〈日本知財学会誌〉Vol.3 No.3 ― 2007 : 67 ― 88

著作権法による真正品の輸入の制限―平成16年著作権法改正による音楽レコードの還流防止措置を題材に―
村尾崇（福岡県教育庁教育振興部義務教育課長） Limitation of Import of Genuine Goods by the Copyright Law :Measures to Prevent the Reverse Import of Phonograms by the 2004 Law
for Amendment of Japan’s Copyright Law
Takashi Murao
Director of Compulsory Education Division, Fukuoka Prefectual Board of Education

本稿は，著作権法による真正品の輸入の制限のあり方について，平成 16 年の著作権法改正による音楽レコードの還流防止措置を題材として論じるものである．
著作権法上の権利者による輸入の制限を認めることについては，円滑な流通の尊重等の観点から，従来は否定的な見解が多く見られたが，本稿においては，著作権法の法目的である「文化の発展」の利益を勘案した「国民全体の利益の最大化」を図る観点から，複製物の種類毎の必要性を検討した上で輸入の制限を行うことを許容すべきものと結論している．その上で，権利者が一定の範囲で輸入を制限することが可能となった音楽レコードに関する平成 16 年の法改正を具体的題材として取り上げて，この改正が「国民全体の利益の最大化」を図るものであるかについて論じ，還流防止の必要性を認めた上で，その手段としての法改正の妥当性を結論している．
■キーワード

著作権法
措置

輸入の制限

文化の発展

国民全体の利益の最大化

音楽レコードの還流防止

ード業界保護のための措置であるとして，一部から

1．問題の所在は反発も強かった．しかし，立法政策を検討する上で必要な視点は，レコード業界が結果として利益を

平成 16 年の通常国会（第 159 回国会）において，得るかどうかではなく，国全体として利益を得るこ

アジア諸国でライセンス生産された我が国の音楽レとができるかどうか，という点にあるはずである．

1

コード が安価に還流することを防止するため，一利用者がこれまで安価に入手できていた還流レコー定の要件を満たした音楽レコードの輸入を著作権ドが入手しづらくなるからこの改正が誤っている，

者・著作隣接権者の権利侵害とみなす規定を追加すと結論できるような単純な問題でもない．そもそもる著作権法の改正が行われた．これは，適法に作著作権法は，権利者・利用者双方の立場の折り合い成，譲渡された正規のライセンス商品については，をつけているものであって『「全員が不満」が「普その作成・譲渡の場が国外であっても譲渡権が国際通の状態」』2 であり，全ての立場の人間が納得する

消尽し，国内に自由に輸入し，譲渡することができ性質のものではないからである．

ることとしていた我が国の著作権法にあって，一部

本稿においては，国としての利益の増大を図る観については例外的に，著作権者・著作隣接権者によ

点から，まず，著作権法による輸入の制限を行うこる権利行使として，正規の商品（真正品）であってとについて，他国の状況や，他の知的財産法の状況

も輸入の制限が可能となることを意味する．

等を踏まえつつ，立脚点を明確にした上で，その是これについては，著作物の流通が国境を越えて大非を論じる（2 節）．その上で，法改正において講量に行われる中で輸入を制限しないことが平成 11

じられた音楽レコードの還流防止措置の是非を論じ

年の法改正で明確化されたところでもあり，音楽レ

ることとする（3 節）．

コードに輸入の制限を認めることについては，レコ
ISSN 1349 ― 421X
蘓 2007 IPAJ All rights reserved.

67

〈日本知財学会誌〉Vol.3 No.3 ― 2007

2．2．著作権法による真正品の輸入の制限方法

2．著作権法による輸入の制限

著作権法で真正品の輸入を制限する方法としては，①譲渡権の国内消尽の採用，②輸入権の創設，

音楽レコードの還流防止を考えるためには，著作が考えられる．

権法による真正品の輸入の制限そのものについての譲渡権の国内消尽の採用とは，支分権の一つであ

考え方を整理することが必要である．以下では，真る譲渡権について，国内の適法な第一譲渡後に初め正品の輸入の制限について，他国，他の知的財産法て権利が消尽することを定め，輸入後の譲渡を規制での取扱いや，これまでの著作権法上の位置づけにすることによって，実質的に輸入を制限する方法でついて概観した上で，著作権法による輸入の制限にある．輸入権の創設とは，真正品に係る著作権者やついて，筆者としての考え方を展開することとした

著作隣接権者に輸入を禁止する権利を付与し，著作い．

物の複製物等の輸入行為自体を規制することによって，輸入の制限を行う方法である．

2．1．輸入の形態の分類
我が国で販売されている商品の中には，外国から輸入された商品も多数存在する 3．

譲渡権は，WIPO 著作権条約（著作権に関する世界知的所有権機関条約），WIPO 実演・レコード条約（実演及びレコードに関する世界知的所有権機関

第一に，外国企業の商品である．外国企業の商品条約）において規定されたものである．WIPO 著作には，外国企業の我が国における子会社や総代理店権条約第 6 条，WIPO 実演・レコード条約第 8 条，

を通して輸入されるという製造販売元の外国企業が第 12 条の（1）において，「文学的及び美術的著作物

予定していた「正規」の輸入ルートの他に，外国企の著作者〔実演家，レコード製作者〕は，その著作業が海外で販売した商品を現地で購入したものにつ物〔レコードに固定されたその実演，そのレコー

いて，代理店等を通さずに，直接我が国の国内に輸ド〕の原作品及び複製物について，販売その他の譲入される場合があり，一般に「並行輸入」と呼ばれ渡により公衆への供与を許諾する排他的権利を享有

4

ている ．

する．」と譲渡権に関する規定が置かれるとともに，第二に，日本企業の商品である．日本企業の商品（2）において，「この条約のいかなる規定も，著作物で外国から輸入されたものには，我が国で生産して〔固定された実演，レコード〕の原作品又は複製物

一度輸出した商品が，再度輸入される場合と，日本の販売その他の譲渡（著作者〔実演家，レコード製企業又は許諾を受けた現地企業が生産した商品が輸作者〕の許諾を得たものに限る．）が最初に行われ入される場合があると考えられる．本稿においてた後における（1）の権利の消尽について，締約国がは，前者を「逆輸入」，後者を「還流」と呼ぶこと自由にその条件を定めることを妨げるものではなとする．

い．」と規定し，譲渡権の消尽を国内消尽とするか，

本稿において題材とする音楽レコードについて当国際消尽（国外であっても適法な譲渡であれば権利てはめてみると，米国で販売されている洋楽 CD がが消尽し，その後国内において譲渡されるときには総代理店等を介することなく輸入された場合は「並権利は働かないこととすること）とするかについて

行輸入」である．また，我が国で作成された邦楽は，各国に委ねられた 5．

CD がいったん外国に輸出された後に我が国に輸入

これを踏まえて，平成 11 年に著作権法が改正さされた場合は「逆輸入」となるし，台湾でライセン

れ，譲渡権が創設されるとともに，我が国としてはス生産された邦楽 CD が我が国に輸入された場合は国際消尽を採用することが明確化された（第 26 条

「還流」となる．

の 2，第 95 条の 2，第 97 条の 2）．我が国において国以上の定義に基づいて，本稿では論じることとす
る．

際消尽が採用された理由については，譲渡権の創設を提言した「著作権審議会第 1 小委員会審議のまとめ」（平成 10 年 12 月）6 において，「経済のグローバ

68著作権法による真正品の輸入の制限

ル化にあわせて，著作物等の流通は国境を越えて広る仕組みとなっている．

範かつ大量に行われており，円滑な流通及び取引の安全の確保の必要性は，国際取引においても国内取2．4．特許法・商標法による輸入の制限

引同様に妥当する．したがって，国外において適法

輸入の制限は著作権法のみで問題となるものではに譲渡された著作物等がその後わが国で譲渡されるなく，従来はむしろ特許法や商標法において盛んに場合についても頒布権は及ばないこと（消尽）とす

議論されてきた．したがって，著作権法における輸7るのが適当である．」と述べられており ，立法時点

入制限を検討する場合には，法目的がそれぞれ異なにおける判断として「円滑な流通」及び「取引の安ることから著作権法にそのまま適用できるわけでは

8

全の確保」を重視したためと解される ．

ないにしても，他の知的財産法における取扱いも念先に述べたとおり，国際消尽の採用は条約上の義頭に置くことが必要となる．このような観点から，

務ではなく，「審議のまとめ」においては「なお，特許法及び商標法における輸入制限について概観す

権利者が安心してその著作物等を国外で流通に置く

ると，特許法 13，商標法 14 とも，最高裁判例により，ことができるよう，国外で既に譲渡された著作物等権利者による真正品の輸入制限は，一定の要件の下のわが国への輸入又は輸入後の譲渡について頒布権に許容されている．

の行使を認めるべきとする意見もあり，これについ

すなわち，特許法においては，BBS 事件最高裁ては，他の知的所有権制度とのバランスや諸外国の判決 15 により，黙示の同意がない場合は，権利者動向等を踏まえ，さらに検討していくべき課題であは，①国外の相手方に対しては，輸入禁止の合意をると考える．」とも述べているように，取り巻く状

していれば権利の行使ができるとともに，②第三者

況の変化を踏まえ，現時点あるいは将来における判に対しても，輸入が禁止されていることがわかるよ

断としては，譲渡権の国内消尽原則を採用すること

うに明示されていれば権利の行使ができる，というや，輸入権を導入することもありうるものといえことが認められている．
また，商標法に関するフレッドペリー事件最高裁

る．

判決 16 は，並行輸入による商標権侵害が実質的違法
2．3．米国・ EU における著作権法による輸入の制
限性を欠く要件として，①真正商品性，②内外権利者の同一性，③内外品質の同一性を挙げたものであ

国際条約上は，輸入の制限に関する定めはないた

る 17 が，特に③の権利者による品質のコントロール

め，各国によって定め方はまちまちであるが，先進を重視しており，許諾契約に違反して製造された場

国として我が国と置かれる立場が類似する米国及び合のように，品質管理のなされていない商品の輸入

9

EU（欧州連合）の状況について概観すると ，米を禁じる効果も有するものである．つまり，内外品

国 10 ・ EU 11 とも，国外（あるいは域外）からの著

質の同一性を厳格に解し，輸入が認められるための作物の複製物の輸入に関し，権利者は一定の制限をハードルを実質的に設けることにより，権利者は，することができる状況にある．

一定の要件の下では，輸入をコントロールできるこ

すなわち，米国においては，著作権法上でいわゆとを意味するものといえる．

る「輸入権」が認められており，逆輸入の場合にその適用がないこと以外は，その適用の範囲について
は必ずしも明らかではないものの，下級審レベルの事例では，著作物の複製物の輸入に「輸入権」の適用が認められているものといえる 12．

2．5．著作権法による輸入の制限に関する判例・学説
以下では，著作権法に関するこれまでの判例・学説を概観する．

また，EU においては，EC ディレクティブ（加盟国に対する指令）等により，域内消尽を採用しており，権利者は実質的に域外からの輸入を制限でき

2．5．1．判例

著作権法による輸入の制限という観点の判例はほ69

〈日本知財学会誌〉Vol.3 No.3 ― 2007

とんど存在せず，関連する判例として挙げられるの国で有する頒布権を侵害しないともいうことはでき

は 101 匹ワンチャン事件東京地裁判決 18 のみであない．」（下線は筆者）と判示している．

る．ただし，本件は，映画の著作物について特に認すなわち，頒布権が認められている映画の著作物のめられている頒布権（第 26 条第 1 項）の侵害の有無

並行輸入については，権利は消尽せず，頒布権侵害が争われた事件であり，譲渡権の国際消尽を明確ににあたるとしている 19．

規定（第 26 条の 2）している映画の著作物以外の著
作物についての判例ではないことには留意が必要である．

2．5．2．学説

既に述べたように，平成 11 年の著作権法改正に本件判決では，「我が国には，映画の著作物の複より，譲渡権が新設されるとともに，国際消尽原則製物であるビデオカセットを著作権者の許諾を得ずが明文で規定された 20．その後，著作権法による真に頒布する行為が，右のような並行輸入品であるこ

正品の輸入制限の可否について論じたものとしてとによって，当然に，著作権（頒布権）の侵害となは，田村・概説（2001）21 と作花・詳解（2004）22 がらないとする明文の法令も，確立した判例もない．」

