女性差別撤廃条約⑴から見た最高裁判決―女性のみ再婚禁止期間及び夫婦同氏制と女性の人権―
おうみ近江

１．はじめにみ ほ

美保＊

定めていたものである（後述のとおり、同規定は本判決後に改正された）。今回の裁2015 年 12 月 16 日、最高裁判所大法廷で、判では、前夫との離婚後に再婚しようとし女性のみ再婚禁止期間と夫婦同氏制⑵という、女性の人権にとって重要な２つの裁判の判決が出された。これまでの判例を覆す可能性のある最高裁大法廷での審理に大きな期待が寄せられたが、女性のみに６カ月の再婚禁止期間を課す民法 733 条１項については、100 日を超える部分のみが違憲と判断され⑶、夫婦同氏制に関する判決では、これを定めた民法 750 条は合憲であり、選択的夫婦別姓制度については国会で議論すべきとされた。
女性のみ再婚禁止期間と夫婦同氏制は、
女性差別撤廃条約をはじめとする国際人権条約の観点からも注目されてきた問題であり、複数の人権条約機関から変更を求められている。本稿では、女性差別撤廃条約を中心に、国際人権条約に定められた女性の人権と、締約国として日本が負っている条
約上の義務という視点から、これらの最高裁判決を検討することとしたい。

た女性が、この規定の存在により、望んだ時期から遅れてしか再婚が成立しなかったとし、精神的損害等の賠償を国に求めた。
本判決は、女性のみに再婚禁止期間を定めること自体は、女性の再婚後に生まれた子の父親の推定の重複を回避し、父子関係をめぐる紛争の発生を防止するために合理的であるとして、憲法 14 条１項の性別による差別の禁止や、24 条２項の離婚や婚姻に関する個人の尊厳と両性の本質的平等に違反しないと判断した。法律上は、民法773 条の父を確定する訴えを利用して父親を特定することも可能だが、結果が出るま
でに時間がかかるため、女性に一定期間再婚を禁じることが、父子関係を速やかに特定する方法として合理的であると結論づけたのである。
一方、再婚禁止期間のうち、100 日を超過する部分については、「合理性を欠いた
過剰な制約を課すもの」と判断された。民法 772 条２項は、①「婚姻の成立の日から

２．最高裁判所判決の概要
女性のみ再婚禁止期間
民法 733 条１項は、「女は、前婚の解消

200 日を経過した後」または②「婚姻の解消若しくは取消しの日から 300 日以内」に生まれた子を、婚姻中に懐胎したものと推定し、同条１項に従い、該当する婚姻にお又は取消しの日から６か月を経過した後でなければ、再婚をすることができない」とける夫の子と推定すると規定している。女
性が離婚後に出産した子の父性推定の重⑴＊長崎大学多文化社会学部准教授

37

アジア女性研究第 26 号（2017. 3）

複、すなわち、離婚前の夫と再婚後の夫の両方が父親と推定されてしまうことを避けるためには、①と②の期間が重ならない
ように、100 日の再婚禁止期間を設ければ足りると考えられる。以上から、判決は、
100 日を超える再婚禁止期間は、憲法 14条１項、24 条２項に違反すると判示したが、国に対する損害賠償請求は認めなかった。
この判決では、複数の裁判官が、民法733 条１項の立法目的が女性の再婚後に生まれた子の父性推定の重複を回避し、父子関係をめぐる紛争の発生を防止することにあるとする点は、判決（多数意見）と同じだが、目的を実現する手段としての再婚禁止期間について、異なる見解（補足意見）を示した。このなかには、再婚禁止期間については、できるだけ適用除外を認めるべきであるという、櫻井龍子裁判官ほか５名による補足意見が含まれる。また、鬼丸かおる裁判官は、実際には父性推定の重複を回避することが必要な場合はごく例外的であるにも関わらず、一律に再婚禁止期間を設けていることは、婚姻の自由を不必要に制約しており、本件規定全部が憲
法 14 条１項及び 24 条２項に違反しているという意見を提出した。この中で、同裁判官は、前夫の子として戸籍が作られることを回避するために母親が子どもの出生届を出さず、子どもが無国籍となる可能性⑷にも触れ、法律上の父を確定するために時間がかかったとしても、その子の利益や福祉が大きく損なわれるとまではいえないと述べた。このほか、山浦善樹裁判官は、本規の確定には科学的・客観的判定をすべきであること、本規定を廃止していないという
立法不作為について賠償請求を認めるべきであることなどを含む反対意見を付している。
本判決を受けて、2016 年６月１日に民法の一部を改正する法律が成立し、再婚禁止期間が６カ月から 100 日に短縮された。
改正後の民法 733 条では、女性が離婚時に妊娠していなかったか、または離婚後に出産した場合には、再婚禁止期間の規定を適用しないことも明記された。なお、周知のとおり、1996 年２月の法制審議会による「民法の一部を改正する法律案要綱」には、すでに、再婚禁止期間の 100 日への短縮と選択的夫婦別姓制度への移行が含まれていた。今回、同要綱の発表から 20 年を経て、再婚禁止期間の短縮がようやく実現したの
である。
⑵

