審

民

訴

事

例

研

究

八二〕

破産会社からの事業譲渡が、無償行為否認（破産法一六〇条三項）の対象になるとされた事例

級

一

本来の弁済期が支払不能よりも前に到来する債務に対する期限前弁済が、非義務行為として、偏頗行為否認〔下二

大阪高裁平成三〇年一二月二〇日判決、控訴棄却（確定）（大阪高裁平三〇年ネ第一四六六号、同第一四六七号）、

平成二二年頃以降、主としてＡ社からの委託業務を取り扱っ

否認権行使等請求控訴、同附帯控訴事件、判例タイムズ一四五九号六四頁〔事実の概要〕いる（以下ではＡ社とＢ社を併せて「本件各破産会社」といていた。平成二六年四月二二日から乙が代表取締役を務めてついてのみ取り上げる。

＊本件の争点は多岐にわたるため、判示事項と関係する点にう。）。

二日、同裁判所において破産手続開始決定を受け、Ｃが本件地方裁判所に対し破産手続開始をそれぞれ申立て、同年九月

本件各破産会社および乙は、平成二七年八月一二日、大阪

株式会社Ａ（以下「Ａ社」という。）は、昭和四七年に設業とする株式会社である。Ａ社の代表取締役は、平成元年頃立された、パチンコ店向け卸売事業および自動販売機事業をから平成二五年一一月までは甲が務め、同人の死亡後、同年各破産会社の破産管財人に選任された（以下では、Ａ社の破産 管 財 人 Ｘ お よ び Ｂ 社 の 破 産 管 財 人 Ｘ と し、 両 名 を 併 せ て

一二月六日からは乙が務めている。
Ｂ株式会社（以下「Ｂ社」という。）は、パチンコ店向け卸売事業および自動販売機事業を業とする株式会社であり、Ｂ社は、平成六年五月に買収され、Ａ社の関連企業となり、「Ｘら」という。）。

1

2

株式会社Ｙ（以下「Ｙ社」という。）は、経営コンサルタ

129（破産法一六二条一項二号本文）の対象になるとされた事例

判 例 研 究

法学研究 93 巻 5 号（2020：5）

ント業務、パチンコ店向け卸売事業および自動販売機事業を号にいう「その時期が破産者の義務に属しない行為」に該当日以内に期限前弁済がされたときに、破産法一六二条一項二するといえるかが問題になるとした上で、Ａ社による弁済ま業とする株式会社である。丙は、平成二六年頃から平成二八年四月三〇日までの間、Ｙ社の専務取締役を務め、平成二八控訴棄却、附帯控訴棄却。

旨〕（①について＊一部原審の引用）「……破産法一六〇条三項〔判

社が控訴、Ｘらが附帯控訴したのが本件である。

当するとして、Ｘらの請求を一部認めた。これに対して、Ｙ

たは代物弁済が、一部を除き、破産法一六二条一項二号に該本件では、Ｘらが、Ｙ社に対して、①Ｙ社が本件各破産会

年五月一日にＹ社の代表取締役に就任した。

社からその事業の一部（以下、対象となる店舗を「本件各対
象店舗」という。）について無償で譲渡を受けたことについ請求権等に基づき、Ａ社に関する事業譲渡について四〇七三にいう「無償行為」とは、破産者が経済的な対価を得ることて、破産法一六〇条三項に基づき否認権を行使し、価額償還万円余の支払を、またＢ社に関する事業譲渡について七五四なく財産を減少させ、又は債務を負担する行為をいう。また、て機能する財産（得意先関係等の経済的価値のある事実関係万円余の支払を求め、また②Ａ社とＹ社の間で行われた貸金を含む。）の譲渡であって、譲渡会社がそれまで当該財産に返還債務の弁済または代物弁済が、破産法一六二条一項二号

原審は、①について、破産法一六〇条三項にいう「無償行

よって営んでいた事業活動を譲受人に承継させるものをいう

会社法総則に定める事業譲渡と同法四六七条一項所定の事業為」の意味と、会社法総則に定める事業譲渡と同法四六七条と解される（最高裁昭和四〇年九月二二日大法廷判決・民集譲渡とは、一定の目的のために組織化され、有機的一体とし一項所定の事業譲渡の意味を確認した上で、本件の事実経過

一九巻六号一六〇〇頁参照）から、このような意味での事業

または同項一号に該当するとして否認権を行使し、四一四六に鑑みて、単なる取引先の紹介に過ぎない、とのＹ社の主張

万円余の支払を求めた。

を退け、本件各破産会社からＹ社への事業譲渡であると認定

譲渡が経済的な対価を得ないでされた場合は、破産法一六〇「 …… 平 成 二 六 年 九 月 以 降 の 本 件 各 破 産 会 社（ 特 に Ａ 社 ）条三項にいう「無償行為」に該当するというべきである。」とＹ社との取引関係の推移をみると、本件各破産会社とＹ社した上で、本件事業譲渡は破産法一六〇条三項にいう「無償

