論説

著作権集中管理団体の注意義務李海青

控訴審：東京高裁平成17年 2 月17日判決平成16(ネ)第806号・第2708号
原 審：東京地裁平成15年12月26日判決平成15(ワ)第8356号
判時第1847号109頁・判タ第1149号232号

Ⅰ．事実の概要
１．当事者(1) 原告(被控訴人、以下「Ｘ」という)：音楽出版社1(2) 被告(控訴人、以下「Ｙ」という)：著作権等管理事業法に基づき、音楽著作権を管理している公益社団法人(JASRAC)である。音楽
著作物の著作権者から著作権の信託譲渡を受け、求めに応じてその利用を許諾及び使用料を徴収し、各著作権者に分配することを主要業務とする。
２．請求の内容
Ｘが楽曲につき有すると主張する編曲権(著作権法27条)、または二次的著作物についての原著作者の権利(著作権法28条、予備的主張）を侵害する楽曲につき、著作権の信託譲渡を受けたＹが、平成 4 年12月 1 日から平成15年 3 月13日まで第三者に利用を許諾したことについて、不法行為また1

音楽出版社は、著作者との間で締結する著作権契約により、使用料の分配や契約期間等について一定の条件を付した上で著作者から著作権の譲渡を受け、楽譜の出版、CD の原盤製作とその利用の許諾、作品の売込みや広告・宣伝等の著作物の利用開発と促進などを業務内容としている。

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は債務不履行に基づき、損害賠償を請求する。

著作権集中管理団体の注意義務(李)(3) 別件訴訟
Ｘ及びＡは、平成10年 7 月28日、乙曲を創作したＢに対し、乙曲が甲曲

３．関連事実を複製したものであり、Ｘの複製権及びＡの著作者人格権（同一性保持権(1) Ｘの権利及び氏名表示権）を侵害するなどと主張して、損害賠償請求訴訟を提起し作詞作曲家である小林亜星(以下「Ａ」という)は、昭和41年、歌曲「どた(東京地裁平成12年 2 月18日平成10年(ワ)第17119号。以下「別件訴訟」

こまでも行こう」を作詞作曲した。この歌曲は、同年、あるテレビコマーという）。東京地裁は、乙曲は甲曲を複製したものではないとして、Ｘ及シャルとして放送され公表された。Ｘは、昭和42年 2 月27日、Ａから「どびＡの請求を棄却した。そこで、Ｘ及びＡは控訴し、控訴審において、乙こまでも行こう」の歌詞及び楽曲（以下「甲曲」という）の各著作物の著曲が甲曲の二次的著作物であるとして、法27条の権利（編曲権）侵害の主作権をその編曲権を含めて信託譲渡を受けた。

。東京高張を追加した(東京高裁平成14年 9 月 6 日平成12年(ネ)第1516号）

Ｘは、同年 2 月28日、Ｙに対し、著作権信託契約約款に従い、甲曲の著

裁は、Ｂによる乙曲の創作が甲曲に係る編曲権を侵害するとして、Ｘ及び作権を信託譲渡して管理を委託した2。この信託譲渡の対象に著作権法（以Ａの請求を一部認容した。Ｂは上告したが、最高裁に棄却され、確定した。

下「法」という）27条の編曲権は含まれていない(ただし、法28条の権利

なお、Ｘは、平成13年 2 月28日、乙曲を含む CD アルバムの原盤を制作については争いがある）。

したポニーキャニオン及びフジパシフィックに対し、編曲権侵害を理由と(2) 楽曲「記念樹」の創作して損害賠償請求訴訟を提起した。さらに、Ｘは、平成14年 3 月29日、テ「記念樹」(以下「乙曲」という)は、Ｂを作曲者、Ｆを作詞者、Ｇを編

レビ番組「あっぱれさんま大先生」のエンディング・テーマ曲として、乙曲者として創作され、ポニーキャニオンをレコード製作者、「あっぱれ学曲を放送したフジテレビに対し、編曲権侵害等を理由として損害賠償請求

園生徒一同」を歌手とする曲である。そして、Ｂは乙曲についての著作権訴訟を提起した。

を、Ｆはその歌詞についての著作権を、それぞれフジパシフィックに対し(4) 別件訴訟後のＹの対応等て譲渡し、また、フジパシフィックは、Ｙに乙曲及びその歌詞についての著作権を信託譲渡して管理を委託した。

フジテレビは、別件訴訟の控訴審判決を受けて、平成14年 9 月 1 日放送分を最後に、同月 8 日以降は、テレビ番組「あっぱれさんま大先生」において、乙曲を放送しないことを決定し、乙曲の放送を中止した。Ｙは、別2

Ａから甲曲の著作権の信託譲渡を受けたＸが直接管理しないでＹに再委託したのは、当時の仲介業務法において、その適用範囲が信託の引受に限定されていなかっ件訴訟の最高裁決定を受けて、平成15年 3 月13日に至り、乙曲の利用許諾を中止した。

たので、音楽の著作権者から著作権の譲渡を受けた者(音楽出版社等)は、仲介業務の許可を受けない以上、利用許諾を含めた著作権の管理業務を行うことができないと解されていたからである。しかし、平成12年に成立した著作権等管理事業法の適用範囲は、信託契約のうち権利管理を目的とするものに限っているので(同法 2 条)、

Ⅱ．主要な争点①

Ｙの行為によりＸの著作権が侵害されたか。

自己管理として捉えられ、仮に直接利用者に利用許諾したとしても自己管理として②

Ｙに過失があるか。

同法の規制を受けないことになる。したがって、現在の著作権等管理事業法の下で③

Ｙの行為は債務不履行といえるか。

は、敢えて、Ｘは甲曲の著作権をＹに再委託する必要はないであろう。著作権法令④

損害の発生の有無及びその額。

研究所編『逐条解説著作権等管理事業法』（2001年・有斐閣）208～210頁及び47頁＊原審は争点①、②及び④についての判断を、抗告審は争点②及び③に音楽出版社が行う著作権管理は、著作者から著作権の移転を受けた著作権者による

