リサーチ・メモ

民法改正法案の審議状況４保証（2）2017 年 2 月 28 日

４．保証（2）
事業のために金融機関から借入れをする際に、金融機関から保証人を求められることがある。
債務者との個人的な情義等により保証人となることにより、思ってもみなかった債務を負担す
ることもあり得る。そこで、改正法案では、法人が債務者で、当該法人の経営者が保証する場
合等を除き、あらかじめ公正証書を作成しなければ、保証契約は無効になるという「規律」を新たに設け、保証人保護を図ろうとしている。なお、この「規律」が適用されるのは、法人又は個人事業者が、当該事業のために借金をし不動産を購入したり、オフィスを賃借したりすることによる債務に係る保証契約であって、個人が住宅を賃借する場合 に係る保証契約には適用されない。
改正法案（以下すべて新設）
第三目

事 業 に係 る 債 務に つ い ての 保 証契 約 の 特則

（ 公 正 証書 の 作成 と 保 証の 効 力 ）第 ４ ６ ５条 の ６

事 業 のた め に 負担 し た貸 金 等 債務 を 主 たる 債 務と す る 保証 契 約 又は 主 たる 債 務の 範 囲 に事 業 のた め に 負担 す る 貸金 等 債務 が 含 まれ る 根 保証 契 約は 、 そ の契 約 の 締結 に 先立 ち、
そ の 締 結の 日 前一 箇 月 以内 に 作 成さ れ た公 正 証 書で 保 証 人に な ろう と す る者 が 保 証債 務 を履 行
す る 意 思を 表 示し て い なけ れ ば 、そ の 効力 を 生 じな い 。
２

前 項の 公 正証 書 を 作成 す る には 、 次に 掲 げ る方 式 に 従わ な けれ ば な らな い 。
一

保証 人 にな ろ う とす る 者 が 、次 の イ又 は ロに 掲 げ る契 約 の区 分 に 応じ 、そ れ ぞれ 当 該イ 又はロ に 定 める 事 項を 公 証 人に 口 授 する こ と。
イ

保 証契 約 （ロ に 掲 げる も の を除 く 。）

主 たる 債 務 の債 権 者及 び 債 務者 、 主 たる 債 務の 元

本 、主 たる 債 務に 関 する利 息 、違約 金 、損 害 賠償そ の 他 その 債 務に 従 た る全 て の もの の 定めの 有 無 及び そ の内 容 並 びに 主 た る債 務 者が そ の 債務 を 履 行し な いと き に は、そ の 債務 の 全額に つ い て履 行 する 意 思（保 証 人 にな ろ うと す る 者が 主 た る債 務 者と 連 帯 し て 債 務 を負 担 しよう と す るも の であ る 場 合に は 、債権 者 が主 た る債務 者 に 対し て 催告 を し たか ど う か、主 たる
債 務 者 がそ の 債務 を 履 行す る こ とが で きる か ど うか 、又 は他 に 保証 人 がある か ど うか に かか
わ ら ず 、そ の 全額 に つ いて 履 行 する 意 思） を 有 して い る こと 。
ロ

根 保証 契 約

主 た る債 務 の 債権 者 及び 債 務 者、主 た る債 務 の範 囲 、根保 証 契 約に お ける 極

度 額 、元本 確 定期 日 の定め の 有 無及 び その 内 容 並び に 主 たる 債 務者 が そ の債 務 を 履行 し ないと き に は、極 度額 の 限度に お い て元 本 確定 期 日 又は 第 ４ ６５ 条 の４ 第 一 項各 号 若 しく は 第二項 各 号 に掲 げ る事 由 そ の他 の 元 本を 確 定す べ き 事由 が 生 ずる 時 まで に 生 ずべ き 主 たる 債 務の 元 本 及び 主 たる 債 務 に関 す る 利息 、違約 金 、損害 賠 償 その 他 その 債 務 に従 た る 全て の ものの 全 額 につ い て履 行 す る意 思（ 保証 人 にな ろ うとす る 者 が主 た る債 務 者 と連 帯 し て債 務 を負担 し よ うと す るも の で ある 場 合 には 、 債権 者 が 主た る 債 務者 に 対し て 催 告を し た かど う か、

一般財団法人 土地総合研究所1主 た る 債務 者 がそ の 債 務を 履 行 する こ とが で き るか ど う か、又 は他 に 保証人 が あ るか ど うかに か か わら ず 、そ の 全 額に つ い て履 行 する 意 思 ）を 有 し てい る こと 。
二

