特集：伝統的知識・遺伝資源

伝統的知識と遺伝資源の保護の根拠と知的財産法制度・再論
田 村 善之１ はじめに
本日は、伝統的知識と遺伝資源保護の根拠と知的財産法制度の関係についてお話をしたいと思います。
伝統的知識に関しては、定義はさまざまでして、人によって分かれております。一般的には、民族が伝統的に培ってきた、自然に関わる知識を指すことが多いのですが、他方では自然に関わらないものでも、民謡や民芸品など、文化的なフォークロアを含めて用いる場合もあります。
また、遺伝資源に関しては、生物資源とその遺伝情報を指すとされることが通例です。遺伝資源というのは、伝統的知識に該当する場合も多いのですが、定義上は、生物資源であれば、特に民族が伝統的にしていたもの、知識に関わるものでなくても含まれます。
生物資源というものがメルクマールとされている理由の一つに、生物資源は自己増殖をするので問題を深刻化させるということを挙げることができます。なぜ自己増殖をすることが問題かといいますと、国外にこれらの生物資源を持ち出しただけで、それ以降は外国の方で自己増殖をするため、継続的な利用が可能となり、問題が深刻化するということになります。
したがって一般には、自己増殖をしない鉱物資源を含むことはありません。また、定義としては、人の遺伝情報も含めて考えてよいのですけれども、人の遺伝情報に関しては、そもそも伝統的知識や遺伝資源にかかわらない倫理的な議論等が入ってきますので、議論の拡散を防ぐために、少なくとも本報告では入れないでお話をします。
さて、こうした伝統的知識や遺伝資源に関しては、一般的には、日本で知的財産法政策学研究 Vol.19(2008) 157

特集はあまり深くこの問題が考えられたことはないように思いますけれども、伝統的知識と遺伝資源の保護の根拠と知的財産法制度・再論(田村)の特許法がその一例です。

国際的には、こうしたものに関しての保護を求める声が、特に途上国からこのような場合、先住民の知識というものは、文献になっていないこと多く聞かれてきます。ここで、そうした保護を求める主張を大ざっぱに概もありますので、こうした新規性要件が非常に狭くなっている特許法の下括しておきます。

ではそのために特許取得を防ぐことができない、そうした個別の特許制度

一つは、バイオパイラシーという言葉があります。これはどういうことに内在する問題だと捉える考え方があります。また同じように、伝統的知かというと、先住民が有していた伝統的知識に関連する事実について、外識とほとんど変わらない特許を認めたり、あるいは遺伝情報、遺伝資源を国の企業が国内あるいは外国で特許を取得してしまうと、これはバイオの天然に存在する状態ではなく、単に単離しただけで発見と見て、特許取得海賊にほかならない、という主張です。

を認めてしまう発明概念の理解の仕方に問題があるというのです。

もう一つは、特許とは無関係ですけれども、特にフォークロアに関してこれらの問題点が解決されれば、特許取得、バイオパイラシーは防げるは、文化的な侵食も問題とされることがあります。先住民の持っている文のだといった意見もあります。つまり、従来の特許制度の中で解決すれば化的な、あるいは宗教的なシンボルである文様を、外国の企業が商業的によいだけの話であって、別途、何か排他権や利益配分等の、あるいは出所使用してしまうことが問題にされています。こうしたバイオパイラシーや開示等の特別の保護制度を設ける必要は見当たらないのだというわけで文化的な侵食があるために、保護を求める側としては、こうした遺伝資源す。また、文化の侵食に関しましても、元来、著作権の保護期間を経過しや伝統的知識に関しては、排他権が必要なのだと主張するのです。

たものは、パブリックドメインに属しているはずであるから、従来の著作その結果、たとえば、伝統的知識や遺伝情報、遺伝資源にかかわる特許を取得する場合には、事前にその遺伝資源が所在した国の同意が必要だと権法では、その利用を妨げるものはどこにもないといった反応も加えられるところです。

主張される、あるいは、その同意の前提として、一定の利益を遺伝資源がさて、このように国際的には、特別の保護を主張する側と特別の保護を所在した国に還元する必要がある、そのような主張がなされるわけです。

否定する側の主張が真っ向から対立しているわけです。そうなりますと、そして、このような事前の同意や利益配分がきちんとなされているかどいかに考えたらよいのか。もし特別な保護が必要であるとすれば、いったうかを担保するために、遺伝情報にかかわる特許出願の場合には、いったいそれはどのような理由に基づくものなのかということを考えないこと

