連続企画：知的財産法の新たな理論の構築に向けて その６

国際的な囲い込みの動きについて(4・完)Peter K. YU*
青柳

由香(訳)

はじめに
Ⅰ. 政策的余地の必要性
Ａ. 知的財産の保護
Ｂ. 地域の製造能力
Ｃ. 医療制度
Ｄ. 複雑な共生関係（以上、第16号）
Ⅱ. 政策的余地の囲い込み（以下、第17号）
Ａ. 囲い込み以前
Ｂ. TRIPs による囲い込み
Ｃ. TRIPs の柔軟性（以上、第17号）
Ｄ. TRIPs プラスの囲い込み（以下、前号）
Ｅ. 小括
Ⅲ. 政策的余地についての交渉
Ａ. ドーハ宣言
Ｂ. 8 月30日の決定
Ｃ. 第 6 項の解決策
Ｄ. 31条の 2 の提案（以上、前号）
Ⅳ. 政策的余地の再生（以下、本号）
Ａ. 力の非対象性
Ｂ. インセンティブと投資の分離
Ｃ. 知的財産権のグローバル化
結語*

Copyright

2007 Peter K. Yu. Kern Family Chair in Intellectual Property Law &Director, Intellectual Property Law Center, Drake University Law School.

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 51

連続企画

国際的な囲い込みの動きについて(Yu)Ⅳ．政策的余地の再生的な設計に影響を与えているのである320。当初の国際知的財産制度は、現在では先進国とみられている国々の間の差異に焦点が当てられていたが、TRIPs 協定から二国間および地域自由貿易協定にいたるまで、先進国は、

ポスト植民地期に多数の途上国がこの制度に参加したことでその性質が経済発展および技術力が制約されているにも係わらず、途上国であるパー

変化した。途上国がその強硬な路線に気づいたように、TRIPs 協定が要求

トナーをして豊かな国にふさわしい知的財産制度を採用させることに成する変化は劇的なだけでなく、知的財産を超えて他の分野――農業、保健、功してきた。先進国が途上国の政策的余地を囲い込むことができたのはな

環境、教育、そして文化等――にも影響を与えるものであった321。さらにぜかを理解するため、本章は 3 つの点につき論ずる。第 1 に、先進国と途

途上国にとって不都合なことに、途上国は、知的財産制度を修整するか、上国における著しい力の不均衡により、力の無い諸国には豊かな国からのさもなければ WTO 制度による制裁というリスクを受け入れる必要があっ

有害な「移植」を受入れる以外に選択肢がなかったことを論じる。第 2 に、た一方で、他方ではヨーロッパ共同体や米国のような強力な通商相手の行国内向けと対外的な知的財産政策のあいだでインセンティブと投資の分為を変えるために WTO の紛争解決手続きを用いることはできなかったの離が行われていたことを強調するとともに、通商と知的財産とを連結するである。近時の二国間および地域貿易協定はヨーロッパ共同体と米国によことによって、いかに政策決定者が、通商利益の保護を過度に重視し、他って始められたのであるが、これらは、途上国がいまだ TRIPs 協定が要求方でイノベーション促進のための国内環境を整備することの重要性を無する高められた保護にすら適応できていないにもかかわらず、さらに知的視していたかを説明する。最後に、国際知的財産制度がパッチワークを調財産保護を徐々に高めることを強いている。

整する制度から超国家的な調和を求める規範に変容したことで、各国が、

TRIPs 協定については「強制的」であるとの指摘もあるが322、特に国際

自国の経済的、社会的、文化的、技術的な条件を無視した法的基準を採用的な通商の文脈に照らしてみた場合には、多くの論者が主張するような一しなければならなくなったことを示す。知的財産保護は、よりグローバル方的なものではない323。実際、途上国には TRIPs 協定に署名した時点では化するにともなって、他の分野にも影響を与えている。それゆえ、国際知

知的財産の重要性について無知であった国もあるとの指摘があるにもか的財産の制度設計の再検討が望ましい。各論点の検討の後、本章では、途かわらず324、そのような国々の交渉担当者は、そうした状況下で、また、上国がいかにして国際知的財産制度を改革して、国内の状況にあわせて政地政学上の不利な状況に鑑みて、全力を尽くしたのだろうということを示策を実施するために必要な自律性を確保できるか、そして、いかにして喪す十分な証拠がある。事実、TRIPs 協定は複雑な交渉で、これにより各当失した政策的余地を取り戻し、必須医薬品へのアクセスを促進することが事者がそれぞれに望ましい利益を得たのだとする見方もできる325。先進国

できるかについての提案を行う。

が知的財産権の強力な保護と海外直接投資に対する制限の削減を獲得し

Ａ．力の非対象性
TRIPs 協定の制定から、10年以上が過ぎた。現在では、国際通商制度における力の非対称性が知的財産分野にも反映されていることは明らかである。IP に関連しない要素（IP-irrelevant factors）が医薬品アクセス問題

320.

この点の指摘につき Debora Halbert に謝意を示したい。

321.

See Yu, Currents and Crosscurrents, supra note 127, at 365.

322.

Peter K. Yu, Toward a Nonzero-sum Approach to Resolving Global Intellectual

Property Disputes: What We Can Learn from Mediators, Business Strategists, and International Relations Theorists, 70 U. CIN. L. REV. 569, 580 n.70 (2002) に引用されていに影響を与えているように、TRIPs に関連しない要素(TRIPs-irrelevant

る資料を参照。

factors)もまた同様に TRIPs 協定の実施や既存の国際知的財産制度の全体

323.

Yu, TRIPS and Its Discontents, supra note 193, at 374 75.

324.

See id. at 375 76 (TRIPs 協定に関する無知の逸話を検討).

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た一方で、途上国は繊維と農業に関する関税の削減と、義務的な紛争解決ずれも有用ではない。部門間での所得の移転がなければ、ある部門におけ手続きを利用することを通じた、より強力な交渉相手による一方的制裁かる利得は、ジェネリック製薬会社や高い薬価を支払うことができない貧しらの保護を獲得した。ある交渉担当者にとっては、TRIPs 協定は敗北であい消費者といった、敗者の問題を緩和することがないのである。Frederickっても、WTO パッケージ全体としては最終的には自国に利益をもたらす

Abbott は次のように述べている。

ものであったであろう。

「トータルでの経済的利益や損失を開発途上国のベンチマークとして用い

国際通商の視点からは、この交渉の説明はきわめて道理にかなったもの

ることの…問題は、開発途上国の繊維業または農業からの利益が、公的なである。知的財産のルールは技術的ではあるが、これらのルールの交渉はいし私的な保健衛生に関連する支出へと直接形を変えるわけではないということである。一部の労働力に対する給与が増加し、政府の租税歳入も。今日、「他の貿易および金融交渉とは切り離してなされるものではない326」

上昇するかもしれず、これは医薬品の価格上昇が間接的に相殺される助け

多くの途上国は「IMF または世界銀行、あるいは投資銀行や証券取引所のとなるかもしれない。しかしながら、保健衛生部門が悪影響を受けないたいずれを通じて提供されるものであろうと、資本の供給源については先進

めには、何らかの所得移転の制度がなければならず、そのためには、健康「国際知的財産
国に強く依存している327」ままである。Peter Gerhart は、保険制度を提供することにより医薬品に関する公的保険費用を増額する

制度は、インセンティブとアクセスの間の適切なバランスの模索を通じてことや、その他にも積極的是正措置等が考えられる。希少性の経済の世界形成されたものではない。というのは、その制度を策定した国家は、個別

では、政府が公的保健費用の増額によって医薬品の価格の上昇を相殺するという予測は確実なものではない329」に、国際的なレベルでのそういったバランスを求めていたのではないからである。各国は自国の利益を反映する国際的なレジームを求めていたのでさらに、ここで考えられている利益のうち幾つかは、経験則に基づくものというより期待によるものである330。TRIPs 協定は途上国に対して知的ある328」と指摘している。
しかしながら、TRIPs 協定を知的財産保護（または公衆衛生）という単独の文脈に照らしてみると、TRIPs 協定が途上国に対してバイアスをかけ

11 12 (2004).
329.

ていることは否定できない。国際通商の文脈においては意図的にバイアス

Abbott, Cycle of Action, supra note 15, at 33 (citation omitted); see OH & MUSUNGU,
supra note 12, at xi (｢ネットの利益の検討は、マーケット・アクセスによって増加しがかけられているわけではないという事実は、知的財産分野におけるバイ

た農業または他のセクターでの利益は…自動的により高価格の薬を購入できる能

アスの深刻さや影響を減ずるものではない。総体としての WTO パッケー力になる、ということを前提としている｡｣); Gerhart, supra note 328, at 16 (｢知的財ジが国家にトータルで利益をもたらすものであることや、国内のある部門

産の厚生の側面を考える時、一般に配分的な側面は考えない。つまり、我々は、政がそのパッケージから利益を得るかもしれないことを指摘することは、い325.

See id. at 371 73 (TRIPs 協定に関する交渉の逸話を検討).

326.

Frederick Abbott, The Future of IPRs in the Multilateral Trading System, in TRADINGIN KNOWLEDGE, supra note 7, at 36, 43.
327.

Id.; see also Roffe, supra note 31, at 15 (｢米国または欧州連合の加盟国で特許を取得している医薬品に対する強制ライセンスを発することは、小さな国にとってはかなりの勇気が必要だろう｣).
328.

Peter M. Gerhart, Introduction: The Triangulation of International Intellectual Prop-

erty Law: Cooperation, Power, and Normative Welfare, 36 CASE W. RES. J. INT’L L. 1,

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策的デザインからの利益と損益がどのように配分されているかは考えないのである｡｣); see also JACK DONNELLY, UNIVERSAL HUMAN RIGHTS IN THEORY AND PRACTICE 201(2d ed. 2003) （「市場は、短期的な搾取の考慮なしに成長の利益を配分するので、失業や、食品価格の上昇、ヘルス・ケアの低下といった『調整コスト』に苦しむ人々
は、効率的な市場の集合的な利益に対してなんら特別な利益の分け前を得ないのである｡｣).
330.

