青森法政論叢13号（2012年）〈研究ノート〉

非嫡出子法定相続分規定の合憲性―最高裁判例の動向と高裁による 3 つの裁判例について―
大竹

昭裕

目次
Ⅰ

はじめに

Ⅱ

最高裁判例の動向

Ⅲ

東京高裁平成22年 3 月10日判決と名古屋高裁平成23年12月21日判決

Ⅳ

大阪高裁平成23年 8 月24日決定

Ⅴ

おわりに

てきている。
Ⅰ

しかし、平成20（2008）年の最高裁大法廷

はじめに判決（最大判平成20年 6 月 4 日民集62巻 6 号
法定相続分について、民法900条 4 号は、1367頁、以下「国籍法違憲判決」という）が、「子、直系尊属又は兄弟姉妹が数人あるとき日本国民である父と日本国民でない母との間は、各自の相続分は、相等しいものとする」の非嫡出子について、父が出生後に認知したと定める同時に、その但書前段で、「嫡出でだけでは日本国籍の取得を認めず、父母の婚ない子の相続分は、嫡出である子の相続分の姻により嫡出子たる身分を取得した場合に限2 分の 1 」と規定する（1）。そして、法定相続

り日本国籍を認めるとしていた国籍法旧 3 条

分の規定は、遺留分について準用することと1 項（平成20（2008）年12月改正前の規定）されている（民法1044条）。

について違憲判決を下したことで、最高裁に非嫡出子の法定相続分を嫡出子の 2 分の 1よる本規定の合憲判断見直しを予測する見とするこの民法900条 4 号但書（以下、適宜

解（2）も表明され、さらには、元最高裁判事に「本規定」、「本件規定」ともいう）が法の下よる「国民の間で見解のわかれる問題についの平等を定める憲法14条 1 項に違反しないて近いうちに改めて判断が迫られることになかについて、平成 7 （1995）年の最高裁大法るであろうと思われるのは、非嫡出子の相続廷決定（最大決平成 7 年 7 月 5 日民集49巻 7

分が嫡出子の半分となっている民法900条の号1789頁、以下「大法廷決定」ともいう）は、（3）規定」との指摘もなされてきた。

本規定は「法律婚の尊重と非嫡出子の保護の

このような中で、平成22（2010）年には東調整を図ったもの」で、民法が法律婚主義を京高裁で、平成23（2011）年には名古屋高裁

採用していることから立法理由には合理的根で、本規定とこれを準用する民法1044条につ拠があり、非嫡出子の法定相続分を嫡出子のいて適用違憲の判断が下され、さらには、大2 分の 1 としたことが立法理由との関連で著

阪高裁で本規定について法令違憲の判断も下しく不合理なものとはいえないとして、合憲されるに至っている。

との判断を下した。以来、大法廷決定を含め

本稿では、本規定の合憲性をめぐる最高裁て補足意見・反対意見が付されているもの

判例の動向を概観した上で、これら高裁によの、最高裁は一貫してこの合憲判断を維持しる 3 つの裁判例を取り上げ、そこで展開され― 88 ―

青森法政論叢13号（2012年）ている論理について若干の検討を行ってみる

定等がない場合などにおいて補充的に機能すことにしたい。

る規定」であることをも考慮すると、「本件規定における嫡出子と非嫡出子の法定相続分

Ⅱの区別は、その立法理由に合理的な根拠があ

最高裁判例の動向

り、かつ、その区別が右立法理由との関連で

1 ．大法廷決定

著しく不合理なものでなく、いまだ立法府に下級審で本規定を合憲とする判断（東京高与えられた合理的な裁量判断の限界を超えてなど）いないと認められる限り、合理的理由のないと違憲とする判断（東京高決平成 5 年 6 月23

差別とはいえず、これを憲法14条 1 項に反す

日 判 時1465号55頁、 東 京 高 決 平 成 6 年11月

るものということはできない」とする。さら決平成 3 年 3 月29日判タ764号133頁（4）30日判時1512号 3 頁）とが対立する中で、最に、憲法24条 1 項をうけた「民法が法律婚主

高裁大法廷は、平成 7 （1995）年 7 月 5 日、義を採用した結果として、婚姻関係から出生本規定を合憲とする決定を下した。この決定した嫡出子と婚姻外の関係から出生した非嫡には10人の裁判官による法廷意見のほか、 5

出子との区別が生じ、親子関係の成立などに人の裁判官による 3 つの補足意見と 5 人の裁つき異なった規律がされ、また、内縁の配偶判官による反対意見、 1 人の裁判官による追者には他方の配偶者の相続が認められないな

加反対意見が付されており、これら法廷意

どの差異が生じても、それはやむを得ないと見・補足意見・反対意見の中で本規定に関すころ」とする。

る合憲説・違憲説の基本的な論拠がほぼ尽く以上のような前提の下で、法廷意見は、本されている（5）ともいえる。以下、平成 7 年大規定の立法理由を「法律上の配偶者との間に法廷決定の内容を確認しておこう。

出生した嫡出子の立場を尊重するとともに、（1）法廷意見

他方、被相続人の子である非嫡出子の立場に

法廷意見は、法の下の平等を定める憲法14も配慮して、非嫡出子に嫡出子の 2 分の 1 の条 1 項について、「合理的理由のない差別を法定相続分を認めることにより、非嫡出子を禁止する趣旨のものであって、各人に存する保護しようとしたものであり、法律婚の尊重

経済的、社会的その他種々の事実関係上の差と非嫡出子の保護の調整を図ったもの」、換

異を理由としてその法的取扱いに区別を設け言すれば、「民法が法律婚主義を採用していることは、その区別が合理性を有する限り、る以上、法定相続分は婚姻関係にある配偶者

何ら右規定に違反するものではない」との従とその子を優遇してこれを定めるが、他方、来からの立場を踏襲した上で、相続制度の形

非嫡出子にも一定の法定相続分を認めてその態には歴史的・社会的に種々のものがあり、保護を図ったもの」と解し、「現行民法は法相続制度を定めるにはその国の伝統・社会事

律婚主義を採用しているのであるから、右の情・国民感情なども考慮しなければならず、ような本件規定の立法理由にも合理的な根拠

さらに家族をどのように考えるかとも密接にがあるというべきであり、本件規定が非嫡出関係し、婚姻や親子関係に対する規律等とも子の法定相続分を嫡出子の 2 分の 1 としたこ

関わるとして、「これらを総合的に考慮したとが、右立法理由との関連において著しく不上で、相続制度をどのように定めるかは、立合理であり、立法府に与えられた合理的な裁法府の合理的な裁量判断にゆだねられてい量判断の限界を超えたものということはできる」とする。そして、「本件規定を含む法定ない」として、本件規定は憲法14条 1 項に反相続分の定めは、……遺言による相続分の指しないとする。

― 89 ―

青森法政論叢13号（2012年）（2）補足意見る事態の生じることは、あり得る」とし、「本

可部恒雄裁判官補足意見（以下「可部補足件規定も制定以来半世紀を経る間、非嫡出子

意見」という）は、嫡出子・非嫡出子間に相をめぐる諸事情に変容が生じ、子の権利をよ

続分の差等を設けることが非嫡出子の出生阻り重視する観点からその合理性を疑問とする

止、法律婚の促進をもたらすかという「安易立場の生じていることは、理解し得る」とす

な目的・効果論の検証」の排除を説き、「おる。しかし、（ⅱ）「これに対処するには、立よそ法律婚主義を採る以上、婚内子と婚外子法によって本件規定を改正する方法によることの間に少なくとも相続分について差等を生とが至当」で、その場合、本規定が「親族・ずることがあるのは、いわば法律婚主義の論

相続制度の一部分を構成」することから、こ理的帰結ともいうべき側面をもつ」とする。

れら制度全般への目配り、「関連する諸規定

大西勝也裁判官補足意見（園部逸夫裁判官への波及と整合性」など慎重に検討すべきで同調、以下「大西・園部補足意見」という）ある。（ⅲ）「ある法規の合理性が著しく失わ

は、（ⅰ）昭和22（1947）年の民法改正以降

れて、憲法14条 1 項に照らし、到底容認できの社会事情・国民感情等の著しい変化、国際ない段階に達しているときは、もはや立法を人権規約 B 規約24条・26条、児童の権利条

待つことはできず、裁判所が違憲を宣言する

約 2 条の規定、非嫡出子について配偶者や嫡ことによって直ちにその適用を排除」せねば出子の権利との調整を図りながら平等化を進ならないが、「本件規定については、現在まめるヨーロッパ諸国の動向など、日本を取りだその段階に達しているとは考えられない」

巻く国際的環境の変化を指摘し、「本件規定とする。

の対象とする非嫡出子の相続分をめぐる諸事（3）反対意見

情は国内的にも国際的にも大幅に変容して、

中島敏次郎・大野正男・高橋久子・尾崎行制定当時有していた合理性は次第に失われつ信・遠藤光男の 5 裁判官による補足意見（以つあり」、「本件規定のみに着眼して論ずれ

