青森法政論叢11号（2010年）〈その他〉

憲法学の過去・現在・未来
堀内健志

編集委員会注：青森法学会の会長として、長年にわたりご苦労いただいている堀内健志氏が、昨年度末弘前大学を退職されました。編集委員会は、会員有志からの要望に配慮し、また、その学術的意義を考慮して、最終講義の内容を文章化して寄稿していただ
きました。

1 ．ご紹介頂きました、堀内健志です。こ司先生は、ご退職を前にして亡くなられ、最のたび弘前大学を定年退職することになりま終講義を聴くことができなかった。スタイルしたので、ここにご挨拶を申し上げます。

として、考えられますのは、数年前に退職さとはいえ、なにか、急に偉そうなことはいれた倫理学の五十嵐靖彦先生の形と行政法のえない、という心境です。当初の企画では、恩師柳瀬良幹先生の形が記憶にあります。つ

学界の知人なども呼んだり、憲法学の今後のまり、一つは、時系列の回顧型、そして学問課題・方向はどうか、といった大きなテーマ人生論型がもう一つ。

で演説してほしいということでしたが、いき3 ．ここでは、そのいずか一方にのみに徹なりここでそれではと言うわけにも行かず、底できないので、両者の折衷型ということに結局、退職に当たり、学生の皆さんはじめ、なりそうです。

これまでお世話頂いたことに対して、先生

4 ．まず、時系列回顧型で振り返りますと、方、事務の方々に対して、お礼、感謝のご挨

私が赴任した当時、昭和50年から60年ぐらい拶をすることで勘弁して頂きたいとおもいまの間は、大学紛争・岩岡問題時代でした。当す。

時の教養部の学務委員長、予算委員長、全学

私は、弘前大学に赴任したのは、昭和50年の宿舎委員会委員長など学内行政に忙殺され4月で、ですからこの3月までで、まる35年にました。その後、平成に入り大学改革時代で、なります。その少し前の昭和44年に当時の経組織の再編が行われた。この時期に、医学部済学科に憲法の集中講義で初めて弘前に来たの倫理委員会の委員に任じられたり、青森県ときから数えると41年になります。の情報公開条例制定に奔走したりした。そのそれでも、なお長かったなあということ後、法人化時代を迎えた。地域社会研究科、は、まだ実はピンと来ていないのが実感で公共政策講座、法学コースができて、今日にす。

至っています。青森法学会ができたのもこの還暦と似たような感じで、いまや定年も一時期です。

つの通過点という受け止め方しかできていな

また、学生とのつきあいという面では、ずっいのです。少年老いやすく、学成り難し、とと、卓球部、そして競技ダンス部の顧問としいうことわざがありますが、それともちょって、私のもう一つの顔として学生と時代をとと違い、少年年取りやすく、学成り難し、ともにしてきました。これらの多くは、現在もいったところでしょうか。

まだ、現役のものもあり、振り返るという心

2 ．さて、最終講義で、なにをお話しすれ境になっているわけではありません。

ばよいのか。私の恩師の憲法の巨匠、小嶋和― 112 ―5 ．もう少し、細かく言えば、次のように

青森法政論叢11号（2010年）

なります。

森県の情報公開条例の制定に際して、県庁のa 講義について。なによりも幸か不幸か、幹部と激突することによって、さまざま考え弘前大学赴任時から、「日本国憲法」「法学」たことに基づいています。④は、放送大学や「憲法」「行政法」の受講生数が、大変多かっ弘前学院大学の大学院で、この分野の講義やたことがあります。一時は、毎年半期で1000論文作成などを指導したことが基礎となって人を越えたことも何年かあります。恐らく、います。地域社会研究科の今後の展開を見守大雑把な計算で、2・3 万人を超えるのではりたいと思います。

ないか。最近コース制になり100人程度になりました。憲法ゼミ生の数は、10年余りで80

6 ．さて、少しづつ、研究、学問人生論に近づけてお話をしたいと思います。
a いちばん困るのは、先生は何の先生です

数人ぐらい。
b つぎに、学生のクラブ活動の顧問についか、と言われるときだ。普通は、「法律」、「憲て。具体的には、卓球部と競技ダンス部の顧法」をやっていると一応答えてきている。が、問をし、学生とつきあってきました。というそれ以上に、どんなこと？と突っ込んでこらより、自分もスポーツをやりたくてこっちかれたときには、もう説明できない。権力分立ら押しかけたということです。卓球部の学生でいう「立法」の研究です。というものの、とは、コンパで明け方まで飲んだこともありいつもそればかりやっているわけではない。

ました。部員が書いた冊子を毎年発行していまた、なぜそれをやっているの、と聞かれるます。競技ダンス部のほうは、一時つぶれかと、それも答えは難しい。実は、もう少し奥けた部を立て直し現在では50名を超える人気にある法規範とか事実とか、人間や国家といサークルで、東北、いや全国的にも強い選手

うことに日夜悩んでいるわけです。

を輩出しています。競技会では、ライバル関また、学生が聞きに来る、講義で説明する係になることも間々あります。私にとり頭と憲法何条の解釈、学説・判例の流れなどとい体は車の両輪のように使わないとどちらもううことを研究として、やっているわけではな