参照。

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ついての判断を示した。争点④は、Ｙに不法行為責任もしくは債務不履
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著作権集中管理団体の注意義務(李)行責任があることを前提とした損害の有無やその金額についての問題が甲曲の著作権を侵害するものであるか否かについて慎重な検討をしてであり、原審はＹに過失責任を認めたが、抗告審はそれを認めなかった

著作権侵害を回避すべき義務があったにもかかわらず、漫然と乙曲の利用ため争点④を判断する必要はなかった。そこで、控訴審の判断に賛成す

許諾をし続けたので、Ｙに過失があったと判断した。

る本稿も争点①、②、③を中心に述べる。
２．控訴審

Ⅲ．裁判所の判断◎

結論；②、③に消極(請求棄却)◎

理由（争点②や争点③をそれぞれ個別に検討せずあわせて判断）

１．原 審

控訴審は、争点①に関する原審の判決は認容したが、争点②、③につい◎ 結論；①、②に積極(請求一部認容)ては、使用料分配保留の合理性や別件訴訟等の事情によるＹの措置の適切◎ 理由性を認め、逆の判断を下した。

(1) 争点①について(1) 著作権侵害の疑いのある著作物の利用許諾中止は、著作権侵害を主

Ｘが、Ｙの行為により法27条に基づく自己の編曲権(予備的に法28条の張する者に対しては、より手厚い保護手段であるが、侵害でないと判断さ権利)を侵害されたという主張に対し、原審は、法27条が原著作物の転用れた場合、利用許諾を中止された側の損害の回復は困難である。一方、使行為についての権利であると解し、法27条の編曲権の侵害を認めなかった

用料分配保留措置は、著作権侵害を主張する側には、不十分な救済方法とが、法28条に基づく権利に対する侵害は認定した。すなわち、甲曲についなるが、侵害が争われている音楽著作物の使用料相当の金額が保留されてて法27条の権利を専有するＸの許諾を受けずに創作された二次的著作物

おり、侵害された側の損害回復は、通常は基本的に確保されているといえである乙曲に関して、甲曲の著作権者であるＸは法28条に基づき乙曲を利る。したがって、使用料分配保留という措置は、利用許諾中止という措置

用する権利を有するから、Ｘの許諾を得ずに乙曲を利用した第三者は、法に比べて、合理的な措置である。

28条に基づくＸの権利を侵害することになると判断した。

(2) 乙曲による甲曲の著作権侵害の有無についての別件訴訟では、一審

また、本件信託契約約款により法28条の定める権利が自分に管理委託さと二審で司法判断が分かれたのであり、請求を一部認容した二審判決も、れたというＹの主張に対しても、原審は、法61条 2 項に基づきこれを退け事実の存否ではなく、種々の関係専門家の見解によるものと推認される事た。つまり、判決は、法61条2項の趣旨を確認した上で、単に、約款上の情がある。これらに照らせば、著作権侵害が明白であったとはいい難く、「総テノ著作権」という文言により法28条の権利が譲渡の目的として特掲侵害の可能性についてのＹの判断は、困難であるといえる。

されたということはできないので、Ｘの法28条の権利が明示の合意によりＹに譲渡されたことを認めるに足りないと説いた。

(3) また、Ｘは、Ｙに対し、乙曲の利用許諾中止ではなく使用料分配保留措置をとることを申し入れて、その後も了承していたことも認められる。

結局、原審は、「Ｘは、乙曲についての法28条の権利を専有するから、

しかも、Ｘの代表者が裁判所に対し、この使用料分配保留措置が適切であＸの許諾を得ずに乙曲を利用するのは、Ｘの法28条の権利侵害であり、そると評価する見解を表明している。したがって、乙曲の使用料分配保留措の利用許諾をしたＹは、権利侵害を惹起した」と帰結した。

置をとりつつ利用許諾を継続したＹの行為は、不法行為責任又は債務不履(2) 争点②について行責任を負うものではないと判断した。

権利侵害についてのＹの過失に対し、原審は、Ｙの目的や業務の性質を述べた上で、損害を請求されている平成15年 3 月以降の利用許諾行為は、編曲権侵害を肯定する別件訴訟控訴審の後であるから、Ｙとしては、乙曲294

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Ⅳ．研 究

著作権集中管理団体の注意義務(李)２．法27条又は法28条(侵害されたと主張する権利)(1) Ｘは、Ｙにより侵害されたと主張する自己の権利として、主位的に１．本判決の意義

法27条の編曲権を取り上げている(予備的に法28条の権利侵害も主張)。す

本判決は、他人の著作物である楽曲を無断で編曲したものであることがなわち、「法27条は、編曲権の保護規定であり、法28条は、適法に創作さ裁判で確定した楽曲を利用した者に利用許諾を行った者(著作権管理団体。

れた編曲著作物の利用権を保護する規定であるので、無断で編曲された二本稿では「Ｙ」という)に対し、原著作物たる楽曲の著作権者(本稿では「Ｘ」

次的著作物を利用する行為に対しては、法27条が法28条と一体として機能という)が損害賠償請求をした事件に関する判断である。

し、適用される」という。したがって、法27条の権利を専有するＸは、編

まず、Ｙの行為によりＸの著作権が侵害されたかという点（争点①）を検討するにあたって、法27条や法28条の権利及び両条文の関係が争われた。
二次的著作物の「作成(法27条)」と「利用(法28条)」というように、二段
階的に規律されている現行法制度に関する珍しい判決である。

曲権を侵害する乙曲の利用を許諾したＹに対し、損害賠償を請求できると主張する。
しかし、本件の請求原因であるＹの許諾行為の対象は、「甲曲を編曲する行為」(法27条)自体ではなく、その編曲行為の結果物である「乙曲を利また、法27条や法28条による権利の譲渡について特別な制限を規定して用する行為」(法28条)に対するものである。したがって、当初から、法27

