位置商標の保護

特集《商標法改正》

位置商標の保護
宮永

会員

栄

要 約
平成 26 年商標法改正により位置商標が登録可能となった。現実の取引では運動靴やスポーツウェア等で特定の位置に標章が付されてそれが出所識別標識として需要者に認識されている場合がある。法改正前はこれらを立体商標又は図形商標として観念していた。これらを位置商標と観念することができることにより，このような出所識別標識を，より本質的な部分で捉えることが可能となり，ブランディング活動の総合的な保護の可能性が広がった。そして，日本を基礎にして外国でも位置商標の保護を求めることが選択肢として認識できるようになったことは大きな発展である。他方，標章の位置を特定した商標という点で音の商標やホログラム等の新商標に比べると，利用しやすい印象を受ける。そこで，位置商標の保護はどういうものを想定しているのかを考え，位置商標に関する審査基準や出願方法を紹介する。そして，本稿が位置商標保護制度の理解に資すれば幸いである。

目次の営みである。また，ネット社会の発達や国際取引の１．総説

活発化により表現力ある映像やメッセージが国境を越２．位置商標の保護

えて容易に触れることができるようになった結果，需（１） 本来的な位置商標

要者の感性も相当向上している。2013 年の日本の総（２） 位置商標の例
３．日本におけるこれまでの保護

広告費は 5 兆 9,762 億円であり，現在の商標法が公布（１） 商標法された 1959 年（昭和 34 年）の総広告費が 1,740 億円（２） 不正競争防止法であった時の略 35 倍となっている(1)。加えて，需要（３） 意匠法

者の購買手法は物理的店舗からオンラインショッピン

４．改正商標法における位置商標の登録要件の判断基準

グを多用するようになり(2)，仕事を除く時間ではテレ及び出願方法（１） 位置商標の定義

ビよりもインターネットを接続している時間の方が長（２） 識別力についていというアンケート結果もでている(3)。その結果広告（３） 3 条 2 項についてを出す媒体も新聞，雑誌，テレビに加えてウェブサイ（４） 類否について

トや電子メールが利用されるようになっている。近年（５） 一商標一出願の原則について

ではテレビの次にインターネットに広告費が費やされ（６） 位置商標の出願ている(4)。

５．位置商標と使用行為

このような市場及び需要者の動向の変化に応じた企

６．まとめ

業のブランディング活動は多様性を帯び，商品への訴１．総説

求要素，すなわちトレードマーク（一般的意味での）

非伝統的商標の保護は，企業のブランディング活動を何に求めるのかの選択肢が増えたことは事実であの一助となる。商品の性能やサービスの質に魅力がる。例えば，全店舗の店頭に同じ人形を継続して置くあっても需要者にアピールしないとなかなか売れなことでその人形はその店舗の役務，品質，価格帯等をい。商品サービスに溢れた今日の成熟した市場においイメージさせることになる。また，商品に同じ香りをて，他社と差別化を図るために需要者の注意を惹く強つけて販売する方法や，役務提供時に同じ音楽又は映烈なメッセージを発揮する努力を企業が行うのは当然像を流すことで，需要者に役務の出所の共通性を認識

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位置商標の保護させる方法もある。このような手法は古くからあった(5)の位置を特定して位置商標と主張しても意味は無い。

であろう が，これらをブランディングと定義し広義

また，配置される標章自体に識別力があれば，そもその商標（非伝統的商標）として積極的に保護しようとも位置を持ち出す意義は低い。普通の図形商標，文字する動きは近年世界中で見られるようになった。

商標として保護を求めればよいためである。

我が国でも広告塔となる立体形状については平成 8

位置商標と捉える意義は，商標の本質的機能である

年の商標法改正で保護されることとなったが，それか

出所識別機能が図形や文字からでは俄かに現れないとら凡そ 20 年経った今日，漸くその他の非伝統的な出ころを位置が補っている，つまり，取引において需要所標識が保護されるようになった。

者が視認できる場所に標章を配置することを継続して

平成 26 年商標法改正により，新商標として音，色彩行うことで，需要者はそれを単なる装飾ではなく，商のみ，ホログラム，位置，そして動きの商標の登録が品役務を識別する標識であると認識できるようになる

