予備試験過去問テキスト 刑法
加藤ゼミナール

1［平成２６年］

2
3

以下の事例に基づき，甲及び乙の罪責について論じなさい（特別法違反の点を除く。
）
。

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5

１ 甲（２８歳，男性，身長１７８センチメートル，体重８２キログラム）は，Ｖ（６８歳，男

6性，身長１６０センチメートル，体重５３キログラム）が密輸入された仏像を密かに所有して7いることを知り，Ｖから，売買を装いつつ，代金を支払わずにこれを入手しようと考えた。具8

体的には，甲は，代金を支払う前に鑑定が必要であると言ってＶから仏像の引渡しを受け，こ9

れを別の者に託して持ち去らせ，その後，自身は隙を見て逃走して代金の支払を免れようと計

10

画した。

11

甲は，偽名を使って自分の身元が明らかにならないようにして，Ｖとの間で代金や仏像の受12

渡しの日時・場所を決めるための交渉をし，その結果，仏像の代金は２０００万円と決まり，

13

某日，ホテルの一室で受渡しを行うこととなった。甲は，仏像の持ち去り役として後輩の乙を14誘ったが，乙には，「ホテルで人から仏像を預かることになっているが，自分にはほかに用事が15あるから，仏像をホテルから持ち帰ってしばらく自宅に保管しておいてくれ。
」とのみ伝えて上16

記計画は伝えず，乙も，上記計画を知らないまま，甲の依頼に応じることとした。

17

２ 受渡し当日，Ｖは，一人で受渡し場所であるホテルの一室に行き，一方，甲も，乙を連れて

18

同ホテルに向かい，乙を室外に待たせ，甲一人でＶの待つ室内に入った。甲は，Ｖに対し，「金

19は持ってきたが，近くの喫茶店で鑑定人が待っているので，まず仏像を鑑定させてくれ。本物

20と確認できたら鑑定人から連絡が入るので，ここにある金を渡す。
」と言い，２０００万円が入21っているように見せ掛けたアタッシュケースを示して仏像の引渡しを求めた。Ｖは，代金が準22備されているのであれば，先に仏像を引き渡しても代金を受け取り損ねることはないだろうと

23

考え，仏像を甲に引き渡した。甲は，待機していた乙を室内に招き入れ，「これを頼む。
」と言24って，仏像を手渡したところ，乙は，準備していた風呂敷で仏像を包み，甲からの指示どおり，

25

これを持ってそのままホテルを出て，タクシーに乗って自宅に帰った。乙がタクシーで立ち去

26

った後，甲は，代金を支払わないまま同室から逃走しようとしたが，Ｖは，その意図を見破り，

27

同室出入口ドア前に立ちはだかって，甲の逃走を阻んだ。

28

３ Ｖは，甲が逃げないように，護身用に持ち歩いていたナイフ（刃体の長さ約１５センチメー

29トル）の刃先を甲の首元に突き付け，さらに，甲に命じてアタッシュケースを開けさせたが，30

中に現金はほとんど入っていなかった。Ｖは，甲から仏像を取り返し，又は代金を支払わせよ

31

うとして，その首元にナイフを突き付けたまま，「仏像を返すか，すぐに金を準備して払え。言32

うことを聞かないと痛い目に合うぞ。
」と言った。また，Ｖは，甲の身元を確認しようと考え，

33「お前の免許証か何かを見せろ。
」と言った。

34

４ 甲は，このままではナイフで刺される危険があり，また，Ｖに自動車運転免許証を見られる

35と，身元が知られて仏像の返還や代金の支払を免れることができなくなると考えた。そこで，

36

甲は，Ｖからナイフを奪い取ってＶを殺害して，自分の身を守るとともに，仏像の返還や代金37の支払を免れることを意図し，隙を狙ってＶからナイフを奪い取り，ナイフを取り返そうとし

38て甲につかみ掛かってきたＶの腹部を，殺意をもって，ナイフで１回突き刺し，Ｖに重傷を負39わせた。甲は，すぐに逃走したが，部屋から逃げていく甲の姿を見て不審に思ったホテルの従40

