairness: Comments on the Ethic Foundations

特定の財産権の行使を制限・排除する）。
「過去の悪の是正」を収用の公共の目的とof ‘Just Compensation’ Law, supra note 70, at p.1217.

することの可能性と社会的コストについては、4 章「生態」で改めて論じる。

(76)

例えば、アメリカ収用法について最も有名な Poletown Neighborhood Council v.

(78)

City of Detroit 事件（410 Mich. 616, 304 N.W.2d 455 (Mich. 1981)）において、住民の(79)

台湾最高裁72年台上字1654号判決。

ほとんどをポーランド移民（政治的には相対的に無力）が占めるコミュニティが、(80)

Ghen v. Rich, supra note 11.

4 つの候補地の中から選ばれた主な理由は、国家装置と資本家がその収用（挫折を(81)

台湾最高裁72年台上字3674号判決。

含む）コストが最低であると共同で試算したからである。同様の見解として、(82)

これはロックの労働価値論を核心とする政治的信仰であり、ブレトン・ウッズ

Michelman, F.I., Property as a Constitutional Right, 38 WASH. & LEE L. REV. 1097

会議後、GATT と WTO の成立に伴い、貿易規範システムの全世界へと拡散してい(1981)。

った（RADIN, M.J. supra note 51, at pp.36-）。財産権制度の自由主義的政治的信仰下(77)における発展史については、Krall, L., Thomas Jefferson’s Agrarian Vision and the

ここでいう警察権力とは、公用または公共の目的に基づき、私有財産権の使用

268

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

Pierson v. Post, supra note 12.

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 269

特集

時間、労働と生態(黄)さらに進んで自己統治（self-governance）の実現を政治的信仰とするばか(83)

なければならないことを要求している。後者は社会的評価を確認するため

りか、客観物を含む自然的・社会的条件の制約に依存している 。そのたのメカニズムである。すなわち、占有者は社会全体に対する通知ないしはめ、制度上（憲法以下）、個人と財産の間に不可分の内在的関連性（例え宣言を通じて、潜在的競争者の黙示的同意を獲得するとともに、占有者がば合法かつ正当な手続を経て、賠償しなければ剥奪されない）があること当該物とのつながりにより自己統治の計画を実現することが受け入れらを承認しなければならず、またそれ故に関連して生じる優先的・排他的効れる可能性を確認するのである(85)。以上のことから、市民の財産権におい果（例えば先占の排他権、または修繕により支払った労働により取得するて認められている人と目的物のつながりは、決して労働力を提供するとい優先的な留置権）も認めなければならない。そしてこうした関連性は、個う個人の主観的認識ではなく、特定の社会において形成された客観的物質、人がその認知対象を客観化する「労働」を通じて形成される。

政治的・文化的条件の制約（市場取引メカニズム、商慣習および倫理・生

財産的意義を有する労働は、決して物に対する主観的な認識や記憶（
「所
有の意思」
）
、または物と結びついた現象（「目的物の事実的占有」）だけに活関係などの変動・不定の要素を含む)(86)を受けるということが明らかで
あろう。

(84)

より、規範的な正統性を獲得するものではない 。なぜなら、私有財産権

したがって、市民社会の評価システムにより生産活動の価値のメルクマ制度により客観化しようとする自主性と自由は、必然的に市民の共同生活ールを確立すると見なされている「労働」には、その意味においては主観システムにより決せられるからである。この共同生活システムが有益であ的な政治的信仰と社会哲学が含まれるだけではなく、特定の社会条件と社ると人々に受け入れられなければ、労働に価値はない。したがって、あら会関係（例えば開発した物質と経済効用、特定エスニック・グループの生

ゆる労働成果が法的意味における財産へと成就するわけではない。すなわ

産モデルが蓄積した経験値などの客観的な科学的論証を含む）、および文ち、市民社会の解釈体系における要件に合致しなければ、承認・保障され化的認知（宗教、習俗などの精神現象）などの要素も含まれている。しかない。たとえ労働成果が財貨市場における交換により現物化される可能性

して、これらはまさに市民社会が財産規範を構築・執行する権力の基礎でがあったとしても、その価値を肯定することが社会のコンセンサスとならある。

ない限り、財産とは呼べない。したがって、社会の生産活動に対する評価
こそが、その実、財産権の成否をおよびその範囲を決定するカギである。

(2) 財産権の理性的基礎の再検討

先述の取得時効制度を例にすると、大陸法系と英米法系は時効取得する

しかし、労働に対する市民法の評価は、貨幣経済と市場機能を含めて、ためには、目的物に対する「継続的かつ一定期間」の占有（労働力投入の社会組織の成長と質的変化、および技術の迅速な進歩に対応するために急

客観的徴表）を必須とするほか、その占有が「明示的かつ公開」されてい速に消耗する天然資源に規定されるため、日々狭義のものになっていっている。今日に至っては、実際、個人はどのような財産的利益であれ、取引

Changing Nature of Property, 36 J. ECON. ISSUES 131 (2002), at pp.133-参照。
(83)

Simmons, J. A., Maker’s Rights, 2 J. ETHICS (1998) 210.

