特集

令和5年 性犯罪関係の刑事法改正

令和５年 性犯罪関係の刑事法改正

令和 5 年の性犯罪に関する刑事法改正は、刑法だけでなく、刑事訴訟法改正や新法制定もされた。
非常に重大な改正であるが、未だ目に触れやすい改正の紹介、とくに刑事訴訟の実務家の視点での論考が少ない。そのためか、既に新法が施行されていることに驚愕した、新たな構成要件の取扱でとまどうといった例もあるやに聞いている。そこで、この特集では、1 で改正についての基本的な事項を紹介し、2 で性犯罪の弁護実践において改正がどのようなインパクトを持ったかについて考察する。
刑事弁護委員会
CONTENTS1

令和 5 年の性犯罪に関する刑事法改正について

2頁

2

どのように性犯罪事件を闘うか～具体的弁護活動について～

   12 頁

1

令和 5 年の性犯罪に関する刑事法改正について
第一東京弁護士会会員

第1

過去の性犯罪改正の経緯

宮田 桂子（40 期）◦強制わいせつ罪の法定刑の上限を 7 年から 10 年に引き上げ

性犯罪に関しては、この改正に至るまでの間、刑◦強姦罪の法定刑の下限を 2 年から 3 年に引き上げ

法改正による厳罰化が図られてきた。以下論じるに◦強姦致傷罪の法定刑の下限を 3 年から 5 年に引き上げあたり、法定刑について、懲役、罰金という言葉は省いている。

◦集団強姦罪（4 年以上）、集団強姦致死傷罪（無期または 6 年以上）の創設

1

平成 16 年改正
この改正では、以下のとおり改正がされた。なお、衆参両院の法務委員会が、性犯罪の罰則の在り方
についてさらに検討することを付帯決議した。

2

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平成 29 年改正
平成 22 年、刑の時効や公訴時効に関する刑法・刑事訴訟法改正がされたが、この際、衆参両院の法処を行うための施 策の在り方について検 討を加え、討を付帯決議した。

必要があると認めるときは、その結果に基づいて所

その後、平成 23 年の第三次男女共同参画基本計

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務委員会は、性犯罪の公訴事実についての更なる検要の措置を講ずるものとする。」とした。
平成 30 年 4 月から、法務省内で「性犯罪に関す

年齢の引き上げ、構成要件の見直し等）など性犯罪る施策検討に向けた実態調査ワーキンググループ」

に関する罰則の在り方を検討する」との規定が盛りが設置され、性犯罪の処分状況などがとりまとめら

込まれた。

れた。

これらを受け、平成 26 年 10 月から性犯罪の罰則に

令和 2 年 3 月から性犯罪に関する刑事法検討会が、関する検討会（当職はここから性犯罪の改正の検討

令和 3 年 10 月から刑事法（性犯罪関係）部会が開に関わった）、平成 27 年 11 月から刑事法（性犯罪

催され、令和 5 年 2 月 17 日答申、同年 6 月 16 日に関係）部会が開催され、平成 28 年 9 月答申、法案改正法が成立した。

令和５年 性犯罪関係の刑事法改正

画では、「強姦罪の見直し（非親告罪化、性交同意は平成 29 年 6 月 16 日可決、同年 7 月 13 日から施行された。改正内容は以下のとおりである。

第2

令和 5 年改正◦強姦罪における姦淫を、性交、肛門性交又は口腔性交をする、させることを処罰することとし、強制性交等罪とした（女性以外も被害者たり得る）◦監護者わいせつ・監護者性交等罪を創設◦強制性交等罪の法定刑の下限を3 年から5 年に引き上げ
◦強制性交等致死傷罪の法定刑の下限を5 年から6 年に引き上げ◦集団強姦罪、集団強姦致死傷罪の廃止◦強制わいせつ罪、強制性交等罪を非親告罪化◦強盗強姦罪につき、機会を一にすれば強盗と強制性交等のいずれが先でもよいとし、法定刑を 5 年
以上から無期または 7 年以上に引き上げ
日弁連は、法定刑を上げて構成要件を広げることが1

既に多くが施行されている！
今般の改正は多岐にわたり、刑法では◦強制わいせつ罪、強制性交等罪の要件が改正され、不同意わいせつ罪、不同意性交等罪となった◦性交等の中に、物や指などを膣、肛門に挿入する行為を含めた◦夫婦間において不同意わいせつ・性交等罪が成立することにつき注意規定が置かれた◦性交同意年齢につき、13 歳未満から 16 歳未満の者に引き上げ（例外あり）◦ 16 歳未満の者に対して脅迫等によって面会を強制した者への処罰が創設

二重の重罰化であることや、監護者であれば同意のという改正がされ、令和 5 年 7 月 13 日から施行され余地がないとすると反証困難であるとして、監護者ている。

わいせつ・性交等罪の創設に対して憂慮する意見を出した。
両院法務委員会は、捜査機関や裁判所に対して法改正の趣旨を周知することや、被害者心理に関する知見を踏まえた研修をすること、被害者のプライ

また、刑訴法では◦公訴時効を延長する改正がされ、令和 5 年 6 月 23 日から施行され、◦被害者等の聴取結果を記録した録音・録画媒体の証拠能力の特則の創設

バシーに配慮した捜査や公判を実施すること等を付については令和 5 年 12 月 15 日から施行されている。

帯決議した。また、改正附則 9 条は「政府は、このそして、特別法である「性的な姿態を撮影する行為

法律の施行後 3 年を目処として、性犯罪における被の処罰及び押収物に記録された性的姿態の映像に害の実情、この法律による改正後の規定の施行の状

係る電磁的記録の消去等に関する法律」が刑法改正況等を勘案し、性犯罪に係る事案の実態に即した対と同日制定され、

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特集◦性的姿態撮影罪などが創設

リーズ」の状態が想定されている。「加害者」

され、これは令和 5 年 7 月 13 日から施行され、は、被害者が抵抗せず、言葉も返さないので◦撮影された性的姿態等の画像の消去に関する行政同意ととらえる可能性もあるが、四囲の状況

