青森法政論叢15号（2014年）

面会交流原則的実施方針に対する疑問－心理学的知見の教条化を排した実務運用はどうあるべきか－
渡辺

義弘

目次
Ⅰ

はじめに

Ⅱ

紛争の実質と実施方針の背景
1 ．面会交流紛争の真の焦点
2 ．原則的実施方針採用の原因

Ⅲ

面会交流原則的実施方針
1 ．理念把握
2 ．方針と運用

Ⅳ

検討
1 ．心理学的知見の教条化についての評価
2 ．特段事情の苛酷な一元的絞り込みの評価
3 ．裁判所の司法政策に求められるもの

Ⅴ

関連する諸問題Ⅵ

結語

野については、既に梶村太市教授による先行Ⅰ研究（2）がある。筆者は、紛争の実相にふれる

はじめに
家庭裁判所実務における面会交流紛争の解決は難問である。在野法曹の立場からは依頼

在野の実務体験の視角からこの問題を究明していきたい。

人の苦悩が分かる。家裁による解決がさらに当事者の矛盾をはらみ無力である体験に接すⅡることが多い。2012年頃から東京家裁における面会交流の原則的実施方針の実務運用を体

紛争の実質と実施方針の背景
1 ．面会交流紛争の真の焦点（1）焦点となる子の父母の利益の葛藤

系的に整理し紹介する文献（1）に接するように面会交流紛争は「子の最善の利益」をめなった。この実務運用の基本思想は、既にかぐって争われる。しかし、筆者の実務的体験

なり前から全国の家裁実務の一部を支配し、では、まさに、紛争の本質は、親相互の自ら

いまや大きな影響を与えようとしている。この利益（多くは精神的苦痛を軽減する利益）

こに何らかの問題はないだろうか。また、紛をめぐる葛藤にある。この焦点を重く見据え争の多発、拡大、泥沼化の真の原因は何だろる必要がある。
円満な婚姻関係にある両親の場合はどううか。
本稿の目的は、これらの問題意識に基づか。例えば、その一方が、単身赴任などで長き、上記原則的実施方針の中に潜む心理学的期に別居していても、他の一方の元で過ごす

知見の教条主義と、それが紛争の現実との間子と面会し交流することは、その子の心神のに引き起こす軋轢とを考察し、その審理はど成長にとって有効かつ大切な機会となること

うあるべきかを探求するものである。この分は言うまでもない。まさに子ども中心の、面― 34 ―

青森法政論叢15号（2014年）

会や交流が実現する。またそれにより、別居だけ無分別で強大な感情が隠れているかを理している親も、子と日常生活を共にしている

解しない。さもなくば、不平が映し出すのは親も、いずれも心が癒され、なんらの矛盾も奥深い悲しみではなく、常に連れ合いへの怒生じない。

りだけだと思いこんでいる（4）。」「法廷闘争のしかし一転、婚姻関係が破綻し深刻な葛藤

根っこは往々にして、多くの時間を子供と過と憎悪のなかにある両親に、同じ原理を強要

ごしたいという親の単純な要求ではなく、大することはできない。しかも、全体の離婚の人の絶望にあるのだ（5）」と。

中で約 1 割を占めるに過ぎない家裁での離婚

これらの指摘は、解決の焦点が、親自身のに関連する面会交流をめぐる紛争の本質は重人間的本能と深い苦悩にあることを物語る。

く深いものがある。

（2）非監護親の「寄る辺のない孤立感」

レーゲンスブルク大学教授デイター・シュ

家族社会学による核家族の分析は次の特徴

ヴァープは東京での講演（3）で次のとおり、そを明らかにする（6）。わが国の核家族の割合の心理的理由を分析している。

は、1920年から2000年までの80年間に55％か「a）『自分自身の』もの，したがって自らの人格のら60％に増加した程度である。しかし、その一部と考えてきた子を失うことは，その人の心的・質は大きく変化した。①家族規模が小さく

社会的構造への深刻な介入を意味します。その人がなった。②一代限りの家族になった。③個人

子供中心の生活をし，職業生活その他人格の発展にの自立がすすんだ。④社会が機能化したた

関して子のために大きな犠牲を払ってきたとすれば，め、家族への情緒的依存が増した。―という尚更なことです。」「離婚によって，それまでの生活点である。すなわち、現代の核家族は小さく

世界が破壊されてしまうのに加えて，子供とも別れ身軽である。この身軽さは同時に不安定でもなければならないとなれば，まさに精神的破滅になある。

りかねません。」「b）「離婚訴訟はしばしば当事者に

一方、政治の流れも深刻である。1980年代

一連の罪悪感を残し，当事者はそれを正当化したいにイギリスの「サッチャリズム（7）」、アメリという強い要求に駆られます。」「つまり，親達は，

カの「レーガノミックス（8）」が動き出した。

子供達に対しても自らを正当化しようと望むのです「小さな政府」を目ざし個人の自助努力、自が，そのためには子供達に対しても影響力が存続す

己責任を求める新自由主義（新保守主義）でることが大体において前提になります。」「自己確証ある。この経済政策と政治思想は、10年ないと自己正当化の欲求が少なからぬ役割を果たす」た

し20年のサイクルの遅れでわが国に浸透してめ「激しく争うことにもなるのだと，いえるのでしょしまった。それは、わが国の社会に幾筋ものう。」「c）「妻が―多くの場合子供も連れて―夫のも亀裂を生んだ（8）。そして、これが重層的に若とを去ったというような場合には」「自分に対して著い成人層を飲み込んだ。大量の非正規雇用

しい不法がなされたと確信する強い被害者感情が結層、正規雇用者の地位の危機、中小企業と大び付くことになります。」「子をめぐる闘争は今日，企業との就労の二重構造、男女・人種によるこの『不法秩序』に対する闘争と化して組織化され就労格差などが相乗した。相対的貧困率が高るに至っています」

まった。このような成人層に、具体的人間関影響力あるアメリカの心理学者ジュデス・係の中で目標を得ること、自らの存在を承認

ウォラースタインの実態調査の結論は、さらされ「生の意欲」を高める場が失われていっに問題の本質に肉迫している。ウォラースタ

た。この承認の場が小さな核家族であったと

インは述べる。「弁護士や判事・調停人を含するなら、婚姻関係から離別後の非監護親はむ多くの人々は、理性的な不平のもとにどれ「真空の浮かぶような寄る辺のなさ（9）」を痛― 35 ―

青森法政論叢15号（2014年）

感するであろう。子に対する面会交流というた継続的な行為の履行義務者の立場に置かれ家裁の権利形成策の副作用に非監護親が意識る（13）。そのストレスの高低は事案により多を集中していく必然性が生まれた。本来は、彩である。例えば、親権・監護権獲得紛争は総合的な社会政策としての救済策が必要であ

面会交流紛争と不可分である。先行する親る。

権・監護権獲得紛争において、代理人弁護士（3）監護親の面会交流義務の「感情労働」性

は依頼人の監護親に、面会交流に対する「寛梶村教授は、近時の家裁による面会交流の

容性のテスト」（フレンドリー・ペアレント・ルー

原則的実施の遂行の結果として次の実例を紹（14）
ル）の意味を説明する。高葛藤事案の監護介する。

親は愚かではない。裁判官の面前で本心を「ある母親は調停委員から面会交流は親の権利だか

語って不利益を受けるのを恐れる。本心を語らこれを認めなければ親権・監護権が奪われると聞らない依頼人を、高みに立って弁護士が責めいて子育てに自信をなくし母子心中未遂まで起こしることなど人道上できない。このような経緯たという（伝聞）」別の「ある母親は調停委員と裁判などを含めて「感情労働」性をもった役務を官から面会交流を強引に説得され，わけも分からな

監護親が負担することになる。現在の家裁は

いまま，言われるとおりに調停を成立させたが，生「寛容性のテスト」には注目しても、監護親きているのか死んでいるのか分からないような無表の「感情労働」性に基づくストレスの受忍限

情の裁判官（当事者の表現そのまま）の顔がその後度（神経の強弱による個人差があるのは当脳裏から離れず，悪夢に促されて，母子ともに精神然）をそのメンタルにまで立ち入って検討のに変調を来したという。また，子どもが嫌がる面会テーマとしていない。監護親に対してはこの交流を実施された結果精神障害を来し精 神科への通点の救済策が求められる。

院」をした（11）。

監護親の代理人を経験した弁護士は、上記の梶村教授の紹介する究極の被害に至らない

2 ．原則的実施強化の背景（1）離婚後の共同親権・共同監護の法制を程度なら、多数の監護親から面会交流につい検討する研究の高まりての精神的苦痛の胸中を聴き、対応に苦慮している。

