フランス憲法学の政治化と脱政治化

解

題

（

山

田

元

（

愛

／訳

一

子

droit constitutionnel français を» 執筆した。この論文は、教授は、上記の仏文テキストを元に、その論旨
Barangerをさらに展開させた論文 « Politisation et dépolitisation du

二 年 〕 二 三 五 ― 二 四 七 頁 に 掲 載 さ れ て い る。 そ の 後兵

ドゥニ・バランジェ

フランス憲法学の政治化と脱政治化

本訳は、著者 Denis Baranger
教授が二〇一二年二月二二日に慶應義塾大学大学院法務研究科において行った講演

tendance à la dépolitisation? を» 機縁とするものである。
本講演のために準備された仏文テキストは、すでに石川裕（ ）s ?, 2022, Mare et Martin, pp. 191-211にconstitutionnel
所 収 さ れ て い る。 本 解 題 の 筆 者 は、 同 書 公 刊 前 に（ sous la direction） ,Xavier Magnon et Stéphane Mouton（ ）s droit（ ）sQuelles doctrines constitutionnelles pour quel一郎教授（聖学院大学）によって、「フランス憲法学の脱« Le droit constitutionnel français connaît‒il une（

教授から本論文を送っていただいたので、そのBaranger
翻訳を申し出たところ快諾していただくことができた。こ政治化？」として訳出され、『慶應法学』二四号〔二〇一

125

資 料

法学研究 96 巻 4 号（2023：4）

当たっては、本論文が念頭においているフランス憲法学にのような経緯を経て行ったのが、本訳である。翻訳作業に

ル・ ヴ ィ レ ー 研 究 所 所 長 及 び 雑 誌『 法 と 哲 学（ droit et

国家学・公法原理・法哲学等を講じている。また、ミシェ

おける政治学的傾向を代表する一人であった

任している。二〇一八年には、フランス学士院の五つのア）』 の 共 同 編 集 長 を 務 め て い る。 オ ッ ク ス
philosophie
フォード大学招聘教授やペンシルベニア大学招聘教授を歴

カ デ ミ ー の 一 つ で あ る「 道 徳 政 治 科 学 ア カ デ ミ ー

Renéの憲政理論の研究によって関西大学から博士号
Capitant［ ［を授与された兵田愛子氏（二〇二三年四月より、徳島大学

Charles

准教授）と共同で翻訳作業を行うこととした。

一九六八年にパリ近郊のブーローニュ＝ビランクールで生まれた Baranger
教授は、シアンスポ（パリ政治学院）を経て、一九九六年に、旧パリ大学法学部の嫡流的存在であるパリ第二大学で博士号を取得した。博士論文は、イギリあげると、以下の通りである。

でのイギリスにおける責任内閣の形成（ La formation’d un

L esprit de la cité, 2018
2. Penser la loi, Gallimard,’

raisonnements, Dalloz, Méthodes du droit, 2022

1. L a c o n s t i t u t i o n : s o u r c e s , i n t e r p r é t a t i o n s ,exécutif responsable en Grande-Bretagne du milieu du3. Le droit constitutionnel, 7e édition, PUF, Que sais-je?

5. Parlementarisme des Origines, PUF, Léviathan, 1999

au droit politique britannique, PUF, Léviathan, 2008

2017

）
」で
dix-huitième siècle au milieu du dix-neuvième siècle

4. Écrire la constitution non écrite : Une introduction
Concours national’d agrégation en droit）に合格し、オルレアン大学教授に着任した。そのpublic
後二〇〇一年にはパリ第二大学教授に就任し、憲法・一般

授 資 格 試 験（

あ っ た。 Baranger
教 授 は、 一 九 九 七 年 か ら 一 九 九 八 年 までパリ第五大学専任講師を務め、同年に公法部門の法学教ス憲政史を素材とする「一八世紀半ばから一九世紀半ばま

教 授 の 著 作 は 憲 法 史・ 憲 法 理 論・ 比 較 憲 法
Baranger
学・法哲学等の広範囲に及んでいる。単独著書のみここで（教授のプロフィールであるが、現在のフラン）」から
Baranger
Académiedes Sciences Morales et Politiques
ス憲法学の第一線に立つ憲法学者であることに疑いはない。
賞を授与されている。
Aubert［126

フランス憲法学の政治化と脱政治化

教 授 の 学 問 的 特 徴 と し て は、 同 僚 のBaranger
Olivierと考える憲法学が、「統治する」ということに真正面から向き合えば、法化を進めることによって権力を法的拘束か

ル タ ナ テ ィ ブ を 示 す「 政 治 法（ 学 ） droit politique」とい［ ［う方法論的主張の旗手的な存在であって、鋭敏な歴史感覚を実現しうる場面は限られており、そのようなことの難しとができるはずだ、というのが教授の主張である。

ら解放してしまっている現在の逆説的状況を変化させるこを持ち、比較法制史的知見、法理論的知見、インターディ

い場面において、政治部門の恣意的行動を抑制しうる憲法

教 授 と と も に、 憲 法 学 を 単 な る 憲 法 訴 訟 法 学 に 還
Beaud
元しようとする傾向に対して強く抵抗し、それに対するオ

シプリナリーな考察態度を有していることを指摘できる。

論を構築しうるのかが、重要な課題となろう。

［［ ［日本でも、司法審査制の枠内で司法を通じて憲法的価値

このような特質は、本論文においても余すところなく現れている。
本論文は、憲法裁判機関たる憲法院の活動が活性化するにつれて、もっぱら憲法を規範の束として捉え、しかも規］ 兵田愛子・関西大学博士論文「ルネ・カピタンの議院ては、山元一『現代フランス憲法理論』（信山社、二〇一］ フランス憲法学におけるこのような学問的動向につい定内容を捨象して、人権価値に対してをも価値中立的な姿

四年）六四九頁以下の紹介と分析を参照されたい。

内閣制論――民主主義の枠づけ――」（二〇二一年三月）

勢をとることによって、政治的社会的問題に対して価値判］ 例えば、日本国憲法五三条は、「内閣は、国会の臨時会の召集を決定することができる。いづれかの議院の総議組み込まれる。したがって、憲法とは、本質的に政治法でかった事例がこれに相当しよう。これについては、いずれら要求を受けた安倍晋三内閣が三ヶ月以上召集に応じな［員の四分の一以上の要求があれば、内閣は、その召集を決ある。憲法に関しては、政治の外側の法を考えることはでも国家賠償請求訴訟を提起した原告が敗訴に終わった以下

定しなければならない。」、とあるが、二〇一七年に野党かきず、また、そのような法を把握することはできない。
」、の判例がある。那覇地裁二〇二〇年六月一〇日判決（判時

い て、 Baranger
教 授 は、 憲 法 と 政 治 が 切 り 離 さ れ え な いことを強調し、「政治は、憲法によって法そのものの中にするに至ったことを強く問題視する。このような状況にお断をせずに、それを政治部門の決定に委ねる立場が有力化

［

［

2

3

というのである。以上の観点を踏まえて、憲法を政治法だ

127

1

［

法学研究 96 巻 4 号（2023：4）



二〇二二年三月一七日判決、東京地裁二〇二一年三月二四二四七三号九三頁）、同事件の控訴審判決である福岡高裁

大 学 の 講 義 科 目 た る「 憲 法 学 」 と「 政 治 学 」 と い う「 ス

憲法学と政治学の関係という古典的な問題は、それらのテークホルダー」が経験した変化により、刷新された。憲フィリップ・レイノー（ Philippe Raynaud）の明快な定式によれば、「規範論理についての研究は法学者たちのものの方向へと向かった。そこから、新しい役割分担が生じた。

て支配されている。他方で、政治学は、明らかに経験主義

日判決（訟月六八巻五号四六四頁）、同事件の控訴審判決＊

法学は、いまや規範主義的アプローチと憲法訴訟論によっ＊である東京高裁二〇二二年二月二一日判決（訟月六八巻五号五一一頁）。

＊（（となり、諸権力のダイナミズムについての研究は政治学者たちのものとなるであろう」。同じ著者が非常に説得的なとを目指すというプロジェクトを説明するのに役立つであする批判を可能にすることや、理解の新たな地平を描くこ「政治法学 « droit politique」»というラベルは、さまざ
まな別のやり方はあるものの、憲法学の現在のあり方に対証主義的な法学に対する自律性を喜んで認めるのである。

解釈にある。政治的事実についての実証主義的学問は、実科学的といえるものが要求するものについての実証主義的正当化の基礎は、まさに知見が生み出される際に、それがお い て も 政 治 学 に お い て も、〔 そ れ ぞ れ の 学 問 的 作 業 の 〕

