〈日本知財学会誌〉Vol. 14 No. 3― 2018 : 7 14-

先行商標の希釈化に関する一考察
西村雅子（特許業務法人大島・西村・宮永商標特許事務所弁理士 / 東京理科大学大学院イノベーション研究科教授）

A Study on Dilution of Senior Trademark
Masako Nishimura

Oshima, Nishimura & Miyanaga PPC/Professor, Graduate School of Innovation Studies, Tokyo University of Science【要旨】 化体した信用が大きい後行使用者の使用確保は，私益保護の側面が強い一方，商標法のもう一つの法目的である「需要者の保護」という公益保護の観点からは，需要者の誤認混同を防止する必要があり，また，特許法等と同じく商標法の法目的である「産業の発達」の観点からは，現在の使用保護と同時に，将来的に日本経済に貢献する可能性がある（特に中小企業の）使用保護も考慮する必要がある．これらの観点からは，周知商標以外の商標を希釈化から防止する必要性もあると考える．
本稿は，上記問題意識から，法上の周知性の立証は困難な先行商標の希釈化に関して，後行商標との類否判断についての裁判例を検討することにより，先行商標の希釈化防止の可能性について考察するものである．
【キーワード】 商標

希釈化

類否判断

先行商標

後行商標

【Abstract】 While securing the use of a junior mark with large business confidence is mainly for protecting its privateinterest, from the viewpoint of protecting the public interest of protecting consumers, it is necessary to prevent
consumers’ misidentification and confusion. Further, from the viewpoint of “industrial development” which is the
purpose of the Trademark Law as well as the Patent Law etc., it is also necessary to consider protection of use of
trademarks（especially of small and medium enterprises）with possibilities to contribute to the Japanese economy infuture, in addition to protection of current use of trademarks. From these viewpoints, I believe there is a need toprevent trademarks other than well-known marks from being diluted.
In this paper, from the above problem consciousness, by examining court cases on judgement of similarity with juniormarks, I consider the possibility of preventing the dilution of senior marks which are difficult to establish wellknownness.
【Keywords】 Trademark

1.

Dilution

Judgement of Similarity

Senior Mark

Junior Mark

いては，例えば，「CHANEL」のように，一般需要はじめに者に及ぶ強い識別性が確立している著名商標について，他人の使用により不鮮明化が起きるのかは理論

著名商標あるいは著名な商品等表示の希釈化防止については，出所混同のおそれを規制する商標法 4

的に不明であるが，汚染・信用棄損については説明しやすいといえる．

条 1 項 15 号の趣旨であることが最高裁判決で認め一方，特定の地域あるいは限定された市場におけられており ，また不正競争防止法 2 条 1 項 2 号のる周知商標あるいは周知な商品等表示については，

立法趣旨とされている ．希釈化のうち，著名商標

強い識別性が確立していないため，むしろ著名商標とその使用者の結びつきが薄められる不鮮明化につよりも，他人の使用による不鮮明化が起こりやすい

1

2

ISSN 1349-421X© 2018IPAJ

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7

〈日本知財学会誌〉 Vol.14 No.3― 2018と考えられる．特定の市場において需要者に一定程IN THE WALL」（ 図形との結合商標）は，日本語と度認知されているが，法上認められる周知性の立証

英語の意味は対応しているが，それによって直ちにが困難な商標については，更に不鮮明化からの保護

類似とは判断されない3．

が困難である．すなわち，他人のもう一つの使用の本件商標「Cherry Gold」と引用商標「SAKURA」（図併存によって，直ちに希釈化してしまう可能性があ形との結合）は観念上同一ではないと判断された事る．

例（東京高判昭和 37 年 8 月 28 日（昭和 36 年（行ナ）

商標は原則として先願主義により早い者勝ちで商162 号 ） 行裁集 13 巻 8 号 1436 頁）で，「引用商標標権を得られるものの，先使用商標を先に登録してのもつも，類似する要素を持つ後行商標が併存登録を許さのひろい観念について，意義上の関連性を余りに厳れることにより希釈化してしまい，他人に対する権密に考えるときは，観念類似の範囲を不当に広くし利行使が困難となる場合がある．商標法の趣旨からて，必要以上に第三者の商標採択の自由を拘束する

