連続企画：知的財産法の新たな理論の構築に向けて その４

国際的な囲い込みの動きについて(2)Peter K. YU*
青柳

由香(訳)

はじめに
I. 政策的余地の必要性
Ａ. 知的財産の保護
Ｂ. 地域の製造能力
Ｃ. 医療制度
Ｄ. 複雑な共生関係（以上、前号）
Ⅱ. 政策的余地の囲い込み（以下、本号）
Ａ. 囲い込み以前
Ｂ. TRIPs による囲い込み
Ｃ. TRIPs の柔軟性（以上、本号）
Ｄ. TRIPs プラスの囲い込み（以下、次号）
Ｅ. 小括
Ⅲ. 政策的余地についての交渉
Ａ. ドーハ宣言
Ｂ. 8 月30日の決定
Ｃ. 第 6 項の解決策
Ｄ. 31条の 2 の提案
Ⅳ. 政策的余地の再生
Ａ. 力の非対象性
Ｂ. インセンティブと投資の分離
Ｃ. 知的財産権のグローバル化
結語*

Copyright

2007 Peter K. Yu. Kern Family Chair in Intellectual Property Law &Director, Intellectual Property Law Center, Drake University Law School.

知的財産法政策学研究

Vol.17(2007)

19

連続企画

国際的な囲い込みの動きについて(Yu)Ⅱ．政策的余地の囲い込みが、これは、先進国、開発途上国、後発開発途上国という国連の分類が、いかに「特許権者とその利用者との間の衡平なバランスを達成するには不知的財産保護が公衆衛生に悪影響を与えるとの批判がなされる際には、「国連適切である122」かを示すためのものである。彼らが説明するには、批判者は知的財産制度をあたかも単一の、統一的な制度のように説明する。

による分類は、一人当たりの収入のみに基づいているが、これは経済支援だが、そのような説明はまったく正確ではない。実際、知的財産制度にはを行うために作成されたものである。だが、これは疫学的な問題（人口に異なる多くの種類が存在しているのである。豊かな国では有効な制度も、おける感染率など）を含む HIV/AIDS のような複雑な問題を取り扱うため貧しい国においては十分に機能しないかもしれない。同様に、農業が支配のものではない123」。

的な経済体制においてうまく機能する制度が、ハイテク経済には適さないかもしれない。

理論上は、その異なる経済的、社会的、文化的、技術的条件を理由として、複数の国家はそれぞれ異なる制度を必要とするが、実際には、たとえ説明のために、本稿は「豊かな国」と「貧しい国」という区別を用いて、ある制度が自国の利益や国内状況に最適であるとしても、それを採用する

先進国と途上国とで必要とされるタイプの異なる知的財産制度を示すこ．．．．．．．．．
とにする――そして同時に、知財に直接関連する 要素（the IP-relevant．．．．．．．．
．．．．．．．
factors）、知財に関連のある要素（the IP-related factors）、知財に関連しな．
い要素（the IP-irrelevant factors）の相関性も重視する。こういった区別にことはできない場合がある。採用できるかどうかは、各国家が十分な政策も係わらず、知的財産制度は広範なものであり、それは、いかなる分野に力を欠くにもかかわらず、途上国は豊かな国にふさわしい知的財産制度をついてもいかなる保護も与えないといったものから、全技術分野において採用しなければならない場合が生ずるのである。

的余地を有しているか否かにかかっている。TRIPs 協定の策定、および二国間貿易協定と地域貿易協定の増加により、国家が知的財産政策をめぐらせる政策的余地は非常に限られてきた。結果として、経済発展や技術的能非常に強力な保護を与えるものまであり、その間では異なる分野における異なる保護がなされるのである120。
また、TRIPs 協定にも、「開発途上国」と「後発開発途上国」という自己
121

Ａ．囲い込み以前
工業所有権の保護に関するパリ条約（「パリ条約」）の制定時に124、多く選択による指定があるように 、経済的な発展や貧困の程度にも多くの段の国が強制ライセンスや、並行輸入、実施要件、出願制度等の問題につい階があることを頭にとどめておくことが重要である。ブルキナファソとイて強く反対した125。オランダやスイスといった国々は特許制度すら有してンドは本稿においては「途上国」として同様に扱っているが、これらの国は、それぞれ異なる問題に直面し、またその問題に対処するためのリソー
スの程度も異なっている。実際、2 名の論者が近時にある指数を提案した
120.

See sources cited in Peter K. Yu, From Pirates to Partners: Protecting Intellectual

Property in China in the Twenty-First Century, 50 AM. U. L. REV. 131, 233 n.502 (2000)[hereinafter Yu, From Pirates to Partners I].
121.

指定の議論につき、see generally Guglielmo Verdirame, The Definition of Developing

Countries Under GATT and Other International Law, 39 GERMAN Y.B. INT’L. L. 164(1996); WTO, Who Are the Developing Countries in the WTO?, http://www.wto.org/
english/tratop_e/devel_e/d1who_e.htm (last visited Mar. 8, 2006).

20

知的財産法政策学研究

Vol.17(2007)

122.

Bradly Condon & Tapen Sinha, Global Diseases, Global Patents and Differential

Treatment in WTO Law: Criteria for Suspending Patent Obligations in Developing
Countries, 26 NW. J. INT’L L. & BUS. 1, 41 (2005).
123.

Id.

124.

