青森法政論叢14号（2013年）

ブライアン・Z・タマナハの法道具主義論をめぐって
椎名

智彦

目次

Ⅰ

Ⅰ

問題の所在

Ⅱ

空器としての法Ⅲ

グリーン、ヴァーミュールによる批判Ⅳ

考察：タマナハの立ち位置

Ⅴ

結語および Failing Law Schools（2012）については、既に邦訳も公刊されている（2）。彼の問題

問題の所在
本稿は、ブライアン・Z・タマナハ（Brian

関心は、法道具主義の他にも、法学研究方法

Z. Tamanaha）教授の法道具主義論およびそ論（3）、法の支配、法多元主義、アメリカ法学の法理論的立場について検討するものであ史（4）、法学教育論と多岐に亘るが、それぞれる。もっとも、以下に見るように、考察の射に関する立論の着眼点はいずれも密接に結び

程はタマナハが取り扱うその他のいくつかの付いている。各テーマ間におけるこのような論点・テーマにも及ぶ。具体的な対象としてつながりの存在を認識しておくことは、タマは、Tamanaha, A General Jurisprudence of Law

ナハによる学説の全体像を把握する上で重要and Society（2001）（以下、General Jurisprudenceである。本稿では、彼が描き出すヴィジョン（2001）と略 記 ） および Tamanaha, Law as aの中を走るそのようなロジックに対しても、

Means to an End: Threat to the Rule of Law

光を当ててみたい。

（2006）（以下、Means to an End（2006）と以下、本稿では次のような順序で検討を進略記）において展開された議論、および、タめる。まず、Ⅱでは、主たる考察の対象とな

マナハの法道具主義論に対してレスリー・グるタマナハの法道具主義論の鳥瞰図を描出す

リーン（Leslie Green）、お よ び エ イ ド リ アる。法を手段として認識することに対する彼

ン ･ ヴ ァ ー ミ ュ ー ル（Adrian Vermeule） のの態度には、一種のアンビヴァレンスが含ま（1）

両教授が提起した批判を採り上げる。これられている。それは、｢事実（存在）のレヴェの批判と突き合わせて観察することによっルにおいては、現代における法の主要な性格て、法の手段性をめぐるタマナハの分析と提は、人間が目的を達成するための手段として言、およびその基本的な立ち位置が、その課のそれに外ならない。しかし、規範（当為）題も含めてより明確になるであろう。

のレヴェルにおいては、法を過度に手段視す実務家としてのさまざまな経験をベースとしながら、法社会学や法人類学、法制史などることは避けるべきである｣ といったものである。

の知見を縦横に駆使するタマナハの法理論

ここでの問いは、彼が ｢法は道具である｣は、独特のものの見方とバランスのとれた結という場合に、そこで念頭に置かれているの論から近時注目を集めており、その著書 Onが具体的にいかなる議論の構図であるのかと

the Rule of Law: History, Politics, Theory

いう点、および、行き過ぎた法の手段視に伴（2004）（以下、Rule of Law（2004）と略記）

うと彼が指摘する ｢危険｣ の中身が、どのよ― 21 ―

青森法政論叢14号（2013年）

うなものなのかという点である。タマナハ

intriguing な人物である。法学研究への政治は、法を手段と観念するヴィジョンが、主と的党派性の闖入を峻拒しながら（7）、法を通じして西洋法における法と実体的価値原理とのた社会正義の実現をめぐっては無骨な主張を関係性に関する歴史的変遷の延長線上に登場もいとわない（8）。また、法道具主義についてするものとみている。そして、法道具主義に彼がとる叙上のようなアンビヴァレントな態

潜在する病弊は、その西洋法における到達点

度も、彼の真意を特定することを読者にとっの 1 つである現代アメリカ法文化の中に、最て困難にしている側面がある。整合的で一貫も顕著なかたちで発症したと分析する。

した体系よりも、法を取り巻く多彩な現実を

これらのうち、他の研究者からの批判が向精確に記述するとともに、個別の研究・実務

けられているのは主に後者の分析に対してでにとって役に立つ知見を探究するという態度あるが、法道具主義が現代において提起してもまた（9）、彼の学説全体を “上手に説明する”

いる（とタマナハが主張する）問題を考察す

ことを難しくしているのかも知れない。しかる前提として、その背景をなす立論の構造をし、本稿では敢えて、法システムそのものに瞥見しておくことは有益である。Ⅱは、その対して彼が期待する役割をも含めた包括的な

後に続く考察の前提として、｢手段としてのヴィジョンを描き出すべく、タマナハの所説法｣ という認識へ到った思考過程（いわば、に対して最善の解釈を試みたい。

｢法道具主義へと連なる過去｣）と、それが現最後に、Ⅴでは、本稿では十分に検討する

在および将来の法文化に対して突きつける課ことが出来なかった、あるいはそもそも採り

題（いわば、｢法道具主義が招く未来｣）とを上げることが出来なかった、タマナハが取り明らかにする作業に充てられる｡

扱っているその他のテーマと、本稿で考察し次 に、 Ⅲ で は、Means to an End（2006）
に対して提起された批判のうち、上に挙げたた内容との関係や境界を明確化し、今後の研究課題について整理する。

2 つのものを紹介する。同書において披瀝されたタマナハの立場に対する学界からの反応

Ⅱ

は、決して目立ったものではないし、その数空器としての法
1 ．伝統的教説への懐疑も多くはない。むしろ、法道具主義が招く「法の支配の危機」を声高に唱える彼の警告

タマナハにとって、すべての出発点は、を正面から受け止めることを回避し、表面的

1986年11月から1988年 8 月まで、ミクロネシな言及にとどまるものがほとんどであるよう

ア連邦ヤップ州の司法次官補として過ごしたに見える。しかし、そのような状況の中に原体験にある。

あって、グリーンとヴァーミュールによるそ
れぞれの指摘は（5）、タマナハによる法道具主

ミクロネシアでの経験は、法と法理論

義論の課題を鋭く見抜くものとして、検討にについて私が学んできたもののすべてを値するものと考えられる（6）。

疑わせた。そのほとんどが、整合しない

続いて、Ⅳでは、上の批判によって明らかように思えたのだ（10）。…ミクロネシアにされたタマナハの法理論における特徴と課における法は、私が法的トレーニングの題についての考察を通じて、法システムをめ中で学んで来た法の姿、そしてそのある

ぐる彼の理論的立場そのものを剔出する。そべき姿とは似ても似つかないものであっのバックグラウンドや多様なテーマが示唆すた（11）。

るように、研究者としてのタマナハは非常に― 22 ―

ブライアン・Z・タマナハの法道具主義論をめぐって

ミクロネシアにおける法の実態が如何なる（いかなる種類の）法も…道具または手ものであったのかということについては、一段として理解されるべきであり…慣習、先ず措くとしよう。むしろ、彼が実務家から同意、道徳、理性、または［特定の］機研究者への転身を決意する上で与って力が能との間には、必然的なつながりは存在あったのは、司法次官補としてヤップに赴任しない（14）。

する以前に彼が講じられ、それまでの経験を通じてそのようなものだと思い込んできた、

タマナハによる法の手段性に関する認識法の姿およびそのあるべき姿に関する教説には、鏡のテーゼ―彼によれば、自然法学や法対する、上のような懐疑の方であった。そし実証主義、歴史法学等の伝統的立場の全てて、その教説こそが、彼が General Jurisprudenceに、程度の差こそあれ共通する観点（15）―を（2001）において全面的な反駁を試みている自身の手で反証する過程で到達した、現代に｢鏡のテーゼ｣（“Mirror Thesis”）である。

おける法の真の姿を見抜くための視座だと考えてよい。

―法理論の教える―

そして、タマナハの法道具主義論が、鏡のところによれば、法とは社会の鏡であテーゼを覆そうとする知的営為の中で発見・り、社会秩序を維持する機能を営むもの

構築されて行ったという点に注意しながら、である。この標準的な理解においては、

その全体像を読み解いて行く際には、 2 つの法の規範は、社会の慣習および道徳から点に留意することが不可欠である。その 2 つ

発生し、またそれらを反映している。

の点とは、 1 つは、鏡のテーゼは法を正当化…実定法は、それが属する社会の慣習（16）するための言説であるという見方であり、も的実践と道徳的規範を反映している―そう 1 つは、慣習や道徳、宗教といった実体的の鏡である。この反映的性質があるから価値原理から切断された法のことを、タマナ

こそ、法は社会秩序の維持において効力ハは幅広く手段と呼んでいるという理解であをもつ。法および社会に関する理論におる。

私が講じられた

（12）

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。

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以下では、彼が主として General Jurisprudence

いて、これらのような発想の浸透度…は
顕著である

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（2001）の第 1 章から第 5 章において展開し（13）た鏡のテーゼに対する論駁のうち、現代にお結論からいえば、タマナハはこのような見方には同意しなかった。では、法と社会とのける法道具主義的発想につながる思考過程を素描してみたい。

関係を、彼はどのように見たのだろうか。タ

2 ．支配を正当化する言説としての鏡のテー

マナハによれば、人間社会における法の歴史

ゼを現実的な視角から眺める限り、法とは社会を鏡のように映し出すものでもなく、その主上にも述べたように、タマナハの研究者とたる機能も社会秩序の維持ではない。そししての出発点となる関心は、｢法は社会を反て、法の規範もまた社会の慣習や道徳に由来映する鏡であり、その中心的な役割は社会秩するものではなく、それらを反映している訳序を維持することにある｣ という鏡のテーゼでもない。結局、鏡のテーゼは嘘だというのに対する根本的な疑問であった。ここで、こである。そうでないとすれば、では、法とはの発想について少し補足しておこう。彼によ

一体どのようなものなのか。

れば、古典的法理論（17）や自然法伝統、法実証主義伝統、｢慣習＝文化｣ 伝統（18）、｢法と― 23 ―

青森法政論叢14号（2013年）

社会組織｣ 伝統（19）といった、法の本質や性

Jurisprudence（2001）第 3 章において、この格をめぐって歴史的に展開されてきたほとん

2 つの言説に隠されたある意図を鋭く見抜く

どの立場は、多かれ少なかれ鏡のテーゼを基とともに、独特の論法を用いて両説を論難し礎とするものであるとされる（20）。例えば彼ている。

は、以下のような表現や言い回しを用いた

タマナハによれば、進化説とは、｢宗教的・り、紹介したりして、自然法学、法実証主義、

神秘的な信仰と道徳との区別不可能な融合に

歴史法学の 3 者について、それらが鏡のテー

よって補完されながら、習慣と慣習とが社会秩序の維持において支配的な役割を営むよう

ゼに基づいていると主張する。

な最初の始原的混合体｣ を想定した上で、「実
自然法理論によれば、人間の諸社会定法が、記憶の及ばない遠い過去において、は、…実定法に関する一定の普遍的に共政治が成立する以前の社会において普及して有された諸側面を有しており、それらいた慣習的秩序から、制度化された規範を執は、理性およびわれわれに共通する人間行するための独自のメカニズムとして発生すの本性とともに、違った文化、気候、地る｣ と考える立場を意味する（25）。そして、理、およびその他の周辺状況を反映した