まく行かない、調子が崩れるということでしい。そういうと、学生はきょとんとする。講た。

義で説明していることは確かに公務員試験やc また、地域社会研究科について。人文で司法試験に必要な「憲法」であるが、その解公共政策講座ができるころ、私も、純粋学問釈学説を、整理して覚えて講義している訳でとは異なる、① 現代医療と自己決定権、②はないのです。外国法制度や思想、そして、地方自治・分権の可能性、③情報公開法制、哲学や歴史上の意味を考えながら、一般に言④社会福祉法制と現実といった、諸問題に関われていることに疑問を感じつつ、現在の学わることになりました。①は、医学部の倫理説を批判的に説明して見せているのです。

委員会で、脳死や生体肝移植、体外受精など

b そこで、私のライフワークは、「立法」について考えることになったことによりまであり、学位論文は「ドイツ『法律』概念のす。現在では、殆ど毎日のように学内便にて研究序説」であること、さらに「立憲理論の届けられる倫理申請書類に目を通すことに主要問題」などの本を書いている。そして、なっています。膨大な資料になります。②は、目下「憲法理論研究」という本を準備していかねてからの理論研究をもとに平成の地方分ると言うことにしています。

権改革のあり方を地域社会研究科の大学院でc これで、間違いはない。ただ、その研究講義を展開していることと関係します（毎経緯はどうであったか。まず、恩師の小嶋教

年、受講生が何人かありました）。③は、青授は、ドイツの G・イェリネックの「一般国― 113 ―青森法政論叢11号（2010年）家学」を読むように薦められました。併せて、法・行態法」の区別も、究極的には、「人間C・シュミットと H・ケルゼンを読み始めての行為」を問題にせざるを得ないのです。そいました。私が憲法研究を始めた頃、どうしうすると、「法規範」内部においてどんなにても分からなかったことは、東北大学の憲法か精緻な純粋法学にあっても、実際の法解釈の先生方が言われることがそれぞれ同じでな学上の問題を考えるうえでは、やはり「国家」

く、ずいぶんと違っていたということでありに対峙する「権利」とか、様々の「法関係」ました。当時、東北大学法学部は、第二期のと「人間」とのつながりを定型的に配慮せざ黄金時代を迎えていて、憲法の小嶋和司、菅るを得ないと思われます。

野喜八郎、樋口陽一、行政法の柳瀬良幹、藤その意味では、G・イエリネックから R・田宙靖（さらに民法の幾代通、鈴木禄弥、広アレクシー当たりで、絶えず現実を配慮する中俊雄、刑法の荘子邦雄、政治学の宮田光雄

実定憲法学が必要であり、一般法学として「法先生ほか）の諸先生方といった実に大変な規範」内部分析ではH・ケルゼンによるとい面々でありました。しかし、だんだんと分かっうことでよいのではないかと思います（［第 1てきたのは、その思考の背後に西欧の憲法学図］）。

があるということであった。小嶋教授だけは

f もう一つ、昭和56年にドイツ、フライブ

誰というのでなく、実定憲法論と言うことでルク大学の K・ヘッセ先生のもとで、在外研ありましたが、いまでは、P・ラーバントに究をすることができました（そこには、期せ近いのではと考えています。

ずして拙見に近い立場だった E・W・ベッケ

そこで、自分は「立法」権について、これンフェルデ教授もおられました）。

らの様々の学説群をくぐり抜けて全体的に体が、今日ドイツは連邦憲法裁判所一色です

系化できれば、それらの諸々の立場への評価が、もっと国法学を振り返り、またその先をも可能になると考えて、学位論文では、その思考する必要があるのではと考えています。

全体的構図がそこに展開されています。

つまりは、不可知論を前提とする権力分立にd そのような作業から、ひとつ、公法学でおいて司法国家化は、Skepsis（懐疑論）か用いられているキー概念、例えば「公法・私ら Kasuistik（決疑論）へ一気に傾斜するこ法」「組織法・行態法」「内部法・外部法」「法とになるのではないか、ということです。少律の一般性」など、こういったいわば道具概し、補うならば、戦後日本の憲法学で久しく念が議論において必ずしも吟味されないまま所謂二重基準論というアメリカ型が支配してに使用されていることに気づくことになり、きましたが、近年刑法の構成要件理論と似たそこから広く一般の諸問題においても議論のドイツ型の三段階（保護範囲、規制、正当性）レベルの相違を配慮すべきことという提言をの憲法的推論が有力に主張されています。

してきました。

が、これも、司法判断の過剰な自信に根ざす

e 最近では、これらに加えて、やはり「国家」とか「人間」の位置をどのように配慮すべきものではないかと言うことを考えてみる必要があると思います（［第 2 図］）。

かということに悩むようになっています。
「法一例を挙げると、平成20年最高裁は、国籍規範」学は、それはそれとして、今なお打ち法 3 条 1 項が外国人女性と日本人男性との間負かされ得ない確固たる体系を維持していまの非嫡出子につき、国籍取得に際し父親が認す。が、国家と個人の「法関係」である人権知すること以上に法律婚まで求めることは時論では、「国家」というものを使用せざるを代遅れで何らの合理性もなく、その部分は憲得ないことは明らかであるし、また、「組織法違反であるとしました。が、従来の立法が― 114 ―憲法学の過去・現在・未来

