消費者契約法の考え方

2018年4月9日
吉備国際大学大学院知的財産学研究科教授
名古屋大学・明治学院大学名誉教授
加賀山 茂
2018/4/9

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 20181

自己紹介
http://cyberlawschool.jp/kagayama/にすべての情報がある。
 1948年 愛媛県宇和島生まれ（現在70歳）
 1979年 大阪大学法学部，大学院博士課程単位取得退学（31歳）
 1979年 国民生活センター研修部職員（4年半）消費者問題の実務
 1984年 大阪大学教養部講師（3年）民法，法律人工知能（AI&Law）
 1987年 大阪大学法学部助教授，教授（10年）民法，法律人工知能
 1997年 名古屋大学法学部教授（10年）民法，アジア法整備支援
 2005年 明治学院大学法科大学院，法学部（11年）民法，消費者法
 2015年 明治学院大学「法と経営学研究科」委員長（2年）退職
 2018年 吉備国際大学大学院（通信制）知的財産学研究科教授
 2018年 大分大学経済学部非常勤講師
 終身名古屋大学・明治学院大学名誉教授
2018/4/9

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 2018

2

目次


１．割販法・特商法（訪販法）から消費者契約法へ
類型論（指定された権利）では悪質商法に対応不能
 一般法は，証明が困難で時間がかかりすぎる
 特別法と一般法との組み合わせが必要

２．一般法としての民法の特色
一般法と特別法との絶妙な組み合わせ 契約の流れとパンデクテン方式


３．消費者契約法の特色
消費者取消権→詐欺・強迫の取消権の要件の緩和
 消費者無効主張権→任意規定の強行規定化

2018/4/9

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 20183

消費者契約法 第1条


第1条（目的）








この法律は，消費者と事業者との間の情報の質及び量並びに交渉力の格差にかんがみ，事業者の一定の行為により消費者が誤認し，又は困惑した場合について契約の申込み又はその承諾の意思表示を取り消すことができることとするとともに，事業者の損害賠償の責任を免除する条項その他の消費者の利益を不当に害することとなる条項の全部又は一部を無効とするほか，消費者の被害の発生又は拡大を防止するため適格消費者団体が事業者等に対し差止請求をすることができることとすることにより，消費者の利益の擁護を図り，もって国民生活の安定向上と国民経済の健全な発展に寄与することを目的とする。
2018/4/9

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 20184

消費者とは何か（消費者契約法第2条）
第2条（定義）

①この法律において「消費者」とは，個人（事業として又は事業のために契約の当事者となる場合におけるものを除く。）をいう。
②この法律（第四十三条第二項第二号を除く。）において「事業者」とは，法人その他の団体及び事業として又は事業のために契約の当事者となる場合における個人をいう。
③この法律において「消費者契約」とは，消費者と事業者との間で締結される契約をいう。
④この法律において「適格消費者団体」とは，不特定かつ多数の消費者の利益のためにこの法律の規定による差止請求権を行使するのに必要な適格性を有する法人である消費者団体（消費者基本法（昭和四十三年法律第七十八号）第八条の消費者団体をいう。以下同じ。）として第十三条の定めるところにより内閣総理大臣の認定を受けた者をいう。
2018/4/9

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 20185

割販法，訪販法（特商法）の類型論では，対応不能の事態へ

新型ウィルスに対抗できる抗体とは？
通常の抗体は既存の型に応じて対応
 新種のウィルスにはお手上げ
 型にはまらない変幻自在の抗体が必要

新種の悪質商法に対抗できる法律とは？
類型論（クーリング・オフにおける指定権利制）では，後追いばかりで，埒があかない 一般論（民法）では，証明が難しく，時間がかかりすぎる 一般法と特別法の絶妙の組み合わせが必要

2018/4/9

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 20186

民法の条文の適用頻度709条23%

その他
40%

415条
7%

1条
6%

601条
2% 541条 90条177条 722条 710条
4%
2%
3% 3%
4%

2018/4/9

715条
6%

条文
709条
415条
1条
715条
710条
722条
177条
90条
541条
601条
110条
612条
95条
719条
703条
482条
416条
723条
717条
770条
その他

