連続企画：知的財産権の間接侵害 その４

第三者によりＢＢＳ上になされた書き込みについて
ＢＢＳ管理者の著作権侵害責任が認められた事例― ２ちゃんねる小学館事件 ―東京高判平成17・3・3判時1893号126頁1)[2ちゃんねる小学館事件控訴審]（原審：東京地判平成16・3・11判時1893号131頁[ 2 ちゃんねる小学館事件第一審]）

高 瀬 亜
1)

富

本判決に関する評釈等として、森亮二「判批」NBL829号35頁(2006年)、池田秀敏「判批」信州大学法学論集第 7 号195頁(2006年)、岡邦俊「判批」JCA ジャーナル
52巻 4 号38頁(2005年)、今井弘晃「判批」判タ1215号200頁(2006年)、石井成樹「判批」パテント59巻 8 号66頁(2006年)、松岡千帆「講演録 最近の著作権判例について」
コピライト45巻538号 2 頁(2006年)、草地邦晴「判批」知管55巻13号2007頁(2005年)
等がある。また、原判決の評釈等として、山本隆司「判批」コピライト44巻520号
20頁(2004年)、町村泰貴「判批」南山法学28巻 4 号149頁(2005年)、岡邦俊「判批」
JCA ジャーナル51巻10号50頁(2004年)、東海林保「講演録 最近の著作権判例について」コピライト44巻526号 2 頁(2005年)等がある。著作権侵害主体の問題一般について論じる文献として、吉田克己「著作権の「間接侵害」と差止請求」知的財産法
政策学研究14号143頁(2007年)、上野達弘「著作権法における「間接侵害」」ジュリ
スト1326号75頁(2007年)、髙部眞規子「著作権侵害の主体について」ジュリスト1306
号114頁(2006年)、塩月秀平「著作権侵害主体の事例分析―柔軟な認識に向けて」
ジュリスト1316号140頁(2006年)、東京弁護士会知的財産法部「著作権の「間接侵害」について」法律実務研究21号177頁(2006年)、田中豊「講演録 著作権の間接侵
害――実効的権利救済の試み」コピライト44巻520号 2 頁(2004年)、佐藤豊「著作物利用のための手段を提供する者に対する差止め」知的財産法政策学研究 2 号77頁
(2004年)、角田政芳「講演録 インターネットと著作権の間接侵害理論」コピライ『大阪大学法学部創立50
ト42巻500号(2002年)、茶園茂樹「著作権侵害の行為主体」
周年記念論文集・21世紀の法と政治』(有斐閣、2002年)317頁などがある。プロバ
イダの著作権侵害主体性につき論じる文献としては、上野達弘「著作権法とプロバ

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第１ 事実

２ちゃんねる小学館事件判例研究(高瀬)

18回にわたる書き込みがなされている。なお、電子掲示版上の右文章は、
本件各対談記事を順番に転記したものであり、一部の文章に本件各対談記

１

控訴人Ｘは、漫画家であり、「罪に濡れたふたり」と題する一連の漫画本を著作した。控訴人小学館は、出版社であり、漫画「罪に濡れたふた事と異なる表現が見られるものの、転記の際の略記、転記漏れないし転記
ミス、あるいは重複記載の範囲にとどまっている。

り」が連載されている月刊誌「少女コミック Cheese ! 」や漫画「罪に濡れまた、本件対談記事の書き込みに前後して、次のような書き込みがなさたふたり」の一連の単行本等を出版している。本件で問題となった著作物れている。まず、本件対談記事1の内容を書き込んだ発言者と同じ名前で、は、右「罪に濡れたふたり」のファンを主要な読者とする書籍であり、漫「随分時間が経ってしまいましたが、ファンブックの対談うぷします。結画、小説及び控訴人Ｘの対談記事などから構成されている。その内容は、構な量になるので、一気に全部ではなく何回かにわけます。改行は適当な「罪に濡れたふたり」の誕生にまつわるエピソードなどをＸが語ったもの

所で。Ｘ→Ｘ先生、初→初代担当、今→今の担当、読→読者代表」との内や（以下、本件対談記事1という）、Ｘ及び声優として著名なＢが、恋・仕容の発言（書き込み）がある。この発言は、それ以前の発言の中に、「フ

事・人生について対談した内容を記載したもの（以下、本件対談記事 2 とァンブックの対談とかうぷしてほしいという人が多ければうぷしますよいう）である。

～。やめてほしい人が多ければしませんので…。」とあるのを受けたもの

被控訴人Ｙは、インターネット上に「 2 ちゃんねる」と称する本件電子である。

掲示板を開設し、運営している。本件電子掲示板は、何人も、無料で、イ

また、本件発言者とは別の者と思われる者が、「対談ウプおつかれさま。

ンターネットを介して自由に閲覧し、書き込みをすることができる。本件非常におもしろかった !! 」と発言し、本件対談記事1を書き込んだと称す

電子掲示板の利用者が、発言の書き込みをするには、氏名、メールアドレ

る者がそれに続いて、「二重カキコスマソ。ファンブックの対談、まだまス、ユーザーID 等の記載の必要はない。

だあります。連続書き込みやりすぎるとアクセス規制うけるんで時間たったら続きうぷします。
」と書き込んでいる。

２

本件対談記事は、第三者により、被控訴人が運営する電子掲示板に無（2）の一連発言の 2 つ前の発言には、「＞492ほんっとありがとう。しか断転載されたことにより、送信可能化され、自動公衆送信された。具体的も忠実に…。
」との書き込み部分があり、（2）の発言の冒頭に「対談うぷには、本件対談記事 1 につき（1）平成14年 5 月 3 日からの連続11回にわた続きです。ファンブックで脱字？と思われる箇所がいくつかあったのです（3）5 月 7 日る書き込み、（2）5 月 5 日における連続 9 回にわたる書き込み、が、そのままうぷします。
」との導入の下、対談の書き込みが続いている。

における連続10回にわたる書き込み、（4）5 月12日における連続 4 回にわ（2）の一連発言の後には、「いやいや、＞492。ほんとにありがとう。こたる書き込み、本件対談記事 2 につき、
（5）平成14年 5 月13日における、れ書き写すだけで大変だろうに…。
」と、「花と名無しさん」と名乗る者に連続 6 回にわたる書き込み、飛んで 1 回の書き込み、更に飛んで別の連続よる書き込みがある。

イダ責任制限法」『著作権特殊講義2003年度』(成蹊大学法学部、2004年)359頁、同

３

控訴人小学館の従業員である「少女コミック Cheese ! 」編集長Ａは、「プロバイダーの責任――プロバイダーに対する差止めを中心に」著作権研究28巻

平成14年 5 月 9 日に被控訴人にあてたファクシミリにより、また、平成1489頁(2001年)、田村善之「インターネット上の著作権侵害とプロヴァイダーの責任」

年 5 月10日および同13日には電子メール（通知内容には、小学館刊行の「フジュリスト1171号69頁(2000年)、末吉亙「著作権侵害情報をめぐるプロバイダ等のァンブック 罪に濡れたふたり～Kasumi～」の18頁にわたる座談会頁の全責任」『知的財産権 その形成と保護 秋吉稔弘先生喜寿記念論文集』永井紀昭他編

文が公開されていることの指摘がある）により、本件各発言の掲載が著作(新日本法規、2002年)344頁等がある。

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権侵害であると警告し、本件各発言の速やかな削除を要請した。しかしな
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２ちゃんねる小学館事件判例研究(高瀬)がら、被控訴人は、上記電子メールでの削除要請に対して、「削除依頼板のいずれかの場合には、情報の不特定の者に対する送信（著作権法にいうへおねがいします。
」とのみ記載した電子メールを編集長Ａあてに送信す

送信可能化及び自動公衆送信を含むものと解される。
）を防止する措置をるのみであった。さらに、控訴人らの代理人弁護士は、内容証明郵便によ講じたことにつき、発信者に対して損害賠償責任を負わない旨が規定されり、本件各対談記事 1 及び 2 が著作権侵害に該当するとの警告書を、被控ている。本件スレッドにおける発言の書き込みの送信可能化及び自動公衆2)

訴人が当時住民登録していた東京都北区のマンションあてに差し出した送信も同法にいう「特定電気通信」に該当するものと解されるから、同法（平成14年 7 月17日に被告人方に配達済み）が、被控訴人は本件各発言を施行後に被告が送信防止の措置を講じた場合においては、上記規定が適用削除しなかった。

となる余地はある。もとより、同項の規定は、特定電気通信役務提供者のそこで、控訴人らは、本件各発言の自動公衆送信及び送信可能化の差止め及び損害賠償を求めて出訴した。

とった措置について発信者に対する損害賠償責任が生じない場合を規定しているだけで、特定電気通信役務提供者に対して送信防止措置をとるべ
き義務を課しているものではないが、…（評者注：本件において）認定し４

原判決（請求棄却）

た事実の下では、上記のプロバイダ責任制限法 3 条 2 項各号に規定するいずれの場合にも該当せず、送信防止措置を講じたことにつき同規定により「発言者からの削除要請があるにもかかわらず、ことさら電子掲示板の設発信者に対する損害賠償責任が免責される場合には当たらないものと解

置者が、この要請を拒絶して書き込みを放置していたような場合には、電される。この規定の趣旨は、本件においても尊重するのが相当であるとこ

子掲示板の設置者自身が著作権侵害の主体と観念されて、電子掲示板の設ろ、上記のとおり送信可能化又は自動公衆送信の防止のための措置をとっ置者に対して差止請求を行うことが許容される場合もあり得ようが、そのたことにつき発言者からの責任追及を受けるおそれなしとしない状況のような事情の存在しない本件において、被告に対する差止請求を認める余下において、被告に送信可能化又は自動公衆送信を止めるべき信義則上の地はない。

義務があったということもできない。
」

ちなみに、平成14年 5 月27日に施行された特定電気通信役務提供者の損
害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律（平成13年法律第「（評者注：本件における）電子メールによる要請だけでは、真正な著作137号。以下、「プロバイダ責任制限法」という。
）3 条 2 項においては、特権者からの申告かどうかも明らかでなく（上記各電子メールの差出人は定電気通信役務提供者（本件被告も、これに該当するものと解される。
）「Ｉ」となっているが、同電子メール上、「Ｉ」と原告Ｃ、Ｅ、Ｈ及びＧ

において、「当該特定電気通信による情報の流通によって他人の権利が不との関係は全く不明である。
）、同電子メールの内容も、具体的に著作物の当に侵害されていると信じるに足りる相当の理由があったとき」（同項 1

内容を示した上でどの部分が著作権侵害かを特定して申告するものでも号）、又は権利を侵害されたとする者から侵害情報等を示して送信防止措なく、仮に被告が、同電子メールによる権利侵害との申告を軽信して、著置を講じるよう申出があり、当該特定電気通信役務提供者から発信者（本作権侵害かどうかの判断を誤って過剰に発言を削除した場合には、かえっ件においては本件発言者）に意見照会をした場合において、「当該発信者て、書き込みをした者から非難されるおそれがあること、自由な表現活動が当該照会を受けた日から 7 日を経過しても当該発信者から当該送信防を保障する観点から他人の表現行為について第三者が介入することには止措置を講じることに同意しない旨の申出がなかったとき」（同項 2 号）

