青森法政論叢17号（2016年）〈判例研究〉

再婚禁止期間規定の合憲性
最高裁平成27年12月16日大法廷判決、平成25（オ）1079号、損害賠償請求事件、民集69巻 8 号2427頁、判例時報2284号20頁、判例タイムズ1421号61頁

大竹昭裕を提示した上で、本件立法不作為は同規定のⅠ適用上違法の評価を受けるものではないと判

事実の概要
民法733条 1 項は、「女は、前婚の解消又は示して上告を棄却した（1）。本稿では本件規定取消の日から 6 箇月を経過した後でなけれの憲法適合性に関する判断に絞って見ていば、再婚をすることができない」と規定しく。

て、女性について 6 箇月の再婚禁止期間を設けている（以下、「再婚禁止期間規定」、「本

Ⅱ

判

旨

1 ．判断枠組み

件規定」ともいう）。X（原告・控訴人・上告人）は、平成20年 3 月に前夫と離婚し、同（1）「憲法14条 1 項は、……事柄の性質に

年10月に後夫と再婚したが、同再婚は、本件応じた合理的な根拠に基づくものでない限規定があるため望んだ時期から遅れて成立しり、法的な差別的取扱いを禁止する趣旨」とたものであった。X は、これにより精神的損解され、「本件規定は、女性についてのみ前害を被ったとして、本件規定が憲法14条 1 項

婚の解消又は取消しの日から 6 箇月の再婚禁及び24条 2 項に違反するにもかかわらず本件止期間を定めており、これによって、再婚を規定を改廃する立法措置をとらない立法不作する際の要件に関し男性と女性とを区別して

為（以下、「本件立法不作為」ともいう）のいるから、このような区別をすることが事柄

違法を理由に、国に対し国家賠償法 1 条 1 項の性質に応じた合理的な根拠に基づくものとに基づき損害賠償を求めた。第 1 審判決（岡認められない場合には、本件規定は憲法14条

山地判平成24年10月18日判例時報2181号124

1 項に違反することになると解するのが相当

頁）、控訴審判決（広島高岡山支判平成25年である」。

4 月26日、判例集未登載）ともに請求を棄却（2）「憲法24条 2 項は、……婚姻及び家族

すべきものとしたため、X は上告に及んだ。

に関する事項について、具体的な制度の構築

最高裁大法廷は、本件規定のうち100日のを第一次的には国会の合理的な立法裁量に委再婚禁止期間を設ける部分は憲法14条 1 項及ねるとともに、その立法に当たっては、個人

び24条 2 項に違反しないが、100日を超えての尊厳と両性の本質的平等に立脚すべきであ

再婚禁止期間を設ける部分は平成20年当時にるとする要請、指針を示すことによって、そおいて憲法14条 1 項及び24条 2 項に違反するの裁量の限界を画したものといえる。また、に至っていたとして違憲判断を示すととも

同条 1 項は、……婚姻をするかどうか、いつに、立法不作為が国賠法 1 条 1 項の適用上違誰と婚姻をするかについては、当事者間の自法の評価を受ける場合についての判断枠組み

由かつ平等な意思決定に委ねられるべきであ― 117 ―

青森法政論叢17号（2016年）るという趣旨を明らかにしたものと解され等を経るまで法律上の父が未定の子として取る。婚姻は、これにより、配偶者の相続権（民り扱わざるを得ず、その手続を経なければ法

法890条）や夫婦間の子が嫡出子となること

律上の父を確定できない状態に置かれること（同法772条 1 項等）などの重要な法律上の効になる。生まれてくる子にとって、法律上の果が与えられるものとされているほか、近年父を確定できない状態が一定期間継続するこ家族等に関する国民の意識の多様化が指摘さとにより種々の影響が生じ得ることを考慮す

れつつも、国民の中にはなお法律婚を尊重す

れば、子の利益の観点から、……法律上の父る意識が幅広く浸透していると考えられるこを確定するための裁判手続等を経るまでもなとをも併せ考慮すると、上記のような婚姻をく、そもそも父性の推定が重複することを回するについての自由は、憲法24条 1 項の規定避するための制度を維持することに合理性がの趣旨に照らし、十分尊重に値するものと解認められる」。

することができる」。「そうすると、婚姻制度

3 ．区別の具体的内容と立法目的との合理的に関わる立法として、婚姻に対する直接的な関連性制約を課すことが内容となっている本件規定については、その合理的な根拠の有無につい（1）民法772条の規定から、「女性の再婚後て以上のような事柄の性質を十分考慮に入れに生まれる子については、計算上100日の再た上で検討をすることが必要である」。

婚禁止期間を設けることによって、父性の推（3）「本件においては、上記の考え方に基定の重複が回避される」。「嫡出子について出づき、本件規定が再婚をする際の要件に関し産の時期を起点とする明確で画一的な基準か