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 2018

適用件数 適用頻度
6,800
23.76%
1,862
6.51%
1,759
6.15%
1,618
5.65%
1,072
3.75%
1,028
3.59%
788
2.75%
722
2.52%
693
2.42%
663
2.32%
655
2.29%
556
1.94%
436
1.52%
417
1.46%
403
1.41%
379
1.32%
3791.32%
377
1.32%
357
1.25%
349
1.22%
7,304
25.52%

7

刑法と民法との関係行為の規制と結果の救済
犯罪類型
暴行その他の犯罪類型

特別類型
暴行×罪刑法定主義

刑罰その他の類型

一般
不法
行為救済

特別類型
傷害

犯罪類型
傷害

個別規制
2018/4/9

一般法と特別法との組み合わせ
Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 20188

民法における一般規定と特別規定との関係特別類型
使用者責任その他の類型

特別類型
動物占有者責任2018/4/9

救済の容易化
過失の証明不要

一般
不法
行
為すべて救済されるが，過失の証明が必要

救済

救済の容易化
過失の証明不要

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 20189

契約の流れ

START
契約成立

契約不成立

No

Yes

不当利得

契約有効

契約無効(取消)

No

Yes

効力発生

条件・期限

No

Yes

契約履行Yes

強制履行
No免除・時効等

No

債務不履行

Yes

損害賠償
契約解除

END
2018/4/9

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201810

契約の流れと民法における位置づけ
契約の流れ

民法の位置づけ

講学分類

契約の成立

民法521条以下

契約総論

要物契約の成立

契約の内容

民法549条以下

契約各論

無償・有償契約総論

有効・無効

民法5条以下，民法90条以下

民法総則

意思無能力履行・不履行

民法412条以下

債権総論

担保責任

契約の解除

民法540条以下

契約総論

不完全履行の解除

2018/4/9

追加すべき項目

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201811

契約（典型契約）の種類
契約の目的

契約の性質

契約の名称

無償贈与

財産権の 財産権の移転のほか，金銭移転目的物の引渡・保存を含む 有償物
代替物の返還が必要
物の利用（使用・収益）

その他

労務の利用

物・労務の利用の結合
紛争の解決
2018/4/9売買交換

無償，有償消費貸借

無償

使用貸借

有償

賃貸借

有償

雇傭

有償

請負

無償，有償委任無償，有償

寄託

有償

組合

有償

終身定期金

有償

和解

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201812

民法上の13の典型契約のアニメ
1. 贈与

無償
財産権を移転する典型
契約(返還不要)
有償

2. 売買

対価が物

3. 交換返還必要

4. 消費貸借

返還必要
物の利用

無償

5. 使用貸借

有償

6. 賃貸借従属的(時間決めで)

