青森法政論叢18号（2017年）

現代アメリカ法におけるプロセス的視座の諸相
椎名

智彦

目次
Ⅰ

問題の所在

Ⅱ 〈プロセス〉の諸相
1．司法中心法学からの脱却：リーガル・プロセス学派 1940 － 60s
2．新プロセス理論 1990sⅰ） 制度間のミクロ的比較分析ⅱ） 民主制のメンテナンスとしての司法審査ⅲ） 小括Ⅲ

法文化依存性の問題 ─ 結びにかえて

から、証拠調べ、主張・弁論、判決、そしてⅠ

その確定までを包摂する概念であったりする問題の所在

本稿は、現代のアメリカにおける法学および法実践に対して規定的な影響を及ぼしていことが、そのような特徴を示しているといえる。

るといわれるプロセス的視座について、その次章以降の内容をよりよく理解するための史的基層および現代的発展を概観するととも便宜上、あらかじめ示唆しておくと、現代アに、その比較法文化論的な意義について探究

メリカ法における視座としてのプロセスにおするものである。なお、あらかじめ断っておいてポイントとなるのは、いわばこのようなくと、本稿の目的は、アメリカ法におけるプ

一定の幅 である。なぜなら、アメリカ法にロセス的視座を取り巻く様々なテーマや論点

は、裁判官がそのような幅や広がりを欠いたについて、今後さらに考究を深めて行くため視点を採ったがために、合衆国憲法に則ったの基礎となる材料を整理することにあり、そ統治全体が著しい機能不全に陥った─あるいの意味で本稿は、1 つの中間報告にすぎない。

は、少なくとも後代の人々はことの構図をそ行 論 の 前 提 と し て、 プ ロ セ ス（process）（2）のように振り返った─過去があるからであり
、

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という言葉がこの文脈でもつ含意にふれておその後、いわばそれに懲りた法律家たちが、こう。周知のように、この語に対しては〈過同じような轍は二度と踏むまいとの思いの下程〉という訳が充てられることが通例であに構築した理論体系こそ、今日われわれがプり、その意味合いの中心は、〈ある事柄が、ロセス法学と呼ぶものにほかならない。この

何らかの法則・方法・工程等に準拠しなが理論を唱えたのが、リーガル・プロセス学派

ら、一定の幅をもった時間軸の中で、進行し（Legal Process school）と呼ばれている一群たり、処理されたりする状況・様子〉を示すの法律家たちであることもまた周知の通りでところにある。法に関わる文脈では、法過程あるが、彼らの主張の核心は、裁判所だけで（legal process）という言葉が、法の生成からはなく、立法府、行政機関そして一般国民を運用・執行、そして改廃までをその意味の射も有意義な法形成主体として視野に収めた、

程 に 収 め て い た り 、 司 法 過 程（judicial

そのような意味においてより幅のある法的視

process）という言葉が、およそ訴えの提起座であった。

（1）

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― 1 ―

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青森法政論叢18号（2017年）

次章以下にやや詳しく述べるように、1950に 続 く1972年 平 等 雇 用 機 会 法（Equal Emp-

年 代 以 降、 プ ロ セ ス 法 学 は 全 米 の 著 名 な

loyment Opportunity Act of 1972）によるその

ロー・スクールでの教育において、法による権限強化等に対しても目配りをするような態

統治についての主要なヴィジョンとして定着

度が、プロセス的視座である。

し、理論レヴェルでみる限り、その影響力は極点的視座には、 2 つの意味において、本今もなお他を凌駕している（3）。そして、今日稿でいう一定の幅がない。 1 つ目は、いわばでは、その理論的遺産を現在の知的・政治

時間軸における幅である。上の例を用いれ

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的・社会的状況に合わせて応用・発展させた

ば、極点的視座では Brown 判決の言渡し年

新プロセス理論とでも呼ぶべき学説群が登場である1954年頃のみに視線が注がれることにしている。そして、そのような新しい立場のなるが、プロセス的視座では、1954年頃から’72

特徴もまた、法解釈・法実践において一定の年頃までが考察の視野に収められることにな

幅を重視する視座であると要約することが可る。 2 つ目は、いわば空間軸における幅であ能である。

る。極点的視座では、裁判所、特に合衆国最

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一定の幅を重視するということは、法的考

高裁判所のみに視線が集まる。これに対し察において、いわば極点的な思考方法を回避て、プロセス的視座の下では、合衆国の議するということである。そして、ここでいう会、行政機関、州、そして一般市民といった、極点的な思考方法とは、権利の救済や制度趣その他の重要な法形成主体に対しても目配り

旨の達成といった法の実現について、その成がなされる。プロセス的視座を特徴づける一

否・程度を人々が評価・考察する際に、その定の幅とは、差し当たりそのようなものだと基礎となる対象を、裁判所による単一の判決理解して頂いてよい。

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や、議会による単一の立法、行政機関による無論、そのような視座を採ることの理論

単一の処分、あるいは、有権者による一回の的・現代的な意義こそが、このテーマに挑戦

投票など、法的意義を有する個々のバラバラする上で最も重要な探究対象であるというこな 1 つのイヴェントのみに求めようとする思とはいうまでもない。しかし、叙上のよう考形態を意味する。

に、本稿はこの問いに対する終局的な解答を極点的視座とプロセス的視座の違いは、例提示するものではない。プロセス的視座の意

えば次のように対比することもできる。公共

義や機能に関するより深い考究は今後の課題

的生活における人種間平等の実現は、19世紀となるが、たとえ無意識にであれ、極点的視

後半以降のアメリカ法における 1 つの主題で座のみを唯一のパラダイムとするような態度あるが、その成否を評価したり、未解決の課には、現代法の動態を精確かつ有意義に知覚

題について考察したりする際に、Brown 判決

することを妨げる危険が潜むことは、例えば

（4）

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のみに着目するような態度が、本稿における佐々木の『対話的違憲審査の理論』などに

極点的視座であると理解してよい。これに対よって（5）、近時有力に主張されているところして、Brown 判決のみならず、合衆国議会にでもある。

よる1964年市民的権利に関する法律（Civil

また、次章以下で詳しくみるように、プロ

Rights Act of 1964）、1965年投票権法（Voting

セス的視座を採ることのメリットの 1 つは、Rights Act of 1965）等の制定、そして、前者

それによってビックル（Alexander M. Bickel）の第Ⅶ編に基いて設置された行政機関である

以来の宿題である「反多数決主義のディレン

平等雇用機会委員会（Equal Employment Op-

マ」にアプロウチするに際して（6）、民主主義

portunity Commission: EEOC）の活動、それと司法審査の間の折り合いをつけ易くなるこ― 2 ―現代アメリカ法におけるプロセス的視座の諸相とにある（7）。もちろん、これ自体が目覚まし
い理論的進歩であることには疑いの余地がな

Ⅱ 〈プロセス〉の諸相
1 ．司法中心法学からの脱却：リーガル・プ

い。しかし、現時点における筆者の見立てのロセス学派 1940－60s

下では、プロセス的視座を採用することの意
義は、おそらくそれのみに尽きるものでもな

学派について論じようとするからには、少い。次章で詳しくみるように、仮にアメリカなくとも、時代背景と問題関心、中心を構成のみに着目するとしても、プロセス的視座としたメンバー、そしてその理論の基本構造な呼びうるものには複数の側面や軸が存在してどについて明示する必要があるだろう。

いるのであり、そのうちどのようなものに重時代背景

リーガル・プロセス学派にとっ点を置くかに応じて、その理論的・実際的意て、その誕生の土壌となったのは、19世紀末

義もまた複雑なものになりうると考えられるから1930年代中頃までのアメリカの社会経済からである。

状況、および、その一因をなしていた当時の上のような問題関心の下、本稿は次のよう法実践であった。周知のように、この時期のな順序で叙述を進める。まず、20世紀以降のアメリカ社会は、政治的にも経済的にも不可

ア メ リ カ 法 学 に お い て、 裁 判 所 中 心 主 義

逆的な変容を遂げようとしていた。大陸横断（Juricentrism）的発想からの脱却を最初に試鉄道の完成や、自動車の大量生産技術の確立

み、それを成功裡に達成することを通じて、に象徴されるように、工業化はほぼ完成の段

現代アメリカ公法における通説的法学観の基階に達しつつあった。それとともに、巨大化礎を築いたリーガル・プロセス学派の法理論した企業組織が、経済全体の成長と停滞、そに着目し、その背景および骨格を描写する

して消費者であると同時に労働者でもある一（Ⅱ．1）。続いて、この立場における主要な

般国民の生活そのものを左右するものである

着想の 1 つである〈制度的適性〉（institutional

ことが認識されつつあった。アメリカで最初

competence） の 観 点 を 承 継 し つ つ、1990年の独占禁止法であった1890年シャーマン法

代以降に顕著なものとなった新プロセス理論（Sherman Act of 1890）、続く1914年クレイトの潮流について、有力な 2 つの学説を採り上ン法（Clayton Act of 1914）の制定は、企業げて検討する。これらは、その視角を異にすによる実質的な社会支配に歯止めをかけるた

