13 知的財産保護の将来像に関する調査研究−著作物の蓄積に関する問題について−
本調査研究では、我が国が抱える著作権を巡る問題点の中から、コンピュータとネットワーク化の急速な進展に伴い生じた著作物の一時的蓄積に焦点を絞り、我が国と欧米の考え方を検討し、我が国における論点を抽出した。
欧米では、広範な「複製」及び「複製権」概念を措定した上で、権利制限規定によって一定の一時的蓄積を権利範囲から除外するという立法論的な対応が一般的である。
我が国では、狭い「複製」概念を措定した上で、一定の一時的蓄積はそもそも著作権法上の「複製」概念に含まれないものとする解釈論が有力であった。もっとも近時は、従来の通説的解釈に対する見直しの兆しもうかがえる。
このような状況下、著作物の一時的蓄積を法的にどのように考えるべきかについて、我が国の今後の課題を挙げると、第一に、どのような場面を対象とするか、第二に、どのような行為を対象とするか、第三に、具体的にどのような政策をとるべきか、といった点である。具体的な方向性については今後の検討にゆだねられる。

Ⅰ 国際条約における複製権の考え方的なものも、方式・形式を問わずベルヌ条約にいう複製に含めるものとすることで、一時的蓄積についても複製該当性を

1 ベルヌ条約肯定する原則を採った。その上で同条2項で、ベルヌ条約9

国際条約上、複製権に関してはベルヌ条約9条が基本となる。ベルヌ条約9条1項は「文学的及び美術的著作物の著条(2)の範囲内で、権利の制限等の立法により、複製権の射程から除外することを各締約国に認めることとしていた。

作者でこの条約によって保護されるものは、それらの著作物の複製（その方法及び形式のいかんを問わない。）を許諾す

3 ＷＩＰＯ実演・レコード条約（ＷＰＰＴ）

る排他的権利を享有する。」として複製権を定める。ここで複ＷＩＰＯ実演・レコード条約（ＷＰＰＴ：WIPO Performance

製の概念として、「その方法及び形式のいかんを問わない」とand Phonograms Treaty）においても一時的蓄積の問題がの文言が挿入されていることから、複製概念は原則的に非議論された。

常に広範なものを含むと考えられる。一時的蓄積もこの原則

すなわち、議長草案7条（実演家の排他的権利）及び11条の中に含まれ得るとの前提の下に論を進めるべきと考えられ（レコード製作者の権利）では、一時的蓄積も複製に含めるる。同条2項には複製権の制限についての規定がある。

旨の規定がなされた上で、各締約国法制における権利制限

このベルヌ条約は1886年に作成されて以来、1971年のパの可能性が規定されていた。しかし、いずれも成立した条約

リ改正を最後に、以後改正されていない。そこで20条の「特では草案にあった「一時的か恒久的かを問わず」の文言が別の取極」として改正を加えようとして誕生したのがＷＩ
ＰＯ著削除された。

作権条約である。

前述のＷＣＴと併わせ、このような結論に至った経緯は、①

2 ＷＩＰＯ著作権条約（ＷＣＴ）「一時的蓄積」を複製でないと規定するのか、複製であるとした上で権利の制限に該当するものと規定するのか、

ＷＩ
ＰＯ著作権条約（「著作権に関する世界知的所有権機②

その除外規定を強行規定にするのか、締約国にゆだね関条約」（ＷＣＴ：WIPO Copyright Treaty））の審議過程にるのか、③ その除外規定をどのような範囲にし、それをどおいても、複製・複製権概念は問題点の一つであった。すなのように規定するのか、などの論点について合意を見なかっわち、当初、議長案として出された草案には、一時的蓄積にたためとされている（＊2）。出席した各国代表において、この問関する条項が盛り込まれ、これが審議の過程で議論の焦点

題の検討に必要な技術的知識が乏しく、現実を的確に把握となった。しかし、最終的には削除され、条約には盛り込まれしていたとはいえない事情があったことも、十分な議論ができなかった。

なかった原因の一つとされている（＊3）。

削除された議長案（＊1）7条1項の規定では、一時的、間接

しかし、条約本体には一時的蓄積に対応する文言が置か（＊1） WIPO, Basic Proposalfor the Substantive Provisions of the T r e a t y o n C e r t a i n Questions concerning the Protection ofLiterary and Artistic Works
to be ConsideredbytheDiplomaticConference, CRNR/DC/4, August 30, 1996.
（＊2） 岡 本 薫 「
著作権保護の国際的動向について（抄）」コピライト37巻433号8頁（1997年）。
（＊3） 同 上 。

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れなかったものの、「ＷＩ
ＰＯ著作権条約に関する合意声明」

その上で、米国著作権法の次のような「コピー」の定義「コ及び「ＷＩＰＯ実演・レコード条約に関する合意声明」

ピーとは、現在知られており、又は将来開発される方法にには、一時的蓄積も複製である趣旨が盛り込まれた。これ

よって著作物が固定されている有体物であって、そこから直は、米国の強い主張に基づくものとされている。

接に又は機械若しくは装置の助けを借りてその著作物が知

（＊4）

（＊5）

覚され、複製され、その他伝達され得るもの（レコードを除く）

4 まとめをいう。コピーの文言には、当該著作物が最初に固定された

このように、ベルヌ条約9条の複製の意義に端を発した媒体でレコード以外のものも含まれる。」（＊10）に基づき、著作

ＷＣＴ、ＷＰＰＴの議論においては、条約本文に関しては一物をメモリ上に一時的にせよ蓄積することは複製に該当する

時的蓄積についての明確な結論は先送りされるに至ったと結論付けている（＊11）。

が、その一方では、両合意声明の中でその趣旨が述べられているという、いわば中途半端な形となっている。

このような結論付けを行った背景には、判例法理あるいは学説におけるメモリ上への蓄積に関する認識があるので、以したがって、国際条約上はこの合意声明以外には、いまだ、一時的蓄積の取扱いを明確に規定する文言は存在しな

下、これについて述べる。
(2)

