特 別 記 事特別記事

山田雄大君学位請求論文審査報告る正当防衛の防衛対象となる権利の侵害」法学政治学論究

一一五号〔二〇一七年〕三九―七一頁）を基礎としつつ、これらを大きく発展させたもので、四〇万字を超える大作論

本論文の構成の概要は、以下のとおりである。

である。

序一 山田雄大君が提出した学位請求論文は、本塾大学院法（

はじめに――問題意識の提示――学研究科後期博士課程での五年間にわたる研究の集大成と） 正当防衛（刑法三六条）における緊急状況の二つの側面） 盗犯等防止法の特則における緊急状況
本論文の構造文」という）。本論文は、法学政治学論究誌上に発表され（第序節

急迫性が否定された判例の類型他の手段の可能性にふれたもの

節

わが国の判例・学説

迫性――

正当 防衛における緊急状況その一――侵害の急） 検討の順序） 分析の視角た五編の論文（「刑法三六条における侵害の始期と時間的切迫性について」法学政治学論究一〇三号〔二〇一四年〕
一九九―二三二頁、「正当防衛の時間的制約とドイツにおける歴史的沿革」法学政治学論究一〇七号〔二〇一五年〕
一三七―一六七頁、「ドイツにおける正当防衛の開始時期

章六年〕二六七―二九八頁、「刑法三六条における不正の侵第第害 に 関 す る 一 試 論 」 法 学 政 治 学 論 究 一 一 二 号〔 二 〇 一 七年〕一三五―一六七頁、「ドイツ及びオーストリアにおけ1をめぐる議論について」法学政治学論究一〇九号〔二〇一部（通じて阻止されるものは何か――」である（以下、「本論して書かれた「正当防衛における緊急状況――正当防衛を（

第1121147

122211法学研究 93 巻 3 号（2020：3）

第（） 攻撃 意思がない場合に急迫の侵害を肯定したもの（侵害の継続性（） 最判平成九年六月一六日（（（） 相手
 方の行動について誤った予測をした事例「急 迫の侵害」の誤想を認めなかったもの（かつ客観的に「急迫の侵害」が存在しなかったと判断されたもの）

判例の傾向のまとめ

二つの判断パターン

侵害の始期） パターンＢ） パターンＡ（） 攻撃
 行為が行われる前の段階において、急迫の侵害を肯定したもの

1節） 既に存在する具体的事実に関する誤信「急迫の侵害」の誤想を認めたもの

節 誤想（過剰）防衛での行為者の主観面における「急迫の侵害」に関する判例） 攻撃者が完全に制圧されていない場合） 攻撃
 に使用された武器を失った・取り上げられた事例） 攻撃・危険の継続性が認められた事例（

1（ ） その場での他の手段の可能性に関して指摘する事例

反撃
 者と攻撃者の体格差・年齢差や、攻撃能力・防御能力を考慮するもの

攻撃 の意思がない、または消失したと判断するもの（ ） 公的機関による救済の可能性を挙げる
事例（） 体格差・年齢差・能力差から急迫の侵害が否定された事例（ ） 攻撃 者が完全に制圧された事例・無抵抗になった事例
侵害
 行為に移る前に〈中間項〉が存在していたことを挙げるもの

侵害 行為・攻撃的態勢がなかったことに言及するもの

その他

21（第2322

第 節 「急迫の侵害」が肯定された判例（

2441211522123456131148

特 別 記 事

攻撃意思と時間的切迫性

節 事例㊲最判平成九年以前の学説
事例①最判昭和二四年以前

事例①最判昭和二四年以後

節 事例㊲最判平成九年以後の学説
公的保護不可能性（ ） 公的保護と急迫性（ ） 旧刑法下の説明（ ） 現行刑法制定後の議論
時間的切迫性の基礎づけ（ ） 正当防衛濫用の危険（ ） 平穏・安全侵害の始期と継続性における差異（ ） 侵害 の継続性も新たな侵害の切迫性の問題と理解する見解

これまでの議論の問題点た概念として理解するもの（ ） 侵害 の継続性を、時間的広がりを持っ節章（） 平穏・安全攻撃の可能性・蓋然性（（ローマ法の継受――カロリーナ刑事法典――） 中世ゲルマン法） 古代ゲルマン法（節節） ローマ法

