平成２９年度 一橋大学法科大学院入学者選抜試験 法学論文試験問題

刑 事 法・解答上の注意
１．問題用紙は５頁、解答用紙は３枚（各問について１枚）、下書き用紙は１枚です。
２．すべての解答用紙に、一橋大学の受験番号を記入してください。氏名は絶対に記入しないでください。
３．すべての問題に解答してください。刑法 第１問、刑法 第２問、刑事訴訟法の配点比率は、５：４：６です。
４．解答用紙は、問題ごとに異なります。それぞれ正しい用紙に解答してください。
５．解答は横書きにして、１問につき１枚の解答用紙に収めてください。解答用紙の追加、交換はしません。解答用紙は、白紙である場合も含め、すべて提出してください。
６．問題の内容についての質問には、応じません。
７．貸与した六法に、書き込みをしてはいけません。
８．試験終了後、問題用紙と下書き用紙は、持ち帰ってください。

刑法 第１問
次の事例を読んで、Ｘ・Ｙの罪責を論じなさい。
スーパーマーケットＡ（以下、「Ａ店」という）の店員として働いていたＸは、妻と離婚し、長男Ｙ（年齢 12 歳 10 か月）と生活していたが、Ｙは、Ｘが母親につらくあたっていたのを快く思わず、Ｘに対して反抗する気持ちがあった。しかし、Ｘは、日ごろからＹが自分の言動に逆らうそぶりをみせるたびに、顔を殴る、尻を蹴り上げるなどの暴力を振るって言うことをきかせており、Ｙは、自活のすべもなく、ほかに頼るべき人もないため、やむなくＸに従っていた。
Ｘは、生活費に窮したため、自分の働いているＡ店から金品を強奪しようと企て、顔を知られている自分の代わりに、年齢にしては大柄なＹに実行させようと考えて、覆面用に目の部分をくりぬいたビニール製ゴミ袋、モデルガン、およびガムテープを用意した上、自宅居間に入り、そこにいたＹに対し、「もう金がない。Ａ店に行って金を取って来い。モ
デルガンを見せて、金を出せとやるんだ。テレビや映画で見たことがあるだろう。」などと言って、犯行を命じた。これに対し、Ｙは、一度は「そんなことはやりたくない。」と断ったが、Ｘは、「開店前には店長が一人でいるはずだ。あいつは腰抜けだから、銃を向ければすぐに金を出す。ほら、準備もしておいた。これをかぶって顔を隠し、声を上げられないように口にテープを貼るように言え。」と言って、あらかじめ用意していた上記のモデルガン等を差し出して、実行を迫った。Ｙは、断ればまた暴行を加えられることがわかっていたし、金がなくては自分にとっても困るとも思ったので、しぶしぶこれを承諾した。
Ｙは、Ｘの指示どおり、開店前の時間に上記モデルガン等を入れたカバンを携えて一人でＡ店に行き、ビニール袋の覆面をして、Ｘに聞いた通用口から事務室に入った。そして、開店準備のため一人で作業していた店長Ｂに対し、右手でモデルガンを構え、左手でガムテープを放り投げて、口にテープを貼る仕草をしながら「テープを貼れ。
」と言うと、Ｂは、「誰だ、何がしたい。
」と尋ねた。Ｙは、「金だ、金。」「テープを貼れ。
」などと繰り返した
ところ、Ｂがいまひとつ本気にしていないと感じたので、Ｘに指示されたことではなかったが、自己の判断で、開けたままだった事務室出入口のドアを閉めてロックした。これを見てＢは、逃げ道をふさがれたと思い恐怖感を抱き、「わかった。言うとおりにする。」と言って自分の口にテープを貼った。Ｙが、さらにＢに対し「金を出せ。」と申し向けると、身の危険を感じたＢは、店の所有にかかる五千円札 20 枚の束をＹに差し出した。Ｙは、逃げるにはＢを遠ざけた方が安心だと考え、モデルガンを構えたまま「金は机の上に置いて、トイレに入れ。殺さないから入れ。
」などと命じた。Ｂが上記現金を机上に置いて事務室に隣接したトイレに入ると、Ｙは、「出てきたら殺す。いいな。」と言いながら、机上の現金を所携のカバンに入れてＡ店を出て、自宅に逃げ帰った。Ｘは、Ｙからその現金をすべて受け取り、生活費等に費消した。
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刑法 第 2 問
次の事例を読んで、乙川の罪責を論じなさい。
甲山一郎は、製薬会社甲山ファーマの創業者であり現在は会長職にある。会社の実質的な経営からは身を引いていた甲山は、政治団体「憂国の会」を結成し、代表を務め、参議院選挙の比例区に立候補しては落選する、ということを繰り返していた。
乙川次郎は、かつて経営していた会社が甲山ファーマの下請けとして臨床試験を受託していたが、委託費を低く抑えられたため会社が倒産してしまい、甲山ファーマおよび会長の甲山に恨みを抱いていた。
乙川は、インターネットの掲示板で、「甲山が妻子ある身でありながら、甲山ファーマの従業員である丙野三江と不倫関係にあるばかりか、丙野は女帝として会社を私物化している。
」との書き込みがなされているのを目にした。乙川は真偽のほどを確かめようと、甲山
ファーマで甲山の秘書をしており、半年前に退職した丁田四ツ子に接触したところ、丁田は「確かに、甲山と丙野は不倫関係にあり、社内で実権を振るっていた丙野は自分に対し、甲山ファーマの売上金の一部を憂国の会の口座に振り込むように指示した。しかしそれは政治資金規正法に従って適正に処理されているものと認識している。そのことよりもむしろ、丙野はコストダウンを徹底するために、下請け会社への臨床研究の委託費を低く抑え、そのせいで下請け会社から苦情が来ている。
」旨を詳細に述べ、下請け会社との委託費改定交渉に関するメールのやり取りを印字したものを提示して、「この資料を提供してもよい。
」と述べた。乙川は、丁田の情報が詳細で、自己の体験にも合致していること、インターネットに出ている情報だけでなく出ていない情報もあり、しかも裏付け資料も存在していたことから、間違いないだろうと確信した。
乙川は、甲山や甲山ファーマをこのまま放置しておくことは社会悪であると憤り、インターネット上に「甲山一郎の闇」と題するホームページを開設し、「甲山ファーマの会長甲山一郎は従業員の HM と不倫関係にある。甲山は、中小零細企業から財産を根こそぎ奪い取り、HM に貢いでいる最低のヤツだ！甲山じゃない、ゲス山だ！地獄に落ちるべき人間のクズだ！そんなやつを会長にしているとは、甲山ファーマもゲス山ファーマだ！このホームページでは今後、ゲス山とゲス山ファーマに関する情報を続々掲載していく予定である。乞うご期待。
」という文面を掲載し、不特定多数の者が閲覧できる状態に置いた。
乙川は、今後も丁田から情報提供を受けるつもりでいた。しかし、ホームページを見た丁田は、乙川に「いざ甲山が社会的に非難される姿を見ると、不憫に思えてきた。これ以上、甲山がつらい思いをするのは耐えられないので、情報提供の話はなかったことにしてほしい。
」と伝えると、失踪してしまった。