(84)

この理論モデル（一般的に「finder-keeper principle」と呼ばれる）は多くの大陸法系の物権法において占有を独立の物権とする論拠となっている。すなわち、個人(85)の占有が客観的に他の利用方式（未発見または利用されていない）よりも良い効用

明することができる。自己統治論に対する疑問については、Ciocchetti, C., Theがあるときは、当該占有の利益を享受すべきである、と。「finder-keeper principle」

Attraction of Historical Entitlements, 36 J. VALUE INQUERY (2002) 59, at pp.66-8 参照。

の発展史については、Kerzner, I., Entrepreneurship, Entitlement and Economic Justice,(86)

in PAUL J. ed., READING NOZICK (New Jersey: Rowman & Littlefield, 1978) 381, at pp.

LEGAL AND POLITICAL THEORY OF PROPERTY (Cambridge: Cambridge University Press,

384-92 参照。

2001) 36, at pp.40-1.

270

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

このように考えれば、伝統的な労働価値論が説明できなかった時間的要素を説

Munzer, S.R., “Property as Social Relations” in MUNZER, S.R., ed., NEW ESSAYS IN THE

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 271

特集

時間、労働と生態(黄)市場以外でそれを主張する術はほとんどない(87)。同様に、司法メカニズム

象的形式で区分した狩場が、市民の財産規範における土地所有権を構成すも個人に対して、市場取引価格を財産推定の客観的基準とするよう求めてるかの疑問についても、先住民族の労働形態と土地との価値的つながりにいる。取引がなくなれば、依拠し得る価値システムもなくなるといえよう。

発するものであり、市民的価値システムを通じて議論・理解・肯定できる

このように一元化・市場経済化された労働価値論は、先住民の財産権のものではない(89)。このほか、議会制民主主義における市民主権の絶対的優画定および救済にとって、深刻な影響を及ぼしている。先述のように、先位、および議会制民主主義の結論を、社会価値を顕示する主なチャンネル

住民族の生産システムにおける労働価値が画定する境界は、帯状時間を基とすることは、また先住民が主張する、伝統的な農耕法で開発・取得した礎とする総体的概念である。樹林において蜜蜂を養殖し、蜂蜜を採取する山地(90)や探査や抽象的形式で区分した狩場(91)などを含む土地権に疑問をことを例に挙げれば、先住民族にとって、最終的な蜂蜜の生産は、造物生投げかける大きな推進力となっている。
先住民の祖廟地をめぐる争いを例に挙げよう。先住民族にとっていえば、態（環境的要素、気候、季節ひいては神秘的力）が総力を挙げた貢献であり、決して特定時間内における特定量の労働力を投入した成果ではない。

土地の境界とその不可侵性、それに関わる「利益」は、市民の不法行為法

そのため、その労働の価値および最終的に財産権の境界線上に表される効

制度が承認する取引価値だけではない。土地は、部族に生命存続のための果は、当該労働により直ちに取得した市場交換価値（漢族市民にとっては、資源を提供するだけではなく、共同体意識を維持する効果もある。土地の例えば時給は貨幣によって計算された利潤として顕在化など）によって決神聖化（不可侵）により、部族の共同記憶が構築され、引き継がれていく

まるのではなく、部族哲学におけるこの生産結果に対する価値判断による。

のである。したがって、先住民の土地権原は、価値の集大成に源を発し、したがって、先住民族の部落において、蜂蜜生産の結果は相当程度において土地、生態および伝統工芸に深く貢献した民族メンバーに還元しなければならないのであろう。この場合、特定の樹木にある蜂の巣およびそれが生み出す蜂蜜の帰属については、長期かつ継続的な占有・管理、ないしは
持続的かつ効率的な開発などの取引価値が客観化された労働を判断基準とすべきではない。当該樹木の所在地と環境との間の生態関係、およびつ(89)

その典型例は、1971年にオーストラリア連邦裁判所が先住民の土地権について下した判決である（the Gove Case）。本件について裁判所は市民財産法の基準に基づき先住民族が係争地を有効に占有・管理していたかを判断し、その結論は、先住民族の土地の伝統的利用法は有効な占有を構成するには至らないとするものであった（Gove Case (1971) 17 FLR 141, 262）。

ながりがあるはずの採取習慣(88)こそが、その利益の享受者を決定する根拠(90)であるかもしれない。このことは、漢族市民が主張する、ひとたび個体的抜以上の山地を一級山区保護地帯とし、自然状態を恒久的に維持し、農耕その他の