下「中島他反対意見」という）は、（ⅰ）「相ば、その立法理由との関連における合理性

続制度は社会の諸条件や親族各人の利益の調は、かなりの程度疑わしい状態に立ち至っ整等を考慮した総合的な立法政策の所産であた」とする。しかし、（ⅱ）「民法は、私人間

るが、立法裁量にも憲法上の限界が存在すの諸利益の調整の上に成り立って」おり、本る」とし、憲法13条・24条 2 項の「趣旨は相規定の合理性の検討に当たっては、「相続、続等家族に関する立法の合憲性を判断する上婚姻、親子関係等の関連規定との整合性をもで十分尊重される」必要があることを指摘

視野に入れた総合的な判断が必要」であるとし、「本件規定で問題となる差別の合理性のし、結局、「立法政策として改正を検討する

判断は、基本的には、非嫡出子が婚姻家族にことはともかく、現時点においては、本件規属するか否かという属性を重視すべきか、あ定が、立法理由との関連において、著しく不るいは被相続人の子供としては平等であると合理であるとまでは断定できない」とする。

いう個人としての立場を重視すべきかにか

千種秀夫・河合伸一両裁判官の補足意見

かっている」から、「その判断は、財産的利（以下「千種・河合補足意見」という）は、益に関する事案におけるような単なる合理性（ⅰ）「一般に、ある法律の規定について、制の存否によってなされるべきではなく、立法定当時においては合理的理由があったが、そ目的自体の合理性及びその手段との実質的関の後の時の経過とともに対象とする事柄をめ

連性についてより強い合理性の存否が検討さ

ぐる事情が変化し、その合理性が疑問とされれるべき」であるが、本規定については「単― 90 ―

非嫡出子法定相続分規定の合憲性

なる合理性についてすら、その存在を肯認すと、（ⅳ－3）日本が批准した条約の規定としることはできない」とする。その理由として国際人権規約 B 規約26条、児童の権利条て、（ⅱ）婚姻の尊重という「立法理由から

約 2 条 1 項の規定があることから、「少なくみて嫡出子と非嫡出子とが法定相続分におい

とも今日の時点において、婚姻の尊重・保護て区別されるのを合理的であるとすることという目的のために、相続において非嫡出子

は、非嫡出子が婚姻家族に属していないといを差別することは、個人の尊重及び平等の原

う属性を重視し、そこに区別の根拠を求める則に反し、立法目的と手段との間に実質的関ものであって、……憲法24条 2 項が相続にお連性を失っているというべき」であること、

いて個人の尊厳を立法上の原則とすることをを挙げる。さらに、（ⅴ）違憲判断の効力に規定する趣旨に相容れない」こと、すなわ

ついて、「本件規定を違憲と判断するとしてち、「出生について責任を有するのは被相続も、当然にその判断の効力が遡及するもので人であって、非嫡出子には何の責任もなく、はない」、「本件規定は違憲であるが、その効その身分は自らの意思や努力によっては変え力に遡及効を認めない旨を明示することにることはできない」。それにもかかわらず、

よって、従来本件規定の有効性を前提にして「出生について何の責任も負わない非嫡出子なされた裁判、合意の効力を維持すべきであをそのことを理由に法律上差別することは、る」とする。

婚姻の尊重・保護という立法目的の枠を超え

尾崎行信裁判官の追加反対意見（以下「尾るものであり、立法目的と手段との実質的関崎追加反対意見」という）は、（ⅰ）「本件規連性は認められず合理的であるということは定が補充規定であること自体、法律婚や婚姻できない」こと、（ⅲ）本規定は、「国民生活家族の尊重・保護の目的と相続分の定めとはや身分関係の基本法である民法典中の一条項

直接的な関係がないことを物語っている」こであり、強行法規でないとはいえ、国家の法と、（ⅱ）「依然我が国においては、非嫡出子としての規範性をもち、非嫡出子についてのを劣位者であるとみなす感情が強」く、「本法の基本的観念を表示しているものと理解さ件規定は、この風潮に追随しているとも、まれる」が、それは「非嫡出子を嫡出子に比べたその理由付けとして利用されているともみて劣るものとする観念が社会的に受容されるられる」が、「こうした差別的風潮が、非嫡余地をつくる重要な一原因」となっており、出子の人格形成に多大の影響を与えることは

本規定の「立法目的が非嫡出子を保護するも明白」で、「憲法が個人の尊重を唱え、法ののであるというのは、……少なくとも今日の下の平等を定めながら、非嫡出子の精神的成

社会の状況には適合せず、その合理性を欠く

長に悪影響を及ぼす差別的処遇を助長し、そといわざるを得ない」こと、（ⅳ）合憲性のの正当化の一因となり得る本件規定を存続さ判断は、「制定当時の立法目的と共に、そのせることは余りにも大きい矛盾である」こ

後に生じている立法の基礎をなす事実の変化と、（ⅲ）婚姻家族の相続分を大きくしたけや条約の趣旨等をも加えて検討」せねばなられば「遺言制度を活用すれば足りる」こと、ないが、（ⅳ－1）主として1960年代以降、相を指摘する。

続を含む法制度上で、嫡出子と非嫡出子を同一に扱う法改正が諸外国の立法の大勢となっ

大西・園部補足意見（ⅰ）及び千種・河合ていること、（ⅳ－2）非嫡出子の相続分を嫡補足意見（ⅰ）は、中島他反対意見の（ⅳ）

出子と同等とする旨の「改正要綱試案が公表と同様に「立法の基礎をなす事実の変化や条され、立法改正作業が継続されている」こ

約の趣旨等」から、本規定の合理性が疑わし― 91 ―

青森法政論叢13号（2012年）

い状態にあること、あるいはそのような見方『家族』モデル」を採用し、「婚姻は婚姻、親が成り立ち得ることを認める。これら補足意子は親子、両者は別々の法律関係」として理見を提示する 4 裁判官を加えれば、15人中 9

解されているのに対し、法廷意見では「夫婦人の裁判官が本規定の合理性に疑問（ないし関係に親子関係を包含させた『家族』モデル」

はその可能性）を呈しているのであるから、を採用し、「婚姻は夫婦間に生まれてくる子

実質的には本規定が違憲状態にあることを認の地位に関する合意を含んだ約束」と理解さめたのに等しいとも言える（6）。それにもかかれており、「可部補足意見の『法律婚主義のわらず、これら補足意見は違憲判断に踏み切

論理的帰結』とは以上のような見方を示すもらず、「関連規定との整合性をも視野に入れのとして理解することができる」との指摘（9）た 総 合 的 な 判 断 」（大 西・ 園 部 補 足 意 見がなされる。この指摘に従えば、法廷意見が（ⅱ））、「関連する諸規定への波及と整合性」「民法が法律婚主義を採用した結果として、（千種・河合補足意見（ⅱ））を踏まえた立法

婚姻関係から出生した嫡出子と婚姻外の関係

による解決を主張する 。「民法は多くの対から出生した非嫡出子との区別が生じ……て立矛盾する法益の調整を行う基本法であるかも、それはやむを得ないところ」とし、補足ら、相続分差別が子の平等原理と触れること

意見が法定相続分で嫡出子・非嫡出子を区別を重視して改正されるべきだとしても、少なすること自体が個人の尊厳性と相容れないこ

くとも立法によって行われるべきであり、たとや本規定が非嫡出子に対するスティグマをだちに違憲無効とはいえないとするのが、合もたらしていることについて触れていなくと

憲説の立場」 とされるが、これら補足意見

も、それは当然のことということになろう。

にも同様の判断があるのであろう。この点、なお、本規定の合憲性審査の基準につい

（7）

（8）

中島他反対意見（ⅴ）が、違憲判断によってて、一般に、反対意見は中間審査基準ないしもたらされるかもしれない影響を考慮し、違「厳格な合理性の基準」を採用しているのに

憲判断の効力に遡及効を認めない旨明示する

対し、法廷意見は「単なる合理性の基準」をことによって法的安定性を維持する方法があ採用しているとされるが（10）、法廷意見は憲るとするのと対照的である。本規定の不合理法学説がいう「合憲性審査の考え方とは異な性に対応して、立法による解決を図るべきとる発想に基づいて合憲判断を導いている

するか、判決のもたらす効果を考慮しつつ違……。法廷意見は、嫡出子と非嫡出子との相憲判断を下すことを選択するかは、以後も対続分の差異を何らかの目的のための手段とは立点となっている。

（11）
位置づけていない」との指摘もある。

同じく合理性に疑問を呈しつつも、法定相この点に関連しては、反対意見が「学説で続分について嫡出子・非嫡出子を区別するこは一般的な違憲審査基準論に依拠」していると自体が個人の尊厳性と相容れないこと（中のに対し、法廷意見は「伝統的な合理的区別

島他反対意見（ⅱ））、本規定が非嫡出子に対論を語っている」とすると同時に、法廷意見するスティグマをもたらしていること（中島は「裁量論の構成に依りながら、実は制度的他反対意見（ⅲ）、尾崎追加反対意見（ⅱ））

