10 内外商標法における商標登録要件の解釈及び運用に関する調査研究

近時、審査実務において、特定人に独占させることが望ましくない（独占不適応な）商標について、公序良俗に反する標識として登録が拒絶される例が増加している。本調査研究においては、まず、登録要件に関する問題事例を識別力と独占
適応性の観点から議論し、幾つか取扱いの提案をした。識別力については米国の状況を、公序良俗要件については、国際条約、米国、欧州の三つの視点から比較検討を行っている。
次に本調査研究では、商標法の保護対象となる「商品」の範囲について検討を行った。具体的には、無体物であるコン
ピュータ・ソフトウェアとマンション等の不動産物件を「商品」とみるか否かについて検討を行った。また、現段階では商標法上の「役務」に該当しないとの運用が堅持されている小売サ−ビスについても検討を加えた。そして「商品」と「役務」についての英米での取扱いをまとめた。

Ⅰ 識別力と独占適応性

本来の登録
の可否

商標の本質的機能は、「商品」又は「役務」の出所の表示にあるといえる。そして、商標登録を認めるということは排他

1 拒 絶的使用を認めるということであるから、出所表示としてその商た排他的使用を認め得る「独占適応性」のある標章のみが、

2 拒 絶

商標登録を受ける資格があるということになる。

独占適応性

何人も使用可能である 識別力無し
べき。

独占適応性(*)

べきでない。少なくとも 識別力有り
独占して使用を認める 独占適応性無し
べきでない。

商標登録の要件については、商標法3条1項に「商標登録の要件」が、商標法4条1項に「商標登録を受けることのでき特定の者以 本来その特定の者だ 識別力有り

3

外は拒絶

ない商標」が列挙されている。

けが使用できる。

独占適応性限定

本来登録の有無にか

近年、独占不適応だと思われる商標の取扱いにおいて、商標法上の拒絶理由が限定列挙であることから、やむを得

何人も登録

4

ず登録しているケースがある一方で、商標法3条1項違反とし可て拒絶できないものを商標法4条1項7号（公序良俗）違反と独占不適応な商標の登録を拒絶する場合、その商標の性識別力と何人にも使用を認める

標が他と明確に区別され得ることを示す「識別力」があり、まして拒絶するケースが増えている。

使用の範囲・制限

かわらず何人も使用できるが、登録を受ければ、独占して使用でき

識別力有り
独占適応性有りる。
(*)：独占適応性有りのケースを認める立場と認めない立場があるが、いずれにしても識別力無しで登録は拒絶される。

質に応じ、登録要件の趣旨から拒絶すべきものについては
商標法3条違反として拒絶すべきであり、公序良俗を安易に

1 商標法3条1項各号について

拡張して解釈すべきではないと考える。
さて、実際の商標登録の状況をみると、表のように分類す(1)

商標法3条1項各号の適用の現状と問題点事例

以下に挙げた標章は、各項ごとに記した理由から登録をることができる。
商標登録の要件「識別性」と「独占適応性」の二つのうち、認めることに関して問題があるとされている事例である。

「独占適応性」の有無が、商標登録の可否を定める上で大き①

地図記号など、だれもが使用する標章のみからなり、独なウエイトを占めていると考えられ、識別力はあってもそれ以占されると社会生活に支障を来す可能性があると思われるも外の理由で独占適応性がない、あるいは認めるべきではなの。

いものは登録を拒絶されることになる。

・「卍」等の地図記号
・交通標識
・国宝の名称・駅名（「新大阪」、「新神戸」など）・橋の名前（「瀬戸大橋」、「明石大橋」など）
・空港の名前（「関西国際空港」など）● 100 ●
知財研紀要

2001

・携帯電話の画面に表示される電波レベルを示す図形など

度」の復活を検討する価値があるとする意見がある。

②(3)「商品」「役務」とは関係がないが、一般的な用語のみからなり識別力に乏しい標章。

登録後の問題

識別力のない商標が過誤登録された場合や、登録商標が・「ＣＯＭＰＡＮＹ」

後発的に識別力を失ったような場合において、一般人がこの・「ＭＩＬＬＥＮＮＩＵＭ」

ような商標を自由に使用できるようにするために、商標法26

・「2000年」

条の規定が設けられている。

・「サッカー2002」

後発的に識別力を失った商標は、異議申立て及び無効・「世界のグルメ」

請求の対象とはならず、また、識別力のない商標が過誤登③「商品」「役務」とは関係のない、外国の地名のみからな

録されたことを理由としては、商標権の設定登録日から5年をる標章、あるいは産地と混同する可能性のある外国の地名。

経過した後は無効の請求することができない。このような商④

標に商標権を維持しておくことは、一般人の使用を不当に制

国内では知る人が少ないが、外国では普通名称である

もの。

限することになるから、除斥期間を廃止することや、新たな取①は商標法4条1項の不登録事由として政策的に独占適消審判制度を設けることも検討する必要がある。

応性を否定するか、識別力は有するが独占適応性のない商標と考えて、商標法3条1項各号を適用して拒絶すべきであ

2 商標法4条1項7号(公序良俗違反)についてる。これに対し、②については商標法3条1項4号、5号、6号(1)

公序良俗の適用範囲で対応可能であり、③については「商品」「役務」との関連に

(ⅰ)