公 証人 が 、保 証 人 にな ろ う とす る 者の 口 述 を筆 記 し 、こ れ を保 証 人 に な ろ う とす る 者に 読み
聞 か せ 、又 は 閲覧 さ せ るこ と 。

三

保 証人 に なろ う と する 者 が 、筆 記 の正 確 な こと を 承 認し た 後、署 名 し、印 を 押す こ と。ただし 、保 証 人に な ろう と する 者 が 署名 す るこ と が でき な い 場合 は 、公証 人 がそ の 事 由を 付 記し て、署 名 に 代え る こと が で きる 。

四

公 証人 が 、そ の 証 書は 前 三 号に 掲 げる 方 式 に従 っ て 作っ た もの で あ る旨 を 付 記し て 、こ れに

署 名 し 、印 を 押す こ と 。
３

前 二項 の 規定 は 、 保証 人 に なろ う とす る 者 が法 人 で ある 場 合に は 、 適用 し な い。

（ 公 正 証書 の 作成 と 保 証の 効 力 に関 す る規 定 の 適用 除 外 ）第 ４ ６ ５条 の ９

前 三 条の 規 定 は 、保 証 人に な ろう と す る者 が 次に 掲 げ る者 で あ る保 証 契約 に ついて は 、 適用 し ない 。
一

主 たる 債 務者 が 法 人で あ る 場合 の その 理 事 、取 締 役 、執 行 役又 は こ れら に 準 ずる 者

二

主 たる 債 務者 が 法 人で あ る 場合 の 次に 掲 げ る者イ

主 たる 債 務者 の 総 株主 の 議 決権（ 株主 総 会にお い て 決議 を する こ と がで き る 事項 の 全部 に
つ き 議 決権 を 行使 す る こと が で きな い 株式 に つ いて の 議 決権 を 除く 。以下こ の 号 にお い て同じ 。） の 過半 数 を有 す る者

ロ

主 たる 債 務者 の 総 株主 の 議 決権 の 過半 数 を 他の 株 式 会社 が 有す る 場 合に お け る当 該 他の
株 式 会 社の 総 株主 の 議 決権 の 過 半数 を 有す る 者

ハ主 たる 債 務者 の 総 株主 の 議 決権 の 過半 数 を 他の 株 式 会社 及 び当 該 他 の株 式 会 社の 総 株主の 議 決 権の 過 半数 を 有 する 者 が 有す る 場合 に お ける 当 該 他の 株 式会 社 の 総株 主 の 議決 権 の
過 半 数 を有 す る者

ニ

株 式会 社 以外 の 法 人が 主 た る債 務 者で あ る 場合 に お ける イ 、ロ又 は ハに 掲 げ る者 に 準ず る者
三

主 たる 債 務者 （ 法 人で あ る もの を 除く 。 以 下こ の 号 にお い て同 じ 。）と 共 同 して 事 業を 行 う
者 又 は 主た る 債務 者 が 行う 事 業 に現 に 従事 し て いる 主 た る債 務 者の 配 偶 者（ 契 約締 結 時の 情 報 の提 供 義 務）
第 ４ ６ ５条 の 10

主 た る債 務 者 は 、事 業 のた め に負 担 す る債 務 を主 た る 債務 と す る保 証 又は 主 たる

債 務 の 範囲 に 事業 の た めに 負 担 する 債 務が 含 ま れる 根 保 証の 委 託を す る とき は 、委 託を 受 ける者に 対 し 、次 に 掲げ る 事 項に 関 す る情 報 を提 供 し なけ れ ば なら な い。
一

財 産及 び 収支 の 状 況

二主 たる 債 務以 外 に 負担 し て いる 債 務の 有 無 並び に そ の額 及 び履 行 状 況

三主 たる 債 務の 担 保 とし て 他 に提 供 し、又 は 提供 し よ うと す るも の が ある と き は、そ の旨 及びその内容

２

主 たる 債 務者 が 前 項各 号 に 掲げ る 事項 に 関 して 情 報 を提 供 せず 、又 は事 実 と 異な る 情報 を提供 し た ため に 委託 を 受 けた 者 が その 事 項に つ い て誤 認 を し、そ れ によ っ て保 証 契 約の 申 込み又は そ の 承諾 の 意思 表 示 をし た 場 合に お いて 、主 たる 債 務 者が そ の事 項 に 関し て 情 報を 提 供せず

一般財団法人 土地総合研究所2又 は 事 実と 異 なる 情 報 を提 供 し たこ と を債 権 者 が知 り 又 は知 る こと が で きた と き は、 保 証人
は 、 保 証契 約 を取 り 消 すこ と が でき る 。
３