いということになる。

米国の判例・学説

ＷＩＰＯにおける検討以前から、米国では、コンピュータ内部のメモリ上に著作物が蓄積される場合は、判例及び学説
上、複製に該当することが認められてきた。

Ⅱ 欧米における複製権と一時的蓄積について現行の米国連邦著作権法は「コピー」につき前述のとおり
定義している。しかし、それ以前、1909年の連邦著作権法においては、White-Smith Publishing Co. v. Apollo Co. （＊12）

1 米国の連邦最高裁判所の判断に基づき、可読的なもののみが複（＊6）

米国では以前より、判例・学説において、一時的蓄積が複製に当たるとされていた。現行著作権法はこれを変更し、前製に該当することが認められている。これは、ＷＩＰＯでの米記のように定義したのであるが、これにより、著作権のあるプ国の主張からも明らかである。本節ではこの点に関する米国

ログラムが書き込まれたシリコン・チップもそれ自体が「コの状況について述べることとする。

ピー」に当たると解されることになるし、「比較的」永続性のあ(1)

米国ホワイト・ペーパー

るハード・ディスクなどの媒体からＲＡＭへの書き込みがなさ（＊7）

米国では1995年9月、「知的財産権と全米情報基盤」 とれても複製に当たることになる（＊13）。これは、米国著作権法

題するホワイト・ペーパーが出されている。その中でメモリ上が「固定（fixed）」の定義に基づき、「一瞬よりも長い時間、知に著作物が蓄積されることに関して、著作権法上、立法史覚され複製されその他伝達されるのに十分な程度に永続

上、あるいは判例上、一つ又は複数の「コピー」が作成され的」であることを求めていることによるものである。ＲＡＭにていると考えられる具体的な場合を列挙している（＊8）。判例のデータが置かれれば、そのコンピュータの電源が切られるま

理論的背景として、ＣＯＮＴＵ（the National Commission on

での間はアクセス可能なのであり、この固定は単なるつかの

New Technological Uses of Copyrighted Works）最終報告

間のものとはいえないことが根拠とされている（＊14）。

書で、「著作物をコンピュータのメモリに入れることは、法的にこの点については、MAI対Peakの事案に対する第9巡回

著作権者の保有する独占的権利の一つである著作物の複連邦控訴裁判所の1993年4月7日の判決 （＊15）が先例とされて製となる」（＊9）とされていることを挙げている。

いる（＊16）。

（＊4） WIPO, AgreedStatements Concerning the WIPO Copyright Treaty, CRNR/DC/96,December 23, 1996.
（＊5） WIPO, AgreedStatements Concerning the WIPO Performances and Phonograms Treaty,CRNR/DC/97, December 23,1996.
（＊6） 塩 澤 一 洋 「『一時的蓄積』における複製行為の存在と複製物の生成」慶應義塾大学法学政治学論究43号（
1999年）を参照。
（＊7） UnitedStates, InformationInfrastructure Task Force,Working Group onIntellectual Property Rights, Intellectual Property a n d t h e N a t i o n a l Information
Infrastructure: T h e R e p o r t o f t h e Working Group onIntellectual Property Rights, September, 1995.
（＊8） I P a n d NII, supra N.7,pp.65-66.
（＊9） F i n a l R e p o r t o f t h e N a t i o n a l C o m m i s s i o n o n N e w T e c h n o l o g i c a l Uses of Copyrighted Works, 1978,p.40.
（＊10）17U.S.C.§101.
（＊11）IP a n d N I I , s u p r a N . 7 , p p . 6 4 - 6 5 .
（＊12）29 U.S.1 (1908).
（＊13）Nimmer, Melville B. & Nimmer,David,[1997], Nimmer on Copyright (MatthewBender & C o., Inc.) § 8.08[A][1].
（＊14）Ibid.
（＊15）MAI Systems Corporation v . P e a k C o m p u t e r I n c . , 991 F . 2 d 5 1 1 ( 9 t h C i r . 1 9 9 3 ) .
（＊16）この判決の紹介、評釈として、吉田大輔「コンピュータのメンテナンス・サービスのためにメンテナンス業者がユーザのコンピュータのRAMにプログラムをロードすることは著作権の侵害に当たるとした事例」
米国法（1996年1号）227頁参照。

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このように、「コピー（原作品及び複製物）」及び「固定」のウィルスの投入、無権原のデータ除去等の過程で生ずるた定義を有する米国法においては、判例、学説ともにRAMへ

めに、これらを排他権により禁止することが必要だと説明されのプログラムの読み込みを複製と解することで一致しているている（＊21）。

のである。

(ⅱ)

(3)

Digital Millennium Copyright Actに関して

権利制限規定（5条）

複製権が制限されるための要件は次のとおりである。

1998年ＤＭＣＡ（Digital Millennium Copyright Act）（＊17）

・契約において特段の定めがないことに基づき、米国の現行著作権法512条に、サービス・プロバ

・プログラムの使用に必要であること

イダの責任制限に関する規定が設けられた。このうち、512条

・プログラムの適法な取得者によること(b)項がシステム・キャッシング（system caching、cache）に関・プログラムの意図された使用目的に合致していることするものである。これによって、ネットワークのサービス・プロ「意図された使用目的に合致」とあるのは、プログラムの使

バイダは第三者が提供した素材をキャッシュに蓄積したこと

用許諾契約において付される可能性のある様々な条件（使について、複製権侵害の責任を問われずに済むことになる。

用コンピュータの指定、同時使用コンピュータ台数の制限、

このようなプロバイダのキャッシングについての免責規定を置

使用目的など）への合致を複製権制限の要件とするものであいているのは、その前提として、キャッシングのような一時的る。本来は契約上の問題であるはずのものが要件となってい蓄積が複製に該当し、キャッシュされた著作物の著作権を侵る点は注意が必要である。

害するとの理解があるからである。

(2)

ＥＣ隣接権指令（＊22）

ただし、この規定は飽くまでもサービス・プロバイダの責任

ＥＣソフトウェア指令とほぼ同じ時期に制定された著作隣制限との関係で規定されたものであり、一般的に一時的蓄積接権に関する指令においては、7条の複製権に関する規定が複製に該当することを肯定するとか、一時的蓄積をした者に、 temporary か否かという表現は全く見られず、whereas

