特集：伝統的知識・遺伝資源

先住民の創作物の著作権による保護― 今後の課題
Brad SHERMAN and Leanne WISEMAN
鈴木

將文(訳)

Ⅰ
知的財産の歴史の研究者は、20世紀後期を政治化と変革の時期として振り返るであろう。特に、彼らは、1980年代（又はその頃）を、20世紀の知的財産法の重要なターニングポイントを画した時期として振り返るであろう。この時期より前には、知的財産について批判的な意見はほとんど見られなかった。むしろ、（少なくとも1940年代以降は）知的財産権が拡張する傾向が支配的であった。そのような時代には、研究者及び政策立案者
双方の主たる役割は、新たな技術革新を保護するための最善の方法を決定することであった。例えば、コンピュータ・プログラムは著作権、特許、
あるいは何らかの独自の方式によって保護すべきかというような問題に（ほとんど）疑取り組むことであった。20世紀の大部分の期間を通じて、問をもたれることなく知的財産権が拡張されたことが刺激となって、1980
年代に状況が変化し始めた。知的財産の過剰、及びそれが特に利用者にもたらす諸問題について、懸念が提起され始めたのである。論者は、例えば、知的財産権は言論の自由を阻害し、創造性をむしばみ、科学研究を抑制し、医薬品へのアクセスを制限するといった問題を提起し始めた。当初懸念が示されたのは、著作権の拡張についてであったが、やがて論者の関心は、特許、商標その他の知的財産権の過剰に対して向けられることとなった1。
1

Eisenberg は、知的財産権の拡張とそれがもたらす諸問題の一部を捉えて、以下のように述べていた。
「長年にわたり、バイオケミカルの研究は、先行者がパブリッ

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先住民の創作物の著作権による保護―今後の課題(Sherman and Wiseman)

知的財産の過剰について論じる者は、それぞれの専門分野に関連する具のである｣4。知的財産権の拡張を主張する者に挙証責任を転換することに体的な問題について焦点を当てる傾向にある一方、「パブリック･ドメイ

つながった議論として5、Litman は、「パブリック･ドメインは、保護に値ン」(public domain)に対する関心を共有する点では一枚岩であった。古く

しないものの領域としてではなく、著作活動のための原素材を、著作者がからの卓越した系譜を有するパブリック･ドメインは、事実上、知的財産

使用することができる状態に置くことによって、制度の他の部分がうまく権の過剰について懸念する研究者、ロビイスト及び論者にとって勢力の集機能できるようにする仕組みとして理解されるべきである」と述べている6。

結点となった。パブリック･ドメインは、他の面ではばらばらの論者や批パブリック･ドメインは、知的財産制度に付け足されたものではなく、創評家たちをまとめるとともに、知的財産保護の強化を提唱する者たちのレ造的活動の過程の不可欠な一部と見られるようになってきた。パブリッ

トリックの過剰と成功に対して、バランスを取る（又は対抗する）上で重ク･ドメインがあることによって、「原素材」を創造力と技術革新を推し進要な役割を果たした。とりわけ、「新たな作品を生み出した創造的な人」

めるための基礎として利用することが可能になるのである7。このようなの「天才の果実」を盗むどん欲な人々というイメージに対抗するために用パブリック･ドメインの変貌が成功したことは、世界知的所有権機関

いられた 。その過程における最初のステップは、パブリック･ドメインを、「強固なパブリック･ドメインは、著作権保護のアンチ（WIPO)が、最近、他と区別できる認識可能な領域として認めることであった。また、パブリ

テーゼではなく、著作権制度が機能する土台である。パブリック･ドメイ

ック･ドメインについて、単に知的財産として保護する価値のない又は保ンにある資源が利用可能であることによって、交換と創造的活動が可能に

護の要件を満たさない、あるいは保護が終了した素材が残存する領域としなる｡｣8と述べていることに示されている。

2て消極的に捉える見方に対し、対抗することも必要であった3。そのために、パブリック･ドメインは、積極的かつ生産的な場所として見直された。

過去20年間に生じたもう一つの顕著な展開は、先住民の創作物を知的財

Litman が述べたとおり、パブリック･ドメインを「著作権の代償物として、産として保護することの頻度が増したことである。こうした展開と、別の又は価値のない作品の集合として」位置付けることは、「著作者の活動を分野における知的財産権の拡張の間には多くの重要な相違点があるが、多促進する上で、パブリック・ドメインが持つ中心的な重要性を無視するもくの類似点も存在する。類似点の一つは、知的財産権の一般的な拡大と関連して指摘される問題の多くが、先住民の創作物を一層頻繁に知的財産にク･ドメインに残していった発見から、研究者たちが多くを引き出すことによって、

4

J. Litman, ‘The Public Domain’ (1990) 39 Emory LJ 965, 968.

繁栄してきた。リサーチ・ツールに付与される排他的権利は、その開発に対する私

5

Litmanが指摘するように、消極的な定義が抱える問題の一つは、「パブリック･ド的なインセンティブを高めることができるとしても、既存のツールの効果的な利用

メインの擁護者たちがいつの間にか守勢に立たされていること」、すなわち、著作を制限することによって研究活動に大きな損害を与えかねない。」R. Eisenberg, ‘A

権が「アイデアや事実やストック・シーンやキャラクターのタイトル」を保護すべ

Technology Policy Perspective on the NIH Gene Patenting Controversy’ (1994) 55 Uni of

きでない理由を彼らが説明しなくてはならなくなったことである。J. Litman, ‘The

Pittsburgh Law Review 633, 646.

Public Domain’ (1990) 39 Emory LJ 965.

2

J. Litman, ‘The Public Domain’ (1990) 39 Emory LJ 965, 966.

6

J. Litman, ‘The Public Domain’ (1990) 39 Emory LJ 965, 968.

3

Frow が述べたとおり、パブリック･ドメインは、知的財産権が使い尽くされた後

7

WIPO/GRTKF/IC/5/3, 6, para 23 (a). For a general discussion see J. Litman, ‘Theに残った領域と捉えられている。J. Frow, ‘Public Domain and Collective Rights in

Public Domain’ (1990) 39 Emory LJ 965, 968.

Culture' (1998) 13 IPJ 39.「最初の原則｣ を確認する際、Litman は、「著作権で保護さ8れた領域は私的に所有されており、保護されていない領域はパブリック･ドメインの社会において、情報の公共利用可能性を規律する知的財産制度の核心にある。
」

である」と述べている。J. Litman, ‘The Public Domain’ (1990) 39 Emory LJ 965, 1000.

J. Frow, ‘Public Domain and Collective Rights in Culture’ (1998) 13 IPJ 39.

192

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

WIPO/GRTKF/IC/5/3 Annex, 10, para 33.「パブリック･ドメインの概念は、我々

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先住民の創作物の著作権による保護―今後の課題(Sherman and Wiseman)

として保護するようになっていることとの関係でも、問題として提起されるのである。
」と述べている9。その結果、同事務局は、知的財産「制度は、ているという点である。特に、先住民の創作物をより頻繁に知的財産とし[伝統的知識の]保有者のうち、商業化を選択し、彼らの知識の少なくともて保護することのパブリック･ドメインへの影響、より一般的には創造性

一部を『商品化』することについて正当な願望を持つ者にとっては、非常への影響について、懸念が提起されてきている。このような動向を出発点に重要な利益をもたらす」と結論づけている10。

として、本稿においては、先住民の知的財産とパブリック･ドメインの間の関係についての最近の議論を批判的に検討する。先住民の創作物を保護

オーストラリアにおいて、先住民の技術的、芸術的及び文化的創作物のするために知的財産が活用されてきた方法のいくつかについて概観した

利用に関して知的財産制度が活用された事例は多数ある。オーストラリア

後、先住民の知識に対する知的財産権の拡張に関して提起されてきた批判

全土にわたる多数のコミュニティの先住民のアーチストたちは、著作権での一部を検討することとする。パブリック･ドメインの概念が先住民の創保護された彼らのイメージの利用についてロイヤルティを受け取ってい作物に対して適用される場合に生じる問題を明らかにするため、西洋の知る。一部の事例では、著作物の利用からもたらされる収入の流れは、先住的財産法における知識の体系化及び規律の方法と、先住民のコミュニティ

