青森法政論叢15号（2014年）〈研究ノート〉

ダイシーの「硬性憲法・軟性憲法」論について
石澤淳好

目次
Ⅰ

はじめに

Ⅱ

ダイシーの「硬性憲法と軟性憲法」論についてⅢ

ダイシーの誤解？

Ⅳおわりにる。
Ⅰ

はじめに憲法学の基礎理論においては、憲法の性質Ⅱ等を基準として憲法を分類することが行なわ

ダイシーの「硬性憲法・軟性憲法」論について
ダイシーは、「硬性憲法・軟性憲法」につれている。その分類方法の一つに「硬性憲法と軟性憲法」というものがある。

いて、『憲法研究序説』の第 1 編第 2 章にお「硬性憲法・軟性憲法」という分類についいて述べている。ては、J、ブライス（James Bryce,1838－1922）

1 ．軟性憲法についてによって最初になされ、はじめはオックスフォード大学の講義において、後に著書にお「『軟性』憲法とは、その憲法下ではどの（1）いて主張されたものである。
ブライスは、ような種類であれ、あらゆる法が、法的オックスフォード大学の「ローマ法および民に、一つの同じ機関によって、同じ容易さ

法 」 の 欽 定 講 座 の 教 授（Regius Professor）で、同じやり方で変更できるものをいう。

であり、従って、今日的な意味では必ずしもわれわれの憲法の『軟性』は、国王と両院専門の憲法研究者とはいえない立場にあったがどのような法であれ、それを修正し廃止といえよう。 しかし、ブライスの無二の親（4）する権利をもつことにある。」（2）

友に、イギリス憲法学の泰斗と言われているA、V、ダイシーがいたのである。そのこと

ここでダイシーは、軟性憲法の特色としはダイシー自身認めており、その著『憲法研て、①憲法と他のあらゆる法を同等なものと（3）究序説』
において「硬性憲法・軟性憲法」みなすことができること、②その改正（変更）について述べていることから、二人の間にはについて、同一の機関で同様な方法及び容易何らかの影響があったという事が容易に想像さで行なう事ができること、③そのような廃することが出来るのではないだろうか。

止・変更する権利を、国会と国王が持ち得る

そこで、本稿では、イギリス憲法学においことをあげている。続けて次のように述べる。

てこの問題がいかに取り扱われていたのかということについて、ダイシーの主張する「硬「われわれにあっては、法が憲法的な法と性憲法・軟性憲法」論を通して、憲法学的に呼ばれるのは、それが国の基本的制度に関「硬性憲法と軟性憲法」という分類の意味お係すると考えられる主題にかかわるからでよび意義について明らかにしていくことにす

あって、それが法的にみて、他の法に比べ― 105 ―青森法政論叢15号（2014年）てより神聖であったり、変更が困難であっ性質について、次のように述べる。

たりするからではない。そして、事実の問題として、イギリスでは、『憲法的』とい「憲法の条項は、疑いもなく、一般に、決う言葉の意味はきわめて漠然としているたして絶対にそうであるというのではないけ

めに『憲法的法とか憲法的立法』とかいうれども、国家のもっとも重要で基本的な法言葉は、イギリスの制定法に対し、その性のすべてを含むものと認められるであろ格について明確な説明を与えるものとしてう。しかし、憲法が硬性である場合に、その条項のすべてが最高の重要性をもつこと適用されることはめったにない。」（5）

がらに関連していると主張できないことはつまり、憲法とあらゆる法（通常の法）とたしかである。フランスの国会はベルサイが同等であるから、それらの法の中で国の基ユで開会しなければならないという規範本的制度に関係するものを全体として憲法とは、かつてフランス共和国の憲法の一部で呼んでいると指摘し、その概念の漠然性を示あった。このような法規は、実際上いかに唆している。また、憲法的な法であるかどう重要であるとしても、その性質からみて、かについては、法の中味が神聖であるとか、憲法的とは決して呼べないであろう。それ変更が困難であるということではなく、法のは、ただそれが憲法の条項の中に含まれて主題という形式的な点から判断されるといるという理由でのみ、憲法的な規定でも指摘している。