業員が，Ｖが血を流して倒れているのに気付いて１１９番通報をした。Ｖは，直ちに病院に搬41送され，一命を取り留めた。

42

５ 甲は，身を隠すため，その日のうちに国外に逃亡した。乙は，持ち帰った仏像を自宅に保管

1

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加藤ゼミナール

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したまま，甲からの指示を待った。その後，乙は，甲から電話で，上記一連の事情を全て打ち

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明けられ，引き続き仏像の保管を依頼された。乙は，先輩である甲からの依頼であるのでやむ45を得ないと思い，そのまま仏像の保管を続けた。しかし，乙は，その電話から２週間後，金に46困っていたことから，甲に無断で仏像を５００万円で第三者に売却し，その代金を自己の用途47に費消した。

2

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加藤ゼミナール［解 説］（出題趣旨）
本問は、甲が、Ｖに嘘を言い、同人所有の仏像を、事情を知らない乙を介して入手した際、Ｖからナイフを突き付けられて仏像の返還や代金の支払を要求されたため、自分の身を守るとともに仏像の返還や代金の支払を免れる意図で、殺意をもって、Ｖから奪い取ったナイフで同人の腹部を刺したが殺害に至らず、
その後、甲の依頼を受けた乙が、仏像を保管中、甲に無断でこれを売却した、という事案を素材として、事案を的確に分析する能力を問うとともに、詐欺罪、強盗殺人未遂罪、正当防衛、盗品等保管罪、横領罪それぞれの成立要件等に関する基本的理解と事実の当てはめが、論理的一貫性を保って行われているかを問うものである。
第１．甲の罪責
１．V に対する 1 項詐欺罪
甲が V から V の所有・占有に属する「財物」である仏像の引渡しを受けた行為につき、詐欺罪（刑法 246 条 1 項）が成立しないか。
（１）1 項詐欺罪における主たる争点は、窃盗罪（235 条）と 1 項詐欺罪との区別、すなわち処分行為に向けられた「欺」罔行為の有無である。

基礎応用 299 頁・ウ、論証集 141
頁・ウ「欺」罔行為は、処分行為に向けられていることを要する。そして、行為の客観面だけで処分行為の存否を判断することは困難であるから、処分行為が認められるためには、①被欺罔者の行為が財物の占有を終局的に移転させるものであることに加え、②占有の終局的移転が被欺罔者の意思に基づくことも必要であると解する。
（２）処分行為に向けられた「欺」罔行為を肯定した場合、法益関係的錯誤の惹起に向けられた「欺」罔行為、被欺罔者の錯誤、錯誤に基づく処分行為による財物の終局的占有移転、主観的構成要件（故意及び不法領得の意思）についての検討を進めていくことになる。
これに対し、処分行為に向けられた「欺」罔行為を否定した場合、詐欺未遂罪すら成立しないから、窃盗罪の成否を検討することになる。
２．V に対する強盗殺人未遂罪
甲が仏像や代金の支払を免れるために V の腹部をナイフで 1 回突き刺した行為につき、強盗殺人未遂罪（243 条、240 条前段）が成立しないか。
（１）前記 1 で 1 項詐欺罪の成立を認めている場合、これと法条競合の関係に立つ窃盗罪の成立が否定されることになるから、「窃盗」を要件とする事後強盗罪（238 条）は成立しない。したがって、事後強盗殺人未遂罪ではなく、2 項
強盗殺人未遂罪の成否を検討することになる。
これに対し、前記 1 で 1 項詐欺罪の成立を否定する一方で窃盗罪の成立を認めている場合には、事後強盗殺人未遂罪の成否を検討することになる。
（２）甲の上記 2 の行為は、V の反抗を抑圧するに足りるものだから、強盗罪の「暴行」（236 条）に当たり得る。
（３）強盗殺人罪（未遂を含む）の事案では、相手方の処分行為による利益移転を観念できないため、2 項強盗罪の成否における処分行為の要否が論点とし
1

