論説「属地主義」の光と影
陳Ⅰ．はじめに一

Introduction

本稿は、2007年 9 月22～23日に金沢市で行われた国際シンポジウム「新時代における知財産権の発展とその対応策の検討

Intellectual Property（北海道大学大学院法学研究科21世紀 COE プ
Law and Policy in the New Era」
ログラム・金沢大学共催）において筆者が報告を行った際の配布文書に最小限の加筆・修正をしたものである（ 9 月23日午後セッション「国際的知的財産権侵害とその規律｣)｡1
国際的知的財産権侵害とその規律について論じられる場面では、「属地主義」という用語が極めて高い頻度で出現する。だが、周知の通り、この用語の意義と最高裁判所の理解について、日本でも多くの議論がなされており、問題が少なからず存在する。
そこで本稿では、最高裁が並行輸入の許否について判断するために今まで呈示してきた若干の枠組を手掛りとして、最高裁がいわゆる「属地主義」の下に展開してきた一部の論理・論旨の影響について若干の分析を試みることとする。
なお、国際的知的財産権侵害の背景を観察していくと、並行輸入がそれらの実態における一類型として存在することに気付く。日本市場から見た並行輸入現象が起きる前提として、当該製品の外国での製造・購入行為がまず存在するのであるが、このような製造・購入行為は、当該取引当事者間のライセンス契約ないし売買契約の下に行われるのが通常であると言える。このため、国際的知的財産権侵害とその規律について論じる際に、並行輸入に関連する国際ライセンス契約等をめぐる法的問題点についても認識しておくことはあながち無益ではなかろう。

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並行輸入に関しては、特許・商標権等への権利侵害にあたるかどうかという文脈から並行輸入の許否の問題を論じる場面が多いが、本稿は、この「属地主義」の光と影(陳)前提として当該製品を購入するかどうかを自由な意思により決定することができる」とする（下線、筆者)4｡5

ような問題を検討する際の要件論ではなく、当該製品の外国での製造・購入等行為に関係する契約（ライセンス契約や売買契約）に関し、国際私法

２．フレッド・ペリー事件最高裁判決6の観点から法適用の仕方について若干の分析を行うことによって、最高裁

本件は、日本商標権者Ｘ社が、その登録商標と同一の商標が付された本判決における「属地主義的理解」の一断面を観察しようとするものである。

件商品を輸入・販売したＹ社に対して提起した、日本商標権侵害による損

また、上記国際シンポジウムは英国、豪州及びニュージーランドの研究害賠償請求等訴訟である。日本以外の本件関係国では、Ｘの関連会社・訴者・実務家の出席・参加の下に行われたものであったため、最高裁判例の外Ａ社が同一の商標にかかる権利を保有しているが、Ａ社のライセンシー状況と問題点を筆者なりに紹介するという意味もあった。

である訴外・シンガポール法人Ｂ社は当該商標使用契約に違反して中国業者に製造を依頼し、本件商標と同一の商標を本件商品に付した。

Ⅱ．分析の出発点――BBS 事件最高裁判決とフレッド・ペリー
事件最高裁判決
Starting Point ―― Japan Supreme Court Decisions in BBS
Case and FRED PERRY Case

本件最高裁判決は、商標権者以外の者が、日本における商標権の指定商品と同一の商品につき、その登録商標と同一の商標を付したものを輸入する行為は、許諾を受けない限り、商標権を侵害するとしたうえで、「しかし、そのような商品の輸入であっても、(1) 当該商標が外国における商標権者又は当該商標権者から使用許諾を受けた者により適法に付されたも１．BBS 事件最高裁判決2のであり、(2) 当該外国における商標権者と我が国の商標権者とが同一人

周知の通り、本件事案は日本特許権者・ドイツ法人Ｘ社が、同社特許製であるか又は法律的若しくは経済的に同一人と同視し得るような関係が品を日本へ輸入し販売したＹ社に対し日本特許権侵害による損害賠償請あることにより、当該商標が我が国の登録商標と同一の出所を表示するも求等訴訟を提起したというものである。のであって、(3) 我が国の商標権者が直接的に又は間接的に当該商品の品

