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訴訟代理人が押さえておきたい

最 新民 訴 判 例

訴訟代理人が押さえておきたい最新民訴判例

今月は，民事訴訟問題等特別委員会の御協力を得て，5 項目につき，平成 10 年代以降の民事訴訟（町田 弘香）判例及びその分析をお届けいたします。 管轄の合CONTENTS

意，送達，と項目を並べると一見地味ではありますが，

１ はしがき実は，有意義な判例が紹介されており，訴訟代理人

２ 管轄の合意

弁護士としては，知得することが望ましいと思われる

３ 送達

ものであります。また，中には，公示送達に関する

４ 文書提出命令（文書提出義務）

東京高裁平成21年1月22日判決のように，裁判所

５ 損害額の認定の示唆に対してどのようにすべきであったかを考え

６ 訴訟上の和解

1

はしがき
民事訴訟問題等特別委員会委員長

永島 賢也（49 期）

新民事訴訟法が施行されて，既に，10 年を経過し一時は，裁判の迅速化にもかかわるものとして，計ました。いわば，同法の10 歳の誕生日をひとつの節目画審理（同法 147 条の 2 以下）がクローズアップされとして，民事訴訟の実務について，現在までに様々なましたが，現在では，ほとんど，下火になってしまった

検討がなされております。

ことは否めないことと思われます。

たとえば，集中証拠調べ（同法 182 条）は，おおむ

また，そのころ，東京地裁では，プロセスカードといね実現されていると言われておりますが，他方，当事

う審理の進行に関する書面を作成して，緩やかに計画者照会（同法 163 条）については，むしろ，弁論で，的な審理を進めようという工夫もなされたこともありま

釈明権の行使（同法149 条1項）を求めた方が，簡易で，したが，これも，最近では，あまり聞かれなくなりました。

かつ，回答される可能性が高いなどと言われ，実務にもともと，実務において，無計画に審理が進められは根付いていないように見えます。

ていたものではなく，担当裁判官や訴訟代理人によっ提訴前の証拠収集処分（同法 132 条の 2 以下）のて，（目に見える形ではなかったかもしれませんが）あ

利用も低迷しているようで，私も，わざわざ，申立をる程度，計画的に進められていたという実績があったとして，結果，証拠収集処分を獲得したにもかかわらず，いう点も指摘できるものと思われます。

相手方に，これを無視されてしまったという経験をもっ
ています。

2

させられるという意味で興味深いものもあります。

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それでも，この10 年の間，民事訴訟の実務に起きた事柄を，比較的新しい判例（主に平成10 年代のもの）

特集

提起される残部請求訴訟が適と考え，我々，民事訴訟問題等特別委員会は，所属法とされる可 能 性が高まるとする会員の力を結集して，71 件の判例について，民事いう相関関 係があるようにみ訴訟法に関する基礎的な理解をおさらいするとともに，える点を指 摘しましたし，一

事例分析をしたうえ，更に，「実務上の指針」という部 請 求 訴 訟で勝 訴した原 告観点から，実務に役立つ事柄にも触れた書籍を作りまが，残部請求をした場合に被した。
「最新判例からみる民事訴訟の実務（青林書院）」

告が争える範 囲についても，です。たとえば，私の担当した「一部請求」の問題に実際の判例を掲げました。

ついては，一部請求訴訟での請求認容の可能性が微当委員会の活動が，会員

青林書院 5,670円（税込）

妙な事例であればあるほど，その訴訟において原告にの皆様の実務にお役に立つことがあれば，望外の幸せ

請求の拡張を期待することが困難となるので，その後です。

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訴訟代理人が押さえておきたい最新民訴判例をピックアップして振り返ってみるのも意義のあること

管轄の合意

1 はじめに民事訴訟問題等特別委員会委員

木下 直樹（46 期）①第1 審の裁判所に関し，②一定の法律関係に基づく訴えについて，③書面をもってすることが必要である（1）管轄の意義
管轄は，裁判所間の事件分担の定めであり，原告代理人としては提訴裁判所の選択，被告代理人として（民訴法 11 条）。適法な管轄合意がなされれば，合意内容の通りに管轄の変更が生じ，合意が専属的合意であれば，他の法定管轄は排除されることになる。

は提訴された裁判所における応訴の点で問題となる。
管轄に関しては，実務上，約款・定型契約書の管（3）管轄合意と移送申立

轄合意に基づく提訴に対し，被告が，その有効性を争専属管轄合意に基づき，当該管轄裁判所に提訴されい，また，移送を申し立てることが多いことから，管轄た場合であっても，
民訴法17条により移送がなされうる。

合意の効力と移送申立を中心に論じることとする。

民訴法 17 条の適用を除外する民訴法 20 条において，「当事者が第11条の規定により合意で定めたものを除（2）管轄の合意く。
」と記されている通りである。なお，このように，専専属管轄を除く法定管轄は，当事者の合意により変属管轄合意の場合にも移送できることが明記されたこと更することができる（民訴法 11 条）。管轄の合意は，から，管轄合意の内容が専属的合意であるか付加的合

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意であるかの区別の実益は乏しくなったとされる。
他方，専属管轄合意について，当該管轄条項が無（最新判例からみる民事訴訟の実務 判例 6）（a）事案と決定要旨効とされ，その結果，提訴裁判所に管轄が存しない場

全国規模で自動車リース業を営む X の約款の「Xの合には，管轄違いとして，民訴法 16 条 1 項により，申本社または Xの選択する裁判所」との合意管轄条項に立てまたは職権によって管轄裁判所に移送される。

ついて，Xにおいて訴訟を提起する裁判所を一方的に任意に選択し得る趣旨となっており，一般的に相手方（4）
民訴法17条の移送の要件
民訴法17条の移送の要件は，①訴訟の著しい遅滞を避け，または，②当事者間の衡平を図るため必要がの実質的な防御の機会を一方的に奪うとして，管轄の合意としては無効とした。
（b）本決定の意義あることである。この点，旧民訴法31条は「著キ損害約款の合意管轄条項に関し，原告の任意に選択し又ハ遅滞ヲ避クル為」としていたのに対し，要件が緩和得る裁判所とする趣旨の条項の効力を否定したものでされている。民訴法17条は，「当事者及び尋問を受けある。原告の任意に選択する裁判所とする合意管轄条

るべき証人の住所，使用すべき検証物の所在その他の項については，被告から防御の利益を奪うものとして，事情を考慮して」としており，「その他の事情」としては，無効と考えるのが通説であり，本決定は，通説に従っ

当事者の身体的な事情，訴訟代理人の有無及びその事た妥当なものと言える。

務所の所在地，当事者双方の経済力等があげられる。
②横浜地決平成15 年 7月7日

（5）地方裁判所の自庁処理
地方裁判所は，簡易裁判所の専属管轄合意がある

判タ1140 号 274 頁（a）事案と決定要旨場合など，その訴訟が管轄区域内の簡易裁判所の管轄

商工ローン会社の定型契約書の「原告の本支店のに属する場合でも，相当と認めるときは，訴訟を簡易

所在地を管轄する裁判所」との合意管轄条項について，

裁判所に移送しないで自ら審理・裁判することができる

原告が全国に散在する50 箇所の本支店所在地を管轄（民訴法16条2項）。
これを地方裁判所の自庁処理という。

するいずれかの裁判所を任意に一方的に選択して訴え

他方，簡易裁判所は，訴訟がその簡易裁判所の管轄を提起することを可能とする内容であり，一般的に被に属する場合でも，相当と認めるときは，申立により又告から実質的な防御の機会を一方的に奪うとして，管は職権で，訴訟の全部又は一部をその所在地を管轄す

轄の合意を無効とした。

る地方裁判所に移送することができる（民訴法18条）。

（b）本決定の意義
本決定も①の判例同様，原告が裁判所を任意に選

2

判例の紹介

（1）管轄の合意に関する判例（2）管轄合意と移送に関する判例①東京高決平成16 年 2月3日

③大阪高決平成10 年 8月10日

判タ1152 号 283 頁

4

択しうる管轄合意について，無効としたものである。

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金融商事判例1058 号 24 頁

特集

金融業者である原告が，留萌市居住の被告（連帯保証人）に対し，取引約定書の合意管轄条項を理由に京都地裁に提訴した事案について，京都地裁での審
理は消費者金融の顧客である被告らに負担が大きい，

訴訟代理人が押さえておきたい最新民訴判例（a）事案と決定要旨

広島簡裁での応訴は，被告と比較して特に大きな経済的不利益は受けないとして，東京簡裁に移送した。
（b）本決定の意義
本決定も民訴法 17 条の移送の要件について判断を示したものである。

また，当該契約は旭川支店の業務に関するものである等を理由に旭川地裁に移送した。
（b）本決定の意義
本決定は民訴法 17 条の移送の要件について判断したものである。