るものの、その所説はいずれも制度的適性のめのものであったという側面が強い（8）。

観点から出発するものであるとともに、1970

他方、経済の発展・拡大を支える労働力－80年代以降のアメリカにおける〈法の政治は、主として南・東ヨーロッパや東アジアか化〉の中で、法と裁判所の自律性を擁護する

ら大量に流入した移民によって賄われていための砦として、プロセス的観察を援用してた。彼らは、建国期から19世紀中葉までのアいる点で共通している（Ⅱ．2）。最後に、プメリカを造型してきた北・西ヨーロッパからロセス的視座の法文化依存性について、比較の移民とは、言語・宗教・文化・生活様式等

法的視点を加味しつつ若干の考察を加えて結の面で大きく異なっていたため、その移入はびに代えたい（Ⅲ）。

新たな社会問題を生み出すとともに、その解決はアメリカの統治全体に対する喫緊の重い課題となった。例えば、世紀転換期頃に、主として州法上の制度として整備された労災補償（worker’s compensation）は、英語を十分に理解しないまま鉄道敷設等の危険な重労働― 3 ―青森法政論叢18号（2017年）に従事し、その過程で事故に遭い、身体的な節 3 項によって合衆国議会に付与されている稼得能力を大きく欠損するに至った移民労働

州際通商規制権限を大胆に活用して、不況の者に対する救済を、その主要な目的の 1 つと根本原因であった過当競争を抑制しようとししていた（9）。

た。それを通じて、商品・サービスの価格やまた、新移民が持ち込んだ母国文化は、それまでのアメリカ社会の基盤をなしていたプ

労働者賃金の下落に歯止めをかけようとしたのである（12）。

ロテスタント的な倫理観や行動規範、生活習

大統領の主導によって経済を立て直そうと慣などを侵食しかねない危険なものとして異することの憲法的な意味は、産業・労働問題

物視された。例えば、1919年の合衆国憲法第を連邦化するということにほかならなかった（13）。

18修正─いわゆる禁酒法─は、おおらかな飲

これは、それらの事項を規制する役割が、そ酒習慣が、騒擾や暴力といった犯罪を誘発すれまで第一次的には州政府に委ねられるもの

るのみならず、それがマイノリティ・グルー

と考えられていたということを意味する。そプの結束を強化することを通じて、アングロ

して、ほとんどの国民にとって、その生活の＝サクソンを基調とするそれまでのアメリカ

大部分が対価を得るための労働という経済活的な社会秩序を動揺させることへの恐怖が、動に充てられることを前提とすれば、経済を

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1 つの頂点に達して結実したものだという側

規制する役割の重心を州から合衆国に移行さ面をもっている（10）。

せることは、国制（constitution）≒ 憲法（Con-上に示したような企業・経済の監督、労働者保護、その他の介入主義的規制の集積が、

stitution）の基本構造に対して、根本的な手直しを加えることにほかならなかった。

行政国家（administrative state）あるいは福ニュー・ディールが、国制（constitution）

祉国家（welfare state）といわれるものを形に実質的な変更を加えるほどの大きな意義をづくる主要なパーツであることは、論を俟たも つ も の で あ っ た か ら こ そ、 憲 法（Con-ない。そして、そのような現代型統治の基盤

stitution）の最終解釈権を司る合衆国最高裁をアメリカにおいて完成させた政策上の契機

は、それを黙認しなかったのだといえる。同が、 フ ラ ン ク リ ン・D・ ロ ウ ズ ヴ ェ ル ト

裁判所は、まさに、ニュー・ディールの主要（Franklin D. Roosevelt）によるニュー・ディー

立法は、合衆国議会の州際通商規制権限の行ルであったことについてもまた、異論は少な

使を通じては規制を及ぼすことが憲法上許さいであろう。

れていない州内通商に干渉するものであると
ロウズヴェルト

いうことを理由に、それらを違憲無効とした（14）。

がフーヴァー（Herbert C. Hoover）を退けてこのような憲法解釈によって、ロウズヴェ

勝利した1932年の大統領選挙における最大のルト政権による経済復興策が一時的に頓挫し争点は、1929年の株価の暴落に端を発する大たことはいうまでもない。しかし、その後、恐慌から、いかにしてアメリカ経済を立て直戦時下という特殊な政治状況の下で合衆国最すかという点にあった。そして、有権者は、高裁の態度が変化し、1937年の判例変更が実既得権益のしがらみの中で後手に回り続けて現したこともまた、よく知られている（15）。

いた現職ではなく、労働に見合ったまともな

そして、その意義は、翌年に出されたいわゆ

ニュー・ディールと憲法

生活水準を一般国民に対して保障する、新たる「脚注 4 」（footnote 4）がより明確に示すな「経済的憲法秩序」（an economic constitu-

ように、民主的な政治過程のアウトプットとtional order）の創設を訴えたロウズヴェルト

しての経済政策に対して、司法部は原則としを選択したて介入しないというものであった（いわゆる。彼は、合衆国憲法第Ⅰ編 8

（11）

― 4 ―

現代アメリカ法におけるプロセス的視座の諸相（16）「ロックナー時代の終焉」）。

の中で結晶化して行った手続的自然法論
アメ（procedural / processual natural law theory）

リカの憲法学は、政治的意思決定に対する司は、代表的な世俗的自然法理論の 1 つとし

法的介入の程度をめぐる議論に尽きるというて、今もなおその価値を失っていない（21）。

見方は、若干の単純化を含むことは否定しえ自説において、自然法（natural law）というないものの、 1 つの真実を言い当てている。

言葉が示唆する独特の含意について、彼は次

そして、ニュー・ディールの帰趨をめぐる上のように述べている。

フランクファーターと司法消極主義の攻防は、叙上のように司法消極主義の勝利によって決着する。もちろん、それ以前にそ れ ら（natural laws） は、 例 え ば、も、積極主義的介入がアメリカを不幸にする

避妊を行うことが神の法（God’s law）に有様を実際に目の当たりにした法律家は、消反するものだという命題などとは一切関極主義を強く支持してきた。例えば、南北戦係がない。それらは、由来においても実争（1861－64） で 自 ら 負 傷 し た ホ ウ ム ズ

践においても完全に世俗的なものであ（Oliver W. Holmes, Jr.） が Dred Scott を（17）、る。それらは、“higher” laws ではなく、そして労働者の惨状を熟知していたブランダ

聞こえのよさそうな喩えがあるとすれイス（Louis D. Brandeis）が Lochner を、ば、“lower” laws とでも呼ばれるべきもそれぞれ反面教師とし、民主的な政治過程ののである。それらは、大工仕事におけるアウトプットに対する尊重を説いたことの背

natural laws のようなもので、長持ちで、景と惟いは、そこにあるといえる。

そこに住む人の目的に役立つような家を

（18）

おも

建てようとするときに、大工が守らなけ

合衆国最高裁において、彼らの司法消極主
義を承継した者の 1 人が、フランクファー

ればならない laws だといえる（22）。

ター（Felix Frankfurter）であった。政治と司法の境界にあくまでもこだわるその司法哲
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フラーが重視したのは、いわば、道具のつ
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学は、Baker v. Carr（1962）の反対意見 におくりをよく理解することの大切さであったと

いてその頂点に達する（19）。1939年に最高裁考えられる。それを正確に認識しつつ、その入りするまでの25年間、彼が行政法を中心に設計に込められた方法に則って使われて初め教鞭を執り続けたハーヴァード・ロー・スて、いかなる道具もその所期の期待や目的をクールは、多元的法形成─裁判所の脱特権化

達成することが可能になる。例えば、船舶が─の枢要性を唱道するリーガル・プロセス学

いかなる道具であるかを正しく理解していれ派にとって、その牙城となるにふさわしい場

ば、人々はそれを水上での移動や輸送を行う所であった。

ために用いるのであり、それを陸上で使用す
この学派に対しることは、その形状や材質、設計などに内在て、司法消極主義─民主的政治過程のアウト化させられた工夫や期待を実現することにはプットへの不干渉─の実現という目標を与えならず、その意味で誤用であるということにたのがフランクファーターであったとすれなろう。

フラーの世俗的自然法

法もまた然り、である。上のような視座は、彼

ば、それを達成するための方法論─多元的法
形成の具体像を描き出す理論─を与えたのの法理論をその生涯に亘って貫く縦糸であっは、同じハーヴァードで法理学を講じたフた。良き秩序論（eunomics: the theory of good

ラー（Lon L. Fuller）であった（20）。法実証主（23）
order and workable social arrangements）、

義やリアリズム法学などに対する批判的考察

および法の内在道徳論─法システムが管理型― 5 ―青森法政論叢18号（2017年）

支配に堕することなく作動するための 8 要件てを通じて臨むことを、憲法は同様に予論─は、西欧的自由の擁護という期待・目的定しているはずである。性質上、いわばを満足しうる程度に達成するために、英