慎重さが求められるべきであることも考慮するならば、この程度の内容の電子メールを受け取ったからといって、被告において権利侵害の事実を知2)

内容証明郵便による警告書に関する主張は、原審においてはなされておらず、控訴審において追加されたものである。

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知的財産法政策学研究 Vol.17(2007)っていたか、あるいはこれを知ることができたと認めるに足りる相当の理由があったということはできず、送信可能化又は自動公衆送信の防止のた
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２ちゃんねる小学館事件判例研究(高瀬)めに必要な措置を講ずべき特段の事情があったとは認められない。ちなみしている場合には、その侵害態様、著作権者からの申入れの態様、さらにに、前記のプロバイダ責任制限法 3 条 1 項においては、特定電気通信（…本は発言者の対応いかんによっては、その放置自体が著作権侵害行為と評価

件スレッドにおける発言の書き込みの送信可能化及び自動公衆送信も、こすべき場合もあるというべきである。
」

れに含まれるものと解される。
）による情報の流通により他人の権利が侵「（評者注：被控訴人運営の電子掲示板上における本件各発言やこれに前害された場合において、特定電気通信役務提供者（…本件被告も、これに）本件後する発言のやりとり・内容等（第 1 の 2 参照）を認定したうえで、該当するものと解される。
）は、当該特定電気通信による情報の流通によ

各発言は、これを一読するだけで、「ファンブック」すなわち本件書籍のって他人の権利が侵害されていることを知っていたとき（同項 1 号）、あ対談記事を、著作権者の許諾なくほぼそのまま転載したものであることが、

るいは、特定電気通信役務提供者において情報の流通を知っていた場合で極めて容易に理解されるのであり、本件掲示板を開設し運営している被控あって、当該特定電気通信による情報の流通によって他人の権利が侵害さ訴人にとっても、本件各発言が、その内容自体によって、公刊された書籍

れていることを知ることができたと認めるに足りる相当の理由があるとのかなりの頁部分をそのまま転載したものであり、デッドコピーとして著

き（同項 2 号）のいずれかの場合に該当する場合でなければ、権利侵害に

作権侵害になるものであることを容易に理解し得たものといわざるを得

よって生じた損害について損害賠償責任を負わない旨が規定されている。

ない。
」

本件においても、被告が条理上の作為義務を負うものかどうかを判断する「インターネット上においてだれもが匿名で書き込みが可能な掲示板をに当たっては、この規定の趣旨を尊重するのが相当であるが、上記に認定

開設し運営する者は、著作権侵害となるような書き込みをしないよう、適

したとおり、被告において、原告らの権利侵害の事実を知っていたという

切な注意事項を適宜な方法で案内するなどの事前の対策を講じるだけでことはできないし、権利侵害の事実を知ることができたとも認められないなく、著作権侵害となる書き込みがあった際には、これに対し適切な是正のであって、同規定の下においても、被告が原告らに対して損害賠償責任

措置を速やかに取る態勢で臨むべき義務がある。掲示板運営者は、少なくを負い得る場合には当たらないものというべきである。

とも、著作権者等から著作権侵害の事実の指摘を受けた場合には、可能なしたがって、本件の事実関係の下においては、そもそも、被告に本件各らば発言者に対してその点に関する照会をし、更には、著作権侵害である発言の送信可能化及び自動公衆送信を防止すべき作為義務があったと認ことが極めて明白なときには当該発言を直ちに削除するなど、速やかにこめることはできないし、被告に過失があったと認めることもできない。
」

れに対処すべきものである。
本件においては、上記の著作権侵害は、本件各発言の記載自体から極め原判決は、以上のとおり判示し、原告の差止請求及び損害賠償請求をいずて容易に認識し得た態様のものであり、本件掲示板に本件対談記事がそのれも棄却した。これに対し、原告が控訴。

ままデジタル情報として書き込まれ、この書き込みが継続していたのであるから、その情報は劣化を伴うことなくそのまま不特定多数の者のパソコ

第２ 控訴審判決

ン等に取り込まれたり、印刷されたりすることが可能な状況が生じていたものであって、明白で、かつ、深刻な態様の著作権侵害であるというべき

原判決変更（控訴一部認容）である。被控訴人としては、編集長Ａからの通知を受けた際には、直ちに本件著作権侵害行為に当たる発言が本件掲示板上で書き込まれているこ「自己が提供し発言削除についての最終権限を有する掲示板の運営者は、とを認識することができ、発言者に照会するまでもなく速やかにこれを削これに書き込まれた発言が著作権侵害（公衆送信権の侵害）に当たるとき除すべきであったというべきである。にもかかわらず、被控訴人は、上記には、そのような発言の提供の場を設けた者として、その侵害行為を放置通知に対し、発言者に対する照会すらせず、何らの是正措置を取らなかっ130

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２ちゃんねる小学館事件判例研究(高瀬)たのであるから、故意又は過失により著作権侵害に加担していたものといが訴訟上初めて争われた事案に関する控訴審判決であり、①ＢＢＳ管理者がわざるを得ない。
」

ＢＢＳ上になされた著作権侵害である書き込みを放置している場合には、そ「以上のとおりであるから、被控訴人は、著作権法112条にいう『著作者、の不作為を理由に著作権侵害主体性が肯定されうることを明らかにした著作権者、出版権者…を侵害する者又は侵害するおそれがある者』に該当点、②その不作為責任の前提となる作為義務の有無を判断する際に重視さし、著作権者である控訴人らが被った損害を賠償する不法行為責任がある

れる要素の例を明らかにした点に重要な意義がある。

ものというべきである。なお、著作権者が発言者に対して著作権侵害に係

以下、本稿ではこれらの点を中心に本判決を検討することとするが、①る発言の削除の要請をするのが容易であるならば、掲示板の運営者が著作②では比較検討するべき裁判例が異なるので、まず、①②の順に、それぞ権侵害をしていると目すべきでないこともあり得ようが、本件掲示板におれ、関連裁判例の紹介及び関連裁判例との関係での本判決の位置づけを行

いては、発言者の実名、メールアドレスなどの発信者情報を得ることはでった後、本判決の射程の検討及び評価に進んでいきたい。

きず、本件各発言の削除要請が容易であるとは到底いうことができない。
」
２

プロバイダの著作権侵害主体性についてなどと判示したうえで、「差止めの必要性」との項目のもと、（1）問題の所在「前記のとおり本件各発言は自動公衆送信されていたものである。現在のところは、本件掲示板に掲載されておらず、一般人に対し自動送信される著作権法112条 1 項は、著作権者は著作権を侵害する者に対して差止請状態にないが（弁論の全趣旨）、これは、被控訴人が本件各発言の公開を求をなしうる旨規定している。ここで著作権侵害とは、著作権法上の各支保留しているにすぎず（原審被控訴人準備書面 1 ）、将来送信可能化され分権が対象とする利用行為を権利者の許諾なく行うことをいうところ、本る可能性のあることは明らかであるから、本件各発言の自動公衆送信又は件では、被告が管理するＢＢＳ上で、原告の著作物が許諾なく送信可能化（著

送信可能化について控訴人らが請求する差止請求は理由がある。
」

作権法 2 条 1 項 9 の 5 号）され、また自動公衆送信（著作権法 2 条 1 項 9 の4 号）されており、原告の公衆送信権（著作権法23条 1 項）が侵害されてとして差止請求を認容した。また、損害賠償請求については、本件におけいるといえる。したがって、原告は著作権侵害の主体に対して差止請求をる事実を「総合勘案」したうえで、本件著作権侵害により被った損害額は、することができる。

控訴人Ｘについて45万円、控訴人小学館について75万円と認め、その限度で認容した。

では、その相手方たる著作権侵害の主体とは誰を指すのであろうか。仮に、当該情報の発信者が唯一の侵害主体であるとすれば、原告は発信者を特定してその者に対して差止請求をする必要がある。しかし、本件を含め第３ 検討て多くのＢＢＳは匿名のものであるため、原告が発信者を特定して差止請求をすることは困難である。そこで、通常、著作権者は特定の容易なＢＢＳ

１

はじめに

管理者に対して差止請求をすることを望むのであり、本件でも原告はＢＢＳ
管理者たる被告に対して差止請求をしているのであるが、果たして、ＢＢＳ

本判決は、第三者によりインターネット上の掲示板（以下、ＢＢＳという）管理者は送信可能化（著作権法 2 条 1 項 9 の 5 号柱書）
）や自動公衆送信（著に著作権侵害である書き込みが行われた場合、著作権者は、当該ＢＢＳの管理者に対して、差止請求及び損害賠償請求をすることができるかという点
132

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２ちゃんねる小学館事件判例研究(高瀬)作権法 2 条 1 項 9 の 4 号）の行為主体といえるのであろうか3)。

る。東京地決平成14・4・11判時1780号25頁6) [ファイルローグ著作権仮処分]、東京地判平成15・1・29判時1810号29頁7) [同中間判決]、東京地判平成15・12・17判時1845号36頁8) [同終局判決]、東京高判平成17・3・31判（2）関連裁判例時1786号80頁9) [同控訴審判決]等のファイルローグに関する一連の裁判例
まず、プロバイダの著作権侵害主体性が問題となった事案に関する裁判がその嚆矢となった裁判例である。事案は、ウェブ上の P2P ファイル交換

例を、プロバイダの利用行為に対する関与の仕方に応じて俯瞰していこう。

サービスのユーザーが当該サービスを利用して MP3 ファイルを無許諾でプロバイダが直接の利用行為に対して積極的な関与をしている場合に公衆送信していることに関して、当該サービスの提供者をして著作権侵害

は、プロバイダは直接物理的に利用行為を行う者ではないことを前提に、行為の主体と評価しうるのかが争点となったというものであるが、前掲中管理性要件と利益性要件により規範的にその利用行為主体性を判断する

間判決は、被告プロバイダの著作権侵害主体性について、〔1〕被告の行為というのが従前の裁判例の傾向である（いわゆるカラオケ法理）。かかるの内容・性質、〔2〕利用者のする送信可能化状態に対する被告の管理・支

侵害主体性判断の方法は、カラオケスナックの演奏権侵害主体性が問題と配の程度、〔3〕被告の行為によって受ける同被告の利益の状況等を総合斟

4)

なった最判昭和63・3・15民集42巻 3 号199頁 [クラブキャッツアイ事件]

酌して判断すべきであるとの抽象論のもと、結論としてこれを肯定していにより示され、その後の裁判例によりその射程が拡大されてきたものであるが5)、プロバイダの著作権侵害主体性の判断にも用いられているのであなったのが、本文中に掲げたファイルローグに関する一連の事件である。その他、かかる傾向を示す裁判例として、大阪高判平成19・6・14平成17(ネ)3258[選撮見録3)