いる法61条 2 項と関連して、本件信託契約約款をどのように解釈するかと条で定められている権利と本件のＸの損害賠償請求とは何の関係もない

いうことも、著作権の権利処理及び著作権集中管理において興味深い点でわけである。それにもかかわらず、原告Ｘは何の根拠で法27条の権利に基あるといえる。

づいて損害賠償を請求したのか。以下では、その主張の妥当性を含め、法さらに本件では、法27条及び法28条、並びに約款等に基づき、原審、控訴審ともに、ＹがＸの有する法28条の権利を侵害したと判断した。しかし、27条と法28条との関係について検討する。
(2) Ｘがこのように主張している背景は、ＸとＹの間に交わされた甲曲原審や控訴審は、損害賠償請求を認めるためのＹの過失の有無及び債務不の著作権の信託譲渡契約においては、信託譲渡の対象として法27条の編曲

履行責任についての判断においては、正反対の結論を下している(争点②、

権が明示的に含まれていなかったが、法28条の権利については争いがある③)。これも現代の著作権制度において必須な存在である著作権集中管理からである。そのため、Ｙの行為が法27条で定められる権利(編曲権)に関団体にどの程度の注意義務が課されているかということを示したものとする行為であるとなると、編曲権は譲渡契約によりＹに譲渡されなかった

して、意味のある判決である3。

ので(編曲権はＸが専有する)、Ｙの行為はＸの編曲権を侵害する可能性が高くなる。しかし、Ｙの行為が法28条で定められる権利に関する行為であるとなると、信託譲渡の対象に含まれるかどうかが不明確になるから、本件信託契約約款等の解釈が必要であり、仮に、Ｙに譲渡されなかったと解3

松村信夫「著作権の移転をめぐる問題点」牧野利秋他編『知的財産法の理論と実

務 第 4 巻[著作権法・意匠法]』(2007年・新日本法規)153頁では、本件について、釈されると、Ｙの権利範囲内の行為なのでＸの権利を侵害しない可能性もあるからである。

受託者が複数の信託を受託している場合に、ある信託の受益者の利益と他の受益者

しかし、原審と控訴審がともに判断したように、Ｙの利用許諾行為は、の利益が衝突する場合には、一方の受益者の利益を図ることはできないという「管法27条の権利侵害行為にかかわるものではなく法28条の権利侵害行為に理型信託と公平義務」に関するものと捉えている。この問題については、これまでかかわるものである。つまり、法27条とは別個に法28条が二次的著作物のはあまり深く検討されていなかったが、本件に対し原審と控訴審が異なった判示を「著
経済的利用行為に対する権利を定めていることに照らせば、法27条は、したことにより、この問題が注目を浴びることになったと述べる。

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作物の経済的利用に関する権利とは別個に、二次的著作物を創作するため知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 297

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著作権集中管理団体の注意義務(李)の原著作物の転用行為自体、すなわち編曲行為自体を規制する権利」とし行為を放置すると、創作活動等の成果開発のインセンティブが損なわれてて規定されたものである。また、Ｘの主張のとおり、二次的著作物を利用しまう。そこで、このようなインセンティブの保護を通じて、文化又は産許諾する行為に対しても、法27条の編曲権侵害を認めると、「編曲」の意業の発展をはかるという著作権法の目的を達成すべきであるという価値

味を法27条に例示された形態以上に極めて広く解することになるし、二次判断が介在される。つまり、他人の著作物を無断で利用する行為を禁止す的著作物に関して、それを作成する行為(法27条)とそれを利用する行為ることによって、著作者に著作物の利用対価を還流させ、知的創作活動の(法28条)という二段階的に規律している意味を無にするものになるから

インセンティブを付与するシステムが設けられた。ゆえに、著作権法上のである。

著作権は、その本質を、「著作者が直接著作物を利用する権利」ではなく以下の考察のとおり、現行法は、二次的著作物に関して、それを作成すて「他人の著作物の利用行為を禁止する排他権」としているのである5。

る行為(原著作物の転用行為、法27条)とそれを利用する行為(法28条)といしたがって、法28条で定められた二次的著作物の利用権も実際にそれをう二段階の規律をしており、本件は、作成(創作)した二次的著作物の経済利用する権利と言うよりも他人の利用行為を排他的に禁止することがで的利用行為に関する事案であるから、裁判所の判断は妥当であるといえる。

きる権利と解すべきである。また、本判決で、法28条を根拠にする理由とよって、法28条で定められた権利の移転に関する本件信託契約約款等の解して「Ｘが法28条に基づき乙曲の利用権を有する」と挙げるのも、正確に釈(後述の「３. 法61条 2 項による信託約款の解釈」で検討する)が争点の言えば、「実際に乙曲を利用する権利」というよりも「他人が乙曲を利用中心になると思われる。

する行為を禁止できる排他権」を意味すると解すべきである。そうすると、(3) これに対し、次の理由でこの判断に反対する見解がある4。すなわ
ち、この判断は、法28条によらなければならない理由として「甲曲の著作

上述のとおり論者が不自然であると述べた部分は理由がなくなるわけである6。

者であるＸは、法28条に基づき、乙曲を利用する権利を有する」ことを挙(4) そこで、二次的著作物についての現行法制度を、法27条と法28条とげている。この場合、被侵害著作物は二次的著作物としての乙曲であるこの関係を中心に若干考察する。法27条の翻案権は、他の著作権の支分権ととになる。ところが、原著作者Ｘが、無断で作成された二次的著作物につ異なる特性を有する。翻案権以外の支分権は、財産的利益を生むことのあいてまで「利用する権利」を有するという前提は、二次的著作物の無断作る著作物の公の利用(複製など)を権利(複製権など)の対象としている。こ

成行為を追認する場合を除き、非常に不自然である。無断で作成された二れによって、その利益を著作者に独占・還流させてその者に知的創作活動

次的著作物を追認しない場合には、その二次的著作物は差止めや廃棄請求のインセンティブを付与することができるからである。翻案も著作物の利の対象にはなっても、追認しなかった原著作物の著作者であるＸの利用対用であるところは、翻案以外の著作物の利用と共通するが、二次的著作物

象とはなり得ないことから、判示は妥当ではないと述べている。

の創作行為自体は、そのまま財産的利益を生まない。財産的利益を生むの

しかし、この見解は著作権の本質に関する誤解に因るもので妥当ではない。著作権法が対象としている著作物は無体物で、有体物と異なり、いつ
どこでも誰もが利用可能である。ゆえに、著作権法により著作物の利用行