いえば，商標に化体する業務上の信用が大きい方を結果となるであろう．」と判示されている．古い事保護すべきといえ，そのような取引実情を勘案する例であるが，登録商標が犇めいている昨今では，更場合には，実質的には使用主義的な観点で，先願主に妥当する判断である．

義の是正が図られていると考えることもできる．

さくら 4 というような，きわめて適用範囲

日本語と英語で観念が同一と判断された例はある

しかし，化体した信用が大きい後行使用者の使用が（本件商標「天使のスィーツ」と引用商標「エン確保は，私益保護の側面が強い一方，商標法のもう

ゼルスィーツ＼ Angel Sweets」を類似と判断），原

一つの法目的である「需要者の保護」という公益保告が著名な製菓会社であり，「エンゼル」が同社の護の観点からは，需要者の誤認混同を防止する必要周知表示であることが影響しているとみられる（知がある．また，特許法等と同じく商標法の法目的で

財高判平成 21 年 7 月 2 日（平成 21 年（行ケ）10052

ある「産業の発達」の観点からは，現在の使用保護号）判時 2055 号 130 頁）．

と同時に，将来的に日本経済に貢献する可能性があ

著名商標の場合にも，パロディ商標のように，著る（特に中小企業の）使用保護も考慮する必要があ

名商標が想起される，というレベルで，混同がない

る．これらの観点からは，周知商標以外の商標を希

商標を類似と判断することができるかが問題とな釈化から防止する必要性もあると考える．

る．商標の観念について，特定の著名商標が想起さ本稿は，上記問題意識から，法上の周知性の立証れるから類似とは判断されず，外観および称呼上異は困難な先行商標の希釈化に関して，後行商標とのなるパロディ商標とみられる後行商標の排除は認め

類否判断についての裁判例を検討することにより，られていない5．

先行商標の希釈化防止の可能性について考察するも
のである．

2.

観念類似の困難性とはいえ，著名商標であれば，前掲のような観念
類似の後行商標を排除できる可能性はあるが，周知レベルの商標，あるいは周知性も認められない商標については，観念上の擦り寄り商標を排除することは更にむずかしいといえる．

商標の類否判断は，外観，称呼，観念および取引実情を総合的に判断するとはいえ，観念類似につい3.

称呼類似の壁ては，観念の同一または類似によって類似範囲を画定すると，外観および称呼が全く異なる商標を類似

パロディ商標については，商標法，不正競争防止と判断することにつながり，類似範囲が広範になり法とも，商標の類似範囲に入らなければ規制できな過ぎる場合があるため，観念に類似性があることのいという「類似の壁」があることにより，想起レベ

みをもって商標が類似すると判断される事例は多く

ルの商標を排除することはむずかしいとはいえ，称ない．例えば，
引用商標「壁の穴」と本件商標「HOLE

呼に類似性がある場合には，排除に成功していると

8

先行商標の希釈化に関する一考察いえる6．称呼上，類似性があるとしても，称呼がケ）10173 号・10174 号「チャッカボー」）では，引一致している部分が識別力の低い部分であって，先用商標「チャッカマン」の「点火棒」についての周

行商標は，商標全体として需要者に認知されている

知性にかかわらず，基幹部分を共通する本件商標と場合には，その一部一致の後行商標を排除することの称呼上，観念上の類似性が認められず，出所混同

は困難な場合が多い．

のおそれもないと判断されている．原告主張のよう

しかし，不正競争防止法における類否判断においに，「チャッカ」を要部として，その部分が共通すては，「類似」要件を商標法における「類似」とはることによる類似性を主張しても，基幹部分の一致

別異に解することが考えられる．すなわち，商標法のみによる類似判断は困難である．しかしながら，との法目的の相違から，商標の類似範囲を商標法よ「養命茶」，「養命青汁」（知財高判平成 27 年 10 月 29