基礎応用 274 頁［論点 1］、論証集
131 頁［論点 1］

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加藤ゼミナールて顕在化する。
反抗抑圧を本質的要素とする強盗利得罪（236 条 2 項）において相手方の処分行為は不要であるが、処罰範囲の明確化のために、「暴行又は脅迫」は財物取得と同視し得るだけの具体的な財産的利益の移転に向けられている必要があると解する。
仏像は密輸入されて V において密かに所有されているものであるため、Vが死亡した場合、相続人は仏像やそれに関する売買の存在を知らないのだか
ら、甲に対して仏像の返還や代金の支払を求める者がいなくなる。したがって、甲の上記 2 の行為は、V を殺害することにより財物取得と同視できるだ
けの具体的な財産的利益といえる債務免脱利益の取得に向けられており、「暴行」に当たる。
したがって、2 項強盗罪が成立する。
（４）甲は V を殺害するつもりだったから、殺人既遂の故意がある。そこで、「強盗」（240 条）には殺人罪の故意がある者も含まれるかが問題となる。

基礎応用 282 頁［論点 1］、論証集
135 頁［論点 1］

240 条は「よって」という文言を用いていないし、強盗が故意に人を死亡させることも刑事学上顕著であるから、同条の「強盗」には殺人罪の故意を有する者も含まれると解される。
したがって、甲は「強盗」（240 条）に当たる。
（５）強盗殺人罪の原因行為については、強盗の手段たる暴行以外の行為も含まれるかという論点があるが、前記 2 の行為は 2 項強盗罪の手段たる暴行であ

基礎応用 283 頁［論点 2］［論点 3］
論証集 136 頁［論点 2］［論点 3］

るから、問題なく強盗殺人罪の原因行為に当たる。
（６）V が死亡していないため、強盗殺人罪の既遂・未遂の判断基準が問題となる（なお、仏像の返還や代金を免れるという利益を取得したとして 2 項強盗

基礎応用 284 頁(2)、論証集 137 頁(2)

罪が既遂に至っているのかは不明である）。
強盗殺人罪の主たる保護法益は人の生命であるから、死亡の発生をもって既遂となると解される。
したがって、V が死亡していない以上、2 項強盗殺人既遂罪ではなく、2 項
強盗殺人未遂罪の構成要件に該当するにとどまる。
（７）甲は、このままでは V からナイフで刺される危険があり、自分の身を守るとともに、仏像の返還や代金の支払を免れることを意図して、前記 2 の行為に及んでいるから、正当防衛（36 条 2 項）の成立による違法性阻却の有無が問題となる。
ア．まず、V によるナイフでの侵害行為（問題文 28～33 行目）は、甲の前記基礎応用79頁［論点1］、論証集41頁

1 における詐欺行為によって招来されたものであるから、自招侵害である［論点1］、最決H20.5.20・百Ⅰ26

ことを理由として正当防衛の成立が否定されるかが問題となる。
防衛行為者について侵害者に対する関係で優越的地位が認められている
根拠は、正当防衛が正対不正という状況で行われることにある。そこで、①違法行為による侵害行為の招致（違法行為による触発）、②招致行為と侵害行為の一連一体性（①の直後に近接した場所で侵害行為が行われたこと）、③侵害行為が招致行為の危険性（程度）を大きく超えないことを要件として、正当防衛状況の欠如により自招侵害に対する正当防衛の成立が否
2

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加藤ゼミナール

定されると解する。
イ．次に、V の侵害行為が甲の身体の安全に対する「急迫不正の侵害」に当たることについて、簡潔に指摘する。
ウ．さらに、甲には自分の身を守る意図がある一方で、仏像の返還や代金の基礎応用 88 頁［論点 10］［論点 11］、