⑥東京高決平成12 年 3月17日
金法 1587 号 69 頁
（a）事案と決定要旨
カード会社である原告が，神戸市に居住する被告に対し，カード契約等の合意管轄条項を理由に，カード④大阪地決平成11年1月14日

代金等請求訴訟を東京地裁に提訴した事案について，

判時 1699 号 99 頁

被告から神戸地裁または大阪地裁への移送申立がなさ（a）事案と決定要旨れたが，争点の整理は電話会議による弁論準備手続な貸金業者である原告が，福岡市居住の被告に対し，いし書面による準備手続きで可能であり，立証につい消費貸借契約書の合意管轄条項を理由に貸金返還訴て書証以外の証拠を取り調べる必要も認められないと訟を大阪簡裁に提訴した事案について，被告が福岡市

して，移送申立を却下した。

の弁護士を訴訟代理人として選任しており，大阪簡裁（b）本決定の意義での審理では，弁護士旅費，自らの出頭の費用の負担

本決定は，移送申立を却下したものであるが，そのは，原告より相当大きいとして，福岡簡裁に移送した。

理由として，争点整理は電話会議による弁論準備手続，（b）本決定の意義

書面による準備手続きで可能と示した点が注目される。

本決定も民訴法 17 条の移送の要件について判断を示したものである。

⑦大阪地決平成13 年 4月5日
判タ1092 号 294 頁⑤東京地決平成11年 3月17日（a）事案と決定要旨

判タ1019 号 294 頁

商工ローン会社である原告が，原告の福岡支店で行（a）事案と決定要旨

われた貸付に関し，連帯保証人に対する訴訟を，取引信販会社である原告が，広島市に居住する被告に対約定書の合意管轄条項を理由に大阪地裁に提訴した

し，消費貸借契約書の合意管轄条項を理由に，貸金事案について，電話会議による弁論準備手続では十分返還訴訟を東京簡裁に提訴した事案について，契約がな争点整理ができないおそれがあること，人証予定者

広島支店で締結されていること，人証予定者が広島市

がいずれも福岡地裁の管轄区域内にある等を理由に，に在住すること，被告は破産宣告を受け東京への出頭

福岡地裁へ移送した。

は相当困難であり，他方，原告は全国に支店を有し，（b）本決定の意義

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本決定は，原告が上記⑥の東京高決平成12 年 3月

裁への移送申立を却下したことについて，自庁処理の17日（金法 1587 号 69 頁）を引用して移送申立の却相当性の判断は地方裁判所の合理的な裁量にゆだねら下を求めたのに対し，原告の主張を採用せず，移送をれているとして，これを正当とした。

認めた点が注目される。

（b）本決定の意義
本決定は，地方裁判所の自庁処理の基準について，⑧東京地決平成15 年12月18日

広く当該事件の事案の内容に照らして地方裁判所にお判タ1144 号 283 頁

ける審理および裁判が相当かという観点から判断すべ（a）事案と決定要旨きであり，地方裁判所の合理的な裁量にゆだねられる

自動車リース会社である原告が，熊本市居住の被告として，最高裁の解釈指針を示したものである。

らに対し，リース契約の合意管轄条項を理由に，東京
地裁にリース代金請求訴訟を提起した事案について，

3

実務上の指針

当該管轄合意は，一般的に相手方の実質的な防御の機会を一方的に奪うものとなりかねないものであり，無（1）①，②は，約款・定型契約書等の合意管轄条項

効とはいえないまでも相当なものとは認め難いとした上に関し，合意自体の有効性が争われた事例であり，約で，原告の経済的規模，リース契約の締結は熊本市で款における原告の任意に選択する裁判所を管轄裁判所行われたこと，被告らは地方の零細企業等であり，費用・とする合意管轄条項について，その効力が否定されて時間の関係で東京地裁へ出頭できない等の理由で，熊いる。被告代理人としては，当該約款に基づく提訴に本地裁に移送した。

ついて，提訴先裁判所が被告の応訴に不利益な場合は，（b）本決定の意義

積極的に移送の申立を検討すべきと言える。

本決定も，民訴法 17 条により移送の申立を認めたものであるが，管轄合意自体を相当とは認めがたいと（2）③乃至⑧は，約款・定型契約書等の合意管轄条

した点が注目される。

項に基づく提訴に対し，被告から移送申立がなされた事案であり，各判断内容が参考になる。移送申立につ（3）地方裁判所の自庁処理に関する判例

いては，民訴法 17 条に明記されている証人等の住所の⑨最決平成 20 年 7月18日

外，契約締結場所，当事者双方の経済力，訴訟代理

判時 2021号 41頁・判タ1208 号118 頁

人の有無及びその事務所の所在地等が考慮されており，（最新判例からみる民事訴訟の実務 判例 5）

同種事案の移送申立の際に参考となる。

（a）事案と決定要旨

6

原告が，過払金返還を内容とする訴訟を大阪地裁（3）⑨は地方裁判所の自庁処理の基準に関する判例に提起したのに対し，被告が，金銭消費貸借契約証であり，地方裁判所の裁量を認めたことから，同様の書の簡易裁判所を専属合意管轄とする条項を理由に大過払金返還請求の事案において，約款等に簡易裁判

阪簡裁への移送を申し立てた事案において，原告の提所を合意管轄とする条項が存しても，地方裁判所への訴先である大阪地裁が自庁処理を相当として，大阪簡提訴を検討しうると言える。

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送達

1 はじめに民事訴訟問題等特別委員会委員

町田 健一（52 期）

1242 号127 頁（a）事案

送達とは，当事者その他の訴訟関係人に対し，法定の方式に従って，訴訟上の書類を交付してその内容をYは，Aを主債務者，Xをその連帯保証人として貸金請求訴訟（以下「前訴」という。
）を提起した。

了知させ，または現実に交付することが出来ない場合には交付を受ける機会を与え，かつ，以上の行為を公【実体】
B証する裁判機関の訴訟行為である（藤田耕三「注釈民事訴訟法（3）」512 頁）。
送達の制度趣旨は，何よりも訴訟関係人の手続的保障を確保することにある。もっとも，効率的な進行

債権譲渡

貸付

△
×

A

同居

連帯保証
Y

△

X

を図るという訴訟手続上の要請もあり，補充送達，公示送達などの制度が設けられている。

A は，X の義 父でありXと同居していたところ，主送達が訴訟関係人の手続的保障という重大な利害債務者である自らを受送達者とする前訴の訴状等のみに関わるものであるため，これに瑕疵がある場合，そのならず，相被告となる連帯保証人 Xを受送達者とする効力は無効とされる。問題は，いかなる場合に送達に前訴の訴状等についても，X の同居者としてその交付瑕疵があるとされるかであるが，これは上記手続的保を受けた。その後，A，X 双方欠席のまま擬制自白に障の要請と効率的な訴訟手続の進行の要請との調和のよりY の請求認容判決（以下「前訴判決」という。
）

観点から判断されることとなる。

が下された。同判決書に代わる調書（民訴法254条2項）

このような送達制度に関し，近時，補充送達の効力

は，A 及び Xが同居する上記住所において交付送達がに関する最高裁判例，その他送達場所等に関する興味試みられたが受送達者不在により成功しなかったため，深い判例が出ており，以下紹介する。

付郵便送達が行われ，送達が完了した（民訴法 107 条
1 項，3 項）
。なお，実際には，この郵便も名宛人不在

2

判例の紹介

のため後に裁判所に返還されている。
その後，A，X のいずれからも控訴がないまま前訴判（1）最高裁平成19年3月20日決定～補充送達の効力決は確定したが，その約 2 年後，同判決が執行された

民 集 61 巻 2 号 586 頁・ 判 時 1971 号 125 頁・ 判タ

ことによりその存在を知ったX が，上記訴状等の補充

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送達は無効であるから民訴法 338 条 1 項 3 号の再審事ことにならないというべきである。そうすると，上記

由がある（最判平成 4 年 9月30日参照）として，本件の場合において，当該同居者等から受送達者に対し再審の訴えを提起した。

て訴訟関係書類が実際に交付されず，そのため，受（b）決定要旨

送達者が訴訟が提起されていることを知らないまま（ⅰ）
「補充送達の効力について → 有効」「民訴法 106 条 1 項は，就業場所以外の送達をす行為をした者が代理権を欠いた場合と別異に扱う理べき場所において受送達者に出会わないときは，『使

由はないから，民訴法 338 条 1 項 3 号の再審事由が用人その他の従業者又は同居者であって，書類の受あると解するのが相当である。
」（①，②は筆者が挿入）領について相当のわきまえのあるもの』（以下「同居者等」という。
）に書類を交付すれば，受送達者に（c）本決定の意義（ⅰ）補充送達の効力について対する送達の効力が生ずるものとしており，その後，