現状の解釈

おいて商標法3条1項3号で対応可能と考えられる。

本号の公序良俗違反の商標には、以下の商標が含まれる④については、登録査定時に日本国内では一般的でなとされている（商標審査基準：五）。

いと判断される外国における普通名称については登録を認①

めてもよいが、日本国内でも一般的に使用されるようになっな印象を与える商標て識別性を失った時点で、独占適応性を失うと考えるべきで②ある。この点、現行法では、商標法26条で「商標権の効力が念に反する商標及ばない範囲」として、後発的に識別性を失った商標につい③

他の法律によってその使用等が禁止されている商標

は何人も使用ができるように定めてあるのみで、商標登録そ④

特定の国・国民を侮辱又は一般に国際信義に反する商のものの無効・取消しはできない。

標

しかし、商標法26条では使用の方法が普通の使用か商標

その構成自体がきょう激、卑わい、差別的、他人に不快その使用が社会公共の利益又は社会の一般的道徳観(ⅱ)

適用類型の追加

的使用という点が争いの中心になったり、識別性を失った商商標法が、商標に関する公正な競業秩序の維持を目的と標に独占権を認める必要はないことの2点から、商標法3条1

することからみて、上記①〜④以外にも公序良俗を害すると項1号（普通名称のみよりなる商標の除外）、2号（商品・役務いえる場合があり得る。「昭和大仏」商標の出願や、町興しのに慣用されている商標の除外）に該当するようになったことをために使われることを知りながらなされた「母衣旗」商標の出取消事由とすべきであろう。そして、いつ普通名称化するか願など、いわゆる剽窃的出願はこれに当たるものである。ここは、あらかじめ知り得ないので、取消審判の請求期間は制限に、新たな類型⑤として、いわゆる剽窃的出願を公序良俗違されるべきではない。

反の審査基準に採り入れる方向で検討する必要がある。

(2)

(ⅲ)

識別力のない部分を含む結合商標について

例えば、商標「2000年ＳＯＮＹ」の商標権と「2000年」のような場合において、「2000年ＳＯＮＹ」と一連に表示した標章が以下の例についても商標法4条1項7号を適用する方向で更に検討する余地がある。
①

著名な故人の氏名等登録商標であって、各部分が登録商標となるわけではなく、著名な死者の肖像・氏名やその著名な雅号・芸名・筆名・識別性がどこにあるかということが問題となるわけである。そし略称であって配偶者が既に存在しない場合、一概にはいえて、「2000年○○」という商標は「2000年」の部分が共通でないが、公序良俗に反するとすべき場合もあると考えられる。

あっても、非類似と考えることができる。

その意味で、次の商標は検討を要する。「ピカソ」、「徳川家また別の対応として、「2000年」の部分は識別性とは関係

康」、「織田信長」等。もっともこれに関しては、7号ではなく、ないということを明示するために、その商標の識別性のある点を表示する制度を設けることも考え得る。
また、効力が及ぶかどうか判断が難しい場合など、識別力又は独占適応性のない部分については、「権利不要求制● 101 ●
知財研紀要

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人格権保護のための規定である8号（＊1）で処理するのがよいし、いったん登録を認めたことによって先使用権を認めたことと考える立場もある。

にならないよう、「信義則に反して使用するもの」に限り、利益②を害される者はその理由で取消審判を請求できることとする「○○白書」
政府刊行物としての白書を認識させる「○○白書」の文字ものである。

からなる商標は類型②に該当すると考えられる。
③

3 日本知的財産協会 商標委員会アンケートから「○○士」
国、地方公共団体若しくはこれらの機関又は公益に関す

日本知的財産協会の商標委員会の会員に対し、商標法3

る団体が認定する資格を認識させる「○○士」や、さらに「○条1項各号や商標法4条1項7号についてアンケート調査を行○主任」、「○○検定」、「○○検定試験」の文字からなる商

い、24の企業から回答を得た。

標は、原則として、類型③に該当すると考えられる。
④

アンケートの質問事項は、① 過去に商標法3条第1項各物のパブリシティ権

号又は商標法4条1項7号について、規定若しくは運用にお有名な競走馬等の名前からなる商標は、上記いずれの類いて問題となった事例はなかったか、② 問題となった具体型に該当するものではないが、その名前にパブリシティ権が的事例は何か、③ 問題を解消するための解決策として具所有者に一般に認められると解されるにもかかわらず、その体的提案があるか、の3点である。その結果、商標法3条第1

所有者に無断で商標登録が付与されることは公正な競業秩項各号については、運用を含め幾つかの意見が出された。

序に反するとして、商標法4条1項7号を適用すべきと思われ(1)

アンケートでの重要問題指摘事項る。

①

商標法3条1項3号〜5号の適用における「（普通に用い⑤

著作権られる方法で表示される標章）のみからなる商標」の解釈に商標登録出願の日前に生じた他人の著作権と抵触するついて、標章中に用いられる用語に当該指定商品の品質・商標（ポパイ事件）は、その所有者に無断で登録を得るのは機能等を暗示させる用語と思われる場合であっても、それら

公正な競業秩序に反するとして、商標法4条1項7号の適用をの用語が実際上使用されているといった具体的使用事実がすべき方向で検討する必要があると考えられる。

示されない限りは、各号が適用される可能性は低いといった(2)