支払を免れる意図もあることから、「防衛するために」に対応する防衛の意

論証集 44 頁以下［論点 10］［論点

思の有無が問題となる。

11］

違法性の実質を社会倫理規範違反に（も）求める行為無価値論（又は違法二元論）からは、正当防衛の成立には、「防衛するため」という文言に対応する要件として、防衛の意思が必要であると解される（防衛の意思必要説）。
防衛の意思の内容としては、①正当防衛状況の認識に加え、②多少なりとも防衛の動機・目的が必要とされる。
もっとも、不正な侵害を受けて憤激・逆上するのは人間の感情として自然なことであるから、攻撃の意思と防衛の意思は併存し得るものであり、反撃行為が専ら攻撃の意思でなされた場合でない限り、攻撃の意思の存在
は防衛の意思を否定しないと解される。
本問は、憤激・逆上による攻撃の意思が存在する事案ではないが、防衛の意思以外の犯罪意思が存在する事案であり、防衛の意思の有無について、攻撃の意思と防衛の意思との併存に関する判断基準を参考にして論じることができると考えられる。
エ．最後に、「やむを得ずにした行為」に当たるかが問題となる。
「やむを得ずにした行為」とは、防衛手段として必要最小限度であることを意味する。
必要最小限度のうち「必要」が防衛行為の必要性であり、これは 「必ず要る」という意味ではなく、「防衛に役立つ」という程度の意味である。
必要最小限度のうち「最小限度」が防衛行為の相当性であり、「正は不正に譲歩する必要はない」という正当防衛の基本思想（正当化根拠）から、防衛行為の相当性は行為としての相当性を意味すると解される。行為としての相当性は、①（確実な）防衛効果を期待できるより侵害性の小さい他の侵害排除手段の存否、②①を侵害現場で選択することの可能性（困難性）
から判断される。
３．盗品等保管罪の教唆犯
甲が乙に対して犯行計画を知らせないまま、仏像を乙の自宅で保管するように依頼するとともに、その後、電話で一連の事情を全て打ち明けた行為には、盗品等保管罪の教唆犯（61 条 1 項、256 条 2 項）の成否が問題となる。
まず、後述する通り、乙が仏像が「盗品その他財産に対する罪に当たる行為
によって領得された物」（以下「盗品性」という）であると認識するに至った以降も仏像の保管を継続した行為には、盗品等保管罪が成立する。そうすると、教唆犯の前提要件を満たす。
次に、甲は、乙に対して電話で一連の事情の全てを打ち明けたことにより、乙が仏像の盗品性を認識するに至り、先輩である甲からの依頼であるのでやむ
3

基礎応用 89 頁［論点 12］、論証集
45 頁［論点 12］

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加藤ゼミナールを得ないと思い、そのまま仏像を保管することにした時点で、乙に盗品等保管罪の実行を決意させたとして、盗品等保管罪の「教唆」をしたといえる。
そして、本犯者及び本犯の共同正犯による盗品等関与罪については不可罰事
後行為であると解されているが、本犯の狭義の共犯による盗品等関与罪につい基礎応用 346 頁・5、論証集 167 頁・
3ては不可罰事後行為とはならず、本犯の狭義の共犯と併合罪の関係に立つと解されている。
したがって、甲には、盗品等保管罪の教唆犯が成立する。
第２．乙の罪責
１．盗品等保管罪
乙は、甲から依頼を受けて「盗品その他財産に対する罪に当たる行為によっ

基礎応用 344 頁［論点 2］、論証集て領得された物」（以下「盗品等」という）である仏像を「保管」しているが、 166 頁［論点 2］、最決 S50.6.12・「盗品」性の認識を欠いている間における保管行為には、本罪の故意を欠くと百Ⅱ76