1980年代以降、親子法・家族心理学の研究者の内部で、先進欧米諸国で法制化されて近年、労働法の研究者により、「感情労働」

いった離別父母の共同親権・共同監護の法制（「感情管理労働」ともいう）の概念が、新たの紹介・有用性の検討の研究が時と共に高な研究テーマとなっている。「感情労働」とまっていった（15）。そして、当初は「まだ、は、「自己や他者の感情管理を核心もしくは実験段階である」と評価された（16）この法制重要な要素とする労働」と定義され、現代社の有用性を、親権・監護権獲得紛争を解決す

会のサービス労働に不可分に内在する。それる鍵として注目するようになった。裁判所内

は、感情の可視化としての「演技労働」も含

部では、とりわけ心理学の専門性を自負する

み、労働者自身が怒りや衝動的行動を抑制

家裁調査官の世界に影響が強く、立法論としし、感情管理が強く求められる労働である。

ての限界を、面会交流の強化として取り組も

そのため、労働者はたえずストレスにさらさうとする志向が支配的となった（17）。学会でれ、結果的にメンタル不全に陥りやすく、うは、面会交流法制を、比較法的に研究する熱つ病などによる労働不能の原因になる（12）。

意も高まった（18）。一方、このような動きに

面会交流紛争の監護親（梶村教授の実例の呼応して、日弁連家事法制委員会など在野法ように母親が多い）は「感情労働」性を持っ曹の内部でも、離婚後の共同親権に向けての― 36 ―

面会交流原則的実施方針に対する疑問

法改正が必要かについての議論が、真剣に行しては、家裁の養育費算定表の改革・養育費（19）

われる状況になった。これらの流れが一の支払確保制度を切実とし、面会交流は DV

体となって、裁判所の面会交流原則的実施の事案などを除き子どもの成長と安定に良い効運用方針を励ましたことは容易に想像でき果をもたらすという視点（22）の方が強いよう

る。

である。

（2）非監護親の団体による家裁での実務運用批判と立法改革運動

Ⅲ

2008年に国立市で発生した運動は、2010年

面会交流原則的実施方針
1 ．理念把握

頃までに、一般社団法人の「共同親権運動

2011年に成立公布された民法一部改正を契ネットワーク（K ネット）」をはじめ、全国機として、東京家裁において採用されたこのに13団体に及ぶ非監護親の団体の運動に広方針は、全国の家裁実務に大きな影響を与えがった。そして、この間、「親子の面会交流ている。この方針は、家裁月報64巻 7 号 1 頁を実現する全国ネットワーク（通称、親子

以下に、細谷郁、進藤千絵両判事、野田裕子、

ネット）」が生まれ、別居・離婚後の、親子

宮崎裕子両家裁調査官により発表された「審交流促進の民法改正、単独親権制度から「共理の在り方」としての方針が骨格をなす。そ同監護」制度への移行を求める活動を展開しの方針を支える理念把握の定式的表現は次のた。その中には、個別事件と裁判官、家裁調

とおりである。

査官の氏名とを例示し、体質の改善を求める「我が国及び海外の心理学の諸研究から

意見書

を最高裁の責任者あてに提出するは、一方の親との離別が子にとって最も否定活動などもあった。2011年頃にはこのような的な感情体験の一つであり、非監護親との交諸団体が「親子断絶防止法制定を求める全国流を継続することは子が精神的な健康を保連絡会」を結成し、法務委員会で質問する国

ち、心理的・社会的な適応を改善するために会議員の支援もなされた。そして、2014年 2重要であるとの基本的認識が認められるな（20）

月、「親子断絶防止法」制定を求める院内集

ど、子の福祉の観点から面会交流を有益なも会が開かれ、、翌 3 月18日、自民、公明、民のととらえる意識が社会の中の定着しつつあ

主、みんな、維新、結い、の衆参43名の議員

る（23）」（下線は引用者）。

が名を連ね「親子断絶防止議員連盟」が設立された（21）。法務省や最高裁関係者に対する2 ．方針と運用

議員の質疑も熱心である。裁判所の面会交流（1）その方針（24）

原則的実施の方針には、これらの運動の反映

上記の理念把握に基づく方針である。

も否定できない。

【基本方針】（3）監護親側の運動

面会交流を禁止・制限する特段の事情なき

監護親側の団体にとっては、ひとり親の経限り面会交流を実施する。

済生活の窮乏と社会保障制度の不充分不合理【特段の事情の判断方針】 特段の事情（禁に直面し、支援施策と制度改革を求める運動

止・制限事由）は、監護親が主張することのが急務であることが伺われる。ネット上で多い次の①から⑤の類型毎に以下の方針に基は、シングルマザーの面会交流に対処する憂づき判断する。①

非監護親による子の連れ

鬱や、家裁調停に対する不満の声が流れてい

去りのおそれ

非監護親による子の虐待る。しかし、「しんぐるまざあす・ふおーら

のおそれ等

③

む」など監護親側の運動の指導者の考え方と

暴力等

子の拒絶

― 37 ―④②

非監護親の監護親に対する⑤

監護親又は非監

青森法政論叢15号（2014年）

護親の再婚等という根拠の評価①については、禁止・制限事由ありとす

面会交流の有益性の意識の定着を調査するる。但し、過去に子の連れ去りがあったとし場合の核心問題は、家裁に登場し面会交流のても、その違法性について非監護親の理解を可否、程度が争われるという個性をもつグ

得て、第三者の立会、面会場所の限定等によ

ループの母体の意識が重要である。なぜなる防止条件を定めることによる実施可能性のら、このような当事者に適用する方針を東京ある場合は、同事由に該当しない。②につい家裁が打ち出したのであり、争われる程度がては、禁止・制限事由ありとする。但し、診高くなる事案ほど、この方針が必要になり適断書、写真等の客観的資料がなく事実認定困用されるからである。

難な場合は慎重な判断の必要がある。③につ社会の常識としては、心理学者に言われる

いては、子が精神的ダメージを受け、現在もまでもなく、無理なく面会できる事案は子に回復できていない場合は、禁止・制限事由あとって有益であり、面会することに苦痛が激りとする。但し、DV の存在、子の精神状態

しく揉めている事案は有益とは言えず、または、監護親の報告だけでは足りず、家裁調査

有害な場合もあるということではないだろう

官の調査が必要となる場合が多い。監護親のか。

PTST（心的外傷後ストレス傷害）が子に悪ウォラースタインは、アメリカの共同監護

影響を及ぼす旨の主張に対しては診断書、保についての調査結果を次のように述べてい護命令の決定書等の証拠により判定する。まる。

た、子の意向、年齢、発達段階、親族の協力「これは一筋縄ではいかない。ある年齢の子供にはの有無、第三者機関の利用可能性により、監

うまくいくものがその子供の別の成長段階に移行す

護親との直接接触を避けて実施可能の場合もれば有害になる場合もある。すべて子供や家庭に適ある。④については、子の年齢、発達程度、用する協定などないのだ。子供を頻繁に行き来させ事情に応じて、禁止・制限事由となり得る。

る共同監護協定は、両親が対立している子供にとっ但し、背景事情（子の忠誠葛藤、監護親の影ては有害なものだ。二つの戦場の間を行き来する子響等）を総合的に考慮し慎重に判断し、子の供たちは、肉体および精神に変調をきたす。こうし意思が真意と評価されない場合は、同事由にた子供たちは苦しみ、彼らの順応力は急激に低下す

該当しないこともあり得る。⑤については、る（26）。」「両親の仲がうまく行っている離婚家庭の子

再婚等の事実から直ちに禁止・制限事由あり

供にとっては有益なものになりうる（27）。」「共同監護とはいえない。諸般の事情を丁寧に検討する。

が役立つ子供もいれば、そうでない子供もいるとい（2）その運用（25）うことだ（28）。」「一つの規範がすべての子供にあては

上記の方針に基づき、調停委員会による当

まるはずはないのだ（29）。」「物を言うのは、親の精神事者や子への働き掛け、家裁調査官による調状態と親子関係の性質、両親の協力体制、そして子査、試行的面会交流、夫婦関係調整事件から供の年齢と気性と順応力である（30）。」

別件としての独立の判断、調停条項への面会

本来、面会交流の有益性についての理念が交流の頻度・態様・強制の緩急の判断、審判正当であるか否かは、社会の意識いかんに関手続への移行の判断などを行う。

わりなく、科学的に正しいかどうかによって決せられるべきである。科学的に正しいといⅣえないのであれば、仮にそのような社会の意

検討
1 ．心理学的知見の教条化についての評価識があったとしても、その意識の方が正しく（1）「意識が社会の中に定着しつつある」

ない。ウォラースタインが想定したような― 38 ―

面会交流原則的実施方針に対する疑問「両親が対立している」事案に、「皆がそう無など事実把握の質問とは別に、例えば「私思っているから、あなたもそう思いなさい」

は自分のことを大切だと感じる」という命題と言ったところで、その事案に有益性が客観に、「まったくあてはまらない」「あまりあて的に発生するわけではない。科学とはそうい