ある．

と述べた上で，「本件ビデオカセットは，アメリカ

田村・概説（2001）は，特許権に関しては，BBS

合衆国で本件映画の著作権者の許諾を得て製造販売

事件最高裁判決により，反対の合意が特許製品に明されたものであるから，同国著作権法 109 条（a）項

確に表示されていれば，並行輸入品に対しても特許

あるいはファースト・セール・ドクトリンの法理の権を行使することが許されることになるが，創作と適用により，同国の国内においてはその後の頒布，同時に各国で権利が発生する無方式主義の著作権の流通に制限はなかったものと解されるが，右許諾が場合には，並行輸入を認めることによって特許権の我が国内での頒布を含んだ許諾で，我が国における場合によって生じる出願の事実上の強制という問題

頒布も予測した対価が支払われていることを認める（日本で排他権を享受するためには，事実上，自己に足りる証拠はない以上，アメリカ合衆国におけるが特許製品を製造する国の全てにおいて特許権を取

前記許諾を理由に，並行輸入された本件ビデオカセ

得しなければならなくなるという問題）は生じない

ットの頒布が我が国における頒布権を侵害しないとため，特許権と異なり，「反対の合意」と「明確なすることはできない．」「右のように解することは，表示」があろうとも，権利を行使することは許され並行輸入される映画のビデオカセットの通商を制限ないと解することができる，としている．これは，し，同じ映画のビデオカセットの価格競争を限られBBS 事件最高裁判決後に譲渡権の国際消尽を採用たものとし，我が国内でその映画のビデオカセットする法改正がなされたことをも踏まえ，解釈論としに接することのできる時期が他の国よりも遅くなて，真正品の輸入制限はなしえないことを説いたもり，我が国内で通常接することのできる映画のビデのと考えられる．

オカセットの版が限定される等の状況を一部においこれに対して，作花・詳解（2004）では，立法論てもたらすことも予想されるが，それらの状況が著の立場から，「平成 11 年の改正時において，従来の作権者の権利の保護を図るあまり文化的所産の公正秩序を維持し，国際消尽を採用したことは政策判断な利用に対する配慮を欠いたことになるとも，文化として合理的であり現実的」と評価し，映画の著作の発展に寄与しない結果を生ずるものとも解されな物を除き真正品の輸入制限が法改正後はできないこい．」「したがって，一般に外国で著作権者の許諾をとを前提とした上で，「時代の変化に対応して適宜得て製造販売された映画のビデオカセットの並行輸見直しを図ることは，これもまた立法政策としては入品であることから，右並行輸入品を我が国におい当然求められる」とし，その立法政策上の留意点とて販売することが右著作権者が我が国で有する頒布して，①特許権や商標権などの知的財産権全体の視権を侵害しないとも，また，本件ビデオカセットを点を踏まえた体系的検証，②商品の内外価格差の存

我が国で販売することが本件映画の著作権者が我が在に対する産業政策としての捉え方，③文化政策と70

著作権法による真正品の輸入の制限

しての妥当性等を指摘している．

う．これは，著作権法上の権利者に真正著作物の輸以上のように，平成 11 年の法改正前は，第 113 条

入の制限を認めることの是非，すなわち，権利者にのみなし侵害規定による輸入の差し止めの可否につよる国際市場の分割の是非を検討するにあたっていて論争が見られたものの，譲渡権を創設して国際も，当然の前提とすべきである．

消尽原則を採用した法改正後，映画の著作物についそして，立法に際しては，それぞれの法律が有すて規定している頒布権を除き，著作権法による輸入

る固有の目的に照らした制度設計とすることが求めの制限の是非を論じているものはあまり見あたらなられる．著作権法についてみると，第 1 条において

い．

「この法律は，……文化の発展に寄与することを目23

なお，小泉直樹「著作権と並行輸入」（1995）

的とする」ことが規定されており，何が「国民全体が，権利者が真正品の輸入を制限することは「複製の利益の最大化」に資するかということを検討する

物の市場をコントロールする」ことであるため，ためには，「文化の発展」による利益を踏まえなけ「各著作物市場の状況に応じて，本来規制のあり方ればならない．

も変わってくるべきもの」としているように，著作

このような観点から真正著作物の輸入制限を考え

物全体について捉えるのではなく，複製物の種類にた場合，譲渡権の国際消尽を採用する理由とされ，応じてあるべき制度を検討する，との観点もありう

特許製品で並行輸入を認める見解の有力な根拠ともるところである．

されている，経済のグローバル化に伴う「円滑な流通」及び「取引の安全の確保」は，それ自体が絶対

2．6．私見的な価値を有するものではない．真正著作物の輸入

既に見たように，著作権法においては平成 11 年

制限という立法政策をとることによって失われる国

改正によって，譲渡権の国際消尽原則を規定してお民全体の損失が，そのことによって得られる国民全り，法の解釈によって権利者（著作権者及び著作隣体の利益を上回ると考えられる場合にはじめて，接権者）が輸入の制限を行う選択肢はおよそとりえ「円滑な流通」及び「取引の安全の確保」を尊重すない．したがって，立法政策として，真正著作物のることに意味が生じるのである．

輸入の制限についてどう考えるべきか，という点について，以下，論じることとする．

したがって，「円滑な流通」や「取引の安全の確保」のみを理由として輸入の制限を否定する言説
は，このような視点を欠いている．また，田村「並2．6．1．立法政策上の立脚点

行輸入と知的財産権」（1995）24 のように，著作権者

他の知的財産権と同様に，著作権についても，ベには国内でも拡布地で十分な対価を得ることができ

ルヌ条約第 5 条（2）において「保護の範囲及び著作

なかったことを理由に市場を分割する権能は認めら者の権利を保全するため著作者を保全するため著作れず，国外でも同じである，という点をもって輸入者に保障される救済の方法は，……保護が要求されの制限を否定する見解についても，解釈上の整合性

る同盟国の法令の定めるところによる」こととされを重視するため，基本的に統一的に形成されているており，属地主義がとられている．したがって，著

国内市場と，国による製造コストや物価水準等の相作権が無方式主義であることから，創作と同時に各違から必然的に内外価格差が生じる国外市場，とい

国で権利が発生するとしても，権利としてはあくま

う差異に対する国民全体の得失についての比較衡量

で別のものであり，譲渡権の国際消尽の採用は，著を欠いていると考えられる．

作権法の性格から当然に導き出されるものではな
く，平成 11 年時点の立法政策として国際消尽が採用されたことを意味するにすぎない．

2．6．2．「文化の発展」の利益
では，「文化の発展」の利益とは何か．

立法政策として考える場合，我が国の国民全体の著作権法上の「文化の発展」の意味するところに利益を最大化することこそが，究極の目標であろ

ついては，著作権制度の目的を，より容易に対価を71

〈日本知財学会誌〉Vol.3 No.3 ― 2007

還流する手段を著作者に与えて，創作活動のインセ

れる．そして何よりも，国外における日本文化に対ンティブを更に増大するところにあると理解すれする理解の深まりに伴い，国民の対日感情が改善

25

ば ，我が国の権利者が経済的利益を確保する機会

し，外交関係や貿易面に対する好影響をもたらすこを与えることによって，創作活動が活発になるのでとが考えられる 27．この点は，我が国における一時あるから，その創作活動の活発化による多様な著作

期の韓流ブームを考えると明らかではないだろう

物に触れる機会の増加を「文化の発展」と考えるこか．韓国の一部のドラマや音楽が日本で大ヒットしとができる．なお，著作権制度の目的をインセンテ

たことをきっかけとして，韓国に対する国民の関心

ィブの付与とすることに疑問を呈し，「文化の発展」

が以前より深まり，ドラマに限らず韓国の文化に触を「多様化」即ち「一様であったものが多様になれる機会が増加することにより，日本国民の対韓国る」ことと捉えた上で，価値が多様化している社会

感情が改善し，韓国にとって経済的な効果にもつなにおいてはメガヒットがなくてもいいから多様な種

がった．

類のものが生まれることを尊ぶことが著作権法の目
26

以上のように，「国民全体の利益の最大化」に際的である，とする見解もあるが ，同時に「一つのして「文化の発展」の利益を考慮するに当たってものが大量に，広範囲に，多くの人に流布したことは，我が国の国民に利益をもたらす要素としての文は，それだけ新たな著作物が別のところから生み出

化交流の進展や，外交関係等への影響をなおざりにされる種をまいたということです．」とも述べていしてはならないものと考える．

るように，著作物を広く頒布すること自体が多様な著作物を生み出すという理解に立てば，そのことに

2．6．3．国民全体の利益の最大化

よる多様な著作物に触れる機会の増加を「文化の発「国民全体の利益の最大化」を図るために必要な展」と考えることができる，という点ではインセン

点としては，次の 4 点が挙げられる．

ティブ論の立場とも結論は変わらないように思われる．

第一に，他国における状況を勘案することが必要となる．著作権をはじめとする知的財産権は，我がそして，このような多様な著作物に触れる機会の国のみで設定されている権利ではなく，各国が国際増加による「文化の発展」の我が国の国民が得る利的なハーモナイゼーションに留意しつつも，自国に益を考えた場合，我が国の国民が多様な著作物を享とって有利な制度設計にすることにより国益の確保

受すること自体の利益のみでは，考慮の対象としてを図ろうとしている面がある．したがって，理想とは十分ではない．平成 13 年に制定された国の文化

しては，知的財産権による輸入の制限が一切ないと政策の方針を定める文化芸術振興基本法では「文化いう状態であり，それが国際的に将来あるべき方向

芸術の振興に当たっては，我が国の文化芸術が広くであるとしても，それを我が国がただちに立法政策

世界へ発信されるよう，文化芸術に係る国際的な交として採用すべきだということにはならない．内外流及び貢献の推進が図られなければならない．」（第価格差が厳然として存在する現状をみるとき，我が2 条第 7 項）と規定されているように，我が国の文

国とライバル関係にある国の著作物の国外への進出

化の国外への発信が重要視される中で，著作物につについて，その内容ではなく，我が国の制度との差いても国外に頒布することによる利益を勘案するこ

異の故に有利になるとすれば，それは我が国にとっとが必要である．

て国民全体の利益を減少させる恐れがある 28．

著作物の国外頒布による利益としては，まず，国先進国として我が国と同様の立場に立つ米国と外に頒布された我が国の著作物をきっかけとして創EU については，2 節 3 で述べたように，それぞれ，作された新たな著作物が我が国に流入することによいわゆる「輸入権」，域内消尽という手法により，るものが考えられる．次に，国外に進出することに権利者が，輸入を一定の範囲で制限することが可能

よって，進出先の国との文化交流が深まり，当該国となっている．現実的な問題として，我が国のコン自体の著作物に触れる機会が増加することが考えら

テンツ産業が内外価格差のあるアジア諸国に進出し72

著作権法による真正品の輸入の制限ようとした場合に，我が国に輸入を制限する制度がに比較衡量するのでは，均衡を失する．特に，「文ないために流入のリスクを負わなければならないと化の発展」は目に見えにくく，必ずしも短期的に効すれば，そのようなリスクを負わない米国や EU の果が表れるものではないため，その得失を完全に数コンテンツ産業との間に競争上の不利が生じること値化することは難しい．このような場合には，「文になる．

化の発展」の度合いを政策的に判断して考慮するよ

第二に，他の知的財産法である特許法や商標法のりほかないのではないだろうか．

状況を勘案することも必要である．真正品の輸入の第四に，立法政策における柔軟性を保つことが必制限という観点で議論がなされてきたのは，特許法要となる．作花・詳解（2004）も指摘するように，や商標法が中心であり，著作権法についてはこれま「時代の変化に対応して適宜見直しを図ることは，

で盛んに議論されてきたとはいえず，判例もほとん

これもまた立法政策としては当然求められる」29 のどない．法目的の異なる特許法や商標法での議論であり，著作権法における譲渡権の国際消尽原則のは，「文化の発展」を考慮すべき著作権法にそのま採用が平成 11 年の時点で行われたとしても，そのま適用されるわけではないが，「国民全体の利益のことのみをもって将来的にも国際消尽原則しかとり最大化」という究極の目標は同じくして設計すべき

えないことにはならない．立法政策は現状又は確実ものであり，そこに他法を参考とする価値はある．

性の高い近い将来の予測に基づいて設計されている

特に，コンピュータ・プログラムや，シャンプー製ものである．したがって，一度設計された制度に固品に貼るラベルに商標権と著作権の双方が成立する

執しすぎるべきものではなく，「国民全体の利益のなど，同一の目的物上に複数の知的財産権が存在す最大化」との究極目標を達成するために必要があれる場合には，単に権利者の競争回避のための輸入阻ば，状況の変化に対応して制度の変更を行っていく止の手段として利用できる権利を選択して行使するべきである．