David McGowan は現在の知的財産の議論について次のように述べている。

「いずれの側にとっても、他方の立場に穴を開けることは容易である。いずれの側にとっても、自己の立場について肯定的で、有用な弁論をすることは困難である。この理由のため、そして、学者は結果主義的なレトリックを好むので、その議論はしばしば、筆者が望む結果を筆者が好む政策に結びつけるために直知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 55

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国際的な囲い込みの動きについて(Yu)

財産保護を強化することを要請したものの、先進国からの技術支援や外国図を有する国が応じている333。たとえ、その支援が知的財産法の利用によ

投資の見込みを保障するものではない。ある論者が指摘するように、「毎る経済発展の促進を援助しようという意図によってなされるとしても、そ

年600億 US ドルの義務を創出する法律を通過させ実施することは拘束力のアドバイザーが国内の状況を理解しているという保証はないのである。

のある義務である。しかし、実施の支援や投資・イノベーションに対する国内状況に合うよう調整されていない法律をそのまま移植することは、

331。
影響はこれとは異なるのだ 」

幾つかの理由から問題となる。第 1 に、経済状況、模倣の能力、そして研

実際、自国の専門家がいないこともそうであるが、国内の状況に適した究開発の生産性における相違により334、先進国においてはよく機能するイ

知的財産法の策定に関する技術支援が無いことが途上国に害をもたらし

ノベーション・モデルであっても途上国の利益に合致しないことがしばしている。そういった不足を理由として、途上国はしばしば TRIPs 下の要請

ばある335。疑いを抱かずに受入れることにより、より革新的な努力、産業を自国の国内法に直接移植せねばならず、TRIPs 協定が明示的には言及し的な進展、技術移転につながらないだけではなく、社会経済問題及び公衆ていない例外を当該知的財産制度に導入する手立てを持たないことが多衛生問題に対処するために必要なリソースを奪うことになりかねない。こい。営業秘密の保護の事例において Rochelle Dreyfuss が指摘するように、のような受入れを行うことで、訴訟のおそれあるいは実際の訴訟により、「TRIPs は〔米国にあるような〕リバースエンジニアリングを行う権利に言外国の権利者が国内産業と衝突することが可能となり、途上国の悲惨な経及していないため、写本〔訳者注・TRIPs 協定の条文をそのまま翻訳して済的窮状を悪化させるおそれもある336。

国内法としたもの〕は複製する権利が認められてる米国を凌ぐ保護のレベ

第 2 に、開発の視点からは、豊かな国向けの知的財産制度によりもたら。さらに悪いことに、途上国からの指導
ルを認めることになるだろう332」

された不均衡に苦しむ途上国は、しばしばその国内で医薬品を開発し製造や技術支援に対する要請には、しばしば、異なる指向、あるいは異なる意する能力を欠く国でもある。論者や政策決定者たちは、こうした国におけるより強力な特許保護がなぜ国内の開発活動を刺激するのに役立つかを感や推測を使った、矛盾した叙述からなるものとなっている。そういった議論における証拠はとても弱いので、法的な最終段階は、他方に立証責任を負わせることにある。立証不可能な事実を立証する人は負けることになるだろう」
David McGowan, Copyright Nonconsequentialism, 69 MO. L. REV. 1, 2 (2004); see also
IPR COMMISSION REPORT, supra note 6, at 166（「〔知的財産制度〕のルールは進化するのであるから、政策決定が価値や開発途上国のルールに対する他の先入観ではなく、より確実な証拠に基づくのであれば、実際のおよび潜在的な影響が適切に理解されることが重要となる｡｣); Penrose, supra note 112, at 772（発明やイノベーションについての国内特許制度の影響に賛成あるいは判定する議論は一般に「主として『証拠』」であり、「『確固たる』経験的なデータはほとんどない」ことを指摘).
331 .

J. Michael Finger, Introduction and Overview, in POOR PEOPLE’S KNOWLEDGE:PROMOTING INTELLECTUAL PROPERTY IN DEVELOPING COUNTRIES 1, 4 (J. Michael Finger &Philip Schuler eds., 2004), available at http://www.worldbank.org/research/Poor_Peoples_
Knowledge.pdf.
332.

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力な模倣能力と技術的専門家を有する国には利益となるが、このような条件を満たさない国にとってはうまく機能しないことが示されているのであ333.

Vol.19(2008)

Id.（「支援を提供する地位にある諸国は自らの条件に基づいてそうしている。つまり、開発途上国の実際の必要は考慮せず、非常に保護主義的な制度を実施する手助けをしているのである｡｣).
334.

Claudio R. Frischtak, Harmonization Versus Differentiation in Intellectual Property

Rights Regime, in GLOBAL DIMENSIONS OF INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS IN SCIENCEAND TECHNOLOGY 89, 93 97 (Mitchel B. Wallerstein, Mary Ellen Mogee & Roberta A.

Schoen eds., 1993).
335.

Yu, From Pirates to Partners I, supra note 120, at 233 n.502 に引用されている資料

を参照。
336.

Dreyfuss, TRIPS Round II, supra note 2, at 25.

知的財産法政策学研究

長々と説明をしてきたが、重要な実証的証拠により、より強力な保護は強See ‘t Hoen, supra note 14, at 30 31（大手製薬会社が南アフリカ政府に対して提起した訴訟を検討).

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 57

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国際的な囲い込みの動きについて(Yu)る337。

するために政策立案者に残された政治的な資源は限られたものとなる可第 3 に、高い医薬品コストと多額の医療費により、バランスを失した知能性がある。

的財産制度を修整するためのメカニズムを導入するのに必要なリソース

最後に、知的財産権者の立場からも、疑いを抱かずに外国法を受入れたが損なわれることになる。バランスをとるための競争制度の重要性は指摘．．
されてきたが338、多くの途上国が特許制度と競争制度の両方を同時に作りとしても、知的財産保護の伝統または法的文化――それを形成するにはか上げるリソースを持たず、多くの場合、二つのいずれかを選択しなければ続的な発展にはつながりそうにない。中国の例で指摘したとおり、中国のならない状況にあることに困惑したままである。そういった国々の多くは、指導者らが外圧によらずに知的財産権のより強力な保護に興味を持つよ

知的財産制度のアップデートまたは強化のために経済的および人的リソ

うになったのは、国内の利害関係者が育ってからであった340。もし知的財ースをいったん使い尽くしてしまうと、修整メカニズムを導入する能力は産保護を強化するのであれば、国内の利害関係者を育成し、より強い保護

もはやもたないかもしれない339。さらに悪い場合には、外国のモデルに基に対する抵抗を弱めるという内発的なアプローチが非常に重要なものとづく改革は、つねにそうした改革を推進する者に政治的コストを負わせる

なる341。

こととなり、いったん最初の改革が失敗すると、さらなる「修整」を実施

なりの時間を要するのだが――を有さない国における知的財産保護の持したがって、途上国における必須医薬品へのアクセスを促進しようとするのであれば、現行の国際知的財産制度における不均衡を是正しなければ337.

See KEITH E. MASKUS, INTELLECTUAL PROPERTY RIGHTS IN THE GLOBAL ECONOMY

116 19 (2000).
338.

See, e.g., Jonathan Berger, Advancing Public Health by Other Means: Using Compe-

tition Policy, in NEGOTIATING HEALTH, supra note 15, at 181, 182（途上国がいかに競争政策を使って「入手可能な価格の必須医薬品の継続的な供給へのアクセスを向上さならない。本稿では紙幅の都合上、TRIPs協定を利用し、国際知的財産制
度を改革するために、途上国は何をするべきかを詳細に検討することはできない。そのため、以下のリストでは、これまでに筆者が提案し検討した
8 つの行動を要約するにとどめる。

せる」ことができるかを検討); Ernst-Ulrich Petersmann, International Competition

1 . 発展重視のTRIPs協定の解釈を展開する

Rules for Governments and for Private Business: A “Trade Law Approach” for Linking

2 . TRIPs協定における公益に基づくセーフガードを検討する

Trade and Competition Rules in the WTO, 72 CHI.-KENT. L. REV. 545, 563 (1996)（「不3 . WTO紛争解決手続きを活用する

十分な国内競争法および知的財産権法をもつ開発途上国は…貿易に関連する知的4 . TRIPs協定に明文でのアクセス権を追加する

財産権間の競争の保護について、そして反競争的な濫用の防止についてのより体系

5 . 代替的な国際レジームの利用を検討する的なルールが必要となるだろう｡｣); J.H. Reichman, From Free Riders to Fair Follow-

6 . 提携の構築を促進する

ers: Global Competition Under the TRIPS Agreement, 29 N.Y.U. J. INT’L L. & POL. 11,

7 . ヨーロッパ共同体と米国の間にある緊張関係を理解する

52 58 (1997)（途上国におけるTRIPs協定の実施の競争促進的な戦略として、「マー

8 . 自由貿易協定と WTO という多国間システムとの適合性を評価する342

ケット・パワーの濫用を規制するための競争法」を使うことを提案).
339.

See IPR COMMISSION REPORT , supra note 6, at 4（「もしあるとするならば、途上国における知財制度を『悪く』するためのコストは、先進国におけるそれよりもずっ

340.

See Yu, From Pirates to Partners I, supra note 120, at 140 54（軽薄な行動の循環を検討し、1980年代後期と1990年代初頭における中国に向けた米国の対外知的財産政と高いものとなるだろう。ほとんどの先進国は、いかなる独占的な権利の濫用も公策を批判).

共の利益に不当に影響を与えないようにする、洗練された競争規制の制度を有して341.

いる｡｣); MASKUS, supra note 337, at 237（先進国は「矯正的な介入についての発展し内の当事者を形成する必要を検討).

た法的制度を有して」おり、「〔知的財産権〕の行使は、社会的な文脈において、反342.

競争的または非常に費用の高いものとなるおそれにさらされている｣).