男女の区別をしていることにつき、そのようら父性を推定し、父子関係を早期に定めて子な区別をすることの立法目的に合理的な根拠の身分関係の法的安定を図る仕組みが設けらがあり、かつ、その区別の具体的内容が上記れた趣旨に鑑みれば、父性の推定の重複を避の立法目的との関連において合理性を有する

けるため上記の100日について一律に女性のものであるかどうかという観点から憲法適合

再婚を制約することは、婚姻及び家族に関す性の審査を行うのが相当である」。

る事項について国会に認められる合理的な立法裁量の範囲を超えるものではなく、上記立2 ．本件規定の立法目的

法目的との関連において合理性を有する」。

（1）本件規定の「立法の経緯及び嫡出親子「本件規定のうち100日の再婚禁止期間を設け関係等に関する民法の規定中における本件規る部分は、憲法14条 1 項にも，憲法24条 2 項

定の位置付けからすると、本件規定の立法目にも違反するものではない」。

的は、女性の再婚後に生まれた子につき父性（2）「これに対し、本件規定のうち100日超の推定の重複を回避し、もって父子関係をめ

過部分については、民法772条の定める父性

ぐる紛争の発生を未然に防ぐことにあると解の推定の重複を回避するために必要な期間とするのが相当であり……、父子関係が早期にいうことはできない」。本件規定が旧民法か明確となることの重要性に鑑みると、このよら現行民法に引き継がれた後においても、再うな立法目的には合理性を認めることができ

婚禁止期間を 6 箇月としたことは、国会の合る」。

理的な立法裁量の範囲を超えるものであった（2）「父子関係の確定を科学的な判定に委とは言えない。しかし、「医療や科学技術がねることとする場合には、父性の推定が重複発達した今日においては、……再婚禁止期間

する期間内に生まれた子は、一定の裁判手続を厳密に父性の推定が重複することを回避す― 118 ―

再婚禁止期間規定の合憲性るための期間に限定せず、一定の期間の幅を違反するとともに，憲法24条 2 項にも違反す

設けることを正当化することは困難になっるに至っていたというべきである」。

た」。「社会状況及び経済状況の変化に伴い婚なお、本判決には、櫻井裁判官ら 6 名によ姻及び家族の実態が変化し、特に平成期にる共同補足意見、千葉裁判官と木内裁判官に入った後においては、晩婚化が進む一方で、よる各補足意見、鬼丸裁判官による意見、山

離婚件数及び再婚件数が増加するなど、再婚

浦裁判官による反対意見が付されている。

をすることについての制約をできる限り少なくするという要請が高まっている事情も認めⅢることができる」。「かつては再婚禁止期間を研

究

1 ．はじめに定めていた諸外国が徐々にこれを廃止する立法をする傾向にあり、……世界的には再婚禁

民法772条は、妻が婚姻中に懐胎した子を止期間を設けない国が多くなっていることも夫の子と推定し（ 1 項）、婚姻成立の日から

公知の事実で……、再婚をすることについて

200日経過後又は婚姻の解消・取消しの日かの制約をできる限り少なくするという要請がら300日以内に生まれた子を婚姻中に懐胎し高まっていることを示す事情の一つとなり得たものと推定している（ 2 項）。そこで、もる」。そして、「婚姻をするについての自由がし女性が婚姻解消等の後直ちに再婚した場

憲法24条 1 項の規定の趣旨に照らし十分尊重

合、再婚の日から200日以後でしかも前婚解されるべきものであることや妻が婚姻前から消等の日から300日以内に生まれた子につい懐胎していた子を産むことは再婚の場合に限ては、前夫の子か後夫の子か明らかでないとられないことをも考慮すれば、再婚の場合にいう事態、つまり父性推定の重複という事態

限って、前夫の子が生まれる可能性をできるが生じることになる。一般には、本件規定だけ少なくして家庭の不和を避けるという観は、このような事態を避けようとするものと点や、婚姻後に生まれる子の父子関係が争わ説かれてきた。

れる事態を減らすことによって、父性の判定

憲法学説では、男女の肉体的・生理的差異を誤り血統に混乱が生ずることを避けるといに基づく合理的な区別であるとして再婚禁止

う観点から、厳密に父性の推定が重複するこ

期間規定を合憲とするのがかつての通説的見とを回避するための期間を超えて婚姻を禁止

解（2）であった。しかし、最近では、民法772

する期間を設けることを正当化することは困条 2 項を前提に父性推定重複を回避するため難である。……本件規定のうち100日超過部には100日の再婚禁止期間を設ければ十分で分は合理性を欠いた過剰な制約を課すものとあるとしてこれを違憲とする見解が有力であなっている」。
「本件規定のうち100日超過部

り、さらには、性差別は厳格審査基準による

分は、遅くとも上告人が前婚を解消した日かべきとの立場から再婚禁止期間規定の存在自ら100日を経過した時点までには、婚姻及び体を違憲とする見解もある（3）。また、民法学