を一般的に救済する権利制限規定ではない点、注意を要す

clause（前文）にも何の記述もない。この指令7条は、ＷＩＰＯる｡

隣接権条約10条の文言をそのまま用いているにすぎない。
当時は音楽コンテンツや映像コンテンツのパソコン等での視2 ＥＵ

聴やネットワークでの流通も今日ほど発達したものではなく、(1)

プログラムに比較して、一時的蓄積が特に意識される環境に

ＥＣソフトウェア指令（＊18）

欧州連合（ＥＵ：European Union）のレベルで、一時的蓄はなかったのではないかと推測される。権利制限について

積に関する規定が置かれたのは、1991年のいわゆるＥＣソフ

も、一時的蓄積に関連する特段の規定はない。

トウェア指令が最初であると考えられる。

(3)

ＥＣデータベース指令（＊23）

(ⅰ)

(ⅰ)

複製権に関する規定（5条）

複製権に関する規定（4条）

指令の検討過程で、一時的蓄積について規定した4条にＥＣソフトウェア指令の後を受けて議論となったのは、デー

関し、複製権の及ぶ範囲を「永続的 permanent 」なものに

タベース保護に関する指令においてである。その5条におい限定すべきとの意見があったようだが（＊19）、最終的には、時て、ＥＣソフトウェア指令を踏襲した規定が置かれており、複間的永続性にかかわらず複製行為に権利が及ぶこととされ製権に関して「著作権によって保護されるデータベースの表た。条文上、 temporary reproduction という表現が明示的

現に関し、データベースの著作者は、以下を行い又は許諾に使用されている。ただし、指令には reproduction の定義

する排他的権利を有する。(a) あらゆる方法、形式による、一が置かれているわけではないことに注意すべきである（＊20）。

部分又は全体の、一時的又は永続的複製」と記載されている。

本条の趣旨に関し、当時の欧州委員会ＤＧⅢ（Directorate

この規定は、本条にかかる前文において、規定の趣旨がGeneral Ⅲ）で指令の制定に携わったB. Czarnotaによれ説明されており、データベースの性質に照らし、パソコン等でば、 temporary copy は、コンピュータ詐欺やコンピュータ・のそのコンテンツの画面表示を著作権者の制御の下に置く（＊17）Public Law No. 105-304, 112 Stat. 2860 (October 28, 1998).
（＊18）Council Directive91/250/EEC of 14 May 1991 on the legalprotectionofcomputer programs,Official JournalL 122,17/05/1991 p.42-46.
（＊19）B. Czarnota / R. Hart, LEGAL PROTECTIONOF COMPUTER PROGRAMS I N E U R O P E , 1 9 9 1 , p . 5 6 .
（＊20）その意味では、「一時的蓄積」を「複製」とするか否かは指令では依然不明であるが、一時的に蓄積されるような場合であっても、複製権が及び得ると考えているということになるだろう。
（＊21）B.Czarnota/R.Hart, 前掲注19参照。
（＊22）Council Directive92/100/EEC o f 1 9 N o v e m b e r 1 9 9 2 on r e n t a l right and lending right and on certain r i g h t s r e l a t e d to copyright in the field ofintellectualproperty, Official Journal L 346, 27/11/1992 p.61-66.
（＊23）Directive 96/9/EC of the European Parliament and of the Council of 11 March 1996 on the legal protection ofdatabases,Official JournalL 77,2
7/03/1996p.20-28.

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ことを念頭に置いた規定であることが分かる。ここでは、「一規定される一時的蓄積が、複製権の及び得るものである

時的な移転 temporary transfer 」という用語が見られ、5条のか否かについては不明確であることから、並行して検討のにいう「一時的複製」に該当する行為と考えられている。

進んだＥＣ著作権指令案では、次に述べるとおり、加盟各国(ⅱ)の著作権法の文脈で明確化を求める規定となっている。

権利制限規定（6条）

複製権の権利制限は次の要件で構成される。
・コンテンツへのアクセス及びコンテンツの使用のために必(5)

ＥＣ著作権指令案(ⅰ)

複製権に関する規定（2条）

要であることこの指令案はＥＣソフトウェア指令、同データベース指令、・適法な使用者によること

同隣接権指令等、関連の指令を統合的に扱う位置付けであ

ここで、「適法な使用者」は、適正に対価を支払ってアクセることもあり、2条においてこれら従前の指令の文言を取り入スしている、あるいは媒体を取得した使用者であると考えら

れ、権利の範囲を最大限に表現しようとしている。なお、同条

れ、ＥＣソフトウェア指令と同様に、著作物の利用行為とは本は欧州議会第二読会終了時まで原案のまま維持されてお来無関係の行為を要件としている。

り、提案された草案（＊25）のまま成案するものと考えられる。ＥＣ(4)ソフトウェア指令同様、「複製」の定義は置かれていない。

ＥＣ電子商取引指令（＊24）

ＥＵでは、インターネット上でなされる違法情報の送信等

「2条

複製権

に対して、インターネット・サービス・プロバイダが負うべき責加盟国は、あらゆる方法、形式による、全体又は一部分任を明確化する等の目的のために、ＥＣ電子商取引指令がの、直接又は間接の、一時的又は永続的な複製を、許諾し制定されている。

又は禁止するための排他的権利を規定しなければならな

同指令13条において、インターネット・サービス・プロバイ
ダのなす一時的蓄積に関して、次の要件をすべて満たす場

い。」
(ⅱ)

合には損害賠償責任を負わない旨、規定されている。
(a)

草案、修正提案を経て、現時点での最終案はCommon

当該サービス・プロバイダが当該情報を変更していない

こと(b)

権利制限規定（5条）

Position（「共通の立場」）（＊26）であり、以下のすべてを満たす
場合に権利が制限されることになっている。

当該サービス・プロバイダが当該情報へのアクセス条件

・過渡的又は偶発的であることに従っていること・仲介者による第三者間のネットワーク上での著作物の伝(c)