例えば、経済建設委員会が提出した「国土再興条例」草案 6 条の規定（「一定海意識を効率的な労働に投入したならば、その成果を独占・取得しなければ開発を禁止する。……（ 2 項）1 項所定の一級山区保護地帯にある建物、施設およならないという区別法と、大きく異なる。

び作物は期限を設けて排除し、自然を回復する。
（ 3 項）1 項所定の一定海抜の高度同じ理由で、先住民が伝統的な農耕法で開発・取得した山地や探査や抽は北部地域および南部地域においては海抜1500メートルとし、中部地域においては海抜1000メートルとし、東部地域においては海抜500メートルとする」。草案全文については、http://www.cepd.gov.tw/land/land-recovery/lrl940118.pdf を参照。2005年 1(87)

ほとんどの大陸法財産権制度において、知的財産についての人格権（moral rights.

月21日最終アクセス）は、過去（市場的労働価値により）の過剰開発の悪のために、

例えば著作者・発明者人格権）が形成されたことは、取引市場の経済効用の上に打先住民族が伝統的農耕法で利用した財産権をも「収用」する典型例である。本草案

ち立てられた使用権とは関係がないようである。

に対する批判および「特別」な対応方法の提案については、呉豪人「台湾原住民的(88)

例えば阿里山の鄒族の「野生蜂蜜」の管理習慣は、樹木に付された特定の記号

財産権：市民法与伝統規範的衝突」『台湾新憲法国際研討会論文集』（群策会、2004

を採取主体を識別する符号としている（筆者が2004年 7 月19日に行った鄒族リーダ年）13～14頁参照。

ー・汪伝発に対するヒアリング調査による）。

(91)

272

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

前掲注 (16)。

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 273

特集

時間、労働と生態(黄)それは「土地財産所有権（land of title)｣(92)のみならず、一種の「意識財産先住民族の市民取引市場への参加能力を高めることについては、市民の所有権（land of myth）」でもある。こうした意識財産は、市民法の登記制

財産規範が先住民族に｢資本化競争の入場券｣(95)を無料で提供する｢善意｣(96)

度によって画定し、その位置を判断することはできず、またその取引利益であると仮定することもできる。しかし、取引価値を随意に導入すれば、の帰属も労働価値や管理効率を分配基準とすることもできない。

かえって先住民族の財産に壊滅的剥奪の効果をもたらすことが多い。アメ

これと同じ理由で、我々が先述の一元的な市場における交換価値システ

リカが1887年に土地開発効率のために制定した保留地私有化法(97)を例に

ムをもって、先住民の文化財産、無体財産を検討すれば、必然的に完全にすると、シェアの管理効率が良くないという認識から、同法は先住民族が誤った結果となるだろう。なぜなら、創作の動機とその部族全体に対する小規模の保留地を私有化することを認めつつ、先住民族成年男性 1 名につ

効果こそが、先住民無体財産意識の真相だからである。文化や芸術の創作（中国の土地面積の単位）であるが、「エーカ
き80エーカー〔原文は［畝］の目的は、取引による経済的利益を獲得するためではなく、個人の部落にー」を指すものと考えられる〕の私有地を分配した。しかし、私有制度実おける身分やそれが果たす役割と直接的に結びついており、市民の知的財施の結果は、資本化生産システムにおける先住民族の競争力を向上させな

産制度の帰属分配は何の作用も果たさない（例えば個人が引き続き創作にかったばかりか、反対に、土地についての部族による管理・利用の習慣に勤しむよう奨励する）。例えば西オーストラリア先住民の女性の芸術創作

反し、しかも全体的な生産活動における一部の構成員の参加権を強制的には、具体的に現れた画像をその「権利」の目的物としているのではなく、剥奪し、また初めて私有取引メカニズムに参加した先住民族の資本市場に(93)

それが想像する（夢も含む）身分を持つことを権利の核心とする 。創作

対する誤判断も加わり、最終的には保留地の大部分が市民生産集団に移された想像は部族全体の利益のための活動であり、個人の経済的利益のた転した(98)。さらに深刻なことは、私有制を率先して導入した結果、先住民

めではなく、したがって、市民の知的財産取引メカニズムが引き起こそうとする創作のインセンティブとは何ら関係がない。
また、カナダ・ラブラドール州のイヌイット族を例に挙げよう。イヌイ
ット族は特定の名称またはトーテムを土地の標識とし、境界を画定するが、その意味は市民法の物権登記制度のように、排他的な所有権を画定・取得

ed., AFTER IDENTITY (New York: Routledge, 1995) 251, at pp.264-66.
(95)

Krall, L., supra note 82, at p.147.