家族に関する事項について国会に認められる説では、現在、本件規定の合理性を否定する

合理的な立法裁量の範囲を超えるものとし見解が多数であり、そこでは、再婚禁止期間て、その立法目的との関連において合理性をを100日に短縮すべきとする見解、それに加欠くものになっていた」。同部分が「憲法24

えて再婚禁止期間の適用除外を拡大すること

条 2 項にいう両性の本質的平等に立脚したもなどを説く見解、再婚禁止期間規定自体を廃のでなくなっていたことも明らかであり、上止すべしとする見解が主張されている（4）。

記当時において、同部分は、憲法14条 1 項に― 119 ―

本件規定が争われた判例としては、最三小青森法政論叢17号（2016年）

判 平 成 7 年12月 5 日（集 民177号243頁、 以の合憲性を正面から判断したものではなく、

下、｢平成 7 年判決｣ ともいう）がある。こ

国賠法適用上の違法性判断に必要な限りでのの事件も立法不作為を理由として国家賠償を判断にとどまるものであった。これに対し、求めたものであったが、最高裁は、最一小判

本判決では、国賠法上の違法性判断から独

昭和60年11月21日（民集39巻 7 号1512頁）に立・先行して本件規定そのものの合憲性判断依拠し、「合理的な根拠に基づいて各人の法を行っており、その意味で在外選挙権に関す的取扱いに区別を設けることは憲法14条 1 項

る 最 大 判 平 成17年 9 月14日（民 集59巻 7 号に違反するものではなく、民法733条の元来（12）2087頁）と同様の対応がとられているといの立法趣旨が、父性の推定の重複を回避し、える。

父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐこ

学説では、平等違反に関する憲法適合性審とにあると解される以上」、国賠法の適用上査の際、対象となる権利の性質と差別事由の違法との評価を受ける例外的な場合に当たら何れかに基づき審査基準を設定するのが通説ないとして上告を棄却した。この判決では憲とされる（13）。そして、差別事由が憲法14条

法14条 1 項や本件規定の立法目的に言及され

1 項後段列挙事由の場合はより厳格な審査基ているが、それはあくまで国賠法適用上の違準によるべきものとされ、その場合でも、同法性判断に必要な限りのもので、本件規定の列挙事由すべてに厳格審査基準が当てはまる

合憲性を正面から判断したものではなかった（5）。

とする見解と、「性別」「社会的身分」には中

他方、立法に関わる動きとしては、法制審間審査（厳格な合理性の基準）が当てはまる

議会が平成 8 （1996）年の「民法の一部を改とする見解があるとされる（14）。本件規定は正する法律案要綱」 で再婚禁止期間を100日

再婚の要件に関し性別に基づき区別することとする案をまとめているが、法改正は実現しから、学説に従えば、厳格さの程度に違いはないままとなっていた。しかし、国際的にはあるとしても、単なる合理性の基準に比べて女子差別撤廃委員会や自由権規約委員会からより厳格度を増した審査が要求されることに繰り返し法改正を求められる状況にあり 、

なる。

（6）

（7）

国内的にも日本学術会議が再婚禁止期間の短

これに対して、判例は、憲法14条 1 項適合（8）

縮ないし廃止を含む民法改正を提言していた 。

性審査について、一般的な立法裁量の存在を本判決は、再婚禁止期間のうち100日超過

前提に、（a）審査密度を低める要素が見出さ部分を違憲と判断したが、以上のような学れる場合は、区別が「著しく不合理なもの」

説・判例状況、国内的・国際的状況の下ではであるか否かの基準による「極めて緩やかな予想された判断とも言える（9）。しかし、本判審査」、（b）審査密度を高める要素が見出さ決はわが国の「歴史上初めての性差別を理由れる場合は、「慎重に検討することが必要で（10）とした法令違憲判決」 とされるが、同時にある」との判断指針に基づき、立法目的の合再婚禁止期間のうち100日以内の部分につい

理的根拠の有無、具体的区別と立法目的とのての合憲判決でもあるという異なる側面も間の合理的関連性の有無を見る基準による持っている。以下では、このような特徴「一定の厳格度を具えた審査」、（c）審査密度に留意しつつ、本判決について若干の検討をを低める要素も高める要素も見出されない場行っていく。

