連続企画：政策形成プロセスと知的財産法

その１

制度論的観点から見た著作権：アクター・
利益・利害関係と参加のロジック（1）
Antonina Bakardjieva ENGELBREKT
田村

善之（訳）

要約
本稿は、参加を中心とした比較制度論的アプローチ（Komesar, 1994）に基づいて、近時の著作権に関する動向を研究する。このアプローチは、制度論に従って、市場、政治プロセス（立法府や行政機関）、裁判所を、著作権に関する法や政策の分野における相互に代替的な決定プロセスであると認識することを意味している。このアプローチは、多様な利害関係者がこうしたプロセスに参加する方式を慎重に比較したうえで制度を選択することの重要性を強調するものである。
革新的なデジタル技術、情報技術は、著作権に関する決定のあらゆる段階において、それに参加する条件に影響を及ぼし、かつて達成されていた制度間の均衡を動揺させることとなった。情報社会指令により、EU 加盟
国において、制度的な調整プロセスが動態的に展開し始めているように見受けられる。そこにおいては、新しいデジタル著作権の解釈と行使のための公と私並びに公私混合の様々な制度の枠組みが登場し、多様な旧来からのあるいは新規の利害関係者間の利害の調整が図られようとしている。ここの論文の作成は、ストックホルム大学の後援により、Marianne Levin およびAnnette Kur が共同で監修したプロジェクトである Intellectual Property Rights inTransition において開始されたものである。活発に議論していただくとともに励ましを与えてくれたことに対し、プロジェクトの参加者に感謝したい。また、本稿の初期の原稿にコメントをくれた Marieanne Alsne、および、貴重な意見を賜った匿名の評者に対しても、謝意を表したい。

知的財産法政策学研究

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制度論的観点から見た著作権（Engelbrekt）のダイナミズムは、情報社会指令に具体化された拡張的な著作権法制の影の市場、排他権の範囲が再定義される政治プロセス、そして、著作権の行響を緩和し、再び権利と義務の間のバランスを確立するための適切な決定

使と細部の調整が行われる司法プロセスへ参加するためのものであって変の枠組みを模索しているものと解される。かかる枠組み等が持続的に成果化を続ける条件を相互に比較することを必要とする。

をあげ続けるためには、こうした枠組みおよびアクターの参加の方式につ

革新的なデジタル技術、情報技術は、著作権に関する決定のあらゆる段いての制度設計が極めて重要であり、ゆえに、より慎重な検討に値するも階において、それに参加する条件に影響を及ぼし、かつて達成されていたのであるように考えられる。同時に、制度的な遺物が有する保守的な力が、制度間の均衡を動揺させることとなった。情報社会指令3 により、EU 加制度の改革を遅延させる要因となることも強調されて然るべきであろう。

盟国において、制度的な調整プロセスが動態的に展開し始めているように見受けられる。そこにおいては、新しいデジタル著作権の解釈と行使のた

１. 序説

めの公と私並びに公私混合の様々な制度の枠組みが登場し、多様な旧来からのあるいは新規の利害関係者間の利害の調整が図られようとしている。

現代の著作権法が複雑化し手に負えなくなってきていることは、ほぼ自明の理といえる。多くの論者が、この法分野における不透明性が増加した
ことを指摘しており、なかには税法と比較する者までいる（Merges, 1996;
Liu, 2004）1。著作権が過去数十年間において、その対象、排他権の範囲および保護期間という少なくとも３つの点において、大きく拡張してきたという命題についても多言を要しない 2 。ユーザーの利益に対して権利者の利益の適切なバランスを図ることを求める声は、多方面から聞こえてくる

このダイナミズムは、情報社会指令に具体化された拡張的な著作権法制の影響を緩和し、再び権利と義務の間のバランスを確立するための適切な決定の枠組みを模索しているものと解される。かかる枠組み等が持続的に成果をあげ続けるためには、こうした枠組みおよびアクターの参加の方式についての制度設計が極めて重要であり、ゆえに、より慎重な検討に値するものであるように考えられる。
本稿の分析は、スウェーデン法に素材をとるものであるが、他の多数の（Benkler, 2000; Schovsbo and Riis, 2006）。しかし、最適な（および最も費用対効果の優れた）均衡点がどこにあるのかということや、そのような均衡を達成するための実践的な手法に関する見解は多岐にわたる。
本稿は、著作権を分析する枠組みを描写し、現行制度が複雑化し、均衡

欧州諸国の判例法理や準備作業も参照している。体系的な比較を標榜する
までには至らないが、欧州のレベルにおいて可能性のある共通の傾向は捕捉しておこうと思う。

を失しているとされる原因を洞察し、著作権法と関連する制度の今後の改革に向けて何らかの規範的な指針を提示することを期待した試みを示すこ

２. 分析の枠組みとを目的とする。本稿は、参加中心の比較制度アプローチ（Komesar,
1994）から始めて、著作権に関する近時の動向を検討する。このアプロー

先進的なアプローチは、制度論の二つの流れの上に構築されている。そチは、制度選択論に従って、市場、政治プロセス（立法府や行政機関）、の二つとは、いずれも新制度派経済学に属する、比較制度分析および歴史

