判 例 研 究〔民 集 未 登 載 最 高 裁 民 訴 事 例 研 究

五一〕相続人ＹがＡの遺産について相続分を有することを前提とする前訴判決が他の相続人Ｘとの間で確定し、また、ＸがＹに対してＡのＸに対する債務をＹが法定相続分の割合により相続したと主張してその支払を求める訴えを提起していた場合において、Ｘが自己に遺産全部を相続させる旨のＡの遺言の有効確認をＹに対して求める訴えを提起することが信義則に反するとはいえないとされた事例
遺言有効確認請求事件

最高裁令和三年四月一六日第二小法廷判決（最高裁令和二年 第六四五号、破棄自判）判例時報二四九九号八頁、
判例タイムズ一四八八号一二一頁とされるか否か、等が主要な争点となった。本件訴訟の上告

た、既判力に抵触しないとしても信義則に反して許されないは、本件訴えが前訴確定判決の既判力に抵触するか否か、ま本件訴訟は、Ｘが、Ｙに対し、両名の母であるＡを遺言者

審に至るまでの経緯は、以下のとおりである。

実〕とする平成二〇年四月一七日付け自筆証書（以下「本件遺言〔事書」という）による遺言（以下「本件遺言」という）が有効

Ａの死後、Ｘ・Ｙ間で行われた別件訴訟（以下「前訴」とい書には、Ａの有する不動産、動産、株式等の財産全部をＸにり、平成二五年一月、本件遺言書の検認がされた。本件遺言

Ａは、平成二四年八月に死亡し、その後、Ｘの申立てによう）においては、本件遺言の効力を問題としない前提での訴相続させる旨が記載されていた。

であることの確認を求めた訴訟である。以下に見るように、訟追行がされ、その判決が確定していた。本件訴訟において

53

（受）

法学研究 95 巻 5 号（2022：5）

名義の口座から預金の一部を払い戻したことによる不当利得記等の抹消登記手続を求めるとともに、Ａの死亡後にＸがＡう）についてのＡ・Ｘ間の売買等を原因とする所有権移転登は持分を有していた複数の不動産（以下「本件不動産」とい続分の割合により相続したこと等を主張して、Ａが所有し又Ｙは、平成二六年六月、Ｘに対し、ＹがＡの遺産を法定相件反訴を提起したに過ぎず、主位的には本件遺言が有効でああることを前提とするものであったため、これに対応して前めたところ、Ｘは、前件本訴に係る請求が本件遺言が無効でして、これらの主張の位置づけについて明らかにするよう求した旨の前件反訴におけるＸの主張と矛盾することになるとた。これに対し、Ｘは、同年一一月、Ｙに対し、ＸがＡの医断するなどして、上記抹消登記手続請求を認容し、上記不当認められず、預金の払戻しは権限なくされたものであると判ては、上記Ａ・Ｘ間の売買等による本件不動産取得の事実は前訴の第一審裁判所は、平成二八年八月、前件本訴についると主張するものである旨を回答した。

療費等を立て替えており、Ｙはこれに基づくＡの立替金債務の返還等を求める訴え（以下「前件本訴」という）を提起しを法定相続分の割合により相続したこと等を主張して、その利得返還請求も一部認容するとともに、前件反訴については、した。上記判決においては、ＹがＡの遺産について相続分をＸによる立替払の事実が認められないと判断して請求を棄却有することについては争いがないものとされ、本件遺言の有前訴において、Ｘは、本件不動産はＡとの売買等により取得したものであること、預金の払戻しは生前にＡから与えら支払等を求める反訴（以下「前件反訴」という）を提起した。

れた権限に基づくものであること等を主張して前件本訴に係効性についての判断はされなかった。

前訴第一審判決に対して、Ｘが控訴し、Ｙは附帯控訴をしる請求を争うとともに、Ａが財産全部をＸに相続させる旨の有効な遺言をしたと主張し、これを証明するため、本件遺言成し、ＸおよびＹに対し、これを示して意見を求めた際、上前訴の第一審裁判所が、当事者の主張を整理した書面を作の各判断は維持しつつ、上記不当利得返還請求についてのみ

防御方法に当たるとして却下した上、第一審判決のうち上記

訴裁判所は、平成二九年四月、上記主張を時機に後れた攻撃

本訴に係る請求についての抗弁として主張したが、前訴の控た。控訴審において、Ｘは、Ａが本件遺言をしたことを前件

記書面には本件遺言に関する上記主張は記載されていなかっ書等を証拠として提出した。

た が、 Ｘ は 同 主 張 の 記 載 が な い こ と に つ い て 意 見 を 述 べ な一部変更する旨の判決をし、その後、同判決は確定した。

Ｘは、平成二九年七月、本件遺言が有効であることの確認かった。その後、ＹがＸに対し、本件遺言が有効である旨を主張するのであれば、その主張はＹがＡの立替金債務を相続

54

判 例 研 究ことを著しく裏切るものであり、信義則に反すること、等をであることを前提とした主張はしないものとの信頼を抱いたが、前訴事件のＸの言動を通じ、Ｘがもはや本件遺言が有効より判断がなされなかった主張の蒸し返しであり、かつ、Ｙ力に抵触すること、②本件訴えの提起は、Ｘの重大な過失にる前訴判決と実体法上矛盾するものであり、前訴判決の既判

件訴えは、本件遺言が無効または不存在であることを意味す

を求めて本件訴えを提起した。本件訴えに対し、Ｙは、①本件本訴ではＡの遺産の一部が問題とされたにすぎないから、遺産をめぐる法律関係全体に関わるものであるのに対し、前本件訴えで確認の対象とされている本件遺言の有効性はＡの本件遺言の有効性について判断されることはなかった。また、

決においては、上記の主張の当否が判断されたにとどまり、して前件本訴に係る請求を争っていたのであって、前訴の判

生前にＡから与えられた権限に基づくものであるなどと主張

はＡとの売買等により取得したものであり、預金の払戻しは「前記事実関係等によれば、Ⅹは、前訴では、本件不動産既判力に抵触するものではないことを前提として、要旨、本

原々審および原審はいずれも、本件訴えが前訴確定判決のことはなかったものの、Ⅹは、本件遺言が有効であると主張

前件本訴に係る請求についての抗弁等として取り上げられるにするものである。そして、前訴では、受訴裁判所によって本件訴えは、前件本訴とは訴訟によって実現される利益を異（件事実関係等の下で、ＸがＹに対して本件遺言が有効である

していたのであり、前件反訴に関しては本件遺言が無効であ（ことの確認を求めることは、ＹがＡの遺産について相続分をることを前提とする前件本訴に対応して提起したにすぎない（有することが前訴で決着し、Ｘにより今後本件遺言が有効で旨述べていたものである。これらの事情に照らせば、Ｙにお（主張して争った。

あると主張されることはないであろうとのＹの合理的な信頼いて、自らがＡの遺産について相続分を有することが前訴で（を裏切るものである上、Ｘが前訴においてＹがＡの債務を相（続したと主張して前件反訴を提起したことと矛盾するもので決着したと信頼し、又は、Ｘにより今後本件遺言が有効であ（ （えを却下すべきものとした。

（（

これに対して、Ｘが上告受理の申立てをし、受理された。

旨〕

求めて前件反訴を提起したが、Ｘによる立替払の事実が認め務を法定相続分の割合により相続したと主張し、その支払をまた、前訴において、Ⅹは、Ｙに対し、ＹがＡの立替金債

れらの信頼は合理的なものであるとはいえない。

ると主張されることはないであろうと信頼したとしても、こあるから、本件訴えの提起は信義則に反する、としてＸの訴（破棄自判（第一審判決の取消・差戻し）

〔判

55

（

て利益を得ていないのであるから、本件訴えにおいて本件遺られないとして請求を棄却する判決がされ、前件反訴によっＡの遺産を承継しないことを含意するものであることから、ることの確認を求める訴えであり、右訴えは実体法上Ｙがして、Ｘに財産全部を相続させる旨のＡの遺言が有効であ（言が有効であることの確認がされたとしても、Ｘが前件反訴

このような訴えを提起することは、Ｙが相続分を有するこ

重要な争点の一つとなりうるものであったところ、前訴にの遺言の効力（有効性）は、前訴において勝敗を左右すると見ることができる。また、本件訴えの審判対象であるＡとを前提として下された前訴判決と内容的に矛盾するもの（の結果と矛盾する利益を得ることになるとはいえない。
以上によれば、本件訴えの提起が信義則に反するとはいえない。」

判旨に賛成する。

おいてはこの点が積極的に争点化されることなく、Ｙが相続分を有することを前提とした終局判決が下され、確定し前訴は、亡Ａの相続人Ｙから他の相続人Ｘに対し、Ａ・高裁判決は、要旨、①Ｘは前訴では本件不動産はＡとの売えの提起が信義則に反すると判断したのに対して、本件最原々判決および原判決は、いずれも結論において本件訴て い る。 こ の よ う な 訴 訟 経 過 か ら す れ ば、 本 件 遺 言 の 有