保障論に限りなく接近している」とする指の指摘は、大西・園部補足意見、千種・河合

摘（12）も行われている。法廷意見が「制度」

補足意見には（もちろん、法廷意見、可部補の側から問題を捉えているとすれば、「憲法

足意見にも）見られない。その背景には、家13条・24条に言及しつつ『個人の尊厳』の意

族観に関する対立があるといえる。反対意見

義を強調し、……『個人』の側から事態をみでは、「夫婦関係から親子関係を独立させたるべきであると主張する」のが中島他反対意― 92 ―

非嫡出子法定相続分規定の合憲性

見・尾崎追加反対意見ということになろう（13）。

見（⑤でも引用、以下「島田補足意見」という）は、大法廷決定以降の「少子高齢化に伴2 ．大法廷決定後の判例

う家族形態の変化、シングルライフの増加、

大法廷決定後の最高裁の判例で、公表され事実婚・非婚の増加傾向とそれに伴う国民のているものは以下の通りである。

意識の変化には相当なものがあ」り、「立法① 最 1 小 判 平 成12年 1 月27日 家 月52巻 7 号

した当時に存した本件規定による区別を正当

78頁（合憲 4 人（補足意見 1 人）、違憲 1化する理由となった社会事情や国民感情など人）

は、現時点ではもはや失われたのではないか②最 1 小判平成12年 1 月27日判時1707号121とすら思われる状況に至っている」とする。

頁（合憲 4 人（補足意見 1 人）、違憲 1 人）⑥の竹内行夫裁判官補足意見（以下「竹内補③ 最 2 小 判 平 成15年 3 月28日 判 時1820号62

足意見」という）は、平成12（2000）年の相頁（合憲 3 人、違憲 2 人）

続発生日（本件基準日）以降も「社会情勢、④ 最 1 小 判 平 成15年 3 月31日 判 時1820号62

家族生活や親子関係の実態、我が国を取り巻頁（合憲 3 人（補足意見 1 人）、違憲 2 人）

く国際的環境等は、変化を続けている」と⑤ 最 1 小 判 平 成16年10月14日 判 時1884号40

し、「本件基準日以降に限っても」、非嫡出子頁（合憲 3 人（補足意見 1 人）、違憲 2 人）

出生割合が増加していることはわが国の家族⑥ 最 2 小 決 平 成21年 9 月30日 判 時2064号61

観 の 変 化 を う か が わ せ る こ と、 平 成13頁（合憲 3 人（補足意見 1 人）、違憲 1 人）

（2001）年のフランスの法改正に見られるよ

最高裁は、大法廷決定の法廷意見を一貫し

うに相続分を平等とすることが世界的な趨勢て踏襲し、本規定を合憲とする判断を下してであり、国際人権規約 B 規約委員会や児童いる。ただ、いずれの場合でも違憲を主張すの権利委員会から相続分平等化を勧告されてる反対意見が付加され、また③を除いて法改いることなどは、わが国を取り巻く国際的環正を求める補足意見も付されている。特に④境の変化を示すことを指摘する。

以降は、補足意見を述べる裁判官を加える（b）大法廷決定の法廷意見・補足意見にと、本規定を違憲（不合理）とみる裁判官がは、嫡出子・非嫡出子の区別が個人の尊厳性

多数を占めることになったといえる（14）。「本と相容れず、非嫡出子に対するスティグマを件規定の違憲性が相当多くの裁判官の共通すもたらしていることの指摘は見られなかっ（15）
る認識であることをうかがわせる」事実とた。しかし、島田補足意見は、「このようないえよう。以下で、これら判例に付加された規定が存在することによって、非嫡出子であ

補足意見、反対意見の概要を見ておこう。

ることについて社会から不当に差別的な目で（1）補足意見

見られ、あるいは見られるのではないかとい（a）「立法の基礎をなす事実の変化や条約うことで、肩身の狭い思いを受けることもあの趣旨等」について、①・②の藤井正雄裁判るという精神的な不利益も無視できない」と

官補足意見（以下「藤井補足意見」という）述べる。また、竹内補足意見も、「本件規定は、「本件規定が制定後の事情の変化によりは非嫡出子が嫡出子より劣位であるという印

現在では憲法上容認し得ないと評価されると象を与え、非嫡出子が社会から差別的な目でしても、そのような評価に至った時点、すな

見られることの重要な原因になっているといわち合憲から違憲へと飛躍的な移行を裏づけう問題点が強く指摘されるに至っている」とる劇的な社会変動をどこに捕らえるかは、甚する。

だ困難」とする。④の島田仁郎裁判官補足意（c）補足意見は、（a）（b）を背景に法改正― 93 ―

青森法政論叢13号（2012年）の必要を説く。島田補足意見は、（a）（b）に著しいものがあり」、この傾向は大法廷決定

加えて遺留分を考えると本規定が補充的とば以降も、「嫡出子と非嫡出子の区別をなくしかりは言い切れないことも指摘した上で、ていくことを求める方向に進んでいる」とし「明らかに違憲であるとまではいえないが、て、（a）平成 8 （1996）年の法制審議会によ

極 め て 違 憲 の 疑 い が 濃 い 」 と し、 平 成 8

る民法改正案要綱が本規定の改正方向を示し（1996）年に非嫡出子の相続分を嫡出子と同ていること、（b）国連の人権委員会が平成等とする民法改正案が法制審議会から答申さ10（1998）年に本規定の改正のための必要なれていること、世界の多くの国で法律上相続措置をとるよう勧告していることを挙げる。

分の同等化が図られていること、国連の人権④の深澤武久裁判官反対意見（以下「深澤反委員会から相続分同等化が強く勧告されてい対意見」という）は、厚生労働省の統計資料ることなどを挙げて、「相続分を同等にするをもとに非嫡出子の増加傾向、離婚件数と核方向での法改正が立法府により可及的速やか

家族世帯の増加等を指摘し、「婚姻観、家族になされることを強く期待する」としてい観等について国民感情の形成に影響すると思る。竹内補足意見も「少なくとも現時点におわれる社会事情は、大法廷決定後も大きく変いては、本件規定は、違憲の疑いが極めて強動している」とする。さらに、梶谷・滝井反い」としつつ、「社会情勢等の変化にかんが対意見と同様（a）（b）の点を挙げて、「本み、立法府が本件規定を改正することが強く

件規定が制定された後及び大法廷決定後も日望まれている」とする。

本社会は大きく変容し続け、本件規定の合理（d）本規定に「違憲の疑い」を表明しつつ性を根拠付けていた諸要素についての社会のも法改正による対応を主張する背景には、違評価も変化しており、国際的な批判も生じて憲判決がもたらす影響への危惧があるのであいる」とする。⑤の才口千晴裁判官反対意見

ろう。この点に関して、藤井補足意見は、大（以下「才口反対意見」という）は、島田補法廷決定の中島他反対意見で表明された「違足意見・深澤反対意見を参照しつつ、大法廷

憲判断の不遡及的効力」の考え方を「いまだ決定から「既に 9 年以上が経過し、その間、十分に議論が熟しているとはいえない」とす

男女の結婚観等も大きく変わり、非嫡出子がる。島田補足意見は、「直ちに違憲無効の判増加傾向にあるなど、立法当時に存した本件決をすると、大きな混乱を招いて法的安定性規定による相続差別を正当化する理由となっが著しく損なわれることは避けがたい」とた社会事情や国民感情などは、大きく変動しし、竹内補足意見は、中島他反対意見が「違ており、現時点では、もはや失われたのでは憲判断の効力を遡及させず、従前の裁判等のないかとすら思われる状況に至っている」と効力を維持することの法的な根拠……は明ら述べる。⑥の今井功裁判官反対意見（以下

かにしておらず、学説においても十分な議論「今井反対意見」という）も、「我が国におけが尽くされているとは言い難い状況」である

る社会的、経済的環境の変化等に伴って、夫とする。

婦共同生活の在り方を含む家族生活や親子関（2）反対意見係に関する意識も一様でなくなってきてお（a）「立法の基礎をなす事実の変化や条約り、今日では、出生数のうち非嫡出子の占めの趣旨等」について、③の梶谷玄・滝井繁男

る割合が増加するなど、家族生活や親子関係

裁判官の反対意見（以下「梶谷・滝井反対意の実態も変化し、多様化してきていること」、見」という）は、「家族関係及び相続をめぐ「ヨーロッパを始め多くの国においても、非る近時の社会状況の変化は、国内外において嫡出子の相続分を嫡出子のそれと同等とする― 94 ―

非嫡出子法定相続分規定の合憲性旨の立法がされている」こと、非嫡出子の相理的な理由もないのに、経済的又は社会的関

続分を平等化する改正案要綱が法務大臣に答係において差別するもの」とする。今井反対

申されたものの未だ改正が実現していない状

意見は、「婚姻関係から出生するかそうでな

況にあることを挙げている。

いかは、子が、自らの意思や努力によっては（b）嫡出子・非嫡出子の区別が個人の尊厳

いかんともすることができない事柄」で、「こ性と相容れないことに関して、深澤反対意見のような事柄を理由として相続分において差は、 憲 法13条・14条 1 項・24条 2 項 を 挙 げ