処分等が新設等から被害者が恐怖・驚愕するような状況にあれば、本号に該当する可能性がある。

され、令和 6 年 6月までに施行されることになっている。

令和５年 性犯罪関係の刑事法改正

虐待に起因する心理的反応を生じさせること
又はそれがあること。

たい。
八

2

刑法改正 1
不同意わいせつ・性交等罪

経済的又は社会的関係上の地位に基づく影響力によって受ける不利益を憂慮させること又はそれを憂慮していること。

２

行為がわいせつなものではないとの誤信をさせ、やや長いが条文を引用し、一読してわかりづらい

若しくは行為をする者について人違いをさせ、又条項には※で注記した後、とくに問題と考えられるはそれらの誤 信 若しくは人 違いをしていることに点を指摘する。

乗じて、わいせつな行為をした者も、前項と同様

第 176 条とする。

次に掲げる行為又は事由その他これらに類する行為又は事由により、同意しない意思を形※被害者側委員から「欺罔」を入れるべきとの意

成し、表 明し若しくは全うすることが困 難な状 態見があったが、単に「欺罔」とすると、経歴をにさせ又はその状態にあることに乗じて、わいせつ

偽って交際し同意のもとで性的行為をしたときな行為をした者は、婚姻関係の有無にかかわらず、等の、性的行為自体には同意していた場合まで

六月以上十年以下の拘禁刑に処する。

含むとされる危険があるため、当罰性のある欺罔

※拘禁刑の施行までは懲役刑と読み替える

類型を切り出した。

一

暴行若しくは脅迫を用いること又はそれらを受けたこと。

二

心身の障害を生じさせること又はそれがあること。

三アルコール若しくは薬物を摂取させること又はそれらの影響があること。

四睡眠その他の意識が明瞭でない状態にさせること又はその状態にあること。

五 同意しない意思を形成し、表明し又は全うする

３ 十六歳未満の者に対し、わいせつな行為をした者（当該十六歳未満の者が十三歳以上である場合については、その者が生まれた日より五年以上前の日に生まれた者に限る。）も、第一項と同様とする。
※ 13 歳未満の者に対しては従前どおりである。被害者側委員から 16 ～ 18 歳未満に性交同意年齢を引き上げるべきとの意見があったが、同世代の恋愛に基づく性的行為を犯罪化することの問題が指摘され、義務教育中の者を保護するために

いとまがないこと。

16 歳未満とし、明らかな上下関係があるとみな※いわゆる「 いきなり性 的 行 為がされる 」「 不せる 5 歳の年齢差を真の同意といえないものと意打ち」が想定されている。過去、わいせつ行為自体を暴行と認定した判例があるが、そ六した。
第 177 条

前条第一項各号に掲げる行為又は事由の類型はここに該当しよう。

その他これらに類する行為又は事由により、同意予想と異なる事態に直面させて恐怖させ、若しない意思を形成し、表明し若しくは全うするこ

きょうがく

4

七

主 立った法は既に施 行されているので注 意されしくは驚 愕させること又はその事態に直面してとが困難な状態にさせ又はその状態にあることに恐怖し、若しくは驚愕していること。

乗じて、性交、肛門性交、口腔性交又は膣若し※被害者が身動きできなくなる、いわゆる「フくは肛門に身体の一部（陰茎を除く。）若しくは

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明確であるため、処罰に値しない行為を峻別し得る

この条及び第百七十九条第二項において「性交等」のかに疑問がある。

という。）をした者は、婚姻関係の有無にかかわら三号であるが、「アルコールの影響」とのみ規定
され、酩酊の程度等に言及がない。酒を飲んで上機※口への異物挿入にはわいせつ性がないことが多い嫌になったこともアルコールの影 響といえるので、ためおよそ除外し、異物挿入の対象は膣、肛門

酔いの程度や言動の変化が顕著か等を考慮する必要に限定され、医療・介護等の正当な挿入を構成があろう。

要 件から除くためにわいせつと評 価できるもの

七号の「心理的反応」に含まれるものはどう考えに限定する条項となった。指の挿入を伴う痴漢

るべきかについて被害者支援をしている医師からの行為は不同意性交等罪となる。

質問も出ているので、ここに含まれる反応といえるか

行為がわいせつなものではないとの誤信をさせ、どうかについて争いとなる事件もあろう。

若しくは行為をする者について人違いをさせ、又被害者側委員からはセクハラを条項化すべきとのはそれらの誤 信 若しくは人 違いをしていることに意見もあったが、研究者から「セクハラ」だと外延乗じて、性交等をした者も、前項と同様とする。

が明確ではないとの指摘がされ、そのような規定は十六歳未満の者に対し、性交等をした者（当置かれなかったところ、 八 号はセクハラも含み得る

該十六歳未満の者が十三歳以上である場合につい非常に広い概念である。性的行為は一定の人間関係ては、その者が生まれた日より五年以上前の日にに基づいてされることが殆どであり、人間関係が全生まれた者に限る。）も、第一項と同様とする。

て平等とは限らない以上、条文が濫用的に用いられ

３

令和５年 性犯罪関係の刑事法改正ず、五年以上の有期拘禁刑に処する。

２

特集

物を挿入する行為であってわいせつなもの（以下

る危険がある。特に、配偶者間にもこの条文が適用⑴

類推解釈を許す規定であるされることから、離婚事件での虚偽の主張に援用さ今般の改正は、「起訴・不起訴、有罪・無罪の判れかねない。被害者側委員からの、親族や教員、部

断にばらつきがあるのは構成要件が明確ではないか

活動のコーチなどを監護者性交等罪に含めるべきだ

らだ」という問題提起から始まった。第 1 項をお読という意見に対して、法務省から、八号があるのでみになって、これが明確な構成要件と思われただろそれらの処 罰が可 能との説 明がされていることや、うか。

法定刑の重さ等から考えると、地位に極めて大きな

最も大きな問題は、一～八号まで例示された行為又は事由には全く類似性がないにもかかわらず、これ差があり、加害者の権力性が類型的に存する場合に限定した適用がされるべきではないか。

らに「類する」行為が処罰対象とされている点である。

一号は一見すると明確な規定だが、法務省は、こ業法で「類する」行為を処罰する例はあるが、規制れは強い暴行・脅迫には限られないと説明している。

の趣旨や例示が明確であるところに加えて、押さえの過去の裁判例では、被害者の特性、被害者・被告概念として「類する」としているので類推解釈を許人との関係、四囲の状況等を勘案して強い暴行・脅す規定ではないといえるが、本項はそうではない。こ迫に比肩すべき状態であるときに旧 177 条の成立をの「類する」という文言については、実務家の部会認めているところ、今回の改正が処罰範囲を広げる

委員は、明確性や類推解釈禁止の視点から問題でものではなく、過去の裁判例の確認的なものである

あること、立 証の困 難 等を指 摘した。この文 言は、という立法の趣旨からすると、弱い暴行・脅迫の場

構成要件を明確化するという目的にそぐわない。

合にはそのような諸条件が一号の成否を決すると考えなければ、処罰範囲が不当に拡大する危険がある。

⑵

例示の外延が不明確である

一～八号に列挙された行為又は事由は、外延が不暴行・脅迫の当罰性判断のためにそれらの諸要素を考慮するとなれば、条文の一義的明確性がないこと

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特集にはなるが、そのような考慮が不可欠であろう。

⑷

性交同意年齢の 5 歳差要件は合理的か

令和５年 性犯罪関係の刑事法改正

さらに、法務省は、各号を重畳的に適用できると15 歳の女子高校生が 20 歳の男子大学生よりも精いう。そうすると、各号の組み合わせの数だけ要件

神年齢が高いこともある。年齢を意識せずに真摯にが存することになり、明確性がさらにゆらぐ上、否交際を始め、その後大きな年の差に気付いてから性認事件の場合、間接事実がどの号に対応するものな的行為に至ることも少なくあるまい（過去、キスでものかなど、主張・立証上の問題が生じ得る。現に、強制わいせつ罪とされた例がある）。性交等には「さ否認事件で、どの号に当たるのかについて議論をしせる」行為も含まれるので、社会人になった 15 歳のている案件がある、あるいは、どの号に該当するかが男子少年に性行為をねだられて応じた 20 歳以上の争いになっている事件で、検察官が一～八号は例示

