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Institute
21世紀政策研究所 研究プロジェクト

グロ ー バル時代における新たな国際租税制度のあり方
�BEPS執行段階の課題の第 一 次検証～

報告書
2017年6月

M21 世紀政策研究所

はじめに
21 世紀政策研究所の国際租税研究会は平成 21 年に発足してその後 1 年も中断することなく本年で 8 年を経過した。かくも長期間同一の研究会が継続しえた背景には、この間我が国の国際課税制度の抜本的見直しを要求するドラスティックな環境変化の継続が指摘される。
その第一は、リーマンショック後の国際協調に基づく経済復興の過程で、各国がグローバル経済に適した国際課税ルール見直しの時期を迎えていたことである。我が国について言えば、平成 16 年の新日米租税条約への改訂で資本輸出国としてのステータスを重視する条約ポリシーに転換した後、国内法においても、製造・販売業の海外展開に伴うグローバル経営戦略の変化やインバウンド投資の拡大に対応する国際課税ルール改革が求められることとなった。資金の国内還流に際しての障壁をなくす趣旨で導入された外国子会社配
当益金不算入税制（平成 21 年改正）、海外の統括子会社への適用除外と資産性所得の新たな取り込みを内容としたタックスヘイブン税制改革（平成 22 年改正）及び事業所得課税への帰属主義導入（平成 28 年改正）がこれらに対応する税制改正の代表である。各改正
は、いずれも企業のグローバル戦略が直面する深刻な税務課題に答えるものであり、当研究会では、企業の税務責任者を中心に税務コンサルタント及び学界からの委員の協働の下、制度の比較法リサーチ等を踏まえた立法の在り方の検討を行うとともに、改正成果のモニタリングを継続することで、経団連からの意見具申に強力なサポートを続けてきている。
環境変化の第二は、2013 年から G20/OECD の政治リーダーシップの下でスタートした
BEPS（税源浸食・利益移転）プロジェクトの存在である。一部の多国籍企業による人為
的な二重非課税を狙った租税計画に対し、伝統的な国際課税システムが十分な抑止力になっていないとの認識の下、それに対抗するための各国税制や租税条約のオーバーホール
作業が 15 の行動項目を特定して展開された。2015 年に各項目の処方箋をとりまとめた最終報告を発表し現在その勧告の執行段階に入っている当プロジェクトでは、その検討過程
で多国籍企業との密接なコンサルテーションが行われ、その後の執行段階においても、各国の国内法改正においてもビジネスからのインプットが不可欠のものとされている。これに対し当研究会では、数年前から経団連とともに OECD 事務局との年次意見交換会をスタートさせるなど、BEPS への日本ビジネスからの意見反映の場の強化を図っている。また、各年の研究会運営においても、BEPS の進捗状況に応じた意見具申を支援するテーマ設定を行ってきた。
本年の研究会では、上記の国際協調の中で、BEPS プロジェクトの重要な繰越課題である移転価格関連テーマ（無形資産にかかる PS 法や所得相応性基準のガイダンス）等の検討に併せて、勧告に即した執行段階の課題の包括的検討を行った。それらの成果は、本報告書のほか、パリの OECD 本部でのコンサルテーションにおける意見発表や、国内税制改正に際しての意見とりまとめなど、多方面で直接活用されている。従って、本報告書は、iそのような直接活用された成果物を除く検討課題に関する委員による執筆論文を「BEPS
執行段階の課題の第一次検証」の副題の下、取りまとめたものである。各論文は 1 年間の当研究会での議論を踏まえたものではあるものの、内容は各執筆委員の責任で取りまとめられており、その性格上コンセンサスベースでないことをまずお断りしておく。

以下は、本報告書の各論文が扱った分野を概括的に紹介するものである。
まず、第 1 章の青山論文は、BEPS 行動 3 の勧告を踏まえて我が国が平成 29 年度改正で取り組んだ CFC 税制の見直し内容を、BEPS 報告書の反映ぶりの検証を中心に予備的な評価を試みたものである。移転価格税制との役割分担の明確化の観点からキャッシュボックス法人への対応に代表される CFC 税制に期待される機能を明確化したこと、BEPS
対応理念に整合的な所得区分別アプローチに基づく制度設計に転換したこと、事務負担に配意した出口における適用除外の設定により納税者負担に配意したことなどを、当研究会の要望が一定程度反映されたものとして肯定的に評価している。
第 2 章の浅妻論文は、BEPS 行動 7 関連のテーマで論争のある代理人 PE 課税に際しての single-taxpayer アプローチと double-taxpayer アプローチの妥当性の比較検討を、著者の長年にわたるソースルール研究の成果をもとに展開しものである。OECD がかたくなに主張する後者のアプローチに対しては、第 3 者が仲介する取引、支店が仲介する取引、グループ内の他のメンバーが仲介する取引を比較してケーススタディを行いその矛盾を指摘している。前者のアプローチに好意的な意見が有力であった当研究会の議論に新たな理論的根拠を提供するものと考えられる。
第 3 章の渡辺論文は、BEPS 行動 2 のハイブリッドミスマッチ取決めへの対応勧告が、我が国で国内法改正にどのように影響し反映されているかを、個別の近年の改正条項やそれにかかわる判例研究によって明らかにしたものである。クロスボーダーの配当支払いに伴うミスマッチについて、テリトリアル方式に基づく平成 21 年改正による当初設計を修正した経緯の指摘や、ミスマッチ問題を内容とする重要判例（IBM 事件と旺文社ホール
ディング事件等）を通じて租税回避否認法理の射程論まで問題点を広げた分析を行っており、行動 2 の意義のより広範な理解を促すものとなっている。
第 4 章の山川論文は、税務コンサルタントの立場から、本邦企業が国際的な M&A で海外事業を獲得した場合のケーススタディを行い、そこで発生する国際課税問題を、移転価格問題とそれ以外に区分して、BEPS 勧告の効果がどのように現れるのかの観点から総合的に検証した論文である。スイスに本拠を持つ新事業からは、無形資産にかかる広範な移転価格問題の発生が指摘され、BEPS が提言する課税手法や報告義務に関する個々の適用上の課題が網羅されている。また、地域統括に着目した CFC 税制の適用リスクについても、我が国改正法の適用効果も含めて詳細に分析されている。
第 5 章の原口・上田論文は、我が国多国籍企業グループが海外展開で活用する中間持株会社に注目して BEPS 勧告の及ぼす影響を網羅的に検証したものである。まず BEPS 前のii

環境における中間持株会社がすでに直面してきた課税問題を踏まえると、BEPS 後は条約
濫用防止規定（行動 6）と CFC 税制（行動３）の各改正の及ぼす影響に検討課題は絞られると指摘する。その際、条約濫用に関する BEPS 勧告中 PPT テストが中間持株会社に厳しい要件を課す懸念を指摘しているが、この点は当委員会もかねて懸念してきた点である。
CFC 税制についても、M&A に伴う中間持株会社取得の際のリスクなどが検討されている。
第 6 章の高嶋論文は、BEPS 後の法改正等が要求する納税者のコンプライアンス上の課
題を、規定を遵守するために必要とされるデータ情報の入手・管理の側面から、網羅的に取りまとめたものである。この部分は BEPS 報告自体が深掘りしていないものの実務家にとっては最も関心を持つ部分であると思われる。そのうえで、日系企業の税務コントロー
ルの課題と結び付け、税務戦略や税務組織の在り方、さらには新たに必要とされる IT プ
ラットフォームの必要性を説いている。
第 7 章の岡田論文は、行動 14 の紛争解決の勧告の執行段階における問題点を総合的に検証している。まず具体的な紛争発生の前段階における新たな二重課税リスクの懸念が払しょくされていないことを指摘したうえで、Tax Certainty を求める G20 の新たな取組みの重要性を特に途上国対応を念頭に強調している。そのうえで、紛争解決にあたっては、
BEPS 勧告が主張する仲裁を含めた相互協議の効率化の促進（モニタリングによる検証付き）を基盤としながらも、調停などの代替的手紛争解決手段にも期待をかけている。
以上の報告は、「第一次検証」とタイトルに副題したように、基本的には 2017 年までのBEPS 執行状況をもとに諸課題を取りまとめたものである。BEPS を巡る環境には、アイルランド法人を利用した租税計画を巡る米・欧州の税源確保を巡る紛争や英国等でのユニ
ラテラルな国内法対応、さらには、ミニマムスタンダード項目以外の提言の国内執行に関する各国の温度差など、懸念材料も残っている。しかし、一方では G20 ベースでの政治的なリーダーシップの下、包括的枠組みにより BEPS への途上国の参加が飛躍的に拡大し、併せて自動的情報交換による税務情報の透明性拡充に向けた取組みも 2018 年の執行開始を目前に控えている。国際課税ルールに関する協調の潮流は途絶えることはないというのが当研究会の見立てであり、当研究会は 2017 年度も上記のミッションを継続して担当して成果を出したいと念じている。
2017 年 6 月
21 世紀政策研究所研究主幹
青山慶二※本報告書は、21 世紀政策研究所の研究成果であり、経団連の見解を示すものではない。

iii

目

次

はじめに ········································································································ i
研究委員一覧 ································································································ ⅵ
第１章

BEPS 勧告に基づく外国子会社合算税制の改革 ············ 青山

慶二 1

１．はじめに ······························································································ 1
２．BEPS 最終報告書（行動３）における勧告理念と改正法の対応 ······················ 2
３．改正法のその他留意点 ············································································ 9４．改正内容の評価と今後の課題 ··································································11

第２章

BEPS Action7 における PE の定義と PE の帰属利得：特に single
taxpayer approach vs. double taxpayer approach について···················································································· 浅妻

章如 13

１．序論 ·································································································· 13
２．PE 課税概説：源泉・閾値・課税所得の範囲 ············································· 14
３．single taxpayer approach vs. double taxpayer approach ······························ 20
４．まとめ ······························································································· 27

第３章

BEPS 問題に関連する最近の租税回避防止規定及び裁判例についての覚書―ミスマッチ防止に関する個別規定及び一般的否認規定に関する裁判例の考察を中心に―···················································································· 渡辺徹也 29

１．はじめに ···························································································· 29
２．ミスマッチ防止規定 ············································································· 30
３．租税回避否認法理 ················································································ 37
４．むすび ······························································································· 45

第４章

BEPS 後の一般国際税務及び移転価格税務の交錯 ······· 山川

博樹 47

１．問題意識 ···························································································· 47
２．ケーススタディの概要 ·········································································· 49
３．課税関係 ···························································································· 53
４．結語 ·································································································· 69

iv

第５章

BEPS 後の中間持株会社に関する実務上のポイント··································································· 原口

太一、上田

滋 71

１．はじめに ···························································································· 71
２．中間持株会社に関する一般的な現状の整理 ··············································· 71
３．中間持株会社の設立及び保有に関する一般的な税務上の論点······················· 73
４．今後の影響に関する考察 Ⅰ租税条約の改定 ············································· 85
５．今後の影響に関する考察 ⅡCFC 税制の改正 ············································ 88
６．おわりに ···························································································· 91

第６章

BEPS 後の日系企業の税務コントロール体制·············· 高嶋

健一 93

１．はじめに ···························································································· 93
２．日系企業に影響を与える BEPS 行動計画 ················································· 93
３．BEPS 行動計画により収集・管理すべきデータ・情報及び担当部署 ············· 101
４．BEPS 行動計画が税務マネジメント体制に与える影響とその対処方法 ·········· 110
５．結論 ································································································· 120

第７章

紛争解決の防止・解決による確実性・透明性の向上········································································· 岡田

至康 123

１．経緯 ································································································· 123
２．BEPS プロジェクト主要行動計画上の課題（二重課税） ···························· 125
３．紛争の防止 ························································································ 130
４．紛争の解決＝相互協議 ········································································· 135
５．紛争の解決＝仲裁等 ············································································ 137
６．まとめ ······························································································ 142v

研究委員一覧
研究主幹
青

山

慶

二

早稲田大学大学院会計研究科教授

アドバイザー田至康

PwC 税理士法人顧問

菖

蒲

静

夫

キヤノン㈱理事経理本部税務担当上席

矢

野

太

志

㈱小松製作所管理部国際税務グループ主幹

合

間

篤

史

新日鐵住金㈱財務部上席主幹（兼務）財務部海外財務部上

岡

委員

席主幹
安

房

敬

史

武田薬品工業㈱財務統括部（税務）主席部員

早

川

正

道

㈱東芝主計部グローバル税務管理担当グループ長

栗

原

正

明

東レ㈱経理部税務担当部長

彩

トヨタ自動車㈱経理部主計室国際税務グループ長

曽我部
豊

原

寛

和

日産自動車㈱財務部税務グループ主担

栗

栖

孝

徳

本田技研工業㈱経理部税務室国際税務ブロック課長

八

若

和

紀

三井物産㈱経理部税務統括室室長

小

森

真

吾

三菱電機㈱経理部財務会計課

寺

田

卓

史

㈱三菱 UFJ フィナンシャル・グループ財務企画部税務室
副室長

原

口

上

田

高

嶋

山

川

一

EY 税理士法人エグゼクティブディレクター

滋

EY 税理士法人マネージャー

健

一

KPMG 税理士法人パートナー

博樹

デロイトトーマツ税理士法人パートナー

浩

PwC 税理士法人パートナー

太

佐々木
一

高

龍

司

関西学院大学法学部教授

浅

妻

章

如

立教大学法学部教授

渡

辺

徹

也

早稲田大学法学学術院教授

小

畑

良

晴

(一社)日本経済団体連合会経済基盤本部長

21 世紀政策研究所
内

藤

陽

子

21 世紀政策研究所研究員（2017 年 3 月時点）

vi

第１章

BEPS 勧告に基づく外国子会社合算税制の改革
早稲田大学大学院会計研究科教授
青山慶二

１．はじめに2016 年 12 月、与党の税制改正大綱が閣議決定され、その中の国際課税にかかる改正項
目で抜本的改正と呼べるものは、前年の税制改正大綱で予告されていた1外国子会社合算税制の改正であった。平成 29 年度改正においては、2015.10 公表の BEPS 最終報告書における CFC 税制に関する勧告（行動 3）を踏まえたものになると当初から予測されており、
かつ、同報告書作成過程では、合算対象として事業体別アプローチよりも所得区分別アプ
ローチに軸足を置いた検討が行われていたことから、事業体別アプローチを基本とし、一部所得区分別アプローチを追加している従来の我が国外国子会社合算税制は、抜本的な改正に向かうのではないかとの見通しが示されていた。
改正後の制度については、理論的には、従来の事業体別アプローチから所得区分別アプ
ローチへの明確な移行であるとの整理を行いつつ、実務面（納税者のコンプライアンスコ
ストへの配慮の観点）からは、従来のトリガー税率が果たしてきた適用法人限定機能を、
申告手続きの緩和要件に振り替えて温存し、今回から新たにターゲットと位置付けられる
受動的所得（従来合算対象とされていた「資産性所得」を大きく拡大した「一定所得」）を別途管理するための過大な事務負担を回避したという点で、事業体別アプローチの持っていたメリットも実質的に残存させた巧妙な調整策であったと評価できよう。
なお、この改正案の作成・審議過程では、ステークホールダーである本邦多国籍企業への情報開示や意見徴収が財務省により前広に行われた。経団連の国際課税問題を研究する
21 世紀政策研究所の当委員会も意見とりまとめに協力し、経団連としての意見表明や経済産業省を通じての産業競争力の観点からのコメントに貢献をしている2。
本稿では、BEPS 最終報告書の勧告内容と対比しつつ今回の国内法改正を検証するとともに、各国の CFC 税制への取組状況と比較して、その位置づけと今後の課題を考察するものである。

H.27.12.16 税制改正大綱では、「外国是子会社合算税制については、喫緊の課題となっている航空機
リース事業の取り扱いやトリガー税率の在り方、租税回避リスクの高い所得への対応を含め、（中略）BEPS プロジェクト最終報告書の基本的な考え方を踏まえて、（中略）外国子会社を利用した租税回避の防止という本制度の趣旨、日本の産業競争力や経済への影響、適正な執行の確保等に留意しつつ、総合的な検討を行い結論を得る」との具体的なマンデートが設定されていた。
2
研究会の成果の一端を示すものとして、渡辺徹也「有効な CFC 税制の構築」（2016.6「21 世紀政策研究所報告書――グローバル時代における新たな国際租税制度のあり方――」P.87）など。
11

２．BEPS 最終報告書（行動３) 3 における勧告理念と改正法の対応（１）行動 3 最終報告書等による CFC 税制の基本理念
最終報告書の勧告が求める CFC 税制の基本理念は、「価値の創造される場所と納税地の一致」を担保する合算税制であり、経済活動の実態のある CFC 所得（能動的所得）は源
泉地課税を優先しつつ、可動性が高く経済活動の実態を伴わなくても得られる CFC 所得（受動的所得）を居住地に合算すべきとする理念に立脚している。そして具体的な勧告の特徴は、①上記のような CFC 税制の対応すべき課税リスク及び対象となる所得を明らかにすることにより国際税制の中での税制としての位置付けを再確認したことと、②全世界所
得課税方式とテリトリアル課税方式の国の制度設計の相違に配慮し、単一モデルの勧告ではなく、当該税制の 6 つの構成要素について個別的に複数の選択肢を含む勧告（いわゆるベストプラクティス）の提示を行った点であった。

ⅰ）移転価格税制との関連の整理
BEPS 防止の観点から、低課税国の関連会社に移転される商業上の合理性のない所得を親会社に合算する制度である CFC 税制は、従来関連者取引を通じた租税計画への対抗手段として「移転価格税制のバックストップ」4の役割を担っていると表現されることが多かった。最終報告書では、この点につきその意義を再確認して、BEPS 対策上の CFC 税
制の独自性・重要性を明らかにした点がまず注目される。
すなわち、従来のバックストップ論では、関連者間取引を利用した租税計画は、移転価格税制の適正な執行により基本的に阻止できるものであるとの認識の下、それを潜り抜けた関連者間取引を投網でまとめてからめ捕るように CFC 税制が機能するとの理解があったように思われる。すなわち、関連者間の利害関係によってゆがめられた損益取引（P/Lベース）は移転価格ルールによって基本的に修正されるが、そこを巧妙に潜り抜けてきた
租税計画をラストリゾートとして事業体単位（B/S ベース）で捕捉するという理解である。
このような一応の理解は、CFC 税制のラストリゾート性を強調する方向へ向かいがちであり、特に EU においては、自由に人、モノ、金の移動を保証する共通市場の確立にチャレンジする税制と受け止められ、欧州裁判所により「完全に人為的なアレンジメント」を対象に設計されていなければ、同税制は EC 条約違反となるとの厳しい制約が付されることとなった5。そのような状況下で、各国における CFC 税制の設計には、合算対象とする所得2015.10.5 公表「効果的な CFC 税制の設計（Designing Effective Controlled Foreign Company
Rules）」（邦訳は、日本租税研究協会「BEPS プロジェクト 2015 最終報告書」（H.29.11）による）
4
最終報告書
5
Cadbury Schweppes plc, Cadbury Schweppes Overseas Ltd v Commissioners of Inland Revenue,
Case C-196/04; judgment of the Grand Chamber of ECJ, on 12 September 2006. ただし、その後
ECJ は、各国の租税回避防止規定に対する厳しい判決を一部緩和しつつあり、それを受けて EC 委員
会は、2016.7 発表の「租税回避対策指令」において、低課税（親会社の実効税率の 40%未満）の事業体で、その所得の 50%超が特定種類（一般的に受動的所得）である場合に対処する CFC 税制を勧告している（CFC が EU/EEA の居住者である場合、その事業体の設立が完全に人為的か、主目的が税恩典取得である真正でない取決めに従事する事業体のときだけに適用されるとするもの）。
32

の範囲について多少のばらつきがあり、かつ、他方で、健全な企業活動を阻害しないとの共通理念の確保措置（適用除外基準）の設計においても、自国企業の競争力維持への配慮
度合いの温度差等によりばらつきが見られてきたのである6。
今回の BEPS 最終報告では、行動 3 で CFC 税制に期待される機能を明確化するとともに、行動 8～10 で移転価格税制の射程範囲も明確化（納税者の選択した商行為形式の引直しルールや所得相応性基準の導入の勧告及びガイダンス提示を含む）が図られたことにより、両制度がそれぞれ独立した理念の下、BEPS 防止上どのように役割分担をしているかが次のとおり明らかにされた。

イ．CFC 法制に期待される分野
行動 3 報告書では、まず CFC 税制に求められる所得移転の抑止策の設計には、課税繰延防止の懸念も正当なものと位置付けている（租税回避防止か繰延防止かという我が国で論じられる二者択一論を取っていない）。そのうえで、移転価格税制との関係については、両制度が適用される所得が必ずしも同じというわけではなく、それぞれ独自の適用領域があることを確認して、漠然と「バックストップ」という表現でまとめるとミスリードする懸念を指摘している。さらに、BEPS プロジェクトに基づく移転価格税制措置が行われた
後にも CFC 税制固有の対応を求めねばならない代表的な領域として、キャッシュボック
ス法人への対応を挙げている7。すなわち正当な手続きを経て設立した軽機能あるいは無機能の法人が、十分な機能なしに稼得できる所得類型（受動的所得）を第 3 者との取引を通じて独立企業間価格で稼得するケースのように、法人設立という資本取引そのものが不当な租税回避の要因となるプラニング（過大資本で設立された資産運用会社が典型的）が、CFC 税制の固有領域として明確に認識されたのである8。
ロ．移転価格税制のカバー領域の確認
行動 8-10 では、関連者間の商業上又は資金上の関係の特定に際して、当事者間の契約を出発点としながら、機能・リスクに焦点を当てた移転価格分析のためには、事実に基づく実質関係に沿った「取引の正確な描写」が必要であることを多くの事例を参照しながら強調している9。さらに、正確に描写された取引が、商業上の合理性を欠く場合には例外的

各国の CFC 税制の制度設計のばらつきについては、Brian J.Arnold,”International Tax Primer(third ed.)”P.118
7
前掲注 3）第 1 章 パラ 8-9
8キャッシュボックス法人のリスクは、米国が第 2 次大戦前に導入した「外国同族持株会社所得」税制における立法趣旨を彷彿させる。同税制が対象とした取引は、自国の株主が海外に設立した同族会
社を個人の財布（incorporated pocketbook）として利用して、自国での税負担を免れるというメカニズムであり、具体的には、資本等取引である出資で海外子会社を設立し、当該子会社を通じて従来株
主が米国内で稼得していた利子、配当、譲渡所得及び信託に起因する資本所得等を海外子会社の所得に付け替えて収受するというものであった。
9
移転価格ガイドライン（BEPS 改訂版）パラ 1.42-50
63

に当該取引を税務上否認する基準をも事例をもとに紹介した10。加えて、取引時に評価が困難な無形資産取引について事後の結果に基づき所得調整をする所得相応性基準の適用も承認された11。
これらのガイドラインにおける移転価格税制のカバー領域の確認（実質的には拡大方向）
は、いずれも従来は私的自治の領域に対するチャレンジとしてやや保守的に叙述されてきた領域であった。この領域を積極的に明確化できたことは、CFC 税制側のキャッシュボックス
法人型対応方針とも相まって、両制度の適用領域間の線引きを明確化したものと評価できる。

ⅱ）6 つの構成要素の提示
最終報告では、CFC の定義、適用除外及び足切要件、CFC 所得の定義、所得算定ルー
ル、所得合算ルール、二重課税調整の 6 要素を CFC 税制の必須課税要件として、それぞれベストプラクティスの提示を行っているが、中でも制度設計の根幹にかかわるのは、
CFC 所得の定義である。
CFC 所得の定義では、類型分析・実質分析・超過利得分析の三種のオプションを認めた。
類型分析と超過利得分析はいわゆる所得区分別アプローチと親和性があり、実質分析は事業体別アプローチと親和性があるといえる。両アプローチの間に優先順位はつけていない
ので、オーバーインクルージョンやアンダーインクルージョンの可能性を残す事業体アプ
ローチも排除されていないが、CFC 所得の規定の選択如何にかかわらず、キャッシュボッ
クス法人の資金提供リターンは対象とすべきと明言している12。
また、親会社所在地国の課税ベース浸食のみならず、第 3 国の課税ベース浸食をも対象とする CFC 税制が BEPS 防止の観点からより好ましいとしていた。

（２）我が国改正法の制度設計の理念
改正法（租特 66 条の 6）は、改正前の事業体別アプローチを主体としつつ一定の資産性
所得の合算を常に求めるハイブリッド方式を改め、外国子会社の個々の所得内容に応じて合算対象を規定する所得区分別アプローチを基本理念とするものである。特に、最終報告書が勧告するキャッシュボックス法人への対応については 100％反映しており、BEPS 対応の税制改正としては、国際協調に配意した先行立法例と位置付けられよう。ここでは、改正法の構造的な特色について BEPS 報告書との比較検証を行う。

ⅰ）改正のタイミング
我が国の CFC 税制改正は、他の先進国に比べて早いタイミングで行われた。もちろん他国のゆったりした対応の背景には、国別報告書などのミニマムスタンダードに比べて、

10
11
12

同上 パラ 1.119-128
同上 パラ 6.186-195
前掲注 3）第 4 章 パラ 75

4

CFC 税制の勧告はベストプラクティスに区分されるものであり、強制度が低いことが原因の一つと考えられる。しかし、CFC 税制については、租税条約 9 条に支えられた移転価格
税制とは異なり、クロスボーダー取引に依存する国の交易環境如何によっては政策的にあえて未導入のまま放置してきたと推測される先進国（オランダ、スイス等）も散見される（最終報告書では既導入国は 30 カ国程度との由）13。例えば、CFC 税制の整備ガイダンス
を含む EU の租税回避対策指令（2016.8）は、11 条で 3 年以内に実施状況を審査するとしているが、オランダを含めて CFC 税制は EU 単位の合意が得られて初めて導入すると主張してきた加盟国の取組みはまだこれからのようである。
なお、CFC 税制の先進国の一つに数えられる我が国では、近年適用除外基準を国際ビジネスの実態に合わせる改正14や、外国子会社配当の免除制度の導入により、制度が複雑化
し簡素化を求める声が強かったという事情も挙げられる15。特に、外形的な画一的適用に頼る適用除外基準が新しいビジネスモデルに柔軟に対応できず、納税者の予測可能性を阻害するとともに過大なコンプライアンスコストをもたらしているとの指摘への対応は、急がれるものであった。
今回の BEPS 勧告に基づく改正は、立法趣旨を明らかにしつつ、所得別に制度設計を整理し直し、かつ、適用除外基準のビジネスモデル変更への適応を合わせて実施したことによって、これらの要望にタイムリーに応えたものと評価されよう。ただし、新制度を手続面から見ると課税要件の各パーツの配置を所得区分別に整理し直すという作業であり、旧制度との連続性が保証され新たなコンプライアンスコストが最小限に抑えられたものの、簡素化の面から目立った躍進があったとは評価しがたい。

（参考）改正内容の概要図（出典：財務省ウェブサイト「平成 28 年度税制改正パンフレット」（https://gyazo.com/8c610af209758bf83c5341c727ae0781）より抜粋（筆者注）下図中の①～⑦が今回の改正事項である。
改正前の 4 種類の通称「適用除外基準」は、改正法の下では、「経済活動基準」と呼称され、その一部について改正が行われている。

13

途上国は、一部の新興国を除き、自国の多国籍企業による海外進出が一般的に多くなく、法人税率の競争の下で、むしろ源泉地国としての関心から相手国の CFC 税制を観察している状況にある場合が多いと思われる。ただし、行動 13 の国別報告書の実施やパナマ文書問題を契機とした受益者の法人関与情報開示などによって、自国にとって CFC 税制の必要性を認識する国は増加するものと期待される。
14 2010 年改正では、統括会社に関する適用除外要件の緩和が行われたが、その際には併せて一定の資産性所得に対する課税を導入している。
15 国税庁の記者発表資料によれば、過去 2 年間の CFC 税制関係の調査件数は年 60 件前後、調査による是正所得金額は 60 億円前後で推移しており、いずれも移転価格税制の事績の半分以下であり、調査対応での大きな問題は指摘されていない。
なお、経済産業省の委託調査報告書（2016.2 PWC 税理士法人）によれば、日本の企業実態等を踏
まえ、制度目的及び対象所得の明確化を図る必要があると考える多国籍企業が多いとされていた。

5ⅱ）CFC の定義の変更
改正法も、税制の適用対象となる CFC（「外国関係会社」と呼ぶ）を、BEPS 勧告が推奨するように、居住者・内国法人株主の支配下にある法人と位置づけ、その判定基準として、法的な支配基準（株式の 50％超の直接・間接支配）に加えて、実質支配基準を追加した。外国関係会社の定義にあたっては、所在地国における実効税率要件（改正前は 20％未満のトリガー税率を設定）を付していない。実質支配基準の採用により、持株割合の計算
方法を含めて支配の判断基準は移転価格税制の「国外関連者」要件の同一となった16。なお、外国関係会社のうち、従来の適用除外基準に相当する「経済活動基準」をすべて満たさないもの（ペーパーカンパニー、キャッシュボックス法人17、情報交換に関するブラックリスト掲載国所在の法人）を「特定外国関係会社」、経済活動基準のいずれかを満たすものを「対象外国関係会社」と区分して、これらをいずれも会社単位の合算課税の対象とし間接保有を例にとれば、親子間 70％保有、子孫間 70％保有の関係がある場合に孫が親会社にとって特定外国関係会社になるほか、資本関係以外の実質支配関係を含む。
17 キャッシュボックス法人は、総資産に占める一定の受動所得の割合が 30％（ただし総資産に占める金融資産等の割合が 50％を超えるものに限る）を超える外国関係会社と定義されている。66 条の 6
第2項2号
16

6

て規定している。（後述するⅳ）で詳細コメント）
さらに、BEPS 勧告に沿った所得区分別の CFC 所得の把握が CFC の定義に表れているのは、「部分対象外国関係会社」という 3 つ目のカテゴリーである。このカテゴリーは、
外国関係会社ですべての経済活動基準を満たしたものであり、「特定所得」と呼ぶ一定の受動的所得（改正前の資産性所得の範囲を BEPS リスクを勘案して拡大したもの）のみを合算課税の対象とする CFC である。
以上の、3 タイプに分けた CFC の定義は、合算対象となる CFC 所得を所得の類型的に捉え直したことによる整理であるが、会社単位のふるい分けを残した前 2 者の CFC については、経済活動基準の適用を通じて実質分析を併用していることの反映とも評価される。
ただし、経済活動基準については、真正な事業活動によるものを適正に除外する機能を果たさせるために、従来の適用除外基準に後述するいくつかの重要な見直しを行っている。

ⅲ）経済活動基準による CFC 所得のふるい分け
従来の適用除外基準は、外国関係会社が「対象外国関係会社」及び「部分対象外国関係会社」に該当するかどうかのスクリーニング機能を果たす役割を与えられ、新たに経済活動基準と呼称された。経済活動基準の議論は、BEPS 勧告では、CFC 所得のとらえ方の実
質分析のところで論じられている。そこでは、CFC が実質的な活動を行ったかどうかを判定して、閾値テストあるいは比例分析テストとして活用する実例が紹介されている。その際には、CFC の活動が根底にある実体から切り離されているかどうかを実質的に判定することになり、これを厳密に行えば、コンプライアンスコストが許容限度を超える懸念を認めている。そこで、CFC 自身が所得を取得する能力があるかどうかを問う上で、所得類型
別分析と併用されたり、より機械的なルールとともに用いられるのが通常と紹介している。
我が国の経済活動基準は、事業基準・実体基準・管理支配基準・所在地国基準（または非関連者基準）の 4 種のテストをコンプライアンスコストを軽減できるより機械的な閾値テストとして運用してきた。ただし、外形標準に従いオールオアナッシングで振り分けるがゆえに、新しいビジネスモデルが登場するたびごとに解釈での対応が困難となり、追加
的ガイダンスを立法で付加せねばならない宿命にある。
今回の改正は、名称を変更して、①これをすべて満たすグループ、②一部充たすグルー
プ、さらには③この審査に及ぶ必要もないほど実質がないグループの 3 種に区分して、合算所得の範囲を質的に区分する（②と③については会社単位での所得合算、①では受動的
所得合算）という方式を明確にした。勧告が示す比例分析テストとしての性格を付加したと評価される。ただし、そのままではコンプライアンスコストが改正前に比べて膨大なものとなるので、従来はトリガー税率が果たしてきた事務負担軽減の特例を別途、適用手続
きの最終段階で持ち込み、納税者の救済を図っている。
BEPS 報告が勧告するコンプライアンスコスト問題への対応は、平成 28 年大綱が指摘した「租税回避の防止と日本企業の競争力のバランスの確保」という制度設計の趣旨とも

7

整合的であり、改正内容は、適用除外基準の執行に習熟した本邦多国籍企業の要望にも沿った適切な選択肢であったと判断されよう18。

ⅳ）キャッシュボックス法人等に対する手当改正により、キャッシュボックス法人等は、「特定外国関連会社」として、4 種の経済活動基準を個別適用する前で別途ふるいにかけ、最大級の合算対象範囲を持つ CFC として位置づけられた。改正法における質的管理で最も BEPS リスクの高い領域との位置付けであるが、これは BEPS 勧告が随所でキャッシュボックス法人に言及し、これへの対応を
CFC 税制にとっての BEPS 防止の重要課題としていることに応えたものといえる。
ここで、キャッシュボックス法人等は、次の 3 種類のものと定義された。
 経済活動基準のうちの実体基準と管理支配基準を満たさない外国関係会社（ペーパーカンパニー）
 その総資産額に対する受動的所得金額の比率が 30％を超える外国関係会社であって、総資産に占める有価証券・貸付金等の資産の合計額の割合が 50％を超えるもの（狭義のキャッシュボックス法人）
 情報交換に関する国際的な取組みへの協力が著しく不十分な国・地域19として財務大臣が指定する国・地域に本店を有する法人（ブラックリスト国所在法人）
これらのグループについては、会社単位の合算課税対象とし、さらに、事務負担軽減特例の適用の閾値も、他の 2 グループの CFC の閾値（実効税率 20％）と異なり、実効税率
が 30％と高く設定されている。
なお、キャッシュボックス法人等の指定において、英国が採用するホワイトリスト方式とは別のブラックリスト方式が、部分的ではあるが、我が国 CFC 税制で 25 年ぶりに復活した20。法人税実効税率が最も高い水準にある国である我が国にとって、法人税引下げ競争の中にある諸国を CFC 税制対象国としてブラックリスト方式により抽出することは、技術的にも外交面でも困難であり、国際協調の後ろ盾のある今回のブラックリストは、唯一可能な個別指定方式と考えられる。
追って、ホワイトリスト方式に関しては、英国のように日、米、独、仏など 6 カ国に限って指定する限定的リスト方式から、租税条約締結国全体を対象とする緩やかなものまで多様なものが考えられるが、後者については、租税条約締結の判断と BEPS 防止の必要性の判断にはギャップがあると考えられ、BEPS 勧告の趣旨に沿ったものとは考えられない。
18

所得区分別分析に基づく制度改正を行う場合であっても、従来のトリガー税率を伴う適用除外基準の活用によるコンプライアンスコスト抑制効果は残存させるべきというのが、当研究会での民間委員の集約された意見であった。
19 G20 が目指す税の透明性確保の国際協調に協力的でない国への対抗措置は、2017 年の時点で非協力国としてブラックリストに載った国にある子会社の所得についてキャッシュボックス法人相当の取り扱いをするという制裁色の濃い政治的施策である。
20 1992 年改正で、それまでのタックスヘイブン税制の適用子会社所在地につき財務大臣告示で公表していた制度が、25％以下のトリガー税率による閾値設定に取り換えられている。

8

また限定的なリストアップも、各国の法人税税率競争が進行しつつある環境下では適切なポリシーと考えられず、今回の改正で触れなかったことは賢明であったと考える。

ⅴ）事務負担軽減の仕組み
改正案は、従来制度適用の入り口で子会社所在地国の実効税率を CFC 認定の条件としたものを、いわば制度適用の出口で事務負担軽減の観点から援用し、一定の CFC にかかるコンプライアンスコストを軽減するものである。従来の制度の下で過大合算（over-inclusion）や過小合算（under-inclusion）をもたらす原因とされた事業体別の制度適用
入口要件（トリガー税率）の廃止により、子会社の活動内容を踏まえた合算対象所得の特定（受動的所得）が可能になった。当該改革により、実効税率の参照を入口で行う意義は失われたが、多国籍企業にとっては、実効税率によるコンプライアンスコストの軽減が行われる限り、入口でも出口でもその効果に有意な差はなく、改正に向けた要望の重要部分が充足されたと感じているのではと思料される。
ただし、部分対象外国関係法人にとっては、今回の改正が受動的所得として網羅的な整理を図り、従来の限定的な資産性所得概念を拡大していることから、一定の追加的な事務負担が発生する。しかし、それらについても実効税率 20％未満に限るとされており、かつ少額免除措置が拡充された（1,000 万円以下から 2,000 万円以下へ）ことによって、適用対象は合理的な範囲内にとどまるものと見込まれる。
この措置も、BEPS 勧告が主張する事務負担とのバランス措置の趣旨に即した処方箋であり21、いわゆる比例原則に配意した措置と評価できよう。

３．改正法のその他留意点（１）外国関係会社の定義における持株割合
居住者・内国法人等が合計で 50％超を直接・間接に保有するとの要件について、移転価格税制と同様な実質支配基準を追加導入したが、孫法人以下の持株割合の計算方法も掛け算方式から 50％超による支配継続方式へと変更された。さらに 50 対 50 の持分比率の場
合に、相手国法人の少数株主中に一人でも本邦株主がいると 50％超になるという問題に対処するため、当該少数株主は計算から除外することとされている。前者は、形式的な従来の 50％超基準をすり抜ける租税計画に対応する当局のニーズに答えるものであり、後者の措置は、実質的に支配力を行使しえない状況を適用対象から外すもので納税者の要望を組み入れたものである。

21

前掲注 3）第 1 章

パラ 10

9

（２）経済活動基準の修正ⅰ）位置づけの修正
従来はトリガー税率で絞り込まれた合算対象の「特定外国子会社」について適用されてきた 4 種類の適用除外基準は、基本的構造を維持したまま、新たに「経済活動基準」の名称の下で外国関係会社の会社単位での合算対象となるか所得別の合算対象となるかの審査基準に変質した。すなわち、経済活動と一致しないタックスヘイブン帰属所得をカテゴリカルに絞り込むうえで「経済活動基準」の働きが強化されたとも理解できる（4 基準のすべてを満たす場合は、主たるターゲットである一定の受動的所得の部分合算のみを行い、いずれかを満たさない場合は、例外的に会社単位の合算課税制度へ進むという交通整理）。
ただし、BEPS 報告書がターゲットとしてきたペーパーカンパニー、事実上のキャッシュボックス法人及び前述のブラックリスト国に所在する法人については、「特定外国関係会社」として経済活動基準の 4 要件全部の審査を待つまでもなく即会社単位の合算課税へと進むこととされている。

ⅱ）従来の懸案であった実体ある企業の経済活動への配慮等
改正前に過大合算の懸念があると産業界から批判されてきた以下のケースについて、経済活動基準の改正の形で、救済措置が取られた。すなわち、①香港法人の華南での来料加工にかかる製造業は所在地国基準を満たすこととされたこと、②アイルランド等で実体のある航空機リースを行うリース会社は事業基準を満たすものとされたこと、③外国の法令に準拠して銀行業等を行う外国関係在社で事務所等を有し一定の要件を充足する金融機関
が得る一定の所得につき合算対象外とすること、等である。
又、租税回避防止の観点からは、非関連者間取引において取引対象となるものが、関連者に移転等されることがあらかじめ定まっている場合には、関連者との間で直接行われたものとして、非関連者基準を適用するとの改正も追加されている。

ⅲ）コンプライアンスコストに配慮した de-minimis 基準等
経済活動基準により受動的所得の部分合算を行うこととされる外国関係会社のうち、①
一定の受動的所得が 2,000 万円以下（改正前法では 1,000 万円以下）または税引き前利益の 5％以下である場合と、②それを超えていても実効税率が 20％以上である関係会社については、部分合算課税の制度適用免除を認めることとしている。この仕組みは、BEPS 勧
告がベストプラクティスとして指摘するカテゴリカルアプローチと実質アプローチのハイ
ブリッド構造とも整合的であるが、同時に、我が国においては、改正前の 20％トリガー税率が果たしていたコンプライアンスコスト削減効果を事実上引き継ぐものとして、産業界からは評価されている。
なお、キャッシュボックス法人等の会社単位の合算へと進む関係会社についても、税負担 30％以上であれば我が国との実効税率差が少なく租税回避リスクを懸念する必要がな

10いものとして制度適用を免除するとの特則が設けられた。

（３）一定の受動的所得の拡大
改正前には、適用除外法人についても特定所得と呼ばれる一定の資産運用的な所得については合算対象とされてきた。これに対して、カテゴリカルアプローチを採る改正法は、
部分合算対象とする受動的所得につき BEPS 防止の観点から明確な拡充を図っている。その主なものは以下のとおりである。
 配当（保有割合 25％未満の配当。ただし一定の資源投資法人については 10％未満）
 利子（通常の業務過程で得る預金利子、一定のグループファイナンスにかかる貸付金利子を除く） 有価証券の譲渡益（株式については保有割合 25％未満のものに限る）
 外国為替差損益（事業にかかる業務の通常の過程で生ずるものを除く）
 無形資産・有形資産の使用料・貸付対価等（自己開発無形資産にかかるものを除く）
 外国子会社に発生する根拠のない異常な利益
なお、最後の「根拠のない異常な利益」は、デフォルト・バスケット条項のような表現となっており、BEPS 報告書における超過利益分析22との近似性をうかがわせる。しかし、その制度設計においては、資産・人件費・減価償却費の裏付けのない所得という枠組みで審査することとしており、裁量的な運用ができない立法的工夫が施されている。

４．改正内容の評価と今後の課題
今回の改正案は、理念的には受動的所得に焦点を当てた BEPS リスク対応の理念に沿った構造的改革であり、租税回避リスクを外国子会社の個々の活動内容により把握するといういわゆるインカムアプローチを明確化した点で、租税回避防止規定としての外国子会社合算税制の精緻化が進んだものと評価される。また、理念的には明確なものの執行コスト
負担が大きい所得の種類別アプローチにつき、従来トリガー税率が制度適用の入口で果たしてきた機能を制度適用免除の出口処理基準に変更した点は、実務への配慮として評価されよう。タックスヘイブン税制に常に求められる二つのニーズ（的確な租税回避防止機能の発揮と健全な事業競争力のサポート機能の維持）をめぐる我が国の歴史的努力の延長線上での改革としては、内外の利害関係者を納得させうる内容と思われる。ただし、改正に当たって目指してきた「複雑化しすぎてきたタックスヘイブン税制の簡素化」の掛け声は当面背後に退き、今後の課題として残された。
また、各論面では、グローバルベースで拡大する M&A に伴い偶発的にグループ内 CFCとなる低課税国関連会社の、本税制適用に際して時間的猶予が与えられていない現行法制22

超過利益分析は、現在まだどの国の CFC 税制でも採用されていないが、他の 2 分析とともに勧告で取り上げられた。CFC 所得を軽課税国で取得した所得のうち、通常利益を超える所得を CFC 所得とみなして合算する方法である。

11

の救済等、未解決の課題も残っている。
ビジネスとすれば、未解決問題の要望を行いつつ、当面は、改正法の執行状況を見守ることになると思われるが、反グローバル主義の下で、自国の独自性を持った法人税改革（税率競争を含む）などが進むと、BEPS の基に結集した諸外国の CFC 税制改正が調和の方向で進行するかどうかについても注目しなければならないであろう。

12

第２章

BEPS Action7 における PE の定義と PE の帰属利得：
特 に single taxpayer approach vs. double
taxpayer approach について
立教大学法学部教授
浅妻

章如

１．序論
昨年 OECD が出した文書23は、PE の定義24と PE の帰属利得に関して理論的整合性の確保が難しいことがいよいよ衆目の一致するところとなったことを示している、といっても過言ではないと思われる。とりわけ、single taxpayer approach vs. double taxpayer
approach25の再燃は注目される。予め述べると私は以前から double taxpayer approachを敵視してきた前科があるため、本稿は些か中立性を欠く嫌いがある。が、一租税法学徒としての一応の整理を試みる。前稿26においても、PE の定義をめぐる議論が理論的不整合を抱えている旨を論じたが、私が注目するところの【所得の地理的割当と所得の人的帰属との関係】については未だ人口に膾炙していないと見受けられるため本稿でも繰り返し強調したい。なお、私は一租税法学徒であるにすぎず、「〇〇と××は整合的である又は不整合である」といった理論的整理はするものの、実務に携わっていないため、租税条約に関する政治的な妥協がどうなるか直感的に見通す能力は無い。従って、一租税法学徒の観点による理論的整理が直ちに実務的に役に立つ訳ではない。そういう限界を弁えつつも、一応の理論的整理を試みようとするものである。