夫婦同氏制
民法 750 条は、「夫婦は、婚姻の際に定めるところに従い、夫又は妻の氏を称する」と定めている。条文上は「夫又は妻の氏」
を選ぶことになっており、性別に中立であるが、実際には 96％以上の夫婦が婚姻の際に夫の氏を選んでおり⑸、婚姻に際して姓（氏）を変えているのは、圧倒的に女性が多い。こうした状況の中で、姓を変えることによる様々な苦痛や不利益を被った女
性たちが、「民法 750 条は違憲であり、女性差別撤廃条約に違反する」（弁論要旨：２）

定の本来の立法目的は男性の側の「血統の混乱を防止する」ことにあり、男女平等ととして争ったのが、夫婦同氏制の合憲性を問う今回の裁判であった。女性差別撤廃条
約との関係については次節以降で検討するが、民法 750 条が憲法に違反している点と婚姻の自由を定めた憲法の趣旨に合致しな
いこと、父子関係を推定する規定はむしろ問題を生じさせる可能性が高く、父子関係して、原告側は以下の点を挙げている。
まず、氏名は個人の人格を象徴しており、人格権の１つであると認められている⑹に38

女性差別撤廃条約から見た最高裁判決

もかかわらず、氏の変更を強制されることは、個人の尊重を定めた憲法 13 条に違反ることが合理的であり、婚姻前に築いた個人の信用や評価、実績などを維持する利益する（弁論要旨：4-5）。また、婚姻の自由
は、憲法 24 条１項が「婚姻は、両性の合意のみに基づいて成立」すると定めており、は、人格的利益ではあるが、人格権の１つとまではいえないと述べた。また、憲法14 条１項の性別による差別の禁止につい

自由や幸福追求に関する国民の権利に最大の尊重を求める憲法 13 条によっても保障されている。しかし、民法 750 条の規定にても、夫の氏を選ぶ夫婦が多いのは、個々の夫婦の協議の結果であり、民法 750 条の問題ではないと述べている。さらに、憲法

より、男女どちらか一方が氏を変更しない限り婚姻が認められないことから、同条は、婚姻の自由に制約を課すものとなってい24 条１項に関し、民法 750 条は、婚姻の効力の１つとして夫婦同氏を定めているだ
けで、婚姻それ自体を制約するものではなる。同氏を望まない者にとっては、法律に従い改姓するかあるいは法律婚を断念する
かの選択肢しかなくなってしまう（弁論要旨：7-10）。さらに、憲法 14 条１項が法の下の平等を定め、性別による差別を禁止するとともに、憲法 24 条２項は、婚姻に関する事項は「個人の尊厳と両性の本質的平等に立脚して、制定されなければならない」と定めている。しかし、「結婚によって妻が夫の家に入るという（旧来の）家意識が根強い日本社会」では、夫の氏に変えることが当たり前であるという、女性に対する社会的圧力が存在する。また、男女の経済力の格差によって、女性が男性と対等な立場で自由かつ平等な協議をすることが不可能な状況もあり、ほぼ女性のみに氏の変更を強いる結果をもたらしている。よって、
民法 750 条は間接差別であるというのが原い。同２項については、夫婦同氏制は日本社会に定着しており、社会の自然で基礎的な集団の単位としての家族の呼称が統一されていることには合理性があるとしたうえ
で、選択的夫婦別姓制度にも合理性がない
わけではないが、その採用については国会で議論・判断されるべきであると述べた。
損害賠償請求は、国の側に違法な立法不作
為は認められないとして退けられた。
なお、この判決には、損害賠償請求は認めないという結論は同じだが、民法 750条の規定は憲法 24 条に違反するとする２
つの意見と、憲法 24 条違反に対して民法
750 条を改廃するという立法措置をとってこなかった国の立法不作為により、損害賠
償請求も認めるべきであるとする反対意見が付されている。このうち、岡部喜代子裁判官の意見は、改姓により女性の業績や実告側の主張であり（弁論要旨：12-14）、民
法 750 条を改廃する立法措置をとっていな
い立法不作為は違法であるとして、国に対し損害賠償を求めたのである。

績等の法的利益に影響を与えうる状況が増えており、婚姻前の氏を使用したいという希望には十分な合理性があること、婚姻時の改姓の負担が妻に偏っていること、夫のこれに対して、最高裁の判決は、民法750 条は、これらの憲法規定のいずれにも違反していないとして訴えを退けた。憲法

氏の選択は女性の社会的・経済的・家庭的立場の弱さに基づいていること、夫婦同氏制の例外を認めないことは個人の尊厳と両13 条の個人の尊重と人格権の１つとしての氏の変更を強制されない自由について、
判決は、氏は家族の呼称として１つに定め性の本質的平等に反していること、夫婦の氏は婚姻届の必要的記載事項とされ、婚姻の自由に不合理な要件を課していることな39

アジア女性研究第 26 号（2017. 3）

どを理由に、民法 750 条は憲法 24 条違反
であると結論した。この意見には、同じく権利が規定されており、各締約国には、発効から１年以内及びその後は４年ごとに、女性の櫻井、鬼丸両裁判官が同調し、判決に賛成した女性裁判官がひとりもいなかったことは、報道等で指摘されているとおり条約の実施状況を女性差別撤廃委員会に報告することが義務づけられている。日本政府は、これまで報告書を７回提出し、同委員会による審査を５回受けている⑺。直近の審査は、前述の最高裁判決が出たあとのである。
３．女性差別撤廃条約と日本

