巻頭論文

伝達方法（コミュニケーション）からモノへ― 商標の財産権としての概念化の史的側面 ―Lionel BENTLY1
大友

信秀(訳)

立法府及び裁判官は、他の業者のニーズや利益、そして公共の利益を犠牲にすることで、商標権者の権利を拡大しすぎてきたというのが、現代の商標法に対する共通した批判である（そして、そのことは、本稿で紹介する論文によってまさに示されている｡)2。より具体的には、商標は極めて簡単に認められており、商標権者に与えられた権利は強すぎ、商標権が無効とされるか又は取り消される状況は限定されすぎており、また、被告が責任を免れる条件は極めて狭く定められているか又は限定的に解釈されていると批判されている。こうした多くの評者にとっては、実定法は、現1

ケンブリッジ大学、知的財産及び情報法に関する Herchel Smith 教授。これまでに本稿は別の形で2006年 9 月のパルマでの ATRIP 会合、2007年 3 月のロンドン・スクール・オブ・エコノミックス、2007年 4 月のニューヨーク大学のイノベーション法と政策に関するシンポジウム及びフォーダム国際知的財産法及び政策会議において提出された。コメントをいただいた Anne Barron、Andrew Bridges、Robert Burrell、Graeme Dinwoodie、Dev Gangee、Justin Hughes、Mark Janis、Phill Johnson 及び Jamie
Stapleton に特に感謝する。また、リサーチアシスタントをつとめてくれた Doug
MacMahon にも感謝する。
2

Rochelle Cooper Dreyfuss, ‘Expressive Genericity: Trademarks as Language in thePepsi Generation’ (1990) 65 Notre Dame Law Rev. 397, 399 (｢変化する法的状況は、商標権者に対し商標に対するより大きな支配を与える傾向にある｡｣); in the UK,
see Jennifer Davis, ‘European Trade Mark Law and the Enclosure of the Commons’(2002) IPQ 342; ‘To Protect or Serve? European Trade Mark Law and the Decline of the
Public Interest’ (2003) EIPR 180-7.

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 1

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伝達方法（コミュニケーション）からモノへ(Bently)

在、原則又は政策によって正当化することができるよりも広くかつ強力なそして、Honore教授が所有権の完全に自由な概念と述べたものへと拡張し権利を商標権者に与えているという点で、その批判は規範に向けられたもた7。財産権モデルとしての商標の力によって、商標は「強力で束縛されのである。また、評者らは、この商標権の（望ましくない）拡張をもたらない財産権｣8へと変質した。

3

した力学についての説明を試みている 。そうした説明のうちの主なもの

本章においては、私は、この現在の展開についての分析を一定の歴史的は、拡張の根本的原因は、商標が次第に財産権として説明されるようにな

文脈、特に19世紀後半に位置づけて行いたい。この期間に、イングランドってきたことであるという主張である4。商標法は、元々は詐欺を防止し、法は、商標保護を財産権として概念化し、19世紀半ばには、一般的なもの

消費者を保護するための法的メカニズムとして着想されたものであるが、及び個別のものを含め取引における標識の使用を規制する多数の法律が「財産権」として再概念化がなされた5。そして、この変化が商標の使用に存在していたが、最も重要なものは、コモン・ローにより与えられた一般

関する規制についての伝統的な制限をコモン・ローが取り除く原因となっ的な保護及び取引における不実表示に対するエクイティー裁判所によるた。同時に、財産権としてのレッテルは、商標権の拡張に向けての抗しが補完的な保護であり9、これら二種類の裁判所により与えられた保護は、

たい力となった。商標権は、標識が付された商品の出所についての消費者伝達機能（コミュニケーション）をベースとするものであった。即ち、コの理解を混乱させる可能性のある標識の使用を妨げるという権利から、ブモン・ロー上の訴訟は、この頃の裁判所及び評者には、詐欺を理由とする

ラックストーン法律用語辞典が、完全に独占的な領域と説明するもの6、

ものと理解されていたが10、これは欺罔の意図の立証を必要とするもので3

of 1765-1769 (Chicago: University of Chicago Press, 1979) Book II, Ch 1, p. 2.

Jennifer Davis, ‘European Trade Mark Law and the Enclosure of the Commons’ (2002)

IPQ 342.

74For example, Glynn Lunney, ‘Trademark Monopolies’ (1999) 48 Emory L.J. 367 (製品

1961) 107, 113 (所持、使用、管理、収入の受取についての権利、元本、担保に対すに関する情報源としての商標の見方（「欺罔ベースの商標」）から、製品としての商る権利、伝達性能力、条件の欠如、有害使用の禁止、行使の責任、これ以外のもの‘Ownership’ in A.G. Guest (ed.), Oxford Essays in Jurisprudence (Oxford: Clarendon,

標（「製品ベースの商標」）の見方への変化を特定し、「財産権マニア」は、「商標とに付随する事項).

して何を所有することができるのか、及び、商標の所有は何を伴うのかという点に8関し、商標保護の根本的かつ継続的な変化」を生じさせたと指摘している｡); Mark

1687, 1694.

Lemley, ‘The Modern Lanham Act and the Death of Common Sense’108 Yale L.J. 1687,

91687 (｢評者及び裁判所ですら、商標について、それ自体が価値があるものとしてのConcept of Trade Mark (1860-80)’ in L. Bently, J. Davis & J. Ginsburg (eds.), Trade

Mark Lemley, ‘The Modern Lanham Act and the Death of Common Sense’108 Yale L.J.
See L. Bently, ‘The Making of Modern Trade Marks Law: The Construction of the Legal

財産権として話しをすることが多くなっている｡｣); id. at 1697 (｢裁判所は、商標にMarks and Brands: An Interdisciplinary Critique (Cambridge: CUP, 2008).

関する伝統的な理由付けを、財産権としての商標の認識で代替しようとしているよ10

うに思われる。そこでは、商標『権者』は、社会的費用についてそれほど考慮するするものと位置づけた。4 Man & G 356, 385-6. 問題点は、Manuel 裁判官によって、ことなしに、商標に対する強力な権利が与えられる｡｣).
5

例えば Lunney は‘Trademrk Monopolies’ (1999) 48 Emory L.J. 367 at 417 において、Cresswell 裁判官は、訴訟を、Crawshay 対 Thampson 事件(1842)における詐欺に関Rodgers v. Nowill (1847) 5 CB 109, 116 において提起されたが、Montagu Chambers は、「そのような訴訟が分類される他の名称はない」と応じた。See also E. Lloyd, ‘On the「元々は商標法は、消費者に対する詐欺の防止を理由として正当化されていた。」と

Law of Trade Marks No. I’ (May 11, 1861) Sol Jo & Rep 486; E. Lloyd, ‘On the Law of述べた。Lemley もまた、‘The Death of Common Sense’108 Yale L.J. 1687, at 1697 にTrade Marks No. II’ (May 25, 1861) Sol Jo & Rep 523; Cartier v. Carlile (1862) 31 Beav

おいて、裁判所は「商標に関する伝統的な理由付けを、財産権としての商標の認識

292, 296-7 (被告の代理人); Edelsten v. Edelsten (1863) 1 De G J & S 185, 199 (West-で代替している。」と述べた。こうした「もとの概念」及び「伝統」に対するアピ

bury 大法官は、コモン・ローにおける適切な救済方法は、詐欺事件への訴えによるールは、実際には混乱していた歴史の前では問題がある。

とした｡). 初期の事件が本当に詐欺に対する訴えであったかどうかということは、

6

2

W. Blackstone, Commentaries on the Laws of England, A Facsimile of the First Edition

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真剣な調査に値する（しかし、残念ながら、本稿の対象を外れる）。ほとんどのコ

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あり、エクイティー側（Chancery regime)は、不実表示を理由とし、それし、商標の「財産権」としての規定は重要であったが、他方、1870年代又は被告による誤解をまねきかねないという伝達行為であるとした。しかし、は1880年代には、これによって商標権が、保護された標識を異なる種類の1860年代に、商標を財産権とみなすべきか否かについて議論がおこった。

商品における使用まで拡張することについては誰も予測していなかった。

司法界において、また、法学者の間においても、Millington 対 Fox 事件判決

商標のこの歴史的発展の時期を、現在の論評が扱う商標法の現代的展開

後（コモン・ロー裁判所とは異なる）、エクイティー裁判所により許容さに対して財産権的論法がどのような意味を持つのか、ということに照らしれた保護の拡張との関係で疑問が提起された。この疑問とは、この保護のて再検討すると、いくつかの疑問が明らかになる13。単に商標が「財産権」

拡張により標識が「財産権」となるのか、また、その場合、どのような結と呼ばれることが、それ独自の力を備えているのならば、なぜ商標法制が果が生じるのか、というものであった。
「財産権」に関する疑問は、登録最大限に実現するまでの発展にこれほど長くかかったのだろうか。
「財産

商標を財産権とすることが提案された1861年の商標登録法をめぐる議論

権」の概念に起因する結果は、その間の130年あまりの間に変化したか、において更に重要なものとなった。この提案は1862年の委員会11において

あるいは、同時期に、裁判所（及び政策立案者）による財産権概念の「取反対されたが、この反対は、商標のそのような位置づけにより、商標が詐扱い」は変わったのか、それとも、歴史は、現在の説明が、商標法の拡張

欺を（防止するよりも）行うためのメカニズムとなりかねないという前提の原因としての財産権的論法の役割を強調しすぎであることを暗示してによるものであった。1860年代を中心とした判例法の発展、そして、1875

いるのだろうか。本稿の結論において、こうした疑問に戻ることにする。

年の商標登録法の採択により、最終的に、商標は、財産権として広く認められるようになった。

Ⅰ．1860年以前の商標法の出現－伝達方法としての商標

1870年代半ばまでに商標が財産権として広く受け入れられていたとい
19世紀半ばにおいて、取引における不実表示を規律する最も重要な法は、

う一定の状況があったことは疑うべくもない。例えば、商標は、特許や意匠が含まれる「産業財産」法の一部としての取扱いが始まり、ほどなく、

コモン・ロー上の事件に対する訴訟（詐欺に関するもののように思われ最初の重要な多角的国際条約であるパリ条約においても取り扱われた。さる。
）、及び、単純な事件におけるコモン・ロー上の権利を支援するためのらに、商標は、「財産権」として認識されたことから、しばしば特許及び著作権法と類似しているが異なるものとして評者により比較対照された。

を行った｡).
13

裁判所もまた、例えば「放棄」に適用可能な規則を発展させる際に、財産権としての商標の理解に基づき理由付けることを覚悟させられた12。しかモン・ロー上の詐欺の史的評価は、Pasley 対 Freeman 事件(1789) 3 TR 51まで、ほぼ、われわれが契約法の問題であろうと考えるものの一部として扱われてきたことを示す。See e.g. S.F.C. Milsom, Historical Foundations of the Common Law (2d ed. London:
Butterworths, 1981) 361-6. もしそうであるなら、商標の不正な使用に対する訴えがどのように詐欺として認められてきたのかを理解することは困難である。
11

Select Committee on Trade Marks Bill and Merchandize Marks Bill, Report, Proceed-

ings and Minutes of Evidence (1862) 12 Parliamentary Papers 431.
12

4

Mouson v. Boehm (1884) 26 Ch D 398 (Chitty J.) (地役権及び物品との類似性比較

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米国の歴史の比較分析については次を参照。Mark McKenna, ‘The Normative

Foundation of Trademark Law’ (2007) 82 Notre Dame Law Rev. 1839 (著者は、商標法
は、消費者保護の目標からの規範的な変更を踏まえて、消費者保護へと拡大したという一般的な説明に反論するために、歴史を再検討した。McKennaの説明は、歴史は、商標保護が、常に、販売の変更に対し、生産者を保護することに関心を持ってきたことを示しており、商標保護の変容は、そのような変化を参照しても説明できないと主張した｡). McKeena の議論と、歴史を使って、財産権への変化を参照し、商標法の拡張傾向の説明に対する反論が、平行状態にあることは自明である。著作権法の拡大は、「財産権化」に帰することができるという主張についての懐疑的な意見については、次を参照。Justin Hughes, ‘Copyright and Incomplete Historiographies:
Of Piracy, Propertization and Thomas Jefferson’ (2006) 79 S. Cal. L.R. 993.

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伝達方法（コミュニケーション）からモノへ(Bently)

エクイティー裁判所による差止措置による介入であった14。両方の制度は、の故意の有害な不実表示に基づき業者が訴えを提起することを認める用ある業者が他の業者と関連性のある標識を不正に使用した場合、裁判所は意があった17。Mansfield 裁判官の手書の文書には、原告が50ポンドの損害

介入すべきという考え方を前提にするものであった。

賠償を認められた1769年の Greenough 対 Dalmahoy 事件、及び、原告に20ある業者に関連性のある標識の他の業者による使用を妨げるための JG

ポンドの損害賠償が認められた1777年の Greenough 対 Lambertson 事件と対 Samford 事件という16世紀後半のコモン・ロー上の訴訟までさかのぼる。

いう、ロンドンの薬剤師によるトローチ剤に関する二件の訴訟の詳細が記

これは、1584年の人民間裁判所の決定であり、裁判長の二人は、訴えは、載されている18。公表されている最初の事件である Singleton 対 Bolton 事件

衣類について高い評価を獲得した別の生産者によって使用されてきた標では、原告は、被告がその薬に「Dr Johnson's Yellow Ointment」という名識を粗悪な衣類に使用したことに対するものであると述べている 15 。

称を使用することを禁止することを求めた訴訟で敗訴したが、Mansfield 裁

Samford 事件判決（又は、偽造宝飾品の買主が売主を訴えた事件である1618

判官は「被告が原告の名称又は商標の下で自己の薬を販売した場合、詐欺

年の Southern 対 How 事件判決における後の引用）の意味については、激しにより訴訟が成立する」と述べている19。

16

い論争があったが 、コモン・ロー裁判所は18世紀後半までには、この種

19世紀前半におけるコモン・ロー裁判所の二つの事件は、Southern 対
How 事件の状況を著しく超えたものへと拡大した点において注目すべき

14

特定の取引における具体的な表示を保護しているその他の多様な法、及び、刑事的な救済手段についての議論に関しては、次を参照。L. Bently, ‘The Making ofModern Trade Marks Law: The Construction of the Legal Concept of Trade Mark(1860-80)’ in L. Bently, J. Davis & J. Ginsburg (eds.), Trade Marks and Brands: An

Interdisciplinary Critique (Cambridge: CUP, 2008).
15(1584) J.H. Baker & S.F.C. Milsom, Sources of English Legal History: Private Law to1750 (London: Butterworths, 1986) 615-8; J.H. Baker, An Introduction to English Legal
History (4 ed. London: Butterworths) 459. 他の二人の裁判官は、希望するあらゆるth標識を使うことは業者にとって正当なことであると主張した。Samford事件は、Southern v. How (1656) Pop R. 144において言及されたが、そこでは、Doderidge裁判
官は、訴訟が成立すると判断したと述べており、後に依拠されるようになったのは
この出典からであった。Cro Jac 471 の Southern 事件判決の報告は、衣類の購入者によって訴訟が提起されたとしている。
16

Schecter は、彼の The Historical Foundations of the Law Relating to Trade-Marks (NewYork: Columbia, 1925) において、Southern 対 How 事件判決は、詐称通用に関する現代の法にとっての疑わしい先例であるとして次のように述べている。「その事件の唯一の貢献は、良くても、懐古的な裁判官による無関係な傍論であり、彼は、ある服地屋が、別の服地屋に対し、前者の商標の濫用に対して訴訟を提起した。」(p.123)
しかし、この事件の判決は、以下の多数の判決及び影響力のある評釈において引用された。したがって、さほど容易に無視することはできない。Blanchard v. Hill (1742)
2 Atk 484, Crawshay v. Thomson (1842) 4 Man & G 357, 386 per Cresswell J; Burgess v.