(96)

この「善意」は政治的信仰の文書や法規範に広く見受けられる。政治的信仰の文書は、例えばアメリカ開国の領袖ジェファーソンが議会に宛てた以下の秘密文書である。すなわち、「まず、（先住民族に）狩猟を放棄し、牧畜を始め、農耕およびするためではなく、特定の空間と人（名前やトーテム）の附合を通じて、家内製造を行うよう奨励し、……その原始的生活方式を改善し、……農業、製造業

環境と共存し、当該環境において出生・死亡する正統性を取得するためでおよび文明化を推進し、我らの開拓者に溶け込めるようにし、……私はこれが先住ある。時間差を対抗基準とする市民の財産権登記制度は、不動産について

民族の利益を促進する最適の方法であると信じている……」と（Jefferson, T.,であろうが伝統的知識・知的創作についてであろうが、こうした土地の命

Confidential Message Recommending a Western Exploring Expedition, in RADOVER S.K.

名やトーテムによる標示を土地権の確認とする価値システムを解釈する

ed., THE COMPLETE JEFFERSON (New York: Duell, Sloan &Pearch, 1943), at pp.398-99 参

術がない(94)。

照）。他方、法規範の例としては、例えば、「土民及び種族民条約」（107号条約）2 条
において、はっきりと「土民及び種族民が」市民社会の生活に「溶け込む」よう促。
進することを総目標に掲げている（前掲注 (7) 参照）

(92)

(97)

General Allotment (Dawes) Act, 24 Stat 388 (1887).

地問題」『原住民族権利国際研討会論文集』(国立台湾大学法学院､ 1999年)46頁参照。

(98)

1897年のアメリカ先住民族が条約により有していた保留地は 1 億3800万エーカ(93)

Nicholls, C., supra note 35, at p.213.

ーあったが、私有化法施行100年後（1993年）、保留地は元の40％にも満たなくなっ(94)

Coombe, R.F., The Properties of Culture and the Politics of Possessing Identity:

た。これらのデータについては、Bobroff, K.H., Retelling Allotment: Indian Property

Native Claims In the Cultural Appropriation Controversy, in DANIELSEN, D. & EAGLE K.,

Rights and the Myth of Common Ownership, 54 VAND. L. REV. (2001) 1559, at p.1620 参台湾先住民族と土地のつながりについては、藤井志津枝「探討台湾原住民的土274

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 275

特集族の財産意識とその上に築かれた社会関係が徹底的に変化し、先住民族が時間、労働と生態(黄)４ 生態――多元的財産制の政治的基礎

真に市民経済システムに「参加」できないようになった。
先住民の伝統的知識・知的創作などの文化財産、無体財産が取引市場に(1) 権利帰属の正統性根拠の再建

進出する難度は、労働価値論により先住民の財産権の形成と内容を解釈す

その実、市民の財産権体系においては、労働価値以外の財産の徴表がなる誤りをさらに検証することになる。すなわち、個人の労働の貢献またはいわけではない。不法行為などの自由意思によらない取引において、この部落における階級・地位が現実につながらない利益（例えば薬物や医療の非取引価値のアスペクトを看取できる。例えば、家宝の名画が違法に毀損

技術・知識などの伝統的智恵、歌、トーテム、伝承などの文化遺産）は、された場合、毀損された名画の市場取引価値は補償されるが(103)、所有権

先住民族が市場経済に進出する上での有力な足がかりである(99)かもしれ

者は往々にして精神的な苦痛も感じる。これは財産と権利者の間に他の物ない。しかし、市民の財産規範の精密な利益分配法則（同意権、先行技術をもってして代えがたいつながりがあるからであり、「こうしたつながりの挙証、優先権、登記制度などの道具を含む）を適用するために、エスニによって、個人の存在は空間と時間において延長・継続する｣(104)。ひとたック・グループの分裂や価値の解体をもたらす可能性も高い。

び当該財産から離れれば、喪失感と傷心がまとわりつく。Radin は財産権

先住民族の遺伝子情報の取得においても同様である。先住民族の血液やのこうしたアスペクトを、財産の「属人性」と呼ぶ。
「属人性」の財産権

組織は民族団体の遺産とみなされているため(100)、部落の検体を外の世界

は代替物がない。なぜなら、それ喪失することで個人はその者が認知するの団体に提供し研究するために、報酬と引き換えに同意を得る方法で進め

世界を外在化・同一化できず(105)、よって自主と自由を失うからである。

ていく場合に、同意権行使の形式と内容、および対価の計算と帰属などの多くの財産規範（台湾民法を含む）において、自由意思によらない取引

構図については、その財産制度を含む価値システムにもたらす影響を考慮に対する損害賠償について、「属人性」喪失の要素は含まれていない(106)。

せざるを得ない。同意権を例にすると、たとえ先住民族のために市民の財

しかし、財産権衝突の解決プランにおいては、常にこうした「属人性」財

産取引規範には存在しない「エスニック・グループ同意権」を特別に創設

産権の痕跡を見いだすことができる。例えば、公共信託（public trust）がし、取引の必要条件としても(101)、取引の正統性を主張できるとは限らなカバーする公共の利益の内容は、初期の個人の交通の便と経済的利益の促い。なぜなら、多くの先住民族財産制において、取引行為は財産意識の重進から、今日における自然生態系の保存とその延長線上にある関係（完全要な要素ではないため、個人の意思は甚だしきに至っては財産移転の基礎

