競争法上の破綻会社の抗弁とその正当化根拠に対する一考察

語野

競争法上の破綻会社の抗弁とその正当化根拠に対する一考察

序

論

一

運用上問題となる正当化根拠に対する考察
現行ガイドラインに明記された基準

現行ガイドラインに明記された要件

二

現行ガイドラインには明記されていない考慮要素㈠㈡

結競争の減少を可能な限り抑制するための了解

内在的考慮ならびに外在的考慮の問題

運用上問題となり得る正当化根拠に対する考察

㈢
㈠

三
㈡
四

﨑

光

駿

187

は︑事業者間の結合関係が形成・維持・強化され︑﹁市場構造が非競争的に変化して︑当事会社が単独で又は他の会規模であるような場合には︑他の事業者による破綻会社の退出阻止および当該破綻会社の有する資産の流出阻止が求よって生じる不利益の一切は公正かつ自由な競争の帰結として受忍されるべきである︒しかし︑それが看過できない

きに競争を促進する場合もあれば︑将来期待される競争を失わせる場合も存在するためである︒本来︑正常な競争にくは存置の是非が問われる︒なぜなら︑市場からの事業者の退出ならびに同事業者の保有していた資産の流出は︑と陥った事業者の市場からの退出もしくは存置の是非︑そして︑事業者の競争力の源泉たる資産の市場からの流出もしらすおそれがあり︑当該減少を可能な限り食い止めるための工夫が競争法上求められ得る︒このとき︑破綻状態に有していた資産が不可避的に流出するという結果が想定され得る︒これらの結果は︑市場における競争の減少をもた方︑事業者の破綻を原因として︑当該事業者が市場から退出し︑場合によってはそれに伴い市場から当該事業者の保なことが当然起こり得る︒これは︑競争法上の規制が正常に機能している限り︑正常な競争の結果と評価し得る︒他

国際的な事業者間の競争が熾烈を極める今日︑市場における競争の過程を経て︑ある事業者が破綻状態に陥るようづき事前に規制を施す︒

状態が容易に現出し得るとみられる場合には︑一定の取引分野における競争を実質的に制限することとなり︑禁止さ社と協調的行動をとることによって︑ある程度自由に価格︑品質︑数量︑その他各般の条件を左右することができる

競争法は市場における競争の確保・促進を目的とする︒事業者は様々な経済活動を展開するが︑なかでも企業結合論︒この単独効果あるいは協調効果のような競争法上の懸念を企業結合がもたらす場合︑規制当局は競争法に基れる﹂

序第124号（2020. 3）

一

法学政治学論究

188競争法上の破綻会社の抗弁とその正当化根拠に対する一考察

められる旨を先例は示唆している︒ただ︑その必要性のみを理由に破綻会社を救済するような企業結合がすべて正当化されれば市場における競争はかえって阻害されかねない︒このような弊害を抑制すべく用意されたのが﹁救済﹂的

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同抗弁は︑市場における競争の減少を可能な限り抑制すると法的に評価できる企業結合を︑たとえ一度は競争法上議論の俎上にのせる場合である︒

慎重な考慮を期すべく指針に様々な考慮要素を列記した︒それらが特に問題となるのが競争法上の破綻会社の抗弁をかる企業結合の例外的な正当化に際しては︑競争法上︑特に慎重な考慮が求められ︑日米欧等の規制当局はその特にな企業結合の例外的な正当化に際する法的評価のための判断枠組であり︑同正当化はあくまで例外とされてきた︒か11の懸念があると認められた場合でも︑例外的に正当化する︒その旨を端的に示す資料の主な例に︑ＥＵ競争法上の破13〇〇四年水平型企業結合ガイドライン︵ 以下︑現行ガイドライン︶がある︒同パラグラフ八九ないし九一に示された破綻会社の抗弁につき定めた︑同法における企業結合規制の根拠たる二〇〇四年理事会規則第一三九号の運用指針︑二12ビスにつき懸念すべき規模の価格上昇を惹起するような場合に予見される弊害の発生を阻止するという理由で企業結を借り︑事業者が破綻状態に至らずとも︑資産の不可避的な流出が見込まれ︑かつ︑当該流出が特定の財またはサー

在が一度は認められたにもかかわらず︑これまで数件ほど例外的に正当化されてきた︒近時では︑同部分の法的枠組

15

綻会社の抗弁に係る先例では︑事業者の退出や資産の流出を阻止するような企業結合が︑やはり競争法上の懸念の存

14

合が例外的に正当化される等している︒

ただ︑競争法上の破綻会社の抗弁その運用に関する法的枠組が議論される一方で︑何故同抗弁が競争法上の懸念の存在が一度は認定された企業結合を例外的に正当化することとなるのかについての議論がさほど行われていないので

17はないかという感がある︒さらに︑わが国の現行ガイドライン改定に関する気運が高まる昨今では﹁欧米のガイドラ

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16

インとの国際的整合性を踏まえ﹂日米欧等における競争法上の破綻会社の抗弁に関して比較しながら議論し︑わが国

18国際的な整合性の担保に資すると考える︒て検討するための視座を形成すると共に︑今後の議論の一助となるような研究成果の提示を目指す︒同考察の過程でが国の現行ガイドラインの文言等を参照しつつ考察し︑諸論点の総括と再考︑残された課題の有無の確認︑当該課題につき可能な限りの議論の展開を試みる︒これらの作業を通じて日米欧における競争法上の破綻会社の抗弁を比較し運用上問題となる正当化根拠に対する考察

事例等を参照しながら順次抽出し︑同抗弁による企業結合の例外的な正当化の根拠を探求する︒

討した際に浮上する理論的に問題とされ得る正当化根拠につき︑特にＥＵ競争法上の破綻会社の抗弁が問題となったの一つとして位置付けられている基準︑これまで先例において問題となった考慮要素︑そして︑これらを総合して検九〇に明記された過去には要件であったものの現在では基本要件充足有無を確認するための特に関連する三つの基準つき総括と再考を施す︒具体的には︑現行ガイドラインパラグラフ八九に明記された要件および基準︑同パラグラフ

を紐解いてから行う必要がある︒そこで︑本章以下では︑運用上問題とされる︑もしくは︑問題となり得るそれらに競争法上の破綻会社の抗弁その正当化根拠の解明に関する研究は︑数多の正当化根拠が複雑に絡み合う先例や議論

二明することが同例外の過度な拡大の抑止に寄与し︑同抗弁に関する法的枠組の精緻化および運用の透明化︑ならびに︑競争法上の破綻会社の抗弁適用による企業結合の例外的な正当化という例外にまつわる不透明な部分を可能な限り解

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の同抗弁の運用等に残された課題が存在しないかにつき考察する研究が喫緊の課題と考えられる︒本稿は︑このよう第124号（2020. 3）

な問題意識に基づき︑その正当化根拠それ自体につきとくにＥＵ競争法に主眼を据え︑欧米の先例等や知見およびわ

法学政治学論究

㈠現行ガイドラインに明記された要件

現行ガイドラインパラグラフ八九には︑﹁委員会は︑本来なら問題のある企業結合について︑当事会社のうちの一社が破綻企業である場合には︑当該企業結合が共通市場と両立すると判断することができる︵ 第一文︶︒基本的な要︒
件は︑当該企業結合後の競争構造の悪化が︑当該企業結合によってもたらされたものではないことである︵ 第二文︶

︵ カッコ
それは︑当該企業結合がなくても︑市場の競争構造が︑少なくとも同程度に悪化する場合である︵ 第三文︶﹂20

23

内 筆 者︶ と あ る︒ 競 争 法 上 の 破 綻 会 社 の 抗 弁 適 用 に よ る 企 業 結 合 の 例 外 的 な 正 当 化 が︑ 基 本 的 に は 中 立 的 効 果

21︶および因果関係の有無を理由とした正当化であるとする理解は︑わが国では一般的なものと言い得︑
neutral effects
22

ＥＵ競争法に関しても同様のことが言えよう︒企業結合の存否にかかわらず同程度市場における競争が減少するため回復すべき失われる競争が存在しないと評価できる場合︑すなわち︑当該企業結合が競争に対して中立的効果を有す

ると評価できるような場合︑当該行為と競争法上の懸念という結果との間の因果関係は否定されるという理解それ自体は妥当と考えられ︑かかる事情が当該企業結合につき確認できるかは︑主に︑後述する反実仮想分析に基づく判断

現行ガイドラインに明記された基準により保たれているように思われる︒

㈡

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25

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ない限り︑経営状況の悪化によって︑近い将来に市場からの退出を余儀なくされること﹂とある︒この破綻状態の認27

現行ガイドラインパラグラフ九〇第二文には︑﹁破綻企業であると主張する会社が︑他の事業者によって買収され破綻状態の認定

1

定は︑運用の都合上︑緩やかになされるおそれがあるという指摘も存在する︒実際︑破綻会社の抗弁と破綻部門の抗

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24

︵

競争法上の破綻会社の抗弁とその正当化根拠に対する一考察

るを得ず︑多角的かつ総合的な考慮が必要になるものと解される︒また︑わが国における近時の先例において︑安全32に陥っているように見えるのみであって実質的には同状態に陥っていない場合︑もしくは︑今後の成長やそれに伴う