また、②について、本来の弁済期が支払不能の発生の前の行為」に該当するとして、Ｘらの請求を認めた。

日である場合に、その後に発生した支払不能から遡って三〇130

判 例 研 究る事業を譲り受けることにより、Ａ社の二次卸売業者としてするとともに、Ａ社から取引先（パチンコ店）との取引に係取引及びＡ社を通じての一次卸売業者からの仕入れ等を開始て、平成二七年四月以降、自社による一次卸売業者との直接社が本件各破産会社から業務の一部の委託を受ける形態を経は、本件各破産会社のパチンコ店向け卸売事業について、Ｙて善意である場合を除き、破産者の義務に属する行為よりもため（有害性）、期限前弁済を受けた債権者がその点につい債権者に転嫁し、債権者間の平等を著しく害する行為である

支払不能になることが確実であるときは、破産リスクを他の払不能よりも前にされた場合であっても、弁済期まで待てば関する非義務行為（期限前弁済）についてみると、それが支（②について）「破産法一六二条一項二号の趣旨は、時期に支払不能よりも後に到来する場合、債権者が期限前弁済を受広く否認を認めるところにある。それは、同時に、弁済期がけ る こ と に よ っ て、 支 払 不 能 後 の 偏 頗 行 為 否 認（ 同 条 項 一の地位の一部を承継したものと評価できる（以下「本件事業……取引先（パチンコ店）が結果的にＹ社との取引を望ま承継」という。）。……

なかったとしても、本件各破産会社からＹ社への事業譲渡の号）を潜脱することを許さないという機能も有する（潜脱防を行わなければパチンコ店向け卸売事業を成り立たせること前に到来する場合にも、同条項二号の適用を考えることがで本件のように、期限前弁済における弁済期が支払不能よりもと支払不能との前後関係について規律するものではないから、この点に関し、破産法一六二条一項二号の文言上、弁済期止）。

認定、判断を動かすものではない。
したがって、……Ｙ社の主張はいずれも採用できない。二ができないという同事業の特殊性に鑑みても、Ｙ社と取引先きるのか問題となる。

次卸売業者は、一次卸売業者及びパチンコ店の双方とも取引にお互いを紹介したにすぎないとのＹ社の主張は失当というそこで検討するのに、本件のように弁済期が支払不能よりほかない。」

も 前 に 到 来 す る 場 合、 本 来 の 弁 済 期 に 弁 済 し て も（ 本 旨 弁

象ではないから、その潜脱防止は観念できない。しかし、上「……以上のとおり、本件各破産会社は、Ｙ社に対し、平記の有害性の観点からみると、支払不能よりも前の段階でも、成二七年四月一日、経済的な対価を得ることなく、本件各対

よって、本件各破産会社とＹ社との間で本件事業承継がさそれまでに債務者の財務状況が徐々に悪化し、支払不能に陥済）、もとより破産法一六二条一項一号の偏頗行為否認の対れ、これが破産法一六〇条三項にいう「無償行為」に該当す

象店舗との取引に係る事業を譲渡したものと認められる。

るとのＸらの主張は理由がある。」

131

法学研究 93 巻 5 号（2020：5）

釈〕するのが相当である。」〔評

判旨には一部疑問がある。

実務上、破産手続開始申立前に事業の全部若しくは一部

本判決の意義を第三者等に譲渡することがある。一方で、事業停止によ一れた後、破産管財人により否認権が行使される段階になってる事業価値の毀損や従業員の離散などを避けるという意味（ （ゆえ、破産手続開始後に当該事業譲渡が詐害行為否認に該当するか否かのチェックが行われ、後述するように事業譲以上によれば、本件のように弁済期が支払不能よりも前に対象になるかどうかの判断が示されており、その点に先例るか否か（事業譲渡性）が争われ、それが無償行為否認の132ることが確実であるという状態を観念することができる。この時期における期限前弁済は、本来の弁済期が支払不能よりも前に到来する場合であっても、やはりこれを受ける債権者のみに優先的な満足を与え、破産リスクを他の債権者に転嫁するものであって、債権者間の平等を害するという有害性の程度には変わりがない。

主張立証され、定められる概念であって、債務者が期限前弁

また、支払不能は、当該債務者について破産手続が開始さ済をする時点では、後に支払不能が弁済期の前後のいずれに

あ る 場 合 も あ る が、 他 方 で、 事 業 譲 渡 は、
「究極の財産換

では、破産手続開始申立前に事業譲渡を行うことが有益でそうであるならば、債務者が期限前弁済をした時点で、客価」であることから、合理性・相当性を欠く破産手続開始

定まるのか不確定であるといえる。

観的には弁済期まで待てば支払不能に陥ることが確実である

申立前の事業譲渡は許されるべきではないとされる。それ（ （状態にあるため他の債権者を害するという状況にあり、かつ、
債権者がその点について善意とはいえない場合、後の破産手続において支払不能が弁済期の前後いずれに定まろうとも、到来する場合であっても、支払不能から遡って三〇日以内にとしての意義がある。なお、本判決では重視されていない渡の詐害行為性が争点とされた裁判例がいくつか存在する。

期限前弁済がされたときは、破産法一六二条一項二号所定のが、事業譲渡を否認した場合の価額償還額算定の基準時も、本件は、従来の裁判例には見られない、事業譲渡に該当す「その時期が破産者の義務に属しない行為」に該当すると解たといえるのであるから、その有害性の程度に差違はないは期限前弁済により破産リスクは他の債権者にすでに転嫁され