女性は不同意性交等罪が成立してしまう。

にすぎず、被害者を不同意ならしめる行動や状態が被害者との間で真摯な交際がある場合や未成年者

明らかであればいいのだという主張が出された（ならが強く性的行為を求めた場合など、未成年への搾取ば構成要件を特定するための改正とはいえないではの要素がなく当罰性の乏しい行為には本項を適用せないか）例すらあるとの報告があり、事例が相当数ず、処罰しない運用をして欲しい。

集積するまで、現場には混乱が生じるのだろう（本特集 2

14 頁以下に現に生じている問題が紹介されている）。

なお、付帯決議では、「両者の年齢差が 5 歳差未満であれば「対等な関係」であるとするものではないのであるから、 第 一 条の規 定による改 正 後の刑 法
176 条 1 項及び 2 項並びに 177 条 1 項及び 2 項の規定⑶

不同意も一義的概念ではないの適用に当たっては、とりわけ、これらの規定に定め

単に「不同意」と規定すると、いつ、何に対する、る行為をする者が 18 歳以上であり、かつ、その相手

いかなる状況が不同意であるかが不明確であるとい方が 16 歳 未 満である場 合には、むしろ、16 歳 未 満

うことで、性的行為に対応した意思の形成、表明、の者にとっては年齢差がその意思決定に及ぼす影響

全うが困難な状態という定義規定が置かれた。過去

が大きいことに鑑みると、両者の間でなされた性的行の裁判例では、被害者の年齢が低い、障害がある等

為は、176 条 1 項八号、177 条 1 項八号や両条 2 項のの意思形成の脆弱性が、旧 177・178 条の成立の大要件に該当し得ることに留意すること」、としている。

きな要因だったが、このような被害者の個人の属性

未成年の搾取防止や保護という目的を超えて、処罰も、この不同意の要件に含まれるという。被害者のありきの運用となることを危惧する。

どのような属性が、どの程度この要件として考慮し得るのか、現時点では必ずしも明確ではない。
また、不同意の要件なのか、一～八号の要件なのか迷う場面もあり得るだろう。例えば、「酒に弱い」という属性は、三号のアルコールの影響の判断要素
とも、被害者の同意にかかわる属性の要素とも考えられる。

3

刑法改正 2
面会要求等
以下は新設された規定である。

第182 条 わいせつの目的で、十六歳未満の者に対し、次の各号に掲げるいずれかの行為をした者（当該さらに、旧 178 条は「抗拒不能」という文言を用十六歳未満の者が十三歳以上である場合についていていたが、この条文では「困難」という言葉を用は、その者が生まれた日より五年以上前の日に生いていることから、どの程度、意思の表明等が難しまれた者に限る。）は、一年以下の拘禁刑又は五い状 態であればよいのかの判 断にもばらつきが生じ十万円以下の罰金に処する。

得るのではないかと危惧する。

※この条文でも 13 ～ 16 歳未満の者には 5 歳差要件を設けた。

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威迫し、偽計を用い又は誘惑して面会を要求
すること。

二

写真送付を要求されて応じ、さらにそれが保管され拡散される等の被害が多数起きていることから、3 項拒まれたにもかかわらず、反復して面会を要求
すること。

三

では、16 歳未満の者に性的写真、性的行為の動画を送信させた場合の罰則を定めている。児童ポルノ

金銭その他の利益を供与し、又はその申込み禁止法が、「自己の性的好奇心を満たす目的で、児童（18 歳未満の者）ポルノを自己の意思に基づいて前項の罪を犯し、よってわいせつの目的で当該所持（電磁的記録を保管）するに至った者」に 1 年

十六歳未満の者と面会をした者は、二年以下の拘

以 下 又は 100 万 円 以 下（7 条 1 項 ）、 児 童ポルノを禁刑又は百万円以下の罰金に処する。

製造した者に 3 年以下又は 300 万円以下（7 条 2 ～３

十六歳未満の者に対し、次の各号に掲げるいず5 項）としている法定刑よりも重い。これらは刑法

れかの行為（第二号に掲げる行為については、当182 条とは観念的競合となり得る。

該行為をさせることがわいせつなものであるものに「パパ活」等の投稿に対して警察官が身分を隠し限る。
）を要求した者（当該十六歳未満の者が十三てやりとりし、実際に会って注意や指導をするサイ

歳以上である場合については、その者が生まれた

バー補導について、警視庁がこの規定に抵触する疑日より五年以上前の日に生まれた者に限る。）は、念が持たれかねないとして自粛を求めたとの報道が一年以下の拘禁刑又は五十万円以下の罰金に処された（令和 5 年 12月25日産経新聞）。もしも報道のする。

とおりなら、効果のあった捜査手法の放棄にならない一か。女子少年に女性の警察官が対応するなど、疑念

性交、肛門性交又は口腔性交をする姿態をとってその映像を送信すること。

二

令和５年 性犯罪関係の刑事法改正若しくは約束をして面会を要求すること。
２

特集

一

を持たれない方法はいくらでもあろう。

前号に掲げるもののほか、膣又は肛門に身体の一部（陰茎を除く。）又は物を挿入し又は挿入される姿態、性的な部位（性器若しくは肛門

4

でん ぶ

刑訴法改正 1
時効の延長若しくはこれらの周辺部、臀部又は胸部をいう。
以 下この号において同じ。） を触り又は触られ時効についてはドラスティックな改正がされた。

る姿態、性的な部位を露出した姿態その他の姿

刑事訴訟法 250 条

態をとってその映像を送信すること。

３

前項の規定にかかわらず、次の各号に掲げる罪についての時効は、当該各号に定める期間を経過

ドイツ等では、性的な目的で子どもを手懐けて性的行為に及ぶことを防止するために、そのような手することによって完成する。
一

刑法第 181 条（不同意わいせつ・性交等致

懐け行為を処罰する規定を設けている。部会の議論死傷）の罪（人を負傷させたときに限る。）若し

では、未成年を手懐けるような接触について、性的くは同法第 241 条第 1 項の罪又は盗犯等の防止な目的か保護・指導のための正当な目的かを行為の及び処分に関する法律（昭和五年法律第九号）

外形から区別できないことが指摘され、未成年への第 四 条の罪（ 同 項の罪に係る部 分に限る。）
二十年

面会を求める行為自体が問題のある類型である 1 項
一～三号を処罰の対象とした。一種の予備罪処罰であるが、176 条、178 条とは吸収関係にない。
現 実に面 会した場 合には 2 項で法 定 刑を加 重した。
また、現実に会うことがなくても、児童が裸体の※無期懲役又は禁固に当たる罪の 15 年を延長
二