ことも可能であるため，輸入の制限に関する制度的以上のように，「文化の発展」による利益を踏まな取扱いはできる限り一体である方が望ましいはず

えた「国民全体の利益の最大化」を究極目標としたである．既に述べたように，特許法においては，最上で，現に存在する内外価格差を前提として他国及高裁の判例により，①権利者が契約の相手方に対しび他法において輸入の制限が存在する状況に鑑みれて輸入禁止の合意を行い，②その旨を特許製品に明ば，少なくとも現時点における著作権法による輸入

示すれば，第三者に対する関係を含めて，権利者がの制限を一律に否定することはできないだろう．

輸入を制限することが許容される．また，商標法に他方で，国民の多様な著作物に対するアクセスをおいても，最高裁の判例により，輸入品が①真正商明らかに阻害する行為を許容することは，「国民全品性，②内外権利者の同一性の他，③権利者による体の利益の最大化」につながらないことも明らかで品質のコントロールの下での内外品質の同一性が認あり，このような観点から下記の 2 点に留意した制められない限り，権利者が輸入を制限することが許度設計を行うことが必要である．

容されている．このように，他の知的財産権の取扱第一に，著作物の複製物の種類毎に検討することいをみても，権利者による一定の範囲における輸入が必要となる．著作権の場合は，無方式主義をとるの制限は，必ずしも特異なものとはいえない．

ため（著作権法第 17 条第 2 項），著作物の創作と同第三に，著作権法の目的である「文化の発展」に

時に著作権が発生する．出願を要する特許権などとよる利益の勘案が必要である．2 節 6．2．で検討した比較して，容易に権利が取得できるため，全ての著

ように，海外に我が国の著作物を頒布することによ

作物について輸入の制限ができるとすれば，競争阻る利益は，我が国の権利者の得ることになる経済的害のための権利行使も起こりやすい．例えば，先に利益の他に発生するものである．したがって，我が述べたシャンプーのラベルのように，著作物性が認

国の権利者の得る利益と，利用者にとって輸入品へめられるものが製品に添付されてさえいれば輸入をのアクセスがしづらくなることによる損失とを単純制限できるとすれば，競争阻害による損失が利益を73

〈日本知財学会誌〉Vol.3 No.3 ― 2007

上回る可能性が高いだろう．また，音楽レコードに行為については，このような権利濫用理論に依拠しせよ，映画にせよ，書籍にせよ，複製物の種類によて制御する可能性もあるものと思われる．

って，市場の状況は異なってくる．例えば，書籍であれば，日本語の書物に関する市場の限定性から，

2．6．4．まとめ

翻訳されない日本語のままの状態で海外にライセン以上論じてきたように，著作権法において何らかスされることは，英語等他の言語の書物に比較すれの輸入の制限を行うことは，法目的である「文化のば，はるかに少ないだろう 30．海外に需要がないの発展」の利益を踏まえた「国民全体の利益の最大であれば，権利者の経済的利益が侵害されることも化」を図るという政策判断があることを前提としないわけであり，法的な規制を行う必然性は少なくて，許容すべきものと考える．もちろん，音楽レコなる．「各著作物市場の状況に応じて，本来規制のードにせよ，書籍にせよ，映画ソフトにせよ，個々

31

あり方も変わってくるべきもの」 との指摘もあるの著作物の複製物の種類毎に置かれている市場の状

ように，個々の複製物の種類に応じて，規制の必要況も異なるはずであり，輸入の制限を行わない方が性のあるものについて立法を行うべきである．

「国民全体の利益」に資する複製物の種類もあるだ

第二に，明らかに競争を阻害する手段としての著

ろう．また，シャンプーに添付したラベルの例のよ

作権法上の権利行使に対する制御方法を検討するこうに，単に著作物を競争阻害の手段として利用するとが必要となる．独占禁止法第 23 条は「この法律だけであって，およそ「文化の発展」の利益が見込の規定は，著作権法，特許法，実用新案法，意匠法

めない場合もあるだろう．したがって，著作権法に又は商標法による権利の行使と認められる行為には

よって，一律に輸入の制限をするのではなく，個々これを適用しない．」と規定しており，著作権法上の複製物毎に検討した上で，必要性の認められるもの権利の行使であれば，独占禁止法の適用除外とさのについて，権利者に輸入の制限を認めるべきもの

れているが，公正取引委員会は，同条について『外と考える．なお，その具体的な制度設計に際して

形上著作権法（昭和 45 年法律第 48 号）等の権利のは，「国民全体の利益の最大化」に反することのな

行使とみられるような行為であっても，競争秩序にいよう，十分な配慮をすることが求められるととも与える影響を勘案した上で，知的財産保護制度の趣に，逸脱行為に対しては独占禁止法等の運用により旨を逸脱し，又は同制度の目的に反すると認められ対処すべきである．

る場合には，当該行為が同条にいう「権利の行使と認められる」とは評価されず，独占禁止法が適用さ32れることを確認する趣旨』 との解釈をとっており，

3．平成 16 年著作権法改正における音楽レコードの還流防止措置

逸脱行為については，独占禁止法の運用による対処
がより現実的には行われうるものと考える．更に，

2 節で述べたような観点から，平成 16 年の著作権

田村・知財法（2003）は，特許権について，①製品

法改正による音楽レコードの還流防止措置の妥当性の僅少な部分に特許権等が存在することを理由としについて，以下では，適用要件や必要性を具体的にて，製品全体の輸入，販売の差止めを求めること，検討することとする．

②当該商品がブランド品等である等，製品差別化されて市場の中で大きな地位を占めていると判断でき

3．1．改正の経緯

る場合，特許権の行使がブランド内競争を減殺する

著作権法の改正は，文部科学大臣の諮問機関であことになれば，権利の濫用に該当するとの見解を示

る文化審議会の著作権分科会において審議がなされしている 33．著作権については，無方式主義というた上で，政府提出の法案として国会に提出されるこ特性に鑑み，一律に輸入の制限を行うのではなく，とが通例である．音楽レコードの還流防止措置につ必要性のあるものに範囲を限って制限を行うべきでいては，同分科会の法制問題小委員会において主とあるが，その規制される範囲内における個々の逸脱して審議された上で，平成 16 年 1 月に文化審議会著

74

著作権法による真正品の輸入の制限

作権分科会報告書 34 がとりまとめられた．そして，いう点では共通している．したがって，我が国から同報告書を踏まえた上で，同年 3 月には，音楽レコ輸出する場合は，日本での販売価格と同水準の販売

ードの還流防止措置を含めた形で政府提出の著作権価格では，その所得水準に照らせば，買うことがで

法一部改正法案が国会に提出され，同年 6 月に成立

きる人はごく一部に限られることになる．

した（施行は平成 17 年 1 月 1 日）．

また，現地でライセンス生産する場合も，音楽レ

音楽レコードの還流防止措置が求められている背コードを一般に流通させるためには，日本での販売景について，前述の文化審議会著作権分科会報告書

価格よりはるかに安価な現地における音楽レコード

では次のように述べている．

の販売価格 35 と大差ない水準で価格を設定する必要がある．そうすると，この販売価格水準に合わせ

近年，韓国政府が第四次日本大衆文化開放として，ライセンス料は安価に設定せざるをえなくなて日本語の音楽レコードの販売の解禁を発表する

る．この時に，当該現地市場が我が国における音楽など，特にアジア諸国に対して，日本の音楽産業

レコード市場とは分断されているのであれば，権利が積極的に国際展開していく機運が高まってい者にとっては，我が国の市場から得られる利益とはる．

別に，海外の現地業者から現地の市場に応じたライ

しかし，日本の音楽産業が積極的に国際展開しセンス料を得られるのであるから，ライセンス料がた場合には，海外にライセンスされた日本よりは安価であっても権利者は経済的利益を害されること

るかに安価な日本の音楽レコードが国内に還流すにならない．

ることが懸念され，国内の音楽産業に大きな影響

次に，市場が分断されていない状況であればどうを与える可能性があることから，譖日本レコード

であろうか．同一の商品又は類似の商品について，協会より，海外での日本の音楽ソフトの需要に応

我が国の市場と，現地の市場の間で大きな価格差がえ，日本の音楽産業の拡大を図るため，日本にお生じれば，安価な国外生産品を輸入して我が国の市ける販売を禁止することを条件に海外にライセン

場価格より安価に販売する行為を惹起することにな

スされた音楽レコードの日本への還流を防止するる．このような還流レコードが我が国において大量措置（海外にライセンスされた日本の音楽レコーに流通することになれば，我が国の市場で販売する

ドの輸入又は輸入後の譲渡を差し止める措置〔いことが見込まれた商品の販売量が減少することにもわゆる「輸入権」の導入〕）が必要であるというなりかねない．仮に，国外にライセンスすることに要望が出されている．

よる利益が，国内での販売量減少による損失を上回る事態になれば，結果として権利者の経済的利益が以下では，報告書で述べられている背景について敷延する．

減少することになる．つまり，還流レコードを止めないとすれば，国外にライセンスすることによって我が国の権利者（著作権者〔作詞家・作曲家など得られる利益が国内での販売量減少による損失を上の著作者〕及び著作隣接権者〔レコード製作者・実回る場合には，日本の音楽レコードがアジア諸国で演家〕をいう．）が，アジア諸国の音楽需要に応え販売されることになるし，下回る場合には，アジアて音楽レコードを供給するための主要な方法とし諸国に進出するメリットが存在せず，販売されないて，①我が国から輸出する，②現地の製造業者からことになる．

ライセンス料を得て，現地でライセンス生産する，の二つが考えられる．

今回の法改正は，我が国の音楽文化の海外への普及促進を図る目的を達成するために，著作権法といしかし，その前提として，日本における物価水準

う法律を用いて，このような還流レコードの流通をとアジア諸国における物価水準の差を考える必要が権利者が止めることができるようにすることが意図ある．アジア諸国における物価水準は，程度の差こされているものである 36．

そあれ，日本における物価水準よりはるかに低いと75

〈日本知財学会誌〉Vol.3 No.3 ― 2007

3．2．著作権法の改正の具体的内容

利益を害することとなる行為について，権利の侵害

では，著作権法上にどのように規定することによ行為とみなすことにより，権利者の保護の十全を期り，音楽レコードの還流防止を図ろうとしたのであし，実質的に権利内容を拡充するものと解されていろうか．今回の著作権法改正においては，第 113 条

る 38．今回の改正は，一定の要件を満たした音楽レに第 5 項として次の一項が新たに挿入されている．

コードを輸入すること等について，「みなし侵害」
行為として規定することにより，還流を防止しようというものである 39．

（侵害とみなす行為）
第百十三条 （略）3．3．法改正における主要論点

2 〜 4 （略）5

国内において頒布することを目的とする商業用

この改正については，文化審議会著作権分科会法

レコード（以下この項において「国内頒布目的

制問題小委員会（以下「法制問題小委員会」とい商業用レコード」という．）を自ら発行し，又はう）における議論や，国会審議においても種々の論

他の者に発行させている著作権者又は著作隣接点が提起された 40．以下では，論点全てを網羅する権者が， ①当該国内頒布目的商業用レコードとことはしないが，主な論点として以下の 2 つについ同一の商業用レコードであつて，専ら国外におて整理することとする 41．

いて頒布することを目的とするもの（以下この項において「国外頒布目的商業用レコード」という．）を国外において自ら発行し，又は他の者

3．3．1．音楽レコードの還流防止を著作権法改正により実現することについてに発行させている場合において，②情を知つて，

音楽レコードの還流防止について，本来は我が国

当該国外頒布目的商業用レコードを国内におの権利者と海外で日本の音楽レコードを生産・販売

いて頒布する目的をもつて輸入する行為又は当するライセンシーとの契約で解決すべき問題で，法該国外頒布目的商業用レコードを国内において律で対応すべき問題ではないとか，他の産業が海外頒布し，若しくは国内において頒布する目的を進出をするときにそのような法的措置がなされない