印象を持っている。

ドメイン名

他人のドメイン名と抵触する商標は商標法4条1項7号に該

特にその傾向は、複数の用語を組み合わせたいわゆる結当するとして拒絶すべきかについては、今後慎重に検討す

合商標において見受けられ、識別力に疑問のある商品の普べきである。特に、周知･著名なドメイン名を含む商標の登録

通名称と一般的性状の結合商標の登録事例が散見される。

は本号に該当するとするべきか、更に検討を要する。

②(3)なったものが後の出願では登録になったり、例えば「〇〇工公共の財産の取扱いについて

商標法3条1項各号の適用について、過去に拒絶に時代の名称、地図の記号、道路標識、ピクトグラフなどは、房」、「〇〇発」といった事例において、〇〇に入る言葉に公共の財産というべきもので、それぞれの目的のために使用

よって、同一指定商品において登録になったり拒絶になった

されるものには独占適応性を認めるべきではないと考えられ

りするといった具合に審査の判断基準が不明なケースが存る。これについては、むしろ商標法4条1項に「公共又は公共在する。

物の名称、形状、記号、標識」を不登録事由として1項目加(2)

アンケートより抽出された解決に向けた提案

え、今後はこれによって拒絶すべきであろう。

①

現時点ではだれもが使用している事実がないために、だれもが使用している標章の一人占めを狙う場合、商業事実上識別力がある場合も存在する。それらのうち、だれも道徳に反して他人の名称を出願する場合、他人の営業を妨が使用を欲する可能性が高く、潜在的な識別力が希薄で害するために出願した場合などは、7号で定める公序良俗にあったり、一個人に独占を認めるべきではないという標章は、反する「商標」には当たらない。

たとえ実際使用例がない場合であっても拒絶してもらいた

ここでいう公序良俗に反するとは、「不正の利益を得る目

い。

的、他人に損害を与える目的、その他不正の目的」があるこ②とであり、「不正の目的」があると言い換えることができる。こ断がなされるように、審査判断についての情報共有化を図っ

れらの場合の対処としては、登録は認めるものの、商標法53てほしい。

条の2に準じ、取消審判の事由とするのが適当であろう。ただ③

商標法3条1項各号に対する審査において統一的な判商標法3条1項各号の審査を厳しくする一方で、実際に（＊1）死者の人格権を立法によって保護することは可能であるとされているし、芸能人の氏名のように経済的価値を伴っているものもあり、この価値は承継が可能である。したがって、商標法4条1項8号の適用を生存者に限る必要はなく、8号の条文の「他人」の後に「故人であって遺族又は管理者のいる場合を含む」を不登録事由として加えることで解決できると考える。

● 102 ●
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使用事実があるのであれば、商標法3条1項各号認定の境界

1)線上にあるものについては、現状の商標法3条2項による救は「役務」を識別するという、本来的識別力のある場合と、済が緩和された形で登録を認められてもよいと考える。

2)④

用の結果、識別力を有する表示として需要者に認識される商標のどの部分に実際の商標権が発生するのかを明

特定の者によって製造され若しくは後援される「商品」又セカンダリ・ミーニング：「本来的には識別力はないが使確にするため、諸外国のように実質的に登録性がないと思わに至っている」の獲得により識別力を備える場合れる文字部分の権利不要求制度（前述、(2)）
1の導入を検討の二つがある。

する余地があろう。

(b)⑤

登録された商標でも、識別力を失ったり独占不適応と商標の四つの類型と保護要件

商標は、「識別力」の程度によって、4種類に分類されていなった場合には、除斥期間のない無効審判の請求理由とする。

るか、取消審判の対象とすることが望ましい。

1)⑥

ものと認識される表示。商標として保護を受けることはできな

新物質名や先端商品用語や、いまだ国内において普普通標章:商品の名称、一般的カテゴリー等を指し示す

通名称化していない他国語の普通名称などを集めた審査用い。

のデータベースを整備することが望ましい。

2)

記述的表示：商品の性質、特性を記述するものとして認識される表示。本来的識別力がなく、セカンダリ・ミーニング

4 比較法的検討を備えてはじめて保護適格性を備える。地理的表示や個人

(1)

名も同様。

米国における商標の「識別力」と「独占適応性」

米国では、普通名称や記述的表示については商標として

3)

示唆的表示:商品の性質、特性を示唆するものとして認の保護が拒絶ないし制限されており、その理由は識別力が識される表示。セカンダリ・ミーニングがなくとも、保護され得欠けるためであるとされている。具体的に識別力を欠く普通る。需要者が想像力を発揮せねば、商品を記述する意味に名称ないし記述的商標に該当するか否かを判断するに当までたどり着かないもの。

たっては、競業者の使用の自由を確保する必要があるか否4)かに関心が払われており、これらの表示について保護の否なつづりなど全く意味を持たない、いわゆる造語商標。恣意

定される究極の根拠は独占適応性の欠如に求められてい的表示とは、それ自体意味を持つ言葉であるが、使用されるる。

商品の材料、特性等を記述したり示唆しないものである。こ(ⅰ)①

「識別力」の程度に応じた商標の分類とその法的保護
米国の商標制度の基本的枠組みと沿革

奇抜な表示及び恣意的表示：奇抜な表示とは、無意味の二つはセカンダリ・ミーニングがなくとも商標としての保護適格性を有するとされている。

米国においては、特許権や著作権については、連邦がそ(c)

