研修報告「成年後見実務の運用と諸問題」

東京三弁護士会合同研修2013 年 2 月 14 日，弁護士会館クレオにて，東講演内容は充実したものであり，今後の成年後見京家庭裁判所後見センターの小西洋裁判官，山口賢業務を行う上で役立つ重要な事項に関する知識を修二主任調査官及び中村陽史主任書記官をお招きし，得することができた。

東京三弁護士会主催「成年後見実務の運用と諸問題」と題した研修会が実施された。
今回の研修会では，後見センターの裁判官から，今回の研修会に参加できなかった会員の方々にも情報を提供し今後の成年後見業務に役立てていただ
きたく，LIBRA へ掲載する運びとなった。

家事事件手続法が同年 1 月 1 日から施行されたこと
高齢者・障害者の権利に関する特別委員会委員による実務の運用の変化等をわかりやすく説明して中村 裕也（61 期）いただいた。

成 年 後見 実 務の運 用と諸 問題
東京家庭裁判所判事

小西 洋

まず，家事事件手続法（以下「新法」という）の見監督処分事件の記録に整理される。後見開始の審うち特に関心の高いものを説明し，その後，質問事判事件の申立人は後見監督処分事件の当事者ではな項に回答する。説明，回答のうち，統計を除いた部

く，利害関係人に過ぎない。利害関係人からの申立分は，現時点の裁判官の協議の結果であるが，最終てについては，法 47 条 5 項により相当と認める場合的な結 論は，具 体 的な事 案によって異なる。なお，に許可となる。この扱いは家事審判法（以下「旧法」

講 演 後，「 後 見の実 務 」（ 別 冊 判 例タイムズ 36 号 ）という）下の扱いと同様である。

が出版されているので参考にしていただきたい。

「新法施行に伴い，鑑定書について，申立人や利害関係人から記録の閲覧謄写請求を受けた場合，許可36

1 新法関係されるか。申立人が審判後に不服申立てをするために1記録の閲覧謄写はどのように変わったか。

かもしれないが，そうでない場合にまで許可すべきで「新法施行に伴い，後見人の提出した報告書についはない。鑑定依頼に支障が生じるため配慮されたい」て，後見開始審判の申立人や利害関係人から記録の鑑定書は，後見開始の審判事件の記録に含まれる

閲覧謄写請求を受けた場合，許可されるか。弁護士から，当事者である申立人に対しては原則開示される。

が担当する案件には困難案件も含まれており，申立人利害関係人については裁量によることとなるが，判断からであれ，閲覧謄写を許可されてはその後の事務遂能力の問題は，即時抗告の理由となるため原則開示行に困難が生じるので，配慮していただきたい」の扱いが考えられる。もっとも，後見開始の審判が鑑定書を閲覧謄写することは手続保障上やむをえない

法 47 条 3 項により，当事者からの申立てについて確定した後は，そのような問題がないため，利害関は原則許可となる。当事者とは申立人，相手方及び係人については，法 47 条 5 項により相当と認める場参加人をいうが，成年後見関係事件には相手方はい合に許可となる。この扱いは旧法下の扱いと同様でない。後見開始の審判事件の記録については申立人ある。

及び参加人が当事者となりうる。後見人の提出した

なお，参加が予定される場合の後見開始の審判事報告書は，後見開始の審判事件の記録ではなく，後件中の申立人の提出書面については，参加人からのLIBRA Vol.13 No.7 2013/7

閲覧謄写が，解任審判事件中の解任を求められた後

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見人等の提出書面については，解任の申立人からの手続に，新法が適用されるか。

閲覧謄写が，それぞれ原則許可となるので提出については留意をしていただきたい。

家事審判法が適用された事件の記録の閲覧謄写

適用されない（非訟事件手続法及び家事事件手続法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律 4 条
1 号）
。

2

取下げはどのように変わったか。

法 121 条により家庭裁判所の許可を得なければ取

2

質問事項

下げができなくなった（保佐，補助，未成年後見人選任，任意後見監督人選任についても同じ。法 133条，142 条，180 条，221 条 ）。 取 下げについては理

1 「申立代理人弁護士が後見人候補者欄に自身を記載することは問題ないか」

由を明示する必要がある（家事事件手続規則 78 条）。

直ちに問題であるとは考えていない。もっとも，選従来から専門職関与を示唆すると取り下げるという任については一切の事情を考慮することになるところ事態があったが今後はこのような場合には取下げが許（民法 843 条 4 項）
，申立人と本人との間での利益相可されないと考えられる。本人の能力低下がある場反行為が懸念されるような場合には，申立人の代理合には原則許可されるということは考えられないが，人である弁護士を後見人に選任することは難しい。