もつて所持する行為は， ④当該国外頒布目的商

のに，音楽産業のみがなされるのはおかしい，など

業用レコードが国内で頒布されることにより当の指摘がある 42．

③

該著作権者又は著作隣接権者の得ることが見込

確かに，我が国の権利者が，ライセンシーに対しまれる利益が不当に害されることとなる場合にて「日本販売禁止」を条件としたライセンスをする

限り，それらの著作権又は著作隣接権を侵害すことにより，一定程度の還流は防止することができる行為とみなす．ただし， ⑤国内において最初ると考えられる．しかし，ライセンシーが日本の輸に発行された日から起算して七年を超えない範入業者に販売するのではなく，ライセンシーからい

囲内において政令で定める期間を経過した国内

ったん小売店に卸された音楽レコードが結果的に日頒布目的商業用レコードと同一の国外頒布目的

本に輸入される場合には，契約の効果は及ばず，第商業用レコードを輸入する行為又は当該国外頒三者に対する契約違反は主張できない．

布目的商業用レコードを国内において頒布し，この点について，著作権法による音楽レコードの若しくは国内において頒布する目的をもつて所還流防止措置の導入を主張していた日本レコード協

37

持する行為については，この限りでない．
6 （略）会が法制問題小委員会に提出した資料 43 によれば，
通常は契約によって，ライセンシーへの許諾地域外への輸出禁止を課すとともに，輸出業者等への販売

第 113 条は，著作者人格権，著作権，出版権，実禁止や許諾地域外流通商品に関して調査する義務を

演家人格権又は著作隣接権の侵害行為には該当しな課しており，また，音楽レコードそのものにも指定

いが，当該行為を容認すれば実質的に当該権利者の許諾地域外での販売禁止を表示させている，として76

著作権法による真正品の輸入の制限いる．その上で，実態については，流通ルートが多音楽レコードの輸入の還流防止措置を高じることに岐にわたるため解明が難しいが，ライセンシー自体対する懸念が表明されていた．

が還流に関与している事例はなく，還流は小売段階

この再販制度を維持しつつ，還流防止措置を導入などから生じていると考えられる，と結論づけていすることについて，公正取引委員会は最終的には，る．

再販制度は「競争政策」上は「廃止をすることが適

このように，契約によっては完全には還流を抑え当である」が，「廃止について国民的な合意が形成切れないとの主張が当事者からあることから，①法されていない」状況から，「当面は存置」されてい律によらずとも権利者が自ら還流の防止が可能かどるとした上で，①還流防止措置を講ずることができうか，②可能であるとした場合には，権利者にそのる期間を政令で定める 7 年以内の期間に限定してい義務を課すことが「国民全体の利益の最大化」につること，②適用となるのは権利者の得ることができながるといえるか，との点について，検討する必要

る利益が不当に侵害されている場合に限定しているがある．

こと，③現実の再販制度の運用においても，再販期

3．3．2．再販制度と還流防止措置との関係「総合的に勘案」して，「競争政策上の懸念が完全に間の短縮等の努力を業界が表明していること，等を独占禁止法第 2 条第 9 項及び第 19 条により，事業者同士が共同して再販売価格を決定し，小売店にこ払拭」されていないものの「制度自体の導入は認める」としている 48．

れを維持すべきことを契約する行為は「不公正な取なお，独占禁止法第 23 条第 4 項において，「著作引方法」として原則的に禁止されているが，「著作物」の再販売価格維持の禁止の適用除外を定めてい物」については例外的に再販売価格維持（再販）がることについて，競争政策を重視する立場からは，認められている（同法第 23 条第 4 項）．なお，独占制度を維持する理由が乏しいとして廃止が主張され禁止法上の「著作物」について，公正取引委員会でている 49．他方で，文化政策的観点から著作物に関は，書籍，雑誌，新聞，レコード盤，音楽用テーする再販制度の必要性を説く論者からは，著作権法

44

プ，音楽 CD の 6 品目に限定して解釈している ．

のように定義規定を持たない独占禁止法上の「著作独占禁止法上において再販売価格維持が原則的に違物」の範囲を公正取引委員会が運用上の解釈として法とされている理由は競争阻害効果が大きいことに6 品目に限定していることについて，「著作物」とあるとされているが 45，「著作物」については，発いう法律の文言解釈は公正取引委員会が自由に決め

行業者・卸売業者・小売業者に対し，新しい「著作うるものではなく，最終的には裁判所が判断し，不物」の発行と流通とリスクを少なくすることによ

適切であれば国会が法律改正で決めるべきものであり，多様な「著作物」の発行を確保するという文化

り，独占禁止法第 23 条第 1 項のように公正取引委員

政策的観点から，個別商品の再販売価格を固定する会に指定権限が付与されているわけでもないのに，

46

ことが法律上の例外として認められている ．

公正取引委員会が 6 品目に限定することは法律解釈

音楽 CD 等がこの再販制度の対象となっているたとして合理的な根拠はない，との見解もある 50．こめ，法案について検討が進められている段階では，のように，「著作物」に関する再販制度については，

公正取引委員会からは，「我が国における CD 等の制度そのものの是非についても種々の議論がありう

販売については，他の主要国にはない再販売価格維るが，本稿での検討の対象は，音楽レコードの還流

持契約が独占禁止法適用除外行為として認められて防止措置との関係からみた音楽 CD 等に対する再販

おり，既に自由な価格競争が制限されているとこ

制度にとどめることとする．

ろ，このような状況下においてレコード輸入権を創設すれば，輸入による価格競争もなくなり，市場における競争や消費者利益に与える悪影響が極めて大47きい」 等，再販制度がある現状を維持したままで，

3．4．私見以上のような論点を踏まえ，以下では，立法政策
としての音楽レコードの還流防止措置について論じ77

〈日本知財学会誌〉Vol.3 No.3 ― 2007

ることとする．

販制度の趣旨が，日本国民が全国どこにいても等し
く文化に接する機会を維持するという点にあるのに3．4．1．我が国の音楽レコードの海外進出と「文化の発展」の利益との関係

対し，還流防止措置の趣旨は海外への日本の音楽文化の普及促進を図る点にあるので，広義では同じ文

2 節 6．2．で論じたように，「文化の発展」の利益化政策の観点から講じられている措置としても，異には，①我が国の国民が多様な著作物を享受するこなる意義を持つということは一応首肯することがでとの他，国外に頒布されることによる利益として，きる．

②我が国の著作物をきっかけとして創作された新た

しかし，同時に，音楽レコードの還流防止措置のな著作物の我が国への流入による著作物の享受，③

必要性が認められることを前提としても，その措置

文化交流の進展による当該国が元来有していた著作の結果として生じる影響が，「著作物」再販制度と物の享受，④当該国における我が国に対する国民感相乗して国民全体の利益に悪影響を及ぼす恐れがあ

情の改善等による外交関係等への好影響などが考えるのであれば，「著作物」再販制度の対象となってられる．

いる音楽 CD 等の置かれている現状と照らして，再この意味では，我が国の音楽文化を海外に普及させることは，我が国にとって大きな利益をもたらす

販制度の対象とすべきかどうかについての検証は必要となってくる．

可能性があるものといえるだろう．そして，音楽レ

音楽 CD 等の現状をみれば，現在はインターネッ

コードが海外で頒布されるようになることは，日本

トを利用して音楽 CD 等を買うことができる時代との音楽文化が海外に普及する上で，現状においてはなっており，通信販売が増加している 54．地方にお重要な位置を占めているものと考えられる．すなわ

けるレコード店網を維持しなければ地方では音楽をち，我が国の音楽レコードが海外進出を行うこと享受できない，という主張は，独占禁止法に「著作は，そのことによって生じる損失が利益を上回らな物」の再販制度が導入された昭和 28 年当時や，もい限り，歓迎すべき事態と捉えるべきものである．

っと進んだとしても IT 革命が急激に進展する以前

したがって，レコード会社の利益をあげるためのであれば，説得力のある論拠といえたであろう．し改正であるとの観点から法改正を問題視する見方もかし，インターネットの普及が相当に進んでいる現

51

あるが ，レコード会社が結果として利益をあげる

在においては，インターネットを使用する環境になかどうかが問題なのではなく 52，改正によるレコー

い人がゼロではないことを考えれば全く論拠にならド会社の誘導によって，日本の音楽文化の普及が促ないとまではいえないとしても，従来の論拠による進され，それが「文化の発展」につながるのか，そ再販制度を必要とする必然性が低下したことは否め

して，「国民全体の利益の最大化」につながるのかないだろう．

という観点で考えるべきである．

また，今後は，音楽 CD 等の有体物に固定した形
態による販売だけでなく，インターネットを利用し3．4．2．再販制度と還流防止措置との関係た音楽配信も，将来的には，現在より一般化するこ

3 節 3．2．で触れた音楽 CD 等を含む「著作物」のとが考えられる 55．音楽配信は，レコード盤，音楽再販制度の現状に照らして，同じ対象に対して還流用テープ，音楽 CD のいずれにも該当しないため，防止措置を講じることをどう考えるべきであろう

もともと再販制度の対象とならないものである．音か．

楽を 1 曲ずつ，あるいはパッケージで直接ダウンロ

再販制度が「著作物」について維持されているのードして買うことの方が，音楽 CD 等の有体物に固は，その販売を市場競争価格に委ねると地域間格差

定された状態のものを買うことよりも一般的な形態を生じ，文化的価値のあるものが販売できなくなるになれば，再販制度そのものが形骸化することにな

53

恐れがあるからである ，というのが文化政策の見地から再販制度を擁護する見解である．確かに，再78る．
更に，諸外国においても，書籍等の再販制度を設

著作権法による真正品の輸入の制限

けている国は一定程度あるものの，音楽 CD 等につ産されたものであり，ライセンスの時点でライセン

いて再販制度を設けている国はない，とされていス料という形で 1 回は利益を得ている．そのライセ

56

ンスをすることによって権利者にとって不利益が生以上のような諸点を踏まえ，特に音楽 CD 等につじるとすれば，ライセンス方法や技術的方法によっ

いての再販制度の是非について若干の議論を提起して，解決をすることが原則であるようにも考えられてみたい．

る．他方で，真正品の輸入を法律によって制限する

る ．

音楽 CD 等の再販制度は，国民全体が音楽文化にことにより，「国民全体の利益の最大化」が図られ対してアクセスできる状態を作るという文化政策上るのであれば，権利者に輸入を差し止めることがでの観点からの国民全体の利益への寄与が，自由な競きる権利を付与する方が望ましいことになる．

争を制限することによって失われる損失を上回る場

このような観点から検討する上で参考となるの合にはじめて，許容されるものである．したがっが，コースの定理である．コースの定理とは，「取て，国民全体として，音楽 CD 等に対するアクセス

引費用がゼロの場合には，所有権を法がどのようにが以前より容易になれば，国民全体の利益への寄与

割り振ろうとも，私的交渉を通じて資源の効率的な度は低下し，相対的に競争制限による損失の度合い

利用が達成される」というものであるが，それを敷が高まることになる．更に，かつてより海外の音楽

延すると，「取引費用が十分に大きくて交渉を阻害

CD 等が容易に入手できる時代になっているが，海する場合には，資源の効率的な利用は所有権がどの外の音楽 CD 等は一般には再販制度の対象ではない

ように割り振られているかに依存する」ことになことから，我が国と海外の音楽 CD 等間での競争条

る 57．このことから，立法政策の決定に当たって得件が公平性を欠くことになり，かえって我が国の音られる知見としては，「取引費用をできるだけ小さ

楽 CD 等の競争力を弱めることも考えられうるのでくするように初期権利の配分をするべきである」とある．

いうものである．即ち，法の介入によって「国民全このように，目的達成手段としての再販制度の有効性については，音楽レコードの還流防止措置の有無にかかわらず，時代の変化を踏まえた必要性の検討が必要であり，筆者としては，少なくとも音楽

体の利益の最大化」を図ることができる場合がありうると考えることができるのである．
以下では，音楽レコードの還流防止措置についてあてはめて検討してみたい．

CD 等については，上述のような取り巻く環境の変

再生可能地域を限定するリージョナルコードとい化により，制度を存置する利益を既に損失が上回っう技術的手段により還流を防止できる DVD などとている可能性が高いと考えている．

異なり，音楽レコードには現時点で効果的な技術的本稿においては，音楽 CD 等に係る再販制度の必な還流の防止手段がないとされている 58．

要性について，データに基づく具体的な分析までにこのように，技術的還流防止手段がない状態におは至らなかったが，今後は，還流防止措置との関連

いて，海外に我が国の音楽レコードの進出を図るこも含め，分析・検証がなされることが必要である．

とを目的として考えた場合，法改正以外には 2 つの方法が考えられる．

3．4．3．音楽レコードの還流防止を著作権法改正により実現することについて第一に，契約での還流防止である．契約では，ライセンスを行う権利者は，契約の当事者であるライ