分担を決めるが、それは偶然的なものではない。憲法学に方法で示すように、この種の知的な「ヤルタ協定」は役割（

128

ろ う。 な お、 こ の ラ ベ ル は、
「政治法

「政治法 « droit politique」»における学問的考察の前提
は、なんにせよ憲法学に関しては、法学そのものの観点か

ら政治が考察対象とされうるのであり、またそうされなけ

Jus Politicum（ www.juspoliticum.com）」で発表された論文の多彩さが示すように、同じ対象に対する非常に多様な学問的態度を

本日の講演において、私は、現代フランス公法学が、政ればならない、ということである。

憲法機関の判決についての単なる注釈にとどめず、それをり、「政治法学」というタームは、憲法学的考察の範囲を成にどう役に立つのかわからないであろう。それでもやは

おそらく、彼らは政治法学という学問が政治学の内容の形バーしうる対象についての考え方を彼らに伝えたところで、にとっては何の意味も持たないであろうし、仮にそれがカる。政治法学という言葉は、大多数の政治学の研究者たち

面を考察の対象とするという考えは、たしかに少数派であれるであろう。他方で、政治学の側では、憲法の政治的側

法学者の見解またはプロジェクトとは相容れない、といわ政治法学というタームは、現代の大多数の法学者、特に憲

politique と» いう、自然法を想起させる古い語彙を復活させることの是非については疑問とする向きもあろう。この私の講演は、政治現象のこのような側面が見落とされが限を行使するときに何を行うのかについても、関心をもつ。

の行使、すなわち統治者たちが憲法によって付与された権ら政治システムを分析するのである。憲法学は、政治権力現象にも関心を有する。憲法学は、「体制」という観点か

そう広い地位を占めている。憲法学は、別の形を取る政治れるわけではない。政治は、私たちの社会の中でよりいっかし、そのような理解によって、政治の意味が汲み尽くさる政党間の争いを意味するものとして理解されている。していの場合、政党間での公開での議論の応酬や権力をめぐ現象である。フランスでは、「政治」という言葉は、たいクな理解から目を背けてしまっている。政治は、多面的な換えれば、今のフランス公法学は、政治のリアリスティッ

誇張したいわけではない。たしかに、「政治法学」

拡大しようとする様々な試みをカバーするのに最も適してちであることを示すことである。このことに関しては、憲治を十分に考察対象としていないことを提示したい。いいいるように思われる。なぜなら、憲法学は、政治現象を前

法学の「脱政治化」について話すことができるであろう。

« droitに撤退する運命を課されているわけではないからである。

129

含んでいるので、それが含んでいるアプローチの統一性を

フランス憲法学の政治化と脱政治化

る関係を維持してきたのか、を明らかにしたい（Ⅰ）
。第第一に、フランス憲法学者たちが政治現象に対していかな

フランス憲法学の政治とのかかわりという問題を検討する。

私は、相補関係にあると考えうる二つの観点から、このは、この「懐疑主義」を、憲法の解釈において政治的要素

ンス公法学における「懐疑主義」の傾向を強調したい。私法学説の最近の一定の傾向を明らかにしたい。特に、フラついて、少し述べたい（Ａ）。次に、フランスにおける憲である。そこでまず、立憲主義の本質的に政治的な側面にによって導かれる法学として理解するということである。

二に、憲法にかかわる行為のなかで問題がどのように生じ

より技術的要素を優先させてしまう傾向として理解する。

しかし、脱政治化それ自体もまた政治的な性格を有する現た の か を 明 ら か に し た い（ Ⅱ ）。 こ の よ う な 論 文 構 成 は、

この傾向は、政治の軽視、すなわち憲法裁判の文脈においそれこそが、私が「立憲主義」というタームに与える意義「学説」と「実際の行為」を別々のものとして提示するこて政治と区別されるところの法が政治に対して優位すべき象であることを、決して見失ってはならない。

とになるので、分けて考えてはならないはずのものを分けであるという考え方と結びついている（Ｂ）。

Ａ．諸起源からなる立憲主義（ constitutionnalisme）に内在する政治的側面
des origines

政治法学の目的は、立憲主義を（再）理解することにあるといえよう。たしかに、このようなプロジェクトは、フ初 に い っ て お か な け れ ば な ら な い の は、 私 は 憲 法 学 を、にしたい。憲法の歴史的解釈を取り上げてそれを行う。最さかの理由があってこの著者に対してなされたようなイデ要性という考えを強調していた。しかし、私たちは、いさを思い起こさせる。彼は、特に「古典的学説の復権」の必（ （ラ ン ス の 法 学 者 モ ー リ ス・ オ ー リ ウ（ Maurice Hauriou）の一九二九年に刊行された『憲法概説』の冒頭のフレーズ「政治法学」、つまり法と政治の関係についての一定の理解

第一部では、フランス憲法学のいくつかの特徴を明らか

Ⅰ．フランス憲法学と政治よりもまず便宜的な理由により、この二分法を採用する。

チが要請する重要なもののうちの一つではあるものの、何ことはできないし、そのことがまさに政治法学のアプローて考えてしまうという難点がある。それらは完全に分ける

法学研究 96 巻 4 号（2023：4）（

130

ない憲法の枠内で、（中略）従属的な地位しか認められなは、「法には、その基本的原理が政治的であって法的では証的に関係づけることである。古代の偉大な政治的思想でこの観点からすれば、立憲主義の特質は、法と政治を実

オロギー的偏向という非難には陥らずに済むと思われる。

に中立的ではないこのプロジェクトを、以下の方法で実現

諸権利の保護――を目指す。立憲主義は、まったく政治的

プロジェクトとして、実質的目的――政治的自由と個人の現行の憲法においてすでに部分的に実現されている知的な定の内容を包括するための契機といえよう。立憲主義は、／政治権力の自然主義的な捉え方を通する。すなわち、／この権力を枠づけようとする制度的な仕組みを／法とその制定についての形式主し、憲法が、何らかの政治的構成要素を含んでいることは、に応じて変化し、または相異なったものとなりうる。しかとである。立憲主義の政治的内容は、国ごとの経験の違い

こでいいたいことは、この側面を軽視しえない、というこ内容である。つまり、その政治的側面なのである。私がこ）に従属させることを目指す」のである。いいかえ
Law
れば、ここでは、立憲主義というタームは、憲法の政治的

意思主義的な形式の下で法を生み出す。立憲主義は、本質の類型の法形式に則っているのである。これらの制度は、よって認められ、このような「自由の憲法」自体も、特定現される。
〔法的に構成される〕制度は、「自由の憲法」に成されるのである。価値は、特に権利宣言の中で法的に表べての要素は、価値に基礎づけられると同時に、法的に構ない。このように定式化された立憲主義プロジェクトのす

完全に分けることはできない、ということである。まさに以上のことが意味する重要なことは、政治と法をもはや実現するプロジェクトでなければ、憲法ではないのである。

こ の 融 合 か ら、 憲 法 が 生 じ る の で あ る。 政 治 は、 憲 法 にない。一定の法形式に訴えることを通じて政治的諸目的を

明白な事実である。立憲主義を抜きにして、つまり憲法の

この変化の結果は、単に政治的思想のレベルにとどまら義的な捉え方を通じて、である。

設けることを通じて、じて、い」。これに対して、近代国家は、法に関する二重の考察（ （に基づいて築かれている。すなわち、まず、主権の中に権力が実定的に基礎づけられる。次に、「自由主義的な政治は、諸権利（（3

的に立法についてのある法理論に基礎を置いている。

（）のよりよい保護のために、政治を法
rights1

政治的構成要素を考察の対象にせずには、憲法を理解でき

（

2

（

立憲主義とは、事後的に憲法に浸透することとなる、一131（

フランス憲法学の政治化と脱政治化

法学研究 96 巻 4 号（2023：4）（

することはできない。逆に、政治は国家という文脈で行わ側の法を考えることはできず、また、そのような法を把握ければならない、とされる。ケルゼンは、民主主義は究極を捨象して把握されうるのであり、そのように把握されな道徳的価値や政治的価値で構成されるあらゆる実質的側面成であり、ただそれだけである。そもそも、規範形成は、ら、そのイデオロギー的側面として理解される憲法の政治（れるのであるから、政治的行為は、いわゆる法外的な手段

よって法そのものの中に組み込まれる。したがって、憲法を失う。法の言葉が、政治的行為に適用されるのである。

的な価値相対主義と両立する体制であるという理由で、比的側面を除去し純化することであった。重要なのは規範形

法のメカニズムが、政治的行為を媒介する。むき出しの政

例代表制に基づく民主主義を高く評価する懐疑的な政治理とは、本質的に政治法である。憲法に関しては、政治の外治的行為もなければ、法的にしか定式化されない行動もな

知見と、国家を法的に組織する方法についての知見である。

る。他方は、技術的影響である。つまり、国家についての人間による統治を支配すべき諸原理についての考え方であオロギー的影響である。つまり、権力についての考え方と際、憲法において、二つの影響を区別しうる。一方はイデ

この法と政治の結びつきは、スムーズにはいかない。実

（憲法が属するところの）法現象より広いコンテクストに体的原理や価値の蓄積と有機的に結びついているがゆえにとは違う。憲法は、政治についての一定の理解の仕方や実思われると述べるだけで十分である。憲法は、その他の法法学から明瞭性という重要な部分を失わせてしまうようにきるわけでもない。しかし、ここでは、その解釈では、憲限界についての批判に取りかかりたいわけでも、それがで論の見方と結合させる。私は、ここで、このような見方のそれが立憲主義の二つの側面である。一方のイデオロギー