可能となる。これらは非伝統的商標という枠組みではことが位置商標の本質と考える(8)。このように考えな共通するが，たまたま同時に保護されることになった

いと，商標的使用との整理に混乱が生じる可能性があのであり，同時に保護を可能とする時間的必然性はなるためである。例えば，ULTRA の文字を T シャツのい。音及び動きの保護は主に広告にて発揮・使用され胸部に大きく配したものを位置商標として商標登録をる出所標識であり，色彩（おそらく位置も）はトレー受けた場合に第三者がデザインとしてこの文字を胸部

ドドレスであり，ホログラムは主に商品の証明に資すに用いると，あたかも必ず商標権の侵害となるかの如るものである。

く印象を招くおそれがある(9)。

本稿ではこれらのうち，位置に関する商標について
解説し，位置商標とはどのようなものか，位置商標の審査基準，出願方法等について紹介し，位置商標の理解を深めていくことを目的とする。
ULTRA

vs

２．位置商標の保護（１） 本来的な位置商標

位置商標は商品の外観に表れるもので，商品デザイ

運動靴を買いに行くと，靴の側面を強調するようにンと多分に絡んでくる。これまで，デザイナー自らの展示している。それは，需要者が靴の側面に出所表示

経験則と取引実情から単なる装飾か商標かを判断して標識が配置されていると考えているためである。ジー

いた。そして，他社の位置商標を含めたトレードドレ

ンズにおいては，ポケットにあるステッチで他の商品

スは，それが周知著名であれば当然に認識できるものと区別している。飛行機に乗る際には尾翼や機体の図で，通常の注意力をもってこれを回避してデザイン活や色をみて乗り込むべき機体であると認識する。これ動を行ってきた。しかし，本来的な位置商標以外の位ら全てを装飾（靴の側面に関しては機能的理由で採用

置商標（色彩商標やその他の新商標も同じことが言え(6)されたことが起源と言われている ）ということもでよう）が商標登録されると，商標登録という知的財産

きるが，商品役務の分野によって特定の位置に付され権による牽制効果によってデザイン活動は影響を受けた標章が識別標識として機能している事実がある。まる可能性がある。位置商標として保護されるべきは，た，継続的に製品の所定の位置に標章を付すること周知著名となっていることが本来の姿ではないかと考で，商標と認識されるに至る場合もある。このようえる。

に，特定の位置に配されることによって出所表示機能となる標章が位置商標と呼ばれるのである。世界知的（２） 位置商標の例

所有権機関（WIPO）では位置商標を「標章が位置で外国の位置商標の登録例を探すと，それなりに見つ特定され，特定の製品に表れ又は付されている」旨説

けることはできる(10)。ここでは，位置商標の主要国に明している(7)。

おける登録例を紹介し，どのような商標が位置商標と

ここで，シャツを例に出すと，商標は襟ネームか胸して保護を求めることができるかを見ていく。

のワンポイントに配置されるのが通常であるので，こパテント 2015− 30 −

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位置商標の保護① 米国

garment is not claimed as part of the mark and is（ⅰ） 登録番号：3451691

intended only to show the position of the mark.
指定商品：T シャツ，ジャケット，コート，スエット
シャツ（第 25 類）

商標：
商 標 の 記 述：The mark consist of the following, A
and A (stylized), where two stylized lettersÀAÁ
, one
being a mirror image of the other, are placed on theback pockets of the goods. The dotted lines in thedrawing are not a feature of the mark and are used
only for illustrating the position of the mark on the
goods.
指定商品：ジーンズ，ズボン，ジャケット，スカート，
帽子，履物等（第 25 類）

実際の使用態様：（ⅲ） 登録番号：4572490

商標：
商標の記述：The color(s) blue, light blue, dark blue,
green and white is/are claimed as a feature of themark. The mark consists of a tailfin of an airplane,
実際の使用態様：

with various shapes in the colors blue, light blue,
dark

blue

and

green,

and

with

the

word

ÀJETBLUEÁin stylized white lettering. The bro-（ⅱ） 登録番号：3029127

ken×lines×are not part of the mark and serve only toshow the×position of the mark×on the tailfin of the
airplane.
指定役務：航空機による輸送（第 39 類）

商標：
商 標 の 記 述：The mark consists of three parallel
stripes running along the sleeve of a shirt, t-shirt,
sweatshirt, jacket or coat. The dotted outline of theVol. 68

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位置商標の保護（ⅴ） 登録番号：4539956

実際の使用態様：（ⅳ） 登録番号：3195687
商標：
商標の記述：Color is not claimed as a feature of themark. The mark consists of a brushedÀCÁdesign
placed on a label that is placed on a bottle. The
dotted lines in the drawing merely show the×posi商標：

tion of the mark×on the bottle.