前史

ローマ法の継受と攻撃と反撃の同時性

正当防衛の時間的範囲に関する歴史的沿革

第第第節

第1

第第第2

2

1

3

普通法時代の学説――同時性概念の確立――

2ヴュルテンベルク

各領邦における立法――同時性から先行性へ――

3

バーデン

1ヘッセン

2

ザクセン

3

バイエルン

4プロイセン

5

正当防衛の時間的範囲

本章のまとめ

6

官憲の救助と正当防衛状況・行為

1

公的保護不可能性
時間的切迫性（ ） 濫用の危険149

3122212312121326127123812

法学研究 93 巻 3 号（2020：3）

第 章

正当 防衛の開始時期に関するドイツ・オーストリアの議論

説第 節 ドイ ツにおける正当防衛の開始時期に関する判例と学説
総説

例

戦前の判例・学説） 判（） 学（第第（（） オーストリアの議論のまとめ

攻撃意思の連続攻撃の発生可能性

事前的防衛制度としての正当防衛における急迫性

私見の展開

節

各判断事情の検討

防衛効果の減退

攻撃の不発生可能性

侵害行為・攻撃的態勢

時間的切迫性について侵害の始期と継続性

150） 現行刑法典立案時の理解（比較法的検討のまとめ） 侵害 の始期――「対抗が実質的に許容されること」の下位基準――

節

章

第節

第攻撃意思攻撃の可能性

他の手段の可能性） 退避可能性（攻撃発生までの障害・中間項） 公的保護不可能性

（

節＞

例

戦後の判例・学説の動向説） 判（） 学括（小） 攻撃の現在性の判断要素

第1（） 正当防衛の開始時期に関する学説のまとめ

オーストリアにおける議論
説12（第 節総例

212123456

現行オーストリア刑法典以前の議論

説

317（ ） 判（ ） 学

現行刑法典下における議論

1321122132142122343312

特 別 記 事第急迫の侵害のイメージ

パターンＢにおける侵害の急迫性の判断

部のまとめ

具体的帰結

節 第第 部 正当
 防衛における緊急状況その二――権利と侵害――
第 章

生命 ・身体以外への攻撃に関するわが国の議論

第 節 序
第 節 現行刑法制定までの議論
旧刑法三一五条をめぐる議論） 三一五条制定時の議論（） 旧刑法制定後の議論（

現行刑法起草時の議論

誉由第章

第第第（） 不法侵入、不退去による攻撃（現行刑法典制定後の学説） その他
節） 戦前の学説

公共的法益（（（問題点の整理（（（ヘーゲル主義者たちによる説明） 過剰防衛における補償不可能性） 具体的な補償不可能性（） 抽象的な補償不可能性

補償不可能な利益） その他の各領邦における立法（） プロイセン王国刑法典

暴力的な攻撃論

節 ライヒ刑法典制定前の一九世紀ドイツの議

比較法的検討） 総論的な説明節） 個別の法益ごとの説明

個人的法益） 戦後の学説

（

1111

公共的法益

（） 名産

42222

第 節 現行刑法制定後の判例

個人的法益（） 財） 自（151541251113122323212341212312121

法学研究 93 巻 3 号（2020：3）

小括

ライヒ刑法典制定後のドイツにおける議論

産誉

由一九七四年オーストリア刑法典

個人的法益（（） 条文に列挙された法益（比較法的検討のまとめ

実害性私見の展開） 小括） 事実的状態の変更

節章

節

第問題構造
（） 本章での検討の大枠（） 生命 ・身体以外への攻撃の中でどのような場合に正当防衛が可能であるのか（） 正当
 防衛の例外性と権利性・実力行使の弊害判断基準について（実害性の判断要素） それぞれのデメリットの具体的内容（） 個人的利益の存在