両者の中間領域にある複雑または特殊な米的な法システムのつくりと、その正誤両様

課題を、専門的知見に準拠しつつ、迅速における使用方法とを、あらためて人々に説に処理する必要がある場合は、設計上そくための理論であったと性格付けることが可れに適した構造を与えられた行政機関の能である。とりわけ、多中心的な政策課題の出番となるはずである。また、公的機関

（24）

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解決を目論むような使用は、裁判（adjudi-による法形成の場合に必要となるよう

cation） と い う 道 具 の 設 計 と、 そ こ か らな、正当性に関する説明責任から自由な

natural ─論理必然的─に導き出される本来ところで、当事者間でのみ効力を有するの正しい使い方についての無理解の所産であような秩序を創設しようとする場合にるとの、いわゆる polycentricity 論は、そのは、私人が契約という道具立てを選択し典型であると考えられよう（25）。

て使用することを、コモン・ローは予定〈制度的適性〉 リーガル・プロセス学派にしているはずである。

とっての主題は、フランクファーターとフ

課題や紛争の性格に応じて、それに相ラーの眼差しが交錯するところに見出された

応しいつくりをもった道具を選択し、そといってよい。すなわち、以下の如くである。

の形状や構造に留意しながら、人々はそ

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れらを正しく使うべきなのである。だか444

民主的政治過程、特に国政選挙におい

らこそ、つくりを無視した方法は誤用でて大きな正当性を与えられた政治部門のあり、所期の期待を実現しないばかり

アウトプットに対して、司法が介入する

か、かえって人々を不幸にする（26）。

ことは、裁判という枠組みの設計と、それに由来する本来の使用方法から逸脱し以上が、リーガル・プロセス学派の法理論た誤用である。統治の過程において発生の 中 枢 で あ る〈制 度 的 適 性 〉（institutional

する紛争や課題には、その性質・内容・

competence）の基本的思考方法である。民規模・当事者の属性などに応じて、それ主的政治過程のアウトプットに介入する司法ぞれに相応しい処理や解決の方法が予定

積極主義─ニュー・ディールに対するオウル

されており、それらは、法─憲法およびド・コートからの干渉─は、裁判という道具

コモン・ロー─が用意しているそれぞれのつくりを度外視して本来の使い方を逸脱しの枠組みのつくりに対応している。

ている点で、法の原理に違反していた。そし

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例えば、国民一般の利害に幅広く影響て、実際に、未曽有の経済的停滞からの復興

する課題の処理には、広範な調査権およを阻害して、国民全体に不幸をもたらした。

び選挙に由来する正当性を擁する立法府

彼らのプロセス法学は、このような認識を法が、立法（legislation）を用いて当たる

理論として少しずつ結晶化していったものにことを、憲法は予定しているはずであ

ほかならないと考えられる。

る。他方、原告・被告というに当事者のウォーレン・コートとの対峙

リーガル・

権利義務関係のみを画定する紛争の解決

プロセス学派の法理論が、現代のアメリカ法には、当事者対抗主義の下での証拠提出学、特にその公法学において基盤的地位を占と弁論、そして理性的な法解釈からの拘めていることは、叙上の通りである。そし束を受ける司法府が、裁判という道具立て、その主たる要因が、ハート＆サックス― 6 ―現代アメリカ法におけるプロセス的視座の諸相（Henry M. Hart, Jr. & Albert M. Sacks） に よルといった法律家たちが、いずれもリーガ

る The Legal Process が全米の著名なロー・ル・プロセス学派の中心メンバーであるとみスクールにおいて長年教材として使用されてられていることを考えれば、消極主義の理論きたという事実にあることもまた、既述の通であるプロセス法学からその後の発展の芽をりである。この教材は、ハーヴァード・

摘んだのは、やはりウォーレン・コートのリ

ロー・スクールにおける1940年代後半のカリベラルな積極主義であるといってよさそうで

キュラム改編に際して、その主任者であった

ある。

（27）

フラーが 2 年次生のための選択科目として設そして、まさにそのこととの関係におい置した「法過程」（legal process）の講義におて、イリィ（John Hart Ely）の業績は、一際いて、長く使用されていた（28）。そして、ハー輝くといえる。周知のように、彼の立場は、

トとサックスにとって、フランクファーター

代表民主制をむしろ強化する（representation-

は崇敬尽きることのない師であった。前者

reinforcing）制度として、司法審査の性格をは、愛弟子および親しい同僚として、また、再構成するものであり、その着想のキー・ポ

後者は合衆国最高裁でのロー・クラークとしイントは、立法府の制度的不適性─多数者のて、それぞれフランクファーターからの手厚専制─と司法府の制度的適性─少数者の保護い薫陶を受けていた。

─とを、民主制の下での代表過程を後景に据

4

この教材の改訂が、1958年を最後としていえつつ上手にフィットさせているところにあるのは、Brown 判決を嚆矢とするリベラルなる（33）。この理論は、ウォーレン・コートが司法積極主義が、消極主義のテクスト─制度創り出した法実践と、学界の主流をなしてい的適性の観点を採り、統治上の課題の性質にたプロセス法学とを、いわば和解させようと応じた法形成の多元性を認めれば、一定の状する試みであったといえる。イリィにとっ況において司法が自制すべきことになることて、自らロー・クラークとして仕えたウォー

は必然─としてのこの教材の通用力や発展可レン（Earl Warren）首席裁判官は、偉大な能性を奪ったことが主たる要因であるといわヒーローであったといわれる（34）。

れている（29）。

新時代へ

以上の考察から明らかであるよ

司法に対して期待される制度的義務─特うに、リーガル・プロセス学派の法理論とに、憲法上の中立的原理（neutral principles）

は、憲法やコモン・ローが予定する法形成のに基く周到な理由付け（reasoned elaboration）

在り方に備わった本来の多様性を再記述するの枢要性─の観点から、ウォーレン・コート

とともに、その価値的・実際的な合理性を主による黒人保護の諸判決を批判したウェクス

張・擁護することを通じて、司法中心主義的

ラー（Herbert Wechsler）は、叙上の「脚注発想（Juricentrism）に縛られた視野狭窄的4 」を執筆したストーン（Harlan Fiske Stone）

な法と法学を克服するための戦略であったと

裁判官のロー・クラークであった（30）。また、いえる。そして、〈制度的適性〉というキーウォーレン・コートの積極主義を、〈制度的ワードが、このようにやや複雑なものの見方

適性〉の観点から擁護することを一度は試みの具体的な意味合いを、標語的に集約したもるも（31）、それに失敗し、最終的にはその最のであるということもまた、叙上の通りであも痛烈な批判者の 1 人となったビックルもまる。
次節で検討する新プロセス理論は、民主的た（32）、フランクファーターのロー・クラー

政治過程に対する敬譲という教訓、そして、クであった。
ハート、サックス、ウェクスラー、ビック〈制度的適性〉という理論的 視座をリーガ― 7 ―青森法政論叢18号（2017年）

ル・プロセス学派から承継しつつ、それらを

2．新プロセス理論 1990s-

20世紀末葉以降のアメリカにおける社会と法の状況に合わせて、修正・発展させようとすⅰ） 制度間のミクロ的比較分析るものであると見ることができる。

ここでは、現在はヴァンダービルト大学で周知のように、1970年代以降、リーガル・

教鞭を執っているルービン（Edward L. Rubin）

プロセス学派は、左右両陣営からの批判に曝が 提 唱 し た「制 度 間 の ミ ク ロ 的 比 較分析」

された。左派、すなわち批判法学は、階級史（Comparative Microanalysis of Institutions）の観やいわゆる不確定性テーゼ（indeterminacy

理論について検討する。これまでの研究におthesis）に依拠しつつ、法規範や法解釈の中いて、彼がほぼ一貫して採用してきた方法論

立性を否定した。他方、右派、すなわち法とは、ある時代や社会を特徴付ける思想や価値経済学は、公共選択論（public choice）に依観と、それに対応する統治システムとの間に拠しつつ、政治部門の宿命的な機能不全を批存在する内的連関を明らかにしつつ、その所判した。これらは、法の中立性や立法府・行

産・帰結として、それらがうまく整合した

政機関の公益実現能力といった、リーガル・り、逆にミスマッチしたりする有様を剔出しプロセス学派にとっての基本的前提を、大きようとするというものであった（36）。そして、こく動揺させるものであった。

こでも、そのようなグランド・モチーフは顕著に看取される。

規範や解釈は、不確実かつ不安定なも価値観の分裂彼はまず、リーガル・プロのであるので、統治の基盤としての役割

セス学派以降のアメリカ法学における、政治をそれらに対して過度に期待すること的価値観の党派的分裂状況に関する認識を披は、もはやできない。また、議員や行政歴するところから行論を始める。この分裂状