民内の利害関係を反映するように調整されてきている。例えば、トレス海）（オーストラリア北部の北東アーネムランドの Yolngu 族に焦点を当てる。

峡のモア島のコミュニティである Kubin 族のアーチストが制作する、伝統における知識の体系化の方法とを比較する。最終章では、パブリック･ド的な物語を描いたプリントの販売収入は、アーチスト、物語の語り手及びメインが、先住民の利益を害するのではなく、むしろそれに配慮するもの

コミュニティの間で分配されている。伝統的な物語の語り手は、物語を再として再構築されるためにはどうすればよいかにつき、検討する。以下に現するか否か、する場合にはどのようにするかについての決定もしている。

示すコメントの多くは、様々な国の先住民コミュニティにも当てはまるで

伝統の保護者を関与させることは、知的財産を先住民内の利害関係に一層あろうが、本稿の検討はオーストラリアの先住民の（Aboriginal）コミュニ

整合的なものとするための、斬新な方法である。また、先住民のコミュニ

ティ及びトレス海峡島民のコミュニティに焦点を当てることとする。

ティは、伝統的知識又はその土地の生物資源の利用に由来する、あるいはそれらに基づく発明からの収益の一部の分配を受け始めている。例えば、

II

バイオ関係の発見(biodiscovery)に関する多数の取り決めが、先住民グルー
プと研究団体との間で交渉されてきた。こうした取り決めの条件は事案毎
近年、知的財産の保護が先住民コミュニティに対して提供する可能性のに異なっているが、コミュニティに対して支払われるべき目標達成支払金、ある便益について、多くの議論がなされてきた。最近の WIPO 事務局によ及び生物学的技術革新からもたらされるロイヤルティの一定の割合につるコメントは、こうした議論のトーンを伝えている。すなわち、同事務局

いて、定められることが多い。また、ノース・クイーンズランドの先住民

は、知的財産保護によって伝統的知識が商品化されるという見方を否定す

コミュニティとともに活動している研究者たちは、先住民グループが食糧る際に、「むしろ逆に、直接的な効果の一つは、[伝統的知識の]保有者が、及び原料として伝統的に使用してきた野生植物から得られる栽培変種植

彼らのアイデンティティの要素の歪曲的な使用や、[伝統的知識の]無許諾物を保護するために、現地のコミュニティが育成者の権利を使うことの可での商品化に対して反対することを可能にするということである。[伝統

能性について、検討を始めている。

的知識の]保有者は、望めば、彼らの[伝統的知識]の商業的活用を控えることができるのみならず、他の者によるそのような利用を防ぐこともでき

9Composite Study on the Protection of Traditional Knowledge, WIPO/GRTKF/IC/5/8(28 April 2003), 14, para 34.
10194

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Ibid.

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先住民コミュニティは、彼らの芸術的及び文化的創作物の不正使用や海件15においては、先住民のアーチストのグループが、外国で生産されオー賊行為を防ぐためにも知的財産法を利用してきている。これは、例えば、ストラリアに輸入されたカーペットに許可なく彼らのアートワークを複11

Foster 対 Mountford 事件 から窺うことができる。同事件では、先住民コミ製した被告に対して勝訴した。著作権侵害を理由とする損害賠償を認める

ュニティの外に秘密の知識が広まることを防ぐために、秘密情報に関するに当たり、von Doussa 裁判官は、先住民の法及び慣習によれば、事件の各法律が用いられている。連邦裁判所は、著名な人類学者マウントフォード

原告は平等に取り扱われるであろうということを理由として、原告らのい(Mountford)が執筆した、Pitjantjatjara 族のコミュニティの伝説、霊的秘密、

ずれかを優遇する個別の判決を出すことは適切でないと認めた16。このた

聖地、絵、彫刻、図、及びトーテム信仰に係る地図を描き分析した書籍をめ、同裁判官は、原告らを一つのグループとして判決を出すべきであるこ

リグビー(Rigby)が出版することにつき、Pitjantjara Council が申し立てた一とに同意した。また von Doussa 裁判官は、損害賠償額の評価に当たり、複方的差止めを認めた。同差止措置は、それらの情報が35年ほど前にマウン製行為の結果として被った個人的及び文化的損害についてアーチスト及トフォードに対して秘密として提示されていたことに基づき、認められたび彼らのコミュニティが補償されるべきであることを認めた。このため、12のである 。

著作権侵害による損害の総額の算定において、文化的損害の額も算入された。

また、先住民のアーチストは、彼らの創作物の不正使用を取り締まるた
Bulun Bulun 対 R & T Textiles 事件判決17は、先住民のアートの不適切な使めに、著作権法を利用してきている。Yumbulul 対オーストラリア準備銀行
13

事件 はその例である。同事件は、北部オーストラリアのアーネムランド用を防ぐために著作権法が利用された、もう一つの例を提供している。こ出身のアーチストである Terry Yumbulul が、オーストラリア準備銀行に対の事件は、北部オーストラリアのアーネムランドの Ganalbingu コミュニテ

し、1988年の記念10ドル紙幣に Morning Star Pole のイメージを複製した行

ィのメンバーである Johnny Bulun Bulun によって描かれた「池のカササギ

14

為について訴えて勝訴したものである 。また、Milpurrurru 対 Indofurn 事

ガンとスイレン」（Magpie Geese and Water Lilies at the Waterhole）として知られている芸術作品に係る著作権を侵害したプリント布地が、オースト
ラリアに輸入、販売されたことから生じたものである。この事件を単純な

11(1976) 14 ALR 71.

12

その本のはしがきには、以下の但し書きがあった。「オーストラリアの先住民が著作権法の適用事例という側面から見た場合には、その判決は比較的単純

関係する状況下で、伝統的な先住民の宗教が重要性を維持している地域において、である。しかし、この判決において注目すべきは、裁判所が、先住民のア本書を用いる場合は、必ず事前に現地の男性の宗教的指導者に相談すべきである。」

ーチストはその作品の利用との関連において彼らのコミュニティに対しこの記述は、同書の素材が秘密情報であると裁判官が認定する一因となった。

受託者義務を負う場合があると判示したことである。Ganbalbingu 族の人々

13(1991) 21 IPR 481.

14

Yumbulul と準備銀行との間で前者の請求についての合意がなされたが、残念ながは、（少なくとも著作権法の観点から肯定されるほどには）作品の創作にら、それには銀行券に関連した改変による損害についての Yumbulul の請求を銀行が承認するという内容は含まれていなかった。しかし、その合意では、Yumbulul の主とし、結論は Yumbulul に有利なものではなかった。French 判事の結論は、先住民の張を容認するような準備銀行側の態度が示されるとともに、ある程度の金額を支払法の下でと同様に、著作権制度の下でも Pole の使用について種々の制限が課されてう旨が含まれていた。その後、Yumbulul と、Morning Star Pole の複製についての取いる旨の誤解があったというものであった。

り決めを交渉した同人の元の代理人の間で訴訟が発生した。その事件における連邦

15(1994) 30 IPR 209.

裁判所の判決は、基本的に、Yumbulul が当該代理人に対して銀行券に Yumbulul の作

16

J. McKeough and A. Stewart, Intellectual Property in Australia (3rd Ed. 2004), 14.

品を複製することまでを認めたと解するに十分な許諾を与えていたか否かを問題

17(1998) 41 IPR 513.

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関与してはいなかったにもかかわらず、裁判所は、Bulun Bulun の Ganal-

コミュニティの犠牲の上に、先住民の工芸品を製造・販売する非先住民のbingu 族の人々との関係から信託関係が生じると判示したのである。これ人々がますます増えているところ、この標章はそれらの人々からコミュニ

は、部族のしきたりに関する知識を Bulun Bulun が使用したのは、コミュティを保護することを目的とするものである。幾分逆説的ではあるが、先ニティの法律・慣習に従ったものであり、信託及び信頼に基礎をおいてい住民のアートが関係した最近の著作権訴訟が比較的成功を収めているこ

るということを理由とする。これを基に、裁判所は、衡平法によりアーチとが、かえってこのラベルの必要性を高めている20。これは、先住民の著

ストは文化を保全する義務を負うと判示した。裁判所は、もしも Bulun

作権の行使を認める判決が出されてきたことに対応して、侵害者たちの関Bulun が訴えを提起していなかったとすれば、Gnalbingu 族の人々が自己の心が個々の作品の複製から作品の様式の模倣に移ったことによる。先住民