裁判例には、著作権侵害主体でない者に対する差止請求を肯定するものもあり

二審]、東京地決平成18・8・4判時1945号95頁[まねきＴＶ]、知財高決平成18・12・(大阪地判平成15・2・13判時1842号120頁[ヒットワン事件]、大阪地判平成17・10・

22平成18(ラ)10012[同抗告審]等がある。カラオケ法理の生成と展開については、

24判時1911号65頁[選撮見録事件])、本文中のような表現は必ずしも正確ではない

田村善之「検索サイトをめぐる著作権法上の諸問題[1]」知的財産法政策学研究16

かもしれない。しかし、ここでは一般的な理解に従い、著作権法112条の差止請求号73頁(2007年）、吉田克己・前掲注(1)、上野達弘「いわゆる「カラオケ法理」の再は著作権侵害の主体に対してのみ認められることを前提とする。

検討」『紋谷暢男教授古希記念 知的財産権法と競争法の現代的課題』(発明協会、

4)

2006年)781頁、佐藤・前掲注(1)等参照。

判例評釈などとして、井上由里子「判批」著作権判例百選(第 2 版)16頁(1994年)、

水野武「判解」法時41巻 9 号253頁(1989年)、辰巳直彦「判批」民商99巻 3 号412頁

6)(1988年)、半田正夫「判批」ジュリスト911号26頁(1988年)などがある。

批」JCA ジャーナル50巻 1 号82頁(2003年)、髙部眞規子「判批」平成14年度主要民5)

判例評釈として、岡邦俊「判批」JCA ジャーナル49巻12号70頁(2002年)、同「判カラオケボックスの演奏権侵害主体性判断の際にカラオケ法理を用いる裁判例

事判例解説166頁(2003年）、作花文雄「判批」コピライト42巻498号34頁(2002年)、

として、大阪地決平成 9・12・12判時1625号101頁、東京地判平成10・8・27知裁集

斉藤博「判批」知管53巻 4 号593頁(2003年)、平嶋竜太「判批」判評526号195頁(2002

30巻 3 号478頁[ビッグエコー上尾店事件第一審]、東京高判平成11・7・13判時1696年)、牧野利秋「判批」NBL750号18頁(2002年)、同「判批」NBL751号45頁(2002年)号137頁[ビッグエコー上尾店事件控訴審]などがある。カラオケ以外の事件では、などがある。

バレエの振り付けの侵害事件で、公演の主催者につきカラオケ法理の適用によりそ

7)の上演主体性を肯定する裁判例として、東京地判平成10・9・9知裁集30巻 4 号841

野達弘「判批」CIPIC ジャーナル134号 1 頁(2003年)、富岡英次「判批」平成15年度頁がある。これらの事案においては、クラブキャッツアイ最判の事案のように、カ

主要民事判例解説188頁(2004年)などがある。

判例評釈として、松村信夫＝和田宏徳「判批」知管54巻11号1675頁(2004年）、上

ラオケ法理の適用により侵害主体性を肯定される者が、直接の利用行為者を管理・8)支配していることが認められるのであるが、その後、カラオケ法理は、直接の利用

金炳学「判批」法政研究〔九州大学〕72巻 1 号163頁(2005年)、岡邦俊「判批」JCA

行為者に対する支配が認められないが、利用者に影響を与えるサービスや装置等のジャーナル51巻 2 号58頁(2004年)などがある。

システムを「管理」している者に対しても適用されていくこととなる。その嚆矢と

9)

134

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判例評釈として、東海林保「判批」判例タイムズ臨時増刊1184号182頁(2005年）、

判例評釈として、岡邦俊「判批」JCA ジャーナル52巻 5 号48頁(2005年)がある。

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２ちゃんねる小学館事件判例研究(高瀬)る。控訴審も基本的には同様の判断枠組みのもとで、この結論を維持して者までをも、当該サイトにユーザーが著作権侵害を組成しうるファイルをいる。

掲載した際に、当該著作権侵害の行為主体と認定しうるのであろうか。こもっとも、カラオケ法理については、当初から擬制的に過ぎるといったの点について裁判所の判断が初めて示されたのが、本件の原判決である。

批判も強く10)、現在でもカラオケ法理それ自体に対する批判や、利益性要

原判決は、「発言者からの削除要請があるにもかかわらず、ことさら電子

11)

件を要求する根拠に乏しいなどといった批判が根強い 。かかる批判を受

掲示板の設置者が、この要請を拒絶して書き込みを放置していたような場

けてか、近時はプロバイダの利用行為に対する積極的関与が見られる事案

合には、電子掲示板の設置者自身が著作権侵害の主体と観念されて、電子においても、カラオケ法理を用いることなく被疑侵害者の侵害主体性を判

掲示板の設置者に対して差止請求を行うことが許容される場合もあり得断する裁判例が現れている。東京地判平成19・5・25平成18(ワ)10166よう」とし、一定の場合には不作為による著作権侵害が成立しうる旨判示[MYUTA 事件]が、利用行為（楽曲の音源データのストレージとユーザーした（結論として、本件はこれにあたらないとする）。

の携帯電話へのデータの送信）に供されるサーバーを被告が管理しており、かかる不作為構成は、ＢＢＳ上に名誉権侵害となる書き込みがなされた場

必要なソフトウェアも被告が設計したものであって、一般的には私人がな合の当該ＢＢＳ管理者の責任が問題となった事案である東京地判平成9・5・すことが困難なＣＤ等の音源データを携帯電話へと複製する作業を被告の26判時1610号22頁13) [ニフティサーブ事件第一審]において採用され、そのサービスが可能としているという事案において、カラオケ法理を明示的に後、同種の裁判例において踏襲されていったものである。原判決は、ＢＢＳ

は用いることなく、総合的な衡量のもと被告を複製及び自動公衆送信の行

管理者の著作権侵害責任が問題となる事案においても、従前の名誉権侵害

為主体と認めたのである。その総合衡量の際には、もっぱら被告の当該事に関する裁判例と同様、不作為構成によりその責任の有無を判断する立場

案におけるサービスについての「管理」が重視され、利益性要件は考慮さを採用することを明らかにしたものといえよう14)。

れていないことが注目される12)。MYUTA 事件判決は、前述のようなカラ

なお、学説上は以上のような事案の相違に拘わらず、プロバイダはサーオケ法理に対する批判を受け、今後裁判所がクラブキャッツアイ最判以降

バーを提供することによりそこに置かれているコンテンツ全てを公衆にのカラオケ法理の射程の拡大化という傾向（あるいは利益性要件）を見直対して送信していると解し、その侵害主体性を肯定するという見解15)が有す方向に進むことを示唆したのかもしれない。
とはいえ、いずれにしても、被告につき利用行為に対する積極的関与が認められる場合には、その著作権侵害主体性を肯定するのが裁判例の傾向であるということができよう。

13)

判例評釈として、加藤新太郎「判批」判タ965号68頁(1998年)、原田肇「判批」

コピライト37巻437号30頁(1997年)、高橋和之「判批」ジュリスト1120号80頁(1997年)、三浦正広「判批」コピライト37巻436号38頁(1997年)、山口いつ子「判批」法では、単にユーザーがウェブサイトを掲示することができるよう、ファ時69巻 9 号92頁(1997年)、手嶋豊「判批」判評470号189頁(1998年)、青柳幸一「判イルを蓄積するサーバーを提供しているに止まるプロバイダやＢＢＳ管理批」判例セレクト‘97・8 頁(1998年)、斉藤博「判批」私法判例リマークス1998(下)72
頁(1998年)などがある。
14)

10)

クラブキャッツアイ最判における伊藤正巳少数意見がこの旨指摘している。

11)

学説上は、山下幸夫「インターネット上の著作権侵害とプロヴァイダーの責任」

NBL620号43頁(1997年)、宮下佳之「サイバー・スペースにおける著作権問題につ上野・前掲注(5)787頁以下、茶園・前掲注(1)316頁以下、田村善之『著作権法概いて」コピライト37巻439号16頁(1997年)、山本隆司「プロバイダ責任制限法の機説』(有斐閣、第 2 版、2001年)189頁注(5)、堀江亜以子「判批〔大阪地決平成9・12・

能と問題点－比較法の視点から」コピライト42巻495号11頁(2002年)などにより本12〕」発明95巻10号103頁以下(1998年)等参照。

判決以前に既に不作為構成が提唱されていた。

12)

15)

東京地裁は、「有償性」の項目の下、当該サービスにつき有料化が予定されていることを認定しているが、結論を導く総合衡量の際にはこのことに触れていない。

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吉田正夫「ネットワーク・サービス・プロバイダーの責任」知管46巻11号1743

頁(1996年)、同「講演録 ネットワーク環境下における事業者の責任」コピライト

知的財産法政策学研究

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２ちゃんねる小学館事件判例研究(高瀬)力である（以下、サーバー基準説という）。サーバーに蓄積された情報は、対する著作権法112条 1 項の（類推）適用の可否についての言及が見られ

当該サーバーへのアクセスに応じて当該サーバーにより自動送信されるないこと、②「放置自体が著作権侵害行為と評価すべき場合もある」等ののであり、かかるシステムはサーバー管理者により構築されるものである

表現が用いられていることなどを勘案すれば、本判決は被告の不作為を原

以上、公衆送信はサーバーを提供している者によりなされていると解する

因としてその侵害主体性を肯定する見解に立脚するものと理解することのである。前述した不作為構成とは対照的に、プロバイダについて作為にが可能であろう。

よる公衆送信権侵害を認める見解といえよう16) 17)。理論的に明快な見解であるが、かかる見解を採用する裁判例はいまのところ見られない。

かかる不作為構成は、前述のとおりＢＢＳ管理者の名誉権侵害責任が問題となった裁判例において採用されていたところであり、本判決は、著作権侵害が問題となる事案についても同様の処理を指向するものと考えられ（3）本判決の位置づける。前述のとおり、原判決も、一定の場合にはＢＢＳ管理者が「放置」により「著作権侵害主体」となることを認めているところであり、本判決はそ

本判決は、ＢＢＳ管理者たる被告に対する差止請求を認めたのであるが、その結論を導くにあたり、被告の著作権侵害主体性を肯定したうえで著作の判断枠組みにおいて原判決と異なるものではないということも可能であろう19)。

権法112条 1 項の適用を認めたのか、被告を侵害幇助者としたうえで著作権法112条 1 項の（類推）適用を認めたのか明確でないとの指摘もなされ３

作為義務についてている18)。しかし、判文中に①その当否について争いがある侵害幇助者に（1）序
40巻471号15頁(2000年)、田村・前掲注(1)73頁、末吉・前掲注(1)354頁等参照。
16)

学説上、明示的にプロバイダの作為による公衆送信権侵害と構成するものとして、末吉・前掲注(1)354頁。
17)

かかるサーバー基準説に対しては、プロキシー・サーバーまでもが著作権侵害の主体とされ、差止請求に服することになりかねないとの指摘がなされている（岡以上のとおり、本判決はＢＢＳ上になされた書き込みについての当該ＢＢＳ管理者の著作権侵害責任を判断する際の枠組みとして、不作為構成を採用した。この不作為構成については、責任の発生の前提として作為義務の存