7. 雇用役務の提供
財産権を独立的移転しない事業を営む紛争の解決
2018/4/9

対価が金銭仕事の完成

8. 請負事務の処理

9. 委任物を預かる

10. 寄託団体形成

11. 組合年金事業

12. 終身定期金13. 和解Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201813

消費者の権利の体系
1

目的と手段による分類

ケネディの4つの権利

人格権を害されない権利

安全を求める権利

生命及び健康を害されない権利

選ぶ権利

不当な取引条件を強制されない権利

消費者教育を受ける権利知らされる権利

必要な知識及び判断力を習得し，主体的に行動するため，消費者教育を受ける権利

適正な一般的な表示を行わせる権利

意見が反映される権利

適正な表示を行わせる権利

目
2 的 財産権を害されない権利

3
情報を求
4
める
手 権利
段
5
6

東京都条例の6つの権利必要な情報の提供を受ける権利

必要な情報を速やかに提供される権利

被害の迅速な救済を求める権利

事業者によって不当に受けた被害から，公正かつ速やかに救済される権利

2018/4/9－

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201814

安全性の確保のための一般法と特別法のコラボレーション
故意又は過失
欠陥

因果関係

損害発生

責任無能力

＜製造物責任法＞

免責事由 製造者の過失が証明できなくても，商品の欠陥を証明すると過失が推定される

損害賠償
2018/4/9

免責事由過失相殺
Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201815

消費者契約法 第3条（事業者及び消費者の努力)
第3条（事業者及び消費者の努力)(1) 事業者は，消費者契約の条項を定めるに当たっては，消費者の権利義務その他の消費者契約の内容が消費者にとって明確かつ平易なものになるよう配慮するとともに，消費者契約の締結について勧誘をするに際しては，消費者の理解を深めるために，消費者の権利義務その他の消費者契約の内容についての必要な情報を提供するよう努めなければならない。
(2) 消費者は，消費者契約を締結するに際しては，事業者から提供された情報を活用し，消費者の権利義務その他の消費者契約の内容について理解するよう努めるものとする。

2018/4/9

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201816

消費者契約法第4条（消費者契約の取消し） (1/2)
第4条（消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示の取消し）

(1) 消費者は，事業者が消費者契約の締結について勧誘をするに際し，当該消費者に対して次の各号に掲げる行為をしたことにより当該各号に定める誤認をし，それによって当該消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示をしたときは，これを取り消すことができる。
一 重要事項について事実と異なることを告げること。 当該告げられた内容が事実であるとの誤認

二 物品，権利，役務その他の当該消費者契約の目的となるものに関し，将来におけるその価額，将来において当該消費者が受け取るべき金額その他の将来における変動が不確実な事項につき断定的判断を提供すること。 当該提供された断定的判断の内容が確実であるとの誤認(2) 消費者は，事業者が消費者契約の締結について勧誘をするに際し，当該消費者に対してある重要事項又は当該重要事項に関連する事項について当該消費者の利益となる旨を告げ，かつ，当該重要事項について当該消費者の不利益となる事実（当該告知により当該事実が存在しないと消費者が通常考えるべきものに限る。）を故意に告げなかったことにより，当該事実が存在しないとの誤認をし，それによって当該消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示をしたときは，これを取り消すことができる。ただし，当該事業者が当該消費者に対し当該事実を告げようとしたにもかかわらず，当該消費者がこれを拒んだときは，この限りでない。
2018/4/9

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201817

消費者契約法第4条（消費者契約の取消し） (2/2)
(3) 消費者は，事業者が消費者契約の締結について勧誘をするに際し，当該消費者に対して次に掲げる行為をしたことにより困惑し，それによって当該消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示をしたときは，これを取り消すことができる。
(4) 第1項第一号及び第2項の「重要事項」とは，消費者契約に係る次に掲げる事項であって消費者の当該消費者契約を締結するか否かについての判断に通常影響を及ぼすべきものをいう。


一 当該事業者に対し，当該消費者が，その住居又はその業務を行っている場所から退去すべき旨の意思を示したにもかかわらず，それらの場所から退去しないこと。
二 当該事業者が当該消費者契約の締結について勧誘をしている場所から当該消費者が退去する旨の意思を示したにもかかわらず，その場所から当該消費者を退去させないこと。

一 物品，権利，役務その他の当該消費者契約の目的となるものの質，用途その他の内容
二 物品，権利，役務その他の当該消費者契約の目的となるものの対価その他の取引条件(5) 第1項から第3項までの規定による消費者契約の申込み又はその承諾の意
思表示の取消しは，これをもって善意の第三者に対抗することができない。
2018/4/9

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201818

消費者取消権（第4条）
類型

条文

勧誘の態様

4条1項1号

事業者の行為と消費者の行為との間の因果関係
事業者

消費者

不実告知

事実であるとの誤認

断定的判断の 確実である
4条1項2号 重要事項
詐欺型
提供との誤認の説明
不利益事実
不利益事実の4条2項が存在しない
不告知（故意）との誤認
4条3項1号強迫型

4条3項2号

2018/4/9

不退去勧誘行為

監禁

困惑して契約の申込み又は承諾

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 2018

消費者の権利事業者の義務重要事項
に関する正確な情報取消権 提供義務

適正な勧誘義務19

消費者契約法 第8条(1/2)


