青森法政論叢

第21号

2020年 8 月31日発行〈書評〉
梶村太市・長谷川京子・吉田容子編著『離婚後の子どもをどう守るか ─「子どもの利益」と「親の利益」』（日本評論社 2020年 3 月刊 232頁）
渡辺義

青森法学会

弘青森法政論叢21号（2020年）
梶村太市・長谷川京子・吉田容子編著『離婚後の子どもをどう守るか──「子どもの利益」と「親の利益」』〈書評〉

梶村太市・長谷川京子・吉田容子編著『離婚後の子どもをどう守るか──「子どもの利益」と「親の利益」』（日本評論社 2020 年 3 月刊 232 頁）
渡辺義弘である。「ケアをめぐる男女のこれほどの非1 ．はじめに対称性を目の前にするとき、男には共同親権本書は、同じ編著者が世に問題提起する三を要求する準備がまだない、というべきだろう」との提起である。

部作の完結編である。
三部作を貫くテーマは、離婚後の子どもの監護をめぐる「子どもの利益」の追求と解明（2）「罠」をめぐる5人の論者の各論（可児康である。

則・岩佐嘉彦・長谷川京子・鈴木隆文・吉そして、三冊目の本書は、いよいよ、「子田容子）

可児弁護士は、「共同親権で Win－Win 論」どもの最善の利益」の内実に焦点を絞る。
本書の特徴は、学問と実務の両面から現実に反論する。論旨は次のとおりである。離婚を照射する。それは次の 2 つの実践を励ます。

後「共同親権」制は、親どうしの信頼関係を

第 1 は、「離婚後共同親権法制」の立法化不可欠要素としない。監護親との信頼関係がが、父母の高葛藤紛争の現実からいかに遊離なく、子どもに関与できない状況を、この制しているかを世論に訴える実践である。

度の実現により「強権的」に実現しようとす

第 2 は、家庭裁判所実務が採用する面会交ることは無理である。非監護親の不同意権

流原則的実施政策を、具体的紛争の中で苦悩（拒否権）行使により子どもの教育（幼稚園、しつつ比較基準方式に転換を求める監護親た保育園への入園、小中高校進学、特別支援学

ちの実践である。

級、フリースクールへ希望の決定）、居所の以下、本書の内容を章の順序に、私見により紹介し、若干の論評をする。

指定、重大な医療方針の決定までその都度、その解決を裁判所に委ねる弊害（デメリット）は容易に想像できる。非現実的である。

2 ．離婚後共同親権の罠とは何か

非監護親による DV、虐待事案などでは、危本書の第 1 章の実質的テーマである。

険性すらある。これらは、「Win ─ Win」どころか、非対称の「Win ─ Lose」である。
岩佐弁護士は「面会交流と共同親権は虐待（1）「『共同親権の罠』（上野千鶴子）」

ジェンダー論に造詣の深い上野教授が総論防止に役立つ」論を検証する。結論はこの論的問題提起をする。論旨は、「法が理念上ジェに直接のエビデンスはなく、面会交流が子どンダー中立性を謳っても、現実が少しも平等もにとって一定の保護的要素になる可能性もでなければ、タテマエ平等は弱者に不利に働あるものの、それほど単純なものではないとく。」「法は加害的である」。最弱者は子ども述べる。評者の勉強不足を前提としつつ、同― 65 ―

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弁護士には、今後、更に具体例の紹介を期待対象者のいる居住環境からの分離の実体審理する。と不可分である。⑥虐待・DV の保護を、避長谷川弁護士は、わが国の父権運動が訴え難前の土地の裁判管轄に限定する類推は被害る「虚偽 DV 論」に反論を加える。論旨は理親子の利益に反する。いずれも妥当な評価で解できる。評者は同弁護士に、さらに懐の深ある。

い批判を期待したい。なぜなら、この批判に好意的な論者の中からも、「『虚偽 DV』が皆3 ．生々しい当事者の声（「トゥモロー」・「A・R」・「T」）無であるというのは言い過ぎ」との意見が垣間見える。このような感想は、それなりに自然である。人間は弱いもので、男女いずれか

本書第 2 章前半の、現行の家庭実務を象徴する当事者の 3 つのレポートである。にかかわらず、いざ抜き差しならない紛争に直面すれば、監護親側にも「演出」や誇張は第 1 の「トゥモロー」氏のレポート「娘をありうると思える。また、監護親側が「虚偽守りたかった」は、裁判所スタッフに反省をの DV を訴えるメリットは皆無である」とま促す。国家賠償紛争化の可能性すらはらむ。