Ｘ間の売買等を原因とする不動産所有権移転登記の抹消登買等により取得したこと等を主張して前件本訴に係る請求

効・無効の点についてはもはや争われることはないであろ記手続等を求める訴えが提起される一方、ＸからＹに対しを争っており、前訴判決においても上記主張の当否が判断

本件は、前訴と訴訟物を異にする後訴について、前訴判て、ＡがＸに対して負担していた立替金債務の支払を求めうという期待を相手方当事者が持つことにも、まったく理る反訴が提起されており、これらの請求はいずれも、実体されたにとどまり、本件遺言の有効性について判断される

決による紛争決着期待を害すること等を理由とする信義則

法上ＹがＡの遺産につき相続分を有することを前提とすることはなかったこと、②本件訴えはＡの遺産をめぐる法律違反の有無が問題となった事案であり、最高裁は、本件事ものであった。これに対して、本件訴えは、ＸからＹに対由がないとは言えない。

本判決の意義（実関係の下で、本件訴えの信義則違反を否定した。

一

〔評 釈〕

法学研究 95 巻 5 号（2022：5）56判 例 研 究関係全体に関わるものであるのに対し、前件本訴ではＡの遺産の一部が問題とされたに過ぎなかったこと、③前訴でで、本判決の判断枠組み等について考察することとする。

る前件本訴に対応して提起したに過ぎない旨を述べていた

前件反訴に関しては本件遺言が無効であることを前提とすかったものの、Ｘは本件遺言が有効であると主張しており、農地について、ＸとＢとの間の買戻契約の成立を原因とし置法に基づく買収・売渡処分を経てＢが所有するに至った

Ｘは、先代であるＡがかつて所有し、自作農創設特別措

⑴

先行判例

こと、④前件反訴においては、Ｘによる立替払の事実が認て、Ｂの相続人であるＹらに対して右契約に基づく所有権二められないとして請求を棄却する判決がされ、Ｘは前件反移転登記手続等を求める訴えを提起した（前訴）が、前訴は、裁判所によって抗弁等として取り上げられることはな

訴によって利益を得ていないこと、を考慮して、本件訴え裁判所はＸの上記請求を棄却し、同判決は確定した。その九頁において、前訴と後訴で訴訟物を異にする場合でも、最高裁は、最判昭和五一・九・三〇民集三〇巻八号七九

続に代わる所有権移転登記手続等を求める訴えを提起したを原因として、Ｙらに対して所有権移転登記の抹消登記手後、Ａの相続人であるＸほか三名は、上記買収処分の無効

最判昭和五一・九・三〇民集三〇巻八号七九九頁の提起が信義則に反するとは言えないと結論づけた。

後訴が実質的に前訴の蒸し返しというべきものである場合

（後訴）
。
（ （

には、後訴の提起は信義則に照らして許されないとする旨

原審は、後訴は買収処分の効力について前訴と正反対の問題とし、そのような合理的な信頼の有無の判断に影響を本判決が紛争決着に対する相手方の合理的な信頼の有無を後訴遮断の可否について新たな事例を加えるものであるが、られないこと、等を理由に、本件訴えが信義則に抵触する効を主張することについて何らかの支障があったとは認め

紛争の蒸し返しであること、Ｘが前訴で本件買収処分の無主張をするものであること、前訴と後訴はほとんど同一のを明らかにしている。本判決は、このような信義則による及ぼし得るいくつかの事情を明らかにしている点において、と結論づけた。

これに対して最高裁は、Ⅹは前訴においても本件買収処

57（

理論的にも実務的にも重要な意義を有するものと考えられる。以下、本評釈では、関連する判例・学説を概観した上（ （（法学研究 95 巻 5 号（2022：5）

状態に置くことになること、を考慮して、本件訴えは信義を受けた相手方やその承継人の地位を不当に長く不安定なえ提起時には買収処分後約二〇年が経過しており、売渡しなかったにもかかわらずこれをしなかったこと、③本件訴ものであること、②前訴で本件請求をすることには支障がとするものであり、実質的には前訴の蒸し返しと言うべき

本件土地の買収処分の無効を前提としてその取戻しを目的

で、①前訴と後訴は訴訟物を異にするとは言え、いずれもものである旨を一貫して陳述していたこと等を踏まえた上処分の無効による農地返還を実現する方法として締結した分が無効であることを主張しており、本件買戻契約は買収防御方法として却下されるのと同様の訴訟法上の考慮が働（旧民訴法一三九条、現一五七条参照）時機に後れた攻撃

外した事実を相当期間経過後に主張することが民訴法上されているが、これとあわせて、ⓑ口頭弁論で主張から除実体法上の考慮が大きなウェイトを占めていることが指摘した相手方の権利状態をたやすく覆すべきではないというれば、上記③の点は、ⓐ長期間の経過によって安定性を増て許されないものと判示した。なお、本件調査官解説によ考慮して、結論において本件訴えの提起は信義則に照らし方当事者の法的地位の安定という、主として三つの事由を

後訴の実質的同一性、②前訴における提出可能性、③相手

矛盾するものとは言えないことを前提としつつ、①前訴と（則に照らして許されないと判示し、原判決の判断を維持しいていることが示唆されていた。

（

た。

を適用して訴えを不適法却下した初めての最高裁判例とし前訴の実質的な蒸し返しと言うべき訴えについて、信義則

は、Ｘに対する生活費支給義務を内容とする、本件不動産消登記手続を求める訴えを提起した（前訴）。前訴裁判所らに対して、不動産の所有権に基づき所有権移転登記の抹

Ｘは、登記原因たる贈与契約の不存在を理由として、Ｙ

最判昭和五九・一・一九判時一一〇五号四八頁て先例的意義を有する。上記のように、原判決は、Ⅹの主の負担付贈与契約の存在を認めて原告の請求を棄却し、同⑵

張が前訴と後訴で相互に矛盾抵触するとの理解を前提とし（ （て、いわゆる「矛盾挙動禁止の法理」の観点から信義則違判決は確定した。その後、Ｘは、右贈与契約上の負担の不（ （反の有無を判断したものであったと見られるのに対し、本履行を理由に同契約を解除したとして、Ｙらに対して、契本件最高裁判決（以下「昭和五一年最判」という）は、（1

判決は、本件後訴におけるⅩの主張が前訴における主張と

（

（

58

判 例 研 究

贈与契約解除の再抗弁が主張されることはなかった。

れていたが、前訴係属中にＸから右の点を理由とする本件に対する生活費の支給は、前訴が提起されて以降、停止さ

移転登記手続を求める訴えを提起した（後訴）。なお、Ｘ

約解除による原状回復請求権に基づき本件不動産の所有権

容易ではなく、それが期待されていたとも言い難いこと、

仮定的抗弁または訴えの追加的変更の形で主張することはを慮って、前訴の係属中に本件贈与契約を解除し、これを②Ｘが前訴において本件贈与契約の成立が認定されること実質的に前訴の蒸し返しであるとは当然には言えないこと、（起することは極めて容易であり、しかも親族間の紛争の早

追加的変更により後訴と同一の訴えを前訴において併合提約の債務不履行解除を再抗弁として主張し、また、訴えの目的とするものであること、Ｘが前訴において本件贈与契いずれも本件不動産に対するＸの所有権取得登記の回復を

原審は、前訴と後訴は訴訟物を異にするが、実質的にはも存在しないこと、等を考慮して、結論において本件訴えたりＹらの法的地位が不安定な状態に置かれるという事情〇か月の期間が経過しているに過ぎず、不当に長期間にわ件贈与契約成立時から四年余り、前訴判決確定時から約一件請求をしているのであって、しかも、後訴提起までは本れた生活費支給義務を履行せず、そのためにＸは改めて本③Ｙらは前訴判決確定後も前訴判決中でその存在を認定さ（期解決のためにはむしろそれが期待されていたと考えるべ

本件最高裁判決は、前記昭和五一年最判を直接的には引の提起は信義則に反するとは言えない旨判示した。

において本件不動産の所有権の帰属に関する紛争は前訴で用していないものの、判文からは、①前訴と後訴の実質的きであるから、前訴でこれをしなかったことにより、Ｙらすべて落着したと信頼したとしても無理からぬものであるて、（ⅰ）後訴が前訴判決の判断を前提として提起された同一性、②前訴における提出可能性、③相手方当事者の法これに対して最高裁は、①本件訴えは、本件不動産の贈ものであること、（ⅱ）本件訴訟にかかる主張を前訴にお的地位の安定、という昭和五一年最判の判断枠組みに沿っ与が有効にされたとする前訴判決の判断を前提とした上で、いてすることの困難さ、（ⅲ）後訴提起に至った原因が相こと、等を考慮して、本件訴えの提起は信義則に照らして前訴判決後の債務不履行を理由に本件贈与契約を解除して手方の債務不履行という相手方の事情によるものであり、許されないと結論づけた。

その原状回復請求権に基づき提起されたものであるから、

59（1

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裁の判断を最高裁が破棄したことからは、信義則の適用にるが、本件事実関係の下で訴えを却下すべきものとした高反の有無につき原審と上告審とで判断が分かれた事案であ慮したことが読み取れる。上記のとおり、本件は信義則違