革する 8 つの方策を叙述).

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知的財産法政策学研究

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See Peter K. Yu, The Copyright Divide, 25 CARDOZO L. REV. 331, 431 33 (2003)（国Yu, TRIPS and Its Discontents, supra note 193, at 386 410（国際知的財産制度を改知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 59

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国際的な囲い込みの動きについて(Yu)

例として、途上国が公衆衛生についての窮境に耐えるために連携する必
343

米国および欧州の政治的な支持者と継続的に取り組む348」ことが重要であ要性について検討してみよう 。米国は、積極的に分断攻略という戦略をる。そうすることで、ジェネリック製薬会社は「製薬業界の利益を積極的採用し、自国と協働する意思のある国に恩恵を与えている一方で、ブラジに推し進めようとする動きについて、米国やヨーロッパのその他の有権者

ル、インド、そしてその他の G20諸国は、途上国の一括交渉窓口の設置にを〔説得することにより〕、通商当局に対する製薬業界からの圧力を相殺

344

成功した 。この連携によって、カンクンでの第 5 回 WTO 閣僚会議は失することに成功する可能性を増す｣349ことができるであろう。

敗することとなった。すなわち、先進国は、投資、競争政策、政府調達、および貿易促進についての新たな法的基準を採用することができなかっＢ．インセンティブと投資の分離たのである345。二国間および地域貿易協定がますます増加していることに

TRIPs 協定は、途上国に知的財産法を課しただけではなく、はじめて多346照らして、こういった連携構築という戦略はより重要になってきている 。

国間レベルで知的財産と貿易とを結びつけたものでもある。貿易協定に知国際的な制度は国家が中心的な役割を果たしたままである一方、連携構的財産を盛り込んだことは、ウルグアイ・ラウンドの最大の成果の一つで築の取組みは国家に限られない。今日、民間セクターはますます重要な役あるという評価が広く共通の認識となっている350。Michael Ryan が指摘す割を果たしている。したがって、「米国、EU あるいは多国籍企業と交渉するとおり、この交渉上のリンクによって、加盟国は「さもなければ合意にる際に、開発途上国が一国で強硬な立場を採るのを妨げるためになされる至らなかったであろう、外交的にも政治的にも難しい分野における条約を347

威嚇や直接対立といった問題を軽減する 」手助けのために、ジェネリッ

実現する351」ことができたのである。このリンクがなければ、先進国と途ク製薬会社が複数国にまたがった戦略を試みることが重要である。また、

上国は、1981年のナイロビ外交会議以来の行き詰まりを解消することはで途上国にとっては、「米国および欧州の国内政治の文脈を変えるために、きなかったであろう352。
こうした成果にも係わらず、貿易と知的財産とのリンクは、国際知的財

343.

See Abbott, Cycle of Action, supra note 15, at 33（「公衆衛生についての対抗圧力のための反対連合を形成する」ことの重要性を指摘）; Yu, TRIPs and Its Discontents,

supra note 193, at 403-06（連合を構築するための戦略を検討).
344.

Yu, TRIPS and Its Discontents, supra note 193, at 403（G20が用いた連合形成の戦

産政策の構築に関する意思決定過程を大幅に歪めるものとなった。量的な差が非常に大きいので、貿易に関する利益はしばしば知的財産に関する利益に優越する。貿易交渉の担当者はしばしば、知的財産に関する利益を貿

略を検討). G20の現在のメンバーの21カ国は以下の通り:アルゼンチン、ボリビア、

易協定パッケージの一部として扱わねばならないので、彼らは、対象国あブラジル、チリ、中国、キューバ、エジプト、グアテマラ、インド、インドネシア、るいは国際社会全体における知的財産制度の適切なバランスをとること

メキシコ、ナイジェリア、パキスタン、パラグアイ、フィリピン、南アフリカ、タンザニア、タイ、ウルグアイ、ベネズエラ、ジンバブエ。G20のウェブサイトは、

348.

Shaffer, supra note 308, at 479.

http://www.g-20.mre.gov.br/.

349.

Id. at 480.

350.

See, e.g., Dreyfuss & Lowenfeld, supra note 172, at 276 77（TRIPs 協定をウルグア

345.

See Elizabeth Becker, Poorer Countries Pull Out of Talks Over World Trade, N.Y.

TIMES, Sept. 15, 2003, at A1; Editorial, The Cancun Failure, N.Y. TIMES, Sept. 16, 2003,

イラウンドのふたつの主たる成果のうちのひとつとする).

at A24.

351.

346.

OF INTELLECTUAL PROPERTY 12 (1998).

See Abbott, Cycle of Action, supra note 15, at 34（途上国が二国間および地域自由

MICHAEL P. RYAN, KNOWLEDGE DIPLOMACY: GLOBAL COMPETITION AND THE POLITICS

貿易協定に対応する必要の緊急性を指摘).

352.

347.

Rovira, supra note 84, at 239.

の行き詰まりを検討).

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See discussion supra Part II.A（ナイロビの外交会議における先進国と途上国の間知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 61

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国際的な囲い込みの動きについて(Yu)

よりも、自国民の外国投資や輸出産業の保護に熱心なのである353。結果として、国内と外国の知的財産政策の間でのインセンティブと投資の分離が増し、知的財産保護は、当該国の国際貿易収支を計算する際の、他の多く

うものであった｡355」と説明した。
オーストラリア政府の立場は理解できるところである。Michael Geist は
次のように指摘している。

の交渉事項のなかの単なる交渉材料のひとつとなってしまったのである。

「オーストラリアはバランスのとれた著作権政策が文化政策と経済政策のたとえば、近時の米国＝オーストラリア自由貿易協定をみてみよう。オ

両方にとって重要であることを理解しているだろうが、知的財産権をよりーストラリアの交渉の責任者であった Stephen Deady は「上院予算委員会

広範な交渉における取引材料として扱うことを次第にいとわなくなっている。ほとんどの貿易交渉は、協定により生ずる経済利益という最終的なに対してオーストラリア経済は著作権保護期間の延長により経済的な追結果の分析によって判断され、また、著作権により過度に管理されること

い風を受けるだろう、と説明したのであるが、…著作権保護期間の延長のの負の影響を数値化することは困難なので、著作権を貿易協定に盛り込む

影響について政府自身は経済的な調査を一切行っていない〔ことを彼は告ことの政策的な意味は、しばしば瑣末なものとして片付けられてしまう356」。同様に、他の担当官も、協定における多くの交渉事項の中で、
白した〕354」

交渉担当者が、知的財産保護を国際貿易における多くの交渉材料の一つ

著作権保護期間の延長要求の重要性を無視した。著作権保護期間の延長のに過ぎないと考えていたという事実がある以上、それによりもたらされる

経済的利益について質問された際、オーストラリア貿易大臣 Mark Vaile の変化がオーストラリアの知的財産制度における適切なバランスに影響を報道官は「われわれの見解としては、20年の追加が必要であるとは考えて及ぼすかどうか厳しく問うことなく、TRIPs プラスと TRIPs エクストラのいなかったが、…全体の交渉の文脈ではよろこんでそのようにする、とい措置を採用することに同意したことは驚くべきことではない357。しかしな

353.

See Carlos M. Correa, Internationalization of the Patent System and New Technologies,

20 WIS. INT’L L.J. 523, 524 (2002)（「前の世紀の間は、強調された新たなシフトは、．．
発明を生み出し利用するために必要な投資を促進することにむけてなされた｡｣);
Correa, Unfair Competition Under the TRIPS Agreement, supra note 167, at 72（「これらのデータ保護は、関連する創造性や発明性に対する報酬というよりは、データを生み出すための投資への報酬である｡｣); Gathii, Construing Intellectual Property

Rights, supra note 40, at 748（「TRIPs 協定の唱道者らは知的財産権の海賊行為と戦うための手段として公正貿易を選んだが、これらの唱道者が私有財産モデルを採用した真の目的は、知的財産権の研究開発のための投資に対する利益と報酬を最大化することだった｡｣); Ruth L. Okediji, Back to Bilateralism? Pendulum Swings in Interna-

tional Intellectual Property Protection, 1 U. OTTAWA L. & TECH. J. 125, 130 (2004)（「構造とその浸透力の両方において、新たな二国間主義は、開発途上国とその国民を国際法体系――そこでは民間資本、とりわけ超国家企業を通じたものが優遇されるのだが――に同化する永続的なプロジェクトの表象なのだ、と理解することが重要である｡｣).
354.

Matthew Rimmer, Robbery Under Arms: Copyright Law and the Australia UnitedStates Free Trade Agreement, FIRST MONDAY, Mar. 2006, at http://www.firstmonday.
dk/issues/issue11_3/rimmer/index.html.

62

知的財産法政策学研究

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がら、オーストラリアの例は、より有力な貿易パートナーと交渉をする際
355.

Id. (quoting Fergus Shiel, Libraries Caught in Copyright Changes, AGE (Melbourne),

Feb. 11, 2006, at A5, available at

http://www.theage.com.au/articles/2004/02/10/

1076388365432.html.
356.

Michael Geist, Why We Must Stand on Guard Over Copyright, TORONTO STAR, Oct.

20, 2003, at D3; see also Kevin Outterson, Pharmaceutical Arbitrage: Balancing Accessand Innovation in International Prescription Drug Markets, 5 YALE J. HEALTH POL’Y L. &ETHICS 193, 243 (2005)（「USTR は最も適切でない場所で薬価を引き上げることに成功するかもしれない。最大の成功は、米国市場への特恵的なアクセスを希求している最も貧しい諸国、または他のより小さい国でみられるだろう。米国との自由貿易協定を提案された小規模で貧しい諸国は、商業的な利益に資するために健康を損なうような規定にも合意するかもしれない。」 (footnote omitted)）; Shira Perlmutter,

Future Directions in International Copyright, 16 CARDOZO ARTS & ENT. L.J. 369, 378(1998)（多くの諸国にとって「WTO のようなクラブに参加することによって得られるかもしれない貿易関連の利益は、新たな著作権法の採択といった明らかな不利益にまさりうる」と主張).
357.

