青森法政論叢12号（2011年）〈研究ノート〉

憲法上の「立法・司法」関係のロジック
堀内

健志

目次
1 ．序、「権力分立」の論理
2 ．二重の基準論と三段階の憲法的推論
3 ．国籍法違憲判決と司法による憲法内容の先決
4 ．決疑論5 ．人権の分類・体系論の意義、結びで含めて、「立法」が独占することは考えられていない。また、同様に「司法」が全ての

1 ．序、「権力分立」の論理（1）立憲的憲法上、「立法・司法」 の関係

法規範定立を、法律制定まで含めて、独占すをどのように構成するかは、それこそ絶対的ることも考えられていない。

（1）

ルール等というものはあるわけではなく、

これらの中間のところで両者の権限行使が時々の各国憲法典にその実定法的構成が委ね

留まらなくてはならぬ。その限界をどのようられていると言うほかない。が、また各国のに説得力あるロジックで構築しうるのかが、憲法典に自分はこれこれの構成を採っている

憲法上の一つの課題である。

と明言する例もまた多くはないだろう。
しかし、かといって、「立法・司法」とい2 ．二重の基準論と三段階の憲法的推論

う国家機能を語る上で、最小限共通の了解事（1）このような視点から、いま今日大いに項とも言えるものは考えられるのではない

議論されている違憲審査基準の法理についてか。それは立憲主義的な「権力分立」原理か

少し検討してみよう。

らもたらされよう。
「立法機関」と「司法機関」

いわゆる「二重の基準論」においては、自とが区分されて、それぞれの機関が主として由権のなかで精神的自由権と経済的自由権と「立法作用」と「司法作用」という権限を行の間で民主制的国家構造上果たす役割に違い使する。もちろん何を以て「立法」と言い「司があり、国民の意思が国会の「立法」へ正し法」と言うのかは、いろいろ議論がある。

く伝達されるためには何よりもまず国民の精（2）いずれにせよ、国家機関を複数創設し神的自由権が確保されていなくてはならなて、それらに異なる国家機能を分配するといい。経済的自由権の内容はかかる国民の意思う考え方を採用しているわけであるから、そに基づく「立法」によって臨機応変に規制・

こには国家権力を単一の機関が独占して行使確保されうる。裁判官は、精神的自由を制約する体制ではなく、「法規範」の制定、適用する「立法」に対しては厳格な審査を必要との一連の過程において複数の機関・作用、つする。経済的自由規制が問題となる「立法」

まり「立法・司法」が関わるという体制を前に対しては、国民の意思の具現にある程度の提としていることになる。

合理性があれば、合憲として扱いうる。この（3）さて、このような立憲構造のもとでようないわば非対照的な区別を提示して、は、例えば全ての法規範定立を、裁判判決ま「立法・司法」間に線を引こうとした。

― 98 ―

青森法政論叢12号（2011年）（2）これに対して、近年大流行の「三段階という枠組みで考えているから、構成要件にの憲法的推論」の場合は、どうであろうか。

該当して、違法になるところ、憲法との関係

この法理は、まず問題が憲法上の基本権保で違法性が阻却されるという通常の用法と逆

護領域であるか、そしてこれへの規制がある

転しているのではないか、その混乱をどうす

場合に、それが正当性がなければ違憲である（1）a
るのかが重要になると思います。》と考える。ある行為が「立法」違反で起訴さ（3）前者の「二重の基準論」の論理で行くれたとして、その問題とされる「立法」が違と、初めから全ての「立法」が違憲の疑いを憲ではないかと裁判で主張される。基本権侵かけられるのではない。まずは、「立法」に害の主張であれば、その「立法」の正当性が違反する者の行為が違法との疑いをかけら問われ、「司法」の場で諸利益の比較考量がれ、しかる後にそれを不服としてその「立法」行われ、正当性が立証されなければ違憲となじしんに対する違憲性を持ち出すのである。

る。

その際に、精神的自由権の場合と経済的自由かかる法理においては、「立法」の正当性が「司法」の判断に委ねられる。判断材料と権の場合とで、審査の厳格さ・緩やかさの違いが説かれたのである。

して憲法上の基本権が持ち出されるが、その従って、後者の「三段階の憲法的推論」は、判断への論理的な枠組みがない。「司法」でどちらかと言えば「立法・司法」の関係で前の違憲主張は「立法」の違憲推定に近い扱い