いこと、を信義則による後訴遮断を否定する事情として考事実状態を長期にわたって看過ないし放置するものでもな

強いるものというべきであること、等を理由として、「金との被告の合理的期待に反し、被告に二重の応訴の負担を定判決によって当該債権の全部について紛争が解決されたなかった請求および主張を蒸し返すものであり、前訴の確請求の訴えを提起することは、実質的には前訴で認められ部または一部棄却する旨の判決が確定した後に原告が残部求の場合と変わるところはないこと、数量的一部請求を全（得等を主張して、いわゆる明示の一部請求の訴えを提起し

Ⅹは、Ｙとの間の業務委託契約に基づく報酬請求権の取⑶ 最判平成一〇・六・一二民集五二巻四号一一四七頁

残部請求の訴えを提起することは訴訟上の信義則に反してを定立し、特段の事情の認められない本件において、本件反して許されないと解するのが相当である」との判例準則訴えを提起することは、特段の事情がない限り、信義則に銭債権の数量的一部請求訴訟で敗訴した原告が残部請求の（対する最高裁の慎重な立場がうかがえる。

たが敗訴した（前訴）。前訴判決の確定後、ＸはＹに対し

本件最高裁判決は、金銭債権の数量的一部請求棄却判決

許されないと判示した。

原々審は、訴訟上の信義則ないし公平の見地から本件残部後の残部請求という、一部請求論のなかでも中心的な問題て、同一の報酬請求権のうち前訴で請求した部分を除く残請求の訴えを却下すべきものとしたのに対し、原審は、本（領域について、最高裁が上記一般準則を明らかにした点で（件訴訟の提起が信義則に反するとの特段の事情を認めるに重要な先例的意義を有するものであるが、本判決においておのずから債権の全部について審理判断することが必要にれていることがわかる。

理的な期待、③二重の応訴の負担、といった要素が考慮さと後訴の実質的な同一性、②紛争決着に対する相手方の合信義則の適用を基礎づけている要素に着目すれば、①前訴（1なり、当事者双方の主張立証の範囲や程度も通常は全部請

最高裁は、要旨、金銭債権の数量的一部請求においては、た。

足りる的確な証拠はない等として、第一審判決を取り消し

額 部 分 に つ い て 支 払 を 求 め る 訴 え を 提 起 し た（ 後 訴 ）
。

（1

60

⑷ 小括

訟状態の不当形成の排除、訴訟上の禁反言（矛盾挙動禁止（の法理）、訴訟上の権能の失効（権利失効の法理）、訴訟上（

以上のように、判例は、前訴と後訴で訴訟物を異にする

起は信義則に照らして許されないとする考え方を採用して前訴の蒸し返しというべきものである場合には、後訴の提理由中の判断の拘束力の一層の規範化を図ったのが、新堂ことができる。その後、右の見解等に示唆を受けて、判決

は、古くは兼子一博士の「参加的効力の拡張理論」に遡る

学説上、既判力の限界を信義則を根拠に補完する考え方（

おり、今日において定着していると見られる。信義則違反

幸司教授の提唱にかかる争点効説である。争点効説は、一（の有無を判断するに当たり具体的に考慮される事由は判例定の要件の下に判決理由中の判断にも既判力類似の拘束力（

によって一様ではないが、これまでの判例の分析からは、が生じるとする見解であり、その具体的な要件は、主とし（①前訴と後訴の実質的な同一性、②前訴における提出可能て、①前後両請求の当否の判断過程で主要な争点となった（

性、③相手方の法的地位の保護の必要性、④相手方の紛争（決着期待の合理性、⑤二重の応訴の負担、等が勘案されて事項についての判断であること、②当事者が前訴において（訴の係争利益がほぼ同等であること、に整理される。争点に求める点で信義則の応用理論の一種と見ることができる⑴ 学説の概観

よって明文規定（民訴法二条参照）が設けられたものであも の で あ る が、 争 点 効 と い う 効 力 を「 判 決 の 制 度 的 な 効

（

る。

（

（ （

るが、民法に規定される信義誠実の原則（民法一条二項参力」として観念することの是非をめぐっては評価が分かれ
（

（1

（2

（2

（

照）が私法上の行為のみならず訴訟上の行為についても妥ており、最高裁は争点効説の考え方を明示的に否定してい効説は、争点効の根拠を信義則（当事者間の公平の理念）（（ （の争点について実質的な判断をしていること、④前訴と後その争点につき主張・立証を尽くしたこと、③裁判所がそ

（1

（2

学説

いることが読み取れる。

の権能の濫用の禁止、の四つに分類される。

（1

当することは、学説上も古くから論じられてきた。一般に、

三

（1

（1

訴訟上の信義則に関する規定は、平成八年民訴法改正に（1

当事者の訴訟行為に適用される信義則の類型としては、訴61（ゆえに既判力は作用しない）場合でも、後訴が実質的に判 例 研 究

法学研究 95 巻 5 号（2022：5）

一方、竹下守夫教授の提唱にかかる「信義則による拘束「権利失効の法理」の趣旨に照らして許されないとされる。

み と の 信 頼 に 客 観 的 合 理 性 が 認 め ら れ る 場 合 ―― に は、

（ （力説」は、判決理由中の判断の拘束力という問題に、「矛

いて相手方に正当な信頼が生じているために、いまさら義適時に行われなかった結果、権利が行使されないことについとされる。他方、「権利失効の法理」は、権利の行使がを翻すことは、「矛盾挙動禁止の法理」に反して許されなまたは前訴判決に伴う負担を免れるべく後訴に至って前言事者が、前訴判決と両立し得ない利益を二重に得ようとし、主張し、裁判所に理由ありと認められて勝訴判決を得た当にあるところ、前訴において一定の事実の存在・不存在を態度に出て相手方に不利益を与えてはならない、という点

客観的に合理的と認められる限り、当事者が後に矛盾する

先行行為に信を置いて態度決定をしたときは、その信頼がば、「矛盾挙動禁止の法理」の根拠は、相手方が当事者の理論の側からアプローチした見解である。この見解によれ

盾挙動禁止の法理」や「権利失効の法理」という、信義則含めた手続経過ないし紛争過程の諸々の状況（これを「手ない場合でも、その期待を保護することが当事者の態度を待する争点（これを「決着期待争点」という）とが一致しれに関連して相手方当事者において最終決着がついたと期ば、訴訟において主要な争点として認識されたものと、そ理を理論化しようとするいくつかの試みが見られる。例え説の側からは、前記昭和五一年最判を契機として、その論も当然に射程内に収めるものではなかった。そのため、学として示されていない事項が後訴で争われるケースまでをに、前訴において主要な争点とならず、判決理由中の判断

断の拘束力を説くものであり、前記昭和五一年最判のようして、前訴における主要な争点についての判決理由中の判る。もっとも、争点効説や信義則による拘束力説は、主とあるものの、解釈手法としては広く共有されていると言える考え方は、論者によって理論構成や説明の仕方に違いがこうした既判力の限界を信義則を介して補完しようとす（

務の履行を規範的に要求できないことを根拠とするもので続事実群」という）に照らして公平であると考えられる争（あり、前訴において権利行使を怠った者が後訴において再（度これを持ち出して争うことが、相手方に生じた正当な信点（これを「正当な決着期待争点」という）を後訴で争う（

頼を裏切るものである場合――換言すれば、当事者に攻撃

こ と は 許 さ れ な い も の と 解 し、 昭 和 五 一 年 最 判 の 遮 断 効（2

防御を尽くすことを規範的に要求することができ、決着済

（2

（2

62

は、その一つである。また、前訴で提出され、審理・判断（以下、本稿では「正当な決着期待争点理論」と表記する）

着期待争点」についての失権を肯定した事例とみる見解（「五一型遮断効」とも呼ばれる）をこのような「正当な決既判力が及ばない事項についても紛争の決着を図ろうとす

既判力という基礎的な制度や理論を必要としなくなること、

着期待を基準に後訴の適否を判断すれば足りることになり、保護のために判決効の拡張を認めることになれば、紛争決効力の最大限を規定するものであること、紛争決着期待の（ （された争点の遮断が問題となる事案類型と、前訴で提出されば、相手方自身が反訴等を提起することによって再訴を（ （れなかったが、前訴で提出して争うことができた争点の遮回避できること、等を理由とする反対説も主張される。

このほか、「権利失効の法理」に照らして後訴における訴後 訴 に お け る 遮 断 を 根 拠 づ け る と す る 見 解 も 主 張 さ れ る。

てそのような「争点持出責任」が果たされなかったことがう「争点持出責任」を行為規範として設定し、前訴におい型については、前訴で当該争点を提出すべきであったとい

きには、一般条項である信義則の適用を介して利害調整を持つ既判力規範の下で具体的妥当性を欠く結果を生じるとなものと解するのが相当であり、そのような厳格な射程をず生じる強力な効力である既判力の範囲は限定的・謙抑的

筆者は、一般に判決内容の当否や手続経過の如何を問わ

⑵

若干の考察

訟行為が遮断される場合がある旨を説く点では信義則によ図ることが有効かつ適切であると考えている。このような信頼が相手方に生じているために、当該争点を後訴で持ちついては決着済みであるとの「合理的」ないし「正当な」断を受けた当事者についての遮断効の根拠は、当該争点に争点理論」が説くように、一般に、前訴判決で不利益な判