刑 法 第 177 条、 第 178 条 第 2 項 若しくは第179 条第 2 項の罪又はこれらの罪の未遂罪
十五年※長期 15 年以上の懲役又は禁固に当たる罪のLIBRA Vol.24 No.3 2024/3

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特集
令和５年 性犯罪関係の刑事法改正

取に至るまでの情況その他の事情を考慮し相当と認

刑法第 176 条、178 条第 1 項若しくは第 179

めるときは、第三百二十一条第一項の規定にかかわ条第 1 項の罪若しくはこれらの未遂罪又は児童らず、証拠とすることができる。この場合において、福祉法第 60 条第 1 項（自己を相手方として淫

裁判所は、その記録媒体を取り調べた後、訴訟関係

行させる行為に係るものに限る） 十二年人に対し、その供述者を証人として尋問する機会を※長期 15 年未満の懲役又は禁固についての 7 年

与えなければならない。

三

10 年を延長を延長
４

前二項の規定にかかわらず、前項各号に掲げる

一

次に掲げる者

イ

刑法第百七十六条、第百七十七条、第百罪について、その被害者が犯罪行為が終わった時

七十九条、第百八十一条若しくは第百八十に 18 歳未満である場合における時効は、当該各二条の罪、同法第二百二十五条若しくは第号に定める期間に当該犯罪行為が終わった時から二百二十六条の二第三項の罪（わいせつ又は当該被害者が 18 歳に達する日までの期間に相当

結婚の目的に係る部分に限る。以下このイにする期間を加算した期間を経過することによっておいて同じ。）、同法第二百二十七条第一項

完成する。

（同法第二百二十五条又は第二百二十六条の性被害については、被害者が幼いと、性的行為の二第三項の罪を犯した者を幇助する目的に係意味がわからず、被害に遭ったことに気付かないこる部分に限る。）若しくは第三項（わいせつと、被害者のショックが非常に大きいなど被害を届の目的に係る部分に限る。）の罪若しくは同け出ることができるようになるまで時間がかかること

法第二百四十一条第一項若しくは第三項の等からこのような規定が置かれた。防御上の証拠を罪又はこれらの罪の未遂罪の被害者含めた証拠の散逸、記憶の書き換えなど、長期の時

ロ

児童福祉法第六十条第一項の罪若しくは間の経過による立証の困難があることを指摘したが、同法第三十四条第一項第九号に係る同法第人を殺害した事件については時効が無くなったこと

六十条第二項の罪又は児童買春、児童ポルとの比較において、政策的な時効延長は当然と簡単

ノに係る行為等の規制及び処罰並びに児童のに片付けられてしまった。

保護等に関する法律第四条から第八条までの罪の被害者

なお、付帯決議は、公訴時効の法改正についてもさらなる検討を求めており、今後、さらに公訴時効がハ

イ及びロに掲げる者のほか、 犯 罪の性 質、
供述者の年齢、心身の状態、被告人との関延長される可能性がある。

係その他の事情により、更に公判準備又は公5

刑訴法改正 2
被害者等の供述を録取した録音・録画
媒体の証拠能力の特則

著しく害されるおそれがあると認められる者
二イ

次に掲げる措置
供 述 者の年 齢、 心 身の状 態その他の特 性刑事訴訟法 321 条の 3に応じ、供述者の不安又は緊張を緩和するこ第一号に掲げる者の供述及びその状況を録音及び録とその他の供述者が十分な供述をするために画を同時に行う方法により記録した記録媒体（その必要な措置供述がされた聴取の開始から終了に至るまでの間に8

判期日において供述するときは精神の平穏をロ

供 述 者の年 齢、 心 身の状 態その他の特 性おける供述及びその状況を記録したものに限る。）は、に応じ、誘導をできる限り避けることその他

その供述が第二号に掲げる措置が特に採られた情況の供述の内容に不当な影響を与えないようにの下にされたものであると認める場 合であって、 聴するために必要な措置

LIBRA Vol.24 No.3 2024/3

前項の規定により取り調べられた記録媒体に記れたとき、適切な質問が実施されているか、聴取者録された供述者の供述は、第二百九十五条第一項

が適切な訓練を受けているか等につき専門家を交え前段の規定の適用については、被告事件の公判期て検討した後でなければ録音・録画媒体を安易に採日においてされたものとみなす。

用すべきではない（多少訓練を受けた法律家が誘導

特集

２

ではないと考える質問が、心理臨床の見地からは誘部会への諮問事項を逸脱した対象の定め導であることもままある）し、質問者の訓練が十分

改 正に先 立つヒアリングや被 害 者 側 委 員の意 見

でなく質 問が不 適 当であることが事 後にわかれば、

で、「司法面接」と呼ばれる、訓練を受けた心理臨

証拠排除されるべきであるし、仮に証拠能力を認め

床等の専門家によって、まだ言語的な能力が十分でられた場合でも信用性判断が慎重になされるべきではない子どもや障害者である被害者に対する聴取をある。

令和５年 性犯罪関係の刑事法改正⑴

行い、それを録音・録画して証拠化することが提案された。これによって、繰り返し同じことを聞かれる⑶

被害者の負担を減らすことができ、言語的に脆弱な者の記憶劣化に対応することが可能となる。

考慮されるべき措置も「当たり前」のことだけ考慮されるべき措置が適切に定められていれば救いがあるが、二には、供述者の特性に応じた措置をしかしながら、蓋を開けてみれば、言語的な能力

とる、誘導をできるだけ避けるといった、供述獲得の脆弱な者だけでなく、一ロではおよそ性犯罪の被のために当然配慮すべきことしか規定されていない。

害者全てが対象となっているばかりか、ハで、性犯この程度の規定でよしとするということは、法務省

罪以外の参考人にまで一定の要件のもとで対象が広（＝検察官）や警察官は通常の参考人聴取ではこうげられた。部会で最高裁の委員が意見を述べるこという配 慮をしていないと自 認しているようなものではほとんどないが、ハについては、諮問事項の逸脱ある。⑵ で記載したとおり、訓練を受けた者の適切であるという厳しい口調での意見が出された。

な方法での質問でなければ証拠能力を与えられるべきではない。

⑵

聴取主体や聴取方法について弛緩した規定

刑訴法 321 条の 2 は、裁判官の前での供述につい⑷

適切な司法面接でも記憶を洗浄できないて録音・録画媒体に証拠能力を与えている。この規適切な司法面接が行われたとしても、既に記憶の定とのアナロジーで被害者の供述の録音・録画媒体汚染が生じていた場合には、それを洗浄して「真実」への証拠能力が与えられたわけだが、上記のようなを語らせることができるわけではなく、 聴 取の際の「司法面接」の性格に鑑みれば、聴取主体は訓練を