官も私益を最大化しようとする合理的主況は、1960年代末から ’70年代前半頃を起点体であることは疑いようがなく、公益実とする、叙上の左右両派の間の対立激化とほ現に関する期待を、彼らに対して過剰にぼ対応する。周知のように、そこでは、ジョン向けることもできない。さりとて、そのソン（Lyndon B. Johnson）
・ニクソン（Richard

期待を裁判官に向けるという選択は、かNixon）両政権による帝国主義的なヴェトナ

つての悪しき司法積極主義の愚を再び犯ム侵攻や、国内におけるマイノリティ保護のすことになりかねない（35）。

現状に対する不満が左派を憤激させるとともに、その ヴェトナム 侵攻や「偉大な 社会 」

結局、残されているのは、様々な制度や手（the Great Society）の下で実施された実効性

続といった、統治遂行のために法が用意しての乏しい福祉政策に基因する財政の深刻な悪いる道具立て一式を、個別的状況に合わせて化が、右派を刺激した。前者が批判法学、そプラグマティックに活用して行くこと、およ

して後者が法と経済学のそれぞれの誕生の土

び、民主的政治過程をともかくも信頼してい壌となったことはいうまでもない。

くということの他にはない。新プロセス理論

しかし、ここでより重要なのは、批判法学

は、このような時代的認識を基調ないし出発および法と経済学もまた、1980年代以降急激点としているといってよい。次節では、そのな変質を遂げたという事実の方である。前者

具体的な立論について検討する。

は、マイノリティ保護のための注力が不十分であるとの内部批判によって、フェミニズム
法学、批判的人種理論、同性愛法理論などに― 8 ―現代アメリカ法におけるプロセス的視座の諸相
444

分派する。また後者においては、合理的選択いう問題を、それぞれが有するつくり

偏重への反省の下、制度学派的視点をより多と、それに由来する独自の機能・強み

く採り入れたポスト・シカゴ学派が有力とな

─制度的適性─を、フォーラム相互間でる（37）。

比較して検討するという作業となるはずである（39）。

そして、このような群雄割拠的理論状況
は、いわゆるポスト・モダン状況の一側面にそして、このような営為は、理想を達

ほかならず、それらの学派が奉じる価値観は成しようとする単独の当事者にとって必

相互に incommensurable ─比較不能─なもの

須であるだけでなく、法学界全体にとっであるがゆえに、意味のある対話が成立するても有意義なものとなるはずである。な

見込みは極小であるといわれる。付言すれぜなら、叙上のように、現実における機

ば、ルービンによるこのような診断は、ハッ関・制度はいかなる規範的価値を戴く学

クニー（James R. Hackney, Jr.）によって指摘派にとっても動かせないものであるのされた、近時におけるアメリカ法学界全体ので、それは同時に、意味のある討論が成〈タコ壺化〉傾向とも平仄が合う（38）。

立するための共通の足場にもなりうるか

ルービンは、らである。このような見立てが的外れな

このような停滞状況の突破を可能ならしめるものでないとすれば、制度間の比較分析視座として、「制度間のミクロ的比較分析」

は、現代アメリカ法学を苦しめる〈タコを提唱する。その要点を示せば、以下のよう壺化〉を治癒することを通じて、新時代になろう。

における共有された理論的基盤を形成す〈共通の足場〉としての制度る端緒となりうるであろう（40）。
まず、いかなる価値観を採ろうとも、
そして、いかなる政治的理想を掲げよう

以上が、「制度間のミクロ的比較分析」のとも、それを法というチャネルを通じて

基本的構想である。しかし、実際には、ルー

達成しようと目論むならば、そのためのビンはこのようなアウトラインを示す以上の実践的なフォーラムは、すべてのグルーことは行っていないので、その実践に関するプや党派にとって共通である。すなわ

十分に具体的なイメージについては、差し当

ち、裁判所、議会、行政機関がその代表たり推測するしかない。

的なものであるが、権利を実現するため

画竜点睛を欠くこの理論が、リーガル・の場は、それらに限られない。例えば、プロセス学派の〈制度的適性〉の観点を応用

貧困層の救済という角度からマイノリ

しようとするものであることは明らかであティの保護を図ろうとするならば、それる。とすれば、ここでの比較分析の対象となを達成するための装置として銀行その他ることが予定されているのは、一定の実体的の金融機関に着目することは有意義であ

目的を最も効果的に達成するための法形成のろう。

フォーラムおよび形式であると、一先ずは考

こ の よ う に、extra-legal（法 外 在 的 ）えることができるであろう。例えば、人種的なものも含めて、権利を実現するためのマイノリティが、雇用や教育における平等なフォーラムは、実際には多種多様であ取り扱いという目的を達成しようとする場合る。そして、当事者にとってそこで重要に、そのフォーラムとして立法府と裁判所、なのは、自らの価値や理想を実現する上あるいは州と連邦とを比較し、多数決主義等

で最善の装置はどの機関・制度なのかとによって彼らが排除される州議会ではなく、― 9 ―青森法政論叢18号（2017年）

反対に、多数決主義の専制に対するチェック

冷静に観察するならば、そのような一種の費機能こそが、そのデザインによってビルト・

用便益分析を度外視することはほぼ不可能でインされた機関である連邦裁判所を選択するあろう。その意味では、それはむしろ事の正

ような場合が、そのような比較分析の具体的鵠を射たものであるともいえる。もちろん、場面の 1 つであると考えられる。

このような視点は、時代背景の違い─法と経しかし、仮に、このような比較に基く選択済学が登場する前か後か─もあり、リーガ

が、ルービンが実際に想定しているものだと

ル・プロセス学派にはみられなかったものですれば、その実質はリーガル・プロセス学派ある。

の理論をそれほど発展させるものではないと

他方で、ここで次に重要となる課題は、そも考えられ─法外在的制度を射程に採り込んのようなトレード・オフの在り方が、主題とでいる点をどのように評価するかに依存しよなる権利・政策やその実現の場としての機う─、特段の目新しさをもたないものとなろ

関・制度に応じて、具体的にどのように異なう。他方で、ルービンの着想を読み解くポイ

るのかという点に関する検討であると思われントは、「比較分析」に付された「ミクロ的」るが、これについてもまた、具体的なイメーという修飾表現にありそうにも思えるが、どジはほとんど示されてされていない。

うやらこの表現もまた、文脈・主題の個別性

小括

以上みてきたように、「制度間のミを強調する趣旨以上のものではなさそうであ

クロ的比較分析」の理論は、ラフ・スケッチる（41）。これらの点に着目する限り、この理としての性格が強く、不明瞭な部分も少なく論には、全体としてさらなる成熟の余地が残ない。しかし、リーガル・プロセス学派以降る。

現在に至るまでの、アメリカ法を取り巻く流
しか動的な知的状況を正しく把握するとともに、し、他方で興味深い洞察も示されている。そそれを安定化させるためのパラダイムとしれは、程度の差こそあれ、学派や制度を貫いて、〈制度的適性〉の理論を独自の実体的考

効率性と社会正義のトレード・オフて横断的に看取される近時の実体論であり、察を加味しつつ応用しようとするアイディア

ルービンはこれを「効率性と社会正義のトそのものは、豊かな発展可能性を秘めた野心

レード・オフ」と呼んでいる。彼によれば、的試論として注目に値する。

政策目的を実現するためにいかなるフォーラ

既にお気づきのように、ここでは、〈制度ムを選択しようとも、そこでの議論や検討の的適性〉の観点は存分に活用されているもの

フレームは、「一定の社会正義を実現する上の、リーガル・プロセス学派が残したもう 1で、コストをどの程度までなら許容しうるつの教訓である民主的政治過程への敬譲に対か」といったある種の比較衡量に少しずつ収しては、あまり関心が払われていない。新プ斂しつつあり、アファーマティヴ・アクショ

ロセス理論のうち、次に検討する学説は、むン、社会保障給付、犯罪抑止等においてはそ

しろこの敬譲に力点を置くものであるといえの傾向が顕著であるという

る。

。

（42）

やや穿った見方をすれば、このような比較
4

4

4

4

4

4

衡量は、いわば正義の値踏みとでもいうべきⅱ） 民主制のメンテナンスとしての司法審査態度にほかならず、にわかに賛同しがたい側

ここでは、エスクリッジ（William N. Esk-

面も残るものの─例えばドゥオーキン

ridge, Jr.） と フ ェ レ ジ ョ ン（John Ferejohn）（Ronald M. Dworkin）ならこれを一蹴するだが2010年の共著において展開したアイディアを検ろう─討する（44）。付言すれば、前者は、正式出版、現代の統治過程における現実を（43）― 10 ―

現代アメリカ法におけるプロセス的視座の諸相を経ることなく長年使用され続けてきたハー

種的・性的マイノリティや女性の平等保ト＆サックス The Legal Process（1958年暫

障、環境破壊、経済問題等─についての定版）を、極めて詳細な序章を付しつつ1994

国民による問題提起から開始される。こ年に正式出版した共編著者の 1 人である（45）。

れに対して最初に反応するのは、選挙をまず、彼らの理論における第 1 の通じて規律を受けることを意識せざるを特徴は、立憲的統治について考察する際の時得ない立法府や行政リーダーであった間軸にある。彼らによれば、従来のアメリカ