前述した「信義則による拘束力説」や「正当な決着期待

（3

（ （

る拘束力説と同様の考え方に立つが、同説とは異なり、前見地からは、既判力の限界を信義則によって補完すること

昭和五一年最判の考え方に親和的な見解の一つに位置づけることができる。
他方、昭和五一年最判やこれを理論化しようとする学説（ （訴判決理由中の判断の拘束力を介在させることなく、当事を肯定する近時の見解が支持される。
（ （者の訴訟行為それ自体について直接的に信義則の適用を考

（2

（2

（2

えるべき旨を説く見解も主張されており、右の見解もまた、（2の試みに対しては、既判力規定は確定判決の後訴に対する63

断が問題となる事案類型とを区別した上で、後者の事案類

判 例 研 究

法学研究 95 巻 5 号（2022：5）

出して争うことが公平の観点から是認し得ないことに求めを規範的に要求しえない）より積極的な事情の存在が必要

既 に 指 摘 さ れ る よ う に、「前訴で提出され、審理・判断であると考える。

着期待が「合理的」ないし「正当な」ものであると評価しされた争点」の遮断が問題となる事案類型と「前訴で提出られるが、そこで問題となるのは、相手方に生じた紛争決うるための評価基準をどのようなものとして措定するかでさ れ な か っ た が、 前 訴 で 提 出 し て 争 う こ と が で き た 争 点 」（

撃防御方法を提出することを規範的に要求しうる（あるい成の自由を前提としてもなお、前訴において当該請求や攻することはできない。当事者の訴訟物選択の自由や争点形方の信頼を「合理的」ないし「正当な」ものと当然に評価

当該請求や攻撃防御方法はもはや提出されないとする相手や攻撃防御方法が提出されなかったという一事をもって、の選択に任された事柄であるから、前訴において当該請求合でも、それを前訴で提出するか後に留保するかは当事者る（ゆえに前訴における提出可能性があったと言える）場

攻撃防御方法が前訴当時において既に客観的に存在してい事者の自由に委ねられていることからすると、ある請求やより同時提出が要求されている場合を除き、原則として当てどのような事項を争点とするか（争点の形成）は、法に請求を立てるか（訴訟物の選択）、また、ある請求につい

この点、現行民訴法の下では、前訴においてどのような的な要請は前者に比べてより強度であると言うことができ、から、裁判所における審理・判断の機会を保障すべき規範を経ていない事項について審理・判断を求める場合である

当である。これに対し、後者は、未だ裁判所の審理・判断

合理的なものとして保護されるべきであると考えるのが相限り、相手方当事者の当該争点についての紛争決着期待はみて小さいと言える。したがって、他に特段の事情の無い訴・弁論を強いるべき）規範的な要請は一般的・類型的に再度の審理・判断の機会を確保すべき（相手方に再度の応理がされているという事情が認められる限りにおいては、ねて争う場合であるから、前訴において実質的な攻防と審すなわち、前者は、前訴で既に審理・判断を経た争点を重えることが、思考枠組みとして有用であると考えられる。

のとして保護しうる事情も、上記の区別に応じて分けて考のであり、相手方の信頼を「合理的」ないし「正当な」もの遮断が問題となる事案類型とは理念的には区別しうるも

（

ある 。

はまた、後訴において応訴・弁論を相手方に強制すること（364判 例 研 究もこれに応じて高くなると解するのが公平の理念に適う。

紛争決着に対する相手方の期待を保護するためのハードル

検討する部分（判旨前段部分）と、主として前件反訴との前件本訴との関係において本件訴えの信義則違反の有無をついて後訴で審理・判断を要求するものであるから、いわ関係において本件訴えの信義則違反の有無を検討する部分

ゆる「権利失効の法理」との抵触が問題となる局面である

その際の考慮事情としては、これまでに論じられているよ情（当該請求の提出の容易性や、係争利益の均衡性など）のに対し、前件反訴との関係では請求相互間に矛盾する主前件本訴との関係では、前訴で争点とされなかった事項にを事案ごとに個別的に勘案していくことが考えられるが、張を含むことになることから、いわゆる「矛盾挙動禁止の（判旨後段部分）とに整理することができる。本件訴えは、上述のとおり、この種の事案類型における当事者の審判要法理」との抵触が問題となる局面であると言える。本判決

うに、前訴における提出可能性があることを前提とした上求は、原則的に裁判を受ける機会を保障すべき要保護性のは、「 権 利 失 効 の 法 理 」 や「 矛 盾 挙 動 禁 止 の 法 理 」 と い っで、前訴において提出すべきであったと評価しうる各種事高い行為であることに鑑みれば、そのような行為が信義則（違反の評価を受けるためには、後訴を許容することが後訴た文言は直接的には用いていないものの、上記各法理が適⑴ 本判決の論旨されたにとどまり、本件遺言の有効性について判断されるを争っており、前訴判決においても上記主張の当否が判断（

原告の不当な利益獲得に助力し、あるいはまた悪質な訴訟（用される問題状況の違いを踏まえて、それぞれの観点から（追行を是認することになるなど、特に後訴原告の要保護性

判旨前段部分について検討を加えたものと見ることができよう。
⑵

を否定すべき事情の存在を権衡上求めることが相当である（ （ように思われる。

判旨前段部分は、㋐Ｘは前訴では当該不動産はＡとの売本判決は、要旨、本件事実関係の下で、本件訴えを提起ことはなかったこと、㋑本件訴えはＡの遺産をめぐる法律

買等により取得したこと等を主張して前件本訴に係る請求することが前訴との関係で信義則に反するとは言えない旨

関係全体に関わるものであるのに対し、前件本訴ではＡの四 本判決の論旨と考察（3（3を述べるものであるが、その論旨は、大別して、主として

65（3

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らの信頼は合理的なものであるとはいえない」と判示する。

主張されることはないであろうと信頼したとしても、これたと信頼し、又は、Ｘにより今後本件遺言が有効であるとらがＡの遺産について相続分を有することが前訴で決着しこと、というこれらの事情に照らせば、「Ｙにおいて、自る前件本訴に対応して提起したに過ぎない旨を述べていた

前件反訴に関しては本件遺言が無効であることを前提とすかったものの、Ｘは本件遺言が有効であると主張しており、は、裁判所によって抗弁等として取り上げられることはな

遺産の一部が問題とされたに過ぎなかったこと、㋒前訴でる判断枠組みに賛成する。

当否であるが、筆者は、以下の理由から、本判決の採用す一貫性ないし誠実性、といった要素を勘案していることのの係争利益の同等性ないし均衡性、㋒行為者の行為態様の判決が、㋐前訴における審理・判断の有無、㋑前訴と後訴争決着期待の合理性を判断するための考慮事由として、本帰結と見ることができる。問題となるのは、そのような紛理的な期待の保護を根拠とするものであることの論理的なの法理」が権利・権能の不行使によって相手方に生じた合

心的な判断基準に据えていることについては、「権利失効となる局面において、相手方の紛争決着期待の合理性を中の行為態様の一貫性ないし誠実性、等が具体的な考慮事由㋑前訴と後訴の係争利益の同等性ないし均衡性、㋒行為者

断するにあたっては、㋐前訴における審理・判断の有無、ないこと、そして、そのような紛争決着期待の合理性を判方の紛争決着に対する期待が合理的なものでなければならだ裁判所の審理・判断を経ていない争点を新たに提出するによる拘束力説が主として問題としてきたケース）と、未された争点を再び争うことになる場合（争点効説や信義則行為の信義則違反が問題となる場合でも、既に審理・判断

基本的な要素の一つと位置づけられる。後訴における訴訟行為が信義則違反に当たるか否かを判断するにあたって、既に学説の一部によって指摘されるように、後訴における第一に、㋐前訴における審理・判断の有無という要素は、

右の点は、本件訴えの提起が前訴との関係において信義則となることを示唆するものであり、これまで必ずしも判然に反すると言えるためには、当該係争事項についての相手としていなかった信義則違反の判断枠組みの構造を可視化

場合（昭和五一年最判において問題となったケース）とでは、裁判所の審理・判断を得る機会の有無という点においするものとして、重要な先例的意義を有すると言える。
本判決が、いわゆる「権利失効の法理」との抵触が問題

66

判 例 研 究に対する重大な制約となりうるものであって、前者の場合

審理・判断を受ける機会を奪うことは、裁判を受ける権利て問題状況を大きく異にしており、後者の場合に裁判所のするにあたっては、当該行為の原則的な要保護性の高さにいない権利関係についての当事者の審判要求の遮断を肯定えられる。前述のように、未だ裁判所の審理・判断を経て非一貫性や不誠実性まで認められないことを言うものと考連の行為態様につき信義則違反を肯定するに足りるだけの（ （第二に、㋑前訴と後訴の係争利益の同等性ないし均衡性に比して信義則の適用には慎重な考慮が必要とされよう。

れる。前訴における当事者の争い方は、係争物の経済的価なかったことの評価の視点としても妥当するものと考えら評価し得ないとの観点は、前訴において当事者が争点化し争い方をもって後訴の係争利益についても争ったものとは後訴の係争利益と比較にならない場合には、前訴における考慮要素の一つであるが、所論にいう、前訴の係争利益がという要素は、争点効説を中心にこれまで指摘されてきたとを前提とする前件反訴請求が立てられたことについても、るという行為には出ており、また、Ｙが相続分を有するこ