送、あるいは著作物の適法な使用のみを目的とする技術的当該サービス・プロバイダが、産業標準に合致する方法

で定められる、当該情報の更新に関するルールに従ってい過程に不可欠かつ必然的であること

ること

・それ自体に独立して経済的重要性がないこと(d)

当該サービス・プロバイダが、産業標準に合致した、当ここで、「適法な使用」の意味が問題となるが、前文33で該情報の使用に関するデータを取得するために用いられるは、権利者による許諾あるいは法の授権のある場合に「適技術を妨害しないこと法」となるとしている。これにより、本来、著作権者の排他的(e)

当該サービス・プロバイダが、以下のいずれかにつき現権利でない著作物の「使用」についての許諾が「使用」に伴うに知った場合に、当該情報を除去し又は当該情報へのアク複製の前提となり、結局「使用」を著作権者が間接的に禁止

セスを遮断するために迅速に行動することできることになるが、ＥＣソフトウェア指令にある intended

・送信の最初の源となった当該情報がネットワークから除

purpose は要件となっていないことから、海賊版等の違法複去されていること

製物の「使用」を違法とするにとどまるものと解するのが妥当

・送信の最初の源となった当該情報へのアクセスが遮断ではないかと思われる。

されていること(6)

・権限ある当局が、そのような除去又は遮断を命じていること

欧州での今後の検討予定

ＥＣ委員会は、ＥＣ著作権指令案の成案の後、ＥＣソフト
ウェア指令を見直すことを表明している（＊27）。

（＊24）Directive 2000/31/EC o f t h e European Parliament and of theCouncil o f 8 J u n e 2 0 0 0 o n c e r t a i n l e g a l a s p e c t s o f i n f o r m a t i o n s o c i e t y s e r v i c e s , inparticularelectroniccommerce, in t h e I n t e r n a l Market ('Directive onelectronic commerce'), Official JournalL 178, 17/07/2000p.1-16.
（＊25）Proposal for a EuropeanParliament and Council Directive on the harmonization of certain aspects of copyright and related r i g h t s in the
Information Society(98/C 108/03) , C O M ( 9 7 ) 6 2 8 f i n a l , O f f i c i a l J o u r n a l C 108,07/04/2000 p.6-13.
（＊26）Common Position ( E C ) N o 48/2000 o f 2 8 S e p t e m b e r 2 0 0 0 a d o p t e d by t h e C o u n c i l , acting inaccordancewith theprocedurereferredto in Article
251 of the Treaty establishing theEuropean Community, with a view to adopting a Directive o f t h e E u r o p e a n P a r l i a m e n t a n d of theCouncilonthe
harmonisation of certain aspects ofcopyright and r e l a t e d r i g h t s i n t h e i n f o r m a t i o n society,Official JournalC 344, 01/12/2000 p . 1 - 2 2 .
（＊27）REPORT F R O M T H E C O M M I S S I O N TO THECOUNCIL, THE E U R O P E A N P A R L I A M E N T A N D THE ECONOMIC AND SOCIALCOMMITTEE on theimplementation and effects of Directive91/250/EEC on the legalprotectionofcomputer programs COM (2000)199final,10/04/2000.

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3 ドイツ(1)

区別する明文の規定はない。

著作権法

「21条

複製権は16条に以下のとおり規定されているが、複製のる。」

定義は置かれていない。

「2条1項15号柱書（複製の定義） 印刷、写真、複写、録「16条
1

音、録画その他の方法により有形的に再製すること・・・。」
複製権とは、方法及び数量のいかんを問わず、著作物の複製物を作成する権利をいう。
2

著作者は、その著作物を複製する権利を専有す

他方で、プログラム著作物の使用行為について、一定の主観的要件を具備した場合に限り著作権侵害とみなす旨を

画像ないし音の連続物（録画ないし録音物）を繰り返し定める113条2項は、プログラム使用に必然的に随伴する一再生するための装置へ著作物を写調することも複製という。

時的蓄積が、原則として非侵害であることを当然の前提にしそれは、録画ないし録音物へ著作物の再生物を収録するこた規定であるとして、一時的蓄積が適法であることの論拠としとであると、録画ないし録音物から他の録画ないし録音物へて持ち出されることがある。

著作物を写調することであるとを問わない。」（＊28）

「113条2項

プログラムの著作物の著作権を侵害する行

一時的蓄積に関連する条項として、ＥＣソフトウェア指令を為によって作成された複製物・・・を業務上電子計算機にお実施する際に導入された条項がある（69条ｃ、d）。文言は、いて使用する行為は、これらの複製物を使用する権原を取ＥＣソフトウェア指令4条(a)並びに5.1条とそれぞれ同一であ得した時に情を知っていた場合に限り、当該著作権を侵害る。

する行為とみなす。」

(2)

判例

判例は、すべての技術的な複製が著作権法上の複製で2 著作物使用料規程

あるとはみなさない、としており（＊29）、「技術的な複製」と法律

2000年12月18日に文化庁長官から認可されたＪＡＳＲＡＣ

上の「複製」を分けて考える立場である。

（社団法人日本音楽著作権協会）（＊30）の「音楽インタラクティ(3)

ブ配信ビジネスに関する著作物使用料規程 （＊31）」は、録音録画に関する報酬義務との関係

一時的蓄積に関連するドイツ法特有の問題として、私的複製にかかわる報酬請求権についての懸念がある。

ＮＭＲＣ（ネットワ−ク音楽著作権連絡協議会）（＊32）の主張をいれて、ストリーム配信（受信者はオンライン再生）とダウン

著作権法54条では、1項で「放送を録画ないし録音物に収

ロード配信（受信者はオフライン再生）とを別異に取扱い、前録すること」による複製に明らかに供される機器等の製造者

者の使用料をより安価にとどめている。たとえストリーム配信等に報酬支払い義務を、2項で「作品の複写」「又は、類似のであっても、受信者によるバッファリング行為が必要となるは効果を有する方法」による複製に供される機器等の製造者