前 二項 の 規定 は 、 保証 を す る者 が 法人 で あ る場 合 に は、 適 用し な い 。

次に保証に係る質疑応答を引用する。なお、下線及びかっこ内は著者による。
11月 22日 （ 参 考 人 意 見 聴取 ）加 藤 雅 信名 古 屋学 院 大 学教 授：今回 の 債権 法 改正に よ っ て、保 証人 が 公証人 の と ころ に 行く こ と が保 証 す るこ と の前 提 と なれ ば 、つい で に執 行 証書に し て もら う こと は 簡 単に な り ます 。要す る に、
今 回 の 債権 法 改正 の 規 定は 、商 工ロ ー ンの 再 現に道 を 開 くも の とし か 私 には 思 わ れま せ ん。このよ う な 改正 が なさ れ て よい も の なの で しょ う か 。（ 中 略 ）法 務 委員 会 の 先生 方 の 手で 、 ぜひ 、 改
正 法 案 の第 四 百六 十 五 条の 五 か ら第 四 百六 十 五 条の 九 ま での 改 正条 文 を 削除 し 、別 の 形 での保証人 保 護 を考 え てい た だ けれ ば と 願っ て いる 次 第 です 。
11月 25日
山尾委員：事業融資のための個人保証については、その契約締結に先立っての「一箇月以内に作成された公正証書で保証人になろうとする者が保証債務を履行する
意 思 を 表 示 し て い な け れ ば 、そ の 効 力 を 生 じ な い 。」、こ う い う 規 定 が 新 設 さ れ て 、
一 定 の 保 証 人 保 護 が 図 ら れ よ う と し て い ま す 。し か し 、「主たる債務者が行う事業に現に従事している主たる債務者の配偶者」がこの保証人保護規定の枠の外に置
かれようとしています。
（ 中 略 ）な ぜ 配 偶 者 を 保 護 の 枠 の 外 に 置 い た の で し ょ う か 。
小 川 民 事 局 長 ：（ 前 略 ） 改 正 法 案 の 立 案 の 過 程 に お き ま し て も 、 個 人 的 情 義 な ど か ら保証人となることが多い主債務者の配偶者を例外とするのは相当でないという指摘もございました。しかし、個人事業主に関しましては、経営と家計の分離が必
ずしも十分ではなく、主債務者とその配偶者が経済的に一体であることが多いことから、現に、配偶者を保証人とすることによって金融機関から融資を受けている事例も少なくないのが実情でございます。したがって、配偶者については、これを保証人とする客観的な必要性も高いものと考えられます。また、個人事業主の配偶者は、一般に事業の状況などをよく知り得る立場にあると言え、保証のリ
スクを認識することが可能であるから、その意味で保証意思宣明公正証書の作成を義務づける必要性がそれほど高くないと考えられるところでございます。
このような実情を踏まえまして、法制審議会においても、とりわけ中小企業側の 意 見 と い た し ま し て 、個 人 事 業 主 に よ る 円 滑 な 資 金 調 達 が 困 難 に な ら な い よ う 、
主債務者の配偶者を例外として扱うべきことが強く主張されました。
そこで、改正法案におきましては、主債務者が個人事業主である場合のその配偶者については、主債務者の事業に現に従事しており、事業内容を把握することができる地位にあることを要件とした上で、保証意思宣明公正証書による保証意思の確認がされなくとも保証契約を有効に締結することができることとしたわけでございます。
山 尾 委 員 ：（ 前 略 ） 事 業 の 状 況 を 一 般 的 に よ く 知 り 得 る 立 場 と い う の は 、 配 偶 者 で あるという要件から導かれるものというよりも、主債務者が行う事業に現に従事していることから導かれ得るものであって、配偶者であるからといって、当然ながら、一般的によく知り得る立場にあるというふうに必ずしも定型化できないというふうに私は思うのですけれども、この点いかがですか。
小 川 民 事 局 長 ：（ 前 略 ）主 債 務 者 と 配 偶 者 が 経 済 的 に 一 体 で あ る こ と が 多 い と い う こと、これは経営と家計の分離が必ずしも十分でないことから、一般的な議論としては言えるのではないかというふうに考えております。
山 尾 委 員 ：（ 前 略 ） 配 偶 者 で あ る と い う 立 場 は 、 保 証 の リ ス ク の 認 識 可 能 性 に つ い ては、一般論として、逆である可能性も高いと思うんですよ。主たる債務者の配偶者と第三者とを比べたとき、保証人になる際、どちらが保証リスクについて真剣に検討すると思いますか。一般論であれば第三者ではないですか。