34

らかになった事実が破綻状態認定可否を検討する対象となる事業者の競争単位としての重要性とも関連し得るものと業績回復の見込みがある場合には︑同基準の充足は否定されるものと解される︒なお︑本基準の検討過程において明

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解される︒

競争法上のＬＲＡ性の具備場からの事業者の退出および同事業者が保有していた資産の不可避的な流出を織り込んだうえで可能な限り将来の市用による企業結合の例外的な正当化に際しては︑中立的効果の有無および因果関係の有無の認定の過程において︑市限に抑制する唯一無二の手段であることが求められるものと解される︒なぜなら︑競争法上の破綻会社の抗弁その適競争性が更に小さい代替的手段﹂としての性質であり︑したがって︑当該企業結合が市場における競争の減少を最小38

るが︑競争法上の破綻会社の抗弁その適用に際して問題となる企業結合が具備すべき競争法上のＬＲＡ性とは︑﹁反現行ガイドラインパラグラフ九〇第三文には︑﹁当該企業結合よりも競争制限的でない他の買収がないこと﹂とあ

37

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弁との間にある破綻状態の認定の差異が問題となった事例において︑欧州委員会は︑破綻状態の認定が両抗弁の間で変わらない旨を示唆している︒この懸念に対して︑例えば︑遠藤︵ 一九七八︶は︑緩慢な同基準の充足が即座に破綻でそのような事態を回避すべき旨を示唆している︒この点︑特定の計算式に依拠して倒産可能性を予測するという議

30

会社の抗弁の徒な適用を招くおそれを前提として︑第二基準すなわち競争法上のＬＲＡに係る考慮を厳格に行うこと

29

論も存在するが︑特定の計算式のみに依拠して第一基準の充足を認めるということは︑現時点において困難と言わざ

31

性基準のような具体的な基準が示されたことは注目に値する︒そして︑帳簿上の額面を根拠として外形的に破綻状態

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競争法上の破綻会社の抗弁とその正当化根拠に対する一考察

場における競争の減少を抑制することが求められると考えられるためである︒また︑仮に国家補助︵39

State A︶idや法40

本基準は︑競争法上の破綻会社の抗弁を考えるうえで特に重要と思料される︒実際︑わが国における平成三〇年度

44で当該利潤分を差し引いたオファーを買い手がなすおそれについても規制当局は配慮すべきと指摘されている︒

43

制するかにつき判断がなされよう︒なお︑競合他社による基準充足に係る妨害がなされるおそれや独占利潤を見込ん

42

律上の再生支援手続等による救済が考えられる場合︑かかる手段と比べていずれがより市場における競争の減少を抑41

事例７においては︑問題となった企業結合がそれ単体で競争法上のＬＲＡ性を具備してはいなかったため︑別途競争資産の不可避的な流出

法上の懸念を真に解消するための問題解消措置が設けられているとも読み得る︒

46

現行ガイドラインパラグラフ九〇第四文には︑﹁当該企業結合が行われなければ︑破綻企業の資産の市場からの退出が不可避であること﹂とある︒同判断基準は二〇〇一年ＢＡＳＦ事件決定において登場したと一般的に理解されて47いる︒また︑現行ガイドラインパラグラフ九〇第四文脚注一一一には︑﹁市場から退出しようとしている破綻会社の保有していた資産の不可避的な流出に関する審査は︑独占をもたらす企業結合が行われるような場合には特にそうだ

が︑いかなる場合においても破綻会社の有する市場シェアが企業結合を行おうとする事業者に吸収されるという認定

51

流出によって発生する効果もしくは市場における競争に係る変動をも加味して基本要件たる中立的効果および因果関が散見され︑例えば︑二〇一三年 AEGEAN/ OLYMPIC 事
II 件決定がそれにあたる︒破綻状態にあると認定された事業者の市場からの退出に伴い︑当該事業者の保有していた資産が不可避的に流出することの認定は勿論︑実際に当該50がその存在理由を支えていると言い得る﹂とある︒近時︑同脚注が運用例において実際にその機能を発揮している例

49

係の有無の判断に供するというのがこの基準に関する先例の運用と評価することができよう︒もっとも︑欧州におけ

193

45

3
48

に際して同基準が必ず問題になるとは考えられない旨は付言しておきたい︒また︑何を﹁資産︵︶﹂と考え
the assets

るべきかは事件ごとに異なる事情が問題となり得るため︑さしあたり︑競争法上の懸念に関係する一切の資産と抽象

54

る運用の変遷に鑑みると︑資産の問題が競争法上の懸念に関連する場合は格別︑競争法上の破綻会社の抗弁その適用

5356

必要があるように思われる︒

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共通の了解を得られない場合はどのような事件処理がなされるべきかという点は今後も注意して議論や運用を見守る

58

れは現行ガイドラインパラグラフ八九の重要性を示唆していると考えられよう︒加えて︑規制者と被規制者との間で退出資産の抗弁適用に際しても中立的効果もしくは因果関係の有無の検討がなされることを意味するのであって︑そには存在しなかったものの︑事実上︑同抗弁を適用したものと解する論者が存在する︒仮に同見解が正しいとすれば︑

57事件決定においては︑﹁当該合併がなければ取得される企業の資産が関連市場から速やか
なお︑二〇一三年 Nynasに消散してしまうことを証明することによる抗弁﹂である退出資産の抗弁に関する独立した記載が現行ガイドライン

的に解しておけばよいのではなかろうか︒

55

前記した現行ガイドラインパラグラフ八九第二文および第三文の存在のためか︑規制当局は︑競争法上の破綻会社の抗弁その適用可否を検討し終えた後で︑念のため︑企業結合を認めた場合とそうでない場合とで想定される将来の︶することがある︒本稿ではそのような考慮を行うため
Comparison
Counterfactual analy︶
sisと位置付けた︒

市場における競争の展開のシナリオを比較検討︵の判断基準を︑さしあたり︑反実仮想分析︵

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通常︑競争法上の破綻会社の抗弁が問題となる前の段階で求められる︒しかし︑本節で取り扱う反実仮想分析はその企業結合規制に際して当該企業結合が競争法上の懸念を発生させるか否かについてシナリオ別の検討を行うことは︑

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より良い市場の構造もしくは効果的な競争の実現のための反実仮想分析

4第124号（2020. 3）
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競争法上の破綻会社の抗弁とその正当化根拠に対する一考察

検討と次元を異にする旨を先例は示唆している︒例えば︑二〇〇一年ＢＡＳＦ事件決定においては︑競争法上の懸念を認定された企業結合が当時充足を必要とされていた三要件を充足する旨確認した後︑別途︑欧州委員会が当該企業結合の市場にもたらす効果について検討を行っていた︒その際︑欧州委員会は︑懸念すべき規模の商品価格上昇を防ぐことができるという意味において︑当該企業結合がより良い市場の構造を達成するものと評価しており︑このよう63される競争的利益もしくは市場成果︵

Market Performan︶ceをより意識した局面で登場する競争評価と位置付けられ得綻状態にある事業者が保有していた資産の不可避的な流出の蓋然性やその影響︑あるいは︑それを防いだ場合に想定でに市場画定と競争評価を終えて︑競争法上の破綻会社の抗弁適用も妥当という結論にほぼ至った時点において︑破な運用が二〇一三年時点の事件処理においても確認されている︒すなわち︑本節で論じている反実仮想分析とは︑す

64

れる︒

現行ガイドラインには明記されていない考慮要素

三要件のうちの一つであった︑破綻状態にある﹁事業者の市場シェアが取得する事業者により獲得され﹂ることとい67

救済的な企業結合の例外的な正当化に際して一九九四年当時欧州委員会が下した決定文パラグラフ七一に示された破綻状態にある事業者の有していた全ての市場シェアの吸収㈢

うということが過度な例外の拡大防止に寄与し︑失われる競争も可能な限り少なくなると先例は示唆したものと解さるのである︒競争法上の破綻会社の抗弁適用がほぼ確実と見込まれるような場合でも︑念のため︑反実仮想分析を行

65

う要件は︑それが中立的効果および因果関係の有無を確かめるため当時の企業結合規制規則に整合的であると一九九
69

八年フランス共和国事件判決の判決文中では示された︒しかし︑同考慮要素は︑二〇〇一年ＢＡＳＦ事件決定では要68件の一つとはされず︑いよいよ二〇〇四年に現行ガイドラインへと競争法上の破綻会社の抗弁につき明記されようと

195

1
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一一一は破綻状態にある事業者の有していた全ての市場シェアの吸収が問題となった一九九八年フランス共和国事件