権利として、被告に対して衡平法上の救済措置（例えば擬制信託）を受けの認定マークは、このような事態に対して特にうまく対処できると考えら

18

る権利を有していたであろうと認めた 。

れたのである。
「真正ラベル」は、消費者が真正な文化的産品を識別できるようにすることを企図している。これはまた、先住民の文化の商業的利

先住民のグループは、彼らの芸術的創作物を保護するために、商標も利用から先住民にもたらされる経済的利益を増加することを意図したもの

用してきている。例えば、多数の先住民のアート集団が、その名声を保護である21。また同ラベルは、オーストラリア中の先住民のアートの様々なするために商標を登録している。2000年に National Indigenous Art Agency

異なる様式について、旅行者や消費者を教育することも目的としている22。

により登録された認証マークは、先住民のアートを保護するために商標をさらに、先住民のアート及び文化産業に対する消費者の信用を向上させる

利用した例として良く知られている。その商標は、「真正ラベル」(Labels of

ことをも目的としている。消費者は、「真正ラベル」が保証する特徴にな

Authenticity)として知られており、市場において真正な先住民の芸術的商じみ深くなるに伴い、購入する先住民の商品・サービスをより良い情報に品及びサービスを他の産品から区別するために用いられている19。先住民基づいて選択することが可能になるのである23。

18

先住民のアーチストは、彼らの芸術的創作物を守るために著作者人格権も活用しIIIた。例えば、シドニー・オリンピックの広報活動の一環としてバルゴ(Balgo)コミュ
ニティの先住民の 3 つのアートワークを自己のウェブサイトに掲載したローザンヌ

知的財産権の一般的な拡張に関連する問題として挙げられてきたもののオリンピック博物館に対して、訴えが提起された。同博物館は、サイトの訪問者の多くは、先住民の創作物を知的財産権を用いて保護することとの関連でに画像を壁紙としてダウンロードすることも奨励していた。訴えが提起された後、も問題として指摘されてきている。例えば、多くの論者は、先住民の知識

それらのアートワークはウェブサイトから削除され、アーチストに金銭が支払われた。さらに侵害を認めた謝罪文が、同博物館のウェブサイトに掲載された（ただしConversation with B. Pottle, Research Officer, Inuit Art Centre, Ottawa, Ontario, 22 July

後に削除されている。）。

1999.

19

20

先住民の芸術的及び文化的産品を保護するために真正ラベルを用いるのは、オーストラリアに限らない。カナダ政府は、先住民であるイヌイットのアーチストを模

See for example, Milpurrurru v Indofurn (1995) 30 IPR 209 and Bulun Bulun v R T
Textiles (1998) 41 IPR 513.

倣から保護するための試みとして、オリジナルのイヌイット芸術を識別するために

21

Letter from the Chair, K. Mundine, NIAA Discussion Paper (August 1997), 3.

イグルーのシンボルを商標として登録した。また、カナダ政府は美術品や工芸品の

22

NIAA Discussion Paper (August 1997), 5.

販売促進のため、北部地方において協同組合運動を開始した。その仕組みは、アー23

コミュニティの展覧会の実施や、異なる文化的領域についての書籍・パンフレッ

チスト達が芸術作品を作成すると、協同組合に持ち込み、そこから先、イグルーのトの作成によって、先住民の芸術活動が促進されることも期待された。See the NIAA

タグを作品に添付するのは協同組合の役割とされるというものである。

Discussion Paper (August 1997), 5.

198

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は知的財産権の対象として商品化されるべきではなく、「また、経済的権権を付与することは、「先住民及び伝統的な人々、並びに、非先住民及び利の集合体に還元、単純化されるべきではない」と主張してきた。特に、非伝統的な人々が、伝統の上に創造し、技術革新を行う能力を抑制しかね

知的財産として保護することは、「[伝統的知識の]文化的及び精神的価値ない」といわれている29。また、知的財産保護は、「[フォークロアを]コン

を減じるか、悪くするとその本質的性格を歪め、取引可能な商品へと変容

クリートで固めてしまう効果」を持ちかねず、「フォークロアは、十分に24させるとも見ることができる｣ 。また、知的財産法は、誤って適用された発展することができなくなり、その主要な特徴の一つであるダイナミズム

場合、「先住民間の分裂を促進し、伝統的知識の歴史的私有を正当化し、を失うことにより、その存在そのものが危うくなりかねない」とされる30。

法的不確実性を永続させることによって、逆効果をもたらす可能性があ

このような恐れについては、以下の WIPO のコメントにまとめられている。

る」とも指摘されている25。同様に、先住民の芸術・著作活動の慣行を西そのコメントによれば、先住民の創作物の知的財産による保護は、次のこ洋流の分類方法に従って解釈してしまうことが先住民の文化的活動に及とを意味する。

ぼす影響についても、懸念が提起されてきている26。やや理解困難なとこ「もしも文化遺産に対して私的な財産権が確立されると、文化的コミろもあるが、次のようにも述べられている。
「パブリック･ドメインと保護

ュニティ及び文化産業のいずれのメンバーも、文化遺産に基づいた創される[知的財産]との間に境界線を引かなければならない地点がある。…

作及び技術革新を行うことができなくなる。…文化的表現を過剰に保[知的財産]保護の領域は、保護が拡散し、法的確実性が希釈化される地点

護すれば、パブリック･ドメインが縮小し、表現行為の基になる作品

27まで拡張すべきではない｣ 。

は減少する。…その結果、法が、文化を歴史上のある瞬間に『凍結』し、伝統的な人々が現代の声を発することを否定する可能性がある」31。

また、先住民の創作物を対象とする知的財産権がパブリック･ドメイン
パブリック･ドメインが浸食される可能性に直面して、多くの論者は、に与える影響、さらには、より一般的に創造的活動の過程に与える影響に28

ついても、懸念が提起されてきた 。例えば、先住民の創作物に知的財産
結果、法が、文化を歴史上のある瞬間に『凍結』し、伝統的な人々が現代の声を発24

Composite Study on the Protection of Traditional Knowledge, WIPO/GRTKF/IC/5/8

することを否定する可能性がある。」WIPO/GRTKF/IC/5/3, Annex 2, 9, para 29.

(28 April 2003), 12, para 30. 後に、これは否定されている。「伝統的知識の種々の側

これに類似するものとして、（特許及び育成者権についての）事前同意と地理的出面を保護するために、ある種の知的財産権（通常の知的財産権であるか、独自のも所の開示の仕組みがバイオ研究に与える可能性がある抑制効果について、懸念が示のであるかを問わない。）が適合すると認めることは、伝統的知識そのもの、あるされてきている。

いはそれを支える文化遺産を損なったり減じたりするものではない・・伝統的知識

29の対象が知的財産権の対象となり得るという事実は、伝統的知識がそれを生み出す

位置付けは、創造性と技術革新の源としてのその役割と結び付いている。もしも文

コミュニティにおいてどのように創造され、また、どのように使用されるかという化遺産に対して排他的な私的財産権が確立されると、文化的コミュニティ及び文化ことに対して影響を及ぼすとは限らない」。Ibid, 13, para 32-33.

産業のいずれのメンバーも、文化遺産に基づいた創作及び技術革新を行うことがで

25

B. Tobin, ‘Redefining Perspectives in the Search for protection of Traditional Knowl-

WIPO/GRTKF/IC/5/3, 6 para 23 (b).「文化遺産のパブリック･ドメインとしてのきなくなる。」WIPO/GRTKF/IC/5/3, 4, para 15.

edge: A case study from Peru’ (2001) 10(1) Reciel 47, 64.

30

WIPO/GRTKF/IC/3/11 (cited in WIPO/GRTKF/IC/5/3, Annex 2, 9-10, para 30).

26

31

WIPO/GRTKF/IC/5/3, Annex 2, 9, para 29.

C. Haight Farley, ‘Protecting Folklore of Indigenous Peoples: Is Intellectual Property

the Answer?’ (1997) Connecticut Law Review 1, 7.

WIPO がいうように、「『パブリック･ドメイン』の役割、外郭、境界について一層明

27

WIPO/GRTKF/IC/3/11 (cited in WIPO/GRTKF/IC/5/3, Annex 2, 9-10, para 30).

確に理解することが、[伝統的文化表現の知的財産権による]保護のための適切な政28「パブリック･ドメインが縮小し、表現行為の基になる作品は減少する。…その策的枠組みを形成する上で不可欠である。」WIPO/GRTKF/IC/5/3, 4, para 15.