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（中略）
山 尾 委 員 ：（ 前 略 ） 主 債 務 者 が こ の 情 報 提 供 義 務 に 違 反 し た 場 合 に 、 保 証 契 約 の 効 果というのはどうなるんでしょうか。
小川民事局長：この情報提供義務の実効性を確保する観点から、主債務者がこの情報提供義務を怠った場合には、そのために誤認をし、保証契約の申し込みなどをしたという保証人に保証契約の取り消し権を与えることとしております。
山尾委員：しかし、その取り消し権には、誤認をして申し込みをしたという保証人の 認 識 の み な ら ず 、 も う 一 つ 条 件 が つ い て お り ま す よ ね 。（ 中 略 ） 債 権 者 が 主 債 務者による情報提供義務の不履行、虚偽の情報提供の事実を知り、または知ることが で き た 場 合 に 限 り 、 こ う い う 条 件 が つ い て お り ま す 。（ 中 略 ） こ の こ と に 関 す る
立証責任は誰が負うことになるんですか。
小川民事局長：取り消し権を行使する保証人側だと思います。
山 尾 委 員 ：（ 前 略 ） 債 権 者 が い て 、 主 債 務 者 が い て 、 保 証 人 が い て 、 保 証 人 が そ れ を
立 証 で き る 場 合 と い う の は ど れ だ け あ る ん で し ょ う か 。主 債 務 者 が う そ を つ い た 、
隠したということについて、債権者、あなたは知っていただろう、あるいは知ることができただろうということを、こっちの端っこにいる保証人が立証できると
い う の は 極 め て ハ ー ド ル が 高 い ん じ ゃ な い か と い う ふ う に 思 う わ け で す 。（ 中 略 ）取り消し権を行使したいと思う保証人が債権者の認識まで証明できるというのは立証責任として相当厳しいハードルで、このままでは、幾ら取り消しできるんだと い っ て も 、実 効 性 担 保 に 欠 け る の で は な い か と い う ふ う に 思 う ん で す け れ ど も 、
いかがですか。
小川民事局長：もちろん、立証の対象は、知っているという主観的な認識であると
ともに、知ることができたということでございますので、それは客観的な状況によって知ることができたはずかどうかというのは決まってくるだろうと思います。そういう意味で、客観的な状況を主張、立証することは十分可能だろうと思います。とりわけ、実務上の動きとして考えられることでございますが、保証契約が取り消されるリスクを完全に解消しておこうという観点から、要するに、金融機関とすると何でも知っておこうということになりますので、主債務者がどのような情報を提供したのかなどを積極的に確認する実務慣行が形成されることも予測されるところでありまして、そういう状況になりますと、そうであるにもかかわらず情報提供義務違反が生じたという場合には、それを金融機関が知り得るということも想定されるところでございまして、あくまで、やはり客観的な状況が重要であろうというふうに考えております。
階 委 員 ：（ 前 略 ）公 正 証 書 を つ く る 際 に 公 証 人 に 口 授 す る 事 項 の 中 に 今 四 百 六 十 五 条の 十 に 掲 げ て あ る よ う な 情 報 を 全 部 盛 り 込 ん で 、公 正 証 書 に 書 き 込 ん で し ま え ば 、
それを債権者は当然見るわけだから、後で知らなかったというような債権者側の抗弁を封ずることができるような気がするんですね。だから、口授する事項の中にそういったことも盛り込んでしまえばいいような気がするんですが。
小川民事局長：口授すべき事項は、基本的に法律に書かれた事項でございます。保証の場合と根保証の場合に分けて、法律で四百六十五条の十に定めているところ
でございますが、実際上の運用として、公証人が公正証書を作成する段階では、当然のことながら保証する意思を確認していくわけですので、なぜ保証するに至ったか、その意味では、主債務者の財産状況がどの程度あるかについて一定の情報提供を受けているかということについての確認はすることになると思います。
この点を、きちんと情報提供を受けたのかということについて検証することは当然の内容だというふうに考えております。
階委員：情報提供を受けたことを確認するだけじゃなくて、どういった情報を受けたのかということをちゃんと紙に書いて残しておくということにすれば、債権者には当然、公正証書の内容は知らしめられるわけですから、それによって、この四百六十五条の十で保証人が立証責任を負わなくてはいけないという問題をクリアできるんじゃないかなという気がするんですけれども、どうなんでしょうか。
単に確認するだけじゃなくて、公正証書に盛り込むということはどうでしょう。
小川民事局長：立証の手段を与えるという意味では、一つの方法かとは思います。