者の「二重の基準論」よりも司法重視の立場となる。しかし、これでは「立法」の民主的に親和的な法理であると言えるのではなかろ

正当性の出番がなくなり、違憲判断も「司法」

うか。

の匙加減に委ねられる。

（4）近年、久しくわが国学説・判例上支配

この点について、遠藤比呂通氏に、つぎのしてきたアメリカ型二重の基準論に対して、ように正当に疑問を提起しておられるのが見それには満足できず、ドイツ型三段階の憲法受けられる。

的推論がにわかに注目されてきたことの背景《全逓東京中郵事件（…）の事例を考える

は、必ずしも定かではないが、その一つの理と、たとえば公務員の労働基本権も憲法28条

由としてはこのような積極的「司法」国家的の保護範囲に入る。しかもそれは25条の生存傾向があるのではないだろうか。しかし、も権に直結しているから非常に大事だとしましそうだとするならば、そこに潜む立憲的なす。その権利を制約するときは、全面的に禁「権力分立」原理上の「立法・司法」関係の止することはおかしい。正当化のレベルでロジックをどのように担保しうるのかというは、労働組合法1条2項により違法性が阻却さ視点を絶えず押さえておく必要があるだろれることになった。そこには、公労法17条をう。

飛び越えて、憲法27条、28条が違法性阻却のこのような視点よりすると、つぎのごとき

根拠として登場するのです。郵便法違反とし

青井未帆教授の近時の発言が注目に値する。

て、構成要件に該当した後で違法性阻却を検《例えば「（保護範囲）侵害」→「正当化」

討する段階になって、憲法論が出てくる。

という形式は、憲法上の権利の構造に由来し宍戸さんの憲法上の権利の保護範囲というているとも言え、三段階審査に学ぶべき部分

考え方は、憲法判断のところだけ切り取るとは大きい。しかし、同時に審査基準論も、三いう有利な点があります。しかし保護範囲を段階審査論にはない有益な視点を供しよう。

侵害する行為は原則として憲法違反になっ

例えば、三段階審査論の射程の外にある事柄て、正当性のところで、違憲性が阻却されるであるが、司法裁判所が付随的に合憲性判断― 99 ―

青森法政論叢12号（2011年）

をなすわが国では、憲法判断をしないというず、「立法者の合理的意思」の探求に基づく

選択肢を権力分立的観点から適切に考慮する

個別的直接的救済を志向する違憲立法審査権必要がある。また、「切り札」や「過多／過の行使は、理論的に観察する限り、やはり一少な保障」といった比例原則では見えにくく

定の立法作用を必然的に随伴しているのであなりがちな考え方に着目することも、議論を（2）立体的にするのに役立つだろう。》

り、そのような事態を率直に認識するなら、「法の欠缺の補充」等の名の下に存在可能性が承認されてきたかかる行き方について、

３．国籍法違憲判決と司法による憲法内容〈司法権に許容された立法作用のあるべき限界〉こそが、今後真正面から主題化されるべの先決（1）そこで、つぎに「立法・司法」関係が（3）
きこととなるのではなかろうか。》

具体的に問題となった最近の判例を見ておこ（3）また、今日、果たして多数意見のごとう。

く、父母の婚姻の成立が国籍取得を認めるた

最大判平成20年 6 月 4 日（判例時報2002号

めの子と日本社会との「密接な結び付き」を3 頁）は、（旧）国籍法 3 条 1 項が外国国籍示す指標としての有効性を欠いている、と言の母親と日本国人男性との間に生まれた子供

えるかどうか、「司法」で論証されているとで、父親の認知があっても、準正子ではないは言えまい。ましてや、民法上の嫡出子・非非嫡出子に対しては適用されず国籍を与えな嫡出子を区別する法律婚主義についてまで、

いのは、合理的な理由がなく、憲法14条 1 項

時代遅れで合理性がないとまで断言しえたわに違反するとした。なお、この多数意見につ（4）けではあるまい。

いては、 4 つの補足意見（ 6 名）、一つの意

横尾他 3 裁判官の反対意見において、つぎ見があるほかに、 2 つの反対意見（ 5 名）がのようにわが国の家族・親子関係に顕著な変ついている。

化があるとは思われないとされている。

（2）準正子と非嫡出子との間で扱いを区別《統計によれば、非嫡出子の出生数は、国することに立法当初においては法律婚制度の籍法 3 条 1 項立法の翌年である昭和60年にもと合理性が存したが、時代的な変化、諸外おいて 1 万4168人（1.0％）、平成15年におい国法制の趨勢や国際的人権規約での扱いなて2万1634人（1.9％）であり、日本国民を父