OECD, Public Discussion Draft: BEPS ACTION 7: Additional Guidance on the Attribution ofProfits to Permanent Establishments (4 July -5 September 2016) (http://www.oecd.org/tax/transfer-pricing/BEPS-discussion-draft-on-the-attribution-of-profits-to-permanent-establishments.pdf);
also see Ryan Finley, PE Discussion Draft is about Interplay of OECD Model Treaty Articles, 2016
WTD 139-1 (July 20, 2016); Ryan Finley, Commentators Spar over PE Profit Attribution Rules at
OECD Consultation Event, 2016 WTD 197-3 (October 12, 2016); Alexander Lewis, Practitioners
Ask OECD for Guidance on Dependent Agent PEs, 2016 WTD 197-4 (October 12, 2016).
日本経済団体連合会税制委員会企画部会「BEPS 行動 7 PE 帰属利得に関する追加ガイダンス 公
開討議草案に対する意見」（2016.9.5）（http://www.keidanren.or.jp/policy/2016/071.html）も参照。
24 本稿は PE の定義より帰属利得に焦点を当てるが、定義についても、例えば Lee A. Sheppard, BEPS
and EU Progress Report, 2016 WTD 123-3（June 27, 2016）では「"at the disposal of" （the infamous
painter example）」（“処分権限がある/～の自由になる”（かの悪名高き塗装業者の例））（OECD モデル
租税条約第 5 条のコメンタリーの paragraph 4.5）という表現が出てくる。
25 一人納税者アプローチ対二人納税者アプローチ。後者は dual taxpayer approach とも呼ばれるようになりつつある。本稿では double taxpayer approach と dual taxpayer approach を区別しない。
26 浅妻章如「第 4 章 行動 7：PE 認定の人為的回避の防止」21 世紀政策研究所（研究主幹：青山慶二）『グローバル時代における新たな国際租税制度のあり方～BEPS プロジェクトの総括と今後の国際租税の展望～』47 頁（2016.6）（http://www.21ppi.org/pdf/thesis/160707.pdf）を本稿では「前稿」と呼ぶ。
23

13

２．PE 課税概説：源泉・閾値・課税所得の範囲
以下では、便宜的に、PE 課税を試みる国を S 国27とし、相手国を R 国28とする。
前稿では個人所得課税（とりわけ包括的所得概念29）の意義から説き起こして、法人所
得課税の存在理由と源泉課税管轄の存在理由の類似性（どちらも実現主義と深い関わりを有する）を論じたが、本稿では法人所得課税の存在を前提とする。
R 国居住者企業たる甲社が、S 国と何らかの関わりを持ち所得を稼ぐという場面で、S 国が甲社に源泉課税管轄としての課税を試みることがある30。伝統的に、S 国が甲社への課税（非居住者たる企業への課税）を試みる際、一般国際法の制限に挑戦するような拡張的で際
どいものは少ないとされており31、専ら、租税法の議論としてどういう場合にどういう条件の下で S 国の甲社への課税が許されるかを論じていれば足りるとされている。租税法の議論として、源泉課税管轄の行使の条件は以下の 3 つの関門として整理されてきた32。
α：所得源泉が S 国に認められるか
β：閾値を超えているか（代表的なルール：PE なければ事業所得課税なし）
γ：源泉徴収課税ではない総合所得課税の範囲（代表的なルール：帰属所得主義 vs.全所得主義）

（１）α：所得源泉――需要だけでは認められない
甲社が S 国に何ら物的存在（physical presence）を設けず、専ら R 国内に物的に存在し、R 国内で生産等の活動をし、商品を S 国の顧客に販売するという場合、ソースルールの国
毎の細かな違いを捨象すれば、甲社の所得の源泉は S 国に認められてこなかったというのが 20 世紀における（少なくとも OECD 加盟国レベルの先進国間での）常識であった。S国の需要だけでは S 国所得源泉性は肯定されない、ということである。そして、所得源泉
が需要基準ではないということは、理論的に当然というものではなく、以下に見るように選択の結果である。
伝統的に、所得源泉の着眼点は資産と事業であった。
資産性所得、特に不動産賃料等を想起すると、資産が from what の意味での所得源泉であり、当該資産の所在地が from where の意味での所得源泉である、と観念することは一見自然なことであるように思われる。
他方、事業の場所は、資産所在地ほど確固たるイメージを伴うものではない。特に、20source country のつもりであるが、ソースルールの適用結果として源泉課税管轄があると判定されるか、事前には明らかでない。
28 residence country のつもりである。
29 念のために述べると一租税法学徒として私は包括的所得概念を支持していない。
30 S 国が甲社を自国居住者として扱って課税しようと試みる、ということもありえないではないが、本稿の視野からそうした事態は外す。
31 水野忠恒「国際租税法の基礎的考察」菅野喜八郎・藤田宙靖編『小島和司博士東北大学退職記念 憲
法と行政法』731 頁（良書普及会、1987）。
32 α・β・γという記号の使い方は、渕圭吾『所得課税の国際的側面』（有斐閣、2016）に依拠してい
る。
27

14

世紀末から電子商取引についての議論が活発となり、需要者の居る所も事業を行っている場所といえるのではないか（少なくとも、経済的に意味のある場所といえるのではないか）という感覚が湧き起こってくることは、おかしなことではない。前段落において【一見自然なこと】とした資産所在地＝所得源泉地という通念についても、例えば不動産賃料を想定すると、資産所在地に需要者が居るから資産所在地＝需要地＝所得源泉地なのだ、という説明が不可能ではない。この説明は、不動産賃料のみならず、特許権や著作権といった
知的財産権に由来する使用料所得に関しても、特許権・著作権等の価値が需要によって支えられていると考えられないではない、ということとも親和的である。甲社が R 国での活動により画期的な発明をしたり面白い著作物を作ったりしたとしても、S 国で需要が無ければ、S 国の特許権や著作権の経済的な価値は低い、という考え方は決しておかしなものではないからである。発明や創作が価値をもたらすと考えるか、需要が価値をもたらすと考えるか、両論の説得力は同程度である。
需要に着目して所得源泉を観念する発想が理論的におかしいとは断じ難いにもかかわらず、S 国の需要だけでは S 国の所得源泉性は肯定されない、ということが 20 世紀の国際
租税法体系における常識であった、ということに注意していただきたい。
from what の意味での所得源泉を突き詰めて考えれば、甲社の売上げと費用との差額（付加価値と表現した方が通りがよいかもしれない）が所得であり、それはつまり、需要と、生産等のコストとの差額が所得であるということである。資産性所得についても突き詰めて考えれば差額としての所得が分配されたものであるにすぎない。所得源泉（from what
及び from where どちらの文脈であれ）について考察する際に資産と事業とを分けて考察する意義は小さく、事業について考察を突き詰めれば足りる。そして、甲社が生産等のためのコストを R 国でかけており、需要が S 国にあるという場合に、from where の意味での所得源泉が R 国にあるか（生産等に着目するか）、S 国にあるか（需要に着目するか）、
両論の説得力は同程度である。20 世紀に現在までの伝統的な国際租税法体系が作られていく過程において、S 国に需要があるだけでは所得源泉は基礎付けられない、という通念が形成されたが、正当化も非難も理論的にともに困難である。
需要という要素を抜きにして事業の場所を観念すると、人や店舗や工場といった有形の実物生産要素を稼働させて生産等の活動33 を行っている場所といわざるをえないであろう。そうすると、甲社が R 国での活動により画期的な発明をしたり面白い著作物を作った
りしたが、S 国に需要があるという場合、S 国の特許権や著作権に経済的価値があるけれども、当該特許権や当該著作権が S 国に所在する（属地主義に照らして）から当該特許権や当該著作権の使用料の所得源泉は S 国にある、という事態は、所得源泉に関するルールの中で、異端と位置付けられる。特許権や著作権を含む無形資産は、伝統的な国際租税法
体系との理論的整合性という観点からは、源泉課税管轄を正当化させる一要素としての33

生産が最もイメージしやすいが、研究開発活動や販売活動等も含まれる。

15

α：所得源泉に関し、軽視されるべきであった。このように述べると、経済における無形資産の重要性の高まりをお前は知らないのか、と馬鹿にされるかもしれないが、所得源泉の判定要素としての無形資産の重要性の高低34と、経済活動における無形資産の重要性の高低は、別物である。
本稿以外の所でこれまで私は、所得源泉の着眼点は事業（生産活動等）ではなく需要であるべきであると考えている旨を主張してきたし、アメリカのトランプ政権下で DBCFT35の是非論が活発化している。しかし、本稿は OECD の BEPS 対策の文脈における考察をするものであり、伝統的国際租税法体系を無視しがたい。

（２）β：閾値――PE なければ事業所得課税なし
前稿でも述べたことであるが、強調したいので再論したい。
【PE なければ事業所得課税なし】ルールという閾値の設計について、伝統的な国際租税法体系が形成された 20 世紀の執行能力の限界に鑑みて、【物的存在を前提とせざるを得ない】という点が当然視されがちである36。しかし、物的存在を前提とせざるを得なくとも、R 国居住者企業たる甲社への S 国の課税の試みは、必ずしも甲社自身の支店等の物的存在を条件とすることには結びつかない。甲社自身が支店等を S 国に置いていなくとも、甲社の関連会社が S 国に所在しているということがありうる。
例えば、R 国居住者企業たる甲 1 社が S 国所在の顧客たる乙（自然人でも法人でも構わない）と取引をして所得を稼ぐに当たり、甲 1 社の関連企業である甲 2 社37の支店が S 国に所在しており、【甲 1 社――甲 2 社 S 国支店――乙】という例（甲 2 社 S 国支店が甲 1 社―乙間の取引に関与38しているか否かにかかわらず）において、甲 1 社の所得につき S 国が源泉課税管轄を行使し、実際の納税手続等は甲 2 社 S 国支店がする、或いは、甲 1 甲 2 を含む関連企業グループが S 国の課税に応じないのであれば、S 国が甲 2 社 S 国支店に着目して滞納処分等をするということが、20 世紀の執行能力の限界を前提としてもなお、不可能ではな
かろう（２．
（２）では、閾値を考えているだけであり、γ：課税所得の範囲の問題として帰属所得主義を当然の前提としている訳ではない、ということに注意していただきたい）。
34
35

現行法下では重要性が高いが、他の事業活動との理論的整合性に照らせば本来は重要性が低い筈である。
Destination-Based Cash Flow Tax（仕向地主義キャッシュフロー法人税）。William B. Barker, A
Common Sense Corporate Tax: The Case for a Destination-Based, Cash Flow Tax on Corporations,
61 Catholic University Law Review 955 (2012); Martin A. Sullivan, Unlike VAT, Cash Flow Tax
Helps Exports, Hits Imports, Tax Notes International, January 9, 2017, p. 143; 2017 WTD 5-3;
David A. Weisbach, A guide to the GOP Tax Plan -? The Way to a Better Way (2017); Alan Auerbach,Michael P. Devereux, Michael Keen, and John Vella, "Destination-Based Cash Flow Taxation"
Oxford University, Saïd Business School, Working Paper 17/01 (27 January 2017）等参照。
36 前稿において、当然視しない可能性として、利子・配当等の資本所得の文脈のみならず事業所得の文脈でも源泉徴収課税を拡張する可能性や、付加価値税の文脈における登録制やリバースチャージを見習う可能性についても論じたが、本稿では深入りしない。
37 甲 2 社は R 国居住者であるかもしれないし S 国以外の第三国の居住者であるかもしれないし S 国居住者であるかもしれない。甲 2 社が S 国居住者である場合は、以下の「甲 2 社 S 国支店」を「甲 2 社」に置き換えれば、話は変わらない。
38 関与とは、代理ということもありうるし、仕入・転売ということもありうる。

16

今の私達が馴染んでいるルールは【PE なければ事業所得課税なし】ルールである。しかし、関連会社の物的存在が S 国にある場合にも執行能力に照らして課税は不可能ではないという考察から、【関連会社・PE なければ事業所得課税なし】ルールが、20 世紀の執行能力の限界から導かれるβ：閾値の設計である。逆にいうと、【PE なければ事業所得課税なし】ルールは、執行能力の限界以外の考慮（後述するがそれは separate accounting の発想であろう）も含めて作られたものであるといわなければならない。
伝統的国際租税法体系下では、甲 1 社の事業所得に関し S 国 PE の候補となる物的存在
は、甲 1 社の分身と見うるもの（代理人 PE を含めて）でなければならない。それは、企業グループに着目して課税するという発想ではなく、個々の法人（企業が自然人であることもありうるので法人格というべきであるが）に着目して課税するという発想が選択されたからである。しかし、国内租税法体系の設計を構想するに当たり、着眼点を企業グループにすべきか法人格ごとすべきか、という問題は、当然には決まらない、ということと同様に、国際租税法体系の設計における着眼点も理論的演繹として決まる話ではない。伝統
的国際租税法体系は法人格ごとに課税することを原則とすることを選択した、というだけであるにすぎない39。
そして、β：閾値の問題は、γ：課税所得の範囲の問題と絡めて議論されなければならない。

（３）γ：課税所得の範囲――帰属所得主義対全所得主義にとどまらない視野
先程、【甲 1 社――甲 2 社 S 国支店――乙】という例において、甲 1 社の事業所得に S 国が課税を試み、実際の納税手続等は甲 2 社 S 国支店がする、ということが、20 世紀の執行能力の限界を前提としてもなお、不可能ではなかったであろうと述べた。不可能ではないのに何故採用されなかったのか。
もしも帰属所得主義を前提としたならば、所得源泉が S 国にあるとしても40PE 帰属利得でなければ S 国で課税されない。従って、甲 2 社 S 国支店を足掛かりに S 国が甲 1 甲 2を含む関連企業グループの所得への課税を試みようとするにしても、甲 2 社 S 国支店を甲 2社との関係において S 国における PE として扱えば足りる、ということが帰属所得主義を前提とすると導かれてしまう。
【甲 1 社――甲 2 社 S 国支店――乙】という例を想起する意
味はなくなってしまう。甲 1 甲 2 を含む関連企業グループとの関係において甲 2 社 S 国支店
を S 国 PE（或いは PE という名前が紛らわしければ、β：閾値を超える物的存在としての何か）として扱う、というようなルールを構想しても、甲 2 社 S 国支店に帰属する事業
利得だけが S 国で課税されるのだから、S 国の課税所得は増えようがなく、意味がないの
39

尤も、前稿でも述べたように、細分化対策（anti-fragmentation）は、法人格ごとの課税のあり方を決めるという発想から、企業グループに着目して課税のあり方を決めるという発想に近付いている。
態度変更が悪いと言わんとする趣旨ではない。
40 帰属所得主義はそもそも S 国 PE 帰属利得が S 国源泉所得であるとしてαとγをリンクさせるので、この想定はおかしいという批判はありうるが。

17

である。
【PE なければ事業所得課税なし】というβ：閾値のルールは、γ：課税所得の範囲に関して当然に帰属所得主義と結びつくわけではない41。他方、帰属所得主義は、当然に【PEなければ事業所得課税なし】ルールを要請する42（【関連会社・PE なければ事業所得課税なし】ルールを排斥する）。

（４）separate accounting vs. formulary apportionment（区分経理対定式配賦）
前稿でも述べたが、20 世紀前半に国際租税法体系が形成されていく過程において、
separate accounting の発想（それは現在の arm’s length principle：独立当事者間原則に繋がる）と、formulary apportionment の発想と、どちらを採用するかについて、separate
accounting の発想が採用されたことが強く（恐らく殆どの読者が想像するより強く）効いている。separate accounting vs. formulary apportionment は移転価格税制だけの問題ではない、ということは、なかなか意識されないことなので、前稿からの繰り返しになるが強調したい。もしも formulary apportionment の発想を前提とすることが許されていたな
らば、PE 課税のルールに関し、【関連会社・PE なければ事業所得課税なし】ルールも【PE
なければ事業所得課税なし】ルールも採用可能であろうけれども、separate accountingの発想を前提とすれば、【関連会社・PE なければ事業所得課税なし】ルールは考えにくい。
【甲 1 社――甲 2 社 S 国支店――乙】という例において【関連会社・PE なければ事業所得課税なし】ルールの下で S 国の甲 1 社に対する源泉課税管轄を肯定する可能性というのは、従来あまり論じられてこなかった内容であるので、突飛に聞こえるかもしれないが、初歩的な設例と比較すれば分かりやすくなろう。

例１

R 国居住者甲社――S 国居住者独立企業―S 国顧客乙例２

R 国居住者甲社――甲社の S 国子会社――S 国顧客乙例３

R 国居住者甲社――甲社の S 国支店―――S 国顧客乙20 世紀に現在の国際租税法体系の根幹が形成され現在に至るまで、例１・例２・例３を比較して、例１（独立当事者間取引）を参照基準とした課税の中立性が意識され、separate
accounting 及び arm’s length principle の議論が進化してきた。
まず例１の独立当事者間取引だけがある場面での S 国の課税権（例１では S 国は居住課税管轄だけを行使すれば足りる）が想定され、次に、例２のように R 国居住者甲社の関連
実際、日本では 2014 年改正前まで【PE なければ事業所得課税なし】ルールと全所得主義とが共存していた。
42 源泉徴収課税は別論として。
4118

法人（子会社が代表的であるが兄弟会社等でもよかろう）が S 国にある場合に（やはり例
２でも S 国は居住課税管轄だけを行使すれば足りる）、separate accounting vs. formularyapportionment の対立の結果、例１との中立性を重視して separate accounting を採用した。そうすると、例３のように S 国が例１・例２と異なり居住課税管轄を行使するだけでは充分な課税ができないという場面において、例１・例２と例３との間の課税の中立性を重視し、separate accounting の発想をとることも、自然な流れではある。しかし以上の議論は、例１を出発点としているから、説得力があるように見えるだけである。

例４

R 国居住者甲 1 社本店―――――――――S 国顧客乙例５

R 国居住者甲 1 社本店―――――――――S 国顧客乙甲 1 社――甲 1 社 S 国支店――S 国顧客丙例６

R 国居住者甲 1 社本店―――――――――S 国顧客乙甲 2 社――甲 2 社 S 国支店――S 国顧客丙例４と例５とを比較しよう。20 世紀の執行能力の限界として S 国内に物的存在が無ければ S 国の源泉課税管轄の実効性は確保し難いであろうということを前提とすると、例４において何らかの観点から甲 1 社の事業所得の所得源泉が S 国にあると観念される43としても、例４において、S 国が甲 1 社の事業所得に対し源泉課税管轄を行使することは難しい。
他方、例５は、2014 年法改正前の日本法下でのいわゆる force of attraction（吸引力）の状況であると思っていただけると、話が早い。例５において、甲 1 社 S 国支店が S 国顧
客丙との関係においてのみ S 国で事業所得を稼いでおり、S 国顧客乙との関係で事業所得を稼いでいるのは専ら甲 1 社本店であるにすぎない44としても、force of attraction ルールの下で、甲 1 社 S 国支店に着目して、甲 1 社本店―乙間の取引による所得も S 国での源泉課税管轄に服さしめることが、物理的に可能である。物理的に可能というのは、20 世紀の執行能力の限界として S 国内に物的存在が無ければ S 国の源泉課税管轄の実効性は確保し難いであろうということを前提としても、可能である、という意味である。例４と例５との間で課税の中立性は保たれていない。しかし、執行能力の限界に照らし、例４と例５との間で課税の中立性が破られることは仕方がないというのが、force of attraction ルールの割り切りである。だから、例４と例５との間で非中立であることは、直ちに理論的不整合を意味する訳ではない。

43

それは需要基準で所得源泉を観念するということであり、歴史的には２．
（１）で見た通り棄却された観念の仕方であるが、一旦その歴史に縛られないで思考を柔軟化しておく。
44 例６において甲 1 社と甲 2 社は関連企業グループの構成員であるが、例５・例６における乙と丙が関連企業グループを構成しているか否かは、議論と関係ない。

19

そして、例６において、甲 1 社自身は S 国内に物的存在を有してないが、甲 1 社の関連企業である甲 2 社45が、S 国内に物的存在を有していると想定しよう。また、甲 2 社 S 国支
店は主に S 国顧客丙を相手にしており、甲 1 社―乙間の取引に関与しているかもしれない
し関与していないかもしれない。このような例において、20 世紀の執行能力の限界として
S 国内に物的存在が無ければ S 国の源泉課税管轄の実効性は確保し難いであろうということを前提としてもなお、S 国の甲 1 社への源泉課税管轄の行使は、例５と同様に、不可能ではない、ということが分かる。例４と例５との間で課税の中立性を維持できないという割り切りを受容するならば、例５と例６との間で課税の中立性を維持し、例４と例６との間で課税の中立性が破られるのもやむなしという割り切りをすることも、受容不可能ではない。
逆に、例５で force of attraction が適用されうるとしつつ、例６で S 国の甲 1 社の事業
所得への源泉課税管轄の行使を認めないというルールも、説明がつかない訳ではない。甲 1
社と甲 2 社が関連企業グループを形成しているという経済的実態を軽視し、甲 1 社と甲 2社の法人格が違うことを重視して、S 国の甲 1 社への源泉課税管轄の行使を認めないとすることも、決しておかしなことではない。それが、β：閾値に関し現在の私達が馴染んでいる【PE なければ事業所得課税なし】ルールであり、【関連会社・PE なければ事業所得課税なし】ルールとの違いである。繰り返しになるが、例６において S 国の甲 1 社への源
泉課税管轄の行使を認めないという結論（【関連会社・PE なければ事業所得課税なし】ルールを採用せず【PE なければ事業所得課税なし】ルールを採用するという結論）が、【20世紀の執行能力の限界として S 国内に物的存在が無ければ S 国の源泉課税管轄の実効性は確保し難い】という前提から導かれるものではない、ということを強調したい。

３．single taxpayer approach vs. double taxpayer approach（１）single taxpayer approach は代理人 PE 規定の存在意義を小さくするR 国居住者企業たる甲社が、S 国所在の顧客たる乙と取引をして事業所得を稼ぐ際に、丁という者（自然人であったり法人であったり）が関与している場合に、丁が甲社の代理
人 PE に当たるかどうか、当たるとしたならば当該代理人 PE に帰属すべき利得はどう考えられるか、が問題となる。
OECD モデル租税条約を見ると、丁の居住地が S 国であるのか R 国であるのかについては何も書かれていない。
【R 国甲社――丁――S 国乙】46という例において、丁が代理人
PE と認定されるならば、丁は S 国居住者であることが多いであろう。なぜならば、丁が前掲注 37 参照。甲 2 社は R 国居住者でも第三国居住者でも S 国居住者でも構わないが、例２において「甲社の S 国子会社」が甲社―乙間の取引に関与しているのに対し、例６において甲 2 社は関与していないかもしれない。
46 代理人 PE 問題において本人（principal）の候補となる甲社候補は複数であることもありうる（Taisei
Fire and Marine Insurance Co., Ltd, et al. v. Commissioner, 104 T.C. 535（1995）では 4 社が関わっている）し、顧客たる乙候補が複数であることもありうる。

45

20

散発的に関わっているだけでは代理人 PE とは認定されにくく、丁が代理人 PE と認定されるためには丁が「habitually（反復して）」代理権限を行使していなければならないからである47。丁が S 国非居住者であるものの、丁が「habitually（反復して）」代理権限を行使している、ということがありえないではないため、丁の居住地が S 国であるのか R 国であるのかについて OECD モデル租税条約に何も書かれていないことは正しいことである
かもしれない。
しかし、丁が S 国居住者である場合、S 国は源泉課税管轄として甲社の事業所得に課税するということを考えるまでもなく、丁に帰属する所得に対して居住課税管轄を行使すれば足りるのではないか。これが single taxpayer approach の発想を持つ者の問題意識である。
double taxpayer approach として、甲社代理人 PE という課税対象者と丁という課税対
象者とは法人格が異なる（甲社代理人 PE≠丁）ということを強調しても、前段落の議論を論駁したことにはならない。甲社代理人 PE と丁とを課税上別人として扱うことを前提とし、【甲社代理人 PE に帰属する事業収益】と【甲社代理人 PE が丁に支払うべき代理手
数料】を観念するという前提を受け容れたとしても、額として【甲社代理人 PE に帰属す
る事業収益】＝【甲社代理人 PE が丁に支払うべき代理手数料】
ならば、結局 single taxpayer
approach と結論はあまり変わらないかもしれないからである。

（２）OECD の二枚舌
ここで、２．
（２）を思い出していただきたい。
【甲 1 社――甲 2 社 S 国支店――乙】という例において、甲 1 社の事業所得につき S 国が源泉課税管轄を行使し、実際の納税手続
等は甲 2 社 S 国支店がする、ということは物理的に不可能でない。その際、私は「帰属所得主義を当然の前提としている訳ではない」という注意書きをした。OECD モデル租税条
約下の帰属所得主義に馴染んだ者（2014 年改正前の日本法下の全所得主義を知っている論者は別として）からすれば、【甲 1 社――甲 2 社 S 国支店――乙】という例において甲 1 社の事業所得との関係で甲 2 社 S 国支店を着眼点にすることには、強い違和感を伴うからである。
しかし、AOA（authorised OECD approach、すなわち OECD が正当と認めるところのアプローチ）の double taxpayer approach は、帰属所得主義を前提とする（従って２．
（２）の【甲 1 社――甲 2 社 S 国支店――乙】という例については甲 2 社 S 国支店を甲 1 社の事業所得との関係で着眼点とすることに違和感を呈す筈である）にもかかわらず、【R 国甲社47

但し前稿でも触れたように今後は代理人 PE 認定のハードルが下げられるであろう。habitually に関する研究として Christian Ehlermann & Marta Castelon, When Does a Dependent Agent Act
Habitually?, 83 Tax Notes International 1141（September 26, 2016）参照。S 国非居住者たる丁が S国で代理人 PE 認定されなかった（滞在が 43 日であり 60 日を超えていなかった）事例としてドイツ
財政裁判所判決 Bundesfinanzhof Urteil, I R 87/04（恐らく 08.03.2005 の方であろうと目される）が紹介されている。

21

――丁――S 国乙】の例について、甲社の事業所得との関係で丁を S 国課税の着眼点にしようとし、且つ、丁に帰属すべき arm’s length の代理手数料にとどまらない課税対象所得
が S 国に所在しうるという発想をとる。この点に関し OECD が明示的に二枚舌を用いている訳ではないが、しかし理論的整合性を保ちにくいという評価は避け難いであろう。
AOA が single taxpayer approach を斥ける理由は、single taxpayer approach の下では代理人 PE 規定の存在意義がほとんどなくなってしまう、というものである。しかし、
single taxpayer approach の発想を持つ者は、正しく、代理人 PE 規定の存在意義はあまりない、と考えているのであり、AOA による single taxpayer approach 批判は理論的には効かないのである。
なお、前段落で「代理人 PE 規定の存在意義はあまりない」と述べたが、single taxpayer
approach の発想でも代理人 PE 規定の存在意義が皆無であるとは断言できない。稀であろうけれども、代理人 PE 候補者である丁が S 国から見て非居住者であるということは皆無
ではなかろう。また、額の上で【甲社代理人 PE に帰属する事業収益】＝【甲社代理人 PEが丁に支払うべき代理手数料】であるとしても、課税対象者としての人的資格が甲社（の分身たる代理人 PE）なのか丁自身なのかによって、適用税率や人的控除の適用範囲が変わり S 国での納税額が変わるという可能性も皆無ではなかろう。しかし、本段落は、議論のための議論であるにすぎない、と多くの人に感じられるであろう。

（３）double taxpayer approach が生き残る途
double taxpayer approach を敵視してきたという前科が私にはあるが、租税条約の話は理論的整合性だけで済むとは限らず政治的な妥協も重要かもしれない。理論的整合性を欠きつつも、double taxpayer approach が適用されるとしたらどういうことであるのか、ということを検討することは、若干知的誠意を犠牲にしなければならない作業ではあるが、やる意味がない訳ではない48。
例えば、甲社が丁を介さず乙と直接に取引をする場合、甲社に 100 の収入が発生するものの 40 の費用が生じ、甲社の純所得は 60 であるとしよう。他方、S 国の事情に通じた丁を介して同じ 100 の収入を甲社が得る場合、甲社が丁に支払う代理手数料が 40 より低け
れば、甲社にとっては丁を介すことが直接取引よりもお得である。もしも arm’s length の代理手数料が 30 ならば、仮に甲社が丁に支払う代理手数料を 25 などに値切っていたとしても、甲社が丁に 30 の arm’s length の代理手数料を支払ったものと課税上擬制しなければならず、当該 30 が S 国での課税対象とならねばならないであろう（考察の便宜のため
ここでは丁の費用は零であるとしている49）。これが single taxpayer approach の発想を持
48

浅妻章如「帰属所得主義と恒久的施設課税の今後」金子宏／中里実／J.マーク・ラムザイヤー編『租税法と市場』435 頁（有斐閣、2014）。
49 もしも丙の費用が零でなかったならば、例えば丙が労働者を雇い賃金を支払っていたならば、その額も殆どの場合において S 国の課税対象に含められるであろうから、丙の費用が幾らであるかを考えることは（丙が S 国の外に向けて費用を払うという例外的な事象以外に）あまり意味がない。

22

つ者の論ずるところである。
前述の通り、single taxpayer approach を前提にすると代理人 PE 規定の存在意義が小
さくなりすぎてしまうというのが、AOA が double taxpayer approach に拘る理由であった。代理人 PE が認定される場合、甲社が乙との取引で得る 100 の収入のうち代理人 PEの機能（function）に対応した部分（これが 30 以上なのか次段落で述べる通り疑問が湧く
ところであるが、とりあえず話を進めるため、ここでは 36 などという数値を仮定しよう。
直接取引と比べ丁を介すことによる費用の節約部分 40 が、まるまる代理人 PE の機能に対応した部分であると想定しても構わないが、ここでは、30 以上 40 以下の数値であるとしよう）が甲社代理人 PE に帰属し、甲社代理人 PE が丁に支払うべき arm’s length の代理
手数料 30 を控除した 6（＝36－30）が甲社代理人 PE に帰属する事業利得（費用控除後の純所得）となる。
他方、【代理人 PE の機能に対応する所得】と【丁の arm’s length の代理手数料】は同じことであり、この設例でいえば、【丁の arm’s length の代理手数料】が 30 であるならば、【代理人 PE の機能に対応する所得】も 36 ではなく 30 の筈である、というのが single
taxpayer approach の発想である。
もしも甲社が、直接取引では 40 の費用が発生することを嫌い、S 国所在の独立の流通業者たる戊社50に商品を 70 で売る（【R 国甲社――丁――S 国乙】に代わり【R 国甲社――S
国戊社――S 国乙】という関係）等していたら（そして話の便宜のため戊社の費用は零であるとしたならば51）、S 国の課税所得は 30 にしかならない。また、甲社が戊社と同等の機能を営む支店を S 国に設立していたならば（【R 国甲社――S 国戊社――S 国乙】に代わり【R 国甲社――甲社 S 国支店――S 国乙】という関係）、甲社 S 国支店に帰属する所得も 30 にしかならない52。代理人 PE の文脈になった途端、丁の arm’s length の代理手数料と別に、甲社代理人 PE の機能に応じた所得があると観念することは、OECD モデル租税条約 7 条 2 項の arm’s length principle と整合しにくいのである。
しかし、無理やり、double taxpayer approach の正当化を考えてみよう。
double taxpayer approach の背後には、代理人 PE を用いた場合、独立の業者を用いた
場合には生じない synergy 利得が生じるかもしれないという考慮があるのであろう、と想像せざるをえない53。synergy 利得のうちの一部は、丁の arm’s length の代理手数料には吸収されないものの S 国課税に服すべきである、という前提がなければ、double taxpayer
approach は意味をなさないからである。

50
51
52
53

戊社が S 国居住者であるのか S 国に PE を有する者であるのかの違いを深彫りする意義は小さい。
ここで戊社の費用を考える意義が小さいことについては前掲注 49 参照。
前掲注 51 及び前掲注 49 で見た通り、ここで甲社 S 国支店の費用を考える意義は小さい。
それは結局、甲社が丁に支払う現実の代理手数料が arm’s length より値切られるかもしれないという問題に吸収されるから、single taxpayer approach が正しい、と私は考えているが、まずは私見を封じて考察を続けよう。

23

（４）double taxpayer approach が支店等の PE 帰属利得に与えうる影響
double taxpayer approach は代理人 PE 特有の考え方ではなく、PE 一般についての帰属利得の考え方の代理人 PE バージョンであるにすぎない、というのが AOA の立場である筈である。そうすると、synergy 利得の一部が PE に帰属する筈だという考慮は通常の支店の帰属利得算定の場面にも応用されうる筈である。甲社からは独立している流通業者
たる S 国所在の戊社が 70 で甲社から商品を購入し乙社に 100 で売るならば、戊社と同等の機能を営む支店を甲社が S 国に設立していた場合、当該支店に帰属する所得も 30 にしかならないであろう、と前述した。しかし、支店を用いることで synergy 利得が発生すると想定するならば（発生しないならば独立の戊社を利用すればよい）、戊社と同等の機能を営む甲社 S 国支店に帰属する所得は、戊社の所得より大きい可能性がでてくる。
さて、ここで、２．
（４）における例１・例２・例３の比較54を思い出していただきたい。
例１における独立企業間取引を参照基準とし、例３の支店の例における PE 帰属利得を観念することが、separate accounting 及び arm’s length principle の意義であった。しかし
double taxpayer approach は、例１と例３との中立性を破ることを要請しそうである。例１において生じない synergy 利得が例３において生じうるとすれば、double taxpayer
approach の生き残る途は僅かながらありそうである。ところで、２．
（４）における例１と例３との比較だけではなく、例１・例２・例３を比較すると、synergy 利得は例３の本支店間だけで生ずるものではなく、例２の関連会社間取引でも生じうるものである（生じないならば関連会社グループを形成する意味がない）。そうすると【double taxpayer
approach により synergy 利得の一部は代理人 PE 所在地国に帰属しなければおかしい】という論理は、【synergy 利得の一部は通常の支店所在地国にも帰属しなければおかしい】という論理を導き、【synergy 利得の一部は子会社等の関連会社所在地国にも帰属しなければおかしい】という論理の流れができる。
この論理の流れは、例１と例２との比較において formulary apportionment を排斥した
ことと完全に不整合であるという訳ではないものの、例１と例２の課税の中立性を維持するために arm’s length principle を採用したことの意義を、崩す危険性を有する。
もう少し穏当な表現をすると、arm’s length principle について微修正が考えられる。

（５）Ｓ国課税権保守55に関する arm's length principle 微修正
伝統的な国際租税法体系が採用している separate accounting 及び arm’s lengthprinciple は、事業上の機能（function）を果たした entity（支店のように法人格を有しな
いこともありうる）に当該機能に応じた所得が帰属する、という発想を前提としている。
例１ R 国居住者甲社――S 国居住者独立企業―S 国顧客乙社
例２ R 国居住者甲社――甲社の S 国子会社――S 国顧客乙社
例３ R 国居住者甲社――甲社の S 国支店―――S 国顧客乙社
55 日本企業からすれば「S 国課税権保守」という表現に拒否感が湧くであろうけれども、BEPS 対策の字面から、S 国課税権保守の発想が出てくるのは避け難いであろう。

54

24

しかし、現実世界における arm’s length の取引は、事業上の機能を何ら果たしていない者（支店のように法人格を有しない entity については arm’s length ということが考えにくい）に所得が帰属するという帰結をもたらすこともある。その典型例としてこれまで私は何度か Korfund case56を紹介してきた。ドイツ法人たる Zorn 社は、アメリカ法人たる
Korfund 社と競業避止契約を締結した。Zorn 社がアメリカで事業を行わない義務を負う
見返りとして、Korfund 社が Zorn 社に一定の支払をすることになった。この競業避止義
務の対価がアメリカ源泉所得であるといえるかが裁判における争点であった57。ここで重要なことは、Zorn 社は問題の所得に関し何ら事業上の機能を果たしていないが、Zorn 社
が当該所得を稼ぐことは arm’s length としてもおかしなことではない、ということである。
私は、Korfund case を含む幾つかの事例・仮想例を考察した結果、事業上の機能を果た
して所得を生み出す場面と、その所得が分配される場面とが、観念上分けられるのではな
いか、という考察に至った。前者の場面は、現在ならば value creation（価値創造）と言い換えても大過ないであろう。
Korfund case でいえば、明らかに Zorn 社は value creation に関与していない。しかし、
arm’s length として Zorn 社に所得が人的に帰属することも、おかしな話ではないので、Zorn 社への所得の人的帰属は、value creation とは異なる次元の所得分配であると見ざるを得ない。
私はあまり arm’s length principle を信奉していない58。しかし、私見はともかく、伝統的な国際租税法体系から大幅な改変をすることなく、微修正として、S 国の PE 課税における課税ベースの保守を考えようとするならば、微修正の対象は arm’s length principleの当てはめ方ということになるであろう。Korfund case における Korfund 社・Zorn 社間の所得の人的帰属は、value creation に沿わないが、現実世界の arm’s length としておかしくない。従って、formulary apportionment 支持という話に飛ぶことを避けつつ、value
creation に沿った国家間課税権配分を達成するためには、若干トートロジカルな表現であるが、【当てになる arm’s length】と【当てにならない arm’s length】59がある、というこ
56
57

Korfund v. Commissioner, 1 T.C. 1180 (1943).

結論としてはアメリカ源泉所得とされた。常識的な結論ではあるが、事業の場所または資産の場所が所得源泉地であるという通念との関係で、Zorn 社がアメリカで事業を行っている訳ではなく資産も有していないという状況下で、アメリカ源泉所得であるという結論を導くのは、なかなかに難しい作業である。判決は、Zorn 社がアメリカにおいて Korfund 社と競業する権利（right）が財産（propertyof value）であるとしている。
58 かといって formulary apportionment の方が望ましいという理論的確信が得られている訳でもない。
arm’s length を原則とするにせよ formulary apportionment を原則とするにせよ、何れにしても微調整が要請されることは間違いない。
59 Korfund 社・Zorn 社間の競業避止契約と同じ条件で関連企業グループを構成する R 国居住者たる
甲 1 社と S 国居住者たる甲 2 社が競業避止契約を締結し、甲 2 社が甲 1 社に対し競業避止義務の対価を支払ったとしても、arm’s length に沿っているという理由で当該支払が S 国の源泉課税管轄を削ることを容認するようになるとは考え難い。
所得の人的帰属の観点から Zorn 社が所得を得ることはおかしくないので、居住課税管轄の問題として、甲 2 社が甲 1 社に対し競業避止義務の対価を支払うことを容認しつつ、源泉課税管轄の問題として当該対価の所得源泉は S 国にあり何らかの課税権を S 国に残す、ということも考えられないではない。

25

とを正面から認識することが要請される。
当てになる arm’s length と当てにならない arm’s length との区別は容易でない。当てになる arm’s length と当てにならない arm’s length は、value creation に対応する arm’s
length と対応しない arm’s length と言い換えられる。ここまでは恐らく異論が少ないであろうと思われる。
value creation とは有形の実物生産要素を稼働させて事業上の機能を果たすことである、といえるならば、当てになる arm’s length と当てにならない arm’s length は、実物生産要素に対応する arm’s length と対応しない arm’s length と言い換えられる。実物生
産要素に対応するということを裏からいうと、金融の要素を捨象するということであり、利子支払やリスク負担の影響を捨象するために、自己資本比率 100％60を想定するということになる。恐らく、この段落の記述には異論が多いであろうと思われる。AOA は、機能
（function）、資産（asset）、リスク（risk）を勘案せよと命じているが、この段落の記述はリスク負担が所得分配に与える影響を PE 帰属利得算定において捨象せよと述べているからである。AOA がリスクを勘案せよと述べた部分は誤りである、と私が考えていることになるが、恐らくなかなか賛同を得られないであろう、とも私は予測している。

（６）arm's length 微修正でも synergy 利得への S 国課税権保守が図れないならば
なお、所得の地理的割当と所得の人的帰属との違いを踏まえ、PE 帰属利得は所得の地理的割当の問題であるから実物生産要素に着目すべきである（自己資本比率 100％を想定
し、リスク勘案は AOA の要素から外す）という、恐らくは受け容れられないであろう私
見を前提にしたとしても、変わる部分は倉庫 PE のリスク負担のありようによる PE 帰属
利得の考え方の変化にとどまる61かもしれず、代理人 PE 帰属利得の double taxpayer
approach が前提としているであろうところの synergy 利得への S 国課税権保守は、論理
移転価格税制との関係を構築し直さなければならない話であり、容易ではなかろう。
利子・配当の区別（debt/equity）こそが癌であるという発想からは、自己資本比率 0％を想定し、私法上の利子も配当も課税上は利子と見なす、という対処方法であっても、実物生産要素に対応する
arm’s length が不可能となる訳ではない。この場合、超過利潤（通常収益率を超える部分）の国家間配分に焦点を当てるという説明になる。伝統的国際租税法体系下では、利子にせよ配当にせよ（居住課税管轄に関する控除の可否の区別とは別論として）支払者所在地国に所得源泉性が認められてきたので、理論的には自己資本比率 100％でも 0％でも理論的整合性を確保しうるが、本稿は歴史との連続性から自己資本比率 100％としている。
61 倉庫 PE がリスクを負担していないという内部取引（dealing）を課税上は容認せず、倉庫 PE がリ
スクを負担している前提で倉庫 PE 帰属利得を算出するという趣旨。尤も、倉庫 PE がリスクを負担している前提という時に、どのような状況を想定するかは、あまり簡単なものではない。倉庫業界標準
的なリスクを倉庫 PE が負担している前提、という言い方が考えられないではないが、倉庫業界標準なるものが課税実務において当てになるほど確固としたものであるかという疑問は出てくるし、現実世界の arm’s length の倉庫業者の取引に関して契約でいかようにでもリスク負担をアレンジできることと比較して倉庫 PE についてはリスク負担のアレンジを許さないという課税の非中立性（この非中立性は、本店と倉庫 PE が法的には別人格でないという点からは是認しうるが、関連企業グループ内取引での倉庫子会社のリスク負担のアレンジを認めてよいかという別の問題も惹起し、関連企業グループ内取引でも倉庫子会社のリスク負担のアレンジを許さないという方向に向かう可能性もある）
も生み出す。
60

26

的な後押しとなるか定かでない。
どうしても synergy 利得への S 国課税権の確保にこだわるならば、arm’s length の微修
正を図るよりは、formulary apportionment の発想の方がまだ見込みがあるかもしれない。
伝統的な国際租税法体系において需要だけでは所得源泉を基礎付けない（生産等の活動が所得源泉を基礎付ける）と考えられてきたことを前提とすれば、synergy 利得の配分に関しても、formulary apportionment の発想ならば着眼点は実物生産要素となるであろう。
formulary apportionment の発想を取り入れること自体は理論的整理の観点からは必ずしも論難の対象とならない。但し、formulary apportionment の発想を支持する者の少なか
らずは、伝統的な国際租税法体系において需要だけでは所得源泉を基礎付けないと考えられてきたこと自体に異論を有する傾向があり62、double taxpayer approach の正当化という話から、かなり方向性が変わった話にならざるをえない（伝統的な国際租税法体系との連続性に拘らず、理論的整理としてのみ論ずるのであれば、方向性が変わること自体は別に悪い話ではないけれども）。

４．まとめ
single taxpayer approach vs. double taxpayer approach を考えるに、私の贔屓目もあるかもしれないが、double taxpayer approach は風前の灯火といって過言でなかろう。
double taxpayer approach を生き残らせる途として、synergy 利得が一部 S 国の課税対象となるということが考えられないではない。しかし、arm’s length principle との関係の調整が恐ろしく難しいものとなる。
私なりに arm’s length 微修正の方策を用意していない訳ではない。当てになる arm’s
length と当てにならない arm’s length との区別を認識し、value creation に沿った国家間課税権配分のために、実物生産要素に対応する arm’s length と対応しない arm’s lengthを考える（PE 帰属利得に関しては自己資本比率 100％を想定し、利子支払やリスク負担の影響を捨象する）という方策が、伝統的な国際租税法体系との連続性という観点から無理の少ない方法であると思われる。しかし AOA に沿わないためなかなか賛同を得られないであろう。

62

私が或る政府機関の勉強会において、伝統的な国際租税法体系との連続性を保ちつつ formularyapportionment の発想を取り入れるならば実物生産要素に着目することになるであろう、という旨を報告した際、或る経済学者からは、需要に着目しないのはナンセンスである、という旨の指摘を受けた。くどくなるが、私見は需要を着眼点とすることに寧ろ好意的である。

27

第３章

BEPS 問題に関連する最近の租税回避防止規定及び裁判例についての覚書―ミスマッチ防止に関する個別規定及び一般的否認規定に関する裁判例の考察を中心に―早稲田大学法学学術院教授
渡辺徹也

１．はじめに
本報告書では、大きく分けて二つの対象を扱う。一つはミスマッチ防止規定の考察である。平成 27 年度改正において、法人税法 23 条の 2 が改正され、外国子会社において損金算入となる配当は、外国子会社益金不算入の対象から除外されることになった（以下、単に「法」といった場合は法人税法を、「施行令」といった場合は法人税法施行令をさすこととする）。すなわち、親会社たる内国法人が外国子会社から受ける剰余金の配当等の額で、その全部又は一部が子会社の本店所在地国の法令において、子会社の所得の金額の計算上損金の額に算入される場合、当該配当等の額は、親会社における益金不算入の対象外となる（法 23 条の 2 第 2 項 1 号）。
これは、BEPS（税源浸食と利益移転）プロジェクトの報告書における勧告を受けた改正と位置づけられているが63、国内法における BEPS 対応としては、最も早く立法化されたものの 1 つである。政府による「平成 29 年度税制改正の大綱」64によると、平成 29 年
度改正において「我が国企業の海外における事業展開を阻害することなく、国際的な租税回避により効果的に対応するため外国子会社合算税制を見直す」（1 頁）として「外国子会社合算税制等の見直し」（95 頁）、さらには「100％子法人株式の現物分配に係る組織再編
税制の見直しへの対応」（105 頁）が挙げられている。さらに、与党の「平成 29 年度税制改正大綱」65には、国際課税のあり方のうち「中期的に取り組むべき事項」（139 頁）として、「所得相応性基準」、「過大支払利子税制」、「義務的開示制度」などが挙げられている。
本稿報告書では、これら諸問題のうち主として既に法制化された法 23 条の 2 第 2 項 1号（ハイブリッド・ミスマッチ防止規定）に対する深い検討のための予備的考察及び論点整理作業（その意味での「覚書」）として、配当に関する典型的なミスマッチ防止規定である法 23 条を取り上げ、法 23 条の 2 との比較を行う。具体的には、ミスマッチとは何か、
ミスマッチを否定すべき根拠は何か、ミスマッチを防止する方法としてどのようなものがあるかといったことを整理すると同時に、法 23 条及び改正法 23 条の 2 は、上記の観点からどのように評価されるかといったことについて考えてみたい。
63 『平成 27 年版 改正税法のすべて』619 頁（大蔵財務協会）参照。
64 https://www.mof.go.jp/tax_policy/tax_reform/outline/fy2017/20161222taikou.pdf.
65 https://www.jimin.jp/news/policy/133810.html.