なひとまとまりとしての生態食物連鎖と気候循環、周辺のコミュニティ市

ではなく(102)、単純に個人または特定された集団が同意したか否かをもっ民に安らぎの生活のための空間を提供すること、および行われるかもしれて、財産の処分権と対価の帰属を確認することはできないからである。
照。

(103)

例えば台湾民法196条所定の「物が毀損により減少した価額」。

(99)

(104)

Radin, M.J., supra note 54, at pp.36-7.

参照）。

(105)

Radinはヘーゲルの理論を援用し、個体が外の世界とのつながり（労働などの対(100)

抗的活動を含む）により自身が人であることを認識し、対象を通じて自身を認識す

この点については、ILO107号条約がすでにはっきりと指摘している（前掲注 (7)黄居正・廖桂薫「原住民遺伝物質之権利帰属――以財産権理論検視人類基因多様性計画」『台湾原住民伝統医療与生物倫理研討会』（基因体国家型計画、2004年 5 月

ることにより自主を実践し、自由を具現化するとする（Radin, M.J., id.）。

14日）6 頁以下。

(106)

(101)

により減少した物の価額の賠償を請求できるとされているが（解釈上は231条以下

例えば WIPO の伝統的知識データバンクの取得に関する提案事項においても「エスニック・グループ同意権」の構想が見られる（WIPO/GRTKF/IC/5/6）。
(102)

Bobroff, K.H., supra note 98, at pp.1561-.

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知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

例えば台湾民法196条は、不法に他人の物を毀損した者に対して、被害者は毀損の原状回復も選択できる）、被害者に194条および195条所定の非財産的損害賠償請求権を与えていない。

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特集

時間、労働と生態(黄)ない科学研究など)(107)へと変化してきている。また別の例を挙げると、日増しに具体化されてきている日照権(108)

ろう(110)。

などは、個体と環境との相互作用関係が引き出す利益のつながりであるといえよう。こうした権利を通じて、市民は自らが構築した境界内で外在的環境との相互作用を探求し、人格の完成を成し遂げ得るのである。
先住民の財産観についても、財産の「属人性」という非取引価値のアス(2) 共同の支点――生態的権利
先住民と市民の財産権規範の差異と衝突は、先住民族の財産権紛争の核心的テーマである。本稿はすでに時間と労働などの規範的言語に隠された要素を明らかにし、分析した。ここから、パラレルな 2 つの権利システム、ペクトから理解することができる。土地を例に挙げると、先住民族の生産

特に両権利システムが交錯するときに、先住民の「原始所有権」について

モデルにおいて、土地自体は取引の商品ではなく、総体的生態システムの「合意」を得られていない財産規範において、このパラレル現象は存在し総称である。土地が育む動植物は人類の生存に必須の資源を提供し、人類

たままであり、しかもいつ衝突を引き起こすか定かではないことが分かっ

は単純な開発・採取ではなく、またこれらの資源の面倒を見、再生させるた。エスニック・グループ憲法会議を開催し、改めて「合意」を達成する義務を負う 。そのため、人類と土地と の間には一種の「管理関係とともに、「過去の悪」を適切に処理するなどの「ハードな解決法（hard(109)

があり、人類とその土地上の動植物、鉱物などの天然資」のほか、市民の財産制度自体がパラレルな権利の衝突を協調す
solutions）

源は、平等・共益の地位にあり、調和の関係を維持しなければならない。

る技術は、その実、両システムが具体的財産権紛争を解決するための共同

あらゆる利用方法は共用空間の生態の維持を原則とする。人類は調査、開の支点である。

（stewardship)｣

発および占有という対抗→支配→統合の弁証法により、個人の自由意思を

アメリカ・カリフォルニア州最高裁判所が塩湖であるモノ湖の生態保存実現し、個人の存在を確認することを必須とはしない。したがって相対的という公共信託とロサンゼルス市の水利権（両者はパラレルな公共財産に言って、土地の利用と管理により生じる利益も、必然的に個人に帰属す権）の衝突を処理するときに用いた技術を例にしよう(111)。同裁判所はどるわけではない。こうした利益を権利の形式で表さなければならないとす