おいて自律性を有する。まず、古典的な政治的自由主義にい。

的影響は、他方の技術的影響よりも古くからある。技術的由来する処方箋でありうる。次に、民主主義的な要請でもありうる。最後に、完全には排除されえなかった別の政治側面は、全面的にではないにせよ、広くイデオロギー的関心から確立された。

れは、国家と主権についての古典的学問である。

的思想によって示される真理でもありうる。すなわち、そケ ル ゼ ン（ Kelsen）に端を発する規範主義の強い主張の一つは、（法現象を構成するうちの一つである）憲法か

132（

フランス憲法学の政治化と脱政治化

国家機能についての実質的定義ではなく形式的定義の主張（ Carré de Malberg） の 構 想 の 一 端 で も あ っ た。 彼 の 理 論の特徴は、フランス型の立憲主義と国民主権思想の分析にが 繰 り 返 し な さ れ た と は い え、 カ レ・ ド・ マ ル ベ ー ル

集中することであった。とはいえ、彼の「フランス憲法に

Ｂ．フランスの場合：近年の歴史的展開の概観

フランスにおけるドイツ憲法学の影響．憲法学において実質的価値を保持するか排除するか：

古典的学説：憲法における政治的側面の維持し か し な が ら、
「立憲主義的」諸原理や諸価値の遺産か

よって提供された素材に基づく」国家の一般理論への貢献

ら実定法上の憲法を導き出すという以上のような構想は不本論文で企図している歴史的展開の概観を詳しく行うついように導いた時期が存在していた、と考えられる。それ可能となるか、いわば、おそらく考えられなくなってしまという構想は、第三共和制期の実定公法と革命期の立憲主でもかなり長い間、一八世紀の偉大な憲法を直接の手本にう時期が到来した。それがどのように展開していったのか

もりはないのであるが、実証主義的なアプローチが、古典

して憲法を提示するアプローチは、実現可能であると考えについて、しっかりとまとまってはいない意見を述べるつ

義との関係を再び結びつけるための努力として、まさに理られていた。
〔憲法学という〕この比較的新しい学問にお国家の一般理論に関するドイツにおける理論的考察、そし的立憲主義の構想の特定の側面をもはや考察の対象としなける学問的理解は、多くの論者にとって、まさにそのようて特に国家についての社会学理論と国法学との区別にある解されうるのである。

なものであった。ゲオルク・イェリネク（ Georg Jellinek）
が『一般国家学』で行ったことの大部分を（人権宣言の歴

い、あるいは恐らくもはや考察の対象とすることを望まな史的展開に関する一九〇〇年の彼の有名な作品と同様に）、ように思われる。

イェリネクの国家学における二元論は、実際、国家と一もりはない。その結びつきが断ち切られた重要な転換期は、

このように理解できないだろうか。まさしくそれが、『憲
法 綱 要（ Éléments de droit constitutionnel）』でアデマー

すなわち、権利主体の有する主観的権利の基礎としての国定の諸価値との結びつきを明らかにする利点を有していた。

ル・エスマン（ Adhémar Esmein）によってなしとげられた構想ではないか。このような構想は、ある程度までは、

133

1

法学研究 96 巻 4 号（2023：4）

係であるから、イェリネクは国家を法的に定義するに際し国家の実質的目的は、国家についての法的な定義とは無関うな国家を基礎づけなければならなかった。このように、はや他方の領域には属しえない。法と政治という二つの領は、法を、政治的なるものに関するものと明確に対置され観点からみてこの区別が深まっただけではない。この区別は、まったく述べようとしない」。彼のおかげで、分析的うあるべきか、または、法がどう作られるべきかについて象とする純粋な理論は、「法の科学たろうとするのであっては、形式的な基準のみを参照したのである。イェリネク

域は、互いに排他的に定義づけられる。法の政治的側面を、

家「目的」論と人権論がこれに当たる。しかし、これと対が「『法律と命令（ Gesetz und Verordnung）』で述べているように、「たしかに、目的が法を生み出す。しかし、法一定の内容を当為として設定することだけであると位置づて、法政策たろうとするのではない（…）それは、法がどの創造主と創造物を混同するのは、方法論的かつ論理的なける一方で、法の科学に固有の問題は、「いかにして」規照的に国法学は、これらの実体的価値に依拠せずにそのよ誤りである」、と。このようにして、公法理論において法範形成が行われるかを明らかにすることであるとするのは、（ （形式と価値の間に亀裂が生じたのである。おそらく、これ非常に興味深い方法である。しかしながら、政治を単にこ（は、そのような事態が発生した最初の機会ではなかったが、るものとして定義づける。一方の領域に属するものは、も法研究の中に政治のための余地を残していた。これに対しとなっていったことは、明らかである。イェリネクは、公が、ケルゼンの規範主義によってもはや修復しえない亀裂

実際、イェリネクによって入念に構築されたこの二元論

ケルゼンによる切断れにせよ、この方向を選択することによって、政治的概念方向に進まない道を選択することはできる。しかし、いず

けられていることが注目されるであろう。私たちは、この有の概念や、さらには憲法上の機関の政治的行為に結びつづけを有する――権力や主権や代表や責任などの憲法に特うに思われる。憲法が、――規範形成において特別な位置のような側面に帰してしまうのは、単純化しすぎているよてケルゼンは、法と政治の間にある区別が乗り越えられなは、 ケ ル ゼ ン と 規 範 主 義 学 派 に よ っ て 示 さ れ た 役 割 と は（

それが、現代史において決定的な機会であったのである。

（

い性質を有することを明確に主張した。すなわち、法を対（134

フランス憲法学の政治化と脱政治化論を「汚す」ことにしかなりえないものと非難することは、

本概念についても同じことがいえる。政治的分析を、法理

いていかなる含意ももたらさない。政治的代表のような基が当該政治システムにおいて意味すら持たないのか、につ含意せず、また人権を尊重するのか、その人権という言葉

完全な世俗国家において生きるのか選んだことをまったくのあれこれの思想に基づく神権政治において生きるのか、て生きるのか、社会主義国家において生きるのか、自然法影響を与えるが、しかし、私たちが自由主義的国家においる。たとえば、主権というタームで考えるのは規範形成に

内側からどのように作用するかを示すことが重要なのであ意味で）政治的思想によって決定された概念が憲法制度の中に組み込んでしまうことではない。
（言葉の非常に広いればならない。それは、政治的決定を規範形成の仕組みのまったく別の役割を果たすことになることを、指摘しなけではない。イデオロギーは、このモーターのパーツのデザ

憲法と政治的制度のモーターを動かすガソリンであるだけのである。自動車にたとえよう。イデオロギーは、単に、させしめる諸々の概念、それらの相互作用に浸透しているる。政治は国家のメカニズムそのもの、国家を活発に機能とは異なった性質の政治と法との関係がもたらす教訓である。立憲主義への回帰が教えてくれること、それは、前述

再び目的設定作用に帰してしまわなければならないのであである。さて、そのような読解を可能にするには、政治を規律や公権力機関が制定した法に注目することと同じこと

治的に読解するとは、行政裁判所による公権力機関の法的学は、非政治的な法学と解されたからである。国家を非政説の行政法学への一極集中の理由の一つでもある。行政法えるのが、そうである。それは、学説、特にフランスの学

ちが統治行為の基準や統治作用の存在についての議論で考とはいえ、前述の政治について限定的な捉え方はケルゼ

インの仕方にも影響を及ぼしてもいたのである。イデオロ

それゆえに、このような考え方は、政治の中に国家に実質ンの読者の多くに影響を与えており、確かに彼のフランス

ギーは、それらの機能全体を条件づけるのである。

的目的を設定する作用しか見ないということである。このでの成功に貢献したことに変わりはない。シャルル・アイ

政治を、国家の諸活動また国家の形成する規範のための基手の考え方は、一九世紀末から二〇世紀までの公法学におゼ ン マ ン（ Charles Eisenmann） の 博 士 論 文（ 一 九 二 八

礎的概念の提供者の地位に閉じ込めてしまうことになる。

いて非常に活発な数々の議論を経ている。たとえば、私た

135

やり方からもほど遠い。たとえば、主権について、「政治割り当てられた政治的方向性に、非常に体系的なやり方で、的自由を促進する目的で自己拘束を行うために、固有の形

年）がその好例である。人権が憲法規範の中で……一種のイゼンマンはそれについて、以下のような判断を下したの態と固有の権力の内的分立によって分権化され均衡化され自分自身の公法学説を基礎づけようとしていたオーリウのである。すなわち、「このような見解は明らかにひとつのた意思に組織化された国家の支配権力」とする定義や、国優位性を有するとする見解を論じたが、若き時代の著者ア