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権利保有者の利益とパブリック･ドメインの利益の間のバランスを取るよ

WIPO、欧州連合その他の多くは、このおなじみの道を不満なく進んでう求めるというおなじみの対応をとった。これは、例えば、次のようないるが37、より批判的な立場をとる者もある。例えば、パブリック･ドメイ「完全に自由で規制のないドメインは、WIPO 事務局のコメントに窺える。

ン及び（少なくとも、パブリック･ドメインについての通常の説明方法に先住民及び現地のコミュニティの全てのニーズを満たすものではない｣32。

従った）パブリック・ドメインが体現する理想について、これを批判する

しかしながら、「現在パブリック･ドメインに属する、あらゆる形態の[伝議論がなされることがある。また、パブリック･ドメインそのもの、ある

統的な文化的表現]に対して一般的な方法で財産権を確立することは、知いは知的財産権の拡張についてというよりも、知的財産がパブリック・ド33

的財産政策としても、文化政策としても、適切ではない｣ 。その代わりに、メインを主たる構成要素の一つとして含むという考え方に対して、批判がWIPO 事務局によれば、「利用者の関心、既存の第三者の権利、及び公共のなされることもある。このように提起された問題の一部なりと正当に評価利益の間のバランスを取りつつ、[伝統的文化的表現]の保護」に取り組むするためには、ひとまず立ち止まって、知識が先住民のコミュニティ内にことが中心的課題である34。このことは、競合する利益の間で適切なバラ

おいて体系化され、分類され、規律される仕方と、知的財産法の中で整理ンスを確保することによって、先住民のコミュニティの利益が尊重されるされる仕方とを対比することが有益であろう。ただし、先住民コミュニテと同時に、「文化的コミュニティのメンバー及びその他の者が、文化的伝

ィというものをあたかも世界中で標準化された存在であるかのごとく抽統の基礎の上に創造及び技術革新を自由に行い、創作物及び技術革新の成象的に論じるよりも、北オーストラリアの北東アーネムランドの Yolngu 族

果に認められ得る[知的財産]を取得して、そこから利益を得る」ことを可の人々に焦点を当てることとする。

能にするということを意味する35。WIPO 事務局は、どこで境界線を引くかについての指針をあまり提供していない。ただし、同事務局は、あるコミIVュニティの外において、同コミュニティと関連があるかのような使用や、
軽蔑的、名誉棄損的、中傷的、攻撃的、又は誤解を招くような使用、及び、

Yolngu 文化においては、クラン(clan)の構成員は、法(law)及び mardayin

神聖な又は秘密の伝統的・文化的表現の使用がなされることを、当該コミ（通常は慣習法と訳される。
）による所有(ownership)に関する権利と義務をュニティが防ぐことができるための法が存在するべきであるとしている。

付与される38。mardayin による権利は、絵（歌、ダンス、聖物、並びに技

同時に、同事務局は、伝統的知識に付与された権利は、「学術的目的若し術及び薬についての知識も同様）についての権利の基礎を形成する。絵画

くは純粋に私的な目的のための第三者による使用、又は、公衆衛生に係るは、クランの先祖から受け継いだものの一部であるとともに、先祖の世界

緊急事態の場合を含む公益上の理由に基づく強制許諾等の例外の対象との出来事の表現でもあり、Yolngu 文化において重要な役割を果たしている。

ならなければならない」としている36。
37

EU は、WIPO への提出文書において「民間伝承のほとんどがパブリック･ドメイ

ンにあるという事実は、その発展を害するものではなく、反対に、現在のアーチス
32

WIPO/GRTKF/IC/5/3, 6, para 23 (c).

33

WIPO/GRTKF/IC/5/3, 6, para 23 (b).

と述べた。Cited in WIPO/GRTKF/IC/5/3, Annex 2, 9, para 27.

34

WIPO/GRTKF/IC/5/3, Annex 2, 3, para 7.

38

35

WIPO/GRTKF/IC/5/3, 5, para 17.

れのクランの構成員は、クランに帰属する mardayin と重なり合う mardayin に対する

36

Composite Study on the Protection of Traditional Knowledge, WIPO/GRTKF/IC/5/8(28 April 2003), 53-4, para 137.

202

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

トの手で、そこから派生するか影響を受けた新たな創作を可能にするものである」
mardayin は、通常、同じ半族(moiety)内のクランの間で共有されている。それぞ権利を有している。See J. Frow, ‘Public Domain and Collective Rights in Culture’ (1998)
13 IPJ 39, 42.

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 203

特集

先住民の創作物の著作権による保護―今後の課題(Sherman and Wiseman)

アートワークの多くは、天地創造に係る物語を描いており、また、土地（又Bulun Bulun のコメントは、先住民のアートと土地の間の密接な関係41をは国）と密接に関連している。Yolngu 文化においてアートワークが果たし明らかにするものである。絵画は、土地についての先祖伝来の証書であり、39ている重要な役割については、Bulun Bulun 対 R & T Textiles 事件判決 から

土地の地図であり、また、その土地とそこにつながりを持つ人々がどのよもある程度窺うことができる。上述したとおり、同事件は、Ganalbingu 族

うに創造されたかを述べる物語である42。Bulun Bulun の発言はまた、多くのメンバーである Johnny Bulun Bulun により描かれた「池のカササギガンの論者が他の文脈で指摘しているように、西洋の知的財産法では個人が中とスイレン」として知られる芸術作品を巡るものである。樹皮面に描かれ核的な役割を果たしているのに対し、先住民の法は集団的な所有のモデル

たその絵における池のイメージは、特にそこが Bulun Bulun の創造者であに基づく面が大きいことを、我々に想起させるものである43。さらに、Bulun

る先祖が現れた場所であることから、Bulun Bulun のコミュニティにおいてBulun のコメントは、先住民の法によって規律される行為の類型が、著作重要な役割を有している。
「池のカササギガンとスイレン」は、Ganalbingu

権法の下でのそれと異なることも示している44。著作権法は、複製を管理

族の人々の創造の物語についての絵画なのである。Bulun Bulun の法と慣習する権利、及び、作品を公衆に伝達し、複製物を提供する権利を認めていによれば、創造者である先祖は、その池から現れ、Ganalbingu 族の人々とるが、Yolngu文化では、絵画についてそれらと異なる種類の多くの権利がそこの地形とを創造した。創造者はまた、Bulun Bulun の祖先たちに土地、、絵画を存在している45。例えば、一定の絵画を作成する権利（及び義務）

言葉、儀式、歌及びダンスを与えた。ここで重要なことは、創造者である
先祖は、Gnalbingu 族の人々に対して、彼らがそれらの儀式、歌、ダンス
及びイメージを演じ、維持し、尊重し、守ることを条件として、土地を与41

これは、オーストラリアの裁判所において、先住民の土地の境界を示す証拠として、絵画が受け入れられたという事実にもあらわれている。

えたということである。Bulun Bulun は、彼が Ganalbingu の法の下での伝統

42的な所有者として、先祖の創造の物語を描くことを慣習及び法に基づき認(University of Chicago Press, Chicago, 1991), 49.

められるとともに、義務づけられていることを示す証拠を提出した。Bulun
Bulun は、その宣誓供述書において次のように述べている。

43

H. Morphy, Ancestral Connections: Art and an Aboriginal system of knowledge,
J. Anderson, ‘The Politics of Indigenous Knowledge: Australia’s Proposed Community

Moral Rights Bill’ (2004) 27(3) UNSW Law Journal 1.
44

Frow が述べたように、先住民社会における文化的権利の規制は、多くの点において、一層「十分に、情報の社会的所有に関する他の考え方よりも発達している」。

「『池の…』のようなアートワークを創作することは、伝統的な先住民

J. Frow, ‘Public Domain and Collective Rights in Culture’ (1998) 13 IPJ 39, 40.

で Djilubinyamurr を所有する者として、私が果たさなくてはならない

45

義務の一部である。私は、私の法によって、このアートワークを創作定する際には、著作権の場合と異なる多くの要素が考慮される。
「まず、クランは、することが許されているが、このような作品を創作することは、伝統

絵画と mardayin に関する知識を過度に広範に広げることによってそれらに対する的な先住民の土地所有者の義務の一部として、私が負う義務と責任でコントロールを失うことと、後の世代に絵画を伝えられなくなることにより絵画にもある。このような絵画は、私の土地に対する私の権利と切り離すことができないものである。それは、土地についての私の権利の束の一部であり、Ganalbingu 族の慣習に従って作成しなければならない｣40。

絵画にアクセスする権利を持つ可能性がある者に絵画を提示すべきか否かを決ついての知識を失うことになることの間で、バランスをとらなければならない。次に、構成員にとって先祖代々からの独自の遺産であり、そのアイデンティティを支える中心的な存在である絵画と mardayin に対するコントロールの維持と、他の部族との社会的及び精神的な関係を認め、永続化する過程の一環として他の部族に絵画を提示することの間で、バランスをとらなければならない。最後に、男性の通過儀礼(male initiation)との関係で、クランの年配の世代は、将来通過儀礼を受ける後続

39(1998) 41 IPR 513.