Paris Convention for the Protection of Industrial Property, Mar. 20, 1883, revised at

Stockholm July 14, 1967, 21 U.S.T. 1583, 828 U.N.T.S. 306 [hereinafter Paris
Convention]. パリ条約ははじめての国際的な工業所有権制度であり、特許、商標、意匠、および他の不正競争を対象とする。
125 .

パ リ 条 約 の 下 で の 認 め ら れ た 異 な る 要 件 に つ き 、 see generally G.H.C.

BODENHAUSEN, GUIDE TO THE APPLICATION OF THE PARIS CONVENTION FOR THE
PROTECTION OF INDUSTRIAL PROPERTY (1968).

知的財産法政策学研究

Vol.17(2007)

21

連続企画

国際的な囲い込みの動きについて(Yu)

おらず126、他方でドイツ等の国はアンチ・パテント運動の影響を強く受け127討することもできた。さらには、そもそも特許を保護するか否かすら判断ていた 。国際的レベルにおいて各国の特許保護を調和させるために、パすることができた。たとえばオランダとスイスについては、パリ条約の締リ条約は妥協を図って、各国の国内での特許の保護のあり方については自約国は特許保護を実施せずとも条約に参加することを認めたのである131。

128

国で決定できるようにした 。統一的な制度を創設することはせずに、パリ条約は内国民待遇という無差別主義を採用し、各国が異なる特許制度を試みるかなりの余地を残したのである129。

その後、スイスは1888年に132、オランダは1910年133に特許保護を導入した。
パリ条約は先進国メンバーにとっては数十年間はうまく機能したが、植民地を独立（自治）させる取り組みや、それに続く途上国の出現により、

たとえば、国内実施要件や強制ライセンス条項を導入するか否かは各国

国際的な知的財産制度における保護の範囲についての疑問が生じた。当初が判断することができた130。特許保護が十分なインセンティブを付与しては締約国間においてハーモナイゼーションの程度についての見解の相違

いるか否か、あるいは、製品にまで保護を拡大する必要があるか否かを検がみられたが134、そういった相違は、パリ条約の既存の締約国と新規締約

126.

131.

オランダは特許法を1817年に制定したが、1869年には同法を廃止した。 Fritz

See Yu, Currents and Crosscurrents, supra note 127, at 351 52. しかしながら、両Machlup & Edith Penrose, The Patent Controversy in the Nineteenth Century, 10 J. ECON.

国ともに商標法が実施されており、そのような保護によってパリ条約の締約国としHIST. 1, 3, 5 (1950). ほとんどの他の工業国が特許制度を有していたにもかかわわての正当性が認められるかもしれないことに注意することが重要である。 See

ず、オランダとスイスがこれをもたなかった時期における両国について、see

SCHIFF, supra note 126, at 22.

generally ERIC SCHIFF, INDUSTRIALIZATION WITHOUT NATIONAL PATENTS (1971).

132.

127.

あるいは1907年であるのか見解の相違がある。See SCHIFF, supra note 126, at 85 86.

Peter K. Yu, Currents and Crosscurrents in the International Intellectual Property

PENROSE, supra note 128, at 123 24. スイスの特許制度開始が1888年であるのか、

Regime, 38 LOY. L.A. L. REV. 323, 349 (2004) [hereinafter Yu, Currents and133.

Machlup & Penrose, supra note 126, at 6.

Crosscurrents]. アンチ・パテント運動について、see generally Heinrich Kronstein &134.

パリ条約の原締約国は、ベルギー、ブラジル、エクアドル、フランス、英国おIrene Till, A Reevaluation of the International Patent Convention, 12 LAW & CONTEMP.

よびアイルランド、グアテマラ、イタリア、オランダ、ポルトガル、エルサルバド

PROBS. 765 (1947); Machlup & Penrose, supra note 16.

ル、セルビア、スペイン、スイス、チュニジアである。Yu, Currents and Crosscurrents,

128.

Roffe, supra note 31, at 9 (｢地域的な特許の拡大――そしてその後の強制ライセン

supra note 127, at 351. エクアドルはパリ条約が発効してから 1 年後の1884年にこスの付与――は、パリ条約の時点では、19世紀の欧州におけるアンチ・パテントへれを廃棄し、米国は1887年にパリ条約を批准した。Id. 興味深いことに、これらのの感傷を鎮めるための、バランス的要素および妥協であると考えられた｡｣). 当初の締約国は非常に異なる工業的な発展段階にあった。Friedrich-Karl Beier は次のようパリ条約の抜粋につき、EDITH TILTON PENROSE, THE ECONOMICS OF THE INTERNATIONALに指摘する。

PATENT SYSTEM 56 57 (1951).

「14カ国の締約国のうち、ブラジル、エクアドル、グアテマラ、エルサルバドル、

129.

See Paris Convention, supra note 124, art. 2 (外国の権利者の内国民待遇を規定).

セルビア、チュニジア等、そのほとんどは工業発展の初期段階にあった。したが130.