する際には特に関連する基準にさえ数えられることがなく︑現行ガイドラインの明文から姿を消した︒ただ︑かかるとして機能していると解される︒すなわち︑主要な競争単位の総数が二から一へと減じることがほぼ確実であり︑か果関係の有無の判断に際してなお有用と考えられる︒

76

抗弁の主張が行われない場合は規制当局が積極的に検討を施したり︑提出された証拠資料に対する吟味もしくは反論77れることとなる︒当該立証責任が同抗弁適用を希望する事業者らに課されることを前提としながらも︑先例では︑同75な限り定量的・定性的な証拠を提出あるいは収集し︑その吟味も十分になされたかが重要であるため︑その点が問わ

競争法上の破綻会社の抗弁適用その妥当性を保証するためには︑規制者と被規制者の双方が規制当時において可能競争の減少を可能な限り抑制するための誠実な努力

74

慮するような場合には︑ほぼ確実にすべての市場シェアを吸収するという蓋然性が求められよう︒

73

可避的な流出と関連付けられているこの考慮要素につき︑仮に中立的効果および因果関係の有無の判断に際しても考以上のように︑当時充足が義務付けられていた要件は︑今日︑さほど重視されなくなっている︒現在では資産の不のだという理解を欧州委員会はその先例において示したものと考えられる︒

つ︑新規参入も見込まれないような場合︑現行ガイドライン脚注一一一に基づいて資産の不可避的な流出が発生する

シェアの吸収を問題にするというよりも︑むしろ︑資産の不可避的な流出が発生するか否かを判断する際の考慮要素

判決パラグラフ一一六を参照資料とするが︑現在では同判決部分が︑破綻状態にある事業者の有していた全ての市場

一方︑近時では︑同考慮要素が現行ガイドライン脚注一一一と共に併せて議論される例が確認されている︒同脚注

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変遷をふまえても︑同考慮要素を競争法上の破綻会社の抗弁その適用に際して検討することは︑中立的効果および因第124号（2020. 3）

2

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法学政治学論究

競争法上の破綻会社の抗弁とその正当化根拠に対する一考察79る︒

例外的な正当化に値する特殊事情もしくは例外性

あるいは当該主張が真に正当か独自に調査したりする等︑規制当局側が積極的に関与することがある点は注目に値す

78

すでに言及した通り︑競争法上の破綻会社の抗弁適用による企業結合の正当化はあくまで例外と解されるが︑現行において明確にかかる正当化は例外であるとする旨の記載が示されており︑近時の二〇一三年 AEGEAN/OLYMPIC II
事件決定ではギリシャ共和国の国家規模の債務危機等を例外的な正当化のための事情として加味する旨を明文で示し

83の崩壊に伴う東西ドイツの統一という事情が存在し︑つづく二〇〇一年ＢＡＳＦ事件決定ではそのパラグラフ一六三82

ないように思われる︒だが︑その実際の運用例に目を転じると︑一九九八年フランス共和国事件判決では旧東ドイツ

81

ガイドラインには︑一見したところ︑同抗弁適用による正当化があくまで例外という理解を促すような明文が存在し80なかろうか︒また︑同抗弁による企業結合の正当化があくまで例外であることに思いを致すと︑かかる考慮をなすこ

会社の抗弁その適用による企業結合の正当化がなされるべき特殊事情の存在あるいは例外性が別途求められるのではしたがって︑それが必ず考慮されるべき事情であると断言はできないが︑数々の運用例に鑑みれば︑競争法上の破綻ものの︑実際の運用例に鑑みると︑同理解はその抗弁の運用に少なくとも約二〇年間程度通底するものと言い得よう︒のような理解と関連する要件もしくは基準が現行ガイドラインパラグラフ八九ないし九一からは明確に読み取れない例外とされている正当化が行われるべき特殊事情につき言及がなされているという点は注目に値する︒たしかに︑そ結合の例外的な正当化に際して必要となる基本要件および特に関連する三つの基準の充足を確認した後に︑あくまでていることがわかる︒このように︑競争法上の破綻会社の抗弁その運用に関して︑競争法上の懸念を前提とした企業

85とがその過度な例外の拡大防止に寄与するのではとも思われる︒

197

3
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えって阻害するという意見も当然起こり得るため︑さらなる議論が待たれる︒

うか︒例えば︑後に行われる特別立法に先立って︑規制の都合上やむを得ず企業結合を例外的に正当化するような場

内在的考慮ならびに外在的考慮の問題

運用上問題となり得る正当化根拠に対する考察㈠︵ 2006︶は︑ＥＵ競争法に関して︑破綻状態にある事業者の市場からの退出に伴って生じる失業
この点︑ Kokkoris
等を社会的な不利益として構成し︑問題となっている産業の状態等も評価すべきと説く︒このような理解は︑同法にの適用を考えるべきという国際的な理解は序論で述べたが︑社会全体の利益とは一体何なのだろうか︒

するものとして米国で誕生したことがわかる︒だが︑その抗弁の適用はあくまで例外にすぎず︑厳格な態度を以てそ89

競争法上の破綻会社の抗弁の誕生経緯をたどると︑同抗弁は社会全体の利益を考慮して企業結合を例外的に正当化三88ものと考えられる︒過度な例外拡大防止の厳格な要求が資源の有効活用もしくは社会が負担すべき費用の削減をか合がこれに該当するとも考えられるが︑この仮説の検証についてはさらなる先例や議論の積み重ねを待つ必要がある

87

解され︑強いて言えば︑国内外に公表しても了解を得られる程度の緊急性もしくは重大性が求められるのではなかろ

模の経済危機や市民の生活水準に直結する財またはサービスに係る懸念すべき規模の価格上昇等がそれに該当すると86関して言えば︑必ずしも競争政策の単純な遂行のみによっては実現が困難と思料されるＥＵ機能条約に標榜された価

90

198

前記した諸先例に鑑みると︑ここにいう例外性とは︑規制者と被規制者が相互に協力し︑了解して︑市場における第124号（2020. 3）

競争の減少を食い止めなければならないような極めて例外的な状況を意味するものと解される︒具体的には︑国家規法学政治学論究

Odudu値あるいは利益に関する政策連結条項︵ ＥＵ機能条約第八条ないし第一三条︶等の存在からしてもそれが合理的と考え
92

91

る余地が一切存在しないと断言することはできないであろう︒この点につき︑さらに考えてみると︑例えば
93

95

︒
に認めることができるかについては︑通説および実務は︑独禁法の解釈論としては不可能と考える︵ 外在的考慮︶﹂

本もしくは労働者に関しては︑むしろ︑競争法上あくまで同競争力の問題として競争的利益の一つに数えることが相︶﹂が人的資本あるいは労働力を含むものと解釈可能ではあろうが︑競争単位の競争力の源泉となる人的資
the assets

98

力の源泉となる物資あるいはそれに期待される利益は勿論︑現行ガイドラインパラグラフ九〇第四文にいう﹁資産はない非競争的利益をも斟酌した同正当化を是とする考えであると整理できよう︒たしかに︑生産設備のような競争とは︑それを超えて︑雇用の確保や地域経済の保護等をも含めた競争によって最大化されるか否かが決して明らかで

すなわち︑内在的考慮とは競争的利益のみに着眼した企業結合の例外的な正当化を是とする考えであり︑外在的考慮

97

中略︶⁝考慮することができる︵ 内在的考慮︶︒⁝︵ 筆者中略︶⁝企業結合を︑雇用の確保や地域経済への影響を理由

考えを明らかにしてはいない︒ただ︑金井ほか︵ 二〇一五︶には︑次のようにある︒﹁当事者の経営状況は︑⁝︵ 筆者

96︵ 2010︶は︑競争法上非競争的利益は斟酌されないとするが︑対して Townely︵ 2009︶は︑競争法上非競争的利益は斟酌される余地があるとしており︑両者の見解は対立している︒この点︑ＥＵ司法裁判所はこれまで同条項に対する
94

競争の結果に生じる諸々の不利益もそれが正常な競争の帰結であると評価できるような場合には︑受忍限度を超えなられる︒この考えは︑①企業結合により回復すべき失われる競争が真に存在しないか注意深く検討する︑そして︑②な競争の確保・促進が競争法の本務という一般的理解からしても︑内在的考慮を中心とする考え方は依然妥当と考え

当と現状では考えられよう︒したがって︑﹁有効競争の基準﹂あるいは﹁有効競争理論﹂を前提とした公正かつ自由

99

い限り︑甘受するという規制当局の厳格な規制により実践されるべきと解される︒

199︵

競争法上の破綻会社の抗弁とその正当化根拠に対する一考察

の実質的制限が発生するおそれは通常小さいと考えられることが明記され︑この理は水平型企業結合がもたらし得る競争の減少を可能な限り抑制するための了解

社グループの会社または部門の事業能力の減少として評価され︑一定の条件を満たせば競争の実質的制限が発生する㈡

第124号（2020. 3）

しないと解される︒したがって︑仮に救済的な企業結合を計画した希望者側から競争法上のＬＲＡ性を具備した企業適用に際して破綻会社を巻き込んで行う企業結合のインセンティブ保護のために何らかの工夫を行う必要は現状存在