ど、すなわち「国内的、国際的な環境の変化」とし、外国人を母とする子の出生数は、統計からみて、今日ではもはや合理的な理由がなの得られる昭和62年において5538人、平成15

いとすることについては、反対意見の中にも年において 1 万2690人であり、増加はしていそれに同調する見解が見られるが、そこでこるものの、その程度はわずかである。》《…多の場合に裁判所がいきなり国籍法3条1項を

数意見の指摘と異なり、少なくとも、子を含変更して、つまりは「立法」を変更して「司む場合家族関係の在り方については、国民一法」が個別的解決を図って良いかという問題

般の意識に大きな変化がないことの証左と見が問われ、見解が大きく分かれた。もっとることも十分可能である。》

も、かかる違憲とする帰結は、「立法」では

また、《確かに、諸外国においては、西欧なく、「立法者の合理的意思」として、導き諸国を中心として、非準正子についても国籍うるとする見解も提示されている。

取得を認める立法例が多くなったことは事実

しかし、この解釈については、山元一教授である。しかし、これらの諸国においては、

により、つぎのような疑問が指摘されている。

その歴史的、地理的状況から国際結婚が多い《…可能な立法政策の複数性にもかかわらようにうかがえ、かつ、欧州連合（EU）な― 100 ―

憲法上の「立方・司法」関係のロジック

どの地域的な統合が推進、拡大されているな

はどこにも合理性が見出せないのかを充分にどの事情がある。また、非嫡出子の数も、吟味することである。「司法」の場では、も30％を超える国が多数に上り、少ない国でもしどのように考えても個別的「立法」適用判10％を超えているようにうかがわれるなど、断として救済ができない例外的事例では、そ我が国とは様々な面で社会の状況に大きな違の結論を回避せざるをえまい（この可能性まいがある。》

で排除するものではない）。が、しからざるそうであるならば、このような実態をさら場合には、違憲「立法」の適用を停止し、すに調査し、それをふまえた上で、現行制度を

みやかな「立法」での政策判断を促すことが改める必要があるのか、またどのように改正必要であろう。

すべきかを含めて、これらは「司法」ではな

これが立憲的「司法」の限界ではなかろう

く、やはり「立法」においてまずは吟味し、か。かかる限界を超えて、「立法」を度外視（5）
手を打つべきものではあるまいか。

して、初めからフリーに正義論を「司法」の場で展開するのではないのである。それは裁判官には荷が重すぎる。このような配慮は以4 ．決疑論（1）さて、上出国籍法違憲大法廷判決に典前の多くの伝統的公法学者においては、むし

型的に見られるような「司法」における「立（5）aろ心得として持っていたものである。
「司法」内容の変更については、様々な評価があ法」の場での憲法解釈論は単に裸での理想をりえようが、個別的適用場面で、「立法」制語るのではない。憲法解釈論につき、稿者は度政策上の選択肢が複数ありうる問題につい

かねてつぎのように述べてきている。

て現行法を適用せずに違憲とし、それと異な《…制憲者意思、文言、立法、学説、判例

る制度的な判断の下でそのまま救済をするとなどを柔軟な枠構造として重視しつつ、具体いう「司法」のあり方は、やはり議論のある的には個々の新たな事実的要素をも配慮し、ところと言わなくてはならないだろう。これ

民主的正当性と個別的正義との調和を図るこは、「立法」を適用すべき行政の行為に対すとによって、諸利益間の衡量をなすことが必る「司法」的救済の場合とはやはり事情が異（6）要であろう。》

なるだろう。「立法」じしんに対する違憲判（3）立憲的な「権力分立」原理には、もと断であるのだから。

もと正義に関する不可知論ないし懐疑論（2）このような問題について、本稿の立場（Skepsis）が前提となっていると思われるのから見るならば憲法上の「立法・司法」間のであり、「司法」による本件限りの解決と親関係につき立憲的「権力分立」原理の視点を和的ではない。憲法上の「立法・司法」間に重視して、ある憲法的価値を実現する際に、は、そうした相対主義的発想が潜んでいるの直接にある単一機関に決定的具現を委ねるこである。「司法」的判断には、「立法」的選択とをできるだけ回避することが重要であるとを経由しての憲法的価値実現が期待されてい言うことになる。すなわち、何が正義に合致る。

するか、何が合理的判断であるかについて、（4）近時、この国籍法違憲判決に対する解すべてを「司法」の場で決着つけることの危釈・分析を示すに当たり、石川健治教授は裁うさへの危惧である。近年の違憲審査論の傾判官の常態はつぎのようであると指摘され向にこのような危惧がないだろうか。直接憲る。