See STEPHEN P. LADAS, PATENTS, TRADEMARKS, AND RELATED RIGHTS: NATIONAL ANDって、パリ条約は工業国のための保護主義的な制度であるとは考えられておらず、

INTERNATIONAL PROTECTION 9 16 (1975) (法的な創造の「ラボラトリー効果」についそのような合意もされなかった。パリ条約は当初より、技術的、経済的、法的なて検討); Sungjoon Cho, A Bridge Too Far: The Fall of the Fifth WTO Ministerial

発展において様々な段階にある各国から構成されていた。パリ条約の原締約国のConference in Cancun and the Future of Trade Constitution, 7 J. INT’L ECON. L. 219, 238

うち、英国、フランス、――そして一定の範囲で――スイスだけが工業的に発展(2004) (地域的なレベルで、各国が試行錯誤で実地を通して学ぶことを可能にする地していた。米国、日本、ドイツ、オーストリアといったより工業的に発展してい域主義の「ラボラトリー効果」を検討); John F. Duffy, Harmony and Diversity in Global

た他の諸国の大部分は、当初はパリ条約の利益について懐疑的であり、後になっPatent Law, 17 BERKELEY TECH. L.J. 685, 707-08 (2002) (新たな規制や経済政策を試して加入した。米国は1887年、日本は1899年、ドイツは1903年、オーストリア・ハてみることにより、規制間競争を通じて、いかに各国が法制度を発展させることがンガリー帝国は1909年である。」
Friedrich-Karl Beier, One Hundred Years of International Cooperation The Role of the

できるかを検討).

22

知的財産法政策学研究

Vol.17(2007)

知的財産法政策学研究

Vol.17(2007)

23

連続企画

国際的な囲い込みの動きについて(Yu)

国との間の見解の相違に取って代わられた。1970年代半ば、途上国は、パモデルとして国際知的財産ルールを作り直し、主として 4 つの点においてリ条約の見直しをして、自らに適用される知的財産保護の最低基準を引下制度を変更した。

135

げ、パリ条約の下で可能な強制ライセンスを拡大することを要求した 。

まず第 1 に、「特許出願について、全ての技術分野において非差別概念

それに対し、米国はこれらの要求に対して猛烈に反対し、1981年のナイロ
ビ外交会議における有名な先進国と途上国の間の「手詰まり」を生じさせを導入した142」。27条は、特許は「新規性、進歩性及び産業上の利用可能．．．．．．．．．． ．．．．．．．．．．．．．．．．
性のある全ての技術分野の発明（物であるか方法であるかを問わない。
）

た136。

について与えられる143」必要があることを明らかにしている。更に、「発明地及び技術分野ならびに物が輸入されたものであるか国内で生産されたものであるかについて差別することなく、特許が与えられ、及び特許権

Ｂ．TRIPs による囲い込み
この「手詰まり」に対応すべく、米国に主導され、また多国籍企業の影が享受される144」と規定する。
多くの途上国は TRIPs 協定の制定時までは、響を受けた先進国は137、1980年代半ばには後に WTO となる通商ベースの医薬品の製造プロセスのみに保護を与えており、医薬品については保護をフォーラムである関税と貿易に関する一般協定(GATT)を好むようになり、与えていなかったことから、この規定は重要な意味を有する。ある論者は138

知的財産をベースとするフォーラムを捨て去った 。10年近くの交渉の後、次のように注意を喚起する。

ついに諸国は世界貿易機関を設立するマラケシュ協定139に合意したが、こ国連が1975年に公表した調査によって、多くの発展途上国および先進国が、れは附属書として TRIPs 協定 として知られる知的財産に関する多国間合医薬品を特許できる発明から除外していることが明らかになった。当時、意を含むものであった。より強い国際知的財産保護をもとめて激しくロビ

そのリストは、ソヴィエト連邦や東欧の旧共産主義諸国、および発展途上

140

諸国のほとんどを網羅していた。オーストリア、カナダ、イタリア、日本、ー活動を行った医薬品産業を利するために141、TRIPs 協定は、豊かな国を
Paris Convention in the Past, Present and Future, 15 INT’L REV. INDUS. PROP. &COPYRIGHT L. 1, 3 4 (1984).

スペイン、スイスもまた同じカテゴリーに属し、イタリアと日本は医薬品のプロセスさえも特許保護から除外していた145。

加盟国が特許制度を構築する時間とリソースを与えるため、TRIPs 協定

135.

Yu, Currents and Crosscurrents, supra note 127, at 357.

は開発途上国に対しては4年間、また後発開発途上国に対しては当初は10136.

See id.

年の移行期間を与えた146（後発開発途上国についての移行期間は近時にな

137.

See generally SUSAN K. SELL, PRIVATE POWER, PUBLIC LAW: THE GLOBALIZATION OFり、ほとんどの製品について17年半に延長された147）。さらに、TRIPs 協定

INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS (2003) (TRIPs 協定の創設のために、多国籍企業が米は、いまだ医薬品に特許保護を与えていない諸国について、2005年 1 月 1 日

国とヨーロッパ共同体でいかにロビー活動を行ったか検討).
138.

See Yu, Currents and Crosscurrents, supra note 127, at 357 58 (先進国が知的財産

142.

Roffe, supra note 31, at 9.

分野の交渉を世界知的所有権機関のフォーラムから WTO のフォーラムに移行させ

143.

TRIPs Agreement, supra note 8, art. 27(1) (emphasis added).

たことを検討).

144.

Id.

145.

Roffe, supra note 31, at 13 (citing UNITED NATIONS, THE ROLE OF THE PATENT SYSTEM

139.

Marrakesh Agreement, supra note 8.

140.

TRIPs Agreement, supra note 8.

141.