（

ずである。

（

判 例 研 究（（

また、現行法改正時より、期限前弁済のうち本来の弁済う」と述べ、それまで商法旧二四五条一項一号によって特二五条に定める競業避止義務を負う結果を伴うものをいがせ、譲渡会社がその譲渡の限度に応じ法律上当然に同法期が支払不能より前に到来する場合にも、非義務行為とし別決議を経ることを必要とする営業の譲渡の意義について

今後の検討課題として注視すべき問題と考える。

て偏頗行為否認（破一六二条一項二号本文）の対象になる

分かれていた見解、いわゆる形式説と実質説について、前（（の か（ 支 払 不 能 の 要 否 ）、そして仮に偏頗行為否認の対象者の立場を採用することを明らかにした。以後、現在にお（になる場合、同号但書にいう「他の破産債権者を害する事

いても、この昭和四〇年大法廷判決が引用されており、本（実」をどのように解するのか（受益者の主観の態様）、と（という三つの要件が不可欠であると理解すべきか、というに応じて法律上当然に競業避止義務を負う結果を伴うもの、②これにより、譲渡会社がそれまで当該財産によって営んいう「事業譲渡」の意味について、最大判昭和四〇年九月

点で学説が分かれている。

（ （であった。しかしながら、このような理解にはかねてより（値のある事実関係を含む。
）の全部または重要な一部を譲異論があり、昭和四〇年大法廷判決は③を要件とはしてい（ （渡し、これによって、譲渡会社がその財産によって営んでないという理解、あるいは昭和四〇年大法廷判決は、②③（

従来の理解は、①～③の要件が不可欠であるというもの

二二日民集一九巻六号一六〇〇頁（以下「昭和四〇年大法でいた営業活動を譲受人に受け継がせ、③譲渡会社がそれ関係等の経済的価値のある事実関係を含む）が譲渡され、ために組織化され有機的一体として機能する財産（得意先昭和四〇年大法廷判決については、①一定の営業目的の（会社法総則（会社二一条以下）および会社法四六七条に二 会社法における「事業譲渡」の意味

2廷判決」という。
）は、「一定の営業目的のため組織化され、昭和四〇年大法廷判決

昭和四〇年大法廷判決の理解

判決もそのような例の一つである。

（

義は少なくないものと考える。

（

判断を示した初めての裁判例であり、その先例としての意いう問題が指摘されていた。本判決は、この問題について（

有機的一体として機能する財産（得意先関係等の経済的価（

いた営業的活動の全部または重要な一部を譲受人に受け継

133

（

1

（

（

（

（

を要件としたものではないという理解も存在する。

本件の事案を見ると、①本件各破産会社が、その主要なかつ取引の継続を求めていること、②本件各破産会社の取加え、取引先を訪問して全事業を移管する旨の説明をし、業務のすべてをＹ社に移行する旨を書面で告知したことにこのように昭和四〇年大法廷判決の理解が分かれている

引先企業との契約条件を同一のまま引き継いでいること、会社法における「事業譲渡」の意味

ことと相まって、会社法総則および会社法四六七条にいう③Ｙ社が新たに自ら事業を開始する一方で、本件各破産会

社は、その後間もなくして、事実上廃業していることがう

これらを合わせ考えれば、学説の理解が分かれているこ観点から会社法四六七条の事業譲渡は商法一五条・会社法とを前提としても、本件において、本件各破産会社がＹ社かがえる。

るのが適当であること、特別決議を要する事業譲渡かどうに対して事業譲渡を行ったと認定したことに異論はないも二一条以下に定める営業譲渡・事業譲渡と同一意義に解す

かが事業活動の承継と競業避止義務の負担の有無を基準とのと思われる。

（

して比較的容易に判断できるので、法律関係の明確性・取（事業譲渡と無償行為否認

引の安全が確保されることを理由に、昭和四〇年大法廷判

三

無償行為否認組織化されて有機的一体となった財産を譲渡することで足こ書）があった後、またはその前六月以内に破産者がなし

破産法一六〇条三項は、支払不能等（同条一項二号かっとし、さらに重要な事業用財産の譲渡も事業譲渡にあたる

た無償行為またはこれと同視すべき有償行為を否認するこ

受益者の側でも無償で利益を得ているのであるから、緩や行為であり、債権者を害する程度が特に著しいこと、またとができると定めている。無償行為は、最も典型的な詐害（（とする昭和四〇年大法廷判決の反対意見と同じ見解（実質
（