例外的に，本人が明確に反対の意向を述べ，かつ，保護を要しないといえるような場合には許可されることもありうると想定している。

2 「反対親族が本人を囲ってしまい診断書を取得できないような場合，診断書がなくても代替手段により対処してもらうことは可能か。 例えば，定型の診断書

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管轄はどのように変わったか。

法 117 条 2 項により，これまで本 人や後 見人の住がなくても介護保険の認定の際の主治医意見書でとりあえず受け付けてもらえるか」所地とされてきた成年後見に関する審判事件の一部可能である。診断書は適切な申立類型の選択と鑑が後見開始の審判をした家庭裁判所の管轄と変更さ定の要否の判断のために提出を依頼しているものであれた。なお，本人の転居等により住所地が他の家庭る。今後とも御協力いただきたいが，事情によっては裁判所の管轄内に移ったような場合には，当該家庭提出が難しい場合もあると思われる。可能であれば，裁判所に対して後見関係事件の申立てがあれば移送診断書に代えて医師が関与作成した文書でも提出しせずに自庁処理して審理することも考えうるので，予ていただくと事件進行が円滑となる。

め相談されたい。

3 「本人が比較的若く，高齢の親が親族後見人と4費用負担の裁判はどのように変わったか。

なる場合，別の若い親族や専門職後見人を当初から法 29 条 1 項により，事件を完結する裁判において複数後見で選任してもらうことは可能か。また，後には，常に費用負担の裁判を行うこととなった。また，追加選任してもらうことは可能か。 仮に可能な場合，費用額の確定については，費用負担の裁判では行わこれらは例外的な扱いか」れず，別途，書記官による費用額の確定処分を要すいずれも可能である。選任については一切の事情ることとなった（法 31 条による民事訴訟法 71 条の準を考慮することとなるが，複数選任や追加選任をす用）。もっとも，確定処分を経なくとも，金額の問いるにつき厳しい要件があるとは考えていない。

合わせについては回答する予定であり，本人負担となった場合には，後見人において精算することを認める

4 「準拠法が外国法となる本人について後見開始こととしている。の申立てをする場合，本国法の内容や訳文を提出する

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必要があるか」
不要である。もっとも，提出があると審理は迅速となるので提出していただくと有り難い。

ある。直ちに審判されるのは，診断書その他の資料から鑑定や本人の陳述聴取を行う必要がないと明らかに認められ，親族の同意書もそろっており，後見人候補者の適格性も問題がないと判断される場合である。

5 「外国人の任意後見に関する法律関係の準拠法はどのように定まるか」

10 「後見開始の審判前の保全処分として財産管理準拠法は，法の適用に関する通則法 7 条によるか者が選任された場合，その財産管理者は，権限外行為

同 法 35 条によるか，2 つの考え方がある。 いずれのの許可を得ることなく，預金の払戻しを受けることができ説が妥当であるかについては，現在のところ，事例がるか」ないため，回答はしかねる。

可能である。民法 28 条が準用されていることから，不在者財産管理人の権限と同様に解される。預金の6 「後見開始等の申立ての時に，参与員ではなく，払戻しは処分行為に該当しないと考えている。要許家裁調査官の面接となる場合とはどのような場合か」可行為かどうかは処分行為かどうかで判断される。

参与員による面接と家裁調査官の面接とは法的性質が異なるので，事案により一概にいうことはでき

11 「甲がA及びBと別々に任意後見契約を締結し，ない。保佐開始，補助開始の申立てがなされた場合別々に登記しておいて甲 AB の三者間で別に定めたには，家裁調査官による面接をしている。

特約によりA → B の順に任意後見契約を発効させることにより，リレー方式の任意後見契約をすることは可

7 「申立人が 4 親等内の親族に当たることの確認として戸籍の提出を求めていないが，どのように確認しているのか」申立人や候補者の説明によっているところ，現在能か」可能である（平成 11 年民法一部改正法等の解説，小林昭彦・原司共著
法曹会新法解説叢書 18

