連続企画：知的財産権の間接侵害 その１

著作権の「間接侵害」と差止請求
吉

田 克

己

Ⅰ 問題の枠組み
１

著作権の「間接侵害」とは何か
本稿は、著作権および著作隣接権（以下では、「著作権」によって両者を代表させることが多い）についていわゆる「間接侵害」があった場合に、著作権者および著作隣接権者にどのような法的保護を認めるべきかを、差止めの可能性を中心に考察しようとするものである。もっとも、民法を専攻する筆者にとって、知的財産法学あるいは著作権法学固有の観点にもっぱら依拠して問題に接近することは難しい。考察は、自ずから、民法理論とのかかわりを意識したものとなるであろう。むしろ、従来あまり自覚的には行われていないそのような接近方法を採用することによって、この問題の検討になにがしかの寄与ができないか、というのが本稿の問題意識である。
さて、上記のように課題を設定する場合に直ちに問題になるのは、著作権の間接侵害とは何か、である。著作権の間接侵害として一般的に議論されているのは、①カラオケ装置リース業者に対する損害賠償請求・差止請
求、②ゲームソフト改変装置の制作者に対する損害賠償請求・差止請求、③著作権侵害行為を媒介するプロバイダーに対する損害賠償請求・差止請
求などである。これらの問題領域において責任を問われている主体(以下、場合によってＹとする)は、直接的・物理的には著作権侵害行為を行っていない。しかし、直接侵害行為を行う者(以下、場合によってＺとする)に対して、道具(①、②)やサービス(③)を提供している。その意味で、Ｙは、Ｚの違法行為に加担しているわけである。このような場合であっても、Ｙは、著作権や著作隣接権を侵害する者として、著作権者や著作隣接権者（以下、場合によってＸとする）に対して責任を負うべきか。これがここでの知的財産法政策学研究

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著作権の「間接侵害」と差止請求(吉田)問題である。すなわち、やや一般的な命題で表現すれば、間接侵害の問題

権を肯定する方向が志向されることになろう。

とは、著作権の直接侵害に対して手段(道具や施設・場所・機会・サービ

間接侵害を著作権侵害と評価することは、著作権の権利範囲をそれだけス)を提供し、そのようにして直接侵害に加担した者の責任をどのように拡大し、著作権者の利益擁護に資する。それは、著作物という文化財創造

考えるか、の問題である(1)(2)。

へのインセンティブとなり、文化発展に寄与しうるものであろう。しかし、反面では、侵害の範囲を広げることは、著作物という文化財をそれだけパ

２

問題の枠組み本稿における考察の中心は差止請求権であるが、著作権法は、「著作権……を侵害する者又は侵害するおそれがある者」に対する差止請求権を認

ブリック・ドメインから私的領域へと囲い込むことを意味する。それは、多くの者による文化財の享受にとって阻害的に機能する。このアンビヴァ
レントな 2 つの要請間での調整が、ここでは問われている。

めている(112条 1 項。以下、特記なしに引く条文は､著作権法の規定であこの問題をどのように考えるかはまた、法理論的には、著作権さらにはる)。したがって、著作権の間接侵害に対して差止請求権が認められるか

知的財産権の権利としての独自性をどの程度強調するかという判断にもは、解釈論としては、間接侵害を行う者もまた直接侵害者と同様にこの規かかわっている。民法上の財産権の代表である所有権を想定していえば、

定にいう「著作権を侵害する者」に該当するとの法的評価が可能か、といある者の行為によって所有者の所有物に対する支配が妨害されその利益う問題である(3)。

が害されたとすれば、その行為は、当然に所有権侵害となる。所有権は、

それでは、著作権の「侵害」とは何か。著作権法は、21条から28条まで

目的物に対する排他的な支配とその利益の全面的な享受をその内容とすの規定において、著作者に認められる権利として、複製権、上演権およびるからである。ある特定の禁止行為に該当する行為だけが所有権侵害にな

演奏権、上映権、公衆送信権などの権利(支分権)を列挙している。著作者

るわけではない。したがって、所有権については、直接侵害と間接侵害とは、これらの支分権を「専有する」。その結果、権利者以外の者がここにの区別はない。著作権をこのような一般の絶対権に引きつけて考えるなら規定されている行為(著作物の「利用行為」と総称される)をなすことは禁ば、間接侵害についても侵害行為と解する方向に大きく傾斜するであろ(4)

止される 。したがって、第三者が著作物の利用行為を著作権者の許諾をう(5)。反対に、著作権の独自性と一般の絶対権との異質性を強調する場合得ずに行えば、それは著作権侵害行為となる。これが直接侵害である。

には､先の形式的判断に傾き、間接侵害の侵害行為性を否定する方向を採このことは、反面では、これらの規定に抵触しない行為（非利用行為）ることになろう(6)。

は、仮に著作権者の利益を侵害するものだとしても、著作権侵害とはならないことを意味している。したがって、たとえば、書物という著作物を友３｢間接侵害」をめぐる紛争の類型化

人間で回し読みする行為は、場合によってその書物の売り上げを減らし著

さて、この問題に関する近時の裁判例の展開には、めざましいものがあ

作者の利益を害する可能性があるが、著作権法が定める禁止行為に直接的る。以下においては、それらの裁判例を素材として間接侵害をめぐる問題に該当するわけではないから、著作権侵害とはならない。

状況を整理する。裁判例が扱う紛争類型を整理すると、Ⅰ「場所機会提供

それでは、直接には著作物の利用行為を行うものではないが、それに加型」、Ⅱ「道具提供型」、Ⅲ「システム提供型」という 3 類型を析出するこ担する性格を持つ間接侵害を、このいずれに引きつけて考えるべきか。形とができる(7)。初期に多く見られたのは最初の「場所機会提供型」であり、式的に利用行為ではないという点を強調するならば、非侵害行為となって次いで第Ⅱ類型の「道具提供型」が現れた。そして、近時多く問題になる差止請求権は否定される。しかし、間接侵害が、直接侵害行為と無関係ののは、第Ⅲ類型の「システム提供型」である。この類型に応じて、損害賠行為ではなく、それに加担しているという意味で一定の関連性を有する行

償請求権や差止請求権の要件が異なってくるのではないかというのが、本為であることを強調するならば、むしろ利用行為に引きつけて、差止請求

稿の基本的発想である。

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Ⅱ 場所機会提供型：カラオケ法理の成立と展開

著作権の「間接侵害」と差止請求(吉田)公衆に直接見せ、又は聞かせることを目的として(＝公に)上演し、又は演奏する権利」(22条)を侵害するように思えるが、この当時は、著作権法附

これは、自ら物理的に侵害行為を行うわけではないが、場所や機会を提則14条という規定があり、法22条の特則として、適法に録音された音楽の供する結果自己が支配する領域で著作権侵害行為が行われた場合に、その著作物には、一定の場合を除いて、当分の間演奏権が働かない旨を規定し場所や機会を提供した者の責任が問題になるケースである。この紛争類型ていた(9)。カラオケスナックには、この特則が適用され、そこでのテープにおいて、いわゆる「カラオケ法理」が展開してきた。

再生は演奏権の侵害に当たらないものと考えられた。つまり、カラオケス
ナックにおいて演奏権侵害を考える場合には､(ⅰ)歌唱行為に着目する方１

手足論による利用主体性の拡大

向と、(ⅱ)カラオケ装置による伴奏に着目する方向とがあり、(ⅱ)のほうそのようなわけで、この類型においてはカラオケ法理の成立と展開を見が簡単であるが、その方向は法律によって排除されていたことになる(10)。

る必要があるが、その前に、カラオケ法理との対比のためにも、いわゆるしたがって、カラオケスナックの著作権侵害を問題にするためには、(ⅰ)

手足論に基づいて利用主体性を認めたと評価される裁判例を見ておく必の方向で考える以外なかったわけである(11)。しかし、(ⅰ)の方向で考える

要がある。カラオケ法理を確立した後述のクラブ・キャッツアイ最高裁判といっても、客の歌唱自体は著作権法38条 1 項に基づいて適法であるから、決に先行して、そのような裁判例がいくつか存在する。事案としては、キ店の歌唱をそこに見出すことが必要であった。

ャバレーにおける演奏権侵害を問題にするものが多い。ここでは、①名古

最高裁は、(ⅰ)Ｙによる客の歌唱の管理と(ⅱ)図利目的があることを指屋高決昭和35年 4 月27日下民集11巻 4 号940頁（中部観光事件)の 1 件だけ摘ししつ、本件においては、現実に歌唱している客ではなくて、店である

紹介しておく(8)。

Ｙが歌唱主体であると判断した。次のように判示する。
「客のみが歌唱すこの事件は、楽団Ｚに音楽を演奏させていたキャバレー経営主体Ｙに対る場合でも、客は、Ｙらと無関係に歌唱しているわけではなく、Ｙらの従して差止めの仮処分が求められたものである。抗告審である①決定はこれ業員による歌唱の勧誘、上告人らの備え置いたカラオケテープの範囲内でを認めた。(ⅰ)演奏曲目の選定が「Ｙの自由に支配しうるものであること」、の選曲、Ｙらの設置したカラオケ装置の従業員による操作を通じて、Ｙら(ⅱ)Ｙが演奏によって「多大の効果と収益を挙げていること」の2点を根の管理のもとに歌唱しているものと解され、他方、Ｙらは、客の歌唱をも拠として、音楽の演奏自体は各楽団Ｚによって行われているとしても、「こ店の営業政策の一環として取り入れ、これを利用していわゆるカラオケス

れによる音楽著作物の使用は、営業主たるＹにおいてこれをなしているもナックとしての雰囲気を醸成し、かかる雰囲気を好む客の来集を図って営のと解せなければならない」というのである。要するに、ここでは、(ⅰ)

業上の利益を増大させることを意図していたというべきであって、前記の支配性と(ⅱ)利益性の 2 点の事実が存在する場合に、Ｙが直接の利用主体

ような客による歌唱も、著作権法上の規律の観点からはＹらによる歌唱ととされ、その結果、Ｙの侵害主体性が肯定されるのである。

同視しうるものであるからである。
」②判決において、Ｙは、利用主体として侵害主体性を認められており、

２

いわゆる「カラオケ法理」の成立

ここでも利用主体性の拡大が見出される。しかし、注意すべきは、客と店

さて、著作権の間接侵害において常に言及されるカラオケ法理を確立しの間には、①決定の事案におけるほどの支配従属関係は存在しなかったこ

たのは、②最判昭和63年 3 月15日民集42巻 3 号199頁（クラブ・キャッツとである。その結果、ここでは手足論の適用が困難になる。実際、判旨も、

アイ事件）である。この事件で問題になったのは、カラオケスナックＹに「管理」は語っても店による客の行為の「支配」は語っていない。このよ

おけるカラオケテープの再生とそれに基づく客の歌唱が演奏権（22条）侵うにＹＺの関係を「手足」と評価するのが難しいケースにおいて、最高裁害に当たるか、である。カラオケテープの再生は、一見して「著作物を、は、利用主体性の拡大を認めたわけである。ここに、カラオケ法理の特徴

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著作権の「間接侵害」と差止請求(吉田)がある(12)。

フトに収納されている範囲に限られることなどを指摘して、顧客による歌

この事件で、カラオケスナック店の著作権侵害を認めＸの損害賠償請求

唱がＹ管理の下で行われていることを肯定する。そして、顧客の歌唱からを認めた結論には、異論はまず見られない。しかし、理論構成については直接的に営業上の利益を得ていることを加えて、Ｙが歌唱主体であること

異論が少なくない。支配従属の程度が弱いのに利用主体性の拡大を認めるを認めるのである。

場合には､擬制的性格が強くなるからである。代表的な批判は、この判決

Ｙの管理の対象とされるのは、②判決の事案と同様に、ここでも客の行における伊藤正己裁判官の補足意見である。それによれば、客のみが歌唱

為(カラオケ装置の操作、歌唱)である。しかし、それは、手足論が適用さする場合まで店を音楽著作物の利用主体と捉えることは「いささか不自れていると評価される①事件はもとより、②事件と比較しても間接的なも然」であり、「無理な解釈」である。一言でいえば、「擬制的にすぎて相当のになっている。Ｙの管理の直接の対象は、むしろ客の行為によって著作(13)ではない」というのである。

権侵害をもたらす可能性のあるカラオケ装置、さらにはそれを含めたカラオケの全体システムというべきであろう。

３｢カラオケ法理」の展開

このような点からすれば、カラオケ法理の擬制的性格は、ここではさらこのようにして確立されたカラオケ法理については、その後、射程の問に顕著なものになっている。とりわけ、歌唱についてその点が目立つ。そ

題が提起された。具体的には、カラオケボックスについてもその射程が及のような点を捉えて、カラオケ法理の拡大さらにはカラオケ法理自体に対ぶかが問題とされたのである。カラオケボックスにおいては、カラオケスする批判が提起されている(15)。しかし、他方で、ここで取り上げている紛

ナックとは異なり、客がカラオケ装置を操作する。その場合であっても、争類型においては、稀薄なものになっているとはいえ、物理的な著作権侵店に管理があるといえるのか。これが論点であった

(14)

。

害主体Ｚの行為に対するＹの一定の支配管理が存在していることもまたカラオケスナックとカラオケボックスとの間の上記のような差異にもたしかである。この両面を押さえておくべきである。次に取り上げる「道かかわらず、下級審裁判例は、カラオケボックスへのカラオケ法理適用に具提供型」においては、この支配管理を肯定することが難しくなっていく。

積極的な態度を示した。代表例として、この問題に関する最初の高裁レベルの判決である③東京高判平成11年 7 月13日判時1696号137頁（ビッグエⅢ 道具提供型：幇助法理による救済コー事件）を挙げておく(損害賠償請求事件)。
(ⅰ)この事件においては、カラオケテープの再生ではなく、レーザーデ