本件の事案

も存在している。

（

説）がある。その他にも、これらの中間的位置づけの見解

り、事業活動の承継や競業避止義務の負担は要件ではない

主総会の特別決議を要する事業譲渡は、事業目的のために決の多数意見を支持する見解（形式説）がある。また、株

（1

1

（1

（1

4

134

（1

いる。代表的な見解としては、法解釈の統一性・安定性の3「事業譲渡」の意味について、学説はいくつかに分かれて法学研究 93 巻 5 号（2020：5）

判 例 研 究

例としては、贈与（民五四九条）、債務免除（民五一九条）、〇条一項参照）。無償行為否認の対象とされる無償行為の害行為否認よりも緩やかな要件で認められている（破一六

かに否認を認めても公平に反しないことから、一般的な詐受ける、あるいは引渡しなどを求める強制執行をする、と管理処分するためには、相手方から任意に目的物の返還を

利の移転を意味するので、実際に破産管財人がその財産をる（破一六七条一項）。もっとも、この復帰は観念的な権ら受益者などに移転した財産権は当然に破産財団に復帰す（

権利放棄など、破産者が対価を得ないで責任財産を減少さいった具体的行為が必要となる。そして、否認対象行為の（せる行為、または名目的な対価が存在するときでも、経済目的財産が、譲渡等の処分により否認権行使時には相手方（のもとに存しない場合や、滅失している場合には、目的財（

的に見て無償行為と同視される場合も対象となるとされる。
そして、本判決が述べるように、事業譲渡が経済的な対価

産の回復を請求することはできないことから、相手方に対して目的財産の価額の賠償を請求することができる。この（権利を価額償還請求権（あるいは差額償還請求権）と呼ん

事業譲渡を否認した場合の価額償還の算定基準時

（

（

（

償還の対象となる価額の算定基準時に関しては、考え方の（判時四九五号五一頁）に従い、否認権行使の時と解してお

（ （

（2

の口頭弁論終結時までの中で目的物を最高価で換価できた結時を基準時とする説、破産管財人が行為時から否認訴訟

（2

（ （

とする説、破産管財人などが訴えなどの方法によって否認干の考察を試みる。

基準時として、否認権行使時とするのが妥当であるのかに（1権を行使した時を基準時とする説、否認訴訟の口頭弁論終（1

ついては、議論の余地があるように思われる。そこで、若（2（者による処分時を基準時とする説、破産手続開始時を基準（ （対立がある。否認の対象たる行為時を基準とする説、受益

さて、この価額償還請求権が認められる場合であっても、一七〇条の三参照）。

（

でいる（破一六八条四項、一六九条、一七〇条の二第五項、

価額償還等を求めている。本判決ではその価額の算定基準

本件では、破産管財人は、破産法一六七条一項に基づく償行為」に該当するのは、当然のことであろう。

を得ないでされた場合は、破産法一六〇条三項にいう「無（1り、この点は、当事者間で争われなかった。しかしながら、（時を、原審と同じく判例（最一小判昭和四二年六月二二日（1

本件のように事業譲渡を否認した場合における価額の算定（1

訴えの提起などの形で否認権が行使されると、破産者か

135

（1

2

法学研究 93 巻 5 号（2020：5）

時点を選んで償還価額の基準時とすることができるとする

かしながら、②の場面については、やや事情が異なる。例の議論で検討されていた価値の増減の問題でしかない。し（ （説などが存在している。

減が見られる場面とに分けられる。そして、否認権の行使

例えば、事業譲渡後に受益者の努力や怠慢により価値の増減が見られる場面と、②受益者の行為による価値の増減、行為によらない価値の増減、例えば、市況による価値の増合に目的物の価額の増減が見られる場面には、①受益者の基準時を考える点にある。一般的に、否認権を行使した場

で事業価値の増減が見られる場合における価額償還の算定

対象行為時）と、否認権を行使した時点（否認権行使時）

るのではなく、本件のように、事業譲渡をした時点（否認ここでの問題意識は、これらの見解のいずれかを支持すえって財団を毀損される可能性もあるとの指摘がある。ま

受 益 者 の 事 業 経 営 に 対 す る イ ン セ ン テ ィ ブ を 失 わ せ、 か

そのような価値まで破産財団に吸収させることになると、分については、必ずしも確保する必要性はない。むしろ、行為時）の価値が確保されれば十分であり、それ以上の部

ながら、破産財団の保護としては、事業譲渡時（否認対象

ないとの主張は、一見すると妥当なように思える。しかし者が悪意であることを前提とすれば、不意打ちにはあたら

加後の価値も含めて破産財団に帰属させたとしても、受益に価値が増加している場合である。このような場面で、増えば、事業譲渡後に受益者が努力した結果、否認権行使時（ （に よ り「 破 産 財 団 を 現 状 に 復 さ せ る 」（破一六七条一項）

た、事業譲渡後に受益者の経営の失敗により、否認権行使（という目的を達するには、その目的にかなった範囲の価額時に価値が減少している場合を検討すると、「破産財団をの論点でもあり、どの時点を基準時としても価額の増減に①の場面については、結局、上記基準時に関する各学説になりかねず、かえって財団を毀損させる可能性がある。

が経営リスクを負うことなく事業譲渡後の経営を行うこと

えて、事業譲渡時（否認対象行為時）にしないと、受益者（償還であるべきであって、否認対象行為について受益者が原状に復させる」という目的に鑑みると、事業譲渡時（否（ （悪意であったとしても、受益者が不当な不利益を受ける価（より不測の損害が発生する、偶然的要素によって価額が決（2以上を踏まえると、②の場面に該当する事業譲渡を否認（2（2