See SELL, supra note 137, at 47 48. これらのロビー活動の努力の成功は、行政府からなる通商政策および交渉に関する諮問委員会（Advisory Committee for Trade

IN THE TRANSFER OF TECHNOLOGY TO DEVELOPING COUNTRIES (1975)); see also Scherer,

The Pharmaceutical Industry, supra note 34, at 2247 48 (｢世界の主導的な医薬品会社のうち 3 社が本社をおくスイスですら、1977年まで医薬品特許の付与を控えていた｡｣).

Negotiations、ACTN）が通商政策についての民間セクターの見解を主張したことか

146.

TRIPs Agreement, supra note 8, arts. 65 66.

らも分かる。同委員会の長を務めたのはほかならぬ Pfizer 社の Edmund Pratt 氏であ147.

See supra note 12 and accompanying text.

る。Id. at 48.

24

知的財産法政策学研究

Vol.17(2007)

知的財産法政策学研究

Vol.17(2007)

25

連続企画

国際的な囲い込みの動きについて(Yu)

以前に保護を導入すればよいとした148。保護の不足を補うために、TRIPs

加盟国は、「国家緊急事態その他の極度の緊急事態の場合又は公的な非協定はこれらの国に対して、特許保護の導入以前の出願を受け取るための商業的使用の場合」には、「合理的な商業的努力」の要件を免除すること

149

メールボックス制度を設立し 、販売承認の日から 5 年間、あるいは特許
150ができる156。31条(c)は「[許諾の]範囲及び期間は許諾された目的に対応しの付与または拒絶の時点まで、排他的販売権を与えるように要請した 。

て限定される157」と規定する。31条(d)、(e)、(f)はその使用が「非排他的158」、

ドーハラウンドにより後発開発途上国については2016年まで医薬品保「主として当該他の使用を許諾する加盟国の国内市場への「譲渡不可能159」

151

護についての期限が延期されたが 、アルゼンチン、ブラジル、インド、供給のために許諾される160」ものでなければならないとする。さらに、31

南アフリカ、タイといった開発途上国についての遵守期限は以前のとおり

条(g)および(h)はそのような使用は「その許諾をもたらした状況が存在しなとされた。中国と同様、これらの国は他の途上国へのジェネリック薬およ

くなり、かつその状況が再発しそうに無い場合には…161」取消されるもの

び関連原料の供給国であるので、途上国についての移行期間の終了によっであり、「許諾の経済的価値を考慮し、特許権者は、個々の場合におけるて新薬の価格は上昇し、それにともなってアクセスは低下すると考えられ

状況に応じ適当な報酬を受ける162」と規定する。そして、「[ライセンス]

152る 。近時の TRIPs 協定の改正により、締約国は十分な製造能力の無い他について提供される報酬に関する決定は、…司法上の審査又は他の独立の国に対してジェネリック薬を輸出することを認められてはいるが、ジェネ
リック薬産業の発展が利益を生むために必要な国内市場が失われるので、この移行期間の終了によりジェネリック薬のソースが枯渇するだろうと考えられる。
第 2 に、TRIPs 協定は複雑な一連の手続ルールを有しており、それは国

156.

Id.

157.

Id. art. 31(c).

158.

Id. art. 31(d).

159.

Id. art. 31(e).

160.

Id. art. 31(f).「主として(predominantly)」という文言は TRIPs 協定においては定義家が強制ライセンスを付与することができる条件を規定している153――

されていないのであるが、31条(f)は加盟国が「製品のうち『主ではない』部分を輸TRIPs の用語でいえば、「特許権者の許諾を得ていない使用154」である。た出すること」を承認することを認めるものであるとの指摘もある。Frederick M.

とえば、31条(b)は強制ライセンスは「使用者となろうとする者が合理的な商業上の条件の下で特許権者から許諾を得る努力を行って、合理的な期間
内にその努力が成功しなかった155」場合でない限り認めることができないと規定している。

Abbott, The WTO Medicines Decision: World Pharmaceutical Trade and the Protection of

Public Health, 99 AM. J. INT’L L. 317, 319 (2005) [hereinafter Abbott, WTO Medicines
Decision]; accord SCHERER & WATAL, supra note 75, at 29 (｢31条(f)における『主として』という文言は、輸出国における強制ライセンスの下でのいくばくかの輸出は許されるのである、ということを示唆している｡｣). ヨーロッパ共同体ですら、第 6 項の解決策の提案において、31条(f)は「(31条(k)に規定される状況下の場合を除いて)

148.

See TRIPs Agreement, supra note 8, art. 65(4).

当該製品の主たる部分ではないものが外国市場への供給に向けられることを認め

149.

Id. art. 70(8)(a).

るものである」ということを容認している。Communication from the European

150.

Id. art. 70(9).

Communities and Their Member States, Paragraph 6 of the Doha Declaration of the TRIPs

151.

Doha Declaration, supra note 13, ¶ 7.

152.

See Timmermans, supra note 24, at 41 42; see also IPR COMMISSION REPORT, supra

Agreement and Public Health, ¶ 3, IP/C/W/352 (June 20, 2002) [hereinafter EC
Proposal]. 他方で、アフリカ・グループは31条(f)を「製品は49.9パーセントまで輸

note 6, at 35 (｢潜在的な供給国に特許が存在することで、特許権者は、特に流通チ出できることを意味する」と解釈することを提案した。African Group Proposal, supraャンネルの管理を通じて、製品が他国に輸出されることを防ぐことができる｡｣).

note 14, ¶ 6(d).

153.

See Roffe, supra note 31, at 9.

161.

TRIPs Agreement, supra note 8, art. 31(g).

154.