29ところで、法 23 条の 2 をはじめとする個別規定では対処できないような租税回避行為が行われた場合、課税庁としては、いわゆる一般的否認規定に基づく主張を行う可能性がある。そのことに関して、最近の裁判例では、特に法 132 条の 2 及び同 22 条 4 項について、新しい判断が下されつつあるようにみえる。したがって、本報告書では、これら二つの規定を中心に租税回避否認に関する最近の裁判例を取り上げ、裁判所における否認法理についても若干の考察を行うことにした。これが、本報告が扱うもう一つの対象である。

２．ミスマッチ防止規定（１）法人税法 23 条によるミスマッチ防止①

内国法人からの受取配当はなぜ益金不算入なのか

まず、国内法に関する法 23 条の規定内容を整理する。法人が受け取る配当は、企業会計上の収益であり、会社法上も分配可能額を増加させる。そうであるにもかかわらず、法
人税法上、受取配当等の額は原則として益金に算入されないというかたちで、課税対象から除かれている（法 23 条 1 項・5 項・6 項）。その根拠を一言で言えば、法人段階における二重課税を含む多重課税の排除である。
法人間で配当を繰り返せば、一つの経済的利益（最初に配当する法人が獲得した利益）が課税によってどんどん目減りしていくことになる。一方で、親子会社形態ではなく本支店形態にしておけば、国内の支店から国内の本店への資金等の移転に法人税の課税は生じない（同一企業内部における資産の移動に過ぎないからである）。これでは、（本支店形態
ではなく）グループ法人形態で事業を行うことを課税上不利に扱う結果となってしまう。
そのような理由から、法 23 条 1 項 1 号は、完全子法人株式からの受取配当を全額益金不算入にしていると考えられる。
一方で、完全親子法人形態を引き合いに出さなくても、法人株主が受ける配当の益金不算入を説明することは可能である。まず、個人株主の配当所得は、所得税法 92 条の配当控除によって軽課されている。この扱いは「法人税が所得税の前どり」という前提のもと、法人段階と個人株主段階における二段階課税を回避するという「統合」の考え方に基づいている。同じように考えるなら、法人が受け取る配当が益金不算入になることも理解しやすいだろう。
次に、クラシカル・メソッドのように二段階課税を肯定した制度のもとでも、法人株主への配当を軽課する理由は存在する。ここでいう二段階課税とは、法人段階と株主段階で1 回ずつ課税することであって、法人段階で何度も課税することを意味しないからである（アメリカはクラシカル・メソッドを採用するが、法人株主への配当はその一部又は全部が課税の対象から除かれている）。つまり、最終的な個人株主に配当するまでに、複数の法
人間配当があったとしても、それらの法人をまとめて「一つの大きな法人」と捉え、そこに 1 回だけ法人税を課し、その残り（課税後利益）を個人株主に配当したときに配当所得としての 2 回目の所得税を課すると考えるのである。そのような意味での二段階課税を貫30徹するために、法人段階での配当を益金不算入にすると説明することができる。

②

配当絞り出し禁止―伝統的あるいは原始的な租税回避に対する防止規定

法 23 条 2 項は、受取配当益金不算入ルールが適用されないケースとして、「内国法人がその受ける配当等の額…の元本である株式等をその配当等の額の支払に係る基準日以前一月以内に取得し、かつ、当該株式等又は当該株式等と銘柄を同じくする株式等を当該基準
日後二月以内に譲渡した場合」をあげる。これは一定の租税回避を防止するための規定である（ただし、この規定の対象となる受取配当に法 24 条 1 項のみなし配当は含まれていない（法 23 条 2 項カッコ書き））。
例えば、A 社が甲（個人）から、(ⅰ)配当直前にその受取配当額を考慮にいれた価額（高い価額）で株式を購入して、(ⅱ)当該配当を受領した後、(ⅲ)その株式（配当を絞り出した後の株式）を低い価額で甲に売却した（甲からみれば当初売却した株式を買い戻したことになる）としよう。仮に、この一連の取引に受取配当益金不算入ルールが適用されるとすれば、(ⅱ)の段階で A 社は受取配当の一部あるいは全部について益金不算入の恩恵を受けながら、(ⅲ)の段階で、株式の取得価額と売却価額との差額について譲渡損失を計上できることになる。
A 社の保有期間中に株式の価値が落ちたのは、いうまでもなく A 社が配当という利益を得たからである（いわゆる「配当落ち」である）。ここでのミスマッチは、受取配当という利益の方を益金不算入としながら、譲渡損失の方を損金算入することである。このミスマッ
チを認めることは、実体のない計算上の損失控除を認めることになる。したがって、法 23
条 2 項により、益金不算入が制限されているのである。立法論としては、損失控除の方を否認する方法（益金不算入・損金不算入とする方法）も不可能ではないのであろうが、現行法は益金不算入を否認する方法（益金算入・損金算入とする方法）を選択している。
なお、法人株主の受取配当が全額益金不算入であり、かつ個人株主の株式譲渡益が非課税であった時代（昭和 63 年度改正前）は、A 社に株式を売却した甲に対する所得税の課税もなかったので、このような租税回避を防止する必要性は、現在よりもさらに高かったといえよう。

③

自己株式として取得されることを予定された株式の取得

平成 22 年度改正で、自己株式として取得されることを予定して取得した株式に関する
みなし配当課税については、益金不算入制度の適用がないことになった（法 23 条 3 項）。
これも租税回避を防止するための措置であると考えられる66。

66

ただし、法 61 条の 2 第 16 項の規定の適用があるものが除外される（法 23 条 3 項）。完全支配関係がある発行法人に対する発行法人株式の譲渡（完全支配関係がある発行法人による自己株式の取得）の場合、譲渡損益は非計上とされたことから、租税回避のおそれがないため適用除外にされたと説明される。『平成 22 年版 改正税法のすべて』339 頁（大蔵財務協会）参照。

31例えば、B 社が公開買付に関する公告を行った後、公開買付が実行される前に、A 社がB 社株式（B 社にとっての自己株式）を取得したとする。その後、予定通り、B 社による公開買付が実行されると、A 社は、自己株式取得により金銭等の交付を受けたことになるから、B 社から受け取る対価の一部（B 社の資本金等の額のうちその交付の基因となった
B 社株に対応する部分の金額を超える対価部分）について、みなし配当課税扱いを受ける（法 24 条 1 項 4 号）。そして、みなし配当とされた部分は、株式譲渡損益の計算において、株式の譲渡対価から控除されるので（法 61 条の 2 第 1 項 1 号）、それだけ株式譲渡損失が生じやすくなる。
極めて単純な数値を入れて説明すると以下のようになる。公開買付前に A 社が B 社株を100 で取得し、B 社が 100 で公開買付を行って、当該 100 の対価のうち 60 が（法 24 条 1
項 1 号により）みなし配当として扱われたとする。そうすると、法 61 条の 2 第 1 項 1 号の適用上、対価の額は 40 になるから、株式譲渡損益の計算では、40 から A 社による B 社
株の取得価額 100 を控除した 60 が B 社株の譲渡損ということになる。いうまでもなく、この損失はみなし配当に起因するものである。
もし、当該みなし配当部分に、法 23 条 1 項の益金不算入ルールが適用されると、B 社
株のように、自己株式として取得されることが予定されている株式を取得した法人には、予定通り自己株式の取得が行われた段階で、実体のない計算上の損失が生じることになる。
法 23 条 3 項は、そのような租税回避を防止するための規定である。自己株式の取得が予定されている場合にあたるのは、上記のような公開買付の場合だけでなく、組織再編成が公表された場合も含まれると考えられている。合併等の組織再編成が公表されることで、反対株主の買取請求が予定されるからである67。
なお、後で扱う IBM 事件（同族会社等の行為計算否認規定の適用が否定された事例）のスキームは、自己株式の取得を利用した人為的な損失の作出を行うものと考えられるが、当時は上記平成 22 年度改正前であったために、法 23 条 3 項によって租税回避を否認することはできなかった（だからこそ国側は第一審（東京地裁平成 26 年 5 月 9 日判決判タ 1415
号 186 頁）において法 132 条に基づく主張を行ったのだと思われる）。
ここでのミスマッチは、みなし配当部分が益金不算入となる一方で、みなし配当額が対価額から除かれることから計算上生じる譲渡損部分の損金算入を認めることである。ここでも現行法は、損金算入を否認するのではなく、益金に算入するという形（益金算入・損金算入とする方法）でミスマッチを防止している。しかし、これに対しては、場当たり的
67

国税庁「平成 22 年 6 月 30 日付課法 2－1 ほか 1 課共同「法人税基本通達等の一部改正について」（法
令解釈通達）の趣旨説明」（https://www.nta.go.jp/shiraberu/zeiho-kaishaku/joho-zeikaishaku/hojin/
100630/01-03.htm）参照。そこでは、「上場会社等が他の会社と合併等の組織再編成を行う場合、その合併等に反対の株主には、その有する株式の買取請求権が認められているが（会社法 785①、797①、
806①等）、当該上場会社等が合併等を行う旨を公告した後、株式買取請求を行うことができる期間（例
えば、吸収合併の場合には、吸収合併の効力発生日の前日までの期間）に法人が取得した買取請求の対象となる当該上場会社等の株式も、『自己株式等の取得が予定されている株式等』に該当することになる」とされている。

32

な解決であって問題の本質を突いていないという批判がありえる。自己株式取得の場合、みなし配当部分を（株式譲渡損益の計算において）譲渡対価から控除するという、法 61
条の 2 第 1 項 1 号の内容が問題の根元と考えられ得るからである。
法 23 条 3 項で否認できるのは、自己株式として取得されることを予定された株式でなければならないから、そのような予定がない場合は、実体の伴わない計算上の損失控除が行われることになる。これを不都合と考えるのであれば、（立法論としては）益金不算入となった額だけ株式の取得価額を引き下げて損失が生じないようにする、あるいは受取配当の益金不算入に起因する株式譲渡損は常に損金算入を否認するというような法改正を行う必要がある。ただし、具体的な要件の設定には詰めた検討が必要となろう。なお、平成 27
年度改正によって、受取配当のうち全額益金不算入となるための株式保有割合が 25％から
1/3 超に引き上げられたが（法 23 条 1 項、6 項）、上記のスキームは株式保有比率の高い
子会社との間で行われることが予想されるから、平成 27 年度改正では有効に対処できないと思われる。

④

負債利子控除法人が株式を借入によって購入した場合、一方で借入金の支払利子を損金として控除しながら、他方で購入した株式にかかる受取配当を益金不算入とするミスマッチを許せば、課税ルールの存在を理由とした不当な利益が生じることになる。
例えば、A 社が 1 億円を借り入れて B 社の発行済株式の 1/3 超を購入し、そこから年間
100 万円の配当を受け取ると同時に、借入先に 100 万円の利子を支払ったとする。
課税ルー
ルがなければ、A 社の利益は差し引きゼロである（A 社の課税前利益はゼロである）。しかし、100 万円の受取配当が益金不算入、100 万円の負債利子の支払いが損金算入という課税ルールが存在すると、差し引き 100 万円の損金だけが残る。A 社は、この損金によって他に有する 100 万円の益金を相殺することができるから、法人税率が 30％であると仮定した場合、税額が 30 万円減少することになる。つまり、A 社の課税前利益はゼロなのに、課税後利益が 30 万円生じていることになる。
上記のような益金不算入と損金算入というミスマッチによる課税後利益の発生を防止するために、関連法人株式について受ける配当について、益金不算入となる金額は、受取配当等の額から、負債の利子の額のうち当該関連法人株式等に係る部分の金額を控除した額とされている（法 23 条 4 項、施行令 22 条）。つまり、負債利子部分は、受取配当のうち益金不算入となる部分から除かれることになっている。
なお、平成 27 年度改正前は、保有割合が 25％未満の株式についても、負債利子控除の制度があったが、平成 27 年度改正によって、負債利子控除の対象は関連法人株式等に限定されることになった。益金不算入割合の縮小による課税ベース拡大に対する企業の負担を軽減する措置であると思われる。
一方で、完全子法人株式について受ける配当については、平成 22 年度改正によって、33

負債利子控除が廃止された（これは、連結子法人株式等に係る配当等について負債利子控除をしない取扱いが、連結納税を選択していない完全支配関係がある法人間の配当等に拡張されたことを意味する）。したがって、借入金で株式を取得していても、完全子法人からの配当は全額が益金不算入となる。
「グループ内の資金調達に対する中立性を確保する観点
や、完全支配関係にある法人からの配当は間接的に行われる事業からの資金移転と考えられること」が、グループ子法人からの受取配当等に係る負債利子控除が廃止された理由とされている68。このような説明等からは、受取配当の益金不算入ルールの根拠が、大きな一つの法人間の配当に課税しないという考え方から、完全支配権関係がある法人間の課税を本支店間取引と同視して課税しないという考え方にシフトしてきているような印象を受ける。

（２）法人税法 23 条の 2 によるミスマッチ防止①

ハイブリッド・ミスマッチ防止

国際課税の領域における親子会社間配当では、配当を受け取った親会社からみれば株式（子会社株式）であるが、子会社側では社債のように支払配当が損金算入できるといったハ
イブリッド証券が存在する。例えば、外国子会社が日本の親会社に対して支払った配当額
は、子会社において損金算入され子会社の所得を減額する場合がありえるのである。もし、この配当を受け取った親会社において、法 23 条の 2 第 1 項をそのまま適用して益金不算入とするならば、支払側で損金算入、受取側で益金不算入というミスマッチが起こる。
もっとも、外国子会社配当益金不算入制度が導入された当初は、損金算入配当及び優先株式に対する優先配当についてもこの制度の対象とされていた。これらは、かつて間接外
国税額控除の計算の基礎となる外国子会社の配当等から除外されていたにもかかわらず、
外国子会社配当益金不算入制度のもとでは、特段の制限を設けないこととされたのである。
その理由として、(ⅰ)外国子会社の所得については、その所在地国の課税によって完結しており、所在地国における課税の可否や税率の多寡は問わないこと、(ⅱ)種類株式の多様化に伴い優先配当のみを除外することに整合性が乏しくなったこと、(ⅲ)本制度の導入が簡素化の側面と経済対策的な側面とを併せ持つことがあげられている69。
一方で、外国子会社が日本の親会社に支払った利息が、当該外国の過少資本税制に基づき配当とされた場合でも、親会社に対する法 23 条の 2 の適用に関しては、主として条約
及び日本の法人税法（法 23 条の 2）における配当の解釈から、益金不算入とならない（配当として扱わない）とする見解が存した70。このような扱いと上記(ⅰ)～(ⅲ)の理由との整合性をどう捉えるかは、興味深い問題である。

68 『平成 22 年版 改正税法のすべて』231 頁（大蔵財務協会）参照。
69 『平成 21 年版 改正税法のすべて』430 頁（大蔵財務協会）、国税庁 HP「外国子会社配当益金不算入
制 度 の 対 象 と な る 剰 余 金 の 配 当 等 の 額 の 範 囲 に つ い て 」（ http://www.nta.go.jp/shiraberu/zeiho-kaishaku/shitsugi/hojin/25/02.htm）参照。
70 秋元秀仁『外国子会社配当益金不算入制度における税務（15）』国際税務 32 巻 6 号 75 頁（2012 年）
参照。

34たしかに、両国で課税されるという意味では、損金算入配当の場合と逆の結果になっている（損金算入配当の場合、外国で損金算入、日本で益金不算入という意味で、両国で課税されていない）が、上記(ⅰ)の考え方については、どちらも共通しているという捉え方が可能である。すなわち、日本法の解釈を基準とし、子会社所在地国での扱いに影響されないという点において両者は共通する71。換言すれば、外国での課税によって日本の課税が左右されないという意味での「テリトリアル型の制度」を採用したと捉えるのであれば、制度導入当時の扱い方は、それなりに理屈が通っていたことになる。
しかし、そのような扱いは、損金算入配当に関する限り、支払側で損金算入、受取側で益金不算入というミスマッチを許容することを意味するのであり、支払配当が両方の側で課税所得を構成しないという二重非課税（double non-taxation）の問題が生じてしまう。
この問題は、OECD が「税源浸食と利益移転（Base Erosion and Profit Shifting）」への取組み（BEPS プロジェクト）のなかで、「ハイブリッド・ミスマッチ取決めの効果の無効化（Neutralising the Effects of Hybrid Mismatch Arrangements）」として取り上げる項目の一つであり、メンバー国である日本としても OECD の勧告（2015 年 10 月の報告書）
に従う必要性があった。
そこで、平成 27 年度改正において、一定の損金算入配当の益金不算入を制限するルールを導入することにした。すなわち、外国子会社の支払う配当が、当該子会社の存する国
又は地域の法令において損金の額に算入することとされている場合には、法 23 条の 2 第 1
項の益金不算入は原則として適用されないことになったのである（法 23 条の 2 第 2 項 1号）。これは、上記のようなテリトリアル型の考えを修正して、国境を越えたミスマッチに対処することにしたということになる。
ただし、配当の（全部ではなく）一部が損金算入となる場合は、損金の額に算入された部分の金額（損金算入対応受取配当等の額）をもって、益金不算入の対象外とすることができる（法 23 条の 2 第 3 項）。また、配当を受けた事業年度後に、損金算入対応受取配当等の額が増額された場合、益金不算入の対象外とされる金額は、その増額された後の損金算入対応受取配当等の額とされる（法 23 条の 2 第 4 項）。その場合には、配当を受けた事
業年度の益金不算入額を再計算することになる。
なお、上記の改正内容を受けて、益金不算入の対象から除外される配当にかかる部分の外国源泉税が損金不算入の対象外とされることになった（法 39 条の 2 カッコ書き）。すな
わち、費用と収益を対応させるという趣旨から、益金不算入の対象外とされる部分において、損金算入の対象にする（損金算入が復活する）ということである。同様に、益金不算
入の対象から除外される配当にかかる部分の外国源泉税は、外国税額控除の対象にもなりうる（法 69 条 1 項、施行令 142 条の 2 第 7 項 3 号）。ただし、その場合は、損金不算入となる（法 41 条）。
71

ただし、この(ⅰ)の考え方自体を検討する余地は残されている。関連して、増井良啓「外国子会社
配当の益金不算入制度は何のためにあるか」『租税の複合法的構成』211 頁（清文社・2012 年）参照。

35

②

費用としての５％部分の除外

外国子会社配当益金不算入制度の適用対象となる外国子会社になるためには、内国法人
である親会社が株式の(ⅰ)保有割合と(ⅱ)保有期間に関する要件を満たさねばならない（法 23 条の 2 第 1 項、施行令 22 条の 4 第 1 項）
。ごく簡単に述べるならば、(ⅰ)について、親会社は外国子会社の発行済株式の総数又は議決権の 25％以上を保有しなければならず、(ⅱ)について、上記(ⅰ)の状態が、この制度の適用を受ける配当等の額の支払義務の確定する日以前 6 ヶ月以上継続していなければならないとされている。もっとも、外国子会社
が 6 ヶ月以内に設立された新設法人である場合、(ⅰ)の状態が、設立の日から配当等の支払義務が確定する日まで継続していれば、この制度の適用があり（施行令 22 条の 4 第 1項柱書）、また、適格合併等の適格組織再編成によって、親会社が子会社株式を保有するようになった場合には、被合併法人等の子会社株式の保有期間（適格組織再編成前の保有期間）が、親会社の保有期間として通算されることになっている（施行令 22 条の 4 第 4 項）。
益金不算入とされる金額は、外国子会社からの配当等のすべてではなく、そこから配当等の額に係る費用の額として、配当等の額の 5％相当額が控除される。そのため、配当等の額のうちの 95％が益金不算入となる（法 23 条の 2 第 1 項、施行令 22 条の 4 第 2 項）。
費用部分が（益金不算入となる配当等から）控除されるのは、収益に該当する配当等の部分が益金不算入となったため、それに対応する費用の部分も、課税所得の計算から除外させた結果であると説明されている。つまり、益金算入されない収益のための費用を損金にしないための措置であり、この部分にミスマッチ防止の考え方をみることができる。
ここで、費用の金額を（実際の金額にかかわらず）配当等の額の 5％と決めたのは、簡便性を重視した一種の割り切りだと思われる。益金不算入となる部分の範囲を狭くするという考え方自体は、法 23 条 4 項の負債利子の場合と同じだが、法 23 条 4 項の委任を受けた施行令 22 条が負債利子について詳細なルールを置くことに比べれば、「剰余金の配当等の額の百分の五に相当する金額とする」とするだけの施行令 22 条の 4 第 2 項の内容は、非常にシンプルである。5％という数字が多いのか少ないのかについても検討の余地はあるが、それを別にしても、費用相当額を 5％と決めてしまったので、実際の費用額の多寡（5％を超えるか否か）によって、法人ごとに有利・不利が生じていることになる。

③

外国源泉税の扱い

外国子会社は、当該外国政府に対して、法人税だけでなく、支払配当にかかる源泉税までを支払う場合が多い。平成 21 年度改正によって、この源泉税に対する外国税額控除は認められないことになった（法 69 条 1 項、施行令 142 条の 2 第 7 項 3 号）。また、それらは損金算入することもできないとされる（法 39 条の 2、施行令 78 条の 2）。
例えば、内国法人 P 社が、X 国に子会社 S 社を保有し、S 社が X 国で獲得した利益を P社に配当する場合、S 社が X 国政府に支払う租税は、(ⅰ)法人税と(ⅱ)配当にかかる源泉税の 2 つである。(ⅰ)は S 社の所得に対する租税であるが、(ⅱ)は P 社が受ける配当に関36する租税である（P 社の申告に代わって S 社が源泉徴収している）。(ⅰ)と(ⅱ)は、経済
的には一つの利益ということもできるが、法律的には別々の利益とされ、別々に課税される。
平成 21 年度改正前は、外国子会社が支払った法人税は間接（外国）税額控除の対象となり、配当に対する源泉税は直接（外国）税額控除の対象になっていたが、改正によって、受取配当等の益金不算入を獲得する代わりに、これら間接税額控除と外国源泉税に関する
直接税額控除の 2 つを失ったことになる（ただし、間接税額控除は昭和 37 年度改正において初めて導入され、平成 4 年度改正において対象が外国孫会社まで拡大されたという経緯がある）。
直接税額控除が受けられない理由として、立法担当者は、外国子会社配当益金不算入制
度の導入により、外国子会社から受ける配当等の額が日本で課税されなくなったため、二重課税の調整をする必要がなくなったとしている72。外国で獲得した所得については、日本で重ねて課税を行わないという形で二重課税を排除することにしたのだから、これまでのような外国税額控除方式による二重課税の調整はもはや必要ないということなのであろう。したがって、ここでは、テリトリアル型の課税が貫徹されている（子会社からの配当について外国で課税された部分は日本ではもう面倒をみないという姿勢が貫かれている）ことになる。
上記のように(ⅰ)受取配当益金不算入を獲得して、(ⅱ)間接税額控除と(ⅲ)外国源泉税に関する直接税額控除の 2 つを失ったのであるから、仮に(ⅰ)＜(ⅱ)＋(ⅲ)であれば、改正の前後を通じて、企業としては結果的に増税となり、国庫としては税収増となる（一方で、(ⅰ)＞(ⅱ)＋(ⅲ)であればその反対である）。資金還流という当初の立法目的のためには、条約改正により配当に対する源泉税の税率を下げる努力が必要ということになろう。

３．租税回避否認法理（１）行為計算否認規定における不当性の解釈①

一般的否認規定適用否定事例－法人税法 132 条に関する IBM 事件及びオーブン
シャホールディング事件第一審

IBM 事件で行われた取引は国際取引を含むものであったが、訴訟では法 132 条の適用可否が問題となった。この事件の事実をごく簡単に説明すると以下の通りである。(ⅰ)X（日本の有限会社）は、2002 年 4 月 22 日に日本 IBM の全株式を、X の親会社でありかつ米国 IBM における海外子会社の統括持株会社である WT から購入することで、日本 IBM の完全親法人（米国 IBM の日本における中間持株会社）となった（X は日本において有限会社であるが、アメリカにおいてはパス・スルー・エンティティである）。(ⅱ)日本 IBM
は、X から 2002 年 12 月 20 日、2003 年 12 月 22 日、2005 年 12 月 28 日の 3 回にわたり自己株式の取得（X からみれば日本 IBM への株式譲渡）を行い、その結果 X には有価証72 『平成 21 年版 改正税法のすべて』前掲注（69）438 頁参照。

37

券（日本 IBM 株式）の譲渡損失及び当該損失に基づく繰越欠損金が生じることとなった。
(ⅲ)その後 X は、完全子法人（日本 IBM 等）との間での連結納税のみなし承認を得て、上記繰越欠損金を損金に算入した（連結納税は 2008 年 1 月より開始）。しかし、課税庁は
法 132 条を適用して、この損金算入を否認したのである。
本報告書との関係で重要なのは、(ⅱ)の自己株式取得によって X に株式譲渡損失が生じていることである。既述のように、この事件の自己株取得時には、現行法 23 条 3 項がなかったため、この規定を用いて IBM グループの行った租税回避を防止することはできなかった73。したがって、国としては、一般的否認規定である法 132 条に依拠せざるを得なかったのである。しかし、周知のように第一審（東京地裁判平成 26 年 5 月 9 日判タ 1415
号 186 頁）、控訴審（東京高裁平成 27 年 3 月 25 日判決訟月 61 巻 11 号 1995 頁）において国側は敗訴し、最高裁は、上告受理申立てに対する不受理決定をしている（最高裁平成28 年 2 月 18 日決定）。
控訴審判決は、法 132 条 1 項の不当性要件について、最高裁昭和 53 年 4 月 21 日判決
訟務月報 24 巻 8 号 1694 頁及び最高裁昭和 59 年 10 月 25 日判決集民 143 号 75 頁参照を引用しつつ、「『これを容認した場合には法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるもの』か否かは、専ら経済的、実質的見地において当該行為又は計算が純粋経済人として不合理、不自然なものと認められるか否かという客観的、合理的基準に従って判断すべきものと解される」と述べているから、通説である経済的合理性基準説を採っていると読める。
もっとも、判決はこれに止まらず、「同項が同族会社と非同族会社の間の税負担の公平を維持する趣旨であることに鑑みれば、当該行為又は計算が、純粋経済人として不合理、不自然なもの、すなわち、経済的合理性を欠く場合には、独立かつ対等で相互に特殊関係のない当事者間で通常行われる取引（独立当事者間の通常の取引）と異なっている場合を含
むものと解するのが相当」とした上で、「法 132 条 1 項の『不当』か否かを判断する上で、同族会社の行為又は計算の目的ないし意図も考慮される場合があることを否定する理由はないものの、他方で、X[被控訴人]が主張するように、当該行為又は計算が経済的合理性を欠くというためには、租税回避以外に正当な理由ないし事業目的が存在しないと認められること、すなわち、専ら租税回避目的と認められることを常に要求し、当該目的がなければ同項の適用対象とならないと解することは、同項の文理だけでなく上記の改正の経緯にも合致しない」と述べているので、この部分において通説を拡張しているとも読める74。
ただし、この基準に照らしても、この事件の事実に対して法 132 条を適用することは認め
岡村忠生「最近の重要判例－IBM 事件」ジュリスト 1483 号 39 頁（2015 年）は、この事件のスキー
ムから 3 つの税負担回避がもたらされたとしている。
74 通説は、「行為・計算が経済的合理性を欠いている場合とは、それが異常ないし変則的で、租税回避以外にそのような行為・計算を行ったことにつき、正当な理由ないし事業目的が存しないと認められる場合のことであり、独立・対等で相互に特殊関係のない当事者間で行われる取引…とは異なっている取引には、それにあたると解するべき場合が多いであろう」とする。金子宏『租税法［第 21 版］』
478 頁（弘文堂・2016 年）参照。
7338

られず、結論において納税者勝訴となったことは既に示したとおりである。
そして、東京高裁は、「本件各譲渡が、本件税額圧縮（[IBM]グループが日本国内において負担する源泉所得税額を圧縮しその利益を米国 IBM に還元すること）の実現のため、被控訴人の中間持株会社化（WT による X の持分取得、本件増資、本件融資及び本件株式購入）と一体的に行われたという控訴人の主張」及び「X がした本件各譲渡が、それ自体で独立当事者間の通常の取引と異なるものであり経済的合理性を欠くとの控訴人の主張」の双方を退けている75。
IBM 事件と同様に、個別的否認規定が存在しなかったため課税庁が一般的否認規定である法 132 条に基づく主張をして敗訴したケースとして、オーブンシャホールディング事件
第一審76がある。この事件の争点を簡略化して述べるならば、A 社（内国法人）の 100％子会社である B 社（外国法人）が、A 社の関連会社である C 社（外国法人）に対して、著しく有利な価額で新株発行を行った場合、A 社に益金が生じるかというものであった。しかし、A 社は、上記 B 社を設立する際に、保有する株式を現物出資した上で、当時の法 51条（特定現物出資）に基づいて、帳簿価額により出資したものとして、発行された株式の額面を超える部分の出資金額を圧縮記帳していたのである。
その後、法 51 条は廃止され、適格現物分配について規定する現行法 2 条 12 条の 14 が、外国法人に国内資産等の移転を行うものを除いているため、現在では、現物出資の段階で、出資した資産の含み益に課税がある。したがって、現行法のもとでは、オーブンシャホー
ルディング事件のようなスキームは旨味を欠くので、もはや実行されない可能性が高い。
ここでも重要なのは、個別的否認規定がないときに、一般的否認規定による課税処分が行われうるということである。
ここで注意すべきは、オーブンシャホールディング事件の事実について、第一審では確かに法 132 条の適用は否定されたが77、控訴審78及び最高裁79においては、法 22 条 2 項を適用して、課税処分が肯定されたということである。つまり、法 22 条 2 項が一般的否認規定のように80機能したのである。したがって、今後は、法 22 条 2 項にいう「取引」の射
75

裁判所は、
「本件各譲渡が、本件税額圧縮の実現のため、それ以外の本件一連の行為（WT 社によるX の持分取得、本件増資、本件融資及び本件株式購入）と一体的に行われたという控訴人の主張を採用することはできないから、本件一連の行為が、独立当事者間の通常の取引と異なり全体として経済的合理性を欠くのであれば、本件一連の行為を構成する本件各譲渡を容認した場合には、X の法人税の負担を『不当に』減少させる結果となるとする控訴人の主張は、その前提を欠くもので失当であり、また、X がした本件各譲渡が、それ自体で独立当事者間の通常の取引と異なるものであり経済的合理性を欠くとの控訴人の主張も認められない。そうすると、本件各譲渡による有価証券の譲渡に係る譲渡損失額が本件各譲渡事業年度において X の所得の金額の計算上損金の額に算入されて欠損金額が生じたことによる法人税の負担の減少をもって、法 132 条 1 項にいう『不当』なものと評価することはできないというべきである」と述べている（判決文第 3 の 1（3））。
76 東京地裁平成 13 年 11 月 9 日判決判時 1784 号 45 頁。
77 国側は第一審の審理の途中において法 22 条 2 項の適用を主位的主張として追加したが、第一審判決
は、法 132 条だけでなく、法 22 条 2 項の適用も認めなかった。
78 東京高裁平成 16 年 1 月 28 日判決判時 1913 号 51 頁。
79 最高裁平成 18 年 1 月 24 日判決判時 1923 号 20 頁。
80 ただし、金子・前掲注（74）128 頁及び同『所得課税の法と政策』353 頁（有斐閣、1996 年）参照。

39

程の明確化が求められることになろう。
ただし、オーブンシャホールディング事件で問題となった旧法 51 条に関する現行法 2条、12 条の 14 は、本報告書でこれまで扱ってきたようなミスマッチ防止規定ではない。
むしろ出国税（所得税法 60 条の 2）等に近い。もっとも、出国税を二重非課税防止規定と捉えることは不可能ではない81。転出先の国が有価証券等の譲渡益等を課税しない場合、転出元の日本においてもキャピタルゲインが課税されずに国外転出が行われれば二重非課税になると考えることができるからである。

②

一般的否認規定適用肯定事例－法人税法 132 条の 2 に関するヤフー事件

ヤフー事件最高裁判決82は、法 132 条の 2 の不当性について、法 132 条のそれとは異なる基準を示した重要な判決である83。この事件の論点を単純化して述べるなら、欠損金のある法人（IDCS）を被合併法人とする適格合併において、旧法8457 条 3 項の委任を受けた旧施行令85112 条 7 項 5 号（現行法では同条 3 項 5 号）の要件を文言上は満たしているにもかかわらず、法 132 条の 2 の適用が可能であるか否かということであった。すなわち、合併法人であるヤフーの代表取締役 A が合併の約 3 ヶ月半前に IDCS の取締役副社長に就任したこと（本件副社長就任）は、合併法人による欠損金の引継ぎを認める個別規定の要件を満たしているにもかかわらず、法 132 条の 2 を根拠として、欠損金の引継ぎを否認することができるかが問われたのである。
最高裁は、法 132 条にいう「法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるもの」とは、「[組織再編税制]に係る各規定を租税回避の手段として濫用することにより法人税の負担を減少させるものであることをいうと解すべきであり、その濫用の有無の判断に当たっては、(ⅰ)当該法人の行為又は計算が、通常は想定されない組織再編成の手順や方法に基づいたり、実態とは乖離した形式を作出したりするなど、不自然なものであるか
どうか、(ⅱ)税負担の減少以外にそのような行為又は計算を行うことの合理的な理由となる事業目的その他の事由が存在するかどうか等の事情を考慮した上で、当該行為又は計算が、組織再編成を利用して税負担を減少させることを意図したものであって、組織再編税
制に係る各規定の本来の趣旨及び目的から逸脱する態様でその適用を受けるもの又は免れるものと認められるか否かという観点から判断するのが相当である」と判示した。すなわ
また、法 22 条 2 項と 132 条との適用関係については、清永敬次『租税回避の研究』418 頁（ミネルヴァ
書房・1995 年「実質主義と租税回避」（初出 1967 年））を参照。
81 金子・前掲注（74）248 頁参照。
82 最高裁平成 28 年 2 月 29 日判決民集 70 巻 2 号 242 頁、裁時 1646 号 5 頁、判タ 1424 号 68 頁。この事件については、拙稿「法人税法 132 条の 2 にいう不当性要件とヤフー事件最高裁判決（上）（下）」
商事法務 2112 号 4 頁、2113 号 23 頁（2016 年）参照。
83 ヤフーの子会社である IDCF を控訴人とする同日の第二小法廷判決（最高裁平成 28 年 2 月 29 日判
決判タ 1424 号 83 頁）でも、法 132 条の 2 にいう不当性要件について、全く同じ判断枠組みが示された。
84 平成 22 年法律第 6 号による改正前のもの。
85 平成 22 年政令第 51 号による改正前のもの。

40

ち、法 132 条の 2 の適用に関する「濫用」の有無の判断に当たって、考慮する事情（考慮事情）及び観点を示したのである。
判決は、続けて「本件副社長就任は、組織再編成を利用して税負担を減少させることを意図したものであって、適格合併における未処理欠損金額の引継ぎを定める法 57 条 2 項、
みなし共同事業要件に該当しない適格合併につき同項の例外を定める同条 3 項及び特定役
員引継要件を定める施行令 112 条 7 項 5 号の本来の趣旨及び目的を逸脱する態様でその適用を受けるもの又は免れるものと認められるというべきである。そうすると、本件副社長
就任は、組織再編税制に係る上記各規定を租税回避の手段として濫用することにより法人税の負担を減少させるものとして、法 132 条の 2 にいう『法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められるもの』に当たると解するのが相当である」として、この事件の事実に対する法 132 条の 2 の適用を肯定した。
もっとも、判決は、法 132 条の 2 について「税負担の公平を維持するため、組織再編成において法人税の負担を不当に減少させる結果となると認められる行為又は計算が行われた場合に、それを正常な行為又は計算に引き直して法人税の更正又は決定を行う権限を税務署長に認めたものと解され、組織再編成に係る租税回避を包括的に防止する規定として設けられたもの」86と述べているにもかかわらず、当事者が行った取引をどのように引き直したのかについて（換言すれば、「正常な行為又は計算」が何であったかについて）は明
示していない。引き直し課税を行っていないとすれば、租税回避否認に関する通説的な理解87とは異なることになる。また、判決文中において「租税回避」の定義を行っていない
ことにも注意を要する。
ヤフー事件において最高裁が採用した不当性に関する上記「濫用基準」は、法 132 条の不当性に関する「経済合理性基準」とは異なるものといえる。したがって、今後は、同じ「法人税の負担を不当に減少させる」という文言であっても、これに当該するかどうかという判断基準（不当性の判断基準）は、規定ごとに異なりうることになる。すなわち、法 132条、法 132 条の 2、法 132 条の 3、法 147 条の 2 は、それぞれ同族会社、組織再編成、連結法人（連結納税）、外国法人の恒久的施設帰属所得という領域において「法人税の負担を不当に減少させる」ような行為又は計算を防止するための規定であるが、何が不当に該当するかは、それぞれの領域ごとに異なりうるのであって88、それを前提とした上で「不当」という文言の解釈が行われうるということである89。ただし、法人税法上の同じ文言を異民集 70 巻 2 号 258 頁。
拙稿「組織再編成と租税回避」岡村忠生編『租税回避研究の展開と課題』126 頁（ミネルヴァ書房・
2015 年）参照。
88 ｢法人税の負担を不当に減少させる」ような行為等を濫用（あるいは濫用行為）と考えるなら、何が濫用に該当するかは、それぞれの領域ごとに異なりうるということである。
89 一方で、今回の最高裁が採用した濫用基準が、今後は法 132 条における基準にもなっていくと解することができるかもしれない。しかし、（不当性に対する考え方そのものはともかく）判決文では「組織再編成」という文言を複数の箇所で使っているから、少なくとも現段階では、法 132 条の 2 のための基準と考えるべきともいえそうである。

86
87

41

なって解釈する方法は、法的安定性・予測可能性を重視する立場から批判の対象とされるであろう。この批判に有効に反論するには、それぞれの領域ごとの違いを明確にする必要があるように思える。
また、濫用の有無の判断にあたって税負担減少（あるいは租税回避）の意図を要求するのであれば、その存否の審査は慎重になされるべきことになろう。税負担減少の意図の存
在が安易に認定することは、「当事者としては、そのような意図を有する以上、否認規定が発動されることも予想できたはずだから、法 132 条の 2 等の規定を適用しても、租税法律主義違反にはならない」という考え方に繋がる危険性を有するからである。これらヤフー事件で示された各問題は、国際課税の領域でいえば、とりわけ法 147 条の 2 における不当性を判断する上で、今後の重要な論点となりうると思われる。

（２）法人税法 22 条 4 項における法人税法の独自の観点
本来、租税回避否認規定として位置づけられていないにもかかわらず一般的否認規定的に機能しうるものとして、法 22 条 4 項がある。そもそも法 22 条 4 項は、法人税法を簡素化するために導入されたという歴史があり、その背景には、課税所得の計算を企業の自主的判断に基づく適正な会計処理にゆだねるという考え方90があった。しかし、特に最高裁
平成 5 年 11 月 25 日判決民集 47 巻 9 号 5278 頁[大竹貿易事件]以降、近年の裁判例のなかには、企業会計から離れ、法人税法の独自ないし固有の観点から公正処理基準を判断する見解がみられるようになった91。ここでは、そのような傾向を顕著に示す直近の裁判例である東京地裁平成 27 年 9 月 25 日92（以下、本件）を取り上げて、簡単に論じることにする（法 22 条 4 項は、国際取引においても当然に適用可能であるため、ここでの検討は将来的な問題発生を見越した予備作業の性格を有する）。
本件では、過年度分の外注費について当該過年度の損金に計上されていなかった（つまり計上漏れがあった）場合、前期損益修正を根拠として計上漏れが発覚した事業年度の損金に算入できるかということについて争われた。
東京地裁は、法 22 条の構造、同条 4 項の趣旨（法人税法の規定及び制度を簡素なものとすることを旨として同項が設けられたこと）に触れた後で、「現に法人のした収益等の額の計算が、法人税の適正な課税及び納税義務の履行の確保を目的（法 1 条参照）とする同法の公平な所得計算という要請に反するものでない限りにおいては、法人税の課税標準である所得の金額の計算上もこれを是認するのが相当であるとの見地から定められたものと
大蔵省企業会計審議会中間報告「税法と企業会計との調整に関する意見書」（昭和 41 年 10 月 17 日）。
例えば、東京高裁平成 25 年 7 月 19 日判決訟月 60 巻 5 号 1089 頁[ビックカメラ事件]は、公正処理基準を「税会計処理基準」と位置づけ、（法人が収益等の額の計算にあたって採った会計処理の基準が）当該税会計処理基準に該当するといえるか否かについては、（適正な課税及び納税義務の履行の確保（法 1 条）を目的とする）法人税法の固有の観点から判断されるのであって、「企業会計上の公正妥当な会計処理の基準（公正会計基準）」と常に一致することを（法 22 条 4 項が）規定しているわけではないとしている。
92 平 25（行ウ）676 号、D1-Law.com 判例体系 29013543。
90
91

42

解され[る]」として、大竹貿易事件判決を参照しつつ、「法人が収益等の額の計算に当たって採った会計処理の基準がそこにいう『一般に公正妥当と認められる会計処理の基準』（公
正処理基準）に該当するといえるか否かについては、上記に述べたところを目的とする同法の独自の観点から判断されるものと解するのが相当である」とした。
そして、本件の外注費は売上原価等の原価に該当するが、役務の提供を受けたのは 2000
年 11 月～2001 年 10 月であるから、2009 年 3 月期の損金に算入できないという原則論を述べた後、前期損益修正による損金算入の可否について、概ね以下のような論理を展開した。
まず、法 22 条 4 項の趣旨に照らすと、企業会計の慣行として広く行われている処理であっても、上記法人税法の所得計算という要請に反する場合には、公正処理基準に該当す
るということはできない。次に、前期損益修正が慣行として広く行われてきたとしても、そのような企業の慣行は、過去の財務諸表を遡って修正処理することになれば利害調整の基盤が揺らぐことになるという、企業会計固有の問題に基づくものである。そして、単なる計上漏れのような場合において、前期損益修正の処理を法人税法上も是認すると、同一の費用や損失を複数の事業年度において計上することができることになるが、こうした事
態は、恣意の介在する余地が生じることとなり、公平な所得計算を行うべきであるという
法人税法上の要請に反する。また、法人税法上、修正申告や更正の制度があり、後に修正すべきことが発覚した場合、過去の事業年度に遡って修正することが予定されているのであって、企業会計上固有の問題に基づき行われているにすぎない前期損益修正の処理を、それが企業会計上広く行われているという理由だけで採用することはできない。よって、本来の事業年度で計上すべきであった損益を後の事業年度において前期損益修正として計上するような処理を、公正処理基準に該当するものとして認めることはできない、と結論づけたのである。
上記裁判所の見解について、(ⅰ)法人税法の独自の観点、(ⅱ)更正の請求との関係、(ⅲ)
前期損益修正の公正処理基準該当性（前期損益修正と更正の請求の場合分け）という 3 つの点から簡単にコメントする。(ⅰ)について、既述のように本件判決は、大竹貿易事件に依拠しつつ法人税法の独自の観点から法 22 条 4 項を解釈するという立場を採用した。公正処理基準については、今後もこの傾向の裁判例が続くと思われる。そうだとすれば、そこでいう「法人税法の独自の観点」の具体的な内容が問われることになろう。会計基準に．
基づいて行われた取引に関する課税上の効果が、取引後において「法人税法の独自の観点」
から否定されるとすれば、それが納税者である法人にとって不意打ちとならないように、当．
該観点の内容は取引前において予測できていなければならない。
(ⅱ)について、判決文は明文で「更正の請求」には触れていない93。しかし、この事件
で納税者が求めていたのは、過年度において計上漏れとなっていた費用の損金算入であるから、そのような損金算入は更正の請求によって修正されるべき事柄であるとして、納税93

これは判決文の「法人税法上、修正申告や更正の制度があり」という部分をどう読むかとも関係する。

43

者の主張を排斥するという方法がありえたように思える。すなわち、前期損益修正ではな
く更正の請求の排他性から結論を導くという方法である。
判決が損金不算入とした実質的な根拠は、恣意性の排除であったと考えられ、また、判決文は「修正申告や更正の制度」という文言は用いているので、実質的には更正の請求の排他性を根拠としていると理解することは不可能ではない。ただ、もしそうならば、「更正の請求」という文言を判決文に明示した方が、よりわかりやすかったと思われる。
(ⅲ)については、TFK 事件判決との関係が問題になりうる。TFK 事件94は、会社更生法の適用を受けた法人（TFK・旧武富士）が、かつて受領した制限超過利息等に対する過年度の法人税額について、更正の請求を通じて還付を求めた訴訟である。これは、いわゆるグレーゾーン金利に関する最高裁平成 18 年 1 月 13 日判決（民集 60 巻 1 号 1 頁）が、みなし弁済規定の適用について厳格な判断を下したことにより、TFK の顧客が過年度に支払った利息に過払となる部分が生じることとなったため、TFK の管財人である原告が、過去の各事業年度について本来あるべき法定の利息収入額を算出し、過年度所得について国
税通則法 23 条 2 項に基づく更正の請求を行ったものある。
この事件における東京地裁は、「前期損益修正の処理は、法 22 条 4 項に定める公正処理基準に該当する」という前提のもとに、これと異なる処理による過去の損益の修正は認められないと判断した。したがって、過払金債務について TFK に生じる損失は、前期損益修正によって当期の損失となり、その結果、繰越欠損金として将来の益金と相殺されることになるが、更生会社である TFK に今後の益金は見込めないから、結局、繰越欠損金は使用できないままになる（この事件の原告が、更正の請求による遡及的修正を求めたのはそのためであった）。
一方で、本件判決では、前期損益修正は公正処理基準に該当しないとされた。前期損益
修正は企業会計上の重要な慣行であるから、それを正面から公正処理基準に該当しないとする判決には違和感をおぼえる論者もいるかもしれない。
しかし、より重要なのは、同じ前期損益修正という会計上の処理であっても、公正処理基準に該当する場合（TFK 事件）と、そうでない場合（本件）が存するとされたことである。したがって、この 2 つの場合をどう区別すればよいかが問われる。これは前期損益修正として当期の損失となるのか、（法人税法上は前期損益修正として処理するのではなく）更正の請求が認められて遡って損益が修正されるのかの区別でもある。
この問題の解決法としては、本件判決が、損金の「単なる計上漏れ」に、前期損益修正の処理を法人税法上も是認すると「恣意の介在する余地が生じる」ことを問題視していることから、当初申告の段階で損金算入すべきことがわかり得た事象かどうかで区別すると