別することは、個人の尊厳と相容れない」とて、「憲法が、家族に関する事項についての述 べ る。 ま た、 今 井 反 対 意 見 は、 平 成20

法は、我が国の歴史、伝統、慣習、社会的諸（2008）年 6 月 4 日の大法廷判決が国籍法旧事情、国民感情等を考慮しながらも、これら

3 条 1 項を合理的理由のない差別で憲法14にいたずらに追従するのではなく、個人の尊条 1 項に違反するとしたが、「このことは、厳を重視したものでなければならないことを

本件のような相続分の差別についても妥当す求めている」とする。④の泉德治裁判官反対る」とする。

意見（⑤でも引用、以下「泉反対意見」とい（c）法改正による対応ではなく司法的救済う）は、本規定の差別は「自己の意思によらが必要なことについて、泉反対意見は、「立ずに、出生によって決定された嫡出でない子

法作用によって解決されることが望ましい」という地位ないし身分によるもの」で、憲法が、「多数決原理の民主制の過程において、14条 1 項にいう「社会的身分」に当たり、「か

本件のような少数グループは代表を得ること

かる差別は、憲法13条及び24条が掲げる個人

が困難な立場にあり、司法による救済が求めとしての尊重、個人の尊厳の理念をも後退さられている」とする。才口反対意見は、「非せる性質のもの」とする。そして、非嫡出子嫡出子が被る個人の尊厳や法の下の平等にかの相続分を嫡出子のそれの 2 分の 1 とする手かわる不利益は、憲法の基本原理に則り、で段は、法律婚の尊重・保護という立法目的達

きる限り早い時期に法律の改正によって救済成のための重要な役割を果たしているとはいすべきであるが、それを待つまでもなく、司えず、むしろ「嫡出でない子が被る平等原法においても救済する必要がある」と述べ

則、個人としての尊重、個人の尊厳という憲る。今井反対意見は、法制審議会による民法

法理念にかかわる犠牲は重大であり、本件規改正案要綱の「答申以来十数年が経過した定にこの犠牲を正当化する程の強い合理性をが、法律の改正は行われないまま現在に至っ見いだすことは困難」とする。才口反対意見ているのであり、もはや立法を待つことは許は、憲法13条・14条1項・24条 2 項に照らしされない時期に至っている」とする。

て、「憲法は、相続に関する法制度としては、（d）違憲判断がもたらす影響の考慮につい子である以上、男女長幼の別なく、均等に財て、深澤反対意見は、「最高裁判所の違憲判

産を相続することを要求しているものという決が社会的に大きな影響を及ぼすことは、そべきであり、子の社会的身分等を理由としの性質上、避け難いところであって、違憲判て、その法的取扱いに区別を設けることは、

決の結果、新たな対応をする必要が生じた場

十分な合理的根拠が存しない限り許されな

合には、関係機関が速やかに適切な措置をとい」とし、「非嫡出子であることは、自分のるべきことは、憲法が最高裁判所に違憲立法

意思ではどうにもならない出生により取得す審査権を付与した当然の帰結というべきもの

る社会的身分」であり、「本件規定は、人をであり、そのことをもって違憲立法審査権の出生によって取得する社会的身分により、合行使が制約されると考えるのは相当でない」― 95 ―

青森法政論叢13号（2012年）とする。今井反対意見は、「裁判所が違憲としていることとの整合性を考慮してのことで判断した規定について、その規定によって権あろうが、大法廷決定後の状況に絞り込んだ利を侵害され、その救済を求めている者に対記述もある。しかし、それが立法事実の変化

し救済を与えるのは裁判所の責務であって、を適切に説明したものとなっているかについ

国会における立法が望ましいことを理由としては、疑問の余地がある。

て違憲判断をしないのは相当でない」とする。違憲判断がもたらす影響については、「本

Ⅲ

件規定を違憲無効と判断したとしても、その東京高裁平成22年 3 月10日判決と名古屋高裁平成23年12月21日判決

ことによって本件規定を適用した確定判決や確定審判について再審事由があるということ

以上のような最高裁判例の動向を踏まえ、にはならないし、本件規定が有効に存在する高裁による最近の 3 つの裁判例を見ていくこ

ことを前提として成立した遺産分割の調停やとにしよう。

遺産分割の協議の効力が直ちに失われるもの

1 ． 東 京 高 裁 平 成22年 3 月10日 判 決（判 タ

ではない」とし、「本件規定を違憲と判断す

1324号210頁）

ることによって、法的安定性を害するおそれのあることは否定できないが、その程度は補被相続人は生前婚姻をしたことがなく、相足意見が述べるほど著しいものとはいえな

続人が実子である非嫡出子（X、被控訴人）い」と述べている。

とこの非嫡出子出生後に縁組をした養子（Y（控訴人）及び Y の子）であるが、被相続人

補足意見・反対意見ともに、（a）「立法のは Y に全財産を相続させる旨の遺言をして基礎をなす事実の変化や条約の趣旨等」のいた。本件は、X が全財産を相続した Y に対点、（b）相続に関する嫡出子・非嫡出子の区して遺留分減殺請求権を行使した事案であ別が個人の尊厳性と相容れないとする点の議る。原審（東京地判平成17年 3 月 3 日）は本

論には深化が見られる。また、補足意見は、規定を憲法14条 1 項に違反して無効として違憲の疑いがあることを理由に（c）で速やいた。本判決は、次のように判示した。

かな法改正を求めている。そこから、大法廷（1）本件規定が「合理的理由のない差別と決定後の判例の「補足意見や反対意見の理由はいえず、憲法14条 1 項に反するものとはい

づけは、深まりを見せ、違憲状態を指摘する

えない」ことは、大法廷決定以下の「累次のに等しい」、「補足意見は、大法廷決定の補足

最高裁判決等が判示するところ」であり、「民

意見よりはるかに強く法改正を求めており、

法1044条が本件規定を準用し、非嫡出子の遺現時点において本件規定に合理性がないこと

留分を嫡出子の 2 分の 1 としたこと（以下こは一層、明確になった」との評価も行われを「本件区別」という。）についても、確れている。ただ、補足意見と反対意見とでかに、遺留分については、遺言者の意思には、違憲判断がもたらす影響の点で見解が分

よって自由にできないものであり、相続分

かれており、「違憲無効判決の効果」が「対（遺言による相続分の指定等がない場合など

立軸」となっている（17）といえよう。さらに、において初めて機能する。）のようにこれを補足意見であるか反対意見であるかにかかわ補充的なものとは捉え難いという面があるもらず、立法事実の変化についてどのような時のの、遺留分制度においても、本件規定の立点を比較して捉えるかに関しても微妙な差異

法理由である法律婚の尊重と非嫡出子の保護がみられる。大法廷決定が本件規定を合憲との調整を図るという趣旨はそのまま妥当する（16）― 96 ―

非嫡出子法定相続分規定の合憲性というべきであるから、民法1044条が本件規正当化する理由となった社会事情や国民感情定を準用し、非嫡出子の遺留分を嫡出子の 2などは、本件相続発生当時の時点（平成 7 年）分の 1 としたこと（本件区別）が、上記立法でみると、もはや失われたのではないかとす

理由との関連において著しく不合理であり、ら思われる状況に至っている」。

立法府に与えられた合理的な裁量判断の限界（3）「このような事情を総合考慮すると、を超えたものということはできないというべ

本件規定ないしこれを準用する民法1044条

きである。したがって、本件規定を準用するが法令として違憲・無効であるとはいえない

民法1044条が憲法14条 1 項に反するものとにしても、これを本件事案に適用する限りにはいえない」。

おいては、違憲と評価され、効力を有しない（2）（ア）「しかし、……本件事案に本件規というべきである」。

定を準用して被控訴人の遺留分を嫡出子の遺2 ．名古屋高裁平成23年12月21日判決（http:

留分割合の 2 分の 1 にし、控訴人の取り分を//www.courts.go.jp/hanrei/pdf/201201

増やすことは、法律婚を尊重することには何27141130.pdf）

ら結びつかないものである。すなわち、被相
続人につき婚姻関係が成立していない本件事被相続人（A）は遺産のすべてを原告出生案において、本件規定を準用して本件区別を後に婚姻した妻（C）に遺贈したが、A が一もたらすことと立法理由との間に直接的な関度も婚姻をしたことのない状態で非嫡出子と連性は認められず、法律婚の尊重という立法して出生した原告（X、控訴人）が、C の相理由からは、その合理性を説明できないとい続人である被告ら（Y ら、被控訴人）に対しうべきである。本件規定は、もともとその規て遺留分減殺請求権を行使した事案である。

定ぶりがその立法目的に照らして広汎過ぎる

A 居住地方には、当時、長男の嫁取りについといえるのである」。（イ）「確かに、法制度ていわゆる樽入れ婚の風習があり、長男であである以上、ある程度割り切ってどこかで一る A と X の母（B）とは昭和16（1941）年に律に線を引かざるを得ない面があるといえる

盛大な婚儀を行い、入籍しないまま B は X

が、本件区別により被控訴人が被る不利益を出産した。しかし、B は結局 A の家に迎は、以下のとおり、決して僅少なものとはいえてもらえず、A と婚姻しなかった。A はそえないのである。すなわち、被控訴人は、遺の 後 の 昭 和18（1943） 年 に C と 婚 姻 し、A留分が嫡出子の 2 分の 1 となる……という重と C との間に Y らが出生したという事情が大な財産的不利益を受けるだけでなく、法律ある。原審は、本件規定は憲法14条 1 項に反婚関係にない男女の間に生まれたという本人しないとしていた。本判決は、次のように判の意思や努力によって変えることのできない示した。