ずであるが、かかる行為をオフライン再生（ダウンロード行為）

等に報酬支払い義務を、それぞれ課している。前記16条2項と区別するということは、オンライン再生に必然的に伴う一時にいう「収録」あるいは54条2項の「複写」「又は、類似の効果的蓄積を著作権法上の「複製」には当たらないとする趣旨かを有する方法」に、時間的永続性を有しない一時的なものをとも解される。

も含むとするならば、54条1項、2項の対象となる機器等の範囲は、ＲＡＭを有する情報関連機器一般に拡大してしまうこ

3 文化庁・著作権審議会ととなり、情報機器関連業界においては大きな問題である。

これまで数次にわたって、文化庁の著作権審議会は一時的蓄積に関して見解を表明しているが、いずれも一時的蓄
積は著作権の侵害とはならないという立場を採っている。そⅢ 日本における複製権と一時的蓄積についてして国際小委員会報告書（2000年11月）では次のように述べられている。
「デジタル化、ネットワーク化の進展に伴い、通信機器に

1 著作権法おける蓄積、コンピュータのメモリ上における蓄積、キャッシュ

我が国の著作権法には、複製に関し以下の規定があるの・サーバなどにおける蓄積など、瞬間的かつ過渡的なものをみであり、再製が恒常的か一時的かで複製権侵害の成否を含め、プログラムの著作物及びその他の著作物に関する電（＊28）斉藤博訳「外国著作権法令集(16)−ドイツ編」（(社)著作権情報センター、1995年3月）。
（＊29）Federal Supreme Court, 'Betriebssystem',CR 1991,80,85;M. Lemann & C. F. Tapper,European Software Law, pp169-170.
（＊30）http://www.jasrac.or.jp/（＊31）http://www.jasrac.or.jp/network/docs/ninkakitei.htm（＊32）http://www.enc.or.jp/nmrc/● 144 ●
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る立場（＊37）

子データの『一時的蓄積』の扱いが重要課題となっている。」

この見解に対しては、「著作物利用の制限」に対して「著（＊33）

「『一時的蓄積』に関しては、各国間で、権利の対象外とす

作物使用の自由」が常に優先される根拠が不明であるというる範囲について様々な考え方があり、技術的背景の変化及反論があり得る。すなわち例えば、確かに読書が著作物のび国際的な議論の動向を踏まえつつ、その扱いについても自由な使用行為であるとしても、それに必然的に随伴する利検討する必要があると考えられる。

用（複製）行為を常に適法ととらえるには、使用が利用に優＜施策の進め方＞プログラムの著作物及びその他の著作物先するという、もう一段の正当化根拠を必要とするように思わに関する電子データの『一時的蓄積』の扱いについて、著作れる。

権審議会などにおいて検討する。」

(2)

（＊34）

著作権者への不利益（販売機会の喪失）がない点を根拠にする立場 （＊38）

4 裁判例

この見解に対しては、一時的蓄積ではない通常の複製権

一時的蓄積について正面から言及した恐らく唯一の裁判侵害の場合に、著作権法が必ずしも著作権者の販売機会喪例として、いわゆるスターデジオ事件に関する東京地判平成

失をもって複製ととらえているわけではない（販売機会が失12年5月16日付けの二つの判決がある

われない場合も、ひとまず複製ととらえた上で、ある種の行為

。

（＊35）

この裁判の争点の一つは、被告による音楽データの送信類型については特に権利を制限している）、という反論があり

が、受信者による受信チューナ内ＲＡＭへデータを複製した得る。

ことになるかどうかであった。東京地方裁判所は、著作権法(3)

複製者が複製の意図・目的・認識等の主観的要素を欠く点を根拠にする立場（＊39）

上の「複製」とは将来反復して使用される可能性のある形態の再製物を作成することであるから、通電状態でのみ存続しこの見解に対しては、どの程度具体的な主観的要素を複うるという意味で一時的・過渡的なＲＡＭにおける音楽データ

製権侵害要件として求めるのか、例えば個々の行為者ごとの蓄積は、そもそも著作権法上の「複製」には当たらないとしの知識レベルまでも問題とするのか（コンピュータ技術者と一た。

般人とで侵害の成否が異なるのか）、等の検討課題が残され本判決については、次のような検討すべき課題があるようているように思われる。

に思われる。第一に、その射程、すなわち判旨が挙げた反復使用可能性要件と一時性・過渡性要件との、いずれが決め手となり、あるいは両要件がいかなる関係に立つのかが問題となる。第二に、判旨の理論的根拠、すなわち、著作物のⅣ 一時的蓄積に関する議論状況と我が国における論点「使用」についての反復可能性が、なぜその「複製」の有無に影響を及ぼすのかが問題となる。第三に、特に本件にお1 議論状況

いて、一時的蓄積の主体が誰か（送信者か、受信者か、機器自体か）が問題となる。

一時的蓄積の問題を巡る我が国内外の考え方は次のように整理することができる
(1)

5 学説

著作権法上の権利範囲に含まれるという考え方

この考え方は、一時的蓄積が著作権法上の「複製」であ一時的蓄積の侵害肯定説として野一色説がある。

り、かつそれが著作権法上の複製権の規定対象に含まれる（＊36）

一方、侵害否定説は、その論拠に応じて次の三つに分けという理解を前提とする。この考え方に従えば、一時的蓄積ることができる。

は無断で行われる限り原則として著作権侵害だということに(1)なる（＊40）。

本来は適法な使用に必然的に随伴する点を根拠にす（＊33）著作権審議会国際小委員会報告書33頁（
平成12年11月16日）。
（＊34）同上34頁。
（＊35）H12.5.16東京地裁 平成10（ワ）第17018号；H12.5.16東京地裁 平成10（ワ）第19566号。
（＊36）野一色勲「コンピュータにおける複製」著作権研究16号91頁（1989年）。
（＊37）斉藤博「交錯する新旧の課題」ジュリスト1132号5頁（1998年）；同『著作権法』159頁（有斐閣、2000年）。
（＊38）紋谷暢男「プログラムの保護に関する諸問題」コピライト33巻6号5頁（1993年）；田村善之『著作権法概説』113頁（有斐閣、1998年）。
（＊39）苗村憲司「マルチメディア社会における知的財産権」苗村・小宮山編著『マルチメディア社会の著作権』66頁（慶應義塾大学出版会、1997年）及び塩澤・
前掲
注6、213頁（1999年）がある。特に後者は、一時的複製においても、複製物の生成は認められるが、しかし著作権侵害となるような（主観的要素を伴う）
複製「行為」がないとし、複製物と複製行為を分けて考える点において、注目すべき見解である。
（＊40）野一色勲「コンピュータにおける複製」
著作権研究16号68頁（1989年）は、このような考え方に基づき、プログラムの使用を複製権の権利範囲に含めるものとする。