後規制の余地を一切否定してはいない︑という三点に関する了解である︒なお︑その際︑競争法上の破綻会社の抗弁のＬＲＡ性ゆえ失われる競争を回復する目的で義務付けられる追加的な問題解消措置の必要がなくなっている︑③事効果の存在および因果関係の不存在︑②競争法上の破綻会社の抗弁適用に際して求められる企業結合に係る競争法上

次のような了解を前提になされているものと解し得る︒それは︑①競争法上の破綻会社の抗弁適用が許される中立的

この点︑前記した欧州の先例等に照らすと︑競争法上の破綻会社の抗弁適用による企業結合の例外的な正当化は︑の破綻会社の抗弁につき考察する︒

意味につき了解すべきであるとすれば︑それは一体何なのだろうか︒本稿ではこのような観点から︑さらに競争法上結合を例外的に正当化することが真に許されるのだろうか︒両者が同表記から読み取れる︑あるいは︑読み取るべき

おそれは通常小さいと考えられるものとされ得る︒では︑規制者と被規制者との間でいかなる了解を得られれば企業たらし得る単独効果と協調効果の発生に対する競争評価に際しても同記載部分が準用されるため︑業績不振は当時会協調効果の発生に対する競争評価にも当てはまるとされている︒そして︑垂直型企業結合そして混合型企業結合がも業績不振は当時会社グループの会社または部門の事業能力の減少として評価され︑また︑所定の条件を満たせば競争

わが国の現行ガイドラインを見ると︑水平型企業結合がもたらし得る単独効果の発生に対する競争評価に際しては︑

法学政治学論究

200

結合の実行を拒否するような事態等が生じた場合には︑同企業結合を認めればある程度の社会的な利益を見込むことができ︑かつ︑失業や同会社が保有していた資産の管理者がいなくなる等といった市場からの退出に付随して発生する社会的な不利益を甘受することとなるにもかかわらず︑市場における正常な競争の帰結として当該破綻会社を淘汰することとなろう︒要するに︑破綻会社を巻き込んで行われる企業結合が市場における競争の減少を可能な限り抑制する企業結合として例外的に正当化される根拠の背景には︑①﹁当該企業結合は︑競争法上︑市場における競争に与える影響が皆無と評価できるため︑中立的効果の存在を理由として問題ある企業結合という行為と競争法上の懸念の発生という結果の間にある因果関係がないこと﹂︑②﹁有効競争理論に照らして競争法上の破綻会社の抗弁その適用に際して要求される競争法上のＬＲＡの効果が期待される等して失われる競争も存在しないため︑回復すべき競争も伴って存在せず︑したがって︑問題解消措置の義務付けが不要になること﹂︑そして︑③﹁万が一結合体がその市場支配力を形成・維持・強化し反競争的な行為に及んだ場合には︑私的独占規制をはじめとした何らかの事後規制がなされるという点に留意していること﹂という三重の含意が存在するものと解されるのである︒このような三重の含意が認められる場合にこそ︑﹁競争を実質的に制限することとなるおそれは小さいと通常考えられる﹂と評価することが妥当なのではなかろうか︒同含意をわが国の現行ガイドラインから真に読み取ることができるか︑そして︑前記した三重の含意に関する仮説の妥当性も批判的に検証される必要があろう︒

さらに同部分に示された競争法上の破綻会社の抗弁につき考えると︑競争法上の効率性の抗弁に関する記載部分同

第４の２︵ ７︶との間には次のような差異がある︒すなわち︑効率性につき明記された同第４の２︵ ７︶第三段には︑れている一方で︑経営状況につき明記された同︵ ８︶アならびにイにはこのような表記がない︒両部分を相互に参照

すると︑競争法上の破綻会社の抗弁であれば独占又は独占に近い状況をもたらすこともあり得ると読めるが︑そのよ201﹁なお︑独占又は独占に近い状況をもたらす企業結合を効率性が正当化することはほとんどない﹂となお書きが示さ

競争法上の破綻会社の抗弁とその正当化根拠に対する一考察

る時点から合理的に予見可能な範囲を超えて︑短期的ではなく︑中長期的に将来の市場における競争が阻害・制限さが︑競争法上の破綻会社の抗弁適用により同企業結合は例外的に正当化された︒同市場に関しては︑当時有力な競争につながりやすく︑実際︑現在のＥＵ競争法上の破綻会社の抗弁に関する先例でもある一九九八年フランス共和国事件判決において問題となった企業結合は︑ドイツ国内市場において九八％もの市場シェアを誇る結合体を誕生させた単位が他に存在しなかったということもあり︑そこに有効競争の発生を期待することはできなかったであろうし︑同企業結合に代わる何らかの手立てを施す余地もなかったであろう︒しかし︑このような場合でも︑事前規制が行われれるような場合には︑別途︑例えば現在のＥＵ機能条約第一〇二条あるいは域内加盟国のドイツ連邦共和国内の競争法に基づく何らかの事後規制が待つものと言わなければならない︒したがって︑競争法上の破綻会社の抗弁適用によって高度な市場シェアを有する結合体が誕生するような場合には往々にして競争圧力が少ないということを先例が示唆しているという点もふまえて考えると︑破綻会社の抗弁を理由として例外的に正当化された企業結合の末に誕生した結合体にとってそうした事後規制が不意打ちとならぬよう︑可能な限り早期の相談の時点において︑事前にその旨を示唆すべきであろう︒この問題意識こそが前記③につき了解されるべき現行ガイドラインの含意と示した理由である︒

ところで︑わが国の現行ガイドライン第４の２︵ ８︶イ①および②には破綻会社の抗弁および破綻部門の抗弁につき論じられた記載箇所が存在する︒同部分には︑所定の条件を満たすような企業結合に関しては︑﹁競争を実質的に制限することとなるおそれは小さいと通常考えられる﹂とする記載がある︒同一の文言は破綻会社の抗弁に関する部

分のみならず︑ハーフィンダール・ハーシュマン指数︵ 通称︑ＨＨＩ︶を基礎としたいわゆるセーフハーバー︑すな202

うな解釈が果たして妥当なのか︑仮に妥当であるとして︑そのような帰結を招くことは極めて例外であると明文で示第124号（2020. 3）

す必要があるのではないかという疑問が浮かぶ︒高い市場シェアは市場支配力の形成・維持・強化に伴う弊害の発生

法学政治学論究

競争法上の破綻会社の抗弁とその正当化根拠に対する一考察

わち︑﹁公表されたその基準を満たせば︑企業の当該行為︵ 企業結合など︶を違法行為として競争政策当局が問題にすることは通常ないことを明確にするための基準﹂に関する記載部分にも用いられている︒すなわち︑水平型企業結合による競争の実質的制限に関して述べられた第４の１︵ ３︶︑ならびに︑垂直型企業結合および混合型企業結合による競争の実質的制限に関して述べられた第５の１︵ ３︶の二か所である︒よって︑公正取引委員会が競争法上の企業結合規制に関する理解を示したわが国の現行ガイドラインを一瞥すると︑破綻会社の抗弁が適用されるべき企業結合

は︑あたかもセーフハーバーによって通常問題とされない企業結合と同様の取り扱いがなされるようにも読める︒しかし︑単なる文言の同一性のみを以てそのような解釈を採ることは早計であろう︒さらに︑ＨＨＩが問題となる場面とは︑通常︑企業結合に対する具体的な競争評価の前の段階に相当する市場画定の準備作業として行われる市場シェアの計測が問題となる場面なのであって︑同指標はいわば企業結合に対する具体的な審査を行うか否かの篩であり︑具体的な競争評価をすべて終えて競争法上の懸念が認定された問題ある企業結合を例外的に正当化するという競争法

上の破綻会社の抗弁が問題となる場面とは次元を異にするものといえる︒ただ︑わが国の旧ガイドラインの名残とも考えられる同文言がもたらす実害は皆無とする見解も勿論想定し得︑本稿では前記の通り文言の同一性および議論の結語余地を示すにとどめ︑具体的な結論を保留して今後の議論を待ちたい︒

四

本稿では︑わが国の現行ガイドライン改定等も念頭に置きながら︑競争法上の破綻会社の抗弁その法的性質および正当化根拠の解明および見直しを目的として︑主にＥＵ競争法上の知見を参照しつつ︑総合的な考察を行った︒結果︑①競争法上の破綻会社の抗弁が企業結合を例外的に正当化する根拠と思料される要件︑基準︑そして考慮要素の一覧

203多々ある点︑②わが国の現行ガイドラインにも退出資産の抗弁に関する独立した明文が存在せず︑これを単に事業能

一方︑次のような課題も明らかとなった︒すなわち︑①現行ガイドラインについては退出資産の抗弁に関する独立に関して明記したわが国の現行ガイドラインとその運用につき問題を提起し得る点が複数存在するなどの計三点が明らかとなった︒