このような発想方法をとる論者としては、プ

多くの相違に基づいている

ラトン、アクィナス、メイン、デュルケム、

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。

（21）

ハート、ルーマンなどを挙げることが出来る
オースティンと同様に、［ハート］はとともに、この基となる着想は、未開社会や｢あらゆる近代国家の法は、多くの点にローマ法の発展についての観察から得られた

おいて、受容された社会道徳およびよりものだという（26）。

幅広い道徳的理念の両方からの影響を示
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次に、社会契約説であるが、これについてしている｣ と強調した。｢法が道徳を反はすでに多言を要しまい。いうまでもなく、映する（mirrors）仕方は無数にある｣。

自然状態における種々の困難から自己を保全

これもまた、ハート自身の言葉による鏡するために人々が社会契約を取り結び、そこのテーゼである（22）。

で樹立された政府とその法は、人々の同意に

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基づくとする立場である。このような発想方
全ての形式における法―慣習法、制定法をとる論者として、タマナハは、ホッブ法、および学識法―は、社会の根底にズ、ロック、ルソー、そしてロールズの名をあって法を創造する力となる民族の法意挙げる（27）。

識による産物である（23）。

法的言説が、事法のルーツをめぐる真実

実的根拠によって精確に基礎付けられるべきそして、鏡のテーゼ

ことを重視する彼の立場からみた場合、上のを共有するこれらの法理論の基礎に伏在し2 つの教説をめぐって提起される最も根本的て、それらの理論の下で説明される法を正当な問いは、事実的根拠を欠くこれらの立場化するために、西洋法において伝統的に用いが、これほどまでに永く生き長らえ、支持さられてきた ｢神話｣（myth）あるいは ｢物語」れてきたのはなぜなのか、というものであっ（tale）としてタマナハが摘示するのが、進化た。

進化説・社会契約説

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説（24）および社会契約説である。彼は、｢鏡のテーゼがもつ拘束を緩める｣（“Loosening the

今日の世界に存在する圧倒的多数の法

Hold of the Mirror Thesis”）と題された General

システムについていえば、その生成発展― 24 ―

ブライアン・Z・タマナハの法道具主義論をめぐってに関する歴史的説明としては、進化説はるという事実、そしておそらく、その法端的に虚偽である。…［また、］社会契は、豪族や部族がその意思を実効的に行

約理論における ｢自然状態｣ を実際に観使することが可能な実力をもっているが察した者はいないし、その証拠が残存しゆえに、その正しさを主張することがでている訳でもなければ、そのような状態

きるという感覚から、それらのルールにがかつて実在したことが明らかであると従った（29）。

いう訳でもない。

（28）

この代替的なシナリオは、これを支持
では、事実的正確性を重視して考えてみるする直接的かつ豊富な証拠を有してい場合、法の起源に関する説明とは、どのようる。それは、植民地化を通じた国家法のなものになるであろうか。

世界中への伝播を捉えているし、…権威主義的、全体主義的、または軍政的体制

別の説明を考えてみよう。例えば、無によって支配された歴史上および現在に慈悲、強欲、抜け目のなさ、富の蓄積、おける多くの国家法システムに対して、兵士を招集する母体となる子孫・親戚ま高い類似性を有している（30）。

たは人口の大きさによって、あるいは、優越的な武装や相手よりも高い戦略上のミクロネシアで経験した違和感は、タマナ

能力、馬のような軍事的有用性の高い動ハをして、法と社会との間におけるミスマッ

物の入手可能性によって、豪族や軍閥、チの由来、そして、進化説や社会契約説の提犯罪集団、部族や連合、外国勢力が、強唱における真の狙いを見抜かしめた。

制力を行使する人員を維持することによってあるルールの秩序を確立・執行す法の起源を描写する際に、理想化されることが可能であり、それらは領域内のたものを固定化するという、何世紀にも全ての人々に対して実効的に執行されて亘って繰り返されてきたパターンは、理いたとしよう。そのルールの主要な目的論家たちが法を合理的に根拠付けること

は、指導者や中心グループの富と権力のに主要な関心を持ち、既存の状況を支え維持と、大衆および地域資源に対する搾ようとして来たことの有力な証拠であ取にあった。このルールの体系は、他のる。このような状況に対して意地悪な説

事項とともに、支配される大衆の間での明をすれば、理論家たちは通常、その法

社会関係をもその内部に取り込んでいた秩序から便益を受けるエリート集団のメ―その最も単純な形態は、支配権力の利ンバーだったということである（31）。

益および彼らが課したルールに反しない
限りにおいて、既存の慣習の有効性を認

2 つの神話はいずれも、鏡のテーゼにめるというシンプルなものだった。この対して強い根拠を与える。両者の説明の領 域 内 に お い て は、 こ れ ら が 法（the下では、法はわれわれの法（our law）でlaw）であった。人々は、可能な限りこあ り、 わ れ わ れ が 創 造 し た も の（ourの法の手から逃れようとしたが、それがcreation）であり、社会に統合された一できない場合には、恐怖、強制、他の選側面なのである（32）。

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択肢の欠如、惰性、その法の下でも日々の営みを行うことは差し当たり可能であ― 25 ―

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このように見てくる

研究上のスタンスに加えて、歴史的に繰り返と、タマナハによる主張の骨子が明らかになされてきた無謀な法の移植や、それを糊塗しる。鏡のテーゼの下では、法の起源は進化説ようとする教説に潜むエゴイズムに対する憤と社会契約説という 2 つの理論によって、長りが、静かに見え隠れする（33）。

不当な支配の隠蔽

い間説明されてきた。しかし、両者には事実法と社会との乖離

次に、彼が鏡のテーゼ的根拠が欠けている。それにもかかわらず、を覆そうと試みた、もう 1 つの動機について

この 2 つの言説が、法のルーツを描写する有ふれておこう。タマナハが、｢法は社会の反力な方法として支持されてきたのはなぜか。

映である｣ と主張するこの教説を論駁しよう

征服や植民地化等によって、法（特に西洋とするとき、同時に強調しようとしているも法）が世界中に伝播してきたという歴史的現

う 1 つのメッセージは、｢現代における法は、実を視野に入れれば、その答えは自ずと明ら

特定の社会を反映していない―そこから切りかである。被支配者側である国や地域―法移離されている｣ という含意である。そうなる

植の受け手―にとって、支配者側の法を受けと次の問題は、法と社会との切断が、彼の法容れる動機は、上に見たように主として消極理論の中で具体的にどのような意味をもつの的なものである。しかし、このような状況がかという点である。端的にいえば、タマナハ

継続することは、支配者側の体制が安定的にの所説において、法と社会との乖離は ｢法維持されることを危うくする。このような不が、慣習や道徳、宗教といった実体的価値原

安定な状況を解消するためには、支配者側理から切断され、そのような価値との関係に

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は、被支配者側の人々が移植された法を積極おいて空器（empty vessel）となった｣ とい的な動機に基づいて受容する条件を整える必うことを意味している。この空器としての法

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要がある。そして、それを実現するには、現という着想はやがて、様々な実体的価値に対在の法が支配者によって押し付けられたもの

する目的中立的な達成手段としての法といではなく、あくまでも自分たちの法であり、う、彼の法道具主義論の核心をなす認識につそうであるが故に内発的に尊重するべきもの

ながって行く。

であるということを被支配者側に信じ込ませ

3 ．法律家による法知の独占

る、説得のための言説が必要となる。
タマナハによれば、進化説は、法の由来を

法が社会そのものから遊離し、上のような社会における古来からの慣習に求めて説明す

実体的価値原理をその内部から喪失している

ることによって、被支配者が、移植された法状況を創出したものは、法の移植だけではなと自らの社会とをアイデンティファイするこい（34）。特定の国家や政治的共同体におけるとを可能にする。また、社会契約説は、政府法が、その所在する地域社会に根付いた道徳と法の淵源が人々の同意にあるというナラ

や慣習、宗教的規範との間で、極めて稀薄なティヴを確立することによって、そのようなつながりしか持たなくなるに至った要因とし同意を根拠とする法の正当性を構築する。いてタマナハが着目するもう 1 つの原因は、法

ずれも、その多くが暴力と強制によって定着

律家集団による法知の独占である（35）。

した現代の国家法を、虚構を用いて正当化する機能を営む。

法学者による法の独占は、既にローマ時代にみられた現象であった。また、ナポレオン

このように見てくると、鏡のテーゼを反駁

法典が理性と一般原理を強調したのも、法をするタマナハの動機には、事実的根拠によっ専門家の手から解放するためであった。タマて基礎づけられた知見を重視するという学問

ナハによれば、独立した職業集団としての法― 26 ―

ブライアン・Z・タマナハの法道具主義論をめぐって律家による法知の独占は、多かれ少なかれ普啓蒙主義は、発想および態度に関する。

ひとつのまとまりとして理解するのが最法が一旦特定の閉鎖的グループに属するメン善である。それらのうち主要なものは、バーのみによってその当否を判断されたり、われわれの存在を取り巻く真の状況つい遍的に看取される現実であるとされる（36）

運用を独占されたりするようになれば、法知て教え、迷信や魔術を払拭し、伝統の鎖に帯有する高度の専門性のゆえに、そこに外からわれわれを解放し、われわれの現在部からの監督や介入が及ぶことは著しく困難と未来をコントロールし、より文明化さになる。また、法は、独自の形式的合理性にれた存在へとわれわれを導く、科学と理

よって支配されるものであるが、このような性の力に対する信念である。ニュートン

内在的論理は、非専門家がもつ素朴な感覚や物理学の勝利以降、科学は、自然に関す常識が法へ浸透することを阻害しうる。まる理解へのアクセスを提供する能力に基た、中世後期のヨーロッパにおけるユース・づいた、並ぶもののない名声をその掌中

コムーネの形成にその例を見るがごとく、法に収めた。産業の発展を導いた技術上の律家は、自らが属する地域社会に受け継がれ

進歩は、知識の源としての科学の力を確てきた一般的な慣習や道徳観をいわば垂直方証した。科学のモデルは、道徳や哲学を向に眺めて法を発展させるよりも、隣国の法含む他の領域を植民地化し、支配し始め律家との交流を通じて、いわば水平方向の視た（38）。

点を採りながら新たな法を造形することが少なくない。

啓蒙主義以降、誰も満足な答えを与えタマナハによれば、職業集団としての法律て来なかった問いは、善と悪を区別する家による、法に対するこのような排他的支配基準をどのように特定するかというもの