個人的利益への害の存在） 判断基準としての実害性
節（152（ ） 一八五〇年代までの議論

第 節
公共的法益

（ ） 国家的法益（ ） 社会的法益
個人的法益（ ） 生命・身体（ ） 名

一九世紀オーストリアの議論

第1（ ） 自（ ） 財（ ） その他
攻撃の終了時期に関して（ ） 攻撃の終期一般について（ ） 意思決定の自由について
第 節

一八〇三年オーストリア刑法典

括一八五二年以降の議論
小二〇世紀以降のオーストリアにおける議論

公共的法益1121（ ） 一八五〇年代以降の議論
22333122514351232114第 節

第121第221212331234

特 別 記 事（ ） 個人的利益への害の抽象性と公共的法益） 権利の人格発展における重要性

実害性をめぐる三つの判断要素と「侵害」の範囲

第現在の危険一ないし三号所定の状況

節 衆議院委員会・貴族院特別委員会における泉二新熊の説明
現在の危険

（

泉二委員の私案に関する議論

業

刑法改正起草委員会における条文の起草作

一ないし三号所定の状況） 害の拡大可能性

章節

司法省案に関する議論
制定時の考え方制定後の学説制定後の議論節

第第節（第（） 攻撃客体・被侵害者への作用の強さ・直接性複数の要素が同時に問題となる場合

具体例の検討（ ） 公共的法益（ ） 個人的法益
条文上の処理・他の緊急行為の成否

現在の危険

一ないし三号所定の状況（（） 一号（判（） 危険の有無（攻撃の始期）

現在の危険例） 三号

） 二号

節

1

条文上の処理部のまとめ

12

他の緊急行為の成立可能性

第第12

第 節

第 節

第 部 盗犯等防止法一条における緊急状況について
章 序

第章 立法時の議論

第3

12423

第12

第 節 「盗犯等防止及處分に關する法律説明」

153

122221312233214312411132

第「 序 論 」 で は、 刑 法 三 六 条 が 定 め る 正 当 防 衛 の 緊 急

一ないし三号所定の状況反撃とはいかなる関係に立つか〉という問題領域と、〈不状 況 の 要 件 に つ い て、
〈公的機関による保護と私人による（ ） 危険の消滅（攻撃の終期）（ ） 一号に関するもの

このうち〈公的機関による保護と私人による反撃との関いう問題領域があると分析される。

正の侵害に対していつから正当防衛として反撃可能か〉と括係〉について示される問題意識は、次のようなものである。

現在の危険について小（ ） 二号及び三号に関するもの
第 節

すなわち、正当防衛は国家が私人の権利・利益を保護する一ないし三号所定の状況について検 討ことができないときに例外的に許容される法的制度である

章
生命、身体又ハ貞操ニ対スル現在ノ危険と い う 一 般 的 理 解 を、「急迫不正の侵害」という具体的な

第 節
一ないし三号所定の状況要件に落とし込む際には、いかなる場合に公的機関の保護

第 節
一号

第 節

二・三号

による解決が私人の即座の反撃による解決に優先するのか

部のまとめ

次に、〈いつから正当防衛として反撃可能か〉について明らかではないというのである。

その判断基準が明確にされておらず、また、判断の根拠もが示されなければならないはずであるが、従来の議論では第部」、公

本論文は、問題意識を提示する「序論」、不正の侵害に対していつから反撃が可能かを検討する「第は、たとえば時間的切迫性を用いて判断すると説明されるの根拠が明確に示されていないことが指摘される。

な問題があり、従来の議論ではここでも判断の基準や判断時間的切迫性の対象が明らかにされていないなどの根本的的機関による保護と私人による反撃との関係を分析するにおける緊急状況の要件を解釈する「第いる。各部の内容の概要は、以下のとおりである。

部」からなってときに、何が時間的に切迫することを判断するのかという、

1二21332154

112223121423「第 部」、そして、正当防衛の特則を定めた盗犯等防止法

法学研究 93 巻 3 号（2020：3）

特 別 記 事

さらに、盗犯等防止法には正当防衛の特則があり、そこわが国の判例・学説」では、従来、急迫性の防衛として反撃可能か〉という問題を検討するものである。
章

判断基準として挙げられてきた公的保護不可能性、時間的「第切迫性、そして、攻撃の可能性・蓋然性のいずれについて

では、緊急状況について、「自己又ハ他人ノ生命、身体又ハ貞操ニ対スル現在ノ危険」という柱書の要件に加えて、も問題があることが指摘され、それを解決するため、「第正当防衛の時間的範囲に関する歴史的沿革」では、類型化された前提状況の要件が各号に規定されており、つ章ものであるという理解を経て、攻撃に先行してなされるも分化であった時代から、正当防衛は攻撃と同時になされる