裁判所を、著作権に関する法や政策の分野における相互に代替的な決定プ的制度論である4 。

ロセスであると認識することを示唆する。このアプローチは、知的創作物
3

情報社会における著作権および関連した権利の一定の側面の統一に関する2001年

1

スウェーデンの著作権法については、Levin（2007）を参照。

５月22日の欧州議会および欧州理事会の指令2001／29号（以下、「情報社会指令」

2

アメリカにおいては、著作権の拡張とそれがパブリック・ドメインに与える脅威として言及する）。
本章において示す分析的アプローチは、Bakardjieva Engelbrekt（2003）に基づくが、様々な反響を引き起こした。多くの文献があるが、とりわけ、Lessig（2004）を4参照。 欧州の学会の意見につき、 Hugenholtz（1999）を参照。 北欧につき、 Still

ものである。同論文では、このアプローチを、ドイツとスウェーデンにおける公正（2003）、Renman Claesson（2003）を参照。

取引法の比較研究に適用した。

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2. 1

参加中心の比較制度論のアプローチ

は、政治参加の費用と便益に依存する。したがって、分析の主たる単位は、

本稿の比較制度分析は、公共政策の研究者である Neil Komesar（1994）

参加の便益および費用ということになる。これにより、特定の法や公共政により提唱されたアプローチに基づくものである。Komesar は、取引費用策の問題についての相互に代替的な決定プロセス間の相対的な効率性が解

経済学（Coase, 1960; Demsetz, 1969）からはおなじみの基本原則から始明されることになる。

める。そこでは、市場や政治プロセスのみならず、裁判所を含めて決定プ

参加費用は、情報費用と組織費用という二つの大きなカテゴリーに分類

ロセスの集積として認識され、また、法や公共政策に関わる諸問題を解決される。より具体的には、参加費用は「問題となっている事柄の複雑性やするための相互に代替的な制度として認識される。Komesar が指摘するよその難解度、問題となっている利害の一方の側の人数と他方の側の人数、

うに、これらは大規模かつ複雑な制度的プロセスであって、各々がそれ自制度のルールと手続に結びつけられたアクセスに対する形式的な障壁」に体として個別的に取り扱われうる下位制度を構成する。ゆえに、分析対象

よって異なってくる（Komesar, 1994, p．8）。Mancur Olson（1965, p．47）にもよるが、本稿の後半において私がなしたように、政治プロセスから行は、組織費用を、「集団の構成員間のコミュニケーション費用、構成員間

政プロセスを分離して論じることにより、議論が生産的なものとなることがある（Komesar, 1994, p．9）。Komesar は、比較評価を行うための主たる要素として、それぞれの決定プロセスにおいて影響を被るアクターの参加を提示している（「参加中心的」アプローチ）。
「参加」という幅広い概念を使用することは、Coase の取引費用アプロー
チを、市場から政治へ、そして、行政や司法へと拡大することに資する。
それによって、経済理論の論理を、公共政策や法に近づけることができる。
参加（および代表）の機会を研究することは、一方では、特定の公共政策の問題に関連する利害関係について分析することを意味し、他方においては、参加を促進したり削減したりする相互に代替的な決定プロセスの選択の交渉費用、集団の形式的な組織を創設し、人員を配置し、維持するための費用」と定義する。究極的には、組織にかかる支出ですら情報費用であると分析することができるだろう。
参加の便益は、関係した利害関係者の一人当たりの利益によって計測される。利害関係を決定プロセスへの参加の便益を決定する基準であると強調することは、分析のさらなる精緻化を可能とする。潜在的参加者の利害関係は、集団の大きさおよび集団内の配分の双方において異なっている。
大きな利害関係と小さな利害関係、集中した利害関係と分散した利害関係を区別することは、有益であるといえよう。決定プロセスへの潜在的参加者の間での利害の分配が、参加が成功する可能性を決定する。取引の両側で利害関係が均等に分配され、かつ、関係者数が相対的に少なければ、便肢の特徴を分析することを意味する。明らかに、決定プロセス次第で参加益が高いことが示唆されており、ゆえに、参加の可能性も高くなることをの形態も変わりうる。たとえば、市場への参加は、最初は取引というプロ意味している。他方、利害の配分が、一方において集中し、他方において

セスから生じる。政治プロセス（立法プロセスか行政プロセス）への参加

分散していることは、取引に問題がある状況を反映している。

は、様々な形態で行われるが、なかでは、投票とロビー活動が最も重要でこの点についてのKomesar のアプローチは、Mancur Olson の集合行為ある。そして最後に、司法への参加は訴訟の形態を取る。焦点は参加者のに関する古典的な分析に似る。Olson は、集団の状態を改善できる可能性