本件最高裁判決は、日本特許権の行使の可否を判断するための枠組を構質管理を行い得る立場にあることから、当該商品と我が国の商標権者が登成するにあたって、「国際取引における商品の流通と特許権者の権利との録商標を付した商品とが当該登録商標の保証する品質において実質的に調整」について考慮し、特許製品の外国での譲渡等の事情に鑑み3、特許差異がないと評価される場合には、いわゆる真正商品の並行輸入として、権者が留保を付さないまま特許製品を国外において譲渡した場合には、譲商標権侵害としての実質的違法性を欠くものと解するのが相当である。
」

受人及びその後の転得者に対して、「我が国において譲渡人の有する特許としている（下線、筆者）。

権の制限を受けないで当該製品を支配する権利を黙示的に授与したもの」としている。そして更に、「特許権者の権利に目を向けるときは、特許権Ⅲ．問題の分析

Analyses

者が国外での特許製品の譲渡に当たって我が国における特許権行使の権利を留保することは許されるというべきであり、特許権者が、右譲渡の際に、譲受人との間で特許製品の販売先ないし使用地域から我が国を除外する旨を合意し、製品にこれを明確に表示した場合には、転得者もまた、製

１．BBS 事件最高裁判決における問題点
上記Ⅱ１で引用した同判決の判旨は、実は下記判旨にあらわれる論理を前提とするものである。即ち、品の流通過程において他人が介在しているとしても、当該製品につきその同判決はいわゆる「属地主義の原則」の意義につき、「特許権について旨の制限が付されていることを認識し得るものであって、右制限の存在をいえば、各国の特許権が、その成立、移転、効力等につき当該国の法律に286

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説「属地主義」の光と影(陳)よって定められ、特許権の効力が当該国の領域内においてのみ認められるするか。

ことを意味するものである」としたうえで、「我が国の特許権に関して特第二に、「 我が国の商標権者が直接的に又は間接的に当該商品の品質管許権者が我が国の国内で権利を行使する場合において、権利行使の対象と理を行い得る立場にある」というところの、いわゆる「品質管理権能｣9をされている製品が当該特許権者等により国外において譲渡されたという構成しうるライセンス契約の効力如何を判断する法規範はどの国の法な事情を、特許権者による特許権の行使の可否の判断に当たってどのようにのか。

考慮するかは、専ら我が国の特許法の解釈の問題というべきである。右の問題は、パリ条約や属地主義の原則とは無関係であって、この点について３．分析

どのような解釈を採ったとしても、パリ条約四条の二（特許独立の原則―最高裁の上記両判決を見る限り、最高裁の処理は、並行輸入という文脈筆者注）及び属地主義の原則に反するものではないことは、右に説示したにおいてではあるが、日本特許権・商標権侵害の判断要件について、これところから明らかである」としている（下線及び注、筆者）。

らをあくまで日本特許法・商標法の解釈の問題と位置付けることにより事判旨の論理は、日本特許権の行使の可否の判断において特許製品の外国案解決の前提問題をクリアしようとし、かつ関係要件の明確化を図ったとでの譲渡をめぐる事象を「考慮」するという判断作業は、特許の成立等にいう意味で、肯定的な評価を受けるべきものかも知れない。しかしながら、関する適用法規の決定問題及び特許権の効力の範囲如何の問題とは切りこのような積極的な作用の陰で、上記１及び２で指摘した問題を残すこと離して考えるべきという前提を設定した上でのものであるが、それに止まになったと言えなくもない。仮に上記両判決の趣旨を善解するならば、上らず、そのような事象を考慮するに当たって「どのような解釈を採ったと記各問題点については、国際私法の一般的な体系・枠組に基づいて、適用しても」、前記「属地主義の原則」（及び特許独立の原則）に反しないとしされるべき法を決定することになるという、いわば明快な理解ないし整理ている。