道具提供型としてここで問題にする典型的紛争は、カラオケ業者にカラィスクカラオケおよび通信カラオケを用いた演奏または歌詞および映像

オケ装置を提供している業者(リース業者)の責任が争われる事件である。

の上映が行われている。③判決は、Ｙがカラオケ装置を設置していること、カラオケ業者によって著作権侵害がなされているとすれば、その者に装置

顧客を各部屋に案内し、また求められれば従業員がその操作方法を教えてを提供するリース業者は、まさに著作権侵害の道具を提供していることにいること、顧客はＹが用意した曲目の範囲内で選曲するほかないことを指なるのである。また、ゲームソフト改変装置の提供者や著作権侵害をもた摘して、演奏および上映の主体はＹであると判示する。

らすビデオレコーダーシステム提供者の責任が問題とされた事件も、この(ⅱ)また、③判決は、歌唱についても、Ｙが各部屋にカラオケ装置とと類型に入ってくる。

もに楽曲索引を備え置いて顧客の選曲の便に供していること、顧客の求め

この類型においては、第Ⅰ類型の場所機会提供型とは異なり、カラオケに応じて従業員が操作方法を教えていること、顧客は指定された部屋にお法理に基づいて行為に対する支配管理によって責任を判断することが、必いて定められた時間の範囲内で時間に応じた料金を支払い、再生された伴

ずしも適切ではない。物理的な著作権侵害者の著作物利用行為を道具提供

奏音楽に合わせて歌唱し、歌唱する曲目は控訴人らが用意したカラオケソ者が支配していると評価するのは困難である場合が多く、ここでカラオケ

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著作権の「間接侵害」と差止請求(吉田)法理を採用するのは擬制の程度が甚だしすぎるのである。この類型におい行為についてだけＹの共同不法行為責任が認められ、それ以前についてはて道具提供者の責任を認めるとすれば、その根拠は、著作権侵害を必然的Ｙの責任が否定されることになった。

に惹起するような道具を提供していることそれ自体に求めるのが事態適⑤判決については、「カラオケ装置を用いた無断演奏や上映の横行に対合的である。そうだとすると、責任を認めるための要件が異なってくるはし、著作権の実効的な救済を困難にするものである」という観点からの批ずである。実際に、裁判例は、この類型において道具提供者の責任を認め判が提示されたが(16)、これに応えるかのように、上告審である⑥最判平成る場合には､カラオケ法理とは異なる判断基準によっている。

13年 3 月 2 日民集55巻 2 号185頁、判時1744号108頁（ビデオメイツ事件上

道具提供者の責任に関しては、損害賠償を請求するものと差止めを求め

告審判決）は、原判決の考え方を否定した。そこでは、契約を締結した場
合において、契約の相手方に対して、著作権者との間で使用許諾契約を締るものがあるので、区別して見ていくことにしよう。

結する必要性を告知するだけではなく、同契約の締結またはその申込みを
１

損害賠償請求確認した上でカラオケ装置を引き渡すべき「条理上の注意義務」が認められている。その結果、Ｙの共同不法行為責任はカラオケ装置の引渡し時点(１) カラオケ装置リース業者の責任
カラオケ装置リース業者に対する損害賠償請求に関しては、④大阪高判から認められることになった。これは、契約締結時の注意義務（上記の ）平成 9 年 2 月27日判時1624号131頁（魅留来事件）と⑤東京高判平成11年を抜本的に強化するものである。④判決が示した注意義務と同じではない

11月29日民集55巻 2 号266頁（ビデオメイツ事件。後掲⑥判決の原審判決）

が(17)、その考え方に連なるものということができる。

をまず挙げる必要がある。いずれも、結論的には、カラオケ装置リース業

以上のように、カラオケ装置リース業者の責任をめぐる判例において、者に一定の注意義務があることを前提に、リース業者とカラオケ業者とがカラオケ法理は採用されていない。そこで重視されているのは、カラオケ

共同不法行為責任を負うことを認めている。もっとも、注意義務の内容の業者Ｚの著作権侵害行為との関係におけるＹの注意義務の存在である。判

理解には違いがある。

例は、道具提供型については、先の場所機会提供型とは別の法理によってまず、④判決は、リース業者Ｙがカラオケ業者Ｚに提供する業務用カラ紛争を解決するのである(18)。

オケ装置には、きわめて高い「著作物の上映権および演奏権を侵害するお道具提供型について判例によって採用された法理は、幇助である。これそれ」が存在することを前提に、 リース契約時にＺに対して JASRAC とを最も明確に判示しているのは④判決であり、Ｙは、Ｚの「著作権侵害行の間で著作物使用許諾契約を締結することが必要である旨周知徹底する為を幇助した者として、民法719条 2 項に基づき共同不法行為責任を免れ注意義務、 契約締結後も使用許諾契約締結の有無を随時調査確認し、いない」と判示する。ビデオメイツ事件最高裁判決（⑥判決）は、幇助構成

まだ使用許諾契約に至っていない場合には契約締結を促す注意義務、 さを明確に判示してはいない。また、共同不法行為という文言も用いていな

らにＺがどうしてもこれに応じない場合にはリース契約解消の検討、装置い。しかし、Ｙの注意義務違反によってＺの著作権侵害が行われたと判断

引き揚げに努めるべき注意義務をＹに対して認める。この判断からすれば、し、それを根拠に、Ｙの注意義務懈怠とＺの著作権侵害によるＸの損害と契約締結直後からＹの共同不法行為責任が認められることになろう。これの間に相当因果関係があると判示しているのであるから、Ｙの行為を、直に対して、⑤判決は、カラオケ装置に著作権侵害の危険があるとしても「そ接の侵害行為であるＺの行為に関連づけつつその不法行為性を肯定しての危険が極めて高いことまでを認めるに足りる証拠はない」ことを出発点いることになる。⑥判決もまた、幇助法理に基づいてＹの損害賠償責任をとして、④判決が認める注意義務のうち だけは認めるが、 および肯定したものと捉えるべきであろう(19)。

を否定する。その結果、カラオケ業者がカラオケ装置の使用禁止等の仮処分幇助法理でＹの損害賠償責任を認めることは、共同不法行為に関する明命令の執行を受けたことを認識しながらカラオケ装置を再度リースした文の規定もあり(民719条2項)、理論上は何の問題もない。この点について

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著作権の「間接侵害」と差止請求(吉田)は、幇助法理による救済とカラオケ法理による利用主体性の拡大との間に入したものである。そうである以上、Ｙは、現実に本件メモリーカードを差異はないのである。これに対して、幇助法理で差止めを請求しうるかは、使用する者がいることを予期してこれを流通に置いたものということが一個の問題である。幇助者が著作権法112条にいう「著作権侵害」行為をでき、他方、前記事実によれば、本件メモリーカードを購入した者が現実していると評価しうるかは、議論の対象になりうるからである。侵害者Ｚにこれを使用したものと推認することができる。そうすると、本件メモリ(カラオケ業者)の侵害行為を幇助しているという構成からは、著作権法学

ーカードの使用により本件ゲームソフトの同一性保持権が侵害されたもの通常の発想からすれば、Ｙ自身による侵害行為は否定されることになろのということができ、Ｙの前記行為がなければ、本件ゲームソフトの同一う。他方で、共同不法行為責任を根拠とする差止めは、現在の判例法理の性保持権の侵害が生じることはなかったのである。したがって、専ら本件認めるところではない。このようにして、差止めについては、幇助法理のゲームソフトの改変のみを目的とする本件メモリーカードを輸入、販売し、(20)

採用は、新たな問題を提起するのである。

(２) ゲームソフト改変装置提供者の責任
カラオケ装置リース業者以外では、ゲームソフト改変装置提供者につい他人の使用を意図して流通に置いたＹは、他人の使用による本件ゲームソフトの同一性保持権の侵害を惹起したものとして、Ｘに対し、不法行為に基づく損害賠償責任を負うと解するのが相当である。
」て幇助者としての責任が問題となった。この問題を扱った最高裁判決は、判旨が著作権の侵害主体についてどのように判断しているのかは、必ず⑦最判平成13年 2 月13日民集55巻 1 号87頁、判時1740号78頁（ときめきメ

しも明確ではない。2 つの理解が可能なのである。1 つは、判旨は、侵害

モリアル事件）である。ときめきメモリアルという恋愛シミュレーション

主体をユーザーＺと捉え、その幇助行為としてＹは共同不法行為責任を負

ゲームのパラメーターを変えることができるゲームソフトの輸入・販売業

うと解しているという理解である。他の 1 つは、輸入販売業者であるＹ自者の責任が問われた事件である。そこでの主要な争点は、(ⅰ)初期値より身が、ユーザーに対する支配管理を媒介として侵害行為を行っている(カも良い数値のパラメーターデータが記憶されたメモリーカードの制作、輸ラオケ法理)と解しているという理解である(22)。とはいえ、判旨が同一性

入・販売、またその使用が本件ゲームソフトの同一性保持権を侵害するも保持権侵害をもたらす行為を本件ゲームソフトの使用と捉え(この主体はのであるか、(ⅱ)侵害があるとして侵害行為の主体は誰か、それとの関連

ユーザーＺである)、その侵害を惹起した者としての責任をＹに課していで輸入・販売行為を行ったＹの責任はどうなるか、の 2 点であった。(ⅰ)

ることからすると、判旨は、前者の幇助法理によるＹの不法行為責任を認について、第一審判決（大阪地判平成 9 年11月27日判タ965号253頁）は同めたものと理解するのが素直であろう(23)。カラオケ法理であれば当然に必一性保持権侵害を否定したのに対して、原審判決(大阪高判平成11年 4 月

要になると解される支配性と利益性について本件判旨が何ら言及してい27日判時1700号129頁)はそれを肯定し、最高裁も原審の判断を維持した。

ないことも、この理解を支える 1 つの事情となるであろう。

この点については、本稿ではこれ以上触れない。
本稿の関心の対象は、(ⅱ)の論点である。原審は著作権法113条 1 項 1 号
および 2 号のみなし侵害規定を根拠としてＹの責任を肯定したが、これは同条の文理上困難な解釈であろう(21)。⑦判決は、原審の判断を結論において正当としたが、その理論構成は踏襲せず、次のように判示した。

また判旨は、道具提供者であるＹに当然に責任を課しているわけではない。その際に、提供する道具の特性（「専ら本件ゲームソフトの改変のみを目的とする」ものであること）およびＹの主観的帰責性（同一性保持権侵害を「予期して流通に置いた……」こと、つまりＺの権利侵害行為についての認容）を挙げている。 は、特許権の間接侵害についての「に｢本件メモリーカードは、前記のとおり、その使用によって、本件ゲーのみ」類型(特許法101条 1 号、5 号)を想起させるものがある。特許権であムソフトについて同一性保持権を侵害するものであるところ、前記認定事ればこれだけで間接侵害が成立するが、判旨がこれに加えてＺの権利侵害実によれば、Ｙは、専ら本件ゲームソフトの改変のみを目的とする本件メ行為についてのＹの故意( )を要求していることに注意を要する。これも、モリーカードを輸入、販売し、多数の者が現実に本件メモリーカードを購判旨がＹの行為をＺの行為との関連づけにおいて、つまり従犯的または幇

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著作権の「間接侵害」と差止請求(吉田)助的に捉えているという理解を支える事情と評価することができる。

カラオケ装置リース業者の行為の差止めに関する法的構成を自覚的に問なお、以上のように、ここでの判例法理を幇助法理を採用したものと捉題にしたおそらく最初の判決である。「社交飲食店」が通信カラオケによえると、ユーザーＺの行為が侵害行為と評価されなければ、幇助者であるって音楽著作物を無断使用している状況を前提として、93店舗に通信カラＹの責任も免除されることになる。つまり、改変行為がたとえば同一性保オケ装置をリースしている業者Ｙに対して差止請求が提起された事件で持権侵害と評価することができないような場合には､ゲームソフト改変装ある。

置の輸入販売者の責任も免除されると考えられるのである。そして、そのような帰結は、妥当なものというべきである。

Ｘ(JASRAC)は、差止請求を基礎づけるために 2 点を主張した。(ⅰ)Ｙには、「管理・支配」および「利益」が帰属しているから、Ｙは管理著作物の利用主体である。――これは、いうまでもなく、カラオケ法理による

２

差止請求

利用主体性拡大の主張である。(ⅱ)Ｙが、管理著作物の利用につき幇助な(１) カラオケ装置リース業者に対する差止請求
カラオケ装置リース業者に対する差止請求は、ビデオメイツ事件ですで(24)に問題となっていた。⑧水戸地判平成11年 4 月14日民集55巻 2 号247頁

いし教唆を行う者であることを理由として、Ｙに対する差止請求が認められるべきである。――ここで初めて、幇助者に対する差止請求の可能性が明確な形で主張された。

（ビデオメイツ事件第一審判決）がそれを認容していたのである(25)。原告(ⅰ)について、Ｙは、自分が著作権侵害の正犯でない以上、ＸはＹに対である JASRAC は、Ｙの著作権侵害性について、Ｙはリース契約に基づいして楽曲データの使用禁止措置を求めることはできないと主張した。判旨てＺを介して「カラオケ装置を操作してＸの管理著作物を上映し、顧客やは、この点について、「Ｙは、カラオケ装置及び同装置に蓄積された楽曲

従業員に歌唱させているものと評価できる」ものと主張した。これは、カデータをリース契約及び通信サービス提供契約に基づいて提供している

ラオケ法理をカラオケ装置リース業者にも適用しようとするものに他なものの、それ以上に、本件各店舗における演奏行為に関与するものではならない。これに対して、Ｙは、当然のことながら、リース契約それ自体がく、いつ、どの楽曲を演奏するかについて個々のカラオケ楽曲の演奏行為

著作権侵害となるものではないこと、契約においてＹがＺを支配するように直接的な関わりを有するものではないから、被告が管理著作物に係る歌な関係にはなっておらず、また店舗内でカラオケ装置をどのように稼働さ詞・楽曲の演奏・上映行為の直接的な行為主体であるということはできな

せるかはＺが主体的に決めることであって、Ｙの関与できるところではない」と判断する。要するに、この点についてはＹの主張が容れられ、カラい、と主張した。これは、要するに、カラオケ法理が道具提供型に属する