村久道＝近藤剛史『インターネットの法律実務』（新日本法規、新版、2001年）349

在が必要とされるところ20)、いかなる場合に作為義務が発生し、その不作

頁）。この点に関するサーバー基準説からの応答として、田村善之「検索サイトを

為が著作権侵害となるかの理解によっていかなる結論にも結びつきうる

めぐる著作権法上の諸問題[2]」知的財産法政策学研究17号参照。
18)

たとえば、草地・前掲注(1)2016頁は、本判決は不作為構成を採用したものであるとする理解に好意的であるが、他方で、本判決が「放置自体が著作権侵害行為と評価すべき場合もある」という表現を用いつつも、他の箇所では「故意又は過失に19)

より著作権侵害に加担していたものといわざるを得ない」との表現を用いているこの一人である松岡千帆裁判官も、前掲注(1)21頁において、「地裁と高裁で判断が異となどを指摘し、本判決において「不作為による直接侵害と、著作権侵害への加担なったのは掲示板の設置者としての放置行為をどうみるかという具体的な事情のがどのように整理されているのか、その真意は必ずしも明確ではない。
」としてい評価が異なったためではないか…。
」との見解を示している。

「本判決は、この点（評者注：侵害主体性の問題）
る。また、森・前掲注(1)38頁は、20)について明示的な議論をすることなく、被控訴人が故意または過失により著作権侵版、1974年)133頁、四宮和夫『不法行為』(青林書院、1992年)292頁、幾代通・徳害に加担していたことのみを理由に被控訴人に対する差止請求を認めている。」と

本伸一補訂『不法行為法』(有斐閣、1993年)19頁、中井美雄「不作為による不法行

している。

為」
『新・現代損害賠償法講座』山田卓生編(日本評論社、1997年)109頁等参照。

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岡・前掲注(1)40頁、田村・前掲注(17)。原判決を下した合議体を構成する裁判官

不法行為責任に関する記述ではあるが、加藤一郎『不法行為法』(有斐閣、増補

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２ちゃんねる小学館事件判例研究(高瀬)ものということができる21)。したがって、本判決の理解にとってもその作のフォーラムを管理する者（以下、シスオペという）等の責任が認められ

為義務の扱いを分析することが不可欠である。そこで、次に本判決の作為るか否かが問題となったというものである。東京地裁は、種々の事情を総義務の扱いを分析していこう。

合考慮したうえで、抽象論として「少なくとも…、その運営・管理するフォーラムに、他人の名誉を毀損する発言が書き込まれていることを具体的
22)（2）プロバイダ責任について不作為構成を採用する裁判例に知ったと認められる場合」には条理上の作為義務が発生すると判示し、
被告シスオペについて作為義務の発生を認めた。ただし、それにより直ち

まずは関連裁判例を概観していこう。ただし、不作為構成によりＢＢＳにシスオペの責任が発生すると判断したわけではなく、①シスオペが、原管理者の著作権侵害主体性を判断した裁判例は本件原判決と本判決しか告から指摘された発言についてその取扱いを運営委員会に付議したこと、存在しないので、以下では不作為構成によりＢＢＳ管理者の名誉権侵害責任②原告に対し、「原告からの訴えがあり、被告ニフティと厳密な法的検討が判断された事例を中心に従前の裁判例の作為義務の扱いをみていくこをした結果違法性のある発言と認め削除する」旨付記して問題とされた書ととする。

き込みを削除するとの提案をしたこと、③右②の提案が原告によって拒絶従前の裁判例を概観してみると、①ＢＢＳ管理者の責任が認められるためされた後、原告と接触し、電話で話合いを行ったこと、④その際、原告かには、権利侵害となり得る書き込みについての認識（あるいはその可能性）

ら、「信頼できる人に相談するので、その結論が出るまで発言削除は待っが必要とされるという点についてはほぼ一致しているが、②その認識（あて欲しい」旨の回答がなされており、シスオペにおいては、原告から再びるいはその可能性）があれば「直ちに」ＢＢＳ管理者の責任が認められるの接触があるまでの間、これらの発言について積極的な対応は期待できないか否かという点については事案により判断が異なる。以下、個々の裁判例

こと、⑤その後、原告代理人からの発言削除を求める書面を受領した際、を概観した後で、従前の裁判例の傾向をまとめておこう。

直ちにこれらの発言を削除する措置を行っていることなどを指摘し、問題とされた書き込みの多くについてシスオペの責任を否定している。もっと

ⅰ）認識があっても直ちにはＢＢＳ管理者の責任を認めない裁判例

も、シスオペは、一部の書き込みについては討論により改められるべきであると考え削除せずに放置していたのであるが、かかる対応がなされた発かかる裁判例としては、まず、この種の事案のリーディングケースであ言についてはシスオペの名誉権侵害責任が認められている。

る東京地判平9・5・26判時1610号22頁[ニフティサーブ事件第一審]をあげその控訴審判決である東京高判平成13・9・5判時1786号80頁23)［ニフテることができる。事案は、有料かつ会員制のパソコン通信におけるフォー

ィサーブ事件控訴審］は、抽象論として「フォーラムの円滑な運営及び管ラム内の電子会議室上に名誉権侵害となる書き込みがなされた場合に、そ理というシスオペの契約上託された権限を行使する上で必要であり、標的とされた者がフォーラムにおいて自己を守るための有効な救済手段を有21)

たとえば、ＢＢＳ管理者は、サーバーを管理している以上著作権侵害となる情報を書き込まれた場合には直ちに当該情報を削除する義務を負い、その不作為によりしておらず、会員等からの指摘等に基づき対策を講じても、なお奏功しない等一定の場合、シスオペは、フォーラムの運営及び管理上、運営契約に公衆送信権侵害の主体となると説明すれば、不作為構成からもサーバー基準説と同様の結論を導くことが可能である。

23)

22)

安永正昭「インターネット上での名誉・プライバシー侵害からの法的保護の現

幸「判批」判評530号178頁(2003年)、金子順一「判批」平成14年度主要民事判例解状」民商133巻 4・5 号583頁(2006年)、森・前掲注(1)、町村・前掲注(1)等による裁説74頁(2003年）、山下幸夫「判批」NBL723号34頁(2001年)、潮見佳男「判批」コ

判例の分析を参照した。

ピライト41巻489号38頁(2002年)などがある。

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判例評釈として、岡邦俊「判批」JCA ジャーナル49巻 1 号56頁(2002年)、橋本佳

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基づいて当該発言を削除する権限を有するにとどまらず、これを削除すべ

２ちゃんねる小学館事件判例研究(高瀬)たという性質が考慮されていることが注目される25)。

き条理上の義務を負うと解するのが相当である。」と判示し、被告シスオⅱ）認識 (あるいは認識可能性) があれば直ちにＢＢＳ管理者の責任を認

ペにつき作為義務の発生を認めたものの、「控訴人…は、削除を相当とす

める裁判例

ると判断される発言についても、従前のように直ちに削除することはせず、議論の積み重ねにより発言の質を高めるとの考えに従って本件フォーラ
ムを運営してきており、このこと自体は、思想について議論することを目以上のような裁判例に対して、ＢＢＳ管理者が名誉権侵害となり得る書き的とする本件フォーラムの性質を考慮すると、運営方法として不当なもの

込みがなされたことを認識し、または認識し得た場合には「直ちに」そのとすることはできない。
」などとして、原審でシスオペの責任が認められ責任を認める裁判例もある。かかる裁判例に特徴的なのが、多くの事案で、た発言も含め、当該事案で問題となったすべての書き込みについてシスオ

匿名性を強調し違法な書き込みを誘引するかのようなＢＢＳ管理者の行為ペの責任を否定している。ここでは、書き込みがなされた掲示板が、思想（以下、単に先行行為という）が認定されているという点である26) 27)。以について議論することを目的とするものであるという事情が考慮されて下、具体的に見ていこう。

いることが注目される。

かかる裁判例としては、まず、本件と同じＢＢＳの管理者の責任が問題と他に、ＢＢＳ管理者が名誉権侵害となる書き込みを認識しただけでは直ちなった東京地判平成14・6・26判時1810号78頁28) [動物病院事件第一審]をにその責任が発生するわけではないとする裁判例として、東京地判平成

挙げることができる。事案は、「 2 ちゃんねる」の掲示板上において、原11・9・24判時1707号139頁24) [都立大学ＨＰ事件]がある。事案は、大学の告動物病院につき、「過剰診療、誤診、詐欺、知ったかぶり」などとそのシステム内に開設されたホームページ上に、対立グループの一方の学生が、名誉を毀損する書き込みがなされたことにつき、ＢＢＳ管理者の責任が問わ

学生個人として与えられた利用資格に基づいて、相手方グループの学生がれたというものである。東京地裁は、「（評者注：被告は）本件掲示板の『使自グループの学生に暴力をふるい負傷させたこと等を実名を挙げて掲載した行為につき、大学のネットワーク管理者の責任が問われたというものである。東京地裁は、「管理者は、右の行為がされたことを確定的な事実

25)

松本恒雄「違法情報についてのプロバイダーの民事責任」ジュリスト1215号111頁(2002年)。

として認識した時点において、条理上の義務として、右の行為を妨げるた

26)

めの措置を可能な限度でとるべき義務が生じるものというべきである」が、号78頁[動物病院事件第一審]、東京高判平成14・12・25判時1816号52頁[同控訴審]、「ネットワークの管理者が名誉毀損文書が発信されていることを現実に発

東京地判平成15・7・17判時1869号46頁[DHC 事件]と、制限的な基準により削除義

森・前掲注(1)は、削除義務を広く認めたとする東京地判平成14・6・26判時1810生した事実であると認識した場合においても、右発信を妨げるべき義務を務を否定したとする東京地判平成11・9・24判時1707号139頁[都立大学ＨＰ事件]及被害者に対する関係においても負うのは、名誉毀損文書に該当すること、

び本件原判決とを対比し、かかる理解により裁判例を整合的に説明することが可能

加害行為の態様が甚だしく悪質であること及び被害の程度も甚大である
ことなどが一見して明白であるような極めて例外的な場合に限られるものであると説いている。
27)

民事法の分野において、先行行為に基づく作為義務の発生がありうることは、

不作為による不法行為の成否が問題となった事案である最判昭和62･1･22民集41巻というべきである。
」などとし、ＢＢＳ管理者の責任の発生につき慎重な態度

1 号17頁によりすでに明らかにされていたところであるが、以下本文で紹介する裁を示したうえで、事案の解決としても被告の責任を否定している。ここで判例は、匿名性を強調して違法な書き込みを誘引するかのようなＢＢＳ管理者の行為は、被告ＨＰの、教育の一環として無償でプロバイダ的機能を果たしていを捉えて、作為義務の発生に足りる先行行為と解するものということができよう。
28)

24)