ちらか一方の権利が排他的な利益であると判定したわけではないが、巨大るならば、当該権利は先住民族と環境の関係の総称であるということになな財産的利益（都市市民の生存権および工業地域の経済発展など）を担う
水の権利を行使するときには、代替的な水源を用いる場合の経済効用や環(107)

判例については、National Audubon Society v. Superior Court, 33 Cal. 3d 419, 658

境にもたらす影響と損失を含めて考慮すべきであり、また新しい公共信託

P. 2d 709, 189 Cal. Rptr. 346 (1983) 参照。この点については後述する。
(108)

アメリカ・ウイスコンシン州裁判所は、1982年に初めて日照権を認定した判決において、今日の社会生活において、日照は技術の進歩および代替的エネルギーの(110)

こうした人と環境の間の関係に打ち立てられる財産権利は、すでにオーストラ

リア連邦最高裁が1992年の Mabo (No.2) 判決において認めている（Mabo and Others v.

獲得という一般的認識により、絶対的所有権と同じ財産権の効用を獲得しているた

Queensland (No.2) (1992) 175 CLR 1 F.C. 92/014参照）。

め、日照の利益を妨害すれば、隣地への振動公害と同じく「ニューサンス」に該当(111)する、と判示した。他方、こうした効用の確認については、裁判所が社会と政策の石灰岩柱（Tufa）があり、また塩水エビが捕れるため、カリフォルニアカモメなどのニーズ（密集的な土地開発の必要性の反省、および代替的エネルギーの長期的投資

保護対象の渡り鳥の重要な生息地であるとともに、大量の観光客を呼び寄せている。

の効用などの要素）を検討して判断するした。本判決のロジックによれば、土地のモノ湖の水源の大部分はネバタ山脈の雪解け水が形作る 5 河川である。ロサンゼル

モノ湖はカリフォルニア州で 2 番目に大きい湖である。湖の堆積物には有名な合理的使用の解釈は、その運用結果である現実の取引価値だけを考慮するのではな

ス市の水利部はそのうち 4 河川の水利権を有しており、その後カリフォルニア州のく、さらに当該利用方法の周辺の環境の長期的影響も考慮しなければならない

人口の急増に伴い、1970年に 2 本目の人工の支流を完成させ、4 河川全ての水をく（Prah v. Maretti, 108 Wis. 2d 223, 321 N.W. 2d 182 (1982)）。
(109)

Henderson, J.Y., supra note 18, at pp.216-36.

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み取り、湖の水位の断続的低下を招き、生態食物連鎖を破壊した（National Audubon
Society v. Superior Court 33 Cal. 3d 419, 658 P.2d 709, 189 Cal. Rptr. 346 (1983)）。

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特集

時間、労働と生態(黄)の内容である自然生態などの要素を動態的に維持しなければならない、と
要求した

(112)

のほかに、資源の濫用・劣化を軽減し、特定のコミュニティの生存に役立。つまり、裁判所は過去の財産画定において習慣的に採用しつ機能などの価値を高めるかが含まれる。そして、生態所有権の概念の下てきた利益衡量の観点を放棄し、総体的な生態バランスを財産権行使を判で、共用・集団方式の管理（例えば、厳格な規範を設けて目的と使用範囲定する新基準としたのであった。

を限定する、または usufruct 制の使用についてのコモンプール（common

こうした生態バランスを財産権行使の範囲とする方法が、先住民族の土pool）を採用するなど）が採られる林地資源の使用効率は、明らかに私有地とその土地上の作物や狩りの獲物についての境界と利用方法に見られ財産制よりも高くなる。この研究はまた、公有または集団化管理が必然的ることはまた、帯状時間が蓄積した労働成果であったとしても、先住民族に低効率をまねくわけではないことを証明している(116)。つまり、市民社の財産制度において、財産権の境界を判別する唯一の基本的構成要素では会の労働価値を基礎とした私有制以外に、財産の帰属と管理方法についてないということを説明している。W. Cronon は、ニューイングランド地域

は他のモデルを受容することができるはずである(117)。

の先住民の土地利用状況を調査したときに以下のことを発見した(113)。土

生態所有権は有体物についての利益以外に、先住民族の伝統的知識や知地の使用権は継続利用を画定の基礎としているが、使用権者は一定期間内的創作の保護にも応用できる。当該伝統的知識・知的創作がエスニック・に集中的に耕作した後、廃業して立ち去ることができ、あらゆる非使用権

グループの共同生活の経験の蓄積であり、またエスニック・グループの生者はその捨て去られた耕地を利用して、漁業、採集、木材伐採、ひいては活と具体的に切り離せない以上、それを個人に帰属させがたいだけではな