商標の記述：ÀThe mark consists of an irregular oval

指定商品：アルコール飲料（第 33 類）

design with a wavy line on the main body of the
airplane and a wavy portion on the fuselage extending the length of the airplane separated by a thin
stripe, horizontal lines and bars on the lower portionof the jet engines, and vertical lines and bars on thevertical stabilizer. The dotted outline of the goods is
実際の使用態様：

intended to show the position of the mark and is notpart of the mark as shown.Á
指定商品：航空機（第 12 類）（ⅵ） 登録番号：4353168

商標：
商標の記述：The mark consists of a circle placed at
the top center of a rectangular towel and a single
line border along the edge of the towel. The circle
represents a solid contrasting color to that of the
towel. The single line border represents solid stitching in a contrasting color to that of the towel. The
shape of the towel is depicted in broken lines todemonstrate the position of the mark and is notclaimed as part of the mark.
実際の使用態様：

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指定役務：フィットネス用タオル（第 24 類）− 32 −

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位置商標の保護②

OHIM（ⅰ） 登録番号：002308013

商標：
商標の記述：Trademark protection is claimed for a

実際の使用態様：

red stripe on the heel of a lady's shoe.
指定商品：履物（第 25 類）（ⅶ） 登録番号：4058758（ⅱ） 登録番号：001027747

商標：
商 標 の 記 述：Red stripe placed longitudinally along
商標：

an item of footwear partly covering the rear area of

商 標 の 記 述：The mark consists of a three-dimen-

the sole and partly the rear area of the item of

sional server uniform comprising the following

footwear. Any moulding seen on the sole or on theelements: a white, cropped, camp-shirt-style blouse

rear part of the item of footwear and/or production

featuring half-length sleeves notched at the hem, acharacteristics are not part of the trade mark.

flat collar with pointed tips, and long center-tie

指定商品：履物（第 25 類）

closure, underneath which is a red, black, blue,
yellow, and white tartan plaid bikini-style top, below
which is a bare midriff and a thigh-length kilt in the③

スイス

登録番号：465214

same red, black, blue, yellow, and white tartan plaid,with a shield-shaped patch in the front upper left
corner. The patch features a stylized silhouette of a

商標：

unicorn in black on a diagonally divided field ofgreen and yellow. The uppermost portion of the

商 標 の 記 述：Die Eintragung der Marke erstreckt

patch is a horizontal black stripe with the wordingsichÀTilted KiltÁin yellow. The uniform includes a black(Positionsmarke).ÀThe registration of the marksporran with flap closure, worn over the kilt. The

does not cover the design of the bathing trunkÁ.

uniform also consists of white, cuffed, knee-high

指定商品：水着（第 25 類）

nicht

auf

die

abgebildete

Badehose

socks with red flashings and black shoes. The
broken lines in the drawing are not part of the markand instead indicate only the placement of theelements of the mark.

実際の使用態様：

指定役務：飲食物の提供（第 43 類）
実際の使用態様：USPTO ウェブサイト参照
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位置商標の保護

これらの例を見ると，周知著名な商標とそうでない（２） 不正競争防止法

ものがある。また，指定商品は図形に表れた商品に限不正競争防止法では商品等表示という広い枠組みか定しているものが多いが，広く含まれているものもあら位置商標の実質的な保護は可能であったと考えられる。また，商標の記述も長文から短文まで幅広い。共る。しかし，過去の事例をみると，位置商標として認通していえることは，現実の製品における商標の使用識して争っているものは少ない。位置商標の考え方に方法が容易に特定できることである。これは侵害を発最も近いものとして，色彩の組み合わせに関する判決

見するのに位置が一役買っていることになる。その結がある(15)。

果，税関での模造品発見に有益となるであろう。

この事案は，ウェットスーツに関し，色彩の組み合
わせとその配置が争点となった。被告の色彩の組み合

３．日本におけるこれまでの保護

わせ（色ライン）は原告の色ラインと類似し，かつ，（１） 商標法

それがウェットスーツ上に配置される箇所も共通して

日本ではこれまで商品の形状を特定せずに標章の位(11)置を特定する出願方法がなかった

ため，位置商標のいるために，旧不正競争防止法 1 条 1 項 1 号に該当するとされた。

標章を通常の図形商標又は立体商標等で商標登録を受けるしかなかった(12)。しかし，破線及び実線で描かれた図形商標は，破線が模様線として商標の構成要素と考えられてしまい，また，立体商標の場合には破線と実線で位置を特定するような記載を行っても商標が特定できないとして商標法 3 条 1 項柱書違反となった(13)。さらに，実線で描かれた立体形状で立体商標として保護を受けた場合，商標全体の形状が特定されているので，出願（登録）商標と使用商標を対比する場
合，標章が配置される位置が共通しても全体形状が異判決の中で，色ラインに出所表示機能がある点につなってしまうと，商標の同一性を失ってしまう可能性