はまらない」「ややあてはまる」「よくあてはうものである。

まる」のいずれかに○印をつけるなどの方式（2）理念における、単純な「心理学的教条」

により、37命題について質問を行った。このの想定調査結果を青木教授が分析したところ、その東京家裁の方針発表者は、その把握理念の核心は、親が離婚した家族につき、面会交流

根拠たる心理学的知見として、次の内外の心の有無により、次のとおり得点に有意差が理学の調査研究内容を引用する。そこで、そあったという点にある。

の引用する文献・研究ごとにその内容の当否【自己肯定感の平均得点】 両親のそろってを検討する。

いる家族のもとにある回答者429人の平均得（ア）わが国の調査研究文献点21. 35・標準偏差4. 50。両親が離婚した家①

野口康彦、櫻井しのぶ「親の離婚を経族のもとにある回答者の内、面会交流のある

験した子どもの精神発達に関する質的研究―

回答者30人の平均得点20. 70・標準偏差2. 98。

親密性への怖れを中心に―」三重看護雑誌11

両親が離婚した家族のもとにある回答者の（31）
号 9 頁ないし17頁（2009年）

内、面会交流のない回答者23人の平均得点

親の離婚が、特に青年期成人期の発達段階

17. 78・標準偏差4. 63。

に焦点をあてたとき、子どもの精神発達にど【親和不全の平均得点】 両親のそろっていのような影響を及ぼすかという点の研究してる家族のもとにある回答者434人の平均得点ある。論者が、大学生男女14人、独身社会人

3. 07・標準偏差1. 00。両親が離婚した家族の男女10人、婚姻経験又は有子経験ある成人女もとにある回答者の内、面会交流のある回答

7 人に対する面接調査した結果として、ウォ者30人の平均得点。3. 28・標準偏差1. 16。両

ラースタインが述べるように、子どもの成人

親が離婚した家族のもとにある回答者の内、期又は青年期において人間関係に対する「親面会交流のない回答者22人の平均得点3. 79・

密性の怖れ」として顕在化する場合があると標準偏差1. 02。以上である。

の結論を述べる。親の離婚がそのような現象

しかし、常識的に考えても、面会交流が実を生むことは、ウォラースタインの述べるの施されている場合は、両親が多かれ少なかれと同様かもしれない。しかし、全体で 7 頁の

子どものために良いと考えて実施されている

この研究文献に、面会交流の有無と、子どものである（間接強制により強制実施される場の「親密性の怖れ」との、因果関係について

合は例外中の例外、大量観察においては希の記述は皆無である。
②

有）。その結果、それが子どもの心理に良い青木聡「面会交流の有無と自己肯定感

結果を与えたからといって、驚くにはあたら／親和不全の関連について」大正大学カウンない。青木教授も、わが国の現状において、セリング研究紀要34号 5 頁ないし17頁（2011

協議離婚が90％近い（2008年、87. 8％、厚労

（32）
年）

省）状況では、標本の抽出に困難を極めると内容は次のとおりである。青木教授は2010いう。したがって、経験則上、この研究の標

年 7 月に、授業時間を使って国立大学、私立

本となった学生中、親が離婚した学生の約 9

大学の学生計510人（有効回答）から質問紙

割は協議離婚に該当するケースと考えられ調査を行った。質問紙において面会交流の有る。家裁に登場するケースは、葛藤の程度に― 39 ―

青森法政論叢15号（2014年）

強弱はあるもの、法的紛争性の高いケースでと、厳密なスケジュールに従って親を訪ねてある。この研究の大量観察において、子どもいた子供たちは、大人になってから一人残らの自己肯定感や親和不全に良好な状態が存在ず、親のことを嫌っていた（37）。」等の厳しいするのは、面会交流のあるグループである。

現実を明らかにした。ウォラースタインら

しかし、逆は必ずしも真ならずといえる。家は、その採用した研究手法を次のように述べ

裁に登場して面会交流を争う葛藤グループ

る。「大規模な研究の多くは」「お膳立てされ（当然、高葛藤グループも含まれる）に面会

た電話インタビユーや、表面的な情報を引き交流を実施させることが、子どもの自己肯定出すアンケートなどに頼っている。信頼関係感を高め、親和不全を低くすることは、何らのもと、何時間もかけて直接話し合うことに実証されていない。

よってのみ、自然な会話のなかから予想外の（イ）外国の調査研究

話題が生まれ、統計値の向こうにある生の体①

験に踏み込めるのだ（38）」と。この研究を、

ウォラースタインらの研究（33）ウォラースタインらの25年目の追跡調査研「臨床的な描写にすぎない」「客観性がない」（34）
究の発表（2000年）
は、まさに東京家裁のなどと評価することは、その研究手法の長所

方針発表者が面会交流の効果として考えていを、あたかも短所のごとく描き出しているにる内容とは逆であった。そこで、同方針発表すぎない。

者は、ウォラースタインらの研究は「比較対②

象の統制群がない」「母集団に偏りがある」

東京家裁の方針発表者が引用するアメイト「臨床的な描写にすぎず客観性がない」などとキースの「親の離婚と子どもの幸せーメタとの批判が存在すること（35）を述べる。それ分析」（1991年）は、わが国での紹介文献（40）は、あたかも家裁調査官の世界が、それまでを読む限り、なぜ、東京家裁の把握理念の根

ウォラースタインらを讃美していた過去を弁拠になるか不明である。アメイトとキース解しているとも解される。たしかに2004年

は、既に発表されている92の研究を結びつけに、コンスタンス・アーロンズは、ウォラー

るメタ（高次）分析の手法により、全部で 1

スタインらが対象とした母集団の60家族の性万3000人以上の子どもを、学業成績、品行、格を論じている。その母集団について、ウォ

心理的適応、社会的適応、母子関係、父子関ラースタイン自身が、以前の著書などで、新係、その他の 8 つのカテゴリー別に、離婚に聞やチラシなどで子どもをもつ離婚カップル

よるひとり親家族にある半分の群と、離婚経を募集し、調査に協力する代わりに無料カウ

験のない家族にある残り半分の群とを比較しンセリングを提供したこと、応募して参加した。その結果、前者の子どもは、後者の子どた人々の多くは重大な問題をかかえていたこもより「幸せの得点が低かった」という結論と、その半分程度は男女とも、慢性的なうつを統計的に明らかにしたにすぎない。仮に得状態、ときには自殺願望を抱えていたことな点の比較に差があったとしても、それが面会どを述べていると、アーロンズは指摘してい交流いかんに原因があるなどという根拠は、る。しかし、そのようなことのない残り

この研究のどこにあるのか疑問である。しかのの半分をプラスした母集団の全体は、まさも、アメイトとキースが対象とした既研究の（36）

アメイトらの研究（39）にわが国の家裁で、面会交流の成否をめぐっ比較について、「1950年代と1960年代に行わて鋭く対立している高葛藤事案の全体像にもれた研究をもっと最近の研究と比較すると，匹敵するのではなかろうか。ウォラースタイ

最近のものについては子どもたちが影響を受

ンらは、「私の研究では、裁判所の命令のもけるという示唆はかつてほど見られない。こ― 40 ―

面会交流原則的実施方針に対する疑問の傾向は，過去数十年と比べて今日では離婚

成は、多彩な判断要素を総合してなされてい率が高くなったことや社会的にもそれが受けた。2008年時点での文献（43）によると、その入れられるようになったことが関連している判断要素は次のとおりである。

だろう（41）」と同紹介文献は解説している。

① 【面会交流の目的】 専らいやがらせ、復縁なわが国でも、ひとり親家庭が、いかに収どの不当目的の有無（有れば、制限方向の要素） ②

入、保育、教育、親の学歴、就労先などで悲【非監護親の事情】 強度の性格的偏りや反社会的惨な状態にあるかは「しんぐるまざあす・ふ

生活態度の有無（有れば、制限方向の要素）、同居中

おーらむ」赤石千衣子理事長の近著『ひとりの暴力（内容、程度、監護親・子の心身への影響、

親家庭』（岩波書店、2014年）によっても自保護命令の有無、非監護親の反省などの諸般の事情明である。

を判断要素）、正当理由のない養育費の不払（一種の③その他の各種研究

権利濫用として制限要素） ③ 【監護親と非監護親

東京家裁の方針発表者が、ケリーとエミの紛争等】 父母間の激しい感情的対立と紛争（深刻

リーの文献から引用する離婚の長期的影響にな暴力などを除き鎮静化に努め、感情対立が解消さ関するテーゼは、アメイトとキースがメタ分れない場合、他の要素と総合し、子への影響如何を析により明らかにした結果と大同小異であ判断要素）、面会交流の過程における子の奪取や合意る。同文献が、面会交流いかんの差として明への著しい違反についての紛争・非監護親の監護親らかにしたもの（42）は、親同士の紛争の激しの監護方針への不当介入や不適切な行動の、有無（有い高葛藤事案は子どもの適応に逆効果（悪いれば、制限方向の要素） ④ 【子の心身の状況、意効果）となり、紛争性の低いものはより良い