Burgess (1853) 3 De G M & G 896, 902 per Knight Bruce LJ; Hirst v. Denham (1872) LR

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ものである。最初に、1824年の王座裁判所の判決である Sykes 対 Sykes 事件判決20において、同裁判所は、通常原告と関連している商標が付された製品を、原告が製造したものではではないことを知りつつ当該製品を購入
14 Eq Cas 542; E. Lloyd, ‘On the Law of Trade Marks No. I’ (May 11, 1861) Sol Jo & Rep
486 (判決は、本件を規律する法の全ての要素を提供したと述べている｡).
17

J.H. Baker (An Introduction to English Legal History (4th ed. London: Butterworths)

459) は、ケンブリッジ大学図書館のGirdlerの手書の原稿において言及されている二つの17世紀の事件について言及している。一つは Waldron v. Hill (1659) であるが、同事件では、草刈り鎌のメーカーが、同人の標識の使用に関し、訴えを起こしている。もう一つはチーズ作りに関係した W.E. v. R.M. (1670) である。
18

J. Oldham (eds.), The Mansfield Manuscripts and the Growth of English Law in the

Eighteenth Century (Chapel Hill: University of North Carolina Press, 1992), Vol. I, p. 741,
746 (transcriptions of Mansfield’s notes and accounts of reports in the London Chronicle,
December 14, 1769, and Morning Chronicle, December 23, 1777). J. Adams, ‘Intellectual
Property Cases in Lord Mansfield’s Court Notebooks’ 7 Jo Leg Hist 18 (1987).
19

3 Douglas 293 (“DR JOHNSON’S YELLOW OINTMENT”). Ludlow & Jenkyns, A Treatiseon the Law of Trade-Marks and Trade-Names 10 (London: W. Maxwell & Son, 1873)(Singlton事件判決を、「報告された最初の真の重要性を有する事件」と表現した｡).
呼称は、原告の父親がその死の前から使っていたが、原告は、父親の権利が原告に移ったことを立証できなかった。
20(1824) 3 B & C 541; 107 ER 834.

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伝達方法（コミュニケーション）からモノへ(Bently)

した小売業者に販売した被告製造業者に対し、訴えを提起することができたコモン・ロー訴訟に支援される形で発展した。エクイティーに訴える利ると判示した。原告は、原告の商品であるショットベルトと火薬入れに点は、コモン・ロー裁判所では得られない救済手段である差止措置が認め「Skyes Patent」の標識を刻印したが、被告は、それより劣った製品を作り、られることにあった。そのような救済手段が認められた最初の正式の裁判同様の方法で、同じ文字を付けたのである。小売業者は、顧客に対し「原所記録は、1816年の Day 対 Day 事件であったが、当該事件の判決において、告により製造された商品として」当該標識が入った商品を販売し、原告の靴墨の製造業者は、原告が使用しているラベルを模倣して使うことを控え売上げが減少した。同裁判所は、第三者に対し虚偽の標識を付した商品をるよう命じられた24。1841年まで、Maule 裁判官は、「ある製造者に他の者提供することにより、第三者が純正品として販売することが可能となる場
合、当該第三者の顧客に直接当該商品を販売することと「実質的に同じ」であるとの考えを有していた。二番目に、Blofield 対 Payne 事件21においてコモン・ロー裁判所は、原告が原告についての評判に対する損害を立証できなかったにも拘わらず、救済措置を認めた。王座裁判所の法廷は、原告件判決に基づくものであった。）を採用するよりも、自分が行った決定の理由について説明した。こうした訴答書面により、Blanchard が、その商標についての権原を、1628年10月22日にチャールズ一世より与えられたロンドン市でのトランプのメーカーの組合の規則を根拠にしていたことが明らかになった。Blanchard は、エクイテ
ィー裁判所の支援を求める前に、既に、組合の裁判所の支援を求めていたのであり、が、被告の砥石が劣るものであることを示すことによる損害の証明ができ

また、訴答書面は、被告及び Hardwicke 裁判官によって、組合の裁判所の判決を執なかったにも拘わらず、かみそりの刃を鋭くするための金属の砥石の製造行しようとするものと解釈されていた。Hardwicke 裁判官は、特許状を違法な独占業者である原告を支持し、原告の包装（原告のものと類似の包装で原告のとみなし、請求が、特許庁に基づく規則及び慣行に直接的に基づくものとして、救ものと同じ文言を記載しているもの）を使い、被告の砥石を販売した被告に不利な判決を支持した22。
若干の停滞があった後23、エクイティー訴訟は、詐欺について拡張され済措置の付与を却下した。
24

See R.H. Eden, A Treatise on the Law of Injunctions (London: Butterworth, 1821) p. 314.

Canham v. Jones (1813) 2 V & B 218 は、初期の判例である Sedon v. Senate に言及しているが、同判決で、Grant 記録長官は、被告が原告に薬を販売すること、類似の名称の下で、別の「事業」を立ち上げること、及び、元の薬に添付されていた文句

21(1833) 4 B & Ald 410; 110 ER 509.

を使った被告の宣伝を禁止した。Grant 記録長官の決定が、Seddon v. Senate (1810) 13

22

コモン・ローの訴訟が関係するその他の報告されている事件は、Morison v. Salmon

East 63 における法的権利の決定にしたがったものであると仮定すると、訴えは、レ(1841) 2 Man & G 385; Crawshay v. Thompson (1842) 4 Man & G 356; Rodgers v. Nowill

シピ、Dr. Senate の名称、及び、PASTILLES MARTIALLES DE MONTPELLIER の名(1847) 5 CB 109; Lawson v. The Bank of London (1856) 18 CB 84.である。
23

大法官裁判所における最初の商標事件は、Hardwicke 裁判官が、被告が、デリーの皇帝である Great Mogul の 写真に、The Great Mogul と いう語 を上に添えた
Blanchard の商標をトランプに使うことを禁じる差止措置の付与を拒否した Blanch-ard v. Hill (1742) 2 Atk 484 であると考えられることが多い。Atkyns 報告書の報告は、非常に不明確であり、詐欺を防ぐためにエクイティーの原則の発展に好意的であった Hardwicke 裁判官による差止救済措置の却下は、研究者を混乱させた。この事件
は現在、Norma Dawson による素晴らしい分析の対象となっているが（‘English Trade

称を使用する契約上の権利に基づいたものであった。Wilkie v. m'Culloch (1823) 2
Court of Session 369 においては、ある種の鋤を発明した原告 Wilkie に対し、被告がWILKIE という標識を付した鋤板を販売することを止めさせる禁止命令が与えられた。A General Treatise on the Principles and Practice by Which Court of Equity Are

Guided as to the Prevention or Remedial Correction of Fraud (London: S. Sweet, 1825),
Vol. II, 70 において、J.E. Hovenden は、先例を引用することなく、「エクイティーは、ある人が他の者の財産権を侵害しようとするか、又は、その者の事業若しくは製品に対する評判からなる信用の形での有益な利益からの便益を専有しようとする不Mark Law in the Eighteenth Century: Blanchard v. Hill Revisited - Another ‘Case of

正な行為を抑制することとなる。あるいは、自己を他の者であると表示するか、又Monopolies'?' 24 (2) Journal of Legal History 111, 125 (2003))、同人は、紋章裁判所

は、その事業若しくは製品を、最初に確立されたものと同じであると表示する侵害（court of Chivalry）による紋章の規制の文脈に位置づけたばかりではなく、訴答書面の綿密な分析を通じて、Hardwicke裁判官が、検事総長の主張（Southern 対 How 事

8

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008)

者は、個人に対する損害によって公衆を欺罔するものである。」と述べている。J.
Chitty の The Law and Practice of the Law in All Its Principal Departments (2d. ed.

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伝達方法（コミュニケーション）からモノへ(Bently)の商標を模倣することを禁止することを求めて大法官裁判所に頻繁に」申25

立がなされたと述べている｡

裁判官は、詐欺の防止について言及することによりコモン・ロー訴訟を支

しかしながら、権利に対する疑義が明確で、援するものとしてのエクイティー裁判所の介入を明示的に基礎づけた 5

大法官裁判所の裁判官が最初にコモン・ローに基づく訴訟を行うことを必件の判決を行った。最初の事件である Knott 対 Morgan 事件29において、同2627要とさせるような 事案においてのみ、エクイティーは機能した｡

したが裁判官は、ある馬車会社が原告の LONDON CONVEYANCE COMPANY をって、ほとんどの場合においてエクイティー裁判所は、コモン・ロー裁判

模倣した乗合馬車業を運営することを禁止する差止措置を認めた。二番目

所と同じ原則に基づき機能した。1860年より前においては、訴えの根拠は、の Perry 対 Truefitt 事件30では、同裁判官は、Perry's「MEDICATED MEXICAN

明らかに（財産権ではなく）詐欺という観点から説明されていたというこ

BALM」として髪油を 6 年間販売したヘアドレッサーに「TRUEFITT'Sとが重要である。

MEDICATED MEXICAN BALM」として髪油を販売した競争相手であるヘ

1836年から1851年まで記録長官（Master of the Rolls)28であった Langdale

アドレッサー兼香水屋に対する差止措置を認めなかった。三番目の Croft
対 Day 事件31では、有名な靴墨メーカーである Day の遺産執行人に対し、London: Butterworth, 1834) 721 は、もう一つの差止救済の事案である Gout v. Aleo-

pogla (1833) 6 Bea 69 noteに言及しているが、当該事件では、被告は、「原告の腕時計を模倣して、長年に渡り原告が区別されてきており、また、トルコとの取引において大きな信用を獲得してきた」passendede (｢保証された」を意味する)という語

故人の甥が DAY AND MARTIN という同一の名前で靴墨を売ることを禁じる差止措置が認められた。四番目の事件である Franks 対 Weaver 事件32では、原告の製品である FRANKS' SPECIFIC SOLUTION OF COPAIBA にとってを付した腕時計をトルコへ輸出することが禁止された。See also, Hogg v. Kirby

有利な複数の証拠に基づき、被告の製品が CHEMICAL SOLUTION OF(1803) 8 Ves 215 per Lord Eldon LC (restraining use of magazine title).

COPAIBA という記述的名称を用いていたにも拘わらず、被告による薬品

25

Morison v. Salmon (1841) 2 Man & G 385, 394.

の販売を禁止する差止措置が認められた。被告が採用した名称は「普通の26

See ‘On Fraudulent Trade Marks’ (1861) Sol Jo & Rep 820 reporting paper of John

読み手の心において、被告が販売したソリューションは、原告のソリュー

Morris given to the Metropolitan and Provincial Law Association, Worcester (｢商標に対ションであるという印象を生み出すように計画的にずる賢く採用されする権利がコモン・ローによる訴訟もしくは法的論点により確立しない限り、大法官裁判所が差止措置を認めるのはまれであった｡｣). Cf. Anon, Untitled Article, 17

The Jurist, (April 23, 1853) 141 (｢商標侵害事件においては、エクイティー裁判所は、た。」最後に、Holloway 対 Holloway 事件33においては、Landgale 裁判官は、
被告 Henry Holloway が、原告 Thomas Holloway が、HOLLOWAY'S PILLS

法的権利に付随するものへの救済を理由にするのではなく、それからは完全に独立

AND OINTMENTS としてそれまでに数年間薬を販売してきた原告のラベしたものとしての詐欺防止を理由に手続きを進める｡｣).

ルと類似のラベルを付した類似の箱に入れて H. HOLLOWAY'S PILLS と27

Farina v. Silverlock (1855) 1 K & J 509, 517, 69 ER 560, 56; (1856) 6 De G M & G 214,

して薬品を販売することを禁止した。

43 ER 1214 (上訴においてCranworth裁判官は、原告にコモン・ローにより訴えることを認めつつ、差止措置を取り消した｡); for injunction following success at law, see 4

控訴裁判所裁判官2名若しくは大法官、又は、これら 3 名から構成された。

K & J 650, (1858) 70 ER 270. See also Pidding v. How (1836) 3 Sim 477; Motley v.

29

Downman (1837) 3 My & Cr 1, 14; Perry v. Truefitt (1842) 6 Beav 66; 49 ER 749; Spot-

See (1836) 2 Keen 213 at 220.

tiswoode v. Clark (1846) 1 Coop. T. Cott 254; Welch v. Knott (1857) 4 K & J 747. 753; 70

30

ER 310; Brook v. Evans (1860) The Times, July 12, 1860.

いたため、救済措置は認められなかった。

28

31

この時期においては、記録長官は、大法官裁判所の一審の裁判官であった。記録(1836) 2 Keen 213. 判決は、控訴審においてCottenham大法官によって支持された。
(1842) 6 Beav 66; 49 ER 749. 原告の表示が製品をメキシコ製として不実表示して(1843) 7 Beav 84. Day という名前の被告は、DAY AND MARTIN という名前を正当長官の控訴審における役割は、1881年から始まった。副大法官の地位は1814年に創化することを助けてくれる Martin という名前のパートナーを見つけた。

設され、1841年から二人の副大法官が追加された。大法官は、1851年以降、記録長

32(1847) 10 Beav 297.

官又は副大法官からの控訴審が確定した時に、主として控訴審として機能したが、10

知的財産法政策学研究

Vol.19(2008)

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 11

巻頭論文

伝達方法（コミュニケーション）からモノへ(Bently)

これら 5 件の事案全てにおいて、Langdale 裁判官は、エクイティーの介3435

入根拠を詐欺においた 。Knott 事件 では、問題は「被告は、原告が使用販売元となるよう努力する」権利を有するが、「公衆を欺罔し、公衆に原告の薬を販売していると信じさせるために、自己の名称にそうした追加をしている肩書き及び紋章を取引において害することを目的として、原告の行ってそのような販売人であるとする権利はない」。
「法は、不正な不実表

肩書き及び紋章を不正に模倣」したか否かであったが、被告がそのように

示から人を保護するものであり、被告表示は、私が知る限り最も明白な詐「単
不正に模倣したことが認定された。Perry 事件では、Langdale 裁判官は、欺」であることを明らかにした、と判示した。

純に名称又は標識に財産権を獲得することができる」とは考えないと指摘

記録長官であった Langdale 裁判官の分析は、Page-Wood 副大法官によりした。しかし同裁判官は、「欺罔することを目的とし、また、不適正な行採用された。同副大法官は、1853年から1868年の間、大法官裁判所の三人為がなかったならば、特定の名称又は標識を最初に使用した者又は、唯一の副大法官の一人であり37、そのキャリアを通じて、少なくとも45件の商使用する習慣があった者へと流れる取引又は顧客を自分自身に向けるこ標事件の判決を行っている38（1850年代終わり及び1860年代において商標とを目的として当該名称又は標識を使用する権利が他の者にないことに事件が増大したが、これは、重大な経済的及び社会的な変化によりもたら

36

ついては確信」していた。Croft 対 Day 事件 において、同裁判官は、「他。例えば、Collins Co. 対 Brown 事件40において、原されたものである｡39）の者の商品を自己の商品として販売することは、極めてあからさまな詐欺を犯すことであることが明白である」ことから、「そのようなことを行う
権利は誰にもない」と再度説明した。被告が、故人と Day という名前を共有していたことから、Langdale 裁判官は、介入の根拠は、「特定の名前や、

37

他の 2 名の副大法官は Kindersley と Stuart であった。

38

数は、L.B. Sebastian, A Digest of Cases of Trade Mark, Trade Name, Trade Secret,

Goodwill etc (London: Stevens & Sons, 1879) に要約された事案の検討によるものである。
Page-Wood 副大法官は、1868年に大法官となり、その後は、Hatherley 裁判官として特定の形態の語についての排他的権利」ではなく、「詐欺から保護される」知られた。この身分により、同人は、Wotherspoon v. Currie (1871-72) L.R. 5 H.L. 508

権利であると強調した。Franks 対 Weaver 事件においては、記録長官は、の裁判長を努めた。Page-Wood に関する履歴については、不完全な自伝的記載を含

被告表示の「巧妙な採用」は一種の詐欺であると述べた。なお、この概念

めて次を参照。W.R. Stephens, A Memoir of Lord Hatherley (London: R. Bentley & Sons,

は「極めて多様である」ことを理由として定義不可能であると説明したこ

1883).