りも広く判断するということである ．実際に，商日（ 平 成 27 年（ 行 ケ ）10073 号・10074 号 ） 判 時

標法上は互いに非類似として商標登録が併存してい2284 号 111 頁，無効審決支持）の事例のように，「引るが，不正競争防止法上は両商標に係る商品が誤認

用商標が， 養命酒

混同するおそれがあると判断された事例がある ．

として著名性を獲得しているものでないとしても，

78

黒烏龍茶商品のパッケージの類似性について争わとして著名であって， 養命

引用商標が一連一体の養命酒 （ヨウメイシュ）れた事例（黒烏龍茶事件，東京地判平成 20 年 12 月

としてのみ観念されるとはいえず， 養命

26 日（平成 19 年（ ワ ）11899 号））においては，2

基幹部分として認識するものと認められる．」との部分を

条 1 項 1 号及び 2 号の「類似」について，「両規定判断と同じく，需要者は「チャッカ」部分を基幹部の趣旨に鑑み，同項 1 号においては，混同が発生す分として認識するといえる．「養命」事例で，全体る可能性があるのか否かが重視されるべきであるのの称呼として，必ずしも類似するとはいえないが，に対し，同項 2 号にあっては，著名な商品等表示と両商標とも「命を養う」飲料のイメージで共通し，それを有する著名な事業主との一対一の対応関係を極めて著名な引用商標の基幹部分を含んでいること

崩し，稀釈化を引き起こすような程度に類似していから，出所混同のおそれがあると判断されたように，るような表示か否か，すなわち，容易に著名な商品「チャッカ」事例においても，著名な引用商標の基

等表示を想起させるほど類似しているような表示か

幹部分を含んでいることから，出所混同のおそれが否かを検討すべきものと解するのが相当」と判示さあるとの判断が可能である．マイクロダイエット事

れている9．

件（前掲注 7）のように，称呼の相違にかかわらず

また，不正競争防止法 2 条 1 項 1 号の「混同」に観念上類似と判断しないと，基幹部分を使用した後は，広義の混同概念により，先行商標の使用者と後行商標による先行商標の希釈化は防止できない．

行使用者の間に，「いわゆる親会社，子会社の関係

原告登録商標「フェルガード」と被告標章「フェや系列関係などの緊密な営業上の関係が存するもの

12
ルゴッド」
が非類似と判断された事例（知財高判と誤信させる行為をも包含するもの」と解されてい平成 29 年 4 月 25 日（平成 28 年（ネ）10106 号））でるが ，商標登録の場面でも，商標法 4 条 1 項 15

は，原告は，「本件商標は，創造語であるものの，号の「混同」には，広義の混同が含まれる旨が判示

認知症患者の間において著名性，周知性が高いといされている ．しかしながら，類似しない混同範囲

う実情に鑑みれば，本件商標は，認知症患者に対すは，同 11 号により後願を排除できる範囲ではなく，るフェルラ酸を使用した健康補助食品の代名詞的存

また，他人の使用を禁止できる範囲でもない（商標

在として， フェルラ酸を含有する健康補助食品

法 37 条 1 号）．15 号の適用についても，商標の類としての観念の実質を内包するに至っている．」と似性が認められないと混同が認められにくいといえ主張した．これに対して，判決は，原告商標と被告る．

標章は「フェル」で始まり「ド」で終わる点におい1011

チャッカ棒事件（知財高判平成 28 年 3 月 23 日（平て共通するが，全体の語調，語感において異なる印

成 27 年（行ケ）10172 号，関連事件 : 平成 27 年（行象を与える非類似の商標，と判断した．また，「被9〈日本知財学会誌〉 Vol.14 No.3― 2018

告各商品は，原告商品と外箱のデザインなどが類似

類似商標を採択しがちであり，商標の基幹部分を同しているほか，インターネット上のウェブサイトに一とする後行商標もありがちである．先行商標の希

おいて，被告各商品が フェルガードに替わるフェ釈化防止の観点からは，そのような基幹部分が一致

ルラ酸含有食品などと紹介されており，また，検する商標の排除を，特許を含む知財全般からみた先

索サイトで原告商品である フェルガード を検索

行者利益を保護するためにも，先行使用者に認めてすると， フェルゴッド

もよいと考える．

との標章を有する被告各商品が表示されることが認められる．」としながら，「しかし，これらの事情は，他の法律の規制を受け

4.