2016 年２月に行われた。

女性差別撤廃条約は、法的拘束力を持つ条約として、初めて女性の人権を包括

４．女性差別撤廃委員会からの勧告的に扱ったものである。1979 年に国連総会で採択され、1981 年に効力を発生した。
日本は、1980 年に第２回世界女性会議の場で開かれた署名式で署名を行ったのち、
1985 年にこの条約を批准し、締約国となった。
日本を含む、女性差別撤廃条約の締約国とは、「女子に対するあらゆる形態の差別を非難し、女子に対する差別を撤廃する政策をすべての適当な手段により、かつ、遅滞なく追求することに合意し」（条約２条柱書）、条約に拘束されることに同意した国であり（条約に関するウィーン条約２条
１項（f））
、条約を誠実に履行する義務を負う（同 26 条）。また、国家は、国内法を理由に条約の不履行を正当化することができないため（同 27 条）、条約上の義務にそぐわない国内法を改正する必要がある。日女 性 差 別 撤 廃 委 員 会（ 以 下、CEDAW
または委員会）は、各締約国から定期的に提出される政府報告書を審査し、審査に基づく見解を「総括所見」（第 40 会期（2008年）までは「最終コメント」と呼ばれていた）として公表する。総括所見は、前回の報告書審査以降の取組みを評価する「肯定的側面」と、さらなる問題点の指摘ならびに改善の方向性を示す「主要な懸念事項及び勧告」からなる。日本政府報告書に対する総括所見では、2003 年に行われた３回目の審査以来、女性のみ再婚禁止期間及び夫婦同氏制を含む民法改正についての勧告
が、繰り返されている⑻。
日本政府の第４回及び５回報告書の審査に基づく最終コメント（2003 年）では、民法に含まれる婚姻最低年齢、離婚後の女
性の再婚禁止期間、夫婦の氏の選択などの「差別的な法規定」の廃止が勧告された

本は、条約を批准する前に、国籍法の改正、
男女雇用機会均等法の制定、家庭科男女共修化など、国内の法や制度の整備を行ったが、女性のみ再婚禁止期間と夫婦同氏制等については対応がなされていなかった。
条約には、女性差別の定義、締約国の差別撤廃義務をはじめ、政治的、経済的、社会的、文化的、市民的その他のあらゆる分野において、女性に対する差別を撤廃するために締約国がとるべき措置や保障すべき40（CEDAW 2003：パラグラフ（以下、パラ）
371-372）。
第６回報告書に対する最終見解（2009年）では、政府には、本条約に基づく締約国の義務を十分に履行する一義的な責任、特に説明責任があること、本条約は政府のすべての部門に対し拘束力を有すること、適切な場合には、必要な措置を講じる
よう国会に働きかけることを勧告するとと女性差別撤廃条約から見た最高裁判決

もに（CEDAW2009：パラ 14）、前回の最終コメントが求めていた「民法における差余儀なくされている」ことを挙げている（CEDAW2016： パ ラ 12）。 続 い て、 こ れ

別的規定・・・へのとりくみが行われていないことに留意する」と述べた（同：パラ
15）。さらに、パラ 17 では、「前回の総括

らの点に関する勧告を記したパラ 13 では、「委員会は、これまでの勧告を繰り返すとともに」、「民法を改正し、女性の法的婚所見における勧告にもかかわらず、民法における婚姻最低年齢、離婚後の女性の再婚禁止期間、及び夫婦の氏の選択に関する差姻最低年齢を男性と同じ 18 歳に引き上げること、夫婦の氏の選択に関する法律の改正によって、女性が婚姻前の氏を保持する

別的な法規定が撤廃されていないことについて懸念を有する」ことを表明している。
「男女共に婚姻最低年齢を 18 歳に設定することができるようにすること、及び離婚後の女性の再婚禁止期間を完全に廃止すること」を「遅滞なく行なうよう強く要請」しこと、女性のみに課されている６カ月の再婚禁止期間を廃止すること、及び選択的夫
婦別氏制度を採用することを内容とする民法改正のために早急な対策を講じるよう、締約国に強く要請」したパラ 18 では、「委員会は、本条約の批准による締約国の義務
は、・・・本条約は締約国の国内法体制の一部であるのだから、本条約の規定に沿って国内法を整備するという義務にもとづくべきであることを指摘」し、勧告の実施確保を促進するために前年に導入したフォ
ローアップ手続きに基づき、民法改正に関する勧告、すなわちパラ 18 の実施に関し、詳細な情報を書面で２年以内に提出することを、日本政府に求めた（同：パラ 59）。
2016 年２月に行われた第７・８回報告書に対する審査に関する総括所見では「委員会は、現存する差別的な規定に関するこた。この総括所見においても、民法改正に関する勧告が、再びフォローアップ項目に指定され、勧告履行のためにとられた措置に関する情報を、２年以内に文書で提供することが要請されている（同：パラ 55）。
なお、民法における女性に差別的な規定の改正については、女性差別撤廃委員会以外の人権条約委員会からも勧告が出されている。市民的及び政治的権利に関する国際規約（自由権規約）の履行状況を審査する自由権規約委員会からは、1998 年の日本政府第４回報告書に対する総括所
見（CCPR1998：パラ 16）、2008 年の第５回報告書に対する総括所見（CCPR2008：
パラ 11）、2014 年の第６回報告書に対する総括所見（CCPR2014：パラ８）において、女性に対する差別的法律が依然として存在していることに懸念が表明され、性によるれまでの勧告への対応がされていないことを遺憾に思う」と述べ、特に懸念する事項
として、「６カ月間から 100 日に短縮するとした最高裁判所の決定に関係なく、民法

