青森法政論叢12号（2011年）〈研究ノート〉

商事留置権と不動産商事留置権の成否
永田

均

目次
Ⅰ

商事留置権の不動産への適用の存否
1 ．不動産商事留置権の判例法上での否定の流れ
2 ．留置権制度の沿革と当事者の留置意思による不勤産商事留置権を否定する判例
3 ．不動産への商事留置権の成否についての当事者の合理的意思と占有の有無

Ⅱ

商事留置権規定の解釈
1 ．「商行為によって自己の占有に属した」の解釈
2 ．不動産担保と留置権設定の前後による優劣
3 ．最高裁判決の立場

Ⅲ

留置権と破産・再生
1 ．破産手続と不動産商事留置権
2 ．民事再生と留置権影響を与えた（金法1884号 8 頁座談会、内Ⅰ

商事留置権の不動産への適用の存否

海、 銀 行 取 引21・710号、 山 本 和 彦、 金 法

商人間における商事留置権が不動産につい1864号 6 頁）。このことは、最高裁判決平成ても成立するか否かについては学説の対立が10年 7 月14日（金融・商事判例1057号19頁）

あり議論の収束を見ないところである。特にが、債務者が破産手続きに入った後に銀行取多い事例である建物建築請負人の建物敷地に引約定に基づいて手形取立により弁済充当を対する商事留置の成否についてであるが、こ容認した立場と異なり、齟齬を生じ始めておれを否定する説、さらに土地不動産についてり、実務上の混乱と新たな論争となっている。

も商事留置権が成立すると肯定する立場で

1 ．不動産商事留置権の判例法上での否定のあっても、破産宣告を受けた場合には、商事

流れ

留置権は破産財団に対する特別の先取特権とみなされ、商事留置権者の留置的効力が失わ

不動産への商事留置権の成否については学れとする説やそのまま留置権は存続するとす

説上の争いは、肯定説が主流となっているよ

る説など立場はわかれている。また近時、法うにみられてはいる（泉田・総則商行為法別的側面は異なる民事再生手続における取立委

冊ジュリ164号100頁参。判タ1006号117頁。

任手形についてではあるが、商事留置権を有吉 本・ 判 評457号232頁、 小 林・ 平 8 重 判 解する銀行が、銀行取引約定書に基づき当該の103頁など）が、このような肯定説も、留置取引先の民事再生手続開始後に資金回収のた権設定前に抵当権がある場合には、留置権のめの手形取立をし、これを債権に充当するこ

絶対的効力を認めず、留置権者の占有と抵当とは許されないとの原審東京地判平成21年

権者の登記の先後関係によって優劣を決定す

1 月20日（金融・商事判例1325号37頁）を維べきであるとする対抗説や、建築請負業者の持した東京高判平成21年 9 月 9 日（金融・商敷地への占有は、留置権に基づく建物に対す事判例1325号28頁）があり、金融界に大きなる占有の反射的効果として有し、別除権の行― 108 ―

青森法政論叢12号（2011年）

使を実効あるものとするための抗弁権として

2 ．留置権制度の沿革と当事者の留置意思にのみ留置的効力が存続するとする反射的効果

よる不勤産商事留置権を否定する判例

説、その他にも破産時での留置効力を容認の有無によって区別するものがある等、諸説主

東京高判平成 8 年 5 月28日（建物明渡等請

張されている。このように実体法の解釈を手求控訴事件、控訴棄却、判時1570号118頁、

続法の解釈によって決定するか否かは１つの原 審 東 京 地 判 平 7 ・ 6 ・30、 判 タ No910、問題とは思われるが。また、東京地裁執行部

264頁）は、不動産に対する商人間の留置権

では、不動産に対する商事留置権を肯定し、を否定したものである。本件は、倉庫及び事その被担保債権を評価額から控除して最低売

務所の賃貸料の債権に対する反対債権として却価額を決定していると紹介されている（山自動車引渡請求権、貸金債権、損害賠償債権

崎・金法1439号62頁）。

等の反対債権を有するとして、賃借不動産

しかし、東京高決平成22年 7 月26日（平成は、商人間の商行為により引き渡されたもの

22年（ラ）1184号担保不動産競売取消決定にであるから、上記不動産に対し右の反対債権

対する執行抗告事件、金法1906号75頁、谷を被担保債権として商法521条の商人間の留本、銀行法務21・724号53頁）は、それを否置権を取得したものであり、Y 会社は反対債定している。本件では、土地の根抵当権者で務の履行があるまで、不動産を留置するとのある抗告人が、当該根抵当権に基づき本件土主張を提出したのであった。これまでは正面地について担保不動産競売手続を申し立てたから取り上げられなかった不動産に対する商