いどこからこの遺伝資源を得たのかという出所を開示することが求めらには、この問題を解決することは困難であると思います。

れるところです。
他方で、特に先進国の側ということになりますが、伝統的知識や遺伝資

２ 歴史的な搾取を根拠とする考え源に対して、特別の保護を否定する側の主張というのもよく聞かれるところです。

いくつか可能性があります。まず一つ目は、歴史的な搾取を根拠とする

たとえば、特許の取得に関しては、これはむしろ大きな新しい保護制度考え方です。もともと先住民族に対しては植民地化等で、先進国が搾取をの問題ではなくて、単に新規性要件の立て方の問題に過ぎないのではない

繰り返してきたのだから、この問題は先進国の第二の植民地化問題なのだ、かと言われているわけです。現在、日本では、このような問題はありませつまりバイオパイラシーを中心に、遺伝情報の搾取、伝統的知識の搾取とんが、たとえば外国では、新規性を喪失する事由として、公知の問題を国いうのは、バイオの世界、あるいは情報の世界での第二の植民地化である、内公知に限定し、外国公知を含めない法制度を採っているものがあります。

そうした意見が聞かれることもあります。

外国の刊行物記載は含めるにしても、刊行物に記載されていない情報につもっともこのような主張に関しては、保護が求められているのが私的ないては、新規性を喪失しないという立法です。たとえば、アメリカ合衆国

権利であるとすれば、そしてまた、特許の取得を狙っている相手方が私人

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だとすれば、私対私の問題ではないかという気がします。つまり、民族対伝統的知識と遺伝資源の保護の根拠と知的財産法制度・再論(田村)2）文化の衝突の背景民族や、国対国の問題ではないように思われます。また、先住民族と無関

このような文化の衝突は、伝統的知識が前提としている文化と知的財産係の、そもそも途上国同士での特許の偏在の問題もあり得るところですの権が前提としている文化との間に根本的な違いがあるという点に根ざしで、これを、過去に搾取が行われていたので二度目の搾取は許さない、そているところがあります。伝統的知識の文化の方は、概して言えば、動きのための方策なのだ、あるいは、過去の搾取の代償として保護が必要なのの少ない静態的な文化であり、進歩はありますが、それは漸進的なものだ

だという形で保護を根拠づけることは、理論的には無理ではないかと思わということができます。また、伝統的知識は個人の発明者や著作者のものれます。になるというよりは、共同体的なもので、また自然との調和がなされながら発展していくという点において、エコロジカルなものであることが通例

３ 文化的な衝突を根拠とする考えだということができます。
他方で知的財産権の文化は、より動態的、よりイノベーション的ですし、1）文化的な衝突が生じる場合

また、現在の知的財産法は、個人主義的に発明者、著作者が知的財産の創二番目に可能性があるのが、文化的な衝突を根拠とする、多文化主義と出の源になっているということを前提としています。また、知的財産権のいう考え方です。伝統的知識の利用形式やその決定の手続きに、先住民の制度のなかでも、特に特許制度は主として工業的なものを取り扱っており、排他的なケアが存在する場合というのは少なくありません。たとえば、伝エコロジカルな要素は少ないことが言えるかと思います。このように、そ統的知識を利用できる機会というものが、特定の儀式に用いる場合、宗教もそも拠って立つ文化が根本から対立しているところに、問題の複雑性が的な儀式などに用いる場合に限定されている場合がありますし、また、遺あるように思われます。

伝情報にかかわる薬草に関する知識などでも、そうした伝統的知識の利用を許諾できるのは、ヒーラーなど特定の者に限定されているという場合も3）調整の手法あります。その場合、他の形式で利用したり、その手続きを無視して無断さて、それではこうした衝突する文化をどのように調整したらよいでしで利用したりすると、こうした先住民族の文化的な規範が害されることにょうか。ときには、これは民族の自己決定権の問題だと言われることもあなります。

ります。このような民族の自己決定権を理由として、領域的な、あるいはこうした文化的な規範の侵食を理由として、一定の保護を認めるという属地的な解決を導くことは可能であるかもしれません。つまり、先住民族考え方は、十分にあり得るところだと思います。他方で、特許の存在しなの生活圏内では、伝統的知識の継続的利用を認めるべきなので、たとえ誰い情報ですとか、著作権の存続期間を経過した情報は、パブリックドメイかがどこかで特許権を取ろうとも、少なくとも先住民族の生活圏には、そンに属させるべきだというのも、これもまた一つの文化だということがでの特許の効力は及ばないという考え方が十分あり得るかと思います。

きます。つまり、先住民族の文化を、排他的な規範を尊重して、特定の儀しかし、このような考え方だけでは、当該土地以外での利用、たとえば式の利用に限定したり、一定の許諾手続きを要求したりしますと、逆に、外国における特許取得や外国による文化的侵食に関しては、民族の自己決