オケ法理による利用主体性の拡大は否定されたのである。行為に対する支

本件では適合的でないことを衝くものであり、説得的な主張といってよい。

配管理を中心とするカラオケ法理がリース業者の責任を判断する場面に⑧判決は、結論としてＸの差止請求を認容したが、その理由づけは明確

おいて適合的でないことは明らかである(27)。判旨は、その点を改めて示すではない。判旨は、まずカラオケ装置リース業者の注意義務の内容を一般ものといえる。

的に説示し(26)、本件のＹの行為はこの注意義務に違反しているとし、それ問題は、(ⅱ)の主張の可否である。Ｘは、この点に関して、著作権法112が故に、Ｙは、Ｚと共同して「Ｘの管理著作権を侵害してきたものと評価

条 1 項は、物権的権利(排他権)である著作権につき理論上当然に認められすることができる。
」と判示する。これが、共同不法行為責任成立を導く

る妨害排除請求権および妨害予防請求権を条文上明確にしたという性格

判示たり得ることに問題はない。しかし、それがどのようにして差止請求であるという理解を打ち出す。この主張は、著作権と民法上の物権との同権を根拠づける著作権侵害になりうるかについては、結局は、十分な理由

質性を強調する性格の議論である。そのような把握を踏まえて、幇助ないは示されていないというべきであろう。

し教唆として類型化される行為によって著作権侵害に関与する者も著作⑨大阪地判平成15年 2 月13日判時1842号120頁（ヒットワン事件）は、154

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権法112条 1 項にいう「著作権を侵害する者」に含まれる、という解釈を
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著作権の「間接侵害」と差止請求(吉田)主張するのである。

性を認めるものとはいえ、方向としては、それを超えて、「非利用行為に

Ｙは、これに対して、Ｙが正犯でない以上Ｙに対する差止請求はできな

よる侵害の肯定」を向いていると評価することが可能である。その結果、

いとの主張を対置するが、この点に関して、判旨は、Ｘの主張を認めた。

著作権の権利範囲は従来より広く理解されることになる。それは他方では、

判旨は、Ｙが「著作権侵害行為を故意により幇助している者である」と認著作権を禁止権と理解する一般的な考え方と抵触する側面を有するが故めたうえで、著作権法112条 1 項の解釈として次のような注目すべき判断に、その観点からの批判を招くことになろう(29)。

を下したのである。

なお、判旨には、支配管理の程度や利益性などカラオケ法理的説示もあ｢著作権法112条 1 項にいう『著作権を侵害する者又は侵害するおそれがる。しかし、それは、侵害主体性判断の要素としてではなく、幇助者の行ある者』は、一般には、侵害行為の主体たる者を指すと解される。しかし、為について差止請求権を認めるべきかを判断する一要素として言及され侵害行為の主体たる者でなく、侵害の幇助行為を現に行う者であっても、ている。それゆえ、これは、カラオケ法理とは似て非なるものといわなけ〔1〕幇助者による幇助行為の内容・性質、〔2〕現に行われている著作権侵ればならない｡

害行為に対する幇助者の管理・支配の程度、〔3〕幇助者の利益と著作権侵(２) 集合住宅向けハードディスクビデオレコーダーシステム提供者の責害行為との結び付き等を総合して観察したときに、幇助者の行為が当該著

任

作権侵害行為に密接な関わりを有し、当該幇助者が幇助行為を中止する条

カラオケ装置リース業者以外の道具提供者に対する差止請求が争われ理上の義務があり、かつ当該幇助行為を中止して著作権侵害の事態を除去た事件として、ここでは、⑩大阪地判平成17年10月24日判時1911号65頁、できるような場合には、当該幇助行為を行う者は侵害主体に準じるものと

いわゆる「選撮見録」(よりどりみどり)事件第一審判決を取り上げる。1 週評価できるから、同法112条 1 項の『著作権を侵害する者又は侵害するお間分のテレビ番組の録画を可能とする集合住宅用の自動録画装置を販売

それがある者』に当たるものと解するのが相当である。
」

している業者Ｙに対する販売の差止請求が問題になり、⑩判決はこれを認

この理論の背景には、Ｘの主張と同様に、著作権と民法上の物権との同容した。紛争の構図を図式的に示すと、ここでは3当事者が登場する。販質性という理解がある。その点は、判旨が上記の判示に続いて、「著作物

売業者Ｙ、商品の設置者Ｚ（賃貸の場合には集合住宅の所有者、区分所有を独占的に支配できる権利」と著作権を把握した上で、差止めの相手方はの場合には管理組合）およびビデオレコーダーシステムのユーザーＡらで侵害行為を主体的に行う者に限定されず、侵害行為の主体に準じる者と評ある。まず問題となるのは、ＡらとＺのいずれが複製を行っているかであ価されるような幇助行為を行う者も含まれると述べていることからも明る。この論点については、⑩判決は、カラオケ法理に基づいて(30)、Ｚを複らかである。要するに、この判決は、民法準拠型の差止論を展開し、その製者と判断した。仮にＡらが複製者だと判断されると、Ａらが実施するのようにして幇助者に対する差止請求を認めたのである。

は私的複製であるから、違法な侵害行為に当たらないとされる可能性があ

もっとも、判旨が他方で、幇助行為を中止すべき条理上の義務や中止にる。しかし、Ｚが複製者であれば、Ｚによって実施される複製は私的複製

よって著作権侵害の事態を除去しうる点などを挙げ、差止請求権の成否にではないから、ここで著作権侵害行為が行われていることになる。この判関して、それらの点を考慮した総合判断という枠組みを採用していること断を前提として、次に、著作権侵害者に対する道具提供者であるＹの責任にも注意すべきである。このプラグマティックな判断様式は、物権などのが問題になるというのが、本件の基本的な構図である。

絶対権侵害について直ちに差止請求権を認める民法的発想とは異質のも
のである

(28)

。

Ｙの責任に関しては、2 点が論点となった。
(ⅰ)第 1 は、カラオケ法理の適用によって利用主体性を拡大し、販売業

ここに示された著作権法112条 1 項の解釈は、これまでにないものであ者Ｙを複製主体と見ることができるか、である。結論的には、Ｙの利用主る。それは、なお「利用行為への関連づけ」において幇助行為の侵害行為

体性は否定された。まず、Ｚとの関連でのカラオケ法理の適用については、

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著作権の「間接侵害」と差止請求(吉田)

判旨は、「Ｙの、Ｙ商品による録画行為に対する管理・支配の程度が強いで、「このような場合には、侵害行為の差止め請求との関係では、Ｙ商品ということはできず、その受けている利益（保守業務の対価）も高いかどの販売行為を直接の侵害行為と同視し、その行為者を『著作隣接権を侵害うか明確なものでもない」と評価した上で、「全体としてみて、被告は、する者又は侵害するおそれのある者』と同視することができるから、著作設置者が被告商品によって録画する行為を幇助しているということはで

権法112条 1 項を類推して、その者に対し、その行為の差止めを求めるこ

きても、録画の主体として被告商品により録画しているというためには、とができるものと解するのが相当である。
」と判示したのである。

これを認めるに足りる証拠がないというべきである。
」と判断した(31)。ま

類推適用は、法の欠缺が存在する場合にそれを補充する解釈手法の代表

た、ユーザーを手足と見ることによるＹの侵害の可能性についても、ユー的なものである。類推適用を行うためには法の欠缺が存在することが前提

ザーをＹの手足と評価することはできないとして、簡単に否定されている。

になるが、本件のようなケースについて法の欠缺が存在するという理解は、

実際、ユーザーについてはもちろん、商品の設置者Ｚとの関係においても、正当なものと考える。次に、類推適用という解釈手法が許容されるために判旨が説示するように、道具提供者Ｙによる行為の支配管理の程度が強いは、当該規定が予定する事態Ａと今問題となっている事態Ｂとが「本質的と評価することは困難である。したがって、カラオケ法理の適用による利な点で同一であること｣(32)または「重要な点で類似の性質を有する」こと(33)

用主体性の拡大は、難しいといわなければならない｡

が必要である。それでは、この点を⑩判決はどのように考えているのか。

(ⅱ)そこで、第 2 に問題になるのが、幇助者を非利用主体と捉えた上で判旨が強調するのは、権利侵害の蓋然性の高さ(｢ほぼ必然的に権利侵害のの差止可能性である。Ｙは利用主体ではないとされたわけであるから、そ結果が生じ｣るという)とその回避困難性である。これらの事情が存在する

れを前提とすると、利用主体でない者に対しても差止めを可能にする理論

以上、直接的な権利侵害行為でなくとも、「権利侵害の発生という結果かの可否が争われることになるのである。より具体的には、次の 2 つの構成

ら見れば、直接の権利侵害行為と同視することができるものである。
」との適用可能性が問題になった。

されるのである。この類推適用の根拠づけについては多少の補充が必要と1 つは、著作権法112条 1 項の直接適用の可能性である。Ｘは、この点に関して、(ⅰ)「侵害専用品」の提供自体を直接侵害行為に該当すると言考えるが(34)、判旨の論理自体は説得的である。著作権法112条 1 項の類推適用という理論構成は、有力なものといってよいであろう。

い切ってしまうほうが直截である、(ⅱ)ヒットワン事件大阪地裁判決(⑨判決)に照らすならば、Ｙが教唆者・幇助者と認定されるとしても、著作権法112条 1 項の「侵害者」に該当する、と主張した。これに対して、判旨は、Ｙの行為が権利侵害に至る高度の現実的・具体的蓋然性を有するこ３

小括

以上、道具提供類型の裁判例を損害賠償請求と差止請求とに分けて概観してきた。その結果を簡単にまとめておこう。

とを認めながらも、著作権法112条 1 項にいう「侵害」とは「直接に著作(ⅰ)この類型においては、カラオケ法理は実効的に機能していない。裁隣接権を侵害する行為を意味」するとの理解を前提に、Ｙの行為は間接的判例が採用するのは、基本的には幇助法理であって、カラオケ法理ではな行為であって、「直ちにこれを、著作隣接権の侵害行為そのものであるとい。それは、この類型の特質を反映するもので、何ら否定的に評価すべきいうことはできない」と判示して、Ｘの主張を斥けた。

ことがらではない。すなわち、この類型における道具提供者Ｙの責任の根

もう 1 つ問題になったのは、著作権法112条 1 項の類推適用の可能性で拠は、著作権あるいは著作隣接権侵害を必然的に惹起する道具(商品)の提ある。結論的には、この構成が採用されてＸのＹに対する差止請求が認め

供(販売)に求めるべきである。そうであれば、幇助法理が事態適合的なのられることになった。判旨は、本件における(ⅰ)販売による著作隣接権侵である。反面、直接侵害者Ｚの行為に対するＹの支配や管理を問題にする

害の必然性、(ⅱ)直接行為に対する差止めの困難性、(ⅲ)販売停止の容易

ことは、事態適合的ではない。

性、(ⅳ)販売についての要保護性の小ささという 4 つの事情を摘示した上158

知的財産法政策学研究 Vol.14(2007)(ⅱ)幇助法理に基づいてＹの損害賠償の責任を認めることには、明文の知的財産法政策学研究

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著作権の「間接侵害」と差止請求(吉田)

根拠(民法719条 2 項)もあり、特別の理論的困難性はない。1 点だけ補足した裁判例があるので、順次見ていく。結論の違いがどこから出てくるのか、ておけば、幇助による不法行為責任の成立についても一般の不法行為と同その違いを正当と評価すべきかが、興味深い分析課題になるであろう。

(35)

様に故意過失が必要であり、この故意過失が向けられる対象は、直接侵害者Ｚの行為である。
これに対して、幇助法理に基づいて差止めを認めることには、理論的な

１

差止請求が認められた事例(１) ファイルローグ事件仮処分決定

困難性が大きい。しかし、この問題に取り組んだ裁判例は、これを克服す

まず取り上げるべきは、いわゆるファイルローグ事件に関する 2 つの仮る努力を行っている。その構成としては、著作権法112条 1 項の(拡大)適処分決定(⑪東京地決平成14年 4 月 9 日判時1780号71頁、⑫東京地決平成

用(⑨ヒットワン事件大阪地裁判決)とその類推適用(⑩選撮見録事件大阪

14年 4 月11日判時1780号25頁）である。Ｙは、利用者パソコン間でデータ

地裁判決)とがあった。両者の優劣を検討する必要があるが、一般的には、を送受信させるＰ2Ｐ方式によって、ＭＰ3(MPEG1 オーディオレイヤー 3 )前述のように、類推適用が有力な理論構成といってよいであろう。

形式の電子ファイルの交換サービスを提供している。このサービスは、Ｙが中央サーバ(Ｙサーバ)を設置し、インターネットを経由してＹサーバにⅣ システム提供型：カラオケ法理の変容接続されている不特定多数の利用者のパソコンに蔵置されている電子フ
ァイルの中から、同時にＹサーバに接続されている他の利用者が好みのも裁判例の考察の最後に、システム提供型を取り上げる。この類型におけのを選択して、無料でダウンロードできるという内容のものであった。こる主要な問題は、著作物の私的複製は適法であるとしても(30条 1 項)、私れに対して、Ｘら(JASRAC やレコード会社)がＹの行為はＸらの著作権や的複製を行うシステムを構築してそのサービスをユーザーに提供する場

著作隣接権(複製権、送信可能化権)を侵害するものであるとして、電子フ合にはどうか、である。この場合には､私的複製がそのシステムを媒介とァイル送受信の差止めを求めた。

して大量に行われることになる。著作物の私的複製が許容されるのは、そ

この場合に、利用者がＭＰ3 ファイルを自己のパソコンの共有フォルダ

れが大量にはならないという蓋然性を基礎として、権利者の利益を害するに蔵置することは、レコードの複製行為にあたる。私的使用目的であれば程度が少ないからである(36)。システム構築は、そのような前提を掘り崩す。

この複製は適法であるが(30条 1 項)、その場合でも、当該ＭＰ3 ファイル

私的複製にかかわる行為であるから適法といってはすまされないようにを公衆が受信して音楽を再生することができるような状態にしたときは、も思われるが、著作権法には明確な規定がない。そこで、規定がない以上複製権侵害となる(102条 4 項 1 号)。そのような状態に置くことはまた、そのような行為は適法と考えるべきか、あるいは場合によって違法になる

著作隣接者の送信可能化権(96条の 2 )を侵害することにもなる。このようと考えるべきか、その場合に損害賠償請求や差止請求が可能かが問われるに、本件におけるＹの行為は、利用者の違法行為を媒介するものであった。