記憶を正確に聴取できるに止まる。親族から被害を受けた中立性のある心理臨床家・精神科医などに限受けた未成年の強姦罪について再審無罪となった大られるべきであった。英国等では、この点について、阪の事件では、事態を誤解した母親の誤導により、専門家の訓練や聴取方法についてのガイドラインを被害者やそのきょうだいである目撃者の供述がゆが作成し、それに従って訓練を受けた専門家が聴取をめられた。捜査官が、録音・録画された供述に先行している。しかし、我が国にあっては、多少訓練をして、被害者との間で、誰が、事件に関するどんな受けただけの検察官が、児童相談所、警察などの機話を、 どのような話し方でしていたのかについて、関を代表して面接する「代表面接」が実施されてお証拠化する規範を設けるべきである。弁護人は、記り、この規定は、心理臨床の知識の取得や現場の憶の汚染が疑われる事案においては、その点の証拠

訓練を軽くみて、過去の実務を追認したものという

開示や関係者からの聴取をし、その点の立証をする

批判も可能である。

よう心がける必要がある。

現時点においては、録音・録画媒体が証拠とさ

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特集

6

性的映像等記録提供等罪（3 条）

盗撮等に関する新法

上記の撮影罪又は後記の記録罪に当たる行為による

令和５年 性犯罪関係の刑事法改正「性的な姿態を撮影する行為等の処罰及び押収物

性的姿態等の画像（性的影像記録）を提供する行為に記録された性的な姿態の影像に係る電磁的記録の撮影罪、提供等罪の法定刑は 3 年以下または 300 万消去等に関する法律」が制定され、条例に委ねられて円以下である。条例での法定刑（2 年以下、100 万

いた盗撮行為等の処罰が国法で処罰対象となり厳罰

円以下）よりも重いことに注意が必要である。

化された。また、物でなければ没収できないところ、

単に提供するに止まらず、性的影像記録を不特定・被害者の心配は画像が保持され続けることや拡散し多数の者に提供又は公然と陳列した場合には、5 年てしまうことにあるため、その消去に関する行政処

以下若しくは 500 万円以下又はその併科となり、実分の手続き等が定められた。本法については、条文刑の可能性もある。被害者の性的画像の拡散が被害の引用ではなく、箇条書き的に紹介する。なお、撮者に与える苦痛の大きさ、その後も画像が拡散する影の客体である性的姿態等とは、性的な部位、身に危険を根拠とする。

つけている下着、わいせつな行為や性交等がされて性的影像記録保管罪（4 条）

いる間における人の行為のことである。

提供又は公然陳列の目的で、性的影像記録を保管した場合、2 年以下又は 200 万円以下である。

⑴

盗撮行為等の処罰

性的姿態等影像送信罪（5 条）

性的姿態等撮影罪（2 条）

不特定・多数の者に、撮影罪の①から④までと同①様の方法で、性的姿態等の影像を送信（ライブスト

正当な理由がないのに、ひそかに、性的姿態等を撮影

リーミング）した場合、5 年以下又は 500 万円以※性的姿態とは、①人の性的な部位（性器若し下又はその併科である。上記の陳列同様、被害者

くは肛門若しくはその周辺部、臀部又は胸部をへの苦痛の大きさ等を根拠とする。

いう）又は人が身につけている下着（通常衣服

性的姿態等影像記録罪（6 条）で覆われており、かつ、性的な部位を覆うのに撮影罪の①から④までと同様の方法で影像送信され用いられるものに限る）のうち現に性的な部位た性的姿態等の影像を、情を知って記録した場合、を直接若しくは間接に覆っている部分

3 年以下又は 300 万円以下である。

②わい

せつな行 為または性 交 等（ 性 交、 肛 門 性 交、口腔性交。後二者については異物挿入を含む）
がされている間における人の姿態②

性的画像の消去

押収物に記録された犯罪に関わるデータの消去は、不同意性交等罪の規定と同様の行為・事由に

性 的 画 像 以 外のものについても問 題になり得るが、より、同意しない意思を形成・表明・全うすること

本法により、性的画像に限って、行政処分による消が困難な状態にさせ、又はその状態にあることに去が認められた（そのために特別法を作ったという乗じて、性的姿態等を撮影のが実 態だろう ）。 今まで、 法 的 根 拠がないまま、③

行為の性質が性的なものではないとの誤信をさ性的画像について被疑者・被告人の同意のもとで消せ、若しくは特定の者以外の者が閲覧しないとの去をしてから押 収 物の還 付 手 続きがされてきたが、誤信をさせ、又はそれらの誤信をしていることにそれに応じない者もおり、撮影された被害者の不安

乗じて、性的姿態等を撮影の種となっていたので消去の行政処分が創設された。

④

10

⑵

正 当な理 由がないのに、16 歳 未 満の者の性 的

司法手続きが必要な権利制限と考えるべきではない

姿態等を撮影（13 歳以上 16 歳未満の者は 5 歳差かと指摘したが、処分のスピードや、行政処分に対要件あり）する取消を裁判所で審査し得るということでこのよ

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対象となる電磁的記録（9 条）

法人への罰金刑あり（45 条）
デジタルデータが業務でも私生活の領域において①

撮影罪又は記録罪により生じた物も重 要であり、 性 的 画 像 以 外の重 要なデータが保②

リベンジポルノ

管されている可能性があること、デジタル署名のあ

③

児童ポルノ

る芸術作品などの財産的価値の高いデータも存在することなどを考えれば、消去の措置について、①が①

対象電磁的記録の消去原則であるべきであり、安易に②や③が採られない②

押収物に記録されている電磁的記録の全消去

ような運用がされるべきであるなど、今後の課題が令和５年 性犯罪関係の刑事法改正

消去等の措置の内容（10 条 ④は 11 条）（押収物の全ての電磁的記録の内容を確認するこ特集

うな規定とされた。

残る。

とができない場合）③

押収物の廃棄（①②が困難な場合、電磁的記

第3

重罰化では解決しない録ではない場合）④

リモートアクセス捜査先への電磁的記録の消去

重罰化によって犯罪は防げない。しかも、法定刑命令が重いことは、検察官が起訴に慎重になるというこ※リモートアクセス捜査とは、刑訴法 218 条 2 項とであるし、不同意性交等罪は減軽事由がない限りに定められた、PC を差 押える際にメールサー

は実刑が必至であり、そのような状況では加害者がバーやクラウドサーバーなどに保 管されている示談のために周囲の協力を得られないことも多いだ

データを複写すること。

ろう。性犯罪で実刑となると、失職し、再就職どこ

手続き

ろか帰住先を見つけることすら困難となり、被害者①

への損害賠償に応じるどころではなくなる。重罰化

押収物の領置（12 条）

は本当に被害者のためになるのか疑問がある（なお、ため、裁判所が押収している物に消去すべき画

スウェーデンやドイツなど、他国の性犯罪の法定刑像があるときには検察庁に通知する義務を定めが我が国よりも軽いことも記銘すべきである）。

②※なお、13 条は、検察官が領置できるようにするているが、裁判所が押収物を見ることができる

しかも、性的行為について相手の同意を得ることとは限らず、 疑わしければおよそ通 知することの重要性など、今般の改正に関連した国民に対するになりかねず、問題のある規定ではないか。

啓発が重要であり、付帯決議でも指摘されているに消去等決定または消去命令（16 条）

もかかわらず、国からのわかりやすい情報提供が目に※リモートアクセス先のデータには国がアクセスで付くところに存在せず、マスコミも具体的に視聴者きないため、処分の対象者に消去を命じるのでがどう行動すべきかについての指導的な報道をしていある。