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4階 委 員 ：（ 前 略 ） 事 業 に か か わ る 債 務 で あ っ て も 、 要 は 公 正 証 書 が あ れ ば オ ー ケ ー なわけです。さらに、経営者とか一定範囲の人間については公正証書すらなくてもオーケーだということで、いわば貸し金等債務の個人保証は原則有効ですよ、こ
ういうたてつけになっていると私は理解しています。
（ 中 略 ）個 人 保 証 と い う の は 、原則有効ではなくて原則無効とし、ただ、資金調達上どうしても必要な場合、例
えば法人が主債務者で経営者が保証するような場合、そういったごくごく例外的な場合に限って例外的に有効だ、原則無効で例外有効というようなたてつけにする方が私は今の社会情勢にも合っていると思いますけれども、この点について、
なぜ貸し金等債務の個人保証を原則禁止にせず原則有効にしたのかということについて、参考人からで結構ですので、お答えください。
小川民事局長：保証の問題は、保証人が経営者である場合と経営者以外の者、いわゆる第三者の場合で分けて考えるということが一つの手法かと思います。経営者の保証につきましては、やはりその必要性ですとか、必要性というのは融資のための必要性であったり、一定の経営の規律づけといった表現もされようかと思い
ま す が 、そ う い っ た 観 点 か ら も 一 般 に 認 め る 向 き が 多 い の で は な い か と 思 い ま す 。
そうしますと、議論の中心は経営者以外の第三者の保証の点でございまして、
もちろん、経営者以外の第三者の保証については全面的に禁止すべきという意見も法制審の中でもございました。しかし、経営者以外の第三者によるいわゆる第三者保証の中には、これはエンジェルなどと呼ばれる形のものですが、個人の投資家が事業の支援として自発的に保証することなども現に存在することもございます。こういったことから、第三者保証を全て禁止することに対しては、とりわ
け中小企業の円滑な資金調達に支障を生じさせ、金融閉塞を招くおそれがあるとの 指 摘 が 中 小 企 業 団 体 か ら の 強 い 意 見 と し て 示 さ れ た と こ ろ で ご ざ い ま す 。ま た 、保証人がその不利益を十分に自覚せず安易に保証契約を締結するような事態を防止する施策を講ずることができれば、第三者保証を全面的に禁止しなくても、保証人がその不利益の具体的な内容をよく理解した上で、保証契約を締結するかど
うかを自己の資力や主債務者との関係その他の事情を勘案しつつ決定することができると考えられるところでございます。
そこで、改正法案におきましては、貸し金等債務の第三者保証を原則禁止するということとはせず、保証人がその不利益を十分に自覚せず安易に保証契約を締結する事態を防止するため、事業のために負担した貸し金等債務を保証する際には 、公 証 人 に よ る 意 思 確 認 の 手 続 を 求 め る と い う こ と と し た と こ ろ で ご ざ い ま す 。
階 委 員 ：（ 取 締 役 等 で あ れ ば ）こ う い う 広 い 範 囲 で フ リ ー パ ス で 保 証 が 認 め ら れ る ということになりますと、世の中の流れ、この間も御説明しましたとおり、まずは
第三者保証はなるべくやらないようにしましょうという金融庁からの監督指針が出され、そして最近では、第三者のみならず経営者の保証もなるべく頼らないよ
うにしましょう、こういう時代の流れがある中で、まさに今回の改正法も社会、経済の変化に対応しましょうという改正なわけだから、むしろ保証に頼らない方向の改正をすべきなのに、一昔前に戻ったような、経営者のみならず平取締役、社外取締役にも保証責任を課すことを法律が容認する内容になっているわけですね。
こういう、そもそもの今回の法改正の大目的との兼ね合いで、私は、このような規定ぶりというのは整合しないのではないかと思います。その点について、どのように見解をお示しになりますか。
小川民事局長：基本的には、個人保証に依存し過ぎない融資慣行の確立は我が国社会において極めて重要なものであるというふうに認識しております。お話にございましたように、金融庁は、金融機関向けの監督指針において、経営者以外の第三者の個人連帯保証を求めないことを原則とする旨を明記し、自発的な意思に基づく申し出がある場合といった例外を除きまして、第三者との間で連帯保証契約を締結しないこととしております。これは、金融機関に対する監督を通じて、第三者保証と言われる経営者以外の保証を求めないことを原則とする融資慣行の確立を図るものだというふうに理解しております。他方で、改正法案におきまして
は、個人がリスクを十分に自覚せず安易に保証人になることを防止するため、事