第8条（事業者の損害賠償の責任を免除する条項の無効）
（1） 次に掲げる消費者契約の条項は，無効とする。
一 事業者の債務不履行により消費者に生じた損害を賠償する責任の全部を免除する条項
 二 事業者の債務不履行（当該事業者，その代表者又はその使用する者の故意又は重大な過失によるものに限る。）により消費者に生じた損害を賠償する責任の一部を免除する条項
 三 消費者契約における事業者の債務の履行に際してされた当該事業者の不法行為により消費者に生じた損害を賠償する民法の規定による責任の全部を免除する条項
 四 消費者契約における事業者の債務の履行に際してされた当該事業者の不法行為（当該事業者，その代表者又はその使用する者の故意又は重大な過失によるものに限る。）
により消費者に生じた損害を賠償する民法の規定による責任の一部を免除する条項
 五 消費者契約が有償契約である場合において，当該消費者契約の目的物に隠れた瑕
疵があるとき（当該消費者契約が請負契約である場合には，当該消費者契約の仕事の目的物に瑕疵があるとき。次項において同じ。）に，当該瑕疵により消費者に生じた損害を賠償する事業者の責任の全部を免除する条項
2018/4/9

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201820

消費者契約法 第8条(2/2)
（2） 前項第五号に掲げる条項については，次に掲げる場合に該当するときは，同項の規定は，適用しない。
一 当該消費者契約において，当該消費者契約の目的物に隠れた瑕
疵があるときに，当該事業者が瑕疵のない物をもってこれに代える責任又は当該瑕疵を修補する責任を負うこととされている場合
 二 当該消費者と当該事業者の委託を受けた他の事業者との間の契約又は当該事業者と他の事業者との間の当該消費者のためにする契約で，当該消費者契約の締結に先立って又はこれと同時に締結されたものにおいて，当該消費者契約の目的物に隠れた瑕疵があるときに，当該他の事業者が，当該瑕疵により当該消費者に生じた損害を賠償する責任の全部若しくは一部を負い，瑕疵のない物をもってこれに代える責任を負い，又は当該瑕疵を修補する責任を負うこととされている場合

2018/4/9

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201821

消費者契約法第8条の2


第8条の2（消費者の解除権を放棄させる条項の無効）

2018/4/9

次に掲げる消費者契約の条項は，無効とする。
 一 事業者の債務不履行により生じた消費者の解除権を放棄させる条項
 二 消費者契約が有償契約である場合において，当該消費者契約の目的物に隠れた瑕疵があること（当該消費者契約が請負契約である場合には，当該消費者契約の仕事の目的物に瑕疵があること）により生じた消費者の解除権を放棄させる条項
Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201822

消費者契約法 第9条
第9条（消費者が支払う損害賠償の額を予定する条項等の無効）

次の各号に掲げる消費者契約の条項は，当該各号に定める部分について，無効とする。
一 当該消費者契約の解除に伴う損害賠償の額を予定し，又は違約金を定める条項であって，これらを合算した額が，当該条項において設定された解除の事由，時期等の区分に応じ，当該消費者契約と同種の消費者契約の解除に伴い当該事業者に生ずべき平均的な損害の額を超えるもの 当該超える部分
二 当該消費者契約に基づき支払うべき金銭の全部又は一部を消費者が支払期日（支払回数が2以上である場合には，それぞれの支払期日。以下この号において同じ。）までに支払わない場合における損害賠償の額を予定し，又は違約金を定める条項であって，これらを合算した額が，支払期日の翌日からその支払をする日までの期間について，その日数に応じ，当該支払期日に支払うべき額から当該支払期日に支払うべき額のうち既に支払われた額を控除した額に年14.6パーセントの割合を乗じて計算した額を超えるもの 当該超える部分
2018/4/9