ランハム法との対応関係の規律を定める権限を有しているのに対して、商標の保護に

ランハム法の記述的表示に関する規定では、いったんは関する実体的な規律は各州のコモン・ローにより定められる。

その登録適格性が否定されているがセカンダリ・ミーニングを

商標の権利の発生は、最初に商標を善意で採択し使用を獲得した商標については、たとえ記述的表示であっても登録始めた者が権利を取得する、使用主義による。しかし、使用が可能である旨を定めている。

によって発生する権利は、米国全土の独占権を確保できる連邦登録に係る規整では、本来的識別力のある表示につ

わけではなく、全国的なレベルの事業展開においては障害

いては、セカンダリ・ミーニングがなくとも主登録簿に登録でとなることがある。

きる。記述的表示については、セカンダリ・ミーニングのある

そこで州際通商及び外国通商に用いられる商標につい場合にのみ主登録簿に登録が可能であり、セカンダリ・ミーて、米国連邦商標法（ランハム法）によって連邦登録の制度

ニングが獲得されるまでは補助登録簿に登録できるにすぎを設けた。ここでは、商標の連邦登録がなされた後に他者がない。普通名称についてはいかなる場合も登録できない。

同一又は類似の商標を採択したときはその商標権の取得は

なお、いったん登録された表示であっても、普通名称化し妨げられる。その結果、登録すれば、事実上全国的な独占た場合には連邦登録は取消される。

権を確保できることとなる。

(ⅱ)

「普通名称」の判断基準①

普通名称か否かを判断する主体となるのは、当該商品

つまりコモン・ロー上発生する商標権について、その連邦登録制度を設けているのがランハム法であり、連邦登録のたの「需要者」である。関連需要者は、当該表示の使用されるめの要件にもコモン・ロー上の規律が反映されている。

商品ごとに確定される。例えば、医師の処方箋の必要とされ

②

商標の分類

る薬品の場合、「需要者」は一般消費者ではなく医師や薬剤(a) 商標の「識別力」

師などの専門家である。これらの者に普通名称として認識さ「識別力」とは、れていれば、このような化学成分の正式名は普通名称として● 103 ●
知財研紀要

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扱われ、商標法上の保護は否定されることになる。

める必要性が高いことを重視した独占適応性の欠如に根拠②

付けられる法理ともいえる。

「需要者」の認識が、「普通名称」と「商標」とに分かれた

とき、「主たる意味」の要件で取り扱う。需要者層の多数が当

米国の大多数の関連需要者にとって、商品名として認識

該標章を普通名称と認識していれば、表示の「主たる意味」

されず、本来的な識別力がある以上、商標としての保護を与は普通名称であると評価される。ただし、需要者層の認識がえるべきだとする、この法理に対して懐疑的な判決群もある。

分かれているときは、原則は多数派の認識に従うものだが、特にランハム法により「関連公衆」を基準に普通名称か否か

それによって一意に決めてしまわずに、混同防止措置を講を判断すべきとなった以上、特定の言語に通じた需要者にずるよう命ずる条件付差止めによって原告と被告の利益のバ基準を合わせることは許されないと主張される。

ランスをとる、より柔軟な解決策も存在する。

③

検討

(ⅲ)

「事実上のセカンダリ・ミーニング」

外国語表記の商品名についての取扱いを決するに当たっ①

商標としての保護の可否ては、普通名称の保護を否定すべき根拠が問われるが、米(a)

市場において長期間一社独占の状態にあると、供給者国における多数説は、外国語表記の法理に基づき外国語でが商標として用いていた表示は、需要者にとって普通名称と表された商品の名称の保護を否定しており、独占適応性のしての意味も兼ね備えることがある。これを「事実上のセカン観点からのアプローチが主流を占めているということがいえよ

ダリ・ミーニング」と呼ぶ。その製品についての普通名称はもう。

ともと存在していないため、需要者はその商標を商品名とし(2)

商標登録拒絶事由としての公序良俗違反ても使うようになりがちである。

(ⅰ)

諸外国における公序良俗条項の存在と違反の効果

(b)

①

国際条約

保護の可否

裁判例の中には、「事実上のセカンダリ・ミーニング」の程パリ条約が、各同盟国において商標の登録の条件を定め度によっては、普通名称としての機能を併有している表示でる国内法令が最低限遵守すべき保護の水準として、道徳又も商標としての保護が与えられるとするものもある。しかしなは公の秩序に反するもの、特に、公衆を欺くようなものである

がら、普通名称として機能する以上、たとえ「事実上のセカン

場合以外登録を拒絶されないとして、「公序良俗」に反する

ダリ・ミーニング」を獲得していても商標として保護されること

商標の取扱いを定めている。

はないとするのが多数説である。

②

③

検討

米国
ランハム法は、不道徳な、詐欺的な、又は恥ずべき事項を「事実上のセカンダリ・ミーニング」を獲得しているということ含む場合拒絶することとして、公序良俗に関連し規定していは、先行独占企業の信用が当該表示に蓄積されていることる。また、これに反する商標はいつでも取消しの対象となる。

