青森法政論叢13号（2012年）〈判例研究〉

種類株式の買付けと公開買付けの必要性
最二判平成22年10月22日、平成20（受）1631、損害賠償請求事件、民集64巻 7 号1843頁（カネボウ少数株主損害賠償請求事件）

根本

伸一
外において行った当該株券等の発行者の発行Ⅰする株券等の買付け等の相手方の人数との合

事実の概要
平成18年 1 月当時、カネボウ株式会社（以下、A）の発行する株式のうち、C 種類株式

計が10名以下である場合における株券等の買付け等）に該当する。

（議決権はあるが、利益配当請求権はなく、本件買付け当時、株券等の所有者が25名未

同年10月 1 日以降であれば普通株式への転満である場合（以下、25名未満要件）であっ換が可能であるという内容の種類株式）に係て、当該株券に係る特定買付け等を公開買付る株券の所有者は、株式会社産業再生機構

けによらないで行うことに同意する旨を記載（以下、B）及び株式会社カネボウ化粧品（以した書面が当該株券等の全ての所有者から提下、C）の 2 名のみであったが、他方で、普出された場合（以下、同意要件）における当通株式に係る株券の所有者は多数おり、X

該特定買付け等については、公開買付けによも、A の発行する普通株式1,500株を保有しる必要はないものとされていた（証券取引法ていた。トリニティ・インベストメント株式［平成18年法律第65号による改正前のもの］

会社（以下、Y）は、C 種類株式に係る株券

27条の 2 第 1 項ただし書 6 号、証券取引法施の買付けを公開買付けによらないで行うこと

行令（以下、施行令）［平成18年政令第377号につき、B および C の同意を得た上で、平による改正前のもの］ 7 条 5 項 4 号、発行者

成18年 1 月31日 に B か ら、 同 年 2 月21日 に以外の者による株券等の公開買付けの開示にC から、それぞれが所有する上記株券の全部関する内閣府令（以下、他社株府令）［平成を公開買付けによらずに買い付けた（以下、18年内閣府令第86号による改正前のもの］ 3

本件各買付け）。そこで、X は、Y による A

条の 2 の 4 第 1 項および 2 項）。そこで、本の発行する種類株式に係る株券の買付けは、

件では、本件買付けが、25名未満要件および普通株式と共に公開買付けによらなければな

同意要件を満たしており、公開買付けによるらなかったのに、これによらなかったことは必要がなかったのかどうか判断する前提とし違法であり、その結果、X はその保有していて、施行令 7 条 5 項 4 号、他社株府令 3 条のた普通株式を売却する機会を逸し、損害を

2 の 4 第 1 項および 2 項所定の「株券等」の被ったなどと主張して、Y に対し、不法行為意義が問題となった。
第 1 審（東京地判平成19年 5 月29日民集64に基づく損害賠償を求めた。
本件各買付けは、特定買付け等（株券等の巻 7 号1896頁）は、「株券等」とは、本件買買付け等を行う相手方の人数と、当該買付け付けの対象である C 種類株式に限定される等を行う日前60日間に、取引所有価証券市場

として、X の請求を全部棄却した。これに対― 127 ―

青森法政論叢13号（2012年）

し、原審（東京高判平成20年 7 月 9 日民集64

速化及び手続の簡素化を図ることなどを目的

巻 7 号1912頁）は、（1）「株券等」とは、買として行われたものであって、25名未満要件

付者が、種類株式を発行している会社の特定及び同意要件を充足する特定買付け等についの種類株式を取引所有価証券市場外においてては、公開買付けによらずに買付けを行い得買い付けることを企図している場合においてるものとすることがその目的に資するとの判も、当該買付けの対象とされた種類株式に係断に基づくものである。」

る株券等だけでなく、当該買付けの対象とし

二「と こ ろ で、 旧 証 取 法27条 の 2 第 1 項ていない株券等も含めたすべての株券等をい［筆者注：平成16年法律第97号による改正前

うものと解すべきである、（2）A における Cの証券取引法］は、株券等の買付け等を行う

種類株式に係る株券の所有者は B および C者が特定の種類の株券等のみを買付け等の対の 2 名であったが、他に普通株式に係る株券象とし得ることを前提として、買付け等の対の所有者が多数いたから、本件各買付けは、象としようとする種類の株券等の買付け等に施行令 7 条 5 項 4 号、他社株府令 3 条の 2 のついての公開買付けの要否を規律したもので

4 第 1 項および第 2 項所定の要件を充足してあるから、同項 5 号の規定を受けて定められいないので、公開買付けによらないことがでた25名未満要件及び同意要件も、買付け等のきる場合に当たらない、（3）本件各買付けを対象としようとする特定の種類の株券等の特公開買付けによらずに行ったことは、普通株