政治的な見解を表現するに過ぎない。それは自由主義的な（ （個 人 主 義 の 影 響 に 直 接 的 に 結 び つ い て 」 お り、
「憲法の家について、「自由を保障する安定的な状況を生み出すシ（

様々な法的観念の秩序や真のつながりと相反してしまう」、

ステム」とする定義や、法律について、「国家体制の決定、（（と。ここでの構図は、今後は、法的なものと政治的なもの

つ ま り 自 由〔 の 実 現 〕 に 向 け た 改 革 を 内 容 と す る 成 文 規（1（実際にはそこから引き出そうと）していた方法的な努力

ギリス憲法をモデルとした「制度類型」と結び付けようと的思索から引き出された諸原理の（…）共有財産」及びイ

エスマンがその当時において実定憲法を「一八世紀の哲学

代の規範主義は実質的価値対実質的価値の対立に対して闘体によって問題が引き起こされるのであって、まさしく近ることは明らかである。それらの価値は、それらの存在自とはいえやはり、これらの実質的価値は、問題を生じさせ理解することができない、という考え方である。しかし、ことは、実質的価値全体も考慮に入れなければ立憲主義は（から、推し測ることができよう。まるで、ケルゼンが開始

争を挑んだのである。それらの価値は、その内容の観点で（した法現象についての包括的な明証性についての考察のほ（

それは、たとえば、立憲主義思想の伝統によって国家にろ う か。 た と え ば、 な ぜ オ ー リ ウ は こ れ ら の 定 義 の 中 にぼ議論の余地ない成果が、憲法に特有の明証性を犠牲にしこれらの論者たちについて記憶に留めなければならない

る。

範」とする定義の中に、彼のこのような方向性が見出され（は互いに排斥しあう〔と考えなくてはならない〕、というものである。

（1

も問題を引き起こす。たとえば、なぜ自由だけに限るのだ

私たちは、法から政治を遠ざけてしまうことの実例を、（1てなされなければならなかったかのようである。

法学研究 96 巻 4 号（2023：4）

136

せずにいられようか。

することを企図する憲法学説の誘惑の力を、どうして理解

く長く、歴史的文脈による。これらのすべての問題を捨象

由のリストは、積極的なそれから消極的なそれまで限りなり、または何かに対する自由である。また、対象となる自粋的な概念である。いかなる自由も、何かをする自由であ

他の概念への参照が必要な概念である。自由は、特に非純ても、それについて実に多様な解釈をなしうる。自由とは、うか。さらには、仮に自由しか考慮に入れないとしたとし

ぜ共和国の標語「自由、平等、友愛」ではなかったのだろ「自由と人権」を含めなかったのだろうか。あるいは、なる。 こ の 危 険 性 は 絵 空 事 で は な い。 ブ ッ シ ュ（ Bush）対ろん、最高裁判所が政治的問題に介入するということであ問題は回避されない。そのようなやり方の危険性とはもちも、論証的方法で判例形成を行っているのであり、政治的として決着をつけなければならないと考えていないにしてできる。さて、前述の最高裁判所は、政治問題を政治問題

例研究に向けられていたが、やはりそのようにいうことが「憲法学」という学問はかなりはっきりと最高裁判所の判し、 そ う で あ る こ と に つ い て 自 覚 的 で あ り 続 け て き た。

学は、よきにつけ悪しきにつけ政治法学であり続けてきた判例を、個別意見に基づいて政治的分析（批判法学の場合な不都合自体がその解決策をもたらす。個別意見の原則は、．フランスの公法学者たちの懐疑主義：アメリカとの対比能にする。この同じボーの学説の観点から、アメリカの法はイデオロギー的分析）に委ねること、すなわち、決定にオ リ ヴ ィ エ・ ボ ー（ Olivier Beaud）が多くの論文で示したように、規範主義理論は、憲法学者たちが政治的制度学教授は、政治色がかなり強い主張、すなわち明らかに規心を維持するメリットがあった。私たちは、この観点から、 （）
、ブルース・アッカーマン（ Bruce Ackerman）、
Cass
Sunstein
ラリー・トライブ（ Larry Tribe）などの著作を念頭にお（1

対して政治イデオロギーの観点からの読解を行うことを可や政治生活の研究へと向かう「プラグマテックな転機」と

範 的 な も の と な る よ う な 主 張（ キ ャ ス・ サ ン ス テ ィ ー ン（ （呼ばれる現象が生じていたとき、法学において理論的な関アメリカとの比較

2

アメリカとフランスを比較できるであろう。アメリカ憲法

137

ゴア（ Gore）事件判決やスカリア（ Scalia）判事の個別意見が、十分にその危険性を示している。しかし、そのようフランス憲法学の政治化と脱政治化

法学研究 96 巻 4 号（2023：4）

だわり、それを主要論点だと考えている。私たちは、このにおける政治的主張は、フランスよりもいっそう憲法にこでいる。それと対をなして、非専門家や政党や世論の動向

めて、社会学や社会科学に結びつける研究に躊躇なく励ん

心に位置している。また、大多数の法律家は、裁判官も含ないが、政治経済学は法学の議論においてよりいっそう中学への開放を近づけることになる。フランスではそうでは）の主張は、思うに、この文脈で理解されなけれFavoreu
ばならない。この懐疑主義の大海の中に実質的な真実の小

法が政治を捕捉するべきとのルイ・ファヴォルー（ Louis

い傾向にある。懐疑的なものの見方が求められたのである。

価値に関する論点については、法学者たちは関心を向けな

家、政治体制やその変遷）、または社会がその維持を望む的な論点（行政権やそれが保障する公役務に対置される国論点、主に訴訟上の論点に関心を集中させる。逆に、制度意がわかりにくくなる傾向にある。憲法学説は、技術的なはかなり明確である。それには多くの利点があり、そのこような政治的主張における原意主義者と生ける憲法の支持

島を打ち立てようとするものであった。注目に値するのは、いている）をすることを、職業倫理に反するとは考えてい者の間の論争の重要性を理解する。同様に、このことは、基本権そのものの保護を議論の出発点としないことである。

とは否めない。しかし、その結果、憲法問題の政治的な含

共和党の運動や「ティーパーティー運動」の提案する憲法ない。このような〔法学の〕政治への開放は、その社会科の読み直しに関しても同様である。アメリカのそれぞれの

このように基本権に基礎を置かないのは、フランスの学説（

大きな政治運動は各々一定の憲法解釈論を携えており、そに特有のものである。もちろん基本権は否認されないどこ

フランスでは逆に著しい政治的中立性が優勢であり、そフランス公法学における政治的中立性という偏見

憲主義的な」やり方を目にする。立憲主義の各時代は、そ付与したという点である。したがって、ある意味で、「立内容豊かな基本権章典が欠いていた法システムに、それを（のような憲法解釈論はそれぞれの運動にとってまさに中心ろか、その逆である。共通する意見によれば、〔フランス（ （的なものである。

れは非常に鮮明な「技術的」偏見とうまく共存してきた。

れを基礎づける価値の確立から始まったのである。憲法裁の〕憲法判例がもたらしてきた大きなメリットの一つは、憲法が現実の政治には「立ち入り禁止」となっていること

（1

（1

138

フランス憲法学の政治化と脱政治化な内容が盛り込まれているものと簡単に信じてしまうかも

強い否定がある。私たちは憲法の規定には政治的に実質的七八九年の人権宣言一六条で示された立場に対する非常に憲法は、いかなる内容も持ちうるのである。そこには、一の見方である。憲法制定権力が有効に承認しさえすれば、しない。実際に法解釈学を支えているのは、懐疑的なもの

憲法裁判官が決めた実質的価値は、法解釈学の基礎を構成

普通に想像しうるようなものではない。フランスの場合、

ただし、価値に対するかかわり方は、ここでは私たちが価値は、超憲法的なものと捉えられてしまうからである。

を追放することなのである。というのも、あらゆる実質的の一つは、むしろ逆に、法解釈学からあらゆる実質的価値の一致によって実証されるわけではない。追求される目的力である。この能力は、実体的問題に関して優越的価値とれはある種の真実を生み出すことのできる憲法裁判官の能ころ、懐疑的方法に基づいて懸念されない唯一のもの、そ正義とのかかわりを切り離す特別な仕方がある。結局のとか、を述べるにとどめてきた。そこには、裁判所の役割との「規範定立のルール」に一致するように形成されるべきい。憲法裁判は、民主的意思がいかなる形式の下で憲法上を明らかにしない「転轍手」として提示される。憲法裁判

しれないが、以上のことは、憲法の規定についての非常に憲法について真実を述べる裁判官の能力は、（そのような判官の時代も、同じ作業を前提とする。裁判官はその時代

特殊な解釈を前提としている。たとえば、一九五八年憲法

能力は制度的ゲームにおけるほかのアクターたちには認めは、（何が正しいかの定式化という意味での「正義」の現八九条五項についての懐疑的な解釈によれば、この規定は、られない〔という意味で〕）排他的、自己充足的、自己基の特徴的な価値を決めるのであり、時代は裁判官の支配に実際には、君主制ではなく共和制を選択しなければならな代的な見方に関しての）優越的価値の保障ではまったくな