商標的使用の壁ることの一事情になり得るとしても，これらの事情によって，本件商標と被告各標章との間で，商標法商標の使用について，形式的には商標法上の商標

上，出所の誤認混同のおそれを生じさせるに至るとの使用行為に該当するとしても，識別力を発揮するいうことはできない．
」としている．しかしながら，態様で使用されているかが問われる商標的使用の問

上記の事情から十分に出所混同のおそれが認められ題のうち，特に書籍の題号については，そもそも商るのではないかと考える．判決は，「フェルラ酸を標なのかについて否定的見解が多い14．

と略称することが一般的であるとも認め

書籍の題号，放送番組名については，特許庁の商られない」としているので，「フェル」の部分が識フェル

標審査基準によれば，商標が，需要者に「題号等と別力のない部分の一致ともいえない．よって，「フェして認識され，かつ，当該題号等が特定の内容を認ルガード」に一定の周知性が認められるのであれば，識させるものと認められる場合には，商品等の内容

先行権利者が，この基幹部分が一致する類似商標のを認識させるものとして，商品の「品質」または役使用を規制できてもよいと思われる．

務の「質」を表示するものと判断される．書籍の出一方，原告登録商標「バイクリフター＼ BIKE

所表示として機能するのは，表紙に顕著に表示され

LIFTER」（指定商品「オートバイを横方向にずらしている題号ではなくて，通常は小さめに表示されて移動するための台車・その他オートバイの運搬用台

いる出版社名と考えられている．よって，印刷物に車」）と被告標章「バイクシフター」「bike shifter」

ついて他人の登録商標がある場合でも，書籍の題号について，一致する基幹部分が指定商品について識としての使用で，その書籍の内容表示に当たる場合

別力のない「バイク」であるにかかわらず類似と判には，書籍の品質を表示するものであるので商標法断された事例がある（大阪地判平成 29 年 1 月 19 日

26 条 1 項 2 号により商標権の効力は及ばないと判（ 平成 27 年（ ワ ）547 号 ））．両商標の称呼が，中間断される．

音の「リ」と「シ」のみの相違であることから類似

一方，昨今では，書籍の売り上げは，題号が需要

オートバイを持

者の目を引くかにより左右されることが多い．題号

ち上げ，移動させるもの ， オートバイを移動させは端的に書籍の内容を表示することにより需要者のるものと認められ，観念は，「それぞれであり，後者が前者に含まれる関係にある

ニーズに合致するかを理解させるとともに，他の類ことから，類似するものと認められる．」としている．

似の内容の書籍から差別化を図るものでなくてはな

原告商標の周知性に基づく不正競争防止法違反の主らない．取引の実情においては，書籍の題号は顧客張については，周知性は認められないとしている．

吸引力，識別力を発揮しているといえ，よって，書原告商標に周知性が認められず，ともに商品の機能

籍の題号について一律に商標としての使用を否定すを想起させる商標であるにしては，原告商標の類似るのは妥当ではない．顧客吸引力を発揮する題号に範囲を広くみたケースといえる．原告商品は特許権

ついては，識別力を認めて保護すべきである．

も有していた元祖的な商品であるので，その点，類似

しかしながら，需要者のニーズに合う内容である商品の類似商標を排除するのに成功したといえる ．

かを端的に理解させるには，題号はどうしても内容

特に商品が先駆的である場合には，後追い商品はを認識させる表示を含むことになり，よって，識別1310先行商標の希釈化に関する一考察

力を否定されやすい15．たとえ内容を認識させるとしても，一般的に使用されている内容表示ではなく，

6.

後行商標による占奪6.1.

ブランド名との結合

先行使用者の造語である場合には，後追いの類似本のフリーライドを規制し，先行表示の希釈化を防止するために，商標として保護を認めてよい場合があると考える．

先行商標の方が，周知なブランド名を結合した商標である場合（例えば，「SEIKO EYE」），その態様

書籍の題号については，記述的であるという判断での後願排除効は，そのブランド名抜きの部分にはを免れない場合でも，後行使用者の書籍が表紙の装及ばないとの判断は，当該ブランド名の識別力に鑑丁を含めて先行書籍と紛らわしい場合には，不正競みて妥当といえる17．識別力の低い部分のみによる争防止法上，その表紙全体を商品等表示として，類後願排除あるいは権利行使は類似範囲の不当な拡大

似の表示の後行書籍を規制できる可能性がある．

といえ，当該部分についての保護を得たいのであれ

5.

識別力の壁

ば，その部分についてのみ出願して登録すべきだったといえる．
逆に，先行商標に周知なブランド名を結合した後

書籍の題号と同じく，使用商品・役務について，

願商標が非類似と判断されるとすれば18，後行商標

商品の品質や役務の質を認識させる商標であってが先行商標を占奪する形となる19．この場合の先行も，そのような先行商標の使用開始時において一般

商標は，後行商標が非類似として併存登録される結的に使用されている語ではなく，先行使用者の造語

果，他の識別力ある語を結合した第三者の商標も非である場合には，商標として保護を認めるのが妥当

類似と判断される可能性が出てくるので，当該先行と考えられる場合がある．しかしながら，商品等の商標は希釈化の第一歩を踏み出すことになる．

品質を暗示させるとしても，特定の品質が一義的に理解されない場合でも，識別力が否定される場合が
ある ．
16

6.2.