判例評釈として、近江幸治「判批」判評502号230頁(2000年)などがある。

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判例評釈として、潮見佳男「判批」コピライト42巻499号27頁(2002年)、町村泰

貴「判批」NBL742号 6 頁(2002年)、同「判批」判タ1104号79頁(2002年)などがある。

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２ちゃんねる小学館事件判例研究(高瀬)い方＆注意』と題するページにおいて、『気兼ねなく、会社、学校、座敷を前提としつつ、ＢＢＳ管理者の対応に注目してその責任を否定する裁判例

牢からアクセスできるように、発信元は一切分かりません。お気楽ご気楽もある。本件とは異なるＢＢＳの管理者の責任が問題となった、東京地判平に書き込んで下さい。
』と記載し、本件掲示板の利用者の情報が一切秘匿

成16・5・18判タ1160号147頁[milkcafe 事件]がその裁判例である。東京地

されていることを強調している。」として、ＢＢＳ管理者たる被告の先行行

裁は、当該事案の一部の書き込みにつき被告の作為義務を認めたが、「本為を認定したうえで、「被告は、遅くとも本件掲示板において他人の名誉件では、平成16年 2 月17日被告に送達された請求拡張申立書によって初めを毀損する発言がなされたことを知り、又は、知り得た場合には、直ちにて具体的な書き込みが特定されて名誉毀損の指摘がされ、被告は同日中に削除するなどの措置を講ずべき条理上の義務を負っているものというべ

削除ないしマスキングの措置を採ったのであるから、上記発言について、きである。
」とした。そのうえで、当該事案においては、訴状、通知書な

被告に削除義務違反による損害賠償義務があると認めることはできなどによって被告は名誉毀損発言を知ったとして、差止請求、損害賠償請求

い。
」として、被告の責任を否定している（ただし、マスキング措置がさともに認容している。

れた発言についての削除請求は認容している）。なお、当該事案において
29)

[同事

は、原告が警察署に被害届を提出しており、上記請求拡張申立書の送達に件控訴審]も、前述のような先行行為を認定したうえで、「匿名性という本

先立ち警察署から被告に対して被害届についての連絡がなされているた件掲示板の特性を標榜して匿名による発言を誘引している控訴人には、利め、その時点で、被告ＢＢＳ管理者は権利侵害となる書き込みを認識し得た

用者に注意を喚起するなどして本件掲示板に他人の権利を侵害する発言のではないかが問題とされたが、裁判所は、警察からの連絡の際に削除要が書き込まれないようにするとともに、そのような発言が書き込まれたと請の対象である書き込みが特定されていたとは考えられず、その時点では

きには、被害者の被害が拡大しないようにするため直ちにこれを削除する被告が原告らの権利を侵害する書き込みがあったことを知り得たとはい義務があるものというべきである。
」とし、「控訴人は、前記のとおり、通えないと判断している。その際、裁判所が、「（評者注：被告が）警察署か

知書、本件訴状、請求の趣旨訂正申立書等により、本件 1 ないし 3 のスレ

らの上記連絡を受けた直後に、『Ｘ学院被害者の会』のスレッドにプライッドにおいて被控訴人らの名誉を毀損する本件各名誉毀損発言が書き込

バシーに関することや個人攻撃・人格攻撃等をしないように注意を促す書

まれたことを知ったのであり、その各発言の内容から被控訴人らの名誉がき込みをし、注意を促している」ことに着目していることが注目される30)。

その控訴審判決である東京高判平成14・12・25判時1816号52頁

侵害されていることを認識し、又は認識し得たというべきであるから、同法（評者注：プロバイダ責任制限法）3 条 1 項の趣旨に照らしても、これ30)により損害賠償責任を免れる場合には当たらないことになる。
」などとし

絡内容の詳細は明らかではないが、このときに削除要請の対象である書き込みが特て原審の判断を支持している。

定されていたとは考えられない。上記の事情からすれば、削除要請の対象となった同様の裁判例として他にも、本件と同じＢＢＳの管理者の責任が問題となった東京地判平成15・6・25判時1869号54頁[女流棋士事件]や東京地判平成15・7・17判時1869号46頁[DHC 事件]などを挙げることができる。
以上の裁判例はＢＢＳ管理者の責任が肯定された事案であるが、ＢＢＳ管理

該当判示部分は以下のとおりである。
「警察署からの被害届に関する被告への連書き込みがどれであるかを被告側のみで判断するのは必ずしも容易でなく、被告は、警察署からの上記連絡を受けた直後に、「Ｘ学院被害者の会」のスレッドにプライ
バシーに関することや個人攻撃・人格攻撃等をしないように注意を促す書き込みをし、注意を促している（甲 2 ）。掲示板管理者が送信防止の措置をとったことにつき、情報の発信者に対して損害賠償責任を負う場合があることを併せて考えると、被告者の先行行為が認められる事案であり、ＢＢＳ管理者が権利侵害となる書きが、警察署からの被害届の連絡を受けた 9 月19日時点で、原告らの権利を侵害する込みを認識しあるいは認識し得たのであれば直ちに責任が発生すること書き込みがあったことを知り得たとして、即日、別紙発言目録 4 、5 、7 の書き込みのうち、違法に原告らの名誉を毀損する書き込みを自ら特定し、削除すべき義務を

29)

判例評釈として、新保史生「判批」メディア判例百選228頁(2005年)などがある。

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負わせることは、被告にあまりにも加重な負担を課すものであり相当でない。
」

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２ちゃんねる小学館事件判例研究(高瀬)以上の裁判例とは異なり、ＢＢＳ管理者の先行行為が認められない事案でこれに対して、先行行為が存在しない事案においては、一部の例外を除ありながら、ＢＢＳ管理者が権利侵害となる書き込みを認識し、あるいは認いてＢＢＳ管理者の責任の発生につき慎重な態度がとられている（東京地判識し得た場合には直ちに責任が発生するとする裁判例もある。本件と同じ

平9・5・26判時1610号22頁[ニフティサーブ事件第一審]など）。すなわち、

ＢＢＳにおける名誉権侵害及びプライバシー権侵害となる書き込みについ

ＢＢＳ管理者の責任が認められるためには①権利侵害を認識し得たのみでてのＢＢＳ管理者の責任が問題となった東京地判平成16・3・26日平成15（ワ）は足りず、具体的な認識などが要求され（前掲東京地判[ニフティサーブ

6370[武蔵野のＮ事件]がそれである。東京地裁は、「プロバイダ責任制限事件第一審]など）、②また、侵害を認識した場合に「直ちに」責任が認め法 3 条 1 項の趣旨にかんがみ、被告は、被害者からの申出等により、投稿られているわけではなく、当該事案の特殊性を考慮したうえでＢＢＳ管理者

によって他人の権利が侵害されていることを知ったとき又は他人の権利の責任の発生時期が遅らされることが多い。その際に考慮された事情としが侵害されていることを知ることができたと認めるに足りる相当の理由ては、たとえば、被告ＨＰが、教育の一環として無償でプロバイダ的機能を有するに至ったときから、当該投稿の削除義務を負うものと解される。
」

を果たしているという性質（東京地判平成11・9・24判時1707号139頁[都との抽象論のもと、「本件の場合…、被告は、原告から、平成14年 9 月19

立大学ＨＰ事件]）、書き込みがなされた掲示板が「思想フォーラム」の中日ころ及び同月29日ころの 2 回にわたり、本件スレッド 1 及び 2 のスレッのものであるということ（東京高判平成13・9・5判時1786号80頁[ニフテド名、削除を依頼する投稿の投稿日時等を示されて、その投稿が原告に対ィサーブ事件控訴審]）などがある。

する誹謗中傷及びプライバシー侵害に当たるとして削除を要請されたの例外的に、ＢＢＳ管理者の先行行為が存在しないにも拘わらずその責任にであるから、被告は、遅くとも同月29日ころの時点で、本件各投稿の存在つき先行行為存在型のような厳格な判断が下された裁判例である東京地を認識し、また、その内容からみて、本件各投稿が原告の名誉を毀損し、

判平成16・3・26平成15(ワ)6370[武蔵野のＮ事件]については、他の裁判

プライバシーを侵害するものであると認めるに足りる相当の理由を有す

例と異なり、名誉権侵害に加えてプライバシー権侵害も認められているこるに至ったものと認められる」としてＢＢＳ管理者たる被告の責任を肯定しとを指摘することができる。名誉権に関してはいわゆる対抗言論の法理31)ている。

が妥当する余地があるのに対し、プライバシー権については対抗言論の法理は妥当しない。かかる事情がＢＢＳ管理者の作為義務違反を認める方向にⅱ）小括作用したのかもしれない。

ここで、従前の裁判例の傾向をまとめておこう。まず、ＢＢＳ管理者につ（3）本判決の位置づけ

き違法な書き込みを誘引するかのような先行行為が認められる場合には、その責任につき厳格な判断がなされている（東京地判平成14・6・26日判

本判決は、ＢＢＳ管理者たる被告の責任を肯定したのであるが、①権利侵。具体的には、①権利侵害を認時1810号78頁[動物病院事件第一審]など）
識した場合に限らず、「認識し得た」場合にも作為義務の発生が認められ

31)

対抗言論の法理とは、「人の名誉が言論により毀損されうるとすれば、その回復ており、②さらに、権利侵害を認識し、あるいは認識し得た場合には「直もある程度まで言論を通じて行うことができる」のであるから、「名誉を侵害されちに」作為義務が発生するとされている。ただし、ＢＢＳ管理者が権利侵害たと主張する者は、対抗言論によって名誉の回復を図ればよいのであって、それがとなる書き込みを認識し又は認識し得た場合においても、対応次第では責可能なら、国家（裁判所）が救済のために介入する必要はない」、という考え方を任が否定されることもある（東京地判平成16・5・18判タ1160号147頁[milkcafe 事件]）。
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いう（高橋和之＝松井茂紀編『インターネットと法』59頁以下〔高橋和之〕(有斐。
閣、第 3 版、2004年)参照）

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２ちゃんねる小学館事件判例研究(高瀬)害となる書き込みについての被告の現実の認識を問題とはせず、権利侵害ては、その性質上対抗言論による権利救済はありえず、さらに、明文上表が明白であり容易に認識し得たことを問題とし、②また、被告に対して権

現の自由との調整を要求するような規定も存在しないため、侵害を認識し利侵害を警告するメールが送信された日から損害額を起算しており、認識(得)たのであれば直ちに削除義務を認めても良いという判断に傾きやす可能性があれば「直ちに」責任が発生すると解している。

いといえるのである。かかる著作権と名誉権の類型的な相違が上記②の判

従前の裁判例においては、ＢＢＳ管理者の先行行為が認められる事案にお断を導いたと理解することも可能であろう。

いて本判決のような厳格な判断がなされる傾向があったことは先に見た

二つ目は、本件における被侵害著作物の性質が特殊なものであり、著作とおりであるが、本判決は、被告の先行行為が存在しないにも拘わらず、権侵害が原告に与える影響が重大なものであったという事情である。すな