とは有名である。Holloway 事件において、被告は「自己を Holloway の薬の39

1850年には、The Jurist の記者は、商標の重要性の増大を、「有益な技術の発展」の結果であるとし、「国内及び国際的な関係が、商業的及び生産的特徴を有する価値を拡大するにともない、それが示され保証される標識又は表示」の重要性が増大

33(1850) 13 Beav 209.

34

6 番目の事件である Clark v. Freeman 11 Beav 112; 8 Law Magazine p. 236 では、被告がその商品を「Sir J. Clarke's Consumption Pills」として販売していたものであり被告の行為は「恥ずべき」ものとされたが、Langdale 記録長官は、訴えは、他の者の名前の不正な誤用により財産に損害があり、それによって、その者の利益が減少したことが必要であり、また Clark が、「常に薬を製造及び販売していた」のならば、当該財産権は存在していたが、彼は常にそうしていたわけではない、ということに基づいて、Clark の申立を棄却した。Landale 記録長官は、Clark の申立の要点は、「口頭での名誉毀損によるもの」であり、裁判所は「文書による名誉毀損により出版を中止する」管轄権を有しないと述べた。
35
36(1836) 2 Keen 213, 219.

知的財産法政策学研究

商標の採用は、多くの事業にとって、比較的新しい現象であるということについての多くの証拠がある。商標の使用の拡大を促進した一つの要素は、新聞の発達及び1855年からの新聞税の撤廃による宣伝の成長であった。See, T.R. Nevett, Advertising

In Britain: A History (North Pomfret, Vt: David & Charles, 1982); Roy Church in ‘Advertising Consumer Goods in Nineteenth Century Britain: Re-interpretations' (2000) 53(4) The Economic History Review 621-45. 米国に関するもう一つの一般的な変化については次を参照されたい。R. Bone, ‘Hunting Goodwill: A History of the Concept ofGoodwill in Trademark Law' (2006) 86 Boston University Law Rev. 549, 576-9.
40(1857) 3 K & J 423. See also Edelsten v. Vick (1853) 11 Hare 78, 84 (｢公衆を欺罔する意図があることが必要であり、無い場合には、当裁判所は介入しない｡｣); Dent v.

(1843) 7 Beav 84, 88.

12すると予見した。Anon, ‘Trades Marks', 14 (2) The Jurist, 223 1862年の委員会には、

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知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 13

巻頭論文

伝達方法（コミュニケーション）からモノへ(Bently)

告であるコネチカットの刃物生産者は、シェフィールドを本拠とする被告

告は、差止命令、精算、及び、引き渡しの態様でのエクイティーによる救に対し、被告が原告の名称を刻印していたと申し立て、訴えを提起した。

済を求めた。被告は、Crowley という語は、加工用錬鉄棒（faggot）という被告は、アメリカ法人である原告は財産権を持たないと主張し、訴答不十語の同義語として理解されており、特定の業者の製品を指すものとして理分の抗弁を行った。Page-Wood 副大法官は、「商標には財産権が一切ない

解されていないと主張した。同様に、Crowley Millington という語は、あるということは確立した法であり」、したがって、他の者による標識の使用

種の鋼鉄について言及する際に一般的に使用されてきたと主張した。何人を妨げる権利は詐欺を理由とするものであり、「詐欺は、詐欺を被った者

かの証人は、この主張を支持する証言を行った（現代の商標の用語に従えの国の如何を問わず、それが行われた国において是正することができるもば、主張は、標識は普通名称となっていた、即ち、標識は、もはや特定ののである」と判示した。以上の通り、同副大法官は、原告を勝訴とした41。

出所からの製品を示すものではなく、製品の種類を示すものであった、とエクイティーの裁判権は、コモン・ローの場合と同様に、詐欺を防止すいうものであった。
）。大法官は、被告が不正に行為を行っていなかったとるという理由により広く正当化されていたのであるが、このアプローチに「Crowley
認めながらも、以下のように説明し差止めを認めた43。すなわち、ともなう理論的問題が、Cottenham 裁判官による1839年の Millington 対及び Crowley Millington という語が単なる技術的用語であることを立証す

42

Fox 事件判決 により提起された。この事件は、製鋼業者である会社による証拠はなかったが、特定の質の鉄鋼を説明するものとして、少なくともり提起されたものであるが、当該会社は、50年以上にわたり操業しており、会話においては極めて一般的に使用されていることを示すには十分なもその事業の一つは、The Crowley Works として知られていたものである。

のであった。つまり、標識の使用において不正な意図があったとは私には原告は、Crowley、Crowley Millington 及び I.H. の表示が付された製鋼を販売

思われない。しかしながら、そのような状況は、原告が、その名前を排他していた。製鋼業者であり販売業者でもある被告は、こうした表示が付さ的に使用する権利を奪うものではない。
」と。

れた製鋼に、Fox Brothers という自己の標識を付して販売していたが、原Millington 対 Fox 事件判決においては、被告による不正使用があったと考える理由がない場合においても原告に差止救済措置が認められたが、これ

Turpin (1861) 2 J & H 139, 144 (｢当裁判所が、差止措置を求めることによって保護しようとする権利である当該標識について権利を有する者それぞれは、詐欺について訴える権利を有する｡｣); Woolam v. Ratcliff (1863) 1 H & M 259 (トレードドレス（絹のハンカチ）の模倣の事件において差止措置を却下し、「裁判所は、不必要に不正な意図を推定するつもりはない」と述べた｡).
41

は、コモン・ロー起源からエクイティー訴訟への急激な拡張であった。この拡張は、コモン・ローとエクイティーの間の関係という難しい原則上の問題を提起し44、また、この事件の先例としての地位は、決して確実なものではなかった45。例えば、Perry 対 Truefitt 事件判決46においては、Langdale

同じ立場は、米国においてはTaylor v. Carpenter (18xx) 3 Story’s Rep 450 (Cir. Ct.

Mass.) 及びTaylor v. Carpenter (1845) 2 Woodbury & Minot 1, 2 Sand. Ch. R. 603(Court of Chancery of New York) (Court of Errors)において採られたが、Francis Henry
Uptonによっては、同人の財産権としての商標の取扱いと整合的ではないものとしてはみなされなかった。F. Upton, A Treatise on the Law of Trade Marks (Albany: Weare

りも権威があったが、Millington 事件判決においては、一審として審理した。
43(1838) 3 Myl & Cr 338, 352; 40 ER 956, 962.

44

(1838) 3 Myl & Cr 338, 352; 40 ER 956, 962. エクイティーは、付随的な役割においてのみ機能し、その救済措置は、コモン・ローによる事件の確定に付随するもの

C. Little, 1860) 19-21. イングランドにおける外国の商標権者の権利に関するそのである。Rodgers v. Nowill (1846) 6 Hare 325 (Wigram V-C). Welch v. Knott (1857) 4 K

後の議論については次を参照。‘Foreign Trade-Marks in England’ (April 12, 1884)& J 747. 751; 70 ER 310, 312 において Page-Wood 副大法官は、こうした立場を調整

Solicitors Journal 423-4 (April 19, 1884) Solicitors Journal 439-441.

することの問題を認めた（法理は、原告が補償を得ることを可能にするために、故42(1838) 3 Myl & Cr 338; 40 ER 956. 原則、大法官としての Cottenham 裁判官の意見

は、（大法官が控訴を審理することになる）Langdale 記録長官又は副大法官の意見よ

意は不可欠だと判示したコモン・ローにおける主張とどこまで調整することができるのか…）。
45

14

知的財産法政策学研究

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Crawshay v. Thomson (1842) 4 Man & G 357, 383 per Maule J (distinguishing Mil-

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 15

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伝達方法（コミュニケーション）からモノへ(Bently)

裁判官は、Millington 事件判決について、それまでの事件であそこまで原則時点までには、被告はもはや善意を主張できず、消費者に誤解を与えた標を拡大したものは知らないと述べ、Millington 判決に疑問を呈したようであ識を継続して使用することは、その後は詐欺を構成することになると考えり、また、Edelsten 対 Vick 事件判決において Page-Wood 副大法官は、「公た。言い換えれば、コモン・ロー及びエクイティー双方の裁判権は、詐欺衆を欺罔する意図があることが必要であり、さもなければ当裁判所は介入に基づくものであったが、過去の行為とそれがもたらした損害に関するコ

47

することはない。」と述べた 。しかしながら、Millington 判決は覆される

モン・ローの事案においては、被告の悪意と意図を立証する必要があった

ことなく、1860年代までには、少なくともこの理由のため、Welch 対 Knottのかもしれない。そして、エクイティーは、将来の行為に関するものであ48

事件判決 において Page-Wood 副大法官により大法官院の拘束力のあるることから、訴訟において表示の継続的使用が公衆を欺罔する可能性があ

先例とみなされ、また、コモン・ロー裁判所ですら、Dixon 対 Fawcus 事件

ることを示す事実は、不正手段の立証には十分であった50。

49

判決 において、同判決を優れた法と判示した。特に、Page-Wood 副大法官は、Millington 判決と、エクイティー裁判権が詐欺に基づくものであると

Ⅱ．財産権としての商標に向けていう考え方の間の不整合は実際よりも表面的なものであり、多くの場合においては、被告が特定の標識の使用を開始した時点においては善意であっ取引において使用される表示を保護する根拠は、それが詐欺に関する法たとしても、エクイティー裁判所が差止救済措置を与えるために介入するに基づくものであることから、表示が持つ伝達方法としての特徴から導かれる。すなわち、当該表示が、欺罔する意図を持ったものであったか、まlington); Dixon v. Fawcus (1861) 3 El & El 537 per Crompton J., at 546 (｢当該判決は、た、欺罔する可能性があったかに求められる51。

その後の事件において疑問視された｡｣); Hill J., at 547 (｢Millington v. Fox 如何に問当該表示の継続的使用は、「通常人」を欺罔する可能性があるか52。その題とされても、覆されなかった｡｣); Anon, Untitled Article, 17 The Jurist (April 23,
1853) 141 (｢当該事件 [Millington v. Fox ]の先例が疑われた｡｣). しかし、参考までに、
Vice-Chancellor Bacon は、20年後に Singer Manufacturing Co. v. Loog (1879) 18 Ch D
395 at 407 において、Millington 事件判決は、「疑問視されたことはない」と書いている。
46(1842) 6 Beav 66, 73; 49 ER 749, 752. C.S. Drewry, ‘Points on the Law and Practice of

Injunctions’ (1846) 10 (2) The Jurist 230, 231 (Landale 記録長官のMillington判決についての批判を指摘し、「しかし、事件は最も完全に議論され、多くの判決を行った注
意深い裁判官が行った精巧な多くの判決のうち最も注意深いものの一つであることは、忘れられることはないだろう」と述べた。）．
47
48(1853) 11 Hare 78, 84 (この判決では Millington への言及はない｡).
(1857) 4 K & J 747. 751; 70 ER 310, 312 (「当裁判所においては、ルールは、Millington

v. Fox 事件判決において確定したとおり明確である｡｣)．この判決は Clement v.
Maddick (1859) 5 (1) Jur. 592 (Stuart V-C) において引用され、是認されている。
49

Dixon v. Fawcus (1861) 3 El & El 537, per Crompton J., at 546,「当該判決は…覆されたことがなく、当裁判所において拘束力がある｡｣. Hill J., at 547「Millington v. Fox… は覆されたことはなく原告がエクイティーの訴訟において有責であることの直接的な先例である｡」．

16

知的財産法政策学研究50

See e.g. Leather Cloth Co. v. American Leather Cloth Co. (1863) 1 H & M 271. Sir

John Romilly 記録長官は、Cartier v. Carlile (1862) 31 Beav 292, 297 において、「コモン・ロー及びエクイティーにおける規則は同じである」と述べ、善意の被告に対する利益の精算を認めた。規則は同じであるということについての Sir John Romilly の
理解は、異なった理由があるように思える。すなわち、エクイティーにおいては、欺罔する意図は、被告の標識が原告の標識のもっともらしい模倣であるという判断によるものである。Anon, Untitled Article, 8 (2) The Jurist (October 18, 1862) 471. See
also Singer v. Wilson (1877) LR 3 HL 376, 400 per Lord Blackburn.
51「コモン・ローにおける詐欺は、実際には虚偽であることを故意に主張し、他の者に損害を与えることである｡｣: Crawshay v. Thompson (1842) 4 Man & G 357, 387(Cresswell J.).
52

Croft v. Day (1843) 7 Beav 84; Shrimpton v. Laight (1854) 18 Beav 164 (Sir John

Romilly 記録長官は、関連性のある者は製造者自身ではなく公衆であることを明確にした｡); Singer v. Wilson (1876) LR 2 Ch Div 434, 447 per Jessel MR (｢馬鹿や間抜け」
よりも「普通のイギリス人」について考える｡); (1877) LR 3 HL 376, 390 (Cairns裁
判官は、編み機の専門家のみならず、当該機械について、極めて少なく限定的な考
えや、極めて不完全な知識を持っている一般の勤労男女の反応について検討する必Vol.19(2008)

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 17

巻頭論文

伝達方法（コミュニケーション）からモノへ(Bently)

場合、エクイティー裁判所が介入し、そのような不正を阻止すべきだろう

る通常の法規に従って譲渡可能とする」と規定していた54。当時の政府は、か。しかしながら、1860年代においては、この伝達手段をベースとするモ

商標保護の問題には全般的なさらなる調査が必要であると判断し、委員会

デルは、財産権の観念に基づく保護のモデルによる挑戦を受け始めた。即「経験豊富で様々な利害を代表する法律家及び商人｣56からが招集された55。

ち、商標法は、伝達行為を一定の質に保つためではなく、商標を財産とし構成される委員会は、業者、商人、官僚及び法律家との会合を行い、証言て保護するためのものとしての再概念化が開始された。業者に対する立法を聴取した。
商標を財産権とみなすべきか否かという問題は、委員会の中心課題であによる保護の要求を背景として、判例法の発達及び多数の評釈を通じて、った。商標を財産権として認識することについてしばしば表明された懸念変化が起こったのである。

は、（予想されていたかもしれないが）権利の幅に関するものではなく、
(a)

立法作業：
「1862年法案」、「同委員会」、「1862年法」

譲渡性の問題に関するものであった。商標が財産権であるならば、商標が譲渡可能となり得ることが認められる（まさしく Shefield 法案はそれにつ商標を財産権として認めるべきとする要求は、海賊行為に対する業者のいて明白であった。
）。

権利を強化するための立法化に向けての一般的運動の一環として1850年

証言を行った多くの者は、こうした考え方に懸念を抱いていた。特に、代後半に登場した53。1862年には、法案（いわゆる Sheffield 法案。シェフ

不正な行為を抑圧することを目的とした法律が、そのような行為を助長すィールド商工会議所のために起草されたことからこのように呼ばれた。
）

るものに変質させられてしまうことについて反対がなされた。これは、ほが下院に提出されたが、同法案は、商標を「財産権」と明示的に定めていとんどの証人が、商標を商品の特定の販売・製造元（又は場所）についてた。第 9 条は、登録商標は「所有権者の財産権とみなされ、財産権に関すの標識又は標章として理解していたからである。業者Ａと関連性のある標識についての権利を他の業者である業者Ｂに「動産」として譲渡すること

要について言及した｡), 392 (Cairns 裁判官は、「不注意な購入者」について言及した。),
394 (O’Hagan 裁判官は、無知で注意しない多数の人々は、彼らの誤りによって損害54を受ける業者の利益を考える際に、考慮されるべきであると示唆した｡), Singer v.