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知財研紀要

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もっとも、このように著作権法上の権利範囲に含まれると考上の権利範囲に含まれないとする。この考え方は更に以下えるとしても、一時的蓄積が常に著作権侵害になるとまではの二つに分けることができる。

いえない可能性も残されている。というのは、一定の一時的①

蓄積が著作権法上の権利範囲に含まれるとしても、権利者

方「複製」ではあるが「複製権」には含まれないという考えの許諾がある場合はいうまでもなく侵害にならない。また、たこの考え方は、「複製」である以上、それは我が国の著作とえ著作権法上は違法だとしても、権利濫用などの著作権法権法21条に定義される「複製権」の対象にひとまず含まれる

外在的なツールによって侵害を否定する解釈論が成り立つと考える。しかしながら、一時的蓄積によって生成されたもの余地もあるからである

は確かに著作権法上の「複製物」ではあるが、コンピュータ

。

（＊41）

(2)

著作権法上の権利範囲に含まれないという考え方

操作者の意図に基づかない無意識的な一時的蓄積におい(ⅰ)

いったん「複製権」に含めた上で権利制限する考え方ては「著作権法にいう複製行為」がなく、飽くまで「複製する一時的蓄積を、ひとまず「複製権」の規定対象に含めて把権利」である複製権を侵害することはない、という考え方であ握した上で、権利制限規定により権利範囲から排除するといる（＊45）。

う考え方である。この考え方は、「複製」概念及び「複製権」の②

そもそも「複製」に含まれないという考え方

規定対象を広範に把握するという理解を前提としている。ここの考え方は、著作権法の「複製」概念をいわば規範的にれに従うなら、一時的蓄積は原則として自由に行えることに狭く解釈し、一時的蓄積は著作権法上の「複製」概念に含まなる。幾つかのＥＣ指令（ソフトウェア指令、データベース指れないとするものである。我が国における従来の通説的見解

令、電子商取引指令、著作権指令案〔修正案；コモン・ポジが採用していたのは、このような考え方だといえる（＊46）。また、ションを含む〕）や欧米の国内法は、いずれも広範な「複製近時我が国の裁判例においてもこの考え方に沿うものが出さ権」概念を採用又は前提とした上で、一定の一時的蓄積にれている（＊47）。なぜこのようないわば規範的な「複製」概念をついて制限規定により権利範囲から除外している。特に採用することができるかという正当化根拠については（＊48）、

最近では、一時的蓄積の問題を意識して、「一時的又は永必ずしも帰一するところが見られないように思われる。このう

続的な（temporary or permanent）」といった文言を用いるこち、有力に論じられている根拠の一つは、プログラム著作物とによりいっそう広範な「複製権」概念を定める例も少なからの使用に係るみなし侵害規定（著作権法113条2項）との関ず見られる（＊43）。このように、諸外国の立法例にはこの考え係で裏付けるというものである（＊49）。すなわち、同項はプログ方に基づくものが多く見られる。こうした解釈が定着した背景

ラムの使用行為について、一定の要件を満たす場合には著には、欧米の国内法やベルヌ条約（パリ改正版）9条1項にお作権侵害と「みなす」と定めている。だとするならば、同項のける広範な「複製権」概念があるからとも考えられる

場合を除いてプログラムの使用行為それ自体は自由であり、

（＊42）

。

（＊44）

(ⅱ)

そもそも「複製権」に含まれないという考え方

かつそうした使用行為に伴う一時的蓄積も自由であるというこの考え方は、必ずしも「複製権」概念を広範なものと把握しないという理解を前提とし、一時的蓄積はもともと著作権法理解が著作権法の前提にはある、という形で正当化を試みるのである（＊50）。

（＊41）島並委員の指摘に基づく。
（＊42）ＥＣソフトウェア指令5条1項、同データベース指令6条1項、同電子商取引指令13条、同著作権指令案5条1項、米国著作権法512条など参照。
（＊43）ＥＣソフトウェア指令4条a号、同データベース指令5条ａ号、同著作権指令案2条参照。
（＊44）駒田泰土「いわゆる一時的複製について：
その著作権法上の評価」（1999年9月4日国際高等研究所における研究報告）の指摘に負う。これによると、欧米諸国の著作権法の発展過程においては、録音を複製権でカバーするために複製概念を拡大する方向性が見られるのに対して、我が国の旧著作権法においては、録音のみならず、演奏や上演といった無形利用も含めた極めて広範な「複製」概念が採用されており（
旧著作権法1条1項）、むしろ複製概念を有形的なものに限定した現行法には複製概念を逆に縮小する方向性が見られるとする。そして、このような方向性の違いが、一時的蓄積に関する欧米諸国と我が国との通説的解釈の相違をもたらした背景要因の一つとなっていると指摘する。
（＊45）塩澤・前掲注6、213頁、240頁参照。この見解は、「著作権法にいう複製行為」とは、「能動的な行為であり、複製元と同じものを作出しようとする意思を持ってして初めてなし得る作為的なもの」（同236頁）だという理解を前提としている。
（＊46）『著作権審議会第二小委員会（コンピュータ関係）報告書』（1973年）；北川善太郎『技術革新と知的財産法制』73頁（有斐閣、1992年）；紋谷・
前掲注38、5頁；
文化庁『著作権審議会マルチメディア小委員会ワーキング・
グループ検討経過報告』
7頁（1995年）；苗村・小宮山編著・前掲注39、66頁以下〔苗村執筆〕；田村・
前掲注38、112頁；斉藤・
前掲注37参照。
（＊47）スターデジオ事件、前掲注35参照。これは、ごく近時の裁判例に見られるといわれる「複製概念の規範化」の傾向（これを既に1999年12月の段階で指摘するものとして、飯村敏明「裁判例における引用の基準について」
著作権研究26号95頁（
2000年）
参照）に属するものと考えられる。
（＊48）本稿Ⅲ5も参照。
（＊49）北川・前掲注46、71頁；田村・
前掲注38、112頁；
スターデジオ事件、前掲注35 等参照。
（
＊50）この正当化根拠にはやや疑問が残る。もし一時的蓄積が著作権法上の複製であるならば、わざわざプログラムの使用行為を著作権侵害とみなす規定を置く必要はない。ただし、それはプログラム著作物の使用が常にそのプログラム著作物の一時的蓄積を伴う、という事実を前提にして初めて妥当する。しかし実際、プログラムを使用する際、常にかつプログラム著作物の全体が一時的蓄積されるとは限らないのではなかろうか。だとすれば、たとえ一時的蓄積を「複製」だと考えるとしても、その限りで（すなわち常に著作物全体について著作権侵害を擬制するという機能において）、同条のみなし規定の存在意義は否定されるものではないように思われるからである。