して盗品保等管罪（256 条 2 項）は成立しない。もっとも、乙は、甲から電話で一連の事情を全て打ち明けられたことにより仏像の盗品性を認識し、本罪の故意を有するに至り、その後も「先輩である甲からの依頼であるのでやむを得ないと思い」甲のために仏像の保管を継続している。そこで、知情後の保管の継続について本罪が成立しないか。
本罪を状態犯であると理解すると、保管開始とともに保管罪は既遂に達し、終了するから、故意が生じた時点では構成要件的行為が存在しないことになり、それ以降の保管行為には本罪は成立しない。しかし、本罪は継続犯と解すべきであるから、盗品性の認識後にも本犯のために保管を継続する行為には本罪が成立する。
乙は、仏像の盗品性を認識した後も、「先輩である甲からの依頼であるのでやむを得ないと思い」甲のために仏像の保管を継続している。したがって、知情後の保管行為には盗品等保管罪が成立する。
２．乙が甲に無断で仏像を 500 万円で第三者に売却した行為（１）まず、委託物横領罪（252 条）の成否が問題となる。
確かに、盗品等は、本犯の被害者の所有権に属するという意味で、「他人の基礎応用 322 頁［論点 7］、論証集
153 頁［論点 7］物」に当たる。
本罪の「占有」は委託信任関係に基づくことを要するところ、移転罪においては犯人の事実上の占有も保護されることとの均衡上、犯人との間の委託
信任関係も刑法上保護されるべきであるとする見解もある。
しかし、委託物横領罪は、所有権を第一次的な保護法益とするものであり、 判例は、委託物横領罪の成立を認め第二次的な保護法益にすぎない委託信任関係自体を保護するものではない。
そこで、本犯者という無権限者との間における委託信任関係の要保護性は認められないと解する。
したがって、無権限者である詐欺の犯人甲との間における委託信任関係の要保護性が否定されるから、その結果、委託信任関係に基づく「占有」が否定される。
よって、委託物横領罪は成立しない。
4ている（大判 S13.9.1）。

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加藤ゼミナール（２）次に、「占有を離れた他人の物」（254 条）には委託信任関係に基づかず行
為者が占有する他人所有の物も含まれるから、「占有を離れた他人の物」である仏像を「横領」したものとして占有離脱物横領罪が成立する。
（３）さらに、第三者に盗品性について偽って仏像を売却し、代金を取得したことについて、1 項詐欺罪の成否が問題となる。
判例は、盗品の所持者が盗品であることを隠してこれを売却した事案について、代金の取得はあっせんの当然の結果であるとして、盗品有償処分あっせん罪のみが成立し、詐欺罪は成立しないと解している。
しかし、本問では、乙は、初めから代金を費消するつもりで仏像を第三者に売却していることから、仏像に関する甲と第三者との間の売買をあっせんしたのではなく、自らが売買契約の当事者となって第三者との間で売買をしていると考えられる。そのため、上記の判例の射程が及ぶかが定かでない。
（４）そして、（３）の通り、乙は自らが売買契約の当事者となって第三者との間で売買をしていると考えられるから、盗品等有償処分あっせん罪（256 条 2項）は成立しないと思われる。
３．乙が仏像の売却代金を自己の用途に費消した行為（１）まず、委託物横領罪の成否が問題となる。乙が自ら売買契約の当事者となって第三者との間で売買をしていると考えられるため、売却代金の占有については甲乙間に委託信任関係が存在しない。したがって、委託信任関係の要保護性を論じるまでもなく、委託信任関係に基づく「占有」を欠くとして委託物横領罪の成立が否定される。
（２）次に、占有離脱物横領罪の成否が問題となる。確かに、売却代金が被害者
V の所有に属すると解されることから、乙の行為は「占有を離れた他人の物」
である仏像を「横領」するものといえる。しかし、売却代金を客体とする領得行為については、仏像の売却行為について成立する占有離脱物横領罪による既に評価し尽くされているとして、別途占有離脱物横領罪を構成するものではないと解すべきであろう。

5

基礎応用 324 頁・3(3)、論証集 155
頁・3(3)、大判 T8.11.19

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加藤ゼミナール

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加藤ゼミナール［模範答案］
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第１．甲の罪責

2

１ ．甲 が V か ら V の 所 有 ・ 占 有 に 属 す る「 財 物 」で あ る 仏 像 の 引 渡 し を

3

受 け た 行 為 に つ き 、 詐 欺 罪 （ 刑 法 2 46 条 1 項 ） が 成 立 し な い か 。

4（１）「 欺 」罔 行 為 は 、被 欺 罔 者 の 意 思 に 基 づ く 財 物 の 終 局 的 移 転 を 内 容5とする処分行為に向けられていることを要する。