を意味するが、先行使用者の保護よりも競業者の使用の自③

欧州

由を優先する必要のあるときは、当該表示の商標としての保欧州全域で効力を有する欧州共同体商標規則は、公序

護は否定されることになる。つまり、それは競業者に自由な良俗、又は定着した道徳原理に反する商標は登録されない使用を認める必要性の程度によって決せられるということがとして、公序良俗に関連し規定している。さらに欧州共同体

できる。

各国は、国内商標法についても同様の規定を置いている。

(ⅳ)

「外国語表記の法理」(ⅱ)

公序良俗条項の適用範囲

①

意義

①

国際条約

「外国語表記の法理」とは、外国で商品の名称として用い

先に掲げたパリ条約の公序良俗の取扱いには、単なる法られている語は、米国において商標としての保護を受けるこ

令違反のみを理由として公序違反であるとの解釈は採れなとはできないとする法理である。これは、その外国語を解しないという趣旨のただし書が添えられている。よって、公序良俗

い米国需要者が多数である場合など関連需要者の多数が条項を無限定な一般条項としてではなく、限定的・実質的に普通名称と認識していなくとも、商標としての保護を否定する

運用することが求められている。

もので、「関連需要者」の要件ないし「主たる意味」の要件の②

例外として位置付けられる。
②

米国
判例は、「不道徳」な事項も「恥ずべき」事項に含まれてお趣旨

り、したがって不道徳のみを理由に登録が拒絶された例は極

この法理は外国において英語の普通名称の商標登録にめて少ない。商標が「恥ずべき」かどうかは、商品が恥ずべき対して常々異議を申し立てている米国政府は、逆に米国にものかとは関係なく、出願によって特定された「商品」「役務」

おける外国の普通名称の登録もこれを否定すべきだという国だけの市場にかんがみて判断される。判例は、「恥ずべき」と際礼譲によって説明される。また、競業者に自由な使用を認

いう語を日常の用法に従い、「礼儀を失し、良心や道徳感情● 104 ●
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に反し、非難されるべきこと」だと解釈してきた。よって、同条値が発生すると解される。この本質的機能からして、「商品の項の適用範囲は、商標若しくはその使用がパブリック・ポリ

概念」は「取引市場で商標が使用される」ことを基礎としてきシーに反し、したがってだれもが使用を許されるべきではな

た。

い商標に限られている。

(2)

③

欧州

「役務」の定義

商標法上に「役務」の定義はないが、1992年のサービス

欧州共同体商標規則における公序良俗条項の適用範囲
については、文献資料が乏しい。

マーク制度の導入より、学説・判例を含め解釈上・実務上の定義として次のように言われている。

ドイツ商標法においては、公益保護にあると解されてい①

他人のために行う労務又は便益であって、独立して商る。さらに、そこでの公序の概念は、単なる法秩序全体を指取引の目的たり得べきものをいう（工業所有権法逐条解

すのではなく、適用の範囲は狭い。また良俗の概念につい説）。

ても、社会的な慣習・道徳・倫理から導かれるものと解されて②「役務」の定義に関する学説

おり、それ以外の一般的な禁止・命令・刑罰・公序規定に反さらには、需要者に提供する商取引上の行為であるから、するだけで良俗違反と解されるわけではない。ただし、亡き「他人の為に」行われること、「転々流通する商品の提供以外

偉人の名前を商標として用いることは、社会の文化的資産のの行為」であること、及び法の保護対象となるためには「独立悪用として、良俗違反になると解されている。

して商取引の対象になるべきものである」ことが、工業所有権(ⅲ)

逐条解説の中で特に明記されている。

日本法への示唆

以上のように、パリ条約においても、また欧米の商標法においても、公序良俗条項は存在するが、その適用範囲は、

2 無体物／ソフトウェア、ダウンロード対象物

社会一般の「公益」に反し、したがって商標出願者のみなら

インターネットの普及により、媒体を介さずにコンピュータ・

ずだれもが使用をすべきでない商標を対象としている。つまプログラムや音楽などを直接ダウンロードして入手する新たり、私益に反すること、すなわち競業者全員が使用を許されな取引形態が現れた。これらのダウンロードの対象物が商標るべきであったり、特定の主体が使用を許されるべきであるこ

法上の「商品」といえるかどうかが問題となっている。また、国とを理由に、公序良俗違反であるとして登録が拒絶されるこ際分類第8版（平成14年1月1日より施行予定）では、ダウンとはないわけである。

ロードの対象物としてのコンピュータ・プログラムや電子出版

結論として、公序良俗に関する商標法4条1項7号の規定
は、社会一般の公益に反する商標のみに対象を限定するこ物が第9類の「商品」として追加されることが決まっている。
(1)とが、同条項の無制約な一般条項化を防止し、また国際的動向にもかなう方向である。

コンピュータ・プログラム及びソフトウェア「商品」とは、有体物であると解されていることから、コン

ピュータ・プログラム等について商標登録を受けようとする場
合には、通常、コンピュータ・プログラム等を記憶させた「媒体」を指定商品とした出願を行っている。一方、インターネッ

Ⅱ 「商品」と「役務」トなどから媒体を介さずに提供されるコンピュータ・プログラム
等について商標登録を受けようとする場合には、「役務」の名

1 「商品」と「役務」の切り分け(1)

称として出願するのが一般的実務であると考えられる。

「商品」の定義

また、「ソフトウェア」それ自体は、「無体物」であるので、こ商標法上に「商品」の定義はないが、これまでは学説・判れまでは役務を表現・表示する際には適当な表現であると認例を含め「社会通念上商標法上の商品とは何か」という解釈