まってしまうというリスクが存在する。したがって、従来（

認対象行為時）の価値まで回復させるのが筋であろう。加

（2

額償還は回避すべきではないかと考える。

（2

136

判 例 研 究

当であるように思われる。したがって、上記価額償還の算させ、失敗時の損失も受益者に帰属させるという結論が妥する場合、事業譲渡後の経営の成功の利益は受益者に帰属その事情を知る債権者と債務者とが共謀して弁済期前の債なることが確実である場合、つまり支払不能の直前期に、払不能となっていないが、弁済期が到来すれば支払不能にを問題とする概念であり、現時点で弁済期未到来のため支（務の繰上げ弁済や、既存の債務について新たな担保設定な（定基準時は、否認対象行為時とするのが妥当であると思わ否 認 を 潜 脱 す る こ と が 可 能 に な る と 考 え ら れ る（ 潜 脱 防か否認できないとすれば、期限前弁済等をすることによりどをすると、仮に偏頗行為に関しては支払不能後の行為しれる 。

四 期限前弁済と偏頗行為否認
期限前弁済の否認と支払不能の要否も そ の 対 象 を「 支 払 不 能 に な る 前 三 〇 日 以 内 に さ れ た も

そこで、非義務行為に関して、一般の偏頗行為否認より止）。

破産法一六二条一項は、支払不能後の弁済や担保権の設非義務行為の否認定等のいわゆる偏頗行為について、否認することができるの」にまで拡張したのが、破産法一六二条一項二号の規定⑴

旨を定めている。しかし、同じ偏頗行為であっても、弁済

である。

（ （

期未到来の債務について期限前に弁済する、あるいは特約負担していた破産リスクを他の破産債権者に転嫁するものを負担すべきであるが、期限前弁済等は、特定の債権者がず、本来、弁済期が後に到来する債権者ほど、破産リスク

一般的な偏頗行為とは事情が異なると考えられている。まが存在しないにもかかわらず担保を供与するなどの行為は、前に到来する債務に対する期限前弁済も、非義務行為としとが必要か、言い換えると、本来の弁済期が支払不能より認するに際して、本来の弁済期において支払不能であるこり議論されていたのが、非義務行為である期限前弁済を否

このような非義務行為の否認に関して、現行法制定時よ⑵（ （支払不能の要否についてであるため、破産者の義務に属する行為より広く否認を認て破産法一六二条一項二号により否認することができるの（2

めるべき必要性が高いと考えられる（有害性）。
また、支払不能は、弁済期が到来した債務の支払可能性（3

か、という問題である。非義務行為を問題とする裁判例は、

137

（2

1

法学研究 93 巻 5 号（2020：5）（ （いくつか見ることができるが、この問題について検討したなされたとしても支払不能前の弁済であって否認の対象と（ （ならないのであれば、このような場合に期限前弁済は有害（裁判例として本判決は初めてのものと思われる。
（

学説は、二つに分かれている。支払不能を不要とする見（ （

有害性の存在を理由とするのに対して、消極説は、有害性（は存在せず、潜脱防止の必要性もない、とする点にある。

（

成二九年一一月一六日民集七一巻九号一七四五頁が民事再場合と変わりはなく、無償行為否認の要件に関して最判平認できない旨を定めている。本判決および原審は、このよ

時他の破産債権者を害することを知らなかったときは」否一六二条一項二号但書において、「債権者がその行為の当な期限前弁済が、非義務行為として債権者平等に反する強生法一二七条三項（破一六〇条三項）について示した解釈（

うな非義務行為に関する偏頗行為否認の主観的態様につい（とも共通する、③受益者たる債権者がその行為の当時他のても言及しており、この点についても明言した裁判例を見を立証すれば、否認を免れることを考え合わせると、このような行為を一律に非義務行為から除外するのは適切とは（ （思われない、と主張する。

（ （破産債権者を害する事実、すなわち支払不能の発生が相当ることはできなかった。

さて、期限前弁済を対象とする否認については、破産法（3度の偏頗性を有することは、本旨弁済が否認の対象となる（3程度以上の蓋然性を持って予測できる状態になかったこと

非義務行為の否認と受益者の主観的態様

期に未だ支払不能となっていなかったとしても、弁済した

この二つの見解の対立のポイントとしては、積極説は、性がなく否認の対象とならない、と主張する。

（3

時点で信用リスクの変更は現になされている、②このよう解（積極説）は、①期限前弁済の場合に、仮に本来の弁済（3

学説について見ると、現行法制定当時の議論は、破産法一六〇条一項一号等と同じく債務超過を中心として考え、それを遡らせるという考え方なのか、それとも破産法一六の破産債権者を害する事実」というのは、債務超過と切り〇条と一六二条は別のものとして分けて、ここでいう「他①本来の弁済期に債務者が支払不能状態になかったことが離し支払不能を中心として考え、それを遡らせる考え方な（ （証明された場合には、繰上弁済が同号を潜脱するものでは（のか、という点が中心であった。その後、支払不能を中心（なかったと解する余地がある、②そもそも弁済期に弁済がこれに対して、支払不能を必要とする見解（消極説）は、