した記載が存在せず︑先例においても退出資産の抗弁を適用したと明記して事件処理を行ったと評価することができるものは見当たらない状況にあり︑競争法上の退出資産の抗弁については未だ不透明な部分が多く解明すべき点が力の問題として解釈することができるかについては︑おそらく退出資産の抗弁についても破綻会社の抗弁同様反証として位置付けることがその前提となると見込まれるが︑未だ議論の余地があり︑仮に独立した記載を設ける場合︑欧米に先んじて行うこととなるため別途議論を要するという点︑③同じくわが国の現行ガイドラインに関して︑例えば︑効率性の抗弁に関する記載には独占を正当化することが困難と読み取れる明文があるものの︑破綻会社の抗弁および破綻部門の抗弁に関する記載部分を読むとそのような明文が存在しないため︑効率性の抗弁では許されないはずの独占の誕生が破綻会社の抗弁もしくは破綻部門の抗弁によっては許され得るという解釈の余地が生まれ得るおそれがある点︑そして︑そのような解釈を採り得るとしても︑それがあくまで例外であると明らかにすべきなのではないかという点︑④同じくわが国の現行ガイドラインに関して︑ＨＨＩに関する記載と競争法上の破綻会社の抗弁に関する記載が非常に似通っており︑具体的な弊害は想定し得ないかもしれないが︑見直されるべきとする可能性も存在し得るのではないかという点︑⑤ＥＵ競争法上の破綻会社の抗弁による企業結合の例外的な正当化に際してはそれに値する

例外的な事情につき触れることが先例の慣行ではあったが︑どの程度の事情を以てかかる特殊事情と認めるべきか︑

204とそれらに対する批判的検証の結果に明らかとなった示唆の数々の再確認︑②同抗弁があくまで競争的利益のみに着
第124号（2020. 3）

眼した内在的考慮という視座に立って適用が検討されるべきであるという一般的な理解の正当性の再確認︑③同抗弁

法学政治学論究

競争法上の破綻会社の抗弁とその正当化根拠に対する一考察

そして︑基本的には欧米の規制例と平仄を合わせようとしているわが国の現行ガイドラインからはそのような運用を行うという旨が読み取ることができないことをどのように評価すべきなのかという点の計五点である︒要するに︑①

退出資産の抗弁等の競争法上の位置付け︑②破綻会社の抗弁による独占正当化の問題をはじめとしたわが国の現行ガ

イドラインの表記の妥当性︑③同抗弁に関するわが国のガイドラインにおけるセーフハーバーと類似した表記の妥当性︑④同抗弁に関する欧州の運用例において確認することのできる例外性もしくは特殊事情という考慮要素の導入可能性もしくは是非の四点に議論は概ね集約されよう︒今後︑これらの議論をさらに深化させ︑より精緻で国際的な整合性を保った企業結合のための法的枠組の形成と運用を目標として行われる競争法上の破綻会社の抗弁に係る解明に際しては︑さらに諸先例や諸氏の見解︑とりわけ︑わが国と米国の同抗弁の運用の現状その詳細を分析することが肝︶ 本稿の主な先行研究に︑泉水文雄﹁独禁法における破綻会社の抗弁について

企業の破綻と競争の一側面﹂大阪市立大學

要と現時点では考えられるが︑さらなる考察については他日を期すこととしたい︒︵

学会雑誌第七巻一号︵一九八〇年︶三一頁︑岩本諭﹁救済合併に対する規制と競争秩序﹂正田彬先生古稀祝賀論文集刊行委︱

法學雜誌第四五巻三／四号︵一九九九年︶六一六頁︑遠藤美光﹁破綻会社法理︵ The Failing Company Doctrine︶の展開と課題﹂上智法学論集第二一巻二・三号︵一九七八年︶二〇五頁︑鈴木加人﹁業績不振会社の理論
日米間の比較﹂愛媛法員会編﹃正田彬先生古稀祝賀・独占禁止法と競争政策の理論と展開﹄︵三省堂︑一九九九年︶一七三頁︑後藤晃＝鈴村興太郎編﹃日本の競争政策﹄︵東京大学出版会︑一九九九年︶︑二六一―二六六頁︑二七七―二七八頁﹇小田切宏之執筆部分﹈︑﹂公正取引第四五七号︵一九八八年︶六二頁︑同﹁倒産寸前企業の再建合併と独禁法﹂公正取引第四五八号︵一九八服部育生﹃比較・独占禁止法﹄︵泉文堂︑第七版︑二〇〇六年︶︑一九二―一九五頁︒同﹁倒産寸前企業の再建合併と独禁法八年︶五六頁がある︒︶﹁企業結合﹂の定義は︑野﨑光駿﹁競争法上の破綻会社の抗弁と資産の不可避的な流出に対する一考察﹂法学政治学論究

2-下-︶ 村上政博﹁日本の競争法制の特質﹂経済法学会年報第一九号︵一九九八年︶一二七頁︑一二七頁︒

︵

︵

205

1

-上-

3

5

4

と分析対応ガイダンス﹄︵中央経済社︑二〇一四年︶︑七〇―七七頁を参照されたい︒︶﹁流出﹂という邦訳の妥当性に関しては︑さしあたり︑野﨑・前掲注︵― 市場競争の評価手法︶︑一三三頁脚注二四を参照されたい︒︶ 排除型私的独占に係る独占禁止法上の指針はじめに１の第四段落第三文を参照︒
3﹇ 2002﹈ OJ L 132/45, paras. 163‑164;
Case COMP/M.2314, BASF/Eurodiol/Pantochim

︵

︵

︵

13

12

11 10

Case COMP/M.6360,︶ 稗貫俊文﹁独禁法における﹁他の事業者﹂﹂法学志林第一一六巻二・三号合併号︵二〇一九年︶五七頁︑七二―七三頁︒

︵
︶

︵

︵

﹇ 2013﹈ C 5594 final, para. 525.
Nynas/Shell/Harburg Refinery︶ わが国の現行ガイドライン第４の２︵８︶イ①および②より引用︒

︵

14

︶

︶

―

︵
︶
Law: An Analytical Guide to The Leading Cases 502‑507
6th
ed.
2018
.
︶ Nynas,
併せて︑中島菜子﹁海外注目事例からみえてくる競争法実務の着眼点︵第一三回︶欧州 企
note 9;: 業結合
審査において︑効率性の向上を認めた上で︑事業部門について破綻企業の抗弁を認めた事例 COMMISSION DECISION of

BASF,

﹇
﹈
﹇ 1998﹈ 4 CMLR 829;
Joined Cases C‑68/94 and 30/95, French Republic and others v Commission
1998
ECR
I‑1375,﹈ C 6561 final.;
note 9; Case COMP/M.6796, AEGEAN/ OLYMPIC﹇II 2013
Ariel Ezrachi, EU Competition︶ Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between﹇ 2004﹈ OJ C 31/5.
undertakings︶︵
Merger Regulation︵ ︶︵ the EC
Council Regulation
ECNo
139/2004
of20
January
2004 on the control of concentrations between undertakings︶﹇ 2004﹈ OJ L 24/1.
Text with EEA relevanceを参照︒︶﹁集中︵ concentration︶﹂とも訳されるが︑本稿では﹁企業結合﹂として取り扱う︒この邦訳について同様の理解を示す主な文献の例として︑例えば︑林秀弥﹃企業結合規制
独占禁止法による競争評価の理論﹄︵商事法務︑二〇一一年︶︑六頁︶ 世 界 規 模 の 経 済 危 機 の よ う な 場 合 で さ え 厳 格 な 規 制 態 度 を 示 す べ き と い う 国 際 的 な 理 解 に つ き︑.
OECD,
︵ 2009︶ .
, DAF/COMP 38, Introduction, Overview

︵

︵

8
15

206

第一二一号︵二〇一九年︶一〇九頁︑一三〇頁脚注三を参照されたい︒︵︶ 企業結合審査に関する独占禁止法の運用指針︵本稿中︑わが国の現行ガイドライン︶第３の１︵２︶より引用︒︵

6︶ 両効果の定義は︑例えば︑ＮＥＲＡエコノミックコンサルティング編﹃企業結合規制の経済分析

︵

︵
7
9
16

第124号（2020. 3）
法学政治学論究

競争法上の破綻会社の抗弁とその正当化根拠に対する一考察

データも考慮へ

政府がガイドライン変更へ

価値の測定が課題に﹂日本経済新聞電子版二〇一九年二月一﹂ NBL
第一〇九八号︵二〇一七年︶七八頁を
02.09.2013 Case No COMP/M.6360‑NYNAS/SHELL/HARBURG REFINERY
参照されたい︒︶﹁ 合 併 審 査

︵

配布資料

資料１

デ ジ タ ル 市 場 の ル ー ル 整 備 ﹂ 二 〇 一 九 年 一 〇 月 四 日︵

http://www.kantei.go.jp/jp/singi/︑二〇一九年一一月一二日最終閲覧︶左上赤色の枠内の第四点目を参照されたい︒
digitalmarket/kyosokaigi/dai1/siryou1.pdf︶ 公正取引委員会﹁企業結合規制︵審査手続及び審査基準︶の見直し案に対する意見の概要とこれに対する考え方﹂二〇一

場競争会議

︑二〇一九年一一月一二日最終閲覧︶︒なお︑筆者は二〇一九年一一月四日付で同募集に応答したが︑紙幅の都合上︑
html
その内容の全文掲載については他日を期すこととしたい︒同募集に関するさらなる詳細は︑首相官邸﹁第１回 デジタル市

改定案に対する意見募集について﹂二〇一九年一〇月四日︵ https://www.jftc.go.jp/houdou/pressrelease/2019/oct/191004kaisei.