集団、すなわち、市場プロセスにおいては消費者と生産者、政治プロセスがあるにも拘わらず、広く分散した利益に関する集合行為への参加にアク

においては有権者とロビイスト、司法プロセスにおいては訴訟当事者といターが関心を持たない理由を説明する説得的な理論を提示した。Olson は、うことになる（Komesar, 1994, p．7）。

組織費用が高く「ただ乗り」のリスクがある場合には、そうした行動が合参加の機会は、それぞれの決定プロセスへのアクターの参加により生じ理的となることを論じたのである。Olson の悲観的な予想によれば、極める費用とそこから期待される便益を算定することによってその重みが測定て大きな集団は、通常「強制か、もしくは別個独立の外在的なインセンティ

される。市場については取引費用と便益、裁判所については訴訟にかかる

ヴなしには、僅かな量の集合財ですら提供することは」ない。

費用と便益ということになる。政治プロセスにあっては、そのような機会
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一般的に、比較制度分析は、人数が増えると制度選択のジレンマが始ま知的財産法政策学研究

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制度論的観点から見た著作権（Engelbrekt）

ることを強調する。この命題もCoase の比較システム分析からはお馴染み

勝つと予想する。これは、拡散した利益集団に随伴するただ乗りと組織化のものである。アクターの数が少ない場合（取引費用が低い）、市場は自の利益が低いという問題から生じる帰結であるとともに（Olson, 1965）、

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発的な取引を通じて資源配分に内生的に対処することを期待してよい 。

政治のプロセスや行政のプロセスの特徴であるプリンシパル＝エイジェン

しかし、関係する利益の一方の側に多くのアクターがいる場合、取引費用シー問題に起因するものでもある（Eggertsson, 1990, p．40）。利益集団のが上昇し、他の制度の選択肢を利用するほうが配分の非効率性を減少させ政治の理論は、政治プロセスにおける集中した利益の過剰代表と、規制のることができるのではないかという疑問を、少なくとも潜在的には生じさ対象である利益の擁護者自身が公的機関を「捕囚」としてしまっているこせることになる。しかし、比較制度分析は、影響を被る当事者が多数であとを示す実証的な証拠を提示している （Buchanan and Tullock, 1962;

るということは、どのような制度のセッティングであっても問題となるこ

Rubin, 1975）。

とを説得的に論証する。似たように利益が分散した集団は、組織に関して

しかし、Komesar は、多数派の役割を分析することで利益集団の理論をも代表に関しても同様の問題を引き起こすのである。市場というセッティ補強する。これは機能不全をもたらす代表の二番目のカテゴリー、すなわ

ングにおいて参加が機能不全となるという事態は、政治のプロセス、行政

ち「多数派の圧政」を特定することを可能にするものである。この二番目のプロセス、そして司法のプロセスにおいても再現されてしまうのである。

のカテゴリーは、「多数派バイアス」と名付けられた。Komesar によれば、

つまり、制度は「一緒に動く」傾向がある（Komesar, 1994, p．23）。した

公共選択論者は、George Stigler（1971）やAnthony Downs（1957, p．297）

がって、立法者や政策決定者は、完璧な決定プロセスを模索することは止等の権威者を含めて皆、多数派の影響のなにがしかの重要性を認識してはめて、最も不完全性が少ない選択肢を探索すべきであるということになる。

いるが、そのような影響がどのような場合に、どのような理由で悪い影響とはいうものの、参加の機能不全のなかには、特定の決定プロセスにのをもたらしうるのかということの説明を提示していない。より満足できる

み結びつけられるものもある。Komesar は、政治プロセスを研究するに際解答に至るために、Komesar は、大きな集団の特徴の分析を進める。Kom-

して、特に代表に関して機能不全をもたらす二種類の状況を示している。

esar は、人数が多いにも拘らず、公共的な行動の成功をもたらす決定打と第一は、少数の集中した利益集団による支配によって特徴づけられた状況

なりうるものを説明する要因を列挙する。第一に、一人当たりの平均的なであり、これは、十分に確立されている公共選択と利益集団の政治の理論

利益が重要となる。この要素は、平均値が高ければ、集合行為が起こりうに合致している（Stigler, 1971; Buchanan and Tullock, 1962; Buchanan,

る可能性が高くなることを予測させる。第二に、集団内の利害の偏りと歪Tollison and Tullock, 1980）。Komesar は、この状況を「少数派バイアス」

みの度合いである。利害関係が不均衡に分配されている状況は、大きな集

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ケースと名付けた 。この理論は、公共政策の問題が、集中した大きな団の分析を、小さな集団のそれに近接させることになる。集団内の小さな利害関係の利益と、分散した小さな利害関係の利益をバランスするという下位集団が大きな利害関係を有する場合には、集合行為のための原動力と問題を含んでいる場合、立法のプロセスや公的機関の決定において前者がして行動することになるからである。「触媒的下位集団」という言葉は、この現象を見事にとらえている（Komesar, 1994, p．70, 82; Stigler, 1974,