して取り上げられることはなかったものの、前訴で主張す遺言が有効である旨のＸの主張は裁判所によって抗弁等とと解するのが相当である。本判旨が指摘するように、本件後訴原告の要保護性を否定すべき事情の存在が求められるめられるか、これに比肩する事情が認められるなど、特に鑑み、当該行為者の行為態様において著しい不誠実性が認（

値の大小のみならず、法的な重要性の大小（例えば、一方前訴において相応の理由が述べられていたというのであれ（は基本的な法律関係であるのに対して、他方はその存否をば、そのような行為態様の中に著しい不誠実性を見出すこ（ （前提とした派生的な法律関係であるなど）によっても左右とは困難であるように思われる。
（

いし均衡性には、経済的価値のみならず法的価値としての（判旨後段部分についてわず後訴で争うに至った当事者の行為態様の一貫性ないし第三に、本判旨が前記㋒のように述べる点は、前訴で争容されることになれば）前件反訴の結果と矛盾する利益を提 起 が 信 義 則 に 反 す る と 言 え る た め に は、
（仮に後訴が認一方、判旨後段部分は、前件反訴との関係で本件訴えの⑶されうることからすれば、ここでいう係争利益の同等性な（3獲得するものでなければならない旨をいうものであり、こそれも含まれよう。

（3（3

誠実性の有無を問題とした上で、本件における行為者の一

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（3

（ （

矛盾（利益矛盾）の双方が問題となる旨が明らかとされた断基準として、行為面での矛盾（行為矛盾）と結果面でのりえようが、本判決により、「矛盾挙動禁止の法理」の判

同法理との関係を問題とする必要はなかったとの見方もあ反訴においてＸが全面的に敗訴している本件においては、との関係で問題とされるものであることからすれば、前件「矛盾挙動禁止の法理」は、前訴で勝訴判決を得た当事者

性 を 加 味 す る 考 え 方 を 採 用 し た も の と 言 え る。 一 般 に、みとして、先行行為との矛盾に加えて、既得利益との相反のことは、「矛盾挙動禁止の法理」の観点からの判断枠組

信義則の運用が念頭に置かれていたと見られるのに対して、争決着期待を保護するという、どちらかと言えば積極的なかったことに合理的な理由が見出せなければ、相手方の紛

前 訴 に お け る 提 出 可 能 性 を 基 礎 と し て、 前 訴 で 提 出 し なてこのような違いを生じたのは、前者においては、大要、結論としてこれを肯定するには至らなかった。結論においに対して、本判決は同一の事実関係を前提としながらも、原々判決・原判決は本件事実関係の下でこれを肯定したの

着期待の合理性を主要な判断基準とする点で共通するが、原々判決・原判決と本判決は、いずれも相手方の紛争決⑷よう。

れば、Ｘの本件訴えの提起は「矛盾挙動禁止の法理」の観てＸが勝訴していた場合は、上記本判決の判断枠組みによ

仮に、本件における事実経過と異なり、前件反訴においされたことによる。

判決に比して、より慎重かつきめ細やかなスタンスが採用の紛争決着期待の合理性を判断するという、原々判決・原

後者においては、上記㋐㋑㋒の総合的な判断の下で相手方

本判決の結論について

こ と は、 解 釈・ 適 用 上 の 指 針 を 明 確 に す る 上 で 有 意 義 で点から信義則に反して許されない、ということになるだろに基づく信義則の発現である以上、右の場合でも、前訴判前の学説においても信義則の適用により訴権を制限するこ

補充的・例外的なものであり、訴訟上の信義則をめぐる従一般論として、信義則をはじめとする一般条項の適用は、決によって得られた利益とこれによって喪失することになとについては否定的ないし消極的な考えが有力に主張されう。ただし、「矛盾挙動禁止の原則」もまた、公平の理念

る利益とが著しくバランスを欠いているために、公平の観てきた。本判決は、個別の事実関係如何によっては、後訴（ （点から信義則の適用を是認し得ないとされる場合はありえ

（4

68

（3

あったと言える。

法学研究 95 巻 5 号（2022：5）

判 例 研 究されたことからは、この種の事案類型（いわゆる「五一型も含まれる――の下で、結論において信義則の適用が否定として却下されたこと等、Ｘの側の不手際というべき事実

おける本件遺言に関する主張が時機に後れた攻撃防御方法がなかったことに意見を述べなかったこと、前訴控訴審に審の主張整理書面に本件遺言に関する主張についての記載

るものではないが、本件事実関係――これには、前訴第一の提起が信義則により遮断される場合があることを排除す

触するものではないことを前提とした判断がされているこ

本件訴訟において、本件訴えが前訴確定判決の既判力に抵

決の既判力は本件訴訟において作用しない。したがって、力の作用に関する一般的な理解を前提とする限り、前訴判関係にある正反対の請求を立てるものでもないから、既判決の既判力ある判断を前提問題とし、またはこれと表裏の訟の訴訟物は前訴の訴訟物と同一ではなく、また、前訴判訴訟の訴訟物は本件遺言の効力（有効性）である。本件訴

ＸのＹに対する立替金請求権の不存在である。他方、本件（遮断効」が問題となる類型）における信義則の適用には特とは正当である。

的な矛盾・抵触）が問題となりうるが、両者の関係につい

前訴判決との関係（特に前件本訴の請求認容部分との内容とを確認する請求認容判決がされた場合には、当該判決とまた、仮に、本件訴訟において本件遺言が有効であるこ（に慎重を要するとする考え方が読み取れよう。筆者がこのような解釈姿勢を支持するものであることは、前述のとおりである。

五 前訴判決の既判力との抵触の有無

づく物権的妨害排除請求権としての所有権移転登記抹消登

前件本訴に関しては、本件不動産の所有権（持分権）に基ておきたい。前訴判決の既判力によって確定されたのは、前訴判決の既判力と本件訴訟との関係について若干付言しⅩがＹに対して本件不動産等を含む亡Ａの財産全部のＸへいて本件遺言が有効であることが既判力により確定した後、判力によっては確定されない。したがって、本件訴訟にお産等の相続による取得の点は判決理由中の判断であって既決は上記各請求権の存否を既判力で確定するが、本件不動ては次のように整理することができる。すなわち、前訴判記請求権の存在、及び、ＹのＸに対する不当利得返還請求の帰属を主張する場合には、Ｙは前訴判決の既判力をもっ最後に、本判決においては直接問題となっていないが、権の一部の存在とその余の不存在、前件反訴に関しては、

69（4法学研究 95 巻 5 号（2022：5）てこれを退けることはできず、結果として、前訴判決のＹ㋑ Ｙ は、 前 訴 判 決 を 得 る こ と に よ っ て 原 被 告 間 の 紛 争 解

紛 争 解 決 機 能 の 大 部 分 を 無 に す る 結 果 に 帰 結 す る こ と、的 に 覆 る 結 果 と な る 可 能 性 が 高 く、 前 訴 事 件 判 決 に よ る（

勝訴部分は実質的に無意味なものになると解される。もち決の一助となることを期待していたことがうかがえると（ろん、このような結果が前訴勝訴者の利益や前訴裁判所のこ ろ、 こ の よ う な Ｙ の 期 待 は、 Ｘ が 前 訴 地 裁 事 件 に お い

負担・労力を無にするものであることは言うまでもなく、て 本 件 遺 言 が 有 効 で あ る こ と を 前 提 と す る 主 張 を せ ず、

逆 に、 本 件 遺 言 の 効 力 を 問 題 と し な い 前 提 で の 反 訴 請 求を提訴した等の経緯に照らして合理的な期待であるとみ（対する一部抗弁となりうることを十分理解し得たといえる に も か か わ ら ず、 前 件 反 訴 事 件 の 提 起 を し、 前 件 本 訴事件について本件遺言を前提とする抗弁の主張をしな

け る 訴 訟 物 の 内 容 に 照 ら し、 こ れ ら が 必 ず し も 実 体 法 上

な っ て い る 上、 前 訴 事 件 に お け る 訴 訟 物 と 本 件 訴 え に お（ 有 効 性 ） と 解 さ れ る か ら、 前 訴 に お け る 訴 訟 物 と は 異も か か わ ら ず、 前 訴 地 裁 事 件 の 口 頭 弁 論 終 結 時 ま で に お提とする抗弁を主張しないことは通常では考えにくいに効な一部抗弁となる可能性がある本件遺言の有効性を前や 登 記 の 抹 消 と い う 相 応 の 負 担 を 求 め る 請 求 で あ り、 有遺 産 の 範 囲 の 確 定 に と ど ま ら ず、 Ⅹ に 対 し て 金 銭 の 支 払

か っ た も の で あ る こ と、 ㋓ 前 件 本 訴 事 件 の 内 容 は 単 な る

矛盾する関係や先決関係となっているとまでは認めるこをしなかったことにつき合理的な理由を見出せないこと、

い て、 予 備 的 抗 弁 と し て す ら 本 件 遺 言 を 前 提 と す る 抗 弁

等 を 考 慮 し て、 本 件 訴 え は 信 義 則 に 著 し く 反 す る と 結 論と が で き な い 」 と し て、 前 訴 判 決 の 既 判 力 と の 抵 触 を 否ず、本件上告審においても同様である。