5

田村善之「(著作権法講義ノート 1 )著作権制度の意義」発明第92巻 4 号(1995年)86頁。

為が法的に禁止されていなければ、利用可能なものについてあえて著作権6者に対価を払うような者はいなくなる。他人の成果にフリーライドする行

も乙曲の委託者とＹとの契約関係に関するものであり、甲曲の信託契約の問題では為が即ち禁止すべき行為となるわけではないが、このようなフリーライド

ないとして、二つの信託契約を峻別する必要があると強調したのは意味があると思

ただし、同論者が本件に対し、乙曲についていずれの措置をとるかは、あくまでわれる。岡邦俊・前掲注(4)79頁及び岡邦俊「管理曲が他人の著作権を侵害する場4

岡邦俊「<どこまでも行こう>JASRAC 事件」著作権研究第31号（2004年）77頁。

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合の JASRAC の責任を否定」JCA ジャーナル第52巻 3 号(2005年)63頁。

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論

説は、翻案により創作された二次的著作物の公の利用であり、著作権法は原

著作権集中管理団体の注意義務(李)われる8。

著作物の著作者にその権利を与えている(法28条)。つまり、現行法による

次に、法28条の趣旨は、二次的著作物が利用される場合には、その原著

二次的著作物の規律の特徴は、原著作物を二次的著作物に転換、転用する作物もまた利用されることとなることから(法28条に規定さている「二次行為と出来上がった二次的著作物の利用行為とを分けて、原著作物の著作的著作物」とは原著作物の創作的表現を再生したところを指しており、こ者に二つの権利として付与している体裁をとっていることにある。

の部分について二次的著作物の著作権者と同一の権利を原著作権者に認

このような二段階の構成、とくに法27条については、立法論的には不要めた規定であると解される9)、二次的著作物の利用に関し原著作物の著作ではないかという指摘がある7。つまり、「著作権者に対しては、翻訳行為者が二次的著作物の著作者が有するのと同様の排他的権利を有する旨をの段階ではなく、翻案の結果作成された二次的著作物の利用行為の段階を定めたものとされる。

越えてこれを禁止する法28条の権利を与えておけば十分なのではなかろうか」と述べ、法27条に独自の意義を認めることに対して疑問を呈するの

３．法61条 2 項による信託約款の解釈である。現在の法27条が、新たな著作物を生む行為である翻案を、そうで(1) 前述したとおり、Ｙの乙曲に対する利用許諾行為が、甲曲の原著作はない複製と全く同様に規律しようと意図しているところに問題がある者であるＸの法28条に定める権利を侵害する行為であると認められると、と指摘している。例として、無名の翻訳者が原著作者に許諾を得ないまま次の段階としてＸとＹ間で締結された甲曲の著作権管理信託譲渡契約に試訳し出版社に見せた場合、法27条を額面通りに受け取ると、このようなより法28条の権利もＹに譲渡されているかどうかが手がかりになる。この行為自体が原著作者の権利に抵触することになってしまうのであるとい点と関連して、他の支分権とは異なり法28条の権利の譲渡については法61う。

条 2 項に特別な規定が設けられているので、本件管理信託譲渡契約の解釈

たしかに、著作権の本質は排他的利用禁止権として捉えられ、著作権法に関して争われている。

制度の主要機能は他者の著作物の経済的利用行為からその対価を回収しすなわち、法61条 2 項では「著作権を譲渡する契約において、法27条又著作者に還流させるところにあるといえる。また、法27条に基づく翻案行は法28条に規定する権利が譲渡の目的として『特掲』されていないときは、為それ自体としては、前述の通り必ずしも経済的利用行為を伴うわけでは

これらの権利は、譲渡した者に留保されたものと推定する。
」旨を定めてないので、あえてその行為を区別し規律する必要はないのではないかと思いる。そして、ＸとＹ間に交わされた著作権管理信託譲渡契約の約款第 1
条本文には、「其ノ有スル総テノ著作権並ニ将来取得スルコトアルベキ総7

田村善之『著作権法概説(第 2 版)』(2001年・有斐閣)113-114頁。なお、この見解

は、「法28条とは別個に法27条が設けられたのは、翻訳権等々業界の用語に合わせ8るということや、特に映画化権などのように実際に事前に翻案作業に入る前に許諾

生古希記念論文集『著作権法と民法の現代的課題』(2003年・法学書院)200頁では、これに対し、辻田芳幸「二次的著作物における原著作者関与の構図」半田正夫先を求める場合があることが考慮されたためなのかもしれない」と述べてから、「別「法27条は、他人の無断翻案を禁止する意味のみならず、原著作権者が著作物の無に法27条がなくとも、法28条で翻案の結果物の利用行為である複製や上映が著作権断利用者に対して適正な著作物利用許諾契約の締結を迫り、そこにおいて二次的著に服すると規定されていれば、映画のように多大な投資をなす場合にはリスクを考

作物の創作者に対して報酬を求める基本的権能として機能しうるところに意義をえて事前に許諾を求めてくるであろう。また、当事者がそういった権利を翻訳権と有している」と主張している。一面的妥当性はあるが、むしろ、法27条は法28条をか映画化権と呼んだり、あるいは、翻案作業に関して何らかの制約を課したとして補完している規定として、たとえ存在しなくても不都合はないと読めるように思わも、それは言葉の問題ないし契約自由の問題なのであって、特に著作権法でとやかれる。

く言う必要はないのである」と指摘している。

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田村善之・前掲注(7)115頁。

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説

著作権集中管理団体の注意義務(李)テノ著作権ヲ信託財産トシテ受託者ニ移転スル10」と規定しており、同約藝家協会のように、著作権信託契約約款で明確に「特掲」することが可能款第 1 条本文が法61条 2 項の「特掲」にあたるのか、また、「特掲」にあたであるということも指摘した。
(3) 上記判決の結論には賛成するが、その理由づけに対しては疑問が残らないとしても、推定を覆す事由が存在するのかが問題になる。
(2) この点について、判決は、「上記条項により二次的著作物の利用にる。なぜならば、原著作物と二次的著作物は本質的に区分されない相対的関する法28条の権利について譲渡対象とされていなかった」と述べるとと概念であるのに、二次的著作物にかぎり、どのような付加価値を生み出す