で言い切ってよいか。これらにつき、客観的同居中の DV、離婚後のストーカー行動を示でリアルな反論が待たれる。

す精神状態の父の求める面会交流調停の中鈴木弁護士による「不分離は子どもの権利で、調停委員は、母（同氏）に対し、「娘さん、条約が謳う権利か」の論稿に、評者は眼からおもちゃ買ってもらってよろこんでいるなら鱗の啓発を受けた。同弁護士以外の多くの研大丈夫ね」などと発言する。しかし、母は不究者や実務家の思考に、「子どもの権利条約」安に怯えている。父の要求に対し、調停委員の条文の文言をもって思考停止し、同条約をは、面会交流の連絡用メールアドレス又はラ基にした国連委員会の総括所見や勧告を、あインのＩＤを父に教えるように母に繰り返したかも水戸黄門の印籠のように扱う権威主義言う。母は不安に蓋をして娘を面会交流に送を感じるようになった素朴な啓発である。

り出した。その日の面会で娘は父に殺され吉田弁護士は、「ハーグ子の奪取条約に基た。誠に痛ましい。

づく子の返還」制の、国内の「子連れ別居」

第 2 の「Ａ・Ｒ」氏（母）のレポート「私事案への類推適用論の失当性を述べる。曰は面会交流調停で、調停委員や裁判官からどく、同条約は、子どもの監護権紛争の実体審のように説得されたか」は、あまり表に出な理の国際裁判管轄を子どもの常居所地国とすい実態の報告である。夫の 5 年間に及ぶ身体る担保の迅速手段にすぎない。類推適用論に的 DV に我慢した後、子連れで実家に帰ったは次の無理がある。①国内別居事案は、国境同氏に対し、調停委員は「面会した方が子どを越えていない。②同条約による子どもの返ものためにいいんですよ」の一点張りで、そ還先は「残された親」ではなく「常居所地国」の理由の説明は一切しない。担当裁判官は、である。③国内事案では管轄裁判所が公平に直接同氏に「裁判所として、面会交流調停定まっており、適用法律も同一である。④子は、『面会する』という結果に決まっている。

どもの安全のための監護親の子連れ移動はあなたがどうあがいても、結果が変わること「正当行為」であり、「違法な自力救済」でははない。」「DV があっても何があっても関係ない。慎重な実体審理が前提となる。⑤「返ない。面会交流はやった方がいいというのが還」の類推は、単なる「原状回復」とは次元裁判所の見解だ」と言った。信じられない実が異なる。子どもの愛着対象者および、愛着態である。

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梶村太市・長谷川京子・吉田容子編著『離婚後の子どもをどう守るか──「子どもの利益」と「親の利益」』

第 3 は、現在19歳の「Ｔ」氏のレポート「子第 3 は、原宿心理学センターの信田所長のどもの心を守ってほしい」である。これも信論稿である。タイトルは「面会交流原則的施じられない驚きである。Ｔ氏は、裁判所で面の現場で何が起きているのか」。同論稿中、会交流係争が始まって17年、子どものＴ氏が①2001年以来2019年 9 月まで同センターの被訴え続けて12年でようやく、希望しない限り害者女性を対象とする有料のグループカウン父に会わなくても良いという決着をみた。調セ リ ン グ の 参 加 者 総 数144名 中、 非 身 体 的査官はＴ氏の面会は嫌だとの答弁に対し、何DV の被害者が70％を超えること、②役所の度も「わかった」と答えるのみで、聞き入れ

DV 相談で「逃げろ」と言われ身を隠した相ない。Ｔ氏は「思い出すだけで不愉快な経験談者に、公的機関が推薦し依頼した女性弁護であり、不愉快な過去でしかない」と述べる。

士すらが、「面会交流は今では義務になっている。だから会わせなければならないんです

4 ．支援と臨床・社会学の各専門家の視点よ」と言う現実、③グループカウンセリング（森田ゆり・平井正三・信田さよ子・千では、家裁調査官との接触が語られることが田有紀）