差別の禁止と締約国の実施義務を定めた２
条、男女の平等な権利の確保に関する３条、婚姻の自由を定めた 23 条及び法の前の平等を定めた 26 条に適合せず、改正すべきが、依然として女性にのみ離婚後一定期間再婚を禁止していること」や「2015 年 12月 16 日、最高裁判所が、夫婦に同一氏のであると勧告されている。なかでも、女性のみ再婚禁止期間は、いずれの所見でも廃止または改正すべき規定の１つとして明記

使用を強制している民法第 750 条の合憲性を支持したこと。この規定により、実際上
多くの場合、女性が夫の氏を選ぶことをされている。また、経済的、社会的及び文化的権利に関する国際規約（社会権規約）についての社会権規約委員会も、2013 年

41アジア女性研究第 26 号（2017. 3）の日本政府第３回報告書に対する総括所見
で、性による差別を禁止した同規約２条２

ローアップ項目に指定された。日本政府は、２年後の 2011 年８月にフォローアップ報項に照らし「女性、非嫡出子及び同性のカップルに対する差別的規定が締約国の法制度に存在し続けていることに懸念をもって留告書を委員会に提出し、民法及び戸籍法の改正案が 2010 年１月に準備されたが、国会提出のための閣議決定は行われず、国会意」し、「関連する法律を包括的に検討し、必要な場合には、改正することを要求する」と述べている（CESCR2013：パラ 10）。

には提出されなかったと述べた。また、第３次男女共同参画基本計画（2011 ～ 2015年）には、「夫婦や家族の在り方の多様化

ここで取り上げた２つの最高裁判決の中で国際人権条約が参照されることはなかったが、夫婦同氏制に関して、岡部裁判官や女子差別撤廃委員会の最終見解も踏まえ、婚姻適齢の男女統一、選択的夫婦別氏制度の導入等の民法改正について、引き続ほかの意見及び山浦裁判官の反対意見が、「我が国が昭和 60 年に批准した「女子に対するあらゆる形態の差別の撤廃に関する条
約」に基づき設置された女子差別撤廃委員会からも、平成 15 年以降、繰り返し、我が国の民法に夫婦の氏の選択に関する差別的な法規定が含まれていることについて懸念が表明され、その廃止が要請されている」
ことに言及している。また、再婚禁止期間については、
山浦裁判官が反対意見の中で、諸外国で再婚禁止制度が廃止されている状
況に加え、「国連の自由権規約委員会や女子差別撤廃委員会から我が国に対し、再婚禁止期間の制度が国際条約における男女平等や自由に婚姻をすることができる旨の規定に違反するものとされ、1998 年（平成10 年）以降、廃止すべきことの要請ない
し勧告が繰り返しなされていることも重要

き検討を進める」と記載したことを報告した。
これに対して、委員会は、2011 年 11 月の書簡で、総括所見のパラ 18 について “ 部
分的に実施された ” と評価したものの、民法の改正案が内閣で承認されず、国会に提出されなかったこと、また、この改正案には女性のみ再婚禁止期間の廃止が含まれていなかったことから、１年以内にこの２点について講じた措置について、さらなる情報を提出するよう求めた。
2012 年 11 月に提出された２度目のフォローアップ報告書で、日本政府は、これらの問題については、政府内及び人々の間に様々な意見があるため、そのような状況の下では、「なお、国民的な議論を深める必要がある」と考えたため、民法の改正案の国会上程には至っていないと述べた。これな事実である」と述べている。

に対し、委員会は、2013 年９月の書簡で、婚姻可能年齢、夫婦の姓の選択、婚内子と婚外子の相続の平等化に関する勧告は “ 実施されていない ” とし、また、女性のみ再５．2009 年総括所見のフォローアップ
すでに見たとおり、女性差別撤廃条約に基づく日本政府第６回報告書に対する審査（2009 年実施）の結果出された総括所見で婚禁止期間の廃止に関する勧告について
も、民法改正案には同期間の短縮しか含まれていないため “ 実施されていない ” と評は、女性のみ再婚禁止期間の撤廃と選択的
夫婦別氏制度の採用を含む民法改正のための早急な対策を要請するパラ 18 が、フォ価する旨を日本政府に伝えた。これらの勧告実施については、さらなる情報を次回の定期報告書に記載することが求められた⑼。