の世代に絵画についての知識及びそれに対する権限を提供することと、通過儀礼の40(1998) 41 IPR 513, 518-9.

制度を管理する手段として当該知識の秘密性を維持することの間で、バランスをと204

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 205

特集

先住民の創作物の著作権による保護―今後の課題(Sherman and Wiseman)

所有する権利、絵画の意味を伝える権利、絵画の使用を承認又は制限する
46

はできないということを意味する。ある作品が保護されるか否か、どれだ

権利、絵画に表されている知識についての権利 、及び、作成していない

けの期間保護されるか、保護の範囲がどこまで及ぶかは、種々のルールに絵画について論じる権利である。こうした権利を行使することが、他の権よって決定される。情報の第三のカテゴリーは、知的財産としての保護が利者の利益や、より一般的にコミュニティの利益を害することがないようなされていない、パブリック･ドメインにある情報である。これについてに、伝統的所有者は、絵画を複製する際に他の伝統的所有者と協議する義は、第三者は、少なくとも知的財産法の観点からは、自由に選択した方法務を負う。長老でありアーチストでもある Milipurrurru は次のように述べ

により、複製や模倣や使用をすることが可能である48。知的財産法においている。
「アーチストとして、私は、ある芸術作品について西洋の法の下て知識及び情報を分類するために用いられる枠組みは、Yolngu族によってでは著作権を持っているかもしれないが、先住民の法の下では、イメージ用いられているものと非常に異なっている。知的財産法における情報は、や物語に直接的又は間接的な利益を持つ他の Yolngu 族全員の権利を害す

秘密のもの、私的なもの又は公的なものと分類される傾向にあるが、るような方法で、それらを使用することはできない。このようにして、私

Yolngu文化における空間的な配置は、異なる基準によって体系化されていは、物語について利益を有する他の Yolngu 族全員のために信託されたもの

るのみならず、より詳細かつ変化に富んでいる。これは、知的財産法にお47として、イメージを保有しているのである｣ 。

いて知識を分類する際にも情報が使用される事情及び個人の地位が考慮されるが、Yolngu族のシステムにおいては、文脈と地位がはるかに顕著な

もう一つの顕著な相違は、知識が体系化され、分類される方法に関する役割を果たしているという事情による面がある49 。このことは、例えばものである。知的財産法は、一部例外はあるものの、3 つのカテゴリーの

Yumbulul 対 オーストラリア準備銀行事件50の中心的争点であった Morning

知識の間で一般的な区別をしている。第一は、公開されない情報である。

Star Pole との関連でも見ることができる。この事件の原告である Terry

秘密として管理される情報を例外として、公開されない情報の大部分は、

Yumbubul は、北部オーストラリアのアーネムランド出身のアーチストであ

知的財産制度の対象の外にある。このような情報の運命は、当該情報を秘った。Morning Star Pole は儀礼的作品であり、死者の霊魂を明けの明星へ

匿するか、あるいは適切な保護を提供してくれる他の法制度を使うことにと導く‐そして明星は霊魂を先祖の家に送り返す‐力を持つ部族の伝承

ついての当事者の能力のいかんにかかっている。第二のカテゴリーは、パに満たされている。Yumbulul は、彼のクランから Morning Star Pole を描く

ブリック･ドメインに属するが知的財産権によって保護されている情報で権限を与えられた。しかし Yumbulul は、そのイメージを再現する前に、様々ある。これは、例えば、第三者が作品を読み、作品からインスピレーショ
ンを得、また、作品を批評することはできるが、当該作品を複製すること

48

多くの場合において、知的財産法は、情報を第一のカテゴリーから第二のカテゴ

リーへ移そうとする。これは、情報が第三者にも利用可能である限りにおいて、当該情報についての一定限度の財産権が当事者に与えられることが望ましいというらなければならない。こうした要素は、知識の管理対開放、クランの独立対相互依

考え方に基づくものである。

存、そして世代間の知識の移転という 3 つの次元で機能する。」H. Morphy, Ancestral

49

Connections: Art and an Aboriginal system of knowledge (University of Chicago Press,

同じように接することができるとは限らないようである」という意味において、機Chicago, 1991), 73-74.

密性を持つ知識のシステムの一部をなすことによる。秘密性が介在することによっその理由は、Yolngu 芸術が、「必ずしも全ての者が、そこに含まれている知識に

H. Morphy, Ancestral Connections: Art and an Aboriginal system of knowledge (Uni-て、「誰が何を知ることができるかが影響を受ける」。H. Morphy, Ancestral Con-versity of Chicago Press, Chicago, 1991, 58); J. Frow, ‘Public Domain and Collective

nections: Art and an Aboriginal system of knowledge (University of Chicago Press, Chi-

Rights in Culture’ (1998) 13 IPJ 39, 42-3.

cago, 1991), 75.

47

50

46

J. Frow, ‘Public Domain and Collective Rights in Culture’ (1998) 13 IPJ 39, 45.

206

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)(1991) 21 IPR 481.

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 207

特集

先住民の創作物の著作権による保護―今後の課題(Sherman and Wiseman)

なレベルの通過儀礼と啓示の儀式を経験し、それを通じて、描写されるデ

この慣習法に整合的であったことによる52。

ザインの本質とその霊的な意味についての助言を受けなくてはならなかった。

知的財産法と先住民の慣習法との間の重要な相違点として、さらに、二つの制度を支えている理念及び目的と関係するものがある。この相違点は、知的財産のほとんどの分野では、一部の例外を除けば、情報の運命は比二つの制度が異なった美学を前提とし、それを具体化していることからも較的明瞭・明白である。さらに、情報は一つのカテゴリーから別のカテゴたらされる面を持つ。例えば、創作のモデル、創造性の源、及び、ある者

リーへ移動することは可能であるが、元のカテゴリーに召還されることはがそもそも何故作品を創作するのかということについての前提に関して、できない。例えば、秘密である情報が、後に知的財産権によって保護され違いがある53。また、特権とされ、あるいは優先される行為・活動に関しることはあり得る。また、この情報がパブリック･ドメインに置かれるこても違いがある。そのことを示す最も重要な例の一つは、「パブリック･ドとも可能である。しかし、一旦情報がパブリック･ドメインに置かれれば、メイン」にある情報がどのように捉えられるかということに関するものでその情報はもはや「秘密」として扱われることはできない。知的財産法のある。上述したとおり、健全でダイナミックなパブリック･ドメインの提下での情報の地位が（比較的）明確であるのに対して、Yolngu 文化におけ

供は、知的財産制度における重要な優先事項である。
「公衆の誰でも発掘」

る情報の運命は、より曖昧である。その一因は、情報の位置付けが、情報し得る素材がパブリック･ドメインにおいて入手可能な状態にあることは、が提示される事情及びその受け手の地位によって左右されるという点に創造力を助長・促進するとされている54。知的財産法の下では、既存の権「Yolngu のシステムにおける秘密性の位置ある。Morphy が述べたように、

利が使い尽くされた情報はパブリック･ドメインに置かれるべきものとさ

付けは、控えめにいっても、曖昧である。というのは、そのシステムが本れるが、これとは対照的に、「先住民の文化制度は、オープン・アクセス

質的な秘密(secrecy per se)には依存しておらず、秘密が継続的に再生し得の原則の上に構築されておらず、高度に規制され、制限されている。公開51

るように状況が管理・支配されるということに依存しているからである｣ 。

の度合いと同程度に秘密が維持されるように制度が構築されている」。先

ここでも、Yumbulul 事件判決が上記の点を示す有益な例を提供してくれる。

住民の「公の」情報に対するアプローチを踏まえると、先住民の慣行に知10ドル札に複製されていた Morning Star Pole は、シドニーのオーストラリ

的財産法を適用することには問題があるとともに、そのアプローチは、情ア博物館に売却され、そこで公衆に向けて展示されていた。しかし、これ報に係るパブリック･ドメインのあるべき姿に関する我々の通常の期待にが公衆に向けて展示されていたという事実は、それが秘密で神聖なものであるという位置付けに影響を及ぼすことはない。すなわち、Morning Star