て商標の権利者に国際的保護を確保するための法案17号 (February 18, 1862)、

商標の偽造、不正使用又は専有に関する法を改正し、また、一定のケースにおいLoog (1882) LR 8 HL 15 at 18 (Selborne 裁判官は、商標について注意深く知的に調査

Parliamentary Papers, Bills (Public) Vol. 5。

及び研修した者よりも不注意な者へ誤解を与えることについて言及した｡).

55531862), 1489 (March 13, 1862).

主なロビーストは商工会議所であり、特に、シェフィールドとバーミンガムのもHansard, (1862) 165 Parliamentary Debates 1231 (March 7, 1862); 1280 (March 10,のであった。See e.g. ‘Trade Marks’ (1858) JSA 595 (August 20, 1858) (バーミンガム

56

商工会議所は、商標の不適切な使用は違法であり、商工会議所によってあらゆる方

会は、3 人の弁護士(Selwyn 及び Hugh Cairns、法律家であり最初のユダヤ人弁護士

Poland, 7. Sheffield の John Arthur Roebuck 議員(1879年没)が委員長を務めた委員

法により抑制されるべきことについて全会一致で承認したと報告している｡). A.

でもあり、また、Reading からの議員でもあった Sir Francis Goldsmid (1878年没))、2

Ryland, ‘The Fraudulent Imitation of Trade Marks’ (1859) Transactions of the National

人の政府メンバー（Milner Gibson 貿易委員会委員長及び Sir William Atherton 司法長

Association for the Promotion of Social Science 229, with responses at 269 See ‘On官)、製造業者(カーペット製造業者兼 Halifax の議員 Sir Francis Crossley (1872年没。

Fraudulent Trade Marks’ (1861) Sol Jo & Rep 820 reporting paper of John Morris given to

1852年以来 Halifax の議員で liberal)、ビショップゲートの市議会議員で陶器生産者でthe Metropolitan and Provincial Law Association, Worcester; and ‘The Registration of

もある Stoke の国会議員 William Taylor Copeland (1868年没)、サラサの染色業兼Trade Marks’ (1861) Sol Jo & Rep 839 reporting paper by Arthur Ryland to the same

Carlisle の国会議員 Edmund Potter (没)、茶の仲買人兼 Dartmouth, Ashburton, Honiton

Association.

及 び Southampton の国 会議 員 George Moffatt (1810-1878; 1845-1852, Dartmouth;
1852-9, Ashburton; 1860-5 Honiton; 1865-8, Southampton, a liberal)、Paisley の国会議

18

知的財産法政策学研究

Vol.19(2008)

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 19

巻頭論文

伝達方法（コミュニケーション）からモノへ(Bently)ができるならば、当該標識を商品が元の所有者Ａから来たことを示すもの

商品につけられているという主張を納得する者はほとんどいなかった60。

として信頼し続けている公衆はＢの商品を買うように誘導されることに委員会は、協議の後、Sheffield法案を公表することを決めたが、これはなる。委員会に対し証言を行ったほとんどの者にとって、そのような行為

政府が示した代替案へ戻したものであり61、取引における欺罔の意図をもは、単に公衆の側の落胆を招きかねないものであるのみならず、実際にはった誤記の使用について新たな刑事罰を設けるものであって、特に、商標

57（ロンドンの公衆に対する詐欺となる可能性があるというものであった 。

の誤用についても言及されていたが、これらは、広く定義されていた62。

「何ら
婦人服業者である Morrison Dillon & Co. の）John Dillon は、標識は、

少なくとも現代から考えると、同法は、商標保護を財産犯罪というよりもかの者又は会社によってある場所において確立された製造業であるとい

伝達方法に対する不正行為とする考えからなるものであった。財産的不正う事実を示すものである。したがって、場所又は人の変更は、当該標識そ行為は、伝統的には刑事罰よりも民事上の救済が該当する63。しかし、詐のものを破壊するのである。私は、商標を売ろうとする人々のことを聞い欺の意図をもって為替手形において別の名前を使うことと、類似の目的でたが、すぐに、勲章を売る兵士のことを考えた。
」と説明した58。同様に、別の商標を使うこととの間に実質的な違いはない。何らかの違いがあった

事務弁護士の Joseph Travers Smith は、標識は購入者が品質を類推できる出としても、それは程度の問題に過ぎず、両方の違法行為は、偽造という同所の表示であると考え、譲渡された場合「商標は出所の保証とならなくな

じカテゴリーに属するものである64。

る」ことから、「譲渡可能性は非常に大きな危険性をはらんでいる」と主張した。
「私は、全てのケースにおいてそうでなければならないと言うの

(b)

国際化

ではない。しかし、商標が動産になった場合、商標は重大な危険にさらされかねない。
」同弁護士は、立法によって商標を財産として販売可能なも「財産権」としての商標という説明が、ますます一般的になってきた二のにすることは、「制定法により裁可することによって、詐欺を認めるこ

番目の領域は、外国における英国商標の保護の主張に関係する政府内におとになる」ことから、不道徳であると考えたのである59。

いてであった。1858年以降、英国の業者は、ある種の権利の国際的承認を法案の提案者は、実際には、元の業者が商品の質を変更した場合も、公衆は同様に「欺かれる」可能性があると主張したが（標識を使用した業者
が、その後全く同じ品質基準又は生産システムを維持することについて拘束されるということは誰も示唆しなかった。
）、委員会は、譲受人により行

60

Ludlow & Jenkyns, A Treatise on the Law of Trade-Marks and Trade-Names 2 (Lon-don: W. Maxwell & Son, 1873) (｢商標は、それが付されている商品が、当該標識を使用する権限がある者の手によって市場に送り出されたこと以外のことを意味する
ものではない｡｣)．

われる「不実表示」の可能性についてよりいっそう気にしていた。表示さ61

Hansard, (1862) 167 Parliamentary Debates 1418 (July 4, 1862).

れた商標は、当該商標権の現在の法的所有者となった者との合意において

62

Merchandize Marks Act 1862, s. 1:「あらゆる動産、生産者であること、作品であること、製造元、又は、販売品であることを表示するためにあらゆる人によって合員 Humfrey Crum Ewing (1802-87, elected 1857, a radical))によって構成されていた。
57

Select Committee, Q. 2280 (Dillon:「商標は、標識のみでなければならず、人が販

法的に使用される名称、署名、単語、文字、機器、紋章、形、表示、シール、スタ
ンプ、図表、ラベル、チケットその他の記述の標識」．

売及び処分することができる財産であってはならない｡｣); Q. 2435 (Morley: 「私は、

63

いくつかのものがそうであるように、みすぼらしい、一般的に標識を財産とするといて「商標は、一種の私的財産であり、著作権、特許又は意匠以外に、刑法によっJohn Morrisは、Metropolitan and Provincial Law Association, Worcester宛の文書においう結果に驚愕していることを白状する｡｣)．

て保護されるべき理由はないように思われる｡｣とした。(1861) Sol Jo & Rep 820

58

Select Committee, Q. 2282.

(October 26, 1861).

59

Select Committee, Q. 2655, 2665, 2667.

64

20

知的財産法政策学研究

Vol.19(2008)

Anon, Untitled, 8 (2) The Jurist (October 18, 1862) 471, 472.

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 21

巻頭論文

伝達方法（コミュニケーション）からモノへ(Bently)

得る上での政府の支援を求めていた。主たる関心は、外国、特にドイツに国条約は、米国の国民及び市民に対し、「商標及び取引ラベルにおける財

おいて英国の商標の使用を禁止することであった。シェフィールド鉄鋼製産権に関するあらゆること」において英国市民と等しい権利を与えた69。

品貿易の何人かの代表が、外務省国務大臣に提出した文書において、Malmesbury 伯爵は、名誉ある名声と彼らの努力に対する正当な報酬を彼ら

(c)

司法

自身及び承継人のために確保することについての希望を表明し、「イング商標を財産権として立法により承認するという試みが（一時的に）失敗

ランドの法が、私有財産として『商標』を扱い、保護することを要求し
65」外務省は、領事館及び大使館のネットワークを通じて外国の法律にた 。

したのに対して、1861年以来（65年まで）Westbury 大法官であった Richard

ついての詳細な調査を実施することによりこれに応じた。結果は一様ではBethell は、Edeslten 対 Edelsten 事件70に始まる一連の事件において財産権なく、ほとんどの法律は、文書偽造、ねつ造、及び詐欺の観念に基づくもとしての商標の理論を打ち立てた。その中で、同人は、Langdale 裁判官及ののように思われた。また、そのような財産権としての保護が利用できるび Page-Wood 副大法官の分析を明示的に拒否し、Millington 対 Fox 事件判

条件は不明確であり、外務省は、既存の著作権に関する二国間の方式にし決71についての説明を行った。
Edelsten 対 Edelsten 事件72においては、原告は、針金製造業者であり、1852

たがって、二国間条約を通じて英国業者を保護するために交渉を実施する
66

ことを決定した 。この過程において、財産権という語はますます広がり、多数の二国間条約においても取り上げられた67。例えば1865年12月16日のオーストリア条約では、「二締約当事者の一方の国民は、他の締約当事者の領土内において、商標その他の識別標識にかかる財産権に関し、当該国の国民と等しい保護を享受する」と定められており68、一方、1877年の米Denmark for the Protection of Trade Marks, Copenhagen, November 28, 1879 (｢商標及び取引ラベルにおける財産権に関する全て｣); Declaration Between G.B. and Spain forProtection of Trade Marks, London, December 1875, (1876) 84 Parliamentary Papers 105(｢製造又は商標における財産権に関するあらゆるもの｣). フランスでは、既にpropri t industrielle（産業財産権）という語が使われていた。
69

65

Robert Jackson, Hobson Smith, William Matthews to Earl of Malmesbury, May 13, 1858,

NA: FO 83/211.
66

確立されている」と表明した。

See Treaty Stipulations Between Great Britain and Foreign Powers on the Subject ofTrade Marks (1872) (C. 633) 54 Parliamentary Papers 673.
67

(1878) (C. 1901) 80 Parliamentary Papers 439. The first US treatise, Francis Upton’s A

Treatise on the Law of Trade Marks (1860) は、「商標における財産権は」「今日強固に他の条約はそのような語を回避した。例えば、1871年 7 月11日付けのロシアとの条件では、「偽造された英国又はロシアの商標が付された商品の販売の申し出又は流通は、それがどこで製造されたものであるかを問わず、両国の領土内において禁70

Westbury は Edelsten v. Edelsten (1863) 1 De G J & S 185, Hall v. Barrows (1863) 4 De

G J & S 150, M’Andrew v. Basset (1864) 4 De G J & S 380の判決を行い、また貴族院において Leather Cloth and Wotherspoon v. Currie (1871-72) L.R. 5 H.L. 508 の判決を行った。
71

財産的分析を窺わせるその他の判決には、Clement v. Maddick (1859) 5 (1) Jur. 592

止されている不正な行為とみなされると定められている。See C. 412 (1871) 72(Stuart V-C) (BELL'S LIFE IN LONDONの所有者にTHE PENNY BELL'S LIFEマガジ

Parliamentary Papers 393.

ンとして雑誌を販売していた被告に対する差止措置を認めたもので、「財産権を支68

Treaty Stipulations Between Great Britain and Foreign Powers on the Subject of Trade

持する観点からこの申立を検討した」と述べた。）、Cartier v. Carlile (1862) 31 Beav

Marks (1872) (C. 633) 54 Parliamentary Papers 673, at 675. See also Treaty of Commerce

292, 298 Sir John Romilly MR（被告の標識は、原告の商標のあからさまな模倣である

and Navigation between Her Majesty and the King of the Belgians, signed at London, Julyと判示されたものであり、「特定の商標の使用に付されている利益を得るという他

23, 1862, Art 16, in ibid. at 676 (｢商標における財産権に関する全て｣); Treaty of

人の財産権であるという利点を得ようとする商標の模倣者は、非難されなければな

Commerce Between Her Majesty and the Emperor of France, Paris, January 23, 1860,
Article XX in ibid. at 679 (｢商標の財産権｣); Declaration between Great Britain and

22

知的財産法政策学研究

Vol.19(2008)

らない。」）がある。
72(1863) 1 De G J & S 185, 199.

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 23

巻頭論文

伝達方法（コミュニケーション）からモノへ(Bently)

年以降、原告の商標として、錨の図案を採用し、この図案は針金の束に添取り囲まれている商標 BBH を含んでいるか否かについて検討した。同大

付されている金属ラベル(tallies)に表示されていた。このため、原告の針法官は、Millington 判決は、「商標保護における裁判所の管轄権は財産権に金は、「錨ブランドの針金」として知られるようになった。被告のバーミ基づくものであり、被告の詐欺行為は当該管轄権を行使する上では不必要

ンガムの会社（偶然にも、同社は、Edelsten Williams and Edelsten と呼ばれである」ことを指摘していると述べた75。そして同大法官は、当該商標、ていた）が、針金を「錨ブランドの針金」として販売していることを疑い、

即ち王冠に取り囲まれた BBH の文字の沿革について審査した。BBH とは、

原告は、その訪問販売員の一人に、被告の針金を注文するよう依頼した。

Bradley, Barrows and Hall のことであるが、その商品が当該組合によって製その結果、被告が、王冠と錨からなる標識を使用していることが明らかに造されたものであることを表すことをやめて久しかった。それは、1847年なり、原告は、差止めと利益の精算を求めて訴訟を行った。被告は、錨は以来 Hall and Barrows によって使用されていたが、証拠によれば「高品質

一般的な標識であり、王冠と錨からなる標識は、錨の標識から容易に識別のブランド」としてのみ理解されていた。Westbury 大法官によれば、商標可能であると主張しようとした。Westbury 大法官はこの機会を捉えて、財は「製品への付加物として組合の貴重な財産であり、Bloomfield Works 製

産権の用語を使って商標法について次の通り述べた。問題は、原告が、商品とともに適切に販売することができるものであって、残された組合員の標に財産権を持っていたか否かであり、もしそうならば、被告の標識は、持ち分を評価する際の明確な対象として当然含まれる。」Westbury 大法官

原告の商標と実質的に同じであり、このため原告の財産の侵害となるのか

は、「抽象的に広く及ぶシンボル又は標識の独占的所有権というものはあ

どうかというものである。彼は、続けて「法においては財産権に対する適りえない」とのみ判示し、商標には一切の財産権が存しないということを切な救済措置は、詐欺についての訴えによるものであり、被告側の詐欺の説明した。しかし、同大法官は、「商標は、特定の生産者又は販売可能な証拠は訴訟の核心である」が、エクイティー裁判所は「財産保護のみの原商品に使われる何らかの名称又はシンボルを使用する排他的な権利から則において行為し、差止措置を認められるためには被告による詐欺の立証なるものである」という意味で財産であると改めて表明し、「そのようなは必要ではない」との意見を述べた。こうした原則を述べた後、Westbury

排他的権利は財産権であり」、公衆に対する詐欺（商標の伝達方法として

大法官は、被告は原告の標識を知っていたのであり、また、被告は、被告の側面）は、「原告の財産権に対する被告による侵害のテスト」であったの針金との関連で使用するために、原告の標識の基本的部分を故意に採用が、「この裁判所の管轄権の真の基礎は、財産権である…」と述べた。

73

したのであって 、これは、原告の商標に対する「海賊行為」であると認

Westbury 大法官が Hall 対 Barrow の判決を行った同じ日に、同人は、Leather Cloth Co. 対 American Leather Cloth Co. 事件76の1863年 7 月の Page-

定した。
Westbury 大法官は、組合の解散から生じた事件である Hall 対 Barrows 事

Wood 副大法官の判決についての控訴判決を示した。しかし、Hall 事件と件判決において、商標を財産権として扱う彼の考え方を改めて示した。組は対照的に、この判決は、貴族院に上告された。この結果、貴族院は、商合の証書には、一方の組合員が死亡した場合、他の組合員は、全持分を購

標法について説明し、貴族院としては、Page-Wood 副大法官の分析よりも入することができること、及び、これには「事業に帰属する財産」が含ま

Westbury 大法官の財産権としての分析を好むのか否かについて明らかに74れると定められていた。記録長官の John Romilly 卿は、売却を命令したが 、する機会を与えられた77。不思議なことに、Westbury 大法官自身が三人の控訴審において、Westbury 大法官は、評価の範囲について、特に、王冠に裁判官からなる法廷を構成する一人であった。

73

75(1863) 4 De G J & S 150, 156.