もに、さらに、「少なくとも原著作物の著作権者の許諾なくして編曲されか予想がつかないというのは、非論理的だからである。特に、デジタル技

編曲著作物として届出されていない二次的著作物に関する法28条の権利術の発達によりオリジナルと複製を明確に区別できないし、また、著作者

については譲渡対象とされていなかった」と判示した。

は通常、他の著作物への利用者であり、利用者も直ちに著作者になること

判断理由として、法61条 2 項の立法趣旨に言及している。すなわち、法61条 2 項は、通常、著作権を譲渡する場合、著作物を原作のままの形態にが多いので、原著作物と二次的著作物を完全に分ける発想は妥当ではないと思われる。

おいて利用することは予定されていても、どのような付加価値を生み出す

これに対し、法61条 2 項について、著作者のところに翻案権等を留保さか予想のつかない二次的著作物の創作及び利用は、譲渡時に予定されていせておくという法制度には著作者の創作活動を奨励するという意味でもない利用態様であって、著作権者に明白な譲渡意思があったとはいい難い

それなりの合理性を認めることができるとする見解がある11。たとえば、ために規定されたものである。そうすると、単に「将来取得スルコトアル

漫画の作者がデビュー作の「著作権」を出版社に譲渡する契約を締結してベキ総テノ著作権」という文言によって、法27条の編曲権や法28条によるしまった場合に、譲渡の対象に翻案権までもが含まれているということに二次的著作物の利用権が譲渡の目的として「特掲」されているものと解す

なると、作者がその作品の登場人物を用いて続編を書くことが、出版社のるのは妥当ではない。この点につき、法28条の権利が結果的には法21条な有する翻案権の侵害となってしまうというのである。したがって、この見いし法27条の権利を内容とするものであるとして、単なる「著作権」とい

解は、プログラム著作物のように恒常的に改変をなすことが予定されていう文言に含まれると解釈することは、法61条 2 項が法28条の権利についてる著作物は、翻案権等が譲渡の対象に含まれていると扱わない限り、契約も法27条の権利と同様に「特掲」を求めている趣旨に反する。また、Ｙがの目的を達成しえない場合などにおいては、譲渡の対象として特掲されて法28条の権利をも譲渡の対象とするのであれば、例えば、社団法人日本文いなかったとしても、譲受人は、当該契約の目的が達成されないということを証明して、当事者の合理的な意思解釈として翻案権等も譲渡の対象に

このように JASRAC は信託契約約款により、原則として、委託者が現在有するす

含まれていると解すべきであると言う。なお、この見解は、著作権の譲渡

べての著作権と将来取得するすべての著作権の委託を受け、自らが著作者となって人が著作者である場合に限って適用されると明言しているわけではない

管理を行なって来たが、同約款を改正し、平成14年 4 月からは「管理委託範囲の選が12、著作者の創作活動奨励に限って適用すると、著作権の契約の場合に10択制」を採って支分権( 4 区分)や利用形態( 7 区分)により選択委託できるようになった。音楽著作権の管理には、多様な利用形態と多くの利用者に対応できる態勢を限り特別扱いする理由の説明が可能になるという旨も述べている。

常に整え、膨大な数にのぼる著作物の利用の許諾・徴収・分配を正確かつ迅速に行うことが要求されるところで、このような制度の導入は、利用者からの申し込みの都度、委託の有無を確認しなければならず、詳細なデータベースも必要になり、管11

田村善之・前掲注(7)507頁。

理の効率を著しく損なう恐れがある。発達された技術で乗り越える課題であると思12

実際、著作隣接権の帰属が問題になった THE BOOM 事件(東京地判平成19年 1 月

われる。安藤和宏『よくわかる音楽著作権ビジネス(基礎編3rd Edition)』（2006年・19日平成18(ワ)第1769号同第12662号)では法61条 2 項の適用が主張されたが、判決

リットーミュージック）27～33頁参照。

は明確に「同項は著作権に関するもの」として退けた。

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論

説

著作権集中管理団体の注意義務(李)実際、上記見解と同旨から法61条 2 項の推定を覆した判例がある13。
「開の著作権を譲渡することは、通常は、原著作物の一次的利用によりもたら発過程で生じる著作権の対象となり得るものは被告に帰属する」旨の契約される財産的利益を移転することを意味するからだという見解もある16。

でシステム開発作業に参加した原告が、被告の振動制御システムの販売行

しかし、以上の見解にも限界がある17。すなわち、本項が、一方的契約

為に対し、係るプログラムにつき原告が有する翻案権を侵害していると主約款によって画一的意思に対し抗弁の余地がない場合や経済的弱者の保張した事案である。これに対し、判決は、同プログラムについて、将来、護に有効な条文であることは確実であるが、現実においては、同条項の適改良がされることがあること、原告はその改良に積極的に協力するが、改用が約款契約に限られていないことのみならず、著作者の全てが弱者とい良につき、主体として責任をもって行うのは、被告であることが当然の前うものではなく、むしろ、強力な著作者も存在するのである。また、土地提となっていたことが認められると述べた。すなわち、当事者間で、被告や株式の譲渡等においても、契約締結後に、未知の理由によって契約の対がプログラムの翻案をすることが前提となっていたと認められるのであ象物が騰貴したり、暴落したりすることは常にあることから、著作物の翻って、翻案権の所在について明文の条項は定められなかったものの、被告案等の利用に限って見通しがつかないわけではないのである18。原著作物がプログラムの翻案権を有することが当然の前提として合意されていたの著作権の譲渡というのは、原著作物の一次的利用による財産的利益の移ものと認めるのが相当であると判示した。つまり、当初から著作者(引用