5

もちろん、少数者の状況下においても、情報の不確実性、戦略的行動その他の要因によって取引費用が高くなる可能性もある。
6

影響とは対象的に、「バイアス」は、規範的ないし規定的な問題として用いられている。「資源配分の効率性という立場から、少数派バイアスは、敗者となった多p．362）。最後に、問題が単純で、強力な比喩的表現を用いて容易にコミュ
ニケーションをなすことができるものである場合、眠っている多数派を動員する機会が大きくなる（Komesar, 1994, p．82）。

数派が負う社会的な総費用が、勝者となった少数派が得る社会的な総利益よりも大Komesar が提示した枠組みは、それぞれの制度の選択肢の特徴（制度設

きいにも拘らず、集中した頭割りの大きい少数派が、頭割りの小さな眠っている多計）を、参加の費用と便益に与える効果という観点から厳密に分析するこ数派に勝る場合に生じる。
（Komesar, 1994, p．76）」とを要求する。一つ例をあげると、司法への参加は、典型的には、訴訟費

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用や高度の専門家の助言を必要とする費用がかかる企てである。司法プロ

またはより動態的なペースで変化するプロセスをも捕捉することを可能とセスへのアクセスは、当事者適格、裁判管轄、抵触法に関する規則によりするので、この区別は極めて重要である。組織は、「合目的的な活動に従

高度に形式化されている（Komesar, 1994, p．126）。司法は、極めて限定

事する個人の集合」としてとらえられる。組織は、その創設者によって、的な範囲で機能し、また、高度に技術的な問題について決定するための極社会の制度的構造によって与えられる機会によって定義される富、収入そめて限定的な専門知識しか有していない。他方で、司法プロセスは、直接の他の目的を最大化するよう設計される（North, 1993, p．36）。この広範的なアクセスを保証し、原則として政治的圧力や情報の操作から隔離されな定義は、古典的な市場組織、企業ばかりでなく、ギルド、政党、議会やた組織による慎重であって長期間にわたる審理を保証するという利点があ

執行機関をも含むものである。

る。司法プロセスのこうした総合的な特徴は、少数派の権利の侵害のようNorth が提唱する制度変化理論の核心は、「過去が現在および将来に及な重大な多数派バイアスに政治プロセスが苦しんでいる場合のように、歪ぼす影響の仕方、その時点における選択肢のセットに漸進的に増加する制

んだ利益の分配状態に対処することに司法が向いていることを示すもので度的変更が影響を及ぼす方法、および、経路依存の性質」を説明することある。

を目的とするものと要約することができる（North, 1990, p．3）。North を

Komesar が構想したもう一つの利益や利害関係の集散の状況は、歪んでこのような分析に駆り立てたパズルの一つが、世界の国々において経済の「移転された」分配と呼ばれるものである。これは、事前的には分散して状態と発展がかくも乖離しているのは何故かという問題である （North,いる利益（たとえば、製造物責任の例における全消費者の利益）が、事後

1990, p．6）。Alchian によって精緻化された経済発展の進化論によれば、的に集中した高度な利害関係に変容する場合（たとえば、特定の個人の重競争市場は、時とともに効率的な制度に向けての収斂を促すことになるは傷）に生じる。この状況においても、司法プロセスは、市場や政治プロセずである（Alchian, 1950）。North はこの理論に反論し、制度は、必ずしも

スよりもより魅力的な決定の場であることを証明することができよう。移古典的なパレート改善という意味での効率性の向上に向けて進化するもの

転された分配の形態の一例が、政治プロセスが、分散した多数派を擁護すではないことの実例を挙示する。現実は全く正反対であって、非効率的なるために介入し、それによって歪んだ分配を一つの高度に統一化された利制度が繁栄し、途上国と先進国の間の効率性の観点からの乖離はむしろ増害関係の分配に変換してしまう場合に生じる（Komesar, 1994, p．136）。

加しているのである。

2. 2とによってこのパズルに対して解を与えた。制度的な経路は、それが効率

North は、制度の制約力とそれが時の経過に耐える性質に光を当てるこ
歴史的制度論

歴史的制度論は、制度をやや異なる方法から考察する。この理論は、制的であるからというわけではなく、それを変更することにコストがかかる度の役割を、人為的に作られた制約としての制度の役割に光を当て、制度ことを理由として、辿られていくことがある。さらに、制度は、制度の枠の主たる機能が、日常生活に構造を与えることによって不確実性を低減さ組みに依存し、その安定性に寄与する組織を創設するというインセンティ

せるところにあるとする（North, 1991）。制度には、フォーマルな法的ルーヴを作出する傾向がある（制度的共生）。

ルばかりでなく、インフォーマルな制約（イデオロギーや慣習等）、さらには両者の執行上の特性が含まれる（North, 1993, p．
36）。
組織を制度として扱う他の制度主義経済学者とは異なり、North は、組織と制度間の相互作用を厳格に分析することを可能とするために、これら