合は、事柄の性質に即応した合理的根拠に基（11）

づく区別か否かを見る基準による（a）（b）

2 ．判断枠組みの「中間」に位置する審査、を使い分けてい前述のとおり、平成 7 年判決は、本件規定ると指摘される（15）。このうち（b）の「慎重― 120 ―

再婚禁止期間規定の合憲性に検討」する判断指針を示した典型が「国籍違憲判決とは異なり、憲法24条 1 項の趣旨か

法違憲判決」（最大判平成20年 6 月 4 日民集ら「十分尊重」すべき「婚姻をすることにつ

62巻 6 号1367頁）で、同判決では、（ⅰ）国（19）
いての自由」の重要性を根拠に審査密度を籍が人権保障・公的資格付与・公的給付等を高めているように見える。ただ、このような受ける上で意味を持つ重要な法的地位でもあ見方に対しては、本件規定はそもそも性別にること、（ⅱ）父母の婚姻で嫡出子たる身分関わるもので「差別事由」の要件は充たされを取得するか否かは、子自らの意思や努力でており、あとは「権利の重要性」が問題とな変えることのできない父母の身分行為に係るるだけであるからその点に焦点を当てて議論事柄であることを挙げ、「慎重に検討する」を展開したのであり、憲法24条 2 項が国会の必要性を説いていた。国籍法違憲判決は、上立法裁量の限界を画するものとして明示され記（ⅰ）（ⅱ）のいずれも備わってはじめてていると解されるところから、「婚姻をする

平等審査の密度を高める要素になるとの立場についての自由」の重要性と相俟って審査密を採っている（16）とされる。

度の高まりが導かれるとの理解もあり得よ

判旨 1 の（1）・（3）によれば、「事柄の性う。
この点、調査官解説は、平等原則違反に関質に応じた合理的根拠」の有無を、立法目的の合理的根拠の有無、及び区別の具体的内容

する従来の判例では、「立法裁量の範囲の広と立法目的との合理的関連性の有無から審査

狭に関わる検討要素として、当該区別の事由するとしており、本判決は、上記（b）の「一や区別の対象となる権利利益の性質とその重定の厳格度を具えた審査」枠組みを設定して要性を総合的に考慮するという判断方法」がいると言える。そして、判旨 1（2）では「婚採られているとする。その上で、本件規定

姻制度に関わる立法として、婚姻に対する直は、「『男女の性別』という人が生まれながら接的な制約を課すことが内容となっている本に持つ属性による区別」ではあるが、「男女件規定については、その合理的な根拠の有無に子をもうけることに関しての身体的差異がについて……事柄の性質を十分考慮に入れたあることを理由とする区別」で、「むしろ重上で検討をすることが必要」とされており、視すべき観点は、区別そのものではなく、区「慎重な検討」という文言はないものの、こ別の対象となる権利利益の問題として、本件こに審査密度を引き上げる必要性が示されて規定が憲法24条にいう『婚姻』を制約するもいるようである（17）。実際、千葉補足意見は、のであるという点にある」とし、「『婚姻をす「再婚禁止期間の措置は……憲法上保護に値るについての自由』の重要性と、本件規定がする婚姻をするについての自由に関する利益

これを直接的に制約するものであるという事を損なうことになり、……再婚への制約をで柄の性質を十分に考慮して、立法目的・手段

きる限り少なくするという要請が高まっていの合理性を検討すべきと考えられる」と説明

る事情の下で、形式的な意味で……手段に合している（20）。この調査官解説に従えば、国理的な関連性さえ肯定できれば足りるとして

籍法違憲判決の審査密度決定要因とされた

よいかは問題」で、「立法目的を達成する手「対象となる権利の性質」と「差別事由」は、段それ自体が実質的に不相当でないかどうか

この 2 つが充足されれば審査密度の一定の高（この手段の採用自体が立法裁量の範囲内とまりを自動的に生むというような（あるいいえるかどうか）も更に検討する必要があは、この 2 つがそろわない限り審査密度が高る」という趣旨を含むと説明する（18）。

まることはあり得ないというような）形式的

しかし、本判決（判旨 1 （2））は、国籍法なものではないということであろう。

― 121 ―

青森法政論叢17号（2016年）

ただ、穿った見方をすると、100日超過部

日本国憲法制定以前から続く規定の立法目

分が父性推定重複回避という立法目的と適合的は、当該規定制定時の議論に拘泥するのでしないことがあまりにも明らかで、それ故こはなく、憲法との整合性を見定めつつ捉え直の部分を違憲と言い得ることが極めて明瞭でしてみる必要があるだろう。しかし、他方

あるからこそ、審査密度を高めるような言いで、山浦反対意見が指摘する点も見過ごすこ

方をすることができたということなのかもしとはできない。本判決でも若干触れられていれない。

るが、本件規定の立法経緯（22）を振り返ると、
再婚禁止期間を 6 箇月としたことにつき、梅3 ．立法目的

謙次郎が法典調査会で、前夫の子を宿したま

日本国憲法制定に伴う民法改正の中で、再まで再婚した場合、後夫としては結婚するの婚禁止期間に関する旧民法767条 1 項の規定ではなかったということがあり得るが、 6 箇