断 さ れ た 場 合、 前 件 本 訴 事 件 の 判 断 結 果 の 大 部 分 が 実 質

づ け た。 原 判 決 は、 こ の よ う な 原 々 判 決 の 判 断 を 維 持 す） 原々判決は、㋐本件訴訟において本件遺言が有効と判定 し た。 既 判 力 と の 抵 触 の 点 は、 原 審 で は 争 わ れ て お ら） 原 々 審 は、「 本 件 訴 え の 訴 訟 物 は、 本 件 遺 言 の 効 力

（

（

2

件 反 訴 請 求 は で き な く な る こ と、 ま た、 前 件 本 訴 請 求 に裁判所の訴訟運営（釈明権の行使を通じた追加的な請求や（る の が 相 当 で あ る こ と、 ㋒ Ｘ は、 本 件 遺 言 に 従 え ば、 前（

主張の示唆）のあり方を見直す必要を示唆するものと言え者の訴訟追行（遺言無効確認の中間確認の訴えの要否）やこのことは翻って、同種事案における、前訴段階での当事（4（ ） 京都地判令和元・七・二五金判一六二六号二〇頁。

るだろう。

（4

） 大阪高判令和元・一二・二〇金判一六二六号一七頁。

1

3
4

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判 例 研 究（

Ⅹ が 前 件 反 訴 事 件 を 提 起 し た り、 前 件 本 訴 事 件 で 本 件 遺ものではないとまでは言うことができないこと、㋕Ｘは、が、 そ れ に よ っ て 紛 争 解 決 に 対 す る Ｙ の 期 待 が 合 理 的 なと が 可 能 で あ り、 こ れ が 最 も 適 切 で あ っ た と も 言 い う る

遺言の無効確認の訴えを同時または追加的に提起するこる と と も に、 上 記 の 点 に 加 え て、 ㋔ 本 件 で は、 Ｙ が 本 件頁参照）。

に つ き、 最 判 平 成 二 一・ 三・ 二 四 民 集 六 三 巻 三 号 四 二 七

五 巻 四 号 四 七 七 頁、 財 産 全 部 を「 相 続 さ せ る 」 旨 の 遺 言

さ せ る 」 旨 の 遺 言 に つ き、 最 判 平 成 三・ 四・ 一 九 民 集 四

さ れ る と す る 解 釈 を 採 用 し て い る（ 特 定 の 遺 産 を「 相 続

当該遺産は被相続人の死亡の時に直ちに相続により承継

な ど の 特 段 の 事 情 の な い 限 り、 何 ら の 行 為 を 要 せ ず し て

前訴地裁事件の受訴裁判所が本件遺言に係るＸの主張をすることはできないこと、㋖前訴の審理経過に鑑みれば、係 に お い て 判 断 さ れ る べ き も の で あ り、 こ れ を Ｙ に 転 嫁の責任の所在は専らＸとその訴訟代理人との間の内部関

専 ら 前 訴 事 件 の Ⅹ の 訴 訟 代 理 人 に あ る と 主 張 す る が、 そする新たな判例法理の展開とみることができる」と評す

な ら な い と し て い る 点 に お い て「 信 義 則 適 用 の 要 件 に 関

先行行為によって利益を受けているかを考慮しなければめ の 事 情 を 明 ら か に し て い る 点、 行 為 者 自 身 に つ い て も

つ い て 合 理 性 と い う 判 断 枠 組 み を 設 定 し、 そ の 判 断 の た

前 提 と し つ つ、 信 義 則 適 用 の 根 拠 と な る 相 手 方 の 信 頼 に）は、本判決が事例判断であることを抗 弁 と し て 取 り 上 げ な か っ た こ と に 問 題 は な く、 前 訴 高る。

に 足 り る 証 拠 は な い と し て 信 義 則 違 反 を 否 定 す る 一 方、七 頁。 な お、 原 々 判 決 は、 本 件 で は 信 義 則 違 反 を 認 め る） 伊藤・後掲注（

裁事件の受訴裁判所がＸの抗弁を時機に後れたものとし（言の有効性を抗弁として位置づけなかったことの責任がて却下したことにも十分な理由があったというべきであ） 本件遺言のように、遺産を「相続させる」趣旨の遺言ること、を付言している。

被告の取得時効の抗弁を容れてＸらの請求を棄却するも介 に つ い て は、 原 強「 判 例 に お け る 信 義 則 に よ る 判 決 効） 昭和五一年最判以降の信義則による後訴遮断事例の紹続させる遺産分割方法が指定されたものと解すべきであの拡張化現象（一）」札院六巻一号（一九九〇年）七頁以8） 大阪高判昭和四八・一二・一四高民集二六巻五号四八に つ い て、 判 例 は、 遺 言 書 の 記 載 か ら そ の 趣 旨 が 遺 贈 で（あることが明らかであるかまたは遺贈と解すべき特段ののであった。

る と し、 こ の よ う な 趣 旨 の 遺 言 に あ っ て は、 当 該 遺 言 に（

事 情 が な い 限 り、 当 該 遺 産 を 当 該 相 続 人 を し て 単 独 で 相

43
7

おいて相続による承継を当該相続人の意思にかからせた

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6

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法学研究 95 巻 5 号（2022：5）

裁 判 所 ウ ェ ブ サ イ ト な ど、 否 定 し た 例 と し て、 福 岡 高 判

一 七 裁 判 所 ウ ェ ブ サ イ ト、 東 京 地 判 令 和 二・ 一 一・ 二 五

一 判 時 一 九 二 一 号 一 二 六 頁、 千 葉 地 判 平 成 二 〇・ 一 一・

訴 遮 断 を 肯 定 し た 例 と し て、 東 京 地 判 平 成 一 七・ 一 一・

下 に 詳 し い。 比 較 的 近 時 の 裁 判 例 で は、 信 義 則 に よ る 後と思われる」と論じている。

を 規 制 す る 余 地 が あ る、 と 本 判 決 は 考 え た の で は な い か

義則といった一般条項の助けをかりることによってこれ

一 三 九 条 の 直 接 の 規 制 の 対 象 と は な ら な い と し て も、 信「右の主張が新訴（本訴）という衣を着ているため民訴法

平 成 七・ 六・ 一 六 判 タ 八 九 一 号 二 五 一 頁、 東 京 地 判 令 和の、 請 求 と し て は 同 一 で あ る と 言 う べ き で あ る と し て、一般論として、「先にある事実に基づき訴を提起し、その解決を選択すべきではないことを判示した判決」と評す

判 決 を「 安 易 に 信 義 則 を 適 用 し て 訴 え を 却 下 す る よ う な

八頁以下のコメント参照）。

下 す る も の で あ っ た（ 上 記 に つ い て、 判 時 一 一 〇 五 号 四

前訴判決の既判力との抵触を理由に本件訴えを不適法却（ ） 原々判決は、前訴と後訴では登記の形式は異なるもの

イ ン タ ー ネ ッ ト 25583813）、 東
二・ 一・ 二 七（ LEX/DB
インターネット
京 地 判 令 和 二・ 一 二・ 二 二（ LEX/DB）などがある。
25586834） 最判昭和四八・七・二〇民集二七巻七号八九〇頁は、

事 実 の 存 在 を 極 力 主 張 立 証 し た 者 が、 そ の 後 相 手 方 か らる。

） 判時一一〇五号四八頁以下のコメントは、本件最高裁

右 事 実 の 存 在 を 前 提 と す る 別 訴 を 提 起 さ れ る や、 一 転 し（て 右 事 実 の 存 在 を 否 認 す る が ご と き こ と は、 訴 訟 上 の 信） 山下郁夫「判解」『最高裁判所判例解説民事篇平成一〇年度（下）』六一八頁参照。

（

義 則 に 著 し く 反 す る 」 旨 を 述 べ る（ た だ し、 当 該 事 案 に） 原強「判例における信義則による判決効の拡張化現象

間 を 経 過 し た の ち に 弁 論 期 日 に 主 張 し た と き は、 そ れ がは 主 張 の 提 出 可 能 性、 ③ 紛 争 解 決 に つ い て の 相 手 方 の 信と 後 訴 の 請 求 の 実 質 的 同 一 性、 ② 前 訴 に お け る 請 求 ま たと に、 信 義 則 に よ る 後 訴 遮 断 を 導 く 要 素 と し て、 ① 前 訴

五一年最判以降の信義則による後訴遮断事例の分析をも初 め の 弁 論 期 日 に 主 張 で き た も の で あ れ ば、 時 機 に 遅 れ頼、 ④ 前 訴 に お け る 審 理 の 程 度、 ⑤ 請 求 ま た は 主 張 の 遮（ 二・ 完 ）」 札 院 八 巻 一 号（ 一 九 九 一 年 ） 三 九 頁 は、 昭 和た主張として民訴法一三九条により却下されることがあ