定買付け等について、これを公開買付けによ式の株主である X との関係でも違法なものらずに行うための要件を定めたものと解するとして不法行為を構成する、として、X の Yのが合理的である。そして、事業の再編等のに対する請求を9,400円およびその遅延損害ためには、その再編等のために発行された特金の支払いを求める限度で認容した。そこ

定の種類の株券等のみの特定買付け等をするで、Y が上告した。

ことが必要な場合がある上、有価証券報告書の提出義務を負うのは、証券取引所に上場さⅡ判旨れている有価証券を発行する会社等（旧証取破棄自判

一「平成15年政令第116号及び同年内閣府

法24条 1 項）であるから、一般に、その会社

令第28号による改正により、施行令 7 条 5 項

が発行する株券等の所有者が多数に及ぶこと

4 号、他社株府令 3 条の 2 の 4 第 1 項及び第は明らかであって、このような実情や上記改

2 項において、25名未満要件及び同意要件を

正の目的をも考慮すると、上記各要件は、買いずれも充足する特定買付け等については、付け等の対象としようとする特定の種類の株

当該特定買付け等を行う者及びその特別関係

券等の特定買付け等を前提として定められた者の株券等所有割合の合計が 3 分の 1 を超えものというべきである。上記各要件にいうる場合であっても、公開買付けによる必要が「株券等」を当該特定買付け等の対象とならないものとされ、公開買付け規制に新たな例

ない種類の株券等（普通株式に係る株券を含外が設けられたことは、前記 3 のとおりであむ。）も含めたすべての株券等を意味するもる。上記改正は、企業活動の活性化のためにのであると解すると、上記各要件が充足されは、事業再編等を容易にできるようにする必る余地は実際上極めて限定されたものとな

要があるにもかかわらず、上記改正前におけり、事業再編等の迅速化及び手続の簡素化のる公開買付け規制が、経営支配権の移動を伴ために上記の各規定が設けられた趣旨がおよう株式等の相対取引を制約し、事業再編等のそ没却されることになる。」

支障となっていたことから、事業再編等の迅― 128 ―

三「以上に加え、特定買付け等が公開買付

種類株式の買付けと公開買付けの要否けにより行われるか否かは、当該特定買付け等」の範囲の解釈による。わが国においてこ等の対象となる特定の種類の株券等の所有者の問題が裁判上争われたのは本件が初めてでの利害に直接影響するものであるものの、そあり、これに関する裁判例も本件の 1 審およの株券等の所有者において当該特定買付け等

び原審判決だけであるところ、本判決は、本を公開買付けによらないで行うことにつき同件免除規定における「株券等」は買付け等の意しているのであれば、その株券等の所有者対象とされる特定の種類の株券等に限られるにその株券等の公開買付けによる売却の機会と判示して、X の請求を棄却した（1）。

を保障する必要はないことから、同意要件を

2 ．「株券等」の範囲をめぐる学説

設けたものであって、特定買付け等を行う者
において買付けの対象としない他の種類の株券等があるとしても、その所有者の利害に重本件で争点となった「株券等」の範囲をめぐっては、以下の学説が対立している。

大な影響を及ぼすものではないものとして、

まず、非限定説は、「株券等」とは、対象その同意は必要とされなかったものと解する

会社が発行する全ての株券等を含むとする。

のが相当である。」

本件では、本件各買付けの対象となったのは

四「以上によれば、施行令 7 条 5 項 4 号、C 種類株式であるが、その対象とならなかっ

他社株府令 3 条の 2 の 4 第 1 項及び第 2 項所

た普通株式についても「株券等」の中に含め

定の「株券等」には、特定買付け等の対象とる見解である。非限定説に立てば、A 社の発ならない株券等が含まれると解する余地はな

行する全ての株券等の所有者は25名よりもいものというべきである。」

はるかに多く、また、その同意もないのであ

本判決には、須藤正彦裁判官の補足意見がある。

るから、25名未満要件および同意要件を充たさず、公開買付けによらずに行った本件各買付けは違法なものということになる。原審判

Ⅲ

決は、非限定説に基づいて、X の請求を一部研究認容した（2）。

1 ．本判決の意義

これに対し、限定説は、「株券等」とは、

本件は、A の事業再生の際に行われた種類

買付者が買付け等を意図している特定の種類

株式の取引について公開買付けの要否が問題の株券等に限定されるとする。X の請求を棄となった事案である。本件各買付けにより、却した 1 審判決および本判決が採る立場であ

Y の株券等所有割合は 3 分の 1 を超えるたる。本件当時の株式公開買付けの「実務」はめ、いわゆる 3 分の 1 ルールにより、本件各この見解を前提とし（3）、金融庁もこれを支持

買付けは公開買付けによって行われなければしていたと言われる（4）。限定説に立てば、本ならないが、他方で、本件各買付けが25名未件では、本件各買付けの対象となった C 種