き，「本件ラインは，看る者の眼を惹きつける鮮やかなが高い。従って，商標法による位置商標の保護は，図色調を有し，殊に地が黒色系，反対色系の場合に一層形商標又は立体商標として極めて限定的なもので代用

目立つことが認められ且つ原告も，前示本件ラインのされていたといえる。

開発の目的上当然のことながら，右本件ラインを別紙

位置商標そのものの事案ではないが，標章を付する目録(一)の(1)ないし（25）の個所に目立たしめる様な位置を配慮した事案として履物の側面に配した標章に態様でこれを付しているのであるから，原告製品にお関するものがある(14)。これは無効審判にて出所混同ける本件ラインは，それ自体スーツ本体の色彩，形態について主に争われた事案であるところ，特許庁ではから独立して商品の出所表示機能を有するというに妨商標の対比において十分に区別できるとしたが，知財げない」と述べ，需要者の注意を喚起する位置に配さ

高裁では取引実情として運動靴の甲の側面に商標を付れた色ラインには出所表示機能が発揮されると述べてすことが多く行われている事実を認め，その使用態様いる。また，被告のウェットスーツのその他の部分とにおいては商標同士の対比における相違点は「区別のの関係については「これら各製品は，色ライン以外のメルクマール」になるものではないと判断し，3 本線

部位の形態，色彩，配色において相違すること，しかと 4 本線は混同が生じると判断された。

しながら，右各製品を全体として観察するときには，右各色ラインに共通する鮮やかな色調とメタリツクな光沢が需要者の眼を強く惹くのに比べて，これらの相本件商標：違部分は，いずれもさほど目立たず，むしろ被告製品
における前示ラインの使用も原告製品における前示使
用態様と同じく，スーツ本体の生地・形態の如何に拘

引用商標：
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らず，これを目立たしめるような態様において使用さ− 34 −

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位置商標の保護れていることが認められ，右事実のもとでは，右各製「商標に係る標章（文字，図形，記号若しくは立体品における，色ライン以外の部分の形態，色彩，配色

的形状若しくはこれらの結合又はこれらと色彩とのの相違及び商標が付されていることは，未だ本件ライ結合に限る。）を付する位置が特定される商標」

ンによつてもたらされる原告製品と被告製品との混同
誤認を妨げる機能を果たしているということはできな

この定義から，位置は標章の構成要素ではなく，商い」と述べ，両製品の相違部分は考慮するに足りない

標の構成要素であることが理解できる。また，この定としている。

義では標章について色彩のみからなる標章が除かれている。これは色彩を付する位置が特定されている商標（３） 意匠法は色彩商標と扱われるため，これと区別することを意

商品に表われる標章に審美性がある場合には，部分図している。

意匠として意匠登録を受けることが可能であり，これ

なお，ナイフの柄部分が赤色になっている特徴に関は改正前後を問わず位置商標を保護する選択肢としてする保護を検討する場合，位置を特定した色彩商標と存在し得る。意匠登録において独占性を確保し，周知する他に，立体的形状と色彩の結合からなる標章の位

著名性を獲得して存続期間が満了した後に商標登録に置を特定した位置商標として保護を求めることも可能

乗り換える方法は実務上みられる商品の知的財産の永であろう。両者の違いは，立体的形状が特定されてい続的保護の方法である。位置が特定された標章が新規るか否かということになる。そして，商標登録を受け性等の登録要件を満たしているのであれば，識別力のようとする商標に示される図は実線の有無のみとなろう。