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201823

消費者契約法 第10条


第10条（消費者の利益を一方的に害する条項の無効）

消費者の不作為をもって当該消費者が新たな消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示をしたものとみなす条項その他の法令中の公の秩序に関しない規定〔任意規定〕の適用による場合に比して消費者の権利を制限し又は消費者の義務を加重する消費者契約の条項であって，民法第一条第二項に規定する基本原則に反して消費者の利益を一方的に害するものは，無効とする。

第11条（他の法律の適用）
①消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示の取消し及び消費者契約の条項の効力については，この法律の規定によるほか，民法及び商法の規定による。
②消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示の取消し及び消費者契約の条項の効力について民法及び商法以外の他の法律に別段の定めがあるときは，その定めるところによる。

2018/4/9

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201824消費者無効主張権
類型

免責型

違約金型

包括型

条文

契約条項が無効とされるための要件
事業者の無効要件

事業者の免責要件

8条1項1号

債務不履行責任の全部免責

8条1項2号

債務不履行責任の一部免責

8条1項3号

不法行為責任の全部免責

8条1項4号

不法行為責任の一部免責

事業者に故意・重過失がない場合

8条1項5号瑕疵担保責任の全部免責

代品取替え又は瑕疵修補責任を負う場合
他の事業者が瑕疵担保責任を負う場合

9条1号

解除に伴う損害賠償額(解約金）の定めが平均的な損害額を超えるもの

9条2号

遅延損害金の定めが年14.6パーセンを超えるもの

10条

任意規定に比較して消費者の利益を一方的に害する規定

2018/4/9

消費者の権利事業者の義務

契約条の全部又は一部の無効を主張する権利

民法・商法の任規定に比較して，消費者の利益を一方的に害する契約条項を消費者に押し付けない義務

事業者に故意・重過失がない場合

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201825

消費者の差止請求権


消費者契約法 第12条（差止請求権）①適格消費者団体は，事業者等が，消費者契約の締結について勧誘をするに際し，不特定かつ多数の消費者に対して第4条第1項から第3項までに規定する行為を現に行い又は行うおそれがあるときは，その事業者等に対し，当該行為の停止若しくは予防又は当該行為に供した物の廃棄若しくは除去その他の当該行為の停止若しくは予防に必要な措置をとることを請求することができる。ただし，民法及び商法以外の他の法律の規定によれば当該行為を理由として当該消費者契約を取り消すことができないときは，この限りでない。
③適格消費者団体は，事業者又はその代理人が，消費者契約を締結するに際し，不特定かつ多数の消費者との間で第8条から第10条までに規定する消費者契約の条項を含む消費者契約の申込み又はその承諾の意思表示を現に行い又は行うおそれがあるときは，その事業者又はその代理人に対し，当該行為の停止若しくは予防又は当該行為に供した物の廃棄若しくは除去その他の当該行為の停止若しくは予防に必要な措置をとることを請求することができる。ただし，民法及び商法以外の他の法律の規定によれば当該消費者契約の条項が無効とされないときは，この限りでない。
2018/4/9

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201826

消費者差止請求権における消費者団体の利益とは何か

固有利益説（野々山宏，板東俊矢）


中間利益説（森田修，鹿野菜穂子）


消費者全体の利益とは，私益と公益の中間的利益である。公益については，適格消費者団体のみに訴権を行使させるのが適切である。

拡散的利益説（三木浩一）


適格消費者団体には，「消費者被害を未然に防止する」という固有の利益が存在する。この固有の利益に基づいて差止訴権を行使できる。

消費者全体の利益とは社会に拡散している利益であって，一種の公共財に近いものである。公共財の利害については，団体に訴権を与えるべきである。

集団利益説（山里盛文）


消費者団体の利益とは，消費者個人の利益の集合体である。
情報提供義務違反の勧誘行為，不当条項によって，集合体全体の利益が損なわれ，回復が困難な損害が生じるおそれがある場合には，消費者団体は，個人に代わって，消費者団体が差止請求権を行使できる。
2018/4/9

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201827

差止請求権の一般的な要件（仮説）
ある行為を行うと，回復困難な被害が発生することが， （1）予見可能であり， （2）当該行為をしなければ，損害を回避することが可能であるという場合には，
 民法414条3項に基づき，回復困難な被害を防止するために，適当な処分をすること（差止請求）裁判所に請求することができる。
2018/4/9