42女性差別撤廃条約から見た最高裁判決

なお、２つのフォローアップ報告書において、日本政府に民法改正のために議論を深ができる。
一方、夫婦同氏制を定めた民法 750 条は、める意志があるかどうかは、必ずしも明確ではない。

男性と女性を区別していない。しかし、上述のとおり、この規定によって、改姓から生じる不利益を被っているのは、圧倒的に６．女性差別撤廃条約における締約国の義務女性である。CEDAW による一般勧告 28号では、「法律、政策、プログラムあるいは慣行が、女性と男性に関するものである

以上のように、女性差別撤廃委員会は、日本政府に対して、非常に強い調子で女性のみ再婚期間の廃止と夫婦同氏制の改正をため中立的に見えるが、表面上中立な措置においては既存の不平等に注目されることがないために、実際には女性に対して差別求める勧告を繰り返している。本節では、これらの勧告が基づく女性差別撤廃条約が何をめざし、何を求めているかという観点から、最高裁の判決について検討する。

的な効果を有する」（CEDAW2010a：パラ
16）ものを女性に対する間接差別と定義しており、民法 750 条によって生じている状
況は、間接差別に当たると考えられる。これは、条約１条が差別となるような行為をその目的だけでなく、効果からも判断しようとしていることに基づいている（黒岩2010：87）。また、同一般勧告は、「締約国は、女性に対する直接及び間接差別のいずれもが存在しないことを確保しなくてはな
らない」（CEDAW2010a：パラ 16）と述べ、条約が撤廃の対象とする差別には間接差別も含まれることを明らかにしている。
このほかにも、条約 15 条１項は、「締約国は、女子に対し、法律の前の男子との平等を認める」と定めており、締約国は、法の改正によって、女性の法的能力への制限の撤廃を具体的かつ速やかに実施する義務⑴

女性に差別的な規定であるということ
女性差別撤廃条約１条は、「この条約の適用上「女子に対する差別」とは、性に基づく区別、排除又は制限であって、政治的、経済的、社会的、文化的、市民的その他のいかなる分野においても、女子（婚姻をしているかいないかを問わない。）が男女の平等を基礎として人権及び基本的自由を認識し、享有し又は行使することを害し又は無効にする効果又は目的を有するものをいう」と規定する。
女性のみ再婚禁止期間を定めた民法 733
条は、女性だけを対象としており、女性をまさに性に基づいて男性と区別している。
条約１条に照らせば、こうした性に基づく区別によって、女性の権利を実現するための行為が妨げられていないかどうかが問題を負っている（Goonesekere2012：404）。

となる（黒岩 2010：86）。ここでは、離婚した「女性」であるということに基づいて、婚姻の自由という権利を、男女の平等

は、婚姻及び家族関係に係るすべての事項
について女子に対する差別を撤廃するためのすべての適当な措置をとるものとし、特を基礎として実現することが妨げられていると考えられ、条約の定義に基づけば、民法 733 条は差別的な規定であるということに男女の平等を基礎として次のことを確保する」と述べ、以下のような具体的な権利を列挙している（一部省略）。「(a) 婚姻を⑵

婚姻及び家族関係に係る差別
女性差別撤廃条約 16 条１項は、「締約国43アジア女性研究第 26 号（2017. 3）

する同一の権利、(b) 自由に配偶者を選択し及び自由かつ完全な合意のみにより婚姻

己の姓を選択する権利を有するべきである。法もしくは慣習により、婚姻もしくはをする同一の権利、(c) 婚姻中及び婚姻の解消の際の同一の権利及び責任、(g) 夫及び妻の同一の個人的権利（姓及び職業を選

その解消に際して自己の姓の変更を強制される場合には、女性はこれらの権利を否定されている」と考えられる（CEDAW1994：

択する権利を含む）」。
これらに照らして考えれば、女性のみ再婚禁止期間は、(a)、(b) が規定する男女同パラ 24）。この点に関しても、最高裁判決
は、夫婦や親子の氏を統一することで家族の構成員を識別したり、家族の一員である一の婚姻の権利と自由に反すると考えられる。最高裁判決が採用した、離婚後に生まれた子の父性推定の重複を回避し、父子関ことを実感できるという理由で、女性が自己の姓を選ぶという権利への制約を認めており、多様化する家族のあり方と女性の権係をめぐる紛争の発生を防止するという民法 733 条１項の立法目的の議論には、こうした女性の婚姻の権利と自由を保障するという観点が希薄である。女性差別撤廃条約の締約国としての日本には、男女の平等を基礎として、女性の婚姻の権利と自由を保障するための措置をとることが求められており、これを制限する場合には大きな説明責任を負うが、総括所見やフォローアップ
報告書への評価から、日本政府が十分な説
明責任を果たせていないことは明白である。その理由の１つは、父子関係の確定は、女性のみの再婚禁止期間を設けることではなく、それ自体の問題として扱うべき（二宮 2010：336-337）ものだからであり、ボタンを掛け違えたまま、納得のいく説明を提供することは不可能であろう。父子関係の確定方法については、最高裁判決に付さ利を尊重するための方法を十分に考慮した結果とはいい難い。判決が、婚姻前に築いた個人の信用や評価、実績などを維持する
利益について、人格権の１つとまではいえないと述べたことは、女性の「共同体における個性及びアイデンティティー」を軽視しており、16 条１項 (g) の個人的権利ある
いは個人の尊重に反する。