ところ、本件土地につき、評価人によりいっ

事留置権の成否について、本判決により、裁たんは手続費用を上回る評価がなされたが、判所の実質上初めての判断が示されたもので本件土地を敷地とする建物の建築請負債権をあるとして注目された判例である（判例タイ有する者の上申を受けて、執行裁判所が評価

ムズ No910、264頁）。以下判旨を紹介すれば。

人に商事留置権を前提とする再評価を命じた「商人間の留置権について

結果、手続費用を下回る評価がなされたた

ついて商人間の留置権が成立するか否かにつめ、同裁判所が本件土地について無剰余を理いて判断する。商人間の留置権は、民法上の由とする担保不動産競売手続取消決定をした留置権とは沿革を異にし、中世イタリアの商ことから、抗告人が、執行抗告した事案にお人団体の慣習法に起源を有するものといわれいて、不動産は商法521条所定の商人間の留ており、ドイツ旧商法及び新商法がこれを明置権の対象とならないとの解釈、また、取引文化したものである。ドイツ旧商法で商人間目的の実現の際、取引目的外の物に占有を及の留置権の対象となるのは有体動産に限らぼし、それが偶々債務者所有であったというれ、不動産を含まないことは、当時のドイツ

場合のその目的外の物は「商行為によって自の判例上確定した解釈であり、これをふまえ

己の占有の属した」とはいえないとの解釈をてドイツの新商法三六九条は、商人間の留置示した上で、商事留置権を前提とする売却基権の対象を「動産及び有価証券」と規定し準価額決定及び同価額決定に基づき競売手続た。わが国の旧商法はドイツ旧商法を模範とを取り消した原決定は相当ではないとして、して立案されたものであり、商人間の留置権

原決定を取り消した事例である。このように関する二八四条の規定は、昭和一三年の改に、学説上の争いとは別に、商事不動産留置

正で現行の五二一条に引き継がれた。そして権の成否について判例法上では否定の流れに

わが国の競売法（明治三一年制定。昭和五四あると言えよう。

年民事執行法の制定により廃止）は、民法― 109 ―

先ず、不動産に青森法政論叢12号（2011年）（明治二九年制定）及び商法（明治三二年制

3 ．不動産への商事留置権の成否についての定）と併せて起草されたものであり、留置権

当事者の合理的意思と占有の有無

者に競売権を認めたのであるが、動産については「留置権者……其他民法又ハ商法の規定

上記東京高判平成 8 年 5 月28日は、不動産

二依リテ其競売ヲ為サントスル者ノ申立」にへの商事留置権成立の否定論拠はその歴史的よって競売する旨規定した（三条）のに対し沿革であり、そして商人間の留置権についてて、不動産については「留置権者……其他民

は「商人間の商取引で一方当事者所有の不動法ノ規定二依リテ其ノ競売ヲ為サントスル者

産の占有が移されたという事実のみで、当該ノ申立 ] によって競売する旨規定した（二二不動産を取引の担保とする意思が当事者双方条）のであり、動産については、商法の規定にあるとみるのは困難であり」、そのことはによって競売すべき場合があるが、不動産に「当事者の合理的意思に合致しない。」としてついては、商法の規定により競売すべき場合いる。しかしながら、商取引におけるこの種はないものと解されていた（明治三三年五月

取引の当事者の合理的意思が不明なので検討

二六日民刑第七九九号民刑局長回答）。そしせざるを得ないところであり、「合理的意思」て商人間の留置権は、その沿革に照らすと、という用語で処理できるものでもない。商事