は、彼らの手によってその創造・運用をコンである。神が去ったのだ（39）。

トロールされている法と、特定の地域社会に根付いた実体的価値原理との関係を希薄化さ神による啓示が道徳や善に関する知識せて来た重要な要因であると想定しうるといの源では最早なくなったとすれば、それう。そして、このような要因もまた、地域にに代わるのが最も明らかなのは、人間のおいて生成・定着した慣習や道徳が法の中か

本性や行動に関する研究に適用される理ら失われるプロセスを促進し、法を空器へと性―それは啓蒙主義の科学的系譜に訴え変質せしめる一因となったとしている

る―であった（40）。

。

（37）

4 ．啓蒙主義

啓蒙主義以前には、理性は、神が定めタマナハによれば、法の空器化は、ヨーた神聖な秩序への直接的なアクセスを得

ロッパにおける精神史・知性史上の長期的変ることを通じて、善に関する実体的諸原

遷とも密接に関連するという。すなわち、啓理についての知識を提供した。
［しかし、］

蒙主義による宗教の駆逐がそれである。古来

啓蒙主義の登場とともに、（…分析の形からの慣習と神に対する科学と理性の勝利式としての）理性は、人間の本性またはは、社会に堆積した規範や道徳律からの人間文化に適用はされるものの、最小限度のの解放、すなわち伝統的価値原理と人的営為一まとまりのルール以上のものはほとんとの切断を意味した。

ど提供し得ず、実体的で道徳的な善についての洞察を与えるものではなくなった（41）。
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青森法政論叢14号（2013年）

力や強制を伴うものでないことは別論、決し
啓蒙主義の後には、（少なくとも哲学て過去のものとなった訳ではない。世界銀行

的には）神は去り、自然は道徳に対してや国際通貨基金の主導の下に、旧共産主義諸無関心なものとみられ、そして、理性は国や開発途上国において進められてきた各種

せいぜい手段に過ぎなくなった。文化的の法整備支援プログラムは、今なお活発に実習律が与えるものを超えて、道徳やその行されている（45）。

諸規範に関する淵源と内容にアクセスす

次に、今日まさに進行中のグローバリゼー

ることの可能性は閉じられ、それは明白

ションは、国や地域の垣根を超えた法形成のな解決をもたないミステリーとなった（42）。

増大を招いている。国連や EU に代表されるような大規模組織が条約によって創設され、タマナハは、啓蒙主義と科学による宗教の

それらは様々な場面において、強力な形式

駆逐が、法を含む人間の営為と、慣習や道的・実質的法創造機能を活発に果している。

徳、伝来の規範の総体としての実体的価値原

また、国際刑事裁判所やいくつかの国際戦犯

理との間の切断を招き、このことが、空器と法廷が宣明してきた法は、人権法・人道法のしての法という観念が生成するに至った重要分野において、主権国家そのものの意義さえな一因とみている。そして、このような見方相対化するに至っている。そして、同様のトが、そのまま鏡のテーゼを反駁するための論

ランスナショナルな法形成は、ウィーン条約

拠の 1 つとなっていることは言うまでもな等に代表されるような国際商事法の分野にお

い。

（47）
ける規範についても当てはまる（46）。

次に、法における実体的価

いうまでもなく、これらの法創造の基礎

値原理の喪失から帰結する重要な変化としては、当事者となる各国家・地域に存在する社

彼が指摘しているもう 1 つのものが、法にお会規範ではない（48）。法移植において導入さける形式的合理性の増大である。法の正当性れる外国由来の法は、必ずしも受入国側の伝を実体的価値原理に基礎づけることが困難に統を反映している訳ではない。また、国際機なった結果、それは、法の定立や運用におけ関の創設や共通ルールの策定においては、そる方式や手続に対する適合性に求められざるの基礎となるのはむしろ、それによって解決を得ない。ここに、法は法であるがゆえに正されることが必要な個別的課題と、そのため

当であるとするリーガリティの観念の萌芽がの合目的的考慮である。

形式的合理性ある。そして、このような洞察は、リーガリ

解決の手段としての法最早繰り返すまで

ティの観念の双生児である法の支配が、啓蒙もなく、これらのコンテクストにおいても、主義近代の落し子として登場することとも平ある地域に妥当する法が、その社会に根付い

仄が合う。両者の存立の基礎は、その実た実体的価値原理を反映しているというテー

質的正当性ではなく、その形式的合理性にあゼは成立しない。そして、このような状況にるとするのが彼の立場である

おいてむしろ前面にせり出して来ざるを得な

（43）

。

（44）

いのは、特定の課題を処理するために創設さ5 ．グローバリゼーションれる法がもつ手段的性格である（49）。

鏡のテーゼの虚構性を暴くために、タマナ

そして、タマナハの立場から、ここで是非

ハが最後に提示する論拠は、今日の世界におとも確認しておかなければならないもう 1 つける法形成の実態そのものである。まず、上の事柄は、現代におけるこれらの法に期待さでも取りあげた法の移植は、あからさまな暴れている機能が、鏡のテーゼがいうような社― 28 ―

ブライアン・Z・タマナハの法道具主義論をめぐって

6 ．アメリカ法文化の診断

会秩序の維持ではないという点である。もちろん、これらの法がそのような働きを全く持たないと極言しているのではない。そうでは
4

4ブライアン・タマナハが夜中に鐘を打4なく、これらの法の主要な役割はむしろ、そち鳴らし、火事を知らせている。

の必要性が関係当事者を動かした、多様かつ個別的な課題の解決にあるのである。

法制史家のロバート・W・ゴードン（Robert

このように見てくると、鏡のテーゼを反駁

W. Gordon）は、Means to an End（2006）のするためのロジックがほぼそのまま、手段と裏表紙に掲載された短評において、同書を評しての法という観念が生まれるに至った思考

してこのように述べている（50）。タマナハに過程の説明を兼ねていることが判る。タマナ

とって、現在のアメリカにおける法道具主義

ハの法道具主義論は、この意味において、彼の蔓延は、そのサブタイトルに含まれるの法社会理論でもある訳である。

“threat” という語が端的に示すように、法シ

そして、ここまでの論述から、タマナハがステム全体の危機にほかならない。

｢法は手段である｣ という場合に、そこで念次章における議論との関係であらかじめふ

頭に置かれている 2 つの要素が明らかになれておくと、グリーンの見方によれば、アメる。 1 つは、現代における法は、正や善の観リカ法にとっての本当の脅威は、法道具主義

念を含む実体的価値からは切り離された形式そのものではない。この点で、タマナハによ的なものであるということ。そしてもう 1 つる指摘は、シンプルな勘違いに基づくものでは、いうまでもなく、それは何らかの目的をあるという。また、ヴァーミュールにいわせ達成するための装置としての役割をもつもの

れば、その火事で炎上していると通報されてであるということ。このような把握方法に着いるのがそもそもどのような建物なのかが目する限り、タマナハが考える法道具主義のはっきりしないし―たとえ実際に焼け落ちつ

構造は、ある意味で大掴みなものであるといつあるとしても、その建物がそれ程価値のなえる。

いものであるのならば、大騒ぎすることにあ

このような理解は、General Jurisprudence

まり意味はない―、その火事の被害を食い止（2001） の 結 論 の 1 つ で あ る と と も に、めるためにタマナハが提案している消火法

Means to an End（2006）にとっては議論のも、ほとんど役に立ちそうにない。

出発点となっている。というのは、前者にお後にみるように、これらの批判は、タマナ

いては、いわば ｢われわれはいかにして法のハの法道具主義論について考察する上で重要

本質を手段と観念するに至ったか｣ が探求さな論点を提起しているとともに、法そのものれたのに対して、その結果を前提として後者に関するタマナハのヴィジョンを明らかにすにおいては、｢われわれが法を手段と観念する上でも貴重な示唆を与えている。ではまることに潜む問題とは何か｣ が問われている

ず、現代アメリカの道具主義的法文化を診断からである。以下、次節では、Means to an

した、タマナハの所見からみて行こう。

End（2006）において展開された、現代アメ｢法システムとはいえないようなもの｣

リカの法文化に関する分析を紹介し、本節までにその骨子を示したタマナハの法道具主義

大げさに言えば、アメリカの法システ論を具体的な事象を挙げて肉付けして行くとムは、とても 1 つの法システムといえな

ともに、法の手段的使用の “ 本場 ” に対して

いようなものになってしまう危険の直中彼が下した診断について考察する。

に あ る（in danger of becoming less of a
― 29 ―

青森法政論叢14号（2013年）

カでは、法のルールにそもそも従うか否か（51）
system of law）。

を、人々が何らかの合目的的考慮の下で決定
彼が、このようにやや誇張を込めて警告すする傾向があるので、そこには法システムにるのは、アメリカでは、法とは遵守するもの

とって最も枢要な条件であるリーガリティ―だとは考えられていないからだという。人々

法は法であるがゆえ従われなければならない

にとってそれは、眼前の目的を達成することという発想―がほぼ欠落しているという。

に資するならば、各人はそれを遵守すればよこのような意味におけるリーガリティの逓

いし、もしそうでないのならば、法のルール

減は、法秩序そのものの弛緩をもたらす。その方を変えて（あるいは替えて）やればよい

こでは、法運用における安定性や予測可能性と考えられている。ルールそのものを変える

が著しく減殺されることによって、法という（替える）ことが難しければ、その使い方を基盤の上に打ち立てられる人々の期待は深刻

変えればよいという場合もあるだろう（52）。

な混乱に陥る。すなわちそれは、法の支配そとにかく、従うか、それとも従わないかといのものが成立しなくなることを意味するのでう各人による判断こそがアメリカ人にとってある（55）。

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は重要なのであり、それが法であるがゆえにではなぜ、アメリカ人はリーガリティを従うべきであるという態度は、端的に稀薄だ

失ってしまったのであろうか。この問いに答という。

え を 与 え る に 際 し て タ マ ナ ハ は、General

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このような診断結果を提出

Jurisprudence（2001）で展開した論理を、アするに至ったタマナハの観察態度の基礎に

メリカの文脈に適合するように注意深く再適は、次のような論理がある。

用している。

ルールの本質政策目的と法

アメリカ法のルーツであるあるルールをルールたらしめているの

中世イギリスのコモン ･ ロー、そして、それは、ディシジョン・メイカーが他の如何を取り巻いていた中世ヨーロッパの法や政治なる考慮をも排除して―それらを遮断しに関する伝統的諸観念においては、法は、慣て―遵守しなければならない一定の命令

習や宗教といった実体的価値原理と密接に結を、それが一般的文言をもって事前に定びついていた。しかし、啓蒙主義や科学革命

めているという事実であるによって、それらの実体的価値原理と法とが

。

（53）

切断されるに至ったことは、叙上のとおりですなわち、そこに何らかの合目的的考慮が介在することによって、その法のルールが遵ある。この乖離の過程は、アメリカではどのように進行したのであろうか。