多く、子どもの言葉はすべて母親の影響下に

本書第 2 章の後半は、 4 人の支援・臨床・あると決めつけて子どもの説明を信じない家裁調査官の対応が多い、──などに注目した。

社会学の専門家の論稿である。

第 4 は、社会学者千田教授の論稿である。
第 1 は、エンパワメントセンターの森田主

タイトルは、「DV、虐待事件から考える『子宰の論稿である。タイトルは「米国の共同親どもの利益』と『親の利益』」。同教授は、「離権制度に翻弄される子どもたちの怒り」。同

婚後共同親権制」、「親子断絶防止法案」（のち論稿は、2018年 9 月25日の、米国連邦下院議に「共同養育支援法案」）が子どもにとって会提案「離婚後の子どもの監護及び面会交流利益とならず、かえって悲劇を生むであろうの裁判所判定において子どもの安全が第一優ことを明らかにする。そのために、最近の先事項である。州裁判所は家庭内暴力が訴え「心愛ちゃん事件」「結愛ちゃん事件」の虐待られた場合の子どもの監護のあり方を改善す

死をめぐる事実の本質を深く考察する。迫力る必要がある」との決議に象徴されるアメリのある論稿である。「共同親権であれば実のカのいろいろな現実を紹介している。

お父さんが、最高の監視役となります」など

第 2 は、御池心理療法センターの平井臨床という見解がいかに皮相な見方かが判る。前

心理士の論稿である。タイトルは、「子ども者の事件は、母が、同じ相手（子どもの父）と親の心理支援の現場から見た『子どもの利となぜ再婚せざるをえなかったのか、別れた益』」。評者は、同論稿中の次の文章に注目し父親と没交渉を貫いていたら、子どもは殺害た。曰く「子どもはしばしば、覚えていないされずに済んだ。子どもの利益は家族の再統とか、わからないという扱いを受けてしま合ではなかった。後者の事件は、母の前夫う」「司法では法制度的にそのような扱いになが、元妻であった母に金銭を無心するというりがちである。」「しかし、子どもは従来大人関係の継続が、後夫との再婚を後押しし、「合が思っていた以上に記憶し、理解する力もあ意がなければ子どもを連れて逃げてはいけなる」「子どもの最善の利益は子ども自身がそのい」との発想がその再婚相手から子連れ別居

答えを大筋知っているかも知れないと考えるできない呪縛となった。これらの論述の展開必要があらう」。最近の発達心理学の知見でに評者は啓発された。

ある。
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青森法政論叢21号（2020年）

5 ．法は「子どもの利益」をどう実現すべき（2）「国際人権法から見た子どもの最善の利益」

か──法学者・実務法曹の提言（鈴木隆文）

本書第 3 章では、次の10人の論者が、各論稿により提言する。

外国文献の読解を含め、この分野に博識な鈴木弁護士の論稿を評者が正確に理解できたとはいえない。次のような論旨は判る。国際（1）「子どもの利益と憲法上の権利」（木村草太）

人権法秩序における「子どもの最善の利益」

憲法学者の木村教授の論稿である。

は、子どもの権利条約のみの単眼で理解すべ

ここでは、同論稿の読後感により触発されきでない。1989年採択の同条約は、家族の権た評者自身の独自の見解を以下に述べること利に対するいびつさを持つ。同条約の成立のをお許しいただきたい。評者には、在野法曹

原点は、子どもを客体や支配の対象から権利としての職業的感覚がある。司法権の判断主体とする視点の転換にある。しかし、このは、民衆が黙っていても、自動的に公正に機時期、父権運動は、表面的・効果的に、家族能するわけではない。裁判官の良心といえど内の「平等」を語った。自身の伝統的な家族も、支配的権力や国民世論の絶えざる力のバ内の居場所と子どもに対するアクセスを失っランスに左右される。木村教授の説く「親権た父側の怒りを運動の原動力とした。そのたと憲法上の権利」は示唆的であった。親権・め、父権運動の強かった国々では、家庭内の監護権の義務的要素を論ずるのとは次元が異実質的平等が実現しないまま、父親の子どもなる。面会交流論の領域で、法律以前の基本への平等のかかわりの権利の部分だけが実現的人権としての自然権を論じないわけにはいされてしまった。子どもとの実質的な関与・かない。そうしなければ、評者には人権感覚実質的なケアへの分担は置き去りにされた。

上の抵抗がある。憲法13条の幸福追求権こそこのような背景の力学が働き、子どもの権利自然権である。「人間」として人権の享有主条約が成立した。その成立には、子どもの周体である子どもと親には、「親子が交流するりの人間の権利の調整や、周囲の人間たちの自由」という木村教授の説く自然権がある