そもそも正当防衛が時間的に制限されるという議論が歴史

正当防衛の急迫性の要件については、判例・学説の蓄積のであるという理解に至ったことである。〈どこまで先行いても、刑法の規定と同様に判断してよいのかが明らかにが多く、近年も新たな議論がなされているところであるが、して正当防衛による反撃が可能になるか〉という問題が生的にどのように生成されたかが探られる。歴史的沿革の検事前に侵害を予期したうえで積極的加害意思をもって侵害じたのは、上のような流れで、正当防衛は攻撃に先行してされておらず、いかなる場合に特則における緊急状況が存に臨んだ事例のような、例外的な場合を対象とした議論がなされるものであるという理解がとられるようになったか討から確認されるのは、時代の流れとともに正当防衛の権主である。これに対して、そもそも基本となる物理的な緊らであるということになる。

在するのかについてもこれまで立ち入った議論はなされて急状況性について、検討されるべき点が実は多く残されて部

正当防衛における緊急状況その一――侵という問題については、「第章正当防衛の開始時期に関するドイツ・オーストリアの議論」において、ドイツお3

この〈どこまで先行して正当防衛による反撃が可能か〉いるというのが本論文の問題意識であり、この問題に解決利性が重視されることにより、正当防衛が事後的復讐と未正当防衛規定とは異なる規定ぶりになっている。これにつまり、緊急状況の要件が柱書と各号に分割されて、刑法の1こなかった。

2

よびオーストリアの議論が参照され、〈正当防衛の権利性〉155を与えることが本論文の目的であることが宣言される。

「第1害の急迫性――」は、〈不正の侵害に対していつから正当2

すべきであるという理解をとって、上記②のように、侵害ればならないとの主張がなされている。と〈実力行使の弊害〉とのバランスをどのようにとるかが、

私 見 の 展 開 」 で は、者による攻撃意思が攻撃の発生まで連続して認められなけ

章正当防衛を認める時間的範囲とかかわっていることが指摘される。
以 上 の 検 討 に 基 づ い て、「第部」ですでに、正当防衛がいつから可能かに示される。その判断基準は、従来の学説で提起されていた、けでは急迫の侵害は否定されないことが指摘されているが、ついて検討する中で、公的保護が可能であるということだ「第公的保護不可能性、時間的切迫性、侵害の蓋然性という基ることから構成される。このうち①については、比較法的りも大きいこと、および、②攻撃意思の連続性が認められ場合に私人による即座の反撃が許容されるのかについて、が私人の即座の反撃による解決に優先し、逆に、いかなる害――」では、いかなる場合に公的機関の保護による解決

正当防衛における緊急状況その二――権利と侵検討によって得られた〈正当防衛の権利性〉と〈実力行使回ると判断できることが指摘される。また、事後的復讐にあ れ ば、〈正当防衛の権利性〉が〈実力行使の弊害〉を上国の判例・学説における生命・身体以外への攻撃に関する命・身体以外への攻撃に関するわが国の議論」では、わが急迫の侵害を否定する事例があることから、「第外への攻撃について、公的救済が可能であることを挙げて公的機関による保護に関しては、実務上、生命・身体以始まり、正当防衛が攻撃に先行してなされるものであると

議 論 が 確 認 さ れ る。 そ こ で も、 従 来 の 見 解 で は、 判 断 基

生

いう理解に移行してきたという歴史から、攻撃発生の可能準・判断指針が具体的に示されていない点に問題があるこ

1

比較法的検討」では、わが章性が高いというその時点での事態に対応するための正当防章衛を認めるべきではなく、あくまで将来の攻撃に対する反こ れ を 踏 ま え て、
「第とが指摘される。

撃時点まで現実的な強いつながりをもっていることを要求

2

撃であることを担保するために、将来なされうる攻撃が反生の可能性〉が〈攻撃不発生の可能性〉よりも大きいのでの弊害〉とのバランスという観点からみたとき、〈攻撃発2正面から検討がなされる。