満要件および同意要件を満たしていれば、公類株式の保有者は B と C だけであり、特定開買付規制の適用除外が認められる規定があ

買付けに等に該当する本件各買付けを公開買る（以下、本件免除規定）。そこで、本件で付けによらないで行うことにつき、B・C とは、X は、本件各買付けが公開買付けによらもに同意しているのであるから、25名未満要ないで行われたことが違法であると主張した件および同意要件を満たし、強制公開買付けのに対し、Y は、本件免除規定の適用を主張の適用除外となる。

した。

さらに、この限定説は、「株券等」とは、本件免除規定が適用されるか否かは「株券買付者が買付け等を意図している特定の種類― 129 ―

青森法政論叢13号（2012年）の株式と同一の種類に属する株式だけを意味

所有者の同意」にいう「当該株券等」には、するという見解（形式説） と買付者が買付「買付け等対象株券」および「買付け等対け等を意図している特定の種類の株式と実質象外株券」の全てが含まれていることが前的な内容において同一の種類に属すると解さ提とされているが、同項の規定の仕方から（5）れる株式までもこれに含める見解（実質説） とすると、立法担当者は、証券取引法施行令に分かれる。形式説によれば、Y が C 種類株［平成18年政令第377号による改正後のも式を公開買付けによらず取得するためには、の］ 6 条の 2 第 1 項 7 号にいう「当該株券（6）

C 種類株式の保有者（B・C）の同意を得て等」を「買付け等対象株券」および「買付いれば足りるのに対し、実質説によれば、C

け等対象外株券」の全てを含むものと考え

種類株式と普通株式が実質的に同一であるとていたことが十分うかがえる。そして、法評価される場合には、Y が C 種類株式を公開

および施行令のレベルで見ると、本件各買買付けによらずに取得するためには、C 種類

付けに適用される証券取引法および同法施株式だけでなく、普通株式の保有者の同意も行令の規定と平成18年改正後の証券取引必要となる。比較的多くの学説が実質説を支法および同法施行令の規定は全く同じ文言持していると見られ、金融庁もまた実質説をであり、実質的には改正がされていないか採用する 。

ら、証券取引法施行令［平成18年政令第（7）

ただし、形式説といっても、公開買付規制

377号による改正前のもの］ 7 条 5 項 4 号の潜脱と評価されるような場合には、買付けにいう「株券等」も「買付け等対象株券」

等対象とならない株式（本件では、普通株式）

および「買付け等対象外株券」の全てを含の保有者の同意の必要性を認める（8）一方で、む意味のものであることが十分うかがえる。

実質説といっても、いかなる場合に別個の種③買付者が取引所有価証券市場外において、類株式の同一性を認めるかは定かではない（9）。

ある特定の種類株式に係る株券を買い付け

よって、両説の実質的な差異はそれほど大きることを企図している場合に、公開買付にくない可能性もある

よらなければならないか否かの判断の基準

。

（10）

となる「株券等」は、当該買付けの対象と3 ．考察された種類株式に係る株券等だけでなく、本判決は、本件免除規定で問題となる「株買付け対象外株券等を全て含めたものであ

券等」の範囲について、非限定説を採用しなると解することは、公開買付制度の趣旨にいことを明らかにした。以下では、まず、本適合する。

判決とは異なり、非限定説を採用した原審判

このように、原審判決は、①②において、決の理由づけについて概観した上で、本判決

条文の文言解釈により、③において公開買付の判断枠組みを明らかにする。

規制の趣旨により、非限定説を導き出している。

（1）原審判決の理由づけ

原審が非限定説を採用した理由は以下の通（2）本判決の判断枠組みりである。

これに対し、本判決は、原審判決と異な①25名未満要件および同意要件にいう「株券り、条文の文言解釈と公開買付規制の趣旨に等」に文言上特に限定は加えられていない。

その理由を求めるという構成を取っていな②他社株府令［平成18年内閣府令第86号によい。その意味で、本判決は、原審判決の問題

る改正後のもの］の「当該株券等の全ての意識に対して正面から答えていない。では、― 130 ―

種類株式の買付けと公開買付けの要否

本判決はどのような理由に基づいて限定説を有者全員の同意があれば公開買付けによる売採用しているのか。

却機会を与える必要は無いとする一方で、公

本判決は、まず、判旨一において、本件免開買付によるか否かは買付対象外の種類の株除規定を導入した平成15年証取法改正が事

券等の所有者の利害に重大な影響を及ぼすも業再編等の迅速化・手続の簡素化を目的としのではないからその同意は不要というのは、て行われたものであるとする。次に、判旨二

特定の種類だけに対する買付が可能であるこ

前段において、旧証取法27条の 2 第 1 項は、と前提とした物言いであり、その意味で、単買付者が特定の種類の株券等だけを買付対象に限定説に立つことを再確認しているにすぎにできることを前提として、買付対象としよない（12）。