3 節 3．1．では，音楽レコードの還流防止が著作センシーしか拘束できず，ライセンシーから転々譲権法改正という手段によって実現されることに対す

渡された第三者に対しては拘束力が及ばない点が問る批判や，それに対する反論を紹介した．ここで題となる．即ち，ライセンシーに日本への輸出禁止

は，これを踏まえて論じることとする．

や，輸出業者への譲渡禁止を契約上の義務として課還流した音楽レコードの性格を考えると，海賊版したとしても，小売段階で音楽レコードを買い集めとは異なり，権利者の正規のライセンスを受けて生て日本へ輸出する業者に対しては制限する方法がな
79

〈日本知財学会誌〉Vol.3 No.3 ― 2007

くなるのである．

る権利者に輸入を差し止める権利が付与されること

この点については，例えば国ごとにライセンスをになるが，当然のことながら，その行使が義務づけ行う相手方は一に限定した上で，国ごとに異なるボられているわけではないため，音楽レコードの還流

ーナストラックを付した音楽レコードを製造するなを容認する権利者は差し止めることはない．また，どの手法をとれば，どの音楽レコードをどのライセ差し止めるためには，監視費用など一定の費用を要

ンシーが製造したものかわかるため，「我が国に還するため，その取引費用の負担を考えて，権利行使

流した場合には理由の如何を問わずにライセンシーを行わない権利者もいるはずである．これに対し，が損害賠償義務を負う」ことを許諾条件として加え政府から補助金の交付がなされる場合には，その金ることは，理論的には可能である．

額の設定にもよるが，より多くの権利者が政府に対

しかし，このように自らの責任によらない還流にして補助金の申請をすることになることが予想されついても損害賠償責任を負うリスクをライセンシー

る．そして，権利者に対する補助金交付にかかる費に課すこととなると，ライセンスを受ける側にとっ用は，法律による規制を行う場合と比較してもよりては，自らが販売した商品が還流しないかどうかに多くなるだろう．すなわち，この場合においても，ついての監視費用や，還流を発見した場合の還流業

法律による規制の方が取引費用の極小化につながる者に対する訴訟遂行費用など，取引費用が増大すると考えられるのである．

ことによって，ライセンシーとなることを控えさせ

更にいえば，その費用負担者は，政府すなわち国る逆のインセンティブが働くことになり，結果とし民全体ということになるのであり，音楽レコードにては，ライセンス生産自体が縮小してしまうことに関する権利者と利用者以外の者にその負担を求める

なる．もちろん，ライセンスを行うことなく，権利ことは，公平性の観点から疑義があるところであろ者が自ら現地で生産をするとしても，自ら還流によう．

るリスクを負担することになるので，海外進出をせ

この他，製品の差別化も考えられ，現に音楽レコずに国内に留まることについて逆のインセンティブードの曲目を入れ替えたり，アーティスト名やタイが働くという点では同様に考えられる．

トルを現地語で記載したりすることによって実施さしたがって，契約方法の工夫による還流防止は，れているようであるが 59，当然ながら楽曲そのもの

還流防止それ自体を「目的」と捉えるのであれば，の内容を変更するようなことはできないため，あまライセンス生産自体が減少する効果を生む点と併り効果が上がっていない．

せ，効力を発揮することとなるが，還流防止を日本

以上のように，音楽レコードの海外進出の促進をの音楽レコードの海外への普及促進のための「手図るための手段として，取引費用の極小化の観点か段」として捉える場合には，必ずしも十全な対処策

らは，法律による制限を行うことが最適と考える．

とはなりえない．
このように，契約による還流防止策に頼ること

3．4．4．改正による影響の分析

は，音楽レコードの海外進出に係る取引費用の増大

今回の還流防止措置の創設による経済的な影響を生むことになる．「取引費用をできるだけ小さく

は，権利者による内外価格差の設定を認めることにするように初期権利の配分をするべきである」とのよる市場の分割から生じるものであるが，これにつ原則に従うためには，権利者（著作権者・著作隣接

いて，以下では，単純化して検討してみることとし権者）に輸入を差し止める権利を配分した方が，取たい．

引費用を極小化することができるものと考えられるのである．

我が国のある音楽 CD の権利者が，例えば台湾の現地業者にその音楽 CD をライセンス生産させる場

第二に，我が国に還流した音楽レコードの枚数に合を考えてみよう．ここでは，音楽 CD は生活必需

応じて，権利者に対して，補助金を交付することで品ではなく嗜好品であり，現地における物価水準等ある．今回の法改正の枠組みは，音楽レコードに係によって価格水準がほぼ固定されることから，日本

80

著作権法による真正品の輸入の制限

における音楽 CD の価格は 3,000 円，台湾におけるより，国内総余剰に加えて「文化の発展」による利

音楽 CD の価格は 1,000 円で，一定とする 60．

益の増加を図る方が「国民全体の利益の最大化」を

まず，法改正後の市場が分割されている状態，す

実現する可能性は高まるものと思われる 62, 63．

なわち，音楽 CD の還流が権利者によって差し止めることができる状態を考える．この場合，我が国の3．4．5．法改正の評価と今後の方向性

権利者が得る収入は，国内市場での販売から得られ今回の法改正は，一見規制色が強いようにみえる

る収入に加えて，台湾市場での販売から得られるラが，音楽文化の海外普及を図るための取引費用の極イセンス収入がある．

小化を図るという観点からも評価できるものであ

次に，法改正前の市場が分割されていない状態，

る．また，全ての音楽レコードの還流が一律に制限

すなわち，音楽 CD の還流が止められない状態を考されるわけではなく，利益が上がらなければ創作のえる．この場合，我が国の権利者が得る収入は，市インセンティブが働かないタイプの権利者が，還流場が分割されていない場合と同様，国内市場での販を制限する意思がある場合に制限できるようにする

売から得られる収入，台湾市場での販売から得られ制度である．

るライセンス収入があるが，この他に，国内市場で2 節 6．3．で述べたように，筆者は著作権法上の台湾からの還流した音楽 CD が販売されることによ

輸入制限は複製物の種類毎に個々に検討すべきものって，還流分のライセンス収入が得られることになと考えている．今回の制度設計にあたっては，著作る．他方で，還流した 1,000 円の音楽 CD の国内市

物全体について実質的に権利者が輸入を制限できる

場での流通により，3,000 円の音楽 CD の販売量は減仕組みをとっている米国・ EU とは異なり，著作物少するため，その分は国内市場での収入は減少する

全体についての国際消尽原則を転換するのではなことになる．

く，必要性が高いとされた音楽レコードのみを対象

以上は，法改正前後の市場それぞれから得られるとし，3 節 2 で示したような種々の要件を全て満た

権利者の収入（＝生産者余剰）を述べたものである

した場合に適用されるよう弊害の除去に対する努力が，これに国内市場における消費者余剰をそれぞれが講じられている．これは，既に述べた著作物全体の場合ごとに合算することにより，ある音楽 CD にに輸入制限を及ぼすことにより，著作物性のあるもついての国内総余剰が得られることになる．この国のが添付されたありとあらゆる製品の輸入が制限さ

内総余剰が，法改正前後のどちらが大きいかというれうるデメリットを勘案したものと理解することが点については，台湾市場の規模，ライセンス料のできる．

率，還流による国内の音楽 CD の販売量減少等の設

また，仮に形式上は要件を満たしているものの法定によって，どちらにもなりうるため，還流防止措の趣旨からは明らかに逸脱する行為があったとして置をとれば必ず国内総余剰が増加するとまではいえも，2 節 6．3．で述べたように，独占禁止法第 23 条

ない．しかし，重要なのは，還流の起こる法改正前

または権利濫用法理の適用が可能と考えられる．更の市場においては，権利者にとって，3,000 円の音に付言すると，今回の改正は「音楽レコード輸入

楽 CD の国内市場での収入の減少が，ライセンスに権」といったような支分権を付与するわけではなより得られる収入の増加よりも大きい場合には，そく，侵害とみなすことにより規制しようとしているもそも台湾市場に進出するインセンティブは働かなように，恒久的な制度として設計されたというよりい，ということである．

も，現状の必要性に対応した措置として設計されて3 節 4．1．でも論じたように，音楽文化の海外普いる，と理解することもできるものである．このよ

及が「文化の発展」の見地から，いわば正の外部効

うな点を踏まえれば，権利者に，一定の要件の下で果として，我が国に利益をもたらす蓋然性が大き

音楽レコードの輸入の制限を行うことができるよう

61

い ，との観点に立った場合，立法政策としては，にすることによって，国外進出のインセンティブを国外市場に進出するインセンティブを与えることに与え，「文化の発展」を勘案した「国民全体の利益
81〈日本知財学会誌〉Vol.3 No.3 ― 2007の最大化」を図る上で，今回の法改正の方向性は概り，以前より多くの人が我が国の音楽文化に接する

ね妥当であったものと評価できる．

機会を得たということになるため，制限を正当化す

今後留意すべき点としては，初期権利の配分を明ることは容易であろう．②の場合は，①の場合ほど確に定め，取引費用の極小化を図る観点から，条文単純に考えられないが，我が国の音楽文化の普及に上では明らかでない税関実務上の適用条件を明確化

よる効果をある程度整理した上で，販売量総量の減していくことが必要である．この点については，平少の度合いとの比較衡量を行うことが必要となろ

成 16 年 12 月 6 日に文化庁から実務上の留意事項にう．これは試論であり，まだまだ漠然とした基準でついて，日本レコード協会や税関当局などに通知があることは筆者も認めるところであるが，少なくと64発出されており ，「当該国内頒布目的商業用レコも，一定の制度チェックの基準を設定することは，ードと同一の商業用レコード」や，「当該著作権者

いったんつくった制度を固定化せず，より状況に応又は著作隣接権者の得ることが見込まれる利益が不じた国民利益の最大化を図ることが可能となるので当に害されることとなる場合」の要件が明確化されはないだろうか．

るとともに，輸入制限対象リストの作成・公開を求めているため 65，究極的な法解釈は司法判断による

4．終わりにとしても，初期権利配分の明確化の観点からは一定の効果は期待できるだろう．

本論文は，著作権法による輸入の制限の是非を論

他方で，今回の還流防止措置が現状において妥当じた上で，平成 16 年の著作権法改正による音楽レ性を有するということが，必ずしも，将来的にも妥

コードの還流防止措置を論じたものである．これら

当であり続けることを意味するわけではない．司法の議論を要約すると，以下の通りである．

判断が当初の想定と異なる，あるいは還流防止の対象とならない音楽配信が一般化するなどにより，国

まず，2 節においては，著作権法による輸入の制限の是非を論じた．

民利益の最大化の観点から最善の制度といえなくな

我が国の著作権法においては，平成 11 年の改正

った場合には，制度設計の見直しが必要となる．

によって譲渡権の国際消尽が採用され，著作権法にその政策判断に際して最も困難が伴うのは，音楽
レコードの海外進出に伴う「文化の発展」の利益をよる輸入の制限は原則として認められないことが明確化されている．

どう考えるかである．これについては，2 節 6．3．

著作権法による輸入の制限を認めることについてで述べたように，長期的な観点で考えなければならは，円滑な流通の尊重等の観点から否定的な見解がないこともあり，厳密な数値化は困難であるため，多く見られるが，理想論や解釈としての微細な整合

最終的には政策判断によらざるをえないが，何らか性のみを基に考えるべきものではなく，立法政策の形で一定の基準を持った上で，定期的にチェック

は，本来的には「国民全体の利益の最大化」を図る

していくことが望ましいと考える．

ものとして形成されるべきである．著作権法もその例えば，法改正後の一定期間経過後，①制度改正手段として位置づけられるものであり，「国民全体を原因として邦楽の音楽レコードの販売量総量（国の利益の最大化」を図る上で，著作権法の目的であ内のみならず，国外でライセンス生産されたものもる「文化の発展」を踏まえた比較衡量を行うことが含む．）が増大した場合，②制度改正を原因として適切と考える．このような観点から著作権法による邦楽の音楽レコードの販売量総量が減少したが，我真正品の輸入の制限を考察すると，米国や EU といが国の音楽レコードの海外普及による文化の発展のった他の先進国において，自国の国益保護の観点か利益の方がその損失を上回ると考えられる場合，のら輸入の制限が認められているという現実や，我がいずれかに該当する場合には，引き続き権利者に対国の著作物を国外に頒布することにより得られる

