土地総研リサーチ・メモ「枠組み法化」の典型例としての特別用途地区条例の法的評価（その 4）2020 年 5 月 7 日【ポイント】
・ 特別用途地区条例に基づく許可において住民参加手続、専門家審査手続を省略することについて、近隣住民、地方公共団体、許可申請者の三者に分けてメリット・デメリットを分析する。
・ 近年の取消訴訟においては、裁判所は「判断過程審査方式」をとっており、許可について専門家審査手続等が整備されている場合には行政の判断を尊重している。このため、許可に専門家審査手続等を整備することは、行政判断の安定性を確保する観点から、地方公共団体にとってメリットがある。
1．はじめに特別用途地区条例については、都市計画法、建築基準法においてほとんど規律する内容がないことから、「枠組み化法」の典型例として、2019年11月29日、2020年1月31日、4月2日発行のリサーチ・メモ（以下、それぞれのリサーチ・メモを「第一リサーチ･メモ」、「第二リサーチ・メモ」、「第三リサーチ・メモ」という）において、特別用途地区条例の実態分析及び法的分析を行ってきた。
第一リサーチ・メモにおいて、特別用途地区条例に基づく許可手続が多数条例上措置されており、その許可の際には、住民参加手続、専門家審査手続を相当数で省略していること、第二リサーチ・メモ、第三
リサーチ・メモにおいて、これらの許可における手続省略それ自体は、憲法、行政手続法制、建築基準法に反するものではないものの、建築基準法第48条に基づく特定行政庁の許可とのバランスから、特に、住民参加手続きの省略は、立法政策上の課題があることを示した。
本リサーチ・メモでは、特別用途地区条例に関する立法政策上の論点を、関係するプレーヤーごとにより深掘りして分析する。
2．特別用途地区条例に基づく許可に係るプレーヤーごとの当否の検討（1）プレーヤーごとの当否の全体像
特別用途地区条例に基づく許可に関するプレーヤーは、許可申請者、許可を行う地方公共団体、そして許可を受ける事業地の近隣住民の三者である。
その三者にとって、住民参加手続及び専門家手続を規定しない条例が、この三者にとって、どのような影響を与えるかについて整理したものは図表1（次ページ）である。
以下、具体的に説明する。
（2）近隣住民にとってのメリット・デメリット
近隣住民にとっては、特別用途地区条例に基づく許可手続において、住民参加手続の規定されていないことは、住民が手続に参加する機会が制限されること、仮に地方公共団体の運用でそれが実施されるとしても、地方公共団体の判断でその手続が省略される可能性もあることから、住民にとっては不利な制度になる。
なお、近隣住民にとっての当事者適格の論点については、（3）で説明する。

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（図表1）特別用途地区条例に基づく許可において住民参加手続等が省略された場合のメリット・デメリ
ット（3）地方公共団体にとってのメリット・デメリット
住民の意見を聞くことは、職員の事務負担の増加になる1ことから、条例で住民参加手続を規定しないことは、この観点から地方公共団体にとって、有利と考える要素がある。専門家審査手続を条例で規定しないことも同様である。
次に特別用途地区条例に基づく許可に関する訴訟に関する論点を説明する。
特別用途地区条例に基づく許可は、処分性があり、さらに、抽象的な要件のみ規定されている裁量的な行為である。このような裁量性のある処分の取消を争う場合には、近年の判例においては、「その判断の過程において重視すべきでない考慮事項を重視するなど、考慮した事項に対する評価が明らかに合理性を欠いているというようなことはないか。また他方で、当然考慮すべき事項を十分に考慮していないといったようなことはないかという視点から検討し、裁量権の逸脱・濫用が無かったかどうかの判断をする」のが通例となっており、これを学説上は「判断過程審査（統制）方式」と言われている2。
この「判断過程審査方式」をとる際に、特に、専門技術的な判断を行政側が行う場合には、「専門技術的な審査を行う手続が制度化されていることを条件」として、「行政の判断を尊重する」という考え方が図表2（次ページ）の最高裁判決3で示されている。
特別用途地区条例に基づく許可を扱った判例は存在しないものの、図表3（次ページ）のとおり、建築基準法の総合設計に関する許可について、その判断は専門技術的な判断と整理されている4。
総合設計の許可に比べ、用途規制の緩和を扱う特別用途地区条例に基づく許可は、第二リサーチ・メモで述べたとおり、総合設計の許可に比べ、より複雑で専門的な判断を必要とする。
さらに、図表2（次ページ）の「専門技術的な審査を行う手続が制度化されていることを条件として、行政の判断を尊重するという考え方」の最高裁判決を踏まえれば、特別用途地区条例に基づく許可手続において、専門家審査手続及び住民参加手続という専門技術的な審査手続規定が整備されていれば、裁判所の判断において、行政の判断が尊重されることが推測できる。
逆に、特別用途地区条例において専門家審査手続等を明記されていない場合には、この判例の法理が適用されず、より実体的な審査が行われることになる。この結果、行政側が自らの判断が裁量の範囲を逸脱