法律婚主義を採ってきていて、それを「司ドイツなどでは、他の大学から引き合いが法」で否定する場合には、しかるべく国民意あれば、待遇をよくしてくれるということを識の変化をきちんと論証した上でなすべきで聞きますが、僕はそれを期待することなく何あり、そうでなければ制度改正をまずは「立度も断り続けてきました。この大学にいたほ法」でなすべきではないかということがありうがよいとの判断からです。
b それで、研究がはかどったのか、と言うます。
7 ．そろそろ、纏めに入らなくてはなりません。

ことについては、時間の都合もあり、詳しくは立ち入ることができません。目下、『憲法a これはおそらく私だけでなく、けっこう理論研究』いう書物をはじめ発表を準備中で少なくないと思いますが、弘前にきて最初かす。後世の研究者が、この研究意義を振り返っらここにずっと長く居ようと考えなかったのてくれることがあれば、それに勝るものはあではないでしょうか。私もその一人で、数年りません。その要諦は、つぎのようです（別かなと。が、いまでは、35年も居てしまった

紙再録）。
（1）「 憲 法 」 に Verfassung と Verfassun-のです。
私をこちらに呼んでくれたのは、当時の人文学部長で、商法学者、大塚市助先生と、民gsrecht とがあり、「憲法」学はこの二部から構成される。

法学者の長尾治助先生でした。公募ではあり（2）「組織法・行態法」論は、この後者にません。大塚先生はジャック・マリタンの著有効な議論である。が、「法規範」は最終的名な訳本があり、長尾先生は消費者法の草分には「人間の行為」を規律するものであるこけで、その後立命館に移られ、現在京都で弁と。

護士をしておられます。いまでもおつきあいは続いております。

（3）実定憲法論ということは、理想を語ることではないということ。1 つは、マルク

それでも、果たしてこの地で、うえのようス憲法学、2 つは、人民主権一元論、3 つは、な構想を維持・発展させて「憲法」で店を開

法規範至上主義に与するなら楽である。現実

いていけるかについては、不安もありましの「憲法」はその手前にある。

た。これまで何度となく、転出の誘いがあり、8 ．a 最後に、弘前大学は、私にとって適なぜそこにいるのかと、批判されるようにも正規模の、住みやすい仕事ができる大学だとなりました。「弘前」ということが、周りに思います。かなりいい教授陣で、個人専門店知られてくるようになり、かつて旧制弘前高的な布陣であること。が、極端な格差主義を校卒業生に、2 人の著名な憲法学者がいるこ廃して、目立たない領域をも目配りされ、まとと結びつけられるようになっています。1

た大事なこととして自分の基準・立場保持の人は、京都大学の大石義雄氏、もう 1 人は東ために、他をおとしめるということのないよ

大社研の奥平康弘教授です。が、別に彼らをうにということがとくに注意点でしょう。共意識しているわけではありません。現在の心存共栄という訳です。研究費がさほど多くな境は、良くも悪くも、ここに居てしまったとくとも、きちんと学界をリードし、又はトッ言うことです。でも、正解であったかもしれプレベルの業績を挙げられる分野もありまません。中国のことわざに「人間万事塞翁がす。

馬」というのがあります。禍いが福に変わり、

b また、30数年にわたる研究費でそろえた福が禍となるものであることの例えとされま

図書、文献は、代え難い格好のライブラリーす。となっています。ほかの大きな図書館にも負― 115 ―青森法政論叢11号（2010年）

けない僕に合わせたライブラリーといえま「憲法理論研究」の要諦（1）「 憲 法 」 に Verfassung と Verfassun-す。誇れる一つとなっています。
c 幸い私は改革前の教養部時代から、例えば先輩教授から個人的に予算上の援助を受けgsrecht とがあり、「憲法」学はこの二部から構成される。

たり、面倒を見て頂いてきました。

（2）「組織法・行態法」論は、この後者にd さらに、何人かの先生と頻繁に学問論上有効な議論である。が、「法規範」は最終的の議論を繰り返して刺激を受けてきました。には「人間の行為」を規律するものであるこ

まだまだ、諸先生の業績を吸収することがでと。

きないままなのですが、大変感謝しています。

（3）実定憲法論ということは、理想を語e 公共政策、法学コースのメンバーの皆さることではないということ。1 つは、マルクんに対して、大変優秀な先生方がそろい、心ス憲法学、2 つは、人民主権一元論、3 つは、強く感じています。今回の企画につきまして法規範至上主義に与するなら楽である。現実も感謝申し上げます。の「憲法」はその手前にある。

f 繰り返しになりますが、学生の皆さん、諸先生がた、事務職員の皆さんに感謝し、そして、弘前大学、人文学部の末永い繁栄をお祈りしまして、最終講義を締めくくることにいたします。ご静聴どうも有り難うございました。

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