獲得等の苦労が伴う商標登録よりも遥かに労力を伴わずに独占排他権を獲得することができる。この意味で（２） 識別力について

意匠登録の活用は改正後も検討するに値する。

商標審査基準「第 1第 3 条第 1 項」の「一，第 3 条

第 1 項全体」では以下の通り示されている。

４．改正商標法における位置商標の登録要件の判断基準及び出願方法

７．位置商標の第 3 条第 1 項の商標登録の要件については，

それでは，改正商標法の下では位置商標はどのよう

次のとおりとする。

に保護されるか。商標法施行令，規則及び審査基準の（１） 位置商標を構成する文字や図形等の標章と，その標章

改正・変更内容が明らかになり(16)，位置商標に関するが付される位置とを総合して，商標全体として考察するも記載も多く追加された。以下では，位置商標に関するのとする。

登録要件のうち，特に重要な部分について，商標制度（２） 位置商標を構成する文字や図形等の標章が第 3 条第 1

小委員会での議論を踏まえながら，その内容を示す。

項各号の規定に該当しない場合には，標章を付する位置に

なお，商標法施行規則，商標登録令施行規則は平成 27

かかわらず，商標全体としても第 3 条第 1 項各号の規定に

年 2 月 20 日に公布され，同年 4 月 1 日から施行され該当しないものとする。

る。また，審査基準の内容については，平成 27 年 2 月
4 日に開催された第 10 回商標審査基準ワーキンググ

位置商標は，標章がそれ自体では識別力を発揮しな

ループで了承された改定案に基づいている。確定版とい場合であっても，当該標章を商品等の特定の位置には文言等の修正もあるが，内容の変更がないことは確付すことで識別力を獲得する場合があるため，7(1)で認されている。

は標章と位置を総合して商標全体で考察するものと示された(17)。位置を考慮しなければ位置商標である意（１） 位置商標の定義

味が失われるので，位置を考察要素とすることを確認

改正商標法の条文で位置商標の定義はみあたらな的に記載されている。また，商標を構成しない破線部

い。また，位置商標という言葉も登場しない。他方，分は，識別力の判断に影響を与えないこともここから

改正商標法施行規則 4 条の 6 では以下の通り定義され読み取れる。
他方，位置商標の標章自体に識別力があれば，位置ている。

を考慮しても識別力が認められる場合がほとんどであVol. 68

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パテント 2015

位置商標の保護ると考えられるため，標章自体に識別力がある場合つきやすく，強い印象を与えるものであり，位置商標に，その位置商標は識別力があると判断されることが部分が独立して自他商品役務の識別標識として認識さ7(2)に示された。

れ得ると認められる場合には，識別力は認めるべきで

位置商標の標章に識別力がない場合に位置が識別力ある(19)。そして，これは立体商標の立体的形状が独立にどれだけ影響を与えるかについて，小委員会ではした識別標識となるかに関する判決(20) の考え方に「位置の要素のみを勘案して識別性を獲得したと直ち倣っているものであり，また，登録商標と実際の使用に判断することは非常に困難である。商標や産地，販商標について規定したパリ条約 5 条 C(2)(21)との規定

売地，品質表示等は表示位置に定型的ルールはなく，にも適っていると考えられる。

それらの表示がどの位置にあるかによって識別性が左

なお，位置商標に関する登録商標と使用商標の同一右されることは考えにくい。例えばペットボトルの性に関しドイツ最高裁判所で争われ欧州司法裁判所にキャップ部分が赤色からなる位置商標や，「ジュース」

意見が求められた案件がある。これは，ジーンズのポの文字が商品の側面に大きく表示されている位置商標

ケットの左上部に赤色のタグ（文字無）を配置した位であっても，いずれも未だ商品の形状の一部や品質を置商標に関し，当該タグに文字「LEVI'S」が記載され

表 示 す る も の と い え る の で は な い か。と 示 し て いた態様での使用が登録商標の「誠実な使用」に該当す(18)。ここから，標章自体に識別力がない場合に，位るかについての判断である。この点につき，他の商標

置が位置商標の識別力に影響を与える部分は非常に少の一部或いは他の商標と共に使用されているとしてないと考えている。従って，標章自体に識別力がないも，更に，そのような結合された態様で商標登録を受場合には商標法 3 条 2 項による識別力の獲得を主張す

けているとしても，需要者がその赤色タグを出所標識る場合がほとんどとなろう。

と認識する限り，登録商標の誠実な使用とみなされるると判断された(22)。
（３） 3 条 2 項について
商標審査基準「第 2第 3 条第 2 項」では以下の通り示されている。
CTM 登録 2292373

８．位置商標の出願商標と使用商標の同一性について（１） 同一性が認められる例
使用商標中に，出願商標以外の標章が含まれているが，出願商標部分のみが独立して自他商品役務の識別標識として認識されると認められる場合。