いこと以外に、憲法に服する機関に課されるいかなる規範

礎づけ的、自己制限的（それについては後述する）である。

よって定められるのである。

も存在しない、とされることになる。すなわち、「共和政

私たちは、それゆえ、私たちがよく目にするように、憲法（体」は、そのこと以上には憲法改正権力を制限しないので

裁 判 官 が 政 治 的 ア ク タ ー た ち に「 憲 法 学 の 真 の 教 訓 」 を送ったといいうるであろう。結局、〔憲法裁判によって実（ある。
他方で、憲法裁判官は、実体的問題に関しては何も立場

139

（1

が許されるなら「上位の」）ものは退けられる。なぜなら放する、ということである。超越的な（このようないい方主義的かつ中央集権的なやり方で理解された法によって解ス的）世界観からの脱却によって生じたカオスから、意思ぼる。すなわち、政治社会を、秩序立った（アリストテレら近代法の最も古く基本的なプロジェクトの一つにさかの法システム全体に提供することである。私たちは、そこかの人道的価値と切り離せない、またはドウォーキン流にい懐疑的立場をとったのである。憲法訴訟論の優位は、上位

ついに見つけたのであるが、学説は逆に、強力な中立性と憲法典がこの方向へ向かい、判例もこの方向を辿る方法をまり確固たる移植を説明しようとしてきた。フランスでは、捉え方は、しばしば、法における道徳的価値の実定化、つ（ Habermas）までの）ドイツや（ドウォーキン（ Dworkin）の）アメリカやイギリスのような国における法の学問的なし か し、（ ラ ー ト ブ ル フ（ Radbruch）からハーバーマス

一の国である。確かに、フランスの憲法は、他国と同じく、

私たちが合理化することを通じて脱呪術化するからである。

えば、市民共同体の道徳的諸概念を反映しうるような憲法現される〕「法によって捕捉される政治」の機能とは、審それと同時に、内部にありながらカオスを生むものである、

人権と民主主義のより良い保障を目指す方向へと向かった。

すなわち、およそその力そのものが「秩序を破壊する」政の理念に基づくものでは全くない。むしろその逆である。

査の根拠、無条件性の根拠（それゆえ合理性の根拠）を、

治 は 枠 づ け ら れ る べ き で あ り、 さ も な け れ ば、（ボダン的なものである。すなわち、懐疑主義の法学者は、それがのを見渡すと、フランスは、第二次世界大戦後に、憲法に

冷戦時代に「主要な西洋型民主主義」と呼ばれていたも憲法学による懐疑的解釈

う非常に研ぎ澄まされたツールが、立法者の「越権」を把イメージで理解する。それゆえ、フランス行政訴訟論とい他方で、憲法訴訟論は、議会の活動を行政機関的な活動の以上は、それがどんな内容であれ、憲法適合的でありうる。

（

関する法文化が人道的な道徳的かつ政治的価値を明示的に握するために〔憲法訴訟論に〕移し替えられうるのである。

（

考慮に入れて引き受ける方向へ明確に舵を切らなかった唯憲法制定者によって要求される形式を遵守して制定された

一方で、憲法についての支配的な解釈は、完全に形式主義（ Bodin） が『 国 家 論 六 篇 』 の 序 文 に お い て す で に 想 起 したように）私たちに破滅が待ち受けることになるのである。

法学研究 96 巻 4 号（2023：4）

（1

140

（ （

ものであっただけでなく、その見方にとっての学問の究極用を首尾よくわが物とした。それは学問において真新しい

オ ー リ ウ、 フ ラ ン ソ ワ・ ジ ェ ニ ー（ François Gény）、レ

連 の 学 説 的 見 解 へ 精 一 杯 の 反 駁 を し た。 特 に モ ー リ ス・

アイゼンマンは、同書において、法と政治を接近させた一のみ十全の法的妥当性を備えた最高の法規範となる」、と。

的な真実を躊躇なく主張した。憲法の「真の」本質は、憲オ ン・ デ ュ ギ（

このようなものの見方は、「憲法学」というラベルの使法の訴訟形式、すなわち憲法判例の存在の中にあるかのよあった。

ぎない。立法者向けの良きアドバイス集とはいえるものの、なプログラム、せいぜい道徳的に義務的なプログラムにす範にするのである。制裁がなければ、憲法はただの政治的ることによって、法的に拘束力ある規範、つまり真の法規（憲法裁判）だけが、憲法規範を、それに制裁を結び付け

文脈で以下のように書くことができた。すなわち、「ただ憲法裁判についての考察に向けた一般理論のための発言のの時からすでにそうであった。シャルル・アイゼンマンは、スの学説に関しては、シャルル・アイゼンマンの博士論文

その萌芽が見られ、いわば準備状態にあった。またフラン易かった。しかし、モーリス・オーリウの例だけを取り上実の法的基礎を欠いていたことを指摘するのは、いとも容マンにとっては、そのような見解が「破綻しており」、現必要であるとする点で共通していた。シャルル・アイゼンに非常に有名であるが、実定法には実定法を超えた基礎がオーリウとデュギの見解は、両者が対立していたことは特た（ 一 九 二 八 年 の シ ャ ル ル・ ア イ ゼ ン マ ン の 博 士 論 文 ）。

関係についての考察が到達した行き詰まりを論拠にしてい〇―一九三〇年代にかけて学説を支配していた法と政治のあるところの規範主義的な批判は、一九世紀末から一九二

フランスではシャルル・アイゼンマンが先駆者の一人で）らの考え方がその対象でLéon Duguit

うに提示された。この見解は、ケルゼンの著作の中に既に立法者はそのアドバイスを尊重するも無視するも法的にはげれば、彼の努力は学説として完全な失敗に値するとまで

こ れ ら の 見 解 に 対 す る 応 答 は、 法 実 証 主 義 的 な 学 説 に自由である。というのは、立法者の行為はいずれにせよ有ると望まれていただけのものを、真に法的な規範にするのよって体系的になされた。裁判官を「超実定的な」法の保はいえなかった。

である。憲法は、このようにして、またこのような仕方で

141

（1

効だからである。それゆえ、憲法裁判は、法的な規範であ

フランス憲法学の政治化と脱政治化

定的な」法など見つからなかった、という応答が筋道を立障者にしようとしていたあらゆる見解に対しては、「超実るところの政治的選択を意味するものとして理解されていそれを考察の対象とするのは法学者の仕事ではないとされ制度であっても法的でありうることを論証するためのすべの法）と、――正統な国家機関の意思に基づかない規範やするに論点は、実定法（法実証主義者にとっての唯一の真に由来する法と競合させてしまうことになってしまう。要いて、厳密なまとめではないものの以下のようにまとめる

入れ可能だ、というメリットがあった。支配的な見解につり手は人民なのであるから、このような法は政治的に受け私たちは民主制の下にあり、そこでは法の（究極的な）作的な条件に照らして「法」であると認められると同時に、実定法であると認定される法は、それゆえ、純粋に形式る。法学者のテリトリーは、政治のテリトリーが終わるとての努力を効果的に指し示す包括的な用語であるところの選択は、実定法と認められた法の枠に収まるものだけであててなされた。また、「超実定的な」法を探し出すことが――「 自 然 法 」 と の 対 立 に あ っ た。 問 題 を「 法 的 性 質

る、と。現行法を注釈し活用する法学者は、このようにいころから始まるのである。

（ juridicité）」 と い う 論 点 に 還 元 さ せ る 議 論 が、 フ ラ ン スの卓越した法学者たちの間で長きにわたって行われた。一できたとしても、そうすることは、それを、民主的な主権

九 二 〇 ― 一 九 三 〇 年 代 に お け る カ レ・ ド・ マ ル ベ ー ル、

正 統 性 を 身 に 纏 っ て い る と 感 じ る。
「憲法判例は政治制度

逆に、法実証主義的な方法は、政治をカッコに括るというの政治化の危険性を理由に「自然法」を狭く捉えた。その（ Georges Vedel）やブルーノ・ジュヌヴォワ（ Bruno Genevois）
までの議論がそうである。いずれにせよ、この学派は、法おそらく憲法院そのものを政治的分析から除外してはなら「穏和化する」中立的な権力として提示することを通じて、き過ぎから奇跡的に守られた場所から政治を「偏らずに」た」というのは全く正当であった。しかし、憲法院を、行（大きなメリットを有することになるのであるが、そこにおなかった。このように捉えた場合には、政治制度における（ける政治とは、常にイデオロギーに刻印され、党派的で、の機能と政治的生活とを知るために欠かせない要素になっかなる政治的分析をも免除され、同時に議論の余地のないことができるであろう。すなわち、受け入れ可能な政治的シ ャ ル ル・ ア イ ゼ ン マ ン、 ピ エ ー ル・ ラ ロ ッ ク（ Pierre） か ら、 比 較 的 最 近 の ジ ョ ル ジ ュ・ ヴ デ ル
Laroque