94

東京地裁平成 25 年 10 月 30 日判決判時 2223 号 3 頁。控訴審は東京高裁平成 26 年 4 月 23 日判決
訟月 60 巻 12 号 2655 頁（控訴棄却）。この事件については、拙稿「貸金業者の過払金返還債務と法人税の還付―過払債権者救済の視点から―」法政研究 82 巻 2・3 号 793 頁（2015 年）、同「法人税法における債務確定基準」税法学 575 号 297 頁（2016 年）参照。

44

いう方法が考えられる。
TFK 事件の場合、当初の利息受領時において、それが後に制限超過利息等となって返還しなければならなくなること（TFK にとって過払金債務になること）は、わかり得なかったはずである。それが判明するのは、早くても最高裁平成 18 年 1 月 13 日判決の後である。
したがって、過払金債務は前期損益修正によりそれが判明した期の損金となる95。
一方で、本件の場合、外注費の損金算入は、当該費用が発生した事業年度において行われるべきであったが、それに気付かずに計上漏れとなってしまったのであるから、その修正は更正の請求によることになる。そのように考えても、本件のような納税者を不当に不利に扱うことにはならないであろう。平成 23 年度改正により、更正の請求の期間が 5 年に延びた現行国税通則法 23 条 1 項に照らせばなおさらである。もっとも、事業が実質的に廃止されたような場合に、前期損益修正の方法しか認めないとすれば、所得のないところへの課税となる可能性があり懸念される96。

４．むすび
法人税法は時代とともにミスマッチを防止する規定を発展させてきた経緯があり、ハイブリッド・ミスマッチに関する法 23 条の 2 第 2 項 1 号もその一つとして位置づけられる。
ただし、法 23 条の 2 第 2 項 1 号制定の背景には、BEPS プロジェクト行動 2 の強い影響があった。そしてそれは、法 23 条の 2 創設時（平成 21 年）において採用したテリトリア
ル型理論の変更を強いるものと捉えることが可能である。
IBM 事件はミスマッチ防止規定が整備されていない状態で、課税庁が一般的否認規定である法 132 条に依拠して処分を行い、裁判所によってそれが否定された事例である。この事件の経緯をみると、個別規定が存しないために、租税回避に関する一般的否認規定が発動されたことがわかる。IBM 事件では、法 132 条の適用が否定されたが、一般論としては、今後も同じ状態が続くとは言い難い。それは以下の理由による。
第一に、法 132 条の 2 について、ヤフー事件最高裁判決が不当性に対する新しい基準を設定したからである。IBM 事件を根拠として、法 132 条における不当性の解釈には、ヤフー事件の影響がないと述べることは可能かもしれない。しかし、仮にそうであっても、
法 132 条の 3 の解釈については、ヤフー事件の影響を受けることが十分にありうる。もし、現在において、IBM 事件と同じスキームが実行されたとすれば、法 132 条の 3 の適用の可否が問題となり、その際の不当性の判断基準として、ヤフー事件最高裁判決と同じものが採用されれば、損金算入は否認される可能性がある。その意味でも、ヤフー事件判決の95

もっとも、過払により得た利得を実際に返還するまでは、管理支配基準によって損金算入は認められないとする考え方がありえる。ただし、TFK 事件の裁判所はそのように考えず、前期損益修正による損金算入を支持した。
96 この問題に関しては、横浜地裁昭和 60 年 7 月 3 日判決（行裁例集 36 巻 7・8 号 1081 頁）[大元密教事件]及び金子・前掲注（74）843 頁、品川芳宣「法人税における後発的事由に基づく更正の請求」
税研 18 号 43 頁（1988 年）参照。また、TFK 事件については、過払債権者救済という視点が必要であったように思える。拙稿・前掲注（94）法政研究 82 巻 2・3 号 806 頁参照。

45

射程を明確にすることは今後の重要課題である。
第二に、一般的否認規定としては、法 132 条、法 132 条の 2、法 132 条の 3 さらには法人税 147 条の 2 だけでなく、法 22 条 2 項や同条 4 項が同じような機能を果たす場合がある。すなわち、法 132 条等の不当性の解釈で否認されなくても、法 22 条に基づく否認がありうる。これはオーブンシャホールディング事件において、法 132 条の適用に失敗した国側が、法 22 条 2 項に依拠することで、益金算入させることに成功したことからもみてとれる。
法 132 条等や法 22 条は、国境を越えた取引に特化した規定ではないが、IBM 事件やオー
ブンシャホールディング事件がそうであったように、国際取引にも当然に適用されうる。
そして、特に今後は、「法人税法の独自の観点」という判断方法が定着しつつある法 22 条
4 項に関する司法上の動きに注目する必要があろう。

46

第４章

BEPS 後の一般国際税務及び移転価格税務の交錯
デロイトトーマツ税理士法人パートナー
山川博樹

１．問題意識
まず、一般国際税務と移転価格税務の交錯を考える意義を述べたい。会社で移転価格を専担される方は、税法に接する機会は少ないかも知れないが、一般国際税務は法律的な分野である。一般国際税務を専担される方は、移転価格の中核の算定方法である TNMM の比較対象分析の感覚を知っていても、正確な取引の認定、機能・リスク分析、残余利益の貢献分析には疎いであろう。しかしながら、近時新興国等への進出が活発な中堅企業においては、各々の業務の専担者を置くことはないであろうし、大企業にあっても、従前は、国際税務を移転価格税務とそれ以外の税務と区分することも多かったというが、ここ数年間、国際業務を区分せずに全般を担当する傾向にあるという。海外現地では、顕著にこの傾向はみられる。
日本企業の一般国際税務に関わる比較的シンプルな行動様式からみると、租税条約をみて日本の CFC 税制の課税関係を視野に入れつつどこに中間持株会社をこしらえるのかを考えていくという定型がある。税務部にとって、日本の税制は分かるが、世界各国の税制となると、外部のアドバイザーに頼まないと分からないので、何を頼めばいいかを知っていれば足りる。他方で、親会社自ら主体的に行うべき業務として、BEPS 報告書を踏まえた移転価格文書化を契機に、移転価格業務の比重が急速に増したため、戸惑いつつもマイン
ドセットを変えて乗り越えてきたというのがここ 3 年間の日本企業税務部の一般的な実情
かも知れない。
さて、ここ数年日本企業は、従来のシェア拡大のみならず技術取得に着目した海外事業買収案件が増加しているが、これまでは税最適をトータルでみていくということは、欧米企業に比べて相対的に少なかったといえよう。しかしながら、今後は、日本企業にあっても、海外事業を買収し税最適をトータルでみていく事例は増えていこう。近時、日本政府
も経済紙も税を管理する経営意識をもつべしとの世論形成を薦めているようにもみえ、この後押しをも受け、経営の流れに乗せた大きなビジネス・プロジェクトにおいて国際税務の深みが増す可能性がある。そこでは、一般国際業務と移転価格業務との線引きは寧ろ邪魔である。国際税務人材は、一般国際税務と移転価格税務の両領域の基本的な考え方を正しく知ることが肝要となる。本稿は、こういう視点からの一材料となれば誠に幸甚である。
ここで、一般国際税務と移転価格税務の交錯を巡る、最近の動きに 2 点言及したい。
まず、本支店間の AOA ルールの実施業務は移転価格税務と整理されようが、AOA ルー
ルの後工程である支店の帰属所得の算定は OECD 移転価格ガイドラインに依る典型的な移転価格業務であるとしても、前工程である本支店間内部取引の認識、外部取引の帰属及47

びこの文書化に係る税務は、おおよそ日本の法人税の根拠法令を具に読み込まなくてはとても対応できない税務である。
逆に、一般国際税務である CFC 税制97について、今般の製造業を主たる事業とする外国関係会社の所在地国基準（新「経済活動基準」）の適用98、及び部分合算課税制度への異常
所得（超過利潤所得）導入の思考99、100は、移転価格の機能・リスク分析に近似する考え方
現行 CFC 税制において、資産性所得の範囲から除外されるものの一つとして、特定子会社等の自己開発の特許権等の使用料が挙げられているが、当該現地での自己開発行為が日本親会社が供与した基盤技術を改良する行為に当たるとすれば、日本親会社に対する所要の対価支払が必要となり、移転価格問題はなお残る余地がある。拙稿「新春特別企画Ⅱ 大規模法人の国際課税の課題」月刊国際税
務 VOL.34（別冊）72 頁（2014.1）参照。
98
2016 年 12 月 8 日の平成 29 年度与党税制改正大綱における、会社単位の合算課税制度①新「経済活動基準」ハ所在地国基準に係る記述は、「製造業を主たる事業とする外国関係会社のうち、本店所
在地国において製造における重要な業務を通じて製造に主体的に関与していると認められるものの所在地国基準の判定方法について、所要の整備を行う。」とされている。拙稿・前掲注 97、53 頁では、「所在地国基準判定にあって、製造業は、意思決定ではなくて本質的な行為たる製造行為の場所とみるべきと考えられますが、なお製品企画、材料の仕入、生産、販売という一連の業務から成り立っており、所在地国基準の判断を果たす機能、負担するリスクの分析に基づく帰属利益額をもって行うという考え（やや雑駁な整理であるが、来料加工にあって、製造行為の場所は中国、機能・リスク分析に近似する考え方を踏まえた意思決定の場所は香港との主張。この括弧内のみ本稿において新たに書き足している。）の実質的な合理性を完全に否定することは困難としても、明文の規定がないところ
で、このような機能・リスクに基づく判断は困難を伴うと考えられ、明確性及び法的安全性の視点か
ら、製造主体及び製造地に基づく判断が適当と考えられます。」と述べたが、今般の改正で、明文の規定が置かれることとなったものと整理されよう。原材料調達・生産管理・事業計画策定・人員確保
配置管理・財務管理等の業務への主体的関与が具体的なメルクマールとなろう。
今般の規定整備の論拠は OECD 行動 3 の最終報告書の第 4 章 CFC 所得の定義の 4.2.2 実質分析のパラ 85 であり、そこでは、「複雑さに関する懸念と移転価格ルールとの相互関係を認識した上で、国が自らの政策目的に適合した実質分析を設計しうる多くの様々な方法が考えられる。・一つのオプションは、事実・状況分析を行う閾値テストであり、CFC の従業員が CFC の取得した所得に実質的な貢献をしたか否かを判定する。このオプションは、実質的な貢献があったか否かを判定するための一定のセーフハーバー、比率、その他のより機械的な基準を含むように設計しうる。」としている。
実質的貢献分析は、移転価格の機能・リスク分析と近似するが異なるものであり、製造業種だけ突出した所在地国判定基準を持ち込んだと解するのは早計であろう。
99
前出大綱（前掲注 98 参照）における、一定所得の部分合算課税制度①部分合算課税の対象所得の範囲ルに係る記述は、「外国関係会社の当該事業年度の利益の額から上記イからヌまでに掲げる所得
種類の所得の金額及び所得控除額を控除した残額に相当する所得。上記所得控除額は、外国関係会社の総資産の額、減価償却累計額及び人件費の額の合計額に 50％を乗じて計算した金額とする。
」とされて
いる。
100 製造・販売・サービス等能動的所得のうち、他社貢献無形資産由来の所得を抽出・特定して CFC
所得に取り込む考え方は、今般の米国発案の超過利得アプローチに端を発しよう。旧資産性所得合算規定において特許権等の使用料について、自ら行った研究開発の成果に係るもの、対価を支払い、使用許諾された対価を支払い、かつ事業の用に供しているものは、対象除外とする規定があるため、仮に CFC 自らの IP 貢献とは何かを考えるとした際、こういう既存の切り口が観念されよう。CFC の自己開発か、CFC の IP の購入先は第三者か親会社か、購入先が第三者の場合親会社が資金供与・意思決定したのか、そうではないのか。CFC の分不相応の超過所得を IP 貢献による value creation とみて、そのうち他社貢献分を CFC 所得に取り込もうと考えると、分析の本質は移転価格の範疇であり、突き詰めると機能・リスク分析に近似するが、CFC 税制のメカニカル（自動的・機械的）な良さ
を活かす観点からは、外形から割り切ることである。CFC 所得への取り込みは、言わば分不相応・身の丈以上の所得の親会社の総取りとなり、条約の適用もないため、CFC 所得の絞り込みの範囲は合理的な納得感が必要である。執行コストの軽減の観点からは、外形から割り切ったとして計算式次第であり、事実認定が複雑でなく、客観的に数値がとれ、現地の扱いを日本の扱いがオーバーライドする
ための煩雑な調整項目がないことが期待されたが、与党大綱に示された所得控除額（通常利潤額）は、
外国関係会社の総資産の額、減価償却累計額及び人件費の額の合計額に 50％を乗じて計算した金額とされている。CFC 所得は通例発生しない帰結となる算式にみえ、CFC 税制は、移転価格のバックス
97

48

を包摂している。税制自体に、移転価格とそれ以外の 2 つの領域の交錯がみられるわけである。

２．ケーススタディの概要
本稿では、上述の問題意識を下地に、新海外事業買収を機に税最適をトータルで考えていくケーススタディを行う。一般国際税務と移転価格税務がどういう視点から関わり、どう交差するのか、そしてそれらが BEPS 報告書を踏まえた今後の各国国内法や条約の変更の影響をどのように受けるのかを、考えることとしたい。
このケースの概観をみていく。図表 4-1101が、新事業取得の最終ストラクチャーである。
日本のグローバル企業である、最上の買手持株会社 P 社が、外国のグローバル企業から、黒塗企業群からなる新規の dolphin 事業を購入し、世界中で展開する。日本のグローバル
企業も、元々国内子会社群と海外 5 社からなる白抜き企業群を有しており、そこでは新規事業に近いレガシービジネス・資産を保有している。世界展開のための新事業購入とはいえ、目下はシナジーを想定した IP 結合までは考えていない。まずは、新規 dolphin 事業のグローバル拠点法人として、スイスに dolphin 持株会社 A 社、ここでは 3 段目の一番右の法人を新設し、A 社が世界の新規展開予定国に、法人又は支店の拠点を新設し、各拠点において、dolphin 事業に関連する資産を購入する。そして、新規 dolphin 事業に係るグ
ローバルなディスリビュータモデルを構築する。
本論稿のタイトルは、「BEPS 後の・・・交錯」として論じているものの、日本企業にあってはケーススタディのような新規事業取得に係るグローバルストラクチャー構築自体例が少ないという事情がある。寧ろストラクチャー構築は先陣にキャッチアップして、BEPS
報告書を踏まえ今後各国の国内税制や条約はルールの厳格化・精緻化に向かっていく中、
BEPS 後のディフェンシブな税最適を考えていくという方向感である。厳密な意味でBEPS 前後の比較は困難であろうか。

トップに止まり、無形資産を巡る親子間所得配分実務のメインは引き続き移転価格である。以上、岩品信明・吉村政穂・山川「座談会 企業の BEPS 対応を語りつくす〔中〕」税務弘報 64 巻 10 号 133・
134 頁（2016.10）参照。
OECD 行動 3 の最終報告書の第 4 章 CFC 所得の定義の 4.2.3 超過利益分析のパラ 87 は、「超過利益アプローチは無形資産とリスク移転からの所得に適用するのに役立つということがわかる。」、パラ
88 は、「特定の組入基準や適用除外基準を適用せず、その代わりに、超過利益分析を CFC が取得したすべての所得に適応することができる。」、パラ 89 は、「通常利益とは、通常の投資家が資本投資に関連して得ることを期待するであろうリターンのことである。」とする。
101 ここで、法人・非法人に関する実務上の一般的な用例を示す。法人・非法人に関しては、各国とも
私法上・税法上の概念区分があり、日本では、税法に定義があるものとないものがあり、定義のないものは私法、主に民法・会社法を借用する実務が定着している。用例の下 3 つがハイブリッドエンティ
ティである。Disregarded entity は、米国税務固有であり、支店と区別される。

49

図表 4-1

では、dolphin 事業の取得のステップの全体像として、買手持株会社 P 社による事業購入のための資金調達、新規 dolphin 事業の総資産買付け価格及び各新設拠点への割付け価格の評価に言及する。図表 4-2 を参照。買手持株会社 P 社は、英国売手法人 S 社とその売手関連企業群との間で、dolphin 事業

図表 4-2（資産）を購入する、株式及び資産購入契約にサインする。資産譲渡がメインであるが、英国売手法人 S 社傘下法人の株式を英国売手法人 S 社から購入することも含まれる。dolphin 事業のみを保有する法人は存在せず、一連の株式及び資産購入契約を行うしかない。

50ここで、買手持株会社 P 社は、ストラクチャリングの柔軟性確保のため、新設 dolphin 事
業 principal スイス法人 A 社（元々スイスに英国売手法人 S 社の地域統括機能が存在していた。）が後に新設する各国法人等に契約上の権利と責任を委任する選択を行い、買手持株
会社 P 社傘下の既存拠点群を資産購入者として活用する選択を行わない。既存の買手持株
会社 P 社のレガシー・シンガポール地域統括会社を活用するのか否かは、今後の考慮に委ねる。この契約前後で何が起こっているのであろうか。株式及び資産購入契約書のサイニングからクロージングまでの間、税ストラクチャリングは続行する。契約のサイン時に事業譲渡に合意しているとしても、譲渡の法的な効力発生日がクロージング日であり、事業許可を効力発生条件にすることがある。いずれも少なくとも取締役会の決議事項（重要な資産譲受は株主総会決議に権限分配されている。）であり、通例サイニング時にプレスリリースされる。クロージングまでの期間は最低 1 月から半年程度であり、関わる国の数と国の事情による。サイニングまで、デューデリジェンスの期間であり、情報制限がかかる
が、サイニング後クロージングまでの間も、買い手として入手可能な情報量に大きな変化はないことから、税最適の計画はサイニング後もなおラフなスケッチ程度を超えることはなく、詳細はクロージングの後である。買手が決まっていないと実行できないため、サイニングまでに、dolphin 事業 principal スイス法人 A 社を設立しておく必要があるのかもしれない。
この事業のグローバルヘッドクオターとして機能させる dolphin principal スイス法人 A
社を買手日本法人 Q 社の下に通例キャッシュで取得し、クロージングまでに、A 社は、株式及び資産購入契約を実行するために所要の国・地域に拠点を新設する。フレッシュスター
トの資本受皿の基本は、法人である。支店の税メリットは、海外支店の初期損失を取り込ん
でオフセットできることであり、短期間で利益見込みの事業計画を組むケースで支店を選択するメリットはない。ただ、欧州に多い慣行であるが、ビジネス上支店・子会社のいずれが適切であるかは常に考える問題である102。支店、子会社の判断は P 社の選択次第である。

株式及び資産の購入契約のサイニングとクロージングとの間に想定される税ストラク
チャリングは、以下の通りである。

102

支店化のメリットは、欧州統括会社または親会社における連結作業が不要、一般的には現地の法定監査は不要、各支店で VAT 申告手続きが減少する可能性がある、欧州統括会社に税務専門家を配置することにより税務リスクを低減し得る、各支店における法務手続きの削減が可能、子会社に役員が不要となるため潜在的なコスト削減可能性がある、業務の集約により従業員数の低減が可能、物流業
務、請求・回収業務、IT 関連業務等の集約化により、業務の標準化・専門性の強化が可能となり、管理コストが節減可能、一法人なので一体感が生まれやすく、各国業務の可視化・ガバナンスの強化に繋がる等である。逆に支店化のデメリットとしては、上記の負担等が本店において増加し、また支店化移行時に初期コストが発生し、各支店に IT 等のノウハウの欠如が発生する等である。昨今 EU 指令に基づき、欧州統括会社のガバナンス目的で、欧州内法人に支店を残す条件でクロスボーダー合併を認める仕組みがある（EU/EMEA sales company）。

51ⅰ）取得資産の特定各々の新設買取り法人等が英国売手法人 S 社から取得する資産を特定する。売手がリスト化してアップデートするのが通例。
ⅱ）移転資産の評価
株式及び資産購入契約は、対象資産全体の買値を示すが、如何に移転資産全体の買値を売手法人等ごとに割り付けていくかについての合意が必要である。有形資産、人的資源、無形資産を含む資産集合体全体の買付け価格の割り振りを補助するため、第三者評価会社の関与の必要性に売手・買手は合意されよう。
そもそも、全体の買取り価格の算出において資産の積み上げ計算は一切行わない。連結決算の数字から、有形・無形資産の時価を例えば EBITDA の 10 倍等 valuation の multiple法等により算定し、巨大なのれん額 goodwill を乗せ、一括交渉で決まり、これを売手法人
S 社とその関連企業群の各拠点に割り付けする。value を自国にどう配分したのかについて各国税務当局はコミットするので、各資産の受入れ資産の時価と割り付け時価が乖離した場合各税務当局の理解が得られるのかについては課税リスクが残り、適切な対応が必要である。インドや中国では、現地で評価方法が決められており、後後までコミットメントが厳しい当局なので、value を先取りして、残滓を課税リスクが小さい他の国々に割り付ける実務がありうるかどうか。
ⅲ）移転価格分析
dolphin 事業 principal スイス法人 A 社とその傘下の新設の本ケーススタディにおいてはリスク限定と決定された販売子会社群との間の適正取引価格について移転価格分析が行われる。英国売手法人 S 社にとってのレガシー事業のスイス principal オペレーションが移転価格上の実体があったのであれば、これを引き継ぐことにより、dolphin 事業 principal
スイス法人 A 社は、スイスで十分な移転価格上の実体を有するであろうし、従って、この事業からの残余利益（グローバル利益−各リスク限定販売子会社群の稼得利益の集積）が、
dolphin 事業 principal スイス法人 A 社に帰属することが想定されよう。英国売手法人 S
社のスイス拠点の無形資産が正しく dolphin 事業 principal スイス法人 A 社に時価で移転しているという前提にたつ。
ⅳ）dolphin 事業 principal スイス法人 A 社と販売子会社群の資本化
新設の各法人の資本構成は法人ごとに決定される。新設の法人に移転されるべき資金額を決定するため、資産全体の評価と全体の買値の割付けが必要であり、ひとたびこの資金額が決まれば、各法人の資本構成を決定するためにさらなる分析が必要となる。
dolphin 事業 principal スイス法人 A 社新設後の新事業の経営戦略意思決定は、例えば買手持株会社 P 社の役員 1 名、買手日本会社 Q 社の数名、スイス A 社数名からなる経営会議によってなされることが想定されよう。この経営会議は、買手日本会社 Q 社の新事業
類似の開発業務部門、及びスイス法人 A 社オペレーションとの間でコミュニケーションを52

取る。新規事業の営業運営上の日々の意思決定は、スイス法人 A 社に権限移譲されている。
dolphin principal スイス法人 A 社は、スイスの地域優遇税制と日本の CFC 税制上の物流統括会社の要件を充足する物流統括会社であり、傘下の黒塗法人群（子会社と孫会社）が被統括会社群である。図表 4-3 を参照。左から、欧州法人群、スイス EU/EMEA 販売統
括会社とその欧州支店群、各法人である。

図 4-3

３．課税関係
2 に述べた新海外事業買収を巡る税のキー・ストラクチャリング事項について、一般国
際税務上の論点を a）から h）までの 8 点、及び移転価格税務上の論点を i）から k）までの 3 点を順次考察する。
a）新設各拠点である各黒塗り法人の資本構成の決定である。当初必要な元手としての各拠点での購入資産必要資金額を基礎としつつ、税を無視しての各拠点子会社の資本構成の議論として、自らのハードキャッシュの拠出とリタ―ンの関係で、レバレッジを活用し、利回りを最高にする出資金額はいくらかを考えていくことが基本になる。いうまでもなく、有意な事業投資のオプションがあれば、資本効率を高めるため借入れが可能であればレバレッジを利かせて、資本を小さくするメリットはあろうが、有意な事業投資先もないのにROE を高めるために借入れを増やすのはナンセンスである。資金需要のある会社とない会社が存在する前提でキャッシュマネジメントの経済意義があり、仮に新設拠点法人の全部を徹底したリスク限定販社と位置付けるとするとどの会社にも特段の資金需要を想定できないため、スイス法人 P 社がキャッシュマネジメントを行う理由は一義的にはないであろう。強いていえば、配当手続きに手間がかかるため、より機動的に資金を回収するため

53

にキャッシュプーリングをして貸付けを行う程度か。このような事例において、グループ
ファイナンス利子の損金性の問題は一般には生じがたい103。
当初必要な元手としての各拠点での購入資産必要資金額の基礎となる買収価格のdolphin principal スイス法人 P 社と各子会社群への配分・割り付け（PPA（purchase priceallocation））については、初めからリスク限定子会社には価値ある無形資産を割り付ける
べきではない。当初必要な元手としての各拠点での購入資産必要資金額を基礎とする段階
で、リスク限定子会社に不用意に無形資産が割り付けられ契約上購入すると、好むと好まざるにかかわらず、会計上償却負担が生じ、これをカバーする収入が必要になる。ディス
トリビュータなので、ローカルのカスタマーリストは帳簿用資産として保有し、その償却費をカバーする収入を稼得してしかるべきであるとも考えられるが、他方で、純粋なリス
ク限定子会社として償却費という固定費リスクを取ることを移転価格上矛盾と考えるかどうかであろう。のれんの連結会計上の扱いは、日本は 20 年以内定額償却であり、IFRS は減損テストによる随時償却である。日本企業は、IFRS の方法を好んでいるように報じられている。国際税務は、粛々と各国拠点において償却損の税メリットを適切に取得することを考えていく104。
dolphin 事業 principal スイス法人 A 社を、所要の低税率を享受し、税効率的に日本の買手法人 Q 社に資金還流する能力を持たせる法人と設定すると、各販売子会社群は限定されたリターンを得ることが必要である。残余利益を生むであろう無形資産は、dolphin
principal スイス法人 A 社において購入され、そこで会計上償却されるべきであり、税務上もスイスで損金になることが求められる。因みに、米国（15 年）、日本（5 年、今後は月割り）等ものれん償却費は税務上損金化される105。
これらの事柄を総合して無形資産の割り付けのプロセスを考えると、まず各国拠点法人の損益予測を立てる、各国拠点法人のベンチマークされたリスク限定独立法人を活用したのれん償却費用を無視した営業利益率を算定、算定された所与の予測営業利益で賄えるの一般的に、税視点を考慮すると、現地支払利子控除制限税制（earnings striping 税制）、過少資本
税制、debt push down 個別否認税制、そして一般租税回避否認規定（GAAR）やその執行スタンスに注意を払った、現地での支払利子源泉税を考慮した適切な損金性取得を考えるということになろう。
104 例えば、CbCR において、会計概念である税引前利益を見ても、無形資産償却額が税務上損金化されているか否かは分からない。税務上償却できると納税額は税引前利益と連動して小さく出て、税務上償却できないと納税額は連動せず大きく出て、極端にはキャッシュフロー上赤字になりうる。CbCR
は、言わば多国籍企業グループがどの国・地域でいくらの納税・節税を履行しているのか、そのスタン
スを問うものであるため、最も下のラインである税引前利益を利益指標として求めている。世界の移転価格課税は営業利益ベースの課税であり、移転価格コントロ－ルは営業利益ベースで行うべきものである。関連者間利子の海外不当流出は寧ろ租税回避の基本とされるが、営業利益の下のラインでしか測定できず、政府の対処も関連者間負債のロット自体を移転価格税制以外の税制で検証することが軸と言えようか。
105 時価 BS と支払金額が固定される以上、時価 BS の対象無形資産の評価が変われば、差額のれんに対応する資産調整勘定（営業権（goodwill）を含む概念か否か定かではない。）も変わる。時価 BS の対象無形資産は、会計における無形資産（法人税法における無形固定資産等との対応関係も明確ではない。）と移転価格税制上考慮すべき無形資産のいずれをベースにするのか決まりはないようにみえ
るが、実務上前者の範囲が狭いと差額のれんに対応する資産調整勘定はその分大きく償却額は大きい。
103

54

れん償却費を決定し、その際、各国拠点法人の課税所得がブレークイーブン以上を想定す
る、上記のれん償却費（各国法制上の償却期間以内）を現在価値に引き直す、各国拠点法人に割り付けられた無形資産の額と各国拠点法人が買い取った資産の現在価値を比較し、適切性を判断する、ということになろうか。営業利益の下の課税所得に着目することになる。
b）dolphin 事業 principal スイス法人 A 社の株式をどの法人に持たせるかの選択である。
Exit 戦略としての将来の株式や資産売却を考えて、P 社のコントロールの利かない法人にもたせないことが考えられる。本例では、P 社の 100％子会社である日本法人 Q 社に所有させている。
販売子会社群をどの法人に支配させるかについて、既存の会社に支配させるにせよ、新設の法人に支配させるにせよ、税の観点からは、ロケーションハンティングを要しよう。
例えば、スイスやシンガポールの持株会社に保有させておいて、後に日本本社の直接保有が必要となり、スイスやシンガポールの持株会社から切り離す際、現地キャピタルゲイン
課税は生じないが、例えば、ドイツ持株会社から切り離す際には、現地で 5％のキャピタル
ゲイン課税が生じることになり、先々を考慮して持株会社の場所の選定を行うこととなる。
c）海外事業を買収した後の PMI（Post Merger Integration）106である。進出先国内での P 社グループの新事業に関連するレガシー事業・資産との間の合併や事業譲渡による統合を考慮する。事業の先を見て統合を視野に、例えば、買収後の再編は、どこをどうくっつけるかという事前の検討の可能性はある。
欧州域内で一般的であるが、クロスボーダー事業譲渡は、資産規模が小さいと、人だけを移し、譲渡法人所在地国で課税を甘受し実行する事例はある。この場合、英国には、英
国以外の法人の英国支店に資産を移し、所要の要件を満たした時には英国で事業は継続するとみなして CG 課税を繰り延べる特例がある。クロスボーダー合併は、通例被合併法人
所在地国に合併後 PE を残せば、CG 課税が繰り延べられるところ（2005 年 Cross Border
Merger EU 会社法指令は、直接効はないが、加盟各国は措置している。）、日本の CFC 税制がネックになって二の足を踏むが、規模が小さいと、現地で実行するケースが想定され、
106

海外 M&A 後の組織再編に係るキャピタルゲイン課税は受動的所得ではないが、新 CFC 税制においても、ペーパーカンパニー等において発生するものは租税負担割合 30％未満の場合、ペーパーカン
パニー等ではなく会社単位の合算課税対象会社（出資 25%未満のマイノリティ出資法人につき）において発生するものは租税負担割合 20％未満の場合に、なお取り込まれる予定である。特に技術取得を視野に入れた海外事業の買収にあっては、その後の不要なコスト削減やシナジー創出を睨んだ PMIの意欲を減退させるべきではないが、今後も引き続き売手法人との買収交渉において想定しておくべき税課題である。
本件においては、各新規事業拠点ごとの資産譲渡がメインではあるが、英国売手法人 S 社傘下法人の株式を英国売手法人 S 社から購入することも含まれる。このため、例えば S 社がペーパーカンパニー
等を通して事業法人株式を保有していた場合には、傘下の事業法人の株式時価を織り込んで購入したとしても、このペーパーカンパニー等が当該事業法人株式を売却した際のキャピタルゲインは租税負担割合が 30％未満となる場合には、引き続き我が国 CFC 税制に取り込まれることになる。新 CFC
税制の課題である。

55

本社で把握できない状況を回避する必要がある。英国は EU 離脱後は EU 指令の効果が及ばなくなる可能性があり、この場合、英国内ルールの変更がない限り、クロスボーダー合併は不可能となろう。
d）日本の税制上の一つ目の論点として、新 CFC 税制上の物流統括会社特例要件の充足の論点、及び新 CFC 税制下での受動的所得の該当性の検討の論点がある。
我が国の CFC 税制の適用上、dolphin 事業 principal スイス法人 A 社が CFC と扱われれば、A 社の所得は買手法人 Q 社の所得に合算され、日本の法人税率に服し、スイスで課された法人税について外国税額控除を取る。dolphin 事業 principal スイス法人 A 社は、
日本買手法人 Q 社の 100％子会社であり、スイスの法人税率は 20％未満なので（地方税を足すと 20％以上になるカントンもあることに留意。）、特定外国子会社に該当する。新
CFC 税制においては、租税負担割合が 20％未満なので会社単位の合算課税制度の対象となりうるため、新経済活動基準（旧適用除外基準）を充足する必要がある。dolphin 事業
principal スイス法人 A 社は、4 つの新経済活動基準（旧適用除外基準）及び物流統括会社
特例要件の充足を指向する。
まず、新経済活動基準（旧適用除外基準）をすべて満たす必要がある。
ⅰ）事業規準。株式等保有業、工業所有権等提供業等に当たらないことが必要であり、
あえて CFC 所在地国で行う必要のある事業であるかどうかを問うもの。ヤオハン・
ファイナンス事件最判（1997.9.12）は、「主たる事業は金融事業ではなく株式保有業、何故なら収益の大半が有価証券売却益・受取配当金であるから。事業年度ごとに、事業活動の客観的結果としての、収入・所得・従業員数・固定施設の状況を総合判断する。
」旨判示している。現在、業種判定を巡り、90 年台統括会社特例制度ができる前の時代に設立された統括会社について、配当収益が大半なため株式保有業に当たるとして課税され、高裁で会社敗訴、現在上告受理申立中の事件が係属中。
本件では、株式等保有業ではなく、卸売業と認定されることが肝となる。
ⅱ）実体基準。販売業という主たる事業を行うための固定施設を有していること、端的にはペーパーカンパニーではないことを判定する趣旨。dolphin 事業 principal スイ
ス法人 A 社は、新規事業のグローバルヘッドとしてオフィス、数十人規模のフルタ
イム従業員を置く予定であり、充足するが、将来スイスの管理機能を他国に移転しようと指向する場合には、再考が必要である。
ⅲ）管理支配運営基準。スイスにおいて、事業の管理、支配、運営を自ら行っていること、端的には、固定施設があるだけではなく、子会社が実際に独立して運営されているかを判定する趣旨。株主総会や取締役会はスイスで開催され、会計帳簿の作成・保存もスイスで行われていることなど、事実認定の要素が強いため、総会や取締役会の議事録や決裁状況など書面の整備が重要である。安宅木材事件最判（1992.7.17）
は、「資本の論理も子会社としての独立性を否定しない限度にとどめるべきであって、

56

その指揮・監督が事業の末端までに及ぶに至れば、CFC の独立した企業の実態を否定してしまう。」と判示しており、日常的な管理活動の状況を示す社内文書（決裁書、メール等）も提示できる状態にしておくことが重要である。
ⅳ）非関連者基準。その事業を主として当該 CFC に係る関連者以外の者との間で行っていること、端的には、非関連者との取引の多寡により、子会社の独立性を判定する趣旨。非関連者との取引金額の占める割合が、収入金額または仕入金額のいずれか一方について 50％超であれば充足する。dolphin 事業 principal スイス法人 A 社の卸売事業は、仕入れ（仕入元の製造関連法人は米国とチェコに所在）及び販売ともにグループ企業との間で行われるため、dolphin 事業 principal スイス法人 A 社
が物流統括会社の非関連者基準特例の要件を充足した場合には、A 社の物流統括会
社特例上の被統括会社への売上は、非関連者との取引と扱われ、結果非関連者基準を充足する107ことになる。
dolphin 事業 principal スイス法人 A 社は、更に物流統括会社特例の要件の充足を指向する。まず、日本の親会社である買手法人 Q 社、スイスの物流統括会社、及び各国の被物流統括会社間の資本関係の要件を充足する必要がある。統括会社は、一の内国法人に直接または間接に全部保有されていることが必要であり、日本の買手法人 Q 社が dolphin 事業
principal スイス法人 A 社の単独出資者になる予定であればこれを満たす。被統括会社は、統括会社 dolphin 事業 principal スイス法人 A 社が、株式数かつ議決権数いずれをも 25％以上保有、かつ、統括会社の一定の関連者である dolphin 事業 principal スイス法人 A 社と特定の買手法人グループ法人（判定株主等）に 50％超の支配権を保有されている（被統括会社は、統括会社の孫、一の内国法人のひ孫まで）必要がある。
被統括会社は卸売事業を行うに必要と認められる卸売事業に従事する者を有する必要があり、統括会社 dolphin principal スイス法人Ａ社は、スイスにおいて統括業務に係る固定施設と当該業務に専ら従事する者（必要な統括業務を遂行した上で、更に統括業務以外の
107

物流統括会社特例は、卸売業を主たる事業として営む統括会社の特例である。例えば、親会社等の関連者から一括して仕入れ、それを傘下の子会社等に販売するという取引形態を取っている場合には、仕入れ・販売の両方が関連取引となるため非関連者基準を充足できない場合が多かったが、2010 年の改正で、物流統括会社が被統括会社との間で行う取引につては、関連取引に該当しないものとして、その取引金額は非関連者との取引金額に含めた上で、非関連者基準の判定を行うことになった。ここでいういわゆる物流統括会社や被物流統括会社の定義は、主たる事業が株式保有業であるいわゆる事業持株会社に係る事業基準の特例に係るものと同様の概念である。イメージとして、物流統括会社は、事業持株会社に、サプライチェーンコントロールの機能が付加されているようにみえる点で、事業持株会社と機能が異なるようにみえるが、他方事業持株会社にあっては、その定義において、統括会社の事業年度終了の時において有する被統括会社株式等の BS 計上額がその有する株式等の BS 額の50％超である旨定められており、これを充足する必要がある（措令 37 の 17④）。この点は物流統括特例の要件にはない。また株式等保有業であると、非関連者基準ではなく、所在地国基準が要件になる。例えば、スイス統括会社が有するチェコ及びポーランド被統括会社の株式の BS 計上簿価がその有する株式等の BS 計上簿価の 50％を超えないため、事業持株会社特例を満たさないが、出資関係に比べ商流が太い場合には、主たる事業を卸売業、機能を物流統括会社と位置付けて実体を具備し、非関連者基準の要件の充足を指向することは意味をなそう。しかしながら、事業判定は、年度ごとの配当受領額によって株式等保有業か卸売業かは変化しうるため、実務上は、物流統括会社の要件を充足
しかつ BS 計上簿価 50％超基準をも満たすことが無難であるという帰結になろう。

57

業務に従事していたとしても要件を満たす。2010.11.30 通達改正趣旨説明）を有する必要があり、更に被統括会社に対して提供される統括サービスに関する要件を充足する必要がある。
即ち、マネージメントサービステストとして、統括会社 dolphin 事業 principal スイス
法人 A 社は、2 以上の被統括会社との間のサービス契約（措例 39 の 17①）に基づき、特定された統括業務を行うことが求められる108。ここでいう特定された「統括業務」（事業持株会社・物流統括会社の双方が同じ要件を満たす必要がある。）については、措置法施行
令 39 の 17①及びこれに係る通達において詳細が規律されている。
ⅰ）当該被統括会社の事業の方針の決定または調整に係るもの（通達により、被統括会
社の a）事業方針の策定及び指示並びに b）業務遂行の管理及び c）事業方針の調整の業務）であること（通達により、当該事業の遂行上欠くことのできないものに限るとされており、基本的な考え方として、統括業務は枢要な業務を指すため、例えば、被統括会社の事業方針の策定等のために補完的に行う広告宣伝、情報収集等の業務は、統括業務に該当しないこととされている。）。
ⅱ）当該特定子会社等が 2 以上の被統括会社に係る当該業務を一括して行うことにより、これらの被統括会社の収益性の向上に資することとなると認められるものであること。端的には、統括会社を設けて統括業務を行うことの経済合理性が求められることになり、具体的な業績の数値結果等が求められるものではないが、地域経済圏におけるグループ企業の商流の一本化や間接部門の合理化に通じるなど当該業務の重要性及び当該業務が被統括会社ひいてはグループ企業の収益に貢献している業
務であることを合理的に説明することができる必要があると通達されている。
現状、統括業務の内容は抽象的であり、税務当局の見解や実務動向に注意を払う必要はあろう。物流統括会社の場合、単に商流を通すのみではなく、受発注在庫のコントロ－ルを行う、被統括販社の販売予測を集約して在庫の需給をみて工場にいつどれくらい製造するかという発注をして予実分析を行う、サプライチェーン全体をプランしてマネジメント
する機能を統括機能として果たしていく必要がある。物は、被統括販社を必ず通り、被統括販社の帳簿を通る。物流統括会社は上記物流統括機能の対価を取るために、必ず、帳簿を通してバイセル法人となり、フラッシュタイトルでもよい。物流統括会社特例とは別の

108

雑駁な視点であるが、税法令上契約に基づき取引のタイミングを認識する定めは多いが、本税制のように時間軸を継続的に取ってフローの要件について契約の裏付けを求めることは比較的珍しいのかもしれない。基本的な考え方としてフィーをとれるくらい付加価値を及ぼしていることを求めており、そうであれば契約の存在を想定するということであろうか。日本の統括会社特例は、例えば他国の地域統括優遇税制と比較した場合（アウトバウンド目線という決定的な違いはあるが）、統括・被統括の指示・フィードバックを求め、相互作用・コミュニケーションを通した実体的なコントロールを求めている点で、今般の BEPS 報告書 8~10 の移転価格の実体論の議論を先取りしているようにもみえる。実際、アジア統括（例えば、シンガポール）会社構築プランが中途頓挫する場合の理由として、例えばインドネシア被統括会社目線でみた場合、ある事業にあってはシンガポール会社の指揮に従うべき組織がシンガポール会社にあるが、別の事業にあっては日本本社の直接指揮以外の指揮命令系統に服する理由がないという事情がある事例がある。

58

議論として、被統括販社が最終市場に売るまでの在庫リスクや信用リスクを負担することも考えられる。
また、スイスの A 社については、日本の物流統括会社特例の充足の問題に加えて、今後は一定所得の部分合算課税制度の適用上、現下詳細は判明し難い拡充された受動的所得の該当性の検討が必要である。
まず、経済合理性のあるグループファイナンス利子については、会社単位の合算課税制度上卸売業として所在地国基準の解釈上の問題は整理されている109という前提の下、与党
税制改正大綱上「スイスにおいてその役員又は使用人が金銭の貸付け等を的確に遂行するために通常必要と認められる業務の全てに従事していること等」の受動的所得非該当要件を満たす必要がある。利子率決定や与信管理等の業務要素についてスイス子会社がその地にある経済合理性を突き詰め、現状の子会社判断レベルで十分かという検討が必要となり、例えば与信管理について子会社は何らの判断を行っていないという業態であれば最早対象除外要件を満たすとはいえないことになろうか。一般的に、本件のような物流統括会社においてイメージされるのはキャッシュプーリングであるが、ディストリビュータ機能を営む非統括会社の売上・利益予想から資金繰りを管理し資金需要を判断して貸し付けることが想定され、実体ある物流統括会社機能と経済合理性あるグループファイナンス機能は一般に連動しているようにみえるが、厳格な判断は法令通達の細目の解釈判断に委ねられよう。寧ろ、統括会社でない海外子会社がピンポイントでアドホックなグループローンを持つような場合に受動的所得課税リスクを孕もう。
配当等については、対象除外要件が持分割合 25％以上等の法人に上がったところである。本件においては、dolphin 事業 principal スイス法人 A 社は、各国の子会社を 100％出資の予定であり、課税上の問題は生じないが、今後 A 社においてマイノリティ事業出資
を企画する場合受取配当に我が国税率が課されることになる。
外国為替差損益やデリバティブ取引損益については、日本企業は、一般に海外子会社に外貨預金や投資信託等の財テクを行わせず、寧ろ余剰資金を吸い上げる傾向が強いが、本件の場合、仮に、英国売手法人 S 社のスイス拠点法人がもともと財テク・トレーディング
機能を営んでおりこれを買収後も維持するような場合、所要の損益は我が国 CFC 税制に取り込まれることになる。
無形資産等の使用料については、今般の受動的所得の対象となる無形資産等は、従前の資産性所得の対象となっていた特許権等（特許権・実用新案権・意匠権・商標権の工業所
有権及び著作権）に、その他の技術に関する権利・特別の技術による生産方式・これらに準ずるもの（これらの権利に関する使用権を含む。）が加わっていること、法令上の裏付け

109

拙稿・前掲注 97、50 頁において、「一般事業会社のグル―プ内金融会社（子会社に対してサブローンを供与する）は、貸金業に該当することから限定列挙業種にあたらないため、所在地基準が適用されることとなり、一般的にはソースルールで判断するのではなく、主に所在地国で契約及び融資が行われていればこの所在地国基準を満たし合算対象外となります。」と明示された。