TRIPs Agreement, supra note 8, art. 31.

162.

Id. art. 31(h).

155.

Id. art. 31(b).

26

知的財産法政策学研究

Vol.17(2007)

知的財産法政策学研究

Vol.17(2007)

27

連続企画

国際的な囲い込みの動きについて(Yu)。
審査…に服する163」

Reichman が指摘するように、そのような解釈は「39条 3 項の起草者が、明第 3 に、TRIPs 協定は、それ以前のいかなる他国間協定によってもカバ164

示的に同項とパリ条約の10条の 2 とを関連付け、さらに、いかなる『産業ーされていなかった非開示情報の保護の種を蒔いている 。39条 3 項は次又は商業における誠実な行為に反する競争行為』をも回避するという義務のように明確に規定している。

を課したという事実から導き出される168」。また、問題となる医薬品また加盟国は、新規性のある化学物質を利用する医薬品又は農業用の化学品のは農業用の化学品が「新規性のある化学物質を利用169」しているという追販売の承認の条件として、作成のために相当の努力を必要とする開示され加的な要件を課されていることを強調する論者もいる。

ていない試験データその他のデータの提供を要求する場合には、不公正な商業的使用から当該データを保護する。更に、加盟国は、公衆の保護に必要な場合又は不公正な商業的使用から当該データが保護されることを確保するための措置がとられる場合を除くほか、開示されることから当該デTRIPs 協定は、同協定の下で生じる全ての紛争は、WTO の義務的紛争解決手続きを利用することを要請する170。この紛争解決規定は特に医薬品や特許保護に焦点を当てたものではないが、国際知的財産法の実施可能性を向上させ、また医薬品を多く輸出する各国に対して、自らの製品を保護す

165

ータを保護する 。

医薬品産業の概念はより広い解釈をされるようになってきているが166、るように通商パートナーを誘導する手段をもたらした。したがって、WTO

この規定における「不公正な商業的使用」の意味は営業秘密法におけるその紛争解決機関が扱った最初の知的財産紛争が、インドの特許制度は

れと 同様に解さ れるべきである との指摘も なされている

167。 Jerome

TRIPs 協定70条 8 項が義務付けるメールボックス制度をもたない点で不遵守がある、との米国の訴えだったことは驚くことではないのである171。

163.

Id. art. 31(j).

164.

JAYASHREE WATAL, INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS IN THE WTO AND DEVELOPING

実際、紛争解決手続きはウルグアイ・ラウンドの最高の成果だと考える論者も多い172。皮肉にも、この手続の設立以後の最初の数年間は先進国に

COUNTRIES 4 (2001) (非開示情報は「これまでに他国間協定の対象となったことはな
かった｣).
165.
166 .

168.

TRIPs Agreement, supra note 8, art. 39(3).
IFPMA, A REVIEW OF EXISTING DATA EXCLUSIVITY LEGISLATION IN SELECTEDCOUNTRIES

(4th

rev.

http://www.ifpma.org/documents/NR2306/DataExclusivity_ed.

supra note 167, at 75 76 (｢第三者によるそのようなデータについてのフリー・ライ

2005),

ドや不正使用は不正な利得または不当利得を生み出すものだと論じられうるので

JAN05_revised.doc

はあるが、アイディアの創造や使用に関連しない競争問題を解決するのは、知的財[hereinafter IFPMA REVIEW].
167.

Reichman, International Legal Status, supra note 167, at 142 (パリ条約を引用, supranote 124, art. 10bis(2)); see also Correa, Unfair Competition Under the TRIPs Agreement,

産制度の役割ではない｡｣).

See Jerome H. Reichman, The International Legal Status of Undisclosed Clinical Trial

169.

Correa, Unfair Competition Under the TRIPs Agreement, supra note 167, at 74-75

Data: From Private to Public Goods, in NEGOTIATING HEALTH, supra note 15, at 133,(｢新たな化学物質」は TRIPs 協定39条 3 項の適用についての重要な要件であると論

141 42 [hereinafter Reichman, International Legal Status] (｢不公正な商業的使用」の意

ずる).

味は、国内および外国の営業秘密法が伝統的に不公正であると考えてきた行為に依

170.

See TRIPs Agreement, supra note 8, art. 64.

存する｡); see also IPR COMMISSION REPORT, supra note 6, at 50 (｢TRIPs は、たとえば

171.

Panel Report, India Patent Protection for Pharmaceutical and Agricultural Chemical

試験データ等にデータの排他性を課すことは要求しておらず、不公正な商業的使用に対する保護のみを要求している｣); Carlos Mar a Correa, Unfair Competition Under

Products, WT/DS50/R (Sept. 5, 1997) [hereinafter India Mailbox Panel Report].
172.

See William J. Davey, The WTO Dispute Settlement System: The First Ten Years, 8 J.

the TRIPS Agreement: Protection of Data Submitted for the Registration of

INT’L ECON. L. 17, 32 (2005) (｢紛争解決は WTO の最大の成果である｣); Rochelle

Pharmaceuticals, 3 CHI. J. INT’L L. 69, 71 (2002) [hereinafter Correa, Unfair Competition

Cooper Dreyfuss & Andreas F. Lowenfeld, Two Achievements of the Uruguay Round:

Under the TRIPS Agreement] (｢TRIPs 協定が締結された時点では、米国やヨーロッパ

Putting TRIPs and Dispute Settlement Together, 37 VA. J. INT’L L. 275 (1997) (ウルグで構築されていた排他的なアプローチを採用する国はほとんどなかった｡｣).