養殖活動を営むことができる。しかし、特定期間内でしか行い得ない採

く、また形成された時点を確認する術もなく、さらには部族において個人

集・漁業の権利、例えば冬のトナカイ狩りなどは、依然として使用権者のや家族コミュニティの排他的権利を画定する術もないが、当該伝統的知みが有する。こうした立体形態の複雑な利用権（usufruct）を、Crononは識・知的創作と部族組織の生態バランスの客観的つながりを権利形成の基「生態所有権」と呼んだ。個別的な労働の価値は権利の画定に決して影響礎とすることはできる。オーストラリアの有名な Foster v. Mountford 事件のせず、特定の社会的活動の生態条件のバランス化および生産効率に対する判決(118)を例に挙げよう。争点となった人類学者が撮影・抄録した先住民族

貢献が、その権利の正統性を決定する(114)。

の神秘的儀式、祭典の道具、トーテム、絵画作品、さらには伝承神話は、

最近、数名の社会学者がグアテマラで行った林地資源の利用法に関する
調査

(115)

によると、財産権帰属の判定については、先述の市場経済的要素

市民法における知的財産を構成し得ないが、北部準州最高裁判所はやはり
当該知識・創作が「先住民部族の社会生活と信仰の安定性に深刻な影響を与える」ことを理由(119)に、人類学者がいかなる形式であれ、発表し、その文字や映像記録を出版することを禁止した。部族社会と組織生態の一体

(112)

Id.

(113)

CRONON, W., CHANGES IN THE LAND: INDIANS, COLONISTS, AND THE

ECOLOGY OF NEW ENGLAND (New York: Hill & Wang, 1983).

(116)

(114)

mons）」モデルを出発点とし、公有または集団所有の管理モデルは財産の低効率使

生態バランスが必要とする条件に従い随時にその利用方法と権利帰属を調整す

こうした議論は G. Hardin の有名な「共有地の悲劇（The Tragedy of the Com-る「生態所有権」は、加藤雅信が考えるところの、性質上、完全な私有と無権の間用をもたらすことが常であるとする（Hardin, G., The Tragedy of the Commons, 162に介在し、客観的な生産条件に伴い変化するという「入会権」概念と、権利の形態

SCI. (1968) 1243）。

においては類似しているが、その根底にある哲学と得られる基準点は必ずしも同じ( 117 )

ではない（加藤雅信『「所有権」の誕生』（三省堂、2001年）168頁以下、および後GEISLER, C., & DANEKER, G., PROPERTY AND VALUES: ALTERNATIVES TO PUBLIC AND

掲注 (116) 参照）。このほか、呉豪人・前掲注 (90) もあわせて参照されたい。

PRIVATE OWNERSHIP (Washington D.C.: Island Press, 2000), pp. xiii以下。

(115)

(118)

Foster v. Mountford, 29 F.L.R. 233 (N.S.C., 1976).

(119)

Id., at 236.

Gibson C.C., Lehoucq, F.E. & Williams, J.T., Does Privatization Protect Natural

Resources? Property Rights and Forests in Guatemala, 83 SOC. SCI. Q. (2002) 206.

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市民の財産制度の下で新しい管理形式を構築する価値的基礎については、

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特集

性自体が、財産権の新しい基礎となったのである(120)。

時間、労働と生態(黄)５ 結論

地域、季節および特定の物の種類は、生態所有権の適用範囲に客観的根拠を提供し得るが、生態所有権は結局のところ、労働価値中心論のように、時間、労働などの規範的言語要素の再検討および再解釈について、市民

量的な方法（例えば「継続的かつ不断な利用、相当時間の占有など」）にの財産規範体系における多くの理性的仮説の限界を適切に明らかにでき

よって確認できるものではない。特に、生命体系の解釈は、保存・挙証でたことはまた、先住民族の財産権と市民の財産権がそれぞれ 2 つのパラレ

きない伝承または神秘的儀式において構築されることが多々あり、加えてルの権利システムに属していることを説明している。他方、規範の歴史に

分配方式は自然条件により調整され得る（例えば、干ばつや洪水により権対する比較と反省を通じて、我々はまた、財産規範の時間秩序システムの利内容を変更する）。そのため、憲法レベルで基本的人権と同等の地位を実体的権利に対する深刻な影響力、とりわけ2つの権利システムが交錯す

付与し、司法システムを再育成することが、市民法およびその運用装置のるときに、先住民族の「原始所有権」について憲法的合意を得られていな

認知・解釈体系において効果的に運営するキーポイントである。

い財産規範において、存続するパラレル現象は絶え間なく財産権の衝突を消極的に衝突を回避するという視点からいっても、生態所有権にはかな引き起こす重要な要素であることを知り得た。

