青森法政論叢19号（2018年）〈研究ノート〉

ハンス・ケルゼンの政治学・雑感
堀内

Ⅰ

健志

目

次

Ⅰ

序、学説の理論的意義と政治的意義・役割

Ⅱ

法段階説の二つのとらえ方

Ⅲ

憲法裁判権の正当性をめぐる議論

Ⅳ結び、実定憲法論の位置

序、学説の理論的意義と政治的意義・
役割（2） 菅野教授と樋口教授

昭和42年に東北大学大学院で憲法学の研究を始めた当時、菅野喜八郎教授の演習でケル（1） 最近の文献とこれまでのわが国の憲法学界

ゼンの『純粋法学第二版』の原書講読を受講

最 近 の 文 献 に、Tamara Ehs（HG.）, Hans

した。稿者にとりこれがケルゼン研究の最初

Kelsen-Eine politikwissenschaftliche Einführung,であった。当時のわが国憲法学は、美濃部達2009 というのが目に留まった。

吉教授の後、宮沢俊義、清宮四郎教授の憲法こ

学が主流を占めていた。この両教授ともに、れは何？日本の憲法学に多少なりとも携わっ

ケルゼンの研究を経て、それぞれ同じではなてきた研究者にとり、何だこれは、と感ずるいがその影響下で様々の業績を公にされていであろう。

たのである。宮沢俊義教授の例えば国民代表「ハンス・ケルゼンの政治学入門」？

わが国では、Ｈ・ケルゼンの名前は、憲法概念に対するイデオロギー批判なども法理に学界においては大変に有名である。少なくと含まれる事実を隠蔽することに対する鋭い批もドイツ語圏の憲法学にとり、最もよく知ら判として、わが国の学界での共通理解としてれている人物の一人と言っても過言ではなか

後世に影響を与えている。清宮四郎教授の国ろう。しかも、従来のわが国の憲法学におい家作用論には、法段階説的な国法体系論が控ては、Ｈ・ケルゼンは「純粋法学」をもってえている。

知られている。純粋法学の立場から、とくに

しかし、こうした学界の状況に対して、菅19世紀末から20世紀にかけての帝政ドイツに野喜八郎教授は、ケルゼン学説のより厳密なおける当時の公法学上の法理等についてそれ理解に基づく徹底した憲法理論構築の必要を

らが政治的要請を含んでいることを指摘する唱えていた。

イデオロギー批判に徹底したことで他の追随

宮沢教授のいわゆる八月革命説は新憲法のを許さない。つまり、時の政治学的要請から妥当性を根拠づけるのが昭和20年 8 月のポツ

区別した法理論の確立に貢献したのであった。

ダム宣言のわが国の無条件受諾時とするもの

そして、わが国において、戦中から戦後、であるが、この八月革命説はしかし、実際そそして今日に至るまで、法学、とくに憲法解のような革命があったという事実は存しな

釈学の客観性ないし科学性を追求する多くのかったのみならず、実はこの新憲法という法研究者が何らかの形でケルゼンの純粋法学の規範を事実にその妥当根拠を求めるという法影響を受けているとすら言えよう。

規範と事実との二元的把握に反するもので― 84 ―

ハンス・ケルゼンの政治学・雑感あった。新カント学派に基づくケルゼンの純を意図していると言うのであろうか（2）。

粋法学は、事実から法規範は成立し得ないも（3） 純粋法学の理論構造そのものの価値とそのである。

の学説の政治的意義・役割

また、清宮教授の国家作用論は、国の法規
範が憲法─法律─命令のごとくに法段階説的

それでは、一体これらの事情をどのように理解することができるのであろうか。

に構築されていることについて、これを直ちうえに見たように、少なくとも戦後わが国に実定憲法体系がそのような構造をなしていの憲法学において、ケルゼンは「純粋法学」

るものと断定することになってしまうならばの創始者として、高い評価を獲得してきたと問題がある。新カント学派の法理論はもとも言って過言ではあるまい。そして、わが国憲と法規範は法規範の授権関係によって妥当性

法学に与えた影響も甚大なものがある。

が認められるとするものであり、個々の国家

ケルゼンをこれとは別に、西欧の政治学者の実定法体系がどのように構築されるかを特として位置づけて、研究されてきたとは言え定するものではない。また、出発点としてのないだろう。知る限りでは、ただ一つ兼子義根本規範は、事実上の制憲行為ではなく、あ人『純粋法学とイデオロギー・政治─ハン

くまでも憲法の妥当根拠となる仮言命題に留ス・ケルゼン─』（法律文化社、1993年）は、まるものである。こうして、菅野教授の通説「純粋法学」じしんの政治的意義を問題とし批判は、純粋法学のより徹底した認識によっていた。この兼子教授の研究は、「純粋法学」て再構成されなくてはならないとするものでをある立場、マルクス政治学の立場から見てあった。そして、新正幸教授による憲法理論

様々と疑問があることを指摘している。政治もこのような純粋法学の認識に基づく展開で的研究として見て不十分ではないかと批判しあったのである 。

ている。「純粋法学」に対するイデオロギー（1）

ところで、いつの頃であったか記憶が定か

批判を試みているのである。
うえに触れた樋口教授の言われる意図は、ではないが、ある時樋口陽一教授が、ケルゼンについて政治的主張もあり得るのではない

よく分からないがケルゼンの「民主制論」にか、例えば民主制論などでは、と言われたこ

ついて、「純粋法学」を超えた政治学的立場とがあった。つまり、ケルゼンにも認識論だを主張するものと捉えるべきだということでけでなく、積極的にあるべき憲法論を主張しあったろうか。