部分を傍論とするように思われる。

76

1 H & M 271 (Page Wood V-C);

74

77

Leather Cloth Co. v. American Leather Cloth Co. (1865) 11 HLC 523.

(1863) 1 De G J & S 185, 201-2. こうした認定は、Westbury 大法官の判決の残りの11 WR 525; (1863) 32 LJ Ch 548.

24

知的財産法政策学研究

Vol.19(2008)

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 25

巻頭論文

伝達方法（コミュニケーション）からモノへ(Bently)

この事件では、原告は、CROCKETT INTERNATIONAL LEATHER CLOTHることから、「介入の理由は詐欺であり」、この事件においては、「事業を

CO. EXCELSIOR. TANNED LEATHER CLOTH, PATENTED JAN 24 1856. JR購入した」原告は「かつてサプライヤーが使っていた商標を使用する完全& CP CROCKETT & CO MANUFACTURERS, NEWARK NJ USA WEST HAM

な権利がある。
」と述べた。次に副大法官は、標識を比較し、様々な点で、ENGLAND という文言を含む円によって構成される標識に対する裁判所の標識は類似していると判示した。特に、被告が Crockett に言及している点「皮革衣類」を発明し、1855年時点におい保護を要請した。Crockett は、においてであり、これは、事実において正当化されないと判断した。第三ては、Crockett International Leather Cloth Co. と呼ばれる会社を通じて、に、同副大法官は、原告が、特許へ言及していることから誠意ある行為でニュージャージーとウェストハムの両方で製品を製造していた。Crockett

はなく、救済手段を得る資格がなくなっているかどうかを検討した。同副のパートナーの一つは、なめしの皮革衣料についての特許を開発し、会社

大法官は、なめしがなされていない皮革で使用されていなかったら、そのに譲渡したが、これは、期間満了が認められた。1857年、Crockett Company

ような場合には誰もだまされなかったであろうから、状況はましであったは、ウェストハムにあったその工場と不動産を、暖簾(goodwill)と商標使かもしれないと考えた。

用権を含め、全て原告に売却した。その後すぐに、Crockett の元の代理人

上訴79において Westbury 裁判官は、これを破棄し原告が公衆に対し重大二人が、Old Kent Road に競合する「皮革衣料」業を設立したが、その解な不実表示を行ったと思われることを主たる理由として被告勝訴とした。

散により、被告は、その施設で、皮革衣料を製造した。その図案は、

しかしながら、原告の請求についてのこうした異議について論じる前に、

AMERICAN LEATHER CLOTH COMPANY. SUPERIOR, LEATHER CLOTH

Westbury 裁判官は、「商標の享受を保護するためにエクイティー裁判所がMANUFACTURED BY THEIR MANAGER LATE WITH JR & CP CROCKETT

介入した理由、そして、また、商標使用権は、ある人から他の者へ販売譲

12 YDS OLD KENT ROAD, LONDON という文言を含んだ半円形のもので渡されることを認めているかどうかという問題についての不確実性と正あった。被告の支配人であったWegelinは、1856年から57年までの間の 6 ヶ確性の欠如」を速やかに是正した。特に、Westbury 裁判官は、財産権に基月間、Crockett に雇われていた。原告は、差止めを求めて訴えを提起した。

づくものではなく、詐欺に基づく商標保護に関する既存の分析を否定した決定を行うために次の三点が求められた。即ち、原告は、Crockett が開発（ Westbury 裁 判 官 は 、 こ れ ら の こ と が 記 録 長 官 Langdale 裁 判 官 及 び

した商標の権利に頼ることができたか否か、原告及び被告の標識は、侵害

Page-Wood 副大法官の双方に帰するものとした。
）。Westbury 裁判官は、コの問題を提起するほど十分似ていたか否か、原告の商標がすでに失効した

モン・ロー上は、「商標偽造」に対する救済措置が、詐欺に関するもので特許に言及していることを理由として、原告は救済措置についての権利をある「詐欺を根拠とする」救済措置であることを認めたが、エクイティー

剥奪されているか、である。

裁判所では、救済措置は、詐欺ではなく財産権に基づいたものであったと

第一審においては、Page-Wood 副大法官は原告勝訴とした。最初に、同した。これは、次の二つの事実から示されていた。まず、救済措置は、詐

副大法官は、商標使用権を譲渡することは不可能との考えを否定した。原

欺のみによって与えられることはなく、「何らかの金銭的な損失又は損告は、その顧客を引き寄せるために当該標識を使用しているイングランド

害｣80が必要であること、次に、被告による詐欺又は強制が一切ない場合ででは唯一の者である。問題は、財産かどうかではなく、被告の行為が、被あっても救済措置が与えられるからである81。被告の商品が市場において告の商品を原告の商品として提供するものであったかどうかというものである78。同副大法官は、被告が善意の場合であっても被告がその行為を継続し続けた場合、かつては善意で行ったとしても、詐欺を犯すことにな

26

知的財産法政策学研究

Vol.19(2008)78(1863) 1 H & M 271, 286.

79

(1863) 4 De G J & S 136.

80

Citing Clark v. Freeman 11 Beav. 112.

81

Citing Millington v. Fox and Welch v. Knott.

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 27

巻頭論文

伝達方法（コミュニケーション）からモノへ(Bently)

原告の商品に間違われるように被告が原告のものと同じ商品に標識を使る理由を見いだせないと述べた。さらに、同裁判官は、商標についての権用していることが必要であるが、「公衆に対する詐欺は、商標における財利は「一般的には、財産として又は、財産に付随するものとして取扱うこ

産権が侵害され被害を受けたことについてのテストとなったが、これは、とによって、当該標識が付されていた商品の工場の売却及び譲渡によって裁判所がその裁判権を基礎づける根拠ではない。
」「ある商品の販売と関連売却及び移転することができるものであり、購入者が合法的に使用するこする」「特定の標識又はシンボルの使用についての排他的権利」は財産権とができるものである」と述べた84。そして、同裁判官は、商標を財産権であり、「被告の行為は、かかる財産権の侵害であり、著作権侵害又は特として認識することについて承認を与えることによって、実際上、大法官

許侵害と共通するものである。したがって、商標に財産権がないという傍の決定とは異なる根拠により、Westbury 大法官の決定を支持することを選論に同意することはできない。
」と示した。

択したのである。即ち、原告及び被告の標識は、「通常の注意を用いる購裁判権の根拠及び商標保護の内容についての事実関係を明確にした後「本件においては、原告入者を欺く」上では類似ではなかったのであり85、で、Westbury 大法官は、原告の標識には五つの不実表示が含まれており82、の商標をよく知っている者にとっては、一瞥しただけの場合であっても、そのうち最も顕著なものは、商品がなめされたものであること及び特許が欺罔があり得ると考えることはほとんど不可能である」。一方は円形であ付与されているというものであると認定した。同大法官は、誰もだまされり、他方は半円であり、両方ともワシを描いたものを含んでいるが、両者ることがないような「極めて明白な」ものであったとしても人は責任を負

は相互に極めて異なったものである。両方とも製造者の名称及び住所を含うべきであるという見解をとり、なめされていない商品に関するなめしにんでいるが、それらは異なっている。Kingsdown 裁判官は、被告の商標はついての表明は、誰もだましていないとする Page-Wood 副大法官の分析を不注意な購入者をだますように企てられたというほどに十分には類似し否定した。全ての不実表示に鑑みれば、原告は、「クリーンハンズ」であていないということ、及び、原告の商標に公衆を欺罔するための重大な事ったということはできないとして、救済措置は認められなかった。

実に関する虚偽表示が含まれていたことに基づいて、上告が棄却されるべ83

上訴においては 、貴族院（三人の裁判官）は、Westbury 大法官の判決

きことについて合意した。Kingsdown 裁判官は商標の概念的な性質についを支持し、Crawnworth 裁判官及び Kingsdown 裁判官の両名は、財産権の用て長文の評釈を行ったわけではないが、同裁判官は、判決において「他の語を用いた。Crawnworth 裁判官は、商標の法は、十分に規定されておらず、業者が同種の商品を販売する際に、商標の使用を排除する権利を有すると満足すべき原則に基づいていないという Westbury 大法官の懸念を認めた。

いう意味において、人は商標に財産権を持つことができる」ことを確認しまた、同裁判官が財産権の用語の使用を支持したことは重要である。

た。貴族院の第三の構成員が Westbury 大法官自身であったことに鑑み、Crawnworth 裁判官は、財産権という語が著作権との関係で適切に使用されLeather Cloth 事件判決の全体的な趣旨は、財産権としての商標に対する明ているのならば、その用語を商標との関係において使用することに反対す

白な承認となったに等しい。

82

すなわち、商品が Crokett International の製品であり、それらは JR & CP Crokett によって製造されたなめした皮革衣料である。商品には特許が与えられており、米国
産又は West Ham 産である。
83(1865) 11 HLC 523. Westbury 大法官は、スピーチを行い、自分の判決を確認した

84(1865) 11 HLC 523, 534.

85

Cf. Glenny v. Smith (1865) 2 Dr & Sm 476, 481 per Kindersley V-C (テストは、「公が、被告のラベルが、侵害を構成するほどには原告のラベルと類似していないとい衆の不注意で無頓着で、無謀な部分が、欺かれるおそれがあるか否かである｣). Seixo

う点について明確に同僚に合意した。後に原告は契約に基づいて勝訴した。 Thev. Provezende (1866) LR 1 Ch. Apps. 192, 196 において Cranworth 裁判官は、大法官とLeather Cloth Co. v. Lorsont, The Times, November 13, 1869, p. 11 b (James V-C).

して「通常の注意をもった通常の購入者」テストを繰り返した。

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知的財産法政策学研究

Vol.19(2008)

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巻頭論文

(d)

伝達方法（コミュニケーション）からモノへ(Bently)

評者らの反応Millington 対 Fox 事件判決を検討した後、同人は、エクイティー裁判所について考えるならば、商標における所有権は、コモン・ローにおけるもWestbury 大法官による司法的介入以前においてですら、商標の財産権的のよりも幾分直接的かつ具体的なものであるとするための十分な先例が分析は、評者の間の支持を得ていた。Solicitors Journal and Reporter の存在すると判断した。法においては、詐欺から保護される権利により構成

1861-2号において連載された商標に関する最も古い体系的な評釈においされる。そして、エクイティーでは、ある独特の財産権としての特徴につて Edward Lloyd は、商標保護の詐欺モデルは、裁判所によってまだ堅固にいて問題とされる。しかし、一度ならず、単なる名称に財産権を取得する

保持されていると述べた。

ことはできないと明言されたことから、絶対的なものではなく、限定的な

同人は、エクイティー裁判所の一貫した傾向は、標識又は名称における財産権の存在とは異なる根拠によって商標使用権を保護するというもの

種類の財産権とみなされなければならないが、対象が実質的な保護を受けることを可能にする上では十分に明確なものである90。

であり、このため、エクイティー裁判所は、製造業者は、その製品を識別

1863年以降、ほとんどの評者は、商標を財産とする Westbury 大法官のするために希望するあらゆる標識又は名称を使用する権利を有するが、当法理を素早く容認した。1864年に書かれた Solicitors Journal は、商標に関該製品を他の者の製品であるとの推定の下に購入者に買わせる可能性が「彼による先例の下で、エする先例への Westbury 大法官の貢献を歓迎し、ある識別性のある標識を使用してはならないという制限を伴うと判示しクイティー裁判所が差止措置を認める管轄権の範囲が広くかつ理論的なたと説明した86。司法の側の「商標に財産権を認めることについて警戒す

方法によって確定された」と断定した91。同誌は、Millington 判決は、「原87る懸念 」とは対照的に、Lloyd 自身は、エクイティー上の訴えは、ある種
88

告が、侵害された名称に排他的財産権を持っているという原則の上でのみの「準所有権」の保護に基づいたものであることを認めることを提唱した 。

説明することが可能である92」と認め、Westbury 大法官の判決によって「特Lloydは、標識だけでは財産権は存在しないが、当該標識が業者の商品と定の製品との関連での商号又は商標の排他的使用は、このように『財産権』

関連づけられた場合、「複合的財産権(compound property)」が現出するとの見出しの下で適切に分類されるという理論が、最高の権威により確立さ説明した89。

れた」と結論づけた。
1860年代の他の二人の評者である Underdown 記録長官と Wybrow Robert-

86

E. Lloyd, ‘On the Law of Trade Marks No. IX’ (January 4, 1862) Sol Jo & Rep 153.

87

E. Lloyd, ‘On the Law of Trade Marks No. V’ (July 6, 1861) Sol Jo & Rep 613 (｢この判決を読む者で、その表現における一種の小心さ、商標に財産権を認めることとなるあらゆることに対し防御する不安に対して驚かない者はないであろう。」）．
88

Lloydの意見は、米国の判例法の影響を受けたものであり、そのことを彼は、E.

son も、商標の財産権的観念を強調した。弁護士であった Underdrown は、
1866年の Royal Society of Arts 宛の文書において93、「全ての法律家は、あらゆる法廷において如何に原則が戦われてきたか（そのようなものに財産権がないという決定が如何に由々しくも次々となされてきたか）、また、貴Lloyd, ‘On the Law of Trade Marks No. V' (July 6, 1861) Sol Jo & Rep 613 において述べ

族院が、Leather Cloth 事件において、商標には明確な財産権があるというている。特に、彼は、Partridge v. Menk, 2 Sand. Ch. 622について記載し、そこでは、決定を如何に行ったかについて知っていた。もし、そのような確立された「業者がその標識を使用する権利は、同人が事業において獲得した一種の暖簾とみなされる（これは疑うべくもなく財産的権利である）」と述べている。米国で初め

90

E. Lloyd, ‘On the Law of Trade Marks’ (May 11, 1861) Sol Jo & Rep 486.

て書かれた商標の概説書であるFrancis Henry Upton's A Treatise on the Law of Trade91‘Trade Names and Marks’ (1864) Sol Jo & Rep 175, 177.