り、あるいは、当該分野を直接的に所掌

憲法学は、第Ⅰ章で説明したような極点的思するために設置された行政機関であった考に支配されてきたという。念のため確認すりする（連邦・州）。これらの主体間で、ると、それは、画期的な最高裁判決や、合衆

課題解決のための統治規範の形成をめぐ

国憲法におけるテクスト・レヴェルでの変更

るコミュニケーションが展開される。例

─判例を通じた解釈レヴェルでの変更ではな

えば、合衆国議会が法律を制定し、平等

時間軸

く、第Ⅴ編の手続に則った修正条項の追加─

雇用機会委員会、環境保護庁（Environ-という単発的なイヴェントに焦点を当てた考

mental Protection Agency: EPA）、連邦取察を意味する。彼らによれば、このような考引委員会（Federal Trade Commission:

察態度は、依然として残存するウォーレン・

FTC）のような各行政機関がそれを執行

コートのインパクトが、憲法学者の中核世代してみた上で、その段階における課題処の心理を支配していることの表れであるとい理が十分なものでなければ、合衆国議会

（46）

う

が法改正を行って改善を図る、といった

しかし、このようなものの見方は、現代ア

ように。この過程では、ほとんどの場

メリカの統治実践において、合衆国の議会や合、国民間の議論が徐々に深まり、解決

行政機関、そして州などが果たしている日常についての大まかな方向性が多かれ少な

的かつ第 1 次的役割を等閑視することにつなかれ見えてくる。

。

がるという点で、採用しえないという。例え

そして、このような過程のある時点にば、立憲的文化の支柱をなすような中核的法

おいて訴訟が提起され、裁判所もまた当律を合衆国議会が制定する場合のように─彼

該課題の処理に関与することになる。こらはこれを “superstatute” と呼ぶ─

、実際

こで留意が必要なのは、裁判所による審には、合衆国裁判所以外の法形成主体が主導

査は、当該課題の解決をめぐる議論に終（47）的役割を担うことの方が、通常でもあり、本止符を打つものではないという点であ道でもある。そのような実態を度外視してる。例えば、合衆国最高裁が出した結論

は、現代アメリカにおける国制（constitution）

が、当該課題の適切な解決につながるも

および憲法（Constitution）の両方の実像をのでなければ、合衆国議会は法律を改正

見誤る危険性が高い。

したり、新法を制定したりして、合衆国

このような認識を前提として、彼らは、時最高裁の立場をオーヴァーライドするこ間軸における幅をより広く採るプロセス的考ともある。このプロセスは、あらかじめ察方法を提唱する。そのイメージは、概ね以定まった終局点をもたない円環的なもの

下のようなものである。

であり、実践的統治規範はその中で形成され、時間をかけて徐々に国民の中に浸実践的憲法規範を含む統治秩序の形成
過程は、重要な社会的課題─例えば、人― 11 ―

透・定着していく（48）。

青森法政論叢18号（2017年）

エスクリッジとフェレジョンによれば、こ「統治が安定するためには、それを支えるのようなプロセス的考察方法を採らない限

個々の実践的法規範が、十分な熟議の過程をり、現代アメリカにおける統治秩序・憲法規経て『われら合衆国の人民』の間に定着する範の形成・定着の態様を正しく認識すること必要がある」という叙上の基本的認識があは不可能であるという。また、そのような視る。このような見方を前提とすると、たとえ座を採ることなく、極点的思考に捉われたま

いかに魅力的な規範であっても、合衆国議会

までは、合衆国裁判所以外の主体が果たしてや合衆国最高裁といった機関による、法律や

きた、立憲的統治遂行における基盤的な役割

判決を通じたその宣言が、時宜を逸した拙速

を無意識のうちに見落とすことになり、一度なものである場合には、その規範はむしろ統は反省したはずの司法中心主義の闖入を、再治を不安定化させる要因となる。例えば、合び許すことになりかねないということになろ衆国憲法上の自己決定権の行使の一形態としう。

て、女性が中絶を選択することを許容する規“administrative constitutionalism”

そして、このような考察態度を採ることの 1 つの範を宣示した Roe 判決は、いわばそのようなフライングの事例であるという（50）。

帰結として、彼らが明らかにしようとする主

そして、このような観察を前提にすると、

題は、administrative constitutionalism と名付

統治実践をより良いものにするために、各法けうるという。administrative という表現を形成機関は、それぞれのやり方を用いて国民含むものの、この語の趣旨は、「合衆国議会、的議論を喚起し、それを活性化させることを

大統領、行政機関、そして州など、合衆国裁

通じて、一定の規範がアメリカ社会に受容さ判所以外の法形成主体が、『われら合衆国のれ、定着することを促進する責務を負うこと人民』（“We the People”）による幅広い議論になる。そして、このような役割は、裁判所を喚起しつつ、実質的な憲法規範─ small “c”

による司法審査についても当然あてはまる。

constitutional norm ─を主導的に形成し、定では、ある規範を社会に根付かせるため着させていく統治実践」といったもののように、司法審査を通じて裁判所が国民の間の熟である（49）。したがって、「行政的立憲主義」

議を活性化するとは、いかなる意味であろうなどという訳語を充てることはミスリーディ

か。エスクリッジとフェレジョンによれば、ングなこと甚だしいといわざるを得ず、一先プロセス的視点の下では、熟議そのもののいず本稿では、この言葉の訳語に拘ることは差

わば熟度に応じて、司法審査に対して期待さ

し控えたい。それはさて措き、この言葉は、れる任務も異なりうるという。

エスクリッジとフェレジョンが採る見方の性
格を簡潔に示していると考えられるので、留意する価値があるといえるだろう。

まず、一定の社会的争点をめぐって、政治部門や国民一般の間で十分なコンセ

民主制のメンテナンスとしての司法審査

ンサスが形成されている状況の下で─合次に、彼らの理論における第 2 の特徴は、そ衆国議会議員選挙や大統領選挙の結果にの司法審査観である。あらかじめその性格によってそれが確認できる場合が多い─、

ふれておくと、それは、民主的政治過程へのその争点をめぐって訴訟が提起された場

敬譲を強く志向するものであるものの、単純合には、裁判所は国民間の議論の結果をな司法消極主義とは全く異なる発想であると尊重するような結論を出すべきである

いえる。

（51）
（deliberation-respecting review）。

まず、彼らの司法審査理論の出発点には、― 12 ―

次に、重要な争点は存在するが、それ現代アメリカ法におけるプロセス的視座の諸相に関する熟議の蓄積が依然として十分で形成されていないので、統治が不安定化するはなく、国民の間でコンセンサスが形成

危険性が生じる。また、このような司法審査されているとはいえない段階で訴訟が提は、まさにリーガル・プロセス学派が克服し起された場合には、裁判所は、安定的なようとした反民主主義的な司法中心主義・司合意の醸成に必要だと考えられる熟議を法積極主義であるということになろう。

誘引するような結論を出すべきである（deliberation-inducing review） 。

エスクリッジとフェレジョンの立場は、民主的政治過程との関係において十分に整合的（52）

そして、そのような結論を出す場合にな制度として司法審査を性格付けようとする

は、判決の理由付けには法律解釈を用いものであるといえ、イリィの司法審査理論るべきであり、憲法解釈は可能な限り用─ representation-reinforcing review ─ と 共 通いるべきではない。なぜなら、法律レの問題意識の下にあるといえよう。また、そヴェルで処理しておけば、必要な熟議を

こでは、統治の安定というより実践的な目的尽くす過程、あるいはそれが尽くされたとして読み替えられてはいるものの、民主的後、政治部門、特に立法府による対応

政治過程のアウトプットへの不干渉という、

─連邦法の改正等による規範修正─がよリーガル・プロセス学派が残した教訓が、た4

4

り容易になるからである。憲法解釈だ

しかに息づいていると考えられる。同様に、と、特にそれが合衆国最高裁によって持〈制度的適性〉の観点もまた、国民的熟議にち出される場合には、それによって当該対する法形成機関ごとの関与の在り方に関す

争点の処理が、政治部門にとって手の届る洞察の中に、底流的ながらも着実に承継さきにくいところまで持ち去られてしまう

れているといえよう。

ことになるからである。これでは、「わ〈繁茂〉するものとしての統治

このようれら合衆国の人民」による熟議を通じたにみてくると、立憲的統治について彼らがコンセンサスの形成・統治規範の定着もっているイメージとは、非常に長い、終わを、裁判所が阻害してしまうことになりりのない時間の中で、環境の変化に適応しつかねない（53）。