ていることがあったのでは、というのであ

しかし、わが国で、例えば『一般国家学』

る。そのときは特に気を留めることは無かっで展開されているケルゼンの理論を、何らかたのであるが、今回「ケルゼンの政治学」をの個別憲法論上の立場の表明であるとか、まテーマとするときにふと思い出したのである。

た近代立憲主義的議会制民主制といった特別

しかし、「民主制」は、ケルゼンの『一般

憲法学上の立場の表明であるとして受けとめ国家学』においては法創設方法の問題であられているというよりも、そういったイデオ

り、法受範者の合意によって法規範が創設さ

ロギーを含む立場表明から区別された、一般れることの一局面であると位置づけられる。

的な国家理論としての法理論であると理解さ

従って、法規範学上の一態様に過ぎないことれているのではなかろうか。そして、このよになる。それを良いとか悪いとかいう問題でうな法理論も他方では、時の政治的背景などはない。他方で、ケルゼンに『民主制の本質を考慮すると、それでも何らかの政治的立場と価値』という著作があり、これは法規範のに寄与しうる内容であることもあり得よう。

認識論とは異なる積極的な政治的主観的選択

例えば、ドイツの君主政的原理に支配され― 85 ―

青森法政論叢19号（2018年）

た憲法制度や憲法学説に対して、これらを打くなかで、そのような法律から自由な行政領

破して民主制への方向で発展し得る歴史的流

域は認められないとして批判された。これ

れに資するような理論の提供としての役割をは、ある種の権力分立論の問題として位置づ果たすと言うことは考えられる。確かに、ケけられた。近代立憲主義憲法の内容に関わる

ルゼンの『一般国家学』の展開は、多くの場ものであった。

面で19世紀帝政ドイツに確立した立憲君主（2） その政治的要請

制、君主政原理に基づいた国法学の諸法理に一方において、ケルゼンの法段階説は、こついて批判の対象としていて、そこで言う法のような「法律・命令」論上の議論に対し理論が決して絶対的なものではなく、例えばて、上記のいわば伝統的支配学説をこれが当その後の民主制においては克服されなくては時の政治的要請を主張する一つのイデオロ

ならないものであることを「純粋法学」の帰ギーに過ぎないと批判し、自らは法律から自結にも照合することを通じて説明することが由の行政領域は認められないとするいわば民ある。

主制的立場に与するような機能を果たした。

そのような形で、ケルゼンの「純粋法学」

これは全部留保説として説かれた立場であっがその時代に果たした政治的意義・役割といた。前者の伝統学説は、侵害留保説としてう視点からある任務を果たしたと言えなくもＯ・マイヤー等によって確立した見解である。

ない。

（3） その哲学的根拠と公法学的論争

しかし、ここで確認しておくべきは、ケル

しかしながら、ドイツ公法学上展開されたゼンの『一般国家学』において、静態学と動このような論争は、まさに権力分立を前提と態学を区別して、静態学では、国家と法規範した法内容的な議論として行なわれたのでの意義や内部構造をもとに法規範秩序の人あって、果たして、ケルゼンの立場が真にこ的、空間的通用範囲など詳細に分析し、動態のような議論における一方の立場を擁護する学においては、法規範秩序の創設・適用の段ことを意図したものであったかどうかという

階的構造や法規範秩序の創設機関、法規範創ことは、検討の余地があって、稿者は長年に設方法など体系的に一般的理論として法規範

わたり、そのような理解はミスリーディング

秩序を中心とする諸問題を位置づけているとなものだという主張を繰り返してきているのいうことである。これらは、少なくとも、個である。

別憲法の解釈でもなければ、近代立憲主義の純粋法学における法段階説の理論は、もと特別憲法の類型的解説でもない。一般法学理

もと新カント学派の哲学的立場を背景として論である。こうした区別を念頭に置きながいる。方法が対象を規定するという認識論か

ら、具体的憲法上の論点について少しく検討

ら純粋な法学の方法からは法規範のみが学問をしておくことにしたい。

の対象として認識される。そして、この法規
範はより上位の法規範が定める国家機関と制Ⅱ

法段階説の二つのとらえ方

定手続規定によってのみ創設されるのであり、事実からは生成され得ない。そしてまた同様により下位の国家機関と制定手続規定に（1）「法律・命令」論での意義

君主政原理が妥当する19世紀末ドイツにおよりその法規範は具体的に適用されていく。

いて、法律から自由な行政領域が存在すると従って法規範の創設と適用は法の段階構造の説かれた。これが当時「法律・命令」論とし中では相対的なものである。例えば、法律かて議論されたのである。民主制が浸透していら自由な、切り離された命令というのはあり― 86 ―

ハンス・ケルゼンの政治学・雑感得ないという「法律・命令」の関係も、このは、1928年の国法学者大会でのＨ・トリーペ

ような法規範の段階構造のいわば一例として

ルの所説に代表されるごとく政治的性格を多語られ得るに過ぎないのである。具体的に分に含む憲法問題は少なくとも純粋な法律適は、個々の実定法制度がそのありようを定め用を任務とする司法判断には適合的でないとることになる。