当事者の合理的意思に基礎を置くものと考え留置権は、流動する商取引等での担保権設定られるのであるが、商人間の商取引で一方当の煩雑さを避け、商取引の迅速性を促進活発

事者所有の不動産の占有が移されたという事

化し取引の公平、安全と確実性のために双方実のみで、当該不動産を取引の担保とする意の債権者に法定担保権としてこの商事留置権

思が当事者双方にあるとみるのは困難であが設けられ（商521条）、当事者の異なる別段り、右事実のみを要件とする商人間の留置権の意思表示がない限り商事留置権が成立するを不動産について認めることは、当事者の合という法制度に反する解釈であると言うこと

理的意思に合致しない。また登記の順位によが出来るのであって（道垣内、金法1460号 6

り定まるのを原則とする不動産取引に関する頁、田邊光政、金法1484号 6 頁、弥永、法学

法制度の中に、目的物との牽連性さえも要件

教室300号186頁）、このような判例の立場をとしない商人間の留置権を認めることは、不容認できるものではない。

動産取引の安全を著しく害するものであって、法秩序全体の整合性を損なうものであⅡる。以上のような制度の沿革、立法の経緯、

商事留置権規定の解釈
1 ．「商行為によって自己の占有に属した」

当事者意思との関係及び法秩序全体の整合性の解釈を合わせ考えると、不動産は商法五二一条所
定の商人間の留置権の対象とならないものと前掲東京高決平成22年 7 月26日の決定内解するのが相当である。したがって控訴人の容は、本件東京高判平成 8 年 5 月28日と同趣

商事留置権の主張は、主張自体を失当であ旨であり、不動産は521条の商人間留置権のる。」としたものである（東京地判平成11年

対象として予定していない（本件東京高判平6 月 7 日 判 タ1042号231頁、 金 判110158頁、

成 8 年 5 月28日、判時1570号118頁）が、521

平成12年度主要重要判例解説203頁も同旨）。

条の商人間留置権の対象を「物」としており、「民事執行法195条は留置権については競売法と異なり民法と商法及び動産と不動産のいずれについても区別することなく、担保権― 110 ―

商事留置権と不動産商事留置権の成否の実行としての競売の例によると規定していられた「担保・執行法制の見直しに関する要て、不動産も商法521条所定の商人間の留置綱中間試案」では、商法521条の定める商事権の対象となることが考えられないわけでは留置権については、不動産は目的物とならなない」が、しかし、「商行為によって自己のい 旨 が 示 さ れ て い た が（松 岡 久 和、 別 冊占有に属した」ことが必要で、取引目的の実

NBL69号88頁）、結局、改正法には取り入れ現の際に、取引目的外の物に占有を及ぼし、られていなかったことに留意すべきである。

それが偶々債務者所有であったという場合のその目的外の物は「商行為によって自己の占「物」（民86条）概念及び民事執行法195条

有に属した」とは言えないとしている。

留置権に不動産をも含むことは自明のことでまた判旨は、登記を前提とする公示制度のあるが、「商行為による占有取得」について

もとでは不動産への商事留置権成立を容認では、「取引目的外の物に占有を及ぼ」す場合

きないとする。抵当権が設定されている場合には占有取得できる範囲外とするが、商事留は登記により公示されており、抵当権者と建置権の占有物と被担保債権の間の牽連性は要物建築請負人のいずれを保護すべきかは自明

求されてはいないことに注意すべきである。

であり、仮にこのような場合にまで商事留置

さらに「占有」について、判例は、建物建築権を認めると、債務者が抵当権者を害する濫

請負人の土地利用は、義務の履行のために注用的請負契約を締結するおそれもないとはい

文主の占有補助者として土地を利用するにすえず、不動産担保制度を不安定にし妥当でなぎず、独立した占有にあたらないとし、ある

いとしている。

いは、目的物を占有しているといえるためには、独立した占有訴権や目的物からの果実のしかし、不動産は現代では市場で商品流通収受権などを債権者に認めるに値する状態にがなされ、商事留置権は、流動する商取引等あることが必要であり、工事施工のための一での担保権設定の煩雑さを避け、迅速性を促

時的な事実行為目的の土地使用は、債務者所進活発化し取引の公平、安全と確実性のため有の土地に対する占有ということはできないとしてに双方の債権者に法定担保権として、この商占有を否定している（東京高決平成10年 6 月12