本件前訴は，主債務者であるA，その連帯保証書類が同居者等から受送達者に交付されたか否か，人であるXを相被告とする訴訟であり，AとX の間同居者等が上記交付の事実を受送達者に告知したは法律上の利害関係，例えば訴訟の対立当事者のか否かは，送達の効力に影響を及ぼすものではない関係にあるわけではない（この場合は自己契約の禁（最高裁昭和 42 年（オ）第1017 号同 45 年 5月22日止（民法 108 条）の趣旨から受領できない）。

第二小法廷判決・裁判集民事 99 号 201頁参照）。

しかし，主債務者と連帯保証人との間は，主債したがって，受送達者あての訴訟関係書類の交付

務者が連帯保証人の名義を冒用したという場合はもを受けた同居者等が，その訴訟において受送達者のとより，連帯保証人が支払うことになった場合の求相手方当事者又はこれと同視し得る者に当たる場合

償関係など，両者間に紛争が生じかねない関係にあは別として（民法 108 条参照）
，その訴訟に関して

り，事実上の利害関係があるといえる。

受送達者との間に事実上の利害関係の対立があるに受送達者と受領資格者との間にこのような事実上すぎない場合には，当該同居者等に対して上記書類の利害関係の対立がある場合の補充送達の効力につを交付することによって，受送達者に対する送達のいて裁判例は分かれていたが，本決定は，事実上の効力が生ずるというべきである。
」

利害関係の対立があるに過ぎない同居者に対する補（ⅱ）
「民訴法 338 条1項 3 号の再審事由について充送達は有効であることを明確に判示した。

→ 認容」

8

判決がされたときには，当事者の代理人として訴訟（ⅱ）民訴法 338 条1項 3 号の再審事由について「（①）受送達者あての訴訟関係書類の交付を受

このように補充送達の効力自体は肯定するとしてけた同居者等と受送達者との間に，その訴訟に関しも，受送達者と送達受領者との間に事実上の利害て事実上の利害関係の対立があるため，同居者等か対立がある場合は，当該受送達者の手続保障についら受送達者に対して訴訟関係書類が速やかに交付さてなお問題が残る可能性がある。

れることを期 待することができない場 合において，この点本決定は，原審とは異なり，3 号事由の有（②）実際にもその交付がされなかったときは，受送無を実質的に検討することにより配慮する判断を示

達者は，その訴訟手続に関与する機会を与えられたした。すなわち，上記（b）（ⅱ）①，②の事情がある

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特集「そうすると，控訴人コーナーの存在を認識し，同コとにならないとして，補充送達自体は有効となる本ーナーにおいて送達をすることができることが調査をす件においても，同号の再審事由があるとした。

れば容易に判明するにもかかわらず，これへの送達をせ訴訟代理人が押さえておきたい最新民訴判例

場合には，訴訟手続に関与する機会が与えられたこずにされた本件訴状及び原判決の公示送達は，いずれ（2）東京高裁平成21年1月22日判決～民訴法103条

も同法110条所定の要件を欠き無効というべきである。
」

1項にいう「営業所」の意義，公示送達の要件「また，仮に控訴人コーナーが控訴人の営業所に該判時 2052 号 51頁

当しないとしても，控訴人コーナーに電話又は普通郵（a）事案

便等によって連絡をし，控訴人の事務所等の所在地又Xが Y 社に対して提起した誤振込金相当額について

は控訴人代表者の住所地を問い合わせることが可能での不当利得返還請求訴訟において，現在の Y 社の本あったと認められるから，これらの調査をせずにされた店所在地及び Y 代表者の住所が不明であったが，Yが

上記公示送達は，同条所定の要件の有無について十

いわゆるデパ地下の商品販売コーナーを有していたこと

分な調査を尽くさずにされたものとして，無効なものとから，X 代理人は同コーナーへの送達を求めた。これ

いわざるを得ない。
」

に対し担当書記官は同コーナーは民訴法 103 条 1 項に（c）本判決の意義

いう営業所に該当せず，又補充送達等をするのにもふ

本判決は，いわゆるデパ地下の商品販売コーナーがさわしくないと口頭で回答し，同コーナーへの送達はな

民訴法 103 条 1 項にいう送達場所としての「営業所」

されなかった。

に該当することを認めた。

そこで，原審では訴状等を公示送達し，Y 不出頭のそして，同所への送達を試みずにされた訴状及び原まま第一審認容判決がされ，同判決書もまた公示送達

判決の公示送達はいずれも民訴法 110 条所定の要件をされた。

欠き無効であるとして，本件控訴を控訴期間経過前に控訴人 Yは，第一審判決が執行されたことにより同判決がされたことを知り，原判決の言渡しから約 4か月なされたものと認めた。
また，訴状が適式に送達されないまま審理判断され後に控訴を提起した。

た点において原審判決の手続きに法律違反を認め，原（b）判決要旨

審判決を取り消し，差戻し判決を下した。

いわゆるデパ地下の商品販売コーナーは，①同コー

民訴法 5 条 5 号にいう「営業所」については，独立

ナーにおける控訴人 Y 代表者又はアルバイト店員の常してその業務の全部又は一部を行うことができるものを

駐，②デパート内共同厨房での Yによる調理・販売，

いうと一般に解されており（「事務所」に関する名古屋③デパートと同一の営業時間，④受領サインを要する

地判昭和 58 年 6月27日参照），同法 103 条 1項の「営ものも含め郵便等につき，デパートの従業員がいったん業所」も同様に解すべきかがここでの問題となる。

受領し後に名宛人に受領させている，といった事実関

この点，たしかに土地管轄の基準となる民訴法 5 条係によれば，「民事訴訟法 103 条 1項にいう送達を受けの場面では，応訴する被告の利益に鑑みその独立性はるべき者である控訴人の営業所に該当すると認めるこ

厳格に解する必要があると思われる。これに対し，同とができる」。

法 103 条 1 項は送達に関する規定であり，交付送達がLIBRA Vol.10 No.9 2010/99

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公示送達よりも被告の手続保障に資することからすれ諸般の事情を勘案し，受送達者の主観・客観両面かば，交付送達の実現可能性を広くはかるべきであるとらみて，上記住民票上の住所を個人及び会社としての考える。よって，同条項の営業所の意義については，

対外的・経済的活動における本拠地と認め，同条項の訴訟関係書類の実質的な到達可能性という観点から，「住所」と認めた。

より柔軟に検討して判断すべきであり，その点本判決は参考になる。
なお，本件で販売コーナーあての郵便物はいったん
デパートの従業員に受領されるという扱いであったことを依頼されていた妻らは，
民訴法 106 条 1項の「同居者」というべきであり，同人らに対し訴訟関係書類を交付してされた補充送達を有効とした。

からすると，送達場所としてふさわしくないという当初

なお，同決定は，その判示の中で，受送達者たる夫の担当書記官の判断にも一理あるようにも思われる。

とその妻子との間には前記（1）の最高裁決定で争われ本判決は公示送達をするにあたっての裁判所書記官のたような事実上の利害関係の対立が全く認められない

調査義務の範囲についても言及するが，この点，ほかとして，3 号事由は認められないとしている。

にも判例が出ているところであり，注目される（大阪地判平成 21 年 2月27日・判タ1302 号 286 号など）。

3（3）東京高裁平成21年3月31日決定～民訴法103条（1）送達の瑕疵の救済方法～送達を受けた側の対応

1項の「住所」の意義，補充送達の効力
判タ1298 号 305 頁（a）事案
妻子の住む住民票上の住所地とは別の場所において，内縁関係にある女性と居住するXに対して訴訟が提起

10

そして，同所の居住者であり，現に郵便物等の受領

実務上の指針判決正本の送達が無効であれば，上訴期間が進行しない（藤田耕三「注釈民事訴訟法（3）」517 頁）。
したがって，仮に判決言渡しがなされ，形式的に送達がなされ不変期間が経過していても，控訴提起が可能である（上記 2（2）の事案参照）。

されたが，訴状等の送達が上記住民票上の住所地にまた，受送達者が知らない判決正本の送達が，補充

対してなされ，妻らが X 本人としてこれらを受領した。

送達などにより有効とされる場合であっても，訴状の同訴訟につき，X 欠席のまま認容判決が下されたが，送達が無効であったとき（最判平成 4 年 9月10日・民

その後，Xは当該訴状等につき有効な送達を受けてい集 46 巻 6 号 553 頁・判タ800 号 106 頁）や，補充送ないとして再審を申し立て，原審はこれを認めた。前達における受領者が受送達者と事実上の利害関係があ

訴原告 Yがこれを不服として抗告した。

るようなとき（上記 2（1）の事案）は，法 338 条 1 項 3（b）決定要旨

号の事由にあたるとして再審請求が可能である。

本決定は，X の妻子らがX 本人として受領して作成

なお，訴訟制度を利用して不正に差押を行うため，された郵便送達報告書の記載は誤りであるとした上で，正規の受送達者を詐称して訴訟書類を受領し，押印これが補充送達として有効か否かを検討する。