法価値論を展開するのではなく、まずは「立《法秩序の形成において判例法が占める事法」がどのよう考えたか、そしてその判断で実上の意義に鑑みれば、判例の機能を本件限― 101 ―

青森法政論叢12号（2011年）

りの解決（one case at ａ time）に限定する極という視点から構図を志向してきたのであ端なミニマリズムは、決疑論（Kasuistik）の（9）る。

現代版であり、昨今の時代思潮からすれば一

ただ、拙見においては、すべてかかる違憲理はあるものの、それほどの支持の拡がり

審査基準論から人権の類型論を構築するといを、特に「作家集団」たる裁判官たちのなか

うのではない。そうではなく、むしろ G・イ（7）に見出すことは難しかろう。》

エリネクに認められる伝統的地位理論を洗練

しかし、結果的に本件判決には逆に正しくし、再構成するに際して、R・アレクシーに

個別的権利救済のために、法律婚制度や国籍

依拠しながら、平等、広義での国務請求権、法制のあり方についての法秩序を犠牲にした

そしてこのなかに自由、保護、給付、及び権決疑論が露呈していると言えないであろう

限という権利内容が含まれうるので、これらか。

に即応する「立法・違憲審査制」のあり方を多様に考えていこうとするものである。以下に、その一端を繰り返して述べておくことに

5 ．人権の分類・体系論の意義、結び（1）さて、憲法上の「立法・司法」の関係したい。

は、その扱われる対象によっても異なりう

まず、自由権、国務請求権、及び参政権にる。すなわち、「立法」に対して違憲審査がついて、どのような対応をなすべきかは、どのような《…三種の権利は、権利である以上〝国家

内容の人権が問題となっているかによって影に対して…について要求する〟という性格を響を受けるであろう。

有するはずである。かような意味においてい

近年、これを逆にして人権の分類・体系論

ずれも広義での国務請求権である、或いはそは違憲審査基準論の視点から構成されるべきのような要素を包含していると言ってよいでことが主張されている。例えば、中野雅紀氏あろう。なかんずく、自由権に関しては単な

はつぎのような松井茂記教授の見解を引用す

る自由との峻別が屡々語られてきている。こる。

の命令も禁止も存しない自由の地位につい《…何のために基本的人権を類型化するのて、国家に対し侵害を阻止することを要求す

かは…明確にされてはいない》、《しかし、基るのが自由権（防禦権）とされるのである。

本的人権の類型化に意味があるとすれば、そ

広義での国務請求権と言いうるもののなか

れは、むしろ合憲性判定基準との関係においには、この防禦権ばかりでなく、さらに様々てであろう》。《つまり、基本的人権に関わるのものが存しうるであろう。“ 国民・国民 ”

法律の合憲性が裁判所で争われたときに、裁の間において自由の侵害がみられるとき、こ判所がいかなる合憲性判断基準ないし審査基

れを被害者が国家に対し阻止すべく世話・保準を用いるべきかという観点から、類型化を護を要求する権利（保護権）、諸々の組織・（8）
考えるべきである。》

手続を定めることを要求する権利、及び “ 個松井教授にあっては、そこから「司法」に人が充分な財政的手段をさえ意のままにし、おける民主主義プロセス的基本的人権を重視

かつ市場で充分な供給が存するなら私的に有する合憲性判断基準論が導かれていること

しうるであろうところのもの ” についてのは、周知のところである。

国家に対する権利（狭義での給付権＝社会（2）稿者は、これとは別に、かねてより人権）などが数えられうる。

権の分類・体系論を「立法・違憲審査制」論

そして、実は同様にして問題の参政権に関にドッキングして、統一的に構成しえないか

しても、国家・国民全体の意思を一般的に形― 102 ―

憲法上の「立方・司法」関係のロジック成する機関の権限についての右のごとき権利しめられるが、それじしん個別的法規範定立であると言えるのではないだろうか。》の権限に関わる権利という構造をやはり有し（10）

選挙権にかんする権限と権利との間の憲法ていて、選挙権の構造に類似するところがあ

学上の関連いかんについて、る。それ故に、現実手続的には諸々の権利の《…憲法44条但書の定める人種、信条、性侵害救済手段となる権利補強制度・権限の存別、社会的身分、門地、教育、財産又は収入（11）
在を前提となすものである…。》