法学研究 96 巻 4 号（2023：4）

（1

142

憲法院の位置づけについて、自己制限という言葉で説明することはかなり筋が通っている。政治や制度的均衡の外側に位置して、良識をもってそれらを規律するにとどまる裁

Ⅱ． フ ラ ン ス 憲 法 学 は 脱 政 治 化 す る 傾 向 に あるのか

ちによって体系化された、明らかに政治から目を背けるとどのように統治すべきかについての党派的な議論ではない。

政治とは、単に、どのように措置を取るべきか、またはスについての判例の実例

Ａ．政治体制の面で考察すること：オルドナン

施の問題（Ｂ）。

――統治の面での論理の消滅：議会制定法律の審署と実る判例の実例（Ａ）。

――政治体制の面での論理の消滅：オルドナンスに関する二つの実例から、それを証明していこうと思う。

しかしながら、懐疑的な態度を取るフランスの法学者た（ self-restraint） を 実 践 す る。 裁 判 官 は 党 派 的 な 勢 力 争 いの当事者ではない。しかし、裁判官はその制約を理解し、い う 態 度 は、 現 実 に は 学 問 的 代 償 を 払 わ せ ら れ る こ と に

判 官 は、 自 分 自 身 に 対 し て ま で そ の 良 識 を 及 ぼ し、 自 制

民主的に任命された機関とは対立しない。そうするために、なった。憲法学の伝統的な二つの考え方の変化を説明しう

それゆえフランスの〔憲〕法学は、立憲的民主主義の意
義やその要請についての根本的な分析をせずに済ますことができた。たとえ憲法裁判官に基本権のカタログとそれらを保護するためのメカニズムの発見の功績が認められたとしても、フランスの法学者の多数派は、民主主義、裁判官の優位、法秩序の内部における基本権の優位が結びついた（ （この新しいパラダイムの意味について、ほとんど問い直さなかった。このことは、ドイツ・イギリス・アメリカなど（2

文化的かつ法的な観点から似通った国々と比べて、かなり明確に大きな違いがあったのである。

ヨーロッパとアメリカは、社会がどのように自治するかを選択するために憲法をもつ、というジョン・ロックの思想に刻印されている。統治形式についてのこのような選択は、

143

裁判官は自己制限するのである。

フランス憲法学の政治化と脱政治化

法学研究 96 巻 4 号（2023：4）

政治生活についての一定の理解の仕方を前提としている。

まさに明らかに政治的選択である。各政治体制は、権力と理由とは、オルドナンスを「用いて」いた政府（ド・ヴィ

法性は以下の通りの唯一の理由に基づいて争われた。その（そこには、権力、統治者たちの責任、統治者たちがどのよ

ルパン（ de Villepin）政権）は、無権限のオルドナンスというそしりを免れずにそうすることはできなかった、といをとれるように政府に議会が授権することを、一九五八年

オルドナンスとは、通常であれば法律の領域に属する措置に関する実例によって、このことを示していきたいと思う。

政治を解釈し、それに影響を及ぼし続ける。オルドナンス

政治に対して中立の姿勢を維持しようとしても、私たちはなど存在しない。すべてが政治と結びついているのである。

要求したその個別の政府に付与されるのではない、というて、その綱領（憲法がそう規定しているのだが）のために

つまり、授権は、制度としての政府に付与されるのであっ）） は、 あ ら ゆ る 可 能 性 に つ い て 検 討 し た 審 査 の 後
Kellerに、授権の「非個別付与的」性質という見解を主張した。

注目すべき結論の中で、政府委員（レミ・ケレール（ Rémi

（ Jean-Pierre Raffarin）率いる前政権に対してであった。
ここで一九五八年憲法三八条の解釈が問題となっていた。

認 を 与 え て い た の は、 ジ ャ ン・ ピ エ ー ル・ ラ フ ァ ラ ン（

うに被治者を代表するかを理解する一定の仕方があるのでうものである。実際、憲法三八条の適用によって議会が承それこそが、公法学を存在させる理由の一つである。公ある。

憲法が認めた仕組みのことである。その仕組みは、一九五

私たちは、たしかに、この解決が、体制の性質を無視すことである。

実施するために、定めのある期間に、通常であれば法律のとができるであろう。要するに、第五共和制において、特ることなく、むしろ実際に第五共和制がいかなるものなの

二〇〇六年、財政裁判所法典を修正する二〇〇五年のオ

定の政府と政治的多数派の信頼関係は、決定的に重要なも領域に属する措置をオルドナンスによって定めることの承ルドナンスに対する申立が、コンセイユ・デタ――フランのであるとはいいがたい。そこでは、政府は、ほとんど大かについて適切に評価したものであることを、強調するこスの最高行政裁判所――に付託された。オルドナンスの適認を、議会に求めることができる（…）
」。

八年憲法三八条で規定されている。
「政府は、その綱領を法学には、政治的事実と切り離された純粋に技術的な側面

（2

144

フランス憲法学の政治化と脱政治化

定の議会多数派と特定の政府で結ばれた関係の強さを重視

権法律に関係する首相や大臣を名指ししていないとき、特特に（それがほぼ例外のないルールなのであるが）その授力するのである。それゆえ、ある授権法律の採択に際し、自分が主導してはいない見解を実現するために、議会と協のではないか。政府は、自分のものではない政治的意思や統領の意思（また「綱領」）を実施する機関と化している

様々な行政機関、裁判機関（特に憲法院とコンセイユ・デ

答がなされたことは驚くにあたらない。そこでは、議会、げるのだろうか。行政の適法性訴訟の場面でそのような応よりよいアクセシビリティであるのに、なぜその進展を妨法典化によって可能となる法の近代化という善行と法への「 円 滑 化 す る 」 こ と が で き る。 実 際、 優 先 さ れ る べ き は、付 与 的 な 意 味 に 解 釈 す る と、 規 範 形 成 の 仕 組 み の 機 能 をを実行に移そうとするものであった。憲法三八条を非個別（しないのは当然ではないか。
「今日では、政府委員がリアタ）がみんなで法秩序の「マネージメント」という絶え間ず法の明確化と簡素化のための措置であった。そのオルドスは、その他の多くのオルドナンスと同じく、何よりもま心は当然である。つまり、係争の対象となったオルドナンて最大限の効率性を確保しようとする傾向である。この関ルな解釈ですらない）。むしろ、規範形成システムに対しうな第五共和制の解釈ではない（もはや本体制のよりリア

しかし、ここで重視されたように思われるのは、そのよに落ちてしまった、とする。そして、前者の政府はある政

授権は、反対陣営に属する異なる大統領とその政府の手中力」に付与された（現代では最も一般的である）長期間の場 合 を 想 像 し て み よ う。 あ る 特 定 の 政 治 色 を 帯 び た「 権き起こしうる。大統領と議会の多数派が変わってしまった

すい。しかし、おそらくこの解決は、別の文脈で問題を引一層の効率性を目指す行政的解釈のほうが完全にわかりや憲法の政治的解釈を前面に打ち出すよりもむしろ、より（ルにそれを確認したように、議会と政府の関係を支配するないプロセスに取組んだ、という事実を確認することだけ

ナンスは、政党や多数派の綱領の実施ではないという意味

治綱領を実施するために議会から委任を受けた、とする。

が重要である。

のは〔大統領を支持する多数派が議会を牛耳る〕多数派現で厳密にいえば「政治的」なものではなかった。それは、このような想定の下では、後者の政府は、それと対立した

象である」
。

長きにわたり取り組まれてきたフランス法の法典化の計画

145

（2

が っ て、〔前述の二〇〇六年の判決である〕シュミット

政 策 を 実 施 す る た め に こ の 委 任 を 使 う こ と に な る。 し た

立憲主義における重要な価値である権力の制限を犠牲にし条の正確な意味での）授権の範囲を拡大する。したがって、て、法の使い勝手がよくなることが重視されたのである。

Ｂ．統治に関して論ずること：いかにして憲法学で権力を取り扱うか

りあげてきた〔対立する政策のためにオルドナンスが流用る。行政行為の法律適合性を審査する裁判官が、ここでとを行政行為の形式の下で過ごす、ハイブリットな行為であばその「一生」の一部（万一、追認されない場合は全て）全く保障されてはいない。他方で、オルドナンスは、いわ行われることも、授権の正確性がそこで問題になることもとができるといいうる。しかしながら、このような審査がムの作動に依存するというアイディアのおかげで、そのよき意図を集団にとっての良い結果に変える心理的メカニズと一八世紀（ボリングブルック（ Bolingbroke））のイギリスにおいて非常に重要であった。憲法は統治者たちの悪し