又は署名がなされたような場合は，有印私文書偽造，まず，送達場所としての民訴法103 条1項の「住所」

同行使罪が成立する（最判平成 16 年 11月30日・最について1人につき同時に複数個認め得るとし，さらに高裁判所刑事判例集 58 巻 8 号 1005 頁・判タ1172 号

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特集
訴訟代理人が押さえておきたい最新民訴判例146 頁）ので，告訴等の対応を検討すべきである。

知り得たことの証拠化に努めるべきである。具体的には，
提訴前予告通知，
内容証明郵便の送付，電話連絡など，（2）送達に瑕疵が生じないための対応～送達をする側の対応

可能な限りの対応をとることを検討すべきである。
それでもやはり被告への送達に不安が残る場合には，

上記（1）のような受送達者側の救済手段の存在を考再度自ら当該被告に連絡を取るほか，事前準備の状況

えると，原告の側としても無用な審理に応じる負担をを裁判所に説明の上，裁判所に対し受送達者本人へ負わないためにも，事前に可能な対応をとるべきである。

の連絡を事実上依頼すべきである。それでも十分でな

上記 2（1）の事案のように相互に補充送達の受領資い場合には，「その場所において送達をするのに支障が格を有する複数の被告に対し訴訟を提起する場合，訴あるとき」にあたるとして，就業場所送達（法 103 条 2

訟準備段階において，被告それぞれと連絡を取り，確項）の方法によるなど，他の送達方法をとるよう上申

実に送達を受けるよう努力し，又各被告が訴訟提起をすることも検討すべきであると考える。

4

文書提出命令（文書提出義務）

1 はじめに民事訴訟問題等特別委員会委員

岩㟢 泰一（60 期）

2 号：引渡し・閲覧可能文書
挙証者が文書の所持者に対して引渡し又は閲覧を求

民訴法 220 条以下は，訴訟の相手方または第三者

めることができる文書。

が所 持している文 書を書 証として顕出させるための

3 号前段：利益文書

手続として，文書提出命令に関する規定をおいてい挙証者の利益のために作成された文書。

る。文書提出命令申立事件の手続の進行については

ただし，民訴法 220 条 4 号ロの公務秘密文書に当た

LIBRA2008 年 10 月 号をご参 照いただくこととして，る場合は除外される（最二小決平成 16 年 2月20日・

本稿では，文書提出義務の範囲，特にいわゆる自己

判時 1862 号154 頁）。

利用文書についての判例の状況を概観する。

3 号後段：法律関係文書

まず，民訴法 220 条各号が定める文書提出義務の範囲と関係する主な最高裁判例について，以下に確認

挙証者と文書の所持者との間の法律関係について作成された文書。

しておこう。

ただし，専ら自己使用のために作成された文書は含1号：引用文書

まない（最一小決平成 12 年 3 月10日・判時 1711 号

当事者が訴訟において引用した文書。

55 頁）
。

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11

特集
訴訟代理人が押さえておきたい最新民訴判例12

また，民訴法 220 条 4 号ロの公務秘密文書に当たるの監督官庁の意見に相当の理由があると認めるに場合も除外される（前掲最二小決平成16 年 2月20日）。

足りないか否かにつき，原審に審理不尽の違法が

4 号：一般義務文書あるとした最二小決平成17 年 7月22日・民集 59

前 3 号に掲げる場合のほか，同号イからホの除外事
由に該当しない文書。

巻 6 号1888 頁・判時 1907 号 33 頁も参照のこと。
ハ：民訴法 197 条 1 項 2 号に規定する事実（職業上イ：文書の所持者又は文書の所持者と民訴法 196

黙秘すべき事実）又は同項 3 号に規定する事項

条各号に掲げる関係を有する者について，刑事訴（技術又は職業の秘密に関する事項）で，黙秘の追を受け，又は有罪判決を受けるおそれがある事義務が免除されていないものが記載されている文項が記載されている文書を除外。

書を除外。

ロ：公務員の職務上の秘密に関する文書で，提出に民訴法 197 条 1項 2 号の「黙秘すべきもの」とは，より公共の利益を害し，又は公務の遂行に著しい

一般に知られていない事実のうち，弁護士等に事支障を生ずるおそれがある文書（公務秘密文書）

務を行うこと等を依頼した本人が，これを秘匿すを除外。

ることについて，単に主 観 的 利 益だけではなく，「公務員の職務上の秘密」とは，公務員が職務客観的にみて保護に値するような利益を有する上知り得た非公知の事項であって，実質的にもそものをいう（後掲 2（4）最二小決平成16 年 11月

れを秘密として保護するに値すると認められるもの

26日）。

をいう。公務員の所掌事務に属する秘密だけでな

民訴法 197 条 1項 3 号の「技術又は職業の秘密」

く，公務員が職務を遂行する上で知ることができとは，その事項が公開されると，当該技術の有すた私人の秘密であって，それが公にされることにる社会的価値が下落しこれによる活動が困難にな

より，私人との信頼関係が損なわれ，公務の公正るもの又は当該職業に深刻な影響を与え以後そのかつ円滑な運営に支障を来すこととなるものも含

遂行が困難になるものをいう（最一小決平成 12む。
「提出により公共の利益を害し，又は公務の年 3 月10日・民集 54 巻 3 号 1073 頁・判時 1708

遂 行に著しい支 障を生ずるおそれがある」とは，

号 115 頁）
。ただし，職業の秘密に当たる情報が

単に文書の性格から抽象的なおそれがあることが記載されていても，本号に基づき文書の提出を拒認められるだけでは足りず，その文書の記載内容

絶することができるのは，対象文書に記載されたからみてそのおそれの存在することが具体的に認職業の秘密が保護に値する秘密に当たる場合に限められることが必要である（最三小決平成 17 年られ，保護に値する秘密であるかどうかは，情報10月14日・民集 59 巻 8 号 2265 頁・判時 1914 号の内容，性質，情報が開示されることにより所持

84 頁）
。

者に与える不利益の内容，程度等と，当該民事なお，公務秘密文書に当たることを認めた事例

事件の内容，性質，当該民事事件の証拠として

として，前掲最二小決平成16 年 2月20日がある。

当該文書を必要とする程度等の諸事情を比較考

また，民訴法 223 条 4 項 1 号に掲げるおそれが量して決する（ 最 三 小 決 平 成 20 年 11月25日・あることを理由とする公務秘密文書に該当する旨

民集62巻10号2507頁・判時2027号14頁）。なお，

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特集（1）最二小決平成11年11月12日

上の守秘義務を負うが，金融機関が開示を求めら

民 集 53 巻 8 号 1787 頁・ 判 時 1695 号 49 頁・ 判タれた顧客情報について，当該顧客自身が開示義1017 号 102 頁・金 法 1567 号 23 頁・金 融・商 事 判 例

務を負う場合には，当該顧客は金融機関の守秘1079 号 8 頁，1081号 41頁

義 務により保 護されるべき正当な利益を有さず，（a）事案

金融機関が職業の秘密として保護に値する独自の銀行の貸出稟議書等につき，自己利用文書に当たる

利益を有する場合は別として，職業の秘密としてかが争われた事例。

保 護されない（ 最 三 小 決 平 成 19 年 12 月11日・（b）決定要旨

民集 61 巻 9 号 3364 頁・判時 1993 号 9 頁，前掲
最三小決平成 20 年 11月25日）。

ある文書が，その作成目的，記載内容，これを現在の所持者が所持するに至るまでの経緯，その他の事情

ニ：専ら文書の所持者の利用に供するための文書から判断して，専ら内部の者の利用に供する目的で作（自己利用文書）を除外（国又は地方公共団体が成され，外部の者に開示することが予定されていない文

所持する文書にあっては，公務員が組織的に用い書であって，開示されると個人のプライバシーが侵害さるものを除く）。

れたり個人ないし団体の自由な意思形成が阻害された

判例については，2「判例の紹介」を参照。
ホ：刑事事件関係文書を除外。

訴訟代理人が押さえておきたい最新民訴判例

金融機関は顧客情報について商慣習上又は契約りするなど，開示によって所持者の側に看過し難い不利益が生ずるおそれがあると認められる場合には，特段

ただし，民訴法 220 条 3 号後段（法律関係文書）の事情がない限り，当該文書は自己利用文書に当たる。

に該当する場合であって，刑訴法 47 条ただし書の銀行の貸出稟議書は，銀行内部において，融資案

規定に基づき文書保管者が提出を拒否したことが件についての意思形成を円滑，適切に行うために作成その裁量権の範囲を逸脱し，又は濫用するものでされる文書であって，法令によってその作成が義務付あると認められるときは，文書の提出を命ずることけられたものでもなく，融資の是非の審査に当たって作ができる（最三小決平成16 年 5月25日・民集 58

成されるという文書の性質上，忌たんのない評価や意巻 5 号 1135 頁・判時 1868 号 56 頁，最二小決平

見も記載されることが予定されているものである。した成 17 年 7 月22日・民集 59 巻 6 号 1837 頁・判時がって，貸出稟議書は専ら銀行内部の利用に供する目1908 号 131 頁，最二小決平成 19 年 12月12日・的で作成され，外部に開示することが予定されていな