これらの措置は、著作権期間の延長、迂回措置規定の採用、安価なジェネリッ

ク製薬の並行輸入の禁止を含む。U.S.-Australia FTA, supra note 205, ch. 17.

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 63

連続企画

国際的な囲い込みの動きについて(Yu)に途上国が直面する困難を予兆させるものである。オーストラリアは世界358と試験をせねばならならず、その平均的な費用は 8 億ドルで、完了まで10の経済大国の一つであるのだから 、もし同国が知的財産分野における米年から15年かかる362」のである。それゆえ、製薬産業は、データ収集の高国の要求に抵抗することは得策ではないと考えたのであれば、途上国がこい費用を埋め合わせできるようにするためには、既に特許制度の下で受けれらの要求にどれほど抵抗できるかは想像に難くない。

ているのとは別の追加的な保護が必要なのだと主張するのである。

さらに悪いことに、途上国はみな同様に自国の国際的な義務の遵守に係

しかしながら、論者や経済学者らが指摘するように、そういった保護のる関心事によって物事が見えなくなっていた。Keith Maskus と Jerome

必要性は経済的な見地からはこの上なく疑わしい363。臨床試験の費用は依Reichman が指摘するように、これらの諸国の多くは「コンプライアンス指然として高額であり、それは新薬の研究開発費用の大部分を占めるもので向」であった。海外直接投資や、技術移転、国内への貿易フロー、人的資あるが364、すでに企業は、公的資金援助とあわせて、現行の特許制度によ359

源を誘致するために知的財産制度を利用することに関心が向き 、これらって研究開発を実施する多大なインセンティブを有しているのである。たの国の多くは、未だに「知的財産を国内または地域的なイノベーション・

しかに、はじめの時点で特許制度により発明をするインセンティブをすで360

システムの不可欠の一部であると取り扱って 」いないのである。先進国．．
が自らの輸出産業が行う投資の保護に躍起になっているように、途上国も．．
また、国際的なコンプライアンスと海外直接投資の獲得に躍起になっているのである。結局のところ、いずれのグループも、投資に重点を置きすぎ361.

See sources cited supra note 206.

362.

IFPMA REVIEW, supra note 166. しかしながら、しばしば引用される 8 億ドルという数字には疑いがもたれている。Marcia Angellは次のように説明している。
「〔Tufts の 8 億200万ドルという算定〕は、検討された特別の医薬品群についてて、イノベーションとそれに必要なインセンティブに対してはほとんど注であっても、実際にポケットから出された費用では全くない。その費用は、薬意を払わないのである。

あたりで 4 億300万ドルである。8 億200万ドルというのは筆者らが呼ぶところ例として、TRIPs 協定39条 1 項の国内実施を考えてみよう。この規定はの『投資された』費用なのである――それは、もし R&D に費やされた金額がか開示されていない情報の不公正な商業的利用のみを保護することを加盟

わりに株式市場に投資されたら生み出されたであろう推定収入を含むもので．．．．．．．．．
ある。あたかも、製薬会社は R&D にまったく金銭を費やさなくてもよく、かわ国に要求しているものであるが、近時の二国間および地域貿易協定では、製薬会社が規制認可を得るために当局に提出した臨床試験データを競争相手が利用することを防ぐことができるようにする、より強力な保護を要「新薬の開発と販売求しているのである361。製薬産業が主張するように、のためには、新薬開発者は、大規模な化学、薬理学、毒物学、臨床の研究

りにそれを投資できたようで…。この理論上の失われた収入は『機会費用』とされており、Tufts のコンサルタントは単にそれを産業がポケットから支払った費用にくっつけただけである。その会計上の策略は 4 億300万ドルを 8 億200万ドルとほぼ 2 倍にしたのである。
」
ANGELL, supra note 19, at 44 45.
363.

358.

List of countries by GDP (nominal), WIKIPEDIA, http://en.wikipedia.org/wiki/List_of_

countries_by_GDP_%28nominal%29 (last visited Apr. 11, 2007).
359.

See Peter K. Yu, Intellectual Property, Economic Development, and the China Puzzle,

See, e.g., Carlos M. Correa, Protecting Test Data for Pharmaceutical and Agro-chemical Products Under Free Trade Agreements, in NEGOTIATING HEALTH, supra note
15, at 81; Aaron Xavier Fellmeth, Secrecy, Monopoly, and Access to Pharmaceuticals inInternational Trade Law: Protection of Marketing Approval Data Under the TRIPs

in INTELLECTUAL PROPERTY, TRADE AND DEVELOPMENT: STRATEGIES TO OPTIMIZE ECO-

Agreement, 45 HARV. INT’L L.J. 443, 469 (2004); Pugatch, supra note 48; Robert

NOMIC DEVELOPMENT IN A TRIPS PLUS ERA (Daniel J. Gervais ed., forthcoming 2007)

Weissman, Data Protection: Options for Implementation, in NEGOTIATING HEALTH, supra[hereinafter Yu, Intellectual Property, Economic Development], available at http://ssrn.

note 15, at 151 [hereinafter Weissman, Data Protection].

com/abstract=978301.

364.

360.

64

Maskus & Reichman, supra note 43, at 18.

知的財産法政策学研究

Vol.19(2008)

See Henry Grabowski, Increasing R&D Incentives for Neglected Diseases: Lessons

from the Orphan Drug Act, in INTERNATIONAL PUBLIC GOODS, supra note 43, at 457.

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 65

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国際的な囲い込みの動きについて(Yu)に得ているとしても、これらの会社の多くには、製品の販売認可を得るたは市場志向の企業であって、投資に対する株主の利益を最大化しようとす

めのインセンティブが必要である 。しかしながら、規制当局が異なる臨るものである。製薬会社は、特許の実効性や規制を受けている規制上の支床試験を要求するものでない限り、販売費用のほとんどは、より強力な特援に対する潜在的な介入を、投資による利益に対する脅威として扱ってい365

る。製薬会社は自らのレント・シーキングを新薬の研究開発の資金のため

許保護を正当化する際に用いられた総費用に既に含まれているのである。

に必要だとして正当化している。…製薬会社は、投資に対するハイ・リタ

もし、データ独占の制度によって追加的なインセンティブが与えられるのーンは薬の開発に必要だと正当化しながら、自らの収入の流れを保護するであれば、その追加的なインセンティブを反映して特許保護が比例的に弱められるべきなのではないかとの疑問が生じる。

ようなルールとその執行を要求しているのである368」

貿易交渉の担当者は、知的財産制度の経済効率性や厚生よりも、自国民

加えて、先進国におけるデータ独占の制度によって製薬会社が投資を回による投資の保護をより重視するものであるため、彼らが要求する制度は、収できなくなるという証拠はないのである。
「途上国はグローバルな医薬

海外投資家を偏重し、公益や国内における技術革新のための環境、当該国品市場においてわずかなシェアを占めるに過ぎず、その政策的な選択は多家の社会経済状況を考慮にいれないものとなりやすい。実際、国ごとに経国籍製薬会社の研究開発投資の判断に対して最小限度の影響しか有さな済的、社会的、文化的、技術的な状況が異なることから各国は異なる特許い」ので、途上国においてデータ独占という形態で保護を強化しても、こ制度を持つ必要があるということが指摘されてきたのであるが369、国際的

366

れらの国に対する海外直接投資の増加にはつながりそうにない 。データ

な特許制度はひとつですべてをまかなうひな型を構築することにますまに対して排他性を認める必要性が実証的な証拠によって裏付けられない

す焦点をあててきている。そういった「普遍的な」ひな型は、先進国に拠のならば、そういった制度が、先進国からの医薬品の輸出を保護するとい点を置く輸出産業の投資を最大限に保護しようとするものであり、そうい

う欲望以外の何らかの理由で正当化できるだろうかという疑問が生ずる。

った投資が経済的に有意義なものか、あるいは投資家に予想外の利益をもPeter Drahosが指摘するとおり、「先進国のなかですら、保護主義的なIPアたらすものになるのかは考慮しないものである370。

ジェンダを支持する傾向は、国内の必要性のバランスをとろうという筋の通った取り組みであるというよりは、政策が獲得しようとしているものを367。
映し出しているにすぎないようにみえるものがある 」
今日、貿易赤字は、知的財産に関するどの国際協定における議論においても、大きく取り上げられている。こうした眼でみると、なぜ政策立案者と交渉担当者が特に自国の海外直接投資と輸出産業に関心を有している

368.

Abbott, Cycle of Action, supra note 15, at 36.

369.

See Graeme B. Dinwoodie & Rochelle C. Dreyfuss, TRIPS and the Dynamics of Intel-

lectual Property Lawmaking, 36 CASE W. RES. J. INT’L L. 95, 95 (2004)（「新たな産業が出現し成熟すると、公私の権利の間のバランスを再調整するために、国家は知的財
産ルールを変更する柔軟性を持たねばならない｡｣); Yu, Intellectual Property and theInformation Ecosystem, supra note 211, at 9（「途上国における政策立案者は、しばしのかを、容易に理解することができる。実際、知的財産分野におけるもの

ば矛盾した知的財産政策に直面する｡｣); Peter K. Yu, Still Dissatisfied After All These

を含む貿易協定は、ますます投資条約とみなしうるようになっている。

Years: Intellectual Property, Post-WTO China, and the Avoidable Cycle of Futility, 34

Frederick Abbott は次のように指摘している。

GA. J. INT’L & COMP. L. 143, 153 (2005) [hereinafter Yu, Still Dissatisfied After All These「特許は、本質的には、権利者に投資に対する見返りを競争的な市場レー

Years]（医薬品、化学製品、食糧については低い保護をしつつ、エンターテイメン

トにおけるよりも多く得る権原を与える、経済的な制度である。製薬会社

ト、ソフトウェア、バイオテクノロジー、半導体の分野ではより強い保護を好むので、中国は知的財産政策について「統合失調症」になりそうであるということを指Thanks to Aaron Fellmeth for raising this important question.