事情によってこのような差別的取扱いを受け（1）「婚姻関係にある両親の下に出生した

ることにより、精神的に大きな苦痛を被るこか否かという、子自身の意思や努力によってとになるのである。それは、平等原則、個人

はいかんともし難い事由を理由として、取得としての尊重、個人の尊厳という憲法理念にされる権利に差異を設けることは、憲法14条

かかわる問題である」。（ウ）「また、立法当

1 項にいう社会的身分又は門地による経済的時と比較すると、その後の社会情勢、家族生

又は社会的関係における差別に当たる」。し活や親子関係の実態、我が国を取り巻く国際

かし、「憲法14条 1 項は、同項所定の事由に的環境等は、著しく変化をしているのであり

よる合理的理由がない差別を禁止する趣旨の（公知の事実）、……本件規定及び本件区別をもの」であるから、「嫡出子と非嫡出子の遺― 97 ―

青森法政論叢13号（2012年）

留分について、本件規定を準用する民法1044

場合における上記差別に合理性を認めること

条により……差異を設けることが、……合理には重大な疑いがある。なぜならば、被相続性を有する区別といえるか否かの検討を要す

人が 1 度も婚姻していない状態で出生した非ることになる」が、その検討に当たっては、嫡出子とその原因となった男女の関係は、婚

憲法13条・24条 1 項 2 項を「十分に考慮して姻関係のない男女の関係とその間に生まれた判断されるべきである」。

子というだけの存在で、その時点では、被相（2）「民法1044条が準用する本件規定の立続人の婚姻との関係では価値中立的な社会的法理由は、法律婚の尊重と非嫡出子の保護の存在というべきものであって、豪も法律婚と調整を図るため、法定相続分は婚姻関係にあ

それに基づく嫡出親子関係などの法律関係をる配偶者とその子である嫡出子を優遇して定脅かすものではないのであるからである」。

めるが、非嫡出子にも嫡出子の法定相続分の（イ）また、「非嫡出子の相続分を嫡出子の 2

半分の法定相続分を認めてその保護を図るこ

分の 1 とする相続規定は、明治時代の旧民法ととする」ものである。「憲法24条を承けた

制定当時に設けられ、戦後の民法改正の際に民法が法律婚主義を採用している以上、法律本件規定として引き継がれたものであるが、婚とそれに基づく法律関係を優遇するとの本

家族関係や親子関係等に対する国民意識や婚件規定の立法理由には、尊重し優遇されるべ

姻関係等の実情は、亡父が死亡した平成16年

き法律婚が現に又は過去に存在している状態

当時と上記の改正当時とを比較しても、大きで出生した非嫡出子との関係において一定のく変化していることは否定できない」。

合理的根拠となり得るのであり、上記非嫡出（4）「そうすると、本件規定は法令として子との関係で、その法定相続分について本件違憲であり無効なものとはいえないが、少な規定を適用する限りでは、本件規定が非嫡出くとも、平成16年 4 月当時（本件相続が開始

子の法定相続分を嫡出子のそれの 2 分の 1 とした当時）において、被相続人が 1 度も婚姻していることが、上記立法理由との関連におしたことがない状態で被相続人の非嫡出子といて著しく不合理であり、立法府に与えられして出生した子について、被相続人がその後た合理的裁量判断を超えたものとまではいえ婚姻した者との間に出生した嫡出子との関係ず、憲法14条 1 項に反するものとはいえない」。

で本件規定を適用することは、本件規定の前（3）（ア）「しかし、非嫡出子が出生したと記立法理由をもって正当化することは困難できにおいて、被相続人がそれまで 1 度も婚姻あり、本件規定の適用により生ずる前記のよしたことがない場合には、その時点では、尊うな差異を合理的理由のあるものとして支持重し優遇すべき何らの法律婚もなく、した

するに足りなくなったというべきであるかがって、当該非嫡出子との関係で本件規定にら、上記のような状態で出生した非嫡出子により尊重し優遇すべき嫡出子も存在しないのついて本件規定を適用する限度で、本件規定であるから、このような場合において、後日は憲法14条 1 項に違反して無効というべき被相続人が婚姻して出生した嫡出子との関係である」。

で本件規定の適用があるとすることは、本件（5）「本件規定による相続分が被相続人の規定の前記立法理由とされている法律婚とそ遺言がない場合の補完的な規定であるのに対れに基づく法律関係を尊重し優遇することにし、本件規定を準用する民法1044条は被相続

直接に又は実質的に関連せず、本件規定が適人の遺言の自由をも制約する強行規定である

用されることによる差別には合理性があるとなどの相違はあるものの、本件規定を準用す

解することは困難であり、少なくとも上記のる民法1044条も、本件規定の立法理由である― 98 ―

非嫡出子法定相続分規定の合憲性

法律婚の尊重と非嫡出子の保護の調整を図る

べたことにより法令違憲に限りなく近いこととの同一の立法理由に基づくものと解されるを明らかにしており、結局、本判決は「本件から、本件規定に関する上記……の説示は、規定を違憲とする方向へ一歩進めた判例」と本件規定を準用する同条についてもそのままして位置づけられると評されている（21）。

当てはまる」。
「したがって、平成16年 4 月当適用違憲の論理をより徹底しているのは名時において、被相続人が 1 度も婚姻したこと

古屋高裁判決である。名古屋高裁判決は、（2）がない状態で被相続人の非嫡出子として出生において、「本件規定の立法理由は、法律婚した子について、被相続人がその後婚姻したの尊重と非嫡出子の保護の調整を図る」こと者との間に出生した嫡出子との関係で、本件にあるとして従来の判例を踏襲する態度を示

規定を準用する民法1044条を適用することしつつ、「法律婚とそれに基づく法律関係をは、その限度で憲法14条 1 項に違反して無効優遇するとの本件規定の立法理由には、尊重というべきである」。

し優遇されるべき法律婚が現に又は過去に存

3 ．検在している状態で出生した非嫡出子との関係

討において一定の合理的根拠となり得る」とし

東京高裁判決も名古屋高裁判決も、ともにて実質的に絞りをかける。立法理由をこのよ

適用違憲の判断を下している。適用違憲判決

うに絞りをかけて捉えることが、その後の適の類型については、（A）「法令の合憲限定解

用違憲を導く布石となる。
（3）は「被相続人

釈が不可能である場合、すなわち合憲的に適が 1 度も婚姻したことがない状態で被相続人用できる部分と違憲的に適用される可能性のの非嫡出子として出生した子について、被相ある部分とが不可分の関係にある場合に、違続人がその後婚姻した者との間に出生した嫡憲的適用の場合をも含むような広い解釈に基出子との関係で本件規定を適用すること」のづいて法令を当該事件に適用するのは違憲で不合理さを論証する部分であるが、適用違憲ある」とするもの、（B）「法令の合憲限定解の根拠を明確に示しているのは（ア）である

釈が可能であるにもかかわらず、法令の執行（（イ）は東京高裁判決の場合同様、法令違憲者が合憲的適用の場合に限定する解釈を行わに結びつくものであるが、ここで大きなウェ

ず、違憲的に適用した、その適用行為が違憲イトを占めているのは（ア）であろう）。こである」とするもの、（C）「法令そのものはこでは、（1）の部分で憲法13条・24条を挙げ合憲でも、その執行者が人権を侵害するようていたにもかかわらず、東京高裁判決に見らな形で解釈適用した場合に、その解釈適用行

れたような（東京高裁判決（2）の（イ））、為が違憲である」とするものがあるとされる

そして、大法廷決定の反対意見やその後の判が（18）、これら 2 つの判決は、いずれも（A）

例の補足意見・反対意見に見られたような、の類型に属するといえよう非嫡出子の差別扱いが個人の尊厳性と相容れ

。

（19）

しかし、東京高裁判決が適用違憲を導く論ないものであり非嫡出子に対するスティグマ

理（2）のうち、（ア）は適用違憲にも結びつをもたらしかねない点は違憲性の論拠として

くものであるが、（イ）及び（ウ）はむしろ取り上げられていない。本判決も、法令違憲

法令違憲に結びつくものであるといえる（20）。東につながりかねない論理の提示は極力避けて

京高裁としては、従来の判例法理から端的な適用違憲にとどめ、従来の判例との整合性に

法令違憲の判断を下すことを自己抑制しつ配慮したということなのかもしれない。

つ、事案に即して具体的で公平な解決を目指

本規定の立法理由を名古屋高裁判決のようして適用違憲で対応したが、（イ）（ウ）を述に絞りをかけて理解するというのは、実は新― 99 ―

青森法政論叢13号（2012年）

しいことではない。大法廷決定の法廷意見とかった。従って、これに本規定を適用するこ反対意見とでは想定された家族モデルが異なとは立法理由と適合しないとして、適用違憲ると見られることは既に述べたが、学説でもの判断を下すことも可能だったのではなかろ（22）
本規定が「非嫡出子（いわば妾の子）」をうか（26）。