思および年齢等】 子の心身の状況に重大問題の有無

その適応が生ずるという当たり前の常識論を（有れば、否定要素）、子の意思（子が相応の判断能示したにすぎない。アメリカにおいては、わ力を有している場合は、15歳未満であっても尊重。

が国で約90％を占める協議離婚に相当するも

但し、慎重に子の真意を調査評価して判断要素とすのは存在しない。わが国の残り約10％に相当る） ⑤ 【監護親側の事情】 監護親の再婚や再婚相するアメリカの事案こそ高葛藤事案ではなか

手と子の養子縁組の場合は、子の監護状況の不安定

ろうか。

の有無（有れば、否定方向への要素）

以上の検討によっても、家裁における面会

従前の判断様式と比較して、東京家裁の当交流の紛争性をもつ事案のグループに、東京

該原則的実施の方針は、複雑多彩な判断要素

家裁が適用しようとする心理学的知見は科学をいくつかに単純化し、さらに重大なこと的根拠に乏しい。葛藤の低い事案につき常識に、監護親側からの「抗弁事実」的要件に一で分かる効果を裏付ける文献を、あたかも知元化してしまったことに特徴がある。このこ

見の「教典」であるかのように引用し単純なとは、職権探知主義によって援助されてはい「心理学的教条」を想定し、理念としたにすても、監護親側が面会交流を禁止・制限されぎない。まさに、この理念における教条主義

るべき要件を主張し証拠の裏付けに成功しなが、同家裁の面会交流原則的実施の方針におい限り、原則的に面会交流義務が形成される

ける例外の苛酷な絞り込みに連動している。

という家裁の判断枠の激変をもたらした。前記の根拠に乏しい教条的「心理学的知見」の2 ．特段事情の苛酷な一元的絞り込みの評価（1）原則的実施方針推進前の家裁の面会交適用であるから、現実との軋轢は必至である。
（2）要件事実論からの検討（44）

流形成との対比

職権探知主義の下で客観的証明責任がある

従前は、家裁における面会交流の具体的形

か否かにつては議論がある。しかしそれは、― 41 ―

青森法政論叢15号（2014年）

裁判所の判断枠組みを前提とした議論であ認定に、原則と例外を設けることへの不安にる。判断枠組みが、「抗弁事実」的側面にのあると思う。その不安をつきつめれば、裁判み集中し、それが証拠の裏付けを持たない限所で面会交流の是非を鋭く争点とする事案

り面会交流義務が具体的に形成されてしまうに、裁判所が信ずる心理学的知見をそのままのであれば、客観的証明責任の有無の議論貫いて証明不要の分野を設けることへの不安

は、「抗弁事実」的側面にしか生じない。面である。杉井弁護士の考え方が多くの弁護士会交流実施の方針の枠組みを「請求原因」的に馴染む。

と「抗弁」的との二元的に構成するか、「抗（3）裁判所の裁量統制について

弁」的のみの一元的に構成とするかは個別事

この点について、山本和彦教授が問題提起

件の当事者にとっては重大な影響がある。前している。山本教授の見解（47）を要約すれば、者を請求原因説、後者を抗弁説と呼ぶとすれ

筆者に誤解がなければ次のとおりである。①

ば、東京家裁の当該方針は抗弁説である。抗

職権探知主義と主張の概念は論理的に相容れ弁説は在野の実務家の多くの弁護士に違和感ないものではない（人事訴訟は主張の概念ををもたらす。要件事実論に造詣の深い伊藤滋

想定している）。②総合判断型一般条項（民夫教授もこの点につき、抗弁説的な裁判所の法766条の「子の利益」なども同教授は想定運用方針につき、「相当数の弁護士さんがそしていると考える）の審理においては、訴うではないと思っておられる（45）。」と率直な訟、非訟の区別なく、証明責任の観念は妥当

感想を研究会の意見交換の場で述べている。

しない。個々の事実毎の証明度を踏まえて、

杉井静子弁護士は、「少なくとも、『申立人とそれを総合判断の一要素とすれば足りる。③子の面会交流は、子の健全な成長にとっては結果として総合判断型一般条項においては要不可欠である』『申立人と子はもともと良好

件事実も機能しない。④要件事実の考え方そな関係あった事実』『遅滞なく婚姻費用や養のものでなく、その基本的発想は、裁判官の育費は支払っている事実』は申立て時の要件

裁量を統制するという点に意味がある。しか事実といえるのではなかろうか。それに対しし、その発想のみでは不充分で、具体的な手て相手方からの『①子が申立人に対していま続の中で裁判所と当事者との間での、法的観だ恐怖心を抱いている事実』『②子が面会を点の対話に基づくルールに関する共通認識の拒否している事実』『③子に申立人との面会形成が必要である。⑤裁判官の裁量は、考慮を勧めるだけで身心症状（じんましんの発された事実を総合して、およそ通常人であれ

疹、急性胃炎等の症状）が出現する事実』『④

ば、合理的に導くことのできない結果の裁判申立人が突然学校や保育園に現れたため、子になっていない限りその裁判は違法とはいえがパニック症状を起こした事実』等は、抗弁ない（逆に言えば、なっているときは違法と事実と把握できるであろうなる）。

。」と述べてい（46）

る。しかし、東京家裁の抗弁説の考え方によ

以上の山本教授の見解について、とりわければ、申立人に、非同居親であるという申立②の点について筆者は納得できる。④の点に適格さえ明らかになれば、子の利益を害する

ついては、審理を担当する裁判所と当事者と特段の事情（「抗弁事実」的側面）が認めらの力関係の現実から見てイメージがつかみにれるときに限って、例外として、面会交流がくく、実現性に疑問が残る。しかし東京家裁否定されることになる。抗弁説が相当数の弁の方針に関し、山本教授の問題提起は重い。

護士に違和感をもたらしている理由は、「子（4）弁護士実務の視角からの評価の利益」をめぐる総合判断型一般条項の事実

弁護士は、依頼人の生の現実に直面する。

― 42 ―

面会交流原則的実施方針に対する疑問

依頼人は監護親のときも、非監護親のときも得た当事者も散々振り回されたあげく、トーある。自らの依頼人にとって有利な事実や事タルで見れば不利益そのもので、結局その要情を必死になって主張、立証する。非監護親求は実現しない。これらの展開は、例えば次側に立ったとき、裁判所が、心理学等の「教のとおりである（以下、事例は一切の個人情典」を根拠に入口での主張、立証を免除して報を含まない、起こりうる想定設例である）。

くれたからといって、目標達成が楽になった（ア）事例などとはとうてい思えない。なぜなら、事実

A は、事実婚解消後、パートナー（以下、「妻」との力ほど恐ろしいものはない。裁判所の心証呼ぶ）の手許の 1 歳と 2 歳の子を認知した。まず養を最終的に動かすのは事実である。法律論な

育費の家事調停が成立し、A は「妻」に対しその養どは後付けの理屈になることを、弁護士は今育費として月額 5 万円を以後 4 年に亘って欠かさずまでの経験則で痛いほど知っている。監護親

支払い続けている。その支払いが始まってまもなく側に立ったときは、なおさら、事実の力を意「妻」から A に対する慰謝料請求訴訟が開始した。A識する。双方が、主張立証責任的な構成がども「妻」に対し慰謝料請求の反訴を提起し、その係

うなのかなどと検討するまでもなく、「子の争が 1 年数か月続いた。ちなみに DV などは一切な

利益優先……」という総合判断型一般条項にいが、A のうつ症状の兆しが争いの原因である。判つき、自らに有利な多彩な事実の主張とこれ

決は、双方の慰謝料請求を棄却し確定した。独立しを裏付ける証拠の提出を行う。「請求原因・た面会交流調停のみが延々と続いた。A のうつ状態

抗弁の積極否認」的事実、「抗弁・請求原因

は高葛藤の中でどんどん進行した。うつ病の原因はの積極否認」的事実を問わない。そして効果子に会えないことにあり、面会は好影響との医師の的に裁判所の心証を動かそうとする。子の利診断が出た。 1 年半続いて調停は審判手続に移行し益を押し立てたからといって、実は親の利益