五 一 年 度 ）』 三 二 六 頁 以 下 は、「 当 事 者 が、 事 実 上 の 主 張るが、本判決はこうした趣旨も考慮したのかと思われる」、

を 整 理 し、 口 頭 弁 論 で 主 張 か ら 除 外 し た 事 実 を、 相 当 期（

ついては信義則違反を否定）。
） 岨野悌介「判解」『最高裁判所判例解説民事篇（昭和

13

14

（

（

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判 例 研 究（

一九六二年）など参照。

後 訴 遮 断 を 否 定 に 導 く 要 素 と し て、 ⑥ 前 訴 に お い て 当 事

解 民 事 訴 訟 法〔 第 二 版 〕』（ 弘 文 堂・ 二 〇 一 一 年 ） 三 〇 頁

斐閣・二〇一八年）二七頁以下［中野］、兼子一原著『条よる後訴遮断の考え方を敷衍して、「後訴の請求又は後訴『コンメンタール民事訴訟法Ⅰ〔第三版〕』（日本評論 社・

以 下［ 新 堂 幸 司 ＝ 高 橋 宏 志 ＝ 高 田 裕 成 ］、 秋 山 幹 男 ほ か（ ） 中野貞一郎ほか編『新民事訴訟法講義〔第三版〕』（有者が十分に争う誘因を欠いていたこと等を挙げる。なお、

断 を 正 当 化 す る そ の 他 の 事 情 等 を、 ま た、 信 義 則 に よ る

下 級 審 裁 判 例 の 中 に は、 昭 和 五 一 年 最 判 以 降 の 信 義 則 にに お け る 主 張 が 信 義 則 に 照 ら し て 許 さ れ な い か 否 か は、

二〇二一年）四三頁以下など。

て 当 事 者 が な し 得 た と 認 め ら れ る 訴 訟 活 動、 後 訴 の 提 起

参加的効力と同趣旨の拘束力が当事者間にも生じるとす関係がある場合に、当事者間の公平や禁反言の要請から、

法 研 究 Ⅱ 』（ 酒 井 書 店・ 一 九 五 〇 年 ） 六 五 頁 以 下［ 初 出・る 見 解 で あ る。 兼 子 一「 既 判 力 と 参 加 的 効 力 」 同『 民 事（ ） 相手方当事者との間に補助参加人となることのできる

又 は 後 訴 に お け る 主 張 を す る に 至 っ た 経 緯、 訴 訟 に よ り

前 訴 及 び 後 訴 の 各 内 容、 当 事 者 の 訴 訟 活 動、 前 訴 に お い

当 事 者 が 達 成 し よ う と し た 目 的、 訴 訟 を め ぐ る 当 事 者 双方 の 利 害 状 況、 当 事 者 間 の 公 平、 前 訴 確 定 判 決 に よ る 紛

つ い て、 山 本 弘「 判 決 理 由 中 の 判 断 の 拘 束 力 」 同『 民 事法時一四巻三号（一九四二年）］参照。

又は後訴における主張を認めることが正義に反する結果

訴訟法・倒産法の研究』（有斐閣・二〇一九年）二三九頁

争 解 決 に 対 す る 当 事 者 の 期 待 の 合 理 性、 裁 判 所 の 審 理 のを生じさせることになるか否かで決すべきである」と説

以 下［ 初 出・ 鈴 木 正 裕 先 生 古 稀 祝 賀『 民 事 訴 訟 法 の 史 的重 複、 時 間 の 経 過 な ど の 諸 事 情 を 考 慮 し て、 後 訴 の 提 起

く も の が あ る（ 東 京 地 判 平 成 一 七・ 一 一・ 一 判 時 一 九 二（） 新 堂 幸 司「 既 判 力 と 訴 訟 物 」 同『 訴 訟 物 と 争 点 効（ ） 兼子理論の承継と発展、特に新堂説と竹下説の展開に

一 号 一 二 六 頁。 東 京 地 判 令 和 二・ 一 一・ 二 五 裁 判 所 ウ ェ

展開』（有斐閣・二〇〇二年）］参照。

） 中 野 貞 一 郎「 民 事 訴 訟 に お け る 信 義 誠 実 の 原 則 」 同

ブサイトも同旨）。

八 〇 巻 三 号（ 一 九 六 三 年 ）］、 同「 条 件 付 給 付 判 決 と そ の効果」同『訴訟物と争点効（上）』（有斐閣・一九八八年）（上）』（有斐閣・一九八八年）一四五頁以下［初出・法協

一八三頁以下［初出・民訴一〇号（一九六三年）］参照。

下［ 初 出・ 民 商 四 三 巻 六 号（ 一 九 六 一 年 ）］、 山 木 戸 克 己『 民 事 訴 訟 法 論 集 』（ 有 斐 閣・ 一 九 九 〇 年 ） 六 五 頁 以 下『 訴 訟 関 係 と 訴 訟 行 為 』（ 弘 文 堂・ 一 九 六 一 年 ） 六 三 頁 以19［ 初 出・ 末 川 先 生 古 稀 記 念『 権 利 の 濫 用（ 中 ）』（ 有 斐 閣・

73

16

17

18

15

法学研究 95 巻 5 号（2022：5）（（注六）も参照。

）七三二頁以下参照。新堂幸司「訴訟〇頁以下［初出・判評二二三号（一九七七年）］は、昭和

同『 訴 訟 物 と 争 点 効（ 下 ）』（ 有 斐 閣・ 一 九 九 一 年 ） 一 三

物 概 念 の 役 割 ―― 最 近 の 最 高 裁 判 決 を 手 が か り と し て 」（ ） 新堂・前掲注（） 最判昭和四四・六・二四判時五六九号四八頁参照。

五 一 年 最 判 の 事 案 に 見 ら れ る 手 続 事 実 群 と し て、 要 旨、

出 は 許 さ れ な い と 考 え ら れ る の に 対 し、 こ の よ う な 関 係

肯 定 す る こ と の 帰 結 と し て、 後 訴 に お け る 当 該 主 張 の 提

表 意 者 の 重 過 失 が 主 張 さ れ た 場 合 ） に は、 上 記 拘 束 力 を

断 が さ れ た 後、 後 訴 に お い て 前 訴 で は 主 張 さ れ な か っ た

前 訴 に お い て 錯 誤 の 有 無 が 主 要 な 争 点 と な っ て 審 理・ 判

識、 事 実 の 認 識 の 程 度、 証 拠 提 出 の 容 易 性、 訴 訟 係 属 の

点 と な っ て い た こ と、 ② 提 出 の 容 易 性（ 当 事 者 の 法 的 知

当 該 争 点 を 仮 に 前 訴 で 提 出 し て い れ ば、 そ れ が 主 要 な 争参照。同三一〇頁は、「争点持出責任」の要件として、①

年 ） 三 〇 七 頁 以 下［ 初 出・ 判 タ 九 六 八 号（ 一 九 九 八 年 ）］小 」 同『 民 事 訴 訟 法 の 現 代 的 課 題 』（ 有 斐 閣・ 二 〇 一 六

超 え た 事 案 で あ る と 考 え ら れ る こ と に つ い て は、 竹 下 守の 拘 束 力 で は な く、 判 決 理 由 に お い て 判 断 の 機 会 を 得 た

年）五七二頁は、「信義則はあくまで、判決理由中の判断

74） 新堂幸司『新民事訴訟法〔第六版〕』（弘文堂・二〇一

九年）七二五頁以下参照。

） 竹下守夫「判決理由中の判断と信義則」山木戸克己教（ ） 新堂・前掲注（ ）一七〇頁。
（

授 還 暦 記 念『 実 体 法 と 手 続 法 の 交 錯（ 下 ）』（ 有 斐 閣・ 一

該 事 案 に お け る 具 体 的 な 手 続 事 実 群 の 下 で、 Ｙ ら の 紛 争に な い 場 合 に は、 前 訴 に お け る 主 要 な 争 点 に つ い て の 判

長短など様々な事情が考慮されるとする）、③前訴と後訴） 後訴における主張が前訴判決において拘束力の認めら

断 に 拘 束 力 を 観 念 し た と し て も、 後 訴 に お け る 主 張 を 当） 山 本 和 彦「 法 律 問 題 指 摘 義 務 違 反 に よ る 既 判 力 の 縮全体の解決への期待を正当化できる旨を説く。

然 に 排 斥 す る こ と は で き な い と 考 え ら れ る。 昭 和 五 一 年

夫「 争 点 効・ 判 決 理 由 中 の 判 断 の 拘 束 力 を め ぐ る 判 例 の） 伊 藤 眞『 民 事 訴 訟 法〔 第 七 版 〕』（ 有 斐 閣・ 二 〇 二 〇の法的利益（訴訟物）の類似性、の三つを挙げる。

評 価 」 民 商 九 三 巻 臨 時 増 刊 号（ 一 九 八 六 年 ） 二 八 八 頁（

最 判 の 事 案 が、 前 訴 に お け る 主 要 な 争 点 の 拘 束 力 の 枠 を

27（① 前 訴 で 争 点 を 買 戻 契 約 に 絞 っ た 趣 旨、 ② 前 訴 に お け る

Ｘ の 訴 訟 追 行 の 態 様、 ③ 事 件 発 端 か ら の 年 月 の 経 過、 ④

）八 三 頁 以 下、 兼 子 原

前 訴 に お け る 相 手 方 か ら の 提 出 期 待 可 能 性、 を 挙 げ、 当

） 以 上 に つ き、 竹 下・ 前 掲 注（

九七八年）七二頁以下参照。

（

20

著・前掲注（ ）五三九頁以下［竹下］参照。

23

れ る 争 点 の 判 断 に 包 摂 さ れ る 関 係 に あ る 場 合（ 例 え ば、

16

28

（

（

19

26

20
23 22 212425

判 例 研 究（

え が 提 起 さ れ る 事 案 ） の 法 的 規 律 と し て、 既 判 力 論 と 信） 再訴事案（前訴と同一または関連する請求について訴年）七頁以下参照。