考えられてきた。政治と法とを区別する法理論が主流であった。権力分立と憲法裁判とはⅢ

憲法裁判権の正当性をめぐる議論

両立し難いものと考えられた。

（1） オーエン氏の「憲法の番人」をめぐるＨ・ケルゼンとＣ・シュミット論争への投影

これに対して、Ｈ・ケルゼンにおいては憲
法段階であれ、立法段階であれ、国家機関による法規範の創設・適用の性格を持つことでドゥイスブルグ大学の政治学の教授であるは共通している。法的問題であること。一方

Ｒ・Ｃ・van オーエン氏（Robert Chr. van Ooyen）

だけが政治で他方だけが法であるということは、「多元主義的民主制における憲法裁判権ではない。そして、法段階は最終的には憲法の機能と “憲法の番人” をめぐる論争」（Die

裁判所によって適法性の判断を受けることに

Funktion der Verfassungsgerichtsbarkeit in derなる。法から独立ではあり得ない。また、特pluralistischen Demokratie und die Kontroverseに議会主義民主制においては、多数派によっ

um den ”Hüter der Verfassung”）と題する近年て決定される立法に対して少数派の弱者は個の論文において（in：Herausgegeben von Robert

別的事件においては、保護される必要があ

Chr. van Ooyen, Hans Kelsen Wer soll derり、それは裁判所で権利救済が必要である、

Hüter der Verfassung sein ？ 2008（3））、1930年という関係が成立している。従って、多元主

前後のドイツのヴァイマール期に展開された

義的民主制のもとでは、権力分立と憲法裁判「憲法上の憲法の番人は誰か」をめぐるＣ・所とは調和的に構成され得る。憲法裁判所のシュミットとＨ・ケルゼンの間の論争を取り権限は、立法等の法適合性を判断することで上げている。Ｃ・シュミットは、当時の政党

あるが、ここには「消極的立法」作用を含むの乱立、社会的諸団体が分裂している状況下がそれは法段階説から見ても法規範の創設作にあって民族・国家を統一する正当性を有す用として当然認められ得るものである。

るものは大統領以外にないという主張をし（2） 宇都宮純一教授の『憲法裁判権の理論』

た。これに対して、Ｈ・ケルゼンは、議会主（信山社、平成 8 年）は、Ｒ・スメントらの義民主制のもといずれか一つの権力が絶対的

ドイツ憲法学及び戦後連邦憲法裁判権とに権力を独占することは認められず、議会、

Ｈ・ケルゼンの立場を親和（相似）的に描

大統領、そして裁判所それぞれ国家機能を行いている。

使する多元主義的民主制の下、しかし、いず

最近、ペーター・ヘーベルレ・畑尻剛・土れも適法性を維持するためには、司法的コン

屋武編訳『多元的民主制における憲法裁判─

トロールが全ての国家権力に及ぶことが必要

Ｐ・ヘーベルレの憲法裁判論』（中央大学出であるとして、Ｃ・シュミットを批判した。

版部、2014年）が公刊された。ヘーベルレは

ここには彼の憲法裁判所についての構想が控

ドイツ公法学の中ではＲ・スメント学派のえていたのである。

Ｋ・ヘッセの弟子であるようだが、多元的民

さらに、ここでオーエン氏による上記論稿

主制における憲法裁判所というテーマはスメの展開によるとつぎのようである。19世紀後ントというよりも、前記オーエン氏のケルゼ半に確立した伝統的ドイツ国法学において

ン理解に基づく近年のドイツ公法学の事情を― 87 ―

青森法政論叢19号（2018年）

戦後のドイツ、オーストリアにおける憲法伝えるもののように見える（4）。
そこで、実は上述の宇都宮教授の研究は、裁判所の確立及びその発展ということに視点

時間的にはそれより早い時期にものされた先を向けて、そこにおけるＨ・ケルゼン理論の行研究として注目されよう。宇都宮教授のド復権、ケルゼン・ルネサンスが語られている

イツ公法学研究は、もちろん19世紀後半の伝が、ここにいたる経緯について宇都宮教授は

統的法実証主義的国法学や、その他の様々の「黄昏のケルゼンからケルゼン・ルネッサン

法学者の理論についても憲法裁判の初期的な

スへ、そして」と題して、つぎのように説明

萌芽を訪ねているが、研究の中心は、ヴァイするところがある。少し長くなるが、引用しマール憲法期以降のドイツ及びオーストリアておこう。

における新しい憲法体制のもと憲法裁判権に《「憲法の番人」をめぐるシュミットとの論

ついてのその理論的位置づけに向けられてい争が行なわれていた当時、ケルゼンは既に、る。そして、このような問題設定からする

彼が「最愛の児」と呼んで憚らなかった憲法と、一方ではドイツにおける、まずはＣ・裁判所の終身判事を1930年 2 月15日に解任さシュミットのライヒ大統領を「憲法の番人」

れ、その年の秋に1919年から教授として在籍とする主張と精神科学的な新しい科学方法論したウィーン大学を辞職し、ケルン大学に赴によるＲ・スメントの国家統合理論からの裁任していた。また、それに先立ち彼が、その判の位置づけ、及び戦後のドイツ基本法のも起草過程に深く関与した1920年オーストリアとで実定憲法化された憲法裁判所、そして他