さらに 6 か月後に審判がなされ確定した。この間、が不可分に密着している。弁護士の依頼人は「妻」は試行面会交流にも断固として一切協力しな親である。親の利益（それは、親の精神的苦かった。「妻」は調停の期日にも欠席が多く、出席し痛の軽減による精神的利益であることが多ても絶対に A とは顔を合わせなかった。そしてこのい）を弁護士は同時に守らなければならな

間、A と同居した父母は A の様子に気が気ではない。

い。Ⅱの 1 ．で述べたとおりまさに紛争の真夜、A は 1 人で外出する。父や母はこっそり A を尾の焦点は父母の利益の葛藤にある。いくら裁

行する。前に A の車には練炭が持ち込まれていた。

判所の機関が理想論を述べたからといって、うつ病は自死に注意しなければならない。A は職場

その裁判官、調停委員、家裁調査官が、子のでもミスが多く、孤独であった。A の面会交流の要

一生について責任をとってくれるわけではな

求は子の利益以前に、まさに A 自身の要求であった。

い。その責任を負担するのは親である。だか

審判の主文は、「妻」に対し、年 4 回、 1 回当たり

らこそ、紛争の解決には親の納得が必要であ

2 時間の面会交流を命じた。債務名義となりうるよる。裁判所が教条的「心理学的知見」に基づ

うに日時、受渡場所・方法も、きちんと特定されてき判断しても、それにより受忍限度を越えるいた。しかし、その 1 回目の面会交流すら「妻」の不利益を受ける当事者は納得しない。必ず現

協力は得られなかった。今後の葛藤が思いやられた。

実との間で軋みが生ずる。その判断には従わA の代理人弁護士は間接強制の申立を A に打診した。

ない。新たに不服申立の手続にエネルギーを

A は間接強制の申立などすれば、どんな混乱が起き注ぎ、または別件の係争を準備する。強制執るか判らないので、申立しないでほしいと自ら訴え

行には別の対策を考える。それが人間という続けた。いくら立派な主文による面会交流実施の債ものだ。結果的に裁判所のその判断で利益を務名義があっても、事実上、執行することができな― 43 ―

青森法政論叢15号（2014年）

い。間接強制などすれば、ますます葛藤が強まり、高まった。C は別居中の夫と、「月 2 回程度」「日時権利者 A 自らの病状が悪化する。A は自らを守るた

方法は、その都度協議」により 1 歳の子を面会交流めに自粛せざるをえない。「妻」はこのことを十分にさせる条項の調停を成立させた。その後、C と夫と見通して断固たる対応をした。現実の面会交流紛争の離婚調停、次いで訴訟が始まった。別居して間もは、裁判所が頭の中で考えるようには動かない。千ない時期に、C と夫の母が、路上でその子を奪い合差万別の事案は、事案毎の自然法則と、自然法則にい乱闘になった。夫の母は傷害を負った診断書を取添った力関係が事を決する。

り C を刑事告訴した。C はかなり長期にわたり、警（イ）事例

察から取調を受け、検察庁からも任意出頭の呼び出

B の破綻した婚姻生活はまさに修羅場であった。

しをうける状態で離婚訴訟は続けられた。離婚は判DV はない。しかし、深夜の 3 時まで毎日のように決により認容された。C に対する夫（離婚後は元夫）

妻との大声での口論が続く。夜が明ければ B は勤務の面会交流要求は極めて厳しかった。 1 年10か月の先での責任の重い早朝の会議が待っている。心の平間に28回の、各午前10時から午後 5 時までの長時間穏のために離婚紛争は一刻も早く決着させねばならの子との面会交流が行われた。C と子の住居は甲市、ない。離婚調停で妻と同居する小学生の 2 人の子に夫（元夫）の住居は乙市にあった。、車で 2 時間弱の対する面会交流の要求は持ち出せなかった。調停期

距離にある。C の職場は土日祝日が忙しい。夫（元夫）

日に立ち会った家裁調査官が、B が何も言わないのの職場は土日祝日を休日とする。子の体調管理、受に、しきりに面会交流はどうするのかを尋ねた。B

け渡しを含め容易なことではない。離婚後、元夫はは黙っていた。とりあえず離婚が急務であった。面

C を相手に面会交流強化の調停申立をした。そして、会交流の件を持ち出せば大元の離婚紛争の決着がど

宿泊付きの面会交流、保育所の行事への参加、子のれだけ難航するかは目に見えていた。離婚調停が成風邪などの通院につき医院に同行しての病状確認、立し、妻が子らの親権者となった。しかし、実は B子の様子の動画映像の交付などを求めた。C も面会

にとって子と会うことは、B の「生の意欲」を高め

交流回数削減の調停申立をした。いずれも審判となるために救いとも言うべき要求であったことが後にり、面会交流回数が「月 1 回程度」に削減された。

判る。B は 2 人の子の養育費月額 7 万円を律儀に別抗告審でようやく確定した。すると、元夫は C を相れた妻に送金して 6 か月が経過した。突然、B は 1

手に地裁に、面会交流の債務不履行による損害賠償

人で住んでい家で自死した。自死の前日、B は勤務の民事訴訟を提起した。地裁は、C の面会交流不履

先の上司から仕事の上で強く叱責れた。しかし、B行の16回分につき、 1 回当たり1000円、計 1 万6000の父母は、B が 2 人の子に面会交流を求める調停申円を元夫に対し支払うことを判決で C に命じた。元立をするか否かに毎日悩んでいたという。子の利益夫は控訴した。控訴審判決により 1 審判決は確定し以前に B 自身の心の問題であった。B の遺書にはそた。C はこの 1 万6000円を支払った。元夫は離婚判の気持が痛切に綴られていた。他に推測される悲劇

決の中で命じられ債務名義となった養育費の支払いの引き金があったとはいえ、B は、そもそもこれかをストップした。以後、面会交流は事実上不能となっら展開される現実との軋みによる精神的ダメージを、た。C も何年間かにわたり滞納が高額に累積してい予測したからこそ、離婚を急ぎ、面会交流要求を自る（今後ますます累積する）養育費について、元夫粛した。これも自然法則による一つの決着であった。

の給与差押えなどを保留し続けることが面会交流のこの事例も、面会交流が親自身の奥深い要求である

事実上の阻止の保障になっている。C が別居中の監こと、裁判所の思惑や理想どおりには現実は進行し護権、ひいては離婚後の親権を獲得するために調停ないことを示している。

により課することになった、遠距離で勤務形態を異（ウ）事例にする夫と 1 歳の子との月 2 回もの長時間の面会交

C と元夫との葛藤は、むしろ面会交流をめぐって

流のストレスは想像を絶するものである。よほど神― 44 ―

面会交流原則的実施方針に対する疑問経が図太くなければ耐えきれるものではない。離婚の社会の中での親の人間としての苦悩に根ざ

訴訟、刑事告訴による被疑者対応、調停（審判手続）している。親から依頼を受ける弁護士には、の応酬、不履行の損害賠償訴訟、これらに対する控

このことはよく分かる。しかし、この紛争を訴、抗告を通じて C はよく耐え抜いた。これだけの担当する裁判官が、自らの信じた心理学的知

葛藤が続けば、子の利益以上に、C 自身の精神的苦見を絶対視し、その知見を当事者も納得する痛の減少という C の利益の救済こそが急務となろう。

のが当然であるかのごとき目線に立ち、「中行き着くところは元夫の養育費送金の不履行と引きには，頭で面会交流の必要性を理解できて換えに面会交流義務の実質的阻止が実現することにも，申立人に対する感情的反発から間接的交なる。まさに、裁判所の理想論を越えた自然法則に流すら絶対に応ずることができないという頑よる決着である。

なな当事者も存在する（48）」「当事者双方が、本来、子の福祉の観点から……適切な交流に

このような現実の展開を射程に入れるなついて考えなければならないにもかかわらら、裁判所の手続過程においては、なおさず、……客観的に子の利益を考える姿勢に欠ら、当事者の納得、自然法則に反しない解決

けるため、裁判所としてその対応に苦慮するへの配慮が求められる。裁判所の先入観によ事案が珍しくない（49）。」などと説くことは、

る心理学的知見の教条の推進は、現実の決着

問題の把握の仕方があまりにも平面的にすぎを複雑にするのみでである。このような納ると評価できる。裁判所が想定する「心理学得・配慮を尊重する見地に立つとき、杉井弁的知見」の教条理念を説明し説得しても、よ護士の提唱する請求原因説は、申立人側の請り深い現実のまっただ中で苦しんでいる多く