典型として想定した規定と見られており（23）、さ

確かに、付随的違憲審査制の本質からすれらに遡れば、第 2 次大戦後の民法改正の際ば、適用違憲が制度適合的な違憲判断の方法に、相続分について嫡出子・非嫡出子を同等であるといわれる（27）。しかし、このようににする案が否決されたのは、「婚外子は未婚

立法理由に適合せず適用違憲と判断し得るの男女からも生まれるが、歴史的経過から、ケースを種々想定できるということは、東京

一般的に夫が妻以外の女性との間にもうけた

高裁判決がいうように、「そもそもその規定子と捉えられ、婚外子に相続権を与えることぶりがその立法目的に照らして広汎過ぎる」

自体が問題とされ、相続権を認めることは、ことを示しているといえる。そうであるとす

結果的に妾の子を保護することになり、それれば、端的に法令違憲の判断に踏み切るべきは妾制度を存置することと変わらず、封建制ではないかとも思われる（28）。

のなごりになると批判された」という事情がしかし、さらに言えば、典型的な婚姻家族あったのであり、結局、本規定は、「婚姻のを想定し、婚姻夫婦に嫡出子が存在している尊重という立場から婚外子に相続権を否定すにもかかわらず婚姻外に非嫡出子が存在するる見解と、平等原則の下に相続権の差別を否ような場合のみを念頭に置いて「法律婚の尊定する見解との妥協として成立した規定」と重と非嫡出子の保護の調整」という立法理由も指摘される（24）。以上のような見方に従えを掲げること、そして相続に関して嫡出子・ば、本規定は、典型的な婚姻家族を想定し、非嫡出子という区別を設けることそれ自体が婚姻夫婦に嫡出子が存在しているにもかかわ許されるのかということを改めて問う必要がらず婚姻外に非嫡出子が存在するような場合あろう。大法廷決定の反対意見やその後の判を念頭に置いた規定と捉えられることになろ

例の補足意見・反対意見では、立法事実の変う。そうすると、被相続人が 1 度も婚姻した

化のみならず、法定相続分に関する嫡出子・ことがない状態で被相続人の非嫡出子として非嫡出子の区別そのものが個人の尊厳性と相出生した子について、被相続人がその後婚姻容れず、本規定が非嫡出子に対するスティグ

した者との間に出生した嫡出子との関係が問マをもたらすことが指摘されていたことを想題となった名古屋高裁判決のケースや、被相起すべきであろう。

続人が生前婚姻をしたことがなく、相続人が実子である非嫡出子とこの非嫡出子出生後にⅣ縁組をした養子であるような東京高裁判決の大阪高裁平成23年 8 月24日決定
1 ． 大 阪 高 裁 平 成23年 8 月24日 決 定（判 時

ケースに本規定を適用することは、そもそも2140号19頁）

立法の趣旨と適合しないということになる。
ただ、このように考えると、立法理由に適合

本件は、原審が本規定に基づいて行った遺しないケースは他にも種々想定することがで産分割審判に対する抗告事件である。抗告人きる（25）。例えば、大法廷決定は法律婚成立（X）は、被相続人（A）が婚姻していなかっ以前に繰返された試婚から非嫡出子が出生した時期に出生した非嫡出子であり、X の母たケースであり、既に成立している法律婚をは、その後も A と婚姻しなかった。相手方

婚外関係が脅かすというようなものではなである Z らは、X の出生後に A と婚姻した― 100 ―

非嫡出子法定相続分規定の合憲性者（B、後に離婚）が産んだ子であり、同じる最高裁判決により国籍取得に関する区別がく相手方である Y は、B との離婚後に婚姻し違憲とされ、戸籍や住民票において嫡出・非た A の配偶者であり、A と Y との間に子は嫡出を区別しない表示が採用されるようになない。大阪高裁は、次のように判示した。

り、児童扶養手当法施行令が改正されるなど（1）「本件規定は、法律婚の尊重という立嫡出子と非嫡出子とを区別して取り扱わない

法目的との合理的関連性を欠いており、憲法ことが公的な場面において一般化しつつある

14条 1 項、13条及び24条 2 項に違反して無効ともいえる」こと、（ウ）「その他、抗告人がであると判断する」。

指摘する条約の規定等［国際人権規約 B 規（2）憲法14条 1 項は、「事柄の性質に即応

約 2 条 1 項・24条 1 項・26条、児童の権利条

した合理的な根拠に基づくものでない限り、

約 2 条等－引用者］」をも考慮すれば、「本件法的な差別的取扱いを禁止する趣旨である」の相続開始時においては、法律婚を尊重するが、「相続に関する規律については、社会事との本件規定の立法目的と嫡出子と非嫡出子

情、国民感情などの諸事情や婚姻に関する規の相続分を区別することが合理的に関連する律等を総合的に考慮する必要があるから、立とはいえず、このような区別を放置すること

法裁量の余地は広い」。「しかし、子の法律上は、立法府に与えられた合理的な裁量判断のの取扱いを嫡出か非嫡出かにより区別するこ

限界を超えているというべきである」。

とは、本人の意思によっては左右できないこ（4）「なお、裁判により本件規定を違憲無とによる区別となる上、非嫡出子の法定相続

効と宣言すると、法改正をするのとは異な分を嫡出子の法定相続分より少なくすること

り、既に現行法を前提に解決した遺産分割がは、法が非嫡出子を嫡出子より劣位に置くこ再び争われるなど、さまざまな紛争を生じさとを認める結果となり、法が非嫡出子に対すせかねないという問題も指摘される。しかるいわれない差別を助長する結果となりかねし、平成 7 年決定においても、区別の合理性ないことをも考慮すれば、……立法府に与えに疑問を呈する意見が述べられ、それ以後本られた裁量権を考慮しても、その具体的な区件の相続開始まで13年以上が経過し、非嫡出別と立法目的との間に合理的関連性が認めら子が少数者として民主過程における代表を得

れるかについて、慎重に検討することが必要

難いことが明らかになったともいえるから、である（国籍法に関するものではあるが、最上記問題を理由に違憲無効との判断を避ける

高裁判所平成20年 6 月 4 日大法廷判決…参のは相当でない」。

照。…）」。

（5）「本件規定を合憲とした平成 7 年決定」

（3）
（ア）
「被相続人が死亡した平成20年12その他の最高裁の判例は、「いずれも本件の月27日を基準に考えると……平成 7 年決定

相続開始よりも 8 年以上前に開始した相続に以後、法制審議会における相続分平等化等を関するものであり、本件とは事案を異にす

内容とする答申、我が国における婚姻、家族

る」。

生活、親子関係における実態の変化や国民意

2 ．検

識の多様化、市民的及び政治的権利に関する国際規約28条 1 項により設置される委員会

討

本決定は、端的に法令違憲の判断を下しての意見、諸外国における国際的な区別撤廃のいる。本決定で第 1 に注目される点は、（1）

進捗等、国内的、国際的な環境の変化が著しにおいて本規定の立法目的を「法律婚の尊く、相続分平等化を促す事情が多く生じてい重」に限定していることであろう。
（2）で指るといえる」こと、（イ）「上記国籍法に関す摘されるように、嫡出子・非嫡出子の区別は― 101 ―

青森法政論叢13号（2012年）

本人の意思では左右できず、しかも法定相続

合理的関連性の有無を検討した（3）の（ア）分について非嫡出子を区別することは差別をでは、竹内補足意見の示唆をうけてと思われ助長しスティグマをもたらすことにつながりる が、 相 続 開 始 日（平 成20（2008） 年12月

かねない。それ故、本規定における区別の目27日）を基準日に、大法廷決定以降の「国内的を「非嫡出子の保護」の文脈で語ることは的、国際的な環境の変化」を強調する（30）。

できないとの判断があったのであろう（もちしかし、ここで示された変化は、国際人権規ろん、大法廷決定の中島他反対意見が（ⅲ）

約 B 規約で設置された委員会による意見をで「立法目的が非嫡出子を保護するものであ除き、既に大法廷決定の大西・園部補足意るというのは、……合理性を欠く」としてい

見、千種・河合補足意見、中島他反対意見でたことも考慮されていたであろう）。（1）で述べられていたことと概ね重なる（法制審議

憲法14条 1 項だけでなく13条・24条 2 項にも会による相続分平等化の答申は平成 8 （1996

違反しているとするのも、このような判断か年）であるが、このような動きがその時点にらであろう。

始まるものでないことは中島他反対意見（ⅳ（4）の違憲無効判決のもたらす影響と司法－2）参照。諸外国の動向は大西・園部補足

的救済の必要性に関する判断も注目される。

意見（ⅰ）
・中島他反対意見（ⅳ－1）参照）。

大法廷決定以降の判例で、違憲判決のもたら

また、（ウ）の条約の規定等の存在も、同様す影響をどう見るかが合憲・違憲を分けるに大法廷決定の補足意見や反対意見で指摘さ「対立軸」となってきていることは既に述べれていたものである（大西・園部補足意見