59

のない販売ノウハウ等の権利も新たな無形資産等の範囲に入るようにみえることに留意が必要である。その内容は第三者間契約実務上も厳格に定義されることはなく、守秘義務契約の下マニュアル等で開示されるものであろう。立法当局に、従前からの「国内源泉所得」の定義の中で解釈する以上の立法意図はなかろう。なお、事業上のブランドは、商標・ロ
ゴ・マーク等、そこで表彰されている文字やデザインそのものによるのではなく、そこに体現されるブランドメッセージや商品コンセプトに財産価値があり、法令上保護の対象となる商標権とそうではない事実上の財産権を双方包含する概念と一般に理解されている110。
スイスの A 社が傘下の海外販売会社から商標権及びブランド・販売ノウハウ・販売フォー
ミュラ・フランチャイズ・販売ビジネスモデル等の使用対価としてロイヤルティを徴収す
る場合、受動的所得の該当性を検討することになる。
スイス法人 A 社が自己開発した無形資産等及びスイス法人 A 社が相当の対価を支払って取得し、又は使用許諾を得た上で一定の事業の用に供している無形資産等に係る使用料については対象から除外される111ので、本件においては、無形資産等が仮に A 社に保有されたとして、第三者である英国売手法人 S 社から取得しており、相当の対価の点は通例問題にならないと考えられる。また、海外ディストリビュータに対して物流統括機能を果たしている事実からスイス法人 A 社が一定の事業の用に供していることは確実である。
買収後将来に亘って、スイス法人 A 社が、マーケティング・ブランド戦略をコントロー
ルし（一部外部委託を含むとしても十分な管理能力を具備・実施して）、市場無形資産としての商標権及びブランド等の増分価値を自己形成するのであれば、新 CFC 税制上その商標権・ブランド等使用料が受動的所得に取り込まれることはない。これは、傘下の販売子
会社がリスク限定販売子会社であり残余損益を完全にスイス A 社が吸収しうるかという移転価格の論点と、実質貢献の視点から類似の文脈でみることが可能であろう。
サプライチェーン管理を実行していないと、市場無形資産の価値創出活動（商標・ブランド価値の維持管理増価活動）ができないかというとそうではない。市場無形資産の価値創
出活動（商標・ブランド価値の維持管理増価活動）を行っていないからといって、サプラ
イチェーン管理活動の対価を取れないかというとそうではない。両者は不可分一体でない。サプライチューン管理活動は、顧客にとってアッピールポイントとなる製品価値の市
場遡及を支える裏方の活動といえよう。両者不可分一体に近似しようかと考えられる一例
として、国際クーリエはオペレーション管理運営の巧みさが市場無形資産を形成したと解され、オペレーション構築自体にリスク負荷とイノベーションを必要とし、マーケティン
グ固有の活動は相対的に重要ではなかったのかもしれない。これに対し、家電電子であれ
ば、販売奨励金・リベート戦略・小売店における商品配置戦略、車であれば、車種による
110

ブランド概念は学術的にはアーカー（1984 年）、サリバン（2002 年）の分類が有名である（刈屋武昭編著『ブランド評価と価値創造―モデルの比較と経営戦略への適用』16 頁、71 頁（日経広告研
究所、2005 年）参照）。
111 必ずしも日本からの不当所得流出に限定せずに取り込むのは、日本の国際課税原則がテリトリアル
方式でないことの表われであろう。

60

市場ターゲットの絞込み・ブランドメッセージの出し方、医薬品であれば、医者向け説明書や販売ガイドラインの策定、ブランド品であれば、商品ごとブランドメッセージ構築・
ポスター等マーケティングツールの選択等、扱う製品の属性に応じ、サプライチェーン管理活動の機能具備とは独立した、スイスの A 社における市場無形資産の価値創出活動の機
能具備が必要となろう。
最後に、所謂異常所得であるが、米国の超過利得アプローチに検討・導入の源があり、製造・販売・サービス等能動的活動所得に溶け込んだ他己形成 IP 貢献所得を抽出して取り込もうとする趣旨と解され、突き詰めると移転価格の機能・リスク分析に近似するとこ
ろ、CFC 税制適用下親会社の総取りとなり条約の適用もないため合理的な納得感が必要であり、かつ CFC 税制の自動的・機械的な良さを反映させ外形から割り切ったものと推測されうる。所得控除額（通常利潤相当）は（総資産の額＋減価償却累計額＋人件費の合計額）×50％と算定され、物流統括会社にあっては通例当該事業年度の利益の額を上回ることが想定されよう。対象となる異常所得は通例は発生しない。移転価格税制のバックストッ
プが導入されたとはいえ、通例は発生しない異常所得として設計されていることから、日本の課税当局にとって、スイス法人 A 社との所得配分に関し移転価格課税の動機付けを減退させうるものではないという理解が寧ろ必要であろう。
また、シンガポール、ロシアなどの法人税率 20％未満の法人への日本の CFC 税制の考慮も併せて必要であろう。
e）日本の税制上の二つ目の論点は、投資のリターンを日本の親会社 Q 社そして究極の親会社Ｐ社に税効率的に回収する問題である。配当又は資本の払戻し（capital redemption）の方法がある。
配当で回収する場合、日本の配当受領法人において、外国税額控除も損金算入も取得できないため、現地源泉課税への配慮は特段重要である。
資本の払戻し（資本剰余金を原資とする配当）は日本固有の税扱いがある。法人税法上、内国法人が有償減資により資産の交付を受けた場合、配当の受領（みなし配当）取引（一定の要件を充足すると配当額の 95％が免税）及び減資法人株式の譲渡取引（減資法人株式の譲渡対価と有償減資により減少する株式簿価との差額は株式譲渡損益として益金又は損金に算入される。）の複合取引と取り扱われる。株主にとっての有償減資の対価は、株主による出資分の減資法人純資産であり、利益剰余金を構成した部分が株主にとってみなし配当と構成され、資本金等を構成した部分が株主にとって株式譲渡対価と構成される。結果
として、減資法人株式譲渡原価＞減資法人株式譲渡対価であれば譲渡損を取得する。株主において、利益剰余金と資本金等のプロラタでの払戻しであり、譲渡損益のいずれも発生しうる仕組みである。配当還流か資本の払戻しかは、どの剰余金からお金を引っ張ってく
るかの会社判断・選択によるが、一般に資本は多い方がいいとの発想の下、資本金等を子会社から削減することを発想しない固定観念があり、原則利益剰余金から配当還流させる

61

思考である。資本の払戻しの一つの理屈は資本政策としての各グループ法人の ROE の平準均衡化であり、現地資本の過大は、各子会社を separate entity とみた場合 ROE が下がることを具合が悪いとみるかどうかであるが、連結決算上子会社資本金は消去されるので子会社資本金が過大でも具合は悪くないと考えるのかもしれないため、資本政策としての各グループ法人の ROE の平準均衡化の意味合いは判然としない。当該関連の規定の通例の適用の範囲を超えた趣旨濫用、及び限界的には法人税法第 132 条（現物株式で戻すと同法第 132 条の 2）の適用関係をも視野にいれ適切に対応を行うことになる。
f）スイス税制への考慮である。事業のグローバルヘッド及び principal としての dolphin
principal スイス法人 A 社の活用は、ストラクチャーの重要な要素であり、想定実効税率の主要なドライバーであるため、スイスの税考慮は重要である112。
元々売手法人 S 社の傘下であった時代から、スイスに物流統括機能があり同国の地域統
括優遇税制を取っていたという事実があり、このような事業実態を踏まえ、我が国 CFC
税制上も物流統括会社が選択されたとすると、前述の通り、単に商流が通るだけではなく、被統括会社を管理し付加価値を生むよう、契約の文言を整理し実態を適切に調えることに加え、元々のスイスの地域統括優遇税制の改正動向に配意することが必要である。
スイスの税制改革に関しては、2014 年 9 月 22 日、BEPS の議論が佳境に入ったころ、
スイス連邦政府は、50 年を超える期間で最も包括的な法人税改革草案として、多国籍企業のスイス立地の魅力向上の趣旨で、今後廃止されるであろう特別措置の下で現在軽減税率を享受している企業が 10 年間それをリテインできることを確保し、2019 年 1 月 1 日に税制改革が発効するとこれらの企業は 14 年間現在享受する税率が保証されよう、と公表しており、今後具体的動向に着目していくことになる。
g）源泉税への考慮である。究極的には、日本の買手法人 Q 社そして買手持株会社 P 社に資金を税効率的に還流する仕組みが必要である。スイス法人 A 社を principal として資金集約母体として活用し、傘下の各子会社群をリスク限定販売子会社としてオペレー
ションを行う位置づけとするので、各子会社群に大きな剰余金の集積は想定されない。それでもなお、各子会社群から、dolphin principal スイス法人 A 社へ、そして究極的には、日本の買手法人 Q 社そして買手持株会社Ｐ社に税効率的に還流する仕組みの確保が必要である。資金還流を想定した配当・関連ローン利子・使用料への源泉税配慮が必要になる
112

一般に純粋持株会社であれば、検討ポイントは配当源泉課税に収斂するが、それ以上の機能を持たせ商流を通すのであれば、スイスやシンガポールには所要の優遇税制があり、研究開発機能を設定・具備するのであれば、英国に所要の優遇税制があることが想起されよう。
スイスは、EU 加盟国ではないが BEPS への協調に歩調を合わせている。行動 6・条約の濫用防止に関し、他国との租税条約の締結・改正・終了にあたり一般的に考慮すべき租税政策事項として、相手国税制による二重非課税リスクの評価・源泉地国課税の程度・相手国の情報交換等税務行政支援意
思能力等の要素を織り込むこと等も論点化したが、既存条約の改正・終了にまで踏み込むのは BEPSのマンデート外ではないか等の主唱も想定されたところであろうか。

62

が、全世界 IP ライセンスを行っていれば、ロイヤルティ回収をも想定するが、そうでな
ければ、通例は、配当回収が還流の中核である。
各子会社群から dolphin principal スイス法人 A 社への配当は、スイスとの各々の条約によるが、概して出資割合 10％以上または 20％以上を要件に、源泉税率 5％への軽減が多い。シンガポールは、国内法で配当源泉課税はない。インドは、国内法で配当源泉課税はないが、配当支払いインド企業に、別途の distribution tax を賦課するので留意が必要となる。なお、A 社から Q 社への還流に関し、日本・スイス条約は、50％以上の出資割合
及び 6 か月以上保有を要件に配当免税と定めている。
各子会社群から dolphin principal スイス法人 A 社への支払利子は、フランス、ドイツ
は、国内法において非居住者源泉利子免税である。各子会社群から dolphin principal スイ
ス法人 A 社への使用料は、各々の条約により、軽減税率 0％、5％、10％である。
h）移転税への考慮113 114である。一連の資産購入なので、売手法人 S 社及び傘下法人群の税管轄毎に、VAT・GST、移転・売上登録税、印紙税が適用される。売手法人側課税とはいえ、売手 S 社グループ側・買手 P 社グループ側の折半負担の実務が通例であることを想定する必要がある。VAT に係る留意点として、EU 加盟国が課税地となる事業譲渡の場
合（1 国内・国際双方であるが、本件事例においては 1 国内取引）について、EUVAT 指
113

新規取引開始に当たっては、商流設定とは別立てで、関税の全体最適の視点から物流構築を考えていく余地があろうか。本件は、製造地は、米国とチェコ（積出港はオランダとドイツであるが無関係。）
であり、販売地は全世界、商流は、全てスイス物流統括会社を通している。FTA 等の通商協定（以下FTA で統一）を活用した物流マネジメントの余地があろうか。
米国は、米州では NAFTA 加盟国であるカナダ・メキシコに加えて、チリ・ペルー・パナマ・コロン
ビア等、アジアでは、韓国・豪州等、そして欧州ではイスラエル等との FTA の利用可能性がある。
チェコ（関税では EU は一つの国とみる。）は、欧州各国（スイス・EFTA（アイスランド・ノルウェー・
リヒテンシュタイン）・地中海沿岸諸国等）、アフリカ各国、米州では、メキシコ・チリ・ペルー・コ
ロンビア・パナマ・ホンジュラス等との FTA の利用可能性がある。
114 FTA の利用要件は協定毎、HS コード毎に異なるため、FTA の利用にあたっては、HS コードの正確な把握や協定の理解が必要である。なお、FTA の利用要件としては輸出国から輸入国への直送が基本であるが、多数国間で締約された FTA の場合、締約国である第三国経由でも認容という応用ルールが存在する場合もある。
関税金額は、原価に織り込まれ PL の営業利益率の上に直接ヒットしているが、陸揚価格に吸収され可視化され難いがために、コスト感覚に響かないともいわれる。また、関税の責任部署が明確になっていない企業が多い。なお、FTA の利用や HS コードの判断について、積極的なプランニングやコン
プライアンス対応が出来ていない企業も存在するが、例えば、FTA については将来税率も踏まえた最適な協定の活用を検討すべきであるし、HS コードは税関によって解釈が異なることもあり、そのよ
うな場合に備えて精緻な製品情報に基づき自社で責任をもって判断することも重要である。今後、関税・VAT を視野に入れた物流マネジメント・行動力（物流拠点・工場立地判断）が一層重要になってこよう。なお、医薬品や情報技術製品については、普及目的で任意参加にて関税を撤廃する WTO での合意があるため、その限りにおいて FTA・EPA の特恵関税の活用は不要である。
BTB CO（Back To Back Certificate of Origin：連続する原産地証明書）の活用により FTA のメリッ
トを享受する企業は増えている。日本－タイ EPA を利用しタイで機械を関税 0％で輸入していたが、シンガポールにアジア域の統括倉庫を設置することに伴い、当該機械もシンガポールを経由することになった。第三国であるシンガポールを経由する場合、日本－タイ EPA は適用不可となり、タイにおいて通常関税率 10％が適用されることになるが、利用協定を ASEAN－日本 EPA に切り替え、シンガポールで BTB CO を取得することで、EPA の継続利用が可能となり、関税を 0％のままとすることが可能となる。

63

令第 19 条及び第 29 条（EU 指令に直接効はないが、本条は全 EU 加盟国で各国 VAT 法において措置されている。
）に基づく事業譲渡特例（no supply rule）があり、全体として事業譲渡を構成すれば不課税とされるところ、事業構成基準が国によって異なることに留意が必要である。No supply rule が適用される場合、固定資産の前段階税調整額の引継ぎなどが行われる。また、非事業譲渡に該当する場合、無形資産の譲渡は、資産の譲渡ではな
く役務の譲渡に該当することから、B to B 取引においては受益者事業地課税（すなわち、無形資産の契約上の取得者の事業地が課税地となる）に服することになる。同一加盟国内で事業を継続する場合には、有形固定資産については同加盟国に引き続き所在するため、
仮に他の加盟国に所在する法人が当該加盟国に支店を設立して受け皿となった場合にも、通常の国内取引となるが、有形資産を他の EU 加盟国／EU 第三国に移転する場合には、それぞれ EU 域内非課税納品、輸出として免税となる余地もある。このように、資産全体
が VAT 上の事業を構成せず、事業譲渡特例が適用にならないと、個別の資産ごとに課税関係を判断せざるを得ず、その作業は膨大となる。VAT は、基本売手側課税リスクであるが、譲渡契約の税務条項によって後日事業譲渡に対する VAT 課税が税務調査等により否認された際の買主への請求をブロックしておく必要がある。株式譲渡契約は非課税となる役務の提供であることに留意を要する。
これ以降、i）から k）までは移転価格税務上の論点である。
i）dolphin 事業 principal スイス法人 A 社と各国販売子会社との製品価格設定・利益配分である。各国販売子会社をリスク限定とキャラクタライズした場合の、各国当局に対してディフェンシブな適切な実体具備とそれを反映した確実な契約の締結・実行を行う。特段の税論点として、取得した新事業の内容における、米国における研究開発機能の存在、
シンガポールの元々の地域統括機能の存在、中国当局の地域性特殊要因（Location Specific
Advantage）へのコミットメントへの対応等がある。
米国における研究開発機能の存在については、本件においてスイス法人 A 社が IP を保有しており、米国の機能がリスク限定で重要な無形資産を構築していない事実の確認が必要である。シンガポールの元々の地域統括機能の存在については、スイス法人 A 社に当該機能が移転することがシンガポール当局の税務上のリスクを高めるようにはみえない。機能・リスクの移管に対する出国税は、シンガポールにはない115。
中国当局の地域性特殊要因（Location Specific Advantage）へのコミットメントについては、中国大陸において事業を行う場合に中国市場の要因により高収益を得ている場合には中国子会社がその高収益を得るべきとの税務当局目線である。この目線は、世界の当局

115

シンガポールは、基本的に機能・リスクや無形資産を移管される側の国である。例えば、シンガポールの販社が ASEAN 全域を商圏としていたところ、各国の市場が拡大したため ASEAN 各国に現地法人を設立して各国市場の販売はそれらに任せるようになったという事例は多数あるが、商圏移管の対価をシンガポール当局が求めるケースは一般に聞かないという。

64

の共通目線といえ、実際巨額課税は高収益子会社を対象に残余利益分割法が適用されている例が多い。究極的には親会社の利益状況をみて配分による解決の道筋となることもあろうが、文書化段階においては不用意に親会社の開発側の value driver を軽んじないことが肝要である。中国では、車、医薬、化学はアプリオリに地域性特殊要因があるとみているので注意が必要である。
なお、近時、英国の Diverted Profits Tax や豪州の Diverted Profits tax116が導入されている。
リスク限定販売子会社の適切な実体具備を伴うキャラクタライゼーションにおいては、
スイス法人 A 社が、マーケッティング活動の機能を果たし、そのリスクを負う。例えば、販売子会社が試供品を配付すると、子会社は売上 0 で必ず損失がでるので、この損失を子会社がカバーできるよう、スイス法人 A 社から試供品等の出し値を低くして、販売子会社に利益を残すこととなり、他方、試供品を配付したことにより獲得する顧客ベース形成の貢献は安く出し値をだしたスイス法人にカウントし、このリターンはスイス法人 A 社帰属と整理されよう。但し、低く出し値をだすので現地で VAT や関税のリスクが生じるためバ
ランスのとれた判断が必要である117。スイスでは、低い値で輸出するが、残余を取る根拠になり、収益性が担保できる限り、移転価格リスクはない。
また、独立企業にあっても、SGA 比率が高い企業は営業利益率が高いという一般則があると考えられている。調査官がそれを受け入れた場合には、検証対象法人の SGA 比率が高い場合、リスク限定販社の比較対象法人の OM に加え、高い SGA 比率に対応したリス
クリターンを求められる可能性があり、移転価格の認定リスクは高まる。マーケティング
費用をスイス法人 A 社で負担し、現地の検証対象法人の SGA 比率を低くし、SGA 比率の低い比較対象法人を用いた比較分析により、現実の課税リスクの軽減を図ることが賢明な場合もあろう118。マーケティング活動の貢献による残余をスイス法人が取るという設定で2015.4 の英国 Diverted Profits Tax（迂回利益税）は多国籍企業が英国での PE 認定を人為的に回避するための取引、又は経済的実体のない取引を行うことによって、英国から利益を移転している場
合、移転された利益に対して法人税率より高率（25％）の租税を課すというもの。
豪州の Diverted Profits Tax は、グループの売上高が 10 億豪州ドル以上の会社、かつ豪州に所在する会社の売上高が 2、500 万豪州ドル以上の会社で、取引相手国（豪州の法人税率より 20％以上実効税率が低い国に所在する場合（24％未満の実効税率））に所在する法人の経済的実態が極めて希薄な場合（取引は、その時に ATO（豪州税務当局）が入手可能な情報に基づき、支払税金を減少させる
ためにデザインされたものであると結論づける事が合理的である）、ATO が最善を尽くした推定額が無い場合においては、豪州帰属所得を減少したと思われる費用の 30％相当と暫定的にみなし、税額査
定時に税額の支払い（税率は 40％）が要求され、もし 1 年以内に納税者が ATO に対して独立企業間価格を計算するにあたって十分な情報を提供した場合には、支払税額は還付されるというもの。2017年 7 月 1 日から適用。
117 しかしながら、低価輸入について関税・VAT の防御の打つ手はない。実際、関税は利益にではなく取引金額に係るため税キャッシュ・アウトが巨額になる。直接税以外のコンプライアンスにも行き届いた配慮が必要である。EU（域外から）、タイ、ベトナム、インド、中国（昨今日本企業への狙い撃
ちもあるという。）の関税調査は、厳格であるという。
118 欧米企業のディストリビュータの一つのスタンダードプラクティスとして、sales 費用は現地負担、
marketing 費用は親会社負担というものがあり、現地の独立販社は、通例広告宣伝活動は一定レベルの範囲までしか行わないという arm’s length の実態に依拠させている。研究開発委受託契約について
116

65

あれば、適切かつ十分な実体具備と契約の整備が必要である。現実には、現地の販売子会
社の予算承認を制約しマネジメントリスクを取らせない、具体的には、規制コンプライアン
ス、経営に悪いイベント・製造物責任、欠陥品、広告宣伝費用、在庫リスク・期限切れ商品、在庫処分・除却損に係る全リスク（在庫リスク以降のリスクは、例えば、高級ブランド品を値崩れ防止のため処分するような業態以外の一般の業態にあっては、サプライ
チェーンマネジメント機能の一部であるロジスティック機能と整理できよう。）をスイス法
人 A 社で真に負担すると、A 社は、マーケティングリスクをも負うスーパーディストリ
ビューターとして、事後の損益変動を吸収し、残余所得を自己に帰属させうる。
スイス以外の国外の研究ユニットとの移転価格設定に関しては、A 社において、研究企
画・成果物の内容及び完成時期の設定・研究開発進捗の管理・成果物の検収等を行い、当該研究ユニットのコストをプラスベンチマーキングされたマージンを乗せて A 社が負担する場合には、A 社は、成果物の成否がもたらす事後の損益変動を吸収し、残余所得を自己に帰属させうる。
片面検証で整理し、例えば想定を超える成果物の価値創出などの不測の事態が生じた場
合でも、受託者法人所在地国当局の指摘等を受けた利益分割法への手法転換をよしとしないのであれば、OECD の BEPS 後のリスク分析が格段に精緻化・厳格化されていることに鑑み、損益吸収法人 A 社はリスク負担の仕組みを一つ一つ契約で定めてリスク限定法人を契約で縛る必要がある。最早コストプラス適正マージンの費用負担を行っているとの説明のみをもってして、principal が 100％リスクを取っておりその見返りに残余をすべて吸収するという説明は困難にみえる。
j）上述の検討を基礎に、新たな商流変更の余地があるのか。川上の製造拠点である米国・チェコから、サプライチェーンマネジメントを行う super distributor であるスイス A 社、各販売拠点という現行商流の流れがあるが、この変更の発想の軸は、販売地との場所の兼は、一部臨床受託に独立企業間比較対象は存在し、親会社等の principal が委受託契約の委託者としてマークアップ込みで資金負担・損金化し、成果物としての技術無形資産を親会社に帰属させるという構造が通例である。
例えば、現地の広告代理店との契約は親会社が資金負担・損金化し、現地の独立企業に支払う小売
販売チャネルの使用対価や同じく現地の独立企業に支払う市場リサーチ費用は現地子会社が資金負担・損金化し、TNMM、又は現地負担の活動・費用が市場無形資産を創出するものである場合には残余利益分割法により、移転価格を設定する例がある。この例においても、グローバルマーケティング
を現地子会社に一切委ねず親会社等の principal が委受託契約の委託者として仕切りコントロールを効かせ事後の損益変動を吸収し、残余の全てを自己に帰属させることは不可能ではない。
実態面としては、IT と人の mobility がこれを可能とする。当該商品に係る市場受給と市場規制を
リアルタイムで把握し、他市場モデルの持ち込み判断を瞬時にできる者を想定しうる（above thecloud）。実際給与報酬を支払ってどこに暮らしてもらうかである。人の異動による市場無形資産の帰
属場所の移転を想定せざるをえないようにみえるが、人に無形資産は帰属しない。異動前の拠点の貢献により形成された価値は異動前の拠点に帰属し、当該人が受託機能を果たしている場合には、委託者の拠点に価値は帰属する。
グローバル企業のイノベーションやブレイクスルーに人的資本は重要である。国も企業も高度精鋭人材に選ばれる方向への転換が求められるが、移転価格上の価値帰属の整理は必須である。

66

ね合い等から、シンガポール等地域統括会社等へ super distributor 機能を分立する必要があるかどうかであろう。一般には、管理対象の販売拠点に近い拠点に super distributor
機能をもたせるか、それとも管理対象の販売拠点の場所とは無関係に、法制度も含め管理機能に適し、併せてマージンの軽課税国集約化という目的も兼ね super distributor の一元化が決定されるのか、の選択であろう。
なお、スイス法人から直接海外の顧客に商流を通し、当該海外拠点では販売支援のみを行うという事業選択においては、支店拠点がより事業上柔軟性を確保できるという評価もあろう。仮に医薬品販売であれば、その特殊慣行として、相互に当該市場でオファリングが重ならない場合に、競合他社の販路を活用する例がある。相互に MR の稼働率を上げ固定費を減殺するための効率化モデルであり、capacity sharing による revenue sharing である。
k）スイス法人 A 社による買手法人既存の IP の潜在的取得の論点である。現在買手持株
会社 P 社に所有されている dolphin 事業に関連する既存 IP を、取得された新 dolphin 事
業 IP と結合させることに意味があるのか、可能なのかを評価する必要がある。シナジーを想定した既存のレガシー事業と新規事業との結合から、新規事業に関連する既存 IP の日本からスイスへの移転を考えるかどうか。類似の研究開発チームが複数ある場合、無駄の排除やシナジー狙いのため、発展的に解消させ統合・結合させるかどうかは、経営判断である。この場合、日本の買手持株会社 P 社に帰属する IP のスイス移転（migration）は課税事象であり、この IP 無形資産の公正市場価値と現在の税務簿価を算定する必要がある。
これから技術革新や新規事業の創出に繋がるオープンイノベーション等も活発になっていこうが、現在、技術を買って使えれば良しとして買収しても、その後既存 IP と統合してシナジーをどう出していくのかまで決めている日本企業は多くなく、購入した IP を放置し中途半端な意思決定下に置いている状態もあるのかもしれない。本件では、既存 IP
は日本の P 社で管理され、取得 IP はスイスの A 社で分立管理されている。知財の要・不要を検討しグループの外との関係で取得・売却を判断・実行する、知財権利侵害に有効な防御策を講じる等の知財戦略を分立管理することは概念上可能であるが、最後は人間の世界であり、IP を分立管理させつつ知財戦略の意思決定の一元化からシナジーを呼び込むことは現実には困難であり、IP の移転は、IP コントロール・今後の研究委託の capability・
事業意思決定のシフトと表裏一体であるかもしれない。IP 移転は、IP の権利（所有権・使用権）自体を契約で処理する事柄であり、必ずしも研究開発機能の移転を伴う必要はな
い。DEMPE 活動のどの活動まで移管するかは期待するシナジーによって、ケースバイ
ケースであろうが、IP に関わる事業の意思決定を一つにする視点が肝である。IT はシリコンバレー、IT のビジネスプロセッシングはインド、医薬はスイス、車は金型・センサー等電子部品等技術のある日本（タイ・メキシコ）など優秀な人材と情報の蓄積のある場所
が魅力の一つになる。

67さて、税の観点から幾つかの選択肢を比較検証していく。日本の既存 IP のスイスへの一時売却と CCA の締結との比較である。スイスの A 社は新事業のグローバル本部として業務実態があるので日本から一時売却しても税務上の問題を孕まないし、日本の P 社とス
イスの A 社双方に基盤貢献があるので CCA も税務上の問題を孕まない。日本の P 社に繰
越欠損金があれば既存 IP の一時売却が税メリットを取得するが、スイスの A 社において税務上 goodwill の償却が取れるかは重要である。CCA に関しては、双方が IP 保有者であるためクロスバイインとしてネッティング計算が必要となる。
次に、日本の既存 IP のスイスへの一時売却とライセンスアウトとの比較である。日本の法人が取得する対価は理論的に双方等価である。一時売却は、日本の P 社に繰越欠損金があれば税メリットを取得する。一時売却価額の妥当性が課税上問題とされうる日本の調査の除斥期間は、一時売却時から起算され 6 年、繰越欠損金があると 9 年、一時売却が 2018
年 4 月 1 日以後開始事業年度で、繰越欠損金がある場合 10 年と延長される。例えば、医薬品を例にとると、ライセンスアウトの場合、日本の P 社の新事業関連事業に係る研究開発活動の成果が製薬化に結び付き将来製薬ごとに市場売上を発生させたときからロイヤル
ティ収入が五月雨式に計上されていく（製薬売上は発生しないが両契約当事者で合意した
目標を達成した際にマイルストンを支払う取決めもある。
）ため、ロイヤルティ料率の妥当性が問題とされうる日本の調査の除斥期間は、将来商品ごとに幾つにも分かれて起算される。例えば、ライセンスアウト契約から 5 年後にある商品の上市に至った場合日本の P 社が収入するロイヤルティの論拠は、当該製品ごとのライセンスアウト前の研究開発貢献とライセンスアウト後の創製品技術・創製品基盤の貢献であり、オンゴーイングで補正をかけていくことになる。後者のライセンスアウト後の創製品技術・創製品基盤の貢献についてはスイスの研究開発活動が違った方法で行われるのならこの対価を取る理由はない。一時売却のプロジェクション策定やライセンスアウトのライセンス期間の設定において、成果物製品のエコノミックライフを、例えば車であればモデルチェンジサイクル、医薬品であればパテント保護期間を勘案しつつ、実態判断して決定していく。
日本の既存 IP のスイスへの一時売却を思考する。我が国において所得相応性基準の導入の是非に係る検討が仮になされるとして、それが本格化するのは最速で 2017 年後半以降であろうし、結果仮に制度改正が予定されるとして、導入は最速で 2018 年以降である。
このような状況下でどう考えるのであろうか。米国の CCA に係る財務省規則§482-7 をベースに今般の OECD 最終報告書に踏まえて modify した考え方に従った契約・文書を策定・実行しておいて、日本・スイス間の二国間事前確認を申請し、合意が得られればそれに従って契約を修正することが考えらえようか。日本の移転価格の執行は、誤解を怖れずに踏み込めば、実績値ベース思考・寄与度分析思考が強い。事後的に価値化けしたが事前に契約で決めたのでお金を絶対に追加で支払わないという考え方は排除されやすい。悪い
言い方をすれば後知恵であるが、官民とも実際的に物事の解決する傾向があり、日本の移転価格執行は元来所得相応性基準と親和性が高い。日本側に課税リスクがあるのであれば、68

所得相応性基準を先取りし、将来判明する実績値を基に価格再調整条項を織り込んでおくのも一案であろう。しかしながら、例えば、プロジェクションの内容からみて、一時売却
から 7 年後の成果物商品からの売上発生後に予測値・実績値の重要な乖離が生じた際の価格再調整条項を織り込むことは自ら調査除斥期間概念を潰してしまうように見える。所得
相応性基準が法制化される前であり、いつ何を修正するのかは判然としない。そこで、先に述べた確立された米国の CCA の様式に OECD の思考を取り入れた手法による二国間事
前確認申請が一案かと思料するが、法令上の判断根拠がないため、移転価格上の妥当性の判断に当たり、企業・政府双方にとって容易ならざることは事実である。
残存 IP の議論である。日本の既存 IP の海外移転は、経営上重要な判断である。移転価
格上の経済所有権をスイスに移転するが、レガシー事業に係るものとはいえ日本開発の無形資産までその法的所有権を海外子会社に持たせることは企業統治上も好ましくない、引き続き日本に保有・帰属させることが適当との選択肢もありえよう119。
法的所有権のみ日本に残存というここでの税論点は、無形資産の機能・リスク分析である DEMPE 活動分析の Protection（保護）の貢献評価に帰着する。一般には本社知財管理
部のコストマークアップであるが、重要な事柄に係る活動を組織化することが経営価値であるとの視点から、例えばグローバル知財戦略管理活動を策定し、意思決定・コントロー
ルする体制を組成・実践したことが経営上重要であれば、適切な事実認定に基づきハイコ
ストマークアップが必要である。一般には、残余利益分割法適用のトリガーを引くことは妥当ではない。
リストラクチャリングコストには、移転人員転居費用、割増退職金、建物除却費用、立地取得費用、弁護士費用等が含まれ、日本 P 社とスイス A 社との費用分担の論点であり、通例 arm’s length で決められよう。

４．結語
ケーススタディを通して、一般国際税務と移転価格税務の交錯を論じたが、微視的には、課税関係 a）からｈ）までの一般国際税務の論点の中で、a）各新事業拠点への買付資産の割付け、及び d）スイス A 社の部分合算所得のロイヤルティの内容について、移転価格分
析要素が包摂されることがわかる。
BEPS 後は、「事業活動・価値創造の場所で課税すべき」とのコンセプトが厳格化されていることにより、より課税リスクセンシティブであり、事前の周到な準備検討が必要になってきている。日本企業は、一般に従前より元々実態を伴っていない取引を行っていないので、契約が取引実態と一致していることを証する資料を備えておくことがより重要になってくる。この場合留意すべきは、従前より元々実態を伴っていない取引を行っていないという意味が、単にキャッシュボックスを使っていないこと以上の意味をなしているのか、
119

米国企業は、買収先の無形資産の法的・経済的所有権を本社に移転させることが通例と聞き、我が国企業の買収後分立管理のスタートの実態とは異なるようにみえる。

69

何が実態かについて税務上のインプリケ―ションまで踏まえた検討を行っているのか、リ
スク負担を整理し税務上の議論に耐えうるものになっているのかという点であろう。Taxについて詰め切れていない慣行を変える必要がある。また、特に買収子会社については従前より元々現地任せでコントロールできていない傾向があったが、BEPS 後はグローバル
コンプライアンスの要請が強くなっていることを認識すべきである。移転価格文書化対応
ガバナンスをグループ全体の所得配分のモニタリングと修正対応だとすれば、喫緊の課題である新 CFC 税制対応はその一部分を構成するという見方もできよう。情報を収集して、親会社で分析して、必要に応じ必要な情報をフィードバックするという一連のプロセスは同じである。移転価格文書化対応で構築した海外ガバナンスを、新 CFC 税制下でのグローバルベースでのリスク管理・検討・指示・モニタリングの対応ガバナンスに切れ目なく活かしていかなくてはならない。新 CFC 税制下、事業実態の把握等について、例えば受動的所得の範囲が広がっているため、通常必要と認められる業務の全てに従事していること
等海外子会社等の中身をみないといけないなど、局面によっては国内事業以上のレベルの証明が必要である。また、従前から同様であるが、特に支配関係がない持分 50％以下の買収子会社等からの情報入手は、実務上の重負担が想定される。これらのことを踏まえ、適切に海外ガバナンスを進める必要がある。
ケーススタディにおいて示されたような、取引の細部にいたるまで税務の影響を検討していくことは、グローバルスタンダードであるといえよう。節税インセンティブは会社の選好によるものであり、そういう問題というより寧ろ、取引の細部にいたるまで税務の影響を検討していくことは、事業計画において、税の不確実性を極力抑制することに繋がり、事業計画が実行に移される中で、想定外の税が発生するなど税で足元を掬われない策と言え、そのような視点が重要性を増している。そこでは、税をトータルで考える必要があり、
一般国際税務と移転価格税務の境はない。

70

第５章

BEPS 後の中間持株会社に関する実務上のポイント
EY 税理士法人エグゼクティブディレクター
原口太一

EY 税理士法人マネージャー
上田滋

１．はじめに本稿は、我が国企業が海外に中間持株会社を設立・保有している意義及び目的を整理するとともに、BEPS での議論及び当該議論を踏まえた我が国での税制改正（平成 29 年度
税制改正大綱）の内容を踏まえ、今後の中間持株会社の設立・保有に関する我が国からの視点における実務上のポイントを整理・確認することを目的とするものである。
なお、本稿における税務上の解釈・見解は、2017 年 1 月末日時点において有効な法令等に基づくものである。現時点で有効な法令等（及びその解釈）が将来変更される可能性があることを留意願いたい。また、本稿の内容は、筆者らのみが責任を負うものであり、本稿に記載されている見解は筆者らの個人的な見解であって、筆者らの属する団体の見解を表明又は示唆するものではないことを付言する。なお、本稿には、OECD が公表した報告書等の要約を記載しているが、訳出しにおける用語の選択については、筆者らによる判断に拠るものであることを留意願いたい。

２．中間持株会社に関する一般的な現状の整理
はじめに、我が国企業が設立・保有している海外における中間持株会社について、その主たる機能に基づき、種類を大まかに区分するとともに、これら中間持株会社を保有することの一般的な意義及び目的等を整理する。

（１）中間持株会社の一般的な機能及び性質
中間持株会社は、名称のとおり、日本親会社と外国子会社との中間に設立される外国子会社株式を保有する会社を意味するが、その有する機能及び実態に基づき、大きく「事業持株会社」、「純粋持株会社」及び「地域統括会社」の 3 つに区分される。なお、本稿では、これらの会社を総称して中間持株会社とする。

①

事業持株会社

事業持株会社とは、自ら主たる事業を行う一方で、子会社の株式を保有しつつ、これら
外国子会社の事業活動を支配し、経営指導や管理業務を併せて行う持株会社の総称である。
つまり、事業持株会社の場合には、一般的に経営陣は、自社の事業と子会社の事業を横並びの関係に置き、グループ全体の意思決定や経営管理を行うこととなる。

71

②

純粋持株会社

純粋持株会社とは、自らは主たる事業をもたずに、子会社の株式を保有するだけの持株会社の総称である。本稿においては、これらの外国子会社の事業活動を支配し、経営指導
や業務管理を行う機能及び実態を有していないもの（つまりはペーパーカンパニー）を、便宜上、「純粋持株会社」と呼称する。

③

地域統括会社

子会社の株式を保有する持株会社のうち、これらの外国子会社の事業活動を支配し、経営指導や業務管理を行う機能及び実態を有し、特定地域に所在する子会社を一括管理するとともに、当該子会社との間において製品供給や製造受委託、ブランド管理、研究開発業
務を行うものを、本稿においては、便宜上、「地域統括会社」と定義する。

（２）中間持株会社を保有することの一般的な意義及び目的
中間持株会社を設立及び保有する目的としては、一般的に、マーケットに近い場所での迅速な意思決定の実行や、機能集約によるコストの削減、グループ全体の実効税率の低減などがあり、具体的には下記のような意義及び目的を示すことができよう。

①

市場ニーズに即した迅速な事業戦略の策定及び意思決定マーケットの速い動きに対して迅速に事業戦略を策定し、意思決定ができるよう、製造や販売などの商流現場の近くである特定地域に中間持株会社を設立し、日本親会社からこれらの機能及び決定権限の一部を移管することで、当該特定地域における意思決定を可能とする。

②

地域グループ全体の経営の効率化

特定地域に中間持株会社を設立し、これに人事や経理等の管理機能を集約した後、中間持株会社から特定地域内に所在する外国子会社に対してシェアードサービスを提供することで、特定地域に所在するグループ全体の経営の効率化とコスト削減を図ることを可能とする。なお、資材調達や配送機能を集約することでも、当該目的を達成することが可能である。

③

地域グループ全体の資金管理の効率化

特定地域に金融センターとしての中間持株会社を設立し、CMS（キャッシュマネジメン
トシステム）を導入することで、中間持株会社から特定地域内に所在する外国子会社に対してキャッシュマネジメントや為替リスクの管理、資金決済の一元管理を行い、特定地域に所在するグループ全体の資金管理の効率化を図ることを可能とする。

72

④

海外の特定域内での資金還流及び再投資製造や販売などの商流現場の近くである特定地域に中間持株会社を設立し、海外現地で稼得した資金・利益を日本親会社まで還流させずに、当該地域内において資金還流及び再投資をすることを可能とする。

⑤

国際税務戦略の一環としてのグループ全体の実効税率の適正化

上記③及び④と併せて、日本親会社に海外グループ法人の留保利益を還流させずに、当該留保利益の最終受領者を中間持株会社とし、中間持株会社の所在地国における受取配当に対する課税免除、当該所在地国が外国子会社の所在地国と締結している租税条約上の配当に係る源泉税課税の免除等の適用を受けることで、グループ全体の連結実効税率を低減することを可能とする。

３．中間持株会社の設立及び保有に関する一般的な税務上の論点
ここでは、BEPS 後の中間持株会社に関する税務上のポイントを抽出するため、BEPS
前のこれまでにおいて、当該設立及び保有に際して一般的に検討されてきたと考えられる
税務上の論点を整理するとともに、当該論点のうち、BEPS 後においてその取扱いについて変更が生じると考えられるものの洗い出しを試みる。
なお、中間持株会社の設立及び保有に際しては、その設立及び保有目的を十分に検討するとともに、日本親会社、中間持株会社及び各国現地法人（外国子会社）の各層が果たす機能及び役割並びに権限と責任の所在を明確にすることが重要となる。税務上の論点以上に、ビジネス上の観点から、例えば下記の条件等を検討する必要がある事は言うまでもな
いが、本稿の目的上、当該項目については、一例を列挙するにとどめ、機能移転に伴う移転価格税制の論点を含め、具体的な内容は扱わない。
 IT ネットワークや交通網など、事業活動上の社会的インフラが整備されていること
 周辺地域へのアクセスが容易である等の立地優位性があること
 契約及び財産等に関する法制度が整備されており、透明性があること
 中間持株会社の役割と機能に基づき、収益を確保する方法（受取配当、利子収入、ロイヤルティ収入、経営指導料等の業務委託報酬）が確保されていること
 言語及び知的水準を備えた従業員が雇用できること
 宗教的及び政治的に安定していること 等（１）中間持株会社の所在地国における法人税率
日本親会社に海外グループ法人の留保利益を還流させずに、当該留保利益の最終受領者
を中間持株会社とすることを前提とした場合には、中間持株会社の所在地国の法人税率が低いほど、中間持株会社に課される法人税は小さくなり、一般的に中間持株会社の留保利益は増加し、グループ全体の連結実効税率の低減に資すると考えられる。そのため、中間73

持株会社の設立国の選定上、その国の法人税率は検討基準の一つとなり得る。
なお、中間持株会社であるか否かを問わず、我が国企業の外国子会社の展開実績及び所在地国の法人税率は、図表 5-1 のとおり公表されている。
図表 5-1

日本企業の海外展開の状況（２）中間持株会社の所在地国における地域統括会社に関する優遇税制
特定の国では、外国企業の国内誘致を目的として、一定の要件を充足した地域統括会社を対象に、各種優遇税制の適用を認めているものもある。例えば、アジアにおいては、シンガポールの International headquarters に対する優遇税制120や、マレーシアの Principal
Hub に対する優遇税制121が知られており、これらの認定を受けた場合には、法人税率が法定税率よりも更に引下げられることとなるため、検討基準の一つとなる。

（３）中間持株会社の所在地国における法人税課税
中間持株会社の所在地国における法人税制も、税率と同様に検討基準の一つとなる。特に、中間持株会社の収益確保の方法との関係において、外国子会社から受け取る配当、利子、ロイヤルティ及び経営指導料等の業務委託報酬に対して、中間持株会社の所在地国に120

シンガポール経済開発庁公表資料
https://www.edb.gov.sg/content/edb/en/why-singapore/ready-to-invest/incentives-for-businesses.
html
121 マレーシア投資開発庁公表資料
http://www.mida.gov.my/env3/uploads/Forms/Services/08042015/GD_PH.pdf

74

おいてどのような課税が生じるか、という点について検討が行われる。
我が国においては、平成 21 年度税制改正により、内国法人が一定の要件を満たす外国子会社から受け取る配当に対しては、その受取配当額の 95％相当額が益金不算入として取り扱われ、法人税課税が行われないこととなった122。中間持株会社の設立国の選定に際しても、我が国に中間持株会社を設立した場合との比較から、国外から還流される一定の配当に対して法人税が課されない措置が我が国と同程度の水準で設けられているか否かという点が、一つの検討基準になると考えられ、オランダの資本参加免税制度や英国の外国配
当免税制度に基づく 100％免税（ただし、免税配当に係るコストの損金不算入制度有）がこれに該当する。また、外国子会社株式を保有するコストに係る課税上の取り扱いや、中間持株会社が保有する外国子会社株式を将来的に売却するようなことが想定されている場
合には、有価証券を譲渡した場合の課税関係についても確認が必要であろう。

（４）中間持株会社の所在地国における CFC 税制
CFC（Controlled Foreign Company）税制とは、軽課税国等に設立した子会社に所得を移転することによる租税回避を防止するため、その子会社の所得を親会社の所得として課税する制度である。当該税制については、導入している国と導入していない国とがあるが、導入している国においても、課税する条件（何をもって軽課税国とするか）や課税する所得の範囲などは様々である。中間持株会社の設立国に当該税制が導入されている場合には、外国子会社の所得が当該税制により中間持株会社の所得として課税される可能性が生じる
ため、中間持株会社の設立国の選定においては、当該税制が導入されていない国を選択することが実務上は一般的であると考える。

（５）中間持株会社の所在地国の租税条約の締結状況及びその内容
中間持株会社の設立国の選定においては、租税条約の締結状況及びその内容も検討基準となるだろう。この検討においては、中間持株会社から日本親会社に対して必要に応じて資金を還流することも想定し、下記 2 つの観点から検討することが一般的であると考える。
 我が国と中間持株会社の所在地国との間の租税条約
 中間持株会社の所在地国と外国子会社の所在地国との間の租税条約
例えば、日本親会社が中間持株会社から配当を受ける場合や中間持株会社が外国子会社
から配当を受ける場合、当該配当に対しては、一般的に支払法人の所在地国（源泉地国）
における国内法に基づき、配当の支払時に源泉税が課される。一方、我が国と中間持株会
社の所在地国との間において、及び中間持株会社の所在地国と外国子会社の所在地国との間において、親子間配当に係る源泉税の免税措置を含む租税条約を締結している場合には、当該源泉税が課されないこととなる。そのため、広範な租税条約網の有無及び配当等に係

122

法第 23 条の 2

75

る源泉税を免税又は軽減する特典の有無は、中間持株会社の設立国の選定基準となり得る。
次に、この特典を制限なく享受することが可能か、という視点での検討が必要となる。
租税条約の特典を享受するための基本的な条件は、条約締結国の「居住者」であることである。他方で、特典の条件を「居住者」であることに限定すると、両締約国の居住者ではない者が、実態のない会社等の設立を介して、形式的に条約締結国の居住者となり、この特典を享受しようとすることが考えられる。こうした事態を防止することを目的として、各国の条約に導入されているのが条約濫用防止規定123である。上述のような源泉税を免除
又は軽減する租税条約上の特典を享受するためには、その条約で定められている条約濫用
防止規定に反していないことが必要となるため、当該条約濫用防止規定の有無及び内容に関する検討が必要となる。条約濫用防止規定には、いくつかの種類があるが、大別すると下記のとおりである124。