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刑事訴訟法【参考判例 1】および【参考判例 2】を参照しつつ、小問１および小問２に答えなさい。
V の銀行預金が、甲銀行乙出張所の現金自動預払機（以下、本件 ATM）を通じて、フルフェイス型のヘルメットを装着した犯人によって 3 回にわたり引き出されたという窃盗事件が発生した。警察官 K は A による犯行だとの嫌疑を抱いた。本件 ATM に設置されていた防犯カメラに、本件 ATM により現金を引き出している犯人の画像が収録されていたため、警察官 K は、本件 ATM において被疑者 A に犯人と同じ動作をさせた上で、上記防犯カメラと同じ位置からビデオカメラで撮影し、A の画像と犯人の画像を対比し、身長やその他体型など身体的特徴の一致の有無を警察官 K が自ら確認しようと考えた。しかし、警察官 Kが A に対して本件 ATM への同行と、同所でのビデオカメラでの撮影への協力を求めても、A が反発して応諾しないだろうことが強く予想された。そこで、警察官 K は、裁判官に対して令状を請求して、本件 ATM に A を連行した上で、A を本件 ATM の前に佇立させて、上記防犯カメラと同じ位置からビデオカメラで撮影することを考えた。なお、乙出張所への立入りとそこでのビデオカメラ撮影の実施について、甲銀行は応諾している。
小問１
上の事例について、下線部の措置を可能にする令状はありうるか。問題となりうる令状の種類を明らかにしつつ、論じなさい。
小問２
令状を発付する際に、裁判官が令状執行時の条件や執行時にとりうる措置を令状に明記することにいかなる限界があるか。また、そのような事項の明記が許される場合、それが正当化される理由は何か。
【参考判例 1】最決昭和 55 年 10 月 23 日刑集 34 巻 5 号 300 頁（抜粋）「尿を任意に提出しない被疑者に対し、強制力を用いてその身体から尿を採取することは、身体に対する侵入行為であるとともに屈辱感等の精神的打撃を与える行為であるが、右採尿につき通常用いられるカテーテルを尿道に挿入して尿を採取する方法は、被採取者に対しある程度の肉体的不快感ないし抵抗感を与えるとはいえ、医師等これに習熟した技能者によつて適切に行われる限り、身体上ないし健康上格別の障害をもたらす危険性は比較的乏しく、仮に障害を起こすことがあつても軽微なものにすぎないと考えられるし、また、右強制採尿が被疑者に与える屈辱感等の精神的打撃は、検証の方法としての身体検査においても同程度の場合がありうるのであるから、被疑者に対する右のような方法による強制採尿が捜査手続上の強制処分として絶対に許されないとすべき理由はなく、被疑事件の重3