わけである。

問題は、そのようなＹの行為を著作隣接権侵害行為といえるか、である。

システム提供者の責任は、私的複製のような適法行為ではなく、違法な

Ｘは、送信可能化についての管理・支配の存在および図利目的の存在を根

著作権侵害行為を媒介するシステムについても当然に問題となる。この場

拠に、ＹはＸの有する送信可能化権を侵害すると主張した。これは、基本

合には､個々の侵害者に対する責任追及は当然に可能であるが、差止等の的にはカラオケ法理の援用に他ならない。これに対して、Ｙは、図利目的

責任追及の実効性という観点からは、システム提供者に対する請求のほうの不存在のほか、とりわけ管理性の不存在を挙げて、本件はカラオケ法理が望ましいであろう。しかし、これについても著作権法の明確な規定がなが適用されるべき場合ではないことを主張する。「利用者は、本件クライいので、システム提供者に対する責任追及の可否が問題になる。

アントソフトをダウンロードして、パソコンにインストールした後、自宅

以下では、差止めの可否に焦点を絞るが、それを認めた裁判例と否定し160

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等において、債務者の意思に関わりなく利用者自身の自由意思をもって本
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著作権の「間接侵害」と差止請求(吉田)件クライアントソフトを起動したり、本件クライアントソフトにより任意

しかし、業者が自分で録画した番組を有料でインターネット配信するようのフォルダを共有フォルダとして指定する。
」というわけである。要するな行為は、明らかに他人の著作物の勝手な販売行為になり、著作権侵害とに、送信可能化行為が利用者の自由意思による以上、それについてＹが支なる。他方で、外国居住者が仮に日本の自宅でテレビ番組を録画してそれ配・管理を有しているということはできない、というのが、Ｙの主張であをデジタル化して送信することができれば、そこには著作権法上の問題はる。

ない。私的目的の複製として許容されるからである。しかし、外国に居住

たしかに、支配管理の対象を利用者の行為と捉える限り、Ｙの主張は説するユーザーにとっては、自宅にテレビパソコンを置いたままでは、それ得的といわなければならない｡ここでは、カラオケ法理の適用によってＹを操作できない。そのような問題状況に対応する形で、海外居住者のための利用行為主体性を認めるのは困難なのである。

のテレビ番組の録画・視聴を可能にするサービスを商品化したのがＹであ

しかし、⑪決定および⑫決定は、結論的には、カラオケ法理を援用しつる。

つ(37)、Ｙの利用行為主体性を認めた。その際に、管理性を肯定する事情とそのサービス内容のポイントは、テレビパソコンを各ユーザーに購入さ

して摘示されているのは、 利用者にとって本件クライアントソフトをイせて、Ｙがそれを集中管理するという点にある。そのようにしてＹが録画

ンストールすることが必要不可欠であること、 Ｙサーバへの接続についした番組を、各ユーザーがダウンロードして視聴するわけである。そのよても、本件クライアントソフトが必要不可欠であること、 相手方にとっうな操作自体は、Ｙがテレビパソコンを所有管理する形でもできるし、Ｙての本件クライアントソフトのインストールとそれを用いたＹサーバへ

が各ユーザーにテレビパソコンをレンタルするという形でも可能である。

の接続が必要不可欠であること、 受信者が希望する電子ファイルの所在

しかし、そのような形態を採ると録画の主体がＹになることが明らかであ確認等に、Ｙサーバが必要不可欠であること、 希望する電子ファイル受る。それでは著作権侵害になってしまう。それを避けるために、テレビパ

信のための利便性、環境整備が図られていること、 受信可能な電子ファ

ソコンを各ユーザーに購入させるという仕組みが採用されたわけである。

イルは、Ｙサーバに接続しているパソコンの共有フォルダ内に蔵置されて各ユーザーが録画の主体ということになれば、私的目的の複製ということいるものに限られていること、 サービスの利用方法について、自己の開で、著作権法上の問題をクリアできる。問題は、このような仕組みを採れ設したウェブサイト上で説明し、ほとんどの利用者がその説明を参考にしば、録画の主体がＹではなくて各ユーザーであると評価することができる(38)て、本件サービスを利用していること、である。これらの事情は、利用のか、である。

者が電子ファイルの交換をしようとする場合には本件で構築されている仮処分の申立てを受けた東京地方裁判所は、結論的には、Ｙのさまざまシステムを使用することが必要不可欠であることを示すものにすぎない。

な工夫にもかかわらず録画主体はＹであると判断し(⑬東京地決平成16年

ここでは、Ｙが利用者の行為を支配管理していることは何ら示されていな

10月 7 日判時1895号120頁)、その判断は、知財高裁においても維持されたいのである。Ｙにおける支配管理をあえて語るとすれば、それは、電子フ(⑭知財高決平成17年11月15日 LEX/DV 判例データベース28102485）。このァイルの交換システムに対する支配管理である。ここでは、たしかにカラ事件において、Ｘは、支配管理性と利益性を根拠に、本件サービスにおけオケ法理が語られているのではあるが、その内容は変容してきているといる放送番組の複製行為の主体はＹであると主張した。明確なカラオケ法理

わなければならない｡その点は、次に見る録画ネット事件において、よりの主張である(39)。裁判所もまた、管理性および利益性を根拠として、Ｙを明瞭になるであろう。

複製行為の主体と認めた。⑭決定から管理性に関する判断の根拠を引こう。

(２) 録画ネット事件仮処分決定｢前記認定事実によれば、〔1〕本件サービスは、Ｙ自身が本件サイトに

外国居住者にとっては、日本のテレビ番組の視聴についてのニーズは小おいて宣伝しているとおり、海外に居住する利用者を対象に、日本の放送

さくないであろう。インターネット配信は、そのための有力な手段である。

番組をその複製物によって視聴させることのみを目的としたサービスで162

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著作権の「間接侵害」と差止請求(吉田)ある、〔2〕本件サービスにおいては、Ｙ事務所内にＹが設置したテレビパ

5 月16日判時1751号128頁（スターデジオ第 1 事件、平成10年(ワ)第17018

ソコン、テレビアンテナ、ブースター、分配機、本件サーバー、ルーター、号)、⑯東京地判平成12年 5 月16日判時1751号149頁(スターデジオ第2事件、監視サーバー等多くの機器類並びにソフトウェアが、有機的に結合して 1

平成10年(ワ)第19556号)である。通信衛星放送サービス「スカイパーフェ

つの本件録画システムを構成しており、これらの機器類及びソフトウエア

クＴＶ」が行っているサービスの中に、音楽を中心としたデジタルのラジはすべてＹが調達したＹの所有物であって、Ｙは、上記システムが常時作

オ番組があり、それが「スターデジオ100」と称されている。このデジタ

動するように監視し、これを一体として管理している、〔3〕本件サービス

ル信号による有料での公衆への送信行為が問題になった。というのは、デで録画可能な放送は、Ｙが設定した範囲内の放送（抗告人事務所の所在す

ジタル送信には音質の劣化がないので、受信した音楽を受信チューナーにる千葉県松戸市で受信されたアナログ地上波放送）に限定されている、〔4〕接続した録音機器によってデジタル方式のＭＤに録音する者が相当数存

利用者は、本件サービスを利用する場合、手元にあるパソコンから、Ｙが在するからである。放送では、フルサイズでの送信がなされているため、運営する本件サイトにアクセスし、そこで認証を受けなければ、割り当て

受信者は、これを複製することによって市販ＣＤと同じものを入手するこられたテレビパソコンにアクセスすることができず、アクセスした後も、とができる。そこで、レコード制作会社からこのラジオ番組を運営する会

本件サイト上で指示説明された手順に従って、番組の録画や録画データの社Ｙに対して、著作隣接権(レコード制作者の複製権)侵害を理由として、ダウンロードを行うものであり、Ｙは、利用者からの問い合わせに対し個

この公衆送信の差止や損害賠償などが請求されたわけである。

別に回答するなどのサポートを行っている、というのである。これらの事

そのためには、Ｙが違法な複製を行っていること、すなわち直接侵害を情によれば、抗告人が相手方の放送に係る本件放送についての複製行為を認定することができれば問題はない。ところが、放送については、一時的管理していることは明らかである。
」
このようにして、複製行為を行っているのは、現実の利用者Ｚではなくて、Ｙであるとされたのである。

録音・録画(複製)、一時的固定化が特別に許容されている(44条 1 項)。そして、これが著作隣接権についても準用されている(102条 1 項)。本件がこの特例措置の適用を受けるかも争点の 1 つになったが、Ｘからは、このファイルローグ事件に関する⑪決定および⑫決定と同様に、上の説示に点での主張が認められない場合に備えて(実際、Ｘの主張は排斥され、本おいても、管理性の根拠とされている事情は、ＹによるＺの行為の支配管件でもこの特例の適用があるとされた)、受信者の複製との関連でＹの行理を示すものではない。Ｚの行為に対する支配管理を問題にするのであれ

為の著作権侵害を問題にする「間接侵害」論もまた主張されることになっば、本件においてカラオケ法理の適用は困難であろう(40)。しかし、判旨でた。そこには、「間接侵害」に関して考えられる 3 つの理論構成がすべて強調されているのは、有機的に結合した1つの録画システムの構築であり、提示されている点で注目される。

Ｙによるその管理なのである。カラオケ法理は、その内容を大きく変容したといわなければならない｡(ⅰ)第 1 は、教唆・幇助構成であり、Ｘは、Ｙの行為を受信者Ｚによる違法な複製を教唆もしくは幇助していると主張した(第 1 事件)。この主張が成り立つためには、Ｚの行為が私的複製には該当せず、違法であること

２

差止請求が否定された事例が前提になる。Ｘは、丸ごと複製という点を捉えてこの違法性を主張した

以上とは異なり、システム提供型において、差止請求が否定されたもの

が、この主張は裁判所には容れられず、Ｚの複製は私的目的の適法なものもある。どのような事情が、結論の差を導いたのであろうか。以下、具体と判断された。そうである以上、「Ｘらの主張は、その前提を欠く」(判旨)的裁判例を見よう。

ということになる。

(１) スターデジオ事件判決
その 1 つは、オンデマンドデジタル放送にかかわる⑮東京地判平成12年
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(ⅱ)第 2 は、非利用行為による侵害の可能性の承認である（第 2 事件）
すなわち、直接的な複製行為以外の行為についても、Ｙの複製権侵害の可
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能性を認める方向が主張される。その根拠とされるのは、著作権の支分権

著作権の「間接侵害」と差止請求(吉田)行為の侵害行為性を承認することを前提としているのである。

（ここでは複製権）の排他的性格である。Ｘの主張によれば、複製権に基判旨は、以上の主張を否定した。Ｘの論理との関連における判旨の論理づく排他的支配は、第三者に対して音源の複製を許諾するかどうかを他人のポイントは、複製権の形式的・制限的把握である。すなわち、判旨によの妨害行為の介入を受けることなく自由に決定することを内容とする。それば、Ｘが有する複製権の内容は、その製作にかかるレコードを自ら自由して、このような排他的支配状態を妨害し、「Ｘによる当該音源の独占的に有形的に再製することができるとともに、その意思に基づかずに他人が販売による経済的利益の確保を阻害する行為は、それが著作物等に対するそのレコードを有形的に再製することを禁止し得る権利にすぎない。した直接的な複製行為以外の行為であっても、著作権法の規律の観点からは、がって、著作権法112条1項によって差止請求が認められる行為は、Ｘに無特段の除外規定がない限り、Ｘの複製権を侵害するというべきである。
」

断でレコードを有形的に再製する行為だけだということになる。判旨の論

この論理のポイントは、複製権の排他的性格を当該音源の独占的販売によ

理によれば、Ｘのように複製に関する「専有権」を独占的販売による経済る経済的利益の確保との関連において、その手段として位置づけているこ

的利益を確保する権利として位置づけることは、その前提において誤りがとである。このようにして、物理的な複製行為ではない行為、すなわち非ある、ということになるのである。ここでは、複製権は、著作権者の経済利用行為しか行っていない場合であっても、Ｘの経済的利益を侵害するＹ

的利益実現の手段としてではなく、それ自体が目的として形式的に把握さに対する差止請求が根拠づけられる。

れることになる。判旨によれば、Ｘの主張のように、著作権法112条1項のこの論理は、道具提供型に属する先のヒットワン事件大阪地裁判決（⑨判決）の判旨と類似している。しかし、ヒットワン事件大阪地裁判決にお実質的趣旨のみを根拠に複製権侵害行為の範囲を拡大することは、「法律解釈の限界を超えるものといわざるを得ない」のである。

いては、幇助行為の侵害主体性を認めるために、支配管理の程度や利益性(ⅲ)Ｘの主張の第 3 は、手足論あるいはカラオケ法理類似の法理によるなどカラオケ法理を想起させる事情が摘示されていた(41)。これに対して、利用主体性の拡大である(第 2 事件)。ここでのＸの議論は相当に技巧的で本件のＸの主張は、カラオケ法理的発想から完全に離れている。Ｘの主張あるが、そのポイントは、「既存の著作物に依拠し、その内容及び形式をによれば、複製権侵害と評価しうるためには、「多数の第三者がＸの製作覚知させるに足りるものを(有形的に)再製する」行為である「複製」行為に係る音源の同等品を取得するに至ることを認識、認容しながら、これら( 2 条 1 項15号柱書参照)の内容を、カ「伝達された既存の著作物等の内容の第三者による当該音源の同等品の取得により営業上の利益を得ること

及び形式を有体物に物理的に固定する」行為と、それに先立つ既存の著作を意図して、これらの第三者に対し、当該音源の同等品の取得を容易にす

物の内容・形式の知覚、その記憶・記録、その伝達等(ア〜オ)とに分解する手段を講じた上で、当該音源と同等の音を提供し、もって、これらの第ることである。分解といったが、通常はカだけが複製行為と理解されてい三者による当該音源の同等品の取得行為を惹起し、かつ、これにより営業るわけであるから、実際には、Ｘの把握によって複製行為の範囲が拡大す