たが、違憲を主張する深澤反対意見からは、（ⅰ）
・中島他反対意見（ⅳ－3）参照）。大法

違憲判決が社会的に大きな影響を及ぼすこと

廷決定後の変化を強調し、大法廷決定の合憲は避け難く、違憲判決に対応して関係機関がという結論を乗り越えようとする意図はわか

適切な措置をとるべきことは裁判所に違憲審らなくはない。しかし、既に述べたように、査権を付与したことの当然の帰結であること

大法廷決定は、大西・園部補足意見や千種・が、そして、今井反対意見からは、本規定が河合補足意見も「立法の基礎をなす事実の変違憲無効と判断されても本規定を適用した確化や条約の趣旨等」から本規定の合理性が疑

定判決や確定審判に再審事由があるというこ

わしいこと（あるいはそのような見方が成りとにはならず、既に有効に成立した遺産分割

立ち得ること）を認めており、この 4 人を加の調停や協議の効力が直ちに失われるものでえれば、15人中 9 人の裁判官が本規定の合理はないとして、違憲判決が法的安定性を害す性に疑問（ないしはその可能性）を呈するもる可能性は否定できないが、その程度は著しのであった。既にこのような状態にあったにいものではないことが指摘されていた。学説も関わらず、改めて（ア）や（ウ）の点を指からも、違憲無効判決が出されても法的安定摘しても、大法廷決定とは違って本件規定が性を著しく害さない様々な制度が民法上用意違憲であるということを論証したことにはなされていることが指摘されている

るまい（残った（イ）のみでは論証となり得

。さら

（29）

に、少数者が民主過程で代表を得難いことはないだろう）。このように考えると、大法廷

泉反対意見が指摘していたし、「時の経過」

決定及びそれ以降の判例との整合性を意識しの発想は今井反対意見で示唆されていた。
（4）たものと考えられる（5）も、あまり説得力の判示はこれらを踏まえたものといえよう。

をもつものではなくなるであろう。

ただ、本判決の論理には、いくつかの問題

既に述べたように、大法廷決定後の判例に点もある。具体的な区別と立法目的との間のも、補足意見・反対意見にかかわらず、立法― 102 ―

非嫡出子法定相続分規定の合憲性

事実の変化に関して大法廷決定後に絞り込んか）。そうすると、立法事実の変化がなけれで述べるものがある。その中でも、例えば竹ば、例えば、仮に法制審議会による相続分平内補足意見は、平成12（2000）年の相続発生等化を内容とする答申が出されていないな

日を基準日として、それ以降に限っても非嫡ど、平等化を促す事情が必ずしも多くなけれ出子の割合が増加していることは我が国の家

ば、あるいは、公的な場面で嫡出子・非嫡出

族観の変化をうかがわせることなどを指摘し子を区別して取り扱わないことが一般化してている。しかし、はたしてそれが以前との差いなければ、本規定は合憲であるという結論

異を明らかにするほどの顕著な変化といえるになるのであろうか。本判決の論理に従えのかどうか。大法廷決定が本規定を合憲とす

ば、そのようになる可能性があるであろう。

るものであったことを意識するあまり、それ

本判決では（2）で、具体的な区別と立法目

以後の立法事実の変化等を強調して違憲性を的との間の合理的関連性の有無につき「慎重論証しようとするのは、そこで捉えられる事に検討することが必要」として国籍法違憲判

実の評価を恣意的なものとする危険性があ決が参照されているが、実は、国籍法違憲判る。この点、先に見た東京高裁判決や名古屋

決自体、国籍法旧 3 条 1 項における区別を不

高裁判決は、立法事実の変化を立法当時（戦合理な差別としたのは、立法事実の変化によ

後の民法改正当時）と比較しており、社会状

り準正が「我が国との密接な結び付き」の存

況の変化等をより大きな視点で把握すること在を示すものとはいえなくなったからであが可能となろう。なお、東京高裁判決の（2）り、国籍取得に際し「我が国との密接な結び（ウ）ではこれらの変化を「公知の事実」と付きの指標」として準正を用いたこと自体の位置づけ、また、名古屋高裁判決も（3）（イ）

不合理性を直接の根拠としたものではなかっに続く部分で、「家族関係や親子関係等に対た（32）。

する国民意識や婚姻関係等の実情」の変化に本規定を平等原則から評価する上で重要なついて「公知の事実」という表現を用いて説ことは、法律婚を尊重するにしても、法定相明しているが、これは、立法事実の変化の顕続分を定めるについて嫡出子・非嫡出子間の出方法やその認定に関する疑義を回避する狙区別を設けることがそもそも許されるか否かいをもつものといえようである。その点を明らかにする論理こそが求

。

（31）

本判決でさらに問題となるのは、本規定にめられるのであり（33）、ここでの立法事実のよる区別が不合理であること（立法目的との変化の指摘は、その論理が広く受け容れられ合理的関連性が認められないこと）の論理的るに至る背景的事情の説明ということになる根拠が直接には示されていないことである。

のではなかろうか。

確かに（2）では嫡出子・非嫡出子の区別は本人の意思では左右できず、しかも法定相続

Ⅴ

おわりに

分について非嫡出子を区別することは差別を助長する結果となりかねないことが述べられ以上、非嫡出子法定相続分規定の合憲性にてはいる。しかし、これらは審査を慎重に行関する判例の動向を概観し、最近の 3 つの高

うべき理由ではあっても、不合理性の根拠と等裁判所の判断について若干の検討を行ってされているわけではない。立法目的との合理きた。

的関連性を欠くことの根拠として示されていところで、「はじめに」で既に述べたようるのは立法事実の変化の指摘にとどまる（大に、国籍法違憲判決を契機に最高裁による本法廷決定との齟齬を避ける趣旨であろう

規定の合憲判断見直しを予測する見解が表明― 103 ―

青森法政論叢13号（2012年）され、また、本規定について最高裁で改めての反対意見を支持する。他方、本規定に関する最高裁の立場と国籍法違憲判決の考え方との間には判断を迫られることになる旨の指摘が元最高距離があるとする見解として、浮田徹「民法900

裁判事からなされてきていた。他方、本規定

条 4 号但書の合憲性が争われた事例」速報判例解に関する従来の最高裁の立場と国籍法違憲判説 vol.6（法学セミナー増刊、2010年）25頁、菱決の考え方には距離があるとして、最高裁に

沼誠一「非嫡出子相続分の規定（民法第900条第よる近日中の合憲判断見直しに懐疑的な見方

4 号ただし書前段）の合憲性について－注目されも示されていた（34）。

る最高裁大法廷判断－」立法と調査312号（2011

ところが、最近ここにきて、最高裁判所が年）31頁。また、松本和彦「国籍法 3 条 1 項の違本規定の合憲性が争われる事案を大法廷に回憲性」民商法雑誌140巻 1 号（2009年）81－82頁
は、国籍法違憲判決では、非嫡出子という地位が付するという新たな動きも見られる。このこ

国籍取得の是非を分ける決め手だったわけではなとが平成22（2010）年 7 月に報じられた（35）く、しかも、非嫡出子差別問題に踏み込まない姿のは遺産分割審判に関するものであった。た勢を示しているように見えるとして、「この論点だ、この事案では和解が成立し、本規定の合で最高裁が近日中に違憲判断を下すかどうかは、

憲性に関する大法廷の新たな判断は示される

なお不透明」とする。

ことなく終了している（36）。しかし、今後本⑶

規定の合憲性が最高裁で争われるケースが出

滝井繁男『最高裁判所は変わったか

一裁判官の自己検証』（岩波書店、2009年）58頁。

てくれば、国籍法違憲判決との関係はともか⑷

これは、平成 7 年の大法廷決定の原審決定である。

く、大法廷決定やその後の判例からみて相当⑸

多くの裁判官が本規定の違憲性を認識してい内野正幸「婚外子相続差別と法の下の平等」樋
口陽一・野中俊彦編『憲法の基本判例［第 2 版］』

る状況にあることからすると、従来の判断と（有斐閣、1996年）53頁参照。なお、学説では違は異なる判断が示される可能性が高いともい憲説が通説といえるが、民法学説の中には婚姻制

えよう。本稿で取り上げた高等裁判所による度・婚姻家族の保護など視点からの有力な合憲説

3 つの裁判例は、新たな最高裁の判断への（例えば、水野紀子「非嫡出子の相続分格差をめ「変化の前兆」と位置づけられるものなのかぐる憲法論の対立」法学セミナー 662号（2010年）

もしれない。

4 頁以下）もある。学説における合憲説・違憲説の状況については、二宮周平「婚外子の相続分差別は許されるのか（1）－立法趣旨とその後の経過－」戸籍時報614号（2007年）48頁注⑴、二宮「婚外子の相続分差別は許されるのか（3）－相続