連邦憲法は、1925年 7 月30日に最初の修正を方ではオーストリアにおける実定憲法化され受けた後、1925年12月 7 日の国民議会においた憲法裁判所とその導入にも関わったＨ・ケて、第二次憲法改正が行なわれた。そこでルゼンの法理論が主要な研究テーマとなっては、連邦大統領の権限強化と憲法裁判所の非くるのは当然であろう。

政治化というシュミット学説に符合するごと

しかし、Ｃ・シュミットの「憲法の番人」

き修正が施され、ケルゼン固有の憲法裁判所

は憲法裁判所には否定的であるし、Ｒ・スメ

並びに憲法構想は、いわば骨抜きとされ、明ントの統合理論においても、直接国家機関と確に排斥されていたのである。その後、ケルしての憲法裁判所を要求するという理論的帰ゼンがジュネーブ、プラハを転々とし、亡命結をもたらすものではない。国家・政治的統

帰化先のアメリカ合衆国カリフォルニア州合と法的正義・価値による精神的統合とは一バークレーにおいて生涯を終えたことは周知

応区別されている。ただ、これらのいずれにのところである。》

おいても19世紀的近代立憲主義に見られた国《しかし、ケルゼンのこうした「憲法体験

家・社会の二元論的構造はここに克服されての挫折」を経て、第 2 次大戦後、1920年オーいる。そうしてみると、その点においては、

ストリア連邦憲法は1945年 4 月27日の独立宣

Ｈ・ケルゼンの純粋法学も同じである。一方

言第 1 条によって新生オーストリア連邦共和は政治的法学、他方は純粋法学という全く異国の精神的土台として復活せしめられ、またなる方法論に依っているが。統合理論であ

1933年以降、機能停止していた憲法裁判所もれ、純粋法学であれ、そこに動態的考察方法再登場し、1979年の連邦共和国憲法の改正にとしての共通性を見ようとする。このようなよって、その権限は拡充されている。そし図式でケルゼンを扱うのは、わが国の憲法学て、この憲法裁判所という制度構想が、（西）には珍しく、むしろオーストリア・ウイーン

ドイツをはじめとして各国に受容されているのケルゼン理解を反映するものなのだろうか。

ことも事実である。こうした状況を、ケルゼ― 88 ―

ハンス・ケルゼンの政治学・雑感

ンの憲法裁判所の理念の勝利と呼んでもあな

るならば、この裁判の法創造的作用に対するがち誤りではあるまい。ただ、憲法裁判所が洞察は、ドイツの自由法学、英米の分析法

真に憲法の番人たりうるのかという問題につ学、リアリズム法学とその認識を同じくする

いては、法理論的には裁判所の憲法解釈の問ものであり、立法者としての裁判官の役割と題を含めて、克服されていない課題や論証さその限界が議論されている今日の現代法学のれていない論点が、まだ残されていると考え諸潮流の中にあって、ケルゼンの憲法裁判論

ざるをえない。1980年の第39回ドイツ国法学が改めて比較、検討される必要性も説かれて者大会において、憲法概念の不確定性に着目いる。したがって、特に現代における憲法裁して、この問題が未だ解決されていないと述判権と民主制原理との間の緊張関係ないし確

べたローベルト・ヴァルターの発言は、その執をめぐる議論に対して、ケルゼン学説の寄意味で示唆的である。》

与しうる余地が全くなくなってしまったわけ《第 2 次大戦後の憲法状況の中にあって、ではなく、そこに変容を被りながらも、ケル

純粋法学の復権あるいはケルゼン・ルネッサ

ゼンの憲法裁判論が再登場する可能性を秘めンスが、ケルゼンの弟子マルチッチによってているものと思われる。ケルゼンの国法学理指摘された。この指摘はメタルの賛同を得、論一般の戦後公法学における意義と役割につ

また、オーストリア、（西）ドイツそして日

いて、今一度問い直す必要がありそうであ本においても、ケルゼンの影響を受けた学者

（5）
る。》

の存することは否定できない事実である。しＨ・ケルゼンの純粋法学を一般法学の次元

かし、この指摘に対するアハターベルクの反で学問的に位置づける視点からは、個別の実対論やヴァルターの懐疑論にも、われわれは定憲法解釈論上の何らかの帰結を導きだすも注目しておく必要があるであろう。とりわけのではないはずであるが、しかし、ここに（西）ドイツにあっては、一時期「自然法の「特に現代における憲法裁判権と民主制原理」

再生」という学界状況を呈したこともあり、との関係、議論に対して何らかの意義、役割

また、ケルゼンの規範主義的形式主義、法実を期待するというのが、今日的なケルゼン研

証主義が、シュミットの決断主義とともに、究の意図であるとされている。一つの立憲主

ナチズムの登場を開拓した法理論として批判

義的実定憲法上の解釈帰結に意義を求めるのされる傾向が存することも無視しえないからが最近のケルゼン・ルネサンスなのであろう

である。

か（6）。

それでは現代の憲法学説に対するケルゼン（3） タマラ・エース氏の『ハンス・ケルゼンの法理論の影響は、指摘されるごとく稀薄にの政治学入門』の序文は、政治学者としてなってしまったのであろうか。