こうした特許の存在しない情報や著作権の存続期間経過後の情報は、パブ定権は他の地における民族の自己決定権と衝突するので、解決には至らなリックドメインに属するという先進国型の知的財産法の文化が侵害されいのではないかと思います。たとえば日本の特許法であれば、日本国民がることになりますので、そこには文化の衝突が存在することになります。

対象でないものや、存続期間経過後の情報はパブリックドメインとするという自己決定をしているはずですから、それと衝突をしてしまうということです。つまり、先住民族の自己決定権で導かれる解決というのは、領域

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特集的な限度に止まるのではないかと思われます。

伝統的知識と遺伝資源の保護の根拠と知的財産法制度・再論(田村)ながるということを保障する手立てがないことが問題です。

このように、権利同士が対立している、そしてまた、その背後には大きな文化間の違いがあるということになりますと、解決は一刀両断ではでき

2）利益配分による収益を環境保全に使用をさせることを根拠とする考え方ない。結局は、手続的正義による解決に委ねるほかはないということにな

二番目に、利益配分を認めることで、その利益配分による収益を環境保ります。現在こうした問題の解決が条約で図られていることは、理由のな全に使用させる、そのために利益配分をした方がよいという考え方がありいことではないように思われます。

ます。同じような主張ですが、環境を保全してもらう、そのために、ある程度生物の多様性を保全してもらう、産業化をある程度断念してもらう、

4）文化的衝突を根拠とする議論：小括以上、文化的衝突を根拠とする議論に関しては、有望ではありますが、限界もあります。その特徴をまとめておきましょう。

その代償として利益配分をするという考え方もあります。
このような考え方に関しては、フィジビリティーが問題になるのではないかと言われています。つまり、利益の上がる伝統的知識、遺伝情報といまず一つは、伝統的知識の議論に関して、排他的な規範があることが前

うのは、それほど多くないのではないかという根本的な実現可能性が問わ提となります。伝統的知識を制約する文化的な規範がないのであれば、文れることがあります。また、かりにフィジビリティーの問題がなかったと化的な衝突というのは象徴がありませんので、そうした議論は説得力を失しても、この考え方は、特に後者の代償の考え方に顕著ですが、利益の配うことになります。他方で、文化というのは遺伝資源にとどまらず、フォ分に関して配分後のその使途目的を限定しないということであれば、特許ークロアにも及び得るところが特徴です。また、先ほど申し上げたとおり、を認める以上は、環境破壊の歯止めにはならないのではないか。つまり生領域を超えて衝突する場合には、これは手続的正義による解決しか方途が物多様性、環境の保全を根拠とする考え方ではないのではないか、というないように思われます。

内在的な問題点があるように思われます。

４ 生物多様性・環境の保全を根拠とする考え方

3）特許取得により環境破壊にドライブがかかることを防ぐべきことを根拠とする考え方

1）環境の保全のためには排他権の設定が必要とする考え方

三番目に、より根本的に、特許を取得する、その結果、当該遺伝情報、続いて別の考え方をご紹介します。それは、生物多様性または環境の保伝統的知識が非常にもうかることになり、たとえば、森林の伐採が進むと、全を根拠として、保護を基礎づけようとする考え方です。これにはいくつ環境破壊によりドライブがかかっていく。そうした事態を防ぐためには、かのタイプがありますが、一つ目に環境の保全のためには、排他権の設定そもそも特許取得を防ぐべきだという考え方もあります。つまり、特許がが必要であるとする考え方があります。先住民族にその利用の形態を決めなくても、森林等の伐採が進み、生物多様性はどんどん失われていくわけさせた方がエコロジカルだ、だから、先住民族に排他権を与えるべきだ、ですが、それが特許が取得されることにより、商業化による加速化が進むという主張がなされることがあります。

ことを問題とする考え方があります。

これが論理必然的かどうかは不明なところです。特許取得に関する同意

この考え方は、遺伝資源そのものばかりではなくて、遺伝資源を利用す権限などを認めますと、かえって先住民族の生態的な文化を変容させ、知る技術に関する特許一般に妥当する考え方です。有力な考え方だと思われ的財産権の文化に侵入させる結果、先住民族が商業化に突き進み、結局はますが、しかし他方で、環境にどの程度配慮し、産業にどの程度重点を置エコロジカルではなく、インダストリアルに変容するだけになるかもしれ