められなかった。最近になってコンピュータ用という特定を条上・実務上の定義がほぼ固まっていた。

件として、「商品」を表示する表現として使用を認められる事①

例も出てきている。

商取引の目的たり得べき物、特に動産を言う（工業所有権法逐条解説）②(2)「商品」の定義に関する学説等

電子出版物

国際分類の改訂により「商品」として追加される「電子出版上記①、②の中で「商品」の要件としては、「有体物たるこ物（ダウンロードできるもの）」とは、小説、辞書等をネットワーと」「動産であること」「量産性（代替性）があること」「取引の対クを介して流通するものであると解される。それ以外にも、雑象となること」「流通過程にのること」といった幾つかの共通す誌のような形式で構成されホームページ上で種々の情報をる性質が導き出され、一般に論じられている。

提供する、いわゆる「ウェッブ・マガジン」もブラウザ・ソフトウェ

商標は、自己の商品と他人の商品を識別することを目的として使用され、それにより識別機能を発揮し、保護すべき価アによって内容をファイルに保存することができる点で「ダウンロードできるもの」に該当すると考えられる。

● 105 ●
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このように一口に電子出版といっても様々な不明確な部分

前記ヴィラージュ事件において、東京地方裁判所は「代替があるため、これに含まれ得る「商品」について具体的に示さ性」があるとする判断を示した。しかし判決理由に述べられたれる必要がある。同じく音楽データや映画データなどもダウ

中で、同一の地番に建築されるマンションは立地条件が必ンロードにより提供される得るので、その取扱いについても明ず異なり、同一のものは一つしかないなどとしている部分など確化されるべきである。

は、むしろ、分譲マンション等には代替性がないとする立場

さらに、インターネット上で流通する無体物たる「商品」に、を容認しているともとれる。

「商標を付す」行為、「譲渡・引渡し」等の概念についての検討が必要とされている。

判決は、また、「互いに競合するものが多数供給され得る」とも述べている。分譲マンションの購入については、物件としてのマンションその物より、むしろ、工事主、施工業者等の信3 「不動産」について用・評判に係る同等性等からくるマンションの代替性であり、(1)競合するものがあることはマンション自体の「代替性」には直不動産の商品性

不動産は「有体物であること」「取引の対象となること」の二つの条件については要件を備えていると考えられるが、「動結しないものと思われる。
(ⅲ)

産であること」「量産性（代替性）があること」「流通過程にのる

分譲マンション等に使用される商標を保護する必要があるか否かこと」という三つの条件については否定的に解されている。

流通性と広義の代替性を、仮に承認できるとして、マンショ

よって不動産は商標法上の「商品」ではない、と結論されてン自体の名称ないし標識につき「商標」により保護することがいる。

必要であろうか。

しかしながら、我が国においては、シリーズ化したマンショ

マンションの購入に際し、需用者は、工事主や施工業者、

ン名称や、統一したネーミングで事業展開を行っている一戸販売業者等の営業活動、並びにそれら業者の名称、信用を建て家屋などが実在することから、不動産についても商品性考慮して選択するものと理解される。

を認め得るという立場も存在している。

これは、マンション自体の名称・標識を、商標登録して、商(2)

不動産を「商品」として考える場合の問題

標法により保護することが必要だとの根拠にはならない。む①

シリーズ化したマンション名等を「商品」として考えた場

しろ、このようなマンションの名称・標識は、不正競争防止法

合には、何をもって「シリーズ化した不動産名」とするか。

2条1項1号及び2号により保護することが、より適切であると思

②

われる。

一律にマンション名の商品性を認めるとした場合、明らかに条件の違う同じ名称のマンションを商標法で保護するこ

現実にマンション販売の営業活動に使用される名称又はとは、過剰な規制となる可能性がある。

標識は、サービスマークの登録によって、従来から保護され

③

ている。

マンション販売の場合、その商標使用行為は販売をもって終了すると解釈されるので、その後は商標不使用とみ(ⅳ)

なされるならば、商標権者にとって、かえって不利益となり得

分譲マンション等の名称・標識を巡る法律関係についてる。

分譲マンション等の名称・標識の法律関係は、分譲マン「マンション名」は販売が完了しても表示されているが、そションの企画、建築、広告、販売又は購入、維持管理等生成

れは不動産としてのマンション自体を表象しているだけであから消滅に至るまでの間、一様ではないことに特徴がある。

る。これを役務標章の特殊なパターンであると位置付けること①は可能であろうが、さらに商標の性格について検討を要する

ンションの名称に関する権限を所有している。

課題である。

②(3)

分譲マンションを例にとった不動産の商品性について

元の事業者が行う場合がある。

の議論③

分譲マンションの流通性について理を行う場合もあり得る。

(ⅰ)

企画・建設段階では、売主、事業主、施工業者等がマ
売却時、所有権は各買主に移転し、名称の維持管理を②と異なって別の管理者がマンションの名称を維持管

分譲マンション等の商品性を肯定した東京地判平成11年

上記①では、もし商標権を承認すれば、当該事業主等が10月21日ヴィラージュ事件の原告は「建売住宅や分譲マン

商標権者となるであろう。②においては、個々の購入者が各ションは、現実に取引の対象とされ、転売も盛んに行われてマンションにつき所有権を有するが、マンションに付けられたいる」と主張している。それに対しては否定的な議論もある