その責任につき上記のような厳格な判断を下している。それはなぜであろ

わち、本判決は被告の作為義務を導くにあたり、「本件掲示板に本件対談うか。二つの事情が影響したのではないかと考えられる。

記事がそのままデジタル情報として書き込まれ、この書き込みが継続して一つ目は、著作権と名誉権との類型的な相違である。すなわち、名誉権いたのであるから、その情報は劣化を伴うことなくそのまま不特定多数のについては、多くの場合、ＢＢＳ上の記載のみから侵害の可能性につきおお者のパソコン等に取り込まれたり、印刷されたりすることが可能な状況が

32)

よその判断ができる一方 、名誉権侵害の可能性があると判断した場合で生じていたものであ」るなどとし、本件における著作権侵害の態様が深刻も、対抗言論の法理や刑法230条の 2 に顕れているように表現の自由とのなものであることを強調しているのであるが、本件で問題となった著作物調整が必要となるのであり、直ちに当該書き込みについての削除義務を認

は、マニア向けでしかも一過性の対談記事であるという特殊性があり、週めるべきではないとの判断に傾きやすい。これに対し、著作権については、刊誌の記事のように、本件著作物を掲載した書籍が発行された時期に近接その侵害の有無は被侵害著作物とＢＢＳ上の書き込みとを比較検討するこした時点においてその内容がインターネットの掲示板に投稿されると、そとにより初めて明らかとなるのが通常であり、ＢＢＳ上の記載のみからは侵れにより需要者のニーズがすべて充たされてしまいかねないという事情

害の「可能性」の判断すら困難であることが多い。さらに、著作権侵害のがあるのである33)。本判決は、このような本件における著作権者に与える可能性を認識し(得)た場合でも、ＢＢＳ上の書き込みのみからは権利の所在

影響の重大性から、利益衡量上、ＢＢＳ管理者が権利侵害となる書き込みをが明らかでないことも多く、比較検討するべき著作物が定まらないことも認識し得たに過ぎない場合でもその責任の発生を認めるべきであると判多いであろう。いずれにしても、著作権については、名誉権と比べて侵害断した（上記①）と理解することも可能であろう。

の成否の判断が困難であるといえる。しかしながら他方で、著作権につい
４
32)

本判決の射程

もちろん、名誉権侵害の成否を確定するには、真実性の証明による違法性阻却（最判昭和41・6・23民集20巻 5 号1118頁参照）の有無を判断する必要があるため、ＢＢＳ上の書き込みのみからその侵害の有無につき最終的・確定的な判断を下すことはできない。この点では名誉権侵害と著作権侵害とで異なるところはない。しかしながら、名誉権侵害が成立するためには少なくとも客観的な社会的評価の低下が必

ここで本判決の射程を検討しよう。前述のとおり、本判決は、ＢＢＳ上の著作権侵害となる書き込みに関する当該ＢＢＳ管理者の責任を判断する際の枠組みとして不作為構成を採用した。これまで、ＢＢＳ管理者の名誉権侵要となるところ（大判明治38・12・8民録11輯1665頁、四宮・前掲注(21)323～324頁）、

害責任が問題となった事案においては、裁判例は一様に不作為構成を採用

その成否はＢＢＳ上の書き込みのみからある程度判断することが可能である。他方、していたこと、ＢＢＳ管理者の著作権侵害責任が問題となった事案に関して

後述するとおり、著作権侵害の成否については、通常、ＢＢＳ上の記載のみからは何らの判断もすることができない。この点で、ＢＢＳ上における名誉権侵害と著作権侵33)

害との間に相違を見出すことができる。

した合議体を構成した裁判官の一人である。

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塩月・前掲注(1)145頁がこの旨指摘している。なお、塩月裁判官は、本判決を下

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２ちゃんねる小学館事件判例研究(高瀬)全く逆の結論を導いた本件原判決及び本判決が、両者ともに不作為構成の以上の理解が正しいとすれば、本判決の射程を検討する際に重要なのは、枠組みによりＢＢＳ管理者の著作権侵害主体性を判断していることを考慮

不作為構成が踏襲されるか否かというよりは、不作為構成を採用したうえ

すると、ＢＢＳ上の書き込みについてＢＢＳ管理者の責任を判断する際の判断での作為義務に関する理解であろう。

枠組みとしての不作為構成は裁判例に定着しているということが可能で前述したように、本判決が、本件における被侵害著作物の性質を考慮しあろう。そうだとすると、今後、本件と同種の事案においては、本判決のて、ＢＢＳ管理者が権利侵害となる書き込みを「認識し得た」に過ぎない場

立場（不作為構成）が踏襲されていく可能性が高いといえよう34)。

合についても責任が発生することを肯定したのだとすれば、被侵害著作物の性質が早期の差止めを要求するようなものでない事案には本判決の射これに対し、今後本判決の立場が踏襲されることはないとの見方を示す論者も程は及ばず、ＢＢＳ管理者の責任を肯定するには、権利侵害となる書き込みいる。①加担者を侵害主体とみなすための要件は支配管理性と営利性であるとするについての具体的な認識が必要であるとされる可能性があろう。他方で、のが確定した判例理論(最判昭和63･3･15民集42巻 3 号199頁[クラブキャッツアイ事

著作物の性質が本件と同様早期の差止めを要求するようなものである事件]) であるところ、本判決はこの判例理論に違背するものであること、②従来の案においては、本件と同様に、ＢＢＳ管理者が権利侵害となる書き込みを認

裁判例においては、プロバイダに対する差止請求の根拠は安全配慮義務違反または識し得たのであればその責任が肯定されることとなろう35)。その場合、い34)

条理上の作為義務違反による不法行為責任に求められているが本判決はこれらの解釈とも接点がないこと、を理由として今後その立場が踏襲されることはないというのである（渋谷達紀「知的財産法判例の動き」I.P.Annual Report 2005(別冊 NBL106号)62～63頁(2005年)）。

かなる事情があればＢＢＳ管理者が権利侵害となる書き込みを認識し得たといえるかが問題となる。本件では、何らの証拠の添付も無い侵害警告通知がなされているに過ぎないにも拘わらず、発信者が市販の雑誌からの転しかし、①については、クラブキャッツアイ最判の事案においては、直接的な利載であることを自認して書き込みを行っているなどの事情から、権利侵害用行為者である客の歌唱に対する店の管理が認められた事案であるのに対し、本件は「極めて明白」であり、侵害警告さえあればＢＢＳ管理者は権利侵害となは、仮に発信者が第一次的な公衆送信主体である解したとしても、ＢＢＳ管理者たるる書き込みを認識し得たとされたが、本判決は、ＢＢＳ管理者が権利侵害と被告が発信者の行為を管理しているとはいえない事案であり、そこには無視し得ない事案の相違がある。クラブキャッツアイ最判は事例判決であり（水野武「判解」
判解民事篇昭和63年度163頁（1990年）等参照）、その射程は本来限定されたものでなる書き込みを認識し得た一事例についての判示に過ぎない。ＢＢＳ管理者
が権利侵害となる書き込みを認識し得たとされるか否かは事案に応じたあることをも考慮すれば、本判決は、ＢＢＳ管理者について著作権侵害の責任が問題

個別的判断によらざるを得ないものと思われる。なお、従前の名誉権侵害となる事案においては、カラオケ法理は採用しない、すなわち、クラブキャッツア

に関する裁判例においては、証拠の添付が無くとも侵害情報を特定した権

イ最判の射程は及ばないことを宣言したものと理解すれば足り、判例違背という必利侵害通知がなされれば、ＢＢＳ管理者は権利侵害となる書き込みを認識し要はないであろう。また、②については、従来の裁判例が、差止めの根拠として不法行為責任を援用するのは、名誉権侵害等については差止めを認める明文の根拠がいるに過ぎないというべきであるところ、本判決が認定する義務もその存在形態はないため、請求認容の前提として不法行為の成立を認定しておきたかったからであ

条理上のものであると理解することが可能であり、この点はむしろ従来の裁判例とろう。これに対して本件で問題となった著作権については、客観的な著作権侵害が本件との接点を示すものであろう。このように考えると、やはり、本判決の採用すあれば差止請求を認める規定（著作権法112条 1 項）が存在するのであり、差止請求

る不作為構成は、ＢＢＳ管理者の著作権侵害責任の判断枠組みとして、今後も踏襲さの根拠として不法行為責任を援用する必要はない。その意味で、従前の裁判例と接れていく可能性が高いというべきであろう。

点がないのは当然である。また、仮に上記見解が、従前裁判例においては不作為責35)

任肯定の前提として「条理」上の作為義務が認定されていたのに対して、本判決が権侵害責任が問題となる事案一般において、権利侵害となる書き込みを認識し得た「条理」上の作為義務を明示的に認定しているのではないことを問題としているの場合にはその責任が認められるとする趣旨である場合は、以後の事案全般においてだとしても、そもそも従前の裁判例がふれる「条理」とは義務の存在形態を述べてこのような判断がなされることとなろうか。

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本判決が、被侵害著作物の性質とは無関係に、ＢＢＳ管理者の不作為による著作

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得たと判断されているが、これは権利侵害の判断につきＢＢＳ上の発言のみ

２ちゃんねる小学館事件判例研究(高瀬)限法 3 条 1 項の趣旨が没却されてしまうように思われる36)。

からおおよその判断ができる名誉権侵害に関する事案に特有のものであでは、本判決の事案の解決を見た場合はどうか。本件における権利者サ

り、権利侵害の有無の判断につき著作物との対比が必要となるのが通常でイドからの権利侵害警告は、単に本件対談記事が原告の著作権を侵害するある著作権侵害に関する事案においては、これと異なる結論に至ったとしものであることを警告するのみであり、その証拠等を添付してなされたわても必ずしもそこに矛盾があるわけではない。

けではなかったようであるが、それにも拘わらず本判決は権利侵害となる

また、本判決が、②ＢＢＳ管理者につき、権利侵害となる書き込みについ書き込みを「認識することができ」たとして被告の不法行為責任を肯定しての認識可能性があれば「直ちに」責任が発生することを認めた理由が、ている。従前から、プロバイダ等は著作権侵害を探知しえないことが少な

前述のような著作権と名誉権の類型的な相違に基づくものであるとすれ

くないことを考慮し、その過失を認めるにあたっては原則として権利者サ

ば、今後のＢＢＳ管理者の著作権侵害責任が問題となる事案においても、本イドからの権利侵害警告が必要と解すべきであるとの主張がなされてい判決と同様、権利侵害である書き込みを認識し(得)た場合には「直ちに」たが37)、その際に侵害を明らかにする証拠が必要と解するべきか38)、かか

その責任が認められる可能性が高いということができよう。

る証拠は不要と解するべきか39)については争いがあった。本判決は、証拠無き侵害警告がなされているに過ぎないにも拘わらず被告の不法行為責５

損害賠償請求について

任を肯定しているのであるから、権利侵害の警告に際して証拠の提示は不要との見解を採用したものとみる余地もある。仮にそうであるとすれば、本判決は、ＢＢＳ管理者の著作権侵害主体性を肯定し差止請求を認容したことに重要な意義がある判決であるが、これに加えて原告の被告に対する