摘).

366.

Weissman, Data Protection, supra note 363, at 154.

370.

367.

Maskus & Reichman, supra note 43, at 10.

Millennium: Universal Templates as Terms of Surrender for Non-Industrial Nations; Piracy

365.

66

知的財産法政策学研究

Vol.19(2008)

See Assafa Endeshaw, The Paradox of Intellectual Property Lawmaking in the New

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 67

連続企画

国際的な囲い込みの動きについて(Yu)

さらに、知的財産がいかに海外直接投資を促進することができるかを検371討してきた識者もいるが 、知的財産保護とそのような投資の間の相関関

いった利益がある一方で、そのような関連付けは知的財産保護の必要性に対する不正確な評価をもたらしがちである。

係についてまだ具体的な証拠を示していない。実際、いくつかの研究によ対照的に、個別に評価することによって、加盟国は、極めて必要とされり、中国で事業を行っている多数の企業は知的財産問題について特に関心ている必須医薬品へのアクセスを促進しつつも（そして他の公的なアクセを抱いていないことが明らかになっている372。むしろ、外国企業は、生産スの必要性にも応じつつ）、知的財産権者の利益の保護をはかるというバコストの低さ、市場が大きく成長しつつあること、あるいは海外投資家にランスのとれた制度を構築することができるだろう。またこれにより、各対する優遇的取扱いを利用するために同国で事業を設立しているのであ経済セクターが異なるペースで発展している国においては、幾つかのセク

る373。

ターのみを利することになるという難しい選択を行うことを避けること

知的財産制度の不均衡を是正するため、本章では 3 つの行動を提案する。

ができるだろう。たとえば、中国、ブラジル、インドのような新興国は知第 1 に、政策立案者らは政策評価において知的財産を貿易から切り離す必的財産政策について「統合失調症的」になりがちである。これらの国は、要があり、また、知的財産保護の必要性を貿易の文脈から離れて慎重に評

エンターテインメント、ソフトウェア、バイオテクノロジー、半導体とい価する必要がある。本稿は、特定の知的財産保護の必要性を評価する際に、ったセクターでは知的財産権の強力な保護を望むが、医薬品、化学製品、

知的財産と貿易とを切り離すことを提唱するものであるが、国際知的財産

食品といった他の分野ではより弱い保護を好むのである375。「OECD 諸国

制度における知的財産と貿易との分離を主張するわけではない。知的財産に対して貿易黒字を生み出している」これらの国にとって残念なことに、と貿易とを関連付けることには、先進国と途上国をひとまず合意に至らせこれらの諸国の貧しい人々は、医薬品が高価なこととそれによってアクセ

374

るということも含めて、それ自体は利益のあることである 。しかしこうスできないことに苦しみ続けるのであるが、「医薬品の価格引下げに好意的な議論は、より広い政治の舞台では説得力を失ってきている376」。

as an Offshoot, 10 CARDOZO J. INT’L & COMP. L. 47 (2002)（非工業的な国家に対して普遍的なひな型を適用することを批判); Peter K. Yu, World Trade, Intellectual

Property and the Global Elites: An Introduction, 10 CARDOZO J. INT’L & COMP. L. 1, 2 3(2002)（途上国に対して同一の規格の知的財産制度を採用するよう要請することを

たとえば、イノベーティブな活動と消費者の厚生を促進するためのインセ
ンティブを最適な水準で生み出すか否かである377。製薬産業が臨床試験デ

批判).
371.

知的財産と貿易とを切り離す個別の調査を実施するためには、政策立案者らはそもそもそうした保護が必要かどうかを検討する必要がある――

Josh Martin, Copyright Law Reforms Mean Better Business Climate, J. COM., Mar. 7,

1996, at 2C（主要な米国企業が知的財産権と外国投資の相関関係を示しているとの合には合意に達しにくい、外交的、政治的に難しい分野での条約を締結」すること

世界銀行の調査に言及).

を可能にしたと指摘).

372.

See Paul Tackaberry, Intellectual Property Risks in China: Their Effect on Foreign

Investment and Technology Transfer, J. ASIAN BUS., Fall 1998, at 1, 26, quoted in Yahong
Li, The Wolf Has Come: Are China’s Intellectual Property Industries Prepared for the375.

Yu, Still Dissatisfied After All These Years, supra note 369, at 153.

376.

Abbott, Cycle of Action, supra note 15, at 29.

377.

薬の生産の限界費用に焦点をおくという、医薬品産業が用いる R&D 戦略の非効

WTO?, 20 UCLA PAC. BASIN L.J. 77, 79 n.9 (2002); see also Carlos A. Primo Braga &率性が指摘されている。しかしながら、薬の生産にかかる高額な固定費用が原因で、Carsten Fink, The Relationship Between Intellectual Property Rights and Foreign Direct

医薬品産業は、限界費用に基づく計算では、関連するリスクと投資を十分に反映でInvestment, 9 DUKE J. COMP. & INT’L L. 163, 164 (1998)（「入手可能な経験的な証拠できないセクターの一つになっている。ある論者は次のように説明する。

は、知的財産権と外国直接投資との判断の関係を決定的には立証されない｣).

「おそらく、［産業を］最も差別化する特徴は、固定費用がとりわけ集約的…で

373.

Yu, Intellectual Property, Economic Development, supra note 359.

あるということだ。いったんそれらの固定費用が拡大すると、薬のマーケティ

374.

See RYAN, supra note 351, at 12（交渉を関連付けたことにより加盟国が「他の場ング、製造、販売という残りのコストは――とるに足らないというわけでは全68

知的財産法政策学研究

Vol.19(2008)

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 69

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国際的な囲い込みの動きについて(Yu)ータの収集に何百万ドルもかけたという事実は、治療上の進展や医薬品のする傾向がある。こうした懸念を緩和するために、政策立案者は途上国のさらなる開発に結びつかない限り、それが保護に値することを意味するわ

利益や発展の必要性を反映させるために、さらに義務を調整することがでけではない。実際、すでに指摘したとおり、近時の知的財産権の拡大を正きるだろう――たとえば、伝統的知識、フォークロアおよび遺伝資源の保当化する経験上の証拠は不十分なものでしかない。したがって、知的財産

護の特性を念頭に置きつつ、保護水準の上限に焦点を置くといったもので保護のみに基づく調査により、政策立案者は、まず、なぜ追加的な保護をある379。途上国らは、先進国や、WIPO や WTO のような国際組織に、これ導入する必要があるのかという難しい質問をせねばならなくなるのであらの調査のための資金援助や技術支援を提供するように要請することも

る。

できよう。

経験的な分析を通じて特許制度の利益を証明、あるは反証することは困難だと批判することは可能である。Fritz Machlup がアメリカ特許制度を批

ひとたび保護は正当であると認めたならば、政策立案者は、必須医薬品．．．．．．．．
へのアクセスに対してより制限的でない他の戦略がないか検討しなけれ判的に検討した有名な一節にあるように、「もし特許制度がなかったのでばならない。この提案は、しばしば憲法において用いられる「最も制限的あれば、経済的な帰結についての現在の知識に基づいて、特許制度を設けでない」基準と比べるならば、「より制限的でない」基準を求めるものでるように勧めることは無責任だろう。しかし、我々は長い間特許制度を有ある。というのは、前者は保護を求める人々に対して重すぎる負担を課すしてきたのであるから、現在の知識に基づいて、それを廃止するように勧ものであり、イノベーションへのインセンティブを過度に低減するものだ

378。したがって、もし知的財産権者がMachlup教
めることも無責任だろう 」

からである。

授の示唆したパラドックスに関心を持っているのであれば、おそらく政策

ここ数年、多くの異なる提案が行われており、いまこそ、これらの提案

立案者はこの調査における立証責任を引き下げることができるだろう。決が知的財産を保護するより制限的でない手段を提供するかどうかを、真剣定的な証拠を得ることは困難だろうが、そのような困難さがあるからといに評価すべき時である。たとえば、Tim Hubbard と James Love は米国や他って、政策立案者がこの調査を全く実施すべきでないとはいえまい。むしの主要国のフリーライド問題に対する懸念を緩和しつつ、政府による研究

ろ、そういった調査を実施するにあたっては注意深く行うべきであること

開発への資金援助の実施方法の改善を支援する条約を提案した380。故 Jeanを意味している。

Lanjouw は、グローバルな疾病についての特許製品を開発した製薬会社に多くの途上国には影響調査を実施する専門家やリソースがないことを対して、「豊かな国と貧しい国の両方においてではなく、いずれか一方に懸念する者もあるだろう。加えて、Rochelle Dreyfuss や他の論者が指摘したように、経験的なアプローチは、好ましくない現状を維持するよう示唆
くないが――相対的に小さいものとなる。完全に競争的な市場における価格設定のモデルは、限界費用に基づくものである。しかし、このモデルは明らかに
医薬品には適用されない。というのは、もし限界費用にしたがって価格付けがされると、価格は非常に低くなるが、長期では R&D の支出がなされなくなるからである」
STAFF OF S. COMM. ON THE JUDICIARY, 85TH CONG., AN ECONOMIC REVIEW OF THE

PATENT SYSTEM 80 (Comm. Print 1958) (prepared by Fritz Machlup).

70

知的財産法政策学研究

Rochelle Dreyfuss は同様の懸念を表明している。See Justin Hughes, Of World Musicand Sovereign States, Professors and the Formation of Legal Norms, 35 LOY. U. CHI. L.J.

155, 199 (2003).
380.

Tim Hubbard & James Love, A New Trade Framework for Global Healthcare R&D, 2

PLOS BIOLOGY 147 (2004), available at http://biology.plosjournals.org/archive/15457885/2/2/pdf/10.1371_journal.pbio.0020052-S.pdf; see also JOHN BARTON, PRESERVINGTHE GLOBAL SCIENTIFIC AND TECHNOLOGICAL COMMONS 4 (2003), http://www.ictsd.org/

SCHWEITZER, supra note 40, at 8 9.
378.