注
以下、法文・判決文・文献等に漢数字で表記さ分差別規定の違憲性（その 1 ）－」戸籍時報618

れている場合でも、適宜アラビア数字に置き換え

号（2007年）27－28頁注㊷、棚村政行「嫡出子とて引用する。

非嫡出子の平等化」ジュリスト1336号（2007年）⑴⑵

例えば、村重慶一「国籍法 3 条 1 項違憲判決」

36頁注・など参照。

戸籍時報629号（2008年）81頁。国籍法違憲判決⑹

後 の 最 二 小 決 平 成21年 9 月30日（判 時2064号61（2）－国際比較と判例の展開－」戸籍時報616号

頁、判タ1314号123頁）の今井裁判官反対意見は、（2007年）17頁参照。

同判決が国籍法旧 3 条 1 項の規定を合理的理由の⑺ない差別で憲法14条 1 項に違反すると判断した

二宮周平「婚外子の相続分差別は許されるのか

大西・園部補足意見、千種・河合補足意見や広く法廷意見について、右近健男「非嫡出子の相続が、「このことは、……相続分の差別についても

分差別と法の下の平等」平成7年度重要判例解説

妥当する」とする。君塚正臣「民法900条 4 号但（ジュリスト1091号、1996年）74頁は、民法「改書前段（非嫡出子の相続分）の合憲性」民商法雑正作業が並行的に進んでいることから、あえて違誌141巻 4 ・ 5 号（2010年 ）537頁 は 今 井 裁 判 官憲判決をしなくとも整合性を持たした改正が行わ― 104 ―

非嫡出子法定相続分規定の合憲性れ得ることが念頭にあったのではなかろうか」と集『現代社会における国家と法』（成文堂、2007

指摘する。同様の指摘をするものとして、二宮・年）112頁。

前掲論文注⑹17頁など。

⒃⑻

水野・前掲論文注⑸ 5 頁。

⑼

石川健治・大村敦志「最高裁判所民事判例研

二宮周平「婚外子の相続分差別と適用違憲判決」戸籍時報656号（2010年） 2 ・11頁。

⒄

渡邉・前掲論文注⒁27頁、浮田・前掲論文注⑵究」法学協会雑誌114巻12号（1997年）1566頁（大
村）。
⑽

25頁。
⒅

芦部信喜・高橋和之補訂『憲法 第 5 版』（岩波

例えば、青柳幸一「嫡出性の有無による法定相

書 店、2011年 ）376－377頁。 な お、 こ れ ら 類 型

続分差別」憲法判例百選Ⅰ［第 5 版］（2007年）のうち、（B）は実質的には合憲限定解釈のレベルの問題であり、（C）は典型的な処分違憲であ65頁。
⑾

吉田克己「非嫡出子の相続分規定は合憲か」家るとされる（青柳幸一「法令違憲・適用違憲」芦

族法判例百選［第 7 版］
（2007年）119頁。大法廷

部 信 喜 編『講 座 憲 法 訴 訟

第 3 巻 』（有 斐 閣、決定の調査官解説は、「本決定多数意見のいう憲

1987年）24頁）。適用違憲に関しては、戸松秀典

法適合性の判断基準……は、いわゆる『合理性の『憲法訴訟［第 2 版］』（有斐閣、2008年）346頁以

基準』に沿うもの」としつつ、「本件規定は相続下、 新 正幸『憲 法 訴 訟 論［第 2 版 ］』（信山 社、制度という民事法の基本制度の基本的な骨格の一部を成す規定であって、特定の行政目的実現のた2010年）438頁以下参照。
⒆

米沢広一「非嫡出子の遺留分減殺請求と憲法14めに具体的な基本的人権の行使に当たると目され条 1 項」判例セレクト2010［Ⅰ］（法学教室365号る行為（例えば思想の表現行為）を直接禁止する

別冊付録、2011年） 5 頁、高井裕之「遺留分にお規定であるという図式で本件規定をとらえることける『嫡出でない子』差別と憲法14条」平成22年は困難」とする。「本件規定は、相続制度の基本度重要判例解説（ジュリスト1420号、2011年）10を定めた一群の規定の一部を成すものであり、右頁は、東京高裁判決がこの類型に当たるとしてい一群の規定は、単一の行政目的から成るものではなく、私人間の様々な諸利益を高い次元で調整しるが、名古屋高裁判決も同様であるといってよい。
⒇

米沢・前掲論文注⒆ 5 頁、二宮・前掲論文注⒃て出来上がったもの」で、「右一群の立法目的はあえていえば、私人間のあるいは社会の各分野の7 頁。
㉑

二宮・前掲論文注⒃ 7 頁。なお、米沢・前掲論

様々な利益を調整して相続制度の基本を定立する

文注⒆ 5 頁は、（ア）のみを理由に適用違憲とすもの」であり、「本件規定の定立に際して調整さるか、結論を法令違憲に変更するか、どちらかのれた主要な利益は主として法律婚の尊重と非嫡出方が論理展開としてはすっきりするが、「このよ子の保護であり、これらの利益を調整して出来上

うな構成をとったのは、本来は法令違憲とした

がったのが本件規定」であって、「従来の審査基かったが判例拘束性の視点から適用違憲にとどめ準に係る議論は、限定された目的を有する人権規た（最高裁が判例変更し法令違憲と判断すること

制立法を前提に立論されたようなところがあるたを望む）というシグナルを最高裁に送りたかった

め、本件規定に対してはなじみにくいところもあろう」と述べる（野山宏「民法900条 4 号ただしのかもしれない」とする。
㉒

書前段と憲法14条 1 項」法曹時報49巻11号（1997

星野 英 一『家 族 法』（放 送 大 学 教育 振 興 会、年）3072・3074頁）。
⑿

石川・大村・前掲論文注⑼1545・1549頁（石川）。
⒀

1994年）115頁。
㉓

青柳・前掲論文⑽65頁。

㉔

二宮・前掲論文注⑸「⑴」37－38頁。

㉕

二宮・前掲論文注⒃15頁は、「婚姻解消後に出佐藤幸治『日本国憲法論』（成文堂、2011年）

生した婚外子」についても、適用違憲の余地があるとする。

211－212頁。
⒁

渡邉泰彦「非嫡出子の相続分をめぐる判例の推㉖

移」月報司法書士470号（2011年）27頁。

内野・前掲論文注⑸54頁、青柳・前掲論文注⑽65頁など参照。なお、米倉明「非嫡出子の法定相

初宿正典「平等原則の〈〈適用〉〉問題としての続分差別は違憲か」法学セミナー 490号（1995年）

非嫡出子相続分差別」阿部照哉先生喜寿記念論文

は、「本決定の事案の個性」を強調し、「本件事案⒂― 105 ―

44

青森法政論叢13号（2012年）には……個性があり、これに着目すると、違憲をいいやすかったとも思える」と指摘する（7・9頁）。

る。
㉞

前掲注⑵参照。
朝日新聞平成22（2010）年 7 月10日。

㉗

新・前掲書注⒅438頁。

㉟㉘

初宿・前掲論文注⒂は、「本件規定は、非嫡出㊱ 最 3 小決平成23年 3 月 9 日民集65巻 2 号723頁。

子が憲法第14条 1 項後段にいう〈〈社会的身分〉〉に当たるかどうか（筆者はこれを積極的に解するが）は別として、非嫡出子の発生する典型的な場
合のみを念頭において非嫡出子を別異に取り扱
い、……稀々様々な原因で発生する非嫡出子を、法定相続分につき一律に差別するものであって、法律婚の尊重と非嫡出子の保護という立法目的を実現するための手段としてその合理性を説得的に説明することは到底できない」とする（122頁）。
㉙

渡邉泰彦「非嫡出子の法定相続分差別 - 民法の立場から」速報判例解説 vol.6（法学セミナー増刊、2010年）
111頁、二宮・前掲論文注⒃14頁など。
㉚

植木淳「民法900条 4 号但書の非嫡出子相続分差別を違憲とした事例」TKC ライブラリー速報判
例解説 憲法 No.52（2012年 1 月13日掲載） 3 頁。

㉛

ただ、立法事実ないしその変化の顕出方法やその認定も恣意的なものとなる危険性をもつことから、それ自体が論点となり得る。立法事実論については、差し当たり、戸松・前掲書注⒅243頁以下、新・前掲書注⒅565頁以下参照。
㉜

この点について、高橋和之は、判旨の論理の「違和感」に触れ、ここで展開されているのは、「目的との関連で言うと、密接な結び付きがあるのは準正の場合だけではない。だから、なぜ違憲かというと、準正だけでは狭すぎて、目的との適合性がないから」という「通常比例原則と言われる理屈」であり、「差別だから合理性がないというよりは、手段適合性がないという問題に帰着してしまった」と指摘する（高橋和之・岩沢雄司・
早川眞一郎「［鼎談］国籍法違憲判決をめぐって」
ジ ュ リ ス ト1366号（2008年 ）59－62頁（高 橋 発言））。石川健治も、国籍法違憲判決について、「平等原則による裁量統制がいつのまにか比例原則によるそれにすり替わっている」とする（石川健治「国籍法違憲大法廷判決をめぐって－憲法の観点から（ 3 ・完）」法学教室346号（2009年）11頁。
㉝

木村草太「民法900条 4 号ただし書前段と平等原則」平成23年度重要判例解説（ジュリスト1440
号、2012年）17頁は「本件規定は、目的自体ない
しそこに表示された観念が差別的で許されないとの理由……で違憲とされるべきである」と指摘す― 106 ―