求原因相当事実提出と同時進行的に、相手方の当事者は内心を語らず、その真の理解は得側の抗弁事実相当事実提出を認め、すべてのられないと考える。求められる裁判所の司法要素を裁判所が総合判断する提唱であり、こ政策は、その把握理念としての「心理学的知の説による実務運用が最もふさわしいものと見」の再検討と、原則的実施方針の遂行によ考えざるをえない。この見解は東京家裁の当り決着した事案の行方の追跡調査（たとえ、該方針遂行前の従前の実務運用に加え、当事被調査者の任意回答であったとしても、個人者主義的な要件事実の視点を導入したもので情報を把握している裁判所のみが総合的調査ある。また、総合判断型一般条項に客観的証をなしうる）である。

明責任の観念は妥当しないと考える山本教授の指摘も正しいと考える。個々の事実毎の証

Ⅴ明度を踏まえ、それを総合判断の一要素と位置ずけるべきである。

関連する諸問題本テーマに関連するいくつかの問題について、筆者の意見を述べておきたい。

3 ．裁判所の司法政策に求められるもの

1 ．間接強制の効果

面会交流紛争は子の利益が争点であって梶村教授は面会交流債権の間接強制によるも、その解決のためには、紛争を奥深く支え

民事執行についての従来の見解を、修正（事る親の利益の葛藤に道筋をつけなければなら案の内容により例外的に間接強制を認めるとない。なぜなら、係争の当事者は親であり、し、さらに「一定の留保付きで」間接強制を当然の帰結である。その親の利益（ないし苦肯定するという見解に修正）された（50）。し痛）は微妙に子の利益と不可分である。このかし、筆者は修正前の同教授の見解（民商法

親の要求は、Ⅱの 1 ．に述べたとおりの現実

雑誌131巻 3 号481頁以下（2004年））を支持― 45 ―

青森法政論叢15号（2014年）する。面会交流の任意履行的、継続的、人格る見解の相違は、心理学的知見の教条主義を不可分的性格は、直接強制はもちろん、間接背景とする面会交流原則的実施方針に対する強制にも馴染まない考える。この点に例外を

賛否とは連動しないと考えるに至った。

設ければ、基本的ポリシーが一貫しなくな

人権が承認される根拠として「人間性」「人る。同教授と家族思想において対極にあると間の尊厳」があり、宗教的に無色の自然法を思える心理学者の棚瀬一代教授が「間接強制想定することも可能である。このような人権は、監護親ばかりでなくて子どもにも『私と概念を裏付ける原理として、親子が切断されの接触をお金で強制しようとするの？』とのない原理、子どもの最善の利益が保護される

反発を招き、葛藤を低めるどころかますます原理、親子関係に関して人間性に反する精神

火に油を注ぐ行為であり、逆効果以外の何物的苦役を受けない原理などが存在すると考えでもなく、長い目で弊害の方が多いと私はる。そして、民法学者の多数説は、自然法を思っている（51）」と述べていることが注目さ根拠にするか否かには違いがあるものの、具れる。

体的形成前の面会交流権の概念を認めてい筆者は非監護権者から監護権者への子の引る。その背後にある潮流の中には、梶村教授

渡し債務の履行については積極的に直接強制と立場の異なる法文化論に基づく思 想もあを認め、また、立法論的には、このような場る（53）。また、いわゆる「沼邊審判」などわ

合の子どもの引渡拒否に限り、水野紀子教授

が国の審判例として少数ながら、自然権としが紹介している

フランス刑法227－5条と同ての面会交流権（面接交渉権）を認めたもの

様に刑罰を課してもその実効を確保すべきとがある（54）。野田愛子元判事も、英米法の共考える。この問題と、監護権者から非監護権同監護の原則の確立の歴史から推測し、面会者への面会交流させる債務の強制問題とは、交流権を「共同監護そのものの変質、否むし区別して考えなければならない。

ろそこから派生する監護の一態様、それは親（52）したがって、筆者は、面会交流に間接強制権者でない親が扶養義務を免れないのと同様との親和性を認めることを前提とした、 3 事の関係、あるいは監護権者に対する監護監督件の最高裁第 1 小法廷平成25年 3 月28日各決

権ないし責任（55）」と解している。いずれに定の立場には賛成できない。高葛藤事案であしても民法学会における多数説は、子の養育ればあるほど、執行に疑義のない調停条項、環境の安定性の維持を含めた子の利益による精密な審判主文が作られる傾向を助長する。

制約を受ける同実体権としての面会交流権をますます紛争は深刻となる。

認めている。
たしかに、わが国の解釈論上、具体的形成

2 ．具体的形成前の実体権の存否論争

前の抽象的面会交流権は自然権的色彩が強筆者はかつて、具体的な面会交流権が形成

く、梶村教授から見れば、ファジーなものかされる前に抽象的にも実体権としての面会交もしれない。しかし、民法学者の多数が、平流権が存在したほうが良いとの見解を述べ

成12年の最高裁決定（最 1 小決平成12年 5 月た。これにつき、梶村教授から、同教授の論

1 日民集54巻 5 号1607頁）（「子の監護の一内

文「新時代の家庭裁判所家族法（23）」戸籍容」と表現）後も、同実体権を承認している

872号10頁以下（2012年）において反論をい見地を否定することは、筆者には抵抗があただいた。反省の機会を得たことに感謝する。一方、子の監護親の側には、人格の限界

る。検討の末、筆者は梶村教授と見解を異にを越える精神的苦役を受けない自然法原理にするかもしれないが、同実体権の存否に関す

よっても支持される人格権（権利といえない― 46 ―

面会交流原則的実施方針に対する疑問のであれば、法益）があると解される。とり裁判所が、夫婦の少なくとも一方が希望しな

わけ、高葛藤事案において監護親に求められいのにもかかわらず、共同親権・共同監護権る義務は「感情労働」性が高い。神経の強弱を設定する制度には反対である。そして仮にに個人差のある監護親の「感情労働」（役務）

夫婦が共同して望み、共同親権・共同監護権としての受忍を越えるような場面において、が実現した場合でも、子（子ども代理人の制

面会交流の原則的実施の方針が遂行されると度を拡大）の側から不服申立があったときはき、梶村教授が上記のⅡの 1 ．（3）で紹介す必ず単独親権・単独監護権に直す制度、協議るような非人間的な実例が発生すると考え離婚の場合の元夫婦の一方から異議申立てがる。このような非人間的遂行を阻止するため

あれば、必ず単独親権・単独監護権に直す制には、民法学者の多数を含めた理論線戦の共度を、完備するべきと考える。

同を達成しなければならない。具体的形成前ちなみに、離婚後も共同配慮（身上・財産）の実体権があるかないかの点に、阻止理論のが継続する制度下のドイツでも、父母の一方成否を集約（56）してしまうことは、共同の力が裁判所に単独委譲の申立をしたときには、を削ぐことになる。逆に、念頭に置くべき連邦憲法裁判所決定により、共同か、単独かは、このような実体権の存在を否定しつつ、に「原則―例外関係」はないとされている（58）。

面会交流の原則的実施の方針を遂行できるとまた、アメリカで共同監護の発展を促進させ考える見解（57）が成り立つことである。

たカリフォルニア州法も、父母の合意がある

筆者は、具体的形成前の当事者に自然法原理による抽象的面会交流権と、これと対立すときに限り共同監護（法的・身上の各監護の双方又は一方）を認めている（59）。

る人格権との、両者を認めることは、調停・わが国の家裁調査官の世界に多い、離別後審判の手続過程において、当事者主義的実務

共同監護を理想とし、官許心理学であるかの運用の側面を強化し、公権力による裁量をチごとくその「心理学的知見」を教条化していエックする機能を高めるものと考える。裁判る論者は、アメリカにおける子どもの共同養所の裁量に比較基準による枠を設定する梶村育がいかに大変なものであることを知ってい教授の見解、具体的形成に裁量統制を考えるるのだろうか。わが国における共同監護運動

山本教授の見解は、このチエック機能を高めを支援する青木聡教授が邦訳したエリザベ

るために大切である。そのうえで、筆者は当ス・セイアー、ジェフリー・ツィンマーマン

事者的実務運用を強化したいのである。これ

著『離婚後の共同子育て』（コスモス・ライが弱化又は後退するとき、パターナリズム

ブラリー、2010年）は、いろいろな難問を解（いわば、裁判官を家父長とする干渉主義）決するために、とてつもないほどの準備と対に陥ることを恐れるのである。実体権につい応策が必要となることを詳細に論じている。