（7）
あった。」

2 ．硬性憲法について「憲法」の内容として、国家の基本的な法「『硬性』憲法とは、そのもとで、一般にであることについては、軟性憲法と硬性憲法

憲法ないし基本法として知られる法が、通との間に違いはない。したがって、硬性憲法

常の法と同じやり方では変更できないものの場合は、憲法と通常の法は性質上異なってをいう。……憲法の『硬性』は、……国会いる存在であるということを前提としているの側に、それが通常の資格で行動する場合ということになる。に、憲法ないし基本法と呼ばれる特定の法

3 ．「硬性」・「軟性」という用語についてを変更し廃止する権利がないことに存する。硬性憲法のもとでは、『憲法的』といダイシーは、「軟性」と「硬性」という用う言葉は、法に適用されるとき、まったく語について、「注」において次のように述べ特定の意味をもっている。それは、特定のている。

法規が憲法の条項に属し、それは通常の法と同じ容易さで、また同じやり方では、法「『軟性』や『硬性』という用語（著者の（6）的に変更できないことを意味している。」友人であるブライス卿によってはじめて使われたものである）は、賞讃もしくは非難

硬性憲法とは、軟性憲法とは異なり、憲法のいずれの意味も含めることなく、本書全が一般の法律と同じ方法では改正・変更がで体にわって使われている。イギリス憲法のきないものであるとし、さらに、憲法とよば軟性と包容力、あるいは、たとえば合衆国れる法の改廃の権利が国会にはないという事憲法のような憲法の硬性と不変性は、それであると指摘する。

ぞれ、種々の批評家の判断に従って、感嘆そして硬性憲法のもとでの「憲法」一般の― 106 ―または非難のいずれかに値する特質であり

ダイシーの「硬性憲法・軟性憲法」論についてえよう。そのような評価には、この著者は「要するに、憲法の硬性は、漸進的な改革まったくかかわりをもたない。著者の全体を抑える傾向をもつ。しかし、まさにそれの目的は、軟性憲法と硬性憲法の間の正確が変化を阻止するという理由で、好ましくな相違を明瞭にすることにある。一定の政ない状況のもとで、革命を起こさせ、ある治形態の軟性または硬性が長所であるか短いはそれをうながすことがありうるのであ所であるかという問題について、いかなる（10）る。」

意見を表明することも著者の目的ではな（8）い。」「第二に、硬性憲法のもとで、違憲な立法に対してとりうる保障は何であるか。」といここで、ダイシーは「硬性と不変性」、「軟う問題である。この問題に対しては、「違憲性と包容力」を対比させており、それぞれのの立法を不可能もしくは失効せしめるという例として合衆国憲法とイギリス憲法をとりあ（11）観点から憲法制定者によって」二つの方法げ、その特質であるとしている。

がとられてきたとしている。

4 ．軟性憲法と硬性憲法を対比することの二一つは、「立法部が違憲な立法を制定するつの問題点ことを抑止するために世論の力および政治ダイシーは両者を対比することから「二つ権力の巧妙な均衡をたよりとすることがでの興味ある問題」が示唆されるとしている。

きる」ということであり、それは「民衆の感情の力へと変形していく道徳的制裁に「第一に、憲法の硬性はその永続性を確保

よって違憲の立法に対 抗するものであし、国家の基本的な諸制度に実際的な不変性（12）る。」
もう一つは、「裁判所に、立法行為を付与するであろうか。」という問題である。の合憲性を判断し、それが憲法の明文や精この問いに対して、ダイシーは、「歴史的神に反するとき、無効として扱う権能を与経験はどちらつかずの解答を与えている。」

（13）
える」
ことであるというものである。としている。実際はどうだったのであろうか。
第二の問題を解決する場合の方法の最初の「1848年の政治家たちが憲法に与えた不変ものについては、「道徳的」ということであ性によってフランスがかかわることとなっるので感情に訴えることになり、その効果とた危険は、例外的なものとみられるべきでしては実際的なものであるかは期待できそうはない。それは、あらゆる硬性憲法に内在もないので、解決方法としては十分ではないする欠陥から生じたものである。変更できと思える。したがって、解決方法としては第ない法を作り出す努力は、主権の行使を制二のもの、つまり、裁判所による審査という約しようとする試みである。したがって、ものが、実効的であるのではなかろうか。

それは、法の文言を国家における真に至高

5 ．憲法の優越性について（9）の権力の意思と抵触させがちである。」

ダイシーは、『憲法研究序説』第 3 章で「連「憲法に与えた不変性」と「硬性憲法に内在邦制」について述べるが、連邦制の本質的特する欠陥」の中味は明示されていない。結論