して，輸入の制限権を与えることにする，などが考「文化の発展」の利益を考慮することが求められる．

えられないだろうか．①の場合は，制度改正によしたがって，輸入の制限が「国民全体の利益の最82

著作権法による真正品の輸入の制限

大化」に資するという政策判断に達する限りにおいの時点での最適な制度を求めていくことが重要であて，複製物の種類毎の必要性を検討した上で制限をる．

行うことが許容されるべきである．
このような前提に立った上で，3 節においては，

以上のような議論を踏まえて，改めて思うのは，

平成 16 年の著作権法改正によって講じられた音楽

著作権法を輸入の制限手段として用いることは，流レコードの還流防止措置の是非について，上記のよ

通の自由の尊重や利用者の利益などを理由として異うな観点からその妥当性について論じた．

論があるとしても，これら自体に絶対的な価値があ

この音楽レコードの還流防止措置については，レるものではない，ということである．また，将来的

コード業界の保護のための政策との批判もあるが，に理想的だと思われる制度があるとしても，例え結果としてレコード業界の保護に資すること自体がば，諸外国においてそれぞれが自国文化産業に有利立法政策の妥当性を決するわけではなく，2 節におな制度設計をとっている中で，我が国のみが理想的いて検討したように，「国民全体の利益の最大化」

な制度を採用することによって我が国の文化産業がに資するとの観点から決定すべき問題である．

不当に不利な立場に立つことになる状況にある場合

音楽レコードの還流を防止することにより，日本などを考えれば，現状においてその理想的な制度をの音楽文化の海外への普及が促進されることは，我構築することが我が国にとって最適な選択とは限らが国に対する国民感情の改善や，経済的利益など，ない．著作権法に限らず，いずれの法制度において我が国国民全体にとっての利益は失われるものよりも，「国民全体の利益の最大化」を図ることを目的も大きいものと考えられる．その上で，その目的達として，適時適切な法の立案・解釈を行っていく姿

成手段として著作権法を用いることについては，当勢が今後も求められるものと考える．

事者間の契約によるよりも，取引費用が小さくなると考えられることから，コースの定理から考えて【補論】

も，妥当な手段である．そして，法の設計において

3 節 4．4．における分析を図示すると以下のようは，例えば洋楽 CD の並行輸入盤の輸入が制限されになる．ここでは，音楽 CD 生産に要する固定費用

るといったことのないよう，その弊害の除去に努力

や，還流盤の我が国への輸送費用は無視する．

が講じられている．

法改正後の市場では，市場が分割されているた再販制度による音楽レコードの保護の必要性の見め，図 1 に示された国内市場では，△ ABC（縦破直しなど，課題もあるのは事実であるが，このよう線部分）が消費者余剰，□ OBCX（縞格子部分）がな制度設計上の工夫がなされている点を踏まえれ生産者余剰となるが，図 2 に示された国外市場（台ば，権利者に，一定の要件の下で音楽レコードの輸湾市場）における生産者余剰□ obcx に一定割合α入の制限を行うことができるようにすることによを乗じた部分（塗りつぶし部分）はライセンス料とり，国外進出のインセンティブを与え，「文化の発して我が国の生産者の余剰となる．したがって，法展」を勘案した「国民全体の利益の最大化」を図る

改正後の国内総余剰π 1 は下記の通りとなる．

上で，現時点においては妥当な法改正として評価で

π 1 ＝△ ABC ＋□ OBCX ＋（□ obcx ×α）

きよう．

法改正前の市場では，還流盤の便益はジャケット

他方で，いったん創設された制度が未来永劫最適の包装状態や，歌詞が現地語であること等から，国な制度であり続けるわけではない．立法政策の判断

内盤の便益より低いものと仮定する．市場が分割さに際して，特に「文化の発展」の利益については厳れていないため，図 3 に示された国内市場では，価密な数値化は困難であるが，例えば，音楽レコード

格設定が 1,000 円と国内盤より安価な還流盤が流入の販売量総量（国外での販売量も含む．）の変化なすることになる．即ち，国内盤の需要曲線 D r の高ど，一定の基準を設けることにより，権利者が輸入さから 3,000 円の価格を差し引いた国内盤の純便益の制限を行いうる制度のチェックを行い，不断にそより，還流盤の需要曲線 Dr の高さから 1,000 円の価
83

〈日本知財学会誌〉Vol.3 No.3 ― 2007

図 1 法改正後の国内市場における余剰

図 2 法改正後の国外市場における余剰

価格
A

価格

Dd
a
B
3,000 円Cb
1,000 円OX

販売量

図 3 法改正前の国内市場における余剰

Df

c
x

O

販売量

図 4 法改正前の国外市場における余剰

価格
A

価格

3,000 円
E
F Dr

Dd
N

1,000 円

a

G
L

O

b
1,000 円

K

M
H

X

J

販売量

O

Df

c
x

販売量

格を差し引いた還流盤の純便益が上回る場合には，率の設定，還流盤の流入による国内盤販売減少量等

需要者は還流盤を購入することになる．図 3 では，に依存するため，「文化の発展」により得られる便OH が国内盤の販売量，HJ が還流盤の販売量を表

益を全く考慮しないとしても，一概にはいえない．

し，HX は，還流盤が流入することによる国内盤の即ち，法改正後の国内総余剰は，法改正前と比較し販売減少量を表す．このため，国内盤については，て，増加する可能性も，減少する可能性もある．

図 3 における□ OEMJ が消費者余剰（縦破線部分），□ AEMN（縞格子部分）が生産者余剰となり，還流盤については，図 4 に示された国外市場（図 2 と同じもの）における生産者余剰□ obcx に一定割合αを乗じた部分と図 3 の□ LMJK に一定割合α乗じた部分を合算したもの（塗りつぶし部分）が，ライ
センス料として我が国の生産者の余剰となる．したがって，法改正前の国内総余剰π 2 は，下記の通りとなる．
π 2 ＝□ OEJM ＋□ AEMN ＋｛（□ obcx ＋□
LMJK）×α｝
法改正後の国内総余剰π 1 と法改正前の国内総余
剰π 2 の大小は，国外市場の規模やライセンス料の84

1 本稿における「音楽レコード」とは，著作権法上の「商業用レコード」（第 2 条第 1 項第 7 号）と同義であり，音楽 CD，レコード盤，カセッ
トテープ等をいうものとする．
2 岡本薫『著作権の考え方』（岩波書店，2003）124 頁．
3 なお，本稿においては，著作権者等の権利を侵害して作成されたいわゆる「海賊版」ではなく，権利者によって又は権利者の許諾の下で作成された商品（真正商品）を対象として論じる．
4 田村善之『著作権法概説第 2 版』（有斐閣，2001）586 ― 587 頁．
5 WIPO 著作権条約等における譲渡権創設の経緯については，斉藤博『著
作権法第 2 版』（有斐閣，2004）32 ― 33 頁．なお，条約に関する議論の過程で，輸入権の導入についても議論されたものの，見送られた．
6 http://www.mext.go.jp/b̲menu/shingi/12/chosaku/toushin/981202.htm
7 なお，同「審議のまとめ」では，映画の著作物の頒布権については，「頒布権の消尽の有無は取引秩序に重大な影響を与えるものであり，現時点では映画の著作物の頒布権について従来の取扱いを変更すべき決定的な理由も見いだしがたいところから，消尽の規定を置かず，現行の規定を維持することとするのが適当である．」とした上で，ゲームソフト
については判例の解釈に委ねることとしている．
8 立案者の手による加戸守行『著作権法逐条講義三訂新版』（社団法人著
作権情報センター，2000）193 ― 194 頁，文化庁長官官房著作権課