部「第1

準に代えて、①攻撃発生の可能性が攻撃不発生の可能性よ3

4〈いつから正当防衛として反撃可能か〉についての私見が法学研究 93 巻 3 号（2020：3）

156

なる「法益」や「現在の攻撃」の範囲が狭まるというのでがり、逆に、実力行使の弊害が重視されれば、防衛対象とば、防衛対象となる「法益」や「現在の攻撃」の範囲が広が指摘される。すなわち、正当防衛の権利性が重視されれる法益の範囲や反撃しうる攻撃の範囲に影響を与えること性〉と〈実力行使の弊害〉とが、正当防衛により防衛でき討 さ れ る。 そ の 結 果 と し て、 こ こ で も〈 正 当 防 衛 の 権 利きる知見を求めて、ドイツおよびオーストリアの議論が検国における判断基準・判断指針の具体化のために参考にでが 認 め ら れ る と の 見 解 が 示 さ れ る。 そ し て、〈正当防衛のを上回れば、事前的な解決が許容され、私人の即座の反撃も の と さ れ、〈 正 当 防 衛 の 権 利 性 〉 が〈 実 力 行 使 の 弊 害 〉が、事前的な解決と事後的な解決との区別基準にかかわるされていた〈正当防衛の権利性〉と〈実力行使の弊害〉となる、というのである。そのうえで、比較法的検討から示合に私人による即座の反撃が許容されるのかの判断基準に私人の即座の反撃による解決に優先し、また、いかなる場基準こそが、いかなる場合に公的機関の保護による解決がとられ、そこから、事前的な解決と事後的な解決との区別〈いかなる場合に公的機関の保護による解決が私人の即座〈実害性〉の有無の判断要素として、①個人的利益への害、事 態 に〈 実 害 性 〉 が あ る 場 合 で あ る と 説 明 さ れ、 事 態 の権利性〉が〈実力行使の弊害〉を上回る場合にあたるのは、の反撃による解決に優先し、また、いかなる場合に私人に②権利の人格発展における重要性、③害の拡大可能性、そ「第 章よる即座の反撃が許容されるのか〉について、私見が示さして、④攻撃客体・被侵害者への作用の強さ・直接性があ私見の展開」では、以上の検討を前提にして、ある。

れる。そこでは、ある事態に対する解決方法として、事前盗犯等防止法一条における緊急状況につると主張される。

当該事態を発生させたうえで事後的に解決する方法との対部

い て 」 で は、 盗 犯 等 防 止 法 一 条 一 項 に お け る「 現 在 の 危「第を事前的に解決する場合には、公的保護と私人の反撃に優険」の要件、および、各号所定の前提状況の要件について、比に基づいて、判断基準が示される。すなわち、ある事態劣関係はないのに対して、事後的な解決による場合には、3検討が加えられる。

4

公的保護が私人の実力行使に優先するという前提的理解が

157

3的に当該事態が生じないようにして解決する方法と、一度

特 別 記 事

「第章章部までで得られた知見をも生かした検討が行われ、たとえば、各号所定の状況の始学説の議論を参照しながら、第立 法 時 の 議 論 」 で は、序」で、盗犯等防止法が規定する正当防衛の特 則 を 概 観 し た う え で、「第期は急迫の侵害よりも厳格に解されうるとするなど、新た章検討」では、「現在の危以上が、本論文の概要である。

な見解が示されている。

制定後の同法の起草過程が確認され、そして、「第章議論」では、同法制定後の判例・学説における議論が整理以上の検討を前提に、「第されている。

以下では、本論文に対する評価を示していきたい。

いる〉という事例等であるが、ここで「現在の危険」を肯

夜の明けるのを待つために、数時間室内に悠々と滞留して題材として用いられる。それは、〈既に財物を得た強盗が「現在の危険」が存在すると考えられてきた事例が重要な

法な意思を持ったり不法な行動をしていた場合に、正当防急迫性の要件については、被侵害者が侵害に先立って不とともに、正当防衛の本質を探ろうとする意欲作である。

件である緊急状況に焦点をあて、判断基準の明確化を図る一つである正当防衛を対象にして、しかも、その中核的要

三

本論文は、刑法の領域において最も基本的な分野の定するためには、この要件を正当防衛の本則における「急にどのような状況が認められるときに緊急状況を肯定すべ

衛の前提条件の充足を認めてよいかという例外的な議論に点から基礎づけうると主張される。

きかについては、踏み込んだ検討がなされてこなかった。

その意味で、本論文の問題設定は、学位論文に相応しいもまた、同条同項の一～三号所定の、①盗犯の防止・盗贓の取還、②住居等に侵入する者の防止、そして、③侵入しのであるということができる。