財団法人397 頁）。もっとも，両者が並立するのを回のところ，問題は生じていない。

避するためには当初の契約を解除する必要がある。

8 「鑑定がなされるケースの割合はどのくらいか。再12 「団体推薦をする場合と裁判所から個々の名簿鑑定，再々鑑定がなされる割合はどのくらいか。どのよう登載者に依頼をする場合の振り分け基準は何か」な場合にこれらがなされるか」

団体推薦をする場合は，困難事案ではなくかつ無東京家裁の割合は昨年で約 7％である。再鑑定，報酬事案ではないものと理解している。個々の名簿再々鑑定の割合は把握していない。再鑑定や再々鑑登載者に対し依頼することについては特に制限はない

定がなされるのは，当初の鑑定では不十分な場合でものと理解している。

再鑑定が可能な場合ということができるが個々の事案によるところが大きい。

13 「居住用不動産を処分する際には，売買交渉を開始する前にも，家庭裁判所から内諾を得ておく必要

9 「後見開始の申立てから審判までの平均期間はどのくらいか。 直ちに審判がされるのはどのような場合か」があるか」不要である。もっとも，疑義がある場合，迅速処理を求める場合には別途相談をしておくことが望ましい。

平均審理期間を直接は把握していない。もっとも，

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申立後 1 か月以内に終局したものが昨年で全体の約14 「任意後見契約において，担保設定行為が代理56％，4 か月以内に終局したものが全体の約 95％で権として定められている場合に，任意後見人が代表者とLIBRA Vol.13 No.7 2013/7

研修報告 「成年後見実務の運用と諸問題」なっている法人のために本人の財産に担保設定することは，利益相反規定（任意後見契約に関する法律 7 条1 項 4 号）に抵触するか」

家庭裁判所はどのように対応するか」
任意後見契約に関する法律 4 条 1 項本文により任意後見監督人を選任し，同条 2 項により後見開始の抵触すると考えられる。任意後見人の代表する者

審判を取り消す。もっとも，本人の利益のため特にとは，任意後見人が代表者となっている法人が該当必要がある場合（同条 1 項 2 号）には，申立てを却すると解されること，後見人の債務のために本人の財下する。本人の利益については，本人の行為能力を産に担保を設定することは利益相反行為に当たると制限する必要性，任意後見契約の内容等を考慮する解されていることがその理由である。

こととなる。

15 「本人所有の貸地の上の賃借人の建物が競売に

19 「後見監督人として親族後見人に対する監督はなり，建物の買受人が親族後見人に対し，土地賃貸借どの程度必要か。例えば，金額の多寡にかかわらず全の譲渡の承諾請求をしている場合において，親族後見ての金銭支出について使途を具体的に報告させる必要人が和解をする場合には，後見監督人の同意が必要があるか。本人と親族との情愛を考慮してあまり厳しくか。親族後見人から相談を受けた場合，どのように対求めないということもあるか。本人と親族後見人が友人応すべきか。素人の親族後見人に任せるのは不安であ関係の場合では違いがあるか」ることから，他の弁護士に委任することを勧めるとしても事案によるところが大きい。一般論として，日常費用負担の問題があり，また，自ら委任を受けることはの些末な支出までも逐一使途を追及すべきとはいえ監督人という立場と矛盾すると考えられる」ないが，監督人の職務に照らし，必要かつ相当な範後見監督人の同意を要する（民法 13 条 1 項 3 号，囲で使途を確認，把握することとなる。この作業を5 号）。自ら委任を受けることは問題があると思われる

どの程度行うかは，支出額や説明の合理性，従前のが，その他，弁護士に委任することや，自らが後見支出の推移等を考慮して行われる監督人の裁量判断

監督人を辞任し，後見人として就任して活動することとなるのではないかと思われる。親 族 間の情 愛を考も考えられる。

慮して，支出の相当性が判断されることもありうると考えられる。

16 「弁護士後見人が行う裁判手続が多数予定されている場合，別の弁護士に委任することは問題がない「めやす」の20 「本人の流動資産が少ない場合，か」

基本報酬額を下回る額の審判がなされることがあるか。

多数の内容にもよるが，問題はないと考えられる。

また，下回る場合について具体的な基準があるか」「めやす」を下回る額の審判をすることはある。個々

17 「本人が多数の貸しビルを所有し，後見開始前のケースによる判断と思われる。なお，基準の存否により長年管理を仲介業者と会計事務所に任せている

ついては回答を差し控えたい。

場合，新たな賃貸借契約の締結や従前の賃貸借契約の更新，ビルの修繕の際に，後見監督人である弁護士

21 「本人が死亡した際に，相続人では対応が困難には，どの程度の監督が期待されているのか」な死後事務（葬式代の支払，過剰に支払われた年金事案によるが，説例のとおりであれば，ビル管理につき，逐一細かく確認する必要はないと思われる。の返還，訴訟対応等）がある場合，元後見人としてはどの範囲で対応すべきか」
本人死亡により後見が終了しているため，相続人