守されるか否かが決定されるとすれば、そこ

タマナハによれば、産業革命による経済発

では既に法のルールがもつはずの本来の規範展の真っ只中にあった19世紀アメリカのコモ的拘束力が否定されていることになる。例えン ･ ローには、現代における法道具主義につば、法的判断において、｢…適用される法のながる発想の萌芽がみられたものの、それはルールが［判決において］従われるべきか否依然として、自然法や理性、慣習といった諸かを裁判官が自由に決定できるとすれば、裁観念を強調する古典的法思想を基調とするも判官は そのルールによって拘束されていなのであった（56）。そして、この非道具主義的い」のである（54）。

発想と道具主義的発想との併存関係は、実務

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この例の中に示唆さと学説の両方を巻き込みながら、やがて深刻れているように、タマナハによれば、アメリな相剋関係へと推移して行くことになった。

リーガリティの弛緩― 30 ―

ブライアン・Z・タマナハの法道具主義論をめぐって

彼は、20世紀初頭のアメリカ法を舞台とした

道徳相対主義他方で、問題は法によってお馴染みのバトルをこのような文脈の中で説実現されるべき社会的価値の方をめぐって発明している。すなわち、以下のとおりである。

生した。一言でいえば、1940年代半ば以降に19世紀から20世紀への世紀転換期にかけ発生したアメリカを取り巻く社会環境におけて、アメリカ法は19世紀的な自然権のドグマ

る激しい動乱は、アメリカ人たちが、何らかに支配されていたが、これらは、法の現代化の価値を善として共通に認識し、それを共有を通じた社会構造の転換へと向かう流れに逆することを不可能にした。共産主義の勃興と行するものであった。古典的財産権の行使形

冷戦、公民権運動、フェミニズムと性革命、態の 1 つとしての契約の自由に対して高度の著名な政治的指導者の暗殺、ドラッグの蔓保障を与えることで、制定法として登場した

延、経済的混乱、またほかならぬアメリカ政

労働法、社会保障法、経済規制法等を違憲無府自身の手による非合法活動などは、アメリ効とした連邦最高裁判所の憲法解釈は、そのカ 国 民 の 間 に 深 刻 な 道 徳 相 対 主 義（moral

典型例である。

（57）

relativism）を招き、彼らはもはや、何らか

ロ ス コ ー・ パ ウ ン ド（Roscoe Pound）や
カール・ルウェリン（Karl Llewellyn）といっの価値を善きものとして共有することが著し
く困難になった（63）。

た進歩派の法学者の目から見れば、近代法的

ルウェリンたちが行った再定式化によれドグマの濫用は、労働者や移民といった弱者

ば、法とは、公共善（public good）―社会のの保護という、社会善の実現を阻害するもの

人々に共有されたよき価値―を実現するためであった。彼らは、｢法は社会目的を実現すの道具であるはずであった。しかし、叙上のるための道具である｣ という新たな定式化をような出来事は、アメリカ人にとって、価値通じて、法を通じた公共的価値の実現を図ろ

観の共有そのものを既に調達不可能なものにうとした（58）。これが、1900－30年代頃まででしてしまった。善に関するヴィジョンを共にある。

戴くことが不可能になってしまった結果、法学界において指導的な立場にあった碩学た
ちによるこの再定式化は、その後、現実におの性格に関する新しい定式のうち、手段性のみが独り歩きを始めた（64）。

いて一定の成功を収めた。例えば、1937年の判例変更は法律家集団の堕落

そして、何が起きた、憲法規範も所詮は人々のたか。弁護士は法を、報酬を得るための道具でめの道具にすぎないと考えた、ロウズヴェルあると考え、裁判官はそれを、党派的利益を（59）

ト（F.D. Roosevelt）による連邦最高裁判所促進するための道具であると考え、検察官は包囲作戦（いわゆるコート・パッキング）のそれを、政府による違法行為を糊塗し、擁護成果であった。また、ウォーレン ･ コートは、するための道具であると考える（65）。法理論時代が求める理想を実現するための道具としに関する学説でさえ、手段性の視座を採らなて、憲法解釈権を存分に活用した典型的事例

いものはほとんどなくなった（66）。

であり、Brown 判決

はその嚆矢をなすも彼らにとって、法とは、眼前の目的を達成（60）。そして、様々な社会的利益することに資するならば、その限りにおいてを代表する政策形成訴訟は、いまや 1 つの遵守すればよいものとなった。法のルールが“ アメリカ名物 ” にさえなろうとしている

のであった

（61）

。こ

遵守されるか否かは、そこに介在する何らか

うして、法を社会的な手段であるとみる認識の合目的的考慮の命じるところによって決定は、アメリカに定着するに至った。

される。法は、法であるがゆえに従われるべ（62）

きであるなどと吹聴すれば、時代錯誤として― 31 ―

青森法政論叢14号（2013年）

一笑に付されることになろう。そして、このリカの道具主義的法文化に対して下した診ような態度は、｢あたかもわれわれが呼吸す

断、原因分析、およびそれを治療するためのる空気の一部であるかのように、アメリカで処方箋に関する基本的構図である（71）。

は当然のことと考えられて｣ おり

、｢『そ

（67）

れがどうかしたのか？』と口走ってしまいそⅢ

うなもの｣ だという（68）。

グリーン、ヴァーミュールによる批判
1 ．｢的外れ｣ 論：グリーンによる批判

タマナハが描き出す、アメリカの法文化か
らリーガリティが失われた過程のスケッチ

冒頭にも述べたとおり、Means to an End

は、以上の如くである。そしてそこでは、法（2006）に対する学界からの反応は、今日に秩序は弛緩し、法運用における安定性と予測至るまで決して大きなものにはなっていな可能性が著しく減退する結果、アメリカにおい。もちろん、その理由にもいくつかのもの

ける法の支配は崩壊の危機に瀕しているといが想起しうる。タマナハ本人の言にもあるよう。

うに、法道具主義は現代においてあまりにもしか自明のものになり過ぎているがゆえに、法学し、タマナハは悲劇的な終末像を叫んでいる者たちはタマナハからの問いかけに対して、

処方箋：意識的なルール遵守志向

だけでは、もちろんない。彼は、まともな法｢それがどうかしたのか？｣ と肩をすぼめ、システムとはいえないようなものに堕してしそれぞれ関心をもつ他のテーマの研究に戻っ

まう危険の中から、アメリカ法を救助するたてしまったのかも知れない。あるいは、タマめの処方箋を示そうとしている。彼はまず、ナハの問題提起に対して真摯な疑問や共感を法制度にとって最後のゲートキーパーである

直観的には抱きつつも、そのスケールの大き裁判官に期待を託す。タマナハによれば、裁さ（つかみどころのなさ？）や論拠に関する判官が政策的考慮の誘惑を排し、法のルール

幅の広さ、解釈と立論におけるユニークさ等が宣示する命令に虚心に従う姿勢を意識的にがハードルとなり、支持・反対を表明する本

採 る こ と ― ｢意 識 的 な ル ー ル 遵 守 志 向 ｣格的な研究が提出されにくいのかも知れな（“consciously rule-bound orientation”）―は、い。あるいは、果敢な主張があだとなって、法秩序の弛緩を治癒・予防するための最善の結局はあまりにも突飛かつ非建設的な言い分方法となるという。そこではまさに、法であると評価され、半ば意図的に黙殺されては法であるがゆえに遵守されなければならないるのかも知れない。あるいは、タマナハのいというリーガリティへの回帰を、まず法の真意が、そもそも誰にも汲み取られていない

番人から始めるべきことが主張されている。

のかも知れない。

（69）

裁判官がこのような視座と行動を自覚的に採最初に紹介するレスリー・グリーンからのることによって、安定性と予測可能性という批判も、実際には、筆を尽くして展開された法の支配にとっての不可欠的基盤が回復されという程のものではなく、分量にしてほんのるという。

半頁ほどが充てられているに過ぎない。それ

そしていずれ、立法、行政、司法の全てが、にもかかわらず、そこでは、タマナハによる法の手段性や合目的性の考慮を捨て去った公

法道具主義論の価値を考える上で、無視しえ吏によって運営されるとき、｢正しく機能すない指摘が行われている。

る手段的な法システム｣（a properly functioning instrumental system of law）が出現するであろう。以上が、タマナハが現代アメ（70）― 32 ―

ブライアン ･ タマナハは、アメリカの
法システムにおいてその欠点であるといブライアン・Z・タマナハの法道具主義論をめぐってわれているほとんどすべてのものを含ん観念するとともに、法の命じる規範的拘束をだ、［法道具主義に関する発想の］長大

ほとんど意に介さない態度―であって、法のなリストを作成している。彼は以下のよ

手段性そのものではないという訳である。こうな苦言を呈している。アメリカにおいの指摘を素直に受け取るとするならば、｢法ては、法は多くの場面において社会善をを手段だと考えること自体が問題だ｣ とする

無視しながら実践されており、裁判官はタマナハの主張は、少なくとも理論的には、個別的な利害関心に基づいて推論を行

足元から崩れ落ちることになろう。

い、弁護士はヒューマニティや正義よりグリーンからの指摘に対して、タマナハはも富や権力に執心し、｢特定利益代表ロ

どう応答するであろうか。この点についてはイヤリング｣（ʻcause lawyeringʼ）はリー

目下のところ推測するほかはないが、おそら

ガリティを崩壊させている、等と。一見く、タマナハはグリーンの批判を受け容れる

すると無関係なように見えるこれらのもであろう。なぜなら、タマナハは、現代のアのを結びつける糸とは、アメリカにおい

メリカ法が抱える諸問題の重大な原因の 1 つては、｢法とは、望み通りにその内容がは、 法 が 公 共 善 ― 私 益 に 対 応 す る 公 益

盛られるとともに、目的の達成のために（public interest）の概念に親和性を有する―

操作され、援用され、利用されるためのの観念から遊離してきた事実にあるとみてい空器であると一般に観念されている｣ とるからである。また、人々が法を、公益を実いう事実であるとのことである。このよ現するための道具として存分に活用することうな見方は、ケルゼンやハートのようなは、彼自身必ずしも否定しないであろう。

法道具主義者によって提出されたテーゼ

それとも、それとは逆に、リーガリティ―

ではない。そして、［タマナハが感じて法規範が命じるところに対して、合目的的考

いるような］嫌悪の源は、法は目的のた慮を排除して従う態度―の回復を説いているめの手段であるという発想とはほとんど点に着目すれば、たとえ公益の実現を目指す

関係がなく、［むしろ、］法は ｢望み通り場合であったとしても、法の手段的使用に対にその内容を盛る｣ ことができるというしては、彼は反対するのであろうか。もっと考え方が好まれているという事実と、そも、道徳相対主義に支配された現代のアメリのような欲望を実現するためにどのよう