研究方法としても、ドイツおよびオーストリアを対象にた者・退去しない者の排斥という類型化された前提状況についても、同特則の趣旨に基づきつつ、これまでの判例・158

2

迫の侵害」よりも広いものと解するほかなく、しかしそのこのうち「現在の危険」の要件については、起草時からされる。

険」の要件および各号所定の状況について、解釈論が展開

4

学界の興味が集中してきたところであり、そもそも物理的

1

3

2

1

解 釈 は、〈正当防衛の権利性〉と〈実力行使の弊害〉の観

法学研究 93 巻 3 号（2020：3）

特 別 記 事得られたその他のありうる考慮事情（攻撃意思、攻撃の可な意味があるかが、上記の判断枠組みに照らして詳しく説した比較法的研究、内外の歴史的沿革研究、そしてわが国明されており、それによって、提示された判断枠組みの内能性、退避・公的保護という他の手段の可能性、攻撃発生その結果として、いかなる状況が認められるときに正当実が一層明確化されている。すなわち、本論文では、〈正の学説研究と判例研究という手法を駆使して議論を進める

防衛の前提となるべき緊急状況が肯定されるかについて、当防衛の権利性〉と〈実力行使の弊害〉とのバランスといまでの障害・中間項、防衛効果の減退、法益侵害に先立つ従来の議論よりも判断要素を明確化した基準が示され、まう観点のみから、〈攻撃発生の可能性〉が〈攻撃不発生ののは、刑法の解釈論としてオーソドックスであり、適切でた、それが高度に体系化されているために、これまでの議可能性〉よりも大きいことという基準が導かれているので侵害行為・攻撃的態勢、そして時間的切迫性）にどのよう論よりも深いところまで正当防衛の本質に迫ることに成功はない。その他のありうる考慮事情を排除する過程で、具ある。

している。その内容は、学位論文としての水準を十分に満は大きな命題から単に演繹的に導かれた判断基準を提示し体的帰結の妥当性が強く意識されているのであり、本論文たしているということができる。

本論文の学問的価値を支えている重要な柱は、次の攻撃の発生まで連続して認められる（と見込まれる）こと、性よりも大きいこと、および、②侵害者による攻撃意思がは、①侵害者による攻撃発生の可能性が攻撃不発生の可能反撃可能か〉についての見解である。提示された判断基準

一つは、〈不正の侵害に対していつから正当防衛としてち、一般に、一定の望ましくない事態に対する解決方法と造の転換が見事に図られている点が、注目される。すなわ

ついての見解である。それを導く過程では、問題の対立構かなる場合に私人による即座の反撃が許容されるのか〉にる解決が私人の即座の反撃による解決に優先し、また、いもう一つの柱は、〈いかなる場合に公的機関の保護によているわけではないことを指摘しておきたい。の両方を充足することである。これ自体は比較的シンプルしては、事前的に当該事態が生じないようにして解決する二つの主張である。

な基準であるが、比較法研究やわが国の学説・判例研究で

159

2

法学研究 93 巻 3 号（2020：3）

そこから、〈いかなる場合に公的機関の保護による解決が係はないという目新しい指摘が、本論文ではなされている。

事前的解決においては公的保護と私人による反撃に優劣関

決では公的保護が私人の実力行使に優先するのに対して、ろ正当防衛の本質は、そのように多くの要素に基づいて判帰結が必ずしも明確ではないところが残る。しかし、むしに、〈実害性〉の有無の判断は、変数が多いこともあって、るべきものは、〈実害性〉のある事態なのである。たしか

本論文によれば、正当防衛を認めることによって阻止され〈実害性〉は、単に説明のために登場する概念ではあるが、私人の即座の反撃による解決に優先し、また、いかなる場断すべきである点にあるということである。そのことを示方法と、いったんは当該事態が発生することは受け入れた合に私人による即座の反撃が許容されるのか〉の判断基準したところに、そして、判断対象とすべき要素自体を明確最終的に、本論文のサブタイトルへの解答になっている。

は、結局、事前的な解決と事後的な解決との区別基準を意にしたところに、本論文の重要な学問的価値があるといえうえで事後的に解決する方法とがある。そして、事後的解味することになる、というのである。探究すべきは、どのよう。

高い学問的価値の認められる本論文にも、以下のよような場合に公的保護を優先させるべきかではなく、どのような場合に事後的解決を優先させるべきかなのだという
この問題の転換は、慧眼ありというべきであろう。