力関係やそれを取り巻く社会構造には考慮が（ちなみに、同教授は、親子交流以外の、親行き届いていない。同条約は、他条約特に女の「重要事項決定権」「監護権」を国家以前の性差別撤廃条約や欧州評議会のイスタンブー当然の権利とは見ない）。しかし、幸福追求ル条約との関係で整合する読み方をするべき権はそれのみではない。逆に国家が国民に親である。このような同弁護士の提言は貴重で子交流の応諾行動に、受忍限度を超える意にある。

反する苦役を課するならば、その交流からの解放の自由も、苦役を受ける側の「人間」が（3）「親権・監護は子どもの権利を実現する享有する自然権＝幸福追求権であると考え親の責任」（吉田容子・長谷川京子）

る。このような自然権相互の緊張関係に関心

吉田、長谷川、両弁護士のこの論稿は、本を払わず、裁判所スタッフが、司法官僚機構書の主題「子どもの最善の利益」の中身を探上層部の意向のみに敏感に反応し、監護親に求するハイライトである。同論稿は次のとお耐えがたいほど苛酷に適用する面会交流原則

り述べる。
「子どもは、人の手で育てられて、的実施政策こそ問題である。

育つ。その手を縛るような監護法や政策は子どもの利益を害する」と。両弁護士が述べる
子どもの監護ケアの重要性は印象的である。
「子どもの監護者には子どもが第一愛着を寄― 68 ―

梶村太市・長谷川京子・吉田容子編著『離婚後の子どもをどう守るか──「子どもの利益」と「親の利益」』せる人がなるべきである。」「身上監護は大小（5）「児童虐待の現場から見た子の最善の利益」

無数の多くは地味な活動からなり、切れ目も（岩佐嘉彦）ない」「具体的活動の順序・内容を決め、修正岩佐弁護士の論稿である。同論稿は、必ずし、実施し、さらに修正し、編成し、実施ししも離婚・離別に伴う子どもの利益を主題とていく。身上監護は、個々のバラバラの活動するわけではない。しかし、同論稿は、児童ではなく、監護者によって『その子』のため相談所の被虐待児に対する取り扱いに、いかに刻々と編み上げられていく、織物のように「子どもの最善の利益」を考慮する仕組みな、文脈を備えた活動である」。したがって、が働いているか、保護者（親）との関係、児両弁護士による次の指摘は納得できる。「身童相談所長の行政裁量・都道府県知事の権限

上監護の分割は監護の一貫性を害し全体の質及び義務との各関係、家庭裁判所の関与の関を損なう」「身上監護は不当に軽視されてき係につき論じ、あわせて、一時保護又は措置た」「身上監護を軽視して子どもの利益は図れ後の親との面会交流の可否の基準などを紹介ない」。説得力ある提言である。

する。

（4）「安全は最優先の子どもの利益」（長谷川京（6）「再婚家庭における子の最善の利益」
（渡子）

辺義弘）

長谷川弁護士の論稿である。同論稿は次の評者自身の論稿であるため、論評は控える。

ように指摘する。DV の構造の本質は何か。

読者のご批判が気になる。同稿は、類型の多一般社会に、有形無形の性差別が根強く残い再婚家庭の子どもに対する実父の面会交流る。この格差を利用して親密圏にある女性の要求に対して考慮の求められる二つの視点を人権を奪い従属的な地位に押し込める。これ紹介する。第 1 は、現代精神医学により再認が「家父長制」意識である。それは家族への識されている「愛着理論」の適用、第 2 は、「所有・支配」意識である。ここに同構造の研究者が明らかにする「継親子関係」のファ本質がある。離別後 DV は、その支配を復元

ミリー形成の発達段階を視野とする対応であしようとして、あるいは「思い知らせるためる。これらの視点抜きに、家裁スタッフが高に」激しい攻撃を執拗に仕掛ける傾向があ葛藤事案につき、面会交流を説得又は半強制る。最も好都合の対象として子どもに対するする場合の、おかしな結果の現出を論じた。

面会交流がある。DV 家庭では、通常、母親が DV を受け、子どもの監護機能が劣化する。

（7）「仲裁 ADR 法学会シンポジウム 『子の同弁護士は、① DV・虐待統一法の整備、②最善の利益保護と ADR（家事調停）のあり保護命令の非身体的暴力への拡充、③子連れ方』批判と提言」（梶村太市）