52

Pole が公衆に展示されても、その要素は引き続き「秘密」のままである。

れることは、著作権法が対象を異なる部分に分割する仕方と似ている。これは、パ

丁度、ある作品が公衆に利用可能となっても、なお著作権法で保護され続ブリック･ドメインにある書籍中のアイデアは誰でも使うことができるが、そのアけることができるのと同様に、Morning Star Pole の公衆への展示は、慣習法の下でのその地位に影響を及ぼすことはなかったのである。これは、慣先住民の法の下で Morning Star Pole がいくつかの異なるドメインに分けて捉えら

イデアが表現されている方法は誰でも使えるわけではないという良く知られた格言に反映されている。
53

See R. Lettington and K. Nnadozie, ‘A Review of the Intergovernmental Committee on

習法の下では、先住民の文化の内容について広範な人々を教育する目的でGenetic Resources, Traditional Knowledge and Folklore at WIPO’, Trade-Related

あれば、博物館や美術館での展示が認められており、Poleの展示の意図がAgenda, Development and Equity (Occasional Paper No. 12, South Centre, Dec 2003),

51

54

para 74.
H. Morphy, Ancestral Connections: Art and an Aboriginal system of knowledge(University of Chicago Press, 1991), xiv.

208

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

J. Litman, ‘The Public Domain’ (1990) 39 Emory LJ 965, 974. See also WIPO/GRTKF/

IC/5/3, Annex, 10, para 33.

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 209

特集は反するものである55。

先住民の創作物の著作権による保護―今後の課題(Sherman and Wiseman)ック･ドメインの理念に頼ってきた事例も多数存在する58。知的財産の保有者が、孤高の天才としての著者というロマンチックなイメージを助長して｢公的」情報に対する異なったアプローチは、西洋の法制度におけるパいると批判されてきたのと同様に、先住民のパブリック･ドメインを唱道

ブリック･ドメインが先住民の文化と接触した場合に、一連の緊張を生じする者は、コモンズについてのノスタルジックで非現実的な見方を助長すさせる。これは、歴史的にパブリック･ドメインの理念の現実への適用がるとして批判されてよい。これを前提にすると、パブリック･ドメインを

先住民コミュニティに多数の問題をもたらしてきたという事実に示されコモンズ(res communis)に似た建設的、生産的な場と捉えるよりも、先住ている。このようなことは、今後とも、変革の手が入らなければ、起こり民の観点からは、無主地(terrae nullius)になぞらえた方がより適切であろ

続けない理由はない。例えば、知的財産権の存続期間が（創造力の促進及うとの議論があることは驚くに値しない。無主地とは、人がいない土地をび奨励のために）限定されるべきだという考え方は、伝統的知識の保護を意味し、英国の植民地の当局により、オーストラリアの先住民に対して土望むコミュニティにとっては問題をもたらす。様式(style)に対する保護が地又は国についての一切の利益を否定するために用いられた観念である59。

ないことは、（‘Australian Home Made Ice Cream’という名で事業をしている）あるベルギーの会社が、マーケティング戦略の一環として、先住民の

先住民の美学と西洋の知的財産法を支える美学との間に存在する差異、音楽、シンボル及びイメージを使うことができるということを意味する56。

そして、パブリック･ドメインの理念が搾取と植民地化の道具として用い

また、海外で生産され、ヨーロッパのバックパッカーによって先住民様式られてきたことを踏まえると、先住民グループが、パブリック･ドメインのモチーフやパターンで装飾された「先住民の」工芸品（‘Aboriginal’という考え方や、先住民の創作物に知的財産制度を適用することに対して

artefacts）を、先住民ではない業者が旅行者に販売することができるとい「西洋
批判的であるのは、驚くべきことではない。Tobin が述べたように、うことも意味する。現地の法、規則及び慣習にあからさまに違反して生物のパブリック･ドメインという法的概念を、先住民の伝統的知識の使用を資源が収集されることは、しばしば世界的共有物(global commons)の一部

コントロールすることについての彼らの権利を制限するための決定的なであるという理由によって正当化された。そしてそのような生物資源は、要因として適用することは、歴史的に承認されておらず補償もされていな

ひとたび科学者によって処理又は単離されると、今度は知的財産制度の権い伝統的知識の不正使用を正当化するおそれがある｣60。もしも我々が先住限範囲に入ることになった。オーストラリア（及び他の場所）において発民の問題を真剣に考えるならば、単純に私的利益と公的利益のバランスを生したバイオパイラシー行為の多くは、多数の者が想定しているような、

とろうとする提案を拒絶すべきことは明らかである61。その代わりに必要「学問の自由」の旗利益に動機づけられた多国籍企業57によってではなく、なのは、「革新的な提案をすること、そして、特に過去における先住民のの下で科学者によって行われてきた。さらに、文化人類学者や考古学者が、先住民のコミュニティを犠牲にして自己の利益を追求するためにパブリ
58

See M. Brown, Who Owns Native Culture? (Harvard University Press, 2003).

59

See W. Van Caenegem, ‘The Public Domain: Sceinta Nullius?’ (2002) EIPR 324.

60

B. Tobin, ‘Redefining Perspectives in the Search for protection of Traditional Knowl-

55

J. Frow, ‘Public Domain and Collective Rights in Culture’ (1998) 13 IPJ 39.

edge: A case study from Peru’ (2001) 10(1) Reciel 47, 55.

56

See http://www.australianhomemade.com

61

57

革新的な利益共有の例のほとんどは（少なくともクイーンズランドにおけるもの

edge: A case study from Peru’ (2001) 10(1) Reciel 47, 55. Tobinは、「パブリック･ドメ

は）、公共部門の機関（例えば、オーストラリア海洋科学研究所（Australian Instituteインにある伝統的知識に対する先住民の私的財産権に境界を画定するための新たfor Marine Science)又は多国籍企業（Astrazeneca 等）によるものである。

な法的指針」を作成することが必要であるとも主張している。Ibid.

210

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

B. Tobin, ‘Redefining Perspectives in the Search for protection of Traditional Knowl-

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 211

特集

先住民の創作物の著作権による保護―今後の課題(Sherman and Wiseman)

財産の不正使用が伝統的に助長されてきたような場合について、既存の法62も、こうした理念を最もよく達成する方法について疑問が呈されている。

的伝統を良識をもって無視することである｣ 。より具体的には、先住民の実際に、情報に対する自由なアクセスを提供することによってのみパブリ

利益を害するのではなく、それを支援し育成するものとなるように、パブック･ドメインの目標が達成されるのかという点について、疑問が呈されリック･ドメインを再構成することが必要である。すなわち、先住民の創るのが近年における顕著な傾向の一つである。これは、次のような考え方

作物に対して、これと無関係な文脈の中で発達した空間的な位置付けに示されている。すなわち、「教育目的の利用は自由」という表現を商標(spatial configuration)を単に適用するのではなく、慣習法又は先住民の法として保護することや、共有された生物資源の商業的使用の禁止66といっの下で確立された領域（ドメイン）を法的地形における新たなスペースとた、情報の普及や表出に課される制限が、パブリック･ドメインを保護し、して作り出し、認めることが必要である63。

最終的に公衆に利用可能な素材の量の増加と質の向上を実現する可能性があるという考え方67である。また、公的目的の実現のために著作権保護

これは、一見して思われるほどには新規なことではない。実のところ、
ますます多くの（好意的な）論者が、現代の法的議論におけるパブリック･を利用するクリエイティブ・コモンズやオープンソースといったプロジェ
クトも、そのような例である。

ドメインの捉え方の妥当性について疑問を呈し始めている。パブリック･ドメインは単一ではなく、多数のパブリック･ドメインが存在すると解す

先住民の領域を考慮に入れるためにパブリック･ドメインをどう再構成ることが、一層一般的になっている。また、「公的・公開」(public/open)

すべきかについて検討する際には、それらの領域が認識されるプロセスにと「私的・非公開」(private/closed)との間をすっきりと区別することにつついて考えることが重要である。これは、先住民の知的財産についての論64「伝統的科学において敬意
いて疑問視する議論も出始めている 。例えば、議（そこでは生産と消費の手段に議論が集中する傾向にある。
）では、ほをもって語られる」公的領域は、「見かけほどのものではなく、真に広く

とんど無視されてきた論題である。こうした新しい領域を発展させる際に開かれた、私的権利が主張されない空間というよりも、実際には、いくつ検討されるべき問題は、いずれ引かなくてはならない境界線を、どのようかの面で会員限定のアクセス権が共有された共同空間に類似している」とに、そしてどこに引くのかということである。例えば、誰が新しい法制度

65されている 。さらに、パブリック･ドメインの基礎となる理念、少なくとから利益を得るべきか、保護の範囲及び期間はどうするかなどを決定しなくてはならない。オーストラリアに関しては、例えば、新しい法律を、伝62

B. Tobin, ‘Redefining Perspectives in the Search for protection of Traditional Knowl-

統的なアーチストとは区別された都市部のアーチストに適用すべきか否

edge: A case study from Peru’ (2001) 10 (1) Reciel 47, 55.
63

Cf WIPO/GRTKF/IC/5/3, Annex 2, 7-8, para 23 (パブリック･ドメインは、「慣習66

例えば、米国で作られた Uniform Biotechnology Materials Transfer Agreements

法又は先住民の法によって確立された私的ドメインを考慮していない」と認めてい(UBMTA)は、公的資金によって作成されたリサーチ・ツールの使用について制限る｡).