れた意見等でも言及されているとおり、科学的手段を含め、検討の余地は多分に残されていると考えられる。
条約において、姓の選択は、16 条１項 (g)国に対する最低ラインの要請であると考えられる。
女性差別撤廃条約２条は、締約国が、女性に対する差別を撤廃するための政策をすにあるように、夫または妻の個人的権利と考えられている。婚姻及び家族関係における平等についての一般勧告第 21 号によれ

べての適当な手段により、かつ、遅滞なく追求することに合意し約束した内容を規定している。委員会は、２条を「条約に基づば、「各パートナーは、共同体における個性及びアイデンティティーを保持し、社会の他の構成員と自己を区別するために、自く締約国義務のまさしく本質である」と考えており（CEDAW2010a：パラ 41）、「条約を完全に実施する上で非常に重要であ

44⑶

法的平等の確保
女性のみ再婚禁止期間と夫婦同氏制は、いずれも民法の規定そのものが直接または間接に女性差別的であるとして問題になっているものである。法律の規定が女性差別的でなくなったとしても、必ずしも現実の差別がなくなるとは限らないが、法律に残存する差別的規定を改廃し、法的平等（または機会の平等）を確保することは、締約女性差別撤廃条約から見た最高裁判決る」と述べている（同：パラ 6）ように、２条は、平等と差別からの保護の法的保証⑷

締約国の保護義務
以上のように、女性のみ再婚禁止期間とを積極的に提供すること及び既存の差別的
法律や慣習を撤廃することの重要性を強調している（Byrnes2012：72）。したがっ

夫婦同氏制に関する民法規定は女性差別撤廃条約における差別に相当し、廃止や改正が必要とされている。それでは、条約は、て、「女子に対する差別となる既存の法律、規則、慣習及び慣行を修正し又は廃止する
ためのすべての適当な措置（立法を含む。）

こうした状況にどのように対応することを求めているのだろうか。日本政府報告書に対する総括所見では、いくつかの具体的対をとること」という２条 (f) に基づき、締約国は、女性に対する差別となる法規定を廃止する義務がある。これを怠った場合応が示唆されている。
締約国の中核的義務を定めた条約２条には、「女子の権利の法的な保護を男子とのには、委員会によって条約の下での締約
国の義務違反とみなされる（Byrnes2012：90）。
フォローアップ報告書に見られるように、日本政府は、夫婦同氏制を改正せず、
選択的夫婦別姓制度を採用していないことについて、世論調査等をその理由に挙げているが、法改正は、情報、教育、コミュニケー
ションと並んで、人々の考え方の変化を奨励するという重要な目標を実現するうえでも不可欠である（Byrnes2012：92）。もっとも、法律を改正するだけでは、実質的な平等は達成できない。締約国の主要な義務の１つ、「法律、法的・社会的構造・制度において、女性に影響を与えている広く行
き渡ったジェンダー関係と根強いジェン
ダーに基づくステレオタイプに対処すること」（CEDAW2004：パラ７）が挙げられ平等を基礎として確立し、かつ、権限のある自国の裁判所その他の公の機関を通じて差別となるいかなる行為からも女子を効果的に保護することを確保すること」が含まれている（同条 (c)）。これは、条約上の権利が侵害された場合には、これを保護するという、締約国の保護義務を表している。
日本の場合、女性差別撤廃条約上の保護義務の実施に関して、３つの問題が指摘できる。第１に、裁判所で国際条約がなかなか適用されないという問題である。この点については、委員会の総括所見も「締約国の憲法第 98 条第２項によって、締結・公布された条約は国内法の一部として法的効力を有することに留意する」と述べ、さらに「2014 年３月 28 日に東京高等裁判所が、本条約は直接適用可能性ないし自動執行力を持つものと認めないと判断したことを懸ているように、女性差別撤廃条約はさらに先に進むこと、すなわち、法律や政策、慣行が、女性の価値を貶め、ジェンダーに基づくステレオタイプによって、特定の服従念する」と述べている（CEDAW2016：パラ 8）。本来であれば、条約の締約国の裁判所として、憲法 98 条２項に従い、条約に基づく権利を保護すべきであるが、残念的な性格や役割を女性に負わせるような家
父長制的な態度を反映したものではなくなるように、それらを再形成（reformulate）

ながら、委員会が懸念するとおり、日本の裁判所が女性差別撤廃条約を国内で適用すべき法規範とはみなしていないことは、今することを締約国に求めているのである（Cook and Cusack2010：4-5）。