のＨ・ケルゼン像を何とか正当化しようと

たとえば、戦後（西）ドイツにおいて、特している（7）。

に憲法裁判の問題領域におけるケルゼンの影

このタマラ・エース氏の序文では、Ｒ・Ｃ・

響は殆んど見い出すことができず、わずかに

van オーエン氏が述べるように、多元主義的シュミットとの論争の回顧的意味と連邦憲法

民主制の政治理論のなかにケルゼンの法・国裁判所の限界並びにその違憲判決の効力をめ

家理論を組み入れて理解するごとくである。

ぐる論議の中で、ケルゼンの法理論が取り上純粋法学とケルゼンの民主制理論をこれらのげられる程度の意味が列挙されるにとどまっ

両部門（Disziplin）を超越した（transdisziplinärている。しかし、前述の憲法裁判の政治的、な ） 現 実 的 関 連 づ け、 総 括 し て み る こ と立法的性格に対する純粋法学の洞察に注目す（Zusammenschau）が主張されている。ケル― 89 ―

青森法政論叢19号（2018年）

ゼンの法・国家理論は、多元主義的民主制のものを、そして当然法学的思考財産を彼の研

政治理論として理解されるべきである。この

究に組み込んだ。この多層となる取りかか

純粋法学とケルゼンの民主制理論を総括してり、その程度は、なかなか当時のみならず稀みること、及び相互に関連づけられた読み方

少なる部門超越的仕事をなす科学者であったにおいて、研究と教育にとって法・政治学のと評価される。ロベルト・ヴァルター（Robert

共同作業の意味において、ケルゼンの方法理

Walter）は、これをもってカテゴリーの名前

解への、部門超越的な（transdisziplinär）、現を持たない科学諸領域が把握されていると述

実的な連繋能力が開かれているのである。

べているという。このことには稿者も強く興法学者が、社会学的、心理学的研究を行味を持つところである。

なってはならぬ、また、歴史的研究を行なっ

また、ケルゼンの政治学のアカデミックなてはならぬということを言ってはならない。

部門としての確立への貢献については、従来逆である。そのようなことは必要なのであ探究されてこなかったものである。ドイツ語

る。但し、方法論を区別することにたえず自圏の政治学の走りは、通常第 2 次世界大戦後覚しなくてはならない。規範的概念構成のな

初めて場所を認められているが、1920年代のかに、社会学的、心理学的、歴史学の説明的

ヴァイマール共和国やオーストリアの第 1 共考察の結果を取り入れてはならないというの

和制において、ここに特にＨ・ケルゼンは、である。

社会学的、政治学的な問題設定に関心を寄せこの部門（Disziplin）の区別、法学と政治・ていて、ウイーン大学法学部においてかかる

社会学の区別、Sollen と Sein の区別は、Ｇ・学問の奨励に貢献したことが指摘されている。

イエリネクで準備されてＨ・ケルゼンでラジ

政治学を国法学と社会学の間において、法カルに行使された。ケルゼンの国家＝法としと政治を総括してみること（Zusammenschau）、

た純粋法学により、イデオロギー批判をしすなわち、憲法法と憲法現実に関する方向づて、因果科学から方法的限界づけを行なっ

けの科学としての政治学へ焦点を当てることて、それにより、最高に作業を分配しつつを包み込むものとして捉えるのである。かか（arbeitsteilig）行なう科学プログラムは、今る整頓は、ケルゼンの民主主義の擁護とそれ日、非常に激しく要請されている部門超越・でもって基礎づけられた政治教育への要請に

部門間的な（trans-und interdisziplinär）科学符合するものであり、このことは他方では、研究の形成を先取りしたものであると評価さ精神・社会科学がそのアウトプットを金に換れ る（オ リ ヴ ァ ー・ レ プ シ ウ ス（Oliver

算する思考であるますますの経済化、そしてLepsius）の評価）。もっとも、かかる部門の

さらには物事を数量化する科学の自然科学的限界づけ、その限界越境は、歴史的なもので思考形式にも逆行するものではあったが。

あり、決して超えられない限界ではなく、こＨ・ケルゼンは、政治学、法学等の精神科

こに統合された科学（unified science）があ

学のほとんどの分野が当時の自然科学的にのり得る。

み理解される傾向に反対している。法学の分

ケルゼンは、法学から出発し、あとから哲

野では純粋法学でもって、すべての自然科学

学、心理学の問題に関心を持ったというので的諸要素から純化された法理論を「精神の科はなく、国家という幻影を再構成し（国家な学」として展開することを要求し、Ｈ・ケル

しの国家学）、分析し、最後に議会制民主主

ゼンはとりわけ法学を脱イデオロギー化し、義の味方をしたのである。法学は出発点にす

社会の中に、法と国家を自然又は全く神によぎず、歴史的、哲学的、神学的、社会学的なり与えられた、それ故に不変のものとして見― 90 ―

ハンス・ケルゼンの政治学・雑感なすのでなく「人間の所業」として連れ戻すの論拠を提供するということはあり得る。ケ

ことを目標としたのであった。タマラ・エー

ルゼンの純粋法学がこのような歴史的・政治

ス氏はこの『ケルゼンの政治学入門』という的意義を当時有したということは否定できな

研究冊本について、政治学の教育と研究におい。但し、この両者の議論は、きちんと区別

ける科学的な社会の自己反省としてのかのイ

して語られなくてはなるまい。

デオロギー批判的態度を強く留めることは、（2） ケルゼン・ルネサンス

ケルゼンの部門超越的な科学理解の広範なる生誕125年の2006年を期して34巻の「全集」受容と同様の願わしい効果を持つだろうといの企画が発足し、すでに 6 巻が刊行されていう（8）。