） 松本博之『既判力理論の再検討』（信山社・二〇〇六のである」と説く。

当事者の訴訟行為の態様自体を根拠として適用されるもら れ る 場 合 な ど、 本 文 で 述 べ た よ う な 信 義 則 違 反 を 肯 定

り、 か つ、 そ の 義 務 違 反 の 態 様 に 顕 著 な 不 誠 実 性 が 認 め

条、 同 一 七 四 条、 同 一 七 八 条 参 照 ） 違 反 に よ る も の で あ

基 づ く 却 下 が 争 点 整 理 手 続 後 の 説 明 義 務（ 民 訴 法 一 六 七

す る こ と も 相 当 で は な い と 考 え ら れ る。 た だ し、 同 条 にもって相手方の紛争決着期待を合理的なものとして保護訴訟における後訴遮断理論の再構成』（慶應義塾大学出版

川 嶋 隆 憲「 後 訴 遮 断 理 論 に 関 す る 基 本 的 視 座 」 同『 民 事否 か、 前 件 反 訴 と の 関 係 で は「 矛 盾 挙 動 禁 止 の 法 理 」 に

前 件 本 訴 と の 関 係 で は「 権 利 失 効 の 法 理 」 に 抵 触 す る か

め に は、 前 後 両 訴 の 間 に 一 定 の 関 連 性 の あ る こ と（ こ こ

拘 束 力 説 も、 敗 訴 当 事 者 に 対 し て 拘 束 的 効 果 を 認 め る た）七二八頁参照。また、信義則による一一頁以下［初出・熊法一四一号（二〇一七年）］は、こ

では、「前後両訴が、社会関係の次元における同一紛争関） 新堂・前掲注（） 本判決のコメント（判タ一四八八号一二一頁以下）は、

会・ 二 〇 二 二 年 ） 一 一 四 頁 以 下［ 初 出・ 法 研 八 六 巻 一 一

抵触するか否か、がそれぞれ問題となる旨を指摘する。

こ で の 問 題 を 判 決 の 拘 束 力 の 問 題 と し て で は な く、 当 事

係 か ら 生 じ た も の 」 で あ る こ と ） を 必 要 と す る。 竹 下・

）一 一 二 頁、 兼 子 原 著・ 前 掲 注（の同等性について、「問題とされるべきは必ずしも係争額）三〇八頁は、前訴と後訴の係争利益だ け で な く、 紛 争 類 型 か ら の 判 断 も 必 要 と 解 さ れ る 」 旨） 前訴において時機に後れた攻撃防御方法（民訴法一五（） 本判決のコメント（金判一六二六号八頁以下）が、判27（

しうる事情が特に認められる場合は別である。

号（二〇一三年）］参照。

者 の 行 為 そ れ 自 体 の 評 価 の 問 題 で あ る と 捉 え た 上 で、 信

前 掲 注（（義 則 違 反 が 問 題 と な り う る 二 つ の 行 為 類 型 に 応 じ た、 二

）五 四 三 頁

つの評価枠組みを提示する。以下の本文における考察は、） 山本・前掲注（

1620

七条一項参照）として却下されたものであるとの事情は、（［竹下］参照。
）三一〇頁参照。

23を指摘する。

27

当該攻撃防御方法の実体的な消滅や別訴における失権ま） 山本・前掲注（

これを敷衍するものである。

（ ） 川嶋隆憲「既判力の補完法理の再検討」同・前掲書二

34

35

36

37

（
（

（

義則論による二元的な構成をとることの妥当性について、

29
で を も 意 味 す る も の で は な い か ら、 上 記 の 事 情 の み を

75

30
31

33 32

法学研究 95 巻 5 号（2022：5）（の 考 え 方 に つ い て は、 川 嶋・ 前 掲 注（

）一 九 六 頁 以 下 参

れ る、 最 判 昭 和 四 四・ 六・ 二 四 判 時 五 六 九 号 四 八 頁 の 事

司法研修所論集五七号（一九七六年）］は、禁反言の適用を 求 め る 訴 え を 提 起 し、 Ｘ も ま た Ｙ に 対 し て 同 土 地 の 所

な っ た。 そ の 後 は、 Ｙ が Ｘ に 対 し て 右 土 地 の 所 有 権 確 認

権移転登記抹消請求を認容する判決が確定することと76

例法理の当てはめに際して留意されるべき点として、「先あ る い は、 そ う 捉 え ら れ て も 止 む を 得 な い 状 況 の 下 に 否

案 が 想 起 さ れ る。 当 該 事 案 は、 Ｘ を 売 主、 Ｙ を 買 主 と す） この点に関連して、争点効を否定した判例として知ら定する場合であると認められるか否か」という点を指摘

る 土 地 の 売 買 を め ぐ る 争 い に お い て、 Ｙ の Ｘ に 対 す る 売照。

するのも、本文で述べた理解に近いと言える。

買契約の履行としての建物明渡請求を認容する別件判決（） 信義則による後訴遮断に関する筆者の私見については、が 先 に 確 定 し た 後、 本 件 最 高 裁 判 決 に よ り、 Ｘ の Ｙ に 対

行行為について生じた効果を後行行為によって意図的に、） 中野貞一郎「民事訴訟における禁反言」同『過失の推前記三⑵参照。

に あ た っ て は「 矛 盾 行 為 を 許 す 場 合 に 先 行 行 為 を 信 頼 しする上記売買契約の詐欺による取消しを理由とする所有て い た 相 手 方 に 生 ず る 不 利 益 と、 矛 盾 行 為 を 排 斥 し た 場

る が（ 高 田 裕 成「 判 批 」 高 橋 宏 志 ほ か 編『 民 事 訴 訟 法 判

有 権 確 認 を 求 め る 訴 え を 提 起 し て、 最 終 的 に Ｘ の 請 求 を例百選〔第五版〕』（有斐閣・二〇一五年）一七九頁参照）、認容する判決が確定したことで紛争は決着を見たとされ） 中野貞一郎「民事訴訟における信義則および禁反言」

言の適用が是認されうるとする。

こ の 事 案 に お い て も、 Ｙ が 先 に 得 た 別 件 判 決 は 実 質 的 に

合 に 行 為 者 自 身 に 生 ず る 不 利 益 と の 権 衡 」 を 考 量 し、 前

三ケ月章＝青山善充編『民事訴訟法の争点』（有斐閣・一ほ か、 浅 井 弘 章「 判 批 」 銀 法 八 七 一 号（ 二 〇 二 一 年 ） 六号） 本判決の解説等として、判例掲載誌の匿名コメントのの原則」伊藤眞＝山本和彦編『民事訴訟法の争点』（有斐六 頁、 薮 口 康 夫「 判 批 」 速 判 解 二 九 号（ 二 〇 二 一 年 ） 一

無意味なものとなっている。

者が後者との比較においてより保護に値する場合に禁反認〔 増 補 版 〕』（ 弘 文 堂・ 一 九 八 七 年 ） 一 八 八 頁［ 初 出・（

） 既判力の作用局面としては、一般に、前訴と後訴の訴

閣・二〇〇九年）一九頁参照。

九 七 九 年 ） 四 五 頁、 栂 善 夫「 民 事 訴 訟 に お け る 信 義 誠 実

訟 物 が、 同 一 関 係、 先 決 関 係、 矛 盾 関 係 の い ず れ か で あ

民事訴訟法 No.125（文献番
八一頁［新・判例解説 Watch）］、堀清史「判批」法教四九五z18817009-00-061252068
る こ と と さ れ る。 な お、 既 判 力 の 作 用 局 面 に 関 す る 筆 者

43

（

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判 例 研 究号（ 二 〇 二 一 年 ） 一 五 三 頁、 上 田 竹 志「 判 批 」 法 セ 八 〇六 号（ 二 〇 二 二 年 ） 一 二 一 頁、 伊 藤 眞『 民 事 訴 訟 法〔 第七版〕』（有斐閣・二〇二〇年）の補訂情報［ http://www.
］（ 有 斐 閣 ウ ェyuhikaku.co.jp/static_files/13849_hotei.pdf
ブ サ イ ト ） に 接 し た。 ま た、 本 評 釈 筆 者 に よ る、 本 判 決の 紹 介 と し て、 川 嶋 隆 憲「 判 批 」 民 商 一 五 八 巻 二 号（ 二〇二二年）九二頁がある。

【 追 記 】 脱 稿 後、 前 田 志 織「 判 批 」 判 例 秘 書 ジ ャ ー ナ ル

隆憲）（二〇二二年）、杉山悦子「判批」ジュリ臨増
HJ100131一五七〇号（二〇二二年）一〇九頁に接した。

（

川嶋77