7

Oliver Williamson は、その初期の作品においては、制度と組織を区別していない（Williamson, 1985）。社会学的制度論学派において、制度と組織を一緒くたに扱う
代表例が、March and Olsen である（1989）。彼らは、制度の定義に「社会規範:文化的に安定した意味の体系のみならず、合目的行為をなしうる社会的主体をも」含二つを区別することを主張する7 。こうした区別を行うことによって、分めている。 制度の定義、 組織および法人アクターとの区別については、 Scharpf

析のアプローチが、制度の安定性や不慣生のプロセスのみならず、漸進的（1997, p．
38）を参照。

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制度は、取引からの利益を得る新たな機会を開き、それによって、こうを規範的に評価するために用いられるものと措定されている分類である。

した新たな機会を利用しようとする組織や制度の担い手を発生させる。

Northによれば、適応効率性は「問題を解決する代替的な選択肢を探索す

North は以下のようにいう。

るために必要とされる努力を社会が最大化することを可能にするような、分権的な決定のプロセスの発展を奨励するインセンティヴを提供する」

誕生する組織は、制度的マトリックスが提供する機会を反映するこ（North, 1993, p．35）。制度を選択する際の中心的なファクターに参加といとになる。すなわち、制度の枠組みが海賊行為に報酬を与えるのであう概念を導入する Komesar は、その種の分権的な決定プロセスを奨励す

れば、海賊的な組織が誕生するようになる。制度の枠組みが生産的なる一方法を示しているということができそうである。適応効率性は、もと活動に報酬を与えるのであれば、企業という組織が誕生し、生産活動

もとは経済理論の概念として展開されたものであるが、憲法理論においてに従事するようになる（North, 1994, p．
361）。

確立された代表民主制や司法へのアクセスなどの概念とも同様に関連付けることができよう。経済、政治および法理論を結びつけるこの関連性こそ制度と組織の間の相互作用のもう一つの側面が、効率性の観点から見れば損失であるにも拘らず、変化に対して顕著に抵抗してしまうという制度的なロック・インをもたらす組織と制度的な枠組みとの間の共生関係が持続するというリスクである。

が、制度分析をして、法の研究にとって有望なものと私が考える理由なのである。
本稿が提案するアプローチが著作権分析のために有益である理由は、それが、著作権の政策的な課題に対する相互に代替的な決定プロセスとして
市場、政治プロセス、行政機関、裁判所を同時に比較しながら分析するこ

2. 3

二つの観点の統合とを可能にするところにある。これらはそれぞれ制度の集合体であると認

これら二つの観点を統合することは極めて有望な試みであるということ

識することが可能であり、各々に固有の観点を以て分析することも可能でができる。なぜならば、制度選択論のみでは、現実の人の相互作用の複雑あるものの、それにもかかわらず比較のための共通の基準として参加を掲性に合致しない「社会工学」の匂いがする非現実的な規範的アドヴァイス

げることができるのである。こうした分析によって、公共選択論および司がもたらされてしまうからである。Komesar が提供する分析は、抽象的で法や行政のガヴァナンスの理論からの示唆を市場分析に統合することが可

あって非歴史的なものである。より正確には、多くの法と経済学分析と同能になる。このような理論が、著作権の（実証的および規範的な）経済分

様に、アメリカ合衆国の文脈における制度の現実に着想を得たものではあ析を説明し改善する可能性があるということについては、これまでにも様々るが、政治プロセス、司法プロセスおよび行政プロセスの特徴に関するそな機会に示唆されてきた。多数の論者が、一般的な著作権の経済分析よりの想定がそのうえで「普遍化」されている、といったほうがよいかもしれも、公共選択や政治的市場の分析が示唆に富むものたりうることを指摘しない。これとは対照的に、歴史的制度論は、制度の選択は時を通じて形成ている（Kay, 1993; Towse, 2003b）。同様に、Mackaay も、排他的な知的された歴史的、制度的文脈に依存するものであって、それぞれの国毎に固財産権を新たな保護の対象に拡張すべきかということを議論する際には、有のものである場合が多く、変化に対し一般的に抵抗する、ということを実体的に最適な権利の範囲を形成することに焦点を当てるのではなく、む論証した。歴史的制度論は、制度の選択と設計を法域横断的に実証的に慎

しろ、影響を受ける利益とアクターが参加し、試行錯誤を通じてルールが重に研究するという研究課題を掲げたのである。

確立されるような適切な手続きを設計するほうに焦点を移動させることを

歴史的制度論の底流を流れる関心事と、Komesar の参加中心的アプロー

提言する（Mackaay, 2006, p．386）。それと同時に、制度の選択や設計、

チは、North（1990, pp．80‑81）によって導入された適応効率性という分制度への参加、利益を代表することの重要性に関する私達の直感を、より類に収斂するといえるかもしれない。適応効率性は、様々な制度の枠組み