をすることも可能と考えられる。しかしながら、《日本特許法・商標法のしかしながら、上記判旨においては、少なくとも次の二つの問題が存在する。即ち、標法と国際私法の接点の存在を見えにくくしている面もあるのではない

第一に、判旨の言う外国での譲渡の適法性等の法的評価・判断についても日本法に基づいてこれを行うかどうか｡

解釈の問題》という位置付けが、かかる《解釈》における日本特許法・商7かと筆者は考える。フレッド・ペリー事件の大阪地裁段階では、本件契約準拠法とされている英国法の下での本件ライセンス契約条項の解釈に関第二に、外国でのライセンス契約等において製品の譲渡先等を制限するする意見書が提出されている。大阪地裁の判旨はこの意見書にも依拠しつ条項の効力如何が当該外国の競争法との関係で問題となるはずであるが、つ、問題となった標章は同契約の約定の範囲を超えて付されたものと判断これも日本法に基づいて判断するということなのかどうか｡8している。商標の出所表示機能（ないし品質保証機能)10という、日本商標法の解釈として展開されているところの商標機能論との関係については、

２．フレッド・ペリー事件最高裁判決における問題点
この判決においても、実は上記１で指摘したものと類似する問題点が存在する。
上記Ⅱ２で引用した通り、並行輸入を認める要件として、まず当該商標は適法に付されたものであることが要求される。だが、やはり少なくとも上記の契約違反に関する判断を受けての問題としてそこでは検討されている。適用されるべき法の決定という法適用の根本的な問題について、最高裁判決の段階でも、その一般論においてより明確な論理を呈示したほうがよかったのではないかと思われる。そしてこの点は BBS 事件最高裁判決についても言えるのである。

次の二つの問題が存在する。即ち、第一に、商標の付加が適法かどうかの判断はどの国の法に基づいて判断
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Ⅳ．結語

Conclusion

今後事案の増加が予想される国際的知的財産権紛争の処理において、上記最高裁判決による負の影響が生じたりはしないか、というのが筆者の危惧しているところである。かなり抽象的な言い方になるが、日本法との関係での、「内」・「外」の区別が曖昧にされてしまい、「日本法の解釈」作業の限界付けに関する問題意識がますます希薄化されていくのではないか、という危機感を筆者は抱いている11。

1

本報告における問題意識・関心は拙稿「特許法の国際的適用問題に関する一考察―― BBS 事件最高裁判決を出発点としつつ――」金沢法学46巻 2 号（2004）71頁以下において呈示したものと同一である。上記シンポジウム報告では時間の関係上、十分に説明できなかった論点があったが、詳細は同稿を参照されたい。
2

最高裁第三小法廷平成 9 年 7 月 1 日判決民集51巻 6 号2299頁。

3

判例時報1612号（1997） 8 頁参照。

4

同前注。

5

本件最高裁判決の同構成については、石黒一憲・国際知的財産権（1998）231頁、田村善之「並行輸入と特許権」NBL627号（1997）31頁参照。なお、辰巳直彦・本件判批・民商法雑誌118巻 4・5 号（1998）189頁参照。
6

最高裁第一小法廷平成15年 2 月27日民集57巻 2 号125頁。

7

なお、木棚照一「特許製品の並行輸入に関する一考察」早稲田法学74巻 4 号（1999）24頁参照。
8

田村・前掲注 5・NBL627号38頁参照。なお、拙稿・前掲注1・金沢法学46巻 2 号93頁参照。
9

これは本件原審（大阪高裁）段階での用語である。大阪高判平成14年 3 月29日民集57巻 2 号185頁以下参照。
10

前注所掲大阪高判及び大阪地判平成12年12月21日判例タイムズ1063号（2001）248頁以下参照。
11

同報告の際に使用したパワーポイント・ファイルでは、筆者の問題提起を、「『内』・『外』区別の希薄化による影響→『内なる（過度の）域外適用現象』“Inner-extraterritorial Application”」と表現した。このような問題提起に基づく論証の詳細は別稿に譲ることとする。

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