カでは、公共善―公益―が何であるかを特定な操作が施されようとも、それはさしたすること自体が不可能であるとする彼の立場

る問題ではないという、背筋が寒くなるからすれば、実現の対象が私的なものである

ような含意の方に主要な関係があるのでか公的なものであるかという点は、やはり大ある。それらの態度は、一般法理学におした問題ではないのかも知れない。

けるテーゼを表すものではない。それら
4

しかし、そのように考えてくると、彼がどは、平易な言葉でいえば、一般には身勝のようなヴィジョンの下に、あるいは何を目

手さ（selfishness）と呼ばれる悪徳を示指して、法理論の構築を含めた法学研究全体唆しているのである

を行っているのかが、そもそもよく分からな

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。

（72）

くなってくる。グリーンによる指摘が有意義
グリーンの指摘は、シンプルで力強い。タであるのは、タマナハの法学研究において、マナハが問題視しているものの実態は、法とこの点が不明確であるということを明らかに向き合う際におけるアメリカ人の身勝手さ―しているからである。タマナハは自らの学問

法を私益追求のためのほぼ純粋な道具として的営為について、それが役に立つ（useful）― 33 ―

青森法政論叢14号（2013年）

どちらかである（76）。

知見の創出を目的とするものであるという趣旨のことをしばしば記しているが

、そこ

（73）

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で産出される知見もまた、何かの役に立つこ

彼は、このほかにも様々な視角からタマナとが目指されていることに違いはない。タマハの主張に解析を加え、その当否を明らかに

ナハ自身がそれを明らかにしていないとすれしようとしているが、ここでは、タマナハがば、その解明は、彼が提出する様々な学説に提示する公共善概念の不明確性についての批対して最善の解釈を施すことを通じて、われ判を採り上げる。なお、ヴァーミュールは、

われ自身の手で行うほかはない。

このコンセプトを指し示すために Means to

続く 2 節においては、その公共善の観念を

an End（2006）で使用されているいくつかのめぐる現実や、タマナハが提示するリーガリ

代替的表現のうち、共通善（common good）

テ ィ の 構 造 を め ぐ っ て、 エ イ ド リ ア ン ･という表現を選んで全体を代表させているこ

ヴァーミュールが提起した批判について検討とから、以下本節ではこちらの表現を使用すする。

ることにする。

2 ．｢共通善｣ の複数性：ヴァーミュールによる批判その 1

ヴァーミュールは、上に紹介した本書評全体における中心的な主張を導き出したのと同じ論法を用いて、タマナハがいうような共通

ヴァーミュールは、ハーヴァード ･ ロー ･

善が果たして本当に存在するものであるか否

レヴュー誌上に公表された Means to an End

かを検討している。そしてその論法は、“The（2006）の書評において、タマナハの法道

Lack of a Common Good” という本書評中の見具主義論に対して緻密な分析を加えている。

出しの表現に（77）、同じように最もよく示さ

そして、彼もまた、タマナハの主張に対してれている。すなわち、タマナハ自身がいみじ全体として反対の立場を採る。

くも指摘しているように、今日においては共

（74）

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批判の中心は、タイトルにある “Instrumen-

通善に関する単一の概念は存在しない。存在

talisms” と い う 表 現 に 最 も よ く 示 さ れ て い

しているのは、多様な価値観や基準、方法にる。すなわち、法の創造、解釈、運用におけ基 づ く 複 数 形 の 共 通 善（い わ ば common

る合目的性を意味したり、それを強調したり

goods）にほかならない。そして、これらは、する概念やカテゴリーであれば、われわれは何を善であると考えるかに関する基準や立場

すでにそれらを既存の法的ボキャブラリーのについて、人々の間に多様な意見の違いがあ中に有しているのであり、それら全てに共通

るという状況を反映している。そして、価値す る 要 素 を 抽 出 し て 単 一 の（単 数 形 の ）に関する統合失調症的状態がこの違いの克服

Instrumentalism なる概念を新たに構築するを不可能にしているのであれば、社会の人々

ことは、不可能であると同時に不必要でもあ全体に過不足なく共有されるという意味におる、というのである（75）。

ける単数形の共通善は、やはり成立しそうに

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ない（78）。
…帰結主義やプラグマティズムといっ基本的視座の異同

ここに表れているようた現在の標準的なカテゴリーに加えて、な、社会にとっての善に関する両者の間にお1 つの理論的カテゴリーとして ｢道具主ける理解の根本的な異同は、後に、その他の義｣ を同定したり、復活させたりするこ

理論家との対比におけるタマナハの立ち位置とのネット・ベネフィットは、僅かなもについて考える際に、重要な意味をもってくのであるか、むしろマイナスであるかのる。ポイントを示せば、ヴァーミュールは社― 34 ―

ブライアン・Z・タマナハの法道具主義論をめぐって会科学の方法等を用いて証明可能な何がしか

すなわち、タマナハは、人々（特に裁判官）の価値（例えば経済学の方法に基づいて合理に対して、｢法を目的達成のための手段であ的に算出される厚生や効率性）を善だと考えると考えることをやめよ｣ と説いている。しているのに対して（79）、タマナハが言わんとかし、そもそも、法システムもまた人間社会するところのそれは、実証的な観点からは掴に存在する様々なニーズを充たすための合目

みにくいものであるということである。そし的的な存在にほかならず、この点は彼自身もて、これまで見てきたように、法の目的に関承認している（81）。そうだとすれば、タマナ

してタマナハが採るこのような立場は、彼がハが示す処方箋の中身とは、｢法が手段だと描き出す法理論の全体構造を特徴付ける要素いうことを一方で認めつつ、他方で、法を手の 1 つとなっている。

段だとは考えるな （虚心に墨守せよ）｣ とい周知のように、法的考察における実証的・

う矛盾したものにほかならない（82）。結局、制度的分析手法は、ヴァーミュールの研究ス

彼が要求している ｢意識的なルール遵守志

タイルにおける顕著な特徴の 1 つである。そ向 」 と は、 一 種 の 秘 儀 的 な リ ー ガ リ ズ ム

して、彼がこのような観点を採っていること（esoteric legalism）―合理的には説明不可能を前提とすれば、確実な方法を用いて科学

な、神秘主義的かつ盲目的な法信仰―にすぎ的・論理的に証明したり、分析したりするこない。このような企図は、そもそも成立するとが困難なもの―タマナハのいう実体的価値（84）
はずがない、と（83）。

（80）

原理としての伝統、道徳、そして共通善等―
は、法をめぐるヴァーミュールのヴィジョン

そうすることが手段的な便益をもたらの中には、その存在の位置を認めにくいとい

すということをまさに理由として、公務うことになろう。

員に対して、法が手段でないと信じよと

ヴァーミュールによる共通善批判は、結要求することは、そのような企図の失敗

局、法のヴィジョンそのものをめぐる両者のを請け合っているのと同じである（85）。

間における違いを映し出すことになった。そして、その違いは、規範的な性格を強く帯有一見したところでは、ヴァーミュールの論するタマナハの共通善概念を、ヴァーミュー

理は明快であり、その批判は妥当するように

ルが分析的手法を用いて考察し、予想通り、見える。そして、そのように考える場合、それはよく分からないものだと切って捨てる

Means to an End（2006）におけるタマナハという結果を招くことになったのである。その立論および企図の骨子は、ほとんど跡形もして、 2 人の間における基本的な立場の違いなく破綻する。すなわち、グリーンが指摘しは、次節に紹介する論点をめぐっても繰り返た通り、病巣は法の手段視という発想に潜んされ、そのコントラストはむしろより鮮明なでいるという着眼点はそもそもシンプルな見ものとなって行く。

当違いであり、ヴァーミュールによる第 1 の3 ．｢秘儀的リーガリズム｣ 論：ヴァーミュー
ルによる批判その 2

批判によれば、タマナハが憧憬を抱くような意味における公共善はそもそもその存在自体があやしい。さらに、第 2 の批判によれば、

ヴァーミュールによる第 2 の批判は、タマ法についての行き過ぎた手段視がもたらす弊ナハによる企図の中枢にさらに肉迫するもの

害を治癒するために、タマナハが仰々しく提となっている。その要点を示せば以下のよう示する処方箋もまた、ほとんど効き目はなさになる。

そうである。このように見る限り、同書にお― 35 ―

青森法政論叢14号（2013年）

いて展開されたタマナハの法道具主義論は、と、上述のとおりである。

現実には存在しない敵に畏怖しつつ果敢に闘これらの事実は、法理論におけるタマナハ

いを挑みながらも、慌てて手に取った武器はの基本的立場がどのようなものであるかにつ

全く場違いなものであるといった、一種のドいて示唆を与える。そして、それが明らかにン・キホーテ的所業にすぎなかったというこされれば、タマナハの法道具主義論と、それとになろう。そのように解釈する限り、そこに対してグリーンとヴァーミュールから浴びには真面目に受け取るべき言い分はほとんどせられた批判との間に、噛み合う部分とそう含まれていないようにも思える。

でない部分があることの意味も、同時に明ら

しかし、そのような読かになるはずである。以下、次章では、これみ方があまり生産的なものでないことは言うまでの検討を踏まえて、タマナハが描く法シまでもない。私見によれば、グリーンおよびステムについての包括的なヴィジョンがどの

ヴァーミュールによる批判は、タマナハの法ようなものであるかについて考察する。

もう 1 つの読み方

道具主義論が抱える課題を正しく指摘し、その意味で問題の整理に資するものであるもの

Ⅳ

考察：タマナハの立ち位置の、それ以上の意義をもつものではない。両法道具主義論との関係において、法システ者による批判が当たらないと言っているので

ム全体を包括する彼の理論的立場の全容を明はない。そうではなく、例えていえば、タマらかにするためのヒントもまた、Means to

ナハが投げたボールをグリーンとヴァー

an End（2006）の中に示唆されている。同書

ミュールがお手本のように綺麗に打ち返してにおいて、法に関する手段的思考の蔓延によいるという状況は、タマナハ自身が、両者がる浸食から彼が救おうと試みているのは、そ指摘したような点を、実際には初めからあまのサブタイトルが明示するように、アメリカ

り重要視していないということを推測させにおける法の支配そのものである。法の支配る。両者が採り上げたような論点が、タマナは、今日では法システムそのものの中枢をなハにとって本当に大切な意味をもつものならすコンセプトであるとされることが通例であば、Means to an End（2006）を構想する段り、これまでに無数の論者が百花繚乱の議論

階におけるタマナハ自身による論点の選択、を戦わせてきた舞台でもある。その意味で、立論の構成、論拠の選択、論証の過程など

他の論者との対比を通じてタマナハの立場をが、違っていたものになっていた可能性があ

特定し、それを通じて法システム全体に関する。

る彼のヴィジョンの特徴を明らかにする上でタマナハが究極的に重視しているのは、グは、まさに格好の契機となる。

リーンやヴァーミュールが指摘したような点

では、法の支配の本質的性格を、彼はどのではない。そして、そのような視線のズレように理解しているのであろうか。この点には、彼らが拠って立つ基本的立場の違いに起関するタマナハの立場は、General Jurisprudence