（3

（3

（3

（4

138

（3

2

（3

判 例 研 究として考えることを前提に、「支払不能の発生が相当程度能後に到来する場合、③ＡＢともに履行期が支払不能より期が支払不能後に到来する場合、②Ｂのみ履行期が支払不二人の債権者が存在すると仮定すると、①ＡＢともに履行（以上の蓋然性をもって予測される状態」との理解や、「支前に到来する場合がある。①と②は、本来の立法が想定し（払不能に至ることが確実に予見される状況」という理解、ていたパターンであり、Ｂに対する有害性（「破産リスク（ （あるいは「近い将来に支払不能となることが確実視される（ （こと」との理解が示されている。これらの理解を踏まえるの転嫁」）と潜脱防止の双方から、Ａに対する期限前弁済あろうか。この場面は、潜脱防止は否認の根拠とはなり得を否認する根拠としている。では、③のパターンはどうでと、「支払不能が発生する高い蓋然性が存在する状態」と討受けられないリスクというものは確実に高まる。そして、ない。しかしながら、支払不能直前期において、期限前弁

有害性と潜脱防止を挙げ、これを前提とした上で、「弁済その結果として、Ｂは破産債権者としての地位を甘受せざ⑴ 支払不能の要否について期が支払不能よりも前に到来する場合、本来の弁済期に弁（るを得なくなる、というリスクを高められたことにもなろできない」と述べる。その上で、「破産リスクの転嫁」との偏頗行為否認の対象ではないから、その潜脱防止は観念嫁」） と い う 点 で は、 ① ～ ③ を 区 別 す る 必 要 性 は な い と 考う。 そ う す る と、 Ｂ に 対 す る 有 害 性（
「破産リスクの転破産法一六二条一項二号の対象となるとした結論に賛成すえられる。よって、本判決が、期限前弁済について、当該来したとしても、現実の履行を受けられないというリスクる。

債務の弁済期が支払不能より前に到来する場合であっても、を他の債権者に押しつける、ということに他ならない。次⑵

本判決は、破産法一六二条一項二号但書にいう「他の破受益者の主観的態様の三つのパターンで考えてみる。Ａ（期限前弁済を受けた

思うに、「破産リスクの転嫁」とは、本来の弁済期が到（4

いう有害性については、何ら変わることがないとしている。

（

済しても（本旨弁済）、もとより破産法一六二条一項一号

済がＡになされたことにより、Ｂが本来の弁済期に弁済を（4（4

本判決は、非義務行為の偏頗行為否認の意義について、

検の理解も、理論上あり得ると思われる。

（4債権者）とＢ（Ａよりも弁済期が前に到来する債権者）の139

3法学研究 93 巻 5 号（2020：5）

また、破産法一六二条一項二号に基づく否認について、摘が存在する。確かに、そこまで厳密に検討すべきか、と

とも「確実性まで必要」か、という点を議論すべきとの指この認識の対象について、「蓋然性で足りる」のか、それの表現で受益者の主観的態様を理解するものが存在する。

微妙な差違があり、前述したように、従来の学説も、双方程度以上の蓋然性を持って予測される状態」と解しており、している。これに対して、原審は「支払不能の発生が相当かったことを立証すればよいとすることは、破産管財人側

能に陥ることが確実であるという状態」について悪意でな回避しようとする受益者側に、「弁済期の時点で、支払不になるという理解があると考える。これに対して、否認を上の蓋然性を持って予測される状態」であれば、否認対象

う と す る 行 為 の 時 点 で は、
「支払不能の発生が相当程度以を立証すれば足りるとされている。そうすると、否認しよから三〇日以内のいずれかの時点で支払不能であったことあり得ることから、破産管財人は、否認しようとする行為認が認められた趣旨（有害性と潜脱防止）、および支払不

そこで検討すると、まず、支払不能前の非義務行為の否不能の発生が相当程度以上の蓋然性を持って予測される状

ついてとの理解にはやや疑問が残り、原審が述べる「支払待てば、支払不能に陥ることが確実であるという状態」にと考える。それゆえ、本判決が述べる「本来の弁済期まで140

産債権者を害する事実」について、「本来の弁済期まで待いう批判はあると考えるが、主観的要件であることから、の立証の対象と、受益者側の立証の対象がアンバランスな支払不能の時点を厳密に特定することが困難である場合も今後、支払不能前の非義務行為の否認を考える上で、詰め印象を受ける。むしろ、受益者側については、「支払不能てば、支払不能に陥ることが確実であるという状態」と解ておくべき議論と思われる。これまでの見解を踏まえると、（ （