〇〇︵ https://www.nikkei.com/article/DGXMZO41286830U9A210C1TJ3000/
︑二〇一九年一一月一二日最終閲覧︶︒
公正取引員会﹁﹁企業結合審査に関する独占禁止法の運用指針﹂の改定案及び﹁企業結合審査の手続に関する対応方針﹂の︵

一 年 六 月 二 一 日︵ https://www.jftc.go.jp/houdou/merumaga/backnumber/2011/20110621̲files/11061404.pdf
︑二〇一九年一一月一二日最終閲覧︶︑二六頁より引用︒︶ 中島・前掲注︵︶︑八〇頁より引用︒︶ 村上政博﹃独占禁止法﹄︵弘文堂︑第六版︑二〇一四年︶︑三二五頁︑三三一頁︒︶ 同右︑八〇―八一頁には︑同記載内容は︑通常の企業結合規制における因果関係の判断に関する記載とは別に︑破綻会社
note 14, at footnote 110.

年度企業結合事例集の30の抗弁に関して特記されたとある︒
23 22︶︵二〇〇七年︶九頁︑一六頁︑中島・前掲注︵

審査ガイドライン改正の評価︶︑八〇頁︒― 米国・ＥＵとの比較︵特集 企業結合審査ガイドラインをめぐって︶﹂公正取引第六七九巻

検討︵特集 最近の企業結合規制の動向︶﹂公正取引第八二五号︵二〇一九年︶一三頁︑二一―二二頁︑池田千鶴﹁企業結合︵︶ French Republic,
note 15, at para. 116.
︶ 例えば︑白石忠志﹃独占禁止法﹄︵有斐閣︑第三版︑二〇一六年︶︑一〇〇―一〇一頁︑同﹁平成

︵

16

︵

五日二

︵

17

︵

18

︵

16

. Marianela Lopez-Galdos,︵ 2016︶ .
, 28 Loy. Consumer L. Rev. 297, 330

207

21 20 1924

︵章の規定により禁止されることは︑まず想定し︶︑一一三―一一四頁︑残り一つ
3︵︶. AEGEAN/ OLYMPIC II,︶ 遠藤・前掲注︵ ︶︑二二九頁︒

Rousseva,
定義の一部に対する批判もある︒︶ な お︑︵ European Commission︶ , Glossary of Terms Used in EU Competition Policy
Directorate-General for Competition︶ .
Antitrust and Control of Concentrations 20, 40‑︵
41 2003︶ 中島・前掲注︵ ︶︑八一頁より引用︒の要件の登場と基準への変遷については︑さしあたり︑同論文︑一一三―一一七頁︑一二〇―一二二頁を参照されたい︒

あったという点には留意されたい︒前二要件については︑さしあたり︑野﨑・前掲注︵︶ なお︑本項１︑２︑３の基準は元来その充足が救済的な企業結合の例外的な正当化に際して義務付けられていた要件でも難い﹂等︑因果関係あるいは中立的効果に係る判断基準の正当性を基礎付けるとも解し得る文言がある点は興味深い︒

4

Henrik Koivuniemi,

note 15, at para. 686.

. Marianela Lopez-Galdos,

事例と独自に直接連絡をとり本人
Henrik Koivuniemi

note 24, at pp. 308‑311.

︶なUniversity of Turku, 58‑︵
77 2017. お︑本論文は筆者が同論文の執筆者の了承を得たうえでＰＤＦ形式にて落手したものである︒― 一九九八年フランス共和国事件判決を素材とし―て﹂︶ 野﨑光駿﹁競争法上の破綻会社の抗弁と因果関係の判断基準
年度︶㈱ＵＳＥＮ Ｎ― ＥＸＴ

ＨＯＬＤＩＮＧＳによるキャンシステム㈱の株式取得﹂

法学政治学論究第一一九号︵二〇一八年︶三〇九頁︑三二二―三二三頁︒︶ 公正取引委員会﹁︵平成7︶ 中島・前掲注︵︶︑八二頁︒

的とした分析をいう︒﹂とされている︒

二 〇 一 九 年 六 月 一 九 日︵ https://www.jftc.go.jp/dk/kiketsu/jirei/30nendo̲files/h30jirei07.pdf
︑二〇一九年一一月一二日最終閲覧︶︒同資料五頁脚注三によると︑﹁安全性分析とは︑企業の流動負債及び固定負債に対する支払能力を検討することを目30,︵ 一 九 九 九 ︶ は︑ 破 綻 状 態 に つ き 具 体 的 な 定 義 を 試 み て い る︒
G. Monti & Rousseva
Giorgio
Monti&
Ekaterina︶だ, vol. 24, Eur. Law J. 38, ︵58 1999
. が︑同

16

1

16

︵

︵

31 30 29

︵

︵

32

︶

︵

33

208

︶ この点︑わが国の現行ガイドライン第１第三文に﹁従来から結合関係にあったものが合併して単に組織変更したにすぎな︵

25
い場合などについては︑市場における競争への影響はほとんどなく︑法第

︵

26

︵

28 27
34

第124号（2020. 3）
法学政治学論究

競争法上の破綻会社の抗弁とその正当化根拠に対する一考察

︶

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︵
︵
︵
︵

﹇ 1991﹈ OJ L 334/42, para. 31;
泉水・前掲注︵. Case No IV/M.53, Aerospatiale- Alenia/de Havilland︶︑八一頁より引用︒〇〇三年︶一二八頁︑一五八頁︒︶ 白石・前掲注︵︶ 中島・前掲注︵︶︵二〇一六年︶︑一〇二頁より引用︒

Olympic/ Aegean Airlines,
note 35, at para. 2075 footnote 1368.
︶ この点の詳細は︑笠原宏﹃ＥＵ競争法﹄︵信山社︑二〇一六年︶︑三一七頁以降を参照されたい︒︶︶︑六三九頁︒︶ この点の詳細は︑公正取引委員会競争政策研究センター﹁ＥＵ国家補助規制の考え方の我が国への応用について﹂ CR03‑︵二〇一三年︶等の資料も参照されたい︒
13︶ 中島・前掲注︵ ︶︑八三頁︒︶︑六二七頁︑六四七頁︒川濵昇ほか﹃企業結合ガイドラインの解説と分析﹄︵商事法務︑二〇〇八年︶四九頁﹇川濵昇執筆部分﹈︒また︑品川武ほか﹁特集 事業再生研究機構公開会員解説会・東京三弁護士会︵倒産法部︶合同︶ 泉水・前掲注︵

シンポジウム 倒産手続と企業結合審査︵下︶﹇第二部﹈パネルディスカッション 倒産手続と企業結合審査﹂ＮＢＬ第一〇五三号︵二〇一五年︶一六頁︑二九頁﹇品川武発言部分﹈には︑有望な買い手として︑例えば︑ファンドが考えられるとす︶︵二〇一九年︶︑一九―二二頁には︑わが国の現行ガイドライン第４の２︵︶イ柱書の文言る︒同理解は︑一定の取引分野における競争関係にある競争単位同士の結合が競争法上の懸念発生の主な原因となるという一般的理解と合致するものと解される︒︶を参照されたい︒︶ 泉水文雄﹃経済法入門﹄︵有斐閣︑二〇一九年︶︑六〇―六一頁︒︶ 本件については前掲注︵︶ この点︑白石・前掲注︵

23 33

︵

23 16
1 16

破綻会社の抗弁適用可否が検討される対象となる救済的な企業結合が常に競争法上のＬＲＡ性を具備するとは限らず︑また︑し︑本件は︑﹁により﹂︑すなわち︑因果関係がまず問題となった事例であるという理解を示しているものと見受けられる︒

でもある独占禁止法第一〇条一項の﹁により﹂を因果関係の論点︑﹁こととなる﹂を問題解消措置の論点を導くものと峻別

8

︵
︵

1

﹇ 2011﹈ C 316 final, paras. 1991‑2070.
Case COMP/M.5830, Olympic/ Aegean Airlines︶ 平林英勝﹁わが国における企業結合規制の進展と課題︵特集 企業結合規制の再検討︶﹂日本経済法学会年報第二四号︵二

︵

35

︵

︵

36

そのような場合に依然として残存する認定済の競争法上の懸念︑競争を実質的に制限する﹁こととなる﹂おそれは︑問題解

20941 40 39 38 37
43 42
46 45 44

︵

︵

︵

︵

︵

︵

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︵

︵
︵

︵

Ezrachi,︶︑一一三―一一七頁︑一二〇―一二二頁︒︶︑六〇頁の﹁note 15, at p. 416.