回の最高裁判決からもうかがうことができる。第２には、第１の問題を解消するために、条約の趣旨を反映した国内法が十分に45

アジア女性研究第 26 号（2017. 3）

制定されていないことがある。そうした国
内法があれば、裁判所は、条約を直接適が含まれている⑽。個人通報制度を提出する際には、国内で裁判等の利用可能な救済

用せずとも、条約に沿った判断を下すことができる。総括所見は、「本条約の諸規定を完全に国内法化すること」（同：パラ措置をすべて尽くしていることをはじめとする要件を満たすことが必要であるが（議定書第４条参照）、本稿で取り上げた２つ9）を求めるとともに、「国内法に、本条約第１条に則った女性に対する差別の包括的な定義を早急に取り入れる」ことを勧告しの裁判については、国内でこれ以上の救済は望めず、個人通報制度を利用できる可能性がある。また、委員会は、これまでの個ている（同：パラ 11）
。後者は、
「女性が
生活のあらゆる領域において直接及び間接の差別から確実に保護されるようにするた人通報事案の検討の中で、国内裁判で女性差別であると主張したかどうかも、委員会による検討の要件としているが（近江め」（同）に特に重要であり、日本政府報告書の第３回審査（2003 年）以降、繰り返し勧告されている内容でもある。第３の問題としては、総括所見でも言及されているとおり、条約や女性の人権に関して、裁判官を含む法曹関係者や国会議員等の意識向上の必要性が挙げられる（同：パラ 9）。
勧告で指摘されている民法の改廃に加え、以上のような問題に対処するためにも、
2016 年の総括所見で委員会が求めている
ように、国会が必要な措置をとることが必要である（同：パラ 7）。総括所見における立法府への言及は、2010 年に委員会が出した「国会議員との関係に関する声明」（CEDAW2010b）に基づくものであるが、現在の日本にとっては、ことのほか重要だということができるだろう。

2010：487）、２つの裁判は、この要件も満たしていると考えられる。しかし、個人通報制度の利用には、権利の侵害に対して救済を提供すべき締約国が、選択議定書を批准していることが大前提である。残念ながら、日本は同議定書を未だ批准していない
ため、現在、日本に関してこの制度を利用することはできない⑾。
個人通報制度には、条約に定める権利を侵害された女性がその検討を委員会に求めることができるというだけでなく、個人通報制度を利用しなくてはならないような事態が生じないように、国内裁判所による条約の尊重を促すという効果も期待される。
日本に対する総括所見では、選択議定書の批准を求める勧告も繰り返されている。

７．女性差別撤廃条約選択議定書と個人通報制度
女性差別撤廃条約には、1999 年に採択

８．おわりに
女性差別撤廃条約は、「社会及び家族における男女に対する人権の平等を確認するもの」であり（CEDAW1994：パラ 1）、
女性差別撤廃委員会は、婚姻及び家族関係

された選択議定書という、いわば付属条約がある。この選択議定書には、締約国の管轄下で、条約に定める権利の侵害を受けたにおける平等についての一般勧告 21 号で、「安定した家族とは、各構成員の平等、正とする個人または個人の集団が、その内容
を女性差別撤廃委員会に直接申し立て、委員会がこれを検討するという個人通報制度

義及び自己実現の原則に基礎づけられる家族である」と述べ、条約がめざす家族像ともいうべきものを提示している（同：パラ46

女性差別撤廃条約から見た最高裁判決

24）。このような家族像の実現に資するような法律を整えることは、同条約の締約国としての基本的な義務であるが、残念ながら、本稿で見てきたように、日本ではまだそれが果たされていない。しかし、日本による条約批准から 30 年目の年に出された２つの最高裁判決は、日本の社会でも大きな注目を集め、条約に沿った判決を待ち望石真公子（2016）「民法 733 条１項・750 条の憲法適合性判断」『判例時報』2284 号、53-57、
窪田充見（2016）「二つの最高裁大法廷判決」、『判例時報』2284 号、57-62、二宮周平（2016）「女性のみの再婚禁止期間と夫婦同氏強制制度―最高裁大法廷判決の意味と今後の課題」『部
落 解 放 』No.723、94-105、 巻 美 矢 紀（2016）「憲法と家族―家族法に関する二つの最高裁んでいる人々が多いことを示した。また、これらの判決は、条約１条に基づく差別の定義の国内法化や選択議定書の批准など、大法廷判決を通じて」『論究季刊ジュリスト』

委員会がこれまで繰り返してきた勧告の重要性を、図らずも再確認させてくれる機会ともなった。いま一度、日本もこの条約の趣旨に賛同したからこそ締約国となったことを思い起こし、条約を活用することで、女性にも男性にも、あらゆる人にとって暮らしやすい日本の社会が作られていくことを期待したい。

婚禁止期間違憲訴訟と夫婦別姓訴訟」『法律時

No.18、86-95、大林啓吾（2016）「憲法訴訟の転機と司法積極主義の兆し―契機としての再報』88 巻７号、66-71 など。
⑷ これに関連して、上述の民法 772 条２項により前夫の子と推定された場合、推定を否定する権利は、民法 774 条でその夫（前夫）のみに認められている。そのために娘や孫が無戸籍状態になったとする女性及びその娘と孫が、民法 774 条は憲法違反であるとして、2016 年
８月 24 日に神戸地裁に提訴している。「DV注