る（9）。そしてまた、この度、長尾龍一訳『純粋法学［第二版］』（岩波書店、2014年）も公結び、実定憲法論の位置

刊されている。国内の学界でも、高田篤教授（1） 法学論と政治的意義の区別おける『ケルゼン・ルネッサンス』の検討」

Ⅳを代表者とする「ケルゼンのドイツ公法学にわが国の憲法研究者は、従来ケルゼンの純が行なわれている。

粋法学について、その法段階説を含め、これ

このような動向が、どのような意図で及びを一般法学の理論としてその意義を高く評価

どのような成果をもたらすものであるか、今してきた。特定のある国の実定法解釈でもな

少し時間的な余裕が必要である。本稿が扱っ

ければ、ある歴史的時代の政治制度の法理論たタマラ・エース氏のような構想とどのようとしてでもない、一般国家学の法理論としな関連になるのか、いまだ定かではない。引て、その立場から多くの法内容的議論に含まき続き動向を注目しておきたい（10）。

れるイデオロギーの暴露、その法内容が必ず（3） 実定憲法論としての理解。法学と政治学

しも法理論としての客観性を持たないといっを「総括してみること（Zusammenschau）」

た批判を鮮明にすることができた。従って、は、実定憲法論として現実適合的には必要

例えば近代立憲主義思想に立脚する権力分立であるが、純粋法学の世界では非ケルゼン

原理や自然権思想に基礎を持つ基本的人権、的であることに注意。

さらには近代国家の主権、君主主権や国民主

タマラ・エース氏によれば、「法律学的方権などの主権理論についても、これらに潜む法」の特殊性と「政治学」の関連についてつ

歴史的政治的背景・目的をクリアに浮き上がぎのように言う。

らせてその法内容的概念を明らかにできたの《ケルゼンの著作に政治学的に従事する際である。この一般法学からの例えばドイツのには、部門の限界を破棄することや全くケル

君主制原理へのイデオロギー批判という形をゼンにより非常に要請された方法の純粋性を取ったとしても、理論上そのことで必然的に破棄することが問題となるのではない。そう

別の何らかの政治的制度を個別法学ないし特ではなく、まさしく、その限界関係、その（新別法学の次元で主張するということを直接意－）カント的な存在と当為の区別、社会的国味するものではないはずであろう。

家学と規範的国法学の区別、－まさにケルゼ

ただ、この一般法学上の法体系からなす帰ンが開始し、強調したところのものであった

結が、何らかの政治的主張にとり、適合的な－は科学的精確さの必要的前提なのである意味を有するということはあり得る。そしが、これはしかし、特殊化の固陋を正当づけて、その主張が19世紀後半ドイツの君主制原るものではないということを自覚することが理を批判することで民主制論に加担する一つ（11）問題なのである》。

― 91 ―

青森法政論叢19号（2018年）

法学の方法の特殊性、純粋性を強調し限界

（14）
る》
。

づけることにより、その他の学問部門、政治《法学はこれまで、学問という客観的権威

学や因果科学等との間の部門間、そして部門の名において、宗教・民族・階級の理想とい超越の作業分配的な科学的研究を意味づける

う、甚だ主観的性格を帯びた政治的主張を大ことにもなる。また、この部門の限界づけも真面目で展開してきたが、そういう慣習と訣

決して固定的なものでなく歴史的なものであ別して、きれいさっぱりと法学と政治を区別る。部門超越は一定の問題解決の関連でのみすべきだというのが私の主張で》ある（15）。

組み立てられるという性格を持つ。

この種の言明はいくらでも見つかる。ケル

ロベルト・ヴァルターが暗示するごとく、

ゼンの『純粋法学』、そして『一般国家学』

ケルゼンにおいて法学は確かにこの生涯の作や『法と国家の一般理論』においても同様で業の中心点に立っているが、それは同時に出ある。

発点に留まるに過ぎない。そこから非常に早本稿第 2 ・ 3 章で扱った論点においても、

く哲学への歩みが行なわれ、政治理論や社会

価値相対主義の立場から議会制民主主義に与学が組み込まれ、最後には、「議会制民主主したとされるケルゼンが、これをもって「純義」に賛成した。カテゴリーとして名前を持粋法学」の帰結とすることはできまい。ましたない科学の分野が捉えられることになったてや、憲法裁判権について「消極的立法」をのである（12）。

含むとするその内容を「純粋法学」から導く

大略、法学と政治学を「総括してみることこともできない。法規範の創設及び適用の具（Zusammenschau）」の経緯は以上のような筋体的内容は、個別および特別の実定憲法の定道を辿っているようである。ケルゼン・ルネ

めることになるからである。これらの作業

サンスの成果としてこのような内容が含まれは、稿者のいう実定憲法論の次元で個々に吟ているとすれば、これは確かに「ケルゼンの味されるものである。このような帰結と、ケ

政治学」と言い得るものとなろう。そして、

ルゼン・ルネサンスのもたらす成果なるもの

これは、稿者がよく発言している「実定憲法はどのように調整し、位置づけられるもので論」に通ずるものがある。これは単純な法理あるか、今後さらに吟味されなくてはなるま論に留まらない現実適合的な吟味を経た法律い。