ドイツ登録 DD641687（２） 同一性が認められない例
使用商標が，出願商標と相違する場合（標章の相違，標（４） 類否について

章の位置の相違）。

商標審査基準「第 3位置商標の中には構成する標章に識別力がない場合

第 4 条第 1 項及び第 3 項」の「十，第 4 条第 1 項第 11 号」では以下の通り示された。

があり，使用による識別力の獲得を主張する必要がある。この場合に，出願商標と使用商標は同一であるこ

18．位置商標の類否についてとが求められる。しかし，位置商標の実際の使用状態（１） 位置商標の類否判断は，文字や図形等の標章とその標は，位置商標以外の文字や図形等が付されている場合章を付する位置を総合して，商標全体として考察しなけれも多くある。この場合に出願商標と使用商標の不一致ばならない。

を理由に商標の同一性を否定するのは適切ではない。

（２） 原則として，位置そのものについて，要部として抽出

使用商標と出願商標が同一であり，かつ，使用商標が，その標章以外の文字・図形等が付されていたとしてもすることはしない。
（イ） 位置商標間の類否について

なお，その商標がその位置とあいまって需要者の目にパテント 2015− 36 −①

標章に自他商品・役務の識別機能が認められない場合

Vol. 68No. 4

位置商標の保護標章に自他商品・役務の識別機能が認められない場

体として類似することとされる。そして上記の考え方

合，商品に付される位置等によって需要者及び取引者には位置商標と図形（文字）商標との対比でも共通する

与える印象，記憶，連想等を総合して全体的に考察しなことが，(ロ)に示されている。

ければならない。
標章に自他商品・役務の識別機能が認められる場合（５） 一商標一出願の原則について

標章に自他商品・役務の識別機能が認められる場合，

位置商標を考える場合，複数の位置に配された標章標章が同一又は類似であれば，その標章を付する位置がによって出所識別標識となる場合も想定される。この異なる場合でも，原則として，商標全体として類似する

場合，一出願の中に複数の要素が特定されることになものとする。

るが，これら全てを同時に使用することが取引上前提②とされる場合もあるので，全体を一つの商標として捉（ロ） 位置商標と文字商標又は図形商標との類否について①

えることは可能である。従って，位置商標として出願

位置商標を構成する標章が要部として抽出されない場された商標に複数の位置に特定された標章があって合は，上記(イ)①と同様とする。
位置商標を構成する標章が要部として抽出される場合

も，一商標一出願の原則に反することはない(26)。このは，標章が同一又は類似の文字商標又は図形商標とは，ため，第 6 条に関する審査基準に位置商標に関する記原則として，商標全体として類似するものとする。

載は追加されていない。

識別力の判断と同様に，位置商標は標章の位置が特（６） 位置商標の出願②

定された商標であるため，18(1)ではその原則が示さ

位置商標について商標登録を受けようとする場合にれた。位置商標の中には，標章自体識別力を発揮しては，願書に「位置商標」である旨（商標法 5 条 2 項 5

いなくても，その標章を商品等の特定の位置に付すこ号），商標登録を受けようとする商標に位置を特定しとで識別力を獲得する場合があり，位置が標章と一体た標章を表示し，商標の詳細な説明に位置商標の説明

不可分に商標の要部を構成する要素になるため，類否を行う（同 4 項）。

(23)

判断は位置の要素を含めて行うこととなる

具体的には，「商標登録を受けようとする商標」の欄。

位置は類否判断の要素になることが 18(1)で示されに，その標章を実線で描き，その他の部分を破線で描たことにより，位置同士の対比も生じるのではないか

く等により標章及びそれを付する位置が特定されるよとの考え方が生じる。しかし，位置は標章とは別の概うに表示した一又は異なる二以上の図又は写真により念ではあるものの，標章とあいまって商標の権利を特しなければならない（商標法施行規則 4 条の 6）。この定するものであり，それ自体が独立したものとは認識

場合は，当該記載によりどのように当該標章及びそれできないことから，位置だけを要部として抽出するこを付する位置が特定されるのかを「【商標の詳細な説とは考えられない。従って，「位置」そのものを商標の明】」の欄に記載する（商標法施行規則様式備考 7 ツ）。