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①

「一時的」
まず、従来の議論において念頭に置かれている「一時的」2 我が国における論点

複製は、必ずしも一貫していないように思われる。既に、これ(1)

対象となる場面に関連する用語として、「一時的（temporary）」、「過渡的

(ⅰ)

従来の議論

（transient）」、「偶発的・付随的（incidental）」、「エフェメラル・

従来の様々な議論において一時的蓄積が行われる場面

蜻蛉的（ephemeral）」など、数多く登場している。これらの語として念頭に置かれていたのは、必ずしも一つではない。以感はそれぞれ異なるようであり、少なくとも「一 時 的

下のような二つのアプローチが見られる。

（temporary）」は「過渡的（transient）」よりも時間的に長いも①のであるという理解が前提とされているものと考えられる（＊52）。

個別的アプローチ
従来の議論（とりわけ欧米の立法例）に多く見られるのがこ

②

「複製」

のアプローチである。例えば、ＥＣソフトウェア指令5条1項は従来の議論において念頭に置かれていた「複製」の概念

プログラムの使用行為に伴う一時的蓄積を対象としているも、必ずしも一枚岩とはいえない。とりわけ、欧米の議論におし、ＥＣ電子商取引指令13条はキャッシュに伴う一時的蓄積

いては、「複製」概念が広く、いわば事実的・客観的に解釈さを問題にしている。こうした立法例に見られるのは、飽くまでれているのに対し、我が国の従来の通説的見解において個別的な特定の場面を念頭に置いて、それに伴う一定の一は、「複製」概念が狭く、いわば規範的に解釈されており、こ時的蓄積を権利範囲から除外するという規定にすぎない。さの問題をいっそう複雑にしている。

らに、ＥＣ電子商取引指令13条や米国著作権法512条Ｂ項と(ⅱ)

我が国の今後の課題

いったキャッシュに関する規定は、飽くまでサービス・プロバ

このように、「一時的」及び「複製」の概念は、それぞれ必イダの責任制限という場面に対象を限定して、権利範囲からずしも共通の理解に達しているとはいえない状況にある。そ除外するという規定にすぎない。このように、個別的アプロー

こで、一時的蓄積の問題に対処するに当たって、今後の課

チは既に幾つかの立法例において実現されている。

題の一つになるのは、どのような行為を対象とするかという問②

題である。以下、順に検討する。

一般的アプローチ
他方で、個別の場面に限定せず一般的な概念として一時①

的蓄積を権利範囲から除外するという一般的アプローチもある。実際のところ、このようなアプローチもこれまで何度か試かという問題を検討する必要がある。

みられてきた。しかし、いずれも十分に実現されていないというべきであろう
(ⅱ)

。

「一時的」
何を基準にしてどのようなものを「一時的」と呼ぶのが妥当
従来の議論から、この基準に含まれ得る客観的要素として（＊51）

以下のものが挙げられる。(a) 結果として蓄積されている時

我が国の今後の課題

間の長短という要素。これは、蓄積された時点から消去され、我が国において立法政策を検討する際に、特定の個別的又は消滅するまでの保存時間が、長ければ長いほど「一時場面を念頭に置いた一時的蓄積を対象にするのか（個別的的」と認められにくくなるという形で問題にされる。この要素をアプローチ）、それとも一般的な概念規定を定めるのか（一般考慮すること自体は、おおむね共有されているといえる。

的アプローチ）、という選択を迫られることになろう。このうち(b) 蓄積状態の態様という要素。例えば、電源を切ると消去

一般的アプローチは、その採用による波及効果が大きいことされてしまう状態かどうかということが問題とされる。(c) 蓄積

は確かである。一方、技術の急速な発展にかんがみれば、されている媒体の形態という要素。ここでは、蓄積されている

現存の技術を前提にした個別的アプローチは、ようやく立法

媒体がメモリなのか、ハードディスクなのか、それともネットが実現する頃には既に時代遅れになってしまうおそれもあ

ワーク上なのか、といったことが問題とされる。

る。こうした点は、今後も検討を深める必要がある。

主観的要素として挙げられるのは、(d) いずれ消去する(2)

対象となる行為ことを予定しているかどうかという複製者の主観的な要素で

(ⅰ)

従来の議論

ある。例えば、物理的には永続性を有する形態による蓄積で対象となる行為に関して、従来の議論においては「一時あっても、いずれ消去することが予定されているものは「一時的」、「複製」について共通した理解が共有されていたわけで的」と認められやすくなる、という形で問題にされる。放送のはない。具体的には以下のとおりである。

ための一時的録音・録画を認めている著作権法44条（放送（＊51）ＷＩ
ＰＯ著作権条約（議長案）
7条が最終的に削除されたことは典型的である。また、EC著作権指令案が修正草案からコモン・ポジションにかけての修正は、その適用対象を限定する意図に基づいているように思われる。
（＊52）これについては、ＥＣ電子商取引指令において、12条（
単なる導管Mere conduit）には「
transient」、13条（キャッシュ）には「temporary」というように、それぞれ使い分けられている点も参照。