転を意味するのが通常であることは、契約の解釈問題として導かれるにも判例での原告)に創作活動を奨励することが前提とされないため、法61条 2

かかわらず、特別に法定されている理由の説明としては不十分であるから項の推定が覆されたといえる。

である。

(4) 法61条 2 項の創設に当たり前提とされたのは、懸賞募集の場合のよ(5) そこで、本項は著作者の創作意欲を奨励するための規定だと思われ

うに、画一的フォームの一方的契約約款による著作権譲渡のケースであり、る。なぜならば、著作権とは、著作者などに創作的インセンティブを与え全く対等の契約当事者間の著作権譲渡契約の場合のように原権利者にお文化の発展を促進するために、人為的に設定されている権利であり、著作いて一定の権利を留保する機会や地位が認められる場合はともかく、画一権法の核心機能は著作者の創作活動を奨励するところにあるといえる点的な契約約款によって譲受人側の一方的意思に対する抗弁の余地が実際を勘案すると、法61条2項のように二次的著作物に対し特別の取り扱いを上存在しない形において締結される契約にあっては、経済的に弱者の地位しているのは、著作者の創作的活動を奨励するために設けられていると見14にある著作者側を保護する必要性が強く認められるからであるという 。

るのが相当だからである。なお、本項は推定規定なので、仮に、契約など

また、著作物の翻案等の利用は、利用範囲を大幅に広げる可能性があるだの解釈において本項の規定を援用しても、契約の目的、契約当事者の地位

けに、あらためてその著作者または著作権者の意思を確かめる余地があり、などの事情を考慮すべきであり、場合によっては推定が覆されることもあ

翻案には、脚色、映画化に限らず、今後さらに新たな形態も含まれるので、るといえる19。また、著作権の譲渡において、常に著作者が譲受人に対しこれらの利用形態を個別的具体的に把握したうえで、翻案権の一部を譲渡する途も求められるので本項の規定が必要だという見解もある15。その他、

16

翻案により作成される二次的著作物の利用がもたらす財産的利益は、原著

渋谷達紀『知的財産法講義Ⅱ(第 2 版)』（2007年・有斐閣)375頁。

17

松村信夫・前掲注(3)149頁参照。

作物の一次的利用が生む財産的利益とは区別されるものであり、原著作物

18

中山信弘『著作権法』（2007年・有斐閣)323頁。

19

映画の著作物を譲り受けてゲームソフトを製作・販売した被告の行為が問題に

13

知財高判平成18年 8 月31日平成17(ネ)第10070号[｢Ｋ2 等｣事件の控訴審]。

なった「宇宙戦艦ヤマト」事件(東京地判平成13年 7 月 2 日平成11(ワ)第17262号)

14

加戸守行『著作権法逐条講義( 4 訂新版)』(2003年・著作権情報センター)366頁。

では、譲渡する権利として「対象作品に対する著作権および対象作品の全部又は一15

斉藤博『著作権法(第 3 版)』（2007年・有斐閣)306頁。

部のあらゆる利用を可能にする一切の権利」が譲渡契約上に定められており、譲渡304

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論

説

著作権集中管理団体の注意義務(李)て「弱者」であるとすることは困難であり、企業間で行われているように、というべきである。しかも、迅速かつ安価な取引を理想とする約款による

約款ではなく交渉による譲渡契約の場合は、対等な当事者間として契約自事案である本件において、当事者間の自由意思による契約であるという理由の原則によらなければならないので、本項適用の必要性は低いと思われ由で本項の推定が覆されることはないと思われる。

る20 21。

結論的に、本件の場合、ＸがＹに甲曲の著作権を信託譲渡したのは約款したがって、本件の判決においても、「二次的著作物の創作及び利用が、によるもので、甲曲の改変と全く無関係であり、単に、約款上「将来取得どのような付加価置を生み出すか予想がつかない」ので法61条2項の規定

スルコトアルベキ総テノ著作権」という文言が存在したという理由だけで、が設けられたと説示したのは不十分である。むしろ、同条項は著作者の創

著作者の創作活動を奨励するための法61条 2 項に基づき、法28条の権利が作活動を奨励するための条項であり、仮に法62条 2 項の規定が設けられてＸに留保されることが覆されることはないといえる。

いなかったとしたら、著作者の翻案行為にもたらす支障や創作意欲の低減
可能性などについて説示する必要があったと思われる。なお、本件信託契４．著作権集中管理団体の注意義務(1) 以上の争点についての原審と控訴審の結論は同じであった。つまり、

約は、著作権者から権利信託を受け、著作物等をその状態で利用許諾し、著作権者に利用料を分配することを主目的とする。ゆえに、本件著作物(具原審や控訴審は、ともにＹはＸが有する法28条の権利を侵害したと判断し

体的には甲曲)は、プログラムのように改変が予定されているとか、譲渡た(控訴審が原審の判決を支持)。しかし、原審と控訴審は、Ｘの損害賠償の目的上、改変を必要とするものではないから、本項の推定が覆されない請求を認めるためのＹの過失の有無及び債務不履行責任についての判断においては、正反対の結論に至っている22。すなわち、控訴審は、無断編

人が譲受人から対価の支払を受けている等の事情から、法61条 2 項の推定が覆され曲された楽曲(乙曲)を利用許諾したＹの行為に注意義務違反を認め損害た。また、前掲注(13)判決の原審である「Ｋ2 等」事件(東京地判平成17年 3 月23日

賠償を命じた原審を覆し、Ｙには不法行為責任あるいは著作権信託契約上判時第1894号134頁)では、譲渡契約の趣旨・目的・背景、契約の締結に至るまでのの債務不履行責任があるとはいえないと判断した。このように、全く異な事情、譲渡に際して授受された対価の額等を総合的に考慮した上で、(開発委託)契約において著作権の帰属を決めるほか、改良を行うことができる条項も含まれている結論を下したのは概ね以下の三つの点によることが大きい。
(2) 第一に、原審では「乙曲が甲曲に係る著作権を侵害していると判断るときは、法61条 2 項は及ばないと判示した。
文化審議会著作権分科会では法61条 2 号の廃止を検討したが、本項が推定規定でされる可能性があれば、乙曲の利用許諾を中止するか、利用者に訴訟が継あること、廃止する場合には出版社等による懸賞小説募集のような約款による著作続していることを注意喚起すること等によって、著作権侵害の結果を回避