因するものであると考えられる。いうまでも（2001）において端的に示されている。

なく、ラズ（J. Raz）からの薫陶を受けたグリーンは、イギリス法実証主義における正統…重要なのは、法の支配は、…実体的の流れを汲むものである。ヴァーミュールもには空虚（substantively empty）だといまた、グリーンとはやや異なった意味においう点である（86）。…法の支配の観点からてではあるものの、法現象に対する考察におは、法とは、純粋に手続的性格をもつ 1

いて実証的な態度・方法を重視しているこつの手段である（87）。…形式的法は、わ― 36 ―

ブライアン・Z・タマナハの法道具主義論をめぐってに一貫性がない（91）。

れわれの諸目的に資するための 1 つの手段である。…法の形式的かつ合理的（88）

な側面は、…結果を予見可能なものにす

ここでもまた、人々に対して法の予見可能ると同時に、人々が計画を立てることを性を確保し、その行動の自由を保障すること容易にし、…彼らの自由を促進するのでを重視するとともに、特定の法外在的価値にある（89）。

対して中立的な形式合理的立場が採られている。法の支配をめぐる理論構成に関して、タ

このような理解に基づけば、法の支配とマナハがフラーの実質的な影響下にあることは、法における形式的合理性を堅持することも 十 分 に 推 測 し う る こ と は 別 論（92）、 こ のによって、人々に対して予見可能性に基づくテーマをめぐる両者の立場の間には、確かな行動の自由を保障すること以外には、特定の重なり合いを看取することが出来る。

法外在的価値との間で必然的な対応関係に立

その他にも、タマナハとフラーの間には共つものではないということになる。タマナハ

通点がみられる。まず、タマナハが道徳相対

は、法の支配もまた、一定の目的を実現する主義の立場を採り、法システムが実現すべきための手段的システムであると理解している

法外在的目的がどのようなものであるべきか

訳であるという論点について、公共善という曖昧なカ

。

（90）

そして、このようテゴリーを示す以外には、一定の立場に立つな見方は、いかなる実体的な法外在的目的とことを回避している点については叙上の通りの対応関係に立とうとも、法システムが実現である。そして、このような態度もまた、法する秩序の正しさが一定の最低ラインを割ら

外在的な目的を実現するための装置としてのないための条件について論じた、ロン ･ フ法システムそのものの探究と改善に専ら意をラ ー（Lon Fuller） に よ る ｢法 の 内 的 道 徳 ｣用い、広い意味での正義や道徳と言う以外に（the internal morality of law）の理論を想起さは（93）、法外在的価値の内容や優先順位の問せるに十分である。周知のように、フラーは題についてあまり関心を示して来なかったフ

この理論の下で、法システムが破綻している

ラーの態度と重なるところがある（94）。

フラーとの重なり合いと評価される際の条件を列挙することによっ

法への忠誠

また、法システムが正しく成て、それが正常に機能している状況をいわば立し、本来の目的を実現しうるための基礎的

反射的に明示しようとしている。

条件の 1 つとして、人々が法を内心において信頼し、尊重するという態度―フラーの代表（1）そもそも、法のルールが定められ（95）的な表現では、法への忠誠（fidelity to law）ていない；（2）法のルールが人々に公開―の重要性を強調している点でも、両者は共されていない；（3）遡及的立法が濫用さ通している（96）。

れる；（4）ルールの内容が人々にとってこれらの類似性を考慮すれば、あくまでも理解不可能なものである；（5）複数のテンタティヴな評価としてではあるが、今後ルールの内容が相互に矛盾している；の考究における 1 つの視点として、法システ（6）法の要求がそれを遵守するための名

ムそのものに関するタマナハの理論的立場に

宛人の能力を超える；（7）ルールがあまは、フラーの立場と重なり合う部分が含まれりにも頻繁に変更されるため、名宛人がているということは指摘されてよい。

行動を準拠させることが出来ない；（8）

そ し て、 こ の よ う に 考 え れ ば、 ヴ ァ ー

示されたルールとその実際の運用との間ミュールによる秘儀的リーガリズム批判が、― 37 ―

青森法政論叢14号（2013年）

表面的には完全に妥当するように見えるが、（“separation thesis”）を想起させるに十分で実際には、タマナハの立場に対する批判としある（98）。また、法道具主義は、その主要なては事の正鵠を射たものではない可能性があ

起源の 1 つをベンサム（J. Bentham）に遡るることが判る。ヴァーミュールの立場では、ものであり（99）、上出のグリーンによる言に

人間の内心に対する考察は、その合理主義的も示唆されていたように、元来は法実証主義

理性に着目して行われ、人間の主観面のうちから出た発想であるということが出来る。こそこからもれる部分についてはあまり重視されらの点を考慮すれば、一先ず、タマナハのれていないように見える。しかし、上のよう理論的立場は、法実証主義に対して相当程度な分析結果に基づいて考えると、タマナハのの親近性をもつと言ってよさそうである。

真意は、法への忠誠という、一種の非合理主

規範法学的側面

しかし、あらためて述べ

義的心理状態を指し示すことにあった可能性

るまでもなく、彼が完全に、あるいは単純なが高いのであり、このように考えると、それ

法実証主義者だと断定することは誤りであは、法に関するヴァーミュールのヴィジョン

る。タマナハは、法にとっての重要な淵源のの中には、そもそも有意義な位置を占めにく1 つであるとともに、（法外在的価値として）いものだと考えられる。タマナハとヴァー

その実現対象でもあるものとして、公共善とミュールとでは、主張と批判が正しく噛み合いう、規範的性格が極めて強い概念を、彼のうためには、法的考察において着目するポイ

法道具主義論における不可欠の構成要素としントや対象が、根本的なレヴェルにおいて異て設定している。また、より顕著な点としなっているのである。

て、彼はフラー的な意味での法への忠誠の重では、このように見てくると、本題である

要性を承認している。付言すれば、それはタマナハの理論的な立ち位置は、どのようなハート（H.L.A. Hart）が一点の誤解の余地もものだと評価されるべきであろうか。

なく拒絶しているものである（100）。これらの法実証主義的側面 まず、General Jurisprudence

点に着目すれば、タマナハは、それが自然法（2001）（および Realistic Socio-Legal Theory

学であるというか否かはともかく、非実証主（97）（1997））では、彼は、法的知見は事実的義≒規範法学的立場をも同時に採っているも根拠によって基礎づけられるべきことを強調のだと評価しうる。

する。他方、Rule of Law（2004）等におい

では、ここまでの検討結果を総合すると、ては、法の支配は、法外在的価値との関係でタマナハの理論的立場はどのようなものであは純粋に形式的・中立的なものだとしていると考えることが出来るか。現時点で言えるる。また、実体的価値から切断された手段とことは、それが、法実証主義に軸足を置きなして、現代における法の本質を観念する彼のがらも、同時に、自然法論者によって従来そ

法道具主義が、彼の法理論全体にとって不可の意義が強調されてきたような規範的要素を欠な特徴の 1 つであることには疑いの余地がも承認するという、悪く言えばどっち就かずない。

だが、よく言えばハイブリッドなものである

次の問題は、これらをより一般的な法理論ということである。そして、このような立場

上の立場を示す手掛かりとしてどのように評は、普遍的に適用可能な法の同定方法に関す価するかである。まず、法の支配が法外在的る議論において彼が主張している ｢社会的法価値との関係で必然的な結び付きや対応関係

実証主義｣（Socio-Legal Positivism）と関連しをもたず、その意味で完全に中立的だとするている可能性があるが（101）、この点に関する主張は、法実証主義における ｢分離のテーゼ」

詳しい検討は別の機会に譲らざるを得ない。

― 38 ―

ブライアン・Z・タマナハの法道具主義論をめぐって以上を要するに、タマナハの法理論的立場

点を採る限り、法規範というものの実態をどは、法実証主義の派生形態としての法道具主のようなものと理解するにせよ、現実におけ義を基調としつつも、自然法理論によって伝る法の主要な担い手であるリーガル・プロ

統的に強調されてきたような規範的要素をもフェッションこそが、彼のアジェンダの中で同時に承認するハイブリッドなものであるとは一段上の位置付けを与えられざるをえな

いえよう（102）。

い。2013年 7 月末現在、タマナハがこれまで公にした 7 冊の単著のうち、後の 3 冊であるⅤ

M eans to an E nd （2006）、B eyond the

結語
以上本稿では、タマナハの独特な法道具主（103）
Formalist-Realist Divide（2010）、Failing

義論、および彼のより一般的な法学的立場に

Law Schools（2012）を貫いているのは、職ついて考察してきた。冒頭において、研究者

業集団としての法律家への眼差しである。前としての彼はとても intriguing な人物にみえ

2 者は法律家が法のルールとどのように向きると述べたが、実際、本稿での検討が、彼の合ってきたかを、最後のものは未来の法律家

複雑な思考方法を解きほぐして示すことに成がどのようなものになるかを、アメリカを例功しているか否かという点については、率直

にとって、それぞれ考究したものであるといにいって覚束ない部分も残る。むしろ、稚拙える。彼の学説を読み解く上で、この点は留な論述が本来であれば簡明な議論の構図に対意されてよい。

して徒に霞を掛けてしまってはいないかと危惧する。

他方、法多元主義をめぐる研究においては、技術的専門家への関心が多かれ少なかれ

いうまでもなく、本稿において取り扱い得

相対化されざるを得ないことは言うまでもなたのは彼の学説の一部に過ぎない。したがっい。彼らの手による独占を免れた、別言すれて、ここでの検討を通じて描き出した彼の一ば、国家法からもれた生ける法への眼差し

般的立場なるものもまた、その意味ではあるが、タマナハを読み解くためのもう 1 つの大限られた角度から光を当てられたものにすぎ切な視点になると考えられる。本稿では、こない。立体的かつトータルな像を映し出すたの観点からの踏み込んだ考察を行っていな

めには、法道具主義以外のテーマに関する彼い。

の研究を過不足なく視野に入れる必要があ

法律家集団への関心と法多元主義へのそれる。とりわけ、法多元主義や職業集団としてとの間に、何らかの有意な関連性を導き出すの法律家に関して展開されている議論は、法ことは可能か。今後の研究を見据えた場合、や人類社会そのものに対して彼が抱いている

これは興味深い論点となる。もっとも、これ

理想や世界観を知る上で、不可欠の重要性をも冒頭に述べたように、タマナハは自らの学もつものと考えられる。そして、そのような問において、テーマの配置における体系的なヴィジョンは、タマナハの本当の政治的立場

整合性や形式美のようなものには、そもそもとも密接に関連するものであろう。少し敷衍

あまり拘泥していないようであるが。

していうと、以下のようになる。
法に対して、その現象面からアプロウチすることの意義を等閑視しない彼の立場からは、過去および現在における法をめぐる人々の行動そのものが、研究における第 1 次的な重要性を帯びてくる。そして、そのような視― 39 ―

青森法政論叢14号（2013年）

平 仄 を 考 慮 し、 ま ず グ リ ー ン 論 文 を、 続 い て

注⑴

Brian Z. Tamanaha, Law as a Means to an End:

ヴァーミュールの書評を取り上げることとする。

Threat to the Rule of Law（2006）（hereinafterE.g., Tamanaha, Realistic Socio-Legal Theory,⑺

cited as Tamanaha, Means to an End）. 本書の紹supra note 3, at xii, 8.