今後、プロバイダ等の過剰な対応を招来し、インターネットによる自由な
コミュニケーションが阻害されてしまうおそれなしとしない。

損害賠償請求も認容しており、この点についても重要な判断を示している。

しかしながら、以下に述べるとおり本判決が証拠不要説を採用したもの

本判決の評価に入る前に、本判決の損害賠償請求に関する判示について、と理解する必要はないであろう。すなわち、証拠必要説が、ＢＢＳ管理者等

従来の学説や関連法令との関係等をここでまとめて検討しておこう。

の過失を肯定するためには権利者側からの権利侵害警告が必要であると

まず、本判決とプロバイダ責任制限法との整合性について検討する。結し、その際に侵害を明らかとする証拠の添付を要求する背景には、ＢＢＳ論からいえば、本判決の、「少なくとも、著作権者等から著作権侵害の事

管理者等の過敏な対応によりインターネットによる著作物の自由な流通

実の指摘を受けた場合には、可能ならば発言者に対してその点に関する照が阻害される事態を避けるべきであるという考慮があるが40)、本件におい会をし、更には、著作権侵害であることが極めて明白なときには当該発言を直ちに削除するなど、速やかにこれに対処すべきものである。
」との判示がプロバイダ責任制限法との整合性を有するものかは疑わしいといわ
ざるを得ない。著作権侵害であることが極めて明白である場合についてはともかく、著作権侵害の事実の指摘を受けただけで、発言者に照会をする

36)

田村・前掲注(17)37)

田村・前掲注(1)73頁、同・前掲注(11)186頁など。

38)

田村・前掲注(1)73頁、同・前掲注(11)186頁など。

39)

山本・前掲注(1)35～36頁は、「具体的にどの書き込みがいかなる著作物の侵害であるかを特定（プロバイダから釈明の求めがあるまでは、少なくとも、書き込みのなどの積極的な行為義務を課すとすると、権利侵害を知っていたか、もしどの部分が、著作物の複製や翻案に該当するなど詳細を特定する必要まではないと

くは権利侵害を知ることができた相当な理由があるのでなければ、プロバ

考える）した通告がプロバイダになされれば、著作権侵害の蓋然性が高くなるのでイダは損害賠償責任を負担することはないと規定するプロバイダ責任制あるから、事実関係を調査して確認すべき義務を負うと考えるべきである」としており、証拠不要説に立つものと思われる。
40)

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田村・前掲注(1)73頁。

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２ちゃんねる小学館事件判例研究(高瀬)ては、前述のとおり、発信者自身が市販の本から転載したものであると自るものと思われる41)。たしかに、プロバイダやＢＢＳ管理者等にユーザーの認して書き込みを行っており、また市販直後の本に掲載されている記事の行為について無制限に著作権侵害に基づく責任を認めるとすれば、インタ

著作権者が、誰もが無料で閲覧しうる巨大掲示板「 2 ちゃんねる」への、ーネットの発展は望めないかもしれない。しかし、差止請求に関して言え

しかも明らかに批判的な書き込みを許諾するとは考えにくいから、ＢＢＳ

ば、プロバイダやＢＢＳ管理者等は著作権侵害となる情報の削除を一挙手一管理者たる被告にとっては、（証拠の添付が無くとも）原告側からの権利

投足でなしうることが多いであろう。また、損害賠償責任については、そ

侵害警告さえあれば、原告の著作権を侵害する書き込みがなされているこの根拠が民法709条である以上、客観的な著作権侵害に加えて、故意またとを認識し得るといえ、それゆえ、本件でＢＢＳ管理者たる被告の過失を肯は過失という主観的要件が必要とされるのであり、侵害主体性を肯定する

定し損害賠償請求を認めたとしても、今後ＢＢＳ管理者の過剰な対応をもたことが賠償責任を肯定することに直結するわけではない42)。さらに、現在

らすおそれは少ないといえるのである。この意味で、本件は証拠無き侵害

では、プロバイダ責任制限法 3 条によりプロバイダ等の損害賠償責任が制

警告がなされているに過ぎない事案ではあるものの、証拠必要説の発想か限されている。刑事責任についても、侵害主体性を肯定したとしても故意らも例外的に被告の過失を肯定しうる事案ということができる。実際、本がない限り処罰されることはない。このように、プロバイダやＢＢＳ管理者

判決も「（本件における）著作権侵害は、本件各発言の記載自体から極めの著作権侵害主体性を肯定することは、必ずしもこれらの者に困難を強いて容易に認識し得た態様のものであ」ることを強調している。これらのこるものではなく、それによりインターネットの発展を阻害することになるとを勘案すれば、本判決については必ずしも証拠不要説を採用した裁判例とはいえないであろう43)。

であると理解する必要は無く、権利侵害の警告に際して侵害を明らかとする証拠が添付されていない場合であっても、権利侵害が極めて明白であり、

41)

その侵害の有無を容易に判断できる場合にはＢＢＳ管理者の過失が認めら「これらの事業者（評者注：ＢＢＳ運営者やインターュージック、1996年）234頁は、れることがあることを判示した一例と理解することも可能であろう。

ネットプロバイダ）に責任を負わせることとなると、誰も怖がってＢＢＳやプロバイ

本判決をこのように理解した場合、証拠無き侵害警告通知がなされたが、権利侵害が「極めて明白」とはいえない事案には本判決の射程は及ばない

たとえば、安藤和宏『よくわかるマルチメディア著作権ビジネス』（リットーミダーが事業として成立しなくなるおそれがあります。
」と指摘している。
42)

たしかに、裁判例の立場を前提とする限り、不作為構成によりＢＢＳ管理者の侵害主体性を肯定するためには、ＢＢＳ管理者が権利侵害となる書き込みを認識し（得）こととなる。この場合のＢＢＳ管理者等の不法行為責任がどのように扱われたことが必要であるから、ＢＢＳ管理者につき侵害主体性が肯定される場合には過失るかについては今後の裁判例を見守る必要があろう。

も認められることが多いかもしれない（作為義務違反が認められれば、少なくとも同被告に過失があったことが事実上推認されるとする裁判例として、前掲ニフティ

６

本判決の評価第一審判決参照）。しかし、その場合でも、ＢＢＳ管理者が問題となっている著作物
がパブリックドメインであると考えておりそのことに合理的な理由が認められる以上のとおり、本判決は、ＢＢＳ管理者たる被告に対する差止請求を認めた。これと対照的なのが原判決であり、差止請求を否定している。いずれが妥当であろうか。

場合や、実際には著作権者の許諾が無いにも拘わらず合理的な理由に基づき許諾が得られていると考えていた場合等には、その過失は否定されることとなろう。したがって、裁判例の立場を前提としても、侵害主体性を肯定することが損害賠償責任を肯定することに直結するわけではないということは可能である。なお、サーバー

原判決のような否定説の背景には、インターネットの発展のためにはプ

基準説や、不作為構成を採用しつつ、被疑侵害者の「認識」を問題とすることなくロバイダやＢＢＳ管理者等の責任を認めるべきではないとの考慮が存在す作為義務の発生を認める見解からは、ＢＢＳ管理者の侵害主体性の肯定が損害賠償責任の肯定に直結するわけでないことは当然であろう。
43)

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客観的な著作権侵害は肯定したうえで、過失の判断で損害賠償責任を調整する

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２ちゃんねる小学館事件判例研究(高瀬)他に原判決を支持すべき理由として考えられるのが、原判決自身が指摘

ＢＢＳ管理者は板ばさみとなり、かかる板ばさみ状態の解消を指向するプロ

しているプロバイダ責任制限法 3 条 2 項との平仄を合わせるべきであるとバイダ責任制限法の趣旨を没却してしまうことにもなりかねないようにいう点である。たしかに、原判決が指摘するとおり、本件で原告から被告も思われる。

に対して発せられた著作権侵害の警告は何らの証拠も添付されていない
44)

しかし、本件では、前述のとおり発信者自身が市販の本から転載したも不十分なものであり 、プロバイダ責任制限法 3 条 2 項の免責が得られるのであると自認して書き込みをしており、また市販直後の本に掲載されてか不明な状況のもとで、ＢＢＳ管理者に対して削除義務を負わせるとすれば、いる記事の著作権者が、誰もが無料で閲覧しうる巨大掲示板「 2 ちゃんねる」への、しかも明らかに批判的な書き込みを許諾することは考えにくいという方法による場合、不法行為成立以前において客観的な著作権侵害が存在するから、権利侵害警告の際に証拠が付されていなかったとしても、権利侵害ことを認める以上、不法行為成立前の段階における不当利得返還請求権をどのようを知ることができた相当な理由(プロバイダ責任制限法3条2項1号)があるに扱うかという問題が残る。仮にＢＢＳ管理者が不当利得返還義務を免れないとすれと評価しうるであろう。さらには、本件では、被告の著作権侵害責任の有ば、インターネットの発展のためには、やはり、ＢＢＳ管理者の著作権侵害主体性の無が控訴審段階まで争われているのであるが、訴訟がここまで進んだ段階

肯定には慎重であるべきということになろう。難問であるが、この点については以では、権利侵害があることを知るにいたる「相当の理由」を否定するほう

下のような解決策が提唱されている。それは、「民法703条が善意の利得者に利益が現存しない場合に返還額を縮減する趣旨が、不当利得返還請求の対象者となることが不自然であるようにも思われる45)。
以上のように、本件において原判決のようにＢＢＳ管理者たる被告の侵害によりかえってその財産が縮減することを防ぐところにあるのだとすれば、プロヴ
ァイダー等がクライアントから定額の料金を収受しているに過ぎない場合には、侵主体性を否定する理由があるかは疑わしい。著作権者が発信者を特定する

害による現存利益が存在しないということで請求を否定することができるであろことが困難であることを考慮すれば46)、著作権侵害が明らかであった本件う。もちろん、プロヴァイダー等がアクセス回数に応じて料金を徴収している場合には、現存利益がないとまで認めることが困難であろうが、不当利得返還額は、利45)益の全額に及ぶものではなく、利用に対する相当な対価額に止まる。そのような場

上に書き込まれた情報が権利者の権利を侵害するものであることが判断されたう

一般論としても、訴訟上差止請求が認容されるような事案を想定すると、ＢＢＳ

合には著作権者をしてプロヴァイダー等の取得した収入からの分け前に与らせる

えで、ＢＢＳ管理者についてその情報を削除する義務が導かれるのが通常であろう。

ことが、むしろ穏当な帰結である」という主張である（田村・前掲注(1)72頁）。さそうだとすると、訴訟上差止請求が認容されるような事案においては、差止請求権

らに、近時は「金銭的な負担からプロバイダーを解放しようとするプロバイダー責の有無の判断基準時である口頭弁論終結時においては「他人の権利が不当に侵害さ任制限法の趣旨に鑑みれば、利用権限を収奪したことをもって規範的に利得がある