て厳密な議論は将来の課題として保留して、

ちなみに、棚瀬一代教授はアメリカの実態に

今は面会交流原則的実施方針の非合理性の是つき、「離婚後に非常に葛藤の高い元夫婦は正のために、共同を強化すべきと考える。

5 ％ぐらいと言われており、その他の人たち
は、裁判所の力を借りずに何とか離婚後の子

3 ．離婚後の共同親権・共同養育の立法論

育てをしている。だが、少数の葛藤の高い人

筆者も離婚の際に夫婦が共同して望み、選たちが、いつまでも些細なことで争い続け、択する場合に、その後の共同親権・共同養育

その結果、裁判所のエネルギーの90％近くが（共同監護）を可能とする立法には賛成であこうした高葛藤家族への対応に使われているとる（選択的夫婦別氏制と同じ発想）しかし、も指摘されている（60）」とも述べている。単純― 47 ―

青森法政論叢15号（2014年）

弁事実も同時進行的に提出を確保し、多彩ななユートピアは存在しない。

個別事実をそれぞれ証明の程度に応じ総合判
4 ．同席調停論

断して結論に至ることである。この審理方式

家裁の面会交流紛争においては、低葛藤事が、大方の弁護士に馴染みやすく、また、妥案であるほど、同席調停により解決の可能性

当な方式である。これは上記原則的実施方針がある。筆者も面会交流紛争における同席調が策定される以前の実務が行ってきた比較基停に賛成である（62）

準による総合判断方式に通じている。但し、が論じられている。しかし、筆者には一抹の近時、要件事実論の視点からも検討が加えら不安がある。葛藤に潜む根本的な事実の相剋れ、考察の深まりがある。同原則的実施方針

を調停テクニックによって一時的に乗りきっの推進を阻止するためには、民法学の多数説たとしても、その解決が長続きするだろうか

とも共同の理論戦線を強化すべきである。筆という不安である。この点について筆者はさ

者は形成前の実体権としての面会交流権の存らに研究を続けたい。

否の論争と同原則的実施方針の当否の結論は。いろいろな調停技法（61）

必ずしも連動しないと考える。この論争は内Ⅵ部の議論として保留しつつ、共同して理論的結語以上の検討の結果、次のとおり総括する。

検討を進めるべきときである。筆者は、審理

面会交流の目的は、「子どもの最善の利益」

手続がパターナリズムに陥らぬよう当事者主にある。しかし、現実の紛争の実相から見る義的運用を強化する理論を大切にしたい。
（2014年 5 月18日脱稿）

真の焦点は親の利益（それは精神的苦痛の軽減による精神的利益であることが多い）の対立にある。非監護親の「寄る辺のない孤立感」、監護親の「感情労働」性を持った精神的苦役による受忍の限界、などが相剋する。
これらは、究極においては家事法制や家裁の手続の在り方のみによって解決するものではない。しかし、その手続の在り方が解決に寄与することは当然である。この在り方として
東京家裁の採用した面会交流原則的実施の方

注⑴

細矢郁、進藤千絵、野田裕子、宮崎裕子「面会交流が争点となる調停事件の実情及び審理の在り方―民法766条の改正を踏まえて―」家月64巻 7
号 1 頁（2012年）、細矢郁「面会交流の理論と実務『裁 判 官 の 立 場 か ら 』」 戸 籍 時 報690号40頁（2012年）、安倍嘉人、西岡清一郎監修『子どものための法律と実務』（日本加除出版、2013年）88

針は、その理念の把握において、内外の文献

頁以下［進藤千絵、野田裕子、宮崎裕子執筆部

が示す心理学的知見を単純化、教条化してし分］、近藤ルミ子「家事事件における裁判所の役まった点に最大の問題がある。その教条から割」伊藤滋夫編『家事事件の要件事実・法科大学

演繹的に策定された同方針の実施結果は、高葛藤事案になればなるほど現実と軋みが拡大し、ついには無力化する可能性が高い。同方
針は職権探知主義に立ちつつ、いわゆる「抗弁説」的運用の審理を行い、監護親側の特段の例外的事情のみに審理を集中する。ここに、無理の原因がある。
本来、望ましい審理は、職権探知主義のもとで、いわゆる「請求原因説」をとりつつ抗― 48 ―

院要件事実教育研究所法第11号』（日本評論社、
2013年）162頁以下、棚村政行編『面会交流と養育費の実務と展望』（日本加除出版、2013年）36頁以下［関根澄子執筆部分］。
⑵

梶村太市「新時代の家庭裁判所家族法（23）」
戸籍872号 1 頁（2012年）、同『新家事調停の技法』（日 本加 除 出 版、2012年 ）200頁以 下、 同「民 法766条改正の今日的意義と面会交流原則的実施論の問題点」戸籍時報692号18頁（2013年）、同「親子の面会交流原則的実施論の課題と展望」判時

面会交流原則的実施方針に対する疑問

2117号 3 頁（2013年）、同『新版実務講座家事事

け、レーガンが、①規制緩和の推進、②（国防予件法』（日本加除出版、2013年）266頁以下、同『裁算を除く）政府の財政支出の大幅削減、③大幅減判例からみた面会交流・調停の実務』（日本加除税による民間投資の活性化、④金融政策によるイ

出版、2013年）、同「面会交流の協議規範・調停

ンフレ率の低下、を組み合わせ追求した政策が規範・審判規範・間接強制記規範―面会交流原則「レーガノミックス」と呼ばれるとする。

的実施論の問題点と実務的危険性を考える―」田⑼

宮本太郎『生活保障』2 頁（岩波書店、2009年）。

山古稀記念『民事法学の歴史と未来』（成文堂、⑽

宮本前掲注⑼12頁、13頁。
梶 村 前 掲 注 ⑵「新 時 代 の 家 庭 裁 判 所 家 族 法2014年）365頁。なお、前掲注⑴細矢ほか家月64⑾

巻 7 号 1 頁の発表前の文献として、梶村太市『家（23）」15頁。

族法学と家庭裁判所』（日本加除出版、2008年）⑿

水谷英夫『感情労働とは何か』（信山社、2013年）

199頁ないし269頁、同「親権者指定変更・面接交13頁以下。

渉審判事件の要件事実的事実」河上正二ほか編伊⒀

藤喜寿記念『要件事実・事実認定論と基礎法学の（民事法研究会、2014年）33頁以下は、DV の害

新たな展開』（青林書院、2009年）331頁以下。

悪の分析に関して、私的領域あるいは「親密圏」⑶

小島妙子『DV・ストーカー対策の法と実務』

デイター・シュヴァーブ、海老原明夫訳「ドイと呼ばれる領域において、「精神」と「身体」がツ法における両親の別居・離婚に際しての子をめ

わかちがたく結びついて営まれている人間にとっぐる闘争」日独法学11巻24号17頁。この文献の22て「感情管理」が重要な影響を与えていることを頁以下は、きわめてリアルに監護権紛争の本質指摘している。面会交流義務を負担している監護を、監護権獲得、面会交流、共同監護のすべての親の履行行動には、個人差はあろうが、「感情管領域にわたって歯に衣を着せず論じていて示唆に理」の限界を忘れてはならない。

富んでいる。
⑷⒁

ジュディス・ウォラースタイン、ジュリア・ル

若林昌子「親権者・監護者の判断基準と子の意
思表明権」野田愛子ほか編『新家族法実務体系2』

イス、サンドラ・ブレイクスリー、早野依子訳（新日本法規、2008年）390頁。

『それでも僕らは生きていく―離婚・親の愛を⒂

棚村政行「アメリカ合衆国における親子法の新失った25年の軌跡』（PHP 研究所、2001年［原著しい展開」ケ研228号 2 頁（1991年）、同「離婚後は2000年］）（以下、ウォラースタインら邦訳と略の子の監護―面接交渉と共同監護を中心として称）53頁。
⑸

ウォラースタインら邦訳前掲注⑷60頁。

⑹―」石川稔ほか編『家族法改正への課題』231頁（1993年）、吉田邦彦「子の監護紛争をめぐる日米の法状況（下）」ジュリ1049号89頁（1994年）」、
山口亮子「アメリカにおける共同監護と子どもの井秀夫執筆部分］。