つ自らもまた内発的に変容していく有機的生

このように考えると、逆に、裁判所が命体のような統治実践であることが判る。そ回避すべき司法審査は、本来は国民やそして、このような構想を、彼らは “Constitu-の直接的負託を受けた政治部門によってtional Horticulture” と名付けている。直訳すなされるべき熟議に介入し、憲法解釈のれば、「憲法（国制）の園芸術」ということ名の下に、自らの実体的選択を国民や政になろうが、このような訳の是非はともか

治部門のそれに代替させて、当該争点にく、そこでは、立憲的統治そのものが〈作る関する議論に対して実質的に終止符をもの〉であると同時に〈成るもの〉だと観念打ったり、あるいは、裁判所外における（56）されている点が興味深い（55），。

その後の熟議の発展を著しく制約したりしてしまうような判断であることになる

ⅲ） 小

（54）
（deliberation-ending review）。

括

以上本節では、リーガル・プロセス学派の理論的遺産を承継する近時の学説のうち、そ叙上のように、上の第 3 のもののような判の応用方法の独自性において注目される 2 つ決が下されると、そこで宣言された規範を受の立場について検討した。冒頭でも述べたと容するための土壌が依然として国民の間にはおり、本稿の目的はアメリカ法におけるプロ― 13 ―

青森法政論叢18号（2017年）

セス的視座の本質について考究を進めていく

超えて論証・実証することは難しい。そしための情報・論点の整理にとどまる。したて、プロセス的視座もその例外ではない。例

がって、ここでは成果の披露のごときものは

えば、エスクリッジ & フリッキー（Philip P.

控えつつ、ここで採り上げた学説を取り巻く

Frickey）は、ハート & サックス The Legal

周辺事情を補足することを通じて、プロセス

Process に付した序章（1994）において、そ的視座の現状をもう少し明確化するにとどめの当時合衆国最高裁に在任していた裁判官のたい。

うちの 5 人が、ハーヴァード・ロー・スクー
まず、ここまで

ルでの学生時代に、｢法過程｣ の科目を受講の検討から明らかなように、プロセス的視座していた事実を摘示して、司法実務に対するにおけるキー・フレームの 1 つは〈制度的適リーガル・プロセス学派の影響を間接的・傍性〉の観点であり、これは、第Ⅰ章でふれた証的に示そうと試みている（59）。

新プロセス理論の広がり

4

4

4

4

一定の幅との関係では、空間軸の方により直しかし、この文脈における学説から実務へ接的に対応する。そして、このような空間的の影響の具体的中身が、挙げられた裁判官が射程が重視され、積極的に応用されつつある

法廷意見の執筆等において、多かれ少なかれ

理論的な主戦場の 1 つが、司法審査の現代的プロセス的視座を採っている等の点にあるのな性格付けをめぐる論争である。

だとすれば、学生時代の科目履修の事実に4

4

この領域では、エスクリッジ & フェレジョ

よって合理的に証明できることは、何もないン と 同 様 の〈制 度 的 対 話 〉（institutionalといわざるを得ない。もちろん、このように

dialogue）の観点を採る立場が近時有力化しいうことの目的の重点は、エスクリッジ &ており、アッカマン（Bruce Ackerman）、ミ

フリッキーを批判するということよりも、学ノ ウ（Martha Minow）、ポスト & シーゲル説が実務に与えた影響の存在を合理的に示す（Robert C. Post & Reva B. Siegel）、ドーフ &

ことは、著しく困難であることが通常である

フリードマン（Michael C. Dorf & Barry Fried-ということを再確認しようとすることにあman）、ハサウェイ（Oona A. Hathaway）、ノー

る。
本稿もまた、この点については傍証を挙げス（Victoria Nource）等が、この立場に属するものとみられる。これらはいずれも、（57）

うるにとどまる。ブライア（Stephen G. Breyer）、

広い意味での法の形成・発展において、実体

Making O ur D emocracy W ork : A J udge ’ s

的要素ではなく、本稿で明らかにしたようなView（2010）がそれである。同書を読めば意味におけるプロセス的要素が果たす役割

─人によっては読む前でも─、そのタイトル

を、考察の中心に据えている点で共通していが本稿で示したようなプロセス的視座を下敷るといってよい。

きにしていることは、一目瞭然であろう。司

わが国の憲法学においても、主としてカナ法の目線から（“A Judge’s View”）、アメリカ

ダ法学の知見を応用した「対話的違憲審査」の民主的政治過程を（“Our Demo-cracy”）適論が注目されつつあるが（58）、アメリカ法学

切に機能させよう（“Making…Work”）といとの連関の有無・程度についても、探究されうのであるから。
そのような執筆動機が最も明瞭に示されてる価値は十分にあると思われる。
次に、法いるのは、“Decisions That Work”（機能する実務レヴェルにおけるプロセス的視座の展開

判決）と題された同書第Ⅱ部である。そしてについて付言したい。いうまでもなく、ある

その主題は、合衆国の議会、行政機関、下級学説が実務に与えた影響を、単なる印象論を裁判所、そして州との間で、合衆国最高裁が法実務におけるプロセス的視座― 14 ―

現代アメリカ法におけるプロセス的視座の諸相

いかにして “productive governmental relation-

少敷衍すると、ここでの問題関心は、本稿でship”（統治上の生産的な関係）を構築すべ検討してきたようなプロセス的視座が、どのき か を、“comparative expertise”（専 門 性 のような理由で、またどの程度、現代アメリカ

比較検討─着眼点としては〈制度的適性〉と法に固有のものであるといえるのか─あるい

実質的に同義─）に着目した法解釈を題材とはいえないのか─について探究することにあして論じることにある（60）。

る。
まず、アメリカ法においてプロセス的視座

私は以下のように主張する。困難な判が重視されてきたことの主たる理由の 1 つ断を行う際、合衆国最高裁は他の統治機

は、法解釈や法学、あるいは統治そのもの

関─合衆国議会、大統領、行政官、州、が、合衆国憲法をはじめとする実定法に、可および他の裁判所─の役割を正しく理解

能な限りテクスト・レヴェルで準拠しなけれし、それを尊重すべきであり、それぞればならないという基本的前提にあるように思の経験および専門性を考慮すべきであわれる。これがアメリカ法において殊更に意る、と…（61）。

識されるのは、実体的デュー・プロセスの法理が今もなお健在であり、廃棄される見込み

同書では、法令や処分の「目的」（purpose）

が目下のところほとんどないからであろう（64）。

と、判決の「結果」（consequence）に着目す

実体的デュー・プロセスの法理は、コモる法解釈方法論が提唱されており、ブライア

ン・ローにおける法発展の技術を、憲法解釈はこれを端的に「プラグマティック・アプロの文脈で応用したものであるという側面をもウチ」と呼んでいる（62）。そして、この解釈つ。そのような前提に立てば、プロセス的視方法の下では、叙上のように〈制度的適性〉

座の背景の 1 つは、成文憲法典と司法的法創の観点が重視される結果、司法審査において造が同一の法域内部に共存することによっては消極主義が基調となる。ブライアの基本的生じる緊張関係にあるといえる。このような立場は、まさに本稿で述べてきたようなプロ側面に着目する場合、本稿でみたようなプロセス的視座にほかならないと思われる。

セス的視座の形成は、アメリカ合衆国固有の

彼は、Active Liberty: Interpreting Our
Democratic Constitution（2005）において、法文化に対して依存する程度が高いということになろう。

「われら合衆国の人民」による統治への参加

他方で、プロセス的視座の形成契機を、実を、合衆国憲法がいかに重視しているかとい体的デュー・プロセスにも顕著に表れる、法う点について論じた（63）。統治の第一次的基言語に内在するオープン・テクスチュア─開盤としての民主的政治過程との間で、整合的放的構造─への対応戦略という側面に求める関係を保持しうる境界を慎重に見極めつつ、

ならば、それはアメリカ法を超えたより普遍

法解釈や司法審査のパラダイムを検討すると的なテーマへと連なることになる。このよういう考察態度もまた、エスクリッジ & フェな角度からみれば、プロセス的視座のアメリ

レジョンや、古くはビックルとも、通底するカ法文化への依存性はトーン・ダウンするこ

問題意識に由来するものといえよう。

とになると考えられ、より広い応用の射程をもつ理論としてそれを性格付けることも可能

Ⅲ

となろう。

法文化依存性の問題─結びにかえて

冒頭で予告した通り、ここでは、プロセス

次に、〈制度的適性〉の理論の法文化依存的視座の法文化依存性について考察する。多性とその含意について。前章で検討したルー― 15 ―

青森法政論叢18号（2017年）

ビンの立場を再確認すると、制度そのものへする諸課題を重点的に採り上げていることによるものと思われる。実際、田中は、同テクストをアの着目が、現代アメリカ法において緊要であ4

グループの党派的価値観とは無関係に厳然と存在する、社会的現実であるという点に求め

4

4

4

4

4

介している。田中英夫・谷川久「“Legal Process”