によって選挙人の資格・権限を差別する立法

つぎに保護権、給付権について、がなされるならば、それは憲法15条が保障す《… “ 立法・違憲審査制 ” 間の権限分配論

る選挙権じしんの侵害となりうる。選挙権ははこれら組織法の保障目標となる人権内容い

かかる資格・権限を奪われないということにかんと無関係でないことこれまでも言及してついての権利という構造を有しているのであきたが、このことはなかんずく国家の積極的る。一定の枠内での立法に関する個人の自由行動が要請される保護権、給付権と称される及び選挙制度の保障は選挙権の多かれ少なか

分野の人権を究明することによってヨリ一層れ重要な内実を成すものである。かくして立明らかになる…。》

法上の資格・権限の拡大は、その履行が命令《“…についての権利 ” のなかにある国民も禁止もされていないかぎり、法的自由の増が第三者より自由を阻止される場合に国家に大を意味する。逆にその縮減は自由の制約と対しこれから保護することの要求を組み込むなるが、いずれにしても法的自由は資格・権と保護権が形成される。そしてさらにその内限規定に依存しているということになる。

容が、ある国民が財政的余裕と市場の供給と

他方、憲法15条の選挙権規定は国家及び立が充分であれば有しうるものについての要求法など国家機関に対して消極的な権限規定とを含む場合に社会権と一般に称されるものがしての機能をも果たしうること看過できな形成される。

い。つまり、諸々の国家組織は憲法15条の内

両者ともに、国家のなんらかの給付・世話容に反する権限を行使しえぬ。無権限であを要求するものであるから、広義での給付権る。また、国民はこれに従属しない。“ 組織として一括することもできる。これを国家の法としての人権 ” と称されうるのは純粋に側からみるならば国家の保護義務ということはこのような「法関係」のことである。が、になろう。いまここで…その組織法のあり方

これと異なり国民は憲法内容に反する国家活に留意したデッサンを与えておくことにした動が行われぬことについての権利を有し、国い。

家への禁止がそれに対応しうる。一見パラレ…まず、保護権に関して、これを直接国家

ルを成すこれら消極的権限規定と禁止規範とが国民の自由へ侵害することを阻止する自由は各々別系統の「法関係」を規律しているの権と混同してはなるまい。国民へのあらゆるである。

自由侵害について直ちに国家の保護義務が生

後者の憲法上の権利侵害に対してはわが現ずるものではないのである。私人間の権利・行違憲審査制のもと国民に争訟地位が認めら自由をめぐる紛争について原則的に民事（及れようが、立法の瑕疵ある権限行使、無権限

び刑事）法規範が規律している。とくに私法

いかんについての前者に関する司法審査は当

規範立法と人権規定との関連をいかに理解す

然には導出されず、法制上の特別の根拠を必るのか。憲法学上、人権の私人間効力の問題

要とするだろう。ちなみに、裁判請求権は実はまさにこの延長線上に位置づけられるもの

体的な人権の分類・体系上国務請求権に属せである。

― 103 ―

青森法政論叢12号（2011年）“ 国家・国民 ” 間及び “ 国民・国民 ” 間にこの権利を認定するに際しては、すでに現の各々の「法関係」の相異がここで自覚され実に国民に保障している諸々の法的自由、社るべきであるが、無論、自然法思想において会権、及び団体的利益などとの関連や、これ第三者による権利・自由の侵害に対し個々のらを保障する民主的に正当づけられた立法者

人間が自分じしんによる防衛を放棄する代りの決定権限及び権限分配の問題などが配慮さに国家に対して有効なる保護を要求しうるとれなくてはならない。無論、だからといっての構想がすでに内在していたのであり、ま裁判官はなにもなしえぬということではな

た、“ 国民・国民 ” 間、すなわち私人間におい。当該給付が非常に緊急を要し、議会の単いて妥当する契約の自由・私的自治の原則も純多数の決定に委ねられえぬ程に憲法の立場

究極的にはやはり憲法上の一原理と考えるこよりみて重要と思われる場合、例えば、生存ともできよう。

の確保、住居、学校教育、職業訓練、最小限

そこで、これら諸事情を勘案しつつ人権規

度の医療給養などがはじめて認められうるで定の役割を問うならば、一方で私法規範が及あろう。但し、憲法の保障する社会権の全体

ぶ範囲内においてとくにこの立法が不調和な像が右のものに尽きるということでは全くなものでないかぎりこれを適用すべきである。

い。裁判官による憲法的統制に服するいわばけれども他方で、私法規範をこえて人権規定

definitiv な国家の給付が語られているにすぎを適用し、なんらかのものを読み込む場合にない。したがって、裁判官によって強制されは違憲審査制のもと裁判過程においてそれをえぬとしても、この限度を超えて立法者が進主張する側に特段の論証負担が課せられていんで社会権の内実を充実せしめうること言うると考えるべきであろう。というのも、人権（12）を俟たないのである。》