論であるが、本稿で扱う言い方では政治学に（平成30年 2 月16日脱稿）

属するものになる（13）。
しかし、このような理解に対しては、わが国の伝統的なケルゼン理解、つまり純粋法学
を一般法学の次元で捉え、あくまでもかかる
世界で法体系を貫徹する立場があり得る。これは個別ないし特別の政治制度を直接根拠づけるものではない。

注（ 1 ） 最近の研究として、新正幸『立法過程と立法行為─憲法の理論と判例─』（信山社、2017年）がある。
（ 2 ） 最近樋口陽一教授はつぎのように述べられてい余計なことかもしれないが、念のため少しく確認しておこう。
《「純粋法学」の名で彼が提唱したのは「法の一般理論」である。即ち米国法やドイツ法、民法や刑法に限定された理論ではなく、あらゆる法、あらゆる法領域の一般理論であ― 92 ―

る。
「ケルゼンの純粋法学は、立憲主義、民主主義、
それどころか『法』そのもののイデオロギーを剥ぎ取ろうとする意味で『純粋』を掲げていたのです。そのケルゼンが両大戦間期の危機の中で『民主主義の本質と価値』を書き、ごく最近長尾龍一
さんが新しい、読みやすい訳文を作って岩波文庫に入っています。
『本質』と『価値』という本のハンス・ケルゼンの政治学・雑感

タイトルが想像させるのとは違って、絶対的価値

け精確に定式化し、正義、自由、平等のような決の認識は不可能だという前提に立った上での、いまり文句を放棄するという法政策的方策のみで足わばつき放した立場からのデモクラシー擁護論でりるのか、シュミットならずとも疑問とされるところであろう」という（前掲書256頁）。

した。危うい議論の中に分け入った上で、しかし、流れに身を委ねる価値ニヒリズムを断乎として拒（ 7 ） Ta m a r a E h s（ H G . ）, H a n s K e l s e n E i n e

否したのです」（「憲法を学問する第 2 回パネル

politikwissenschaftliche Einführung, 2009, S. 5ff. なディスカッション」（『法学教室』444号、2017年 9

お、 こ の 本 に は、Robert Christian van Ooyen，

月号）59頁）。

Staat und pluralistische Gesellschaft bei Kelsen, S.

（ 3 ） ここには、Ｈ・ケルゼンの Wesen und Entwicklung

17ff., Thomas Olechowski, Kelsens Rechtslehre imder Staatsgerichtsbarkeit，in ：Veröffentlichung derÜberblick, S. 47ff., Oliver L epsius, Kelsens

Vereinigung der Deutchen Staatsrechtslehrer, 1929,

D e m o k r a t i e t h e o r i e，S . 67f f . , Ta m a r a E h s ,H e f t5, S .30－88 及び We r s o l l d e r H ü t e r d e r

Demokratie und politische Bildung, S. 91ff., Thomas

Verfassung sein ？ in : Die Justiz, Bd. Ⅵ（1930/31）
S.

Olechowski, Von der "Ideologie" zur "Realität" der576－628が収められている。

Demokratie, S. 113ff., Johann Dvorak, David Hume.

（ 4 ） Ｒ・スメントの統合理論については、堀内健志

Wissenschaft und Religion bei Kelsen, S. 133ff.,『ドイツ「法律」概念の研究序説』（多賀出版、昭Tamara Ehs, Kelsens normativer Volksbegriff nach

和59年）247頁以下を参照の他、とくにスメント

Rousseau und Kant, S. 153ff., Alina Avscharova ＆と憲法裁判権、及び戦後ドイツの憲法裁判権とス

Martina Huttar, Ohne Seele, ohne Staat. Hans

メント学説との関連については、宇都宮純一『憲Kelsen und Sigmund Freud, S. 171ff., Moritz Moser,

法裁判権の理論』（信山社、平成 8 年）261頁以下

Nicht jedem Anfang wohnt ein Zauber inne. Vomが詳しく展開している。

B-VG1920 zur gegenwärtigen Präambeldiskussion, S.

（ 5 ） 宇都宮、前掲書258－260頁。

193ff., Johannes Feichtinger ＆ Sabine Müller,（ 6 ） 宇都宮教授にあっても、ケルゼンの憲法裁判権

Nachwort: Kelsen im wissenschaftshistorischen

構想がある種の法政策的選択であり、またそれがKontext. Das reine Recht und die "Freunde der

万全なものでないことを認めている。つぎのよう

Demokratie", S. 209ff. の各論文が収められている。

に指摘している。
「ケルゼンは、憲法の保障の要（ 8 ） 上述したタマラ・エース氏の「ケルゼンの政治

請を法政策的なものとして把握し、この要請の目学」という表現は、しかしながら、もちろん以前

的適合性に関して、さまざまの政治的立場がありからそのように無理なく受け入れられていたもの

うることを承認した上で、憲法裁判権を憲法の論ではなかったことを彼じしん告白している。以下

理的帰結として選び取ったわけである。
... その立に簡単に記しておこう。

論の前提には、憲法が法律の創造につき立法者をデトレフ・レーネルト（Detlef Lehnert）によれ

特定の手続を以て拘束するとともに立法者に特定ば、民主制についてのケルゼンの研究は従来絶えの内容をも指示することによって、その行動を規ず低く評価されてきている。それが彼の法理論の律している場合に、憲法裁判権は、立法者の憲法主要業績と並んでの単なる片手間仕事の文献に留への反抗の予防手段であり、それを通じて憲法がめられているかのように扱われていた。そして、貫徹されるという認識があったのであ」る（前掲