大性、嫌疑の存在、当該証拠の重要性とその取得の必要性、適当な代替手段の不存在等の事情に照らし、犯罪の捜査上真にやむをえないと認められる場合には、最終的手段として、適切な法律上の手続を経てこれを行うことも許されてしかるべきであり、ただ、その実施にあたつては、被疑者の身体の安全とその人格の保護のため十分な配慮が施されるべきものと解するのが相当である。
そこで、右の適切な法律上の手続について考えるのに、体内に存在する尿を犯罪の証拠物として強制的に採取する行為は捜索・差押の性質を有するものとみるべきであるから、捜査機関がこれを実施するには捜索差押令状を必要とすると解すべきである。ただし、右行為は人権の侵害にわたるおそれがある点では、一般の捜索・差押と異なり、検証の方法としての身体検査と共通の性質を有しているので、身体検査令状に関する刑訴法 218 条 5項（引用者注：現在は同条 6 項）が右捜索差押令状に準用されるべきであつて、令状の記載要件として、強制採尿は医師をして医学的に相当と認められる方法により行わせなければならない旨の条件の記載が不可欠であると解さなければならない。
」【参考判例 2】最決平成 6 年 9 月 16 日刑集 48 巻 6 号 420 頁（抜粋）
事案概要：警察官が、公道上で対象者に職務質問を行ったところ、覚せい剤使用の嫌疑を抱き、強制採尿令状の請求及び発付を経て、被疑者の両手をつかみ警察用車両に乗せたが、被疑者は激しく抵抗した。病院まで同車両で向かい、同病院で医師がカテーテルを用いて採尿した。
「次に、強制採尿手続の違法の有無についてみる。
（一）記録によれば、強制採尿令状発付請求に当たっては、職務質問開始から午後 1 時すぎころまでの被告人の動静を明らかにする資料が疎明資料として提出されたものと推認することができる。
そうすると、本件の強制採尿令状は、被告人を本件現場に留め置く措置が違法とされるほど長期化する前に収集された疎明資料に基づき発付されたものと認められ、その発付手続に違法があるとはいえない。
（二）身柄を拘束されていない被疑者を採尿場所へ任意に同行することが事実上不可能であると認められる場合には、強制採尿令状の効力として、採尿に適する最寄りの場所まで被疑者を連行することができ、その際、必要最小限度の有形力を行使することができるものと解するのが相当である。けだし、そのように解しないと、強制採尿令状の目的を達することができないだけでなく、このような場合に右令状を発付する裁判官は、連行の当否を含めて審査し、右令状を発付したものとみられるからである。その場合、右令状に、被疑者を採尿に適する最寄りの場所まで連行することを許可する旨を記載することができる
ことはもとより、被疑者の所在場所が特定しているため、そこから最も近い特定の採尿場所を指定して、そこまで連行することを許可する旨を記載することができることも，明らかである。
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本件において、被告人を任意に採尿に適する場所まで同行することが事実上不可能であったことは、前記のとおりであり、連行のために必要限度を超えて被疑者を拘束したり有形力を加えたものとはみられない。また、前記病院における強制採尿手続にも、違法と目すべき点は見当たらない。
したがって、本件強制採尿手続自体に違法はないというべきである。
」

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