ない。学校における性教育は非常に抽象的でわかり③

聴聞手続（17 条）

づらく、子ども達が被 害に気 付かず、知らない間に④

対象電磁的記録以外の複写・交付（18 条）

加害者となる危険もある。

⑤

不服申立てがされた場合の裁決（26 条〜 29 条）⑥

処分等取消しの訴え（31 条）

スウェーデンなどでは、性犯罪に関する法改正に際しては国民への啓発資料の配付などが手厚くなさ罰則れたとヒアリングで紹介されており、上記の改正だけ

消去命令違反（1 年以下の拘禁刑又は 100 万円以下

でなく、かような点も他国を参考にしなければならの罰金）（43 条）

ない。

対象電磁的記録以外の複写・交付申出の虚偽陳述（50 万円以下の罰金）（44 条）

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特集

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どのように性犯罪事件を闘うか～具体的弁護活動について～
刑事弁護委員会副委員長

令和５年 性犯罪関係の刑事法改正

第1

はじめに

赤木 竜太郎（67 期）

ない限り、執行猶予がつかない。依頼者に対し、起訴された場合の見立てを説明する際には注意が必要であ

本稿では、本特集 1 で解説されていた、令和 5 年る。また、身体の一部の挿入があったか否かが法定刑の刑法の性犯罪関連規定の改正を踏まえ、具体的弁を大きく左右する以上、起訴された場合に指等の挿入

護活動における注意点について指摘したい。主たるがあったか否かが争いとなる事案も少なくないであろう

テーマは公判段階にケースセオリーを構築する際のから、捜査段階の取調対応はより一層重要となる。

注意点であるが、捜査段階における注意点についても簡単に触れる。

第2

捜査段階の弁護活動における注意点

第3

公判段階の弁護活動における注意点

1 はじめに続いて、公判段階の弁護活動における注意点、特1 終局処分の見込みと取調対応方針にケースセオリーを構築する際に弁護人が留意すべき

これまで強制性交等あるいは強制わいせつの罪名が点について述べる。不同意わいせつ又は不同意性交等ついていた事案については、法改正がなされたからとの成否を争い、無罪を主張する事案を念頭においていって、捜査段階の基本方針が変わることはないよう議論する。

に思われる。すなわち、被疑事実に争いがないのであれば、不起訴となるためには、原則として被害者との2 性犯罪事件におけるケースセオリー構築の難しさ

示談を成立させるしかない。示談が成立しなければ公事件そのものの存在がないと主張したり、犯人性を判請求である。取調べにおいて供述したとしても、示否認する主張をする場合において、ケースセオリーを談が成立していなければ、起訴猶予や略式命令請求

構築する際の注意点は、他の類型の事件と大きく異処分となる見込みはないから、黙秘権の行使が原則ならない。ケースセオリーとは、公判に顕出されうるであり、供述するメリットがあれば黙秘を解除すると（不利な）事実の全てを論理的に説明できるものであいう考え方が望ましい。被疑事実に争いがある場合にる。その説明は、事実認定者の常識や感情に適合し、も、黙秘権の行使が原則であることは言うまでもない。

受け入れられるようなものでなくてはならない。ケース
セオリーに無理がなく、説得的であることは、無罪

212177 条の適用対象の拡大

判決を獲得するための必要条件である。

不同意性交等罪（177 条）の対象に、「膣若しくは公訴事実の争い方によっては、性犯罪特有の考慮

肛門に身体の一部」を挿入する行為であってわいせつが必要となる。不同意わいせつ又は不同意性交等になものが加えられたことは重要である。これまで強制ついて言えば、① 176 条 1 項各号該当性を争う場合

わいせつ罪（176 条 ） が成 立するにとどまっていた、②「同意しない意思を形成し、表明し若しくは全う

電車内の痴漢であって陰部に指を挿入するような態様することが困難な状態」にあったこと（以下「困難性のものは、176 条ではなく177 条が適用される。法定要件」という）を争う場合③性的行為に関し同意が刑は 5 年以上の有期拘禁刑である。つまり減軽事由があったと主張する場合（ただし実質的な主張内容は

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況の下で、自己が性被害にあったとの、通常は強い

2 項該当性を争う場合⑤上記①乃至④について被告

羞恥心を覚える事項を証言することになるが、あえて人の認識を争う場合⑥身体的接触はあったが、わい嘘をついてまでこのような証言をする動機はないはず

せつ行為や性交等が存在しなかったと主張する場合だと、ある種ドグマ的に考える事実認定者は少なくななどがある。

い。そして、そのような見方を除去し、被害者が実体験と異なる供述をなぜ行うのかという理由や、事件者（実際には被害に遭っていない場合を含むが、便宜

後からの被害者の心理の経過を、説得的に論じるケ

上「被害者」と呼称する）の供述の弾劾が防御活動

ースセオリーをいざ構築しようとすると、材料となるの中核となる。例えば暴行若しくは脅迫を受けた、あ事実や証拠が不足していることも多いのである。しかるいは予想と異なる事態に直面して恐怖した、といっし、例えば被害者が被告人に対する報復感情により、た 176 条各号事由の存在や、困難性要件の存在を被実態よりも大げさな供述をすることや、あるいは親族、害者が供述するところ、その供述が真実でない理由を捜査機関からの追及・誘導に迎合し、自己の記憶と説得的に説明するケースセオリーを構築しなければなは異なる事実を述べるという現象は実際に起こりうるらない。なお、⑤被告人の認識を争う場合であっても、のである（いわゆる大阪強姦再審事件は、この点で被告人に不同意わいせつ又は不同意性交等の故意が重要な示唆に富むものである）。

あったことを基礎づける事実は、被害者の供述に依拠

説得的なケースセオリーを構築する前提として、基することも多いであろうから（例えば、被害者が「被本的なことではあるが、徹底的な証拠開示を求めるべ

告人にキスされる直前、はっきりと「嫌だ」と言い、きである。性犯罪事案でこそ重要である。公判前整

顔をそむけました。被告人に分からなかったはずはあり

理手続に付すよう請求することは欠かせない。事件直ません」と証言する場合などである）、やはり被害者

後から捜査機関による聴取が行われるまでの被害者の供述の弾劾は避けて通れない。そして弁護人にとって言動や関係者とのメッセージ等のやり取り、捜査機関

難しいのが、上記の争い方をする事案において、多くによる事情聴取の状況、被害者の供述経過に関するの場合、被害者供述が真実でない理由を説明するケー

証拠を徹底的に収集するべきである。このような証拠

スセオリーは、「被害者は何らかの理由で嘘を付いての多くは、類型証拠開示請求や主張関連証拠開示請いる」という要素を含むものにならざるを得ない点で求でしか開示されないものであり、任意に開示されるある。勿論被害者が、深く酩酊していたり意識がはっことは期待できない。上記のような証拠の開示を受けきりしていなかったことにより、性的ではない身体的ずに公判に臨むことが、如何に事実認定を誤らせる危接触をわいせつ行為と勘違いしたり、わいせつ行為が険性が高いかについて、裁判所の理解を得る必要があったと思いこんでしまうことは無くはない。しかしある。