内容が本件規定にそのまま引き継がれたとい

月もたてば専門家でなくても懐胎しているかう「立法の経緯」、民法772条などの「嫡出親否かの想像がつくと説明していたことが知ら

子関係等に関する民法の規定中における本件れている（23）。この説明からすれば、再婚禁規定の位置付け」をもとに、判旨 2 の（1）止期間には「妻となるべき女が前夫の種を宿は、本件規定の立法目的を「女性の再婚後にしていることを知らないで婚姻しようとする

生まれた子につき父性の推定の重複を回避（24）
後夫を保護する」という目的も含まれていし、もって父子関係をめぐる紛争の発生を未たということになり、旧民法767条をほぼそ

然に防ぐこと」と捉え、「父子関係が早期にのまま口語化した本件規定にも「後夫の保明確となることの重要性」を挙げてその合理護」という要素が受け継がれている可能性を性を認めている。ここに示された立法目的は必ずしも否定できない。

平成 7 年判決のそれを踏襲したもので、学説でも一般に合理的とされてきた捉え方である

また、父性推定重複回避という目的自体の。

意義も、実は必ずしも明確ではない。父性推（21）

これに対し、山浦反対意見は次のように主定重複回避は一般に「出生子の利益の保護」

張する。旧民法（明治31年法律 9 号）制定当という文脈で説明されることが多いが（25）、時の法典調査会や帝国議会での政府説明によ平成 7 年判決の原審判決（26）は、本件規定のれば、再婚禁止期間の目的は血統の混乱防止

立法目的を「父性の混同を防止し、出生子のとされていたのであり、本判決多数意見によ利益や後婚の家庭生活の平穏を保護する」こる説明は、血液判定に関する科学技術確立ととと捉えていた。そこでは、父性混同防止す

家制度等廃止という社会事情の変化により

なわち父性推定重複回避を「後婚の家庭生活「血統の混乱防止という古色蒼然とした目的の平穏の保護」とも結び付けており、その理

では制度を維持し得なくなっていることか解の仕方によっては父性推定重複回避の様相

ら、立法目的を差し替えた」ように見える。

が相当異なってくる可能性を含んでいたよう

父子関係をめぐる紛争の未然防止の点も、に思われる。これに対し、本判決では、父性「旧民法の立案者は妻を迎える側の立場に

推定重複回避を「父子関係をめぐる紛争の発立って前夫の遺胎を心配」したのであり、「離生を未然に防ぐ」ことと結び付けている。判

婚した女の再婚を禁じた旧民法に、生まれて旨 2 の（1）では父子関係早期明確化の重要

くる子の利益の確保という視点があったとす性の点からこれを合理的とすると同時に、判るのは余りにも歴史を無視したもの」という

旨 2 の（2）では裁判手続による法律上の父のである。

確定と子の利益との関係が述べられている― 122 ―

再婚禁止期間規定の合憲性が、このような紛争発生の未然防止の要請にの不和を避けるという観点や、婚姻後に生ま

父子関係早期明確化とそれにより確保されるれる子の父子関係が争われる事態を減らすこべき「子の利益」以外のものが含まれているとによって、父性の判定を誤り血統に混乱が可能性はないのかどうか。父子関係をめぐる生ずることを避けるという観点から、……正紛争の未然防止の内実が問題となろう。

当化することは困難で……合理性を欠いた過本判決が審査密度を高めるというのであれ剰な制約」であり違憲としている。その際にば、立法目的につき結果として同じ判断を導考慮されているのは、「妻が婚姻前から懐胎くにしても、立法経緯や父性推定重複回避のしていた子を産むことは再婚の場合に限られ意味など、もう少し丁寧な検討がなされてもないこと」、そして、100日以内部分の合憲判よかったのではないかと思われる（なお、判断では言及されなかった「婚姻をするについ旨 2 の（2）の指摘は、区別の具体的内容とての自由が憲法24条 1 項の規定の趣旨に照ら立法目的との合理的関連性の問題に関わるこし十分尊重されるべきものであること」であとでもあるので、次の 4 で触れることにする）。

り、婚姻・家族の実態の変化や晩婚化、離婚

4 ．区別の具体的内容と立法目的との合理的関連性

件数・再婚件数の増加、諸外国での再婚禁止
期間の廃止の動向などの「再婚をすることについての制約をできる限り少なくするという本判決は、判旨 3 の（1）で本件規定が定要請が高まっている事情」、さらに医療・科

める再婚禁止期間のうち100日以内の部分を学技術の発達も指摘されている。しかし、こ合憲とする一方で、判旨 3 の（2）において

れらは、むしろ再婚禁止期間規定を設けるこ

100日超過部分を憲法14条 1 項・24条 2 項にとそのものの合理性を疑わせる事由と言える

違反し違憲であると判示しており、いわばのではないだろうか。
再婚禁止期間のうち100日以内部分が合憲（27）「量的な一部違憲の判決」と言える。

ただ、判旨 3 （1）で展開される合憲の論であることを前提に、立法目的との関連から理は極めて形式的なものに止まっている。民見て、民法733条 2 項に規定する場合や従来