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業のために負担した貸し金等債務について個人が保証人となるには、原則として公証人による意思確認の手続を経なければならないとし、そのような手続を経な
い保証については無効ということとしております。このように、監督指針も改正
法案も、要するに、行政的な手法を通じたものであるか民事上の基本的なルールに基づくものであるかに違いはあるものの、いずれも保証契約については、契約
自由の原則に委ねることとはせずに、保証がもたらす弊害を念頭に、不健全な保証を抑止していこうという趣旨のものというふうに理解しております。
したがいまして、基本的には、監督指針などといった行政の動きと改正法案とで方向性に違いはないものというふうに考えております。
12月 9日枝野委員：公正証書を作成する行為は公証人のところでやりますから、その公証人に対する口述に瑕疵があるということは相当なレアケースだと思いますが、公証人のところでした口述に瑕疵はないけれども、そもそも保証契約締結そのものに係る意思表示に瑕疵があれば、公正証書がつくられていても、その保証契約は、
例 え ば 錯 誤 や 詐 欺 等 を 原 因 と す る 取 り 消 し の 対 象 に な る 、こ れ で よ ろ し い で す ね 。
小川民事局長：保証契約に錯誤または詐欺などを原因とする取り消し事由などがある場合には、その保証契約は取り消し得べきものであります。このことは、公正証書がつくられていたとしても変わるところはございません。
枝野委員：公正証書の作成の錯誤、詐欺というのは、公証人が一応ついてかかわっているので相当なレアケースだと思いますが、公正証書の作成が強迫等によってなされるというケースは、これはあり得ると思います。あるいは錯誤、原因の理由が錯誤だということになるんだと思いますが、公証人のもとで口述するということの意味などについて、錯誤あるいは詐欺が保証の相手方との関係でされていてなされた公正証書の作成は有効なんでしょうか。
小川民事局長：今回の保証意思宣明公正証書は、法律行為に基づくものとは違いまして、まさにその意思の宣明を証書化するというものでございます。それがなければ後に有効な保証契約を締結することができないという意味を有するにすぎな
いため、例えば、御指摘ありましたような強迫があったとしても、それ自体を取り消すということは予定されていないというふうに考えております。
枝野委員：こういう理解でいいですか。だから、おどかされて保証人にさせられて公正証書を作成してという場合には、そもそも保証契約の方が強迫を理由にする取り消しがなされるので、公正証書があろうとなかろうと、どちらにしろ保証契約の効力が生じない、こういう理解でいいですか。
小川民事局長：結論、そのとおりでございます。
枝 野 委 員 ：（ 前 略 ） 今 ま で で あ れ ば 、 そ の 保 証 契 約 そ の も の が ど う い う 経 緯 で な さ れた の か と い う こ と で 、詐 欺 で あ る と か 強 迫 を 立 証 す る 、そ の こ と で 責 任 を 免 れ る 、
これが、公正証書作成というワンクッションが入ることで、公証人の前でちゃんと口述しているんだからそれはちゃんとした意思表示なんじゃないですかというふうに、余り変に推定が働くとこれはまずいんじゃないかなと思うんですけれども、どうですか。
小川民事局長先ほども、公正証書の外形などから見て一定の事実上の推定が働く可能性があり得るということを申し上げたのでありまして、そのこと自体は余り適切ではないというふうに考えております。
枝野委員：公正証書が作成されているからといって、公証人はその口述された中身を内容とする保証契約が瑕疵のないものであるかどうかについて審査をしたり担保したりするものではない、そういう制度ですよね。確認をしたいんです。
小川民事局長：公証人が確認するのは保証意思の確認に尽きますので、保証契約の有効性そのものにはかかわらないことになると思います。
枝野委員：法律婚に限られるのかということをお尋ねしようと思ったんですが、法律婚に限られるということですので、確認的にお尋ねしますが、法律上の配偶者であると認識をしていたため公正証書を作成しなかった、ところが実際は事実婚であった、この場合、保証契約は効力を生じない。いいですね。
小川民事局長：事業のために負担した貸し金等債務を主債務とする保証契約は、そ一般財団法人 土地総合研究所