規定は原則として自由権（防禦権）的性格を

このようにして、稿者の場合には、人権の有しつつ、さらにこれに保護権的効力をもた分類・体系のなかで、「消極的・積極的」権せるかどうかについては、民主的正当性を有利の性格上の区別や「組織法・行態法」の区する立法、すなわち私法規範による第一次的別などの法規範の特質に注視して、それらを具体化を一応優位せしめるべきものであるか「立法・司法（違憲審査制）」の関係へ接合さらである。かかる構成を人権規定の第三者効せようとしたものであった。

力論と言うかどうか、換言すれば間接効力説（3）また、本稿で直接話題としてきた「平に立つかはたまた直接効力説に立つかという等」論に関連しても、やはり「立法・司法」

ことは、用語上の問題であってそのことじしの関係に関連づけて、例えばつぎのように述んさして重要事とは思われない…。》

べた。

《つぎに、社会権についてであるが、ここ《裁判官が違憲審査権の行使にあたり、争に認められうる権利の態様は誠に多種多様でわれている立法による異なる取り扱いをどうある。現実の社会において、国民に保障されみても差別としか言いようがなく、すなわ

る人権が事実上確保されうるものでなくてはち、その取り扱いに “ 理性的な事柄の本性ならず、しかもそのためには国家じしんによから生ずる若しくはなにか他の方法で実質的る活動が不可避になっていることは否定できに明白なる根拠 ” を見出しえず、恣意的とぬ。が、しからばどれ程の国家による給付がしか思われない場合にそれを違憲と判定しう

適切であるのかは、一概には決しえない性格

ることは言うを俟たない。

のものである。

けれども、このことを逆に裏返して言え

それ故に、違憲審査制のもと裁判官が新たば、異なる取り扱いを是非とも必要とする充― 104 ―

憲法上の「立方・司法」関係のロジック

分な根拠が存する場合にはそれが命ぜられて《…平等ドグマーティクにおける新旧対立いると言えるが、そうではなく右のごとき意という観点からいえば、裁判官が、そうした味で必ずしも恣意的とは言えぬ程度に異なる

客観的な正義の重みに堪えかねて、主観的恣

取り扱いが許される根拠が存する場合には、意（Willkür） の 混 入 － 最 小 限 度 の 合 理 性－もちろん、異なる取り扱いも命ぜられてい（rationality）の明白な欠如－を阻止する以上ないが－、決して等しい取り扱いが命ぜられの仕事を抛棄してしまうのが「旧派」であるているわけではない、といういわば非対称ののに対して、今回の法廷意見が、軽やかに、関係が構成されているものと理解しうるはず

比例原則に基づく議論可能性を追求しているである。》のは「新派」の特徴である。「事柄の性質」

これは、《異なる取り扱いが許されるため次第では厳格審査をも厭わないらしい論調もの充分な根拠が存しない場合には、等しい取

併せて、ともかくも平成 7 年決定では反対意

り扱いが命ぜられているとの命題からの論理見だった立場が、今回は多数意見を形成して帰結である。その限度で異なる取り扱いの方いるのは事実である。かつては法廷意見からに論証負担が課せられることになる。》

はじき出された論証パターンが、違憲判断に《平等原則がこのような構造を成すもので（14）
至る論証の重要な部分を構成している。》

あるとするならば、憲法上の人権原理をなに（5）最近の参議院議員定数配分規定の合憲よりもまず第一次的に具体化する任務を有す性が争われた最高裁平成21年 9 月30日大法る立法者は、かかる許される裁量の範囲内に

廷判決では、平成18年に 4 増 4 減の法改正における価値衡量・選択の権限を保持しているより、議員 1 人当たりの選挙人数の最大較差と考えるべきものであって、かような立法者

が 1 対4.86と縮小した事例について、現行のの任務までも、違憲審査制の導入によってす

選挙制度の仕組みを大きく変更するには、相べからく裁判官の手へ権限が転位すると誤認

当の時間を要することは否定できず、結論的してしまってはなるまい。尊属殺重罰規定にには上告棄却し、合憲判断となった。

ついて立法の目的・手段の合理性とは別に平が、この較差につき、昭和58年最大判や平等原則固有の問題としてどうみるか難しい

成18年最大判にもみられた「到底看過するこが、いかなるケースにおいてもどうみいも恣

とができないと認められる程度」に著しい不意的としか言いようがないと断言できるかど平等が存在することが違憲の基準とされていうか。しからざる場合には、立法者に直ちにたものが、本件平成21年判決では、それがみ等しい取り扱いが命ぜられているとは言えな