避難（別居）支援の仕組みの整備、④裁判所

梶村弁護士の論稿である。同論稿は次のとの対応としての子どもの安全確認、⑤子どもおり述べる。上記シンポジウムにおける各報の安全懸念事案における監護法と司法政策の告（仲裁 ADR 法学会機関誌「仲裁と ADR」
（商確立を、各提案する。評者は同弁護士に対事法務）14号登載）に対する期待は見事に裏し、近時、非身体的ハラスメントとして注目切られた。各報告への不満はいろいろある。

されるようになった「モラルハラスメント」

しかし、その中で最大のものは、 4 人の報告と命名され特徴が鮮明となった事象につい者（長谷部教授、林元家裁調査官、池田弁護て、今後、是非深く論じてくださることを要士、原田教授）が共通して、シンポジウムが望する。

「子の最善の利益保護」をテーマとして掲げ― 69 ―

青森法政論叢21号（2020年）ているにもかかわらず、肝心の子の最善の利レポートの指摘、イギリスの議員立法案に関益の中身とはどういうものか（現実は、熾烈連する政府作業部会の2010年中間報告の指摘な論争がある）、それがどのように保護されなどは、上記③を巡る苦悩を示している。教ているかを述べることを回避していることでえられることが多い。

ある。そこで、梶村弁護士は、家事調停を中心とする ADR において「子の最善の利益」（9）「英国における『子の最善の利益』」（矢野の確保・推進のため、 6 項目の提言をする。

謙次）

面会交流原則実施論に基づく運用を見直し、矢野弁護士は、2018年まで英国に留学し、従来の比較基準説に基づく運用に立ち返るこ

現在はオーストラリアで在外研究中にある。との大切さを強調し、子の意思の把握の多面

同弁護士は、オックスフォード大学のジョナ的対応、多害・無益な試行面会の原則廃止、サン・ヘリング教授が子どもの利益（福祉）原則同席調停方式の採用、第三者機関の活用を考察し提唱した「関係的福祉アプローチ」の慎重性などを求める。いずれも、的確な提（関係的福祉理論）を支持し、これを日本で起である。

紹介した功績を持つ（判例時報2417号）。同
弁護士は、「子の福祉」概念を、個人主義的（8）「欧米先進国における『子の最善の利益』な理解から関係的な方法で捉え直そうとする同アプローチを上記論稿で説く。評者の能力の変遷」（小川富之）

比較法に造詣の深い小川教授の論稿であでは、同論稿の説く理論を正確に理解したとる。同教授は、従来にも増す新しい情報を加は言えない。しかし、同弁護士が次のようにえ、同論稿にて、わかりやすく説得力を展開説くのが印象的であった。曰く「子の利益はする。同教授の問題意識の焦点は、①面会交本来、子を取り巻く親などの関係性や利益か流の制約現象は、日本の離婚後単独親制にのら分離することはできない。」「子どもにとっみに起因するのか、②欧米では、離婚後に日て最も有益なのは公平かつ公正（正義）に基本で観念される「親権」というものを、父母づく家族の中で育てられることである。一方が共同で行使する制度になっているのか、③の親（特に子をケアする親）に対する容認で欧米の離婚後の子の養育制度で、果たして本きない程の要求やその利益または権利の不適当に子の健全な養育が実現できているのだろ

切な侵害に基づく関係は、子の福祉を促進すうかの、諸点にある。同教授は紹介する。上ることにはならない。子をサポートすること

記①②については、欧米諸国で、日本で観念はその養育者をサポートすることであり、養するような「親権」を離婚後も父母が共同行育者をサポートすることは、当該子をサポー使する例はほとんどない。同諸国では、「監トすることである」。比較基準説と同様の提護」の共同行使が制度化され、その後「親責言になっている。

任」に変更され、さらに現在はより中立的な「ペアレイティング」という表現が一般的に6 ．結びに代えてなりつつある。訴訟で紛争化するのは10％程以上、拙い書評であった。しかし、本書発度といわれている。ほぼ均等な時間配分の養刊の意義は極めて大きいと思う。本書を入手

育分担の取り決めはわずか 3 ％にすぎないされた皆様には、本書の叙述の一部でも、心（イギリスの例）。オーストラリア2011年改正を動かす断片があれば。更に読み進まれるこ法が成立するに至った教訓、2019年 4 月のとを期待する。

オーストラリア法改正委員会の公表した最終（2020年 5 月16日脱稿）― 70 ―