典型的とは言えないし、わいせつ行為を超えて性交等

また、事実と異なる供述をしているかもしれない、がなされた事案ではこの説明は難しいであろう。各号との疑いを事実認定者に抱かせるためには、当然なが事由や、困難性要件について、被害者が意図的に真ら、被害者の事件時の出来事に関する供述自体を大実でない供述をしていると言えなければ、無罪というきく揺らがせることが必須である。居室や車内など、結論に達しない事案は相当多いと思われる。かかる

密室で行われることも少なくない性犯罪事案において意図的な虚偽供述には「話を盛っている」「大げさに限界はあるが、行為態様に関する映像や写真、身体に供述している」というものも含まれる。

おける痕跡等の客観的証拠を精査することは突破口とこの虚偽供述をしていることの理由を、説得的に説なりうる。写真だけでなく原データである動画自体を明することが特に難しい。性犯罪の被害者（性的行

閲覧したり、事件現場を直接見聞するなど、なるべく為をされた者）は、公判廷というストレスのかかる状

情報量の多い資料にあたる姿勢が肝要である。

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令和５年 性犯罪関係の刑事法改正

このような方針をとった場合、多くの事案では被害特集②とほぼ重なると思われる）④ 176 条 2 項又は 177 条

13

特集

3

176 条 1 項各号該当性を争うか否か

方法により」等の文言ではなく「その他これらに類す

令和５年 性犯罪関係の刑事法改正

176 条 1 項の構造について、法制審議会で、政府る」との文言が用いられていることも、一定の限定が委員からは概要以下のような説明がされている。すな

されていることを示している＊3。要するに、「●号そのわち、176 条 1 項は、 列 挙されている行 為や事 由そ他これらに類する行為又は事由」にあたらず、それにれ自体の程度を問う条文構造となっていない。同項より構成要件該当性が欠ける、との判断はありうる。

1 号を例に挙げると、改正前は強制性交等または強制

さらに各号該当事由は上記のように、困難性要件のわいせつが成立するためには、かつては抗拒を著しく原因行為・原因事実であるから、困難性要件の認定

困 難にする程 度の暴 行・ 脅 迫が要 求されていたが、にあたり、各号該当事由の有無は事実上、大きく影響

改正後の 176 条 1 項 1 号の「暴行若しくは脅迫」はしうる。

単なる人の身 体に対する有 形 力の行 使 又は他 人を弁護人にとって、各号該当性も積極的に争い、裁畏怖させるに足りる害悪の告知を指すという。3 号の判所の判断を求めることは必要かつ有益といえるで「アルコール若しくは薬物」の影響についても同様であろう。処罰範囲が無限定に拡張していくことを防ぐあり、酩酊の度合いはここでは問われないという。

ためにも重要である。

そうすると、暴行や酩酊の程度については、困難

また検察官は本改正により、不同意わいせつ又は性要件の判断における一考慮事情として整理される

不同意性交等について、予め各号のどれに当たるかを一方、各号該当性は容易に認められる（特に暴行）

選択・特定した上で、各号事由該当性について立証ことから、これを争う実 益は乏しいようにも思える。

する義務を負うことになった。起訴状における罪名及びまた、「その他これらに類する行為又は事由により」と罰条には 176 条 1 項の何号にあたるかまで明示されるの文言があり、例示列挙とされていることから、各号（ただし、例えば 3 号に加え 6 号に該当するなど、重畳該当性を争う意義は一層乏しいようにも見える。

的に各号を適用する公訴事実も見られているところ

しかし、条文の構造からも明らかであるように、176

である）。訴因変更の可否の問題とも関連するが、弁条 1 項は、困難性要件のみが充足されれば成立するの護人としては何号を適用するか、との判断に関するではなく、各号に列挙された事由及び「その他これら

検察官の誤りを突き、各号該当性が立証されていないに類する行為又は事由」に該当することも要件となっとの主張を行う発想も持つべきであり、この意味でもている。すなわち、各号該当事由あるいはこれらに類弁護人が各号該当性を精査し、積極的に争うことをする事由が、困難性要件の原因であることが要求されてためらうべきではない。

いる＊1。また、例示列挙とされている意味についても、「これらに類する行為又は事由」にあたるかは、1 号各号該当性を争う上での注意点

乃至 8 号に沿って解釈すべきとされている点に注意が

紙幅の関係で、176 条 1 項各号の全てについて論じ必要である。すなわち、「1号に類する」「2 号に類する」

ることは困難であることから、事実認定上特に疑義がといった形式が想定されている。1 号乃至 8 号とは全く生じやすいと思われるものに限って、弁護活動上の注

かけはなれた類型（例えば「9 号」「10 号」といった意点を述べる。なお、不同意性交等罪（177 条）が形で規定されるべき、新たな類型）を処罰対象として成立するためにも「前条第一項各号に掲げる行為又は捕捉することが、想定されているとは考え難い。

事由その他これらに類する行為又は事由により」とのそして、各号に沿って解釈される以上、その範囲には一 定の縛りがかけられるのであり＊2、「その他の＊1：法制審議会議事録性犯罪関係部会第 12 回会議議事録 13 頁井田発言＊2：法制審議会議事録性犯罪関係部会第 12 回会議議事録 8 頁佐藤発言＊3：法制審議会議事録性犯罪関係部会第 12 回会議議事録 11頁浅沼発言

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LIBRA Vol.24 No.3 2024/3

要件を充足する必要があり、176 条 1 項各号該当性が問題となる。

せること又はその状態にあること」である。このうち「恐怖」「驚愕」についても 1 号の暴行又は脅迫と同「明瞭でない状態」がどこまでの意識レベルのものを様に、その程度は問われないとの議論がなされている指しているのかは明白ではない。起きぬけで寝ぼけてが、「恐怖」や「驚愕」といった文言の語義に照らし、いるような状態や、疲れてぼうっとしている状態まで

単に予想外の展開であるだとか、意外であったという含むのか、不明である。場合によっては、アルコール以上に強い心理的影響があったことが求められると、の影響により酩酊しており、本人には当時の記憶がな弁護人としては主張すべきであろう。行為前の被害者い場合などにも、3 号と併せて本号が適用される可能と被告人とのやり取りや関係性、言動等をもとに、性もないではない。開眼の有無や自発的行動の有無、「恐怖」したり「驚愕」するような経過ではなかった、

内容、程度などに着目した主張をすることが考えられとの説明を行うことが考えられる。なお、「恐怖」「驚るが、明瞭であったか否かは最終的には主観的な問

愕」は被害者の現実の心理状態であり、故意の対象

題になるとも思われるから、「明瞭でない状 態であっとなるとの指摘もなされている。＊5

たとしても、被告人はそうだと認識しなかった」との、故意にかかる主張も積極的に検討すべきであろう。

令和５年 性犯罪関係の刑事法改正

いるかが、慎重に検討されなければならないであろう。

特集

4 号は「睡眠その他の意識が明瞭でない状態にさ

8 号は「経済的又は社会的関係上の地位に基づく
影響力によって受ける不利益を憂慮させること又はそ5 号ではいわゆる唐突な性的行為、あるいは「不意れを憂慮していること」である。性をめぐるトラブル