民集 61 巻 9 号 3400 頁・判時 1995 号 82 頁）。

い文書であって，開示されると銀行内部における自由な意見の表明に支障を来し銀行の自由な意思形成が阻

2

判例の紹介

害されるおそれがある。そして，本件において特段の事情～自己利用文書に焦点を絞っての存在はうかがわれないから，自己利用文書に当たる。
（c）本決定の意義

以下では，特に民訴法 220 条 4 号ニ（平成 13 年法

自己利用文書か否かにつき，作成目的，記載内容，

96 号による改正前の同号ハ）のいわゆる自己利用文書

これを現在の所持者が所持するに至るまでの経緯，そに関する判示に焦点を絞って，判例の展開を紹介する。

の他の事情から判断して，①専ら内部の者の利用に供

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特集
訴訟代理人が押さえておきたい最新民訴判例する目的で作成され，外部の者に開示することが予定と同一視することができる立場に立つものではない。本

されていない文書であること，②開示されると個人のプ件について特段の事情があるということはできない。

ライバシーが侵害されたり個人ないし団体の自由な意（c）本決定の意義

思形成が阻害されたりするなど，開示によって所持者の側に看過し難い不利益が生ずるおそれがあると認められること，③特段の事情がないこと，の3 要件から判断することを確立した，非常に重要な判例である。
本判例を引用している後の判例，裁判例は多数あり，（3）最二小決平成13年12月7日
民 集55巻7号1411頁・ 判 時1771号86頁・ 判 タ1080号91頁・金法1636号51頁・金融・商事判例1141

内容的にも，本判例の判示する諸事情については，後号26頁の判例，裁判例が注意深く意識し検討する傾向がみら（a）事案れる。なお，後掲の判例も，全て本判例を引用して判示したものである。

経営破綻した信用組合から営業の全部を譲り受けた
抗告人が所持する当該信用組合の貸出稟議書等につき，自己利用文書に当たるかが争われた事例。

（2）最一小決平成12年12月14日
民 集 54 巻 9 号 2709 頁・ 判 時 1737 号 28 頁・ 判タ1053 号 95 頁・ 金 法 1605 号 32 頁・ 金 融・商 事 判 例1107 号 3 頁，1109 号 6 頁（a）事案（b）決定要旨
前掲最二小決平成 11 年 11月12日にいう特段の事情があるかを検討する。
抗告人は預金保険法 1条に定める目的を達成するために同法によって設立された預金保険機構から委託を信用金庫の会員が起こした代表訴訟を本案として，受け，同機構に代わって，破綻した金融機関等からそ信用金庫の貸出稟議書等につき文書提出命令が申しの資産を買い取り，その管理及び処分を行うことを主立てられ，自己利用文書に当たるかが争われた事例。

な業務とする株式会社である。抗告人は，信用組合の（b）決定要旨

経営が破綻したため，その営業の全部を譲り受けたこ

前掲最二小決平成11年11月12日にいう特段の事情とに伴い，本件文書を所持するに至った。信用組合はとは，文書提出命令の申立人がその対象である貸出稟

営業の全部を抗告人に譲り渡し，清算中であって，将議書の利用関係において所持者である信用金庫と同一

来においても，貸付業務等を自ら行うことはない。抗視することができる立場に立つ場合をいう。信用金庫

告人は，法律の規定に基づいて信用組合の貸し付けたの会員は，会計の帳簿・書類の閲覧又は謄写を求める

債権等の回収に当たっているものであって，本件文書ことはできないのであり，会員代表訴訟は，会員が会の提出を命じられることにより，抗告人において，自由員としての地位に基づいて理事の信用金庫に対する責な意見の表明に支障を来しその自由な意思形成が阻害

任を追及することを許容するものにすぎず，会員としてされるおそれがあるものとは考えられない。

閲覧・謄写することができない書類を信用金庫と同一

14

特段の事情について具体的に検討した。

上記の事実関係等の下では，上記特段の事情があるの立 場で利 用する地 位を付 与するものではないから，ことを肯定すべきである。

信用金庫が所持する文書の利用関係において信用金庫（c）本決定の意義

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認めた。

訴訟代理人が押さえておきたい最新民訴判例

特段の事情について具体的に検討し，特段の事情を（c）本決定の意義
法令上の根拠を有する命令に基づく調査の結果を記載した文書であることなどを理由に，自己利用文書に（4）最二小決平成16年11月26日

当たらないと判示した。

民 集 58 巻 8 号 2393 頁・ 判 時 1880 号 50 頁・ 判タ1169 号 138 頁・金 法 1762 号 48 頁・金 融・商 事 判 例1241号 24 頁
（a）事案
破綻した保険会社（抗告人）につき選任された保険（5）最一小決平成17年11月10日
民 集 59 巻 9 号 2503 頁・ 判 時 1931 号 22 頁・ 判タ1210 号 72 頁
（a）事案

管理人が保険業法に基づき設置した調査委員会の調

市議会の会派（相手方）に所属する議員が政務調査報告書につき，自己利用文書に当たるかなどが争わ

査費を用いて行った調査研究の内容及び経費の内訳をれた事例。

記載して当該会派に提出した調査研究報告書につき，（b）決定要旨

自己利用文書に当たるかが争われた事例。

保険管理人は，金融監督庁長官から，保険業法（平（b）決定要旨

成 11 年 法 160 号による改 正 前のもの ）313 条 1 項，

条例及び条例の委任に基づいて市議会議長が定め

242 条 3 項に基づき，旧役員等の経営責任を明らかにた要綱によれば，調査研究報告書は，専ら，その提出するため，調査委員会を設置し調査を行うことを命じを受けた各会派の内部にとどめて利用すべき文書とさられ，上記命令の実行として弁護士等を委員とする調れている。

査委員会を設置し，調査を行わせた。本件文書は，調また，調査研究報告書が開示された場合には，所持査委員会が調査の結果を記載して保険管理人に提出者である会派及びそれに所属する議員の調査研究が執行したものであり，法令上の根拠を有する命令に基づく機関，他の会派等の干渉等によって阻害されるおそれが調査の結果を記載した文書であって，専ら抗告人の内ある。加えて，調査研究に協力するなどした第三者の氏名，部で利用するために作成されたものではない。また，本意見等が調査研究報告書に記載されている場合には，件文書は，調査の目的からみて，抗告人の旧役員等のこれが開示されると，調査研究への協力が得られにくく

経営責任とは無関係な個人のプライバシー等に関するなって以後の調査研究に支障が生ずるばかりか，その事項が記載されるものではない。

第三者のプライバシーが侵害されるなどのおそれもある。

保険管理人は，保険業の公共性にかんがみ，保険本件文書は，調査研究報告書及びその添付書類で契約者等の保護という公益のためにその職務を行うもあるから，専ら，所持者である相手方ら内部の者の利のであるということができる。また，調査委員会は，保用に供する目的で作成され，外部の者に開示すること

険契約者等の保護という公益のために調査を行うものが予定されていない文書である。

ということができる。
以上の点に照らすと，本件文書は，自己利用文書に当たらない。

また，本件文書の開示によって相手方らの側に看過し難い不利益が生ずるおそれがある。
以上によれば，特段の事情のうかがわれない本件文

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特集
訴訟代理人が押さえておきたい最新民訴判例

書は，自己利用文書に当たる。

示されることにより個人のプライバシーが侵害されたり（c）本決定の意義

抗告人の自由な意思形成が阻害されたりするなど，開条例等の規定によれば会派の内部にとどめて利用すべき文書であるとされていること，開示によって看過し難い不利益が生ずるおそれがあることを認め，自己利用文書に当たると判示した。

があるということはできない。
以上のとおり，本件文書は，自己利用文書には当たらない。
（c）本決定の意義（6）最二小決平成18年2月17日

内部の者の利用に供する目的で作成された文書であ

民 集 60 巻 2 号 496 頁・ 判 時 1930 号 96 頁・ 判タ

るとしながらも，内部の意思形成の過程で作成される

1208 号 95 頁・ 金 法 1773 号 41 頁・ 金 融・商 事 判 例

文書ではないことや，個人のプライバシーや営業秘密

1237 号 28 頁，1246 号 34 頁

に関する事項の記載がないことなどから，自己利用文（a）事案

書に当たらないと判示した。

銀行（抗告人）の本部から各営業店長等にあてて発せられた社内通達文書につき，自己利用文書に当たるかが争われた事例。
（b）決定要旨（7）最二小決平成19年8月23日
判時 1985 号 63 頁・判タ1252 号163 頁（a）事案