うとする種類の株券等の買付けについての公上記の本判決の枠組みから分かるように、

開買付けの要否を規律したものであるから、本判決の結論を支えるのは、つまるところ本

本件免除規定も、買付け等の対象としようと

件免除規定の趣旨である。それゆえ、本判決

する特定の種類の株券等の特定買付けについの説得力の有無は、もっぱら本件免除規定のて、公開買付けによらずに行うための要件を趣旨とされるものをどのように評価し、それ定めたものと解するのが合理的であるとし、を本件免除規定における「株券等」の解釈に

判旨二後段において、事業再編等の迅速化・

おいてどう反映させるかに掛かっているとい

手続の簡素化という本件免除規定の趣旨が没えるが、それにとどまらず、本判決と正反対

却されないように解釈すべきであるとする。

の結論に到達した原審判決の理由の説得力のそして、判旨三において、買付けが公開買付有無もまた、逆の意味で、本判決の正当性にけによるか否かは、買付対象となる特定の種影響を及ぼすと考えられる。そこで下記（3）

類の株券等の所有者の利害に直接影響するでは、原審判決と本判決の理由の双方に目配が、その株券等の所有者全員の同意があればりしつつ、本判決を評価することを試みる。

公開買付けによる売却機会を保障する必要は

なお、本判決は、本件各買付けの対象の Cないことから本件免除規定は設けられたもの

種類株式と対象外の普通株式の実質的な共通であること、買付対象外の種類の株券等が性について全く言及していない。それゆえ、あっても、その所有者の利害に重大な影響を本判決は、形式説に立つものか実質説に立つ及ぼすものではないからその同意は必要とさものか定かではない。そこで、本件においてれなかったとする。

C 種類株式と普通株式が実質的にほぼ同じ権

このように、判旨一は本件免除規定の趣旨

利内容であったにもかかわらず、あえてこれが事業再編等の迅速化・手続の簡素化にあるを重視しなかったという理由で、本判決は株とし、判旨二後段はそうした趣旨を没却しな式の種類の違いを実質的に判断することに謙いように解釈すべきであるという意味で、両抑的な立場をとったと解することもできる一者の間には意味の結びつきがある。これに対方、本判決は形式的には別の種類株式でも実し、「ところで」で始まる判旨二前段は、判

質的に同じ権利内容をもつ株式については同

旨一および判旨二後段と直接の脈絡はなく、一に扱うという解釈を採用しないことを明示

また、「株券等」の解釈について限定説を採的に述べているわけではないから、そのようることを述べるが、強制公開買付規制を定めな解釈を排除しているわけではないと評する

る旧証取法27条の 2 第 1 項を引き合いに出こともできる（13）。だが、両者はいずれも決すだけで、その理由については一切触れていめ手を欠き平行線に終わるしかない。むしろない。そして、判旨三は、買付対象株券の保上述のように形式説と実質説の差は程度問題（11）― 131 ―

青森法政論叢13号（2012年）

であることに鑑みると、いずれの説に立つかに出していない実質的な妥当性の有無に掛を抽象的に議論するよりも、実際にいかなるかっているということになる。

場面において、買付対象株券と買付対象外株
券の同一性を判断するかが重要であると考えイ）文言解釈本判決は、条文の文言解釈にその理由を求る。そしてこれは、とりもなおさず本判決のめるという構成を採っていないが、原審判決

評価の問題へとつながる。

はこれを理由にして非限定説を採用してい（3）本判決の評価る。そこで、原審判決の文言解釈の妥当性に

ア）本件免除規定の趣旨ついて検証する。
原審判決における文言解釈（上記 3 （1））

本判決は、本件免除規定の趣旨は事業再編等の迅速化・手続の簡素化にあるとし、そののうち、①については、たしかに「株券等」

趣旨を没却しないように解釈する必要があるに文言上特に限定がないが、このことは積極として、本件免除規定の趣旨を限定説を採用

的に非限定説を採用すべき論拠とはなり得なする理由としている。

い（18）。上記②については、まず、平成18年

たしかに、立法担当者により、本件免除規他社株府令の立法者の考えついての推察は立定の趣旨は事業再編等の迅速化・手続の簡素

法の経緯を踏まえると誤りといわざるを得ず（19）、

化にあると説明されている（14）。また、本件

また、他社株府令が「買付け等対象株券」に免除規定について限定説、とりわけ形式説を加えて「買付け等対象外株券」の所有者の同採った方が、事業再編等の迅速化および手続意を要求しているのも、平成18年改正証取法の簡素化に役立つのもたしかである（15）。しにより全部買付義務が導入され、平成18年施かし、本件免除規定の趣旨が事業再編等の迅