（15）
られない。
ここに、さきのごとき「新派」

いことになる。もっとも、その裁量範囲の限への立場の転換、実質的な基準の厳格化を読界を超えたかどうかの一般的或いは個別的のみ取りうるごとくである。「旧派」の背後に（13）

最終的判定は裁判官に委ねられている。》

込められていたと思われる立憲的「権力分このような思考を経て、本稿の分析が展開立」論の不可知論的思考はいよいよ遠ざかっ

されていることはもはや明らかであろう。

ていくことになるのだろうか。

（4）石川健治教授によれば、今日平等ドグ（6）最後に、しかし「司法」の場におけるマーティクには、つぎのような新旧の見解の赤裸々な平等・比例原則の選択の怖さは、つ対立が存するという。そして、国籍法違憲大ぎのような石川教授の解説に適切に表現され法廷判決においては、平成 7 年の民法900条ている。

4 号但書法定相続分規定合憲決定の立場を覆《もっぱら性差を理由とする母子関係のしたものだという。

「優遇」の構造のみを浮き彫りにし、父子関― 105 ―

青森法政論叢12号（2011年）

係への「抑圧」を観念させなかったのは、嫡子につき人間の尊厳を傷つける人格的スティグマと考える見解が有力に主張されている（太田裕之

出子制に基づく核家族という既存のベースラインであった。永らく支配的だった、そうし「民法900条 4 号ただし書と憲法14条」『ジュリスト』（2010年 4 月10日）13頁）。

た家族像が破壊されれば、国家の嫡出子制（および一夫一婦制）を支えた法命題群は、⑸

もっとも、本判決をうけて（旧）国籍法 3 条は
2008年12月12日改正・成立し、未成年者について父子関係に対する「抑圧」規定に転化するこ

生後認知のみによる国籍取得が可能となった。

とになる。これならば、比例原則は、実質的⑸ａに適用可能である。

以前に比べて近時立法過程に変化があり、そのことが違憲、とくに適用違憲の積極的活用を求

ただし、その場合の父子関係は、異性とのめているという指摘がある。曰く、《…昔の立法過程は、官僚がしっかり取り仕切っていたことも自由な交渉を前提とし、母子関係とは別個にあり、現実のニーズを背景にして、当該法律が施観念され得る、すこぶる「個人主義的」な関行されるとどのように適用されるかということ係にほかならない。原田論文（16）が最高裁判

が、あらかじめ考え抜かれて立法されていたよう

決のなかから炙り出したのは、そのような恐に思います。逆に言えば、現実に適用して不具合

るべき Status が日本の社会と国家を再編しが起きるのは、法律を作ってしばらく時間が経ってゆく絵図である。本件違憲判決を契機に行てから、立法事実の変更が会ったときだった。そわれた国籍法の改正作業において燻っていた

れが、法律がなかなか違憲とされにくい原因の一

或る種の抵抗感は、背後に見え隠れする、そつだったと思います。
それに対して、…立法過程で政治家の方々がいうした構造に対する直感的な不安であったの

ろいろおっしゃるとか、議員立法が増えてきてい（17）（18）
かもしれない。》

る。それ自体は非常に望ましいことではありながら、実際にはボトムアップでなくトップダウンで（平成23年 3 月 1 日）

立法されている関係上、現に法が適用される場面
でどういう不具合を引き起こすかが考えられていないケースがあって、それが今後さらに増えてくると思われるところです。そしてこうした場合こ注
本稿では、違憲審査制にも及ぶので、伝統的なそが、本来の適用違憲という処理方式にかかわる法律適用としての「司法」に留まらず、政治的決のではないかと私は思います》（「［対談］憲法解定を含む「裁判」という内容にも関わるが、端的

釈論／訴訟論と憲法学修」前掲39頁の宍戸教授のに「司法」と表現することにする。

発言）。が、本稿は、「立法」担当者の資質の変化⑴⑴ａ 「［対談］憲法解釈論／訴訟論と憲法学修」『法には触れず、「立法・司法」関係の立憲的ロジッ

学 セ ミ ナ ー』670号（日 本 評 論 社、2010年10月 ）クについて問題としている。この立法過程におけ40頁の宍戸常寿教授と遠藤比呂通氏との対談にる法律案に対する憲法適合性審査に配慮するもの