法772条の規定から見て父性推定重複が生じの戸籍実務で認められてきた場合以外にも再得るのは婚姻解消等後100日であることは計

婚禁止期間規定の適用除外とすべき場合があ

算上一目瞭然で、判旨 3 （1）は単にそれをると指摘するのは、櫻井裁判官らの共同補足

確認しているに過ぎない。しかしそれが、判意見である。同項は、女性が前婚解消等の後

旨 1 （2）で、「婚姻をすることについての自にその前から懐胎していた子を出産した場合

由」が「憲法24条 1 項の規定の趣旨に照らの本件規定適用除外を定めるが、これ以外にし、十分尊重に値」し「婚姻に対する直接的も父性推定重複回避の必要がない場合には適な制約を課することが内容となっている本件

用除外とすることを許容していると解され、規定」の合理的根拠の有無については「事柄

女性に子が生まれないことが生物学上確実での性質を十分考慮に入れた上で検討」する必あるなど父性推定重複が生じえない場合、離要があるとしたことを踏まえたものと言える婚した前配偶者との再婚など父性推定が重複かどうかは、甚だ疑問と言わなければならなしても差し支えない場合、一定の事由により

（28）

い

父性推定が及ばないと解される場合には、本他方、100日超過部分については、判旨 3件規定の適用がないというべきだとする。戸

（2）で、「再婚の場合に限って、前夫の子が籍実務で再婚禁止期間内の婚姻届の受理を認

生まれる可能性をできるだけ少なくして家庭めたもの（前婚の夫との再婚の場合、夫の 3。

― 123 ―

青森法政論叢17号（2016年）

年以上の生死不明を理由とする離婚判決によわれており、本件規定全部が違憲であるとす

り前婚を解消した場合など）もこのような理る。しかし、判旨 2 （2）は、「父子関係の確解に沿うもので、この理解に立つと、女性が定を科学的な判定に委ねることとする場合に不妊手術を受けていて子が生まれないことがは、父性の推定が重複する期間内に生まれた確実であるときや、女性が前婚解消等の時点

子は、一定の裁判手続等を経るまで法律上ので懐胎していないときにも、100日以内部分

父が未定の子として取り扱わざるを得ず、その適用除外事由とされるべきだというのであの手続を経なければ法律上の父を確定できなる。

い状態に置かれる」とし、「子の利益の観点

これに対し、鬼丸裁判官の意見は、父性推から、……法律上の父を確定するための裁判

定重複回避の必要がない場合は本件規定の適手続等を経るまでもなく、そもそも父性の推用除外とすると、その範囲は多様かつ広汎定が重複することを回避するための制度を維で、適用除外に該当せず再婚禁止により父性持することに合理性が認められる」とする。

推定重複回避が必要となるのはごく例外的な

これに対し、山浦反対意見は、父性推定が場合に限られるとする。同意見は、それにも重複する子を出産する女性の割合はごく僅かかかわらず、文理上は前婚の解消等をした全で、子の父判定のための個別的救済手続を設ての女性（但し、民法733条 2 項の規定の場けることや推定規定合理化など法改正・法解合を除く）に対し一律に再婚禁止期間を設け

釈、実務改善等のより影響の少ない方法で立ているように読める本件規定を残すことは、

法目的達成が可能であること、近年の医療・婚姻をするについての自由の重要性や父を定

科学技術から見て生物学上の父子関係判定はめることを目的とする訴え（民法773条）の容易で民法773条の類推適用に大きな負担が規定が類推適用できることに鑑みると疑問で伴うわけではないこと、裁判手続等の間にもあること、再婚禁止期間の一部期間を違憲無住民票への記載等が可能で、子にとって法律

効とすることによっては父性推定重複回避の

上の父が確定できない状態がしばらく続くこ

必要のない多数の女性の再婚を制約することとの不利益も近年ではそれほど重大とはいえになりかねない状況を除去できないこと等をないことを指摘する。また、鬼丸意見も、父指摘し、男性との取扱いに差別を設けた本件性推定による父確定の法的効果は法律上の身規定には合理的根拠はなく、本件規定の全部分関係・扶養義務等が定まることにすぎず、が憲法14条 1 項・24条 2 項に違反し無効であ