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2していないことの立証が相対的に困難となると解される。
よって、特別用途地区条例に基づく許可に対する取消訴訟対応という観点からは、条例に専門家審査手続等を規定しないことは、地方公共団体にとってデメリットになる。
（図表2）専門技術的な判断について行政に判断を委ねることが明記された判決（図表3）建築基準法の総合設計に関する許可の判断が専門技術的なものと明記した判決

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次に、取消訴訟の当事者適格の範囲が許可手続において住民参加手続を規定するか否かで変わるかについて論じる。
特例許可の取消訴訟5（図表4参照、次のページ）、総合設計の取消訴訟6（図表5参照、次の次のページ）の当事者適格の判断をみると、個別の建築物の形態や実際の交通発生の状況など、具体的な影響の内容を判断して、個別的な利益を侵害された者に限って、取消訴訟を提起することができる当事者適格がある者と判断している。
一方で、東京都の総合設計許可要綱に基づく公聴会に関する判決において、公聴会の開催は許可権者の裁量的な判断を的確に行うためものものであり、公聴会の参加資格の範囲が、当事者適格の範囲には直結しないことを明らかにしている7（図表6参照、次の次のページ）。さらに、建築基準法第48条の特例許可について、行政実務としては「公聴会で意見を述べることができる利害関係人は、建築物の周囲50m（物件によっては100m）内の地権者である」という運用がなされている8。この建築基準法第48条に基づく行政実務に基づく公聴会の参加資格の範囲は、取消訴訟の当事者適格の判断の前提となる個別的な利益を侵害された者よりも幅広くなるように運用している。
これらを踏まえると、特別用途地区条例に基づく許可手続において住民参加手続を設けたとしても、住民参加手続に参加できる者の範囲に左右されるのではなく、個別建築物の実態などを踏まえて、個別的な利益が侵害されたかどうかで、当事者適格の範囲は判断されることが推測できる。
よって、当事者適格の範囲という観点からは、特別用途地区条例に基づく許可鉄付きに住民参加手続を条例上規定することは、地方公共団体にとって、取消訴訟を訴えられる範囲が広がるといった不利な要素は特段ない。要は有利でも不利でもない。これは住民の立場からも同じである。
（4）許可申請者にとってのメリット・デメリット
許可申請者は、特別用途地区条例に基づく用途規制の緩和を許可によってえることによって建築物の建築または用途変更を行うことから、その許可が法的に安定することが重要である。
よって（3）で述べたとおり特別用途地区条例に基づく専門家審査手続及び住民参加手続が省略されることによって、取消訴訟に対して地方公共団体がその許可の正当性を立証しにくくなることは、許可申請者の立場を脅かすことになる。よって、これらの手続省略は許可申請者にとってのデメリットとなる。
特別用途地区条例に基づく許可手続自体は地方公共団体によって実施するので、専門家審査手続等の省略は基本的には、許可申請者にとってのメリットは存在しない。
3．まとめ
特別用途地区条例に基づく許可制度において、住民参加手続を省略することは近隣住民等にとっては、手続上不利になることは当然ながら、専門家審査手続及び住民参加手続を省略するによって、許可に対する取消訴訟に対して地方公共団体が裁量の範囲を逸脱していないことを裁判において立証することが困難になり、これらの手続を省略することは行政側にとって不利になる側面が明らかになった。
なお、第二リサーチ・メモにおいて、住民参加手続を特別用途地区条例に基づく許可で規定することによって、許可取消訴訟の当事者適格の範囲が確定するという意味で、地方公共団体にとってメリットがあると分析した。しかし、本リサーチ・メモの2（3）で分析したとおり、当事者適格の判例では、当事者適格の範囲は公聴会参加者などの手続対象者とは区別して論じていることから、住民参加手続を条例で規一般財団法人 土地総合研究所