要部として抽出することはしない旨を 18(2)で注意的

商標の詳細な説明の記述は商標を特定するものでなに明記している。

ければならず（商標法 5 条 5 項），特定できない場合に18(2)(イ)では，位置商標間の類否について基準がは拒絶理由の他，異議及び無効理由（除斥期間の適用示されている。伝統的商標の類否についは，氷山事無）にもなるため，記載には十分に注意されたい。

(24)

件

で示されているように「その外観，観念，称呼等

また，指定商品（役務）については，その位置商標

によって取引者に与える印象，記憶，連想等を総合しが使用される商品について記載することになる。3 条て全体的に考察」すべきものであるが，この考え方を

2 項を主張して登録するのであればその使用の範囲に踏襲し位置の要素を考慮して類否判断がされるべきこ収まる。破線部に示された物との関係をどう見るかにとが同①に示されている

(25)

。

ついては，破線部は位置を特定するためのもので商標

他方，標章自体に識別力がある場合には，当該部分を構成するものではない。従って，使用する商品であを要部として抽出することができる。従って，対比さる限りは，破線部で示された物に限定する理由はない

れる位置商標の標章の位置が異なっていても，要部とと考える。

なる標章が同一又は類似であれば，原則として商標全Vol. 68

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パテント 2015

位置商標の保護

５．位置商標と使用行為(5)MGM 社の映画上映で最初にライオンが咆えるのは 1924 年

商標の使用は商標法 2 条 3 項各号に規定されている
ところ，位置商標の使用は 1 号ないし 6 号までの行為で特定することが可能となろう。他方，7 号に規定すから使用開始されている（US Reg. 1395550）。
(6)http://shop.patrick.eu/about(7)商標法，意匠法及び地理的表示に関する常設委員会（SCT）
第 16 回の資料 16/2 で「These marks are specified by the

る電磁的方法により行う映像面を介した役務の提供に

position in which they appear or are fixed on a particular

あたりその映像面に標章を表示して役務を提供する行
為が位置商標の使用とされる場合も，電子出版物の提product」と説明されている。
(8)産業構造審議会知的財産政策部会商標制度小委員会（以下，小委員会）第 22 回（平成 22 年 7 月 2 日）配布資料 2-4 にお供やオンラインゲームの提供等のインターネットを通いても同旨「位置商標については，商品等に付す標章がそれじて提供される役務で位置商標は成立しないわけでは自体では識別力を発揮しない場合であっても，当該標章を商ないため，7 号が位置商標の使用となる場合も可能性

品等の特定の位置に付すことで識別力を獲得するものであとしてあり得よう。他方，8 号の行為は広告や取引書類に標章を付して展示する行為であるところ，商品の広告では商品にすでに位置商標は表れている。また，り，位置が標章と一体不可分に要部を構成する要素と位置付けられる」(9)『もつぱらその表現の装飾的あるいは意匠的効果である「面白い感じ」，「楽しい感じ」，「可愛いい感じ」などにひかれ

価格表や取引書類に標章を付して展示や頒布する行為てその商品の購買意欲を喚起させることを目的として表示さでは，標章と位置の関係が見えない。従って，位置商

れているもの』（「ポパイアンダーシャツ」事件（大阪地判標の使用が 8 号で捉えられることは難しいのではないか。

S51.2.24 S48(ワ)7060）），『衣料品のデザインは，通例，その装飾性やファッション性と切り離し難いものであり，胸元に目立つように表示されたものであるからといって，当然にそ６．まとめ

れが出所識別機能を有するものであるということはできな

諸外国にて位置商標に関する権利侵害の争いは数えい。』（「SURF'S UP」事 件（東 京 地 判 H24.9.6 S23 (ワ)るほどである(27)。他方，位置を特定した商標に識別力があるかの争いはそれなりに存在する

(28)

。位置商標

23260））(10)小委員会「新しいタイプの商標に関する検討ワーキンググループ報告の考え方は諸外国と同じであるため，このような位置書」によると，1994 年から 2006 年までに米国，OHIM，英商標に関し識別力に関する争いが増えることは日本で国，フランス，ドイツ，豪州で位置商標の登録件数の合計はも想定される。位置商標を含む新商標の審査基準が示されたことで，登録可能性について検討することが可664 件と紹介されている。
(11)現商標法施行規則第 2 条様式二備考 7 ヘでは商標を構成能となったが，それでも，商標か装飾かの鬩ぎ合いは永遠のテーマとなろう。位置商標は他の新商標に比べ第 20 回（平成 21 年 10 月 5 日）配布資料 2-1