徴の第 1 に、憲法の優越性をあげている。そ的に、ダイシーは次のように述べている。

れは、連邦国家の存在を、憲法から導き出すというものである。次のように述べている。
― 107 ―

青森法政論叢15号（2014年）

あるのみでなく、硬性の憲法、つまり通常「行政、立法、司法のすべての権限は、の立法の過程では変更できない憲法であ……憲法に従属し、それによって支配される。さて、この連邦制度の本質的な硬性（14）ることとなる。」

は、市民の心のなかに、憲法に含まれている規定はどれも不変であり、いわば神聖なこれが、憲法の優越性の原理というのであものであるという観念を、ほとんど確実にるが、この原理は、アメリカ人にとっては親うえつける。」「憲法を変更することの困難しみやすいかもしれないが、イギリス人にさは、保守的な感情を生み出し、国民の保とっては必ずしもそうではないとして、次の守主義は、さらに憲法の変更の困難を倍加ように述べる。

する。」
さらに加えて、「イギリスの憲法のもとでは、憲法は『国「連邦憲法はつねに一般的な諸原則を定立の最高の法』を構成するものであるというし、その原則は、憲法のなかにおかれるこ原理（これは連邦制にとって必須のものでとから、漸時、迷信的な尊敬を勝ち得るよある）に何らかの現実に類似したところのうになり、そこで、理論上はそうではないある原則が認められないという事実からでが、実際上は、変更や批判をうけないようある。われわれは、……基本的とか憲法的保護されるということをつけ加えねばならとか呼んでもよい法をもってはいるが、わ

（17）
ない。」

れわれにあっては、最高の法、ないしは他6 ．憲法の柔軟性についての法の効力を審査するような法のごときも（15）のは存在しないのである。」

ダイシーは、「軟性憲法」という用語を直接用いずに、「柔軟性」という用語を用いてこの憲法の優越性というものから導き出さイギリス憲法のの特色を指摘しているのであれるものとして、①「成文憲法」、②「硬性る。それは、イギリスの国会主権についての憲法」性、③「憲法は、法的に不変のものでまとめを検討している部分であるが、次のよあるか、連邦の立法部であれ州の立法部であうに述べている。

れ、憲法のもとに存在する通常の立法機関の上に、それをこえるある機関によってのみ修「イギリスに存在する国会主権には三つの正できるものであるか、そのいずれかでなけ特徴があるといえる。第一に、立法部が、ればならない。」があり、その第二番目が「硬基本的なものであれ他のものであれ、どの性憲法」性なのである。その内容は、「憲法ような法も、自由に、他の法と同じやり方は、わたくしが『硬性』ないし『非拡張的』で変更する権限をもつこと、第二に、憲法憲法と名付けたもの」として前に述べた観念と他の法との間に何らかの法的区別が存在を用いている。

しないこと、第三に、国会の法律を無効に（16）したり、あるいはそれを無効または違憲なまた、連邦制の特色として、その保守主義ものとして扱う権利をもつ、司法的またはを生みだす傾向があるとしたうえで、その原その他の権威が存在しないことである。

因に一つに「硬性憲法」性があると指摘する。

これらの特徴はすべて、わたくしの友人であるブライス氏が巧みにイギリス憲法の「連邦国家の憲法は、……一般に、成文で『柔軟性』と名づけた性質を例証するもの― 108 ―

ダイシーの「硬性憲法・軟性憲法」論についてである。そのあらゆる部分が、同程度の容（20）部であるかを問わず、存在しないのである」。

易さでもって、拡大され、縮小され、修正され、廃止されうる。それはこの世におけ

これらの結果が、イギリス憲法の柔軟性をるもっとも柔軟な政治形態であり、した示しているということであるとすれば、そのがって、性質上、その全部もしくはある部中心は、すべての部分が特別の仕方ではな分が、ある特別の立法手段によってのみ変く、一般的な仕方で変更可能なのであるから更できる『硬性』憲法（ブライス氏の別の柔軟である即ち軟性憲法ということになる。