識別力ある要素との結合

ブランド名ほど識別力が強くなくても，識別力が先行商標が，使用開始時には造語であって識別力認められる要素との結合商標とすることにより先行が認められ得るとしても，その語自体を権利化して商標と非類似化できる場合は多い．「個性心理学」

いないと，後行商標を規制することはできない．たという語が「知識の教授」「占い」等の役務について

とえば，「ユートピア」の「ユ」を「湯」に置き換

識 別 力 を 認 め ら れ て 登 録 さ れ た 場 合 に， こ れ にえた造語である「湯〜とぴあ」（ 知財高判平成 27 年

「ISD」という，通常は識別力を認められる欧文字 3

11 月 5 日判例時報 2298 号 81 頁参照）は，先行使

文 字 を 結 合 し た 態 様 で 非 類 似 と な る か で あ る20．

用者の使用開始時において，他に使用例がなければ， 「ISD」という略語と「個性心理学」の語とは何ら当て字による造語として識別力を認められる可能性

観念上の繫がりがなく，一連の観念が生じない．しがあったといえるが，後行使用者が複数出現してしかしながら，先行商標権者が請求した無効審判請求

まった状況においては，その語単独での商標登録はが不成立となり，それを支持した知財高裁において，困難となる．

「個性心理学」は「心理学の一分野を示す普通名称」

役務内容を暗示する商標であって，他に使用者がであり，よって，後行商標「ISD 個性心理学」から存在する場合でも，その使用例が少ない場合に，既は「ISD」の部分を含めた一連の称呼，観念が生じ，登録商標による権利行使が認められている例があ先行商標とは類似しないと判断された．「個性心理る．（介護老人保健施設等について「シルバーヴィ

学」は何十年も前に大学で講座が存在したとしても，ラ」．東京地判平成 22 年 7 月 16 日判例時報 2104 号

近年原告がその名称を採択して事業化したもので，111 頁）．

一般需要者には「個性心理学」の何たるかが知られておらず，むしろ原告事業の方が知られているとす11

〈日本知財学会誌〉 Vol.14 No.3― 2018

れば，同じ内容の後追い事業に係る後行商標の併存

一定の商品・役務について識別力の低い語を結合しを認めることは，題号が商標と認められない後追いた後行商標との類否がしばしば問題となる．先行商

本の場合と同じく，商標登録が後追い規制には全く標の識別力の高低，周知性等，後行商標の態様（結ならない，ということになる．

合商標が同大一連の表示か，色分けしているか，二役務「飲食物の提供」について商標「皇朝」の商標 権 者 で あ る 原 告 が，
「乐天

皇 朝 ＼ PARADISE

段書きか等），一体の商標としての周知性等によって結論は異なる22．

DYNASTY」（二段書き，「乐」は「楽」の簡体字，「乐天」と「皇朝」の間に小籠包と思しき図形，という

6.4.

普通名称との結合構成）の商標を使用する被告に対し差止め等を求め識別力が認められる要素と結合するのではなく，た侵害事例では，両商標が非類似と判断されてい識別力が認められない普通名称と結合した後行商標

る ．
「皇朝」は「皇国の朝廷．日本の朝廷．
」等のにも占奪される可能性はある．

21

意味で広辞苑（第六版）に掲載されているが，需要先願商標「ゲンコツ」による後願商標「ゲンコツ者に馴染みのある語ではなく，被告標章の「乐天」

メンチ」に対する無効審判請求を不成立とした審決が我が国需要者には判読し難いこと，加えて両語のを支持した判決では23，「メンチカツ，おにぎり，

間に図形によるスペースがあるという使用態様からシュークリーム，ドーナツ，クリームパイ，パンおも，被告標章における「皇朝」の部分が分離観察さよび唐揚げに， ゲンコツれない趣旨の判断には疑問がある．たとえ需要者が含む標章が使用された例はある」という事実を認定「皇朝」の語から「皇国の朝廷」の観念を想起でき