18 「後見開始の審判後に，本人が任意後見契約をから個別委任を受けて事務を行うことについては後締結し，任意後見監督人選任の申立てがなされた場合，見監督裁判所としては特に意見はない。相続人から

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研修報告 「成年後見実務の運用と諸問題」個別委任を受けられない場合については，事務管理19％，後見等開始事件数及び任意後見監督人選任か応急処分（民法 654 条）として行うこととなる。

事件数に対する弁護士監督人の選任件数の割合は約

応 急 処 分に該 当するかは急 迫 事 情の有 無による。

11％である。団体推薦の件数は 360 件で，弁護士後年金の返還や訴訟対応については，一般的にはいず

見人等選任件数及び弁護士監督人の選任件数に対すれも急迫の事情がある場合は想定し難いように思わる団体推薦の件数の割合は約 36％となっている。

れる。

25 「報酬付与審判は債務名義となるか。後見監督
22 「本人の死後，相続人間に争いがある場合等，人の報酬について後見人から任意の支払がない場合，遺産を引き継ぐことが難しい場合，後見人は無報酬でどのような対応が可能か。後見監督人報酬の消滅時効遺産の管理業務を続けなければならないが，この状況期間は10 年と考えてよいか」の改善方法はないか」

債務名義にはならない。対応としては，家庭裁判

民法 918 条 2 項の請求をして相続財産管理人の選所に対して家事事件手続規則 81 条 1 項に基づく指示任，就任を検討されたい。なお，元後見人等がするを促す，後見監督人の辞任及び後見人の選任を申し請求の窓口は，後見センターとなっている。

立てて自ら後見人に就任して報酬を受領する等が考えられる。時効期間については 5 年説（民法 875 条）

23 「本人死亡後に全ての相続人が相続放棄予定と 10 年説（民法 167 条 1 項）があるようである（「論であるが，放棄申述の有無を回答しない場合，他の相点体系判例民法 9」514 頁）が，いずれの説が妥当

続人への連絡，放棄の有無の家裁への照会費用は本かについては結論に至っていないし，明らかにした裁人の資産から支出してよいか。また，相続人全員が判例を把握していない。

相続放棄をした場合，元後見人が行う相続財産管理人選任申立てに要する費用はどこから捻出するのか。

26 「特別の事情がなくとも，後見開始の審判書にいずれの場合も，本人の資産から支出することが許さ後見人住所（住民票記載の住所）を記載せず事務所れるとした場合，例えば，後見人肩書付の銀行口座の住所のみを記載するということは可能か」うち一つだけ死亡に伴う凍結をしないで，当該口座より適宜支出するということでよいのか」可能な場合がある。家庭裁判所から推薦や依頼をする事案については，上申書により，事情の説明がな予めの支出を認める理由は，応急処分に該当する

くとも，事務所住所のみの記載を認める扱いである。

場合のほかは，見当たらない。もっとも，民法 918 条

また，区長申立て事案で，名簿登載弁護士であれば，2 項の請求をして，自らが相続財産管理人として選同様の扱いを認めている。

任されればその手続において財産からの支出が可能となる場合がある。関係者に異議がないときには，理27 「弁護士の登録姓と戸籍姓が異なる場合，審判論上の問題をおくとすれば，事実上，適宜，必要かつ書には登録姓だけを記載することは可能か」

相当な行為を行うことが許されると思われる。

できない。後見登記上の問題がある。

24 「事件数全体に占める弁護士後見人等及び弁護

28 「後見人への郵便転送については法律上の根拠

士後見監督人等の割合はどのくらいか。弁護士案件のがないが，在宅で虐待通報を受けたことのある家族と同うち，団体推薦の件数と割合はどのくらいか」居している場合など，転送が是非とも必要な事例もある

正確な集計をしていないので概数として紹介する。
後見センターの 2012 年終局事件のうち，後見等開始
事件数に対する弁護士後見人等選任件数の割合は約40

LIBRA Vol.13 No.7 2013/7

ので，法改正について家庭裁判所として積極的に動いて欲しい」
意見を申し上げることは差し控えたい。