行令に全部勧誘義務が導入されたことが公開

速化・手続の簡素化にあるとしても、それが買付規制の適用免除において考慮されたこと

果たして上場会社を念頭に立法されたものでを表しているのであり、このような立法の経上に、本判緯を踏まえると形式的な文言の共通性は根拠

決のような事案、すなわち複数の種類株式がとならない（20）。そして、須藤正彦裁判官の発行されている会社について、その一方の種補足意見（以下、須藤補足意見）もいうよう

類株式についてだけ買収者が市場外で買付けに、平成18年改正は、特定買付等株券等所有を行う場合についてまで想定して立法がなさ

割合が 3 分の 2 以上になる場合の株主の保護れていたとは到底考えられないをより強化する趣旨で立法されたにもかかわあるか否かすら定かではない

（16）

。

（17）

よって、本判決のうち、適用除外規定の趣らず、原審の文言解釈によれば、「かえって、旨を理由とする部分は、説得力に乏しい。少その割合が 3 分の 1 を超え、 3 分の 2 未満のなくとも、立法趣旨がそうだからかく解釈す状態のときでさえも要求されていたそれらのべきという筋合いのものではない。これでは者の全員同意が一部不要ならしめられて種類

単に事業再編等の迅速化・手続の簡素化とい株主総会の決議で足りるということになるの

う価値自体に重きを置き、それに適うようにで あ り（新 他 社 株 府 令 2 条 の 5 第 2 項 1 号

本件免除規定を解釈すべきだと述べているにイ）、そのことの合理性を説明できない」と等しい。そうすると、かりに本判決の正当性いう問題がある（21）。

を支えるものがあるとすれば、それは原審判

このように、原審判決における文言解釈の決が理由づけとして取り上げた文言解釈およ

うち、②はかなり問題がある。もちろんこのび公開買付け規制の趣旨など、本判決が全面ことが直ちに限定説を支持すべき根拠たり得― 132 ―

種類株式の買付けと公開買付けの要否るわけではないが、少なくとも文言解釈としかった理由を、「支配の変動に際して全株主ては原審判決よりも本判決の方が無理がないに売却の機会を保障する」という要請を絶対のはたしかである。

視していないからだと評されることがある（24）が、絶対的なものであれば例外など存在しないはずである。単に判示の結論に不可欠ではウ）公開買付規制の趣旨との関係
本判決は、公開買付規制の趣旨にその理由を求めるという構成を採っていないが、原審なかったか、意図せぬ憶測を生じさせないための深慮であろう（25）。

判決はこれを理由にして非限定説を採用してそもそも、本件のような紛争が生じる原因いる。そこで、公開買付規制の趣旨から見たは、わが国の公開買付規制が複数の種類株式

本判決の妥当性について検証する。

を対象とした公開買付けを想定した規定を備

原審判決は、上記③において、非限定説こ

えていなかったことによる（26）。そんな中で、そが公開買付制度の趣旨に適合する旨述べて事業再編等の迅速化・手続の簡素化のためにいる。そこで、公開買付け制度の趣旨とは何

本件免除規定が導入され、それが一部の買収かが問題となる。

者によって利用され、「実務」として既成事

本判決は、公開買付けの趣旨について全く実化したことが問題を複雑化させている（27）。

触れていない。ただし、須藤補足意見は「公上述のように、本件免除規定を新設する際

開買付けは、会社支配権や株価に重大な影響に、複数の種類株式が発行されている会社にを及ぼし得る取引所有価証券市場外での大量

ついて、その一方の種類株式についてだけ買の株券等の取得に際して、情報を開示させ、収者が市場外で買付けを行う場合についてま

一般株主にも保有株式の売却の機会を公平にで想定して立法がなされていたとは考えられ与え、そのことによって証券取引市場の信用ない。しかも、後述（下記（4））するように、を確保しようとする制度」であると述べ、ここれは定款による公開買付規制の緩和ないしれは原審判決の判示とほぼ同じである

任意法規化をもたらすものであるが、それに

。

（22）

このような公開買付けの理解から演繹する

対する制度的な歯止めは存在しない。そこと、買付対象となる「株券等」の範囲は、市で、このような現状を解釈によって補充する

場外での大量の株券の取得が、その株券等のという試みが「実質説」という名で登場す所有者の会社支配権や株価に重大な影響を及ることになるのである（28）。

ぼし得るか否かによって決まるべきというこ

この点、海外の法制に目を向けると、公開とになる。つまり、必ずしも株式の種類に買付けに際して全ての種類の株式の買付けを

よって線引きできるものではなく、これは実求める法制も存在する（29）。それゆえ、複数

質説的な理解になじむ。

の種類株式を対象とした公開買付けが成り立実質説を明示的に否定しない本判決はもとたないということはない。この点に関し、株より、須藤補足意見も文言解釈と本件免除規式の種類が異なると価格差が生じるから、実定の趣旨を根拠に限定説を採用していること