同分析は︑泉水・前掲注︵︶︶︑八一頁︒, vol. 35, issue︶︑三三三頁脚注二九を参照︒また︑こテスト﹂と同様のものと解される︒
but-for210

消措置により払拭し︑回復すべき失われる競争が存在しないよう処理されるべきである︒同氏の前記条文解釈はこのような︶︑八一頁より引用︒

理論構成に基づく事件処理を可能にするものと現状では考えられる︒︶ 中島・前掲注︵︶ 野﨑・前掲注︵︶ 同右︑一二五頁より引用︒︶ AEGEAN/ OLYMPIC II,
中島・前掲注︵note 15, at para. 830.
︶ 野﨑・前掲注︵ ︶︑一二五―一二七頁︒︶︑七一―七二頁︒︶ 同右︑一二〇―一二頁︒︶ 稗貫・前掲注︵

Lopez-Galdos,
note 24, at p. 312.
︶ 野﨑・前掲注︵ ︶︑一一九―一二〇頁を参照されたい︒︶︶ 山根裕子﹃合併審査 米: 欧の事例と日本の課題﹄︵ＮＴＴ出版︑二〇〇二年︶︑一一三頁脚注一六〇より引用︒また︑林・note 31, at pp. 47‑50.
︶︑一二二―一二四頁︒

前掲注︵ ︶︑五四八頁脚注三〇五には︑同抗弁︵ exiting assets defense.
︶が︑米国反トラスト法上︑破綻会社の抗弁その要件を緩和させた形で主張されたと説明されている︒︵ 9th Cir. 1993
︶ .
Olin Corp. v. FTC, 986 F.2d 1295, 1307

︶ Koivuniemi,︶ 野﨑・前掲注︵

note 15, at p. 168, 11.

32︶︑六四二頁を参照されたい︒︶﹁効果的な競争﹂という邦訳の妥当性に関しては︑さしあたり︑野﨑・前掲注︵. Oliver Bretz et al.,

AEGEAN/ OLYMPIC II,

1

︵

16

の邦訳について同様の理解を示す主な文献として︑例えば︑泉水・前掲注︵
61 60︵ 2014︶ま10, E.C.L.R. 480, 482‑486. た︑深町正徳﹁平成 年度における企業結合関係届出の状況及び主要な企業結合事例︵特集 最近の企業結合規制の動向︶﹂公正取引第八二五号︵二〇一九年︶四頁︑一〇―一二頁も併せて参照されたい︒なお︑
30

︶

︵

62

︶

︵

44

︵

3 16
3

8
3

3

12

第124号（2020. 3）︵56 55 54 53 52 51 50 49 48 47
59 58 57

法学政治学論究

競争法上の破綻会社の抗弁とその正当化根拠に対する一考察

︵
︵
︵
︵
︵

︶
BASF,

note 9, at paras. 157‑162.

︶︑三一三頁を参照されたい︒︶ AEGEAN/ OLYMPIC II,
note 15, at paras. 834‑839.
︶ 根岸哲＝舟田正之﹃独占禁止法概説﹄︵有斐閣︑第五版︑二〇一五年︶︑二六頁︒︶ 詳細は︑野﨑・前掲注︵︶ 同右︑同頁より引用︒

前掲注︵︶︑六四七頁︒︶として︑︵準︶複占AEGEAN/ OLYMPIC 事
II 件決定では︑追加的考慮︵ Additional considerationsを構成していた事業者らが単一の結合体となり独占を形成し︑かかる状況下で新規参入も見込むことができないような場合に行われる企業結合に対する規制に際して︑競争法上の破綻会社の抗弁につき記載された現行ガイドラインパラグラフ九〇

脚注一一一の明文と似通った表現を用いながら︑︵準︶複占を構成していた事業者らが単一の結合体となり独占を形成する︶︑八一頁も同旨

16︶︵第四五七号︶︑六六頁︑

なお︑中島・前掲注︵
note 15, at para. 830.

こととなる企業結合が問題となる場合には破綻状態にある事業者が保有している資産の流出が特に危惧されることが先例の示す理解であるとしている︒ AEGEAN/ OLYMPIC II,と解される︒︶︑九九頁を参照されたい︒

1︵

いた全ての市場シェアの吸収について一九九八年フランス共和国事件判決の示した考えをどのように受け止め︑いかなる競︶ French Republic,
note 15, at para. 116.
︶ また︑二〇〇一年ＢＡＳＦ事件決定パラグラフ一四九―一五二では︑当時の欧州委員会が破綻状態にある事業者の有してnote 9, at paras. 149‑152.

︶︑一二五―一二七頁を参照され争法上の破綻会社の抗弁その運用を行っていくかにつき不透明な状態にあったため︑欧州委員会と救済的な企業結合を希望BASF,していた当事者らの間で議論がなされている︒同議論は︑さしあたり︑野﨑・前掲注︵たい︒

3︶﹁誠実な努力﹂という邦語を用いる妥当性を支える先行研究の主な例として︑服部・前掲注︵︶ 同蓋然性については︑例えば︑根岸＝舟田・前掲注︵

65

︵

32

︶
︵ European Commission︶ ,. Directorate-General for Competitionnote 26, at pp. 40‑41.
︶ 野﨑・前掲注︵ ︶︑三一九―三二〇頁︒なお︑泉水︵一九九九︶も︑当時︑わが国における独占禁止法に係る破綻会社
32︶ 例えば︑二〇一三年

1

︵
︵

71 70

の抗弁の適用等に際し︑当時は要件であった本考慮要素の斟酌が違法性判断に有益であるという見解を示している︒泉水・
︵
72

︵

︵

211

69 68 67 66 65 64 63
74 73

note 35, at para. 2074.

︶︑六二二頁︑六三七頁脚注三八を参照されたい︒

note 14, at para. 91.

. Olympic/ Aegean Airlines,﹈ C 1439 final, para. 75.
1998

43

も導き得よう︒︶ 米国における破綻会社の抗弁の萌芽と一般的に理解されている︵Case IV/M.993, Bertelsmann/Kirch/Premiere

事件連邦最高裁判決︵ InterInternational Shoe Co. v. FTC︵ ︶ この点︑本稿が提起した議論の趨勢次第では︑現行ガイドラインパラグラフ八九の﹁ may﹂の文言に﹁例外性﹂なる含意を見出すことで︑競争法上の破綻会社の抗弁適用による企業結合の例外的な正当化に関する例外性を検討すべきとする解釈に示唆に富む︒︵筆者中略︶⁝スポンサー選定過程における連携が必要であるという共通認識を持てればと思っております﹂とあり︑非常︶ この点︑品川ほか・前掲注︵

わったという事実を理由として認めたという先例がある︒ BASF,
note 9, at paras. 147‑148.
︶︑三一頁﹇小畑英一発言部分﹈には︑﹁事前相談の重要性についての認識は共有できる⁝︶. Olympic/ Aegean Airlines,
note 35, at paras. 1987‑1988.
︶ 例えば︑南アフリカにおける事業者による当該破綻会社の買収が見込めない旨を欧州委員会主導の買収打診が失敗に終︶

1︶︑六一八頁︒山根・前掲注︵
note 9, at para. 163.

︶ 泉水・前掲注︵
BASF,︶︑一九八頁︒
56

1︶︑六二〇頁が同﹁判決は︑破綻会社の抗弁を用1なったとも解し得るとされる二〇一三年 Nynas
事件決定においては︑懸念すべき規模の商品価格上昇を防ぐための手段として例外的に企業結合が正当化される旨が示されていた︒ Nynas,
note 9, at paras. 386, 497;
Koivuniemi,︶ AEGEAN/ OLYMPIC II,
note 15, at para. 833.
︶ ちなみに︑明確に競争法上の破綻会社の抗弁が問題となったか否かは明らかではなく︑むしろ退出資産の抗弁が問題と︶

1

いてはなく﹂とする点は留意されたい︒

三九頁︑一四二―一四三頁﹇鈴木加人発言部分﹈︒ただ︑泉水・前掲注︵︵ 1930︶︶も大不況の只中になされた判決とする見解につき︑泉水・前掲注︵ ︶︑六national Shoe Co. v. FTC, 280 U.S. 291
一九頁︒土佐和生﹁﹁独占禁止法五〇年﹂平成九年度シンポジウムの記録﹂日本経済法学会年報第一九号︵一九九八年︶一

︵

︵

︵

︵

81

212

ならびに︑泉水・前掲注︵
︵
75
﹇
︵

︶

︵

78 77 76

︵

︵
79
80

85 84 83 82

第124号（2020. 3）
法学政治学論究

競争法上の破綻会社の抗弁とその正当化根拠に対する一考察

︵

︵

︵

︵

︶

︵

88

87 86

︵
︵
︵
︵

︶

Lopez-Galdos,

note 31, at pp. 47‑50;

note 61, at pp. 482‑486.

note 24, at p. 329.