おける遠藤氏の発言。

として、大石眞「違憲審査機能の分散と統合」『各⑵

国憲法の差異と接点』初宿正典先生還暦記念論文

青井未帆「三段階審査・審査の基準・審査基準

集（成文堂、2010年）237頁以下。

論」『ジュリスト』1400号（有斐閣、2010年）74頁。
⑶⑹

山元一「国籍法違憲大法廷判決」『ジュリスト』

堀内健志『公法 1 ［第 3 版］憲法』（信山社、平成17年）38頁。但し、近年「司法」というより1376号（2009年 4 月10日）15頁。
民法900条 4 号の法定相続分での異なる取り扱もあらゆる問題に決着をつける政治的「憲法裁いにつき、合憲判断を示すものとして、最大決平判」論として違憲審査を考えているかのごとき議成 7 年 7 月 5 日民集49巻 7 号1789頁、最 2 小決平論が増大しているようでもある（例えば、永田秀成21年 9 月30日 判 時2064号61頁 参 照。 こ の 問 題樹・松井幸夫『基礎から学ぶ憲法訴訟』（法律文については、目下最高裁でその合憲性如何が審議

化社、2010年）参照）。また、rights against rules

されているようである。近年の学説では、非嫡出を「法規範」全体として構成する場合には、すべ⑷― 106 ―

憲法上の「立方・司法」関係のロジック

判決多数意見は、「憲法の要請を受け」た「韻を同様の現象を理論づける役割を演ずることにな

踏むように」「当該規定の意味を修正」して、「準る。

正子を出生後認知された子と読み替え」ただけ⑺ての法的問題は違憲審査の対象とされて、うえとで、「解釈の限界を超える」ものでもないし、「司法による立法でもない」、「その保護を与えること

4 月）35頁。

は、裁判所の責務であ」るとしている（380－ 1 頁）⑻

石川健治「国籍法違憲大法廷判決をめぐって－憲法の観点から」（1）『法学教室』343号（2009年のが注目される。違憲判決の手法と効力について

準 」『公 法 研 究 』72号（有 斐 閣、2010年 ）213、の最新の学界の動向を示すものとしては、宍戸常221頁。松井茂記『日本国憲法』（有斐閣、1999年）

寿『憲 法 解 釈論 の 応用 と 展 開 』（日本 評論 社、

317－9頁。

2011年）284－ 7 頁がある。この問題についての吟⑼

中野雅紀「人権の基礎付け、類型および審査基

堀内健志『続・立憲理論の主要問題－人権論と立法・違憲審査制－』（信山社、平成 9 年）57頁
以下（初出「人権論と立法・違憲審査制－その内的関連・覚書」弘前大学文化紀要36号（平成 4年））、同「人権の法理論的分析－分類・体系をめぐる R・アレクシーの所説に依拠して－」菅野喜八郎先生古稀記念論文集『公法の思想と制度』（信山社、1999年） 3 頁以下など参照。

⑽

堀内・続・立憲理論の主要問題前掲書68頁。

⑾

前掲書69－70頁。

⑿

前掲書71－73頁。

⒀

前掲書63－64頁。

⒁

石川・前掲（ 3 ・完）『法学教室』346号（2009年6月）11頁。

⒂

上田健介「参議院議員定数配分規定の合憲性」『ジ ュ リ ス ト 』1398号（2010年 4 月10日 ）8－9頁
参照。
⒃

原田央「最高裁平成20年 6 月 4 日大法廷判決をめぐって－国際私法の観点から」『法学教室』341
号（2009年） 6 頁以下⒄

石川・前掲（ 3 ・完）13－14頁。

⒅

もっとも、国籍法違憲判決では、一般的に民法上の法律婚制度を直接に違憲だとする判決の拘束力が生じたという訳ではなく、この点は目下今後の動向が注目されている。が、そうであれば、本件国籍取得関係の個別的事案での救済では制度違憲表明の仕方に何らかの工夫があってよいのではな い か。 尾 形 健「司 法 審 査 と そ の『実 践（practice）』－アメリカ憲法学における一側面を手がかりに」（各国憲法の差異と接点（初宿還暦論集）・前掲書255頁以下）及び大沢秀介「司法積極主義とわが国の最高裁」（同上初宿還暦論集・
前掲書287頁以下）など参照。この点で、井口文男「合憲性判断の手法とその効力」（同上初宿還暦論集・前掲書359頁以下）は、この国籍法違憲― 107 ―

味はさらに別稿の課題として留保せざるをえない。