著作権法による真正品の輸入の制限
内著作権法令研究会＝通商産業省知的財産政策室編『著作権法・不正競争防止法改正解説』（有斐閣，1999）116 ― 118 頁にも同趣旨の記述がある．
9 米国及び EU における最近の状況については，作花文雄『詳解著作権法
第 3 版』（ぎょうせい，2004）613 ― 624 頁において紹介されている．この他，米国の制度の沿革については，小泉直樹「著作権による国際市場の分割―並行輸入論の構造―」『神戸法学雑誌』第 40 巻第 1 号（1990）75 ― 139 頁，EU の制度の沿革については，小川博「知的財産権と並行輸入― EU の並行輸入政策を中心として―」『名古屋学院大学大学院経済経営論集』第 6 号（2003）1 ― 26 頁が詳しい．
10 米国の著作権法は，第 106 条（3）において，著作権者に販売その他の所有権の移転または貸与によって公衆に頒布する排他的権利を認めた上で，第 109 条（a）において，適法に作成された複製物の所有者にはその排他的権利は消尽するというファースト・セール・ドクトリン（消尽原則）を定めている．他方で，第 602 条（a）においては，著作権者の権原に基づくことなく，米国国外で取得された複製物を輸入すること
は，第 106 条の頒布権の侵害になることが定められている．これが，米国法におけるいわゆる「輸入権」である．このいわゆる「輸入権」を定める第 602 条（a）と，ファースト・セール・ドクトリンを定める第109 条（a）の関係については，多数の判例があるが，クオリティ・キ
ング事件の最高裁判決〔QUALITY KING DISTRIBUTORS，
I N C . v . L ’A N Z A R E S E A R C H I N T E R N A T I O N A L ， I N C .
（118.S.Ct.1125）（March 9，1998）〕では，米国内において作成された英国向けの著作物の複製物（シャンプーのラベル）の米国への逆輸入の事例に関して，米国内において作成されている場合には第 602条（a）の適用がない旨を判示している．なお，この判決においては，第602 条（a）の適用範囲について『海賊版でもなく「本編に基づき適法に作成された」コピーでもなく，米国著作権法以外の外国の法律の下に「適法に作成された」コピーに適用される』と述べられているように，
米国外で作成された場合についての判示でないことに注意を要する．他
方で，並行輸入や還流の事例については，最高裁判決はないが，例えば，スコーピオ事件のペンシルヴァニア東部地区裁判所判決〔OLUMBIA BROADCASTING SYSTEM，INC.v.SCORPIO MUSIC DISTRIBUTORS，INC.（UNITED STATES DISTRICT COURT FOR
THE EASTERN DISTRICT OF PENNSYLVANIA， 569
F.Supp.47;222 U.S.P.Q. （BNA） 975）（August 17，1983）〕
では，フィリピンにおいて作成された著作物の複製物の米国への並行輸入について，ファースト・セール・ドクトリンを否定し，第 602 条（a）の適用により，頒布権の侵害となることを認めている．
11 EC 設立条約第 28 条により，EU 域内の「輸入に対する数量制限およびこれと同等の効果を有するすべての措置は，加盟国の間で禁止」されるが，他方では第 30 条において例外を定め，「工業的および商業的財産権の保護の理由から正当化される輸入，輸出または通貨に関する禁止
または制限を妨げるものではない」としている．この両者の関係は文言のみからは一概に判断できないが，知的財産権については，判例や各種
ディレクティブにより，EU 域内における譲渡によってのみ消尽する域
内消尽が定着しているものとされている（作花・前掲書，617 頁，トーマス・ C ・ビニエ「並行輸入〔欧州の視点〕◆ BBS 最高裁判決を契機として◆」『知財研フォーラム 1997』Autumn13，1997，13頁）．著作権についても，2001 年の「情報社会における著作権及び関連権の一定の側面のハーモナイゼーションに関するディレクティブ」で域内消尽が明確にされており，第 4 条第 1 項において，「加盟国は，著
作者に，その著作物の原作品またはその複製物に関し，販売その他によるいずれかの形式の公衆への頒布を許諾しまたは禁止する排他的権利を規定するものとする．」とした上で，同条第 2 項において，「頒布権は，著作物の原作品又は複製物に関し，その対象物の共同体における最初の販売その他の所有権の移転が権利者またはその許諾を受けた者により行われる場合を除き，共同体内で消尽しないものとする．」とされるとともに，前文（28）において，「権利者またはその許諾を受けた者によって域外において販売される原作品または複製物に関し，この権利は消尽してはならない．」とされている．
12 穂積保『並行輸入の法律論―著作物をめぐって―』（東京布井出版，
1997）57 ― 58 頁においても，米国の判例を概観した上で，「米国著作権法 109 条（a）は米国の国内において第一次頒布がなされた場合に適用されることが推定され，国外における第一次頒布はこの規定に含まれていない，と解される．」としている．
13 特許法第 2 条第 3 項第 1 号及び第 3 号において特許権の「実施」に「輸入……をする行為」が含まれることが規定され，同法第 68 条において「特許権者は，業として特許発明の実施をする権利を専有する．」と規定されていることから，規定を文言通りに読めば，業としての輸入は特許発明の実施に該当し，特許権侵害になるように読みうるようにみえる．しかし，特許権者が特許製品を国内で頒布した場合の譲受人や転得者の譲渡，使用等が特許権侵害にあたるかどうかについては，「当然の論理（正規の商品を買ったのにそれを使うのに改めて許諾が要るなどというのは常識に反する）であって特許法上は明記されていない」（高林龍『標準特許法』有斐閣，2002，83 頁）とされ，BBS 事件最高裁判決（平成 9 年 7 月 1 日最高裁第三小法廷判決平成 7（オ）1988）
において，「特許権者又は実施権者が我が国の国内において特許製品を譲渡した場合には，当該特許製品について特許権はその目的を達成したものとして消尽し，もはや特許権の効力は，当該特許製品を使用し，譲渡し，又は貸し渡す行為等には及ばないものというべきである．」と判示するなど，判例・通説においては，少なくとも国内での第一譲渡により消尽することが前提とされている．
そして，国際消尽論の是非について，かつては，同一の発明について
各国で発生した特許権は，それぞれについての無効や存続期間は各国毎に定まるという「特許権独立の原則」や，各国で取得された特許権の効力は，それぞれの国内に及ぶという「属地主義」を理由として，国際消尽が否定されていた（昭和 44 年 6 月 9 日大阪地裁判決・昭和 43 年（ワ）3460）が，商品流通の自由の確保ないし取引安全の保護の観点から，①経済のボーダーレス化の一層の進展，②一つの製品に特許権の複雑な絡み合いのある場合が多くあらゆる特許権者に安易に輸入の禁止を認めることは妥当でないこと等を理由に，国際消尽の採用を主張する
見解（例えば，中山信弘「特許製品の並行輸入問題における基本的視座」『ジュリスト』1094 号，1996，59 ― 72 頁）も有力に主張されるようになった．これに対して，BBS 事件最高裁判決においては，特許権の国際的消尽の問題は，特許権行使の可否に関する問題であり，「特許権独立の原則」や「属地主義」の原則とは無関係であるとした．
同判決は，その上で，単に国境を越えたとの一事をもって，発明公開の代償を確保する機会を再度付与すべき合理性はない，という二重利得機会論について，「我が国の特許権者が国外において特許製品を譲渡した
場合には，直ちに右と同列に論ずることはできない．」として否定した．
その根拠としては，特許権者は，特許製品を譲渡した国において，必ずしも我が国において有する特許権と同一の発明についての特許権（対応特許権）を有するとは限らず，有する場合であっても別個の権利である
ことから，特許権者が対応特許権に係る製品につき我が国において特許権に基づく権利行使をしたとしても，直ちに二重利得とはいえない，としている．同判決は，更に，国際経済取引が高度かつ広範囲に行われていることを考慮すれば，輸入を含めた商品の流通の自由は最大限尊重す
ることが要請されているとともに，特許権者が国外において特許製品を譲渡した場合でも，当該製品の譲受人が業として輸入することは当然に予想されるので，「我が国の特許権者又はこれと同視し得る者が国外において特許製品を譲渡した場合においては，特許権者は，譲受人に対しては，当該製品について販売先ないし使用地域から我が国を除外する旨を譲受人との間で合意した場合を除き，譲受人から特許製品を譲り受けた第三者及びその後の転得者に対しては，譲受人との間で右の旨を合意した上特許製品にこれを明確に表示した場合を除いて，当該製品について我が国において特許権を行使することは許されない．」と判示した．
14
商標法第 2 条第 3 項第 2 号において標章の「使用」に「商品又は商品の包装に標章を付したものを……輸入……する行為」が含まれることが規定され，同法第 25 条において「商標権者は，指定商品又は指定役務について登録商標の使用をする権利を専有する．」と規定されていることから，商標が付されている真正品の輸入は商標権侵害となるように思われるが，商標権は，特許権とは異なり，権利を付与するもののそれはあくまでも手段であって究極的には出所表示機能を保護することを目的としているため，並行輸入品であっても同一の商標が用いられる以上，何ら害されるものではない，との商標機能論を根拠として，並行輸入を認める見解が一般的となっていた（田村善之『知的財産法第 3 版』
有斐閣，2003，490 ― 491 頁）．なお，商標の機能としては，出所表示機能のほか，品質保証機能や広告宣伝機能といった機能を有しているとされている（紋谷暢男『無体財産権法概論第 9 版補訂第 2 版』有斐閣，2003，22 ― 24 頁）が，商標機能の重点が出所表示機能から他の機能に移行しつつあることを指摘しつつ，EU が商標権について域内消尽原則を採用し，米国が国際消尽を原則としつつも実際には広範な例外を認めている現状に対し，我が国のみが国際消尽原則をとることによる我が国の企業にとって生じる国際競争上の不利（我が国の企業が途上国で自社ブランドを用いる際には，並行輸入による低価格商品の流入と85

〈日本知財学会誌〉Vol.3 No.3 ― 2007
いう自国市場への打撃を覚悟する必要が生じること）を解消する観点から，我が国の商標権についても国際消尽原則をとるべきでなく，国内消尽原則を採用するか，国際消尽原則の例外を広範に認めることが望ましい，とする見解もみられるところである（玉井克哉「ヨーロッパ商標法
における並行輸入法理の転換（下）」『NBL』652 号，1998，47 ―49 頁）．これに対して，フレッドペリー事件最高裁判決は，「商標権者以外の者が，我が国における商標権の指定商品と同一の商品につき，その登録商標と同一の商標を付したものを輸入する行為は，許諾を受けな
い限り，商標権を侵害する．」とした上で，「そのような商品であっても，（1）当該商標が外国における商標権者又は当該商標権者から使用許諾を受けた者により適法に付されたものであり，（2）当該外国における商標権者と我が国の商標権者とが同一人であるか又は法律的若しくは経済的に同一人と同視し得るような関係があることにより，当該商標が我が国の登録商標と同一の出所を表示するものであって，（3）我が国の商標権者が直接的に又は間接的に当該商品の品質管理を行い得る立場にあることから，当該商品と我が国の商標権者が登録商標を付した商品とが当該登録商標の保証する品質において実質的に差異がないと評価される場合には，いわゆる真正商品の並行輸入として，商標権侵害としての実質的違法性を欠くものと解するのが相当である．」と判示した．
15 平成 9 年 7 月 1 日最高裁第三小法廷判決平成 7（オ）1988（最高裁
ホームページ最高裁判例集参照）．
16 平成 15 年 2 月 27 日最高裁第一小法廷判決・平成 14（受）1100（最高裁ホームページ最高裁判例集参照）．
17 高部眞規子「時の判例」『ジュリスト』1251 号（2003）168 頁．
18 平成 6 年 7 月 1 日東京地裁判決・平成 05（ワ）4948（最高裁ホームページ知的財産権裁判例集参照）．
19 なお，本件では，ビデオカセットを映画の著作物と解した上で頒布権が消尽しないと整理しているようであるが，その後，映画の著作物であっても中古ゲームソフトについては頒布権が原則的に消尽するとの最高裁判決（平成 14 年 4 月 25 日最高裁第一小法廷判決・平成 13（受）952）が出ており，現時点においても，ビデオカセットの場合に権利が消尽しないとの判断を裁判所が行うかどうかは不明である．
20 改正前に一般論として，著作権法による真正品の輸入の制限を論じたものはあまり見受けられないが，例えば，代替性や複製のコストの観点か
ら並行輸入を認めた場合の経済上の効果等を十分に勘案して結論を導くべきとする見解（中山・前掲論文，66 ― 67 頁）がある．この他，著作権者には国内でも拡布地で十分な対価を得ることができなかったことを理由に市場を分割する権能は認められず，国外でも同じであるとして並行輸入を許容する見解（田村善之「並行輸入と知的財産権」『ジュリスト』1064 号 1995，50 ― 53 頁）や，法は適法複製物について頒布権というかたちで複製物の流通に対するコントロールを認めており，並行輸入品の流通によって価格が低下するという事情をもって直ちに著作権法上の適法性を結論できないとする見解（小泉・前掲論文，135 ―
136 頁）などがある．改正前においては，むしろ同法第 113 条第 1
項のみなし侵害規定により，権利者が真正品の輸入を制限することの可能性について，見解が分かれていた．著作権法の立案者は，第 113 条
第 1 項第 1 号の趣旨を「実質的に違法な複製物が国内に入って来ない
ように，権利侵害物を排斥しようという観点から設けられたもの」とした上で，「輸入できるかどうかは，外国で適法に作成されたかどうかによって決まるのではございませんで，作成行為が我が国で行われたとしたならばこの法律による権利者の許諾があったといえるかどうか，ある
いはこの法律に規定する権利制限規定に該当するといえるかどうかなどの観点から判断されることになります．」としており（加戸・前掲書，608 ― 609 頁．なお，三山裕三『新版著作権法詳説―判例で読む 16章』レクシスネクシス・ジャパン，2004，においても本号の規定の趣旨について，「海賊版ビデオ等の輸入行為を権利侵害とみなすものである．」としている），いわゆる海賊版の輸入行為を権利侵害とみなす趣旨の規定と理解するのが通説であったといえるだろう．これに対し，第113 条第 1 項を根拠に真正品の輸入の制限を認めるものとして，土井輝生『著作権の保護と管理』（同文舘，1985）275 ― 280 頁がある．
同見解では，著作権者がライセンシーに対して地域ごとに分割した排他的ライセンスを与えて，商品の複製を許諾することが多いことを指摘して，第 113 条第 1 項を頒布権の問題ではなく，著作権の属地的性質の基礎の上になされているとの立場をとり，「輸入される複製物またはレ
コードが製造された国の著作権と日本の著作権とを同一人が所有し，かつ，それが著作権者自身によって，またはその許諾をえて製造されたものであっても，その製造行為は製造国の著作権の行使であって日本の著
作権の行使ではないから，その製造によって日本の著作権はなんら影響86をうけない．したがって，その複製物またはレコードを日本国内で作成したならば，日本の著作権を侵害することになる．」とした上で，「著作権法第 113 条 1 項は，海賊版の輸入から日本の著作者を保護するとともに，真正商品の無許諾輸入から排他的権利を有するこのような日本の当事者も保護するものである．」としていた．このような状況下において，円滑な流通及び取引の安全の必要性への配慮から，平成 11 年改正
で譲渡権の国際消尽が明文で規定されたことは 2 節 2．で述べたとおりであり，これにより，この論争に終止符がうたれた．
21 田村・前掲書，586 ― 591 頁．
22 作花・前掲書，612 ― 636 頁．
23 小泉直樹「著作権と並行輸入（シンポジウム・知的財産と並行輸入）」『日本工業所有権法学会年報』19（1995）149 頁．
24 田村・前掲論文，50 ― 53 頁．
25 田村・前掲書，5 ― 6 頁．
26 塩澤一洋「著作権特殊講義（第 23 回）」（成蹊大学法学部，2002）4〜 11 頁．
http://www.law.seikei.ac.jp/˜kfjsrc/0223.pdf
27 文化庁の国際文化交流懇談会「今後の国際文化交流の推進について（報告）」（平成 15 年 3 月 24 日）第 3 章においても，日本発の情報が政治，経済等に集中しているために「遠くて，高くて，分からない国」になっており，包容力豊かな日本文化の発信によって，より親しみのある国とすべき旨の指摘がある．
http://www.mext.go.jp/b̲menu/houdou/15/03/030316.htm
28 商標法についてであるが，玉井・前掲論文，47 ― 49 頁は，同様の観点
から国際消尽原則の修正もしくは国内消尽原則への転換を主張する．
作花・前掲書，627 頁．
小泉・前掲論文，134 ― 135 頁．
小泉・前掲シンポジウム，149 頁．
衆議院川内博史君外一名提出独占禁止法第 21 条の解釈に関する質問に対する答弁書（内閣衆質 160 第 8 号平成 16 年 8 月 10 日）．
http://www.shugiin.go.jp/itdb̲shitsumon.nsf/html/shitsumon/b160007.htm
33 田村善之『知的財権法第 3 版』（有斐閣，2003）．
34 音楽レコードの還流防止措置については，同報告書 10 〜 14 頁に記載．http://www.mext.go.jp/b̲menu/shingi/bunka/tou shin/04011402/001.pdf
35 日本レコード協会が全国消費者団体連絡会の「レコード輸入権に関する意見交換会」（平成 15 年 12 月 5 日開催）に提出した同協会調査の資料によれば，日本の CD 小売価格 2500 〜 3000 円に対して，アジア諸国の小売価格はそれぞれ中国 550 〜 850 円，香港 1300 〜 1500
円，シンガポール 1200 円，韓国 1200 〜 1600 円，台湾 1300 〜
1400 円となっている．
http://www.shodanren.gr.jp/database/pdf/083̲04.pdf
36 著作権法改正の国会審議における政府の提案理由説明では，改正内容を「アジア諸国など物価水準の異なる国において許諾を受けて生産された音楽レコードが我が国に還流してくることを防止する措置を講ずる」こととした上で，「アジア諸国」「において我が国の権利者から許諾を受けて生産された音楽レコードが，我が国に還流し，安価に販売されることにより，権利者の経済的利益に大きな影響を与えるという事態が生じて」いる「事態を解消し，我が国の音楽文化の海外普及を促進するため」の改正である旨を述べている．参議院文教科学委員会・平成 16 年
4 月 15 日国会議事録（第 11 号）参照．
http://kokkai.ndl.go.jp/SENTAKU/sangiin/159/0061/main.html
37 下線は筆者による．
38 加戸・前掲書，607 頁．
39 以下では，条文に即して法適用のための具体的な要件をみることにす
る．第一に，我が国で頒布されている音楽レコードと同一の音楽レコードであって，国外でのみ頒布する目的の音楽レコードであること（下線①）である．したがって，権利者がそもそも我が国に輸入されることを禁止していない音楽レコードについては対象とならない．第二に，輸入者等が，①の音楽レコードであることを知っていること（下線②）である．したがって，善意の輸入者は対象とならない．第三に，我が国の国内で頒布することを目的として，当該音楽レコードの輸入等が行われる
こと（下線③）である．したがって，商売を目的としたものではなく，旅行先から個人的に音楽 CD を持ち帰るような行為は対象とならない．
第四に，当該音楽レコードの輸入等により，権利者の得ることが見込まれる利益が不当に害されること（下線④）である．したがって，たとえ我が国での頒布が禁止されている音楽レコードであっても，輸入によっ
29
30
31
32