介として、拙稿 ｢法の支配の危機｣ アメリカ法

See e.g., B rian Z. T amanaha , F ailing L aw⑻

［2008－1］82－7頁。

S chools 133－ 4 （2012）（hereinafter cited as⑵

Tamanaha, Failing Law Schools）.

前者について、四本健二（監訳）『｢法の支配｣をめぐって：歴史・政治・理論』（2012）。後者に⑼

See e.g., Tamanaha, General Jurisprudence, supra

ついて、樋口和彦・大河原眞美（訳）『アメリカ・

note 3, at 133-4.

ロースクールの凋落』（2013）。
⑶⑽

Tamanaha, Realistic Socio-Legal Theory, supranote 3, at xiv.

B rian Z. T amanaha , R ealistic S ocio -L egal⑾

Theory: Pragmatism and A Social Theory of Law

Tamanaha, General Jurisprudence, supra note 3,

at xi.

（1997）（hereinafter cited as Tamanaha, Realistic
Socio-Legal Theory）および本稿でも取り上げる⑿

Id.

A General Jurisprudence of law and Society⒀

Id. at 9－10.

（2001）（hereinafter cited as Tamanaha, General⒁

Id. at 240. 以下、［Jurisprudence）は、法の動態や本質を探究する既⒂

Id. at 11－44.

存の法理論が、現代世界における法の多様な現実⒃

See id. at 69, 234.

との間で深刻な乖離を生じているにもかかわら⒄

こ こ に い う 古 典 的 法 理 論（Classical Legal］は補充部分を意味する。

Theory）とは、ギリシャ、ローマにおける法思を批判して、法に関連する無数の実態を過不足な想を意味しているようであり、タマナハはプラト

く記述しつつ、政治的にも偏りのない知見を創出

ン、アリストテレス、キケロ等の法的発想を紹介するための視座や方法を探究する。

することによって、このカテゴリーを代表させて⑷ず、そのようなミスマッチが放置されている現状

いる。Id. at 11－16.

Brian Z. Tamanaha, Beyond the Formalist-

Realist Divide: The Role of Politics in Judging⒅

こ こ に い う ｢慣 習 ＝ 文 化 ｣ 伝 統（Custom-（2010）は、裁判官による判断形成に際して生じ

Culture Tradition）を代表する論者として、タマる、法規範の拘束と政治的考慮との相剋を題材とナハはサヴィニー、モンテスキュー、エールリッ
ヒを挙げている。Id. at 27－32.

しながら、形式主義とリーガル ･ リアリズムとの対立というアメリカ法学史上の伝統的な図式に対⒆

ここにいう ｢法と社会組織｣ 伝統（Law and

して新たな解釈を提示する。タマナハによれば、Social Organization Tradition）を代表する論者

両者の中間を行く ｢穏健なリアリズム」（“Balancedとして、タマナハはメイン、デュルケム、ウェー
バー等を挙げている。Id. at 32－40.

Realism”）こそ、アメリカの裁判官が採ってきた思考方法を正確に描写するものに他ならないとさ⑸⒇

こ の ほ か に タ マ ナ ハ は、“Selective Mirrorれる。本書の紹介として、拙稿「A Final Realism

Tradition” という、鏡のテーゼと法道義主義との

about Formalism?：形式主義の幻影と穏健なリ中間に位置するカテゴリーを設け、ここに分類さアリズム｣ 青森中央学院大学地域マネジメント研

れるものとしてマルクス主義、批判法学、批判的究所研究年報 6 号157－61頁（2010）。

人種理論、批判的フェミニスト理論、法と経済学を挙げている。Id. at 40－4.

Adrian Vermeule, Book Review, Instrumentalisms, 120 Harv. L. Rev. 2113（2007）. Leslie㉑

Green, Law as a Means, in T he H art -F uller㉒

Id. at 21（emphasis added）.
Id. at 26（citations omitted and emphasis inoriginal）.

Debate in the Twenty-First Century 169－88（Peter Cane ed., 2010）.

㉓

Id. at 29（citation omitted）.

⑹ なお、発表時期としては、ヴァーミュールによ㉔

原 語 と し て は、evolutionary tale や evolutio-

る書評が2007年であり、グリーンの論文が2010年

nary account といった表現が用いられている。

であるが（上掲）、本稿における考察の流れとの

Id. at 52－6. タマナハがこれらの表現に込めよう― 40 ―

ブライアン・Z・タマナハの法道具主義論をめぐってとしているニュアンスは、経済学における発展段なったクラスに属する人々を横断的に代表すべき階説（stage theory）にも通底するように思われである（富裕層によって独占されるべきでない）

る。See infra note 33. なお、本稿では、ダーウィとの主張につながる。See Tamanaha, Failing Law

ニズムとの混同を回避するために ｢進化論｣ という訳語を充てることを避けた。

Schools, supra note 8, at 133－4.
㊳

Tamanaha, General Jurisprudence, supra note 3,㉕

Id. at 52.

at 78.

㉖

Id. at 52－6.

㊴

Id. at 83.

㉗

Id. at 57.

㊵

Id.

㉘

Id. at 62.

㊶

Id. at 85. タマナハは、ホッブズとヒュームそ㉙

Id. at 65－6（emphasis in original）.

れぞれの理性に関する所説を対比しつつ、両者の㉚

Id. at 68.

間で、理性そのものの性質が実体的なものから手㉛

Id. at 69.

段的なものへと変遷していることが確認できると㉜

Id. at 65（emphasis in original）.

㉝

彼が、その他の主要な研究テーマとして、法と㊷

Id.

開発や法多元主義の問題に熱心に取り組んでいる㊸

See id. at 96－103.

ことの理由の一端が、このあたりに看取されるよ㊹

主張する。Id. at 78－86.

うに思われる。また。実際にタマナハは、進化説

See Brian Z. Tamanaha, On the Rule of Law:

H i s t o r y , P o l i t i c s , T h e o r y 1 1 9 －2 2 （ 2 0 0 4 ）について分析する文脈において、そのようなヴィ（hereinafter cited as Tamanaha, Rule of Law）.

ジョンに今日でもなお潜む西洋中心主義的な価値㊺

このような文脈において移植される法は、リベ観をそれとなく、しかし痛烈に批判している。

ラル・リーガリズムを基礎とする西洋的国家法でSee id. at 61. なお、タマナハが進化説および社会あることが通例である。しかし、タマナハ自身に契約説の目的・機能を体制の擁護と正当化に求めよるミクロネシアでの経験が端的に示すように、ているという解釈については、以下の文献にも示唆が外部から導入された西洋的国家法が、受入側の国ある。See William Twining, General Jurisprudence:

や地域において、事前に期待された程の紛争解決

Understanding Law From A Global Perspective 92

機能や秩序形成機能を果たすことは稀である。舶

（2009）.

来の司法機構の手から漏れた紛争は、伝来の慣習㉞

いうまでもなく、法と社会とのつながりを失わ法によって処理されることになる。そして、法多しめた要因が法の移植だけであるならば、植民地

元主義的観点に立ってみれば、このような状況は関係における宗主国など、自国における国家法が決して不合理なものではなく、むしろ極めて自然法移植には由来しない法域においては、依然としな帰結として積極的に受容されるべきものであるて法は社会を反映していることとなり、鏡のテーという。See Tamanaha, General Jurisprudence, supra

ゼが成立してしまうことになる。法を外部からはnote 3, at 107－17, 145－6.

継受していない法域においてさえ、一般の人々が㊻有する価値感覚と法とが乖離して来たことを論証㊼

Id. at 120－7.
各国の法が、程度の差こそあれ近似した方向へするためにタマナハが着目したのが、専門的職業と収斂していくことを促進するその他の要因とし集団による法知の独占というモチーフである。

て、タマナハは、法律家間の国際的交流を挙げて㉟

Tamanaha, General Jurisprudence, supra note 3,

at 71－6.
㊱㊲

いる。例えば、アメリカのロー ･ スクールが提供
する LL.M. プログラムが世界中から学生を集め

Id. at 71－2.

て活況を呈している事実などは、異なる法域に属

Id. at 72－6. なお、法の造形において法律家集する法律家たちの知識や価値観、思考方法など

団が果たす役割とその責任への独特の関心は、が、いずれ徐々に類似したものになって行く（彼Means to an End（2006）における、法律家によの表現を借りれば ｢トランスナショナルな法文

る過度の私益追求に対する批判につながる。See化」（Transnational Legal Culture）の形成）こと

infra note 65. また、同様の期待は、Failing Law

を推測させる 1 つの根拠となるというのである。

Schools（2012）における、法律家集団は社会の異Id. at 127－8.

― 41 ―

青森法政論叢14号（2013年）㊽

Id. at 128－9.

㊾

他方、国内法の文脈では、慣習や道徳律とは関ある。Herbert Wechsler, Toward Neutral Principles

係が希薄な合目的的法の例として、タマナハは現of Constitutional Law, 73 Harv. L. Rev. 1（1959）.
Tamanaha, id. at 159（“… [P]ublic interest

代的な行政国家・福祉国家の下における政策法規

litigation would become a major feature ofや組織法規の存在を挙げている。See id. at 87－8,
238.

modern U.S. legal culture.”）.


See id. at 110－5.

なお、ゴードンによる短評は、同書の出版元で

See id. at 215－24.

ある Cambridge Univ. Press のウェブサイトでも

See id. at 133－55, 172－89. 叙上の ｢法律家によ㊿

確認できる。Available at http://www.cambridge.

る法知の独占｣ というモチーフへの着目にも示唆

org/gb/knowledge/isbn/printView/

されるように、タマナハは、現代の法システムを

item1174121/?site_locale=en_GB（last visited

分析する上で、社会にとって代替不可能な独自の

8 / 9 /2013）.

役割を果たすサブシステムとしての法律家集団にTamanaha, Means to an End, supra note 1, at

227.

対して、特に強い関心を向けている。タマナハによれば、現代アメリカの法律家集団が、彼らに対See id. at 6－7.

して伝統的に期待されてきた社会の柱石としての

Id. at 228.

役割を果たすことが困難になってきているという

Id. at 229（emphasis added）.