上の利益を得ている」ことで必要かつ十分であり、「他人が第三者によるることになる。その狙いは明らかであり、受信者Ｚの行為であるカとＹの音源の複製行為そのものを管理ないし支配しているか否か」は直接に問題行為であるア〜オとを一体的に捉えることによって、カの位置を相対的ににする必要がないのである。

低下させ、他方でア〜オの位置を上昇させて(42)、そのことによってＹの利非利用行為が侵害行為になることを承認するならば、直接利用者に対す用主体性を導こうというのである。

る支配管理を問題にする必要はなくなる。ヒットワン事件大阪地裁判決は、Ｙの利用主体性を導くためにＸが提示する理論はいわゆる手足論であ

非利用行為による侵害を承認する方向に向かっていたとはいえ、いまだ直るが、そこでの支配管理については、次のようにかなり緩和されて捉えら

接侵害行為との関連づけによって道具提供者の侵害行為性を認めるといれている。
「右イないしオの各行為を物理的に行う者と右カの行為を物理

う構成を採用していた。これに対して、本件のＸの主張は、完全に非利用的に行う者とが別である場合でも、右イないしオの各行為を物理的に行う

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者が、右アの意思に基づき、右カの行為を物理的に行う者を自己の手足と著作権の「間接侵害」と差止請求(吉田)あり、その点でこれらの事件は事案が異なるのである。

して利用しているときには、著作権法の規律の観点から、全体として一連

このように見てくれば、ファイルローグ事件や録画ネット事件とは異なの『複製』行為を行っているものと実質的に評価すべきものであり、しかり本件においてカラオケ法理によるＹの利用主体性が認められなかったも、右アの意思に基づき、右カの行為を物理的に行う者を自己の手足としのは、事案の違いを反映するものと理解すべきものである。要するに、シて利用していると言うためには、その者による右カの行為の物理的な実行

ステム構築とその支配があったと評価しうるか否かの違いがあるのであそのものを支配ないし管理し、右カの行為の物理的な実行による直接的なる。そうであれば、それら2つの事件と本件との結論の違いは、十分に理利益を得ていることは必要不可欠ではなく、その者に対し、積極的に援助、解することができる。

誘引、助長等して、その者をして右カの行為を物理的に実行させ、そのこ(２) まねきＴＶ事件仮処分決定とにより営業上の利益を得ていれば足りるものというべきである。
」これシステム提供型に属すると見られるケースにおいて差止請求が否定さは、手足論を使いながらも、実質的にはカラオケ法理を援用するものと捉れたもう 1 つの例は、⑰東京地決平成18年 8 月 4 日判時1945号95頁（まねえてよいであろう。

きＴＶ事件）である。Ｙは、「まねきＴＶ」という名称で、利用者Ｚがイン

判旨は、一般論としては手足論を是認しうるものと評価する。しかし、ターネット回線を通じてテレビを視聴できるようにするサービスを提供

本件へのその当てはめは否定する。受信者Ｚが録音を行うか否かは受信者している。このサービスは、ソニー製の商品名「ロケーションフリーテレ

がもっぱらその自由意思に基づいて決定すること、Ｚが任意に録音機器をビ」の構成機器であるベースステーションを用い、専用モニターまたはパ

準備してそれを行うことなどからすれば、手足と評価しうる程度にＹがＺ

ソコンを有するＺが、インターネット回線を通じてテレビ番組を試聴できによる録音行為を管理・支配しているという関係は認められないというのるというものである。これに対して、放送事業者であるＸ（ＮＨＫ）が、である。

本件サービスはＸの有する送信可能化権を侵害するとして、送信可能化行

Ｚの行為に即していう限り、判旨はまことにもっともである。しかし、為の差止めを求めた。一見して録画ネット事件と類似した事件であるが、先に見たファイルローグ事件および録画ネット事件においては、Ｚの行為

本件においては録画はせずに直接にインターネット回線を通じたテレビ

ではなく、Ｙが構築したシステムに対する支配管理に着目してＹの利用主

番組の視聴を可能にするサービスが行われているので、複製権侵害は問題

体性を肯定した。本件はそのような理論構成を採用しなかった。Ｘの主張にならず、送信可能化権の侵害だけが問題になっている。

は、明確ではないが、見方によってはそのようなシステム構築に着目する

録画ネット事件においては、（変容された）カラオケ法理の適用によっものだともいえる。しかし、少なくとも本件においては、そのような主張てＹの利用主体性が肯定され差止めの仮処分が認められたのに対して、本の説得性は必ずしも大きくなかった。本件においてＹによるシステムの構件においては、結論的には、差止仮処分の申立てが却下された。その結論

築を語ることは困難なのである。

を導いたのは、送受信の主体の判断である。本件においては、ベースステ

その困難性は、おそらく、Ｚの複製行為がＹが用意しＹが支配する「場」

ーションから専用モニターまたはパソコンへの送信主体は利用者Ｚであではない領域で行われていた、という事情に由来する。ファイルローグ事ると判断された。したがって、ベースステーションによる放送データの送件においては、Ｙサーバに接続することによってＺのパソコンは、全体の信は、「公衆」に対する送信とはいえず（利用者から特定の一主体である

一体的システムに組み込まれ、Ｙが支配するそのような場において電子フ

利用者自身に対してなされたものである）、したがって、ベースステーシ

ァイルの交換が行われる。また、録画ネット事件においては、Ｚは、Ｙが

ョンは「自動公衆送信装置」とはいえない。そうである以上、Ｙの行為は、用意した録画システムのユーザーにすぎず、録画はまさにＹが支配する場

送信可能化行為に当たらない、ということになるわけである。

で行われる。本件において複製が行われるのは、Ｚの支配領域においてで168

知的財産法政策学研究 Vol.14(2007)

それでは、本件においてどのような事情が送受信主体に関する上のよう知的財産法政策学研究

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169

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著作権の「間接侵害」と差止請求(吉田)な判断を導いたのだろうか。判旨が挙げる主要な事情は、次のようなもの

現象が見出される。支配管理性と利益性を根拠に、間接侵害者Ｙの利用主である。(ⅰ)本件サービスにおいて用いられているソニー製の「ロケーシ体性が認められるのである。しかし、その内容は、場所機会提供型におけョンフリーテレビ」自体は、外出先や海外等においてテレビ放送の視聴をる初期のカラオケ法理とは大きく異なったものとなっている。ポイントは、可能にする社会的に見ても有用な装置であって、Ｘもその利用が著作権侵支配管理の対象が異なってきていることである。初期のカラオケ法理にお害に当たるとは主張していない。(ⅱ)本件サービスにおいて放送データの

いては、支配管理の対象は、直接利用者Ｚの行為であった(行為支配性)。

送信を行う機器であるベースステーションは、Ｚが購入したものであり、これに対して、システム提供型においては、支配管理の対象は、Ｚの行為

その所有権はＺに帰属する。また、本件サービスに用いられるその余の機ではなくて、著作権侵害をもたらしうるシステムなのである（システム支器類は、すべて汎用品であり、本件サービスに特有のものではない。ソフ配性)。ここでは、カラオケ法理の変容を語ることができる。

トについても同様である。(ⅲ) 1 台のベースステーションから送信される(ⅱ)システム提供型においては、差止請求に関しては認容ケースと否定

放送データを受信できるのは、それに対応する同一の利用者が所有する 1ケースとがいずれも見出される。そのような結論を分けるのは、上記のシ台の専用モニターまたはパソコンにすぎない。送信される放送も、当該利ステム支配の有無、またその前提としてのシステム構築の有無であるとい

用者が選択したもののみであり、そこにＹの関与はない。また、Ｙは、ベってよい。Ｙにシステム支配があれば、その下で複製等の著作物利用行為

ースステーションとは別個のサーバー等を設置しておらず、利用者によるを行うかどうかの決定は利用者Ｚの自由意思に委ねられるとしても、全体

ベースステーションへのアクセスに対して認証手続を要求するなどしてとしてのＹの支配管理性が肯定されて、Ｙの利用主体性が認められるのでそれを管理することもしていない。要するに、「Ｙが管理する複数のベーある。これに対して、そもそもＹの下での一定のシステム構築が認められスステーション全体が一体のシステムとして機能しているとは評価し難なければ、システム支配は問題にならず、Ｙの利用主体性もまた否定され

いものである。
」

ることになる。スターデジオ事件やまねきＴＶ事件は、そのようにしてＹ

これらの事情からすれば、本件と録画ネット事件との事案の違いは明らに対する差止請求が否定された事例と位置づけることが可能である。

かである。録画ネット事件は、Ｙがインターネット配信を前提としたテレビ番組の録画について、1 個のシステムを構築し、それに対する支配管理

Ⅴ 著作権の「間接侵害」をどのように考えるかを行っていると評価しうる事案であった。それに対して、本件は、Ｙがそのようなシステムを構築したとは評価しえない事案なのである。反面から以上、「場所機会提供型」、「道具提供型」そして「システム提供型」といえば、本件における送信行為に関する支配は、あくまで利用者Ｚにある

いう 3 つの類型に整理して裁判例の展開を概観してきた。それらの裁判例と評価されるのである。そうであれば、この2つの事件の結論が異なったにおいては、間接侵害一般について形式的に著作物利用行為ではないことのは、むしろ当然というべきであろう(43)。

を強調し、非侵害行為として責任を否定するという態度は採られていない。
損害賠償請求についても差止請求についても、一定の場合には､間接侵害

３

小括者の責任が肯定されている。他方、差止請求について裁判例の結論は分か

以上、システム提供型に属すると見られる裁判例を差止認容例と否定例れていたが、それは、事案の違いということで十分に説明が可能であった。

に分けて概観してきた。その結果を簡単にまとめると、次の点を指摘する

個々の裁判例に即した簡単なコメントは行ってきたが、全体としてみれば、ことができよう。

これら一連の裁判例が打ち出している解決は、妥当な方向を向いていると(ⅰ)道具提供型においては、カラオケ法理からの離脱現象が見られたのに対して、システム提供型においては、カラオケ法理の「再生」のような
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評価することができよう。
以下においては、そのような認識を前提として、一連の裁判例によって知的財産法政策学研究

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著作権の「間接侵害」と差止請求(吉田)

打ち出されている法理を再整理して明確化しつつ、若干の補充を加えるとツアイ事件最高裁判決（②判決）の判旨においては、「支配」ではなく「管いう形で、著作権の間接侵害をどのように考えるべきかをまとめておきた理」が語られていた。すでに見てきたように、この方向には擬制的性格がい。なお、これまでの作業においては、紛争類型ごとに裁判例を整理・分

つきまとう。擬制の程度が大きくなければまだよいとして、それが大きく析した。これに対して、以下においては、とりわけ差止請求権を念頭に置

なると、この方向に対する抵抗感が増大することになる。

いて、それが認められる著作権侵害行為の類型を析出するという観点から(ⅱ)システム支配型の整理を行う。そのような観点からは、大きくは「支配管理型」と「道具システム提供型という紛争類型においても、一定の場合には､利用主体「支配管理型」は、提供型」の 2 つの類型を析出すべきであろう。また、性の拡大によるＹの責任が肯定される。裁判例としては、ファイルローグ

さらに下位類型として「行為支配型」と「システム支配型」とに分けるこ事件仮処分決定(⑪決定、⑫決定)および録画ネット事件仮処分決定(⑬決とができるから、結局、3 つの類型が析出されることになる。これらは、

定、⑭決定)がある。そこでは、カラオケ法理的説示も見出されるが、そ先の紛争類型とほぼ対応しているが、侵害行為の類型化であるため多少名の内容は、行為支配型における初期のカラオケ法理とは異なるものであっ称を変更しているほか、整理の順番が変わってきている。また、内容にもた。そこでの支配管理の対象は、利用者Ｚの行為ではなくて、Ｙが構築し多少のズレがある。

たシステムだったのである。このように、システム提供型においては、システム支配性と利益性がある場合に、利用主体性の拡大が認められ、差止

１

支配管理型：利用主体性の拡大請求権が肯定される。

(１) 行為支配型とシステム支配型とすると、利用主体性拡大の根拠が改めて問題になる。この類型におい

間接侵害に関する裁判例はまず、直接利用行為に加担するＹの支配管理ては、Ｚの行為に対する支配管理を直接に問題にするわけではないから、性および利益性を根拠に、Ｙを規範的に利用主体と評価し、それによって

行為支配型のように、ＹＺ間の支配従属関係を根拠としてＺの行為をＹのＹに対する損害賠償請求や差止請求を認めていた。物理的な直接利用行為

行為に取り込むことができないからである(46)。Ｚは、あくまでシステムの者以外の者にも利用主体性を拡大するわけである(44)。この類型は、支配管利用者であって、システムを利用するかどうか、どのように利用するかは、理の対象に応じてさらに 2 つの下位類型に分けることができる。

Ｚの自由意思に依存する。もっとも、システムについては当然に利用に関(ⅰ)行為支配型

する一定のルールや制約はある。その限りで、Ｙは、システム支配を通じ

利用主体性の拡大はまず、Ｙの行為にＺの直接的な利用行為を取り込んてＺの行為を支配管理していると評価することは不可能ではない。裁判例

でいくという方向で行われる。Ｙの行為は、物理的な意味では著作物の利による利用主体性の拡大は、必ずしも明示されているわけではないが、こ用行為ではないが、それを、Ｚの物理的な直接利用行為を媒介として、「規のようにして正当化されているのであろう。

範的」に利用行為と見るわけである。換言すれば、Ｚの行為をＹの行為ともう 1 つのあり得べき正当化の論理は、利用主体性拡大の方向を採らず、同一視することによって、Ｙの行為を直接利用行為と評価し、Ｙを利用主

ここでのＹの行為を非利用行為と把握し、それにもかかわらず侵害主体性体とするのである。このようにして、利用主体の拡大を通じて侵害主体がを肯定することである。ここでは、著作権侵害は、著作物の利用行為に限(45)

拡大される。刑法的にいえば間接正犯または共同正犯的把握である。

定されなくなる。端的に言えば、著作権者の経済的利益を害する行為であ

このような操作を正当化するのは、ＹＺ間における支配従属関係の存在

れば著作権侵害性を認めてよい、著作権法112条はそれを許容している、である。典型的には、手足論と呼ばれる構成が以上の方向を提示する。カというように考えるわけである。これは、著作権の権利範囲を最も広く理