れていると信じるに足りる相当の理由（プロバイダ責任制限法 3 条 2 項 1 号）」を認と観念するために、有体物もしくは金銭の現実の移転の移転があったことを要求しめるに足りる証拠は提示されており、プロバイダ責任制限法 3 条 2 項の要件は充足ない侵害利得の類型に関しては、損害賠償と同様に考え、プロバイダー責任制限法されているのが通常であるように思われる。

」との主張もなされてい3 条 1 項が適用ないし類推適用されると見るべきであろう。

46)。
る（田村・前掲注(17)）

ロバイダ責任制限法 4 条により権利者は発信者の特定につながる情報を入手するこ44)「プロバイダ責任制限法著作権関係ガイドライン（平成14年 5 月プロバイダ責任とが可能であるから、プロバイダの侵害主体性を肯定する必要に乏しい旨の指摘が制限法ガイドライン等検討協議会）」（総務省電気通信利用環境整備室・テレコムサ

なされることがある（たとえば、大須賀寛之「著作権侵害とプロバイダ等の責任」

この点につき、プロバイダの侵害主体性を否定するべきとする論者からは、プービス協会編著『プロバイダ責任制限法―逐条解説とガイドライン』（第一法規、

牧野利秋他編『知的財産法の理論と実務 第 4 巻』(新日本法規、2007年)308頁）。し2002年)141頁以下）は、本件のような権利侵害警告に際しては、申出主体の本人性かし、同条は、現にプロバイダ等が保有している発信者情報につき開示の対象とすや申出主体が権利者であること等を確認するために必要な証拠を添付することをるものであり、プロバイダ等に対して発信者情報等の保存を義務付けるものではな

要求している。本件における権利者側からの権利侵害警告の際には、これらの証拠い。さらに、本件のような匿名掲示板に関していえば、同条の請求権により権利者は何ら添付されていなかったようである。

が知りうるのは、侵害情報に係る Ｉ Ｐアドレスまでであるから、発信者としては、

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２ちゃんねる小学館事件判例研究(高瀬)においては、著作権者の実効的権利救済のため、ＢＢＳ管理者たる被告に対て、最判平成13･3･2 民集55巻 4 号185頁[ナイトパブＧ 7 事件]がある。同する差止請求を認容するべきであろう。事案の解決としては、差止請求を事案においては、カラオケリース業者が不作為による演奏権及び上映権の認容した本判決を支持するべきである。

侵害幇助者とされたのであるが、仮に同事案において、直接の利用行為かではその法律構成は妥当なものであろうか。これまで検討してきたとおら離れた位置でカラオケ装置のリースを行っているに過ぎないカラオケ

り本判決は被疑侵害者の作為義務違反を理由としてその侵害主体性を肯

リース業者につき、その不作為を理由として演奏権あるいは上映権侵害の定するという論法を採用したのであるが、この論法を過度に一般化するこ

主体性を肯定することとなれば、著作権法が適法な著作物の使用行為とはとは理論的に重大な問題をはらむといわざるを得ない。すなわち、著作権区別して、演奏権（著作権法22条）及び上映権（著作権法22条の 2 ）等を法は、著作物を使用する行為すべてについて排他権を認めているのではな

侵害する行為についてのみ著作権侵害として問責しうるとした趣旨は没く、一定の利用行為についてのみ排他権を認めているのであり、侵害主体

却されてしまうだろう。したがって、ナイトパブＧ 7 事件のような事案に性の判断にあっては、利用行為該当性がもっとも重要な判断要素となるとおいては不作為構成による侵害主体性の肯定という論法が妥当すると解47)いうべきであるところ 、本判決が採用する不作為構成は、著作権侵害状するべきではない。

態を放置したことを理由にその侵害主体性を肯定するものであるため、利では、本件のように不作為構成が妥当しうる事案と、ナイトパブ G7事用行為との関連性が弱い者についてもその者の「放置」を理由に著作権侵件のように不作為構成が妥当しない事案との間で線引きを行うことは可害の主体として問責してしまうおそれがあり、著作権者の排他権を法定の能であろうか。仮にこれが可能であるとすれば、上記の問題点は杞憂に過利用行為に限定した著作権法の趣旨が没却されかねないという問題があぎないということにもなりうる。ここで注目されるのがサーバー基準説の48) 49)るのである。

たとえば、本判決以前に著作権法の分野で不作為責任を論じた判決とし指摘である。すなわち、本件においては、被告たるＢＢＳ管理者は、まさに公衆送信行為がなされている危険源たるサーバーを支配しており、利用行
為に最も近い位置にいる者であるということができ、不作為構成が妥当す

たとえばネットカフェで書き込みをするなどの方法により簡単に同条による発信者の特定を回避することができる（以上の指摘につき、上野・前掲注(1)「著作権法。したがって、プロバイダ責任制限法 4 条とプロバイダ責任制限法」372頁等参照）

る基礎があるといえるのである。これに対し、ナイトパブＧ 7 事件の事案においては、利用行為たる演奏行為あるいは上映行為はカラオケリース業の存在にも拘わらず、プロバイダ等を著作権侵害の主体として差止請求に服せしめ者の手を離れたところ（ナイトパブ）で行われており、その意味でカラオる必要性は否定できないということができる。

ケリース業者と利用行為との距離が遠く、不作為構成によりその侵害主体

47)

田村・前掲注(17)

性を肯定する基礎がないといえる50)。

48)

現実的にはありえない(と思われるが）、極論をすれば、本件において、著作権侵害となる書き込みを読み、著作権侵害がなされていることを知りつつこれを放置した者についてまで責任を問いうる法律構成といえる。

50)

49)

かかる問題点は、従来、侵害幇助者に対する著作権法112条 1 項の（類推）適用あるとすることの根拠の一つは以下の点にある。すなわち、不作為を理由とする損を肯定する見解に対する疑問として提起されてきたものであるが、仮に、ナイトパ

害賠償請求を肯定することに理論的な問題は少ない以上、不作為を原因として侵害

ブＧ 7 最判のような、従来は幇助者に対する差止請求の可否という形で把握されて主体性を肯定することの意義はもっぱら被疑侵害者を差止請求に服せしめるといきた事案においても、不作為を理由に被疑侵害者の侵害主体性を肯定し差止請求にう点にある。そうだとすると、侵害主体性の判断にあたって考慮すべきは差止請求服せしめるということになれば、著作権法112条 1 項の（類推）適用を肯定する見解の実効性確保及び過剰差止めの回避（適法な行為の差止めの回避）という点であり、との違いは説明の相違に過ぎないということが可能であり、同様の問題があることかかる観点からは利用行為に近い者であればあるほど、簡易にかつ違法な著作物のに変わりはないであろう。

利用行為のみを停止することができるという点である。なお、注(51)も参照。

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利用行為との距離が近い者に限り不作為構成により侵害主体性を認める基礎が知的財産法政策学研究

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連続企画

２ちゃんねる小学館事件判例研究(高瀬)このように、不作為構成が妥当しうる事案とそうでない事案とを区別す

本判決にはかかる限定の手がかりとなる判示が見当たらない52)。今後の運ることは一応可能であり、不作為構成が克服し得ない問題点を抱えている

用次第によっては上記のような問題が顕在化するおそれがある判決であとまでいうことはできない。したがって、本件のように利用行為との距離

ると言わざるを得ないように思われる。

が極めて近いものについて適用される限りにおいて、本判決の採用する不作為構成は妥当なものであると評価することも可能であろう51)。しかし、【付記】 本稿の執筆にあたっては、北海道大学大学院法学研究科 田村善之教授か
51)

かかる理解に対しては、不作為構成それ自体が、著作権法が著作権を支分権の束として構成していることとの整合性を欠くという問題点をはらんでおり、その適用を限定したとしても、やはり支持することはできないとの批判があるかもしれな

ら懇切丁寧なご指導をいただいた。本稿に何らかの成果を認めていただけるならば、それは田村教授のご指導によるところが大きい。この場をお借りして改めて感謝申し上げたい。もちろん、本稿において誤りがあればそれはすべて筆者の責任である。

い。
しかし、以下のように理解することにより、不作為構成について、上記のような立法者の決断との整合性を保ちつつ個々の事案で妥当な結論を導くためのツールとして肯定的に評価することも可能なのではないだろうか。
すなわち、技術の進歩による影響を直接的に受ける知的財産法の分野においては、
法の欠缺が生じるという事態は避けられないのであり、かかる法の欠缺が明らかとなった場合には、立法論に期待するのみでなく、現行法の枠内で可能な限りにおいて解釈論上の対応が求められることは否定できない。本件を含めて著作権の間接侵害として論じられている問題は、まさに、法の欠缺にどう対応するかの議論である。
それでは、いわゆる著作権の間接侵害について解釈論上いかなる対応が可能かであろうか。このことを考える際には、著作権法が著作権を支分権の束と構成する趣旨を考慮せざるを得ないであろう。では、その趣旨は何か。この点、創作活動に対するインセンティブの付与を徹底するのであれば、著作権を包括的権利と構成するかる観点からは、利用行為に近い位置におり、解釈しだいでは利用行為に該当しうことが最も効果的な手段となるはずであるが、それにもかかわらず、法は、著作権る行為を行っているといえる者や、あるいは必然的に利用行為に結びつく行為を行を包括的権利とは構成せず、あえて個々の支分権の束として構成している。このこっている者については、その者につき差止請求に服することを認めても予測可能性とに注目すれば、立法者は、これにより私人の自由領域への過度の介入を避けるとを害することはなく、利用行為主体性を肯定する理由があるといえる。

ともに、予めいかなる行為が著作権侵害となるかを明示しておくことで予測可能性

かかる価値判断を実現する方策として、被疑侵害者につき直接の利用行為についを確保し、私人の行動の自由を保障するということを企図したと理解することが可ての積極的関与が見られる事案においてはカラオケ法理を用いることが可能であ能であろう。

ろう。しかし、直接の利用行為に対する支配・管理を肯定できるような行為がない

かかる著作権法の趣旨・建前に照らせば、著作権者の利益保護のために解釈論的対応が必要とされる場合でも、立法者の判断の無いところに新たに支分権を設定し場合には、カラオケ法理を用いることはできず、その者の不作為を問題として侵害主体性を肯定せざるを得ない。そこで必要となるのが不作為構成なのである。

てしまうことに似る著作権法112条の類推適用という方策は控えるべきであろう。

以上のような理解によれば、不作為構成は、その適用が利用行為との距離が近い

しかしながら他方で、既存の利用行為と「同視」することが可能な行為、換言すれ者に限定されている限りにおいては、著作権法が著作権を支分権の束として構成しば差止請求に服することを認めても、私人の予測可能性を害さないような態様の行ていることとの整合性を保ちつつ、具体的妥当な結論を導くための便法として有用

為についてであれば、その行為の主体につき規範的判断により利用行為主体性を肯なものということができるように思われる。

定し、差止請求に服せしめても著作権法の趣旨を没却することはないであろう。か

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この点は、同じく不作為構成を採用する原判決も同様である。

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