このケルゼンの民主制理論を初めて広く受容して、

書254頁）。
「憲法裁判権は…（法）政策的理由か研究の脱落を注目させたのは、さだめしホルスト・らばかりでなく、法理論上の要求からも、その必

ドライアー（Horst Dreier）の学位論文であった

要性が帰結される」（243頁）。

（Rechtslehre, Staatssoziologie und Demokratietheorie「ケルゼンにおいて、憲法裁判権と民主制の協

bei Hans Kelsen 1986）。そして、とりわけ戦間期

調性如何の問題に関しては、憲法解釈のレベルでの民主制・国家概念の探究との関連で、ケルゼンの憲法裁判権の危険性が指摘され、それに対処すの文献の再・新発見は、ドイツ語圏において、初る手立てとしては、いわゆる法律学的方策ではな

め てこの遠くない何年か以来のことであるとされくて、憲法規範の内容の精確性、限定性が要請さている。

れているにとどまる。果たして基本権をできるだ― 93 ―

これ以前には、かつて1959－63年ウイルヘルム・

青森法政論叢19号（2018年）

ヘンニース（Wilhelm Hennis）と ローマン・シュ

した議論を、この観点から再検討する。

ヌール（Roman Schnur）の政治学者二人の編集で3 ）法形成・適用における国家の相対化とグロー政治理論のための政治学全集を出版する企画がバル化：国際法、国際法主体以外による法形成・あった際に、ハンス・ケルゼンの論文集を入れる

適用、EU をめぐる法形成・適用の把握について、かどうかで意見が対立し、賛成したシュヌールがケルゼン理論が（再）評価されているという分析

編集委員から降板する事態になったという。

結果をもとに、それをめぐる学説状況に概観を与

この「世紀の法学者」ケルゼンについて、そのえる。

後もケルゼンの作品・活動の意義について法理論

4 ）ケルゼン「再発見」と憲法裁判所批判：ドイ

だけではないことが理解されることはあったがツで大きな反響を呼んでいる、ケルゼン「再発見」（ノルベルト・レーザー（Norbert Leser）、オタ・を主導するドイツ公法研究者の憲法裁判所批判のヴァインベルガー（Ota Weinberger））、たいてい

著作を翻訳し、その早期の完成と分析を目指す

はその言葉は適切ではないとされていたようであ（以上は、ウェブ情報からの引用である）。

る。ギュンター・ヘフラー（Günter Hefler）は、（11） Tamara Ehs, a. a. O. S. 7.

1998年に今日まで法律学的著作に関心を持たない（12） a. a. O. S. 9.

者はケルゼンについて気がついていないと正当に（13） ヨハネス・ファイヒティンガーとザビーネ・

注意を喚起しているという（Tamara Ehs, a. a. O. S.

ミュラーはその論稿「結び・科学史的コンテクス

5-S. 6）。なお、最近 Özmen, E.
（Hrsg.）: Hans Kelsens

トにおけるケルゼン、純粋法と『民主制の友』」

Politische Philosophie 2017という文献が目についにおいて、純粋法学は当時の伝統的国法学の支配た（DH 国際書房 N. 053（491）p.7）が入手出来な学説が絶対的君主制の政治的国法学であったこといでいる。また、最近の文献として、長尾一紘「ケに対してイデオロギー批判をしたものであるが、ルゼンの自然法論批判についての一考察」『日本法

同時にそこには民主制と友になることが「法学と学』82巻 3 号（平成28年）307頁以下、同「ケル政治学（Jurisprudenz und Politik）」の名の下でのゼンの根本規範論についての一考察─ロベルト・帰結であるとしているところに、特徴があり、同アレクシーの所論を手がかりとして─」『法学新時に問題が含まれている（Vgl. a. a. O. 216 usw.）。

報』123巻 5 ･ 6 号（平成28年）635頁以下も参照。

（14） 長尾龍一訳ハンス・ケルゼン『純粋法学第二（9 ）長尾龍一・植田俊太郎訳『民主主義の本質と価

値他 1 篇』（岩波書店、2015年）訳者解説194頁参版』（岩波書店、2014年）訳者あとがき346頁。
（15） 前掲書、第 1 版序文ⅵ。

照。
（10） 科研費研究における今後の研究推進方策として、具体的につぎの事柄が掲げられている。
1 ）方法論：「プロ・ケルゼン」の多くの公法研
究者が、専らケルゼンの「法理論」に着目している、というこれまでの分析結果をもとに、彼らの「憲法理論」の理解を、他の立場の研究者との比較の上で明らかにする。また、1990年代以降の社
会科学との協働をめぐって展開された公法学方法論争において、「プロ・ケルゼン」の研究者が展開した議論を、この観点から再検討する。
2 ）民主制論：急速に展開した1980年以降のドイ
ツ民主制論において、ケルゼン理論が大きな役割を果たした、という（再）評価が与えられていることを前提に、ケルゼン民主制論の構成要素ごとに、理論状況の概観を与える。また、議会・法律の意義・働きをめぐって展開した1990年以降の論争の中で、「プロ・ケルゼン派」の研究者が展開― 94 ―