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201828民法における差止請求権の根拠


第199条（占有保全の訴え）

第709条（不法行為による損害賠償）


占有者がその占有を妨害されるおそれがあるときは，占有保全の訴えにより，その妨害の予防又は損害賠償の担保を請求することができる。
故意又は過失によって他人の権利又は法律上保護される利益を侵害した者は，これによって生じた損害を賠償する責任を負う。

第414条（履行の強制）

③不作為を目的とする債務については，債務者の費用で，債務者がした行為の結果を除去し，又は将来のため適当な処分をすることを裁判所に請求することができる。
④前3項の規定は，損害賠償の請求を妨げない。

2018/4/9

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201829

所有権に基づく請求権


返還請求権


妨害排除・予防請求権



第193条（盗品又は遺失物の回復1）
前条の場合において，占有物が盗品又は遺失物であるときは，被害者又は遺失者は，盗難又は遺失の時から2年間，占有者に対してその物の回復を請求することができる。
第216条（水流に関する工作物の修繕等）
他の土地に貯水，排水又は引水のために設けられた工作物の破壊又は閉塞により，自己の土 地に損害が及び，又は及ぶおそれがある場合には，その土地の所有者は，当該他の土地の所有者に，工作物の修繕若しくは障害の除去をさせ，又は必要があると きは予防工事をさせることができる。
第233条（竹木の枝の切除及び根の切取り）①隣地の竹木の枝が境界線を越えるときは，その竹木の所有者に，その枝を切除させることができる。
②隣地の竹木の根が境界線を越えるときは，その根を切り取ることができる。
第234条（境界線付近の建築の制限1）①建物を築造するには，境界線から50センチメートル以上の距離を保たなければならない。
②前項の規定に違反して建築をしようとする者があるときは，隣地の所有者は，その建築を中止させ，又は変更させることができる。ただし，建築に着手した時から1年を経過し，又はその建物が完成した後は，損害賠償の請求のみをすることができる。

引取り・立入り請求権
第209条（隣地の使用請求）①土地の所有者は，境界又はその付近において障壁又は建物を築造し又は修繕するため必要な範囲内で， 隣地の使用を請求することができる。ただし，隣人の承諾がなければ，その住家に立ち入ることはできない。
②前項の場合において，隣人が損害を受け たときは，その償金を請求することができる。
2018/4/9
Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201830

所有権に基づく請求権に関する法理

第211条（囲繞地通行権）
… 通行権を有する者のために必要であり，かつ，他の土地のために損害が最も少ないものを選ばなければならない。

120
110.0
100

100.0
89.4

80

83.1

80.1

79.8

81.6
6860

60

37212075

90.0
80

8480

102.6
90
87

1009070

注意費用
期待損害

60

回避損害

50504085.195.8

社会費用403020100002018/4/9

12345678910

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201831

大判昭12・11・19民集16巻1881頁
 土地崩壊の危険と所有権に基づく危険防止請求
 土地の所有者は其の隣地が自己の所有地内に崩壊するの危険ある場合に於ては，該危険が隣地所有者の行為に基きたると否とを問はず，又，隣地所有者に故意過失の有無を問はず，隣地所有者に対し該危険の防止に必要なる相当設備の施行を請求することを得るものとす。
2018/4/9