受益者の立証負担として、「確実ではないこと」、「相当程の発生が相当程度以上の蓋然性を持って予測される状態」（

度 の 蓋 然 性 で は な い こ と 」 そ し て「 高 い 蓋 然 性 は な い こについて悪意でなかったことを立証させるべきではないか

能後の非義務行為について主観的要件の証明責任が転換さ（と」の順に、立証の負担は高くなるものと思われる。

れていること（破一六二条二項二号）から考えると、危機（あると考える。

（

態」が望ましいのではないか、と考える。

（4

時期前後における非義務行為は有害性が高い、との評価が（4（4

判 例 研 究

（

（

（

（

） 実質説は、形式説のいう営業譲渡のほか、重要な事業） ただし、形式説を九人、実質説を六人が支持した結果、形式説の意見が採用された点は、留意すべきと考える。

） 落合誠一「営業の譲渡と特別決議」奥島孝康＝宮島司） 藤田友敬「判批」別冊ジュリ一九四号三八頁、三九頁

五頁、一六八頁以下など（編）『商法の判例と理論』（日本評論社、一九九四）一六（（

用財産の譲渡も事業譲渡にあたるとする。

） 野村剛司（編）『実践フォーラム破産実務』（青林書院、』（民事法研究会、二〇一七）四九
PRACTICE二〇一七）一七八―一七九頁、破産管財実務研究会（編）頁など。
） 野村剛司＝石川貴康＝新宅正人『破産管財実践マニュ）・ 一 八 六 ― 一 八 七 頁、 破 産 管 財 実 務 研 究 会・ 前 掲 註ア ル 』（ 青 林 書 院、 二 〇 〇 九 ） 二 〇 七 頁、 野 村・ 前 掲 註（（ ）・五一―五二頁など。

二〇一八）六七七頁など。

（二〇〇八）、田中亘『会社法〔第二版〕』（東京大学出版会、） 山本和彦「否認権に関するいくつかの解釈問題―大阪

高判平三〇・一二・二〇を手掛りとして―」金法二一一五
号三八頁（二〇一九）、四〇頁以下参照。

五六頁（一九八九）など。

三）七六頁以下、大塚龍児「判批」判評三六八号五三頁、） 宇田一明『営業譲渡法の研究』（中央経済社、一九九） 本判決の評釈等として、倉部真由美「判批」リマーク（

ス六〇号一二六頁（二〇二〇）、高田賢治「判批」法教四（

一 九 九 三 ） 四 八 一 頁 以 下、 前 田 庸『 会 社 法 入 門〔 第 一 二） 田中誠二『会社法詳論（上）〔三全訂版〕』（勁草書房、

七三号一三〇頁（二〇二〇）、宇野瑛人「判批」新・判解） 鈴 木 竹 雄「 株 式 会 社 法 と 取 引 の 安 全 」 同『 商 法 研 究Ⅱ』（有斐閣、一九七一）五二頁以下、北沢正啓『会社法（版〕』（有斐閣、二〇〇九）七六二頁以下など。
）がある。

二五号二一三頁（二〇一九）、中西正「判批」金法Watch二一二一号五二頁（二〇一九）、堀口久「判批」銀法八四八号三四頁（二〇一九）、山本・前掲註（〔第六版〕』（青林書院、二〇〇一）七四六頁など。

） 昭和四〇年大法廷判決の評釈等として、竹内昭夫「判頁以下、山下眞弘『営業譲渡・譲受の理論と実際〔新版〕』

批」別冊ジュリ四九号五八頁（一九七五）、同「判批」法
協八三巻四号六二一頁（一九六六）、森淳二郞「判批」法（ 信 山 社、 二 〇 〇 一 ） 七 六 頁、 江 頭 憲 治 郎『 株 式 会 社 法） 竹内昭夫『判例商法Ⅰ』（弘文堂、一九七六）一五八

セミ二七一号一〇〇頁（一九七七）、山部俊文「判批」別〔第七版〕』（有斐閣、二〇一七）九四九頁以下など。

（

冊ジュリ二二九号一七四頁（二〇一六）、豊水道祐「判解」

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（

（

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（

『破産管財

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最判解昭和四〇年度三三七頁（一九六六）などがある。

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法学研究 93 巻 5 号（2020：5）〇）二六八頁。

版〕』（有斐閣、二〇一八）五八〇―五八一頁、竹下守夫＝淳一『破産法・和議法』（有斐閣、一九五九）一七一―一

最一小判昭和四二年六月二二日判時四九五号五一頁、中田） 大 判 昭 和 四 年 七 月 一 〇 日 民 集 八 巻 七 一 七 頁、 兼 子 一）、川嶋四郎「破産章『新・実務民事訴訟講座（一三）』（日本評論社、一九八

一）九五頁、一五〇―一五四頁の註（）・四二頁参照。

142（ ） 以 上 に つ い て、 伊 藤 眞『 破 産 法・ 民 事 再 生 法〔 第 四藤田耕三（編代）『破産法大系（第二巻）破産実体法』（青七 二 頁、 霜 島 甲 一『 倒 産 法 体 系 』（ 勁 草 書 房、 一 九 九 〇 ）） 最一小判昭和四一年一一月一七日金法四六七号三〇頁、

林書院、二〇一五）四一四―四一五頁［三木浩一］、伊藤三五三―三五四頁、伊藤ほか・前掲註（（眞ほか『条解破産法〔第二版〕』（弘文堂、二〇一四）一〇）・一一四七頁な

七八頁、竹下守夫（編代）『大コンメンタール破産法』（青（ど。

） この判決の評釈等を見ることはできなかった。

林書院、二〇〇七）六三二頁［山本和彦］など参照。

―一七九頁、園尾隆司＝小林秀之『条解民事再生法〔第三（監）『条解会社更生法（中）』（弘文堂、一九七三）一七六） 鈴木正裕「否認権をめぐる諸問題」鈴木忠一＝三ケ月版〕』（弘文堂、二〇一三）七〇八―七〇九頁など。