本件文書は，抗告人の本部の担当部署から，各営

介護サービス事業者（相手方）が特定の1か月間に業店長等にあてて発出されたいわゆる社内通達文書で提供した特定の種類の介護サービスについて，利用者

あって，その内容は一般的な業務遂行上の指針を示し，名，要介護又は要支援状態区分，個別的なサービスのあるいは，客観的な業務結果報告を記載したものであ

内容及び回数，介護保険請求額及び利用者請求額等

り，取引先の顧客の信用情報や抗告人の高度なノウハ

が一覧表の形式にまとめられた文書につき，自己利用

ウに関する記 載は含まれておらず，その作 成目的は，文書に当たるかが争われた事例。

上記の業務遂行上の指針等を抗告人の各営業店長等（b）決定要旨に周知伝達することにあることが明らかである。

16

示によって抗告人に看過し難い不利益が生ずるおそれ

本件文書は，相手方が指定居宅サービス事業者としこのような文書の作成目的や記載内容等からすると，て介護給付費等を審査支払機関に請求するために必要

本件文書は，基本的には抗告人の内部の者の利用にな情報をコンピューターに入力することに伴って，自動供する目的で作成されたものということができる。しか的に作成されるものであり，その内容も，介護給付費

しながら，本件文書は，抗告人の内部の意思が形成さ等の請求のために審査支払機関に伝送される情報かられる過程で作成される文書ではなく，その開示により利用者の生年月日，性別等の個人情報を除いたものに直ちに抗告人の自由な意思形成が阻害される性質のもすぎず，審査支払機関に伝送された情報とは別の新たのではない。さらに，本件文書は，個人のプライバシな情報が付加されているものではない。そうすると，本ーに関する情報や抗告人の営業秘密に関する事項が記

件文書に記載された内容は第三者への開示が予定され載されているものでもない。そうすると，本件文書が開ていたものということができ，本件文書は自己利用文

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特集（c）本決定の意義
文書の内容につき第三者への開示を予定していたことから，自己利用文書に当たらないと判示した。

訴訟代理人が押さえておきたい最新民訴判例書に当たらない。

（c）本決定の意義
法令により義務付けられた資産査定を監督官庁の発出した金融検査マニュアルに沿って行う際に前提となる債務者区分を行うために作成された文書であるということ，監督官庁による事後的検証に備える目的も（8）最二小決平成19年11月30日

あって保存した文書であることなどから，外部の者に

民 集 61 巻 8 号 3186 頁・ 判 時 1991 号 72 頁・ 判タ

開示することが予定されていない文書であるということ

1258 号 111 頁・金 法 1826 号 46 頁・金 融・商 事 判 例はできず，自己利用文書に当たらないと判示した。

1282 号 57 頁，1284 号 39 頁
（a）事案
銀行（相手方）がその融資先の経営状況の把握，貸出金の管理及び当該融資先の債務者区分の決定等（9）最二小決平成22年4月12日
判時 2078 号 3 頁（a）事案を行う目的で作成し保管していた自己査定資料一式に市議会の会派が所属議員に政務調査費を支出するつき，自己利用文書に当たるかなどが争われた事例。

際に各議員から提出を受けていた当該会派独自の政務（b）決定要旨

調査費報告書及びこれに添付された領収書につき，自相手方は，法令（金融機能の再生のための緊急措置に関する法律 6 条）により資産査定が義務付けられて己利用文書に当たるかが争われた事例。
（b）決定要旨

いるところ，本件文書は，相手方が，融資先について，

条例及び規則の規定並びにそれらの趣旨に照らすと，検査マニュアル（金融監督庁検査部長通達において立規則が会派の経理責任者に会計帳簿の調製，領収書

入検査の手引書とされている金融検査マニュアル）に等の証拠書類の整理及びこれらの書類の保管を義務付沿って，同社に対して有する債権の資産査定を行う前

けているのは，議長等の会派外部の者による調査等の提となる債務者区分を行うために作成し，事後的検証際にこれらの書類を提出させることを予定したものではに備える目的もあって保存した資料であり，このことかない。そうすると，これらの規定上，上記の会計帳簿らすると，本件文書は，前記資産査定のために必要なや領収書等の証拠書類は，専ら各会派の内部にとどめ資料であり，監督官庁による資産査定に関する検査て利用すべき文書であることが予定されているものと（銀行法 25 条）において，資産査定の正確性を裏付けいうべきである。

る資料として必要とされているものであるから，相手方本件文書のうち，領収書は，規則所定の領収書に自身による利用にとどまらず，相手方以外の者による該当する。政務調査費報告書も，政務調査費の個々利用が予定されているものということができる。

の出納の状況を記録したものではないから，これをもっそうすると，本件文書は，専ら内部の者の利用に供て会計帳簿に代わるものと見ることはできず，また，市する目的で作成され，外部の者に開示することが予定において整理，保管等を義務付けている書類であった

されていない文書であるということはできず，自己利用としても，せいぜい規則所定の証拠書類に該当し得る文書に当たらない。

にとどまる。そうすると，本件文書は，専ら会派内部

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特集
訴訟代理人が押さえておきたい最新民訴判例の者の利用に供する目的で作成され，外部の者に開示としても外部に開示することが予定されていない文書ですることが予定されていない文書である。

あると認め，文書の開示によって所持者の側に看過しまた，本件文書は，個々の政務調査費の支出について，当該支出に係る調査研究活動をした議員の氏名，難い不利益が生ずるおそれがあるとし，自己利用文書に当たると判示した。

当該議員が用いた金額やその使途，主な調査内容等が具体的に記載されるものであり，これが開示された場

3

実務上の指針合には，所持者である会派及びそれに所属する議員の調査研究活動の目的，内容等を推知され，その調査

自己利用文書に当たるか否かの認定について前掲最研究活動が執行機関や他の会派等からの干渉によって二 小 決 平 成 11 年 11月12日が定 立した判断 基 準は，阻害されるおそれがある。加えて，本件文書には，調上記の諸判例の蓄積により，既に確固たる規範性を査研究活動に協力するなどした第三者の氏名等が記載

備えるに至り，現在は当該判断基準の具体化が進めされているがい然性が高く，これが開示されると，以後られている段階にあるといえよう。それでも，文書には，の調査研究活動への協力が得られにくくなって支障が「作成目的，記載内容，現在の所持者が所持するに至生ずるばかりか，その第三者のプライバシーが侵害されるまでの経緯」等において，極めて多種多様なものがるなどのおそれもある。そうすると，本件文書の開示にあるし，同じ文書であっても「特別の事情」の有無がよって所持者の側に看過し難い不利益が生ずるおそれ

異なる場合もあり得ることから，既存の判例によってはがあると認められる。

その提出義務の有無が容易に判断できないものも多数

以上によれば，特段の事情のうかがわれない本件各存在すると思われる。そのような文書につき提出義務

文書は，自己利用文書に当たる。

の有無が争われる際には，上記の諸判例その他最新の（c）本決定の意義

裁判例を十分に検討し，個別具体的な事情を十分に条例等が整理，保管を義務付けている書類であった

5

検討することが肝要であろう。

損害額の認定1 はじめに民事訴訟問題等特別委員会委員

高木 加奈子（54 期）

めて困難であるときは，裁判所は，口頭弁論の全趣旨
及び証拠調べの結果に基づき，相当な損害額を認定す

18

民訴法 248 条は，「損害が生じたことが認められる場

ることができる。
」と定め，損害賠償請求訴訟における合において，損害の性質上その額を立証することが極裁判所による「相当な損害額」の認定を認めている。

LIBRA Vol.10 No.9 2010/9

特集

告が損害の発生及び損害額の主張立証責任を負う。
しかし，原告に明らかに何らかの損害が発生したことが訴訟代理人が押さえておきたい最新民訴判例

損害賠償請求訴訟では，損害を受けたと主張する原近時の下級審で興味深い判例もあるため，一部以下
でご紹介するものである。
＊ 1：苗村博子著「企業の損害と民訴法 248 条の活用」判タ 1299 号認められるにもかかわらず，その具体的な額が認定でき

39 頁以下ないことを理 由に請 求が棄 却される結 果となるのは，損害を受けた被害者の救済に欠ける。そのため，従前

2

判例の紹介

から，損害の発生が認められる場合には，裁判所が一定の損害額を認定するという実務が行われており学説（1）
民訴法248条の適用もこれを支持していたところであった。本条は，これら（a）事案と判決の要旨

実務運用に鑑みて平成 10 年 1月1日施行の現行民事●最高裁平成 20 年 6月10日判決

訴訟法で新たに追加されたものである。

判時 2042 号 5 頁

本条の趣旨については，原告の証明度の軽減を図っ

採石業を営む Xは，本件土地 1及び同 2につき採石たとする説，損害額について裁判所による裁量を認め権を有していたところ，同じく採石業を営む Y1が本件たとする説及び折衷説に分かれる。この点，立案担当

各 土 地の岩 石を採 石したため，Y1を債 務 者として，者の見解は第一説に近いようであったところ，この説

本件各土地における採石の禁止等を求める仮処分を申によれば本条は謙抑的に適用されるべきであるというし立てた。この仮処分命令申立事件において，本件土方向に働き，他方，第二説によれば本条は積極的に