ラオケ法理もこの方向での理論構成であるが、そこではＺの支配従属の程解するものである。刑法的にいえば、正犯的把握となる。

度はさほど強くない。それゆえ、カラオケ法理を確立したクラブ・キャッ
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後述のように、民法的発想を著作権の世界に持ち込むならば、それはこ
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著作権の「間接侵害」と差止請求(吉田)のような方向に親和的なものとなるであろう。もっとも、著作権者の経済るべきである(48)。

的利益を侵害する行為のすべてを著作権侵害と考えることは、著作権を包次に、システム支配型については、録画ネット事件知財高裁決定(⑭決

括的支配権ではなく「権利の束」と構成する著作権法の考え方と抵触するであろうから、この方向においても、著作権者の経済的利益を害する行為定)の判断が参考になる。それによれば、 提供されるサービスの性格(著．．．
作権侵害の可能性がある行為のみを目的とするサービスである)、 著作のすべてについて著作権侵害性を認めるわけにはいかない。そこで、この物利用行為(録画)のための一体的システムの構築とＹによるその管理、方向のもとでは、侵害行為と非侵害行為を切り分ける基準をどのように設著作物利用内容(録画可能な放送の決定)についてのＹによる決定、 著作定するかが重要な問題となる。

物利用行為(ダウンロードなど)についてのＹの管理などの事情を挙げた

非利用行為についての侵害行為性の肯定という方向での正当化は、現実上で、Ｙが複製主体であるとの判断がなされている。これらの中で最重要の裁判例においては採用されていない。システム提供型に属する裁判例は、の要素は、あくまで(変容した)カラオケ法理によってＹの利用主体性を認めるのでここに示された諸要素を考慮しながら、利用主体性の拡大を認めるべきかある。しかし、そこでの行為支配性の空洞化からすれば、裁判例は、実態否かを判断すべきである。なお、一体的システムの構築があるか否かは、としては、非利用行為による著作権侵害を認めるのと紙一重のところにい

著作物利用(たとえば複製)のために複数の要素が機能的一体性をもってると評価することが可能である。そうだとすると、システム支配型におけある者の管理下に置かれていること、このシステムによって著作物の利用る差止請求を認める裁判例に賛成するかは、根底的なところでは、非利用が容易になること、その容易化に伴い直接利用行為の量が増大することが行為による著作権侵害を認めることへの抵抗感の程度と密接に関係して私的複製として許容しうる範囲を超えるかどうか、などの規範的判断に依くる。

存するというべきである。

の一体的システムの構築とその管理であろう。基本的には、

他方で、この類型においては、カラオケ法理が要求する利益性もまた要(２) 利用主体性拡大の具体化
それでは、より具体的にはどのような場合に利用主体性の拡大が認めら件として必要とされると解すべきである。実際、この類型で侵害主体性の拡大を認める裁判例は、Ｙが営業上の利益を得ていることを例外なく説示れるか。
まず、行為支配型については、基本的には、著作物利用行為を物理的にしている。そのように解することは、行為支配型の要件とは異なる要件を行う者を「手足」として利用している関係が必要と解すべきである。この設定することを意味するわけであるが、行為支配型において侵害主体性の内容は、利用行為者の行為に対する支配性の存在であり、中部観光事件決拡大を認めることはある意味では理論上当然である(手足論)のに対して、

定（①決定）におけるようなＹＺ間の指揮命令関係を内包した契約関係のシステム支配型においては、利用主体性の拡大は、理論上当然というより存在が最も明確な指標となる。契約関係の存在を不可欠と見る必要はない

は、より妥当性判断に依拠する。そうであれば、行為支配型よりも要件をであろうが、ともあれ支配性は必要と解すべきであり、これをどの程度拡絞り、著作物にただ乗りする形で利益を上げている事業者に対してだけ差大しうるかは、規範的評価による。その際には、利用者Ｚによる著作物利止請求を認めるという判断は、それなりの合理性があるであろう。

用行為の内容(上演、演奏の演目)の決定またそのような利用行為を実施す(47)

なお、システム支配型においては、システム構築行為とそれに基づくサ。先に触ービス提供に着目してＹの利用行為性を問題にするため、Ｚによる直接的

れた擬制的性格に対する抵抗感の程度も考慮要素に入ってくるであろう。

利用行為の違法性は論理的には必要ではない(49)。刑法的にはＹが正犯だか

他方、この支配性が肯定されるならば、間接正犯のようにそれだけを根拠らである。この点で、従犯(幇助)である道具提供型と区別される。

るか否かの決定を行いうるかが重要な判断要素になるであろう

としてＹの利用主体性を肯定することが可能なのであるから、カラオケ法

もっとも、システム提供型と道具提供型との境界が必ずしも明確でない理において言及される営業上の利益を得ることは、要件として不要と考え場合も想定される。より正確には、システム提供型のある種の事例が道具

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著作権の「間接侵害」と差止請求(吉田)

提供型に入ってくるというのではなく、システム提供型においても、いまだシステムの構築には至らずシステムの提供が直接利用者の侵害行為の(50)

幇助等に止まると評価される場合には､道具提供型と同様の基準で違法性を判断されることになる、ということである。
(３) 紛争類型と行為支配型・システム支配型(１) 侵害主体性承認の要件
まず、どのような場合にＹの侵害主体性を肯定して差止請求権を認めるべきかであるが、この問題を考えるには、ヒットワン事件大阪地裁判決(⑨判決)と選撮見録事件大阪地裁判決(⑩判決)が参考になる。
この点に関して、⑨判決は、「幇助者の行為が当該著作権侵害行為に密以上の違法類型と先に整理した紛争類型との関係については、場所機会

接な関わりを有し、当該幇助者が幇助行為を中止する条理上の義務があり、提供型が行為支配型に対応し、システム提供型がシステム支配型に対応す

かつ当該幇助行為を中止して著作権侵害の事態を除去できる」場合に、幇るように見える。基本的にはそのように考えてよいが、その対応関係のあ

助行為を行う者を侵害主体に準じるものと評価するという基準を提示しり方については、注意を要する。場所機会提供型とシステム提供型というている。そして、そのような判断を行う際に考慮する要素として、 幇助

2つの類型の境界は、それほど明確ではない。したがって、場所機会提供

行為の内容・性質、 著作権侵害行為に対する幇助者の管理・支配の程度、型についても、そこでの違法行為をシステム支配型と理解することは十分

幇助者の利益と著作権侵害行為との結びつきを挙げている。また、⑩判に可能なのである。

決は、集合住宅向けハードディスクビデオレコーダーシステムの販売業者

たとえば、カラオケボックスにおいても裁判例はカラオケ法理の適用をに対する差止請求を認める際に、 販売による著作隣接権侵害の必然性と認めるわけであるが(ビッグエコー事件。③判決)、そこでの支配管理の対差止め以外の方法による回避の社会的不可能性、 直接的行為に対する差

象を、直接的利用者Ｚの行為というよりも、カラオケ装置、さらにはそれ

止めの困難性、 販売停止の容易性、 販売についての要保護性の小ささを含めたカラオケの全体システムと理解しうることは、前述の通りである。

という 4 点の事情を挙げていた。

このように理解すれば、カラオケボックス経営業者の利用主体性と侵害行

この 2 つの判決が提示する基準は、表現こそ違え、内容的には大きな差

為主体性は、システム支配によって認められることになる。最終的な判断はないと評価してよいであろう。これらから看取される差止請求権を基礎は留保するが、場所機会提供型についても、その多くは、システム支配型

づける要素をやや抽象化して抽出すると、差止めの必要性と侵害行為の要として違法性判断を行うほうが事態適合的ではないかという考え方に、現保護性の低さということになろう。差止めの必要性というのは、幇助行為

在傾きつつある。行為に対する支配を認めることが擬制的である事案が多を停止させなければ直接の侵害行為を停止させることが社会的に不可能

いこと、営業上の利益獲得を差止めの要件とするほうが妥当な事案が多いであること(直接行為差止めの困難性もここに入ってくる)、逆に、幇助行ように思われることがその理由である。

為を停止させれば直接の侵害行為もまた停止すると見込まれること、などを内容とする。また、2 つの判決が明示するわけではないが、被侵害利益２

道具提供型：幇助者についての侵害主体性の承認の重大性も当然に考慮要素に入ってくると考えるべきである。他方、侵害

間接侵害に関する裁判例からもう 1 つ析出しうる類型は、Ｙの行為を直行為の要保護性の低さには、販売停止の容易性や販売についての要保護性

接利用行為に対する幇助行為と捉えつつ、Ｙの侵害主体性を認めるものでの小ささといった⑩判決が摘示した要素が入ってくるであろう。また、損ある。道具提供型においてこの違法類型が問題となる。この類型について

害賠償請求にかかわる判決であるが、ときめきメモリアル事件最高裁判決

は、要件をどのように考えるかの問題もさることながら、そもそもこの類（⑦判決）が示した道具の特性（侵害専用品であること）も、ここで考慮型において差止請求権を認めてよいか、認めるとしてどのような根拠によすべきである。

るのかが重要な理論問題である。

これらの要件は、被侵害法益にもっぱら着目するものではない。それは、民法上の絶対権侵害の場合の判断構造とは異なる。絶対権侵害であれば、176

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著作権の「間接侵害」と差止請求(吉田)

権利侵害という被侵害法益にかかわる事実が重視され、原則的にそれだける立論を紹介した。要するに、著作権法112条 1 項によって差止めが認めで差止めが認められるからである。それはまた、通常の著作権侵害についられるのは、形式的に支分権に該当する行為に限定され、これを著作権者ての判断構造とも異なる。著作権者に認められる支分権違反の利用行為は、の経済的利益実現などの実質的観点から拡大するのは、法律解釈の限界をその態様等を特に問題にすることなく、直ちに差止めの対象となるからで超える、という議論である。

ある。

(ⅱ)その 2 は、民法上の物権的請求権とのアナロジーである。つまり、

幇助者に対する差止めの場合には､上の 2 点に着目した総合判断は、妥「民法上、所有権に基づく妨害排除請求権は、現に権利侵害を生じさせて当なものといってよい。幇助者Ｙの行為についても、たしかに著作権が確いる事実をその支配内に収めている者を相手方として行使し得るものと保する著作権者の利益に対する侵害は存すると考えられる。しかし、著作解されているものであり、このことからすれば、著作権に基づく差止請求権法は、このような利益侵害を直接に著作権侵害とする考え方を採用して権についても、現に侵害行為を行う主体となっているか、あるいは侵害行

いない。他方で、Ｙの行為は幇助であるから、それ自体として利用行為す為を主体として行うおそれのある者のみを相手方として、行使し得るもの

なわち著作権の支分権侵害行為と評価することができない。そのような状と解すべきだからである。
」ということである（東京地判平成16年 3 月11

態を前提としてＹの行為に対する差止めを肯定しようとすれば、差止めの。
日判時1893号131頁( 2 ちゃんねる小学館事件)(52)）

必要性や侵害行為の要保護性に視点を移した総合判断をせざるをえないのである。

否定説のこの 2 点の論拠については、次のような疑問を提示することができる。

このように、Ｙの侵害主体性の判断のためには、差止めの必要性や侵害便宜上(ⅱ)から取り上げるが、(ⅱ)の立論は、所有権に基づく妨害排除

行為の要保護性を中心とする総合判断をすべきであるが、2 点を補足して請求権に関する一般論についてはその通りである。しかし、それをそのまおく。第 1 に、カラオケ法理は、ここでは事態適合的ではなく、その適用

ま著作権の議論に持ってくるというのは、民法上の物権的請求権の前提とはないものと考えるべきである。実際、この類型においては、当事者が援なる権利(絶対権)と著作権との構造的差異を見逃すものではないだろう

用することはあるが、裁判例においてカラオケ法理の適用は認められていか。

ない。第 2 に、ここでのＹの行為は、刑法的にいえば幇助という従犯であ先にも多少触れたように、絶対権の典型である所有権を素材としていえる。したがって、直接的利用行為者の行為に違法性がない場合には､道具

ば、そこでは全面的かつ排他的な支配権が認められており、所有者の目的提供行為にも違法性がないと考えるべきである。たとえば、私的複製のた物の排他的支配とその利益の全面的享受を侵害する行為は、当然に所有権めの道具（録画装置など）の提供には、違法性がない。システム支配型と侵害となる。そこでは、直接侵害と間接侵害の区別はない。仮に幇助行為は、この点で異なる。

であっても、それが上の基準に照らして所有権侵害行為と評価されれば、(２) 侵害主体性承認のための理論的根拠

当然にそれに対する物権的請求権（差止請求権）が肯定されるはずである(53)。

以上、幇助者Ｙの侵害主体性が認められることがあることを前提として、これに対して、著作権の場合には､著作権者の著作物に関する利益につそのための要件の考え方を整理したが、実は、Ｙについて侵害主体性を認いて、そのような全面的支配権を認めるという考え方は採用されていない。

めうるか自体が大きな論点である。本稿は肯定説を採用するが、否定説も著作権者の利益の周辺に一群の支分権を配置して、その支分権に抵触する有力である。否定説が挙げる理由の中心は、次の 2 点といってよいであろ行為を著作権侵害として排除するというのが著作権法の考え方なのであ

う

(51)

。

る。それによって、そしてその限りで、著作権者の利益が擁護される。し(ⅰ)その 1 は、著作権の支分権の形式的・制限的把握である。この理由

たがって、著作権者の利益は害するが、これらの支分権には抵触せずすりづけについては、先にスターデジオ第 2 事件東京地裁判決(⑯判決)におけ

抜けてくる行為がありうることになる。その行為は、仮にそれが所有権と178

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著作権の「間接侵害」と差止請求(吉田)の関係であれば所有権侵害となるような行為であっても、著作権侵害にはを抜きにしてはありえないであろう。否定説がこの意味での正当化を十分ならない。
「侵害」の意味が、所有権の場合と著作権の場合とで大きく異に行っているかは、疑問といわなければならない｡

なるのである。そうであれば、所有権についての要件を当然に著作権について持ってくるべきことにはならない。

類推は、法の欠缺を認めた上で、それを既存法規の遠隔作用というべきものによって補充しようとする操作であり、欠缺補充の諸方法のうちで第著作権の上記のような構成は、著作権による文化財の独占を一定程度回一次的に活用されるべきものである(54)。上記の法の欠缺についても、基本