くのかということは、実は一義的には決まらない問題だということができません。つまりここでは、排他権を設定することが即、エコロジカルにつます。

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エコロジーというものが、大変重要な価値であるにしても、それをどの伝統的知識と遺伝資源の保護の根拠と知的財産法制度・再論(田村)ります。

程度重視するのか、あるいは産業にとって必ず有意義なものとするかどう

この主張は、有体物の持ち出しとは無関係の、フォークロアに関わるもかというのは、一つの価値観の問題です。これは文化圏によって、国によのではないと思われます。しかし、他方で、有体物である生物資源に関しって価値が異なる以上、極端な例は別として、やはりグレーゾーンでは優ては、確かに試験的権利なるものを主張することが論理的に可能なように劣を決めることが困難であるように思います。

思います。もっとも、持ち出し行為が主権的権利の侵害だとしても、そこ環境に関わるものであれば特許取得を認めないというのは、一つの立場から外国での有体物とは最終的には無関係になっている、あるいは情報化でありますが、世界的に、国際的に常に受け入れられる規範となるには、している、その情報に関する特許取得まで防ぐことができるのかというこやはり制約があると思われます。価値の対立の問題であるということであとは、やはり別問題ではないかという気がします。

れば、やはり問題の解決は手続的正義に委ねるほかはありません。結果的

主権的権利を根拠に、情報に関する特許権を防ぐことができるかどうかには、生物多様性条約等の条約による解決が図られることになります。もに関しては、主権的権利から一義的に導くことはできない問題でして、結ちろん、ここでは、手続的正義を実現するためには、どのような国際的フ局は、契約や協定等が締結される必要があるのではないかと思います。

ォーラムが望ましいのかということを、別途問題とすべきでしょう。その際には、はたして国というものが先住民を代表するものとして相応しいも６ 結びのであるのか、NGO 等の国家という枠組みに縛られない組織を活用する方途を探るべきではないか等の考慮も働かせなければなりません。

以上の報告をまとめてみますと、まず言えることは、伝統的知識、遺伝資源に関する権利は、これを自然権として当然保護すべきだという考え方

4）生物多様性・環境の保全を根拠とする考え方：小括は成り立たないのではないかということです。しかし他方では、先進国型以上の生物多様性と環境の保全を根拠とする考え方をまとめてみます。の知的財産法において、パブリックドメインに配置されているものの利用第一に、こうした考え方は、遺伝資源に関わるものですので、伝統的知識は本来的に自由であるという逆の意味での自然権的な考え方も、当然にはの中でも、フォークロアについては無関係だということが言えます。

成り立たないということは本報告で示すことができたように思われます。

第二に、排他的な規範の存在は不要です。そうではなくて、環境に関わ問題は、文化や価値の対立にある以上、結局は手続的正義による解決をるかどうか、あるいは、生物多様性に関わるかどうかということの方が重志向するほかはないのですが、少なくとも、どちらにも自然権がない以上要だということです。そのうえで、たとえば生物多様性環境か産業の発展は、耳を傾ける必要があるということは言えるのではないかと思います。

かという価値の衝突の問題となりますので、やはり手続的正義に委ねるほ以上をもって本報告の結びとしたく思います。

かないとまとめることができるかと思います。
［付記］本稿は、北海道大学21世紀 COE プログラムが金沢大学法学部、金沢大学知５ 主権的権利を根拠とする考え方

的財産本部と共同して2007年 9 月22日から23日に金沢で開催した国際シンポジウム『新時代における知的財産権の発展とその対応策の検討』における筆者の講演録でそのほかにも、遺伝資源等に関しましては、主権的権利を根拠とする考え方も有力に存在します。つまり、有体物である生物資源が存在しているある。開催をとりしきっていただいた金沢大学の大友信秀先生をはじめとして本シンポジウムの挙行にご協力いただいた全ての関係者の方々、当日、司会の労をおとりいただいた名古屋大学の鈴木將文先生、海外からも含めて本シンポジウムのため土地から有体物である生物資源を持ち出す行為が、その土地に対して有しに集まっていただいた報告者の先生方、そして当日遠路からも含めて訪れていただている国の主権的権利を侵害していることが問題なのだという主張であいた全ての参加者の方々に御礼申し上げる。

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講演録という性質上、文献引用は割愛したが、詳しくは田村善之「伝統的知識と遺伝資源の保護の根拠と知的財産法制度」知的財産法政策学研究13号(2006年)を参照していただければ幸いである。もっとも、本稿は、生物多様性という視点の取扱いに関する考え方など、同論文の発表後の筆者の考え方の進展を反映したものとなっている。
本稿を活字化するに際しては、北海道大学法学部に在学中の小池千尋さんにお世話になった。記して感謝申し上げる。

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