AB

③相続

②売却
⑤危険予防設備請求

XY

1,8m
73cm
宅地

④
崩落

①Bが，畑を掘り下げ田へ転換

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201832

最大判昭61・6・11民集40巻4号
872頁（北方ジャーナル事件）



出版物の頒布等の事前差止めは，このような事前抑制〔表現の自由を保障し検閲を禁止する憲法21条の趣旨に照らし，厳格かつ明確な要件のもとにおいてのみ許容されうるものといわなければならない〕に該当するものであつて，とりわけ，その対象が公務員又は公職選挙の候補者に対する評価，批判等の表現行為に関するものである場合には，そのこと自体から，一般にそれが公共の利害に関する事項であるということができ，前示のような憲法21条１項の趣旨に照らし，その表現が私人の名誉権に優先する社会的価値を含み憲法上特に保護されるべきであることにかんがみると，当該表現行為に対する事前差止めは，原則として許されないものといわなければならない。
ただ，右のような場合においても，①その表現内容が真実でなく，又は，②それが専ら公益を図る目的のものでないことが③明白であって，かつ，④被害者が重大にして著しく回復困難な損害を被る虞があるときは，当該表現行為はその価値が被害者の名誉に劣後することが明らかであるうえ，有効適切な救済方法としての差止めの必要性も肯定されるから，かかる実体的要件を具備するときに限って，例外的に事前差止めが許されるものというべきであり，このように解しても上来説示にかかる憲法の趣旨に反するものとはいえない。
￢（①∨②）⇒￢①∧￢②⇒専ら公益目的∧内容が真実⇒違法性阻却事由∴①∨②は，違法性が存在する場合③は，予見可能性の一部。④は，差止めの特別要件
2018/4/9

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201833

最三判平14・9・24判時1803号
60頁（「石に泳ぐ魚」事件）








人格的価値を侵害された者は，人格権に基づき，加害者に対し，現に行われている侵害行為を排除し，又は将来生ずべき侵害を予防するため，侵害行為の差止めを求めることができるものと解するのが相当である。
どのような場合に侵害行為の差止めが認められるかは，侵害行為の対象となった人物の社会的地位や侵害行為の性質に留意しつつ，予想される侵害行為によって受ける被害者側の不利益と侵害行為を差し止めることによって受ける侵害者側の不利益とを比較衡量して決すべきである。
そして，侵害行為が明らかに予想され，その侵害行為によって被害者が重大な損失を受けるおそれがあり，かつ，その回復を事後に図るのが不可能ないし著しく困難になると認められるときは侵害行為の差止めを肯認すべきである。
被上告人は，大学院生にすぎず公的立場にある者ではなく，また，本件小説において問題とされている表現内容は，公共の利害に関する事項でもない。さらに，本件小説の出版等がされれば，被上告人の精神的苦痛が倍加され，被上告人が平穏な日常生活や社会生活を送ることが困難となるおそれがある。そして，本件小説を読む者が新たに加わるごとに，被上告人の精神的苦痛が増加し，被上告人の平穏な日常生活が害される可能性も増大するもので，出版等による公表を差し止める必要性は極めて大きい。
以上によれば，被上告人のＡ及び上告人新潮社らに対する本件小説の出版等の差止め請求は肯認されるべきである。
2018/4/9

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201834

任意規定とその適用
公序に関しない事項
当事者意思あり

当事者意思不明・意思なし
事実たる慣習あり事実たる慣習なし

当事者意思に従う（民法91条）
事実たる慣習に従 任意規定が適用さう（民法92条）
れる
2018/4/9

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201835

諾成契約と要物契約との比較
契約の種類

無償

有償

贈与

財産権移転

書面によらない契約

書面による契約

目的物の引渡までは取消可能

合意のみで成立

無償・消費貸借目的物の引渡までは契約不成立
使用貸借
特定物の利用

労務の利用
2018/4/9

目的物の引渡までは契約不成立
無償・寄託物の引渡までは契約不成立
Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 2018

売買・交換
合意のみで契約成立
有償・消費貸借
左に同じ賃貸借合意のみで契約成立
有償・寄託
左に同じ
36

要物契約の廃止（私案）
契約の種類

無償

有償

贈与
財産権移転

その他

書面によらない契約

書面による契約

目的物の引渡までは取消可能

合意のみで成立

合意のみで契約成立

無償・消費貸借，使用貸借，無償・寄託 有償・消費貸借
賃貸借
書面によらない契約 書面による契約
有償・寄託
目的物の引渡までは取消可能

2018/4/9

売買・交換

合意のみで成立

合意のみで契約成立

Kagayama Shigeru, Consumer & Law, 201837