①

条約特典制限条項（Limitation of benefit, LOB）

LOB は、「条約上の特典を享受できる「適格者」の要件を客観的に規定し、非適格者に対する特典付与を制限する規定125」である。特典を享受できる者（適格者）を個別具体的に定めており、これに該当しない者は特典を享受できないこととなる。LOB には、「者」の単位で適格性を判定する「適格者基準」及び「派生的受益基準」と、「所得」の単位で適格性を判定する「能動的事業基準」がある。また、全ての基準が充足できない場合であっても、権限のある当局が認定をすれば、特典が享受できる救済措置が設けられている。
 ｢適格者基準」とは、租税条約において特典を享受すべき状態である者（適格者）を個別具体的に規定し、それら「適格者」に該当する場合には、特典条項対象所得について特典を付与するというものである。個人、一定の政府機関、上場会社、一定の慈善団体や年金基金、一定の所有要件を満たす団体、一定の集団投資事業体などが「適格者」として定義される。
 ｢派生的受益基準」とは、上記「適格者」に該当しない場合であっても、その者の保有者の一定以上が同等の特典を享受できる者で構成されている場合には、特典条項
対象所得について特典を付与するというものである。
トリーティー・ショッピング防止規定（Anti-treaty shopping provisions）とも呼ばれる。トリー
ティー・ショッピングとは、「二国間の条約である租税条約が定める特典を、本来享受することのできない当該二国以外の第三国の居住者が享受することを目的として、その条約締結国のいずれかの国に子会社を設立するなどし、形式的にその条約締結国の居住者となることにより、（特典を享受し）租税負担の軽減を図ること」をいう（US Model Technical Explanation (1996））。
124 なお、条約の特典を、所得の受取者ではなく真実の受益者に享受することを目的として、「受益者概念」を用いて特典条項を規定している租税条約もあるものの、「受益者条項は、所得の帰属についての租税条約上の修正規定であり、トリーティー・ショッピングに関する租税回避否認規定とまでは言えないと考える。」との見解（今村隆「租税条約における LOB 条項の意義と問題点―我が国の視点からみた同条項の考察―」日本法学 79 巻 2 号 517 頁（2013 年））に依拠し、本稿においては、「受益者概念」は条約濫用防止規定の 1 つとしては取扱わない。
125 緒方健太郎「BEPS プロジェクト等における租税回避否認をめぐる議論」フィナンシャル・レビュー
平成 28 年第１号（通巻第 126 号）199 頁（2016 年）
12376

 ｢能動的事業基準」とは、上記「適格者」に該当しない場合であっても、その相手国内で事業を行っており、特典条項対象所得がその事業に関連し又は付随して取得される場合には、その特典条項対象所得について特典を付与するというものである。

②

濫用目的防止規定（主要目的テスト：Principal Purpose Test, PPT）

PPT は、「租税条約の特典を享受することを「主要目的」とする取引から生ずる所得に対しては、その特典供与を認めないこととする規定126」である。配当等に係る条約の特典を受けることをその主たる目的の全部又は一部として、株式等の移転又は保有が行われている場合には、当該配当等は特典を享受できないこととなる。LOB は、「者」または「所得」の単位で特典制限を判断するのに対して、PPT は「取引の目的」に着目して当該制限を判断する。

③

導管取引防止規定（導管取決防止メカニズム）

導管取引防止規定とは、投資所得等の特典について、これらの所得の受領者が、支払を受けた所得と同種の所得を第三国の居住者に対して支払うこととされているなど、その取引が導管取引と認められる場合には、その受領者に対する特典付与を制限する規定である。
例えば、米国企業 A 社から日本企業 B 社が利子を得て、さらに B 社から第三国（X 国）の C 社が利子を得ているケースで、B 社が日米租税条約でいう適格者に該当する場合であっても、C 社が、1）X 国と米国の租税条約上、日米租税条約よりも有利な特典を得ることができず、2）日本の居住者でも米国の居住者でもなく、かつ、3）C 社の B 社に対する債権がなかったならば B 社の A 社に対する債権もなかったと認められる場合には、B 社はA 社からの利子につき、特典を付与しないというものである。
中間持株会社の設立及び保有に際して、前述の「我が国と中間持株会社の所在地国との間の租税条約」の観点からは、1）日本と中間持株会社の所在地国との間で締結されている租税条約における条約濫用防止規定の有無を確認するとともに、2）有する場合には、中間持株会社の属性や活動内容、条約の特典対象となる所得の性質が当該規定に反しないかについての検討が必要となる。また、この検討については、「中間持株会社の所在地国と外国子会社の所在地国との間の租税条約」についても、同様に必要となるだろう。なお、我が国が締結している租税条約については、上記①～③の条約濫用防止規定のうち、①のみ又は②のみが導入されているケースもあるものの、それぞれのメリット・デメリット127
126
127

緒方・前掲注 125、198 頁
それぞれのメリット・デメリットについては、緒方・前掲注 125、199 頁の次の解説が参考となろう。
「LOB は、具体的・客観的な基準を提示するものであり、当局の裁量余地は極小化され、納税者の予測可能性は高い。他方、個別に的確な状況を規定していくため不可避的に規定は複雑化し、また、導入時に想定していなかったような取引に柔軟に対応できないおそれが高い。」「（PPT は、）個別の取引形態を特定せずに一般的に規定でき、発動要件も主目的要件に包括的に収斂されるため、規定そのものも簡素になり、将来の未知の取引を含め様々な態様の取引に柔軟に適用できるというメリットがある。他方、このような一般的・包括的な規定は、十分な具体的・客観的な基準を提供せず、課税当77を考慮して、組み合わせて導入されているケースが多いものと考えられる。これについて
は、「米国・ドイツを除き、LOB の対象を配当・利子・使用料等（以下、「投資所得」という。）に限定している。これは、LOB の問題点、特に納税者・当局にかかる負担を踏まえ、LOB が無い場合の課税上のリスク（トリーティー・ショッピングのリスク等）と LOB の負担等を比較衡量し、適切なバランスをとるため LOB の対象を投資所得の免税特典に限定するという趣旨である。他方、対象を限定した LOB を導入する際には、（オランダを除き）併せて PPT も規定してきている。」「PPT は、トリーティー・ショッピング等の条
約濫用に対する抑止効果に期待しつつ、その実際の適用は極めて例外的な濫用事例に限定されると想定されている。」との説明が公表されている128。

（６）中間持株会社に対する日本の外国子会社合算税制の適用関係
中間持株会社を海外に設立するに際しては、当該中間持株会社（日本親会社から見た場
合の外国子会社）に対する我が国の外国子会社合算税制129（以下、本稿において「JCFC税制」という。）の適用有無も、検討事項となるだろう。
JCFC 税制は、我が国の企業が、税負担の著しく低い外国子会社等を通じて国際取引を行うことで、税負担を不当に軽減・回避することを防止することを目的として措置された制度である。大まかな制度の概要としては、租税負担割合が 20％未満である外国子会社が、
1）後述の適用除外要件を充足しない場合には、当該外国子会社等の所得に相当する金額を日本親会社の所得とみなして日本親会社の所得に加算し、2）適用除外要件を充足する場合であっても、特定の資産運用的な所得を有する場合には、当該所得を日本親会社の所得とみなして日本親会社の所得に加算する（以下、「部分合算課税」という。）というものである。中間持株会社を設立した後も、上記 1）又は 2）の加算が日本親会社において生じないよう、中間持株会社の属性や活動内容、稼得することとなる所得の性質を JCFC 税
制に照らし合わせて検討しておくことが重要となるが、主な検討事項としては、次の①の「適用除外要件」及び②の「資産性所得」の論点が挙げられる。

①

適用除外要件に関する検討

 適用除外要件の概観
中間持株会社の租税負担割合が 20％未満である場合、適用除外要件を充足しないとき
は、所得の加算が生じることとなるため、中間持株会社が当該適用除外要件を充足するかについての検討が重要となる。規定上の適用除外要件の概要は下記のとおりであり、図表5-2 の 1～4（4 の要件については、対象会社の業種が、卸売業、銀行業、信託業、証券業、保険業、水運業又は航空運送業のいずれかの場合には 4-1 の要件を、その他の業種の場合

128
129

局に大きな裁量余地を残し、納税者にとって予測可能性が下がるという問題がある。」
緒方・前掲注 125、200 頁
租税特別措置法第 66 条の 6

78

には 4-2 の要件を適用）の全てを満たす場合には、適用除外要件を充足することとなる。
なお、適用除外の規定の適用を受けるためには、日本親会社の確定申告書にその旨の記載をするとともに、その旨を証する書類や中間持株会社の決算書及び現地税務申告書等を保存しておく必要がある130。

図表 5-2 適用除外要件

平成 22 年度税制改正以前は、実体のある経済活動を営んでいる中間持株会社であっても、適用除外要件を充足できないケースが生じていたが、当該改正により一定の場合には下記のとおり充足できることとされた（以下、当該改正による措置を「統括特例」という。）。
► （改正前）中間持株会社が、事業持株会社や地域統括会社である場合には、「株式の保有」が主たる事業であるとされ、事業基準を充足できない。
（改正後）中間持株会社が、「株式の保有」を主たる事業とする統括会社であり、保有する被統括会社株式の株式価額が、資産として保有する株式等の帳簿価額の 50％超である場合には、事業基準を充足できる。
► （改正前）中間持株会社が、特定地域内の物流マネジメントを行う物流統括会社であり、卸売業が主たる事業である場合には、関連者との取引が全取引の 50％以上を占めることが多く、非関連者基準を充足できない。
（改正後）中間持株会社が、卸売業を主たる事業とする統括会社である場合には、被統括会社との間で行う取引は、非関連者との間で行う取引として取り扱われることとなり、非関連者との取引が全取引の 50％超を占めることが可能となり、非関連者
基準を充足できる。なお、この場合の特例は、主たる事業が卸売業である場合のみ

130

租税特別措置法第 66 条の 6 第 7 項、租税特別措置法施行令第 39 条の 1779認められ、その他の業務の場合には認められない。

 「事業基準」における「主たる事業」の検討「主たる事業」は、中間持株会社の事業年度ごとに判定することとされており、事業年度末日の現状で判定するのではなく、事業年度の全期間を通じて判定することとされている。
原則として日本標準産業分類（総務省）の分類を基準として判定することとされており131、
複数の事業を営んでいるときは、その事業年度における事業活動の具体的かつ客観的な内容から判定するほかなく、その事業活動の客観的結果として、「収入金額又は所得金額の状
況」、「使用人の数」及び「固定施設の状況」等を総合的に勘案して判定すべきとされている132。
中間持株会社が、純粋持株会社や機能が限定的な地域統括会社の場合には、収益を稼得するための事業活動を行っていないことから、株式を保有することが会社の実態であると考えられ、一般的に「株式の保有」が主たる事業となり、事業基準の充足においては、統括特例の適用を受けることが必要となる。
他方、中間持株会社が、自ら何らかの事業を行う一方で、子会社の株式を保有し、経営指導や管理業務を併せて行う事業持株会社である場合には、主たる事業は、客観的な結果を総合勘案の上で判定することとなる。総合勘案の結果、主たる事業が「株式の保有」である場合には、事業基準の充足においては、統括特例の適用を受けることが必要となる。
一方、主たる事業が「株式の保有」ではなく、また事業基準に列挙しているその他の事業（工業所有権の提供等）でもない場合は、統括特例の適用に関する検討は不要となる（事業基準を充足することとなる）。なお、「主たる事業」は事業年度ごとに判定する必要がある
ことから、事業持株会社の「主たる事業」の検討においては、中長期的な事業計画を踏まえ、将来的な資産構造・収益構造の変化も見込んで分析することが望ましい。

 「事業基準」における「統括特例」の検討
中間持株会社の主たる事業が「株式の保有」である場合、事業基準の充足のためには、統括特例の適用が必要となる。当該適用のためには、中間持株会社が、「2 以上の被統括会
社に対して統括業務を行う統括会社」に該当する必要があるが、そのために充足すべき要件は図表 5-3-1 及び 5-3-2 のとおりであり、表中の 1～4 の全てを充足する必要がある。

131
132

租税特別措置法基本通達 66 の 6-17
租税特別措置法基本通達 66 の 6-8、静岡地裁平成 7 年 11 月 9 日判決

80

図表 5-3-1

中間持株会社の傘下の外国子会社が具備すべき要件

図表 5-3-2

中間持株会社が具備すべき要件81このように、中間持株会社の主たる事業が「株式の保有」である場合、JCFC 税制が適用されないようにするためには、日本の税務当局に対して、中間持株会社による統括業務の実施状況等について、齟齬なくかつ合理的に説明できるようにしておくことが推奨される。そのためには、グループ全体における外国子会社の統括方針、事業戦略及びガバナンスの再構築を検討し、日本親会社から中間持株会社に対して、特定地域の事業戦略決定等に関する一定の権限を委譲した上で、中間持株会社と 2 以上の外国子会社との間で適切な内容の契約を締結することが必要となる。その上で、中間持株会社は、当該契約に基づき被統括会社の事業方針を練り上げ、策定し、その方針に基づいた事業展開を図るよう指示
し、指示した事業方針に則した企業活動が行われているかを継続的に管理・指導するといった実態を具備し、記録するプロセスが必要となる。この観点において、中間持株会社が純
粋持株会社の場合には、統括特例の適用は受けることができず、結果として事業基準を充足しない。なお、中間持株会社による当該統括業務にかかる対価の回収は、規定上は要請されていないものの、一般的には、当該契約に基づき回収することが妥当であると考える。
また、要件充足のためには、中間持株会社における統括業務について、然るべき人材の確保
及び配置が必要となる。日本の税務当局に対する説明の観点から、当該人材の統括業務の実施状況を記録するためのインフラの具備（タイムカードや業務日誌等の設置）が推奨される。
また、統括特例の適用のためには、日本親会社の確定申告書に、中間持株会社が統括会社として適用除外の規定の適用を受ける旨を記載するとともに、統括業務の内容その他の一定の事項を記載した書類を確定申告書に添付し、その旨を証する書類を保存する必要がある133。

 「事業基準」以外の適用除外要件の検討
中間持株会社の主たる事業が「株式の保有」であり、統括特例の適用を受ける場合には、
133

租税特別措置法第 66 条の 6 第 7 項、租税特別措置法施行令第 39 条の 17 の 2、租税特別措置法施行規則第 22 条の 11 第 4 項

82

その他の適用除外基準の充足性の判定においては、主たる事業を「株式の保有」から「統括業務」に置き換えて判定することとなる134。

②

部分合算課税に関する検討

中間持株会社の租税負担割合が 20％未満である場合において、適用除外要件を充足することなった場合であっても、当該中間持株会社が図表 5-4 の資産運用的な所得（以下、「部分合算課税対象所得」という。）を有する場合には、その持分に応じた部分が日本親会社の所得とみなされて日本親会社の所得に加算される135ため、当該所得の有無についても配慮が必要となる。
なお、表中において「※」を記した所得については、事業の性質上、基本的かつ重要で欠くことのできない業務から生じたものは加算対象から除くことが認められているものの、当該事業が「株式の保有」である場合には、これが認められていない。そのため、中間持株会社の主たる事業が「株式の保有」であり、統括特例の適用により適用除外要件を充足する場合において、これらの所得があるときは、一般的に当該所得についての加算が生じると想定した方が良いだろう136。また、これらの各所得は、費用等を控除した後の金額がマイナスとなるものがあった場合でも、それは零として捉えることとなり、他の所得との通算はできないことについても留意が必要である137。

図表 5-4

134
135
136
137

加算対象となる部分合算課税対象所得

租税特別措置法第 66 条の 6 第 3 項、租税特別措置法基本通達 66 の 6-16 の 3
租税特別措置法第 66 条の 6 第 4 項
1,000 万円基準の少額免除基準が設けられているが、些末な論点であるため、当該検討は省略している。
租税特別措置法基本通達 66 の 6-18 の 2

83

（７）小括ここまで、BEPS 前の世界における中間持株会社の設立及び保有に関する一般的な税務上の論点を整理してきた。これらの論点を概観すると、BEPS 後の世界においては、下記の区分ごとに、それぞれの取扱いの変更等を注視していくことが、中間持株会社の設立及び保有に際しては特に重要と考えられる。

①

中間持株会社及び外国子会社の所在地国の国内税制に依拠する論点

上述の３．
（１）～（４）が当該区分に該当する。いずれも、日本国外の租税政策に基づく検討項目であり、本稿での詳細検討は行わないが、（２）の現地優遇税制については、
BEPS 行動 5 最終報告による影響が考えられる138。つまり、従前における各国の地域統括
会社等に対する優遇税制の要件が、当該最終報告及び OECD の審査により、改定される可能性があることに留意及び注視が必要となる。また、（３）の中間持株会社が外国子会社から配当を受け取る場合の課税関係については、BEPS 行動 2 最終報告による影響139が考えられ、従前において中間持株会社において免税として取扱われていた外国子会社からの配当が、課税対象となる可能性について注視が必要となる。
（４）の CFC 税制については、
BEPS 行動 3 最終報告により、これまで CFC 税制を導入していなかった国が新たに CFC税制を導入するという影響が考えられ、未導入国の動向に留意が必要となる。

BEPS 行動 5 は、OECD が定義する「有害税制」に関して、①加盟国における優遇税制の審査、②非加盟国への関与の拡大・促進、③現行の枠組みの改定を目的とした取組みである。最終報告書では、「有害税制」の判定方法について、「管轄地において企業活動の実質があるか否かについて、合意された方法により判定を行うとする新たなミニマムスタンダードの導入」が提言されている。とりわけ、知的財産に係る優遇税制（いわゆるパテント・ボックス税制）を取り上げて、優遇税制についての今後の実質性の判断基準として、ネクサス・アプローチを適用することが合意されたことが明らかにされているが、その他の優遇税制についても、同アプローチの適用を検討する方針を打ち出している。
その他の優遇税制における実質的活動要件は、「便益を受ける適格性を有する所得と、当該所得を得るために必要なる中核的活動とを結びつける繋がりを確定する必要がある」とし、下記の内容が、それぞれの優遇税制における中核的事業に該当し得るとしている。
「統括会社優遇税制」：「会社が受け取る特定の種類のサービス所得を生じさせる重要な活動（経営の意思決定、グループ企業のための支出の負担、グループ活動の総合調整等）」「持株会社優遇税制」：持株会社制度を①多様な資産を保有し、多様な所得を得る会社と②資本参加に より配当及びキャピタルゲインを得る会社に分類している。その上で、①については、多様な所得との間の中核的活動が必要であるとの指摘に留める一方で、②については、会社自体の実質性が弱いことから、別途の政策的考慮を要するものとされ、情報交換制度の拡充、行動計画 6 に基づく対応、
行動計画 2 に基づく対処等が指摘されている。
また、透明性の向上についても、他国の税源に影響し得る個別企業に対する有害な税慣行に係るルーリングについて、関係当局間の自発的な情報交換が義務付けられる枠組みが合意されたことを明らかにしている（TMI 総合法律事務所「経済産業省委託調査報告書 BEPS を踏まえた各国動向及び日本企業の対応に関する調査報告書（平成 27 年度）」80 頁（2016 年 3 月））。
139 複数国間での税務上の取扱いの差異（ハイブリッド・ミスマッチ）を利用した税負担軽減の効果を無効化するための取組みである。当該計画 2 最終報告に基づき、我が国においても、平成 27 年度税
制改正により、内国法人が外国子会社から受け取る剰余金の配当等の額で、当該外国子会社の所在地
国において当該外国子会社の所得の金額の計算上損金の額に算入することとされているものは、外国子会社配当益金不算入制度の対象から除外されることとなった。

138

84

②

租税条約の内容に依拠する論点

上述の 3．
（５）が当該区分に該当し、BEPS 行動 6 の最終報告による影響を次節にて考察する。

③

日本親会社に係る国内税制に依拠する論点

上述の 3．（６）が当該区分に該当し、BEPS 行動 3 の最終報告に基づく我が国 CFC 税
制の改正よる影響を第 5 節にて考察する。

４．今後の影響に関する考察 Ⅰ租税条約の改定
BEPS 行動 6 最終報告では、BEPS 問題の最も重要な原因の一つとして、租税条約濫用、
特にトリーティー・ショッピングを特定している。そこで、租税条約上の特典が不当に供与されないような適切な措置を講じることを要請し、その防止のため OECD モデル条約に「特典資格条項（Entitlement to Benefits）」を創設すること勧告している。
そこでここでは、BEPS 行動 6 最終報告で勧告している租税条約濫用防止規定を再確認するとともに、当該規定の中間持株会社の設立・保有に関する実務上の問題点、留意点を整理する。

（１）租税条約濫用防止に向けた取組み
BEPS 行動 6 最終報告では、条約濫用、トリーティー・ショッピングに対する最低レベ
ルの保護を確保すること（ミニマムスタンダード）を勧告しているものの LOB と PPT の各々には長所と短所があり140、必ずしもすべての国に適切であるとは限らず、すべての国の租税政策に一致するとは限らないとの認識のもと、ミニマムスタンダードの実施に若干の柔軟性を持たせている。各国は、租税条約濫用防止規定として下記の 3 つのオプションが与えられ、その中から 1 つを選択して条約に組み込むこととなる。
 特典制限規定（LOB：Limitation on Benefits）と主要目的テスト（PPT：Principal
Purpose Test）との結合アプローチ
 PPT のみ
 導管取決防止メカニズム141で補足された LOB
なお、これら租税条約濫用防止規定は、OECD モデル条約の X 条「特典資格条項（Entitlement to Benefits）」とされており、下記のとおり、パラグラフ 1～6 が LOB、パラグラフ 7 が PPT を規定している。

140
141

前掲注 127 参照。
3.（5）③導管取引防止規定参照。

85

① LOB：X 条 パラグラフ 1～6

パラグラフ 2 において定義する「qualified person（適格者）」でない一方の締約国の1.

居住者の条約の特典を否認することとなる規定（適格者基準）
居住者が適格者となる状況の定義、適格者には次の者が含まれる。

2.

a） 個人
b） 一方の締約国、その地方政府及びその全部所有エンティティc） 一定の上場エンティティ及びその関連者
d） 一定の慈善団体及び年金基金e） 一定の所有要件を満たす他のエンティティf） 一定の集団投資ビークル

適格者でない者がその居住地国で事業の能動的な行為を行い、かつ、所得が当該事業

3.

に関連し又は付随して取得される場合、当該適格者でない者が取得する一定の所得に条約の特典を与える規定（能動的事業基準）
エンティティの合意された割合以上が同等受益権を有する一定の者によって所有さ4.

れる場合、適格者でない者によって取得される一定の所得に条約の特典を充てる規定（派生的受益基準）
一方の締約国の権限ある当局が、通常ならばパラグラフ 1 から４までに基づき特典が5.

否認される場合に、一定の条約の特典をある者に授与することを容認する規定（権限ある当局認定基準）
パラグラフ 1 から 5 までの目的上適用されるべき定義

6.

なお、上記 LOB 規定は、2016 年 2 月 17 日改定 US モデル条約の内容を踏まえて確定させることとなっているが、執筆時点（2017 年 1 月末）において、最終的な結論に至っていない状況142であり、修正の余地を残すものとなっていることに留意願いたい。

② PPT：X 条 パラグラフ 77.

条約の他の規定にかかわらず、本条約に基づく特典は、すべての関連事実及び状況を考慮して、当該特典を得ることが直接又は間接に当該特典を生じるアレンジメント又は取引の主目的の一つであると結論することが合理的である場合、所得項目又は資本について享受してはならない。ただし、これらの状況で当該特典を授与することが本条約の関連規定の対象と目的に従うことが立証される場合はこの限りではない。

142

行動 6 については、引き続き、OECD から 3 つのディスカッションドラフトが公表されているものの、当該ディスカッションドラフトに対するパブリックコメントを集約している段階にあり、最終結論には至っていない。

86

（２）多国間協定の締結に向けた取組み
2016 年 11 月に 100 以上の国又は地域が多国間協定（Multilateral Convention to
Implement Tax Treaty to Prevent BEPS）の締結に向けた一定の結論に至った旨のアナ
ウンスが OECD から発表された。2017 年 6 月に署名式典がパリで執り行われることとなっている。
多国間協定は、条約濫用、トリーティー・ショッピングに対する最低レベルの保護（ミニマム・スタンダード）を提供することとなるが、各国の租税条約政策等個別事情に配意し柔軟性を持たせたものとなる予定である。
こと、租税条約濫用防止規定については、上述のとおり、3 つのオプションが与えられており、中間持株会社の設置に影響を与えるものであり、各国がどのオプションを選択するのか、注視する必要がある。

（３）租税条約濫用防止規定を備えた多国間協定締結による中間持株会社の設置・保有に関する影響
租税条約濫用防止規定は、我が国にとって目新しいものではく、国により違いはあるものの、アメリカ、イギリス、オーストラリア、オランダ、スイス、スウェーデン、ドイツ、
ニュージーランド、フランス等の主要国との租税条約において既に導入されている。多国間協定の締結によりその対象国が拡大されるだけとの認識にたてば、大きな影響はないとの考え方もできる。
ただ、これまでの租税条約濫用防止規定にかかる実務や行動 6 最終報告書の細部に目を配ると気がかりな点が浮かび上がってくる。中間持株会社の設置・保有に関連して下記の点が論点になり得る。
前記、「特典資格条項」X 条パラグラフ７（PPT）規定中「特典を得ることが・・・主目的の一つである」と認められる場合は、条約上の特典は供与しないという点である。コメン
タリー12 では、「パラグラフ７の「主目的の一つ」とは、租税条約に基づく特典を得ることが特定のアレンジメント又は取引の唯一又は支配的な目的である必要がないことを意味する。主目的の一つ以上が特典を得ることであれば十分である。」と記されている。国際税
務戦略の一環としてのグループ全体の実効税率の適正化を図ることが中間持株会社を保有することの意義、目的の一つとなっていることは否めず、条約上の特典享受もその要素の一つとなる。PPT 規定に抵触しないかが問題である。
この点について、コメンタリー14 事例 G が参考となる。本事例では、中間持株会社によって提供されるグループ内サービス（その事業の遂行のために必要な決定を行うことを含む。）が、当該中間持株会社が不動産を用い、実際のリスクを引き受けて、実質的な経済的機能を行使する実際の事業を構成し、当該事業が当該中間持株会社によってその居住地国に所在する自己の職員を通じて行われている場合は条約の特典を享受できると説明されている。ただし、他の事実が、当該中間持株会社が他の租税目的のために設立されたこと87

を示す場合はこの限りではないと記されている。
本事例に基づけば、純粋持株会社では条約上の特典享受は認められないとの判断が妥当であろうし、地域統括会社であっても、特典享受について留意した検討が必要であろう。
また、中間持株会社と外国子会社との間の租税条約では LOB 規定の充足が議論になり得る。通常、中間持株会社は、LOB 規定の「適格者基準」の充足が難しく、また「派生的受益基準」に定める同等受益者143要件を満たさないケースも想定され、LOB をクリアするためには「能動的事業基準」の充足を求められることがある。
「能動的事業基準」では、中間持株会社がその居住地国で事業の能動的な行為を行い、かつ、所得が当該事業に関連し又は付随して取得される場合、中間持株会社が取得する一定の所得に条約の特典を与えるとされており、中間持株会社が外国子会社から取得する配当や利子について事業関連性・付随性を有しているかの認定をめぐる議論が想定され、さらに、外国子会社の所在地国において事業譲渡類似株式の譲渡益に対する課税権を留保する規定を有する場合、外国子会社の事業撤退等により、当該外国子会社株式の譲渡益が生ずるケースでは、当該譲渡益について事業関連性・付随性が認められず、結果、外国子会社の所在地国で課税関係が生じることも考えられ得る。

５．今後の影響に関する考察 ⅡCFC 税制の改正
ここでは、2016 年 12 月 22 日に閣議決定された「平成 29 年度税制改正大綱」の内容に沿って、改正後の CFC 税制が、我が国企業による海外での中間持株会社の設立・保有に与える主な影響及び実務上のポイントを整理する。なお、CFC 税制については、捕捉する
租税回避行為及びその範囲に関する考え方が抜本的に見直されているが、詳細検討については、第１章の青山主幹の論考に譲らせていただくものとし、本稿においては、中間持株会社の設立・保有の観点から特に重要と考える改正事項のみを抽出・検討している。また、
当該改正については、外国関係会社の 2018 年 4 月 1 日以後に開始する事業年度から適用することとされているが、現時点において、改正後の法律及び政省令は公表されていないため、大綱ベースでの整理である事に留意願いたい。

（１）特定の外国関係会社に関する会社単位の合算規定の新設による影響
新設される制度は下記①～③のとおりであるが、従前は、租税負担割合が 20％以上であれば、一律 CFC 税制の対象とはならなかった（例えば法定税率が 25％であるオランダや20％である英国の）純粋持株会社であっても、一切の事務所等を有していない場合には、
143

同等受益者とは、条約の特典を濫用する可能性がないと認められる第三国の居住者のことをいい、租税条約により多少の規定ぶりが異なるものの、一般的に次の 3 つの要件をすべて満たす者とされている。
① 所得の源泉地国と第三国との間の租税条約が実効的な情報交換に関する規定を有していること② 第三国の居住者が所得源泉地国とその第三国との間の租税条約の適用上、適格者に該当すること③ 所得源泉地国と第三国との間の租税条約の税率が適用しようとする租税条約に規定する税率以下（または未満）であること

88

加算が生じる可能性がある。また、仮に事務所等を有しており、本店所在地国において、その事業の管理、支配及び運営を自ら行っていたとしても、1）金融資産等の総資産に占める割合が 50％超であり、かつ、一定の受動的所得の総資産に占める割合が 30％超である場合や、2）ブラックリスト国に所在する場合には、加算が生じる可能性がある。
とりわけ、海外企業を買収した場合には、このような持株会社が買収した企業群に内在しているケースが多く、当該会社の租税負担割合が 30％以上ではない場合には、各事業年度において下記①～③の該当性の判定をしなければならず、事務負担の増加が見込まれる。
そのため、既存の純粋持株会社のみならず、買収に際しても当該改正への手当てが必須になると考えられる。

CFC 税制上の「ペーパーカンパニー」に該当するもの①

下記の要件をいずれも満たさない中間持株会社は、租税負担割合が 30％以上である場合を除き、当該中間持株会社の所得に相当する金額を日本親会社の所得とみなして日本親会社の所得に加算することとなる。なお、税務当局の職員が、日本親会社に対して、中間持株会社が下記の要件を満たすことを明らかにする書類等の提出を求めた場合において、期限までに提出がないときは、その中間持株会社は下記要件を満たさないものと推定される。
►

主たる事業を行うに必要と認められる事務所等の固定施設を（世界のどこかに）有していること►本店所在地国において、その事業の管理、支配及び運営が自ら行われていること

CFC 税制上の「事実上のキャッシュボックス」に該当するもの②

以下の全ての要件を満たす中間持株会社は、租税負担割合が 30％以上である場合を除き、当該中間持株会社の所得に相当する金額を日本親会社の所得とみなして日本親会社の所得に加算することとなる。
►

総資産の額に対する一定の受動的所得144の合計額の割合が 30％を超えること►

総資産の額に対する有価証券、貸付金及び無形固定資産等の合計額の割合が 50％を
超えること

③

ブラックリスト国に所在するもの

租税に関する情報の交換に非協力的な国又は地域として財務大臣が指定する国又は地域に本店等を有する中間持株会社は、租税負担割合が 30％以上である場合を除き、当該中間持株会社の所得に相当する金額を日本親会社の所得とみなして日本親会社の所得に加算することとなる。

144

後述する改正後の部分合算制度の対象となる「一定の受動的所得」から「根拠のない異常な所得」を控除した金額が対象となる。

89

（２）「適用除外要件」から「経済活動基準」への変更による影響
従前の「適用除外要件」は、「経済活動基準」と名称が改められたが、大綱を見る限りにおいては、統括特例を含めその大きな枠組みは存置されている145。そのため、中間持株会
社の租税負担割合が 20％未満であっても、中間持株会社が、前述の統括特例の要件を充足するとともに、経済活動基準を充足する場合には、その所得が会社単位で日本親会社に加算されることはないと考えられる。つまり、当該論点については、BEPS 前の論点を継続して検討することで足りるものと考えられる。
ただし、従前の適用除外規定の適用に際しては、日本親会社の確定申告書にその旨の記載をするとともに、その旨を証する書類や中間持株会社の決算書及び現地税務申告書等を保存しておくことが求められていた一方、改正後は、経済活動基準を充足することを明らかにする書類等の提出を国税当局が求めた場合に、期限までにその提出がない時は、その中間持株会社は経済活動基準を満たさないものと推定されることとなった。そのため、今後は、より一層、基準を充足することを証する書面の日本親会社での管理が必要となる点に留意が必要である。

（３）「部分合算課税対象所得」の範囲拡大
中間持株会社の租税負担割合が 20％未満である場合には、経済活動基準の全てを満たすときであっても、部分合算課税が生じる。今回の改正では、当該部分合算課税対象所得の範囲が大幅に広がる（図表 5-5 参照）。例えば、無形資産等の使用料に関し、改正前の「工業所有権（特許権等）」等の使用料に比べると、「無形資産等」の使用料は、その対象範囲が拡大されている。従前は、範囲が非常に限定されたものであったため、適用除外要件を充足する中間持株会社において、部分合算課税が生じることは稀だったが、今後は、特に事業持株会社や地域統括会社について、受動的所得の有無や合算の要否を検討する事務的負担が増えることが予想される。

（４）日本親会社における申告書添付書類の拡大
改正後は、日本親会社は、下記に掲げる外国関係会社に係る財務諸表等を確定申告書に添付しなければならないこととなる。そのため、税務申告を担当する部署（経理部、税務部等）は、現行制度ではあまり考慮する必要がなかった租税負担割合が 20％以上の外国子会社を含めて、それらの財務諸表等の収集を行う必要が生じ、事務負担の増大が見込まれる。
①

租税負担割合が 20％未満の外国関係会社②

租税負担割合が 30％未満の外国関係会社（CFC 税制上のペーパーカンパニーや、事実上のキャッシュボックス、ブラックリスト国所在のものに限る）

145

事業基準や所在地国基準等の判定方法について、一定の見直しが予定されているものの、中間持株会社に対する影響は軽微であると考えられるため、本稿での詳細な記載は省略する。

90

図表 5-5

改正後の部分合算課税対象所得の範囲

６．おわりに
本稿で論じた税務上の論点は、日本親会社、中間持株会社及び外国子会社との間に資本関係を構築し、当該関係に基づく配当を資金還流の基本手法として位置づけた場合に生じるものが多い。中間持株会社の設立・保有に際して、税務上の論点の検討以上に、その目的を十分に検討することが重要であることは、前述のとおりであるが、ガバナンスを確立・強化するためには資本関係が必要であるという発想は、我が国特有の考え方という見方もできる。資本関係とガバナンスは切り離せるという外資的発想、資本関係が無ければこれらの税務上の論点のほとんどが生じない可能性があり、かつ、資本関係が無ければ税務上の特典を享受できないというジレンマ、そして、資本関係がある場合には、これまで以上に税務上の論点の検討に気を配らなくてはならないという BEPS 後の実務的負担感、これらの要素が絡み合った場合には、我が国企業のグループの在り方に係る価値観に変化をもたらすかもしれない。
さはさりながら、足元を注視すれば、中間持株会社の設立・保有に際し、国際税務戦略の一環としてグループ全体の実効税率の適正化に向けた分析・検討は必須事項である。な
かでも本報告書で報告した我が国の CFC 税制及び適用される租税条約が及ぼす影響は大91

きく、課税関係を見誤ると事業戦略に大きな打撃を与えかねない。一方、JCFC 税制、租税条約の適用にあたっては、その解釈が困難で税務行政執行上の判断を仰がなければ回答を導き出せないケースも多い。
議論となる（なった）ポイントの公開や租税条約についてはコメンタリーへの事例の追加記載等をさらに進めて頂き納税者の予測可能性の確保に尽力いただけることを期待したい。

92

第６章

BEPS 後の日系企業の税務コントロール体制
KPMG 税理士法人パートナー
高嶋健一

１．はじめに2015 年 10 月に OECD の BEPS（税源浸食・利益移転）報告書につき、最終報告が発表され、その後現在まで断続的にフォローアップすべき論点につき報告書のアップデート
がなされており、現状においてその全容がほぼ把握できる状況になっている。また、我が国においても、行動 13「移転価格税制に係る文書化」については既に法制化されており、
行動 3「外国子会社合算税制の強化」については現状法改正が検討されている。本報告書
においては、特に断りのない場合には、2017 年 1 月 1 日現在の法令及びその時点で得られる情報に基づいている。
議論の進め方としては、まず BEPS の各行動計画が日系企業の行動につきどのような影響を与えるか、につきその概要を分析し、それらに対応するためにはどの程度のデータ・
情報をどの部署が収集し、それを管理すべき部署はどこになるかを検討する。その上でどの程度の業務量の増大と税務技術上の対応の難しさをもたらすか、につき概観し、さらにそれらに対応するため、どのような体制を構築すべきかを検討することとしている。本報
告書において述べられている見解、意見等は本来であれば、学術的研究及び実証的研究により裏付けられなければならない性質のものであるが、本報告書では時間的な制約もあり、主として報告者の個人的な経験からの仮説及び私見により構成されているものであることに留意されたい。
また、本報告書が扱う分野は広汎にわたるため、内部コントロールについてはあずさ監
査法人の林博文パートナー、平井永シニア・マネージャー、IT については KPMG コンサ
ルティングの後藤友彰パートナー、堺勝久ディレクターに多大な助言をいただいた。ここに謝意を表したい。

２．日系企業に影響を与える BEPS 行動計画
BEPS 行動計画は以下の 15 の行動計画で構成されているが、現状の日本の対応状況は以下の通りであるとされる146。
行動 1

電子経済の課税上の課題への対応 → 平成 27 年度税制改正で対応済み

行動 2

ハイブリッド・ミスマッチ取決めの効果の無効化 → 平成 27 年度税制改正にて対応済み146

主として、2016 年 9 月 15 日日本租税研究協会第 67 回租税研究大会における討論会「国際課税をめぐる現状と課題-BEPS プロジェクト等への取組みの現状と課題」における財務省作成料を参照してまとめたものである。

93

行動 3

外国子会社合算税制の強化 → 平成 29 年度税制改正での対応を検討中

行動 4

利子控除制限 →「BEPS プロジェクト」の勧告を踏まえた見直しを検討

行動 5

有害税制への対抗 → 既存の枠組み、及びルーリングに係る自発的情報交
換で対応

行動 6

条約濫用の防止 → 租税条約の拡充（含行動 15）の中で対応

行動 7

人為的な PE 認定回避 → 租税条約の拡充（含行動 15）の中で対応

行動 8-10 移転価格税制と価値創造の一致 → 「所得相応性基準」の導入を含め、必要な見直しを検討
行動 11 BEPS 関連のデータ収集・分析方法の確立 → OECD 側の作業であるため、日本における対応の予定はない
行動 12 タックス・プランニングの義務的開示 → 法改正の要否を含め検討
行動 13 移転価格税制に係る文書化 → 平成 28 年度税制改正で対応済み
行動 14 より効果的な紛争解決メカニズムの構築 → 対応済み
行動 15 多国間協定の開発 → 参加
以上 15 の行動計画につき、簡単に個別の影響を概説していくこととする。

（１）行動 1
行動１「電子経済の課税上の課題への対応」については、非居住者が恒久的施設を有しないで行うデジタル・コンテンツ等の提供、商品販売等に関する消費税・VAT がその第一
義的な課題となったが、これは該当する非居住者が消費税・VAT を納付することで対応が図られ、日本においても対応済みである。一方で、所得の源泉が国内にあるにもかかわらず、デジタル・コンテンツ等の提供、商品販売等を提供する非居住者がその所得に課税されないという問題については、既存の枠組みによって対応と可能とされている。例外として、インターネット販売等に係る巨大物流倉庫の恒久的施設の認定については、一定の対応策が行動 7 で採用されている。しかしながら、恒久的施設への所得割当計算の議論は収束しておらず、その方向性が見えない状況である147、148。さらに、重大な電子的プレゼンス（Significant Digital Presence）を恒久的施設として扱って課税を行うことについては
継続的な検討課題としたが、所得の割当に係る議論も影響し、その方向性は拡散することとなると思われる。また、各国が独自の対応を採用することを許容する内容となっている
ため、英国やオーストラリアにおいて迂回利益税（Diverted Profits Tax）が導入されることとなった。この制度は一般的には批判が多いとされるが、その経緯をモニタリングしていくことが今後の国際課税の方向性を占う上で重要なこととなろう。
2016 年 7 月 4 日公表の「Public Discussion Draft BEPS ACTION 7 Additional Guidance on the
Attribution of Profits to Permanent Establishments」参照。
148 2016 年 10 月 27 日にパリの OECD 本部において開催された OECD 諮問委員会においても、一部の OECD 加盟国が所得の割当がほとんどないことにつき反対しており、OECD 側の担当者がその方向性が判らないとのコメントを残している。
147

94

従って、行動１に関しては、恒久的施設を持たずにデジタル・コンテンツ等の提供、商品販売等を行っている場合、原則として消費税、VAT 等の納税者登録を行い、その納税を行っていくことになるが、既にそのような制度を導入している国は別として、新規にそのような制度を導入する国に対する新たな対応が必要となる。

（２）行動 2行動 2「ハイブリッド・ミスマッチ取決めの効果の無効化」については、既に本邦においては損金算入配当について配当益金不算入制度の対象としない旨の対応が平成 27 年度
税制改正で導入済みである。その他のハイブリッド・ミスマッチの取決め、例えば支店の取扱いに係るミスマッチ149についても、OECD レベルでは作業中であるが、そもそも日系企業においてはそれほどアグレッシブなタックス・プランニングを行っていないため、平成 27 年度税制改正及びその後の OECD の議論の影響は限定的と考えられる。

（３）行動 3行動 3「外国子会社合算税制の強化」に関しては、本邦の平成 29 年度の税制改正において抜本改正がなされており、2016 年 12 月 8 日の与党税制調査会の税制改正大綱にその方向性が記されている。この税制改正により、実務的にはすべての外国子会社につき、30％以上の租税負担割合か否か、ペーパーカンパニーか否か、キャッシュカンパニーか否か、
ブラックリスト国所在か、につきスクリーニングを行い、その上で 20％以上の租税負担割合か否かの判定を行い、さらに全部合算又は受動的所得の合算課税を行うことが必要となると考えられている。現行の外国子会社合算税制と比較してかなり複雑であるため、相当程度の事務負担の増加が予想される。
（参考資料として、実務的な作業フローのイメージ図を添付しておくが、これは税制改正大綱に記載された判断過程とは異なり、あくまでも実務作業をイメージしたものであることに留意されたい。）

149

2016 年 8 月 22 日公表の「Public Discussion Draft BEPS Action 2 Branch Mismatch Structures」
参照。

95

参考資料：外国子会社合算課税の実務フローのイメージ（４）行動 4
行動 4「利子控除制限」については、平成 30 年度税制改正以降に、必要な見直しを検討することとされているが、EBITDA（Earnings before Interest, Taxes, Depreciation, andAmortisation：金利・税金・償却前利益）の 10～30％で各国が独自に決める水準を超えた純支払利子は、過大な支払利子として損金算入を否認することが規定されている。10～
30％の一定率以外に、グループ全体のグループ外への純支払利子の対グループ全体のEBITDA 比率（以下「グループ比率」という。
）を使用することもできるとされている。
この規定は、過少資本税制とは異なり、グループ会社から借り入れた借入金に対する利息のみを対象とはしておらず、外部に対する支払利息にも適用されることとなる。行動 4 は各国の慣行を統一することを促すものとされ、OECD 加盟国の大多数は採用することになると考えられ、さらに新興国についても、過少資本税制ではなく一定の課税所得を確保す
ることが容易な EBITDA ベースの利子控除制限を採用することも想定されるため、かなりの国が行動 4 を採用することとなると予想される。さらに、制度設計上は、利子控除超
過額又は不足額の繰越がオプションとされているため、OECD 加盟国である先進国はともかく、その他の国ではそのような制度設計は難しい感触もある。
従って、行動 4 はかなりの程度の影響を日系企業のグローバル・オペレーションに与えるものと考えられる。
（参考資料として、以上のディスカッションをイメージ図にまとめると以下のようになる。）

96

参考資料：行動 4「利子控除制度」のイメージ（５）行動 5行動 5「有害税制への対抗」については、各国国税当局の対応であるため、企業行動及びその事務負担に直接的な影響を与えるものではないため、ここでの説明は省略する。

（６）行動 6
行動 6 条「条約濫用の防止」については、2015 年 9 月付けの（最終）報告書において租税条約の濫用を防止するため、OECD 加盟各国に対して以下の 3 つの対応策のうちいず
れかを導入することが勧告されている。
①

主要目的テスト（Principal Purposes Test：PPT）②

簡素版特典制限条項（Simplified Version of Limitation on Benefits：Simplified
LOB）と主要目的テスト③

厳格版 LOB（Detailed Version of Limitation on Benefits）と導管取引防止規定

ただし、米国が 2015 年 5 月末に新たなモデル条約における LOB（ドラフト版）を発表
しため、厳格版 LOB 及びそのコメンタリーも再検討が必要であり、また簡素版 LOB につ
いても、さらなる検討が必要とされている。それらにつき、OECD の最終的な報告となるのは、2016 年の前半とされていたが、現状においても最終的な報告書は発表されていない。
しかしながら、2016 年 11 月 20 日付けの行動 15「多国間協定の開発」に関する OECD のプレスリリースによれば、2015 年 9 月付けの（最終）報告書に沿った内容となっている
ため、概ね同報告書の内容も同様なものになると考えられる。
日系企業においては積極的なトリーティー・ショッピングを行っている事例は多くないとされるが、実体がない又は乏しい JV 持株会社、投資 SPC、グループ金融会社等はもとより、日系企業が多数設立している地域統括持株会社についても、能動的な活動実体がない場合には、租税条約適格性の適否が少なからず問題となると考えられる。