りの機能がある。なぜなら、我々が市民の労働価値を基礎とする財産制度

エスニック・グループ憲法会議を開催し、改めて「合意」を達成するとのみを承認し、先住民族と市民間の衝突を回避できないときは、生態所有

ともに、「過去の悪」を適切に処理するなどの「ハードな解決法（hard

権の存在を否定する以外にも、不法行為法制度の誤作動が生じ得る。再び」のほか、市民の財産制度自体がパラレルな権利の衝突を調整す
solutions）

先述の蜂蜜採取を例にしよう。漢族にとっては、蜂蜜採集行為の労働成果

る技術――生態的権利概念も、先住民族と市民の間の財産権紛争を解決すの帰属についての判断は、個人が限りある意識範囲（市民取引市場が形成るための支点を提供する。しかし、生態的権利は地域、季節、物の種類、する短期的な、現物取引的価値判断）内において投入した労働コストに依ひいては保存・挙証できない伝承または神秘的儀式における生命メカニズ

拠する。そのため、現実に蜂蜜を取得するまでに行ったあらゆる手段（例ムについての解釈にも及ぶため、司法判断の実質的根拠とするために、先えば、高純度の蜂蜜を準備して蜜蜂を捕まえる）は、個人が生産に投入し住民族の既存の生態観と最適な生存条件についてさらなるフィールドワ

た道具およびコストにすぎず、いかなる競争相手の財産権も侵害していなークを行う必要がある。

い。しかしながら、先住民族の価値システムにおいて、狩場（e.g.蜜蜂がしかし、先住民の財産意識と市民の財産権体系を区別する政治的任務の通常集まるであろう山林）において保存した生態バランスを維持する各条

ほか、生態的権利の基礎的規範の構築も、低い〔法的〕位階の特別法（大件を含む生存資源は、長期的に投入した工芸、およびそれと作物（漁業採慌てで採択した「先住民基本法」を含む）や行政的規制によって成し遂げ集）の予測可能な最低収穫数との間の必然的関係であるため、部落の財産られるという望みを抱くことはできない。なぜなら、こうした深層的価値管理下に置かれている。そのため、侵入者が蜜蜂を捕まえる高純度蜂蜜をを正当化し、それに伴い台湾に移民してきた漢民族が誤解してきた生存価

準備して採集区に進入したときには、当該蜂蜜が採集区の生態条件に附合値と生命哲学（同時に、相対的に、漢族が長期にわたり得意がってきた生し、部落財産の一部となるのである。当該蜂蜜を没収しても、決して他人

存哲学と道徳意識を否定しなければならないかもしれないが）を再確認すの権利に対する不法な侵害を構成するわけではない。

るためには、極めて強力な正統性、極めて広範なコンセンサスを有する政治装置により行われる必要がある。憲法の財産権条項の改正または再制定(120)

同じ立場として、McKeough J. & Stewart A., Intellectual property and the Dreaming,

in JOHNSON E. et.al. ed., INDIGENOUS AUSTRALIANS AND THE LAW (Sydney: Cavendish
Publishing, 1997) 53, at p.72.

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以外に、頼れる道具はあらかた何もなくなった。
このほか、時間的な切迫性も、先住民財産権論のもうひとつの大きな隠された悩みの種である。先述のように、議会制民主主義などの財産法に正
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特集

統性を与えた覇権道具において、先住民の政治力は極めて小さく、現在の台湾における全面的な市民民主主義化においては、財産規範についての表
明権は完全に自由市場取引を主流価値とする市民集団に掌握されることになる。この場合、受け身の司法権に頼り均衡を求めるだけでは、その効
果はかなり限定されたものになるであろう。したがって、憲法を改正ない
しは制定して、先住民の財産権のための章を設け、二重財産権体系などの「ハードな解決法」を承認することが、焦眉の課題である。そうしなけれ
ば、まもなく全面的な市民民主主義化により競争が絶対的に解放される財産取引市場に効率的に対応することはできない。

Time, Labour and Ecology-Essential Elements to the Aboriginal Property
Chris Chu Cheng Huang
Abstract:
This article is intending to conceive the property and its collaborating facilities, e.g., theregulation, the authority, and the utility, as an integrated interpretation system, so to reveal
and reinterpret the essential elements of such system, namely the concept of time, labourand ecology. With this effort, the applicability of the ideas of civil property are largely
re-examined, and its auxiliary facilities would therefore be conceived and measured as a
power distribution tool. Then we can oversee the efficiency (and difficulties) of single
property system applied in a multi-ethnic society with a broader spectrum of evaluation,
which includes the aboriginal meaning of the above essential elements and the overall balance of power between different ethnic groups. And aside from the hard solutions such as
amending the constitution through national assembly to rebuild a dual property system, theconventional methods such as usufruct and similar ideas applied by civil property are suggested to resolve the conflict between the aboriginal and civil property.
Key Words: time, labour, ecology, aboriginal people, civil law, property284

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