名称等の使用は、業としてかかわるものではない。よって、仮が、現実に市場取引性がある以上、流通性の存在自体は認にマンションに商標権があっても、個々の購入者が権利主体めてよいと考えられる。

になることはない。このような場合、法律的には「商標の使(ⅱ)

用」はなく、商標権はここで終了するだろう。マンション完売

分譲マンションの代替性について● 106 ●
知財研紀要

2001

後、その維持管理者が、①と同一人であれば、商標権はこの限定すれば登録され得る」と発表された。

ものにより所有され、問題はない。しかし、③のように、マン

小売業同士の抵触は、活動分野が制限されれば、抵触のションの維持管理が、別人によりなされるとき、商標権者から可能性を減少できるとの見解である。また小売業と販売され商標権の譲渡や使用許諾がなされない場合、商標権者が当ている商品との間の抵触に関しては、混同可能性が特定の該商標権を放棄することになるが、これに関する慣行は知ら場合にしかあり得ないとの見解を採っている。

れていない。

(3)

小売サービスの実務上の問題(ⅰ)

小売サービスを認めないとする立場は次のような理由

販売後のマンションの名称を巡る法律関係は、複数人の関与があり、様々に異なる法律関係が発生する。販売後のによる。

段階の流通があれば、問題は更に複雑になる。

①

以上、主として分譲マンションを例にとって考察してきた

既存の総合百貨店などは、既に商品商標によって実質的に保護されており、小売サービスを認める特段の要請はなが、基本的にはその他の不動産もほぼ同じ問題を抱えるとい。

考えられる。

②

不動産の商品性、商標による保護の必要性、名称の継承

総合小売業者の多くは、プライベート・ブランドの商品を抱えており、同じ商品の商品商標と役務商標が混在した場の複雑さを勘案すると、不動産の名称は、「建物や土地の情合、管理を複雑化するおそれがある。

報提供、売買、管理」といったサービス業に係るサービス③

マークを取得して保護を図っている現状以外に、商品商標

商品製造・販売行為と明確に区別されないとすると、製造業による保護を与える理論的必然性及び実益はないと考える。

者は、自己ブランドに類似の悪意ある商標出願に対して、防小売サービスを「役務」とする商標使用が、製造業者の衛的な出願を余儀なくされることが懸念される。

4 小売業について

(ⅱ)

(1)

次のような理由による。

小売業に関する問題点

最近国際的にも小売業を「役務」と認める傾向が見受けら①

これに対し、小売サービスを認めるべきとする立場は従来から総合小売業は、各商品分類ごとに出願する必れる。また国内でもこれを認められたいとの趣旨での裁判事要があるので、莫大な出願費用の負担を要している。

件が提起されつつある。しかしながら、特許庁では、現在ま②で小売業は商標法上の「役務」ではないと判断されている。

わせて、使用商標を商品商標とするか、小売サービス商標「役務」とは、「他人の為に行う労務又は便益であって、独小売サービスが保護されれば、自己の事業の実態にあにするか、選択が広がる。

立して商取引の目的たりうべきもの」、という一応の定義がな③されている。小売業は「単なる商品の販売」であり、それに含モールでは、扱う製品によらず、既にブランド力で集客が可

まれるサービスは、商品の販売に付随する労務にすぎず、能となっていること。

独立して取引の対象となるものではない、と結論されている。

④(2)

小売業に関する国際的な取扱いの変容

がとれなければ、商標採択できなかったが、小売サービスを(ⅰ)

ＧＩ
ＡＣＯＭＥＬＬＩ／ＳＰＯＲＴ事件

指定分類とできるならば商標採択の道が広がる。

「他人の便宜のために各種商品をそろえ、顧客がこれらのインターネット上で広く認知されている電子ショッピング・

小売サービスでは、扱い商品すべてにおいて権利調整⑤

現在、他人による類似標識の使用を阻止できる法的手商品を見、かつ購入する為に便宜を図ること、商業的及び広段は不正競争防止法による「周知営業表示」しかないが、そ告的目的でホールやショールームで展示をする機構」（国際れは、標識が周知性を取得できていなければ認定されな分類第35類）を指定役務とする欧州での商標出願が欧州商い。

標庁（ＯＨＩＭ）審査官によって拒絶された。しかし、審判部は⑥

これを付随的サービスにすぎず登録性がないと判断したこととを省略することがある。このような必要性のある商業活動がは誤りであると指摘し、小売サービスの種類を的確に表示す「商標不使用」と判断され得ることは不合理である。

る必要があるとした上で、拒絶査定を破棄し審査に差し戻し(4)

流通経費の節減のため、個々の商品に商標を付するこた。

小売サービスが役務として認められるための検討項目と見解

これはＯＨＩ
Ｍが初めて「小売サービス」を独立の「役務」と(ⅰ)

「独立して経済取引の対象となる」という小売サービス

して認める判断を示したケースとして注目されている。

の付加価値の例(ⅱ)

・ある品質の商品を選定している保証

欧州商標登録に関する取扱いの変化

ＯＨＩ
Ｍが出したドラフトでは、「国際分類第35類における小売サービスの指定及び類似の販売サービスの指定は、活・多くの商品を一か所に集中して提供している利便性・特定物品を大量に仕入れて通常よりも低価格で提供して動分野をしかるべく制限するかあるいは小売業の性格をより● 107 ●
知財研紀要