予 防 的 機 能 と い う 思 想 は、 一 七 世 紀（ ロ ッ ク（

ることに存する無邪気な部分があった。このような憲法のキューが専制主義とよぶもの――に対する盾であると考え

根 本 的 な 政 治 悪、 い わ ば 絶 対 化 さ れ た 権 力 ―― モ ン テ ス

おそらく、諸起源からなる立憲主義の中には、憲法が、されるという〕最悪のシナリオを回避する手段を持たないうな考え方は『ザ・フェデラリスト』においてもそのまま

シュミット事件判決でとられた解決は、逆に、（憲法三八

かつ制限的にその限界を定めるべきだ、とされる。さて、学の広い意味における）授権をできるだけ厳格にし、正確い。成文憲法の論理によれば、権力を制限し、
（一般憲法

他方で、
「立憲主義的な」議論を主張できたかもしれなの権力を制限するので、政治道徳的観点からは良い結果と基づいている。しかし、そのことは実際に問題となる機関とは、おそらく打算であり計算であり良識に反する態度にで応じたり、上院が大統領による指名を拒否したりするこ見出される。アメリカ大統領が議会の法律に対して拒否権

）
）
Locke

のは、おそらく残念なことである。

れを尊重したかどうかを審査することを通じて介入するこいての審査に関して、実際に採択されたオルドナンスがそかどうかを審査することを通じて、すなわち承認法律につ（ Schmitt）事件判決を再検討しなければならない。
私たちは、たしかに、憲法院が授権が正確に尊重された法学研究 96 巻 4 号（2023：4）

146

フランス憲法学の政治化と脱政治化なる。それが、政治的抑制という思想の一局面である。

はない。私たちは、その勢いにほとんどブレーキをかけよある。一七八九年の人権宣言は基本権の軽視に諸悪の根源

悪は、モンテスキューの専制主義ではなく基本権の軽視での断固たる重視へと向かうのである。現代の絶対的な政治的な考え方は、むしろ、もっぱら権利とそれを有する個人

けられることとなった。それは至極当然である。政治道徳

官と基本権享有者の間でつくりだされる建設的な関係に向のは難しい。政治道徳的な期待は、裁判官の仕事に、裁判な統治機能については、それがいまだそうであると信じるてはまってはいる。しかし、権力のミクロな実践、日常的なった。おそらく、この一般論は、かなりの程度でなお当

対して政治悪から私たちを守ってくれることを期待しなくな諸概念の根本的な変化によって、もはやほとんど憲法におそらく「危機に瀕して」いた。私たちは法学・政治学的にならない限り、ほとんど自分たちの問題とは考えなかっ題について、それらの問題が訴訟となるか裁判による制裁

者たちは、憲法上の地位を有する者たちの行為に関する問の発展の道理だからである」）は、的中しなかった。法学官の統制に服することになろう。なぜならそれが法治国家が行った予言（「遅かれ早かれ共和国大統領は、憲法裁判

めたようにすら見える。一九八六年にルイ・ファヴォルーくいため、それをしなければならないと考えることを、諦よう。執行権の活動は把握しにくく憲法によって制裁しに統制の問題にのみこだわるのだろうか、と問うことができ

法学は概して憲法裁判所による立法権の産物である法律のするのか、そしてなぜ、そうであるのにもかかわらず、憲的に重要な唯一のものであるということにほぼ全員が同意

おそらく私たちは、なぜ執行権が私たちの体制の中で政治的権力のところにさしかかると不意に止まるかのようだ。

うとしない。まるで法治国家を改善するという関心は実効を見ていたが、議会の制定する法律を専制主義と闘うにふ

この憲法的メカニズムの政治道徳的美点に対する信頼は、

さわしい手段とみなし、権力分立を、専制主義を抑止する

た。

（ （

ことのできる仕組みだとみなしていた。

立法府は「その権限の行使において、すべての国家機関に課された憲法的価値を有する原理や規範の尊重を免除さ（ （

執行権の諸活動の統制れない」と憲法院が判示した見解を、私たちは知っている。

147

（2

同時に、政治は我が道を辿っていく。それが止まること（2

法学研究 96 巻 4 号（2023：4）

しかし、フランスの憲法裁判官の権限に照らすと、憲法裁判官は、執行権の統制者であるよりもずっともっと直接的

た と え ば、 二 〇 〇 六 年 に、 共 和 国 大 統 領 で あ る ジ ャ ッ

ク・シラク（ Jacques Chirac）は、ある演説において、とりわけ「初期雇用契約」を創設する法律に審署する準備をに立法府の統制者である。これが一九五八年に憲法院が創設された際の論理であった。つまり執行権の諸活動を妨害していることと、この新しい雇用契約の形式に関係する諸めに遺伝子テスト（通称ＤＮＡテスト）を可能とする法律規定の修正を準備するようド・ヴィルパン首相に促していが採択された。この法律の採択から一年以上が過ぎた後、することなど論外であった。執行権のキーとなるような特立法作用に関しては、たしかに、執行府こそが大部分の定の特権、たとえば解散などは、ドイツなどの国々では憲

法律の真の作成者であり、それゆえ、執行府が違憲審査のそ の 執 行 担 当 大 臣 で あ る エ リ ッ ク・ ベ ッ ソ ン（

ることを発表した。つまり、憲法院に合憲だと宣言された対象となる、と指摘できる。しかし、執行府の多くの活動

法裁判所の統制に服するが、フランスではそうではない。

や行為は、行政裁判所の統制に服しうることなしに、違憲） は、 そ の 法 律 の 適 用 デ ク レ を 採 択 す る つ も り がBessonないことを明らかにした。前者の事例では、国家元首〔でばかりであった法律が、審署されるが適用はされない、との汚点がつきうるままである。そこに一種の空隙がある。

ある大統領〕の決定は「憲法を手ひどく扱っていた」（ド

裁判官は決してその問題について創造性を発揮しなかった。

いかに憲法の裁判的保障のシステムが有益であろうとも、

ミ ニ ク・ ル ソ ー（ Dominique Rousseau）） と 評 価 さ れ た。
後者の事例では、適用措置を取ることを拒否することの違いうことになったのである。もう一つの例を挙げると、二そのシステムはこの問題を解決しなかったし、それを解決

法性はほとんど問われなかった。しかし、両方の事例につ裁判官はその統制をこの範囲にまで及ぼさなかったのであする手段を有しているようには見えない。そこで私たちは〇〇九年に、家族再結合の申請者の親子関係を確認するた訴訟を念頭におくのを止めて、現代にぴったり合う新たないて、その政治的文脈にさかのぼることは興味深い。執行る。

憲法の「政治的保障」でありうるものは何か、について検府は、有権者の直接または間接の同意によって、一定の政Éric討しなければならないはずである。

148

ひっくり返す大規模なデモが起きたのである。

よ う に、 初 期 雇 用 契 約 の 創 設 後 に、 政 府 の 政 治 的 基 盤 を置の正当性について厳しく再検討されることになる。この能する（というより機能不全に陥る）ので、そのような措当である。しかし、事後的に見れば、代表制システムが機のようなことをなすことは、政治的にいえば事前的には正治的綱領（または政治的方針）を推進する。執行府は、これば、問題があるのは私たちの憲法に対するかかわりであ兆しを見る。それは確かに正しい。しかし、より広く捉え

私たちはこうした事態にしばしば代表制システムの危機のや憲法は政治的対立を引き受けることができないようだ。

みと政治的プロセスの動きがズレていたことを示す。もは詳述してきた二つのエピソードは、それゆえ、規範的仕組

なければ、国は損害賠償を命じられうる性質のものである。

を保障する」と明確に規定している。このことは、状況の者たちの見解である。憲法二一条は、首相は「法律の執行は羈束された権限しかない。それが少なくとも大半の法学在していた。大統領は、法律の審署の権限の行使において（少なくとも）違法性に関する後者の事例では違憲性も存状 況 は 政 治 的 に は「 収 拾 不 可 能 」 と な っ た が、 結 果 は、に終わったのだが、それは政治的理由によるものであった。

レの制定を執行権に委ねる〕規範的仕組みは最終的に失敗評価されている）。かくして〔法律を適用するためのデクた（その措置は多くの人たちによって適用不可能であると徳的観点でも実践的観点でも一度に強い異論が巻き起こっ

在しないのでこれは法学の問題ではない、という。別の者

者たちは考察しようとはしない。ある者たちは、制裁が存すのは難しそうだという理由で、その問題を大部分の法学された法律を実施することを拒否した際の違憲性を問い直界の確定である。たとえば、共和国大統領に関して、審署ると同時に、それゆえ前提とされてしまう裁判的統制の限しまうからである。それが、当然とされる憲法の定義であらく私たちがそれを法的に検討する方法をなしで済ませてうな行動の憲法適合性は再検討されない。なぜなら、おそ治的な非難はかなり強いかもしれないが、執行府のそのよ

動揺させないことである。執行府に関する道徳的または政おそらくより厄介なのは、こうした事態が多くの人々をる。

是非に応じて執行したりしなかったりする権限があるとはたちはこの問題について、法学がこの問題を引き受けるこ

149

初期雇用契約の件ほどではないが、ＤＮＡテストは、道解釈されえない。合理的な期間の経過後に適用措置をとら

フランス憲法学の政治化と脱政治化

去ってしまったのである。

統治するとは何か

150とを拒否しているが、その問題が問題であることには変わ

変わりはない、という。古典的な定式を引き合いに出せば、いい換えれば、たとえ政治生活の法化があったとしても、りはないし、その問題が一層ゆゆしき問題であることには法学者たちは、実定法と彼らの法文化によって応答するこ