一貫性のある分析の枠組みとして秩序立てる必要があるように思われる。

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知的財産法政策学研究

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３. 「古典的」著作権における制度の選択なしには不可能であるが、情報を明らかにすれば、もはや取引が無意味なものとなってしまう。くわえて、対価を支払わない者を財の使用から排除

制度選択論に従えば、著作権の分析において焦点を当てるべきは、決定プロセスに巻き込まれている利益はどのようなものであるのかということすることにも障害が多い。いわゆる、非排他性である（Landes and Posner,
1989; Van den Bergh, 1998; Mackaay, 2006）。

や、他の代替的な選択肢である決定の場において代表される異なる利益と明らかに、著作物の公共財としての側面は、全ての表現形式について同して潜在的にはどのようなものがあるのかということになろう。権利者とじというわけではなく（本、楽曲、絵画、ソフトウェアを比較してみれば利用者の権利の間のバランスを衡る措置が必要であるということについてよい）、複製、頒布、消費にかかる技術の変化の影響を受ける。伝統的には合意があるが、重要な課題の一つとされるべきは、このバランスをもたは、著作物は、有形財産および無形財産の混合物であった（Radin, 2003）。

らすための最善の体制を備えた制度的な決定プロセスをいかにして選択す

文字著作物は、物理的な書籍の中に具現化されており、本の紙質、豪華なるのかということである。これを Komesar の用語で言えば、「誰が決定するかを決めること」（Komesar, 1994, p．3）こそが重要な問いとなる。著作権の歴史を辿れば、決定の重心が、政治から市場へ、そして司法へ移り、さらに、政治プロセスへ戻る、という変化を観察しうると論証することが可能であるといえよう8 。
3. 1

装丁、体裁等の有体物としての側面が消費者の需要、選好、価格に影響を及ぼしうる。重要なことは、固定、とりわけ複製のプロセスは、初期の時代においてはより高い費用を要し、これがフリー・ライドに対する大きな抑止力となっていたということである（Landes and Posner, 1989）。
制定法上の知的財産権が存在しないとすると、知的創作物の市場を持続的に機能させるためには重大な支障が生じるといえよう（Merges, 1994;
ただし、Breyer, 1970も参照）。他の者が購入した創作物を費用なしに使用

創作物にとっての市場することを期待して、大多数の潜在的なユーザーは、創作物に対する実際著作権の出現自体、通常、経済学的な用語で、知的な創作物の公共財的側面に由来する問題を解決するための手段として説明されている。基本的の選好と支払う意欲を過少申告することであろう。こうした事態は、そのような創作物を創作するというインセンティヴを削ぎ、その結果、創作物

な議論はよく知られているところであるから、ここではごく簡単に要約しの過少生産をもたらす。（Komesar の用語を使用すれば）そのような市場ておく。知的な創作物は、かなりの程度、情報によって構成されている。

への潜在的な創作者と生産者の「参加」は最適な水準には達しないことに公共財としての情報の最も重要な特徴の一つは、その消費が非競合的であなる。

るということである。一般的には、一人だけではなく、多数の人々が、その効用を減じることなしに情報を利用することが可能である。つまり、人は、ケーキを食べ、かつケーキを有することができるのである（Arrow,

3. 2

著作権の政治学

以上のように、創作物のための市場を維持することが困難であるために、

1984, p．142; Schafer and Ott, 1986, p．77）。また、情報は、非専有的な決定は意図的に政治（立法）プロセスにシフトされることとなった。最初

財として説明されることも多い。情報を保有している者は、それを伝達すの反応は、ミニマリスト的なものであった。制定法により明示的に（期間ることによって失うことはありえないのである。さらにいえば、情報に対を限定した）財産権の形態での権利が付与されることにより、創作物の公する排他的な権利を担保するための適切なメカニズムはほとんどない。情共財としての側面が「私有化」された。取引が可能になり、公共財に随伴報は分割することが困難であり、ゆえにその算定、特に価格をつけることするフリー・ライド問題は緩和された。こうして構想された著作権は、創が難しい。情報を購入する前に調査することは、情報を明らかにすること

作物の市場への出現を可能にするとともに （Landes and Posner, 1989;
Van den Bergh, 1998）、 かかる市場に参加するための受益の条件を作出

842

制度選択のダイナミズムについては、Komesar（2001）を参照。

知的財産法政策学研究

Vol.22(2009)した。
知的財産法政策学研究 Vol.22(2009)43制度論的観点から見た著作権（Engelbrekt）

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政治プロセスには、固有の参加の論理があり、著作権をどのようなもの

著作権法を拡張すると大きな利益を得ると予想し、立法プロセスに対してとするかということを選挙により選出される政治家に委ねることにはリス

彼らの利益になるような方向の影響を及ぼす高度の動機を有しており、もっクと落とし穴を伴う。公的な政策的課題に随伴する利害関係の集散の状況−て集団全体の利益を増加させることになろう。文学や芸術という活動の性