認識は、有力な法学者・実務家の間では既に共有

See id. at 244. See also Tamanaha, Rule of Law,

されつつあるという。そのような問題提起を行っ

supra note 44, at 119－22.

ているものとして、彼は以下のような先行研究を

See Tamanaha, Means to an End, id. at 35.

挙 げ て い る。Anthony T. Kronman, The Lost

See e.g., Lawrence M. Friedman, American Law

Lawyer: Failing Ideals of the Legal Profession

in the 20th Century 151－62（2002）. 邦語文献と（1993）; Sol Linowitz, The Betrayed Profession:

しては、さしあたり、拙稿 ｢プロセス法学再訪｣

Lawyering at the End of the Twentieth Century

青森中央学院大学研究紀要16号21－5頁（2011）等（1994）; Mary Ann Glendon, A Nation underを参照。

Lawyers: How the Crisis in the Legal Profession Is

See Tamanaha, Means to an End, supra note 1,

Transforming American Society（1994）.Id. at 134.

at 4, 65－6, 224. Roscoe Pound, Mechanical

See Tamanaha, id. at 118－32.

Jurisprudence, 8 Colum. L. Rev. 605（1908）. Karl

Id. at 1.

Llewellyn, Some Realism about Realism: RespondingId. at 115.

to Dean Pound, 44 Harv. L. Rev. 1222（1931）.



See id. at 241－4. な お、 タ マ ナ ハ は RealisticWest Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U.S. 379

Socio-Legal Theory（1997）においても、裁判官（1937）; National Labor Relations Board v. Jones

が合目的的考慮との関係において法のルールを忠& Laughlin Steel Corp., 301 U.S. 1（1937）.

実に適用することの意義にふれているが、1997年



Brown v. Board of Education of Topekaの段階では、Means to an End（2006）において（Brown I）, 347 U.S. 483（1954）; Brown v. Board

示された程の絶望的な診断はなされていないようであof Education of Topeka（Brown II）, 349 U.S. 294

る。See Tamanaha, Realistic Socio-Legal Theory,（1955）.

supra note 3, at 244.



See Tamanaha, Means to an End, supra note 1,

Tamanaha, Means to an End, supra note 1, at

at 77－89. な お、Brown 判 決 を は じ め と し て、ウォーレン ･ コート期における画期的な憲法判例

250.


このような分析もまた、社会における実体的価に対しては、結論の社会的重大性に比して、その値と法との乖離という、鏡のテーゼに対する反証

理由付けとなる法的分析・推論が著しく不十分での際に使用されたモチーフを、文脈を絞り込んだあるとの批判があることは周知の通りである。特に、Brown 判決に看取される明白な結果志向主義を批判したものとしては、以下の文献が代表的で― 42 ―

うえで適用するものであることに注意されたい。
Green, supra note 5, at 170－1（emphasis inoriginal）. このような ｢的外れ｣ の存在は、実際

ブライアン・Z・タマナハの法道具主義論をめぐってには、次節において取り扱うヴァーミュールによしていれば、いつの間にか本当にそれを信じるよ

る批判の中でも指摘されているが、本文中ではグうになってしまう、という訳である。しかし、タリーンによる問題提起をもってこの点に関する指マナハはこの行き方を採用している訳でもないの摘を代表させることとした。なお、ヴァーミュー

で、結局彼が提示する処方箋が功を奏することはルによる観察は以下の通りである。

ないとしている。Id. at 2128（citations omitted）.

｢法道具主義に対する批判の 1 つは、実際には、



Id. at 2130.

少なくとも道具主義それ自体を批判するものでは

Tamanaha, General Jurisprudence, supra note 3,

ないと考えられる。…問題は、法的手段が向けら

at 98.

れる目的の性質が変化してきたことである。法道

Id. at 99.

具主義とある一定の共通善の後退との組み合わせ

Id. at 101.

が有害な効果を生み出したのかも知れないが、いId.（citations omitted）.

ずれの要素もそれ単体としては不活性なものであ

タマナハが、法に関する手段的思考によってまろう｣。Vermeule, supra note 5, at 2120（citations

さに破壊されつつあると主張しているはずの法のomitted）.

支配もまた、同様に一種の手段であると理解して

See Tamanaha, General Jurisprudence, supra

いるという点については、違和感を感じる向きもnote 3, at 133－4. See also Tamanaha, Realistic

少なくないであろう。法の支配の主要な性質が、Socio-Legal Theory, supra note 3, at 152.

何らかの目的を達成するための手段性にあるのでVermeule, supra note 5.

あれば、その内部において、個々のルールを人々

Id. at 2114－25.

が手段であると観念しても、そこに看取されるの

Id. at 25.

はむしろ一定の整合性であって、システム全体をId. at 2120.

崩壊させるほど深刻な内部矛盾がそこに存在する

See id. at 2120－1.

とは考えにくいとも解釈しうるからである。その

Id. at 2121.

意味で、Means to an End（2006）におけるタマSee e.g., A drian V ermeule , J udging U nder

ナハ論旨には、さらに洗練される余地が残っていUncertainty: An Institutional Theory of Legal

ると考えるべきである。グリーンによる的外れ論

Interpretation（2006）.

や、ヴァーミュールによる第 2 の批判は、このよ

うな論旨の混線（に見えるものの存在）を指摘しタマナハ本人も、Means to an End（2006）のたものだと考えることが出来る。

末尾において、法を司る公務員が合目的的考慮を遮断し、法の命じる規範的拘束に対して虚心にそLon L. Fuller, The Morality of Law 39（rev.

の身を委ねたときに登場する、いわば法システム

ed. 1969）. フラーによれば、これらの 8 要件のう

本来の姿を、｢正しく機能する手段的な法システ

ちその 1 つでも欠損があれば、その法システムはム｣（a properly functioning instrumental system

単に悪しき法システムに堕するにとどまらず、そ4 4 4 4もそも法システムですらなくなるという。

of law）という表現で指示している。Tamanaha,
Means to an End, supra note 1, at 250（emphasis

実際、法の支配の性格について検討するに際して、タマナハはフラーを参照している。しかしタ

added）.
対象を私益と公益とで区別することによってこ

マナハは、本来形式的概念であるはずの法の支配の矛盾を解消しようとする方途は、前節におけるを、実体的道徳としての善や正義と不可分に結び

共通善（≒公益）概念に対する反駁によって既に付いたものと主張する点を挙げてフラーの立場に封じられている。

対して疑義を呈しており、このような点に着目す

See Vermeule, supra note 5, at 2125－32.

れば、法の支配に関するタマナハの立場が、フラー

他方でヴァーミュールは、このような企図が成のそれを丸ごと無批判に受容するものでないことは功に到達しうる数少ない方途の 1 つとして、｢偽明らかである。Tamanaha, General Jurisprudence,supra note 3, at 100.

善の教化力｣（“civilizing force of hypocrisy”）を挙げている。いわば、何かを真剣に信じていなくても、あたかもそれを信じているかのように行動― 43 ―

See Lon L. Fuller, Positivism and Fidelity to Law:
A Reply to Professor Hart, 71 Harv. L. Rev. 630, 644

青森法政論叢14号（2013年）（1958）.

広い鳥瞰図の中では、タマナハがどの学派との関

See Fuller, supra note 91, at 153.

係でどのような位置を占めるものと評価しうるの

See Fuller, supra note 93.

か、という点である。この点について彼自身は、

例えば、タマナハは、Rule of Law（2004）の

政治的には批判法学や法と社会といった左派に対

結論部分において次のように述べる。

してシンパシーを感じるとしつつも、学術研究を｢法の支配についてどのように理解しようとも、

過度に政治化することは創出される知見の価値や本書における探究は、それを確立するための真に信頼性を損なうし、社会改革のための方途として必要不可欠な構成要素（the essential ingredient）

も適切でないとして、これらから一定の距離をについて提案することによって結ばれる。［すなとっている。他方で彼は、法的洞察に対して客観

わち、］法の支配への忠誠（fidelity to the rule of

的・事実的根拠を要求する立場から、それらを創law）に関する、社会において広範に普及した態出するために必要となる社会科学的・実証的研究

度が、…法の支配を機能させる神秘的な属性（the

方法を重要視しており、その限りにおいては法と

mysterious quality） な の で あ る ｣。Tamanaha,

社会に属することを自任しているようである。

Rule of Law, supra note 44, at 141（emphasis in

See Tamanaha, Realistic Socio-Legal Theory, supra

4 4original）.


note 3, at xii, 8, 20－5, 253－5. タマナハが、左派法

Tamanaha, Realistic Socio-Legal Theory, supra

学との対比において自己の法理論的アイデンティ
ティを多かれ少なかれ意識しているであろうこと

note 3.


は、彼のいくつかの著作における献辞・謝辞の中

See e.g., H.L.A. Hart, Positivism and Separation ofに、フリードマン（L.M. Friedman）、アンガー

Law and Morals, 71 Harv. L. Rev. 593（1958）.
（R.M. Unger）、ホーウィッツ（M.J. Horwitz）、

E.g., Robert S. Summers, Instrumentalism andガランター（M. Galanter）を含むその方面におけAmerican Legal Theory 28－9（1982）.
る重鎮たちの錚々たる名前が並ぶことからも推

See Hart, supra note 98, at 593－600.

（） See Tamanaha, General Jurisprudence, supra

測 し う る。See Tamanaha, Realistic Socio-Legalnote 3, at 133－70.

Theory, supra note 3, at xv; Means to an End,（） いうまでもなく、本章の結論として剔出したタ

supra note 1, at vii. これらの理論家や学派との関

マナハの立場は、あくまでもフラー的な規範法学係においてタマナハの立ち位置を緻密に検討する

および主としてハート的な法実証主義との対比にことは、彼が規範法学的観点をも採用しているこ

おいて観察されるそれにすぎない。このこととのとの背景や目的を知る上で、非常に重要な意義を関連で若干補足しておきたい。アメリカ法の文脈のみに限定してみても、今日、ある理論家の立場もつであろう。
（103） See Tamanaha, supra note 4.

を他の理論家、あるいは他の学派と比較するという場合には、フラー法学や法実証主義の他にも、視野に入れなければならない対象は少なくない。
例えば、20世紀中葉以降のアメリカにおいて顕著な地位を確立した学派として、Means to an End（2006）の中でタマナハ自身が言及しているものを挙げてみるだけでも、プロセス法学、法と経済学、批判法学（フェミニスト法学と批判的人種理論を含む）、法と社会、法プラグマティズム、非道具主義的立場（フィニス（J. Finnis）、ワインリ
ブ（E. Weinrib）、ムーア（M. Moore）、ドゥオー
キン（R. Dworkin）らが挙げられている）等がある。Tamanaha, Means to an End, supra note 1, at
101－32.
ここでふれておきたいのは、これらを含むより― 44 ―