利益（一）（二）」上智法学論集39巻 3 号99頁・40⑺

夏刈康男、石井秀夫、宮本和彦編著『不確実な家族と現代』（八千代出版、2006年）87頁以下［石今日、再び貧困が社会科学のテーマとなる遠因

巻1号133頁（1996年）、棚瀬一代『離婚と子ども、は、80年代以降の、グローバルと大競争の時代変

心理臨床家の視点から』（創元社、2007年）46頁

化により、高度経済成長と資本に対する国家の統

以下、エリザベス・セイアー、ジェフリー・ツィ

制、すなわち福祉国家の前提が崩れたことにあンマーマン、青木聡訳「離婚後の共同子育て、子る。この社会的進化論を要求する状況に対応する

どものしあわせのために」（コスモス・ライブラ

洗練された理論が「サッチャリズム」と呼ばれる

リー、2010年［原著は2001年］）、稲垣朋子「離婚新自由主義であるとみられている（村松恵二教授

後の父母共同監護について―ドイツ法を手がかり

弘前大学人文学部［政治思想］の講義レジメ、に ― ⑴ ⑵ 完 」 国 際 公 共 政 策 研 究16巻 1 号243頁

2014・ 2 ・ 8 より筆者が理解した）。

（2011年）、16巻 2 号135頁（2012年）、椎名規子「イ⑻

仲正昌樹『集中講義 ! アメリカ現代思想、リベ

タリアにおける子に対する共同親権の新制度⑴⑵

ラリズムの冒険』（日本放送出版協会、2008年）

完」専修法学論集113号113頁（2011年）、116号95150頁以下によれば、サッチャーもレーガンも “自頁（2012年 ）、 善 積 京 子『離 別 と 共 同 養 育 ― ス

律した強い個人” を培う場としての市場の重要性

ウェーデンの養育訴訟にみる「子どもの最善」』を強調するハイエクの経済思想の影響を強く受（世界思想社、2013年）、など。

― 49 ―

青森法政論叢15号（2014年）⒃

フランク・E・A・サンダー、水野紀子訳「子㉗の監護権―アメリカ家族法の現状」ジュリ782号
87頁（1983年）⒄

ウォラースタインら邦訳前掲注⑷321頁19行目

以下。
㉘

家庭裁判所調査官実務研究（指定研究）報告書

ウォラースタインら邦訳前掲注⑷440頁12行目

以下。

1号『親権（監護権）の帰すうが問題となった事㉙ ウォラースタインら邦訳前掲注⑷440頁14行目。

件における子の福祉について』（家裁調査官研修㉚ ウォラースタインら邦訳前掲注⑷322頁 7 行目。

所、1986年）69頁以下。

㉛⒅

佐々木健「ドイツ法における親子の交流と子の細矢ほか前掲注⑴家月64巻 7 号45頁、54頁に引用。

意思―PAS（片親疎外症候群）と子の福祉の観点㉜

細矢ほか前掲注⑴家月64巻 7 号47頁、55頁に引から―」立命館法学327・328号347頁（2009年）、用。

栗林佳代『子の利益のための面会交流―フランス㉝

細矢ほか前掲注⑴家月64巻 7 号43頁に引用。

訪問権の視点から―』（法律文化社、2011年）、高㉞

ウォラースタインら邦訳前掲注⑷。

橋由紀子「ドイツの交流保護制度―親子の面会交㉟

細矢ほか前掲注⑴家月64巻 7 号43頁。

流実現のための親権制限―」帝京法学27巻 2 号15㊱

コンスタンス・アーロンズ、寺西のぶ子監訳

頁（2011年）、遠藤隆幸「面接交渉の執行につい『離婚は家族を壊すか―20年後の子どもたちの証て」棚村政行ほか編中川卒寿記念『家族法の理論

言』（バベル・プレス、2006年）10頁以下。

と実務』（日本加除出版、2011年）397頁、同「面㊲

ウォラースタインら邦訳前掲注⑷282頁。

会交流の第三者関与―ドイツ法を素材として」田

㊳

ウォラースタインら邦訳前掲注⑷40頁、41頁。

井義信編『民法学の現在と近未来』（法律文化社、㊴

細矢ほか前掲注⑴家月64巻 7 号43頁、54頁。

2012年）314頁、原田綾子「アメリカにおける面㊵

H.R. シャファー、無藤隆・佐藤恵理子訳『子会交流支援」・南方暁「イギリスでの交流権と英どもの養育に心理学が言えること・発達と家庭環

国の子ども交流センター」・高橋由紀子「ドイツ境』（新曜社、2001年）147頁以下。

における面会交流支援」・色川豪一「フランスに㊶

H.R. シャファー、無藤ほか訳前掲注㊵148頁。

おける面会交流援助」いずれも棚村政行代表・法㊷

細矢ほか前掲注⑴家月64巻 7 号46頁、47頁。

務省委託研究『親子の面会交流を実現するための㊸

榮春彦、綿貫義昌「面接交渉の具体的形成と執制度等に関する調査報告書』に所収、（法務省ホー

行」野田愛子ほか編前掲注⒁333頁。

ムページに公表・2011年）、進藤千絵、小澤敦子㊹

伊藤滋夫編前掲注⑴では、複数の研究者と実務「アメリカにおける子の監護と面会交流について

家が、とりわけ面会交流事件の審理について議論―ニューヨーク州を中心に―」家月64巻 4 号 1 頁

を行っており啓発される。

（2012年）、など。

㊺

伊藤編前掲注⑴55頁。

⒆㊻

杉井静子「当事者から見た家事事件における要日弁連法務財団離婚後の子どもの親権及び監護に関する比較法研究会編『子どもの親権と共同監件事実」伊藤編前掲注⑴152頁。

護』（日本加除出版、2007年）21頁以下［谷英樹㊼

執筆部分］。
⒇

親子ネット「意見書」（2011年12月 9 日）（親子実』論の意義」伊藤編前掲注⑴103頁。

ネットのホームページに公表）。
㉑

自民党保岡興治議員のブログ（2014年 3 月18
日）ほか。

㉒

山本和彦「家事事件における裁量とその統制のあり方雑考―裁量統制の手法としての『要件事㊽

細矢前掲注⑴戸籍時報690号40頁。

㊾

近藤前掲注⑴162頁。

㊿

梶村前掲注⑵戸籍時報692号29頁、田山古稀記

赤石千衣子『ひとり親家庭』（岩波書店、2014年）
106頁、240頁。

念389頁。


棚瀬一代前掲注⒂125頁。

㉓

細矢ほか前掲注⑴家月64巻 7 号74頁。



水野紀子「公権力による家族への介入」同編㉔

細矢ほか前掲注⑴家月64巻 7 号75頁以下。

『社会法制・家族法制における国家の介入』（有斐㉕

細矢ほか前掲注⑴家月64巻 7 号81頁以下。

㉖

ウォラースタインら邦訳前掲注⑷321頁13行目

閣、2013年）174頁。

以下。



例えば棚瀬孝雄「離婚後の面接交渉と親の権利（上）」判タ712号10頁、11頁。
― 50 ―

面会交流原則的実施方針に対する疑問

東京家審昭和39年12月14日家月17巻 4 号55頁など。沼邊愛一『家事事件の理論と実務』（日 本評論社、1990年）133頁は「抽象的には親として固有の自然権」と述べる。


野田愛子『家事事件の理論と実務』（判例タイムズ社、1988年）275頁、276頁。


ちなみに、伊藤編前掲注⑴26頁、27頁の小池泰教授と伊藤滋夫教授との議論を見ても、実体法上の面会交流権の設定は請求原因説、抗弁説いずれにも機能する。



近藤ルミ子元判事は、実体法上の面会交流権を否定しつつ（伊藤編前掲注⑴47頁）、裁判所の裁量権行使の枠組みとして抗弁説的な要件事実的な構成が機能し、当事者主義的運用にはなじまない（近藤前掲注⑴206頁、207頁）とする見解であると理解される。ちなみに、東京家裁の方針を示す
代表的文献である細矢ほか前掲注⑴家月64巻 7 号
4 頁以下も実体法上の面会交流権が存在するとは断定していない。
 稲垣前掲注⒂国際公共政策研究16巻 1 号255頁。


棚村前掲注⒂石川稔ほか編250頁、稲垣前掲注⒂国際公共政策研究16巻 1 号248頁。


棚瀬一代前掲注⒂157頁。



離婚調停事件の当事者代理人として弁護士が活動するとき、相手方本人が裁判所に来ているにもかかわらず、事件終了まで相手方本人の顔も姿も知らないなどということことがよくある。特に調停不成立の場合に多い。裁判所や両本人はこれらを知っていても、弁護士には相手方本人の雰囲
気、キャラクターなど感覚によりイメージがつか
めず、柔軟な対応ができない。依頼人も不満であろう。

梶村太市『離婚調停ハンドブック第4版』（日本
加除出版、2013年）363頁以下など。なお、筆者には、レビン教授式の技法はやや難解である。現
実社会の中で踠く当事者の苦悩と葛藤を洞察し、これに対応していく代理人弁護士としての技法
は、裁判所の側とは別に、体験的に習得すべきと考える。

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