379.

Vol.19(2008)

dlogue/docs/tech_transfer_dialogue.pdf（「科学/技術的な交流を自由化するルールを規定し、そのルールの定期的な改善と拡大を交渉するための手続を構築する条約」の必要性を指摘).

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 71

連続企画

国際的な囲い込みの動きについて(Yu)

おける保護を選択」することを要請するという提案を行った381。イェー

デルを提案している387。

ル・ロー・スクール教授の Yochai Benkler もまた、グローバルな公衆衛生

これら選択肢の全てを検討する際に特に重要なことは、当該提案が伝統上の不均衡に対処するため、大学でのイノベーションについてオープンラ

的医薬品の使用といった、途上国における既存の治療と両立するかどうか

イセンス・アプローチをとることを提唱した382。さらに、ワクチンと必須を検討することである。ある論者が指摘するように、「途上国においては、

383

医薬品の国際購買ファンドの設立を提案する論者もいる 。官民共働によ80パーセントにのぼる人口が伝統的医薬品に依存して健康管理の必要性

り途上国における医薬品アクセスを促進することについても、多数の研究に対処している。そのような薬は入手可能な価格であるだけでなく、広く384とケース・スタディがみられる 。

「社会および文化
入手が容易で幅広く信頼されているのである388」。実際、

臨床試験データに関しては、Jerome Reichman は、データに対する排他の垣根を越えて先住民の植物についての民族的医療の知識は、『治療薬と的アプローチに対して、コスト分担またはライアビリティ・ルール・アプ

して、より複雑な半合成の化合物の出発点として、あるいは合成化合物とローチを利用し、製薬会社が医薬品の販売認可を得るために用いられる臨。
して長い間役に立ってきた』389」

床試験の高額なコストに対する補償を受け取ることができるようにする
385

伝統的な薬がより重要になり、特許薬がより高価で入手できない価格にことを検討している 。彼はまた、臨床試験をグローバルな公共財としてなったことにより、多くの途上国が先住民の知識と資源に対するバイオパ

扱う提案をしている。これは、「投資からの収益を適切なものとするため

イラシーの問題を持ち出したことは驚くに値しない390。Peter Drahos が指に、成果をかならず人工的に稀少化しなければならないという民間セクタ「後続
ーの義務386」に対するものである。同時に、Aaron Fellmeth はまた、の登録者による、最初の登録者に対するロイヤリティーの支払いの計算」
を考慮に入れるという、とても興味深い再調整可能なロイヤリティー・モ
381.

Jean O. Lanjouw, A New Global Patent Regime for Diseases: U.S. and International

Legal Issues, 16 HARV. J.L. & TECH. 85, 90 91 (2002).
382.

See Amy Kapczynski, Samantha Chaifetz, Zachary Katz & Yochai Benkler, Addressing

387.

Fellmeth, supra note 363, at 483. このモデルの検討について, see id. at 482-99.

388.

Nanda & Lodha, supra note 30, at 586; see also Aginam, supra note 384, at 93（「民族的医療によるマラリアの治療は、既に共同体が負担できる費用で利用可能であるが、他方でオーソドックスな(西洋の)マラリア薬はそうではないだろう｣). 伝統的な薬の法的な問題に関する議論につき、see generally Carlos M. Correa, Protection andPromotion of Traditional Medicine Implications for Public Health in Developing Countries(2002), http://www.southcentre.org/publications/traditionalmedicine/traditionalmedicine.
pdf.

Global Health Inequities: An Open Licensing Approach for University Innovations, 20

389.

BERKELEY TECH. L.J. 1031 (2005).

Aginam, supra note 384, at 93.

390 .

バイオパイラシーの議論につき、例えば、VANDANA SHIVA, BIOPIRACY: THE383.

いくつかの提案を挙げたリストにつき、see Opderbeck, supra note 77, at 530.

384.

See Maskus, supra note 31, at 576（様々な「民間企業あるいは協力的なベンチャーによる革新的な研究プログラムで、政府、NGO、多国籍組織からの資金がかなりのシェアを占めるもの」を検討); Obijiofor Aginam, From the Core to the Peripheries:

Multilateral Governance of Malaria in a Multi-Cultural World, 3 CHI. J. INT’L L. 87, 90 91(2002)（マラリアの対応策としてパブリック・プライベート・パートナーシップの構築を検討).
385.
386.

See Reichman, International Legal Status, supra note 167, at 144 48.
Id. at 147.

PLUNDER OF NATURE AND KNOWLEDGE (1997); Keith Aoki, Neocolonialism, Anticommons

Property, and Biopiracy in the (Not-So-Brave) New World Order of International Intellectual Property Protection, 6 IND. J. GLOBAL LEG. STUD. 11 (1998); Peter Drahos,
Indigenous Knowledge, Intellectual Property and Biopiracy: Is a Global Bio-Collecting
Society the Answer?, 2000 EUR. INTELL. PROP. REV. 245 (2000); Paul J. Heald, The
Rhetoric of Biopiracy, 11 CARDOZO J. INT’L & COMP. L. 519 (2003); Ikechi Mgbeoji,
Patents and Traditional Knowledge of the Uses of Plants: Is a Communal Patent Regime
Part of the Solution to the Scourge of Bio Piracy?, 9 IND. J. GLOBAL LEG. STUD. 163(2001); Remigius N. Nwabueze, Ethnopharmacology, Patents and the Politics of Plants’

Genetic Resources, 11 CARDOZO J. INT’L & COMP. L. 585 (2003); Naomi Roht-Arriaza, Of

72

知的財産法政策学研究

Vol.19(2008)

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 73

連続企画

国際的な囲い込みの動きについて(Yu)

摘するように、「この数年間に市場で発売された医薬品のかなり多くが、．．
でなく、原告諸国の国民と政策立案者が自分達が推し進めている政策が有

伝統的な起源に由来し、あるいはそこにさかのぼることができる。しかし、する開発関連の影響を認識することを確実にするからである。また、このこれらの資産〔訳者注・伝統的な起源のこと〕に対する財産権保護は、化

調査は、政策立案者が知的財産権者による強力なロビー活動に直面した時

合物質や治療プロセスの保護のために企業が利用できる知的財産権保護に、十分な情報に基づく判断を行うことを可能とする、有用な情報を提供

391。近頃、途上国は遺伝物質のソースの性質とは適合しないものである 」

するあろう。

と出所の開示を特許出願手続の一部とすることを要求する提案を行った392。
TRIPs 協定29条の 2 の草案として導入されたこの提案は、これまでのところ日本、韓国そして米国を含む先進国の特許コミュニティーからの強力な反対にあっている。

Ｃ．知的財産権のグローバル化
国際的な知的財産体制が構築されたとき、加盟国の意図は、違反と商業的海賊行為を減らすであろう水準に保護を調和させることにあった。結果

最後に、知的財産保護を更に拡大する前に影響調査を義務付けることがとして、内国民待遇条項のような非差別的なツールが重視された。パリ条

重要である。たとえば、WIPO 開発アジェンダについての政府間会合の間、約は少数の分野では保護の最低水準をいくつか盛り込んでいたが、国内のバーレーンは「WIPO が…加盟国との協力の下、知的財産についての調査必要性と状況に基づいて自らの知的財産政策を構築するという、かなりのを実施し、加盟国における知的財産制度の利用の経済的、社会的、文化的

自律性を加盟国に留保していた。実際、知的財産制度のさらなる調和を求

影響を、とりわけ文化産業の国内経済に対する寄与に重点をおいて明らか

める加盟国もあったが、「実際には実際的でない」という理由でそうしたにする393」ことを提案した。人権レジーム等の他の国際的なフォーラムも、制度が採用されることはなかった395。

類似の評価を求めている。最近の解釈コメントにおいて経済的、社会的、

しかしながら、先進国側の世界において保護がより統一的になるにした

文化的権利委員会(CESCR)は「締約国は…ある人の科学的、文学的あるいがい、諸国は知的財産権をさらにハーモナイズすることが重要であると考は芸術的生産から生じる人格的および経済的利益の保護のための立法にえるようになった。米国とヨーロッパ共同体加盟国の主導により、先進国

ついて、その採択前および実施の一定期間経過後に、人権への影響調査を

は国際的な知的財産制度を、多様な国内制度を調整するパッチワーク制

394

実施することを検討すべきである 」と述べた。そのような評価は重要で度396からグローバルな「超国家的な法規」としてその制度に属するメンバある。というのは、それは全ての締約国が考慮すべき情報を提供するだけ

ーに義務を課すものへと変容させた397。力の非対称性を理由として、ハーSeeds and Shamans: The Appropriation of the Scientific and Technical Knowledge ofIndigenous and Local Communities, 17 MICH. J. INT’L L. 919 (1996).

395.

See Beier, supra note 134, at 8 （「国内法と国内利益が非常に多様であるので…、〔パリ条約の下での〕国際的に統一的な法という理想主義的な考えはユートピア的

391.

Drahos, Intellectual Property and Pharmaceutical Markets, supra note 5, at 403-04.

392.

See Abbott, Cycle of Action, supra note 15, at 35（提案を検討).

界商標』のアイディアは、いまだ空中楼閣のままである｣); see also Sam Ricketson,

393.

Proposal by the Kingdom of Bahrain on the Importance of Intellectual Property in

The Birth of the Berne Union, 11 COLUM.-VLA J.L. & ARTS 9, 19 (1986)（ベルヌ条約に過ぎることが明らかになった。そして実際、その後よみがえった『世界特許』や『世Social and Economic Development and National Development Programs, WIPO Doc.

おいて統一的な保護を形成することについての政治的な難しさを検討）.

IIM/2/2 (June 14, 2005); see also Frederick M. Abbott, Toward a New Era of Objective

396.

Assessment in the Field of TRIPS and Variable Geometry for the Preservation of Multi-

national Intellectual Property in Flux, 9 DUKE J. COMP. & INT’L L. 69 (1998)（パッチワ

See generally Paul Edward Geller, From Patchwork to Network: Strategies for Inter-

lateralism, 8 J. INT’L ECON. L. 77, 79 (2005)（「新たな〔知的財産権〕とそれに関連すーク・モデルからネットワーク・モデルへの移行を検討).