Marks (Albany: Weare C. Little, 1860)では、商標に関連する権利を「独特の性格」(p.

92(1864) Sol Jo & Rep 176.

4) を有するものではあるが、財産権として言及している (e.g. p. 3, 10, 13, 14)。

93

E.M. Underdown, ‘On the Piracy of Trade Marks’ (1866) 14 Journal of Society of Arts

89

370.

E. Lloyd, ‘On the Law of Trade Marks’ (May 11, 1861) Sol Jo & Rep 486.

30

知的財産法政策学研究

Vol.19(2008)

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 31

巻頭論文

伝達方法（コミュニケーション）からモノへ(Bently)

財産権が存在するならば、イングランドのコモン・ローは、それを保護すての者に義務を課すことを理由としている99。両名は、詐欺は、業者に対ることになるであろう」と述べた。特許弁護士である Thomas Webster は、するものではなく公衆に対するものであることから、「詐欺」分析は有益

94

Underdown の文書へのコメントにおいて 、財産権に基づいた訴訟の再解ではないとして却下している。二番目の教科書において Frank Mantel

釈を構成しつつ、次の重要なステップは、登録により、そのように認めら「今日、商標保護のためにエクイティー裁判所が介入する真のAdams は、

95

れた権利を強化するための立法措置であると指摘した 。3 年後の1869年、

根拠は、原告に関しては、財産権及び財産権保護であることは疑う余地がWybrow Robertson は、RSA に対し商標についての別の文書を提出したが96、ない」と述べている100。

そのなかで、留意すべき最も重要な点は、商標が財産であるということであると述べた。1863年以降、商標についての権利は、商標の排他的な使用(e)

立法措置「1875年法」についての権利であること、即ち、財産権であること、そして、商標が財財産権分析は、1860年代後半には受け入れられるようになったと思われ、産権として裁判所によって保護されることになることが明確に確立され97てきた 。最後に、1870年代初め、商標に関する教科書が二冊登場したが、また、商標登録制度を定め、かかる登録の存在を公然の実施と等しいもの

その双方とも、商標を財産権であると認めていた。最初の教科書においてとした1875年法の成立によって強化された101。後の商標法とは対照的に、

98

は、LudlowとJenkins は、商標を jus in rem(対物権）として表しているが、この法律は独立した、あるいは完全な枠組みの確立を支持したものではな

これは、商標に「物的対象」(material subject)が無いとしても、商標が全いということに留意することが重要である。むしろ1875年法は既存のコモン・ロー制度の上に作られたものであり、同法は、使用の推定へと導くも94

同じような文脈で、もう一人の弁護士である Edward Daniel QC, 14 Journal ofSociety of Arts 370, 377 は、「Cottenham 裁判官は、同裁判官が、他の者に帰属する
標識を害意なく善意で使った者は、当該標識の使用を続けることはできないと決定したとき、商標に財産権があるということをコモン・ローの原則として確立した。

のであって、他の業者にとってのかかる使用の効果は、商標について司法が発展させてきたコモン・ローによって完全に規律され続けていた102。
1862年の Sheffield 法案とは対照的に、この法律は、登録商標を「人的財産Westbury 裁判官が、ある人が、その労働の結果を示す特定の紋章をもっていた場合、(personal property)」であると明示的には表明しておらず、また、同法は、

コモン・ローは、同人による当該紋章の排他的使用を保護し、その範囲内において商標の譲渡を認めており、同法第2条は、登録商標の譲渡性を、特定の商財産権となると決定した際に、当該原則は踏襲された。」と述べている。

品又は商品の種類に関連した業務の暖簾(goodwill)との関連のみに限定し

95

ている。

Thomas Webster, at xxx:「これが、財産権の問題であると述べたことは正しい。

財産権は、コモン・ローによって保護されなければ空虚な名称である。求められる

1875年法は、商標を財産権と明言していないが、財産権的な用語を使っ

偉大な目的は、商標における財産権の適切な登録であり、当該財産権が侵害された場合の適切な救済措置である｡｣.
96
97

99

‘On Trade Marks’ (1869) Journal of Society of Arts 414.
但し書きに留意：「ただし、商標が疑いなく財産権であったとしても、あらゆる目的のためにそうなのではない。商標権者は、他の者が他の種類の商品に同じ標識を使用することを妨げることはできない。また、同じ商品に使われた場合であっても、当該所有者は、コモン・ローによる訴訟において、公衆を誤解させることを意図した虚偽表示があったことを立証しなければならない。」
98

H. Ludlow & H. Jenkins, A Treatise on the Law of Trade-Marks and Trade-Names(London: W. Maxwell & Son, 1873) 3-6.

32

知的財産法政策学研究

Vol.19(2008)

著者は、この表示から、「商標の一般的譲渡可能性又は権利が侵害された者の救済措置について」推定することはできないと付け加えた。Ibid. p. 5.
100

F.M. Adams, A Treatise on the Law of Trade Marks (London: 1874) 13. しかし、Adamsはこれに直ちに限定を付し、そのような「財産権は、商標を構成するシンボルの所有権ではなく、特定の種類の物品に使用する排他的権利の結果である」と付け加えた。Ibid. at 16.
101

An Act to Establish a Register of Trade Marks (1875) 38 & 39 Vict. c. 91.

102

登録商標の権利者の権利は、1905年の商標法による制定法によって最初に定義

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 33

巻頭論文

伝達方法（コミュニケーション）からモノへ(Bently)ている。登録者は、商標の登録権者となるが、その関係は「権原(title)」
103

タイムズ紙は、財産権という用語による新たな登録法を歓迎し、「商標

その結果、同法は商標の財産権としての再権者が、その財産を防御するために負担する膨大な費用」の軽減に大いに概念化（特に Westbury 大法官によって発展させられたもの）を強化する

資するものと伝えた107。同様に、同法についてのロビー活動を行ってきたという語で表現されている｡

104

ものとして広く理解された 。さらに、官僚的な構造を導入した効果は、

商標保護協会（Trade Mark Protection Society）の弁護士である J. Seymour

従来から認識されていた財産としての商標の地位を強化（し、また、当該

Salaman は108、「登録によって商標に議会による財産権が付与されるが」、

105

財産権の力学を変更）することになった 。まさしく、登録制度の使用に「これは、再び侵害されることのない完全に価値のある権利及び財産であより、保護の対象についての議論を収束させ、確定性を与えた感がある。

「1862る」と主張した。Edward Morton Daniel は、1875年法の注釈において、登録簿上必要とされる表示により特定されることによって、「目的物年法及び1875年法はこの種の財産権を最も厳格な方法で確立した」と述べ(object)」として特定の所有者に割り当てることができる視覚化された形た。同人は、「ある者が一定の商品をその者がすでに有している評判のも態になったようである。即ち、商標は、伝達方法からモノへと進化したのとに販売する際に、これを公衆に示すための標識や方法を有するという類

106

である 。

の財産権は、多くの事件において重要となり、司法裁判所及び議会における完全な承認を受けた」と詳細に述べた109。

された。

1880年代半ばから振り返りながら110、1876年から商標及び意匠副登録官

103

Trade Mark Registration Act 1875, sections 2 and 3.

104

何人かの評者は、財産権としての商標の司法による承認が、登録制度の立法のであった Lowry Whittle は、次のように述べている。
「この財産権の性質が確定されたならば、次のステップは、制定法に前提であると見ていた。その結果、1862年に登録制度が採用されなかった理由の一
つは商標の法的地位に多くの不確実性があったことであるとしている。See e.g. the

よる承認を与え、その保護を確実にする便宜を提供することであり、comments of Dundas Gardiner in (1866) Journal of Society of Arts at 376. 彼は「商標のCairns 卿は、1875年の商標法においてこれを実施したが、これは、外国登録が長期にわたり如何に延期されたか理解できると考えた。彼は、最近までコモの実務に従った商標登録制度を初めて確立したものである。また、外国

ン・ロー裁判所が、商標に財産権があるか否かについてその意見が割れていたことにおいてはイングランドの商標は、イングランドの生産者についての高によるものであると考えている。
」確かに、裁判所による承認は、登録への要請をい評判から、英国領内におけるよりもより重要な財産である。
」

裏付けるものである。同様に、Thomas Websterは、商標が財産権であるということについての裁判所による承認は、最初のステップであり、「商標における財産権の登録及び当該財産権の侵害の場合の適切な救済措置」を確立するためには立法措置が必要であったと主張している。
105

Experience, 1760-1911 (Cambridge: CUP, 1999) pp. 197-8. この議論について微妙な差異を示す批評及び詳細については上記のうち Robert Burrell,‘Trade Mark Bureaucracies’ を参照。

Lloydは、登録は、財産権としての商標の地位を強化し確認することになると1862

107

年に予測していた。
「登録によって、私は、現在試みられている詐欺が制限され、The Times, September 10, 1875 p. 8A (emphasis added).

108

J.S. Salaman, A Manual of the Practice of Trade Mark Registration (London: Shaw andそのような制度の採用は、ある種の財産権の保護に新たな法的な形を与える合理的な理由を提供することになるが、これは、具体的な立法によって確認され確定されることになる。」(E. Lloyd, Solicitors Journal and Reporter, January 4, 1862, p. 154). See
also Bow v. Hart [1905] KB 592, 598 (per Vaughan Williams LJ)（1883年法は「ある意
味においては商標に財産権があり得ることを前提とし、制定法による登録制度によって当該財産権の保護を提供するものであった。」）．
106

34

B. Sherman & L. Bently, The Making of Modern Intellectual Property Law: The British

知的財産法政策学研究

Vol.19(2008)

Son, 1876) 31.
109

E.M. Daniel, The Trade Mark Registration Act 1875 (London: Stevens & Haynes,

1876) 2; M.E. Bigelow, Elements of the Law of Torts (Cambridge: University Press, 1889)
50 n. 2 (｢商標の問題は、徐々に財産権法に似てきており、詐欺による訴えは、よりよい権利の影響の下に少なくなってきた｡｣); L.C. Innes, The Principles of the Law ofTorts (London: Stevens, 1891) 247, para 225.
110

J. Lowry Whittle, ‘The Late Earl Cairns’ (1885-6) 11 Law Mag & L Rev (5th ser.) 133, 150.

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 35

巻頭論文

伝達方法（コミュニケーション）からモノへ(Bently)

Ⅲ．財産権としての商標の意義ことであるが、特定の概念的構成が、実体法の発展に及ぼす影響を測る方法を確立することは困難であり（特に、法の詳細な適用がまだ仕上げの途

1860年から1875年の期間に（例えば不正取引から所有権の目的物へとい上である場合はそうである。
）、このため、次の分析は、一つの印象と言っうような）商標についての変遷があったならば、そのような変遷は、重大たほうが良いかもしれない。そうではあるものの、商標の財産権としてのな影響をもたらすと予想できたであろう。まさしく、Brad Sherman と私は、

再概念化は、商標権者に与えられる権利の確定、又は、保護の範囲につい

The Making of Modern Intellectual Property Law（
「現代知的財産法の創出｣)111て重大な影響を及ぼさなかった。財産権との語が幅広く使用されたにも拘において、なじみのある著作権、特許及び商標という三つの分野について

わらず113、Westbury 大法官による介入から 2 年以上にわたっては、商標権の現在の知的財産の明確な概念的枠組みの進歩をもたらした一つの要素

者の権利及び保護の範囲は限定的なものであった。原告がその権利を拡大としてのこの変化を指摘した。我々は、商標登録及び商標の財産権としてしようとする試みにおいて、財産権としての論法がしばしば使われたが、の概念化によって112、商標法がまず産業財産法として認識されることが可

すぐに拒絶された。

能となり、次に、商標が知的財産の一カテゴリーとして認識されることが財産権的な論法の制限された効果の最も良い例を、Singer 対 Loog 事件114可能になったと主張した。かかるカテゴリー化のプロセスは、商標法が、についての貴族院の判決に見ることができる。同事件においては、チラシ、欺罔、偽造、詐欺あるいは伝達方法と関係しているとすることがより一般

送り状、使用説明書、及び、卸売用の価格表中の SINGER SYSTEM の表示的であったことから（可能ではあっても）流動性に乏しいものであった。

の使用が、SINGER という語について原告であるミシン製造者の権利を侵

この財産権への変化は、法的カテゴリーを作り出すという点において重害すると主張された。実際には、原告は、あらゆる取引において SINGER と要であったが、現代の評者にとって注目すべきことは、この変化は実体的いう語を使用することを阻止しようとしており、関係する顧客に対し取引な法理に対してはほとんど影響しなかったということである。避けがたいの出所を示す方法で商品に標識が適用されることのみを阻止しようとし

Sherman & Bently, The Making of Modern Intellectual Property Law (Cambridge: CUP,

づいているか又は記述的な方法によって使用する権利（商品を知られていていたのではない。Singer の弁護士は、被告が、名称を使用する権利に基1111999) pp. 196-199. 1887年に Herschell 委員会へ証拠を提出し、Whittleは、「この理念的な財産権は、動産でも不動産でもない」と述べた。Report of a Commission Appointed

by the Board of Trade to Inquire into the Duties, Organisation and Arrangements of the
Patent Office under the Patents, Designs and Trade Marks Act 1883, so far as relates toTrade Marks and Designs (C.- 5350) (1888) 81 Parliamentary Papers Q. 1728.
112「知的財産」の三分割体制は、1840年代及び1850年代頃発達したと見ることができるが、その頃の知的財産権の三つのカテゴリーは、著作権、特許及び意匠であった。19世紀末までには、知的財産の主要な三つのカテゴリーは著作権、特許及び商標へと変更された。部分的には、これは、登録制度の確立により商標が特許や意匠と同様なものとして見られるようになったことによる。対象が表示の登録過程を通じて特定されたのである。これは、特許、意匠及び著作権の登録所が、同じ建物にあり（商標局は、特許委員会の監督の下に Chancery Lane の Quality Court にあったが、1881年に Southampton Buildings の特許庁へ移転した。
）、また、1883年に同一の法によって規律されるようになった(1905年まで）という事実により強化された。

36

知的財産法政策学研究

Vol.19(2008)

る名称以外の方法では表示することができない場合）のいずれかに基づく
正当な理由を提示することができない限り、こうした使用は禁止されるべ
113

Maxwell v. Hogg (1867) LR 2 Ch App 307, 310 (Cairns LJ), 313-4 (Turner LJ);
Cheavin v. Walker (1876) 5 Ch D 850, 858 (Bacon V-C) (｢商標が財産であることは合理的に疑うことはできない｡｣) (rev’d on appeal, on different grounds); Singer v. Wilson,(1876) LR 2 Ch D 434, 454 per Mellish LJ (｢疑うべくもなく、ある意味において商標には財産権が存在する｡｣); (1877) LR 3 HL 376, 396 (Lord O’Hagan); Orr Ewing v.

Registrar of Trade-Marks (1879) LR 4 HL 479, 494 (per Lord Blackburn:「商標を使用す
る排他的権利は、財産権であった｡｣); Singer v. Loog (1882) LR 8 HL 15, 33 (LordBlackburn); Watt v. O’Hanlon (1886) 4 RPC 1, 5, 13 (｢商標についての権利は、財産の権利である｡｣); Somerville v. Schembri (1887) 4 RPC 180 (Lord Watson, Privy Council);

Oakey and Son v. Dalton (1887) 4 RPC 313, 315.
114

(1879) LR 18 Ch Div. 395, 398-9; (1882) LR 8 HL 15.