地 2を含む甲地については Xに採石権が，甲地に隣接適用されるべきであるという方向に働くと理解されるする本件土地 1を含む乙地については Y1に採石権がようである＊1。

あることを確認する内容の和解（以下「本件和解」と次に，「損害の性質上その額を立証することが極めていう。
）が成立した（なお，本件和解では本件和解時困難であるとき」における「損害の性質」についても，までに発生した採石権の侵害等に基づくお互いの損害

その損害の有する客観的な性質を指すのか，それとも賠償請求を妨げるものではない旨も確認されている。
）。

個別具体的事案のもとでの損害の性質を指すのかと

しかし，その後 Y1が本件土地 2において採石を行ったいう見解の相違がある。

ため，X が Y1に対し，本件和解時までの本件土地 1

最後に，本条は「相当な損害額を認定することがでの採石権侵害と本件土地 2についての採石権侵害といきる」とされているところ，損害の発生は認められる

う不法行為に基づく損害賠償請求訴訟を提起したといがその額については原告の立証では認定できないと判うのが本件の事案である。

断した裁判所としては，本条を適用して相当な損害額

原審の福岡高裁は，X の本件土地 2 の採石権侵害を認定すべき義務があるのか，それとも本条の適用はについては Y1に損害賠償を認めたが，本件和解時ま裁判所の全くの裁量であって請求棄却判決をしてもよ

での X の本件土地 1の採石権侵害については，Y1がいのか，という問題がある。この点について，近時次

本件和解前に採石した量と本件和解後に採石した量をに挙げる最高裁判例があり，一定の結論が出ている。

区別できないため，本件和解前の本件土地 1について

また，裁判所が認定した「相当な損害額」についても，の Y1による採石権侵害に基づくX の損害額を認定で

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特集
訴訟代理人が押さえておきたい最新民訴判例きないとした。これに対し最高裁は，「Xは，本件和解（2）裁判所による「相当な損害額」の認定前には本件土地1についても採石権を有していたところ，（a）事案と判決の要旨

Y1は本件和解前の‥‥までの間に，本件土地 1の岩①東京高裁平成 21年 9月29日判決

石を採石したというのであるから，上記採石行為により

資料版商事法務 308 号 299 頁

X に損害が発生したことは明らかである。そして，Y1

本事案は，ストックオプションとして付与された新株が上記採石行為により本件土地 1において採石した量

予約権を行使するため，行使請求書を会社に送付したと，本件和解後にY1が採石権に基づき同土地においにもかかわらず，会社がその行使に必要な払込価額のて採石した量とを明確に区別することができず，損害振込口座番号を知らせなかったことにより会社の元上額の立証が極めて困難であったとしても，民訴法 248

席執行役員に生じた損害額を，裁判所が民訴法 248条により，口頭弁論の全趣旨及び証拠調べの結果に基条に基づいて算定した事案である。東京高裁は，同元

づいて，相当な損害額が認定されなければならない。
」

役員がロックアップ期間経過直後に株式を売却する予と判示して原審に差し戻した。

定であったことから，株式売買に係る手数料及び売却（b）本判決の意義

益に係る所得税等の経費を考慮しない段階における同本判決の前に最高裁は，平成18 年 1月24日，信用人に生じる売却益について，ロックアップ期間満了日

金庫が，その貸付債権の担保として質権設定をした債時点の当該会社の株価 1 株あたり14 万円から払込金

務者の特許権に関し，特許庁職員の過失により質権を額である2 万 6667 円を控除した額に本件行使可能予取得できず債権回収をできなかったことから，貸付金約権の 247 個を乗じた2799 万 3251円と算定し，上記同額について国家 賠 償を求めたという事 件において，手数料や所得税等の諸経費を総合考慮して，損害額

損害の発生した場合には民訴法 248 条により相当な損を2500 万円と算定した。

害 額が認 定されなければならない旨を示していた＊2。
本判決は，知的財産権や国の不法行為の事案でなくても平成 18 年判決と同様，損害の発生が認定される場

裁判所ウェブ掲載判例

合には，裁判所が同条を適用して損害額を認定しなけ

本事案は，公共下水道工事の入札参加資格を有す

ればならないことを確認したものといえる。

20②東京高裁平成 21年 5月21日判決

る建設業者らが談合した特定の建設業者を受注予定

この判決は，民訴法 248 条を積極的に適用する方向者とする受注調整行為により発注者に生じた損害額を，を示し，また，採石量は客観的には立証可能であるが裁判所が民訴法248条に基づいて算定した事案である。

本事案の特殊性からその量を立証することができないこ

東京高裁は，
公正取引委員会（以下「公取委」という。
）とから，上記 1で述べた本条の趣旨については，裁量の審査開始前 3 年間の発注者発注工事 72 件の平均落説（又は折衷説）を採用し，「損害の性質上」の立証

札率（落札率＝落札価格（契約金額）÷各工事の予の困難性については，個別具体的事案のもとでの損害定価格（契約制限価格）×100％）から審査（立入検の性質と解していると評価されている＊3。

査）開始後の5 年間の発注者発注工事の平均落札率＊ 2：判時 1926 号 65 頁

が約 4.69％低下しているところ，この落札率の低下は＊ 3：前掲苗村・判タ 1299 号 44 頁

立入検査により談合行為が自粛されたことによるものと

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件エリアにおいてその類似商品を販売してはならない旨

ける対象期間において，同命令の対象とされた工事とのエリア条項（以下「本件エリア条項」という。
）が存対象とされない工事の間の平均落札率の差である6.16

在していたにもかかわらず，受託業者が本件エリアにお％は，談合の有無によるものと考えられることなどから，

いて類似商品を販売した。これによって委託業者に生発注者の損害額を，請負契約の契約金額の5％に相当

じた損害額につき，委託業者が，受託業者の販売行する金額とした。

為によって販売機会を喪失し，損害を受けたこと自体

訴訟代理人が押さえておきたい最新民訴判例考えられること，また，公取委の課徴金納付命令におは明らかであるものの，受託業者が本件エリア内におい③東京高裁平成 21年 3月31日判決て現実に何個販売したのか，受託業者による販売行為

金商 1316 号 2 頁

がなければ委託業者が販売できたであろう数量を具体

本事案は，有価証券報告書等の虚偽記載が公表さ的に確定することが極めて困難であるとして，民訴法

れ会社の上場が廃止されたことで，その保有する株価

248 条により算定したものである。大阪地裁は，委託が暴落したことにより株主に生じた損害について，株価業者の損害額を算定するには，本件エリア内における下落は株主の思惑や市場の動向，株価予測等投資判

類似商品の販売個数を推計し受託業者が得た利益の断の総体的，複雑な諸要因によるものであり，本件虚額を基準として，これに所定割合を乗じること等によ

偽記載から通常生じる結果であるとはいえないところ，って委託業者の被った損害額を算定することが合理的

本件減価事由の発現による株式の価値毀損の程度並であるとした。その上で，当該所定割合については，

びにそれがその後の株価の形成に与えた影響及びその他のハーブ関連の健康食品等競合商品の存在やその販影響の株価の変動幅に占める割合を客観的に評定する

売数量等を度外視して，類似商品が販売されることにに足りる的確な証拠はないとして，民訴法 248 条を適より当然にこれと同数の本委託商品の販売ができなく用してその損害額を算定した事案である。東京高裁は，なったと認定することはできないし，両者の取引先が競上記虚偽記載が公表され上場廃止となったことによる合し，類似商品の販売により本委託商品の販売数量

株式の価値の毀損金額は，当該会社の評価額や買取の減少が予想される本件エリア条項に違反する販売先額等を参酌して，上記虚偽記載が未だ公表されていなは1 社のみで本委託商品の販売数量への影響は相当にい時点の価格の15％を下回らない高度の蓋然性がある

限定されたものにとどまること，本委託商品と類似商として，相当な損害額を，上記虚偽記載の公表日を基品の価格差等から，受託業者が類似商品を販売して得準とする1株の価格に15％を乗じた額と算定した。

た利益の20％をもって委託業者の損害額と認定した。

④大阪地裁平成 21年1月20日判決⑤東京地裁平成 20 年 4月28日判決

裁判所ウェブ掲載判例

判タ1275 号 329 頁

本事案では，ハーブを主原料とする粒状の加工食品

本事案は，マンションの売買契約に際して，売主が（以下「本委託商品」という。
）の製造委託契約におい当該マンションで飛び降り自殺があったことを告げなかて，委託業者が一定エリア（以下「本件エリア」という。
）