しない線等の記載が認められていない。
(12)例えば，登録第 5060414 号，国際登録第 732710 号，登録第4694206 号，第 5272518 号等が挙げられよう。平面商標を立て利用しやすい印象を受けるが，位置商標という響き

体的に使用することが商標法 2 条 4 項で認められるかにつきにおいて位置を独占するとの誤解が生じることは避け

筆者は肯定的意見を持つ。

なければならない。位置商標の出願を行うにあたっては第三者の自由なデザイン活動を不当に阻害せず，かつ，不当な牽制効果が生じないような配慮が出願人に
(29)

求められる

。
（了）

(13)不服 2004-65064（国際登録 798096） 商標：(14)知 財 高 判 平 24.11.15（平 24 (行 ケ) 10326） 無 効 2010890100(15)大阪地判昭 58.12.23（昭 56(ワ)7770） 判タ 536 号 273 頁（参考資料）(16)第 10 回（平成 27 年 2 月 3 日）審査基準ワーキンググルー(1)「広告景気年表」（出典：株式会社電通）

プで審査基準案が最終的に了承された。

(2)総務省統計局「急増するネットショッピング―家計消費状(17)小委員会 第 22 回（平成 22 年 7 月 2 日）の配布資料 2-3

況調査の結果から―

中「新しいタイプの商標の識別力について」中の位置商標の（http://www.stat.go.jp/info/today/076.htm）「考え方」の部分に「位置商標の識別性については，標章がそ(3)モバイル & ソーシャルメディア月次定点調査（2014 年 12

れ自体では識別力を発揮しない場合であっても，当該標章を月度）（株式会社ジャストシステム）

商品等の特定の位置に付すことで識別力を獲得する場合があ(4)2012 年のテレビ広告費は 1 兆 1,757 億円であり，インターることから，識別力の要件に関する第 3 条の規定を整備する

ネット広告費は 8,680 億円，新聞 6,242 億円となっている

ことが適切と考えられる。また，識別力のない標章であっ（「2012 年て，位置によっても識別力が認められない場合においても，

日本の広告費」（出典：株式会社電通））。

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Vol. 68No. 4

位置商標の保護商品等の特定の位置に使用をされた結果識別力が認められる(24)最高裁昭 43.2.27（昭 39 年(行ツ)110）民集 22 巻 2 号 399

ものについては，登録が認められるよう併せて規定を整備することが適切と考えられる。」と説明されている。

頁参照。
(25)平成 26 年 10 月 8 日の産業構造審議会知的財産分科会商(18)小委員会 第 22 回（平成 22 年 7 月 2 日）の配布資料 2-3

標制度小委員会「新しいタイプの商標の識別力について」中の位置商標「検討事項」参照。

第 7 回審査基準ワーキンググループ配布資料 1「位置商標に関する審査基準について(案)」中に同旨。
(26)小委員会 第 22 回（平成 22 年 7 月 2 日）の配布資料 2-2(19)小委員会 第 22 回（平成 22 年 7 月 2 日）の配布資料 2-3「新しいタイプの商標と一商標一出願の原則について」中の 4「新しいタイプの商標の識別力について」中の「3 条 2 項」同旨。

(4)位置商標に同旨。

(20)「容器立体商標」事件（知財高判平 22.11.16（平 22(行ケ)，ドイツ BGH I(27)米国 2d circuit 2013 11-3303（靴の赤底）
ZR 206/10（ジーンズの赤タグ），ベネルクス AR2013-6154

10169））（靴の赤底）(21)パリ条約 5 条 C(2)「商標の所有者が一の同盟国において登録された際の形態における商標の識別性に影響を与えるこ(28)欧州 T-388/09（ポケットの 2 本線），T-434/12（縫いぐるとなく構成部分に変更を加えてその商標を使用する場合にみの耳部のタグ），T-331/12（黄色の線）T-208/12（靴紐の）等は，その商標の登録の効力は，失われず，また，その商標に(29)本稿は施行令，施行規則，審査基準が確定していない段階

対して与えられる保護は，縮減されない。」

で関係者にご意見と情報を頂いて執筆いたしました。ここに(22)BGH I ZR 206/10, ECJ C12/12 (Levi's v Colloseum)

お礼を申し上げます。

(23)小委員会 第 22 回（平成 22 年 7 月 2 日）の配布資料 2-4(原稿受領 2015. 2. 23)「新しいタイプの商標の類似について」中の位置商標に関す
る「検討事項」部に同旨。

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