実際に法律上の父から扶養を受けられるか否ると主張する。鬼丸意見は本件規定が立法目か等は別問題であることなどを指摘する。

的から見て過剰包摂となっていることを指摘

しかし、父性推定重複の場合に常に民法するもので、それは学説から強く批判されて773条に依存することには問題もあり得よ

きた点でもあるう。木内補足意見は、父を定めることを目的

。

（29）

鬼丸意見は、例外的に父性推定重複が生じとする訴えを提起する上での人事訴訟法上のた場合には民法773条の父を定めることを目

制約等を挙げ、再婚禁止期間規定がなく母・的とする訴えの類推適用により子の父を定め後夫・前夫が法的手続をとらない場合、長期るべきことを主張し、また、山浦反対意見

間子の父が決まらず、子の利益が著しく損なは、DNA 検査技術の進歩により生物学上のわれると指摘する。ただ、この点について父子関係を科学的・客観的に明らかにできるは、山浦反対意見が示唆するように、嫡出推ようになった段階では、立法目的達成手段と定規定の合理化などの対応があり得る。例えして再婚禁止期間を設ける必要性は完全に失ば、嫡出推定が重複する場合には後夫の子と― 124 ―

再婚禁止期間規定の合憲性推定するなど、「婚姻をするについての自由」
に対するより制限的でない方法の有無を検討

注⑴

本判決を論じたものに、辻村みよ子『憲法と家族』（日本加除出版、2016年）219頁以下、犬伏由する必要もあろう（30）。

子「判批」TKC ローライブラリー新・判例解説

このように見てくると、再婚禁止期間のう

Watch 民法（家族法）No.82（2016年） 1 頁以下、

ち100日以内部分の合理性についても種々の戸部真澄「判批」TKC ローライブラリー新・判例

疑問が生じる。そうだとすれば、この部分に

解 説 Watch 行 政 法 No.161（2016年 ） 1 頁 以 下、

ついても、「婚姻に対する直接的な制約を課

加本牧子「判解」ジュリスト1490号（2016年）88することが内容となっている本件規定」の合頁以下、安達敏男・吉川樹士「判批」戸籍時報

理的根拠の有無について、「事柄の性質を十735号（2016年）35頁以下、二宮周平「最大判平27・12・16と憲法的価値の実現（1）」戸籍時報分考慮に入れた上で」もう少し丁寧に審査す

736号（2016年） 2 頁以下、作花知志「判批」法る必要があったというべきであろう。

学セミナー 734号（2016年）39頁以下、堀口悟郎

5 ．おわりに「判批」法学セミナー 734号（2016年）108頁、朝本判決を受け、法務省は、再婚禁止期間を109頁、藤戸敬貴「再婚禁止期間」調査と情報894

田とも子「判批」法学セミナー 735号（2016年）

100日に短縮して扱うとしてその旨を全国の号（2016年） 1 頁以下、建石真公子「判批」判例

自治体に通知し、さらに本年（2016（平成28）年） 3 月、政府は、再婚禁止期間を前婚解消等後100日間に短縮し、前婚解消等の時

時報2284号（2016年）53頁以下、窪田充見「判批」
判例時報2284号（2016年）57頁以下などがある。
⑵に妊娠していない場合は100日を経過していなくても再婚できることとする民法改正案を閣議決定し国会に提出したとのことである（31）。

法 学 協 会『註 解日 本 国憲 法 上 巻 』（有斐 閣、
1953年）479頁、宮沢俊義『憲法Ⅱ［新版］』（有斐閣、1974年）280頁など。

⑶

芹沢斉・市川正人・阪口正二郎編『新基本法コンメンタール

しかし、この改正案が成立したとしても、それで再婚禁止期間に関する違憲の疑いが払拭されたとは到底言えないだろう。「子の利益」を基底に据え、父子関係の早期明確化を図るべく「女性の再婚後に生まれた子につき
父性の推定の重複を回避し、もって父子関係をめぐる紛争の発生を未然に防ぐ」という再婚禁止期間規定の立法目的の合理性を承認したとしても、憲法24条 1 項の規定の趣旨から憲法』（日本評論社、2011年）213頁（武田万里子）。
⑷

藤戸・前掲論文注⑴ 3 － 4 頁。民法学説の状況については、渡邉泰彦「再婚禁止期間の再検討」
同志社法学49巻 6 号（1998年）227頁以下も参照。
⑸

小林節「判批」憲法判例百選Ⅰ［第 5 版］
（2007年）67頁、建石・前掲論文注⑴54頁参照。

⑹

法務省HP。〈http://www.moj.go.jp/shingi1/

shingi_960226－1.html〉⑺

女子差別撤廃委員会からの法改正の求めについては、二宮周平「家族法における憲法的価値の実十分尊重すべき「婚姻をすることについての

現－家族法改正と司法判断（3）」戸籍時報730号

自由」を踏まえて丁寧に検討すれば、女性に（2015年） 8 頁以下参照。

ついてのみ100日間とはいえ再婚禁止期間を⑻置くことと立法目的との合理的関連性については多くの疑問が生ずるからである。
その意味で、問題は依然として残されたま
まと言わなければならない。