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 37

巻頭論文

伝達方法（コミュニケーション）からモノへ(Bently)

きであることを主張するために、財産権としての商標についてのこれまで

は、他の業者が別の物品に同じ標識を使用することをやめさせることがでの司法の認識に焦点を当てた。一審において、Bacon 副大法官は、財産的きることを意味するものではない。例えば、Leather Cloth Co. 対 American115「原告は、その過失又は黙認により分析に説得された 。同副大法官は、Leather Cloth Co. 事件判決121において、Westbury 裁判官は、「シンボルの他の者に権原を与えていない。これまでずっと原告のものであった財産権

使用又は適用と離れては、商標を構成するシンボルの排他的な所有権は存116を享受するために原告を保護する差止措置を得る資格がある」と結論した 。

「同種の物品」に対する使用によって「市場在しない」と述べ122、また、

しかし、控訴審において、この判決は覆された。James大法官は、直ちにの購買者」をして被告の商品が当該商標の所有者の商品であると誤らせる

核心をついた。
「名称の使用には、著作権又は特許におけるような独占性場合にのみ、当該権利は侵害されるのであると述べた123。同裁判官はこの。貴族院も、商標が財産権とみ又は財産権のようなものは存在しない117」点を詳述し、「商標における財産権は、ある標識、名称又はシンボルを特118（これまでと同様
なされるとしても 、侵害の有無についてのテストは、定の生産者又は販売可能な商品との関連で排他的に使用する権利である。

に）欺罔についてのテストのままであると改めて表明した119。第一に、したがって、他の物品との関連における同一の標識の使用は、当該財産権

SINGER という語の被告による使用は、そのような欺罔を生じさせるおその侵害ではない」と説明した124。Page-Wood 副大法官は、1860年代後半まれはなかった。なぜなら、製品が、Singer Manufacturing Co. により製造さでには、商標が財産権として認識されていたことを（彼が従わなければなれたものではないことを知っていた卸売業者向けのものであること、第二らない先例として）覚悟していたが、Ainsworth 対 Walmsley 事件判決におに、これらの使用そのものは、機械が Singer により作られたものであるこ

いて、「ある者が鉄の商売をしていないが、リネンの商売をしている場合とを示唆するものではないことからである120。このため、原告への救済措であって、同人のリネンにライオンのスタンプをした場合、別の者は、鉄置は認められなかった。

にライオンのスタンプをすることができる。
」として財産権の制限された財産権との語が商標権の範囲に重大な影響を持たなかったと思われる範囲に対する明確な例を提示した125。

二番目の状況は、異なる物品への使用の問題に関係する。商標の「財産権」

事実、保護を拡大するために「財産権」概念が使用される場合があるのとしての観念は、商標の希釈又は信用毀損の場合における種類の異なる物と同様に、保護を制限するために当該概念を使おうとする場合があること品に対する商標の使用を包含するまでにいたった商標権保護の拡張と関は注目すべきである。これに関する例の一つは、M'Andrew 対 Bassett 事件

連しているというのが現在の学者の主要な主張であるが、1870年代あるい判決126である。この事件においては、原告は、甘草の生産者であり、1861

は1880年代にはそのような傾向を認めることはできない。ある特定の物品について業者により使用された商標が財産であるということは、当該業者
115(1879) LR 18 Ch Div. 395, 402, 403. 彼は、コモン・ローによる訴訟の歴史的根拠を（詐欺ではなく）財産権侵害訴訟とした。
116(1879) LR 18 Ch Div. 395, 411.

117

(1879) LR 18 Ch Div. 395, 412.

118

(1882) LR 8 HL 15, 33 (Lord Blackburn) (｢商標と商号がある意味においては財産(1882) LR 8 HL 15, 39 (Lord Watson).

知的財産法政策学研究(1863) 4 De G J & S 136. See also Hall v. Barrows. Westbury裁判官は、「商標は、特定の製造業者又は販売可能な商品に使用される何らかの名称又はシンボルの使用についての排他的権利から構成される」という意味においては財産権であり、「抽められるということはあり得ない」と述べた。

決によって確定したと思われる｡｣).

38(1882) LR 8 HL 15, 20 (Lord Selborne LC).

121

象的に、あらゆるシンボル又は標識に一般的な排他的所有に対する一切の権利が認権であるということは、Hall 対 Barrows 事件をリーディングケースとする一連の判
119

120

Vol.19(2008)122(1863) 4 De G J & S 136, 142.

123

(1863) 4 De G J & S 136, 141.

124

(1863) 4 De G J & S 136, 144.

125

(1866) LR 1 Eq 518.

126

(1864) 4 De G J & S 38010 LT (NS) 445.

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 39

巻頭論文

伝達方法（コミュニケーション）からモノへ(Bently)

年 8 月以降、甘草の根が成長する地域である ANATORIA という語のスタン

価する場所ではない。拡張が、新たに合意された国際的規範（例えば、TRIPs

プを甘草に押した。9 月に、甘草生産者である被告が、第三者から500ポン

協定第15条～第21条）、又は、法の統一（例えば、EC の1989年商標指令）

ドの甘草の注文及び、それに ANATORIA と記載するという要請を受け、を実施する立法措置の結果である場合、拡張に対する明白な影響は、企業

被告はその通り実行した。原告は、訴えを提起し、被告は、原告による標の自己利益、国家の貿易利益、及び、一方向に向かおうとする調和の論理

識の使用は財産権として確立するには不十分であることを主張しようとであった可能性が高い127。他の点においては、商標権の拡張は「ブランド」

した。Westbury 大法官は、直ちに被告の主張を斥けた。当該標識は原告にの論法の出現と関連し、「ブランド拡張」という商業実務と関係している128。

より使用され、市場に到達しており、現在模倣されており、こうした事実企業が、様々な製品に付加することができるブランド価値について理解すそのものが、商標が財産であるという結論を導くものである。さらに、同るようになると、確立された商標に対して与えられている保護を、類似し大法官は、地理的なものである表示はあらゆる者にとって一般的な語であていない製品に対する無権限の使用を妨げる権利を含めるよう拡張するるという主張を退けた。同大法官は、「自身が、しばしば、暴露する機会

方向への圧力が加えられるようになった129。他の者は、商標権の拡張を従を有していた」誤った考え方について言及した。即ち、あらゆる目的のた来の理解から見て評価する130。こうした商標権の拡張に関するより明白なめに一つの語に財産権が存在するとすることはできない。しかし、甘草の説明を前提とすると、現代の評価は、財産権による論法に過度の影響を受スティックのような特定の販売可能な商品へのスタンプとして使用されけているということが妥当と思われる。おそらくより興味深い疑問であり、ている場合、その商品がそのようにスタンプされて市場に出た瞬間に、そ歴史的な資料が役立つのは、商標を財産権として受容することが19世紀後の語には財産権が存在するのであり、そして、それによって、スタンプは、半において保護の範囲に特に急激な変化をもたらさなかったのは何故か

優れた品質の指標として通用するようになり、あるいは、スタンプが付さという疑問である。理由の一つは、Page-Wood 副大法官等のように少なくれた商品は、公衆に受け入れられるようになるその他の状況で受け入れら127

れ、評判になる。

当然ながら、「財産権」の論法が、こうした国際的あるいは地域的規範の形成において役割を果たしたことはもっともだ（また、重要なことに、統一的に引き下げるよりも、引き上げる傾向は、部分的にはすでに有している法的権利を個人から奪Ⅳ．結論

うのは不適当であるという考え方によるものである）。
128

19世紀後半における財産権との語の限定された影響と、最近の商標判例

この問題について関心がある者にとっての良い出発点は、Jennifer Davis, ‘The

Value of Trade Marks: Economic Assets and Cultural Icons' in Y. Gendreau (ed.), Intel-

において想定される財産権との語の影響の間の対比は、二つの方向での検lectual Property: Bridging Aesthetics and Economics-Propriete intellectuelle: Entre l'art

討の可能性を示唆している。最初のものは、現在の商標法に関する評者のet l'argent (Montreal: Editions Themis, 2006) 97-125 である。

評価を再検討し、かかる語が、財産権との語に過度に原因となる力(causal
power)を持たせていないか検討する。もしこれが正しければ、商標法にお129

社会学的見方としては次を参照。C. Lury, ‘Trade Mark Style as a Way of Fixing

Things’ in L. Bently, J. David & J.C. Ginsburg (eds.), Trade Marks and Brands: An

Interdisciplinary Critique, Ch. 9 (Cambridge: CUP, forthcoming).

ける拡張的傾向の本当の原因は何なのか？二番目の方向性は、財産権との130

語が以前よりも今日において多大な影響を持っている理由について検討れるものがあると主張する評者が存在する。例えば、Robert G. Boneは、最近の米することである。

国における商標法の拡張は、中心的な情報伝達政策が高い執行費用を抑制すること

確かに、展開の中には、商標の機能に関する伝統的な理解に基づいて正当化さ財産権との語よりも商標法の拡張に寄与している、より明白な要素がいに関する関心によって補完される場合には、かかる政策に適合すると主張している。

くつかあるように思えるが、このような歴史的調査は、商標拡張主義に対Robert G. Bone, ‘Enforcement Costs and Trademark Puzzles’ (2004) 90 Va. L. Rev. 2099,

する現在の批判が、財産権との語に過度な力を帰属させているか否かを評
40

知的財産法政策学研究

Vol.19(2008)

2121-22.

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 41

巻頭論文

伝達方法（コミュニケーション）からモノへ(Bently)

とも数人の法律家にとっては、財産的分析は説得力がなく、実際の介入のわり、商標そのものとは異なる業者の暖簾という財産的利益を保護すると根拠が詐欺であったということであった。Leather Cloth 事件後に副大法官

いう、エクイティーによる介入についての別の正当化理由が現れた。1915

として行った判決において、Page-Wood 副大法官は、商標は財産権として

年の Spalding 対 Gamage 事件における Parker 裁判官の有名なスピーチの取り扱われなければならないことを認めたが131、彼が大法官（Hatherley）

後134、コモン・ローによる商標の保護は、財産としての「暖簾」を保護すに昇進した後は「財産権」という語の使用が皆無となった。Leather Cloth

るための真のメカニズムであるという考え方が、（米国におけるものとま事件から 8 年後の Wotherspoon 対 Currie 事件132において、貴族院は二番目

さしく同様に）イングランドにおいても正当性を持つようになった。米国の商標事件を審理した。原告は、元々はスコットランドのグレンフィールの研究者 Bob Bone は、暖簾の概念が提供した流動性が、商標法が拡大主ド村で洗濯のりを製造していたが、ペイズリーへ移って以降 GLENFIELD

義を歩むことを可能にしたと主張しているが、後日における変化が持つ重STARCH のメーカーとしての評判が確立した。原告は、被告が、ラベルに要性は、1860年代に発展した財産権としての商標の分析についてのある一GLENFIELD という単語を目立つように付した、CURRIE ROYAL PALACE

定の不快感があったことを示すものである。商標が財産であることについSTARCH という製品の販売をやめさせるための差止措置を求めた。被告は、てのこの懸念の深刻性、広さ或いは持続性を測ることは困難である。

被告自身がグレンフィールドに居住していたことを理由にラベルにより懐疑的でなく、おそらく、より普及しており、影響力のある Westbury

GLENFIELD と記載しようとしたのであるが、被告の事業上の住所は、実裁判官の財産権的分析についての考えは、それが中身の問題というよりも際は、別の場所であった。貴族院は、躊躇無く救済措置を認めた。本稿と形式の問題であるということである。Edelsten and Hall 対 Barrons 事件判決の関係で興味深いのは、Westbury 裁判官が洗濯のりについての GLEN-

からまもなく、Page-Wood 副大法官は、商標を説明するための「財産権」

FIELD の表記を、原告の財産として説明し、唯一の問題は、財産が侵害さという用語の使用について、「単なる用語の問題 135 」又は1864年の Law

れたかどうかであるとしたのに対して、Hatherley 裁判官は、財産について

Timesの評者と同様に「法学における問題の一つ」であると述べた136。言は一切言及しておらず、被告の誠意及び被告の行動によりもたらされる欺

い換えれば、「大法官の意見と、それまでの裁判官がとった意見の間の相罔について一貫して関心を持ち続けていたことである。

違は、…実際上というよりは理論的なもののように思われる。いずれにせ他の裁判官が、Hatherley 裁判官の疑念を共有していたのは確かであっ。
よ、商標における財産権は、他の財産権のように絶対的なものではない137」

た133。確かに、19世紀末に向けて、商標は財産権であるとする考え方に代という語は、コモン・ロー上商標と言われていたものに使われる場合が時々あった。
131

M’Andrew v. Basset (1864) 33 LJ Ch 561; Ainsworth v. Walmsley (1866) LR 1 Eq 518.

私は、商標に財産権があるということが正確であるかどうか疑わしいと考えるが、132(1872) LR 5 HL 518.

財産権から派生する何らかの権利が商標に付着している可能性があることについ133

See also Singer v. Wilson (1877) LR 3 HL 376, 400 per Lord Blackburn (訴えの根拠ては疑いがない｡｣)。

が詐欺であるか財産権であるかについて判断することを控え、「いずれの立場も当134(1915) 32 RPC 273.

院による決定の根拠ではなかった」と述べた｡)．But see Lord Blackburn in Orr Ewing

135

M’Andrew v. Basset (1864) 33 LJ Ch 561 (ANATOLIA for liquorice)「財産権か否かはv. Registrar of Trade-Marks (1879) LR 4 HL 479 (商標の「財産権」としての保護に言重要ではない｡｣.

及) and in Singer v. Loog (1882) LR 8 HL 15, 33 (商標が財産権であることは十分確定

136していると認めた｡)．Note also Singer v. Loog (1880) LR 8 Ch D 395, 412 per James LJ

1878) (xi)「しかし、最近の判決からは、商標にかかる権利が、財産権であることは(名称の使用には、著作権により付与された財産権に相当する財産権はない｡), 425

現在は落ち着いている。しかし、商標が法的に財産権であるか否かは、常に非常に(1864) Law Times. Charles Stewart Drewry, The Law of Trade Marks (London: Knight,

per Lush LJ (訴えの根拠が詐欺であることを強調した｡). 後に、Reddaway v. Banham

重要ではない。」．

[1896] AC 199, 209-10において Herschell 裁判官により懸念が表明された(｢『財産権』

137

42

知的財産法政策学研究

Vol.19(2008)

Anon, ‘The Marking of Merchandise in Equity’ (January 16, 1864) The Law Times 123.