すなわち、影響を受けるアクターの数とかかるアクターの利害の大きさ−

格、社会における地位に鑑みれば、少なくとも啓蒙時代以降は、この集団次第で、中立的な利益構造、多数派よりの利益構造、少数派よりの利益構

は、極めて目立つ雄弁で影響力の強い下位集団であるといえる。実際、大造に直面する可能性がある。特に、後者の利益構造は、大きなレント・シー

陸の著作権法の歴史における Pierre Beaumarchais や、その後の国際舞台

キングをもたらし、著作権の適切な範囲を形成するというデリケートな立に お け る Victor Hugo な ど の 名 士 が 果 た し た 役 割 は 、 象 徴 的 で あ る

法過程を歪曲してしまう可能性がある（Komesar, 1994）。過度に強力な著（Ginsburg, 1990; Hemmungs Wirten, 2003）。スウェーデンにおいても、作権は、独占価格を通じ、情報市場へのユーザーの参加に負の影響をもた

スウェーデン・アカデミーの周辺の知識人の集団の声が大きく、スウェー

らす可能性がある（死重損失）。同様に、数が多すぎたり、範囲が広すぎ

デンの著作権法が創始されるに当たって同様の触媒的効果を担っていたる著作権は、新しい著作物を生産するコストを引き上げ、「後続」の創作（Petri, 2005, p．
431）。

に対する萎縮効果をもたらす可能性がある（Landes and Posner, 1989）。

また、創作者が「ラッキーな少数者」10 に入る可能性は極めて不確定な

現代の著作権法は18世紀の後半に構想されたものであり、ほとんどの種ものであるが、こうした事態は、小さな利害関係を有するに止まる者に対類の創作物に保護を与える水平型のシステムとして出現した（Liu, 2004）。

しても、典型的には職能団体を通じたロビー活動により政治プロセスに参そこで主として念頭に置かれているのは、古典的な説明によれば、少なく加するインセンティヴを増加させることになる。ここで重要なことは、著

とも大陸の著作権法においては、著作者、すなわち、個人である創作者で作権の集中管理を行なう管理団体の出現が、これらの創作者を動員し、そあった。著作権立法は、文学、芸術の様々なジャンルに分散している創作の利益を表面化させ、政治的な圧力をかけるプラットフォームとして機能者という比較的小さい集団の保護を目的としていた。一般論をいえば、著するという付加価値を有していたということである。著作権管理団体は、作権立法の受益者は、経済的に弱く、脆い存在だったのである。今日にお取引費用を削減し、リスクを分散させ、知的財産権の実効的な管理を促進いてすら、芸術家や著者の集団全体に対して著作権が与える収入は、著作するために私的に秩序形成された制度として取り扱われており（Merges,

者一般にとっては小さなものでしかなく（Towse, 2003a）、政治プロセス

1996）、また、そのようなものとして市場の一部であるとみなされている。

に参加することによる利益も小さなものとなる。しかし、少数の成功した

たしかに、こうした団体の物語は、取引費用および集合財の問題に対処す

著者、芸術家というものがいて、創作活動から大きな利益を得ており、こうした者は広い人気を享受するのが通例である。
ゆえに、参加による便益を分析すると、創作者という利益集団は、利害の配分が高度に歪んでいる類型に該当するように思われる9 。このようなセッティングに関する Komesar の理論に従えば、集団内の利害関係が大きい少数の構成員が、より利害関係の小さいより大きな集団内において強力な触媒的な下位集団を形成する。成功した創作者からなる少数の集団は、
9

現代のクリエイティヴ産業のアーティストの状況についての説得力のある分析として、Towse（2003a）を参照（「『アーティストの収入の分配』は、少数のスーパースターが、出演料、売上げ、印税収入を得るという高度に歪んだ状態にある」）。
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るための自発的な制度構築の好例といえるだろう。しかし、本稿の分析にとっては、著作権管理団体は、市場、立法、司法のプロセスに参加する組
織であり制度のアクターであるとみなされることになる（North, 1993）。
著作権管理団体は、時代を経るに連れ、少なくない職員数、相応の経費、広汎な構成員を有し、立法の枠組みに影響を及ぼすことに相当程度、固有の利益をもった協力な経済的存在へと変貌を遂げた（Kretschmer, 2002）。
Olson は、集合行為に関する古典的な著作において、労働組合と職業団体を引き合いに出して、大きな圧力団体に関するいわゆる「副産物」理論を
10

Towse（2003a）は、Caves（2000）を引いて「神のみぞ知る」理論に言及する。

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提唱した（Olson, 1965, p．132）。著作権管理団体は、この両方の側面を有の側では、（ほんの数例を挙げるだけでも）教育機関、図書館、放送機関