事留置権が設けられ（商521条）、目的物と被日金法1540号65頁、東京高決平成10年12月11

担保債権の間に牽連性が必要とされず、被担日判時1666号141頁、東京高決平成11年 7 月23

保債権弁済への心理的強制（295条）から、

日判タ1006号117頁、判時1689号82頁）。

債権の充足を得るとするものである。多いとしかしこのように、建物建築請負人の建物される事件種である建物の建築請負債権の敷への留置権を認め、敷地については留置権が地への留置権が、もし否定される場合には、成立しないとすると、不法占有の可能性があ

流動する商取引等での担保権設定の煩雑さをり、建物建築請負人の建物建築のための敷地承認し、新しい簡便な担保方法の開発の必要利用が不法行為となり、常識では考えにくい性に迫られることになり、また商取引の迅速状況をきたすことにもなろう。そのため、板性の後退となる可能性があり、上記のような囲い、明認のための標識など土地に対する外目的を持つように制度設計されている留置権

形的占有の事実があれば留置権は成立するとの法定担保権としての設置目的を損なう可能する判例の方が理解しやすい（東京高決平成性がある。また条文上においても商品流通・

6 年 2 月 7 日判タ875号281頁、福岡地判平成

商取引の状況においても不動産を留置権から

9 年 6 月11日判時1632号127頁）。さらには、

排除する理由はない。平成14年 3 月にまとめ

建物建築請負人がその敷地である土地につい― 111 ―

青森法政論叢12号（2011年）て不法占有から脱するために、占有の権原と時間的前後関係によってその優劣を決定左右認められる新たな何らかの契約を行うことがされるものでもなく、民事執行法59条 4 項の必要とすることは、現実的な法的取引からは規定とも異なることになる。また実質的にみかけ離れた法解釈となり、本来的な留置権成

ると、抵当権設定による金融は建物建築請負

立の必要性からは不自然で疑問である。とす人による建築を前提に行われている可能性がれば、建設請負人は土地についも留置権を有あり、リスク計算がなされており、一方ではするものと考えるのが素直かと思う。これを実効的な請負人の保護手続がないのではと思

留置権行使の建物が注文主の所有に属する限われる（弥永、前掲書187頁）ことから、留り反射的効力として敷地にたいする占有権原

置権が時間的前後にかかわらず優先するものを有するとする見解もあるが（反射的効力

であり、法定担保物権である商事留置権制度説）、反射的という表現に違和感を感じ、よへの誤解に基づく見解と思える。

り端的に留置権を認めたいと考たい（工藤、

3 ．最高裁判決の立場

立命館法学271・272号347頁）。上記東京高判決定平成 6 年 2 月 7 日は、建物建築工事を請不動産への商事留置権適用への見解が異なけ負った建設業者の工事代金については、建る状況では、最高裁の判断が望まれるところ

設業者が建築した建物及びその敷地の双方にである。最高裁判決は商事留置権の不動産へ対する商事留置権を肯定している。

の適用成否については、最高裁判決平成11年

2 ．不動産担保と留置権設定の前後による優劣

11月25日（建物明渡等請求事件、第二審平成8 年 5 月28日 東京高裁判決、第一審平成 7

留置権と抵当権の設定の前後による優劣に

年 6 月30日 東 京 地 裁 判 決、 金 商 1092号 3

ついて、「登記の順位により定まるのを原則

頁、金融・商事判例1092号 3 － 6 頁、東京高とする不動産取引に関する法制度の中に、目裁 判 決 平 成 8 年 5 月28日 判 時1570号118頁 ）的物との牽連性さえも要件としない商人間のがあるが、「当事者の一方が商人に当たらな留置権を認めることは、不動産取引の安全をい」とした原審の認定判断を正当として是認著しく害するものであって、法秩序全体の整して商事留置権の要件を欠いているとしてい合性を損なうものである。」として、登記のる。商事留置権の要件を欠いているのであれ公示力を看過することになり、商事留置権をば、正確には商事留置権の成立を否定してい認めると、債務者が抵当権者を害する濫用的るとはいえないだろう。また、東京高判平成請負契約を締結する恐れがないとはいえず、

13年 1 月30日（建物明渡請求控訴事件、平成

不動産担保制度を不安定にして妥当でないと11年（ネ）第3608号）は、不動産は、商人間する判例がある。そして商事留置権が転化し留置権の対象とならないとした判決であった