し，「食品，特に単品で販売されることのある加工るとしても，だからといって「皇朝」が「飲食物の食品で，一定程度の大きさと，丸みと厚みのある形

提供」
について識別力が低いという結論にはならず，状であり得るものについては，その大きさや形状を他の中華料理店等により使用されがちな語であっ表すためにて，既に希釈化しているのかが検討されるべきであという語を使用し，これを加工食品の名称と組み合る．もし他に目立った使用例がない場合には，このわせて，商品の名称とされることがあると解される判断により，
原告商標は希釈化してしまうといえる．

のであって，前記のような加工食品の取引の場面に特許庁の商標審査基準によれば，周知または著名

または

げんこつ

を

げんこつ ， にぎりこぶし ， こぶし

おいては， げんこつ

または

ゲンコツ

という

な他人の登録商標と他の文字または図形等と結合し語が，商品の大きさや形状を象徴的に表す語としてた商標は，その外観構成がまとまりよく一体に表さ解されることもあるといえる．」としている．しかし，れているものまたは観念上の繫がりがあるものを含食品等の大きさを表すのに「にぎりこぶし大」ある

め，原則として，その他人の登録商標と類似するもいは「こぶし大」という言い方は普通であるが，「げのとされている．周知・著名商標については，このんこつ大」という言い方は普通とはいえず，「にぎ点でも希釈化から守られているといえるが，周知性

りこぶし」「こぶし」からは，その大きさが直感されがない先行商標については，オリジナルな造語でるのに対し，「げんこつ」という語からは「げんこあっても，その語を含む他人の商標が併存登録されつをくらわす」といった言葉があることからも，具やすく希釈化されやすい．しかし，上記事例のよう

体的な大きさよりも力強さといった抽象的な印象をな，結合商標の各語に観念的な繫がりがない場合に受ける．従って，「ゲンコツ」という商標は単独でも分離観察されないという判断については，先行商

は食品について本来的には識別力が認められるとい標が独占不適応な語でなければ疑問であり，独占適え，だからこそ原告商標は登録されたわけである．

応性の有無の判断が必要といえる．

一方，原告が実際に使用している「ゲンコツおにぎり」のように，「ゲンコツ」が食品等の普通名称

6.3.

識別力が低い要素との結合

先行商標に，「Style」「Collection」「Club」といった，
12と結合して形容詞となると，やはり「にぎりこぶし」と同様に当該食品の大きさを連想させるといえる．

先行商標の希釈化に関する一考察

よって普通名称と結合しての使用は，「ゲンコツ」

先行商標に化体する信用の蓋然性および需要者の誤を大きさを表す語として機能させ，いわば希釈化さ認混同防止を考慮することにより，後行商標の併存せることになる．これを防止するには，権利者自らを認めないことが妥当と判断されれば，保護価値の普通名称と一連に使用することは避けた方がよい．

ある先行商標の希釈化を防止できるといえる．

普通名称と結合して広範な商品に使用可能な基幹部分の商標を登録した権利者自らの使用態様により，判旨のとおり「「 ゲンコツ 」 の文字部分だけが，取引者，需要者に対し商品または役務の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるものとはいえない」ということになり，同じく普通名称を結合した
他人の商標の併存を許す結果となる24．

7.

おわりに

本稿は，周知性がない商標であっても，先行使用者の既得権を認め，先行商標の希釈化を防止する判断をすべき場合があるのではないかという問題意識からの一考察である．検討した事例から，先行商標の類型として，以下が挙げられる．
• 全体として当該商品・役務の品質等を暗示する造語であって，基幹部分は品質表示に当たるか品質を暗示するが，その基幹を含む他人の商標の併存を許すと希釈してしまう場合（全体の称呼は非類似となる場合に，現行法上の保 護 が 特 に 困 難 で あ る．
）: 品 質 基 幹 型（「チャッカマン」等）• 辞書に掲載されている語であっても，当該商品・役務については品質表示等ではなく，第三者の使用例もない場合 : 辞書掲載型（「皇朝」等）• 辞書に掲載されている語であって，当該商品・役務について品質等を暗示するが，その語単
独での識別力を否定できない場合 : 品質暗示型（
「ゲンコツ」等）• 普通名称等の結合であって，当該商品・役務の品質等を暗示する商標であっても，第三者の同一の使用例がなく，他の語による言い換えが可能な場合 : 品質言い換え可能型（
「朝バ
ナナ」等）
先行商標に周知性が認められない場合でも，後行商標との類否判断において，商標法の趣旨に鑑み，