る規制条項は客観的な影響評価の対象とされるべき」と主張).

397.

394.

Laws to a Supranational Code?, 47 J. COPYRIGHT SOC’Y U.S.A. 265 (2000); see also Yu,

74

General Comment No. 17, supra note 196, ¶ 35.

知的財産法政策学研究

Vol.19(2008)

Jane C. Ginsburg, International Copyright: From a “Bundle” of National Copyright

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 75

連続企画

国際的な囲い込みの動きについて(Yu)

モナイゼーションの過程は、結局は西欧化(Westernization)、または北化

パネルにより当該ルールが精査される場合にあてはまる。Rochelle Drey-(Northernization)の過程となった。時々、他国間の取り組みが失敗すると、

fuss と Graeme Dinwoodie は次のように指摘する。

ギャップを埋めハーモナイゼーションの取り組みでは達成できなかった「司法的判断に関する「分離」アプローチ（立法における妥協が、それぞことを達成するために、先進国は二国間ないし地域貿易協定という手段をれ個別に評価されることとなる、という意味）は誤った結論を生じうる。
慎重に交渉された立法上の取決めを解きほどくだけでなく、機械的にその398用いている 。

ようにするのである。TRIPs は最低水準のみを規定するので、WTO の紛争

途上国の苦境に加えて、TRIPs 協定は保護の最低基準――保護の上限で解決は保護強化への一方通行として機能する。すなわち、紛争解決の申立はなく――のみを設定することに焦点を置いてデザインされている。

てにより知的財産保護の水準を下げるような措置が無効とされることはTRIPs 協定 1 条は「加盟国はこの協定の規定に反しないことを条件として、あるが、紛争解決パネルが保護水準を高める措置を扱うことはないのであ

この協定において要求される保護よりも広範な保護を国内法令においてる。したがって、妥協は常に同じ方向へと理解され、国家は、保護促進的実施することができるが、そのような義務を負わない399」と特に規定してな規定はそのままに、利用者を利するような法の特徴は変更を迫られるのいる。したがって、この協定はかなり多くの最低基準を含んでいるが、最である402」

紛争解決パネルが、レストランや、バー、小売店、その他の小規模の事

高基準はごく限られている400。
誤って最低基準に焦点をあてたことは、国際知的財産制度に対して 2 つ

業所において、許諾を得ることなく音楽を利用できる場合を拡大したの負の影響を与えている。第 1 に、おそらく権利の付与と同じ程度に制限

Fairness in Music Licensing Act を無効であると判断し、他方で同じパッケ

や例外が重要とされているという、国内の知的財産制度では一般にみられージ交渉の下で立法された著作権保護期間延長立法をそのままにしたこるバランスを確保しなかったことである 。最低基準に不当に焦点をあてとを指摘しつつ403、Dreyfuss 教授と Dinwoodie 教授は、パネルが採用した分たことによって、各国は、政策立案者が例外や公益保護を導入することを

離アプローチは、知的財産権者が「保護水準の引下げは国際的なレベルで通じて、追加的な保護のバランスをとり、自国の産業や国民を保護するこ

有効な異議申し立てを受けることを知りながら、自らが求める保護強化立とができなくなるおそれを無視した。実際、より豊かで幸福な通商パート

法と引き換えに、保護水準を引き下げる規定にも合意する」ことを促進す

ナー（およびそれらの国に対して強力なロビー活動を行う多国籍企業）はるという悪影響をもたらすかもしれないと警告する404。

401

そのような例外を好まなかったであろう。

国際知的財産制度の進展のあり方を再検討する機は熟した。もし、保護第 2 に、各国が包括的な視点をとり、強化された保護と公益の補填とををハーモナイズするために条約によるパッチワークを使うという国際制

含む包括的な立法をなすことを難しくした。これは特に、WTO 紛争解決

度から、全ての加盟国に対して保護と義務を課すグローバルな制度へと、制度が変わってきたのであれば、公益と分配問題の両者を考慮に入れ、知Currents and Crosscurrents, supra note 127, at 354 75（国際合意から超国家的な法規的財産制度における財産的利益と公的アクセスの必要性の間でのバランへの変容を検討).

スをとるという強い必要性が存在する405。そのためには、各国は内発的、

398.

See supra Part II.D.

399.

TRIPs Agreement, supra note 8, art. 1.

402.

Dinwoodie & Dreyfuss, supra note 369, at 100.

400.

See sources cited in Yu, TRIPS and Its Discontents, supra note 193, at 402 n.138

403.

See id. at 99.

(2005).
401.

JAMES BOYLE, SHAMANS, SOFTWARE & SPLEENS: LAW AND THE CONSTRUCTION OF THE

404.

Id. at 100.

405.

Peter Gerhartは次のように説明する。

INFORMATION SOCIETY 138 (1996).

76

知的財産法政策学研究

Vol.19(2008)

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 77

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国際的な囲い込みの動きについて(Yu)

外発的な制限の両者を考慮する必要がある406。

増加するリサーチ・ツールの特許取得により科学の進歩が妨げられること

たとえば、内発的な制限をもたらすためにアクセス権の必要性が指摘さのないよう、研究のための例外が必要であることも指摘されている410。加れてきた。そこでは早期使用の例外の創設とその使用の必要性が指摘されえて、「関連市場における競争に悪影響を及ぼすような知的所有権の濫用」「ジェネリック製薬会社が、ジェネリック製薬としている407。たとえば、を抑止するために加盟国が適切な措置をとることを認める TRIPs 協定31て販売するために必要な特定の諸国で課されている規制上の要件を充足条(k)と40条の重要性が強調されている411。

するために、特許の存続期間終了の前に、特許製品を輸入、製造、テスト

外発的な制限も同様に重要である。国際的な人権412、とりわけ健康へのすることを適法とする408」米国におけるBolar条項のようなものである409。
98 417, 98 Stat. 1585 (codified as amended at 15 U.S.C. 355 (2000)).
「我々は一般に、規範の厚生をひとつの国において考えるのだが、そこでは我々
は、政府の課税と支出の権限に頼って配分的な価値に対応することができるが、

410.

See Timmermans, supra note 24, at 52（「研究の例外」の必要性を指摘). 試験使用の例外の検討につき、see generally Rochelle Dreyfuss, Protecting the Public Domain of

これは知的財産制度によっては到達することができないものである。たとえば、

Science: Has the Time for an Experimental Use Defense Arrived?, 46 ARIZ. L. REV. 457

貧しすぎて必須特許薬へのアクセスができない人々がいるならば、政府は、知(2004); Rebecca S. Eisenberg, Patents and the Progress of Science: Exclusive Rights and的財産制度が否定するであろうアクセスを提供するために購買に対して補助

Experimental Use, 56 U. CHI. L. REV. 1017 (1989); Janice M. Mueller, No “Dilettanteをすることができる。……しかしながら、国際的な制度では、そのような配分

Affair”: Rethinking the Experimental Use Exception to Patent Infringement for Biomedical

的な判断を行うための制度的なインフラが欠けている。すなわち、複数の国をResearch Tools, 76 WASH. L. REV. 1 (2001); Janice M. Mueller, The Evanescent Ex-

通じて、特定の政策によって損失を被る人々に対してその政策によって利を得

perimental Use Exemption from United States Patent Infringement Liability: Implications

る人々が補償をするか否か、そしてどのようにそうするかを決める、厚生につfor University and Nonprofit Research and Development, 56 BAYLOR L. REV. 917 (2004);

いての判断を行う制度的な体系がないのである。したがって、国際的な制度にKatherine J. Strandburg, What Does the Public Get? Experimental Use and the Patent

おいては、配分的な価値は、フェアユースや他のアクセス権を定める知的財産

Bargain, 2004 WIS. L. REV. 81.

制度の規定を通して、国際的知的財産制度自体の中に盛り込まれねばならない

411.

さもなければ、これらの価値は無視されてしまうだろう。つまり簡単に言え

TRIPs Agreement, supra note 8, art. 40. すでに指摘されているように、多くの途

上国は「そうすることを要求されない限り、競争政策の実施にリソースを注ぎ込ま

ば、国際的な領域では、貧しい国には厚生を高めるために必要な知識財に対しないとの判断をするだろう」。Berger, supra note 338, at 196; see also Dreyfuss,て支払いをする能力がないことを考慮にいれるメカニズムがないのであり、もTRIPS Round II, supra note 2, at 31（「TRIPs 協定は加盟国が知的財産権の濫用を規し配分的な目的が何らかの重要性を持つのであれば、その目的は直截に対処さ制する法律を必要とするかもしれないことを認識しているが、… WTO に加盟するれねばならない」

以前には施行可能な知的財産法をもたなかった諸国は、知的財産権者を規制するた

Gerhart, supra note 328, at 16.

めに競争法を構築する理由をほとんどもたなかった。」(footnote omitted)). にもかか

406.

わらず、Jonathan Berger 等の論者は、「開発途上国は将来のいつかには、ドーハ開

See Yu, TRIPS and Its Discontents, supra note 193, at 396 401（明示的なアクセス

発ラウンドか地域的・二国間貿易協定の結果として、『シンガポール問題』の最終権の創設を求める文献を検討).
407.

See IPR COMMISSION REPORT, supra note 6, at 50（「特許の期限切れ時に代替品であるジェネリック薬を導入することを促進するために、特許権に対する適切な早期使用の例外を法律に盛り込む」ことを途上国に推奨）; Timmermans, supra note 24, at
52（「『Bolar条項』が…国内特許法に組み込まれ、それが従来よりの医薬品だけでな的な解決である競争政策の実施を要求するようになるであろう。」と信じている。
Berger, supra note 338, at 196 (footnote omitted).
412.