た特別の先取特権と抵当権との優劣関係は、が、その上告審である最高裁判所（平成13年

物権相互の優劣関係を律する対抗関係として（オ）第656号 平成17年 3 月10日判決）では、処理すべきであり、特別の先取特権に転化す

その争点は移り、「第三者による抵当不動産

る前の商事留置権が成立した時と抵当権設定の占有が占有権原のない占有とはいえなくと登記が経由された時との先後によって決すべも、その占有者の属性や占有の態様などによきであるとする（東京高決平成11年 7 月23日判り、買受希望者が買受けを逡巡したり、当該時1689号82頁、東京高決平成10年11月27日）。

不動産の売却価額が不当に下落するおそれがしかし、留置権は、法定担保権であり、登ある場合には、抵当不動産の交換価値の実現

記制度を前提とされている形跡はなく、またが不法に妨げられていることに変わりなく、― 112 ―

商事留置権と不動産商事留置権の成否

抵当権者は、その第三者を相手方として抵当判タ947号291頁、金法1497号31頁）。東京高権侵害の排除を求めることができる。」とし

決平成10年11月27日も、同様に建物建築請負て、抵当権に基づく妨害排除が認められ，妨人による土地の占有の態様が商法521条所定

害者である抵当不動産賃借人の敷金・保証金の占有と評価しうることを理由に、土地につの返還請求権および立退料請求権について商

いても商事留置権を取得したと認めた事例に

事留置権・民事留置権の成立が否定された事

おいて、土地に対する競売手続において、建例と紹介され、留置権が否定された場合の抵物建築代金を被担保債権とする商事留置権を

当不動産の所有者の承諾のもとでそれを占有主張することができるが、債務者に対する破する第三者の行為が、抵当権の不法な侵害と産宣告により、留置権は、特別の先取特権とされ、その占有期間中の賃料相当額の損害賠みなされ（破66条、旧破産法93条 1 項）、そ償請求が認められた事例となっている（住して、原則として商事留置権の留置権能は失

友、銀行法務2145巻14号72頁、平井、銀行法

われ、商事留置権が留置権能を失い転化した

務2145巻 7 号59頁、生熊、私法判例リマーク

特別の先取特権（破66条）となり、この先取ス〔25〕平成13年度判例評論）。

特権と抵当権との優劣関係は、物権相互の優劣関係を律する対抗関係として処理すべきでⅢあり、特別の先取特権に転化する前の商事留留置権と破産・再生置権が成立した時と抵当権設定登記が経由さ

1 ．破産手続と不動産商事留置権れた時との先後によって決すべきであるとし

商事留置権が破産宣告を受けた場合には特て、判例は錯綜している。

別の先取特権とみなされ（破66条）、別除権

不動産担保と留置権設定の前後による優劣として（破65条 2 項）、破産手続によらずにについて既述したところであるが、さらに商先取特権を行使できる（破65条 1 項）。ただ、

事留置権と破産との関係につき手形について

商事留置権の留置的効力については、破産管の動産の判決ではあるが、最高裁判決平成10財人による商事留置権の消滅請求の制度（破年 7 月14日は、手形につき商事留置権を有す

192条）も、商事留置権の留置的効力が破産る者が債務者に対する破産宣告の後に破産管宣告後も存続することをその証左としている

財人からの手形の返還請求を拒むことの可否と考えられるものの、留置的効力についてはにつき、旧破産法九三条一項前段（破66条 1

破産宣告を受けた後も存続するかについては項）の「之ヲ特別ノ先取特権卜看做ス」とい意見がわかれる。

う文言は、当然には商事留置権者の有してい建物の建築請負債権の敷地についても商事

た留置権能を消滅させる意味であるとは解さ留置権が成立するとするものの、破産宣告をれず、他に破産宣告によって右留置権能を消受けた場合には留置権能は失われるとする福滅させる旨の明文の規定は存在しないこと、

岡地判平成 9 年 6 月11日がある。同判決は商

旧破産法九三条一項前段が商事留置権を特別

法521条の商事留置権の目的物には不動産もの先取特権とみなして優先弁済権を付与した含まれるが、債務者が破産宣告を受けた場合

趣旨に照らせば、同項後段に定める他の特別には、目的物に対する商事留置権は破産財団の先取特権者に対する関係はともかく、破産に対する特別の先取特権とみなされるので、管財人に対する関係においては、商事留置権