避し、それをパブリック・ドメインに維持するという狙いを持っている。

的には類推によって補充すべきである。具体的には、著作権法112条 1 項

しかし、そのようにすり抜けてくる行為が大量かつ体系的に発生する場合の類推適用である。この類推適用の仕方には、2 つの方向がありうる。1 つには、著作権者の利益は大きく害されることになる。著作権法は、そのよ

は、選撮見録事件大阪地裁判決（⑩判決）が示した手法である。そこでは、

うな場合まで想定して現在の支分権等の規定を置いたのであろうか。著作幇助行為を「直接の権利侵害行為と同一視する」ことによる差止めの可能

権法が上述のような構成を採用した前提は、すり抜け行為が小規模で、著性が導かれていた。もう 1 つは、幇助行為が非利用行為であることを正面

作権者の利益の観点からいってもさほどの問題をもたらさない場合を想から認めた上で、それに法112条 1 項を類推適用するという方向である。

定していたのではないだろうか。これは、民法上の所有権については生じ

類推適用の本来のあり方は、この第 2 の方向であろう(55)。この方向を採ない問題である。

用するならば、それは、システム支配型における利用主体性拡大の実質的

このように考えてくると、民法上の侵害要件の必要性を、権利構造の差根拠づけとしても機能しうるであろう。

異にもかかわらずそのまま著作権の議論に横滑りさせるのは、上記の新た他方、いずれの方向においても、類推適用であることを考えれば、本来な問題について一定の態度選択を行うことを意味している。大量かつ体系の適用とは異なる要件を設定することは、十分な正当性を持つ。差止めを的なすり抜け行為による著作権者の重大な利益侵害にもかかわらず、その認めるため総合判断を要求するという前述の考え方は、そのような観点かような行為者の自由を優先するという態度選択である。それは、包括的なら根拠づけることができるであろう。

支配権構成によって権利者を可能な限り利益侵害から防御しようとする
民法の考え方とは反対の方向を向いているだけでなく、著作権法自体の考Ⅵ おわりにえ方にも抵触するものではないだろうか。
以上述べたことは、すでに(ⅰ)の立論にかかわる議論にも立ち入ること

著作権の「間接侵害」については、立法的検討も進んでいる(56)。解釈論になっている。(ⅰ)も抽象的には理解しうる議論ではあるが、技術の進歩としては間接侵害の著作権侵害行為性を認めるのに慎重ないし否定的なに伴う法の欠缺の問題をどのように考えているのかという疑問を感じる。

論者も、立法的対応には一般に積極的である(57)。われわれも、立法による形式的・制限的解釈に終始するというのは、法の欠缺がなければ、制定法対応を期待するものである。しかし、われわれは、この問題についての法の拘束力からして、十分にありうる態度選択である。しかし、技術進歩との欠缺を認めており、立法がなされるまでは法形成ができない、あるいは法との乖離がとりわけ問題になる知的財産法の領域において、法の欠缺が法形成をすべきではないとは考えない。その間については、判例による継ないと想定することは現実的ではない。現に、大量かつ体系的なすり抜け

続的法形成が可能であるし、それを追求すべきであると考えるものである。

行為による著作権者の利益侵害という上述の事態は、著作権法における法

本稿における検討は、そのような認識に立って、そのための基礎的作業をの欠缺を示すものと評価すべきである。このような法の欠缺を認めた上で意図するものに他ならない。本稿がそのようなものとして多少なりとも存

形式的・制限的解釈を採用するというのであれば(それは具体的には反対

在意義を持ち得れば幸いである。

解釈を意味する)、それには正当化が必要である。この正当化は、実質論
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著作権の「間接侵害」と差止請求(吉田)(1)「間接侵害」を最も広義に把握すれば、「直接侵害以外の侵害」ということにな

侵害物の伝達」の 3 類型への整理を行っていた(56〜57頁)。また、同「企業予防法

ろう(それは、ドイツ法における「間接侵害」、英国法における「二次的侵害」、ア

務への示唆」寄与侵害・間接侵害委員会『寄与侵害・間接侵害に関する研究』(社

メリカ法における「寄与侵害」および「代位責任」のすべてを包摂する広い把握の団法人著作権情報センター附属著作権研究所、2001年)61頁以下も参照。同様の類仕方である)。田中豊「我が国の裁判例における理論」寄与侵害・間接侵害委員会型化が見出される。本稿の類型化は、基本的にはこの方向を踏襲するものである。

『寄与侵害・間接侵害に関する研究』(社団法人著作権情報センター附属著作権研究

後藤論文の（ⅰ）は本稿第Ⅱ類型に、（ⅱ）は第Ⅰ類型に、（ⅲ）は第Ⅲ類型にほぼ所、2001年)26頁。本文の理解も、結局はこれと同旨に帰するが、もう少し具体化対応する。他方、田村善之「選撮見録事件・鑑定意見書」（2005年 7 月25日付）は、して捉えたものである。

「第 1 類型：物理的な利用者以外に著作物の利用に関する決定権を有する者が他に(2) 特許法がこのような意味での間接侵害に関する規定を持っている(101条)のに存在する類型」と「第 2 類型：物理的な利用者以外の者に著作物の利用を誘発する

対して、著作権法は、そのような規定を持っていない（ときとして著作権の間接侵手段が管理されている類型」の 2 つの類型を析出している（ 4 〜 5 頁）(この鑑定害に関する規定といわれる法113条は、扱っている問題が異なる）。そのためもあっ意見書は、田村教授のご厚意により参照することができた。記して謝意を表する)。

てか、ごく最近まで、「間接侵害」という用語自体、著作権の世界ではまだなじみ

これは、本稿の第Ⅰ類型と第Ⅱ類型にほぼ対応する。したがって、この見解との比がないともいわれていた。角田政芳「インターネットと著作権の間接侵害理論」コ

較では、これらに加えて第Ⅲ類型を析出している点に、後藤論文や本稿の特色があ

ピライト500号(2002年) 3 頁参照。しかし、近時におけるこの領域での議論の深化

るということになる。

は急速である。さらに現在では、文化審議会著作権分科会法制問題小委員会司法救(8) このほか、キャバレー等の責任を認めたものとして、大阪地判昭和42年 8 月21

済ワーキンググループにおける立法論的検討も始まっている。この点については、日（判時496号62頁、ナニワ観光事件第一審判決)、大阪高判昭和45年 4 月30日（無上野達弘「侵害幇助者に対する差止請求と著作権法112条の類推適用−−選撮見録

体裁集 2 巻 1 号252頁、同控訴審判決)があり、講演企画者の責任を認めたものとし事件」知財管理56巻8号（2006年）1233頁注(45)参照。

て、東京地判昭和54年 8 月31日（無体裁集11巻2号439頁、ビートル・フィーバー事(3) 表現は異なるが、田中豊「著作権侵害とこれに関与する者の責任」コピライト件)がある。いずれも、雇用契約等の密接な支配関係が存在する事案にかかわるも485号（2001年）10頁参照。

のである。

(4) 著作権をこのような禁止権だけを内容とするものと捉えるか、より積極的に権(9) 戦前の日本では、放送局を始め無断で音楽著作物の演奏を行うことが慣行化し利者がそこに規定されている行為を積極的になすことができるという内容を含んていた。これに目をつけて、プラーゲという旧制松江高校のドイツ語の教師が、ヨでいるか(独占権構成)については争いがあるが、一般的には禁止権構成が採用されーロッパの音楽著作権管理団体から日本における代理人の資格を取得して、放送局ている。その結果、たとえば、美術の原作品を破壊する行為は、展示権(25条)の侵や興業主催者から、ヨーロッパ並みの使用料を徴収したり、訴訟を提起したりした。

害にはならない。以上について、上野達弘「ファイルローグ事件」CIPIC ジャーナ

これによって、当時の放送局などは一大恐慌に陥った。いわゆるプラーゲ旋風であル134号(2003年)12頁注(5)参照。禁止権構成を採用すべき理由については、田村善る。これに対処するために制定されたのが、著作権法附則14条の特則である。これ之『著作権法概説〔第 2 版〕』(有斐閣、2001年)47頁参照。

が戦後にも継続された。多くの文献があるが、たとえば半田正夫「カラオケ文化と(5) 鎌田薫「民法理論からの検討」寄与侵害・間接侵害委員会『寄与侵害・間接侵

音楽著作権」ジュリスト911号(1988年)27頁参照。

害に関する研究』(社団法人著作権情報センター附属著作権研究所、2001年)59頁に、(10) もっとも、この特則は「一定の場合」には適用されないものとされていた。

そのような発想を見出すことができる。

この「一定の場合」とは、たとえば「喫茶店その他客に飲食をさせる営業で、客に(6) そのような発想を示すものとして、ここではあえて下級審裁判例を挙げておく。

音楽を鑑賞させることを営業の内容とする旨を広告し、又は客に音楽を鑑賞させる

のちに取り上げる東京地判平成12年 5 月16日判時1751号149頁(スターデジオ第 2ための特別の設備を設けているもの」などである。要するに、「音楽を不可欠の要事件東京地裁判決、⑯判決）である。

素とする事業」（田中豊「カラオケ歌唱室と著作権法」コピライト431号〔1997年〕(7) 従来の「間接侵害」をめぐる議論においては、類型化を行うものをあまり見出26頁）である。カラオケスナックは、一般には、このような場合に該当しないもの

すことができないが、後藤勝也「マルチメディア社会における著作権の『間接侵害』」と解されていたが、この点については別の解釈の可能性もあり、特則不適用と解す

コピライト438号(1997年)は、早くから(ⅰ)「著作権侵害に利用される機器・ソフ

るならば、(ⅰ)の方向も可能だったことになる。

トウェアの提供」、(ⅱ)「著作権侵害にかかわる場所・機会の提供」、(ⅲ)「著作権(11) なお、この前提は、著作権法1999年改正によって取り除かれ、現在では、す

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著作権の「間接侵害」と差止請求(吉田)べての音楽の著作物の演奏に演奏権が働くことになった。

AIPPI49巻 4 号(2004年)294頁は、⑥判決が「幇助責任」を認めたものであると明示(12) 上野達弘「いわゆる『カラオケ法理』の再検討」『紋谷暢男教授古稀記念・知的に評価している。

的財産法と競争法の現代的展開』(発明協会、2006年)785頁がこれを強調する。

(20) 魅留来事件の第一審判決および控訴審判決への評釈において、角田政芳がそ(13) 伊藤補足意見も、著作権侵害に基づく損害賠償請求を否定するわけではない。

の点を問題にしていた。角田政芳「カラオケ装置のリースと著作権の間接侵害理論」

そのための法的構成としては、カラオケテープの再生自体を演奏権の侵害と捉える

特許研究22号(1996年)32〜34頁、同「『魅留来事件』控訴審判決について」コピラ

方向を提示する。カラオケ装置の設置も「客に音楽を鑑賞させるための特別の設備

イト436号(1997年)28〜29頁。角田自身は、後者の論文において、判例の立場からを設けているもの」に該当すると考えて、本件においては著作権法附則14条に定めは、「著作権の侵害を幇助する者の責任も、著作権法に間接侵害の規定を持たないる特則が適用されないと解するわけである。注(10)参照。

現在においては、これを独立した侵害形態として差止請求および損害賠償請求まで(14) さらに、「公に」という要件(22条参照)に関しても問題がある。歌唱に着目す認めることは困難なことと思われるが、侵害への加担・幇助行為であることから共る場合には、公衆の面前で歌唱しないのであるから、「公に」の要件をクリアでき

同不法行為としての損害賠償だけしか認めず、差止請求までは認めないというのは、なくなるのではないか、という問題が提起されるのである。下級審裁判例は、店舗排他権たる著作権の侵害に対する救済としてはやはり疑問である。
」（28頁）と述べに来る顧客の不特定多数性を根拠に、カラオケボックスについてもこの要件の充足て、差止請求権を認めるという方向を明確に提示していた。しかし、その理論構成を認めている。歌唱についてこのように解することは相当の無理を犯しているようは明確ではない。引用文の最後には、差止請求権を否定することは「排他権たる著に思われるが、本稿ではこの問題には立ち入らない。田村・前掲注(4)189頁注(5)、

作権の侵害に対する救済」として疑問とあるが、「侵害」性が認められれば法112条

茶園成樹「著作権侵害の行為主体」『大阪大学法学部創立50周年記念論文集・21世によって差止めが認められることに問題はない。問題は、幇助行為を著作権侵害行紀の法と政治』(有斐閣、2002年)317頁など参照。なお、この問題に関する下級審為と評価しうるか、である。

裁判例の態度を支持するものとして、田中・前掲注(10)25頁がある。

(21) 著作権法113条 1 項 1 号および 2 号は、著作者人格権等の侵害となるべき行為(15) カラオケボックスの歌唱へのカラオケ法理の拡大に対する批判として、茶によって作成された物の輸入、および著作者人格権等の侵害行為によって作成され

園・前掲注(14)論文317頁、カラオケ法理自体に対する批判として、上野・前掲注

た物の情を知っての頒布を著作者人格権等の侵害とみなす規定であって、本件のケ(12)論文787頁以下参照。

ースに適用されるべき規定ではない。原審の構成を批判するものとして、金井重彦(16) 田村善之「カラオケ装置リース業者の共同不法行為責任の成否」NBL694号「本件判批」CIPIＣジャーナル112号(2001年)29頁、高部眞規子「本件判例解説」法

(2000年)15頁。

曹時報54巻10号(2002年)191頁など参照。

(17) ④判決は、リース契約締結後無許諾になった場合の注意義務( 、)を認め(22) 以上のように 2 つの理解が可能であるという考え方を提示するものとして、ているが、⑥判決は、これについては触れていない。

高部・前掲注(21)189頁。また、作花文雄「本件判批」判評512号(判時1755号、2001(18) ④判決の原審判決である大阪地判平成 6 年 3 月17日（判時1516号116頁、魅留年)208頁、松田政行「デジタル・コンテンツの利用と同一性保持権に関する一考察」