日本学術会議「提言男女共同参画社会の形成に向けた民法改正」（2014年）13頁。
⑼

安達・吉川・前掲論文注⑴42頁。

⑽

作花・前掲論文注⑴43頁。

⑾

堀口・前掲論文注⑴108頁参照。

⑿

この判決の構成については、新正幸『憲法訴訟論［第 2 版］』（信山社、2010年）327頁参照。

⒀

市川正人「判批」判例評論599号（2009年）4 頁。

⒁

君塚正臣「判批」民法判例百選Ⅲ親族・相続― 125 ―

青森法政論叢17号（2016年）（2015年）12頁。
⒂に入れた上で……検討している」とする。

蟻川恒正「婚外子法定相続分最高裁違憲決定を㉙

犬伏由子「判批」判例評論391号（1991年）33頁、読む」法学教室397号（2013年）108－110頁。
⒃

犬伏・前掲論文注⑴ 3 頁参照。

蟻川・前掲論文注⒄108頁、市川正人「憲法判㉚

君塚正臣『性差別司法審査基準論』（信山社、例の展開」公法研究77号（2015年） 6 頁、渡辺康

1996年）180頁は、より制限的でない他の選択し行「平等原則のドグマーティク」立教法学82号

得る手段として父性推定が重複する子は後夫の子（2011年）49頁など。安西文雄「憲法14条 1 項後と推定するなどの方法が存在することから、100段の意義」論究ジュリスト13号（2015年）76頁は、日間の再婚禁止期間も違憲の疑いが濃厚だとする。

「権利・利益の重要性と区別事由とを総合的に考㉛

慮して審査のあり方を設定する手法」とする。
⒄

犬伏・前掲論文注⑴ 2 頁は、本判決は「厳格な朝日新聞2015年12月17日（13版）、毎日新聞2016

年 3 月 9 日（統12版）。

合理性の基準」をとったと指摘する。他方、辻村・前掲書注⑴241頁は、「従来通りの合理性の基準論に立脚しつつ、審査密度を濃くして実質的に

本稿脱稿後の2016（平成28）年 6 月 1 日、①再婚禁止期間を100日とする（民法新733条 1 項）、

多少とも厳格な判断をした」とする。
⒅［追記 1 ］

なお、山浦反対意見はさらに厳格な審査を求②「女が前婚の解消又は取消しの時に懐胎していめ、「他により影響の少ない方法がある場合には、なかった場合」と「女が前婚の解消又は取消しの本件規定は違憲の評価を帯びる」と主張する。

後に出産した場合」には同条 1 項を適用しない⒆ 建石・前掲論文注⑴54頁は、本判決が憲法24条（同条 2 項）、③再婚禁止期間規定に違反した婚姻の趣旨から「婚姻の自由」を十分尊重に値するとは、前婚の解消・取消しの日から100日を経過し、位置づけた点で注目されるとする。ただ、本判決

又は女が再婚後出産したときには、その取消しをでは「婚姻をするについての自由」という言い方請求できない（同746条）とする民法改正が成立をしており、しかもそれが憲法24条 1 項で直接保し、同月 7 日に公布・施行された。

障されるとしているわけではないことには注意を要する。
⒇［追記 2 ］

加本・前掲論文注⑴90－91頁。

㉑

本稿脱稿後、尾島明「判解」法律のひろば69巻

小林・前掲論文注⑸67頁、君塚・前掲論文⒁13

4 号（2016年）66頁以下、大林啓吾「憲法訴訟の頁など参照。但し、平成 7 年判決には、父性推定

転機と司法積極主義の兆し」法律時報88巻 7 号

重複回避と父子関係紛争発生未然防止をつなぐ（2016年）66頁以下、佐々木雅寿「民法733条およ「もって」という文言はなかった。

び民法750条の合憲性」月報司法書士532号（2016㉒

立法の経緯については、永井紀昭「婚姻適齢及年）75頁以下、前田陽一「再婚禁止期間（待婚期

び待婚期間に関する覚書（下）」戸籍488号（1985間）」法学教室429号（2016年）15頁以下、笹田栄年）4 頁以下、千葉洋三「再婚禁止期間について」

司「判批」法学教室430号（2016年）125頁、神橋

戸籍時報688号（2012年）20頁以下、渡邉・前掲一彦「判批」法学教室430号（2016年）133頁、久論文注⑷217頁以下など参照。

保野恵美子「判批」法学教室430号（2016年）136㉓

梅謙次郎による説明は、加藤美穂子「再婚制限廃止への一試論」法学新報83巻10・11・12号（1977年）331頁における引用参照。
㉔

佐藤義彦「判批」判例タイムズ765号（1991年）
100頁。

㉕

中川淳「判批」法律時報63巻 5 号（1991年）65頁参照。

㉖ 広島高判平成 3 年11月28日判例時報1406号 3 頁。
㉗

加本・前掲論文注⑴93頁。

㉘

但し、千葉補足意見は「事柄の性質を十分考慮― 126 ―

頁、床谷文雄「判批」私法判例リマークス53号（2016年）54頁以下などの論考に接した。