被害女性ら「違憲」提訴」（『朝日新聞』2016⑴ 当条約名の公定訳は「女子に対するあらゆる

年８月 25 日）。

形態の差別の撤廃に関する条約」であるが、⑸ 厚生労働省「人口動態統計（婚姻件数，
夫の氏・

本稿では女性差別撤廃条約という名称を用い

妻の氏・都道府県（21 大都市再掲）別）」2015

る。なお、本稿中の条約条文は公定訳を使用

年（2016 年９月８日公表）、www.e-stat.go.jp/

しており、「女子」という訳語もそのまま使用

SG1/estat/List.do?lid=000001157970（2017 年している。

２月７日アクセス）参照。

⑵ 選択的夫婦別姓制に関する判決といわれるこ⑹ 最高裁判所「謝罪広告等請求事件」（NHK 日とが多いが、判断の対象となったのは夫婦同本 語 読 み 訴 訟 ） 判 決（1988 年 ２ 月 16 日 ）、

氏制を定めた民法規定であったため、本稿でhttp://www.courts.go.jp/app/files/hanrei_

は、基本的に夫婦同氏制と記載する。

jp/177/052177_hanrei.pdf（2017 年１月３日ア⑶ 判決文は、「裁判所」ホームページに掲載さクセス）参照。

れている。再婚禁止期間判決は http://www.

⑺ 第７回と第８回の報告書をまとめて、第７・courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/547/085547_

８回報告書として提出したため、提出回数はhanrei.pdf、 夫 婦 同 氏 制 判 決 は http://www.

７回となる。報告書審査においては、第２回

courts.go.jp/app/files/hanrei_jp/546/085546_と第３回報告書、第４回と第５回報告書がそ

hanrei.pdf（2017 年１月３日アクセス）。また、

れぞれ一緒に審査された。

これらの判決については、多くの評釈等が発⑻ 日本政府報告書に関しては、第２回及び第３表されているので参照されたい。例えば、建回報告書に対して行われた２回目の審査（199447

アジア女性研究第 26 号（2017. 3）年）の結果、初めての最終コメントが 1995 年

別撤廃委員会に出されたが、民法関連の指摘は含まれていロージャーナル』３号、57-59。

なかった。
⑼ フォローアップ手続きに関する日本政府の報告書及び委員会からの書簡は、内閣府男女共通報番号 13/2007」『神奈川

黒岩容子（2010）「第１条

女性差別の定義」国際女性の地位協会編『コンメンタール女性差別撤廃条約』尚学社、79-100。

同参画局ホームページ（http://www.gender.

社会権規約委員会（CESCR）（2013）外務省仮訳「第go.jp/international/int_kaigi/int_teppai/index.

50 会期において委員会により採択された日本html）で公開されている。

の第３回定期報告に関する最終見解」http://⑽ 委員会は、提出された個人通報事案が締約国の条約上の義務に違反しているかどうかを検

www.mofa.go.jp/mofaj/files/000053172.pdf（2017 年１月４日アクセス）討し、違反と判断した場合には、当該締約国

自 由 権 規 約 委 員 会（CCPR）（1998） 外 務 省 仮に対して、通報者への補償等を含む勧告を出訳「規約第 40 条に基づき日本から提出されすことができる（同議定書７条）。なお、本選た報告の検討 B 規約人権委員会の最終見択議定書には、委員会が「締約国が条約に定解める権利の重大なまたは組織的な侵害を行っkiyaku/2c2_001.html（2017 年１月４日アクセス）ていることを示す信頼できる情報を受理した―――（2008）外務省仮訳「規約第 40 条に基づ

日本」http://www.mofa.go.jp/mofaj/gaiko/

場合」に、当該締約国に対する調査を行う権

き締約国より提出された報告の審査限を認める調査制度も含まれている（同議定規約委員会の最終見解

書８条参照）。

mofa.go.jp/mofaj/gaiko/kiyaku/pdfs/jiyu_⑾ 夫婦同氏制と同じく条約 16 条１項 (g) に関し

自由権日本」http://www.

kenkai.pdf（2017 年１月４日アクセス）て、フランスの女性（複数）から、母の姓を―――（2014）外務省仮訳「日本の第６回定期

名乗ることができない、あるいは女性が自分

報 告 に 関 す る 最 終 見 解 」http://www.mofa.

の姓を子に名乗らせることができない法律は、

go.jp/mofaj/files/000054774.pdf（2017 年１月

条約に反するという通報が提出されたが、委員会での検討に必要な要件を満たしていない

４日アクセス）
女性差別撤廃委員会（CEDAW）（1994）内閣府として不受理と決定された。しかし、委員会

仮訳「一般勧告第 21 号の見解に付された同意意見では、子の姓に関における平等」山下泰子ほか編『ジェンダーして夫婦の意見が異なる場合は、夫が拒否権を有し、子は父の姓を名乗ることになるとい

婚姻及び家族関係

六法』第２版、信山社、39-43。
―――（1995）山下泰子訳「第２回（第２次・第う、姓に関する 2003 年改正法について、女性

３次）日本政府レポート審議

差別的である可能性が指摘されている（近江山下泰子ほか編『ジェンダー六法』第２版、2010b: 59）。

信山社、9-10。

最終コメント」―――（2003）日本女性差別撤廃条約 NGO ネッ

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48

最終コメント」山下泰子ほか編『ジェンダー六法』、信山社、1014。
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上告人ら代理人（弁護士榊原富士子ほか 18 名、2015 年 11 月４日）、
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