アイ・ラウンドの 2 つの成果は、タイトルが示すように、「TRIPs と紛争解決を併せ28

知的財産法政策学研究

Vol.17(2007)

知的財産法政策学研究

Vol.17(2007)

29

連続企画

国際的な囲い込みの動きについて(Yu)

よる利用が主であったが、近時は途上国もこの手続をより高い頻度で利用173している 。手続の利用が増えているにもかかわらず、途上国が先進国に174

法律を変更させた事例はきわめて限定的である 。結果として、WTO の175

紛争解決手続きに対する疑問も指摘されるようになった 。

ク薬、関連する材料の開発や入手可能性に大きな影響を与えるのではあるが、同時にジェネリック製造業者が特許権者に対して合理的な支払いをなすことにより、既に開発された薬の販売を継続することも認めている178。
また、同法は「同一物質の新たな形態および既知の物質の新たな使用に言及する規定において、既存の物質に対するわずかな改良については特許付与を制限する179」のである。

Ｃ．TRIPs の柔軟性
TRIPs 協定が医薬品についてより強い保護を要請するのにもかかわらず、多くの国は実施期限までそのような保護の導入には消極的であった。たとさらに、TRIPs 協定は途上国が用いることができたパリ条約下での政策的余地のすべてを排除したわけではない。高められた保護とのバランスをえば、インドについて考えてみよう。WTO の紛争解決手続きにおける敗とるために、7 条および 8 条は、前文とあわせて、様々な公益のセーフガ

訴の後、インドは TRIPs 協定締結後に出願された特許申請の「メールボッードを規定している。たとえば、7 条は「知的所有権の保護及び行使は、クス」制度と、TRIPs 協定70条 9 項にもとづく排他的販売権を導入した176。

技術的知見の創作者及び使用者の相互の利益となるような並びに社会的だが、同国は（医薬品の製造過程とは異なり）医薬品については、2005年

及び経済的福祉の向上に役立つ方法による技術革新の促進並びに技術の1 月 1 日という期限のわずか少し前に新しい特許法を導入するまでは特許移転及び普及に資するべきであり、並びに権利と義務との間の均衡に資す

177

保護を強化していなかった 。確かに、この法律は安価な薬、ジェネリッ

るべきである｡180」と明確に規定している。8 条は加盟国が「公衆の健康及び栄養を保護し並びに社会経済的及び技術的発展にきわめて重要な分野た」ことだとする); Ruth Okediji, Toward an International Fair Use Doctrine, 39 COLUM.
J. TRANSNAT’L L. 75, 149 50 (2000) (｢最も賞讃されている WTO 制度の成果は紛争解
決メカニズムであり、これは新たな通商制度のデザイン全体に正当性を与えた」(footnote omitted)).
173.

See Davey, supra note 172, at 17 (｢[WTO の紛争解決手続きの運用がなされた10における公共の利益を促進するために必要な措置を、これらの措置がこの協定 に適合する 限りにおいてと る 181 」必要を 認識している。 Jerome
Reichman が指摘するように、これらのセーフガードはあわせて「予見されない困難な状況に対処するために免除を求める根拠182」となるかもしれない。

年間のうち]前半――1995年から1999年まで――は、当初は米国が、そして後に EU

実際、WTO の紛争解決パネルは、ヨーロッパ共同体がカナダの特許法がこの制度を集中的に用いたと特徴付けられる｣); id. at 24 (｢米国と EC はもはやこにおける規制上の審査（regulatory review ）と備蓄の例外（stockpilingの制度の支配的な申請者ではなく」、WTO の紛争解決手続きの運用の最初の10年のうちの後半は「途上国によるこの制度の利用が劇的に増加した」とする).
174.

http://www.ipindia.nic.in/ipr/patent/patent_2005.PDF; see Abbott, Cycle of Action,

See Yu, From Pirates to Partners II, supra note 53, at 939-40 (WTO 紛争解決機関

supra note 15, at 27 (インドは2005年初頭まで医薬品についての特許保護を導入しにおける違反との判断がなされたにも係わらず、米国が法律改正を行わなかったこ

なかったことを指摘); see also Srividhya Ragavan, Of the Inequals of the Uruguay Round,とを検討).

10 MARQ. INTELL. PROP. L. REV. 273, 281 (2006) (インドの特許制度の最近の変更を検

175.

討).

See, e.g., Benvenisti & Downs, supra note 28, at 21 (｢トリビューナルは国家間のプ

レイング・フィールドを調整しようとするが、トリビューナルの権限と地位はその178.

Abbott, Cycle of Action, supra note 15, at 27.

決定に有力な国家が従うかどうかによっているので、こういった企業的な傾向がい179.

Id. at 27 28.

くらかは検討されるのは仕方が無いことである｡｣).

180.

TRIPs Agreement, supra note 8, art. 7.

176.

181.

Id. art. 8(1).

http://www.ipindia.nic.in/ipr/patent/patact_99.PDF.

182.

J.H. Reichman, The TRIPs Agreement Comes of Age: Conflict or Cooperation with the177.

Developing Countries, 32 CASE W. RES. J. INT’L L. 441, 461 (2000) (footnote omitted).