6

甲は、V に対し「近くの喫茶店で鑑定人が待っているので、まず7

仏 像 を 鑑 定 さ せ て く れ 。本 物 と 確 認 で き た ら … こ こ に あ る 金 を 渡 す 。」

8と言って仏像の引渡しを求めたのだから、乙がこれに応じて仏像を9甲に引き渡した行為は、仏像がホテル外の喫茶店に移動することに10加え、本物であるとの確認がとれた場合には仏像を甲側の支配下に11置き続けることまで許容するものであるといえるため、V の意思に12基づき仏像の占有を終局的に甲に移転する処分行為である。したが13って、甲の行為は V の処分行為に向けられている。

14（ ２ ） 甲 が 代 金 を 支 払 う つ も り が な い の に V に 対 し て 20 00 万 円 が 入 っ15ているように見せ掛けたアタッシュケースを示して仏像の引渡しを16求めた行為は、V が仏像の引渡しに応じるかの判断における重要事

17項である代金支払意思の有無について偽るものだから、法益関係的

18

錯誤の惹起に向けられた「欺」罔行為に当たる。

19（３）V は、甲の欺罔行為により「代金が準備されているのであれば」

20と 考 え る に 至 る こ と で 錯 誤 に 陥 り 、仏 像 を 甲 に 引 き 渡 し て い る か ら 、

21

甲は V を「欺き財物を交付させた」といえる。

22（４）したがって、1 項詐欺既遂罪が成立する。

1

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加藤ゼミナール

1２ ．甲 が 仏 像 や 代 金 の 支 払 を 免 れ る た め に V の 腹 部 を ナ イ フ で 1 回 突 き

2

刺 し た 行 為 に つ き 、2 項 強 盗 殺 人 未 遂 罪（ 2 43 条 、240 条 前 段 、2 36 条

32 項）が成立しないか。

45（１）甲の上記 2 の行為は、V の反抗を抑圧するに足りるものだから、
強 盗 罪 の 「 暴 行 」（ 2 3 6 条 ） に 当 た り 得 る 。

6（ ２ ） 反 抗 抑 圧 を 本 質 的 要 素 と す る 強 盗 利 得 罪 （ 23 6 条 2 項 ） に お い て

7

相 手 方 の 処 分 行 為 は 不 要 で あ る が 、処 罰 範 囲 の 明 確 化 の た め に 、「暴

8行又は脅迫」は財物取得と同視し得るだけの具体的な財産的利益の9移転に向けられている必要があると解する。

10

仏像は密輸入されて V において密かに所有されているものである

11

ため、V が死亡した場合、相続人は仏像やそれに関する売買の存在

12を知らないのだから、甲に対して仏像の返還や代金の支払を求める

13

者がいなくなる。したがって、甲の上記 2 の行為は、V を殺害する

14

ことにより財物取得と同視できるだけの具体的な財産的利益といえ15る 債 務 免 脱 利 益 の 取 得 に 向 け ら れ て お り 、「 暴 行 」 に 当 た る 。

16

したがって、2 項強盗罪が成立する。

17（ ３ ）甲 は V を 殺 害 す る つ も り だ っ た か ら 、殺 人 既 遂 の 故 意 が あ る 。も18

っ と も 、 240 条 後 段 が 「 よ っ て 」 と い う 文 言 を 用 い て い な い こ と か

19

らしても、
「 強 盗 」に は 殺 人 の 故 意 を 有 す る 者 も 含 ま れ る と 解 さ れ る 。

20

し た が っ て 、 甲 は 「 強 盗 」（ 2 40 条 ） に 当 た る 。

21（ ４ ）強 盗 の 手 段 で あ る 前 記 2 の 行 為 は 強 盗 殺 人 罪 の 原 因 行 為 に 当 た る

22

ところ、V が死亡していないから、強盗殺人未遂罪の構成要件に該

2

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加藤ゼミナール

1
2

当するにとどまる。
（ ５ ） で は 、 正 当 防 衛 （ 36 条 1 項 ） は 成 立 し な い か 。

3

ア．①違法行為による侵害行為の招致、②両者の一連一体性及び③4

侵害行為が招致行為の程度を大きく超えないことを要件として、

5

正当防衛の本質である正当防衛状況を欠如することにより、自招6侵害に対する正当防衛の成立が否定されると解する。

7

V によるナイフでの侵害行為は、甲の前記 1 の詐欺行為に招来8さ れ た も の で あ る し（ ① ）、両 者 に は 時 間 的 場 所 的 近 接 性 ゆ え に 一