See generally Bloche, supra note 255, at 827（「WTO システムは…、加盟国の条約．．．．．
上の義務について紛争が生じた際には健康の保護をデファクトの解釈原則として

く生物薬剤学にも〔適用される〕ことを確保」する必要性を指摘).

扱うようになった｣); Audrey R. Chapman, The Human Rights Implications of Intellectual

408.

IPR COMMISSION REPORT, supra note 6, at 50.

Property Protection, 5 J. INT’L ECON. L. 861 (2002)（知的財産保護の人権的な含意を

409.

See Drug Price Competition and Patent Term Restoration Act of 1984, Pub. L. No.

検討); Helfer, Toward a Human Rights Framework, supra note 189（知的財産権につい78

知的財産法政策学研究

Vol.19(2008)

知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 79

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国際的な囲い込みの動きについて(Yu)

権利413は知的財産保護に優越しうる文言を規定していることが指摘され利、文化的参加と開発への権利、科学的発展による受益への権利がある416。

ている。たとえば、「知的財産と人権」に関する決議2000/7号において、人権の優越の原則を「成文化」するために、諸国は、公衆衛生問題が知国連人権促進保護小委員会は、各国政府、政府間組織、および市民社会グ

的財産の保護のような他の問題に優越することを認める条約規定につい

ループに対して、人権を「経済政策や経済的合意に対して…最優先」と位ての交渉を検討することができる。最近 Uma Suthersanen は、TRIPs 協定13414

置づけるべきと主張している 。また、近時の ICESCR の解釈コメントに

条の末尾に、「権利者とより広範な公益、とりわけ教育、開発、情報へのおいて、CESCR は「締約国は…本規約が保障する一連の全ての権利の促

アクセスの間のバランスを維持する必要性に注意しつつ」という文言を追進と保護の観点をもって、15条 1 項(c)に基づく義務と、規約の他の条項に加するという改正を行うことを提案した417。TRIPs 協定30条に「とりわけ基づく義務との間の適切なバランスを確定しなければならない415」と述べ

開発と必須医薬品へのアクセスにつき、権利者とより広範な公的利益の間た。TRIPs 協定が摩擦をもたらすかもしれない他の人権には、食糧への権のバランスを維持する必要性に注意しつつ」という文言を加えることによ利、健康への権利、教育への権利、自己決定への権利、表現の自由への権っても、同旨の変更を行うことができるだろう。そのような規定により、政策立案者は製薬産業またはジェネリック製薬会社のいずれかの利益をての人権的な枠組みの概略を示す); Yu, Reconceptualizing Intellectual Property In-

terests, supra note 189（知的財産権についての人権的な枠組みを構築する方法を検
討).
413.

健康への権利と、そのような権利を定義する国際な規範的・法的基準の検討につき、see generally Audrey R. Chapman, Conceptualizing the Right to Health: A Viola-

創出することよりは、公衆衛生の促進に焦点を置くことができるようになるだろう418。この規定は、途上国における公衆衛生の危機的状況に照らして、また TRIPs 協定には公衆衛生に関する特別の例外規定がないことに照らして特に重要である419。
残念なことに、第 6 項の解決策の構築の経緯は、tions Approach, 65 TENN. L. REV. 389 (1998); Eleanor D. Kinney, The International
Human Right to Health: What Does This Mean for Our Nation and World?, 34 IND. L. REV.

Yu, Reconceptualizing Intellectual Property Interests, supra note 189, at 1148; Ten

Common Questions About Intellectual Property and Human Rights, 23 GA. ST. U. L. REV.

1457 (2001).
414.

416.

Helfer, Toward a Human Rights Framework, supra note 189; see also Chon, supra note

223, at 2886（「米国憲法の厳格な審査基準に近い法的ルールを通して、知的財産の(forthcoming 2007), available at http://ssrn.com/abstract=979193.
417.

UMA SUTHERSANEN, THE FUTURE OF COPYRIGHT REFORM IN DEVELOPING COUNTRIES:

グローバル化に関する意思決定全体」に実質的な平等原則を導入することを提案)。

TELEOLOGICAL INTERPRETATION, LOCALIZED GLOBALISM AND THE “PUBLIC INTEREST” RULE

英国の知的財産権委員会が健康についての章で次のように述べている。

24 (2005), http://www.iprsonline.org/unctadictsd/bellagio/Bellagio2005/Suthersanen_「この検討での出発点は、どの知的財産制度がヘルスケア製品に適用されるべきかを決める場合には、ヘルスケア上の考慮こそが主たる目的とされねばならないということである。知的財産権は利益を生み出すために産業に付与されたfinal.pdf.
418.

See supra text accompanying notes 57 58.

419.

論者と政策立案者らは、「公序」(TRIPs 協定27条 2 項 supra note 8)や「公益」(同のではなく、長期的によりよいヘルスケアの供給に用いられるように付与され8 条 1 項)、安全保障の保護についての他の例外を通じて、そういった例外を増やそたのである。したがって、そのような権利が実際にヘルスケアの目的を促進す

うとしてきた。See id. art. 73（加盟国が自国の重大な安全保障上の利益を遂行した

ること、そしてとりわけ、開発途上国の貧しい人々がヘルスケアを受けること

り、国際の平和および安全の維持に関して国際連合憲章に基づく義務を遂行するこを妨げる原因になっていないことを確実にするように、しっかりと権利の監視とについての例外を規定); see also David P. Fidler, Constitutional Outlines of Public

がなされねばならない」

Health’s “New World Order,” 77 TEMP. L. REV. 247, 251 53 (2004)（国家の安全保障のIPR COMMISSION REPORT, supra note 6, at 30.
415.

General Comment No. 17, supra note 196, ¶ 35.

文脈で公衆衛生を検討). GATT20条に特別の例外を見出すこともできる。これは「人、動物又は植物の生命又は健康の保護のために必要な措置」を認めるものである。
GATT, supra note 302, art. XX.

80

知的財産法政策学研究

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知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 81

連続企画

国際的な囲い込みの動きについて(Yu)

米国がこのような変化をまったく歓迎しそうにないことを示している。

結語

したがって、より政治的に実行可能なアプローチは、外発的な限界を知的財産制度の外側におくことである。Laurence Helfer がレジームの移行と本稿は医薬品アクセス問題に焦点を当てるものだが、その検討は、教育いう文脈で説明するとおり、外発的な限界は最初は「反レジーム的な規範420」

教材へのアクセス、コンピュータ・ソフトウェアや情報技術へのアクセス、の形で現れ、その後「修正主義的な規範421」として知的財産制度に統合さ伝統的知識・フォークロア・遺伝資源の保護、生物多様性の促進、文化のれうるのである。彼が説明するように、「途上国にとって、反レジーム的保護と表現の自由といった他の知的財産関連問題にも同様にあてはめるな規範の価値は、国際的な法制度のふたつの基本的な特徴に基づいている。

ことができる。本稿における分析はまた、先進国間の問題と同様に、先進

第 1 は、ばらばらで階層的でないという制度構造であり、第 2 は国家や私国と途上国との間の緊張をもたらす貿易関連問題を理解するためにも重人の行動を規律するためにしばしば拘束力のない規範を利用することで要である。

。現在では知的財産保護の影響は、農業、健康、環境、教育、文ある422」

全国的な判断は本来的に複雑である。結果として、経済発展や技術的な化、言論の自由、民主主義といった他の分野にも波及しているので、知的能力にかかわらず、各国は広い政策的余地を必要とするのである。TRIPs 協

財産制度の外側で限界を画する必要性がますます重要になっているので定の構築と二国間および地域貿易協定の急増により、途上国がもつ政策的ある。

余地は劇的に縮減した。論者や政策立案者は、パブリック・ドメインの囲

これらの制限の重要性にもかかわらず、その輸出は、実体的な権利の輸

い込みについて重大な懸念を表明し、その囲い込みへの対応策を示してき

出と同様に危険なものとなり得ることに留意しなければならない。実際、たが、異なる――そしておそらくより重要な――囲い込みの動きにも注意

そういった輸出に対する懸念が指摘されており、また、限定的な最低基準を向けるべきであろう。国際的な囲い込みの動きは、国内の問題に対応すのみを規定する本来の国際知的財産制度を維持すべきとの議論もなされるために各国が有する政策的余地を奪い去るだけでなく、パブリック・ドてきた。本稿はそのような制度を維持し続けることは、もはや政治的に許メインの囲い込みに対して各国がそれぞれ抵抗し対応する能力を制限すされないとの立場をとるのであるが、たとえば伝統的知識の保護に対するるだろう。

制限といった国内の状況を無視した制限は、国内の状況を無視した権利と国際的な囲い込みの動きに抵抗することは重要かつ緊急であるが、その同様に問題であるということを強調することが重要である。知的財産はそ動きを止めることは、途上国が直面している知的財産関連問題の終焉を保れ自体が目的なのではなく、目的のための手段である。途上国の革新を困証するものではない。実際、WTO 開発アジェンダによって推し進められ難にするような制限は、結局はそうした制限を持つ目的を達成することをたもののように、囲い込みの幾つかの形は、これらの諸国にとって有益と妨げることになろう。

なり、経済発展を促進しうるものである（先進国にとってはこれらのイニ
シアティブを自国の政策的余地を囲い込むものだとみることができるの

420.

Helfer 教授は反レジーム的な規範を「法的効果のある条約ルール、および広くみられる法的な状況を変更することをはかる、法的拘束力のないソフト・ロー的な基準」と定義する。Helfer, Regime Shifting, supra note 193, at 14.
421.

Laurence R. Helfer, Mediating Interactions in an Expanding International Intellectual

Property Regime, 36 CASE W. RES. J. INT’L L. 123, 127 (2004).
422.

82

であるが）
。したがって、国際的な囲い込みの動きが意味するものを完全．．．．．．．．．． ．．．．．．．
に理解しようとするのであれば、文脈に沿った囲い込みと文脈から切り離．．．
された囲い込み、すなわち国内状況を考慮しないタイプの囲い込みを区別する必要がある。後者こそが、先進国と途上国の両者にとってとりわけ危険な動きとなるのである。

Id.

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