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の例外要件に該当しない限り、事前に保証意思宣明公正証書が作成されていなけ
れば、その効力を生じません。したがって、仮に、債権者などが保証人になろうとする者を法律上の配偶者と認識したために公正証書を作成しなかったが、実際はその者が法律上の配偶者ではなかったというような場合には、例外要件に該当しませんので、保証契約の効力は生じないということになります。
枝野委員：配偶者でない者が配偶者を装って公正証書を作成せず保証契約を結んだ
場合、保証の契約の効力はどうなりますか。
小川民事局長：事業のために負担した貸し金等債務を主債務とする保証契約は、例
外 要 件 に 該 当 し な い 限 り 、事 前 に 保 証 意 思 宣 明 公 正 証 書 が 作 成 さ れ て い な け れ ば 、その効力を生じません。このことは、保証人の言動により、債権者が例外要件に該当するなどと誤信して、保証意思宣明公正証書の作成を要しないと判断した場合であっても変わりがなく、保証契約の効力は生じないことになると考えられます。
枝 野 委 員 ：（ 前 略 ） 保 証 人 の 言 動 等 に よ っ て 、 配 偶 者 で あ る 、 し た が っ て 公 正 証 書 をつくらなくていいんだと誤認した場合であっても、公正証書がつくられていなけ
れば効力は生じない。念を押します、よろしいですね。
小川民事局長：そのとおりでございます。
（中略）
枝 野 委 員 ：（ 保 証 を 行 お う と す る 金 融 機 関 は 、安 全 の 観 点 か ら 法 律 上 の 配 偶 者 の 確 認
を 行 う た め 、 戸 籍 謄 本 を 求 め る こ と に な る 。） そ れ で 、 財 産 法 上 の 保 証 の た め に 、（中略）金融機関に対して戸籍謄本を出す義務を生じさせるような法律をつくっていいんでしょうかね。事実上、義務を課すことになりませんか。面倒くさいから、法律婚なのか事実婚なのかわからないから、念のため全部公正証書をつくっ
ちゃえと、僕はそっちの実務に行くと思うんです。だから、この規定は空文化する、させようとしていると思うんですが、そうじゃなければ、事実上、婚姻届を提出させる、こういうことを保証契約に当たって金融機関が事業者、保証人に対して求める、事実上義務づける。これは本当に、プライバシーとかそういう観点
から、そこまで強いることが適切でしょうか。
12月 13日
今 野 委 員 ：（ 前 略 ） 主 た る 債 務 者 は 、 委 託 を 受 け る 者 、 保 証 人 に 対 し て 、 財 産 の 状 況を通知しなければならない、それを保証人が誤認した場合に保証契約を取り消す
こ と が で き る と い う よ う な 趣 旨 の 条 文 が ご ざ い ま す 。ま ず 、こ れ に 関 し て 、当 然 、
債権者側とすれば保証契約を取り消されるというのはかなり不利益が大きいということが考えられますので、そう軽々に取り消されてはたまらないということだと思いますが、では、財産状況の誤認ということについて、具体的には今後実務が積み上げられていくと思いますけれども、どの程度の誤認があれば取り消しが可能なのか、現段階で具体的なもので何かお考えがあればお聞かせ願いたいと思います。
小川民事局長：取り消し権を行使するには、その情報提供義務によって主債務者が情報提供すべき事項について誤認をしたというだけではなく、その誤認と保証契約の締結との間に因果関係があることが必要になります。そのため、その誤認の程度は、その誤認がなければ保証契約の締結をしない程度でなければならないわ
けですが、このような義務を設けた趣旨が、保証人において保証契約を締結する
リスクの判断を可能にするためであることに照らせば、保証することによる具体的なリスクの程度を見誤らせるような事項についての誤認であったかどうかが重要であると考えられるところでございます。例えばということになりますが、主債務者に換価可能な資産がある、あるいは一定の収益があるといった事情は保証契約を締結するリスクを低減させるものでありますので、典型的には、主債務者に不動産などの換価可能な資産があるとの説明があったにもかかわらずそのような資産がないといったケースや、あるいは、収益が上がっているとの説明があったにもかかわらず全く収益がないといったケースなどは、通常、取り消し権を行使するに足りる誤認があったと認められるものと考えられると思います。