97

（７）行動 7
行動 7「人為的な PE 認定回避」においては、代理契約に類似する契約、及び「契約の締結に繋がる主要な役割（Principal Role）を果たすこと」が代理人 PE を構成する行為に追加され、さらに専ら関連企業のためにのみ業務を行う者を、独立代理人の定義から除外することとなった。これにより、コミッショネア等は代理人 PE を構成する可能性が高くなると考えられる。また、原則としていかなる活動も準備的・補助的活動でない場合は PE
認定の例外としないこととし、かつ、各場所が相互に補完的な活動を行う場合は、（それらが異なるグループ会社により行われるときも）各場所を一体の場所とみなして PE 認定を行うこととなった。従って、従来、準備的・補助的活動として PE 認定されていなかった場所（物品等の保管・展示・引渡しのための施設、保管・展示・引渡しのための在庫の保有、他企業による加工のための在庫の保有、又は物品等の購入若しくは情報収集のための場所、以上の組合せの活動のための場所）の PE 認定の可能性が高まることになる。
（特にインターネット販売等に係る巨大物流倉庫の恒久的施設の認定については、強化されることとなると考えられる。
）また、工事等につき、工事等を行うエンティティーを分割する、工事等に係る業務を細分化することによる PE 逃れについては対応が強化されることとなる。

（８）行動 8-10
行動 8-10 においては、「移転価格税制と価値創造の一致」を目的とするものとされているが、非常に広汎であり、本稿では BEPS における移転価格税制につき詳細に述べることが目的ではないため、簡単な説明にとどめることとする。
行動 8「無形資産取引に係る移転価格ルール」においては、特許等の無形資産の譲渡は、比較可能な独立企業間取引が存在しないことが多く、適正な移転価格の算定が困難である
ことから、無形資産を用いた BEPS スキームに適切に対応することが必要であるとされている。具体的には、以下のような規定振りとなる。
①

無形資産の定義については、「有形資産または金融資産でないもので、商業活動における使用目的で所有または管理することができ、比較可能な独立当事者間の取引ではその使用または移転に際して対価が支払われるような資産」とする。

②

法的所有権のみでは必ずしも無形資産の使用からの収益の配分を受ける資格を有せず、無形資産の開発等（開発、改善維持、保護、使用）に関する重要な機能を果たしている関連企業は、適切な対価の受領を期待することができるものとし、評価手法（特にディスカウント・キャッシュ・フロー法（DCF 法））が適切に利用できる
場合のガイダンスを拡充する。

③

取引時点で評価が困難な一定の無形資産（Hard-to-Value Intangibles）については、
予測便益（Ex-Ante）と実際の利益（Ex-Post）とが一定以上乖離した場合に、実現値に基ついて独立企業間価格を評価することを可能とする。

98

④

費用分担取決め（Cost Contribution Arrangements）に関するガイダンスをアップ
デートし、同取決めを利用した無形資産の移転による BEPS を防止する。

行動 9「リスクと資本に係る移転価格ルール」については、グループ内企業に対するリスクの移転、過度な資本の配分によって生じる BEPS、第三者間では行われない、又は滅多に行われることのない取引によって生じる BEPS の防止を目的としているとされる。具体的には、以下のような規定振りとなる。
①

リスクに係るガイダンスの拡充を進めつつ、ある事業体が契約上リスクを引き受けている、又は資本を提供しているという理由だけでは、不適切な利益がその事業体に帰属することがないようにするため、リスクの契約上の配分は、現実の意思決定を伴うような場合にのみ尊重すること、リスク引受けには、リスク・コントロールとリスクを引き受ける財務能力が必要とされ、そのような機能を伴わない資本提供に対してはリスク・フリー・リターン（国債利率程度）までの所得しか認められな
いこと、について移転価格ガイドラインを改訂することとする。

②

関連者間の取引において商業的合理性のないような例外的な場面につき、税務当局による関連者間の取引そのものの否認（Non-Recognition）規定を導入することとするが、その適用要件を明確化する。

行動 10「他の租税回避の可能性の高い取引に係る移転価格ルール」においては、①取引単位利益分割法（PS 法）の適用を明確化し、②グループ内役務提供取引に関する BEPSへの対応、③クロスボーダーのコモディティ取引に関する BEPS への対応、につき、明確化を図り、BEPS への対応を念頭にガイダンスを策定するものとされている。

（９）行動 11
行動 11「BEPS 関連のデータ・情報・情報収集・分析方法の確立」については、OECD
を中心とした取組みであり、特に企業側に影響を直接与えるものではない。

（10）行動 12
行動 12「タックス・プランニングの義務的開示」においては、租税回避を抑制するとともに新たな租税回避スキームに速やかに対処するため、プロモーター及び利用者が租税回避スキームを税務当局に報告する制度（義務的開示制度）の策定について検討している。
ただし、行動 12 はミニマムスタンダードではなく、各国は義務的開示制度を導入するか否かを自由に選択できるものとされている。わが国においては、法改正の要否を含め検討することとされている150。従って、納税者においても、税務スキームに関して何らかの義
務的開示義務が今後課される可能性がある。
現在、米国、英国、カナダ、アイルランド、イスラエル、韓国、ポルトガル、南アフリ150

政府税制調査会「BEPS プロジェクトの勧告を踏まえた国際課税のあり方に関する論点整理」（2016
年 11 月 14 日）参照。

99

カにおいて、義務的開示制度が導入されていることから、今後先進国を中心として義務的開示制度が広がることも考えられる。また、先進国以外にこの動きが広がることも否定できない。日系企業はアグレッシブなタックス・プランニングは行わないと言われているが、将来的には、日本のみならず、進出先国の義務的開示制度に従って、情報開示を行うことを求められる頻度が高くなると考えられる。

（11）行動 13
行動 13「移転価格税制に係る文書化」においては、税務当局に対して透明性を高めることを目的として共通様式に基づいて多国籍企業の情報の報告等（移転価格に係る文書化）に関するルールを整備することとされている。これは、多国籍企業グループによるグルー
プ内取引を通じた所得の海外移転に対して、適正な課税（移転価格課税）を実現するためには、自国企業の国外関連者との取引に関する情報はもちろんのこと、多国籍企業グループがグローバルに行う取引の全体像を把握する必要があるためであるとされている。具体的には、多国籍企業グループに対して、①ローカル・ファイル、②マスターファイル、③
国別報告書（County by Country Report：CbC レポート）の三種類の文書を共通様式に従って税務当局に提供（または作成・保存）することを義務付けるよう勧告している151。わが国においては、平成 28 年度税制改正で対応済みである。以下にこれらのファイル、及び報告書につき簡単に説明する。
①

ローカル・ファイル
関連者間取引における独立企業間価格を算定するための詳細な情報を提供するものである。独立企業原則の遵守状況を確認し、移転価格課税を行うために使用されることとなる。（構成要素については次項で説明する。以下同じ。）②

マスターファイル
多国籍企業グループの組織・財務・事業の概要等、多国籍企業グループの活動の全体像に関する情報を提供するものである。多国籍企業グループ内の重大な移転価格リ
スクの存在の有無を評価するために使用されることとなり、親会社が作成する。

③

国別報告書
多国籍企業グループの各国別の所得、納税額の配分等、多国籍企業グループの各国
別の活動状況に関する情報を提供するものである。多国籍企業グループ内の移転価格
リスクの存在の有無を評価するために使用される。構成要素は、親会社及び子会社の所在国ごとの多国籍企業グループに関する情報であり、親会社が作成する。原則として、親会社が親会社所在地国の税務当局に提出し、当該税務当局が子会社所在地図の税務当局に自動的情報交換をすることにより共有されることとなる。
現状においては、OECD 加盟国及び G20 国は原則として行動 13 につき同意してお151

CbC レポートについては、原則として 2016 年度から適用開始される。

100

り、その他の国の参加も見込まれている状況で、2017 年 1 月 27 日現在で合計 57 か国が、国別報告書の自動的交換に関する多国間の当局合意（Multilateral Competent
Authority Agreement on the Exchange of Country-by-Country report (CbC MCAA)）
文書に署名している。

（12）行動 14
行動 14「より効果的な紛争解決メカニズムの構築」においては、①相互協議に係る条約上の義務の誠実な履行と相互協議事案の迅速な解決、②租税条約に関連する紛争の予防及び迅速な解決を促進するための行政手続の実施、③納税者に対する相互協議の機会の保証という 3 つの観点から、ミニマムスタンダード及びベスト・プラクティスが提示されている。最終報告書においては、20 か国が強制仲裁に合意しているとされている152。行動 14
は各国当局を拘束するものであるが、企業行動に直接的な影響を与えるものではない。

（13）行動 15
行動 15「多国間協定の開発」においては、二国間租税条約において BEPS 対抗措置を効率的に実現するための多数国間協定を策定することとなっている。すなわち、当該多数国間協定の規定に従って、加盟国間の二国間租税条約の規定が部分的に改正又は追加されることとなる153。
この協定には、行動 2「ハイブリッド・ミスマッチ取決めの効果の無効化」、行動 6「条約濫用の防止」、行動 7「人為的な PE 認定回避」、行動 14「より効果的な紛争解決メカニ
ズムの構築」の各勧告内容が盛り込まれることとなるが、各国が一定の範囲でリザベーションする権限を有し、また相手国の選択により自国の選択を有効にするか否かを決める
マッチング・ポリシーを有することとなるため、すべての勧告内容が自動的に有効となる訳ではないことに注意されたい154。

３．BEPS 行動計画により収集・管理すべきデータ・情報及び担当部署
前項において BEPS の各行動計画がどのように日系企業に影響を及ぼすかにつき概観したが、ここでは各行動計画が日系企業にどのようなデータ・情報の組織的収集・管理を求
めるかにつき、その概要を解説する。それらのデータ・情報をどのように、又はどこで管理すべきか、については次章にて考察することとする。

152

豪州、オーストリ了、ベルギー、カナダ、フランス、ドイツ、アイルランド、イタリア、日本、ル
クセンブルク、ニュージーランド、オランダ、ノルウェ一、ポーランド、スロベニア、スペイン、スウェーデン、スイス、米国、英国
153 2016 年 9 月現在において、日本を含む 96 か国が参加を表明しているとされる。
154 行動 15 により租税条約が変更されることとなるが、その内容は非常に複雑になるため、OECD は、
行動 15 により各国間の租税条約がどのように変更されることになるかにつきデータ・ベースを提供するとしている。

101

（１）行動１
行動１については、主として消費税・VAT につき、国外から商品・電子コンテンツ等を直接的に消費者に販売する場合、消費税・VAT の納税者登録を求められ、納税の義務が生ずる可能性があることを指摘した。既に、一部の OECD 加盟先進国においてはそのような制度の存在する国もあるが、少なくとも他の OECD 加盟国においても足並みをそろえて体制を整備することとなると考えられる。また、その他の新興国を含む OECD 非加盟国においても、消費税・VAT 納税額を増加することとなる制度であるため、多数の国が採用することが予想される。
従って、収集すべきデータ・情報は、非居住者による消費者向け商製品、デジタル・コン
テンツの販売に係る納税方法であり、それらを収集又は管理すべき部署は当該販売に係る
VAT・消費税の納付又は管理を行う部署となるが、それはその企業グループの事業形態と組織形態によりいろいろな部署となろう。表として整理すると以下のようになる。
（表中の矢印は、データ・情報・情報を収集し送付すること、及び当該データ・情報・情報を用いて管理することをイメージしている。以下の表についても同様とする。）

データ・情報・情報を収集すべき部署
消費税・VATの納付を行う部署

データ・情報を管理すべき部署
消 費 税 ・ VATの管理を行う部署（税務担当部署の場合も有る）

収集すべきデータ・情報• 非居住者による消費者向け商品・デジタル・コン
テンツの販売に係る納税方法• それらに係る申告・納税データ、その他（２）行動 2行動 2「ハイブリッド・ミスマッチ取決めの効果の無効化」については、前述の通り特に日系企業において重要性のあるものでないため、特にデータ・情報の組織的収集・管理を必要とするとは考えにくい。

（３）行動 3行動 3「外国子会社合算税制の強化」については、具体的には、日本本社の税務担当部
署において、外国関係会社判定のための持株割合、経済活動基準（①事業基準、②実体基準、③管理支配基準、④所在地基準又は非関連者基準）の充足の有無判定データ・情報、
ペーパーカンパニー、キャッシュボックス、又はブラックリスト所在国法人の該当性判定のためのデータ・情報、租税負担割合算定のためのデータ・情報、受動的所得合算のためのデータ・情報、その他が必要となる。
このようなデータ・情報については、対象となる外国子会社が最も効率的に収集するこ102

とができると考えられ、すべての外国子会社につき収集することが望ましい。
（当該外国子会社がペーパー会社の場合には、その外国子会社を管理する部署がデータ・情報を収集することになるであろう。
）ただし、租税負担割合 30％以上については合算課税されることはないため、租税負担割合の判定のみを行うデータ・情報を外国子会社が収集し、租税負担割合が 30％以上であるものについては、それ以上のデータ・情報の収集を行わないことは許容されよう。経済活動基準の充足が明らでその証明が簡易な外国子会社については、
国税当局の職員が経済活動基準を満たすことを明らかにする書類等の提出等を求めた場
合、その期限までに提出等すればよいこととなると考えられるため、それらの外国子会社のデータ・情報の収集を行わない、又は簡易なデータ・情報収集にとどめる、等によりデー
タ・情報の収集の負荷を軽減することが考えられる。
行動 3 については、日本の親会社が外国子会社合算税制に基づき申告・納税するため、そのデータ・情報の管理すべき者は日本親会社の税務担当部署となる。
以上のデータ・情報収集の関係を表にすると以下のようになる。

データ・情報を収集すべき部署（原則としてすべての）外国子会社（又はその外国子会社を管理する部署）

データ・情報を管理すべき部署
日本本社の税務担当部署

収集すべきデータ・情報• 外国関係会社判定のための持株割合、• 経済活動基準（①事業基準、②実体基準、③管理支配基準、④所在地基準又は非関連者基準）の充足の有無判定データ・情報、• ペーパーカンパニー、キャッシュボックス、又はブラックリスト所在国法人の該当性判定デー
タ・情報、• 租税負担割合算定のためのデータ・情報、• 受動的所得合算のためのデータ・情報、その他（４）行動 4
行動 4「利子控除制限」への対応は従来の過少資本税制への対応とは異なる対応方法が必要と考えられる。すなわち、従来の過少資本税制的な利子控除制限においては、外国子会社の資本負債比率さえある程度管理していれば、過少資本税制により否認される利子の影響はほとんどなかったと考えらえるが、行動 4「利子控除制限」のような制度においては、親会社も含むグループの各エンティティーの EBITDA ベースの所得とネット支払利
子の管理が必要となる。制度設計上は、利子控除超過額又は不足額の繰越がオプションとされているが、欧州等の先進国はともかく、繰越欠損金の控除期間制限が大多数の国で設けられている現状を鑑みると、当該超過額又は不足額の繰越制度が採用されたとしても、

103

期間制限のない繰越はかなりの国において難しいと考えられる。
以上により、行動 4 については対象となる親会社又は子会社レベルのばらばらの対応ではなく、各エンティティーの EBITDA ベース所得及びグローバル・レベルでの EBITDA
ベース所得・純支払利子比率の予測を基に、各エンティティーでの支払利子に損金制限がかからないようなコントロールが必要となると考えられる。移転価格以外の国際税務実務において各エンティティーの所得を予測してコントロールすることは、日系企業にとって初めての対応となる。従って、その対応にはかなりの程度の人的コスト及びシステム・コ
ストを含むコストと準備期間が必要となると考えられる。また、資金調達については財務部が経理部とは別個にコントロールしている企業も多いため、組織横断的な体制の構築も必要となろう。
以上のディスカッションを表にすると以下のようになる。

データ・情報を収集すべき部署（原則としてすべての）グループ・エンティティー（親会社を含む）

データ・情報を管理すべき部署
日本本社の税務担当部署（及びファイ
ナンス担当部署）

収集すべきデータ・情報• 各エンティティーの純支払利子、使用する固定比率（グループ比率使用可否の検討を含む）、• （プランニングを行う場合）上記の各データ・情報の予測数値、その他（グループ比率の算定と予測は、本社が本社自身の財務データ・情報、子会社から提供されるデータ・情報等を使用して、本社の税務担当部署又はファイ
ナンス担当部署が行うこととなると考えらえる。）（５）行動 5行動 5「有害税制への対抗」については、企業側が対応する行動計画ではないため、デー
タ・情報の収集及び管理は発生しない。

（６）行動 6行動 6「条約濫用の防止」によれば、下記の 3 つの租税条約濫用防止策のうちいずれかを導入することとなる。

•

主要目的テスト（Principal Purposes Test：PPT）•

簡素版特典制限条項（Simplified Version of Limitation on Benefits：Simplified
LOB）と主要目的テスト•

厳格版 LOB（Detailed Version of Limitation on Benefits）と導管取引防止規定

従って、租税条約の適用可否の判断には、①主要目的テストが適用される場合には、その設立又は租税条約を適用する取引（主として、配当、利子、使用料が想定されるが、それ以外の取引、例えば役務の提供等も含まれることとなる。
）の主要目的、②特典制限条項

104

が適用される場合には、そのエンティティーの事業の活動状況、その活動と租税条約を適用する取引の関係性（関連性又は付随性）、取引相手がグループ・エンティティーである場
合には、その事業規模、③導管取引防止規定が適用される場合には、租税条約を適用して行う取引に係る所得から支払われることになる所得とその支払先の状況、といったデー
タ・情報が必要となると考えられる155。
行動 15「多国間協定の開発」においても、各参加国は、上記 3 つの租税条約濫用防止策のいずれかを採用することが求められるため、租税条約を適用しようとする種々の取引につき、その取引の相手国により、上記 3 種類の租税条約濫用防止規定のいずれかが適用されることとなる。すなわち、あるグループ会社所在国が上記 3 種類の 1 つを選択したとしても、租税条約を適用しようとする相手国も上記 3 種類のいずれかを選択することとなる。
従って、租税条約を適用する取引を有するすべてのグループ会社について、上記に記載したすべてのデータ・情報が必要となる。具体的には、データ・情報の収集はその取引につき、租税条約を適用しようとするエンティティー又は部署となると考えられ、またその管理をするのも同様と考えられるが、グループ戦略として設立した地域統括会社、地域金融
会社、JV（持株）会社、又はグループ戦略としてのタックス・プランニング関連する取引等については、所管するコーポレート部門の税務担当部署が共同して管理すべきこととなると考えられる。
以上のディスカッションを表にまとめると以下のようになる。

データ・情報を収集すべき部署
租税条約を取引に適用しようとするエンティティー・
部署

データ・情報を管理すべき部署収集すべきデータ・情報

グループ戦略 ① 主要目的テストを適用により設立し• その設立又は租税条約を適用する取引（主とした地域統括会て、配当、利子、使用料が想定されるが、それ社、金融会社、以外の取引、例えば役務の提供等も含まれるこJV 会社等に係ととなる。）の主要目的、その他る取引については、それら ② 特典制限条項を適用• そのエンティティーの事業の活動状況、を統括する本• その活動と租税条約を適用する取引の関係性
社或は地域の（関連性又は付随性）、
税務担当部署• 取引相手がグループ・エンティティーである場
合にはその事業規模、その他③

導管取引防止規定を適用• 租税条約を適用する取引に係る所得から支払われることとなる所得とその支払先の状況その他

155

特典制限状況には、厳格版と簡易版があるが、取得すべきデータ・情報については、その求める深度の差はあるが、ほぼ同様な項目のデータ・情報が必要と考えられる。

105

（７）行動 7
行動 7「人為的な PE 認定回避」においては、代理人 PE の認定が強化されたため、グループ内における代理又は代理類似行為を行う者（契約締結のために主要な役割を行う者を含む）に係るデータ・情報を収集する必要がある。これらのデータ・情報は、当該代理又は代理類似行為を行うグループ企業が収集することとなるが、このような代理又は代理類似行為については、グループ施策としてコーポレート部門が関与していることが多いた
め、又はグループ施策としてコーポレート部門が関与すべきであると考えられるため、デー
タ・情報の管理については、コーポレートの税務担当部署が行うべきであると考えられる。
ただし、代理人 PE に対する所得の割当計算については、OECD 内においても議論が混乱しているため、データ・情報の収集は必要と考えられるが、OECD 加盟国における対応策の立案、実行については、所得の割当計算の結論が得られるまでその動向を注意深く観察する必要があると考えられる。一方、OECD 加盟国以外については、特に新興国は自国税収の確保のために、代理人 PE の認定と所得の割当をかなりアグレッシブに行ってくる可能性があるため、早めの対応策が必要となろう。
また、従来、準備的・補助的活動として PE 認定されていなかった場所（物品等の保管・展示・引渡し施設、保管・展示・引渡しのための在庫保有、他企業による加工のための在庫保有又は物品等購入若しくは情報収集のための場所、以上の組合せの活動のための場所）についても、上記と同様のことが言えるであろう。
工事 PE 等については、工事等を行うエンティティーを分割する、工事等を細分化する等による PE 逃れについては PE 認定の強化が行われ、強化の傾向は新興国にも波及すると考えられるため、特に日系企業は新興国において工事等を請け負うことが多いため注意する必要がある。工事等の遂行方法（例えば、PE 方式又は現地法人方式）については、グループの施策として行わることが多い、又は行われるべきであるため、工事等を遂行する担当部署がデータ・情報を収集し、当該グループ施策を統括すべきコーポレート部門の担当税務部署が管理することが望ましいと考えられる。
以上のディスカッションを表にまとめると以下のようになる。

データ・情報を収集すべき部署

データ・情報を管理すべき部署

該当する活動を行う部署又は管理する部署

該当する活動をグループとして統括する（本社又は地域）コーポ
レート部門の税務担当部署収集すべきデータ・情報
代理人 PE：• 代理又は代理類似契約の内容• 代理（類似）行為の相手方（代理人 PE 割当所得計算のための）代理（類似）行為に係る財務データ・情報、その他
在庫保有等の場所：• （PE 認定可否のための）在庫保有等の活動内容

106• （PE 割当所得計算のための）在庫保有等の活動に係る財務データ・情報、その他
工事 PE 等：• （PE 認定可否のための）工事等の活動内容• （PE 割当所得計算のための）工事等の活動に係る財務データ・情報、その他（８）行動 8-10
行動 8-10 においては、「移転価格税制と価値創造の一致」を目的とするものとされているが、非常に広汎な範囲をカバーしていることは、前述の通りである。行動 8-10 については、当然のことながら、移転価格文書の整備による透明性を向上させることを目的とした
行動 13「移転価格税制に係る文書化」と密接に関連している。すなわち、行動 8-10 は、移転価格による BEPS 懸念がある項目に焦点を当てており、その項目につき検証するための移転価格文書の整備を求めているのが行動 13 であることを考えると、行動 8-10 に関するデータ・情報の収集及び管理については、原則として行動 13 の求めるデータ・情報の収集と管理であることとなる156。従って、行動 8-10 に関するデータ・情報の収集及び管理については、次の行動 13「移転価格税制に係る文書化」において説明することとする。

（９）行動 11
行動 11「BEPS 関連のデータ・情報収集・分析方法の確立」については、OECD を中心とした取組みであり、特に企業側に影響を直接与えるものではないため、企業側が対応すべきデータ・情報の収集及び管理は発生しない。

（10）行動 12
行動 12「タックス・プランニングの義務的開示」においては、プロモーター及び利用者である納税者が租税回避スキームを税務当局に報告する制度（義務的開示制度）の導入について検討している。そのような制度を導入している国は、現状 8 ヵ国であるとされているが、この報告書の影響によりその数は増加するものと考えられる。
日系企業は一般にアグレッシブなタックス・プランニングを行っていないため、この制度に従ってタックス・プランニングを開示することは余りないとは想定されるが、開示すべきデータ・情報はその国において租税回避スキームの可能性が高いとされるものである
ため、仮に租税回避を意図していなくとも、この制度により報告すべきデータ・情報の収集とその管理は、その企業グループとしての税務管理・コントロールの一環として必要となる。開示すべきデータ・情報の収集者は、当然のことながら、当該開示義務者であるが、156

行動 8-10 の「移転価格税制と価値創造の一致」においては、OECD における議論は収束しつつあるが、日本も含む各国の国内法制化に係る部分もあるため、本件報告書においては収集・管理すべき
詳細なデータ・情報については検討を省略している。

107

そのデータ・情報につき管理すべき者は当該開示義務者とその者を管理すべきコーポレー
ト機能を担っている組織（本社、地域統括会社等）の税務担当部署となると考えられる。
以上のディスカッションを表にまとめると以下のようになる。

データ・情報を収集すべき部署データ・情報を管理すべき部署

義務的開示を行うエンティ
ティー

義務的開示を行うエンティティー、当該エ ン テ ィティーを管理すべき本社、
地域統括会
社、その他の税務担当部署収集すべきデータ・情報
義務的開示の対象となるタックス・プランニングに係るデータ・情報（11）行動 13
前述の通り、行動 13「移転価格税制に係る文書化」は、行動 8-10 の「移転価格税制と価値創造の一致」と表裏の関係にあると考えられる。すなわち、行動 13「移転価格税制に係る文書化」により収集されるデータ・情報により、原則として行動 8-10 で問題とされる
様々な移転価格問題の初期的な検討が可能となると考えられるからである。
具体的には、行動 13 は多国籍企業グループに対して、①ローカル・ファイル、②マス
ターファイル、③国別報告書（County by Country Report：CbC レポート）の三種類の文書を税務当局に提供（または作成・保存）することを義務付ける勧告となっている。当該報告は共通様式に従って行うこととなっており、その共通様式によれば、収集すべきデー
タ・情報、その収集担当者及び管理者は以下のようになる。
①

ローカル・ファイル
収集すべきデータ・情報は以下の通りであり、対象は親会社を含むすべてのグルー
プ・エンティティーとなる。従って、データ・情報を収集すべき者は親会社を含む各
エンティティーとなる。

•

組織図

•

経営戦略

•

主要な競合他社•

主要な関連者間取引と取引背景•

移転価格算定根拠

•

財務諸表等

•

その他

108

②

マスターファイル
収集すべきデータ・情報は以下の通りであり、親会社がデータ・情報を収集して作成することとなる。一部のデータ・情報は該当エンティティーの協力を得て収集することになる。

③•

グループの組織図

•

事業概要

•

保有する無形資産の情報•

グループ内金融活動に関する情報•グループ全体の財務状況と納税状況

•

その他

国別報告書
収集すべきデータ・情報は、グループの下記のデータ・情報であり、親会社がその所在地国の税務当局に提出し、当該税務当局が子会社所在地国の税務当局と自動的情報交換制度により共有することとなる。本件データ・情報の収集は親会社が各エンティ
ティーの協力を得て行うことになる。

•

各国ごとの総収入・所得・税額・資本金等の財務情報•

各国ごとの従業員数•

各国ごとの有形資産額•

各国ごとの主要事業•

その他

本件に係る各種データ・情報は移転価格に関するものであるため、当該データ・情報については、本社が各エンティティーの協力を得て主導的に収集すべきものであり、その性質から本社の（移転価格を担当する）税務担当部署が管理すべきものである。
（当該企業の構造によっては、地域統括会社の（移転価格を担当する）税務担当部署が管理する場合も有り得よう。
）
以上を表にまとめると以下のようになる。

データ・情報を収集すべき部署データ・情報を管理すべき部署収集すべきデータ・情報＜ローカル・ファイル＞
親会社を含む
各エンティ
ティー

各エンティ
ティー及び親会社税務担当部署

組織図、経営戦略、主要な競合他社、主要な関連者
間取引と取引背景、移転価格算定根拠、財務諸表等、
その他

109

＜マスターファイル＞
親会社（一部については該当するエン
ティティー）

親会社税務担当部署

グループの組織図、事業概要、保有する無形資産の情報、グループ内金融活動に関する情報、グループ全体の財務状況と納税状況、その他

親会社税務担
当部署（一部については地域統括会社税務担当部署が管理することもあり得る）

各国ごとの総収入・所得・税額・資本金等の財務情報、各国ごとの従業員数、各国ごとの有形資産額、各国ごとの主要事業、その他＜国別報告書＞
親会社を含む各エンティ
ティー

４．BEPS 行動計画が税務マネジメント体制に与える影響とその対処方法（１）BEPS を取り巻く環境
以上、BEPS の各行動計画が影響を与える日系企業の企業行動、及び各行動計画において問題点を指摘される可能性のある企業行動につき対応するため、どのようなデータ・情報の収集をグローバル・レベルで行わなくてはならないかにつき検討した。その結果、日系企業が収集しなければならない税務関連データ・情報は多種多様でその量は膨大なものになることが把握された157。
従来の日系企業の税務部門のイメージは、数人の職人的な税務担当者が個人の卓越した技能により、労働集約的に対応するというイメージであるとされる。これは国内税務に限らず、国際税務においても同様であろう。しかしながら、BEPS が問題としている企業行
動及びその論点は多岐にわたり、それに対応するために必要なデータ及び情報の量は個人の職人芸的な対応で収集できる程度のものでないことは明らかである。BEPS で問題点を指摘されている企業行動及び論点は、そのほとんどが欧米多国籍企業により引き起こされているものである。一方、日系企業においては、BEPS 指摘項目を含めた税務論点を詳細に検討せず、或はそのような問題を余り意識しないで企業行動を起こしているのが実情であろうから、
各国税務当局が BEPS 指摘事項に関してより深度のある調査を開始した場合、日系企業はその正当性を直ちに疎明できない事態が多数、かつ頻繁に発生するものと考えられる。税務調査は、現場の調査官レベルでは第一義的に税収確保のために行われるものであるため、税務調査により指摘された事項に対し、疎明することが遅延した場合、或は整合性のある説明ができない場合、疎明資料の提出がないこと、或は整合性のある説明が157

欧米企業においても、収集すべきデータ・情報については、タックスヘイブン対策税制等の国内法の要請によるものを除き、同様のものとなると考えられる。欧米企業については、例えば BEPS 行動
13「移転価格税制に係る文書化」については粛々と対応している感触がある。これは、多くの欧米企業において税務データ・情報の収集システムが既に整備されているためと思われる。

110

ないことを理由として更正を受けるという最悪の事態を招きかねない。また、BEPS で指摘されている事項については、企業のグローバルな税務戦略、税務ポジション、税務ポリ
シー、税務ルール、その他に基づいて一貫性をもって疎明すべきものが多いため、グループ全体としての組織的かつ一貫性のある対応をすべきである。一方で、BEPS 対応のために収集すべきデータ・情報は多岐にわたりその量も膨大なものであるため、IT システムによる対応がある程度必要であると考えられる。
企業の税に関する状況は、各国当局の情報交換制度の整備からも影響を受けると考えられる。例えば、行動 13「移転価格税制に係る文書化」につき、日本においては 2016 年 4
月 1 日以後開始事業年度分の報告書から実施（実際の提出は 2018 年中）することになるが、提供方法の枠組みとしては、条約方式により対象企業グループの親会社が所在する国の当局が当該親会社に国別報告書の提出を義務付け、その当局は当該企業グループが事業を行っており、かつ、一定の条件を満たした国の当局に対し、自動的な情報交換制度により国別報告書を提供することとなる。一方、「税の透明性と情報交換に関するグローバル・フォーラム」の枠組みにおいては、2000 年～2010 年の中頃以降タックスヘイブンへの不透明な資金の流れが国際社会において問題視され、国際基準として税務当局間で納税者情報（銀行機密情報も含む）の交換を行う動きが加速している。OECD においては、自動的
情報交換の国際基準（CRS：Common Reporting System、実質的支配者に係る情報も対象）を策定し、2014 年 11 月のブリスベン G20 サミットにおいて、2017 年又は 2018 年
末までの初回交換へのコミットを求めている状況である。現在、グローバル・フォーラムには 135 の国・地域が参加を表明している158。このように、税務に関連するデータ・情報
が納税者側に偏在するという状況は大きく変化し、各国税務当局のデータ・情報把握能力は格段に向上するものと考えられる。
以上は BEPS 等における税務当局への対応の必要性を説明したものであるが、BEPS は税務当局への対応にとどまらないことに留意しておくべきである。例えば、欧州では BEPSの問題があると報道された消費財を扱う多国籍企業につき、消費者による不買運動にまで発展した例があり、BEPS 対応、特に BEPS に係る報道対応を誤った場合、当該企業グルー
プの損益にまで直接的な影響があることを認識しておかなければならない。また、日本においてもパナマ文書によりタックスヘイブン国にエンティティーを保有していると報道された企業においては、その対応に追われたことは記憶に新しい。多国籍企業の租税に関する企業行動については、公衆の眼は非常に厳しいものがあり、その結果欧州では、国別報
告書の簡易版を企業のホームページで公表することを義務付ける動きがあることは周知のとおりである159。

158
159

2016 年 9 月 15 日の日本租税研究協会第 67 回租税研究大会における財務省資料による。
EU 各国、EU がブラックリストに掲載した国、又はその他の地域ごとに、その企業グループの純
売上げ、税引前利益・損失、税金支払額、税金引当額、繰越利益、従業員数、その他を報告し、又そのウェッブ・サイトにて公表しなければならないと提案されている。

111

最近では資本市場からの税に関する透明性を求める動きも顕在化している。例えば、ダウ・ジョーンズ・サステナビリティー・インデックス160においては、企業の持続可能性につき、一般的かつその業界固有の持続可能性のトレンドを示す長期的な経済・環境・社会的な基準に対する包括的な評価により、パフォーマンスを測定している。最近、その評価基準に、税務方針の有無と公表、納税額情報の公表（事業展開地域及び国ごとの収益、営業利益、納税額）、課税に伴うリスクの把握状況、把握している場合の具体的なリスク、その他が追加されている。このように、税務に関する企業責任については、一般投資家及び機関投資家等から注目されつつある現状があることに留意すべきである。
さらに、税務当局からは情報開示の要請のみではなく、企業の税務ガバナンスの強化も求められている。例えば、イギリスにおいては、2016 年 9 月 16 日以降に開始する事業年度末までに、一定の企業はその税務戦略をインターネット上に開示することが要求されている。オーストラリアでも任意であるがそのような開示を求めている。日本においても、
国税局調査部特別国税調査官所掌法人につき、税務に関するコーポレートガバナンスの判定を行い、当該状況が良好である一定の法人については、調査省略時に国税当局と見解の相違が生じやすい取引を自主的に開示し、当局がその適正処理を確認することを条件として、次回調査までの調査間隔を 1 年延長することとしている161。
なお、税務ガバナンスの強化という流れは、タックス・プランニングを行うことにつき、否定的な印象を与えるが、欧米においては、適切なタックス・プランニングを行うことは納税者の権利と考えられている。例えば、イギリス当局がウェッブ・ページにおいてガイダンスとして示している企業の税務戦略（ポリシー）においては、企業の行動指針（TaxCode of Conduct）とタックス・プランニングとの関係性の開示を要請しているが、企業の行動指針（Tax Code of Conduct）が法令及びその趣旨に従った節度あるタックス・プ
ランニングを要請している場合、見解は分かれるが、そのようなタックス・プランニングについては否定されるものではないとの前提があると考えることができる162。BEPS 対応
上タックス・プランニングは行わないというような考え方は、企業価値の毀損を生じかねないため、企業の立ち位置とタックス・プランニングの関係を整理しておく必要性は、今日において非常に高まっていると考えられる。

（２）日系企業の現状
報告者は既に日系大手企業に対して BEPS 対応を含む税務ガバナンス及びマネジメン
ト・システムに関するアドバイスを数件経験している。その際、関係者に各種の聞き取り
ダウ・ジョーンズ・サステナビリティー・インデックス（Dow Jones Sustainability Index）は、スイスの投資運用及びアドバイス会社である Robeco SAM が米国ダウ・ジョーンズと共同で 1999 年に 開 発 し た 株 式 指 数 で あ る 。 投 資 信 託会 社等が社 会的 責任投資 （SRI： Social Responsibility
Investment）ファンドなどを設定する際のベンチマークとして幅広く利用されている。
161 国税庁ウェブサイト
https://www.nta.go.jp/shiraberu/zeiho-kaishaku/jimu-unei/sonota/160614/index.htm 参照。
162 英国 HMRC ウェブサイト ww.gov.uk/guidance/large-businesses-publish-your-tax-strategy 参照。

160

112

を行ったところによると、税務ガバナンスの基礎となるタックス・ポリシー及びルールを導入している日系企業はほぼないとのことであり、また、JSOX システム構築に関してもベンチマークとなるような税務に関する内部コントロール体制を採用している日系企業はほとんどないとのことであった。従って、日系企業にとってどのような税務コントロール
体制が望ましいのかについては、欧米企業の事例を参考にしながら、手さぐり状態の中でアドバイスを提供せざるを得ない状況であった。その過程でおぼろげながらも日系企業にとって望ましい税務コントロール体制の輪郭が見えてきた部分もある。
次パラグラフにおいては、報告者が主としてその経験に基づいてそのような体制が望ましいのではないかと考える税務コントロール体制を概説する。従って、学術的又は論理的な検証はなされておらず、実証的な検証も事例の積み重ねがないため行われていないことに留意していただき、ひとつの議論の出発点として位置付けていただければ幸いである。

（３）日系企業にとっての税務コントロール体制＜税務ポリシー、ルールと税務戦略、プランニングの関係性＞
納税者に関する税務情報の偏在が（各国）税務当局と納税者間にない、すなわち、各国
税務当局がすべての税務関連データ・情報を把握しているとすると、各エンティティーの採用する税務ポジションにつき、グローバル・ベースで一貫性（税務ポリシー、ルールに基づいて税務業務が遂行されている）がない場合、税務否認を受けやすくなることは容易に想定される。特に移転価格税制において、一貫性が欠ける場合には更正を受けやすくなるであろうし、そのような傾向は移転価格税制のみに限定されるものではないと考えられる。例えば、外国子会社合算税制の対応で、現地子会社に十分な管理、支配及び運営機能があると日本の税務当局に主張し、その主張と整合性のある国別報告書及びローカル・ファ
イルが作成されていれば、程度の問題ではあるが、現地への所得の配分が限定的である場
合には、現地での（移転価格その他の）税務リスクが増大することとなる。
このように税務に関するポリシー、ルールを策定し、さらにポリシー、ルールを現場担
当者が参照する業務マニュアル・業務フローレベルまでの整備を行うことは、税務プラン
ニングを遂行するために必要なだけでなく、税務リスクを最小化するためにも必要である。
ここで、それぞれのコンセプトを整理してみたい 。

•

税務ポリシーとは、経営戦略と連動して、税務業務の目的や方針を定めるもので、税務業務上の判断や意思決定を行う際の“拠り所”や“大原則”を示すものである。国や地域、事業内容によってその内容は変わらない。事業環境や経営戦略の変化によって改正は必要な場合もあるが、原則的に中長期的に変更するものではないとされる。

•

税務ルールとは、税務ポリシーに準拠した上で、税務に関する業務の遂行上の明確な判断基準やルールを定め、また税務業務の責任・権限について規定するものである。事業内容や規模によって事業部・子会社ごとに内容を変える場合が多い。従って、所属している国・地域の法令などの変更がないかをモニタリングし、定期的に113

改正していくこととなる。

•

業務マニュアル・業務フローは、ポリシー・ルールを前提とした実際に現場担当者が円滑に業務を行うための手順・書式などについて記載し、属人的な業務となることを防ぐためのものである。業務を可視化する目的もある。事業部や子会社の中の部署・課の個別業務レベルで作成することとなる。定期的に現場の業務プロセス上の課題や改善点を分析し、修正することが前提となるものである。

参考資料：税務ポリシー、ルール、マニュアル等の関係

参考資料：税務ポリシーの目次例

114

以上の税務に関するポリシー、ルール、業務マニュアル・業務フローにより、税務業務の遂行をコントロールすることができるが、税務業務の遂行に関するゴールや目標を達成するために策定される税務戦略や税務プランニングとの関係はいかなるものであろうか？
以下のように整理することができる。

•

税務戦略とは、税務において自企業がどのようになりたいかというゴールを達成するための大局的な作戦であり、•税務プランニングとは、税務戦略を達成するための個々の具体的なプランであり、税務目標を達成するためのものとなる。

税務コントロールという観点からすると、税務戦略は税務ポリシーによりコントロール
され、税務プランニングは税務ルールによりコントロールされるべきものである。
これまで述べてきたような税務コントロールの手法はあくまでも一つの枠組みの例であることに注意されたい。すなわち、コントロールに関する枠組みについては数限りなくあるため、その他の枠組みによりコントロールすることも充分に考えられる。重要であるのは、日系企業においては何らかのシステマティックなコントロールの枠組みによって税務をコントロールすることが必要であるということであり、それは BEPS 及び BEPS を取り巻く諸状況により一層強く要請されていることは間違いない。

参考資料：税務インフラのイメージ図

以上、主として BEPS 対応の観点から税務ポリシー、ルール、税務戦略その他の関連項
目を見てきたが、BEPS 対応というのは、実は一つの外部的要因に過ぎない。現状において企業の税務対応を考える場合、その他の外部要因（社会的な状況等を含む）及びあらゆる利害関係者の状況を把握し、かつ制約要因を勘案する必要がある。例えば税務人員の増員が不可能であるため、税務組織を拡大することができない、IT システムに関しても税務より他の分野の IT システムにより注力すべき状況にある、等の数々の制約要因も存在する。すなわち、利害関係者の要請等の外部要因、及び（内部的な）制約要因をすべて勘案

115

したうえで、その企業の税務が到達すべきゴール、目標を決定し、それを達成するための戦略、プランを立案しなければならないこととなる。税務組織、IT システムなどは、制約要因となることが多いと考えられるが、本来は、税務に関するゴール・目標を達成するた
めに、どのように変革又は充実させなければならないか、につき検討すべき性質のものであるため、中期的・長期的なゴール・目標ともなり得るものである。
理想的には、諸々の外部要因を勘案して、税務に関するゴール、目標を設定し、それらを達成する戦略、プランを立て、さらにそれを遂行するための税務組織、IT システムといった内部的要因を充実させるべきである。しかしながら、短期・中期的には、種々の（内部的）制約要因を正確に考察し、その上で適切なゴール、目標等を決定するのは極めて難しいことである。一方、税務ポリシーは、税務業務上の判断や意思決定を行う際の“拠り所”や“大原則”を示すものであり、税務ルールは、税務ポリシーに準拠した上で、税務に関する業務遂行上の明確な判断基準やルールを定め、また責任・権限について規定するものであり、税務戦略、プランを管理・コントロールする場合の基準となるものである。
従って、制約要因は比較的少ないため、日系企業はまずは税務ポリシー、ルールを充実させるべきであると考えられる。

＜税務組織＞
多くの日系企業本社において、国際税務（移転価格を含む）業務自体に従事する人員とそれを管理する人員は、実際問題として数名～5、6 名程度であると考えられる。国際税務
人員が 10 名を超えるとなると、人員数としては極めて多い部類に入ると思われる。ただし、この程度の人員では、BEPS に対応するための様々なデータ・情報を収集・管理することは不可能に近い。一方、国際税務をコントロールできる人員は、社内で育成するにも経理的な基礎を習得した者をスタッフとして従事させるとしても、主任レベルに到達するまで 3-5 年必要とするのが経験則である。人材マーケットから採用しようとすると、その候補者は、スタッフレベルで専門学校にて税理士試験の勉強をしている者又は税理士試験は合格したが税務実務経験のない者が候補者となり、主任レベルであると税理士であるか
税理士試験主要科目に合格している者で税理士法人又は企業内の税務部門での経験が 2-3
年ある者がその候補者となる。しかしながら、税理士試験自体が日系多国籍企業に人材を提供することを目的としておらず、極めて技術的専門性の高い職業専門家を養成することを目的としているため、人材マーケットに提供される人員数は極めて限定的であり、人材マーケットからの調達は困難な状況である。従って、本社国際税務人員を一朝一夕に増員することは不可能であると想定すべきである。税務人員が日本においてこれだけ逼迫している原因の一つには、税務が会計と法律の学際的な分野であるため、日本の高等教育機関
が税務人員の養成に適していないことも挙げられるであろう。
このような状況であるため、一部の欧米系企業のようにグローバルの税務管理を本社にて集中して行うような体制は日系企業では現状では無理であろう。従って、日系企業にお116

けるグローバル税務管理は、地域分散型又は個社責任型、すなわち税務人員が比較的豊富な国に所在する地域統括会社に権限を持たせる地域分散型か、ある程度詳細な税務ルールを作成して個社に責任を持たせた上で一定の報告事項のみを本社税務部門で管理する個社
責任型か、によりコントロールするほかないように思われる。
（参考資料としてイメージ図を下記に添付することとする。）