を設けている。具体的には、非営利機関間の移転についてはほとんど制限を設けて64

R. Merges, ‘Property Rights Theory and the Commons: The Case of Scientific Re-

いないが、商業目的での使用を意図している機関への移転は禁止している。See R.

search’ in (eds) E Frankel Paul, F. Miller, and J. Paul, Scientific Innovation, Philosophy,

Merges, ‘Property Rights Theory and the Commons: The Case of Scientific Research’ inand Public Policy (CUP, 1996), 147. See also E. Ostrom, Governing the Commons(eds) E Frankel Paul, F. Miller, and J. Paul, Scientific Innovation, Philosophy, and Public(Cambridge: CUP, 1990).

Policy (CUP, 1996), 159.

65

67

R. Merges, ‘Property Rights Theory and the Commons: The Case of Scientific Re-

R. Merges, ‘Property Rights Theory and the Commons: The Case of Scientific Re-

search’ in (eds) E Frankel Paul, F. Miller, and J. Paul, Scientific Innovation, Philosophy,

search’ in (eds) E Frankel Paul, F. Miller, and J. Paul, Scientific Innovation, Philosophy,

and Public Policy (CUP, 1996), 146.

and Public Policy (CUP, 1996), 166.

212

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 213

特集

先住民の創作物の著作権による保護―今後の課題(Sherman and Wiseman)

かを決定することを意味する。また、保護の対象となる知識の種類についをどう変更すべきかを考える際に、多くの問題を解決する必要があるといて決定することをも意味する。この種の問題に対する一つの対応は、境界

うことはもっともであるとしても70、そうした問題に解答するのがWIPOや設定の必要性をほとんど超越した、中立的で抽象的な用語を採用すること

他の何らかの国家的機関であると想定することには賛成できない71。むしである。これは、現在 WIPO が評価しているアプローチである。すなわち、ろ、先住民コミュニティに解決を委ねるのが最善である72。先住民に温情

WIPO では、伝統的知識に関し将来締結する条約について、不正競業型の主義的なシェーマを押しつけることは、ある論者が指摘したとおり、「最法を基礎とする方向で対応が進められている。このことは、WIPO が直面している難問に対する解決策を提供してくれる可能性があるものの、境界設定の問題を単に国家レベルに委ねてしまうということである。しかし、

70

例えば、
「伝統的知識がパブリック･ドメインの一部となり、それによって先住民のコントロールの対象ではなくなるのはいかなる場合であるかにつき、再定義する

こうした問題をいかに解決するべきかについて考える際には、先住民及び必要」があるとも思われる。B. Tobin, ‘Redefining Perspectives in the Search for

現地のコミュニティの人々の権利を規制するプロセスについてのパラメ

protection of Traditional Knowledge: A case study from Peru’ (2001) 10 (1) Reciel 47, 56.

ータを設定するに当たり、最初から彼らに関与させることが重要である。

71

特に、定義、境界及び内容に係る諸問題についての決定に対して、コミュニティが役割を果たすことが重要である68。

WIPOは、伝統的知識を独自の新しい制度で保護する案について検討するに当たって、「伝統的知識の保護のために適切な独自の制度の一般的特徴を特定すること」、
及び「その制度が効果的であるために備えるべき要素を特定すること」がその任務であるとした。そして、WIPO事務局によれば、そのような要素の特定のためには、「財産権保護のために有効な法制度が十分に対応すべきいくつかの本質的な問いにここから多くの結論が導かれる。理想的には、国家機関や国際機関ではついて、回答を用意しなければならない」。 Composite Study on the Protection of

なく、先住民のコミュニティが、彼らに影響を及ぼす可能性のある問題はTraditional Knowledge WIPO/GRTKF/IC/5/8 (28 April 2003), 47, para 117. それらの何か、そしてそれらの問題にいかに対応するかを決めるべきだということ

問いとは、保護の政策目標は何か、保護対象は何か、保護を受けるために満たすべになる。したがって、次のような意見、すなわち、国家機関又は国際機関

き要件は何か、誰が権利を有するのか、どのような権利か、どのように権利が取得

が先住民の文化を支援し保護するとの規範的な決定を行った場合には、次の段階として、当然にそれらの機関が具体的問題点の提起と解決策の提示されるか、権利はどのように管理され行使されるべきか、権利はどのように消滅しあるいは失効するか、であった。Composite Study on the Protection of Traditional

Knowledge WIPO/GRTKF/IC/5/8 (28 April 2003), 47-57, para 118-146. ここで問題なを行うべきであると想定するような意見に対し、我々は警戒するべきであのは、それらの問い自体では必ずしもなく、国際的機関、地域的機関、あるいは国る69。先住民と西洋の諸機関との交流関係の歴史は、善意の（国の関係か家的機関のいずれにせよ、中枢的機関によって回答が与えられなくてはならないと教会関係かを問わず）公的な機関が先住民コミュニティのためによかれと想定されていることである。

して行った決定が、結果的には逆の有害な効果をもたらすという多くの実72例を示している。したがって、先住民の利益に対応するために知的財産法

これに類似する原則は、科学研究におけるコモンズ(scientific commons)を保護するために特許法をいかに改革するかについての議論においても用いられてきた。
Merges が述べたように、科学研究の促進という政策目標を追求する際には、我々は、「科学者のコミュニティにおける内部ルールに敬意を表する」べきであり、
「科学研

68

B. Tobin, ‘Redefining Perspectives in the Search for protection of Traditional Knowl-

究は、成果を全面的かつ直ちに普及するべきだというナイーブな指針を固守すべし

edge: A case study from Peru’ (2001) 10 (1) Reciel 47, 59.

と無遠慮に要求する代わりに、精査の対象となっている慣行がそのコミュニティで69

どのように発達したのか、その慣行がコミュニティの全体的な機能にどのように影知的財産の中核的な概念の定義方法について検討する際に、WIPO は、国際機関

及び国家機関の関係に焦点を当てたが、地域的利益集団(local interests)の役割には響しているのかを観察すべきである」。R. Merges, ‘Property Rights Theory and the

ほとんど注意を払わなかった。 Composite Study on the Protection of Traditional

Commons: The Case of Scientific Research’ in (eds) E Frankel Paul, F. Miller, and J. Paul,

Knowledge, WIPO/GRTKF/IC/5/8 (28 April 2003), 17 ff.

Scientific Innovation, Philosophy, and Public Policy (CUP, 1996), 166.