権譲渡といった一定の譲渡契約について何らかの手当を行う必要があると考えらすることができた」とされていた。これに対し、控訴審では、著作権侵害れるところから、本項を直ちに廃止するのは適当ではないと結論づけた。
「文化審の疑いが生じたときに、Ｙとしてどのような措置をとるべきであったかに

20

議会著作権分科会報告書(平成18年 1 月12日・文化審議会著作権分科会)」http://www.
cric.or.jp/houkoku/h18_1b/h18_1b.html にて閲覧可能。
21

また、中山信弘・前掲注(18)では「今後のデジタル技術が発達するにつれ、プロ

グラムやデータベースのように頻繁に翻案される著作物は激増し、それらが経済財

22

本件の原審に対し難解な信託論を批判しながらむしろ著作権管理事業者であるＹの責任を考察すべきであったという見解がある。すなわち、岡 邦俊「管理曲がとしての機能を果たすことになるが、本項が著作物の円満な利用や流通を妨げる可他人の著作権を侵害する場合の JASRAC の責任」JCA ジャーナル第51巻 7 号(2004

能性がある。また、現代の著作権意識が向上しており、かつ著作物の財としての機年)43頁では、本件の原審は、難解な信託論に深入りせず、Ｙが利用に供していた能が重要になっており、通常の財と同様に扱うべきであり、その意味から本項は、乙曲が、後にXの著作権を侵害するものであることが判明した場合の、Ｙのとるべ

事実上、かなり弱い推定と解釈すべきである。また、立法論としては削除すべきでき対応と責任を端的に考察すれば足りると述べている。また、この見解は、この際、ある」と述べている。

参考にすべきは、「プロバイダ責任制限法」の考え方であると主張している。

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論

説

著作権集中管理団体の注意義務(李)ついて、著作権侵害の疑いの段階で自らの行為を差し止められることによの損害回復は、通常は基本的に確保されているといえる」として、Ｙの措り侵害される著作者の表現の自由を尊重すべき旨が述べられている。すな

置は関連利害調整として比例原則の実効性があると理解した。

23

わち、乙曲の著作者の表現の自由を最大限に尊重 する中で、甲曲の著作

要するに、控訴審は、被告Ｙは著作権集中管理団体で統一的な信託契約者の利益を保護するためにいかなる程度の措置を講じればよいかという約款を有しており、同約款には「使用料分配保留」規定が存在することや、「比例原則」の適用を示した。

被侵害者の損害相当部分が著作権使用料の分配を受けることによって補

そして、控訴審は、Ｙの措置の相当性判断基準として「著作権侵害の明填される性質があることに着目して判断を下した24。すなわち、乙曲に著

白性や侵害の性質など、事案ごとの諸般の事情を勘案すること」を挙げて作権侵害のおそれが存在する段階で、Ｂの著作物である乙曲を第三者に利から、本件約款上、Ｙがとれる二つの措置を比較した。

用許諾することを中止する場合に生ずるＢの不利益とＸの利益とのバラ

まず、著作権侵害の疑いのある音楽著作物の利用許諾中止という措置は、ンスと、使用料分配保留という措置をとった場合に生ずるＸ側の不利益と「著作権を侵害されるおそれのある者に対しては、より手厚い保護手段だ

Ｂの利益を比較考慮する必要があった。そして、このような「比例原則」といえるが、一方で利用許諾が中止される音楽著作物としては、別度の判から「特別の事情がない限り」により制限的な「使用料分配保留」の措置

断を経ることなく、Ｙの判断だけで楽曲が表現されることが差し止められによりＸとＢの利害を調整することが妥当であって、それが、Ｙとしてとるのであり、極めて重大な結果をもたらすものであって、後に侵害でない

り得る措置の限界であるという判断を示したのである25。それで、控訴審と結末がつく場合の利用許諾を中止された側の損害の回復は困難である」

は原審とは逆の結論、すなわち、Ｙが乙曲の使用料分配保留措置をとりつとした。こうして、原審と異なりＹの行為義務として利用許諾中止措置をつ利用許諾を続けた行為は(利用許諾中止措置に比べて)より穏当で、かつ、要求するのは比例原則に反すると理解した。

合理的な措置であると判断した。相当なバランスがある判断だと思われる。

他方で、実際にＹがとった使用料分配保留措置について「著作権侵害を(3) 第二に、控訴審は、Ｙが乙曲の利用許諾中止措置をとるより、Ｘの主張する側にとっては、当該侵害によって受ける損害が分配を保留された利益を保護すべき具体的な事情があったかどうかを「特別な事情」という手数料を大きく上回るときは、利用許諾中止の措置よりは不十分な救済方

枠組みの中で判断している。そして、その過程で、原審判決が重視しなか法となるが、侵害が争われている音楽著作物の使用料相当の金額が保留さった(判決で極めて簡素するように扱ったという意味)いくつかの点を言れており、実質的に担保といい得るものとなっているので、仮に著作権侵及し判断要素にした。
つまり、控訴審の判決は、「本件において使用料分配保留措置をとるよ

害だとされた場合でも、回復し難い損害でも生じない限り、侵害された側

うに申し入れたのがＸ側だったということ(そして、仮にＸが別件訴訟で23

本件では全く言及されなかったが、Ｙの乙曲に対する利用許諾の妥当性は、次の側面からもあり得る。すなわち、著作権集中管理団体であるＹは著作権等管理事業

24

法16条(正当な理由がなければ、取り扱っている著作物等の利用の許諾を拒んではて、例えば、委託者の間で信託財産である著作権等の侵害をめぐる係争が発生した

したがって、著作権集中管理団体などは、本件と同種の係争が生じる場合に備えならない)により、乙曲の利用希望者の利用許諾要請を拒否できない。同条でいう場合に受託者としてとり得る措置等を、あらかじめ信託契約あるいは信託約款上に「正当な理由」とは、主に委託者の意思に反する場合を意味し(著作権法令研究所