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7保証については、とりわけ改正法案第４６５条の７と第４６５条の９を巡り、政治的な論点となっている。第４６５条の７は、事業のために生じる債務について、第三者である個人が保証契約をする場合（いわゆる第三者保証）は、その契約に先立って、保証人となろうとする者が公正証書で「保証債務を履行する意思」を表示しなければ、保証契約は効力を生じないとするものである。これにより、個人が情義等により安易に連帯保証契約を締結し、その結果多額の保証債務の履行が求められるような事態から、個人の保証人を保護しようとすることを目的としている。第４６５条の９は、この適用除外として、債務者が法人である場合に、その理事、取締役、執行役等の経営者が行う保証契約（いわゆる経営者保証）と、個人事業者の場合に、主たる債務者の共同事業者又は事業に現に従事している主たる債務者の配偶者が行う保証契約については、公正証書作成を要しないとするものである。
法務委員会の法案審査では、この問題に相当な質疑時間が費やされている が、上記には代表的な質疑応答を記載している。193回国会の衆議院予算委員会（2月2日）においても、階委員から第三者保証は撤廃すべきとの観点からの質疑がなされている。
第三者保証については、金融庁が、金融機関向けの監督指針において、 経営者以外の第三者の個人連帯保証を求めないことを原則とする旨を明記し、自発的な意思に基づく申し出がある
場合を除き、第三者との間で連帯保証契約を締結しないこと としている i 。国として第三者保証を抑制する方針であるのに、第三者保証を許容することでよいかが重要な論点の一つとなっている。また、公正証書作成の際に、併せて執行証書も作成しるようなことがあれば、裁判を経なくとも保証債務に係る強制執行が可能となり、却って保証人保護に反することも 論点である。
配偶者による保証については、配偶者が保証をする必要性が乏しいこと、配 偶者は必ずしも保証リスクを認識していないこと等が重要な論点となっている。配偶者による保証については、
法制審議会民法（債権関係）部会でも、多くの反対意見が表明され、「今後、本規定の空文化に努力したい」との発言もなされている ii 。
質疑応答において、保証契約に錯誤又は詐欺等の取消事由がある場合は、公正証書を作成したとしても取消されること、公証人は公正証書に記載された保証契約が瑕疵のないものか否かについて審査したり担保したりするものでないことについて確認された。
配偶者による保証については、事実婚である場合は対象外であることが確認され、金融機関
は、法律婚であるか事実婚であるかを確認することは困難であることから、実務運用上は安全確保のため、配偶者についても公正証書作成を求めるような事務がなされ、 第４６５条の９第３項の後段の規定が空文化する方向にしていくとの議論がなされている。
第４６５条の10により、事業のために負担する債務を主たる債務とする保証又は主たる債務の範囲に事業のために負担する債務が含まれる根保証の委託をするときは、主たる債務者である賃借人は、委託を受けて保証人になろうとする 者に対し、財務の状況等に関する情報を提供しなければならないことになる。この場合に、賃借人が情報提供せず、又は事実と異なる情報を提供したために保証人になろうとする者が誤認し、それによって保証契約の申込みをした場

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8合は、当該保証契約を取消すことができることになる。一般の住宅の賃貸借に係る保証は対象とならないが、オフィスの賃貸借は対象となり得る。
これに関連し、事実と異なる情報を提供したために誤認し たことの立証責任は、取消権を行使する保証人が負うことが確認された。また、保証契約取消しのリスクを回避するため、融資を行う金融機関は、主たる債務者がどのような情報提供をしたかを確認する実務慣行が形成されるではないかとの予測がなされている。情報提供義務の不履行により 保証契約が取消されたとしても信頼関係破壊とまで言えなければ賃貸借契約は解除できないので、保証契約なしの賃貸借契約となってしまうおそれがある。賃貸人も、賃借人が情報提供したか否か、どのような情報提供をしたのかを確認することが適当と思われる。なお、取消権を行使するには、その情報提供義務によって主債務者が情報提供すべき事項について誤認をしたというだけではなく、その誤認と保証契約の締結との間に因果関係があることが必要となり、例えば、主債務者に不動産などの換価可能な資産があるとの説明があったにもかかわらずそのような資産がない場合、収益が上がっているとの説明があったにもかかわらず収益がない場合が対象となることが確認された。
また、第三者保証の際の保証人になろうとする者への情報提供については、その情報の内容を公正証書に書き込むという事務の運用方向が示唆された。
（大野

淳）

i「 主 要 行 等向 け の総 合 的な 監 督 指針 」及び「 中 小・地 域 金融 機 関向 け の 総合 的 な 監督 指 針」等 の一部 改 正 （案 ）《 経営 者 以外 の 第 三者 に よる 個 人 連帯 保 証 等の 慣 行の 見 直 し等 》 に 対す る パブ リ ッ ク
コ メ ン ト結 果 等に つ いて http://www.fsa.go.jp/news/23/ginkou/20110714-2.html
ii 部 会 第 83 回 議 事 録 http://www.moj.go.jp/content/001127643.pdf
第 92 回 議 事 録 「 法律 と な った と いた し ま して も 、 判例 に よっ て 配 偶者 保 証 に厳 し い目 が 向 け
ら れ る こと を 期待 い た しま す し 、学 説 もそ の バック ア ッ プを し てい く べ きで あ ろ うと 思 いま す 。今
後 、 本 規定 の 空文 化 に 努力 し た いと 思 いま す 。（道 垣 内 幹事 発 言 ）」http://www.moj.go.jp/content/001129009.pdf

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