9連 一 体 性 が あ る （ ② ）。 し か し 、 刃 体 の 長 さ 約 1 5 ㎝ の ナ イ フ の 刃

10

先を甲の首元に突き付けてナイフによる加害を告知する乙の侵11

害行為の危険性は、財産犯にすぎない詐欺行為の危険性を大きく12

超 え る も の で あ る（ ③ ）。し た が っ て 、正 当 防 衛 状 況 の 欠 如 は な い 。

13

イ．V の侵害行為は甲の身体の安全に対する「急迫不正の侵害」に14当たり、甲には仏像の返還や代金の支払を免れる意図のほかに自15分の身を守る意図もあるから、「 防 衛 す る た め に 」に 対 応 す る 防 衛

16の意思も認められる。

17ウ．
「 や む を 得 ず に し た 行 為 」は 防 衛 手 段 の 必 要 最 小 限 度 性 を 意 味 す18

る と こ ろ 、甲 が 年 齢 及 び 体 格 に お い て 大 幅 に V に 勝 っ て い る こ と19からすれば、乙からナイフを取り上げて乙の腕などをナイフで切20

り付けるというより穏当な方法でも十分、乙の侵害行為を排除で21きたといえる。したがって、甲の行為は、防衛手段としての必要

22

最 小 限 度 性 を 欠 き 、「 や む を 得 ず に し た 行 為 」 に 当 た ら な い 。

3

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加藤ゼミナール

1
2

よ っ て 、正 当 防 衛 に よ る 違 法 性 阻 却 は 認 め ら れ ず 2 項 強 盗 殺 人
未 遂 罪 が 成 立 し 、 任 意 的 減 軽 （ 36 条 2 項 ） が あ る に と ど ま る 。

3

第２．乙の罪責4

１．乙は、甲から依頼を受けて「盗品その他財産に対する罪に当たる行

5

為によって領得された物」（ 以 下「 盗 品 」性 と い う ）で あ る 仏 像 を「 保6管 」し て い る が 、「 盗 品 」性 の 認 識 を 欠 い て い る 間 に お け る 保 管 行 為 に

7は 、 本 罪 の 故 意 を 欠 く と し て 盗 品 保 等 管 罪 （ 25 6 条 2 項 ） は 成 立 し な

8い。もっとも、乙は、甲から電話で一連の事情を全て打ち明けられた

9

ことにより仏像の盗品性を認識し、本罪の故意を有するに至り、その10後も甲のために仏像の保管を継続している。

11

本罪は状態犯ではなく継続犯であると解すべきだから、盗品性の認

12

識後にも本犯のために保管を継続する行為には本罪が成立する。

13

したがって、知情後の保管行為には盗品等保管罪が成立する。

14

２ ． 乙 が 甲 に 無 断 で 仏 像 を 50 0 万 円 で 第 三 者 に 売 却 し た 行 為 に は 、 委 託

15

物 横 領 罪 （ 252 条 ） は 成 立 し な い 。 本 罪 は 、 所 有 権 を 第 一 次 的 な 保 護

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法益としており、第二次的な保護法益にすぎない委託信任関係自体を17保護するものではないため、無権限者にすぎない詐欺犯人甲との間に18おける委託信任関係は保護に値せず、その結果、委託信任関係に基づ

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く「 占 有 」が 否 定 さ れ る か ら で あ る 。も っ と も 、「占有を離れた他人の20

物」（ 25 4 条 ）に は 委 託 信 任 関 係 に 基 づ か ず 行 為 者 が 占 有 す る 他 人 所 有

21の物も含まれるから、「 占 有 を 離 れ た 他 人 の 物 」で あ る 仏 像 を「 横 領 」

22したものとして占有離脱物横領罪が成立する。

4以上