侵害者への作用の強さ・直接性が挙げられ、これら四個のける重要性、③害の拡大可能性、そして、④攻撃客体・被要素として、①個人的利益への害、②権利の人格発展におると定義づけられている。事態の〈実害性〉の有無の判断る場合であり、それは、事態に〈実害性〉がある場合であのは、〈正当防衛の権利性〉が〈実力行使の弊害〉を上回りに慎重になるべきであることが導けるのであり、本論文確認されれば、緊急状況を前倒して認めることにはそれなものであるという理解が歴史的には自明ではないことさえいであろう。むしろ、正当防衛が攻撃に先行してなされる主眼は歴史研究にはないから、この点は大きな問題ではなぞるだけに終わっていることである。もっとも、本論文の第一に、正当防衛の歴史については、先行業績をほぼなうな問題点ないし物足りない点が見られないではない。

要素を変数とする関数の値が〈実害性〉と呼ばれる。このそして、事後的解決に委ねずに事前的解決が許容される

3

160

はそれに成功している。また、沿革の調査は、盗犯等防止である。

衛における緊急状況に対する新しい世界観を提供するもの

機的に関連づけられていない点は、物足りなさを感じさせ正当防衛の異なる局面に関して主張される見解どうしが有

しかし、そうすると、第三に、本論文でわが国における法のそれについて詳細に実施されており、そこでは、起草時の議論・見解にいまは縛られる必要のないことが示され第二の問題は、比較法研究が十二分に機能しているかどて、沿革研究の手法が具体的に効果を発揮している。

部で、公的機関による相当程度詳細な調査・分析が行われており、それ自体に学は、ドイツおよびオーストリアが比較法の研究対象とされ、は含まれていない。どこまでの前倒しが認められるかは、るが、その判断要素の中に時間的な前倒しにかかわるもののは、事態に〈実害性〉が認められる場合であるとしてい保護を差し置いて私人が即座の反撃をすることが許されるるところである。具体的には、第問的価値が認められる。しかし、そこで得られた、〈正当もっぱら第うか、疑問を挟む余地がなくはないことである。本論文で防衛の権利性〉と〈実力行使の弊害〉とのバランスという部で議論されて、攻撃発生の可能性が攻撃不観点は、要素の抽象度が高いために、それに基づいてわが2国における具体的な事案を判断することができる道具であ発生の可能性よりも大きいことと攻撃意思の連続という要行使の弊害〉という観点から基礎づけられるというのであ素で判断すべきことが主張されていたのだった。しかし、れば、上の二つの主張は同一平面にのせることができるよ

るというよりは、別の何らかの根拠から導かれた帰結を、とはいえ、このことは、本論文の価値が、正当防衛につうに思われる。特に、前倒しの議論における攻撃意思の連この二つの問題がいずれも〈正当防衛の権利性〉と〈実力いての具体的判断基準を提示すること（だけ）ではなく、事後的に意味づける枠組みにすぎないともいいうる。

正当防衛に対する新しい見方を提供するものである点に続という要素は、事態の〈実害性〉の判断要素の一つとし部では、部の主張は、事態の〈実害性〉の判断と（も）認められることを示しているといえよう。後付けの部の主張と第2して統合できる可能性があるのである。現に、第1611て位置づけるのが自然であるとも考えられる。つまり、第とのバランスという観点から体系化された正当防衛の判断枠組みを提示する本論文は、少々大げさにいえば、正当防

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説明ではあれ、〈正当防衛の権利性〉と〈実力行使の弊害〉

特 別 記 事法学研究 93 巻 3 号（2020：3）

部では、盗犯等防止法について、副査

主査

慶應義塾大学大学院法務研究科教授

和田慶應義塾大学法学部教授
佐藤
法学研究科委員・博士
（法学）

俊憲

拓磨

慶應義塾大学法学部教授
亀井源太郎
法学研究科委員・博士（法学）

令和元（二〇一九）年七月一一日

副査

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生命・身体に対する危険はそれ自体が〈実害性〉を基礎づけうるとされたり、第達した。

義塾大学）の学位を授与することが適当であるとの結論にて、審査員全員一致で、山田雄大君に博士（法学）（慶應

解釈学の歴史に貴重な一ページを加えるものである。よっ制度に対する見方を深化させた大作であり、わが国の刑法急状況の要件を新たな観点から分析・体系化し、正当防衛四 以上のように、本論文は、刑法の正当防衛における緊いであろう。

本論文自体の学問的価値を減殺するものであるとはいえな理的な発展可能性が認められるということを示すにすぎず、

もっとも、この点も、本論文には、さらにその先への合緩和されるべきことが主張されたりしている。

生命に対する高い危険が認められるときは前倒しの基準が3