化しているからである。そして、ここでは、制度がもつ最も重要な意義は、それが様々な

4

メリカにおける立法学の一形態としてわが国に紹るのは、法をめぐる規範的価値が著しく多様─アメリカにおける立法学の一のかたち─（一 ）・（二 ）」 ジ ュ リ ス ト225号 6 頁、227号15頁（1961）。
legal process に対する本稿の視角は、田中のられている。

ような問題意識を一部共有しつつも、必ずしもそそうであるとすれば、法をめぐる価値観がれのみに限定されるものではない。それは主として、田中による一連の研究と本稿との間に、短く著しく分裂していない法域では、制度に着目見積もっても30年以上のタイム・ラグが横たわっすることの意義は、アメリカ合衆国におけるていることに基因する。田中が向き合っていたの

それよりも小さかったり、それとは異なるもは、いわば大文字の Legal Process ─本稿第Ⅱ章のであったりするだろうか。また、異なると

1 で検討するいわゆるリーガル・プロセス学派─

すればその内実はいかなるものか。このようであり、それがアメリカの学界において最も活発な探究の関心は、規範的価値秩序の動揺がグに発言していたのは、1970年頃までであった。しローバルに進行しつつある今日、ますます重かし、本稿第Ⅱ章 2 でも述べるように、’70年代

要性を帯びつつあるものと思われる。

中盤に学界の勢力図が大きく変化して以降、大文
字の Legal Process が残した知的遺産は、毀誉褒繰り返しになるが、本稿は情報と論点を整貶を経つつも、次世代の理論家たちによって飛躍理するための中間報告である。今後の発展と的な発展をみせている。そして、そこでの議論の深化を期すという意味でも、読者諸氏からの射程は、Hart & Sacks が前提視したような立法ご批判とご教示を乞う次第である。

府を中軸とする法形成だけでなく、立憲的統治の動態全体に幅広く及ぶに至っている。本稿は、そのような─田中によるカヴァー以降の─理論的発［付記］本研究は、JSPS 科研費 JP15K03073の展をも視野に収めつつ、アメリカ法学におけるプ
ロセス的視座の構造と展開を記述・考察しようと助成を受けたものである。

するものである点に、ささやかなオリジナリティを主張しうるかも知れない。
なお、同テクストについては、1994年に Foundation Press から正式出版されたものが現在では

注周知のように、legal process は、田中英夫が幅広く利用されているので、本稿でもそちらに準最も重要視した研究テーマの 1 つであった。田中

拠することとする。 H e n r y M . H a r t , J r . &は、Hart & Sacks, The Legal Process: Basic

A lbert M. S acks , T he L egal P rocess : B asic⑴

Problems in the Making and Application of Law

Problems in the Making and Application of Law（tent. ed. 1958）の強い影響の下で、その本質を（William N. Eskridge, Jr. & Philip P. Frickey

44eds., tent. ed. 1994）（1958）.

〈法形成過程〉の諸側面に関する実践的探究ととらえた。そのような理解は、1960年代から ’80年⑵

本文中でも述べるように、大恐慌（the Great

代に公表された彼の論考をまとめた『法形成過Depression）からの回復を遅延させた原因の 1 つ

程：英米法研究 1 』（1987）から明瞭に読み取る

は、ニュー・ディールの中核立法を無効化した視4

4

野狭窄的な司法中心主義であった。本稿第Ⅱ章 1ことができる（同書ⅳ頁参照）。田中が法の形成参照。

の側面に着目したのは、Hart & Sacks のテクス
トが、法の定立と解釈の不可分性という観点か⑶

See Hart & Sacks, supra note 1, at li-ii, cxxxvi.

ら、立法過程における様々な場面で法律家が直面⑷

Brown v. Board of Education of Topeka― 16 ―

現代アメリカ法におけるプロセス的視座の諸相（Brown I）,347 U. S. 483（1954）.

United States v. Butler, 297 U. S. 1（1936）. こ⑸

佐々木雅寿『対話的違憲審査の理論』（2013）。

の事件の争点は、価格調整のために減反を実施し⑹

Alexander M. Bickel, The Least Dangerous

た農業生産者に対して交付される補助金の財源確

B ranch : T he S upreme C ourt at the B ar of

保を目的として、農業調整法（Agricultural Ad-

Politics（1962）.

justment Act of 1933）の下で合衆国政府に対し⑺

佐々木、前掲（注 5 ）、22頁、215－8頁。

て付与される課税権の合憲性であった。ロバーツ⑻

See William N. Eskridge, Jr. & John Ferejohn,（Owen J. Roberts）裁判官による法廷意見は、農A R epublic of S tatutes : T he N ew A merican

業政策は第 1 次的には州政府の管轄事項であり、Constitution 123－34（2010）.

合衆国議会の州際通商規制権限の範囲外にあると⑼

See L a f e b e r , P o l e n b e r g & W o l o c h , T h e

して、本法に基く課税処分は、合衆国憲法第Ⅰ編

American Century: A History of The United

8 節 3 項、および州の留保権限を保障した第10修States Since The 1890s 4, 44－46（5th ed. 1998）.

正に反するものと判示した。

紀平英作（編）『アメリカ史 新版世界各国史24』

その他、Railroad Retirement Board v. Alton R.

216－8頁（1999）。See also Lawrence M. Friedman,

R. Co., 295 U. S. 330（1935）、Carter v. Carter
Coal Co., 298 U. S. 238（1936）等も参照。

American Law in the 20th Century 349－55, 361－⒂

5（2002）.

West Coast Hotel Co. v. Parrish, 300 U. S. 379（1937）; National Labor Relations Board v. JonesFriedman, id. at 95－106. アルコール飲料の消費⑽& Laughlin Steel Corp., 301 U. S. 1（1937）.

を制限したり、禁止したりする法規制は、1850年
代頃から州法レヴェルで増加し始めるが、そのよ⒃

United States v. Carolene Products Co., 304 U.
S. 144, 152 n.4（1938）.

うな規制の背景に宗教的・民族的対立が伏在していた点を指摘する近時の文献として、以下のもの⒄

Scott v. Sandford, 60 U. S.（19 How.）393

を参照。Herbert Hovenkamp, T he Opening of（1857）. ホウムズの南北戦争従軍については、以A merican L aw : N eoclassical L egal T hought ,下を参照。2 U. S. Supreme Court 560（Thomas

1870－1970, 258－9（2015）.

Tandy Lewis ed., 2007）（‘As a first lieutenant,⑾

Holmes saw much heavy fighting and wasFranklin D. Roosevelt, Great Speeches 24－5

（John Grafton ed., 1999）.

wounded three times: at Ball’s Bluff, Virginia, in⑿

Friedman, supra note 9, at 155－6.

1861, at Antietam Creek in 1862, and at⒀

Id. at 151－2.

Chancellorsville in 1863. His military service⒁

Schechter Poultry Corp. v. United States, 295

ended in July, 1864, and it left an indelible markU. S. 495（1935）. この事件の争点は、連邦産業復on him, as evidenced in his 1895 Harvard

興法（National Industrial Recovery Act of 1933）

Memorial Day address on “The Soldier’s
Faith.”’）.

の下で業界団体に与えられていた、適正競争の維持─生産調整による価格安定化─を目的とする規⒅

Lochner v. New York, 198 U. S. 45（1905）. 労則制定権、および、同法によって大統領に付与さ働事件におけるブランダイスの活躍については、れていた前記規則の承認権の合憲性であった。

以下を参照。1 U. S. Supreme Court 117（Thomas

ヒューズ（Charles Evans Hughes）首席裁判官にT a n d y L e w i s e d . , 2 0 0 7 ）（［‘ H ］e b e c a m e

よる法廷意見は、① 本法によって付与される規interested in protecting the rights of those who

則制定権・同承認権は、合衆国議会から大統領に

were disadvantaged and suffered from the

対する明確な限定を欠く立法権委譲に当たるととdamages caused by rapid industrialization and

もに、② 本件で問題となっている食用家禽類のthe immense power of the new corporate giants.
…［H］e was called the “people’s lawyer.”’）.

取引は、州内通商（intrastate commerce）にとどまるものであり、合衆国憲法第Ⅰ編 8 節 3 項に基⒆

づく合衆国議会の州際通商規制権限の範囲外にあ（Frankfurter, J., dissenting）.

Baker v. Carr, 369 U. S. 186, 266－331（1962）

ることを理由として、同法に基づく本件規制を違⒇

リーガル・プロセス学派の形成において、フラーが果たした役割の不可欠性を主張するものと憲無効と判示した。
― 17 ―

青森法政論叢18号（2017年）

して、以下を参照。Neil Duxbury, Patterns of㉛

Bickel, supra note 6.

American Jurisprudence 223－33（1995）.