明示し、委託者の同意を得ておくなどの予防措置を講じる必要があるかもしれない

編・前掲注(2)96頁)、当然、乙曲の使用許諾は乙曲の委託者の意思に反しないから(ただし、約款で定められた措置が、いずれか一方の委託者にとって著しく不利益である。言い換えれば、著作物等の取引の仲介を主な管理業務とする著作権集中管なものであるときには、信託業法及び信託業法上の「忠実義務」に反して無效にな理団体としては、取引を望む著作物の委託者と著作物の利用を望む者が存在する以る可能性もある)。松村信夫・前掲注(3)157頁。

上、彼らの要求を無視することは、本来の機能ないし義務に反することになるから

25

である。

ピライト第530号(2005年)28頁。

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潮見佳男「無断編曲された音楽作品の利用許諾と著作権管理団体の注意義務」コ

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論説

敗訴したときに相当額の賠償責任を負うという危険があったことも考慮

著作権集中管理団体の注意義務(李)ったのではないだろうか。

すると不合理ではない)」を挙げた。この事実は、Ｘ自らの意思に基づく著作権の管理信託契約も信託契約なので、著作権等管理事業法の第26条

措置という視点、すなわち、自己決定の結果によるリスクを引き受けたとにより適用除外される信託法第 3 条(信託の方法)を除き、信託法の規定がいう「自己責任」の観点から把握されており、本件においての結論に少な適用されることになる。したがって、著作権の管理信託を受けた者も、信からず影響を与えたと言える。ＸはＹに対し、「乙曲の管理除外措置をと託法に定められている「信託者保護の目的として受託者の権限濫用行為をることなく利用許諾を継続することになる『使用料分配保留措置』をとる

牽制・抑止する条項」が適用される。そうような条項の中で、本件においことを申し入れて、その後も了承していたものというべきである。乙曲にて問題となりうるのは、善管注意義務と忠実義務である26。

よる甲曲の著作権侵害の有無について係争中であるという状況下におけ

善管注意義務の具体的な内容や義務の程度等については民法上の善管るＹの対応方について、上記のＸの申入れ及び了承がある以上、その申入注意義務に関する一般理論に従って理解すればよいとされており27、受託れ等の内容が一見して明白に不合理であり、この申入れ等に従った場合に者が属する社会的、経済的地位や職業を考慮した上で、その類型に属するは、申入れ等をした権利者に回復し難い損害を生じるなどの特段の事情が者に対して一般的・客観的に要求される注意能力を基準として判断される

ない限り、Ｙとしては、上記申入れ及び了承に従って、乙曲の使用料分配べきこととなる。本判決においても、Ｙの団体としての性格が強調された保留措置をとりつつ利用許諾を継続すれば、後に判決で著作権侵害が確定ことは直接には述べられていないが、この義務に関わるものと理解される。

しても、不法行為責任又は著作権信託契約上の債務不履行責任を負うもの

ただし、この義務を定めた信託法20条は任意規定であり、特約により、こではないというべきである」との説示は、本件の「特別な事情」に対するの義務の加重ないし軽減をはかることができる28。そこで、本件信託契約判断であり非常に妥当な考慮だと理解される。

約款において、委託者がＹに著作権の管理を委託する著作物について他人(4) 第三に、控訴審と原審とは、別件訴訟における控訴審判決に対する位置づけが決定的に異なる。原審は別件訴訟の控訴審判決の後にＹが漫然の著作権を侵害していないことを保証する(本件約款第 7 条 1 項)ものと定められたのは、受託者の善管注意義務を軽減したものと解釈される。

と乙曲の利用許諾をし続けた点にも、Ｙの過失を認めていた。これに対し忠実義務とは、受託者はもっぱら受益者の利益を最大限に図らなければて、控訴審は、別件訴訟の控訴審判決が請求を引用した以後については、ならないというものである。ＹがＸに対して忠実義務を有しているのは当「一般的には、著作権侵害等が肯定される可能性が高まったと言える」と然であるが、乙曲を管理信託した者(本件ではフジパシフィック、以下「Ｍ」

しつつ、①本件にかかる別件訴訟の第一審判決では、Ｘ及びＡの請求が棄という)に対しても同様の義務を負っている。ＸとＭが権利侵害を争って却され、司法判断が分かれていたこと、②しかも、判断が分かれたのは事いる間に乙曲の利用許諾を中止することは、Ｍに対する忠実義務違反が問実の存否というようなものではなく、音楽関係専門家の間でも見解がわか題になりうる。他方、使用料分配保留措置は、本件控訴審が述べたとおり、れるような判断によるものであったこと、③別件訴訟の控訴審は、異なるＸに対する担保的機能を有するが、仮に権利侵害が否定された場合、保留楽曲として公表された各楽曲間において編曲権侵害の成否が争われたものであること、④先例も乏しい分野であることなどから、「最高裁の判断26

諏訪野大「甲曲に係る編曲権を侵害する乙曲の利用者に使用を承諾していた著作を見極めようとしたＹの対応を直ちに非難するのは困難である」とした。

権管理団体（JASRAC）に、乙曲が甲曲に係る著作権を侵害するものか否かについ(5) 以上のように、控訴審は、不法行為責任と債務不履行責任の両方がて調査し、著作権侵害の結果が生じることのないようにする方策をとるべき注意義

Ｙにないとしたが、両責任を認める各要件について個別的な判断を示していない。しかしながら、本件では、著作権の管理信託という特殊な契約が基礎になっていることを勘案し、受託者たるＹの義務も検討する必要があ
310

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務に違反した過失はないとされた事例」発明第102巻 9 号(2005年)11頁。
27

四宮和夫『信託法[新版]』(1989年・有斐閣) 247頁。

28

能見善久『現代信託法』(2004年・有斐閣) 75頁。

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論説分の使用料をＭに分配すれば良いので、訴訟係争中において忠実義務を果たすためには合理的な措置であったと思われる。
したがって、この面から検討しても、Ｙは著作権管理信託の本旨に従ってその義務を果たしたということができ、債務不履行があったとはいえない。よって、控訴審の結論に賛成する。

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