ったことにより買主に生じた損 害の額を，裁 判 所が，において本委託商品の独占販売を行い，受託業者は本

民訴法 248 条の趣旨に鑑みて算定した事案である。具

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訴訟代理人が押さえておきたい最新民訴判例

体的には，自殺物件であったために当該マンションにつ3

実務上の指針いて当初予定していた賃料よりも3 年間で 540 万円の減収となること，自殺物件の場合，本来購入価格は 2

民訴法 248 条制定後 10 年間の裁判例の蓄積をみる～ 3 割すなわち本件では1750 万円程度は減額されるのに，裁判所による同条の適用はかなり抑制的であったが通常であったこと，購入後自殺物件であることを知と評価されているようである＊4。このような状況下にった買主の精神的苦痛の程度などを総合考慮して，買おいて，近時の上記のような判例は，同条のより積極

主の損害額を2500 万円と認定した。

的な適用に向かっていると評価できるかもしれない。
もっとも，民訴法 248 条の適用には「損害額を立証（b）これら判決の意義することが極めて困難であること」という要件が必要

上記平成20 年の最高裁判決前後の民訴法 248 条のであって，損害発生が認められれば自動的に適用され適用事案の一部を挙げてみたが，従前同条が主に用いるものではないこと，裁判所における「相当な損害額」

られてきた入札談合事件以外にも，会社法関係，一般の認定は「弁論の全趣旨及び証拠調べの結果」に基の委託契約や売買契約などについても同条が適用されづくこと，さらには，同条に基づく裁判所による損害てきているようであり，同最高裁判決の影響による同条

額の認定は，一般的に当事者の主張額よりも低額になの積極的適用の現れといえるであろうか。同条が適用る傾向があるといわれていることなどから，実務上は，されるのは，少なくとも裁判所において損害額の立証が裁判所による本条の適用に過大に期待することなく，極めて困難であると認められた事案である以上，そのよ

損害額についても通常どおりの主張立証活動が必要でうな事案において裁判所がどのような方法で損害額をあることはいうまでもない。

算定しているのかを分析することは，訴訟代理人の主＊ 4：前掲苗村・判タ 1299 号 40 頁

張立証活動において一定の指針にはなると思われる。

6

訴訟上の和解1 はじめに民事訴訟問題等特別委員会委員

脇谷 英夫（51 期）している，ついては和解を無視して建築された部分を撤去してほしいと要求された。

甲は A から土地建物を譲り受けたところ，隣地の住人乙から，A は乙との間の一定の範囲を超えた建築工
事をしないという訴訟上の和解を無視して建物を建築

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甲は，そのような和解があることを知らなかった場合
でも，その要求に応じなければならないだろうか。
ここで考える必 要があるのは A 乙間に存 在する訴

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解の債務不履行又は不法行為に基づき慰謝料 500 万である。

円の支払いを求めてきた。

学説としては，既判力肯定説，既判力否定説，制限既判力説が存在している。

実は，X は，以前，自宅の南側にマンションを建築しようとしていた Y1 及び Y2 に対し，マンションの建既判力肯定説は，いったん成立した訴訟上の和解築により，自宅 2 階部分の一部の日照が妨げられるとについては，再審事由に該当する瑕疵がある場合に限して，建築禁止の仮処分命令の申立てをしており，そり，再審の訴えに準ずる訴えの方式によってこれを主の手続において，XとYらは「債務者ら（Y 二社）は張するにとどまるという見解である。
「確定判決と同一債権者（X）に対し，本件マンションについて，図面のの効力を有する」（民訴法 267 条）という明文規定の赤斜線部分を削って建築することとし，この範囲を超存在，和解が裁判所の関与の下に行われる紛争の終える建築工事をしない。
」という和解を成立させていた。

局的解決を図るものであることなどを根拠としている。

しかし，Y1 及び Y2 は，和解内容に違反してマンショ

既判力否定説は，訴訟上の和解には既判力を認め

ンの建築工事を行い，その完成後，Y3らに和解の成るべきではないとする見解である。既判力は公権的な立及びその内容について一切説明しないまま，Y3 ら

紛争解決の要請に基づくものであり，自治的解決であにマンションの区分所有権を譲渡していたという経緯

る和解には親しまないことなどを根拠としている。

があった。

制限既判力説は，実体法上の無効・取消原因があ

訴訟代理人が押さえておきたい最新民訴判例

訟上の和解の効力として既判力が認められるか否か

Y3らは，裁判上の和解には既判力を認めるべきでり，裁判によってその無効が確定した場合には和解のはないと争った。

効力が全て否定されるという考え方である。

（b）判決要旨

この問題について，仮処分手続において成立した和

民訴法 267 条によれば，和解を調書に記載したとき解に関してであるが，同様の事案について判断した裁は，その記載は，確定判決と同一の効力を有するもの

判例があるので，その内容を見てみよう。

と規定されていることに加え，《証拠略》によっても，本件和解の成立に際し，X（債権者）や Y 二社（債務

2

判例の紹介

者ら）には錯誤などの意思表示の瑕疵が存在するとは認められないことからすれば，本件和解は既判力を有●東京地方裁判所平成15年1月21日判決
判時 1828 号 59 頁
（a）事案
Y3 らは，Y1 が注文し Y2 が建築したマンションの区分所有権を Y1から購入した。

するものと解するのが相当である。
そして，民訴法 115 条 1 項 3 号，1 号によれば，当事者の口頭弁論終結後の承継人には確定判決の効力が及ぶ旨規定されているところ，前記（中略）認定のとおり，被告区分所有者らは本件和解成立後に本件すると，隣地の X は，Y3らに対し，主位的には本マンションの区分所有権を取得したと認められ，これ件和解に基づき本件マンションの一部撤去，予備的には上記当事者の口頭弁論終結後の承継人に該当するは本件和解の債務不履行又は不法行為に基づき慰謝と解されること，本件仮処分において X 宅の土地建物

料 2500 万円の支払いと，Y1 及び Y2 に対し，本件和所有権又は人格権（日照権）に基づく妨害予防請求

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訴訟代理人が押さえておきたい最新民訴判例権としての，建物を一定以上の高さに建てないという

3

実務上の指針不作為請求権であるが，これらは物権的権利であると認められることからすれば，既判力を含めた本件和解

甲にとっては最高裁判決も東京地裁判決も不利にの効力は，被告区分所有権者らに及ぶものと解するの働く。最高裁判決を前提として争うとすれば再審に準が相当である。

ずる訴えの方式で再審事由に該当する瑕疵の存在を積したがって，被告区分所有権者らは，被告 2 社が本極的に主張立証する必要があり，東京地裁判決を前件和解に基づいて負担した，一定以上の高さの本件マ提として争うとすれば和解において意思表示の瑕疵がンションを建築しないという不作為債務，さらに，当存在することを積極的に主張立証する必要があるから然にその債務から発生することになる違反結果除去義である。

務，すなわち，本件マンションのうち，本件和解に違反して建築された部分を撤去する義務を承継して負担することになると解するのが相当である。
（c）本判決の意義
判例の一般的な動向については実は評価が定まっていない。

その意味で和解の内容を知らなかった甲にとってはかわいそうな結果となってしまう。
ただ，東京地裁判決が，最高裁判決と異なり，ことさら意思表示の瑕疵の有無に言及したのは，最高裁の事案と事情が異なる事案であることに着目したからかもしれない。

最高裁昭和 33 年 3月5日判決（民事判例集 12 巻 3

そうだとすれば，最高裁の事案や東京地裁の事案と号 381 頁）は，「裁判上の和解は確定判決と同一の効異なり，既判力を認めることが不当な事案であると主力を有し（民訴 203（注現行法 267 条）），既判力を張して闘うことで異なる判決が出る余地がないとは言有するものと解すべきであり，また，特に所論の如くい切れない。

借地権設定の裁判に限って既判力を否定しなければならない解釈上の根拠もなく，（中略）従って，これについて既判力を否定する理由がなく，この裁判に既判【参考文献】

力を認めたからといって，憲法の保障する裁判所の裁○ 兼 子 一・ 新 修 民 事 訴 訟 法 体 系 309 頁（ 酒 井 書 店

判を受ける権利を奪うことにならない。
」と判示している（既判力肯定説と言われている）。
しかし，東京地裁の前記判例は，意思表示の瑕○ 伊 藤 眞・ 民 事 訴 訟 法 第 3 版 4 訂 版 439 頁（ 有 斐 閣
2010）

疵の不 存 在を前 提として既 判 力を認めているので，○梅本吉彦・民事訴訟法第 4 版 1022 頁（信山社 2009）

制限既判力説の立場であると思われるし，その他の○岩松三郎「民事裁判の判断の限界（二）」（法曹時報 3

裁判例には既判力否定説のものもあるとも言われている。
その意味で，前記最高裁判決がどの程度その後の裁 判 例を拘 束しているのかはっきりしないところが
ある。

24

1965）

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巻 11 号 288 頁注 23）○三ケ月章・民事訴訟法第 3 版 511 頁（弘文堂 1992）○新堂幸司・新民事訴訟法第 4 版 355 頁（弘文堂 2008）○藤原弘道「和解の効力」訴訟上の和解の理論と実務
後藤勇・藤田耕三編 479 頁（西神田編集室 1987）