. Bretz et al.,. Giorgio Monti,

Ioannis Kokkoris,. Conor Talbot,

EC Competition Law: A Critical︶︑六三七頁脚注三八にも示された
WilliamF. Shughart, II & Robert D. Tollison,︵ 1985︶は誠実な努力の調査につき資源の浪費を, 30 Antitrust Bull. 357, 361‑363〇条は様々な原因に基づく差別の根絶を志向する︒︶.;, vol. 27, issue 9, E. C. L. R. 494,

︵ 2006︶ ;. Okeoghene Odudu, The Boundaries of EC Competition Law: The Scope of Article 81 170︶ .
Alison Jones & Brenda Sufrin, EU Competition Law: Text, Cases, and Materials ︵34 6th ed. 2016︵︶
Antitrust Bull. 264
2016.
︶︵ 2010︶ .
.
Okeoghene
Odudu,,
vol.
30,
issue 3, O. J. L. S. 599, 607︶ .
. Christopher Townley, Article 81 EC and Public Policy 50‑︵
54 2009︶︶︶

Lopez-Galdos,
note 24, at pp. 327‑330.
︶ 金井貴嗣ほか編著﹃独占禁止法﹄︵弘文堂︑第五版︑二〇一五年︶︑二三二―二三三頁﹇武田邦宣執筆部分﹈より引用︒, 61. 2有の存在意義を見出し得るとする︒ G. Monti,
note 87, at pp. 539‑541.
︶ 庄司克宏﹃新ＥＵ法 政策篇﹄︵岩波書店︑二〇一四年︶︑二〇四頁︒例えば︑ＥＵ機能条約第八条は男女平等を︑同第一︵ 2006︶まは︑因果関係の判断のみに終始するのであれば競争法上の破綻会社の抗弁のための特別な判断
509. た︑ G. Monti
枠組を用意する実益はなく︑立法を前提に︑同判断に際して外在的考慮を盛り込むことにこそ競争法上の破綻会社の抗弁特︶︵ 5th ed. 2016
︶ .
Herbert Hovenkamp, Federal Antitrust Policy, The Law of Competition and Its Practice 740

招くおそれを指摘する︒︵ Guiliano Amato & Claus Dieter Ehlermann eds., 2007
︶ .
Assessment 509, 541︶ 例えば︑泉水・前掲注︵
1

︵

︵

90 89

︶

︵

91

︵

92

︵

. G. Monti,
note 87, at pp. 540‑542.
︶ 公正取引委員会﹁企業結合規制︵審査手続及び審査基準︶の見直し案に対する意見の概要とこれに対する考え方﹂二〇一︶

213

96 95 94 93
99 98 97一 年 六 月 二 一 日︵ https://www.jftc.go.jp/houdou/merumaga/backnumber/2011/20110621̲files/11061404.pdf
︑二〇一九年一一月一二日最終閲覧︶︑二五頁には﹁大幅な雇用調整を実施しており︑現状の雇用確保を継続的に行うことが困難となっている場合は︑当該企業が市場から退出する蓋然性が高い場合に該当することがあると考えられる﹂とあり︑過去の公正取引︶︑六三三頁︒山根・前掲注︵︶︑一九六―一九八頁︒滝川敏明﹃日米委員会の見解として︑あくまで破綻状態を認定するための間接事実として雇用の確保に関する事情が評価されたという点は︶︑五八頁︒泉水・前掲注︵︶ わが国の現行ガイドライン第の︵︵︶ 野﨑・前掲注︵︶ 大久保直樹ほか編著﹃ケーススタディ経済法﹄︵有斐閣︑二〇一五年︶︑一二頁︒︶ 単独効果につき同右第５の２︵１︶イ︑協調効果につき同︵２︶を参照されたい︒︶︑三二四―三二五頁︒︵︶を参照されたい︒︶アを参照されたい︒︶︑二五頁より引用︒同基準の内容は︑同書︑二五―二七頁を参照されたい︒

56

注目に値し得よう︒︶ 鈴木・前掲注︵︶ 根岸＝舟田・前掲注︵︵︵︶ 鈴木・前掲注︵︶ 同右第４の２︵

2︶︑六八頁より引用︒︵︵
4︶イを参照されたい︒︵︶ 同右第４の３︵

8

65

︵

︵

1

ＥＵの独禁法と競争政策﹄︵青林書院︑第四版︑二〇一〇年︶︑一六六頁︒

1
8

1
4

︵

︵

︶ わが国の現行ガイドライン第４の２︵８︶イ柱書より引用︒︶︶︑一九六頁︒野﨑・前掲注︵
56︶︑三一四―三一”︶︵︶ , available at, https://www.ftc.gov/sites/default/files/attachments/mergermerger to monopoly or near-monopoly
2010︵ last visited, Nov. 12, 2019︶ .
review/100819hmg.pdf

U. S. Dep t of Justice & Fed. Trade Comm n, Horizontal Merger Guidelines, ︵31“ Efficiencies almost never justify a︵︶ Nynas,note 9, at para. 478.
︶ 泉水・前掲注︵ ︶︑六一八頁︑六四〇―六四四頁︒山根・前掲注︵︵︵照されたい︒︶ なお︑同部分の表記には疑義が呈されている︒この点は︑池田千鶴﹁企業結合審査ガイドライン改正の評価 米-- 国・Ｅ
Ｕとの比較︵特集 企業結合審査ガイドラインをめぐって︶﹂公正取引第六七九号︵二〇〇七年︶九頁︑一八頁脚注四一を参

32
1

32

第124号（2020. 3）
法学政治学論究

214競争法上の破綻会社の抗弁とその正当化根拠に対する一考察

︵
︵

六頁︒
︶ ＨＨＩに関しては︑例えば︑ＮＥＲＡエコノミックコンサルティング編・前掲注︵︶︑六二―七〇頁を参照されたい︒︶ 小田切宏之﹃競争政策論 独: 占禁止法事例とともに学ぶ産業組織論﹄︵日本評論社︑第二版︑二〇一七年︶︑一〇五頁より引用︒︶ 服部・前掲注︵︶︵二〇〇六年︶︑一九四―一九五頁︒︵ ︶ わが国の現行ガイドライン末尾にある企業結合審査のフローチャートを参照︒︶︶︑一八六頁脚注三九﹇泉水文雄執筆部分﹈︒また︑効率性の抗弁の文脈ではあるが︑林・︶︑五―六頁を参照されたい︒同事件では当事者が破綻会社の抗弁適用に失敗したと思料さ︶︑一七五―一七六頁も参照されたい︒

れるため︑例外性の程度問題は不明だが︑仮に例外性をも同抗弁適用の要件とする考え方が採られるような場合︑事件ごと︶ 公正取引委員会・前掲注︵

前掲注︵︶ 例えば︑川濵ほか・前掲注︵

ジウム 倒産手続と企業結合審査︵上︶︶﹂ＮＢＬ第一〇五二号︵二〇一五年︶五頁︑二〇頁﹇品川武発言部分﹈がある︒

禁止法における企業結合審査について︵特集 事業再生研究機構公開会員解説会・東京三弁護士会︵倒産法部︶合同シンポれるが︑詳細な検討は他日を期すこととしたい︒この点に関連すると思料される見解に︑例えば︑品川武﹁基調講演 独占

状況の考慮に際して行われる違法性判断とは対照的に︑違法性の存在の認定へと向かう違法性判断がなされるようにも思わ. Kyle DiGangi,

︵

︵

︵

︵ 2012︶ .
, 86 St. John s L. Rev. 277︶ わが国の現行ガイドラインの書きぶりと先例に照らすと︑同考慮要素に関しては︑違法性の不存在の認定へと向かう経営

︵

5

︵

1

に例外的な正当化に値する特殊事情の有無につき規制当局側が任意の事前相談の時点においてまず確認するという運用も想定し得よう︒

215

43

33

12

第124号（2020. 3）
法学政治学論究

慶應義塾大学大学院法学研究科後期博士課程

みつとし︶

慶應義塾大学大学院法学研究科前期博士課程

光駿︵のざき

所属・現職
競争法

野﨑
最終学歴

ンス共和国事件判決を素材として﹁競争法上の破綻会社の抗弁と因果関係の判断基準― 一九九八年フラ― ﹂﹃法学政治学論究﹄第一一九号

専攻領域
主要著作

︵二〇一八年︶﹁競争法上の破綻会社の抗弁と資産の不可避的な流出に対する一考察﹂﹃法学政治学論究﹄第一二一号︵二〇一九年︶察﹂﹃法学政治学論究﹄第一二三号︵二〇一九年︶﹁競争法上の破綻会社の抗弁に関する規制の現状と課題に対する一考

216