質的に同じ権利内容の株式について買付けをから、公開買付規制の趣旨から実質説を導き要求する実質説は成り立たないとして、形式出すべきとの主張に完全に蓋をしているわけ

説を主張する見解（30）があるが、これは的をではない。そのせいもあってか、本判決以後射ていない。例えば、本件の C 種類株式とにおいても、ニュアンスの差はあっても、学普通株式をともに公開買付けの対象とする場説では実質説を支持する者が多い（23）。本判合、両者が実質的に同じ権利内容だというの決が、公開買付規制の趣旨にあえて触れなならば価格差は生じないはずであるし、かり― 133 ―

青森法政論叢13号（2012年）に公開買付けによるか否かに利害を有するとの本判決の妥当性には疑問がある。

いう点では共通するが、金銭評価は異なりうる 2 種類の株式について買取価格差が生じる（4）本判決の射程としても、それぞれの買取価格の決定・提示

ア）平成18年改正との関係

は、あくまで勧誘義務を負う買収者が判断す

上述のように、本判決は、もっぱら本件免る問題である。これに応じるかどうかは、そ

除規定の趣旨に依拠して、「株券等」とは公れぞれの株主が個々的に判断すればよいこと

開買付け対象の種類株式だけを意味するとのであって、価格差が生じるから「一つの」公

一般的な判示を行っている。本判決で問題と開買付けによることはできないということになった適用除外の仕組みは、現在でも基本的はならないに維持されている。したがって、本判決の判

。

（31）

このように、須藤補足意見および原審判決があげる公開買付規制の趣旨からすると、実示は、現在の金商法の解釈としても妥当すると解される。

質説が主張されることにも十分理由がある。

ただし、上述のように、平成18年改正によ

わが国の公開買付規制には、種類株式を想定

り、市場外取引によって 3 分の 2 以上を取得した規定が整備されていないという立法の不する場合には、全部勧誘・買付義務が課され備があるとしても、公開買付規制の趣旨を重ている。
そこでまず、買収者にこのような全部勧視して、法解釈によって補充すべきであり、

誘・買付義務が課される場合には、本判決でまたそれは可能であると考える。

問題になった本件免除規定は適用されないので、本判決の判旨が及ばないことは明らかで

エ）私見
上述のように、事業再編等の迅速化・手続ある。そのため、本判決の射程が及ぶ範囲の簡素化という本件免除規定の趣旨からは、は、買収者が公開買付けによらず、市場外で限定説を十分に正当化することはできない。

対象会社の株券の 3 分の 1 以上 3 分の 2 未満

他方で、原審判決は文言解釈としては不適切を買い付ける場合に限られる。
また、本件は、Y が市場外で公開買付けにであり、当時の現行法の解釈としても限定説

よらず A 社の株式を 3 分の 2 を超えて買いの方が自然である。
しかし、公開買付規制の趣旨からすると、付けた事案であるが、このような場合、上述

立法論は言うまでもなく、解釈論としても、のように、現在の法制度のもとでは本件免除

限定説かつ形式説を墨守することは不適切で規定の適用はない。そのため、本件と同様のあり、その意味で、一般論としては実質説が事実関係のもとにおいては、もはや買収者は妥当である。ただし、形式説と実質説は程度

本件免除規定を利用して公開買付けを回避すの差にすぎず、むしろ本件の事案において、ることはできない。このことは、平成18年改実質説的な解釈を行わなかったことをどう評

正により、本判決のような利害調整のあり方

価するかが大事であると考える。

が実質的に否定されたことを意味する。本件

この点、本判決が限定説を採用したことの判例評釈等においては、しばしば、（上述は、当時の現行法の解釈としてはやむを得なのように限定された範囲とはいえ）本判決がいと言える部分もあるが、本件において、数

平成18年改正以降においても先例としての

ケ月後に普通株式に転換可能な C 種類株式

意義を有すると述べられているが、むしろ本は普通株式とほぼ同一の価値を有することか判決のような解決方法は、平成18年改正の価らすれば、本件事案に対する解決方法として

値判断とは相容れないことこそが重要である― 134 ―

種類株式の買付けと公開買付けの要否

と考える。

う。

イ）定款自治による公開買付規制の緩和

ウ）本件の事案の特殊性

本判決は、公開買付規制の適用の判断に当

本件では、事業再生の過程で発行された種たって、会社法上の株式の種類を尊重してい類株式の譲渡に、公開買付規制が適用されるる。それゆえ、本判決によれば、支配株主は、か否かが問題となった。つまり、本件各買付支配株主だけが所有する種類株式を用いるこけは、事業再生という特殊な局面で行われたとで、公開買付規制の適用を免れることがでものものである。たしかにこのような局面できる。これにより、本件免除規定は、種類株