2001

いる価格メリット

・独自の販売方法（通信販売、個別訪問販売、会員制販売(5)など）によるメリット

結び

国際商標登録が認められている今日、小売サービスマー

また、小売業に関する有名な商標が売却されると仮定した場合、その対価は小売業としての様態や知名度から価値判ク制度の導入には積極的に取り組む必要があるものと考える。

断されているであろうから、現実的には、既に小売業が「役5 比較法的検討

務」として認識をされていると解釈できる。
(ⅱ)

商品商標と役務商標の類似関係をどのように考えるか

現在の審査実務では、商品商標の使用とその物の貸与

小売業、ダウンロード対象物、不動産に関する、従来までの米国、英国における見解を調べた。

サービスや修理サービスを非類似として扱っているので、小(1)「商品」と「役務」の登録の対象とされる範囲

売サービスについても非類似とすることが妥当と思われる。

(ⅰ)

米国

また、商品商標と小売役務商標との間で扱う商品によっての1946年ランハム法上、類似関係をみるべきとする考え方もある。この理由は、主とし・トレードマークの定義として「製造者やあるいは商人が、そて製造業者が、自社の商品商標と類似の小売役務商標を他の商品を識別し、他者によって製造あるいは販売されてい人に取得されることによって、製造業務に支障を来たす懸念る商品と区別するために使用する」

から主張されている。
(ⅲ)

・サービスマークの定義として「ある者によるサービスを識別権利の抵触についてし、他者によるサービスから区別するため、サービスの販

権利侵害の問題は、商品商標とサービスマーク同士の関売あるいは広告に使用する」と規定されている。

係と同様に判断される。

そして、トレードマークとサービスマークとの境界に関して

小売サービスの名前を借りて、当該マークを商品商標としは、従来から、有体物か無体物かで区別されている。

て使用している場合など、商品商標との抵触が問題になる。

小売業については、「様々な製品を集め、消費者が商品もちろん、サービスマークをサービスの標識としてのみ使用

選択する場所を確保し、その他消費購買行動において必要し、商標として商品に使用していない場合には、店舗の中にとされるあらゆる手段を提供することは、サービスの遂行を構

商品があったとしても、商品商標としての使用にはならない。

成する」として、1958年頃から、 retail grocery store services(ⅳ)

retail department store services 等のサービスにつき、小売業を「役務」と認める方向で検討する際には、商標法2条3項2号の「譲渡、引渡し」に関する解釈を検討する

小売業者にサービスマークの登録を認めている。

必要があると思われる。

(ⅱ)

英国

小売サービスとは、自らが製造を行わず専ら販売のみを

1994年商標法でサービスと商品とを可能な限り同一に扱う行う「役務」を指すこととし、かつＯＥＭ、グループ内販社やこととし、トレードマークという言葉を商品・サービスのいずれ

代理店での販売については、商品商標の使用に含めて解についても使用することとなった。これにより、問題とされてい釈をすることとする、といった調整を行うなどの対処が必要でるある商標の対象が商品分類中のいずれのカテゴリーに属ある。

するかという点のみを検討すれば足りるということになった。

また、使用されている標章が製造主体としての標章と販売

2000年8月より英国は、「ＤＥＢＥＢＨＡＭＳ」「ＤＥＷＨＵＲＳＴ」

主体としての標章の何れに比重があるかを判断し、販売主

商標出願をきっかけとして、実務を変更し、「小売サービス」

体である場合には小売商標の使用とするなども考えられる。

を登録すべき「役務」の対象とすることを明示した。ただし、なお、小売業を「役務」とする場合には、さらに「製造小売」「小売サービス」「デパートサービス」「メイルオーダー」等はと「総合小売」の相違、「小売業」と認める範囲を制限するか

余り漠然としてかつ広すぎる概念であるとされた。したがっ

否か、小売業者が使用する商標と商品商標との類否及びクて、「他人の便宜のために各種商品をそろえ、顧客が「デロスサーチ等、関連して検討されるベき点は更に幾つか存

パートの中で」これらの商品を見、かつ購入する為に便宜を在する。

図ること」等の表現を用いて、取扱商品群を特定する事例が(ⅴ)

紹介されている。

小売サービスの権利範囲の特定の仕方

社会的に承認されている態様については、例えば百貨(2)

ダウンロード対象物

店、コンビニエンス・ストアといった表示を認めることができ

少なくともダウンロードというソフトウェア、データの配布行る。その他特定専門店については、「男性用帽子小売専門

為が商標法上のサービスに当たるとすれば、米英両国の従店」など一般的に承認され、通用する概念に従うべきである。

来実務から考えて、さらに商品商標となり得るか否かを改め

社会的に承認された小売態様がない場合には、商品を具て検討する必要性は少ない。

体的に記載し表現して、権利範囲の明確化が必要である。

● 108 ●
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2001

(3)

不動産

英国においては、商品商標の要件としては動産性が論じられてはいないものの、Sale of Goods Actにおける「商品」の定義において「動産」性が求められている。また、1994年
法の分類においては、不動産については専らサービスとして分類されている。
(担当:主任研究員

武田恭明)● 109 ●
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