30

The Patents (Amendment) Act, 1999, No. 17, Acts of Parliament, 1999, available at
The Patents (Amendment) Act, 2005, No. 15, Acts of Parliament, 2005, available at

知的財産法政策学研究

Vol.17(2007)

知的財産法政策学研究

Vol.17(2007)

31

連続企画

国際的な囲い込みの動きについて(Yu)exceptions）とが TRIPs 協定違反であるとして訴えた「カナダ：医薬品のこの協定を実施するための適当な方法を決定することができる187」と特に特許保護事件」（Canada Patent Protection of Pharmaceutical Products ）にお規定している。Frederick Abbott が強調するように、この自由は少なくと183

いて 7 条と 8 条を好意的に解した 。パネルはヨーロッパ共同体に賛意をも次のような柔軟性を内包するものである。

示し「条約の交渉者が、TRIPs 協定の基本的なバランスを再交渉するのと「TRIPs 協定は…価格を規制する政府の権限を制限するものではない。

同様のことを30条にさせようとの意図は持たなかったことは、30条に付さTRIPs 協定は[強制ライセンスまたは政府ライセンス]の付与を認めている。

れた 3 つの条件により強く示される」としたが、「[これらの]制限の条件にまた、政府が並行輸入を許諾することも認めている。TRIPs 協定は用途特許が付与されねばならないとは規定していない。また、同協定は特許が規ついての特定の意味は… 7 条および 8 条 1 項に規定された目的および制限

制上の審査のために用いられることが認められており、規制上の承認期間に[照らして]…配慮をもって検討されねばならない184」との判断をした。

を相殺するために特許期間を延長することを義務付けてはいない。TRIPs

加えて、TRIPs 協定には各国が交渉手続の間に意図的に加えた曖昧な規協定は提出された規制データの保護について限定的な形で規定している。

定がもたらす多くの「柔軟性」がある。Jayashree Watal が指摘するように、だが、ジェネリック製造業者が生物学的同等性試験のデータを形成するた

これらの規定に内在する「構造的な曖昧さ185」は、途上国にとっては知的めに一般に利用可能な情報を利用することは、この保護によっては妨げら

財産権のさらなる拡大に対する防波堤となるかもしれないし、またこれにれない。TRIPs 協定は競争法の適用についてかなりの裁量を認めている188。
」

よって途上国が「TRIPs における交渉闘争で失ってしまったものを取り戻

最後に、政策決定者、論者、および非政府組織は、途上国の義務で、世界す」ことが可能となるかもしれない186。こういった柔軟性は重要である。

人権宣言189、市民的および政治的権利に関する国際規約190、および経済的、というのは、途上国は、交渉過程において適切に留保された政策的余地を社会的および文化的権利に関する国際規約191等の人権条約と矛盾する可守りつつ、曖昧な規定の注意深い解釈を通じて、自らの必要性に適合する能性のあるものを検討し始めた192。彼らは人権上の義務により、知的財産

ように文言の解釈を行うことができるかもしれない。

保護の「最大限度」が画定されると指摘する193。

TRIPs 協定 1 条は、加盟国は「国内の法制及び法律上の慣行の範囲内で
183.

Panel Report, Canada Patent Protection of Pharmaceutical Products, § 7.26, at 154,

187.

TRIPs Agreement, supra note 8, art. 1(1).

188.

Abbott, Cycle of Action, supra note 15, at 30 (citations omitted).

189.

Universal Declaration of Human Rights, G.A. Res. 217A (III), U.N. Doc A/810 (Dec.

WT/DS114/R (Mar 17, 2000).
184.

パネルは次のように述べる。

10, 1948).
190.

「パネルの見解では、30条の存在こそが、28条の特許権の定義には何らかの調整が必要であるという認識をもたらすのである。他方で、30条に付された 3 つの制
限的な条件は、協定の基本的なバランスの再交渉と同等の影響を30条がもたらすことを、協定交渉は意図していなかったことを強く示すものである。明らかに、30条にいう権限の厳密な射程は、その制限的な条件に与えられた特定の意味に依存する。これらの条件についての文言は、この点に特に注意をして検討されねばならない。その際には目的を示す TRIPs 協定の他の規定とともに、7 条と 8 条 1 項に規定された目的と制限が念頭に置かれねばならない。」

Id.
185.

WATAL, supra note 164, at 7.

186.

Id.

32

知的財産法政策学研究

International Covenant on Civil and Political Rights, opened for signature Dec. 16,

1966, 999 U.N.T.S. 171 (1976) (entered into force Mar. 23, 1976).
191.

International Covenant on Economic, Social and Cultural Rights, opened for signature

Dec. 16, 1966, 993 U.N.T.S. 3 (entered into force Jan. 3, 1976).
192.

See, e.g., Paul L.C. Torremans, Copyright as a Human Right, in COPYRIGHT AND

HUMAN RIGHTS 1 (Paul L.C. Torremans ed., 2004); Laurence R. Helfer, Toward a Human

Rights Framework for Intellectual Property, 40 U.C. DAVIS L. REV. 971 (2007) [hereinafter
Helfer, Toward a Human Rights Framework]; Peter K. Yu, Reconceptualizing Intellectual

Property Interests in a Human Rights Framework, 40 U.C. DAVIS L. REV. 1039 (2007)[hereinafter Yu, Reconceptualizing Intellectual Property Interests].
193.