表現を用いるならば）とは全く異なっていⅢ（18）るのである。」

ダイシーの誤解？
Ⅱにおいて、ダイシーの「軟性憲法・硬性

この指摘からもわかるように、ダイシーは、イギリス憲法のもつこの「柔軟性」のゆ憲法」論をみてきたが、いくつか問題になるところがあるように思える。

えに、イギリス憲法を「軟性憲法」であると①しているのである。

別がないことは、イギリスに成文もしくは制ダイシーは、イギリスの国会主権についダイシーは、「憲法と通常法との間に区定された憲法的制定法または憲章が存在しなて、ド・トクヴィルが「国会は、同時に、立いことと密接な関係をもっている。」という法議会であり、かつ憲法議会である」との指ことを前提にしている。

摘から、上記の特徴を導き出している。ちな

ダイシーは、トクヴィルが、「明らかにイみに、この指摘についてダイシーは、次のよ

ギリス憲法の不文性をその本質であるとしてうに述べ評価している。

いる。」としたうえで、「彼は、憲法の形式をその実質的な属性の原因として扱っており、「国会がいかなる法をも変更できるという原因と結果を逆転させたのである。彼は、憲事実を要約するための便利な方 式を提供法が成文ないし制定法的形式にまとめられてする。」

いないから、それは変わりやすいと考えたよ

（19）

（21）
うに思われる。」

このことから発生する結果として、国会主

しかし、ダイシーは、「憲法は、そのそれ権について次の三つの項目が分けられるとすぞれの部分およびすべての部分が国会の意思る。①「国会が変更しえない法は存在しなに従って変わりうるから、決して成文ないしい。……基本法すなわち憲法的法も、わが憲制定法的形式にまとめられることがなかっ法のもとでは、他の法律と同じ機関により、た、と主張する方がはるかに真実に近いので同じやり方で、つまり、通常の立法部の性格ある。」続けて、「国が、変更することができで行動する国会によって、変更されるのであないか、またはともかく特別な困難なしかたる。」②「イギリス憲法のもとでは、基本的ではじめて変更できるかのいずれかにするこもしくは憲法的でない法と、基本的もしくはとを意図する憲法のもとで統治されている場

憲法的である法との間にめだったまたは明確

合、その憲法は、永久性または不変性というな区別が存在しない。
」（憲法と通常の法律と性格をもつよう意図された法にほかならないの間に区別はない。）③「イギリスの国会ののであって、それは必然的に、成文ををもっ制定した立法を、それが憲法に反するというて表現され、イギリス的用語を用いると、制理由で……無効であると宣言できる者や機関（22）定法として制定されるのである。」

は、行政部であるか、立法部であるか、司法― 109 ―

しかし、この議論は、実質的に、余り実の青森法政論叢15号（2014年）ある議論では無いように思える。単なる議論の論証の方法の違いになっているといえよ④う。

ダイシーがブライスの理解を誤解したのでは続けて、述べる。

これらの点について、井口文男教授は、ないかと述べておられるが、はたしてそうな「他方で、すべての法が、法的には等しいのであろうか。「軟性憲法・硬性憲法」の違容易さまたは等しい困難さをもって変更でいは、特別の権威によって制定される憲法がきる場合、憲法を成文の形式でまとめる絶存在するかどうかだけであるとすれば、それ対的必要性は生じてこないし、さらにはっは、「成文憲法」「不文憲法」という分類でよきりした一連の法をとくに憲法を組成するいのであり、別に「軟性憲法・硬性憲法」をものと考える必要性すらでてこないのであとりあげる必要はないのではないだろうか。

る。そこで、イギリスで憲法的諸法律が憲ブライスがそのように述べているようには思法という名で認められてこなかったこと、えないのであるが、ブライスの見解についてまた多くの場合、それらが制定法の形式を（24）は、別に論じることにする。

とらなかったことの一つの主要な理由は、たゞダイシーはブライスの「軟性憲法・硬ある法がいかに重要であっても、あらゆる性憲法」そのまま引用する形でとり入れてい他の法とまったく同じ方法で制定され、変るのではなく、ダイシーの視点から「軟性憲（23）更されうることになる。」

法・硬性憲法」論を組みたてているのである。

ここにおいても、「絶対的必要性」「必要性」というような漠然としたものであれば、まとⅣおわりにめても特に問題はないという事も出来るのでこれまで「軟性憲法・硬性憲法」についはないだろうか。イギリス憲法の硬性化といて、ダイシーの観念を通して検討してきた。