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事業者等による一時的固定）の基礎には、このような考え方が含まれているように思われる①。

基本方針と正当化根拠
まず基本的な決定を迫られるのは、一時的蓄積をそもそも（＊53）② 「複製」

著作権法上の権利範囲に含めるべきなのか、それとも含める「複製」概念についても、何を基準にしてどのようなものをべきではないのか、という問題である。そして、そこで重要な「複製」というかについて改めて検討しなければならないであことは、そうした基本決定をどのように正当化するかという根ろう。これは、我が国でいえば著作権法2条1項15号にいう

拠の問題である。しかし、これは恐らく容易な作業ではない。

「有形的に再製すること」の解釈問題ということになるというのは、一時的蓄積が著作権法上の権利範囲に含まれ

。

（＊54）

この基準に含まれ得る要素として、以下のようなものが挙るべきかどうかという点について理論的に正当化するためにげられる。(a) 当該行為による存在の複数化（複製物と複製は、そもそも著作権というものがなぜに保護されるべきかとい

元との独立性）という要素。この要素を必要とすること自体

う問題を避けて通ることはできない側面をもっているからであは、「複製」という語義から導かれるものとして、おおむね共る。この点については、論点の指摘にとどめる。

有されているように思われる。(b) 事後的な使用ないし知覚②

解釈論・立法論

可能性という要素。この要素により、いわゆるダウンロード形

次に、ある基本決定があった場合、それを実現するために式とストリーム形式とが区別され、後者は複製ではないという

どのような解釈論又は立法論を採用するかという課題が生ずことになろう。(c) 蓄積媒体（有体物）の物理的な変化とる。ここでは、解釈論及び立法論がそれぞれ持つ柔軟性という要素。この要素により、メモリ・キャッシュとスクリーン上映

明確性とを、この問題の特性に即して検討する必要があるだとが区別され、後者は複製ではないということになろう（＊56）。

ろう。

（＊55）

このように、一義的な「複製」概念を設けることは極めて困難であると思われる。

そして立法論としての解決が選択される場合は、具体的にどのような規定手法を用いるかという課題が次に生じてくる。

そして、更に困難な問題を迫られることになるのは、我がそこでは、一般的に立法手法がもつ実践的な意味も問題と国の従来の通説的見解と同様に「複製」概念を規範的に解なる。特に、「複製」概念からあらかじめ除外する手法と、広釈する場合である。というのは、規範的解釈を採用する場

範な「複製」概念をとった上で権利制限する手法の二つの手合、「複製」かどうかを判断する基準として、客観的要素だけ法の間で、どのような効果の違いが生ずるのかという点が問でなく、複製者の主観的要素や、その他の外在的要素（複題となる。

製権者に与える経済的影響など）といった評価的な要素も考③

慮に入れられることになり、著作権法上の「複製」とは一体どのようなものを指すのか、という問いに対して一貫した説明を具体的な方向性
具体的な方向性については、今後の検討にゆだねられる。

行うことが次第に難しくなってくるからである。さらに、もし、規最近では一時的蓄積にまつわる場面ないし行為が、プロ範的解釈を採用して多種多様の要素を考慮すると主張する

グラムの使用、ネットワークにおけるキャッシュ、あるいはサーならば、その正当化根拠についての説明も併せて行うことがビス・プロバイダの責任論とのかかわりなど、極めて多様化・必要になるからである。

個別化しつつあるという状況にある。このような多様化した場(3)

我が国の具体的な立法政策

面に個別的に対処するためには、そこで行われる一時的蓄

(ⅰ)

従来の議論

積がそもそも「複製」であるかどうか、という入口の段階で一

具体的な立法政策に関して、従来、欧米の議論において

刀両断に判断するという方法は、ややハードにすぎるきらい

は、ひとまず広範な「複製」及び「複製権」概念を措定した上があり、そのためきめの細かい対処を難かしくするのではな

で、権利制限規定によって一定の一時的蓄積について権利かろうか。だとすれば、むしろそうした一時的蓄積もいったん範囲から除外するという立法論的な傾向が一般的であった。

「複製」であると認めた上で、(a) 一定の一時的蓄積につい我が国の議論においては、一定の一時的蓄積はそもそも著ては立法的に個別の要件を立てて権利制限することにより作権法上の「複製」概念に含まれないものとする解釈論が有著作権法上の権利範囲から除外するか、(b) 一定の一時力であった。

的蓄積については著作権法上の権利範囲に含める、という(ⅱ)

方向性を採用した方が、幅広い選択肢に基づくきめの細か

我が国の今後の課題（＊53）加戸守行『著作権法逐条講義』
277頁（
著作権情報センター、三訂新版、2000年）は、「一時的といっても、録音・録画行為の性質が異なるわけではありません
から、目的意識として概念されることになりましょう」とする。
（＊54）以下の検討につき、塩澤・前掲注6、230頁以下も参照。
（＊55）本稿Ⅲ2参照。
（＊56）この要素を基準に加えるとしても問題は残る。例えば、画面に上映する行為は一般に「複製」とはとらえられていないが、液晶画面の場合は、その画面上に物理的変化が生じているといわざるを得ないと考えられるからである。

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い法的対応を可能にするとともに、明確性の観点からも相対的に効果的だと思われる。したがって、国際的ハーモナイ
ゼーションの観点からしても、いまやこのような方向性を改めて検討すべき時期に達しているのではなかろうか。
もっとも、技術の急速な進展のために、立法された個別規定が実践的にはあまり意味を持たなかったり、あるいは、柔軟性に欠ける結果を招いたりする事態も予想される。こうした理由により、個別規定による立法論について批判する向きも見られる。したがって、立法的対処を行うとしても、その際の具体的な規定手法（とりわけ規定における要件の柔軟性・開放性）については工夫が求められることになるであろう。
（担当：主任研究員

北川貞雄）● 149 ●
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