㉜

Alexander M. Bickel, The Supreme Court and㉑

Robert S. Summers, Lon L. Fuller 62（1984）.

the㉒

Lon L. Fuller, The Morality of Law 96（rev.

supra note 1, at cxvi. ビックルが同書において展

ed. 1969）（emphasis added）.
㉓

開した批判の内容については、田中、前掲（注Lon L. Fuller, American Legal Philosophy at Mid-1 ）190－7頁にやや詳しい紹介がある。
㉝

c e n t u r y : A R e v i e w o f E d w i n W. Pa t t e r s o n ’ sJurisprudence, Men and Ideas of the Law, 6 J. LegalJohn Hart Ely, Democracy and Distrust: A

T heory of J udicial R eview （1980）. H art &Educ. 457（1954）.
㉔

I dea of P rogress （1970）. H art & S acks ,Sacks, id. at cxviii.

8 要件の実践的機能がもつ道徳性の観点から、㉞

See Hart & Sacks, id. See also http://www.

法の内在道徳論を再構成する最近の研究として、

nytimes.com/2003/10/27/us/john-hart-ely-a-

以下のものを参照。K r i s t e n R u n dl e , F o r m s

constitutional-scholar-is-dead-at-64.html（lastvisited 02/28/2017）.

Liberate: Reclaiming the Jurisprudence of Lon L.
㉟

Fuller（2012）.
㉕ Lon L. Fuller, The Principles of Social Order:

See Edward L. Rubin, The New Legal Process, theSynthesis of Discourse, and the Microanalysis of

S e l e c t e d E s s a y s o f L o n L. F u ll e r 126－36

Institutions, 109 H arv . L. R ev . 1393, 1398－402（Kenneth I. Winston ed., rev. ed. 2001）.

（1996）.

See id. at 102－26. See also Hart & Sacks, supra㉖

See e.g., Edward L. Rubin, Beyond Camelot:㊱

note 1, at lix-lxii.

Rethinking Politics and Law for the Modern㉗

Hart & Sacks, id. at cii-iv, cxiii-iv.

㉘

この教材が使用されていた科目名については多㊲

少変遷があるようである。本文中の記述は、フ㊳State（2007）.
Rubin, supra note 35, at 1404－11.
James R. Hackney, Jr., Legal Intellectuals inConversation: Reflections on the Construction

ラーの高弟であるサマーズ（Robert S. Summers）に拠っているが、田中によれば、「当初 LegislationofC o n t e mp o r a r y A m e r i c a n L e g a l T h e o r yという科目の一つの試みとして始まったものが、（2012）.

そ の 独 自 性 を 強 め、1957－58年 に Legal Process㊴

Rubin, supra note 35, at 1424－33.

という名称になった」とのことである。Hart &㊵

Id. at 1433－7.

Sacks の序文において、この教材がハーヴァー㊶

Id. at 1425. 他方で、制度レヴェルではなく、ド・ロー・スクールにおける Legislation に関す

政策レヴェルでのミクロ的比較を主張しているもる教育・研究の伝統の延長線上に位置付けられてのと解釈できないこともない。しかし、仮にそのいることをあわせて考慮すると、田中による説明

ように解釈したとしても、その点に関する説明もの信憑性が高いと思われる。See Summers, supra

また不明瞭である。Id. at 1430－33.

note 21, at 137－50; Hart & Sacks, id. at li, cxiii.

㊷

田中、前掲（注 1 ）iv 頁。

㊸㉙㉚

Hart & Sacks, id. at xcviii, cvi-xiii.

Id. at 1429－33.
Ronald M. Dworkin, Taking Rights Seriously

22－3（1977）.

Herbert Wechsler, Toward Neutral Principles of㊹

Eskridge & Ferejohn, supra note 8.

Constitutional Law, 73 Harv. L. Rev. 1（1959）. Id.

㊺

Hart & Sacks, supra note 1.

at cxii. なお、法実証主義との共通性や類似性と㊻いう角度からリーガル・プロセス学派の法理論を分析するとともに、reasoned elaboration の理論

Eskridge & Ferejohn, supra note 8, at 3－4, 34－

74.
㊼

Id. at 7. 1964年市民的権利に関する法律や1965

がウォーレン・コートの判決スタイルを批判する

年 投 票 権 法 の ほ か、1935年 農 業 調 整 法（Agri-

ための言説であったという点を指摘するものとし

cultural Adjustment Act of 1935）といったて、以下の文献を参照。Anthony J. Sebok, Legal

ニュー・ディールの中核的な経済規制立法、シャーPositivism in American Jurisprudence 113－216

マン法、1935年社会保障法（Social Security Act（1998）.

of 1935）などがその例であるという。Id. at 46.
― 18 ―

現代アメリカ法におけるプロセス的視座の諸相

なお、superstatute とは、その厳密なリストのよSociety in Transition: Toward Responsine Law

うなものを予定する形式的なカテゴリー概念では90－9（Transaction Publishers 2001）（1978）. ななく、ある法律が、アメリカ合衆国における現代

お、両者の異同への着目は、会沢恒教授からの示的な統治に対してもつ貢献度の高さを基準とする
程度についての概念であると考えるとよい。

唆に基いている。記して謝意を表す。


エスクリッジ & フェレジョンは、〈制度的対㊽

Id. at 7－22, 32－3, 102－18, 445－6.

話〉を基軸とする司法審査理論を提示するものと㊾

Id. at 33, 105, 300, 436.

して、以下のような論考を例示している。Bruce㊿

See id. at 242（‘Roe’s Large “C” Constitutional

Ackerman, The Living Constitution, 120 Harv. L.

resolution of the state’s interest in the life orRev. 1737（2007）; Martha Minow, Making All

potential life of the fetus did not represent athesmall “c” constitutional settlement.’）, 447

American Law（1990）; Robert C. Post & Reva B.

（“consistent with state statutory developments,

Siegel, Legislative Constitutionalism and Section 5

nineteenth-century abortion laws were ripe forPower: Polycentric Interpretation of the Family andreconsideration, but neither state nor national

Medical Leave Act, 112 Y ale L.J. 1943（2003）;

deliberations suggested a consensus in favor ofMichael C. Dorf & Barry Friedman, Sharedabortion on demand.”）.

Constitutional Interpretation, 2000 Sup. Ct. Rev. 61;

Id. at 22－4, 435－44.

Oona A. Hathaway, Treaties’ End: the Past, Present,

Difference: Inclusion, Exclusion, and

Id. at 24, 265, 289, 437, 454－64.

and Future of International Lawmaking in the United

Id. at 462－4.

States, 117 Y ale L.J. 1236 （2008）; Victoria

Id. at 437, 450.

Nource, The Vertical Separation of Powers, 49 Duke

Id. at 431－6.

L.J. 749（1999）. Eskridge & Ferejohn, supra note

実践的課題を解決するために、法が国民による

8, at 555 n. 8

統治への参加を幅広く促すという構図は、ノネ佐々木、前掲（注 5 ）。

& セ ル ズ ニ ッ ク（Philippe Nonet & Philip Sel-

Hart & Sacks, supra note 1, at li, cxxv, cxxxv.

znick）が提唱した〈応答的法〉（responsive law）



Stephen G. Breyer, Making Our Democracy

Work: A Judge’s View 73, 110－3（2010）.

の観念と重なり合う部分がある。そのような参加は、個々の課題解決手法に対して民主的正当性を

Id. at 73.

付与するとともに、参加者による知識・情報のイId. at 75－120.

ンプットを通じて、そのような解決手法の実効性

Stephen G. Breyer, Active Liberty:

I nterpreting O ur D emocratic C onstitutionを高める点で望ましい。エスクリッジ & フェレ
ジョンは、国民参加を促進する主体・場面とし（2005）.

て、主に合衆国裁判所による司法審査権行使を採

憲法解釈が、人々の間における認識や態度の変り上げ、国民による熟議のアウトプットとして化が特に著しい重要論点に関わる場合、実体的は、 統 治 上 の 課 題 を 解 決 す る た め の〈規 範 〉

デュー・プロセス以外の方法によっては必要な結（norm）の形成を予定する。

論を導きえないような状況が、今後発生しないとこれに対して、ノネ & セルズニックは、そのは言い切れないであろう。また、実体的デュー・

ような主体・場面・アウトプットをあまり限定せプロセスの法理を適用して結論を導いた過去の先ず、〈法〉（law）が統治において発生する諸課題

例を、強い規範的メッセージを込めながら覆そう

4

4に対して幅広く対処する状況一般を、議論の前提とする場合には、平等保護条項などを用いるよりとして想定しているように思われる。このようなも、同じように実体的デュー・プロセスによる方理解が間違いでなければ、〈民主制のメンテナンが効果的である場合もある。Lawrence 判決は、スとしての司法審査〉理論は、〈応答的法〉といそのような背景と考慮の下で判示されたものとみう一般的なヴィジョンを、いわば各論的に具体化ることができよう。
Bowers v. Hardwick, 478 U. S.

し た も の と い え る 側 面 が あ る か も 知 れ な い。

186（1986）, overruled by Lawrence v. Texas, 539

P hilippe N onet & P hilip S elznick , L aw and

U. S. 558（2003）.

― 19 ―