打ち」が想定されている。被害者において反応する時のうち、かなりの部分は知り合い同士の間で起きるも間的余裕があったか否かが問題となると考えられる。

のである。
「経済的又は社会的関係」がない事案は少わいせつ行為自体の客観的態様に関する被害者供述ないであろうし、例えば夫婦も婚約関係も、社会的の弾劾が肝であり、もし時間的余裕があった場合に関係といえなくもない。いままで犯罪とされず、あるは、6 号が成立する余地はあっても5 号の問題とすべき

いは起訴されなかったような、家庭内や同居しているではないといえる。なお、唐突さによって 5 号に該当

男女間のトラブルが、不同意わいせつ又は不同意性

する場合、常に困難性要件は充足されるはずであると交等として起訴されることも、現実的には有りうる。

の指摘がなされている＊4。つまり、困難性要件よりも、同号該当性を争うにあたっては、単に「教師である」

5 号該当性の有無が主戦場となる。

だとか「上司である」という表面的な関係性や地位「予想と異なる事態に直面」させ、「恐怖」若しくにだけに目を向けるのではなく、事件前からの被害者

は「驚愕」させた場合には 6 号が成立する。例えばとの関係性を示す具体的事実に着目し、受けるであ「性的行為をされそうになるという予想と異なる事態にろう不利益がどこまで深刻なものであったのか、それ直面させて同人を恐怖させた」というような公訴事実に対する「憂慮」が同意の判断に及ぼすようなものでの記載がなされる。法制審では、「予想と異なる事態」

あったのかを慎重に検討し、積極的に争っていかなけとは、性的行為が行われるかどうかに関する予想が実れば、処罰範囲が無制限に拡大していく危険がある。

際と異なった場合のほか、行為者の態度や言動、周なお、「経済的関係」「社会的関係」は広く肯定される

囲の状況、性的行為が持ちかけられたタイミングなどことから、8 号による捕捉範囲は「不利益」と困難性について予想と異なる点がある場合なども含む、との要件によって画されるとの指摘もされている一方で＊6、説明が政府委員からなされた。仮にかかる解釈が裁判「経済的または社会的関係上の地位」にも一定程度所に採用されるとすれば、その対象は非常に幅広い

犯罪の成立を限定するような役割があるとする見解もものとなる。「恐怖」「驚愕」との要件が充足されてある＊7。

＊4：樋口亮介「不同意性交等・わいせつ罪―新 176・177 条 1項の解釈・運用」法律時報 95 巻 11号 74 頁
＊5：樋口同頁＊6：樋口 75 頁
＊7：佐藤陽子「刑法 176 条 1項 8 号の意義について」季刊刑事弁護 117 号 27 頁

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特集

5 「類する行為又は事由」との記載がもたらす

令和５年 性犯罪関係の刑事法改正

危険性意」が存在したとの評価につながるのか、事実の重み

上記のように、各号に掲げる行為又は事由に「類すをその都度考え抜く他ない。いわゆるブレインストーる行為又は事由」があった場合にも犯罪が成立する。

ミングを行う中で、事実を一つ一つ洗い出し、その意

各号に沿って解釈すべきとの、一定の限定があること

味付けを検討するという基本的な手法が有効である。

は指摘されているものの、処罰対象の外縁が明らかでこのために前提となるのが、条文に記載されているなく、明確性の観点から問題が大きい条文であるとい「同意しない意思を形成し…全うすることが困難な

うほかない。弁護人が各号該当性及び「類する行為状態」とは何を指すかについての正確な理解である。

又は事由」に該当しないとの主張をするにあたっては、

まず、ここで規定されているのはあくまで客観的な過去の裁判例を参照し、従前処罰の対象とされていた「状態」である。同意する、しないという人の内心そのような行為から逸脱していないか、厳密に検証した上ものが要件となっているわけではない。法制審議会でで、「類する」と言えるような範囲を超えていないか、は、「全うする」とは「完全にはたす」「完全に保つ」

検討する必要がある。また、もし「類する行為又はとの意味の文言であり「同意しない意思を全うする事由」に該当するとして起訴された場合あるいは有罪ことが困難な状態」とは、性的行為をしない、したく判決を受けた場合には、同条文の合憲性も争点とする

ないという意思があるのにそのとおりにならない状態ことを、ためらうべきではない。

を表すものである、との発言もなされている。そして「困難」の程度は問わないとの説明もなされている。

6

困難性要件を争う上での注意点
上記のように、各号該当性を争うことを検討すべき

7

故意を争う際の留意点だが、当然ながら、各号は困難性要件の原因に過ぎ被告人の認識を争う主張も、積極的に検討すべきでないのであって、困難性要件充足性を争い、この要件ある。各号該当性が容易に認められる可能性があり、が欠けていることについて説得的なケースセオリーを

困難性要件の有無が、外形的に明らかとなる事実で構築することが何よりも重要である。

はなく、被害者の心理に関する状態を指すものなのでこれまでの実務において、被害者の同意の有無をあれば、なおさら、「被害者がそのような状態にあった検討するにあたっては、事件現場の状況や双方の具としても、被告人はそれを認識していなかった」との体的言動、体格差、被害者の属性（脆弱性の程度を問題設定が必要となる局面は増えるであろう。

含む）、性格など様々な事情が考慮要素になるとされどのような事実に着目するかについては、法改正前てきた。176 条 1 項何号にあたるかによって、上記のとそこまで大きな違いが生ずるとは思えないが、被告諸事情のうち、重視される事情または軽視ないし無視人が認識しえた事情のうち、被害者の被告人に対するされる事情は当然異なる。もっとも、事案の内容は千直 接 的 言 動の内 容が重 要になることは間 違いない。

差万別であるから、各号について重視される事情を類被害者が「いやだ」との言葉を口にしただとか、被型化して整理することはかえって発想を狭める危険性

告人の体を被害者が押した、というような一局面だけがある。各号事由がある場合に、なぜ当該被害者のにとらわれるのではなく、事件全体の経過における、「同意しない意思を形成し…全うすることが困難な状

その時々の被告人の心境や心理状態を具体的に想像態」を招くのかについて、具体的な理由や被害者のし、いかなる動作や言動が同意の認識を形成するに心理が抑圧される機序をイメージすることは、発想のあたって決 定 的であったかを検 討することになろう。

一つの指針にはなりうるが、同意があったことを示す

被告人からの詳細かつ頻回にわたる事情聴取が重要事情は、各号該当事由に関連する事情のみにとどまるとなることは言うまでもない。

ものではないはずである。

16

結局、個別の事案において、個々の事実がなぜ「同LIBRA Vol.24 No.3 2024/3