注

1

レールデュタン事件（最三小判平成 12 年 7 月 11 日民集 54 巻
6 号 1848 頁）．
2 不正競争防止法の希釈化に関する裁判例の検討として，西村雅子
ほか「希釈化に関する裁判例の調査及び検討」パテント 70 巻 9
号 43 頁（2017）．
3 東京高判平成 8 年 7 月 31 日知的裁集 28 巻 3 号 667 頁参照．
観念においても相違すると判断．
4 現在では更に「桜」商標は希釈化しており，称呼の相違により併存すると考えられる．
5 SHI-SA 事 件， 事 件 1 : 知 財 高 判 平 成 21 年 2 月 10 日（ 平 成， 事 件 2 : 知 財 高 判 平 成 22 年 7 月
20 年（ 行 ケ ）10311 号 ）12 日判タ 1387 号 311 頁．フランク三浦事件，知財高判平成28 年 4 月 12 日判時 2315 号 100 頁．
6 KUMA 事件，知財高判平成 25 年 6 月 27 日（平成 24 年（行ケ）10454 号）．
7 「マイクロダイエット」と「マイクロシルエット」が類似と判断され た 事 例（ 東 京 高 判 平 成 15 年 9 月 25 日（ 平 成 15 年（ ネ ）1430 号・2994 号 ））， 東 京 地 判 平 成 15 年 2 月 20 日（ 平 成
13 年（ワ）2721 号））の第一審では，「被告らは，被告登録商標の出願当時，既に原告標章が商標登録出願されており，商標法 4条 1 項 10 号，11 号及び 15 号の要件が吟味されたはずであるにもかかわらず，被告登録商標が登録されたのだから，原告標章と被告標章は類似しないというべきである旨主張するが，特許庁
が商標登録の可否の場面において行う先願商標との類否判断と侵害訴訟の場面における裁判所の類否判断とは観点を異にする面もあり，侵害訴訟における裁判所の類否判断が特許庁の判断に拘束されるものではない．」として，特許庁における類否判断とは異なる旨を指摘している．
8 アソニバンバルク事件，大阪地判昭和 59 年 6 月 28 日判タ 536
号 266 頁「
〈証拠〉によれば，原告旭化成工業の BEMBERG あ
るいは ASAHIBEMBERG（アサヒベンベルグ）の商標登録にかかわらず，訴外会社は A 標（Asonibanbarq）の商標登録を受けたことが認められるが，右商標登録例は法律上本件の判断を拘束する力がないことはいうまでもないのみならず，不正競争防止法の類似の判断は前記のとおり商品の出所につき誤認混同を生ずる
おそれがあるか否かの観点からなされるものであつて，必ずしも商標法のそれと一致しなければならないものではない．
」
9 「2 条 1 項 2 号の規律は，2 条 1 項 1 号とは異なり，混同のおそれとは無関係である．ここにおける類似の表示とは，著名表示と著名標章主との 1 対 1 対応を崩し，希釈化等を引き起こすほど似ているような表示，換言すれば，容易に著名表示を想起させるほど似ている表示であると解される．
（田村善之『不正競争法概説〔第」2 版〕』246 頁（有斐閣，2003）との考えに基づく．
10 日本ウーマン・パワー事件（最二小判昭和 58 年 10 月 7 日民集
37 巻 8 号 1082 頁）．
11 前掲レールデュタン事件．
12 特許庁でも被告標章「フェルゴッド」は原告商標「フェルガード」
による拒絶を受けることなく併存登録されている．
13 被告は商標を「バイクムーバ―」に変更．
14 時効の管理事件（大阪高判平成 20 年 10 月 8 日（平成 20 年（ネ）1700 号 ）， 大 阪 地 判 平 成 20 年 5 月 29 日（ 平 成 19 年（ ワ ）14155 号））参照．肯定的見解として，
宮脇正晴「著作物の題号（タイトル）と 商標としての使用 」パテント 62 巻別冊第 1 号 13頁（2009）．
15 登録商標「朝バナナ」（ 標準文字）に対して，被告の「朝バナナダ
イエット成功のコツ 40」の使用が書籍の内容表示として商標的使用が否定された事例があるが（東京地判平成 21 年 11 月 12 日（平成 21 年（ワ）657 号）），「朝バナナ」の語から，必ずしも「朝食時にバナナを摂取すること」という意味が一義的に理解されると
13