は、須藤補足意見も言うように、事業再編等式の利用と組み合わさることによって、公開の迅速化・手続の簡素化という要請が尊重さ

買付規制という強行法規を任意法規化して定れるべきであり、経営難に陥った企業におけ款自治のもとに置くことを許容するものである事業再生のスポンサーに全部の種類株式のるとの見方が登場する。例外を一切認め買付義務を負わせると、スポンサーが出資をない形式説の帰結は、このような定款自治に差し控えることになり、事業再生にとってのよる公開買付規制の緩和をもたらすことは明支障となるおそれがある（36）。

（32）

らかである。

本判決は、そのような背景のもとに、「株このような種類株式を利用した公開買付規券等」の範囲について限定説を採用し、論者制の回避について、定款自治の限界が問題とによっては形式説と評価されるような判示をなるが、会社法は、種類株式発行段階での規行っている点に留意すべきである。この問題

制を置くにとどまっており（33）、そこでは発は事業再生の成果の株主間の分配として捉え

行当時の当該種類株主の利害しか考慮に入れることができる（37）が、一般に事業再生の成ていない（34）。しかも、そのような種類株式

果は、経営難に陥った企業にリスクを負っての所有者こそ、公開買付規制の回避にインセ投資するスポンサーが相応の分配を受けて然（35）

ンティブを有する者であるから、種類株

るべきであるといえる（38）。本件では、公開

主総会等の会社法上の利害調整手法によっ買付けを回避することにより、そのような再て、公開買付規制の定款自治の限界を画する配分が実現している（39）。

ことは困難である。このように考えると、こしかし、このような株主間の不均衡は、経の問題に対処できるのは、形式説における例

営難に陥っていない、一般的な状況の会社に外の弾力的運用ないし実質説の具体的な使用おける公開買付けについてまで妥当するもの

法に掛かっているといえる。

ではない。本判決が、形式説に立つとも実質本件についていえば、上述のように、本判説に立つとも述べず、公開買付規制の趣旨に決は、本件事案に対する解決方法としては問も触れず、ただ本件免除規定の趣旨からの題があるし、また、平成18年改正は本件のよみ、限定説に立つことを一般的に述べるのうな事案についてまで定款自治を認めるべきは、そのような意味において理解すべきであではないとの態度決定をしたものと解すべき

る（40）。

である。そして、定款自治のこのような使い方について、本判決が明確な意図をもって判断を下しているとは思えない。かりにそのような意図があるとするならば、それは後述する本件事案の特殊性を踏まえた結果であろ注⑴― 135 ―

本判決の評釈として以下のものがある。飯田秀総「本件判批」商事法務 1923号（2011） 4 頁、

青森法政論叢13号（2012年）

黒野葉子「本件判批」月刊監査役582号（2011）⑿

飯田・前掲判批注⑴10頁。

63頁、若林泰伸「本件判批」平成22年度重要判例⒀

飯田・前掲判批注⑴15頁。

解 説（ジ ュ リ ス ト1420号 ）（2011）145頁、 黒 沼⒁

谷口義幸「ディスクロージャー制度の整備に伴悦郎「本件判批」金融・商事判例1366号（2011）

う証券取引法施行令等の改正の概要〔下〕」商事

2 頁、加藤貴仁「本件判批」私法判例リマークス

法務1663号（2003）26頁。
⒂

43号（2011）82頁、石丸将利「本件判批」ジュリ

飯田・前掲判批注⑴14頁、加藤・前掲判批注⑴

スト1428号（2011）109頁、松岡啓祐「本件判批」

84頁。

速報判例解説9巻（2011）123頁、武井一浩「本件⒃

飯田・前掲判批注⑴ 9 頁、若林・前掲判批注⑴判批」金融・商事判例1353号（2011） 1 頁、楠元

146頁。

純 一 郎「本 件 判 批 」 東 洋 法 学 55巻 2 号（2011）

⒄

193頁。

『平成15年の証券取引法の改正』13－15頁（商事⑵

非限定説に立つ見解は存在しないと言われるこ

飯田・前掲判批注⑴14頁。証券取引法研究会編

法務、2004）。田中信隆「カネボウ控訴審判決のとがある（加藤・前掲判批注 1 ）83頁）が、上村

教訓」商事法務1852号（2008） 7 頁。

教授は、原審判決を妥当と評する（上村達男「コ⒅

黒野・前掲判批注⑴67・68頁。

メント」日本経済新聞2008年11月24日朝刊14面）。

⒆

黒沼・前掲判批注⑴ 5 頁。

太田洋「種類株式の買付けを通じた上場企業の⒇⑶

黒野・前掲判批注⑴68頁、黒沼・前掲注⑴ 5

買収と TOB 規制－カネボウ少数株主損害賠償請頁。

求事件東京高裁判決を手掛かりに」金融法務事情㉑

須藤補足意見 4 。

1854号（2008）35頁。

㉒

須藤補足意見と原審判決との違いについて、飯⑷

松 尾 拓 也「会 社 法・ 金 商 法 の 実 務 質 疑 応 答（14）－種類株式に対する公開買付規制の適用」

田・前掲判批注⑴18頁注⑵参照。
㉓

商事法務1847号（2008）25頁。

実質的な判断がなされる余地があるとしてもそ⑸

れは極めて限定的な場面に限られるとする見解

太田洋＝中山達也「企業買収実務研究会報告（飯田・前掲判批注⑴15・16頁、加藤・前掲判批（7）種類株式の買付けを通じた上場企業の買収と注⑴85頁、黒野・前掲判批注⑴70頁）も含めれ