）・六七八

（

）・六二七―六二八頁、伊藤ほか・前）・一一二九頁、竹下（編）・前掲註（） 伊藤・前掲註（ ）・六三三頁。なお、伊藤ほか・前掲頁［加藤哲夫］など。

掲註（（ ） 伊藤・前掲註（（）・ 一 一 四 六 ― 一 一 四 七 頁、 竹 下（ 編 ）・ 前 掲 註）・六九一―六九二頁［加藤哲夫］参照。

註（

法における否認の効果」石川明＝田中康久＝山内八郎）・四一頁参照。

）・ 四 〇 ― 四 一 頁、 倉 部・ 前 掲 註

14） 東京高判昭和三八年五月九日下民一四巻五号九〇四頁、） 山本・前掲註（） 同・四二頁参照。

）・六

頁（一九九四）、一一九頁。

（ ）・一二八頁。

） 山 本・ 前 掲 註（三四―六三六頁、山本・前掲註（） 以上の学説の分類については、伊藤・前掲註（（編）『破産・和議の実務と理論』判タ臨増八三〇号一一七

（

（

（

熊本地判昭和五九年四月二七日判タ五二八号二六八頁、松） 東京高判昭和四一年八月五日金法四五〇号七頁、名古（屋地判昭和四六年一〇月二八日判時六七三号六八頁、山木） 谷口安平『倒産処理法（第二版）』（筑摩書房、一九八3＝竹下守夫（編）『破産・和議法の基礎〔実用編〕（新版）』

田安正「代物弁済の否認と賠償額算定の基準時」宮脇幸彦（

14

戸克己『破産法』（青林書院、一九七四）二二六頁など。

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（青林書院新社、一九八二）二八五頁など。
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判 例 研 究（ ） 本研究会においても、そのような意見が多かった。
（） 小川秀樹（編）『一問一答新しい破産法』（商事法務、）・六五四―六五五頁［山本和彦］など。なお、立法の経緯に

二 〇 〇 四 ） 二 三 一 ― 二 三 三 頁、 竹 下（ 編 ）・ 前 掲 註（（ ） 山本克己「否認権（下）」ジュリ一二七四号一二四頁、（一二六頁（二〇〇四）。

［高井章光］。

） 田原睦夫＝山本和彦（監）『注釈破産法（下）』（きんざい、二〇一五）一三四頁註

点には、やや疑問が残る。

） 一般論に言及せず受益者の善意を否定したものとして、）・一二六）・ 四 一 三 ― 四 一 四 頁

東京高判平成二三年一〇月二七日金法一九四二号一〇五頁） 伊 藤 ＝ 松 下 ＝ 山 本・ 前 掲 註（がある。

）・五七七頁註

）・ 一 三 五 頁、伊藤ほか・前掲註［山本発言、山本（克）発言］、山本・前掲註（頁。

）・ 一 〇 九 七 頁、 田 原 ＝ 山 本・ 前 掲 註（。
［高井章光］（（ ） 伊藤・前掲註（（（（ ） ただし、消極説が主張する有害性が存在しないとする

ついては、伊藤眞＝松下淳一＝山本和彦（編）『新破産法）・四一四頁［松下発言、の 基 本 構 造 と 実 務 』（ 有 斐 閣、 二 〇 〇 七 ） 四 一 三 頁 以 下） 伊藤＝松下＝山本・前掲註（［小川発言］参照。
（） 例えば、東京地判平成二二年七月八日金判一三五〇号

小川発言］。

三六頁、高松高判平成二二年九月二八日金法一九四一号一五八頁、東京地判平成三〇年二月二七日金法二〇九八号七八頁などがあるが、これらの事例では、「支払不能」の解） な お、 立 案 担 当 者 は、「 そ こ ま で 細 か く は 整 理 し な

釈や認定が争われている。

） 畑瑞穂「偏頗行為否認」山本克己＝山本和彦＝瀬戸英雄（編）『新破産法の理論と実務』（判例タイムズ社、二〇） 山本和彦ほか『倒産法概説〔第二版補訂版〕』（弘文堂、かった」と述べ、「あとは破産債権者を害すると言えるか。

）・四四頁は、このような期限前弁済二〇一五）二九九頁［沖野眞巳］。
（ ） 山本・前掲註（（という解釈上の議論はあり得るでしょうし、……債権者に）・四一四頁［小川発。

）・一〇九八頁註

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（

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〇八）二五八頁、二六〇頁。

（

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14

その認識があると言えるかということかもしれない」と述べる。伊藤＝松下＝山本・前掲註（）・五七八頁註

15） 竹下（編）・前掲註（ ）・六五五頁［山本和彦］。
） 伊藤・前掲註（） 伊藤ほか・前掲註（

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弁済を策動するインセンティブになり、多くの債権者が期を許すことが、債務者と関係が深い債権者に対する期限前

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言］。
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法学研究 93 巻 5 号（2020：5））・二三三頁。

Ａ 二による研究成果の一部である。

小原将照〔付記〕 本稿は、二〇二〇年度南山大学パッヘ研究奨励金
－

Ⅰ

144

限前弁済を求めることが、事業再生の可能性を害する恐れ）・一〇九六頁。

）・四六頁。

がある旨を指摘する。
（ ） 山本・前掲註（） 伊藤ほか・前掲註（
29 14

3

（ ） 小川（編）・前掲註（（

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