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先住民の創作物の著作権による保護―今後の課題(Sherman and Wiseman)

後の植民化と呼ばれるもの、すなわち、彼らの知的活動から産み出された73点が問題なのである75。また、それらの提案の下では、中枢的機関が境界ものの植民化につながることなる｣ 。また、パブリック･ドメイン法、線を引き、本来先住民コミュニティの決定に委ねるべき決定をなすことが、

domaine public payant、あるいは先住民のための国際的徴収団体といった、不可避的に求められていることも問題である76。

パブリック・ドメインの監督、徴収、監視を行う（国家により設置される）
以上のような問題に容易に屈しない一つの代替策は（それ自身多くの問中枢機構を必要とする提案は、適切ではないという結論も導かれることになる74。

題を抱えるものではあるが）、先住民の創作物を、地理的表示の保護に用いられる法をモデルとした制度によって保護することである77。地理的表

先住民のコミュニティの文化、科学及び技術を規律し保護するルールを、

示は二つの方法で使うことができる。まず、先住民の創作物は、地理的原

彼らのコミュニティ自身が決定する機会を持つことは重要であるが、同時

産地表示として保護されることが可能である。地理的表示は通常、農産物に、現地法及び慣習法の限界を認識することも重要である。特に、海賊行について認められるが、農産物以外の産品（例えばスイスの腕時計）にも為は、慣習法の適用ないし管轄権が及ぶ範囲の外で行われるということを認められてきた。第二に、より野心的な案として、地理的表示を保護する

認めざるを得ない。この点において、現地法が国家制度及び国際的制度とために用いられる制度は、先住民の知識を保護するための独自の枠組みの関連付けられることを可能にする仕組みを構築することが課題となる。そモデルとすることができる。地理的表示制度をモデルとした法を使う一つのためには、さらに、先住民コミュニティに解決を委ねることができる事の利点は、先住民の文化を規律する法制度に先住民の法を確実に組み込む

項と、より広範な枠組みを必要する事項との間を区別することが必要であ（パルマハム・コンソー
ための手段を提供するということである78。丁度、る。多くの先住民コミュニティにとって、彼らの権利を守りこれを行使す

シアムのような）共同体(collectives)が、ある製品名をどのような場合にるために利用できる資源が限られていることも、認識することが重要であ

どのような方法で使用することができるかに関する内部的ルールを定める。
75

先住民の芸術、科学及び技術を保護するための解決策として提案されてきた多くの案の問題点の一つは、先住民のコミュニティのニーズにとって重要な例外は、事前の情報を踏まえた同意と地理的原産地の開示を特許及び植物品種保護に係る権利を付与する条件とする提案である。
76

例えば、WIPO は「特別の保護を受ける資格がある『コミュニティ』を定義する」

必要がある旨を述べている。WIPO/GRTKF/IC/5/3, Annex, 14, para 42 (d).

不適切な規制モデルを採用しているということである。これは、一面にお77

いて、提案されている解決策のすべてではないとしてもそのほとんどが、用いられてきている。例えば、出所表示(indication of source)、地理的原産地表示

著作権、特許若しくは人格権の修正、又はそれらの知的財産の形式をモデ(geographical indication of origin)、及び原産地名称(appellation of origin)である。ここルとする独自のシステムの導入を提唱する傾向にあることによる。それら

では、種々の異なる制度をまとめて称する用語として、地理的原産地表示という総の提案の多くは（すべてではないが）、先住民のコミュニティに対して、彼らの権利を管理するためにその限られた資源を使うことを求めている産品の名称（及び間接的には産品そのもの）を規制するために、種々の法制度が称を用いている。See further, L. Bently and B. Sherman, Intellectual Property Law (2ndEd., OUP, 2004), 962-989.
78

先住民の文化及び知的財産権の保護について、次のように「地域性の原則」（principle of locality)が適用されるべきだとも主張されている。「先住民の文化遺産
73

B. Tobin, ‘Redefining Perspectives in the Search for protection of Traditional Knowl-の取得と使用に関する紛争は、当該事案に関係する先住民の慣習法に従って解決すedge: A case study from Peru’ (2001) 10 (1) Reciel 47, 63.

るのが、問題解決策となる。」 E. Daes, ‘Defending Indigenous peoples heritage’ (Feb74

2000) cited in Composite Study on the Protection of Traditional Knowledge,

For criticisms see C. Haight Farley, ‘Protecting Folklore of Indigenous Peoples: IsIntellectual Property the Answer?’ (1997) Connecticut Law Review 1, 49.

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WIPO/GRTKF/IC/5/8 (28 April 2003), 42, para 105.

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先住民の創作物の著作権による保護―今後の課題(Sherman and Wiseman)ているのと同じように、慣習法も現地の知識の保護の諸要件を定め、保護文化に対してコミュニティを基礎とするアプローチをとる場合に応用可

対象及び範囲を画定することができるであろう。この案は、そのような法能であるように思われる。その利点の一つは、コミュニティを規律するルがより広い枠組みと関連付けられることの必要性を認識しつつ、自己決定

ールや法のほとんどが、外部の主体から押しつけられるのではなく、コミの考え方に適合したものといえる。また、この案の下では、誰が保護によュニティ自身によって決定されるということである。また、先住民の法がる利益を受けるべきか、また、いつどのような状況において第三者が知識時間の経過とともに進化・変化する余地を認めることも可能であろう。さを使用することができるのかについて、先住民コミュニティが決定するこらに、他の形態の知的財産ではなく地理的原産地表示を保護のモデルとすとが可能となろう。

る場合には、（厳密な意味での）伝統的知識を保護する手段を提供するという点にも利点がある。すなわち、地理的原産地表示の保護に用いられる

地理的原産地表示を活用する案のもう一つの利点は、多くの先住民コミ

多くの制度の特徴の一つは、他の多くの知的財産制度のように技術革新そュニティにとって極めて重要な事項である、「場所」又は「国」との関連のもののの促進ではなく、伝統的な文化的価値や知識に報いることに関心性を認識する手段を提供するということである。地理的原産地表示は、対を持っている点である。さらに、地理的表示タイプの保護が他の知的財産象である製品と当該製品の原産地である場所との関連性を要求する点が、制度より優れる重要な利点として、保護期間に特段の制限が存在しないとその特徴の一つである。地理的表示の保護に用いられる制度の多くは、保いう点もある。

護の対象となる製品がその原産地である場所を具体化したものであるという考え方に基づいている。この点につき、おそらく最も良く知られてい地理的原産地表示制度を直接的に保護手法として、あるいは間接的に独る例は、terroir（地方色）というフランスの概念であろう。これは、ワイ

自の立法のモデルとして活用しようとする場合、その前に克服すべき多数

ンの独自な特徴に寄与する、土地、土壌、地勢、気候、人的・季節的影響の問題が存在する。特に、オーストラリアやその他の地域における政策決に由来する、特定の場所の特徴・属性を表す概念である。このterroirは、定者（彼らは、地理的原産地表示制度をヨーロッパによる植民地化の新し

土地との関連性に関する先住民の考え方ほど広い観念ではないが、しかしい方式と捉えているようである。
）に、同制度についての考え方を劇的に79

類似するものである 。

変えてもらう必要がある。また、保護の対象となる物及び知識は、通常、多数の異なる先住民コミュニティにまたがるものであることから、複数の地理的表示制度をモデルとした法は、他の多くの知的財産保護の形式とコミュニティの間で、誰が交渉する権限を持つのか、利益をどのように分は異なり、集団的権利を承認している。同制度に関係する当事者は、伝統配するのかといった問題を決める必要もある。さらに、この種の問題が克的な目標及び目的を保護するために、共同体(collectives)又はそれ以上に服されたとしても、地理的原産地表示は、部分的な解決策を提供できるに正式な団体を組織することが多い。後者の有名な例を挙げれば、プロヴァ

すぎないということを自覚する必要がある。先住民の知識及び創作物が適

ンス地方のワイン生産者の団体 Comit Interprofessionnel des Vins C tes de

切に保護されるためには、多くの変化が必要であり、その変化とは立法に80

Provence がある。このような組織化の形態は、先住民の伝統的知識及びよるものとよらないものが、また、法的なものと法以外のものが、ともに存在する。まずは、我々が知的財産制度について考える際に習慣的に想定

79

アデレイド・プレインズ地区のKauma族は、特定の場所の特徴を表現するためにする前提について、疑問を持つことから始めるのが有益である。そのよう‘pangkarra’という用語を使用している。See Max Allen, ‘Terroir Australia’, The
Weekend Australian Magazine (13 Dec 2003), 48.
80
この団体は、Provence という語をワインに用いたタスマニアのワイン生産者を訴

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え、勝訴した。Comite Interprofessionnel des Vins Cotes de Provence & Anor v Stuart
Alexander Bryce & Anor (1996) 742 FCA 1 (23 August 1996).

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な疑問を呈すべきものの一つが、パブリック･ドメインの捉え方、及びパブリック・ドメインが知的財産の法と政策に関する支配的な見解において果たしている中心的役割であることは、間違いないと思われる。

（訳者注）本論文は、以下の形で公刊されたものである。
B. Sherman and L. Wiseman, ‘Towards an Indigenous Public Domain?' in P. Bernt
Hugenholtz and Lucie Guibault (eds), The Future of the Public Domain (Kluwer, 2006), pp.
259-277.

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