公開買付規制 - 強制公開買付規制の射程を巡っば、実質説が多数説といえる。

て」金融・商事判例1351号（2010） 6 － 7 頁、黒㉔

飯田・前掲判批注⑴13頁。

沼・前掲判批注⑴ 7 頁。

㉕

武井・前掲判批注⑴ 1 頁は、原審判決において⑹

中東正文『公開買付制度』証券取引法研究会研「他への波及効果がありすぎる一刀両断の解釈が究記録30号 4 頁（2009）［中東発言］、松岡・前掲

示されたことで、かえって最高裁での全面否定に

判批注⑴126頁、若林・前掲判批注⑴146頁、楠繋がった面もある」とする。

元・前掲判批注⑴201頁。
⑺㉖

このことが、学説において形式説を主張する見池田唯一＝町田行人＝大来志郎『新しい公開買解の主要な論拠とされる（加藤・前掲判批注⑴84

付制度と大量保有報告制度』97頁（商事法務、頁参照）が、上述（ 3 （3）ア））のように、そも2007）、池田唯一ほか『金融商品取引法セミナー

そも上場会社において特定の種類株式の所有者の【公開買付け・大量保有報告編】』107－113頁（有同意により、強制公開買付規制の適用が免除され

斐閣、2010）。
⑻るというのが想定外なのである。

中東・前掲書⑹24頁［黒沼発言］・29頁［神田発言］、太田ほか・前掲論文注⑸ 7 頁。

㉗

立法段階で想定されていなかった利用法を実務が見出して既成事実化し、それが新たな利害対立⑼

黒野・前掲判批注⑴70頁の火種となるという点では、ToSTNeT 取引を利⑽

加藤・前掲判批注⑴83頁。

用した「 3 分の 1 ルール」の潜脱や全部取得条項⑾

最高裁調査官による解説（石丸・前掲判批注付種類株式による少数株主の締め出しの問題性と⑴）においても、本判決の理由づけを概観するに共通するものがある。

当たって、判旨一と判旨二後段が繋がるようにあ㉘

えて順番を入れ替えているのは、判旨二前段の内（江頭憲治郎「会社法制の将来展望」上村達男編

容的な唐突さを示すものである。

『企業法制の現状と課題』125・126頁（日本評論― 136 ―

公開買付規制が本質的には会社法マターである

種類株式の買付けと公開買付けの要否

社、2009））以上、会社法の定款自治によってもたらされた弊害は、会社法的観点からの種類株式の実質的同一性の検証によって是正されるべきである。
㉙

中東・前掲書注⑹10頁。

㉚

中東・前掲書注⑹24頁［黒沼発言］、黒沼・前掲判批注⑴ 7 頁。なお、黒沼説については、証券取引法研究会・前掲注⒄14頁［黒沼発言］も参照。

㉛

この場合、観念的には二つの公開買付けによるという考え方もある（池田ほか・前掲書注⑺90頁［藤田発言］）。
㉜

飯田・前掲判批注⑴16頁、加藤・前掲判批注⑴85頁。

㉝

太田＝中山・前掲論文注⑸11頁は、種類株式を発行するための定款変更に係る株主総会決議に参加する機会が保障されていることで、一般株主の保護は足りると主張する。

㉞

会社法サイドでは、株式の種類によって公開買付規制の対象になるか否かが決まるという形での利害対立を調整する仕組みを用意していない。

㉟

実際、本件においては、C 種類式を所有する B・

C の買取価格は 1 株201円、その直後に実施された普通株式を有する X らその他の株主の買取価
格は 1 株162円であった。支配権プレミアムを別とすれば、C 種類株式には本件各買付けの時点で議決権がなかったから、むしろ C 種類株式は普通株式よりもディスカウントされて然るべきであるところ、公開買付けを回避できたからこそ、このような価格差が生じたことは明らかである。
㊱

須藤補足意見 3 。

㊲

加藤・前掲判批注⑴85頁。

㊳

楠元・前掲判批注⑴202頁。

㊴

上述（前掲注㉟）のような、本件における C
種類株式と普通株式の買取価格の差は、事業再生の成果の配分によってしか説明することはできな
いだろう。

㊵

楠元・前掲判批注⑴202頁。反対、飯田・前掲
判批注⑴15頁。
［2012年 5 月21日

脱稿］

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