商事留置権者の留置的効力は失われ、その目者が適法に有していた手形に対する留置権能的物に対する占有は破産管財人に帰するもの

を破産宣告によって消滅させ、これにより特と解されるとしている（判時1634号147頁、別の先取特権の実行が困難となる事態に陥る― 113 ―

青森法政論叢12号（2011年）

ことを法が予定しているものとは考えられての民事再生手続きでは、破産手続きにおけず、そして破産宣告後においても、本件手形る商事留置権が特別の先取特権とみなされの返還請求を拒絶することができ、本件手形（破66条 1 項）、別除権とみなされる（破66条の占有を適法に継続し得るものというべきで2 項）。別除権は破産手続によらないで行使あることを説示した（判タ991号129頁、一審することができ（破産法65条、民再法53条 2は破産管財人の請求を認容し、京都地判平項、民執法180条）、優先弁済権が認められて7 ・ 2 ・28判タ号279頁、控訴審大阪高判平

いるのに対し（破66条 1 項）、民事再生手続

9 ・ 3 ・25、判タ938号272頁は棄却。「商事

きでは商事留置権は別除権とされ（民再法53

留置権は破産法93条に基づき特別の先取特条 1 項）、再生手続きによらず行使できる（民権とみなされる一方で留置的効力を失うけれ再法53条 2 項）が、民事再生法上特別の先取ども、銀行は銀行取引約定書 4 条 3 項に基づ特権とする規定はない（金融実務からは担保

く任意処分権によって手形について権利を行

提供の困難な企業への融資手段として重要性使することができ、これによる取得金から優を持つ金融手法であり、債務不履行時において先弁済を受けることができる。」としてい債権回収ができないことは問題を生じている）。

る）。さらに手形につき商事留置権を有する

会社更生手続きにおいても更生担保権とし銀行が債務者に対する破産宣告の後に右手形て優先的に弁済を受けることが認められていを手形交換制度によって取り立てて被担保債

るが、取引先の債務者が選択する法的手続き

権の弁済に充当する行為が破産管財人に対すにおいて債権の満足が受けられたり、受けらる不法行為とならないと判示している。

れなかったりというのは疑問があるとされる。また債務者が別除権の受戻を行う場合の2 ．民事再生と留置権

被担保債権全額の弁済の必要性（民事再生法

民事再生と留置権について本稿冒頭記載の41条 1 項 9 号）や、目的財産の価額に相当す

ように、近時民事再生手続における取立委任

る金銭納付で商事留置権を消滅させることの手形について、商事留置権を有する銀行が、できる担保権消滅請求がなされた場合との不銀行取引約定書に基づき当該の取引先の民事均衡など（民事再生法152条）問題点が指摘

再生手続開始後に資金回収のための手形取立されている（金法1861号27頁）。東京高判平をし、これを債権に充当することは許されな

成21年 9 月 9 日は実務の側面から様々な不いと東京高判平成21年 9 月 9 日（金融・商事

都合が指摘されており、融資取引先が民事再判例1325号28頁、原審東京地判平成21年 1 月

生手続に入ることだけを予測して別途特別な20日、金融・商事判例1325号37頁））が判示

担保設定等を準備設定することは、現実離れし金融界に大きな影響を与えた（金法1884号

しているとの批判もある（内海、銀行取引約8 頁座談会、内海、銀行取引21・710号、山定法務21・710号 8 頁、金法1861号26頁コメ

本和彦、金法1864号 6 頁）。このことは、最ント）。

高裁判決平成10年 7 月14日（金融・商事判例

民事再生法の趣旨は、「債務者について経済

1057号19頁）が、債務者が破産手続きに入っ生活の再生の機会の確保を図ることを目的とた後に銀行取引約定に基づいて手形取立によする」（民再法 1 条目的）が、再生の目的とり弁済充当を容認した立場と異なり齟齬を生

破産における清算との差異を見る。清算型のじ始めており、新たな論争となっている。

破産と再生を図って行く民事再生というステージでは異なる側面を持つであろうが、今清算型の破産手続きと相違し、再生型とし後の検討としたい。

― 114 ―