See, e.g., Dreyfuss, TRIPs Round II, supra note 2, at 27 (｢WTO システムは、利用可能 な保護の 範囲の 実質的 な最大 限度を認 識し始 めなけ ればな らない… ｣);Vol.17(2007)

知的財産法政策学研究

Vol.17(2007)

33

連続企画

国際的な囲い込みの動きについて(Yu)

近時、人権団体は特に、国内の大規模な HIV/AIDS 危機を理由として、他の権利と切り離して考えることはできない。それゆえ締約国は、本規約

途上国が特許医薬品を保護することができないという事情に共感を持っが保障する一連の全ての権利の促進と保護の観点をもって、15条 1 項(c)にている。たとえば2000年 8 月には、国連人権促進保護小委員会（United

基づく義務と、規約の他の条項に基づく義務との間の適切なバランスを確定しなければならない。このバランスの確定をする際には、著作者の私的

Nations Sub-Commission on the Protection and Promotion of Human Rights）

な利益は過度に優遇されてはならず、それらの著作物への広範なアクセス

が「知的財産権と人権」に関する決議2000/7号（Resolution 2000/7 onを享受するという公共の利益が十分に考慮されねばならない。それゆえ締Intellectual Property Rights and Human Rights）を採択したが、同決議は

約国は、ある人の科学的、文学的、および芸術的な著作物から生ずる人格「TRIPs 協定の実施と経済的、社会的、文化的権利との間には、現実または的利益および経済的利益の保護に関する法的な制度または他の制度によ潜在的な摩擦が存在する194」と明示した。2001年 6 月には、国連人権委員って、文化的生活に参加し、科学の進展とその応用からの利益を享受する会（United Nations Commission on Human Rights）は、人権と知的財産権のという権利や本規約が明記する他の権利と同様に、食糧、健康、および教育に対する権利に関する中心的な義務を遵守するという締約国の能力が関係をさらに検討している。特に、医薬品へのアクセスは人権であること、害されないということを確保せねばならない。究極的には、知的財産は社そして TRIPs 協定はそういったアクセスを促進するために柔軟性をもって会の産物であり、社会的な機能を有するものである。それゆえ締約国は必解釈されるべきであることに言及がなされた195。最近、経済的、社会的、

須医薬品、種子または他の食糧生産の手段、教科書および学習教材へのア

文化的権利委員会(Committee on Economic, Social and Cultural Rights、クセスが不当に高価格になり、人口の大部分の健康、食糧、および教育に

CESCR)は ICESCR の解釈コメントにおいて次のように述べている。

」
対する権利が害されることを防ぐ義務がある196。

「科学的、文学的、および芸術的な著作物から生ずる人格的利益および経

要するに、TRIPs 協定は WTO 加盟国の政策的余地を縮減しつつ知的財

済的利益の保護から便益を受けるという著作者の権利は、本規約が認める

産保護を強化したのではあるが、途上国が自らの知的財産制度を構築する

Laurence R. Helfer, Human Rights and Intellectual Property: Conflict or Coexistence?, 5
MINN. INTELL. PROP. REV. 47, 58 (2003) (｢ベルヌから、パリ、TRIPs までの条約はい

いくらかの余地はいまだ残されているのである。残念なことに、米国およびヨーロッパ共同体が二国間および地域的な TRIPs プラスの貿易協定を積ずれも『最低水準』を確定することに関するものであった」ことを理由として、「知極的に推し進めていることで、この限られた余地はまさに現在消滅しつつ的財産保護の最高水準」を確定する必要性を指摘); Laurence R. Helfer, Regime

ある。こうした協定の存在とは別に、法律分野の専門家の不在および資金

Shifting: The TRIPs Agreement and New Dynamics of International Intellectual Property

的援助の絶対的な必要性が理由となって、途上国が TRIPs 協定に組み込ま

Lawmaking, 29 YALE J. INT’L L. 1, 58 59 (2004) [hereinafter Helfer, Regime Shifting] (知れている柔軟性を活用することは困難になっている。

的財産保護の最高水準を確立する対抗的な規範を構築するために、途上国がいかに「制度のシフト」という戦略を用いることができるかを検討); Okediji, Toward an

International Fair Use Doctrine, supra note 2, at 168 (｢天井」として国際的なフェア・ユースの法理を構築することを提案); Peter K. Yu, TRIPs and Its Discontents, 10．
MARQ. INTELL. PROP. L. REV. 369, 402 (2006) (｢国際知的財産制度は、ある意味で、最．
高水準がないという障害があるといえる｣).
194.

ESCOR Res. 2000/7, U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/RES/2000/7 (Aug. 17, 2000).

195.

The High Commissioner, Report of the High Commissioner on Economic, Social andCultural Rights: The Impact of the Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual
Property Rights on Human Rights, ¶ 32, delivered to the Sub-Comm’n on the Promotion

196.

Comm. on Econ., Soc. & Cultural Rights, General Comment No. 17: The Right ofEveryone to Benefit from the Protection of the Moral and Material Interests Resulting
from Any Scientific, Literary or Artistic Production of Which He Is the Author (Art. 15(1)(c)), ¶ 35, U.N. Doc. E/C.12/GC/17 (Jan. 12, 2006) [hereinafter General Comment No.
17], available at http://www.unhchr.ch/tbs/doc.nsf/898586b1dc7b4043c1256a450044f331/03902145edbbe797c125711500584ea8/$FILE/G0640060.pdf.

and Prot. of Human Rights, U.N. Doc. E/CN.4/Sub.2/2001/13 (June 27, 2001).

34

知的財産法政策学研究

Vol.17(2007)

知的財産法政策学研究

Vol.17(2007)35