来事件第一審判決）は、Ｙの行為を著作権侵害発生の危険の「支配・管理に従事す

ジュリスト1310号(2006年)126頁も同様の見方である。

る行為」と評価するとともに、Ｙがそこから「対価としての利得」を得ている事実(23) 上野達弘「本件判批」民商法雑誌125巻 6 号(2002年)752頁以下も、結論としを指摘していた。これは、カラオケ法理を連想させるものである。しかし、④判決て同様の理解である。

がそこから導いているのは、利用主体性の拡大ではなく、著作権侵害の危険に対す(24) なお、魅留来事件においても、当初は差止めが請求されていた。しかし、カる防止措置を講じるべきＹの注意義務である。そうであれば、支配性と利益性といラオケ店舗がすでに閉店しているということもあってか、訴訟の途中で差止請求がうカラオケ法理の基準は、必ずしも不可欠のものではない。実際に、その控訴審判断念されたという。角田・前掲注(20)特許研究22号32頁。

決である④判決は、本文で見たように、カラオケ法理から決別しているのである。

(25) 控訴審判決である前出の④判決もその結論を維持しているが、理由づけは、⑤判決も、この点では同様である。最高裁判決である⑥判決は、上記の注意義務を基本的に原判決を引用している。

導く 1 つの根拠として、Ｙが「営業上の利益」を得ていることを挙げているが、こ(26) その内容は、著作物使用許諾契約の締結を確認するまではカラオケ装置を引れも、カラオケ法理とは無縁の指摘というべきである

き渡さないようにするか、引渡後であればそれを引き揚げるなど著作権侵害を生じ(19) 高部眞規子「カラオケリース業者使用禁止措置を命じた裁判例をめぐって」

させないようにする措置を講じることを内容にする高度なものである。④判決（控184

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訴審判決）は、基本的に、この注意義務の考え方を踏襲するものである。

著作権の「間接侵害」と差止請求(吉田)の説明にどれだけ実質的な違いがあるのか、それほど明確ではない。この不明確性(27) この評価と異なり、斉藤博「通信カラオケ・リース業者に対する差止請求」

は、反面で、本件のようなケースを法112条 1 項の直接適用によって解決する可能

判例評論548号(判時1864号、2004年)46頁は、カラオケ装置リース業者についても性もあることを示すものであろう。

カラオケ法理適用の可能性があることを示唆する。

(35) 逆にいえば、過失で足りる。これに対して、刑法上の幇助犯の成立には、故(28) この点を強調する論考として、田中豊「著作権の間接侵害−−実効的司法救意が必要と考えられている。たとえば、前田雅英『刑法総論講義(第 2 版)』(東京大済の試み」コピライト520号(2004年) 7 頁がある。

学出版会、1995年)498頁。民法は、損害の填補を目的とし、過失を原則として故意(29) そのような批判を述べるものとして、たとえば上野・前掲注(2)1220〜1221頁と同視しているから、民法上の幇助については、過失による不法行為責任の成立も参照。

認められるのである。四宮和夫『事務管理・不当利得・不法行為(下巻)』(青林書(30) 判旨はまず、「Ｙは、被告商品を販売するとしても、直接には、複製行為や送院、1985年)797頁参照。

信可能化行為をするわけではない。／しかしながら、直接には、複製行為あるいは(36) それゆえ、私的複製であっても、それが大量になされ、著作権者の利益を害送信可能化行為をしない者であっても、現実の複製行為あるいは送信可能化行為のする場合には､違法と考えるべきである旨の主張が、早くから存在していた。中山

過程を管理・支配し、かつ、これによって利益を受けている者がいる場合には、そ信弘「貸レコード事件」伊藤正己・堀部政男編『マスコミ判例百選(第 2 版)(別冊の者も、著作権法による規律の観点からは、複製行為ないし送信可能化行為を直接ジュリスト85号)』(1985年)199頁、同「特約店契約の解除」池原季雄・斉藤博・半に行う者と同視することができ、その結果、その者も、複製行為ないし送信可能化

田正夫編『著作権判例百選(初版)(別冊ジュリスト91号)』(1987年)207頁。また、行為の主体となるということができると解するのが相当である。
」との一般論を述佐藤豊「著作物利用のための手段を提供する者に対する差止め」知的財産法政策学

べた上で、本件について、「設置者は、本件商品による複製行為あるいは送信可能

研究2号(2004年)85頁も参照。

化行為の過程を管理・支配し、かつ、これによって利益を受けているということが(37) 次のように述べる。
「債務者の行為が、送信可能化権を侵害するか否かについできる。
」と判示して、Ｚの利用主体性を認める。そこで示されている法理は、典ては、債務者の行為の内容・性質、利用者のする送信可能化状態に対する管理・支型的なカラオケ法理に他ならない。

配の程度、本件行為によって生ずる債務者の利益の状況等を総合斟酌して判断すべ(31) Ｘは、この論点に関して、後述のシステム提供型に属する録画ネット事件東きである。
」(⑪決定。⑫決定も基本的に同文の判示である｡)

京地裁決定(⑭決定)を引きつつ、Ｙの管理・支配性を強調し、侵害行為の主体はＹ(38) ファイルローグ事件については、仮処分決定の後に、著作権侵害主体に関すであると主張した。これに対して、Ｙは、録画ネット事件における録画は被告が構る中間判決として、東京地判平成15年 1 月29日判時1810号29頁が公表されているが、築・管理する「システム」によって行われるのに対して、本件においては、録画はそこでも、まったく同じ事情を摘示した上で、Ｙの侵害主体性が認められている。

利用者が管理・支配する機器によって行われるから、Ｘの主張は成り立たない、と(39) 実際、Ｘは、クラブキャッツアイ事件最高裁判決(②判決)を援用する。Ｘの主張した。このＹの主張は、道具提供型とシステム提供型との差異をよく把握して主張によれば、この法理は、「著作権のあらゆる支分権が問題となる事案においているものであり、正当である。判旨は、このＹの主張を採用したわけである。

前提とされるべきである。
」(32) 佐久間毅『民法の基礎1総則(第2版)』(有斐閣、2005年)132頁。

(40) Ｙは、当然のことながら、ＹにはＺの行為に対する支配がないことを理由に、(33) 石村健「法解釈学と立法学の関係」大森政輔・鎌田薫編『立法学講義』（商事

Ｙの行為主体性を否定する。たとえば、平成17年 6 月15日付けの保全抗告状におい法務、2006年）24頁。

て、Ｙは、「録画についての管理・支配の程度は利用者の方が遥かに大きい」( 6 頁)、(34) 判旨は、Ｙの幇助行為を「直接の権利侵害行為と同視することができる」と「そもそもハウジング業者は録画行為に関与していない以上、本質的には管理・支している。しかし、そのような把握をするならば、幇助行為を「直接の権利侵害行配は存せず、その程度を云々すること自体ナンセンスである」( 7 頁)などと主張す為」すなわち利用行為と同一に評価するわけであるから、目的論的解釈または拡張る（なお、本件の準備書面等の資料は、http://www.6ga.net/x_shiryo.php で入手する解釈を通じた法112条 1 項の直接適用を語るほうが論理的である。Ｙは、Ｚの権利ことができる。引用の保全抗告状も、このサイトから入手したものである）。しか

侵害を介してＸの利益を侵害している。類推適用の基礎は、Ｙのそのような行為をし、判旨が問題にしたのは、このような行為に対する支配管理ではなかったわけで

非利用行為と捉えた上で、非利用行為による利益侵害を、利用行為による権利侵害ある。

がもたらす利益侵害と同一視しうる点に求めるべきであろう。もっとも、この2つ(41) もっとも、それがカラオケ法理とは似て非なるものであることは、前述した186

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著作権の「間接侵害」と差止請求(吉田)とおりである。

ション事件)も、この文脈で位置づけることができる。

(42) Ｘの主張によれば、技術の進展に伴い、「カの行為における有体物への物理的(48) 田村・前掲注(4)178頁。もっとも、理由づけは異なる。

固定化作業自体は、単に機器のボタンを押すなどの簡単な作業にすぎなくなり、右(49) もっとも、複製についていえば、Ｙを行為主体と評価すると、当該複製は直カの行為の実行は、単に全体として一連の『複製』行為における手段の役割を果た

ちに「その利用する者が複製する」(30条 1 項柱書)という要件を満たさなくなり、すにすぎないものとなるのであり、これと比較して、右イないしオの各行為におけ私的複製だから適法だという主張が封じられることになる。

る作業こそが、実質的な意味を持つに至るのである。
」(50) 録画ネット事件の仮処分異議申立事件において⑬決定を認可した東京地決平(43) なお、以上の判断は、ごく最近出された知財高裁決定(⑱知財高決平成18年12

成17年 5 月31日(判例集未登載。この決定の入手方法については、注(40)参照)は、

月22日、http://www.courts.go.jp/hanrei/pdf/20061222143432.pdf）によって維持され海外に赴任する者の録画の許容性に関して、次の 3 段階を区別して論じている。1 ）た。この抗告審において、Ｘは、改めてＹが本件サービスに供している多数のベー

海外在留邦人Ｚが従来の自宅にテレビパソコンを残しておき、インターネットで自スステーション、分配機、ケーブル、ハブ、ルーター等の機器が、有機的に結合さ己のパソコンに接続して放送を録画し、それを海外の自己のパソコンに転送する行

れて 1 つのサーバと同様の機能を果たすシステムを構築している旨を主張した。こ為は、私的複製として適法である。日本の自宅で使用するためのテレビパソコンにれは、明らかに、録画ネット事件における知財高裁決定(⑭決定)の説示を意識した

各種ソフトウェアをインストールして業者Ｙが販売する行為も、適法である。2 ）ものである。そのようにして、ベースステーション等が「自動公衆送信装置」であＹの関与の程度が高まるにつれて、Ｚの複製行為自体が違法となり、Ｙの行為も、ることを根拠づけようというのがＸの狙いである。また、⑭決定は、それらの機器Ｚの行為との共同行為や教唆または幇助と評価される場合が生じてくる。3 ）ＹのがＹの所有物であることを指摘していたが、本件においては機器の中心のベースス関与がさらに高まれば、Ｙの行為は録画代行サービスと等価となり、複製の主体がテーションは利用者Ｚの所有に属するものであった。これに対してＸは、「個々のＹと評価される場合も生じてくる。本文に記したのは、この 2 ）の段階に当たる。

ベースステーションの所有権の帰属は法的評価において意味を持つものではなく、(51) 以下では、裁判例における議論を素材とするが、文献としては、高部・前掲

それを『装置に組み込んで有機的一体として運用している者が誰か』という点こそ注(45)126頁以下に、以下の 2 点を含めた詳細な議論(ヒットワン大阪地裁判決におが重視されるべき事柄である。
」と主張した。これに対して、⑱決定は、本件サーける肯定説の批判)がある。また、これに先行する文献として、高部・前掲注(19)298

ビスにおいて用いられているベースステーションには、予め指定された単一のアド〜299頁参照。

「1対
レス宛に送信する機能しかなく、1 台のベースステーションについてみれば、(52) ここでは、もっぱら否定説の根拠を整理するために、2 ちゃんねる小学館事件

1 」の送受信が行われるもので、「 1 対多」の送受信を行う機能を有しないことを強第一審判決を引いた。しかし、本稿は、この事件を、本稿で扱っている道具提供型

調して、Ｘの主張を排斥した。これは、本件におけるＹによるシステム構築を否定

やシステム提供型などの類型に入れていない。本稿における諸類型は、著作権侵害することに帰着する。

行為に加担する行為が紛争になる場合の類型であるが、この事件で問題になってい(44) このような把握からすると、「間接侵害」という表現はミスリーディングともる「2ちゃんねる」は、情報伝達システムの構築自体が当然に著作権侵害あるいはいえる。ここで問題となっている理論構成は、Ｙの行為は間接的な形かもしれない

人格権侵害行為に加担するものとはいえないからである。

が「直接侵害」に当たるというものだからである。しかし、これを「間接侵害」の(53) もっとも、その旨を明示的に判示する裁判例はないようである。ただ、少な検討から排除する必要はない。それも含めて検討した上で、一定の類型については

くとも、物権的請求権の相手方が複数でありうること、換言すれば物権侵害者が複場合によって直接侵害性を認めることでよいであろう。そのような可能性があるこ数でありうることを認める裁判例は存在する。産業廃棄物の崩落ケースにかかわるとも、本稿の標題における「間接侵害」に括弧をつけた理由の 1 つである。

東京高判平成 6 年 7 月27日判タ928号155頁である。次のように判示する。
「所有権(45) 高部眞規子「著作権の侵害主体性について」ジュリスト1306号(2006年)115頁。

に基づく妨害排除ないし妨害予防請求は、その所有権を侵害し、あるいは侵害する(46) 上野・前掲注(4)10頁は、本稿とは多少異なる観点からであるが、判旨の一般

おそれのある物の所有権を有するものに限らず、現に存する侵害状態を作出した者論の正当化の困難性を指摘している。

もその排除ないし予防の義務を負うものと解すべきである。
」すなわち、一般的に(47) 田村・前掲注(4)178頁（そこでは、差止判決の実効性確保の要請が強調され物権的請求権の相手方とされる妨害物の所有者に限定されず、妨害行為者に対するている）。なお、著作権者が音楽演奏会を主催したプロモーターに対して行った差妨害排除請求も認められるわけである。
「侵害」概念が規範的な法的概念であるこ

止請求が認められた東京地判平成14年 6 月28日判時1795号151頁(演奏会プロモーとを考えれば、侵害者が複数ありうることは、むしろ当然である。

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(54) 広中俊雄『民法解釈方法に関する十二講』（有斐閣、1997年）40頁参照。
(55) この点に関しては、注(34)も参照。
(56) 注(2)参照。
(57) たとえば、高部・前掲注(45)129頁以下。また、岡邦俊「著作権の事件簿(87)
集合住宅用テレビ録画装置の販売と放送事業者の著作隣接権」JCA ジャーナル53巻
1 号(2006年)53頁、奥邨弘司「集合住宅用の映像記録配信システムを販売している業者に対して、著作権法112条 1 項を類推適用し、システムの販売差止めが命じられた事例」判評570号(判時1931号、2006年)33頁なども参照。

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