著作権法による真正品の輸入の制限

40

41

42

43

44

45
46
47

48

49

ても権利者が十分な利益を得ることができるのであれば，対象とはならない．第五に，当該音楽レコードが，我が国で最初に発行されてから 7
年以内で政令で定める期間を経過していないこと（下線⑤）である．なお，政令で定める期間は，4 年と定められている．したがって，販売されて 4 年以上経った音楽レコードは対象とならない．なお，第二の要件（「情を知つて」）については，実質的には音楽レコードに輸入禁止の表示をすることが想定されており，2 節 4．で触れた BBS 事件最高裁
判決において，第三者に対しても，輸入が禁止されていることがわかる
ように明示されていれば権利の行使ができることが判示されている点を意識して立案されているように思われる．以上のように，実際に権利者が音楽レコードの輸入を制限するためには，法律で定められた種々の要件を満たさなければならないことになる．
立案担当者による法改正の経緯の説明や逐条解説については，吉川晃・文化庁長官官房著作権課長の講演録「知的財産戦略に基づく最近の動きについて―平成 16 年著作権法改正について−」『コピライト』2004
年 9 月号，2 ― 22 頁に詳しい．
この他の論点としては，例えば，改正条文は，アジア諸国でライセンス生産された日本の音楽レコードが内外価格差を利用した日本への還流を防止する趣旨で立案されたものであるが，条文上は，我が国で頒布することを目的とした音楽レコードを発行している権利者であれば権利の保護の対象となるため，外国の権利者であっても保護の対象となることになることをどう考えるか，などがある．
例えば，法制問題小委員会平成 15 年第 7 回（11 月 28 日）議事要旨
においては，「発展途上国等で作成されたレコードは強制許諾で作成されたのではなく，権利者の許諾を得て作成されているため，権利者は相当程度，許諾契約時においてコントロールすることができるはずである．」「現に日本で国際競争力を得ている企業はこれまで著作権法や特許法による，関税以外の還流防止措置をとることが不可能ではなかったにも関わらず，世界市場を築いた実績がある．レコードのみに法制上還流防止の措置をすることはアジア全域で承認し得るのか不安を残している．」等の委員の発言がある．
http://www.mext.go.jp/b̲menu/shingi/bunka/gijiroku/013/03
121002.htm
法制問題小委員会平成 15 年第 6 回（11 月 14 日）配布資料 3-2「契約による還流防止対策について」．
http://www.mext.go.jp/b̲menu/shingi/bunka/gijiroku/013/03
121001/005.htm
例えば，公正取引委員会が平成 13 年 3 月 23 日に公表した「著作物再販制度の取扱いについて」2 頁参照．同資料において，「著作物」の再販制度を当面存置することとしている．
http://www.jftc.go.jp/pressrelease/01.march/010323.pdf
松下満雄『経済法概説第 3 版』（東京大学出版会，2002）220 頁参照．
伊従寛『著作物再販制と消費者』（岩波書店，2000）57 頁参照．
法制問題小委員会平成 15 年第 8 回（12 月 3 日）参考資料として提出された「レコード輸入権創設に係る公正取引委員会の考え方」．
http://www.mext.go.jp/b̲menu/shingi/bunka/gijiroku/013/03
121003/002.htm
この他にも，例えば，法制問題小委員会平成 15 年第 7 回（11 月
28 日）議事要旨においては，『「再販制度」がある中でのレコード輸入権の導入は明確に消費者利益に反する』，「世界で輸入権のような還流防止制度を導入している国で再販制度を維持している国は一国もない」等の委員の発言がある．
http://www.mext.go.jp/b̲menu/shingi/bunka/gijiroku/013/03
121002.htm
なお，日本レコード協会は，自主的に導入している 2 年間の時限再販制度の上限の短縮を進め，2 年から 1 年に，さらに 6 ヶ月へと短縮する旨を表明している．
http://www.riaj.com/all̲info/return/index.html#question6
参議院文教科学委員会・平成 16 年 4 月 20 日（第 159 回国会参議院
文教科学委員会第 12 号）の中島章夫議員に対する山木康孝・公正取引委員会事務総局経済取引局取引部長の答弁．
http://kokkai.ndl.go.jp/SENTAKU/sangiin/159/0061/main.ht
ml
再販制度の廃止を主張する方向性でまとめられているものとして，公正取引委員会の「再販問題検討のための政府規制等と競争政策に関する研究会」が平成 10 年 1 月にとりまとめた報告書「著作物再販適用除外制
度の取扱いについて」がある．

http://www2.kobe-u.ac.jp/˜sensui/H9-2̲106/98.jan/980113.htm
50 伊従・前掲書，52 ― 54，114 ― 115 頁参照．伊従氏は，著作物再販制を導入した立法趣旨である文化政策的視点にたてば，6 品目のほか，
ビデオテープ，DVD など有体物に化体されたさまざまな種類のコンテンツを含む著作物であって再販売契約の対象となり得る物が基本であると解さざるをえない，としている．
51 音楽評論家の高橋健太郎氏は，衆議院文部科学委員会・平成 16 年 6 月
1 日（第 159 回国会文部科学委員会第 24 号）の参考人質疑において，「輸入レコードの規制は，著作隣接権者である内外のレコード会社のコントロール……ばかりを強める法案になってしまっています．」「……著作権者であるアーティストの権利を十分に守るための……配慮が今回の法案には十分でありません．」と述べている．
http://kokkai.ndl.go.jp/SENTAKU/syugiin/159/0096/main.ht
ml52 付言すれば，作曲家・作詞家・アーティスト・レコード会社といった権
利者相互間の利益配分は，基本的にはそれぞれの関係に基づいて契約で処理される問題であり，総体として権利者の経済的利益を増すことになる制度改正であること自体についての批判はありうるとしても，その利益の分配は権利者間の内部問題であるため，法改正そのものは利益分配に対しては中立的である．
53 日本レコード協会のホームページでは，再販制度の存続が必要な理由として，①レコードの再販制度は，世界最大の音楽財産を消費者に提供している，②レコードの再販制度撤廃は，文化の地域格差を拡大する，③
内外に開かれたレコード市場，を挙げている．
http://www.riaj.com/all̲info/saihan/saihan2.html
54 音楽 CD 等の流通ルートの多様化等については，公正取引委員会が開催した「音楽用 CD 等の流通に関する懇談会（第 1 回）」における資料 3「音楽用 CD に係る著作物再販制度の運用について」．
http://www.jftc.go.jp/pressrelease/04.september/04092804.pdf
55 津田大介『だれが「音楽」を殺すのか？』（翔泳社，2004）282 ―

56

57
58

59

60
61

289 頁では，日本では音楽配信が米国ほど定着しない理由として，価格が米国の倍以上で値頃感がないこと等が挙げられている．
公正取引委員会が開催した「音楽用 CD 等の流通に関する懇談会（第 1回）」における資料 2「再販制度の概要」の「5 海外主要国における著作物再販制度の状況（2004 年 9 月現在）．
http://www.jftc.go.jp/pressrelease/04.september/04092804.pdf
ロバート・ D ・クーター＝トーマス・ S ・ユーレン（太田勝造訳）『新版法と経済学』（商事法務，1997）124 ― 134 頁．
法制問題小委員会平成 15 年第 4 回（9 月 25 日）配布資料 4 「レコード輸入権に関する関係者との協議の状況等について」の『3．「レコード」と他の著作物との違い』（日本レコード協会提出）においては，
音楽レコードと他の著作物との違いとして，①還流の障壁となる言語の問題がない，②還流を防止する技術的な手段がないためライセンス契約による措置等に対策が限定され，還流を防ぎきれない，③現実にライセ
ンスレコードが還流し販売されている実態がある，を挙げている．
http://www.mext.go.jp/b̲menu/shingi/bunka/gijiroku/013/03
092501/003.htm
法制問題小委員会平成 15 年第 6 回（11 月 14 日）配布資料 3-2「契約による還流防止対策について」1.（2）．
http://www.mext.go.jp/b̲menu/shingi/bunka/gijiroku/013/03
121001/005.htm
台湾を含むアジア諸国における音楽レコードの実際の小売価格については，注 35 参照．
「文化の発展」たる音楽文化の海外への普及促進による正の外部効果としての利益として，①我が国の著作物をきっかけとして創作された新たな著作物の我が国への流入による著作物の享受，②文化交流の進展による当該国が元来有していた著作物の享受，③当該国における我が国に対する国民感情の改善等による外交関係等への好影響などが考えられることは，3 節 4．1．でも既に述べたところである．これらは，主として，消費者余剰の増加に資するところが大きいと考えられるが，例えば③によって音楽 CD の生産量が増大すれば生産者余剰も増加することにな
り，一概にはいえない．なお，法改正によって「文化の発展」にどのように寄与するか，また，2 節 6．3．で述べたように，「文化の発展」はその得失を完全に数値化することは難しいところであるが，生産者余剰，消費者余剰への影響などについて，数量的比較を含めて，立証する87

〈日本知財学会誌〉Vol.3 No.3 ― 2007
ことも重要であり，今後の検討課題である．
62 なお，全体としての国内総余剰が増加するとしても，生産者余剰のみが増加して，消費者余剰が減少する可能性が高い制度設計は公正な所得配分の観点から望ましくないとの見解もありうると思われる．しかし，注61 で触れたように，正の外部効果として考えられる「文化の発展」に
よって得られる利益は，我が国に流入する多様な著作物の享受や，我が国国民に対する親近感など，消費者余剰の増加に資する要素が多く，権利者による輸入制限を可能にすることが，一概に消費者に不利益をもたらすわけではない．
63 還流防止措置の創設により，我が国の消費者余剰が減少することになるとしても，我が国の音楽 CD の台湾市場への進出のインセンティブを与え，法改正がなければ頒布されることのなかった音楽 CD が台湾市場において流通することになると思われる．このことにより，台湾市場においても余剰は増加しうると考えられる．
64 文化庁ホームページ「音楽レコードの還流防止措置」コーナー参照．
http://www.bunka.go.jp/new̲fr1.html
65 これに従い，日本レコード協会ホームページでは，「輸入差止申立に係る対象レコードリスト」が公開されている．
http://www.riaj.or.jp/all̲info/return/index.html（受付： 2005 年３月）

88