〈日本知財学会誌〉 Vol.14 No.3― 2018は限らないので，先駆的使用については造語とみるべきといえる．
不正競争防止法の事例でも，「巻くだけダイエット」について書籍の題号として商品等表示性が否定されている（東京地判平成 26．
年 8 月 29 日（平成 25 年（ワ）28859 号））
16 招福巻事件（大阪高判平成 22 年 1 月 22 日判時 2077 号 145 号，
原審 大阪地判平成 20 年 10 月 2 日判時 2038 号 132 頁参照）．
原審では，被告標章「十二単の招福巻」について「招福巻」は普通名称ではないとして商標法 26 条 1 項 2 号該当性は認められなかったが，控訴審では，「招福」が普通名称等の理由で，同号該当性が肯定され非侵害となった．後行使用者の大量使用により普通名称化する場合もあると考えられ，後行使用により先行使用のア
イデンティティが失われるという逆混同の問題とも考えられる．
17 SEIKO EYE 事件，最二小判平成 5 年 9 月 10 日民集 47 巻 7 号
5009 頁参照．
18 REEBOK ROYAL FLAG ①事件（知財高判平成 28 年 1 月 20
日判タ 1436 号 125 頁）参照．「後行商標 「REEBOK ROYAL
FLAG」 を，「ROYAL FLAG」 の文字部分は，取引者，需要者に対し，商品の出所識別標識として強く支配的な印象を与えるもので あ る と い う こ と は で き な い 」 と し て， 先 行 商 標「ROYAL
FLAG」と非類似と判断．
19 「商標の 横取り 」を指摘する見解として，土肥一史『商標法の研究』（中央経済社，2016）第 8 章「結合商標の類否判断」136頁．先行商標についての「商標の部分保護」の問題も指摘されている（同 138 頁）．
20 「ISD 個性心理学」知財高判平成 29 年 6 月 29 日（平成 28 年（行「一般社団法人 ISD 個性心理学協会」知財ケ）10206 号）ほか，「個
高判平成 29 年 4 月 24 日（平成 28 年（行ケ）10192 号），
性心理学協会」知財高判平成 29 年 7 月 27 日（平成 28 年（行ケ）1410275 号）についても，無効不成立の審決支持．
．
東京地判平成 28 年 2 月 26 日（平成 26 年（ワ）11616 号）
特許庁審判と知財高裁で判断が異なった事例として，Raffine 事
件（ 知 財 高 判 平 成 25 年 12 月 18 日（ 平 成 25 年（ 行 ケ ）10065 号）
．本件商標「Raffine ＼ Style」（二段書き，図形付き）と引用商標「RAFFINE」等を非類似と判断して無効不成立とした審決を取り消した．
）がある．しかし，この「Raffine」商標の場合については，そもそも本件商標権者の他の商標「Raffine Style＼ラフィネスタイル」の方が先願の先行商標であり，引用商標権者 の「RAFFINE」 を 非 類 似 と し て 登 録 し た 特 許 庁 の 判 断 が，「Raffine Style」の方の「Raffine」を希釈化させているといえる．
．
23 知財高判平成 29 年 1 月 24 日（平成 28 年（行ケ）10164 号）
原 告 は， 被 告 登 録 商 標「 ゲ ン コ ツ コ ロ ッ ケ（ ロ ゴ ）」（登録第5708397 号）に対しても無効審判請求しているが，この審判では，指定商品中，コロッケ入りの商品以外の商品については，商標法 4 条 1 項 16 号に違反して登録されたとして一部無効とされたが，引用商標「ゲンコツ」とは類似せず 11 号には該当しないと判断された．これに対する審決取消訴訟では，本件商標の要部
は「ゲンコツ」の部分であるので引用商標と類似し，指定商品中，コロッケ入りの商品について 11 号に該当すると判断し，「ゲンコツメンチ」とは異なる判断となった．
24 同上判決の「 メンチ の語は，挽肉にみじん切りにした玉葱などを加えて小判型などにまとめ，パン粉の衣をつけて油で揚げた料理である メンチカツ を表す名詞として，全国の取引者，需用者に，それほど普及しているとはいえない．」との理由は疑問である．広辞苑（第六版）には，「メンチ⇒メンチカツ」と掲載されている．
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