しかしながら、このような変化は、統治者たちが犯した

それは政治の「領域」全体のうちの非常に限定的な部分に（憲法にとっては）政治的紛争を制度やルールや実例に組違憲の行為に対する寛容を醸成する結果とならなかったかしか関わらないものであった。

み込むことができず、（憲法学にとっては）政治的紛争をどうかを、私たちは自問しうる。フランスでは、「その職とのできる問題だけを自らに提起するといえよう。要する

なかなか法的に説明することができない。そもそも、そう

務の義務に対する明らかな違反」の場合の大統領罷免を定に、憲法と憲法学は政治的紛争を収拾することができない。

ではなかったことがあるだろうか。ありもしなかった黄金める憲法六八条と〔二〇〇七年改正で加えられた〕新しい

その状況は、少し逆説的である。というのも、政治を統罷免手続では、この問題は解決しない。フランスの文化的制する法の能力に対して疑問が大きくなってきたので、法とはいえ、それでも規範主義的転回を行う前の憲法学のプロセスにおいて諸利益を対立させ、それを調和させるこ化は、それとは逆のものをもたらすという状況にあるから傾向によって、統治者たちの悪行に対するより一層の寛容とを可能にすることであった。
「同業組合的な」代表のあである。列挙した事例には、羈束された権限を行使するこ方が、多様な社会的諸利益の調和を法的に把握するよりより方は決してそのようには機能しなかった。これに対して、の方向性、統治者の実際の行動と憲法とのより一層の食い

古典的な議会主義は産業社会を構築するために求められたとを拒否する大統領の行為に「助け船を出す」ような、すい手段を有していたことに、私たちは気づくであろう。近

諸利益の調和を実現する上で重要な役割を果した。近代公

なわち、そのような行為を少なくともさほど不利ではない

違いの方向性が明らかになっている。

法の変化によって議会に課された変容がこの役割を消し

代の代表制議会の目的はまさに、法律の制定という規範的時代を参照しようとするのは危険ではないか。

法学研究 96 巻 4 号（2023：4）

ように解釈し直しうるような読み方があったのであった。

ン・ムトン（

発表させて頂けることについて、私の同僚であるステファ

Philippe Raynaud, « le droit et la science politique »,）に深謝申し上げる。
Xavier Magnon）とグザヴィエ・マニョン
Stéphane Mouton（）

実際、「統治」という言葉で議論することは可能であった（か も し れ な い。 ず っ と 以 前 か ら フ ラ ン ス の 公 法 学 で は、（訳者注―本論文の邦
Le-droit-et-la-science-politique.html.
訳として、フィリップ・レイノー〔新井誠訳〕「法学と政° n 2, 2008, http://www.juspoliticum.com/
Jus Politicum,

しかし、私の知る限りでこれらの事件に関する議論の中治学」山元一＝只野雅人編『フランス憲政学の動向』（慶Maurice Hauriou, Précis de droit constitutionnel,

でこの主張がまったく援用されなかったのは、非常に驚く

（

）

（

）

（

Adhémar Esmein, Éléments de droit constitutionnel,

en France et en Allemagne, Thèse droit public,

des fonctions de’l État dans la doctrine constitutionnelle

Cité et traduit par Alexandre Dietrich, Les théories（

Strasbourg, 2011, p. 75.
） Théorie Pure du droit, Dalloz, 1962, p. 9.

1

工学院大学（日本、東京）で行われた二つの講演用に準備）

2022, p. 191 et にs. 所収されている。また、注（ ）において二〇一一年とあるが、実際には二〇一二年の誤記である。

（

7

ら始まる一文について、教授から削除するよう
Barangerに指示があったので、ここでは訳出していない。

） Ibid. p. 30.
） 訳者注―元のテキストにあるこの文章に続く、 Elle
かColin, 2008, p. 26.

（ 2e édition） , p. vii.
Paris, Sirey, 1929）
P. Raynaud, le juge et le philosophe, Paris, Armand（

3

應義塾大学出版会、二〇一三年）六三頁以下、がある。）ていたのに、あたかも利用可能な説得手段の「リストから外された」ようである。そこに憲法と憲法学の考え方の変化を見て取ることができるのである。

（

4） このテキストは、最初は二〇一一年に慶應義塾大学と） , Quelles doctrines constitutionnelles aujourd'hui
la dir.
（ ）s droit（ ）s constitutionnel（ ）s ? Mare et Martin,pour quel〔訳者注〕 本論文は、 Xavier Magnon, Stéphane Mouton（ sous（5

べきことである。その主張は、第三共和制期には援用され有していることが認められていた。

2
6

8

9

1

されたものである。その加筆したバージョンをこの機会に151「執行権」が法律に審署するか否かに関して裁量の余地をフランス憲法学の政治化と脱政治化

法学研究 96 巻 4 号（2023：4）

（

（

（
10
607. Cité par A. Dietrich, op. cit., p. 40.
）
Ibid., 4e édition, 1900, p. 8. Cité par A. Dietrich, op.

Olivier Beaud, « Joseph Barthélémy ou la fin de la

Ibid. in Dietrich, op. cit. p. 28.

cit., p. 53.
）））
Richard Posner° n 32, 2000,
doctrine constitutionnelle classique », Droits,
p. 89.
） た と え ば、 リ チ ャ ー ド・ ポ ズ ナ ー（を思い浮かべる。
） こ の 点 に つ い て は、 近 時、 ジ ェ フ リ ー・ ロ ー ゼ ン） が 共 和 党 に つ い て 指 摘 し て い る。
Jeffrey Rosen« Three Strands of Conservatism on The U.S. Supreme
Court : Lessons for Health Care, Gay Marriage, andConservatism-on-The-U-S-Supreme-Court-Lessons-for-° n 6,
Constitutional Review in Europe », Jus Politicum,［ http://juspoliticum.com/article/Three-Strands-of2011
Health-Care-Gay-Marriage-and-Constitutional-Review-in-Jeanjuspoliticum.com/article/ Un-chantier-qui-ne-prend-

les autres formes de changement constitutionnel dans la° n 18‌［ http://France contemporaine », Jus Politicum,

jamais-fin-Le-juge-les-revisions-et-les-autres

formesdechangement- constitutionnel-dans-la-France］ .
contemporaine-1186.html）

Charles Eisenmann, La justice constitutionnelle et la
）
1928

（
Haute Cour constitutionnelle ’d Autriche, Paris

avec une préface de Hans Kelsen, rééedition avec unavant-propos de Georges Vedel et une post-face de Louis

Favoreu, Paris-Aix-en-Provence, Economica et P. U.A.M.,
1986, p. 22.

） Ibid. p. 118.
） イギリスの事例だけを挙げると、基本権に関する議論

152

かれるのは、大統領を憲法の保障者であると規定している

一 九 五 八 年 憲 法 五 条 で あ る。 ジ ャ ン・ マ ッ ソ ー（

） か ら ル イ・ フ ァ ヴ ォ ル ー ま で の 支 配 的 な 解 釈 にMassotよれば、本規定は、国家元首たる大統領を憲法の真正の解釈者とするものでは全くない、とされる。
（） こ れ ら の 点 に つ い て は 拙 稿 を 参 照 さ れ た い。 « Un（

chantier qui ne prend jamais fin. Le juge, les révisions, et（は一九九八年の人権法の採択の前後により一層深められた。

（

17「コモンロー立憲主義」の探求は、長い時間をかけて、イ］ .
Europe-358.html） ここでも、そのような解釈は、実定憲法規定の趣旨を18

否定してしまう解釈を想定する。ここでは、よく念頭にお

（

（

20 19

L. Larose & L. Tenin, 1896, p. 22-23.
） Maurice Hauriou, Précis de droit administratif et de（11（ 12e édition） , 1933, rééd. Dalloz, 2002, p. 606droit public

（

13 12

（

14
15
16

フランス憲法学の政治化と脱政治化

（

（

（

（

ギリスの国内法の中に自由のための実質的関心を特定するに至らしめた。この分析は、懐疑的性質からはほど遠く、コモンローや憲法や自由と個人権のための関心を緊密に結び付けていた。
） オルドナンスの中で、首相と経済大臣の副署によってそう表現されていただけである。
） ケレールは、一九六〇年二月四日の授権法律だけがある政府に個別付与的な（名指しの）授権を行った、と指摘

Louis Favoreu, La politique saisie par le droit, Paris,

する。
）（ 訳 者 注 ― 本 書 の 邦 訳 と し て、 ル
Economica, 1988, p. 99.
イ・ フ ァ ヴ ォ ル ー〔 植 野 妙 実 子 訳 〕『 法 に と ら わ れ る 政° n 81-132 DC du 16‌ janvier 1982, Loi deDécision治』）（中央大学出版部、二〇一六年）がある。））° n 18.
nationalisation, consid.

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