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 43

巻頭論文

伝達方法（コミュニケーション）からモノへ(Bently)

財産権との語の採用については、「財産権」というラベルは、単にラベル

作権、特許権、又は、有形物及び不動産の規範的正当化とは関連性がない。

に過ぎないということが認識されていたことから、（少なくとも、しばら

財産権との語の影響を制限した他の要素は、19世紀後半における極めて

くの間は）実質的な影響はほとんどなかった。それは、コモン・ロー裁判

異なった背景にある。多くの点において当時は自由貿易のイデオロギーが所の裁判権を超えたエクイティー裁判所の拡張された裁判権の説明とい頂点にあった時期であり、また、知的財産権が攻撃にさらされていた時期

う具体的問題を解決するために採用されたラベルであった。そのラベルのでもある。自由貿易の信奉者は、特許の完全な撤廃に向けて活動し、その採用によって、商標が土地若しくは物品、又は、著作権若しくは特許のよ

活動は英国で失敗したが、別の場所では成功した141。1870年代においては、

うな財産であることを意味することになるものではない。Leather Cloth 事

著作権制度が大きな批判の対象となり、王立委員会(Royal Commission)の件において、Cranworth 裁判官は、財産権という用語は「家や時計についメンバーによって、著作権を報酬制度を有する財産権に置き換えるというて用いられる場合のその意味とは非常に異なった意味で用いられて」いた

提案がなされた142。そのような時期に、商標が財産権として現れようとしと指摘した138。後に、Mellish 控訴院裁判官及び Blackburn 卿は、商標を財たのは驚きであった。無形物を独占することによる利益について極めて疑産権として説明したが、しかし「一定の意味において」のみであると限定問視されていた環境において現れた財産権にとっては、権利の拡張的解釈

139を加えた 。

には全く不利な状況でしかなかった。

問題が、単に、「命名法」もしくは「法学の」一つであったということ

商標の財産権的分析がこの時期にほとんど影響を及ぼさなかった最終は、財産権の表示が、規範的法制度というよりも分析の問題として理解さ的な理由は、裁判官及び評者が、第一に、この財産権をその他のもの（著

れていたことを示しえることになる。即ち、財産としての表示は、商標法

作権、特許、又は、より重要である有形物及び土地であるかを問わず）かの既存の特徴、特に、標識の使用が、公衆を誤解させた責任がある場合、ら区別することに熱心であったこと143、第二に、当該権利には何らかの財

善意の業者の責任を認めた判例法、又は、侵害の結果、差止救済措置が科されることがあるという事実を説明するために採用されたのである。商標
保護が、労働及び努力の結果である製品、又は、ある人の名前における自然的権利の保護のような他の財産権の保護と同じ理由により正当化され的保護の問題点を明らかにした。1866年に Royal Society of Arts において述べた際、「Westbury 裁判官は、ある人が、その労働の成果を現す特定の紋章をもっていた場
合、法は、当該紋章の排他的使用に関し、同人を保護し、その範囲内において当該紋章は財産権となる」と述べた(Daniel QC at 377)。

るということを示唆する法律家（特に、Westbury 大法官自身）及び評者の141例が若干存在するが140、ほとんどの場合、商標保護の規範的正当化は、著(1950) 10 Journal of Economic History 1; M. Coulter, Property in Ideas: The Patent

See F. Machlup & E. Penrose, ‘The Patent Controversy in the Nineteeth Century’

Question in Mid-Victorian Britain (Kirksville, Mo: Thomas Jefferson University Press,
See also the commentary on M’Andrew v. Bassett (June 4, 1864) The Law Times 348.

1991).

138

533.

142

139

Singer v. Wilson (1876) LR 2 Ch D 434, 454 (Mellish LJ); Singer v. Loog (1882) LR 8

Regulations Relating to Home, Colonial and Int’l Copyright, 1878, c. 2036, 24 British Parl.

Rep. of the Commissioners Appointed to Make Inquiry with Regard to the Laws and

HL 15, 33 (Lord Blackburn).

Papers 163 (1878); Minutes of Evidence, with Appendix, 1878, c. 2036-1, 24 British Parl.

140

Papers 253 (1878). See also, Paul Saint-Armour, Intellectual Property and the Literary

例えば、その当時の有数の大法官府の法廷弁護人であり、国会議員であり、後に、司法長官、大法官、Westbury 裁判官となった Richard Berthell は、1859年に、「偽Imagination (Ithaca: Cornell University Press, 2003).

造は、実際には窃盗である。…窃盗は、おそらく、労働、発明及び産業…の果実を143

瞬時に取得する」と公に意見を述べた (‘Fifteenth Ordinary Meeting' (1859) JSA 262,の意味においては財産権ではない。）．「限定的」財産権と「絶対的」財産権の間にxxx)。この意見は、同人が、Royal Society of Arts の会合において議長の資格においはいくつかの違いがある。See e.g. E. Lloyd, Sol Jo & Rep. May 25, 1861 p. 523 (商標て行ったものであり、同会合においては Leone Levi 教授が、商標に対する既存の法を「限定財産権」「準財産権」と呼んだ｡). See also, L.B. Mozley, Trade Marks Reg-44

知的財産法政策学研究

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Singer v. Loog (1880) LR 8 Ch D 395, 412 per James LJ (商標は、特許及び著作権

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巻頭論文

伝達方法（コミュニケーション）からモノへ(Bently)

産権の特徴が含まれているが、このことがそのような他の帰結をもたらす

善意の第三者に対し権利を執行可能か否か145、譲渡可能か否か、侵害につであろうということを結論づけることはできないということを強調する

いて訴える権利は、商標権者の死後も有効であるか否か146、権利は、インことに熱心であったことによるものである。財産権には、多くの機能があグランドの裁判所に提起することができるかどうか147、また、これが可能

り、法律家の多くは、それらを区別することができ、また、区別しようとな場合には、裁判所には、県裁判所が含まれるか否か、被告は、標識の使していた。商標の文脈においては、「財産権」は次のようなさまざまな決用についての正当事由を提供しなければならないか148、また、当然ながら、

144

定において重大な意味をもつ。すなわち、差止救済措置が適用可能か否か 、保護の範囲についてである149。それぞれの目的について、商標が財産権であるか否かについての決定、又は、そうした点において商標が財産権であistration. A Concise View of the Law and Practice (London: 1877),「いずれにせよ、特定の物品又は商品に使用される場合、商標には一定の限定的な財産権があること、及び、当該権利には、一身専属的な商標である場合を除き販売の対象となる等、財ることは何を意味しているかについての決定は（おそらく驚くべきことに）裁判官及び法律家が十分な注意を払ってきたものであった150。
このことは、偉大な財産権の提唱者である Westbury 裁判官にしても（あ産権の多くに通常付随する権利があることは確定している。…また、いくつかの判
決には、商標に絶対的財産権があるという結論に導く傍論があり、誠意をもったもるいは、彼だからこそ特に）言えることである。例えば Hall 対 Barrows 事のであるか、欺罔を意図したものであるかを問わず、商標が使用されたものと関連件において、Westbury 裁判官は、同裁判官の率直かつ明確な判決が、商標した商品に使用されたようには、当該標識を使用することはできない。
」．

が「一般的に(in gross)」販売することができるものであると言っているよ

144

うに受け取られないよう、以下のように注意を払っている。

注目された判決である Emperor of Austria v. Day and Kossuth (1861) 3 De G F & J

217; 45 ER 861 において、大法官裁判所は、財産権保護においては差止措置を認め「私は、事業と鉄製品は、一つのロットとして裁判所によって売り出ることができるのみであることを繰り返した。この事件の事実は、商標とはほとん

されるものであり、商標を使用する権利が別のロットとして売り出され、ど関係なかったが、訴えは、被告が、ハンガリーで使用可能なお金であると主張す

一方のロットが、ある者に売却譲渡され、他方のロットが別の者に売却る紙幣を製造することを止めさせるためにハンガリー王によって提起されたものである。ハンガリーで既に流通していた紙幣の模倣ではない紙幣は、現ハンガリー
政府は憲法に反していると主張し、革命後、当該紙幣を利用するために亡命中のKossuth（フェルディナンド 5 世の元財務大臣）のために作成されたものであった。

145

L.B. Mozley, Trade Marks Registration. A Concise View of the Law and Practice(London: 1877)「商標を財産と言えるかどうかについて、あるいは、正確には、商標

Campbell 大法官は、大法官裁判所が本件について差止措置に関する裁判権を有するに財産権が存在するかどうかについての多くの議論が行われた。商標が財産であり、か否か検討し、裁判所が、犯罪及び国家侮辱のいずれをも防ぐことはできないが、厳にそのように呼ばれるならば、権利者には、その享受を絶対的に保護される権利「本裁判所は、実施されるおそれのある行為から財産を保護するために差止措置による裁判権を有し、それが満たされた場合、訴える権利を付与することになる」と指摘した(240, 870)。お金の問題は、そのような行為とみなされた。Turner 控訴裁
判所裁判官は、王は、その国民の私的財産に損害が差し迫っている場合、当該国民のために訴えを提起することができるという理由付けを行い、通貨の導入の可能性
は、そのような恐れに該当すると判断した。これは、新たな通貨の導入によって既存の通貨が脅かされる可能性があること、したがって、オーストリアの銀行紙幣の所持者全員に直接的に影響を及ぼすおそれがあり、また、直接的ではないにせよ間接的には、同国の財産保有者全員に影響を及ぼすおそれがあることを理由とするもがあるが、財産ではないならば、権利者は、詐欺等別の根拠によって救済手段を得なければならないという事実から、区別することの重要性が生じた。」．See Watt v.

O’Hanlon (1886) 4 RPC 1, 13 (詐欺の立証の必要性の欠如を「財産権」と関連づけた｡).
146

Oakey and Son v. Dalton (1887) 4 RPC 313 (Chitty J.).

147

Collins Co. v. Brown (1857) 3 K & J 423.

148

On abandonment, see Mouson v. Boehm (1884) 26 Ch D 398 (Chitty J.).

149

例えば、ラベルの販売にまで保護が及ぶのか。

150

Bone 教授(‘Hunting Goodwill: A History of the Concept of Goodwill in Trademark

Law' (2006) 86 Boston University Law Rev. 549 at 562)のような何人かの米国の学者は、
19世紀の法律家を形式主義的であると直ちに非難したが、英国の証拠は、正反対ののである（253, 875)。

見解を示している。

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巻頭論文

伝達方法（コミュニケーション）からモノへ(Bently)

譲渡されると述べるものではなく、この事案が求めているのは、この商しての商標に関するあらゆる議論が実質的には著しく欠けている。

標の排他的権利が、財産の一部として組合に帰属していること、及び、

おそらく、形式主義的分析が司法によって拒絶された最も顕著な例は、価値のある権利として事業及び製品とともに販売され得るものである

最初のイングランドにおける Singer 判決の控訴審である Singer Manufac-

こと、並びに、販売される場合、残された組合員のための評価に含まれture 対 Wilson 事件判決154であろう。Singer 対 Loog（前述）の場合のように、なければならないことを私が決定しなければならないということのみ

この事件は、価格表における SINGER という名称の使用に関するものであである。
」

り、被告の機械に関するものではない。被告の機械には、聖ゲオルギウス

同様に、Leather Cloth Co. 対 American Leather Cloth Co. 事件判決151におと竜のマークと Newton Wilson & Co. の名称が印されていた。Jessel 記録長「当該商標を使用して同一の種類の製品を他のいて、Kingsdown 裁判官は、「一応有利な事件(prima facie case)」
官(MR)は、一審において、原告は、者が販売することを排除する権利を有するという意味において、ある者がを確立しておらず、被告の反論の審理に入ることを認めなかった。同記録

商標に財産権をもっているとしても、その者は、あらゆる場合においてそ

長官は、標識が商品そのものに使われていない場合、原告が、欺罔が生じの商標を使用する権利及びその者の名称を使用する権利を他の者に与え詐欺があったことを立証しなければならないと説明した。価格表を読む公ることができるということにはならない」と述べている。

衆は、対象となる機械が、Singer Manufacturing Co. ではなく被告によってほとんどの法律家は、財産権というラベルが使われるであろう様々な方製造されたものであることを認識するだろう。控訴裁判所は、被申立人で法を区別することについて、同様に慎重であった。1866年には、Wybrow

ある被告の主張を聴取することなく、原判決を維持した。Mellish 控訴院裁

Robertson は、「商標は、疑うべくもなく財産であるが、今のところあらゆ

判官は、次の通り危険を強調した｡155「貴殿は、最初に、名称又は標識をる目的のためにそうであるわけではない」と述べ、財産権としての限定的使用する権利は、購入の対象とされ得るものであり、したがって、それはな性質を強調した。これは、商標権者は、他の者が異なる種類の物品に同財産権であると言い、それが財産権であることから、それが欺罔すること

152

じ標識を使用することを妨げることができないことによるものである 。

を計算した方法によって使用されるか否かに拘わらず、貴殿はそれを誰に商標が「対物権(ius in rem)」であると主張した Ludlow と Jenkyns は、彼ら対しても使用させないことができるという推論を引きだそうとする。私に153の論文 において、特に「商標の一般的譲渡可能性や権利侵害を被った者

は、これは、イングランドの裁判所がこれまでに達したところを超えるこに対する救済措置について」この分析から推論することは正しくないだろとになると思われる。
」貴族院は、控訴院裁判所及び Jessel 記録長官の判決うという点について、この分析の限界を明確にしようとした。このように、を覆したが、これは、下級審裁判所が、標識を物品及びその他の用途に使

形式主義的推論が、19世紀後半の推論の特徴であったのならば、財産権と用したことによる帰責性について適用される詐欺の立証を必要とするテ

151(1865) 11 HLC 523.

ejus est disponere)｡｣.

152

Wybrow Robertson, ‘On Trade Marks’ (1869) JSA 414.

154

(1876) LR 2 Ch Div 434; (1877) LR 3 HL 376.

153

H. Ludlow & H. Jenkins, A Treatise on the Law of Trade-Marks and Trade-Names

155(1876) LR 2 Ch Div 434, 456. Mellish控訴院裁判官は、形式主義的理由付けは、業(London: W. Maxwell & Son, 1873) 5. 対照的に、(1864) Sol Jo & Rep 177「製造者が商者が、正当化されると思われるもの以上に保護を拡大しようとして展開されたもの

品名もしくは商標を特定の製品に対して排他的に使用することが最高位の権威にであるとした。
「商標及び商号の使用を保護することは全く正しいが、業者が製造より構築された『財産権』という考え方の下に正しく位置づけられるという原則は、する商品について特許をもっているかのごとくに、特定の商品について独占を得る

すべての結果とともに認められなければならない。専有権は、譲渡権（性）を伴わことを目的として、彼らの権利を商標及び商号について使用していると考えることなくてはならない。与える権能が属する者に処分する権能が属する (Cujus est dare,は不可能ではない。」

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ストを誤って区別したことを理由としてなされたのである｡156 貴族院のメンバーの多数は、詐欺が要件であるとは考えず、適切なテストによれば、
一応有利な事件が立証されると考えた｡157 貴族院は、形式主義的推論に対する Mellish 控訴院裁判官の批判は疑うべくもないと述べ、また、Cairns 卿
は、帰責性のテストを、宣伝が「不用心な機械の購入者を誤解させることを意図したものであった」かどうかについてのものであると繰り返し述べた。
こうした理由付けが、19世紀後期における商標の「財産権」としての概念化が、商標権の明白な拡張をもたらさなかったかということに関する
我々の理解を助けるものであるならば、そうした理由付けは、同時に、今日における拡張主義的傾向（それが存在している限りは）を説明する可能性に向けられるかもしれない。財産権の論法が、Lemley や Lunney のような評者が主張するような影響力をもっていたならば、それは、裁判官や政策決定者の注意力が不足しており、彼らが19世紀の先駆者よりも形式主義の影響を受けやすいことによるからであろうか。あるいは、法的な用語法という点からよりも、労働による生産物が強い保護を受けるに値するとして、規範的に商標を財産権と考えたことを理由にするのであろうか。ある
いは、おそらく、司法関係者は、現在、財産を、それまでとは別の何らかのものを意味するものとして理解しているからなのであろうか。少なくとも、新自由主義経済が司法の正統派となっている米国においては、ほとん
どあらゆる価値の私的専有を意味する新しい財産権の見方が存在しているように思われる。商標権の拡張が、財産権という論法の使用に何らかの形で帰するものであるとしたら（この問題に答えはないと思っているが）、歴史的記録は、変化を引き起こしたという意味における変質に比べ、そうした論法の採用が小さかったことを示している。
156(1876) LR 2 Ch Div 434, 452 (James LJ).

157

(1877) LR 3 HL 376, 391, 396 (fraud not necessary). Cf Lord Blackburn at 400.

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