しているように思われる11 。

が、消費のインフラやパターンに影響を及ぼしつつ、文化の消費を媒介し利害の集散状況において反対側に位置する著作物のユーザーの利益は、当初から、大西洋の両側での立法の際の議論において認識されてはいたもてきた13 。こうした組織は、通常は、著作者、消費者のいずれかの側に立つが、別個独立の固有のアジェンダも有している。

のの、著作者のものと同様の重きが与えられていたわけではない（Ginsburg, 1990）。全ての分散した集合的利益と同様に、ユーザーの利益は、立3. 3

司法プロセス

法機関に到達し、立法の結果に影響を及ぼすことには成功しないものであ

ここでは、著作権に関する決定機関としての司法プロセスについてごくる。しかし、少なくとも重要な立法上の選択が行われる際、また、社会の簡単に言及するに止める。現在の著作権制度が形成されるうえで、裁判所

大変革の時には、多数派の力は、選挙のプロセスによる統御の効果を通じは顕著な役割を果たしてきた。一世紀以上にわたり、裁判所は、著作権法て、その影響力が感得されることがある（Komesar, 1994）。Lessig によりを執行し、知的創作物についての私的な財産権の範囲を微調整する機関で簡潔に描かれたアン法典の歴史と、その後の司法解釈に関するドラマチッあった。裁判所は、その一般的な制度の特徴において、多くの長所を示し

クな出来事（2004, p．
90） を想起するだけでも、強力な排他的権利の権利ている。終身制、慎重な選出プロセス、高額の報酬、専門的な訓練課程等者（当時は主に出版社）の利益を一方とし、文化および情報に自由にアクの制度的仕組みが、政治的圧力から隔離された有能な機関によって紛争がセスすることについての公衆の利益を他方とすると、これら二つの間に緊審理されることを保証している（Komesar, 1994）。

12

張関係があることが、すでに制度の黎明期において十分に認識されていた

しかし、利益の代表という点では、司法プロセスは、政治プロセスにおことが分かる。もっとも、一般的には、著作権の水平的な保護システムにける歪みを大きく反映する可能性がある。専門性と独立性は、訴訟にかかおいては、バイアスがかかるリスクは深刻ではない。

る費用や、勝訴するためには通常高価な専門家の助言を必要とする形式的

たしかなことは、現在の著作者中心の著作権制度が確立される以前から、

要件といった形で、裁判所へのアクセスに対して高い敷居を設けることに他のより強力な利益が背景でうごめいていたということである。文化の生より保たれている。財産権という形で制定法により権原が与えられている

産、普及および消費の多くは、近代の歴史を通じて、法人のアクターによという著作権制度の設計構造に鑑みれば、訴訟が権利者によって支配されり媒介され支配されてきた（Litman, 1989; Cohen, 1998‑1999）。媒介者は、ていることは驚くに値しない。アメリカ合衆国の文脈において抗弁として

創作物の媒体への固定（書籍印刷業者、レコード製作者）から、複合的な発展したフェア・ユースに関するコモン・ローの法理や、ヨーロッパの文作品の企画とマネージメント（たとえば、ステージ・プロデューサー、現脈における制定法上の例外規定は、著作者の広汎な権利という支配的な原代の音楽および映画製作者）、創作的著作物のマーケティング（典型的に則に対する好ましからざる侵入として、裁判所によって制限的に解釈されは、出版社）に至るまで、生産と普及の全ての段階に関与してきた。消費てきた14 。個人のユーザーにとっては、強力な著作権保護によって生じる
損失は、通常は、訴訟費用の負担を正当化するには小さすぎ、集団訴訟を

Petri（2005）は、スウェーデンの著作権管理団体が、紛争解決のための「ソフト・通じて損失を集積することも、制定法上の権利を欠いているとか、集団訴

コーポラティズム」に基づいた交渉手続への依存を含め、多くの点において、高度訟が複雑にすぎることにより妨げられている。その結果、立法プロセスに11に発達した強力なスウェーデンの労働運動をモデルにして構築されたことを説得的に説明する。
12

13

Lessig は、著作権は有限である（更新できない）という原則と、（Lessig によれ

著作権分野におけるアクターのカテゴリーに関するより詳細な分析として、Kre-tschmer（1999b, 2003）を参照。

ば）「パブリックドメイン」を生み出した1774年の Donaldson v. Beckett 事件を紹介

14

する。

いての分析と事例につき、Posner（2004）を参照。

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スウェーデンとフィンランドの事例につき、Still（2003）を参照。アメリカにつ

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おいて声高であったアクターや集団が、ここでも著作権の事件の訴訟を起

ユーザーを敵に回すことは、権利者の利益にならないことも明らかである。

こすためのインセンティヴと資源を有する者となっているのである。
裁判所のもう一つの制度的な特徴は、裁判所は、判断すべき事例の流れをコントロールすることができないということである（Komesar, 1994）。
ゆえに、繰り返し登場するプレイヤーが、裁判所に持ち込む情報によって、著作権法や個々の排他的権利の範囲の解釈に影響を及ぼすことになる。基

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