うことがしばしば主張されているのである。

ダイシーは、イギリス憲法を起点に据えて、1997年のブレアの憲法改革でも裏にはこのよ外国の憲法状況についてまで言及している。

うな考え方があったのではないかと思えるのその点では比較憲法の考え方をもっているとである。

いえる。そして、その比較をするときの基準の一つとして「軟性憲法・硬性憲法」という②①と同じようにいうこともできるかと思ものを用いているのである。
しかし、外国の憲法についての分析には、われるが、成文憲法と不文憲法という分類と、軟性憲法と硬性憲法という分類の関係で硬性憲法であることによって「厳格性」をある。ダイシーの場合、この関係が比較的に採っているのではあるが、イギリスの場合にあいまいに使われているように読めるのであは「柔軟さ」が出ているのであり、「軟性憲る。従って、両者を厳密に区分する意味につ法」の「あいまいさ」が「柔軟性」として強いては、あまり明確ではないようである。

調されている。しかし、「軟性憲法」の観念についてもある程度の厳密さが求められてい③ 「軟性憲法・硬性憲法」の分類は、特別るのではないだろうか。の憲法典が存在するのか、しないのか、とい

一般的に、憲法の性格を述べる場合、最高う点と、憲法の改正が容易であるのか、慎重法規性、授権法規性、制限法規性などが挙げであるのかという点の二つのポイントになるられているが、それは硬性憲法の場合は当てのかどうかというところの違いであるというはまるが、軟性憲法には当てはまらないことことができる。

は、当然のことではあるのだが、そこの点の― 110 ―ダイシーの「硬性憲法・軟性憲法」論について認識は不十分ではなかったのかと、改めて問われているのである。
前でも述べたが、「軟性憲法・硬性憲法」どちらが良いということではなく、ここではその相違を指摘することが目的である。その際に、ダイシーの見解を通して見たのである。
ただ、憲法改正の容易さ・難しさと、不文憲法・成文憲法とは、相互に固定的に結びつくとは限らないことは、鵜飼信成博士の主張されている通りであることは十分認識してお（25）く必要があるのではあるまいか。

また、伊藤正巳博士は、「硬性憲法・軟性憲法」の分類について「成文憲法」の中での細分的な取り扱いをされている。そこにおい⑺

Ib, p. 128.

⑻

Ib, p. 128.

⑼Ib, p. 130.

⑽～⒀Ib, p. 144.

⒂

Ib, p. 145.

⒃

Ib, p. 146.

⒄

Ib, p. 173～4.

⒅

Ib, p. 91.

⒆

Ib, p. 88.

⒇

Ib, p. 88～9.

㉑

Ib, p. 89～90.

㉒

Ib, p. 89～90.

㉓

Ib, p. 90.

㉔

A、パーチエ著、井口文男訳『憲法の硬性と軟性』（2003・有信堂）「訳者あとがき」169～181頁。てイギリスは「軟性憲法の一つといってよい」と述べておられる。注目できる考え方で（26）あろう。

Ib, p. 130～132.

⒁

特に、171、175、177頁。
㉕

鵜飼信成『要説版㉖

伊藤正巳『憲法』第 3 版（1995、2007）（弘文堂）
16－19頁。

注⑴

J・Bryce, “Studies in History & Jurisprudence,（1901）,（1968）⑵

ブライスはローマ法の教授（英米法辞典）であるとか、民法の教授であるとか邦訳されている。

⑶

A.V.Dicey, “An Intriduction to the Study of theLaw of the Constitution “10th, ed（1960）、邦訳
伊藤正巳・田島裕共訳『憲法序説』（1983）本稿
では多くはこの訳によっているが、一部は筆者が訳し直している。以下、原書のみ注で記載する。
なお、ダイシーに関する研究については膨大な先行研究が存在するが、「硬性憲法・軟性憲法」について正面から取り扱っている先行研究はほとんど見出すことができなかったので、本稿では省略する。比較的最近の研究には、たとえば、内野広大准教授の「憲法習律」に関する一連の論文があるし、倉持孝司教授の「イギリス憲法における『憲法上の変更』とそのプロセス」『法律時報』85
巻 5 号86－90頁（2013）、等があるが、正面から「硬性憲法・軟性憲法」を取り上げられてはおられない。
⑷

Ibid, p. 127.

⑸

Ibid.

⑹

Ibid, p. 127－8.
― 111 ―

憲法』14～5頁（1977）、同『新憲法』14～6頁（1980）