4定すること自体は当事者適格の範囲に影響しない判断した。この点については、第二リサーチ・メモから結論を変更している。
（図表4）特例許可に対する取消訴訟の当事者適格関係の判決（図表5）総合設計の許可に対する取消訴訟の当事者適格関係の判決

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（図表6）公聴会の性格及び当事者適格との関係を論じた判決（佐々木晶二）一般財団法人 土地総合研究所

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行政解釈 154 頁では、申請に対する処分に対して公聴会等の開催を努力義務とした理由の一つとして、一律に意見聴取を行うことが「行政効率を著しく阻害すると考えられるケースがあ」るとする。
2 原田尚彦『訴えの利益』（弘文堂、1973）第 7 章、村上裕章「判断過程審査の現状と課題」（判例時報第 85 巻 2 号、2013）藤田宙靖「自由裁量論の諸相――裁量処分の司法審査を巡って――」（日本学士院紀要第 70 巻第 1 号、2015）、橋本博之「行政裁量と判断過程統制」（法學研究、2008）、大橋洋一『行政法Ⅱ（第 3 版）』
（有斐閣、2018）142 頁参照。
3 図表 2 では、専門技術的な判断についての考え方を明らかにした平成 4 年 10 月 29 日最高裁の伊方原発判決とそれ以降この最高裁判決を引用した最高裁判例を、Westlaw Japan のデータベースで検索して示している。
4 裁判所判例検索、LEX/DB インターネット（以下「lex」という）、Westlaw Japan（以下「westlaw」という）の 3 つのデータベースで、「建築基準法 48 条」＋「特定行政庁」＋「許可」で検索すると 25 件の判例がヒットするが、特例許可の専門技術性を明確に述べたものは存在しなかった。同じ 3 つのデータベースで「建築基準法 59 条の２」＋「特定行政庁」＋「許可」で検索すると、29 件ヒットし、総合設計許可の専門技術性を明確に述べたものは図表 12 の 3 件である。
5 裁判所判例検索、lex、westlaw の 3 つのデータベースで、「建築基準法 48 条」＋「特定行政庁」＋「許可」で検索した 25 件の判例のうち、近隣住民等の当事者適格を論じたものは図表 3 の 6 判決である。最高裁判所判決はみつからなかった。取消訴訟の当事者適格の範囲が 2004 年の行政事件訴訟法改正で第 9 条第 2 項が追加されたこと、2005 年 12 月 7日の小田急訴訟最高裁判決を経て近年は近隣住民等に当事者適格を認めてきている。
6 裁判所判例検索、lex、westlaw の 3 つのデータベースで「建築基準法 59 条の２」＋「特定行政庁」＋「許可」で検索すると、29 件ヒットし、そのうち、20 件が総合設計の許可に対する取消訴訟の当事者適格を具体的に述べている。図表
5 に明記した最高裁判決の前には一部下級審において当事者的確を否定した事例もあったが、これらの最高裁判決以降は、当該最高裁判決に従って下級審では、総合設計許可の当事者適格について判断を行っている。
7 裁判所判例検索、lex、westlaw の 3 つのデータベースで「建築基準法」＋「許可」＋「公聴会」で検索して建築基準法の許可を扱った判決は 10 あるが、具体的に公聴会の性格や当事者適格を論じたものは図表 6 の 3 判決である。
8 「建築基準法第四八条第九項に規定する「その許可に利害関係を有する者」の範囲」（1973 年 12 月 14 日 長野県部長宛 住街発 1478）参照。
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