参考資料：グローバル税務管理体制の類型＜IT プラットフォーム＞
まず、少なくとも言えることは、BEPS により対応しなくてはならないデータ・情報の収集は膨大であり、なんらかの IT プラットフォームがないと対応しきれるものではないことである。この点については、現状、多くの日系企業が対応中である行動 13「移転価格117税制に係る文書化」において実体験として認識済みであろうと推察される。IT プラット
フォームなしで行動 13 に対応中の日系企業もあろうが、行動 13 に何とか対応できたとしても、日本親会社が自己の法人税申告に反映しなくてはならない行動 3「外国子会社合算
税制の強化」、グローバル・ベースで日本親会社が調整すべきファイナンスの最適化を必要とする行動 4「利子控除制限」、実体のあるエンティティーのみ設立している日系企業であったとしても、地域統括会社を有していれば、それが租税条約の適格性を有しているか否かがグローバル・ベースでそのグループの実効税率に大きく影響する行動 6「条約濫用の防止」、工事・建設プロジェクトを行わない日系企業でも本社、子会社又はグループ間の（主として人的及び機能的な）連携が緊密になればなるほど注意しなくてはならない行動 7「人為的な PE 認定回避」、その他については、対応に必要なデータ・情報を収集するためには、労働集約的な手法によってはまず不可能であることは想像に難くない。
IT システムが必要とする機能については、種々の組合せがあると思われるが、一般的には、各種税務コンプライアンスを含む管理機能、データ・情報格納機能、プロジェクト・
マネジメント機能が主たる機能となると考えられる。すなわち、税務戦略・プランニング、及び税務ポリシー・ルールにより管理すべきデータ・情報が決定されることとなるため、それらを管理する機能、それらの情報・データを格納する機能、コントロールすべき事項
につき子会社から報告を受け、それを決裁する決裁管理機能（ワークフロー機能）、そして税務戦略・プランニングを遂行するためのツールであるプロジェクト管理機能が必要となる。
税務データ・情報の管理のための IT システムについては、いわゆる大手会計事務所系の税務部門にて主として欧米系企業の税務管理のための IT ソフトが開発されているようである。また、外資系大手情報 IT 会社においてもそのような IT ソフトが開発されている。
どのソフトを採用するかは、その企業にとってどのようなデータ・情報を管理するか、またそのようなデータ・情報を管理する組織・体制が整っているか、その他の状況により必要とされるレベルが異なってくるため、各企業の個別事情を勘案して選定すべきであろう。
既存の IT システムは欧米多国籍企業の非常に詳細な税務管理用に作成されており、そのようなレベルに達していない日系企業にとり、どのような導入の仕方がよいのかは、導入事例を重ねていく中で実証的に検証されることと考えられる。一方、自社の ERP システ
ムとの関連性も重要であるため、その場合には自社開発も選択肢になると考えられる。
ところで、このようなデータ・情報の収集・管理は、直感的にはタックス・プランニン
グのためであると誤解している傾向が日系企業にはある。しかしながら、BEPS 参加国はいうまでもなく、BEPS 非参加国についても、BEPS で対応すべき問題点につき、その調査手法は多様化、かつ深度あるものとなることが予想され、かつ税務当局間の情報交換も飛躍的に高度化すると予測される。そのため、付け焼刃でデータ・情報を収集し、その場をやり過ごすための調査対応では足りず、グローバルに統一された税務ポリシー・税務戦
略により対応しなければ、特定の調査に対応できたとしても、その際に採用した税務ポジ118

ションが他国の税務当局に把握され、その税務ポジションを利用して当該他国における税
務調査により否認されるような事態を招きかねないこととなる。グローバル税務を統一的な戦略・プランニング、及びポリシー・ルールにより運営することが、重要となることは容易に推定される。従って、税務データ・情報の収集・管理は、第一義的にはタックス・
プランニングのためではなく、税務リスクを低減させるためのものであることを理解すべきと考えられる。

参考資料：税務 IT システムのイメージ＜まとめ＞
以上のディスカッションをまとめると、以下のようになろう。
まず、直接的には BEPS によって管理すべきデータ・情報の量が増大するため、労働集
約的な人手による収集・管理によっては対応が難しくなり、何らかの IT システムの導入が必要となろう。しかしながら、単に IT システムによりデータ・情報を収集したのみで、場当たり的に対応するのでは、税務に関するゴール及びゴールを達成ための具体的な目標に到達するのは覚束ないこととなる。例えば、税務に関するゴールを一定金額の税務リス
クの把握とその管理、及び適切な所得配分による二重課税の排除とその趣旨に基づいた税
務インセンティブの利用による税務キャッシュ・アウトの最小化とした場合、その達成は場当たり的な対応では難しいことは容易に想像できる。そのためには、グループ全体に適用される統一的な税務戦略・プランニング、及び税務ポリシー・ルールの導入が必要不可
欠となる。しかしながら、無制限に高度かつ緻密な税務管理を行えばよいというものではなく、税務人員のリソース、及び IT システムに対してどの程度の投資を行うか、というような制約に留意しなくてはならない。この制約は税務に関するゴールを決定する際にも考慮が必要であるが、日系企業にとっては税務人員のリソースは極めて逼迫しており、その点が税務に関するゴールを決定する制約となると考えられる。
（中長期的には、税務人員
リソースの制約の解決については、税務に関するゴール・目標の一部となり得る課題であ
る。）

119

以上のようなディスカッションを日系企業内で行うと、費用対効果に関する疑問が生ずる。税務管理・コントロールを進めていくための直接的なコストは、IT システムの導入、
税務人員の増強、税務ポリシー・ルールの導入、及びそれらにつき、組織的に運用するコストであるが、直接的に発生する費用としては、IT システムの導入が第一義的に考えられるが、現状の日系企業が複雑なシステムを直ちに導入することは考えにくいため、その費用は少額であると推測される。一方、日系企業は今まで税務管理・コントロールに組織的に対応してこなかったため、二重課税による税務キャッシュ・アウト及び適切なタックス・
プランニングを実行してこなかったことによるキャッシュ・セービングの機会損失は膨大な金額に達すると推測される。実証的に証明されている訳ではないが、報告者の実感としては、まずまずの税務管理・コントロールを行うことが社内体制として実行可能であるとすると、IT システム導入のための軽微なコストは極めて短期的に回収できると推定される。
それだけに止まらず、多くの場合には、回収額を上まわり、極めて多額の税務キャッシュ・
セービングがあるのではないかと考えられる。

５．結論
本件報告書においては、まず各 BEPS 行動計画が与える日系企業への影響とそれに対応するために必要なデータ・情報につき検討した。その結果、各 BEPS 行動計画に対応する
ためには、組織的な対応が必要であることが判明した。また、日系企業を取り巻く外部環
境も徐々に税務に関して組織的な対応が必要となってきていることが理解された。
一方、日系企業の現状においては、BEPS 行動計画の対応に必要とされるような税務に関する組織的な対応はほとんどなされていないと考えられる。税務に関する組織的対応はどのように構成すべきかについては、その企業の事情により様々であると考えられるが、以下の項目の充実が重要であると考えられる。

•

その企業がどのような状況になりたいかを表章する税務に関するゴール•

ゴールを達成するためのマイルストーンとしての目標•

ゴールを達成するための税務戦略と目標を達成するための税務プランニング•

税務戦略と税務プランニングを遂行するための基準となる税務ポリシーと税務
ルール•

税務部門等の税務組織（主として人的なインフラ）•

データ・情報の収集・管理のための IT システム

以上の各項目は税務をコントロールするためにはいずれも必要不可欠なものではあるが、その企業にとって、他の施策との比較による税務コントロールの必要性の優先度に従って、どの程度のコントロールを行うかについては決定すべきであると考えられる。
また、税務の各重要項目のコントロールは、本社集中型コントロール、地域分散型コン
トロール、個社責任型コントロール、といった類型に分類されるが、これについても、その企業のグローバル事業展開の程度とその手法によって、その企業にとってベストなコン

120

トロール方法を採用すべきと考えられる。
企業を取り巻く税に関する環境は、BEPS のみならず、その企業の永続性の観点からも
日々厳しさを増していることは事実であろう。一部の欧米企業のアグレッシブな税務行動
により引き起こされたのが BEPS 問題であり、アグレッシブな税務行動とは無関係な日系企業にとっては、余計な事務負担の増加であることは間違いないが、少数ながらこれを機会にグローバルな税務コントロールを強化しようとしている日系企業も存在している。今後、このような日系企業が、グローバルな税務コントロールを積極的に行おうとしない日系企業とどのような差異を生ずるかは現状では把握できないが、報告者の経験上の実感としては、一般的に許容され得るレベルのタックス・プランニングを行っていない日系企業が多いとされる現状を鑑みると、グローバルな税務コントロールに積極的に取り組む日系企業の中には、相当程度の税金キャッシュ・アウトの削減又は連結実効税率の低減を実現する企業が出てくるものと推定される。従って、BEPS は欧米企業のアグレッシブな税務行動により惹起された問題ではあるが、日系企業が税とどのように向き合うかにつき真摯に検討する良い機会が与えられたと考えるべきであろう。

121

第７章

紛争解決の防止・解決による確実性・透明性の向上
PwC 税理士法人顧問
岡田

至康

１．経緯
（１）背景
OECD/G20 による BEPS（税源浸食・利益移転）プロジェクトは、2015 年 10 月に行動
計画 15 項目全てについての最終報告書が公表され、BEPS プロジェクトを踏まえて各国での国内的な手当を行う具体的な実施の段階に入ったとされる。ただ、その後も、いくつか討議草案が公表されるなど、その検討作業は継続している。
この BEPS プロジェクトは、OECD 加盟国のみならず新興国をも参加させて、グローバ
ルでの国際課税の仕組みの再構築を図ったとも言われるなど、極めて画期的な取組みである。特にこれだけ大規模にかつ多項目に亘って各国多国籍企業の BEPS 行為への対応を図ることによって、これら企業間での同等競争条件を確保するというプロジェクトである点
でも、これまでに例がなく、まさに歴史的なプロジェクトである。
BEPS 対応の基本的な考え方は、経済活動による価値創造の行われるところで課税がなされるべきである、ということであるが、この考えの具体化に当たってはいろいろな解釈が行われる余地が残されている。ある意味では、経済活動は量的概念であるが、価値創造
は質的概念であり、その両者の関係は決して単純なものではなく、価値創造をどう判断す
るかは、極めて多くの要素が絡む難しい問題であろう。取引・企業活動が高度化・デジタ
ル化・多様化・複雑化し、価値概念そのものが大きく変化・輻輳化する中で、価値創造は
いわゆる従来型の経済活動を前提に判断し得るものでもないように思われる。それだけに各国の拠って立つ経済的状況の差異等によって、新たな BEPS 行動計画に基づく諸規定に係る解釈上の差異を各国間にもたらす可能性は否定できず、BEPS プロジェクトがどのように発展していくのか、また、その過程で、どのように各国間の調整を図っていくのか、OECD をはじめとする関係機関及び各国での今後の検討及び動向は大いに注目されるところである。

（２）BEPS 勧告実施上の問題意識
BEPS プロジェクトにおいて、各国が協調して、多国籍企業による租税回避行為への対応を図る、そのためにも各国ができるだけ同じ法制度・解釈をとって二重非課税の余地をなくす、というのが極めて好ましいことであることは当然であろう。これまで、企業活動のグローバル化の中で、各国の租税制度も相互にかなり影響を与えているとみられるが、基本的には各国主権の名の下に、各国の法制度・解釈がかなり独自性を持つ異なったままのものとなっており、また、いわゆる有害税制等について、これへの対応がそれなりにな123

されてきたにも拘らず、依然としてかなり存続・導入・利用されているのも事実であろう。
ただ、これらの法制度・解釈の差異等について、課税主権に伴うやむを得ないものとの意
識も強かったものと思われるが、今回の BEPS プロジェクトによって、ある意味で、これまで潜在的に意識されていたこれらの差異が、それへの対応のなかで顕在化したとも考えられる。特に、異なる制度・解釈をできるだけ一貫性のあるものにしようとすると、それだけ各国の制度・解釈の差異が今まで以上に具体的に浮き彫りになってくるということであり、これは制度・解釈の統一性を確保しようとするが故に、むしろ避けられないところである。実際のところは、BEPS プロジェクトによって各国の制度・解釈上の差異が、従前に比し、縮小してきているのは疑う余地のないところである。
それにも拘わらず、BEPS プロジェクトの下で、租税回避行為や二重非課税への対応に伴う課税上の対策としての動きは、関係国間での十分な連携措置が採られない場合には、不安定性（uncertainty）の中で、結果として各国間の紛争（二重課税）を新たに引き起こす可能性がある。とりわけ、関係各国がそれぞれの異なる主張に固執する場合には、二重課税措置の解消は、極めて困難となる。制度が異なる場合のみならず、解釈が異なる場合にも、例えば移転価格について、制度上は各国で大きな差異がなくとも独立企業原則を踏
まえた執行過程で考え方の差異がみられ、このような執行上の考え方の差異がある場合も、当然ながら二重課税を生じる可能性が大きく、BEPS プロジェクトの実施段階に入り、従来はかなり一般的なものとして意識されていた二重課税の除去の問題が、より具体的な課
題として意識されることとなる。
BEPS 包摂的枠組（Inclusive Framework）の下での約 100 か国の BEPS プロジェクトへの参加という事実の下で、発展途上国・新興国の BEPS プロジェクトへの積極的な参加
は、文字通りグローバルでの国際課税に係る制度上・執行上の共通基盤の構築に繋がるものであり、大変好ましいことである。しかしながら、一方で、企業活動のグローバル化・ソフト化の進展はそれ自体が、必然的にこれらの国々における国際課税への関心を高める
ことにもなっている中で、それだけ基本的に立場の異なる多くの国の参加が BEPS プロ
ジェクトの実施過程での不確実要因を生むのもまぎれもない事実であろう。OECD はこれらの国々の能力構築（capacity building）等への貢献も積極的に行って、制度上・執行上の共通基盤の醸成に努めているが、これらの国々を共通の枠組の中でどのように位置づけることになるのか、今後におけるこれらの国々の動向とそれを受けた OECD の対応は、この面でも気になるところである。
主として新興国・途上国において、制度・執行上の原則は大きくは変わらなくとも、BEPS
報告書を契機として、新たな課税強化の動きが生じる可能性があることも指摘されている。
紛争（二重課税等）の事例の増加が意図されずとも現実的な懸念となるとされ、多くの者によって予測されている新しい二重課税事案の津波（tsunami）の処理が問題となる、と124

もされる163。紛争（二重課税）の予防・除去が従前以上に適切になされるか否かは、BEPS
プロジェクトの成否にも関わる問題となり得る、とも言えよう。

２．BEPS プロジェクト主要行動計画上の課題（二重課税）（１）概説
BEPS 行動計画 1～15 の諸項目の中で、各国課税当局にとってまず気になるのは、行動
11 での BEPS の規模についての推計値であろう。そこでは、BEPS によるグローバルでの法人税収の逸失額は少なくとも法人税収の 4％～10％で毎年 1,000 億ドル～2,400 億ドルになると試算されている。このように BEPS 行為がかなりの規模で行われているとされることにより、諸先進国において BEPS 対応の必要性が再認識された一方、とりわけ移転価格課税等に係る課税技術の不十分な新興国・途上国においては多国籍企業による多額の課税逃れをこれまで自ら甘受してきたのではないかとの疑念を生んだとも言われる。
このような中で、行動計画の具体的検討過程において、関係各国の立場の差異によって
BEPS 対応の制度・解釈が異なることもかなり伝えられている。とりわけ、投資の受入れ国としての源泉地国における課税強化の主張はかなり根強いものがあるとも言われている。ただ、これらの意見の相違は、各国の立場を踏まえつつ、できるだけグローバルで整合的・統一的な制度・解釈を行っていこうとの当プロジェクト本来の趣旨の実現に向けて、ある意味では当然に生じているものが殆どであり、BEPS プロジェクトの結果整合性を有す
ることとなった制度の解釈が統一性をもつためのいわば必然的な過程であるともいえよう。

（２）個別行動計画を巡る課題
BEPS の個別行動計画のなかで、各国による意見の相違が紛争（二重課税）を惹起する
可能性のある分野としては、どうしても移転価格及び PE（恒久的施設）等が主たる分野であろう。
移転価格（行動 8～10）については、独立企業原則（Arm’s Length Principle）そのものは OECD・国連ともに受け入れており、いわばグローバルで受け入れられている概念であるが、その解釈において、かなりの差異があるのは、これまでも認識されているところである。特に、行動 8（無形資産）に関して、しばしば指摘されるように、新興国においては、無形資産（特にマーケティングインタンジブル）の存在や、無形資産に係る経済的所有権、更には地域固有の優位性（Location Specific Advantage）
・ロケーションセービン
グ等の存在を主張している。例えば、中国は、行動 13（移転価格に係る文書化）に係るいわゆる 42 号公告で、ローカルファイルにおいて、地域固有の優位性についての分析・定量化を求めており、更にグローバルバリューチェイン分析による利益配分原則と配分結果の記述が求められている。グローバルバリューチェイン分析では、マクロ・ミクロの経済・

163

Michael Danilack の米国上院財政委員会での陳述（2015 年 12 月 1 日）。

125

産業分析の下で、同業他社の状況分析を行うとしても、移転価格算定方法まで特定するものではないと思われるが、ここでは、多国籍企業がその採用に消極的な移転価格算定方法としての利益分割法が念頭に置かれているとされる。これらは、先進国当局及び多国籍企業が自国における無形資産開発に係る価値、更には、無形資産に係る価値創造についての検討対象となる DEMPE（Development・Enhancement・Maintenance・Protection・
Exploitation）についての考え方と同じであるとはいえないほか、これら先進国及び先進国企業が基本的にはできるだけ比較可能性分析に基づく移転価格算定方法を主張するのとは異なっており、新興国において、そもそも無形資産に係る比較可能性分析は一般的には困難であるとされるのと対比される。これらの意見の相違は、新興国が資本輸出国になっていく過程で、その考え方に変化がみられる可能性はあるものの、当面は今後におけるかなりの懸念材料となっている。
利益分割法については、企業が実際に取引を行う過程で、関連者取引双方の利益分割割合を意識することは殆どないとされ、比較対象取引を使用せず、また企業側の予測可能性にもよらない算定方法の場合に、実際に、どこまで各国が合意するかは、極めて不確実である。企業側としても、利益分割法の安易な使用には否定的であり、更なる具体的指針の策定が求められている。
また、評価困難無形資産への対応となるいわゆる所得相応性基準が、相互協議の対象とされる形で、即ち、いわば独立企業原則に合致する形で導入された。所得相応性基準は、
米国及びドイツでこれまでに導入されているものの、後知恵（hindsight）としてその独立企業原則との整合性に疑問が呈されてきたこともあって、必ずしも明確な指針がなく、実際に適用されたとの声は聞かれていなかったところである。今回新たに導入が決まった所
得相応性基準が、各国間でどう合意されて具体化されるのか、その内容によっては、実務面での影響のみならず、独立企業原則の具体的考え方を理解する上で大いに参考となるものであるだけに、今後の制度の具体化及び実施に当たって特に注視すべき分野であろう。
また、行動 10（その他の租税回避の可能性が高い取引）に関して、BEPS プロジェクト
では、低付加価値グループ内役務提供（IGS）については一律 5％のマークアップを認めることとしているが、一部新興国ではこれをそのまま採用するわけではないと主張しており、ここでも各国の考え方の差異が伝えられている。今後、低付加価値グループ内役務提供の範囲をできるだけ具体化することも必要と考えられている。
行動 13 の移転価格に係る文書化について、文書化そのものは従前から各国で導入が進められてきたが、BEPS プロジェクトで各国にその導入を求めた意味は大きなものがある。
従前は基本的には各国が独自に文書化の内容を決めていたが、行動 13 では、多国籍企業
グループの全体像に関する情報、いわば企業グループの移転価格ポリシーを記した文書（マスターファイル）のみならず、関連者間取引における独立企業間価格を算定するための詳細な情報（ローカルファイル）、多国籍企業グループの各国別の活動状況に関する情報（国別報告（CbCR））について規定している。国別報告の内容は各企業グループにおける各国

126

別の総収入・所得・税額等の定量的情報であり、これについては、税務当局によるハイレ
ベルのリスク分析にのみ使うこととされているが、当該企業の各国ごとの事業内容・規模及び納付税額が一目瞭然であり、特に、新興国・途上国での移転価格課税での利用、とりわけ、各国ごとの数値に基づいた課税（例えば定式配分による課税）が安易に行われるのではないかとの懸念が伝えられ、これに基づく課税が行われれば、二重課税除去のための各国の合意が極めて困難なものとみられる。また、利益率が低い企業の国においてはそれだけで、種々の追加資料が要求され、更には税務調査が誘発される可能性、等が指摘されている。国別報告については、既に 60 か国弱が参加している多国間協定（CbC MCAA）164
で自動的に情報交換がなされることから、各国当局の守秘義務が確保される中で、租税回避行為への対応が進められる一方、各国当局は移転価格課税への関心を高めることが十分に予想される。
行動 5（有害税制への対抗）で、過去及び将来に係る当該国についてだけの（ユニラテラル）事前確認（APA）がその他のルーリングと同様に義務的自発的情報交換の対象とされ、取引相手国に情報が伝えられる。この情報交換はいわば透明性の確保のためで、これによってリスク分野の特定が早期にできることとなり、ひいては個別的な優遇取扱いへの抑止効果も有するものと思われる。ただ、従来から時に言われるところであるが、ユニラ
テラル APA を相手国から見た場合には、適切な申告が当該国でなされているかどうかの確認になるものと考えられる一方で、当該申告が過大ないし過少とみられた場合には、結果的にはそれによって当該相手国での課税強化といったむしろ逆の異なる視点から捉えられる可能性もありえないわけではないと考えられ、相手国からの新たな移転価格課税を生む可能性には留意する必要があるものと考えられる。
なお、行動 5 に関係するものとして、EU において特定の国が自国所在の特定の多国籍企業関連会社に対して優遇的な税務ルーリングを与えることがいわゆる国家補助に該当するのではないかとして大きな問題となっている。某 IT 関連企業についての事案では、欧州委員会が国家補助に該当すると判断したのに対し、当該企業の親会社所在国からは、従来の EU 判例法等から逸脱している、遡及的に優遇額の返還を求めるべきではない、独立企業原則についての別個の解釈である、等の批判がなされているようである。いずれにせよ、これらの事案を巡る実情は必ずしも明らかではないが、結局は関係国での課税利得の配分を巡る問題であるとしても、今後に向けて不確実性をできるだけ排除すべく、グロー
バルで認められている独立企業原則の基本的な意味の重要性と綿密な事実分析を踏まえた上で、移転価格分析の統一的な解釈に向けた対応が関係当局には求められよう。
行動 7（PE（恒久的施設）認定の回避）については、いわゆるコミッショネアへの対応としての代理人 PE の範囲の拡大、PE 認定基準となる準備的・補助的活動概念の一般的活用、等が盛り込まれているが、新興国・途上国においては、従前から PE 課税の強化が164

2017 年 1 月 26 日現在で、日本を含む 57 か国が署名・参加（米国は未参加）。

127

図られる傾向があり、今次行動 7 の内容が実際に条約に取り込まれた場合には、適用範囲の解釈を巡って意見の一致をみるのが難しい場合が生じることも十分に懸念される。PEが閾値としての性質を有することを考えれば、実際の条約締結・改正にあたって、できるだけ明確な基準を採用することが考えられるが、その場合でも源泉地国の課税権に服すべ
き所得があると一般に認められている場合への対応も考慮する必要がある。また、PE 帰
属利得の算定方法については、移転価格分析に基づく算定が基本になるとしても、PE 特有の問題等から、最終的な利得算定でも関係国の立場の差がより大きくなることが考えられる。
行動 4 の利子の損金算入制限については、純粋に移転価格手法を採用する国もあるようであるが、グループ内金融取引についての対応の困難性のため、システム的な税収減の可能性があることから、租税回避対応として一定の措置をとることとされ、固定比率での対応が勧告されている。また、使用料について、独立企業原則の適用は複雑であること等から、EBITDA（利子・税・償却費控除前利得）の一定割合までとする考えもあるようである165。ただ、これらについては、制度の仕組み如何によっては、相手国との関係で、問題となる可能性があり、各国の合意の下で、定型的かつ簡便な方法を検討すべく、実証的分
析が欠かせないところであろう。
行動 1（電子商取引課税）については、とりあえずは既存のルールでの対応を行うのが適当であるとなっているが、とりわけ行動 7（PE：恒久的施設）、行動 8～10（無形資産・移転価格）、行動 3（CFC 税制：外国子会社合算税制）がデジタル経済に係る BEPS 問題を提起している。従来からバーチャル PE やグーグル税等が主張される中で、今次 BEPS
プロジェクトでの各行動計画において、例えば PE 概念についての改正（PE となる代理人の活動に「契約の締結に繋がる主要な役割を果たす」を追加）等、それなりに電子商取引への対応が可能となるような改正も勧告されているが、いずれにせよ、“重要な経済的プ
レゼンス（significant economic presence）”概念、電子商取引に対する源泉徴収、平衡税（equalization levy）等、源泉地国での課税を基本的にどう捉えていくか、当面関係国の合意が容易ではないものとみられ、今後どのような議論がなされるのか、注視していく必要があろう。

（３）各国制度の整合性確保の困難性
BEPS プロジェクトを通じて、租税回避対応を行うとともに、各国企業における同等競争条件の確保等を求めるためにも、各国制度の整合性をできるだけとることとされ、現実に大きな進展をみせているが、それでも、各国間で全ての面で実のある整合性をとることは実際には必ずしも容易ではない。例えば、米国は BEPS プロジェクトに係る個別テーマ
165 “The Platform for Collaboration on Tax Discussion Draft: A Toolkit for Addressing Difficulties
in Accessing Comparables Data for Transfer Pricing Analyses”（2017 年 1 月、IMF・OECD・UN・
WBG）p63.

128

についてできるだけ客観的具体的な規定を求める一方、EU では域内の統一性確保の観点からある程度包括的な規定にならざるを得ない傾向があるようである。行動 3（海外子会
社合算税制）は各国国内法の分野であるが、関係国合意による整合性確保の困難さを示しているようである。また、行動 6（条約濫用の防止）では、米国は条約濫用防止のために
詳細な LOB（特典制限）条項を主張して、解釈の余地の少ない具体的な記述を求めており、
多国間協定への参加についても状況に応じた個別判断がなされるとされるが、一方、EUは、PPT（主要目的テスト）を主張して、域内の状況に配意しているようである。ただ、PPT（主要目的テスト）の導入がなされる国については、そのかなり概念的な規定の性質上、実際適用には判断の困難なケースも生じ得るものと思われる。
BEPS プロジェクトが進展していく過程で、企業を取り巻く環境が似ている先進国においても、各国で、BEPS プロジェクトによる整合性確保の動きとは別に、それぞれの税を取り巻く環境を踏まえた独自措置の動きが、別途生まれていることには留意する必要がある。租税回避への対応であれば、国内法の措置と位置づけられて認められ得るところであるが、英国の迂回利益税（diverted profit tax）等の措置については条約との関係においてかなりの疑問が呈されており、これらの措置に基づく課税が行われた場合の対応は必ずしも明確ではない。独立企業原則と合致しない定式配分に該当するとされる共通連結法人課
税ベース（CCCTB）は、当面 EU 全体で導入される可能性は低いとされるが、予見可能性、同等競争条件、コスト減、等によって EU が投資しやすい環境になるとされ、EU で継続的に関心が持たれている。それに係る議論の動向、更にはその影響には引続き留意していくことが必要であろう。
一般的に、OECD のルールよりもむしろ国連のルールを尊重する新興国・途上国においては、BEPS プロジェクトで一応合意されている内容についても、それをそのまま受け入れるとは限らないとされ、更には、BEPS プロジェクトでの合意内容を越えた規定をすることも考えられている。例えば、中国では、移転価格文書に関する 42 号公告では、中国独自の規定が幾つかみられる。マスターファイルでは 2 国間の APA（事前確認）についても記載を求めており、これは当該企業が他国で結んでいる APA を参照しようとの趣旨かとも考えられるが、各国における当該企業の環境・機能・リスク等が異なる中で、どのよ
うに活用されるのか留意をする必要があろう。また、ローカルファイルでは、上述したよ
うにグローバルバリューチェイン分析が求められているが、バリューチェインに占める各種のサービスや無形資産の重要性が高まる中で、その記載方法、活用の仕方等には依然として不明確な部分が多い。また、いわゆる 6 号公告では、無形資産の価値創造に係る上述
した 5 要素（DEMPE）の検討対象に加えて、普及を新たな一要素として加えているなど、OECD とは異なる規定が幾つかみられる。

129

３．紛争の防止（１）概要
このように、BEPS プロジェクトの進展により、各国の制度が可能な限り整合性を保つこととされ、二重非課税や租税回避への対応が大幅に進展することとなったが、その過程で、いわば必然的に各国間の税制及び解釈を巡る意見の相違が表面化することとなり、これらが納税者にとって企業活動に係る意思決定への影響、更には予測できない課税処分に繋がる可能性に対する懸念となっているように思われる。可能な限りこれらの意見の相違が解消されるのが当然ながら望ましく、今後ともその努力は各種検討を通じて行われていくこととなっているが、仮に二重課税となったとしても、その紛争が確実に除去されるのであれば、企業活動及び企業の意思決定への影響は大幅に縮小できよう。
その意味で、G20 杭州サミット（2016 年 9 月 4・5 日、中国・杭州）のコミュニケ（パラ 19）で、BEPS に言及するとともに、租税政策の役割について述べているほか166、特に、「投資と貿易を促進する上で税の安定性が利益となることを強調し」、としているのは、大きな意味があろう。税の安定性（Certainty）は、疑いもなく、企業投資にプラスとなり、意見の異なる各国がこのことを強く認識することは重要である。とりわけ、多国籍企業の積極的な投資に期待を寄せる新興国・途上国は、税の安定性確保に向けて各種措置を講じていくことが求められる。その点で、途上国においては、4 国際機関（IMF、OECD、国連、世銀グループ）によるプラットフォーム構築やツールキットの作成等を受けた能力構築（capacity building）に向けて、先進各国の制度・経験を十分に踏まえながら、グローバルで整合性のある制度・執行を構築するべく、各国との協働作業を進めていくことが求められる。

（２）ミニマムスタンダード実施のピアレビュー及びモニタリング
税の安定性の確保のためには、BEPS プロジェクトの中でも述べられているピアレ
ビュー及びモニタリングによって各国間の制度・執行における統一性・整合性をできるだけ確保することが重要な手段となる。BEPS 行動計画の中で、ミニマムスタンダード（最低限実施すべき措置）とされているのが、行動 5（有害税制への対抗）・行動 6（租税条約の濫用防止）
・行動 13（移転価格関連の文書化の再検討）・行動 14（相互協議の効果的実施）であり、これらについては、そのタイムリーかつ適切な実施を確実にするとともに同等な企業競争条件の確保のために、4 つのミニマムスタンダード全てを対象として、ピアレビューが行われることとなっている。ピアレビューに関しては、包摂的枠組に参加する
全ての国・地域がイコールフッティングでこのミニマムスタンダードの実施にコミットし166｢税源浸食と利益移転（BEPS）、税に関する情報交換、開発途上国における税に関する能力構築及び成長と税の安定性を促すための租税政策について現在行われている協力の推進を含む、世界規模で公正な、かつ、現代的な国際課税システムを達成し、成長を促すための、国際的な税に関する協力を、
引き続き支持する。」

130

ている。ピアレビューは各国がミニマムスタンダードを確実に実施することの確保のためであるが、これが各国の制度・執行の統一性・整合性を保つことを通じて、不適切な課税、ひいては二重課税の防止にも大きな役割を果たすものとみられる。特に、包摂的枠組で多数の新興国・途上国も同様にその対象となることは大きな意義があると思われる。またミニマムスタンダード以外の項目についても、適宜モニタリングを行うことで、各国間の合意を踏まえたより適切な制度・執行が広範囲に確保されるものと思われる。
これらミニマムスタンダードの中で、特に企業側の関心を集めているのが、多くの国で既に制度化が進められている行動 13 の移転価格文書化に係る国別報告（CbCR）である。
行動 13 のピアレビューの実施に係る調査事項（terms of reference）としては、国別報告について、その守秘性（confidentiality）とともにその適切な使用（appropriate use）が対象となっている167。適切な使用に関しては、各国は情報交換等によって得られる国別報
告について一定の措置（mechanism）を求めており、ⅰ）国別報告が単にハイレベルの移転価格リスクその他 BEPS 関連リスクの分析を行うために使用することができるだけであること、ⅱ）完全な機能分析等に基づく個別取引等の詳細な移転価格分析の代替として使用され得ないこと、ⅲ）移転価格の適切性に関する最終的な証拠として使用されないこと、
ⅳ）全世界定式配分（global formulary apportionment）を含む配分式（allocation formula）に基づく課税処分に使用されないこと、とされている168。各国での売上・所得・税額・従
業員数等の数値が一目瞭然であり、多国籍企業グループの各国比較に基づく自国での納税状況に納得できない国が、各種情報収集及び移転価格課税を積極的かつ安易に行うことがないようにとのことであるが、それでも企業側に多大の懸念がないわけではない。行動 13のピアレビューがどのように実効力をもって行われるかは、各国間の紛争予防の点からは、その牽制効果も大きいとみられ、大きな意義を有するものとみられる。
国別報告が各国での税務調査を誘発する虞はかなり大きなものがあり、国別報告の見方としての一般的な留意点（会計基準の差、等）を各国課税当局が合意することによって、無用な企業への照会事項や税務調査に至る可能性を少しでも減少させることができると思われる。EU では、国別報告の公開を求める動きが具体化しているが、一般の者の監視を強める意図があるとしても、これは BEPS 行動 13 で条約上の情報交換によるとした方式と異なるものであり、却って、無用の混乱を招く虞が懸念される。
また、企業側においては、各国における移転価格リスクを自ら判別し、それに対しては、早期に説明資料を事前に準備するとしても、結局は取引価格のみならずグローバルでの取引構造全体についての検討までも必要となることが十分に考えられる。マスターファイ
ル・ローカルファイル・国別報告相互の整合性が問われるところであり、多国籍企業としてのグローバルでの企業税務ガバナンスの有無が問われるところである。BEPS プロジェ
BEPS Action 13 on Country-by-Country Reporting, Peer Review Documents（2017 年 2 月）、p12
パラ 6
168 前掲注 167、p16 パラ 12

167

131

クトを契機として、多国籍企業親会社は、関係会社企業そのものへの税務ガバナンスを強める良い機会であり、十分な取組みが当然ながら求められる。

（３）独立企業原則（ALP）概念の共有
BEPS に係る諸事項の中で、とりわけ紛争の種となりそうなのが移転価格を巡る問題である。移転価格においては、独立企業原則というグローバルで受け入れられている概念があることから、紛争予防上重要なのが移転価格に係る独立企業原則の内容を巡る各国間での統一的な理解であろう。今回の BEPS プロジェクトでは、基本的には価値創造のあるところに所得が付けられるべきであるとされることから、独立企業原則もこれを踏まえることとなれば、独立企業であれば、どのように価値創造を行ったか、あるいは取引時に両当事者はどのような価値創造があるとみたのか、という点が問題となるということであろう。
この点では種々の要素を見ることが必要であるが、価値創造及び独立企業原則との関係
で、重要な要素の一つがリスクを巡る問題である。実際取引において、独立企業間取引の重要な要素として価値獲得（value capture）の概念が指摘されるようであるが、これは価値創造とは別のものであるものの、リスク欲求は主要な役割を果たすものの一つとされる169。
移転価格にかかる機能分析において、人的機能が重視されるが、リスク引受けもそれに劣らない重要な要素であると考えられる。その意味で、リスク概念についての記述の充実化が新たに図られたのは自然なことのように考えられる。ただ、リスクについては、その移転も容易になされ易いものであるだけに、その実態の十分な見極めが求められる。重要なリスクを引き受けるというのは、その者にとってそれだけの価値を生んでいるという整理であろうし、その意味で、リスクは経済活動に係る価値創造の質的側面に結果的に直結するものとの理解であろう。
BEPS 行為との関連でしばしば問題となる移転価格に係る無形資産の取り扱いについても整理がなされ、行動 8 では、独立企業原則の基本ともいうべき比較可能性分析のみならず、予測可能性分析とでも称し得る手法をかなり採り入れている。取引時点において両当事者の間で独立企業の視点での取引が行われていれば、基本的にはそれが受け入れられることとなる。評価困難無形資産ヘの対応となるいわゆる所得相応性基準については、上述の通り、独立企業原則を踏まえたものとなっている。この点については、今後更に具体的な検討がなされるものとみられるが、ある意味で、独立企業原則を発展させた意義は大きいと考えられる。ただ、問題はこれがどこまで実際に各国で整合的に受け入れられるものとなるかであり、たとえ一定の場合であっても事後的数値の活用には依然として懐疑的な意見もあると伝えられる。また、各国における基本的な移転価格を巡る立場の相違をどう集約させるかの困難性から、グローバルでの定式配分のような定型的アプローチの採用を主導する動きもみられる。しかしながら、このような動きはそのままでは結果として二重169“Assessing Value Creation for Transfer Pricing”（2016 年 3 月 28 日、World Tax Daily, by Kash
Mansori and Guy Sanschagrin）

132

課税を惹起する可能性があり、基本的には既にグローバルでの合意がなされている独立企業原則をできるだけ具体化した上で、必要に応じて極めて限定的に活用することとすべきであろう。その点で、無形資産については、当局と納税者の間には情報の非対称性があることから、関係当局が取引内容の理解を深めるためには、納税者の文書化義務の充実も必要なことと考えられる。
取引の両当事者の価値創造の観点からは、例えば、利益分割法は、一般に独立企業結果を示すものとして独立企業原則に合致したものとされるが、価値創造のあるところに所得をつけるべきとの考えに立てば、両当事者の価値創造の割合に応じて合算利益を分割するとの考えもあり得るところである。ただ、価値創造の数量化は極めて困難であり、比率（割合）を使用することは、主観性を少しでも排除する観点からは比較可能性分析も予測可能
性分析も難しい場合の算定方法として考え得るものであろうが、同時に独立企業原則から遊離しがちであり、安易に使用されるべきものではない。利益分割法が使用され得る場合
として、企業グループ活動が高度に統合している場合、両当事者に価値ある無形資産がある場合、が挙げられている。更に、上述したようにリスク分析が求められる中、重要なリスクが両当事者によって引き受けられているような場合も、利益分割法の活用の余地があるように思われるが、いずれにせよ、可能であれば、比較可能性分析を部分的に用いたい
わゆる残余利益分割法が現実的なもののように考えられる。このような中で、利益分割法の有用性が一部の国からかなり強く主張されている。ただ、近年における多国籍企業のグ
ローバル活動の複雑化、無形資産に係る取引の重要性の高まり、等の企業活動を巡る環境変化の中で、とりわけ比較対象取引に乏しい新興国・途上国、特に経済規模の小さな国においては、これまで必ずしも独立企業原則をどう適用するかの具体的な指針が十分でなかったこともあり、比較可能性分析の在り方との関連でも利益分割法を含む何らかの解決策の重要性が認識されているところである。
OECD 等の 4 国際機関の協働により、途上国向けに幾つかのツールキットの作成が進められている。これらは途上国における能力構築（capacity building）のためのものであるが、とりわけ、途上国を多国籍企業による税源浸食支払（base eroding payments）から守るため、移転価格分析における比較対象に係るデータ不足に対応するためのツールキット案が作成されているのは参考となろう170。厳密な科学ではないとされる移転価格の分野
において、比較対象が十分でない場合の調整方法等、少なくとも共通の枠組作りが行われようとされているのは、二重課税のリスクを軽減するとの観点から、重要である。また、
いわゆるセーフハーバーについても言及がなされているが、確かに明確で便宜な制度であり、限られた取引については十分にあり得るが、相手国との関係で、二重課税あるいは二重非課税とならないためにも、多国間で進めることが求められる。移転価格税制に基づく不確実性を除去しようとする一定率による簡便な方法（例えば、低付加価値役務提供取引

170“The Platform for Collaboration on Tax Discussion Draft”、前掲注 165

133

に係る 5％のマークアップ）は、独立企業原則の個別性と基本的には合致するものではな
いが、関係する全ての国が合意すれば、紛争予防に資するものであり、限定的に使われる
限りにおいて有用なものであろう。この点を BEPS 参加国全てが、十分に認識することが求められる。
移転価格における独立企業原則は、文字通りグローバルで受け入れられている概念であり、これを大事に育てていくことが国際的な紛争防止のために、とりあえずは重要なことであり、できるだけグローバルでこの原則を維持することを考えるべきであり、その流れを BEPS プロジェクト全体の中でみてとれるのは結構なことかと考えられる。評価困難な
無形資産への対応をはじめ、未だ検討過程のものもあるが、取引当事者双方の視点から、これまで多くの実用に供されてきた比較可能性分析なり、BEPS プロジェクトで深化が図られた予測可能性分析なりを考慮しつつ、個別評価を行っていくとのスタンスを堅持する
中、納税者としても文書化義務を着実に果たしていくことで、何よりも国際紛争の防止・除去の仕組がグローバルで着実に浸透していくことになると考えられる。
BEPS プロジェクトでは、独立企業原則の内容を具体化する一方で、特別措置として、
超過利潤アプローチ等についての利用の提案もなされていたところである。これらは独立
企業原則との関係は明確ではないが、独立企業原則を強化するものであるとの意見もない
わけではない。ただ、独立企業原則か否か曖昧なままでは、二重課税除去のための共通基盤が失われる虞があり、全ての参加国が合意する算定方法であれば格別、そうでない場合には、あくまで独立企業原則の深化を図っていくべきであろう。ただ、一部にだけ独立企業の概念を採り入れたものが、独立企業原則に合致したものかどうかは、議論の余地のあるものであろうが、基本的部分で独立企業の概念が採り入れられているものであれば、各国がその旨を合意することによって、ある程度柔軟に解する余地があるものと思われる。
各企業においては、紛争防止への取組みを当局サイドに求めるのみならず、各企業グループとしても、それぞれ関係子会社への税務ガバナンスを強めていくことによって、移転価格課税のリスクを軽減・予防することが求められる。ここで、グローバルにおいては、各国企業の枠を超えて、独立企業原則の深化とともに、独立企業原則の各国での共有化・共通化を図っていくべく、OECD 等の国際機関、各国当局のみならず、多国籍企業を含めたところで、その枠組の構築を図っていくことが求められる。その上で、紛争の予防・解決のための措置を充実させることによって、グローバルでの国際取引を巡る安定性が得られるところである。これは、いわば当然のことではあるが、各国で独自措置が採られた場合に惹起されるグローバルでの混沌を避けるためにも、必須のことがらでもあろう。各国で整合性を図っていこうとの動きが、その困難性等のために、結果的に安易に流れるような逆方向の動きとなるのを避けるべく、グローバルでの統一的な概念の再構築は必須のことがらであると再認識すべきであろう。

134

（４）事前確認（APA）
行動 14 では、ベストプラクティス（実施することが望ましいとされる措置）として、将来の紛争予防に役立つ相互協議の合意を公表するための手続きの整備とともに、二国間事前確認手続きの実施、が挙げられており、APA（二国間）の実施が望ましいとされている171。また、APA によって、納税者に係る業務情報・事業内容・価格方法を理解できて有用な場合があるとされ、とりわけ、比較対象の情報がない複雑な事案に係る状況の場合には、特に有用とされる172。二国間 APA を有している国・地域については、必要に応じ、APA の過年度への適用に係るロールバックを認めることが、行動 14 におけるミニマムス
タンダードの一つとして挙げられている。
APA については、経験の乏しい当局にとってはその実施は容易ではないと考えられる
が、APA によって納税者の当該国への納税道義（コンプライアンス）を高めるためにも有用であることは指摘されよう。ただ、現実に途上国においては、移転価格分析や相互協議の経験やリソースに乏しく、APA の当局への相談が却って課税を誘発する等の例もあるようであり、効果的な APA の普及のためには、各国における移転価格分析手法等に係る啓蒙等がまず必要であると考えられる。

４．紛争の解決＝相互協議（１）行動１４（相互協議の効果的実施）の内容・実施要領
BEPS 行動計画による対処措置の導入に伴って、法令を遵守する納税者に無用な不確実性をもたらしたり、予期せぬ二重課税を発生させたりしてはならないと各国で合意がなされているものの、上述したように、ある意味では整合性確保のための過程として、実際にはその虞がかなり大きいことは否定しえないように思われる。即ち、BEPS プロジェクトを推進していく過程で、紛争解決メカニズムの改善は BEPS 問題に係る作業の必須の構成要素であり、また、行動 14 は極めて重要な項目であると言える。
行動 14 における諸措置によって、具体的には、相互協議（MAP）の効果及び効率性を強化することが図られている173。BEPS プロジェクト参加国は、行動 14 における紛争解決のための 17 項目から成るミニマムスタンダードの実施に合意しており、その内容として、相互協議の機会を保証すること、相互協議事案を平均 24 か月以内に解決しようとす
ること、相互協議関連の業務に十分なリソースを確保すること、相互協議で成立した合意はいかなる期間制限にもかかわらず実施すること、等があげられている。また、ミニマム
スタンダードは、11 項目から成るベストプラクティスで補完されており、その内容として、できるだけ相互協議が円滑に実施されるよう、租税条約に 9 条 2（対応的調整）を規定す

BEPS 行動 14 最終報告書“Making Dispute Resolution Mechanisms More Effective”（2015 年
10 月）、p30、ベストプラクティス 4
172 前掲注 170、p62
173 前掲注 171、p9
171

135

ること、相互協議の申し立てを促進する適切な手続きを実施すること、等が挙げられている。更に、ミニマムスタンダードの実施を評価するためのピア・モニタリングメカニズムが行われることとなっており、既に実際に順次実施に移されているところである。
義務的拘束的仲裁（mandatory binding arbitration）については、ミニマムスタンダー
ドの一項目として、それに係る立場を明確にすることとされており、そのために、OECD
モデル条約 25 条コメンタリーも修正されることになっている174。既に、20 か国が、この仲裁制度にコミットをしている175が、特に米国では、これまで個別の条約で仲裁を規定していたところ、2016 年米国モデル条約では仲裁を規定176するなど、仲裁への積極的意図を明確にしている。仲裁制度の具体的なあり方等については、行動 15（多国間協定）の下で、かなり詳細に規定がなされている177。

（２）相互協議の重要性の増大
世界各国における相互協議の件数は着実に増加しており、OECD の発表によれば、
OECD 加盟国における課税事案に係る相互協議発生件数は、2006 年に約 1,000 件であったものが、2015 年には約 2,500 件と 2.5 倍に増えている。多国籍企業のグローバルでの活動の活発化とともに新興国・途上国での移転価格課税をはじめとする国際課税面での執行強化がみられること等から、この傾向は当面は更に続くものと考えられ、相互協議の重要性は増すばかりであるとみられる。
日本企業はその進出先としてアジアが 7 割を占めているとされているが、これまで、アジア地域との課税事案はないわけではないものの、課税額が少額、相互協議の有効性への疑問、等から相互協議にかかる事案は少なかったようである。ただ、近年はこれらの国における課税事案の増加等による紛争の可能性の増大とともに、二国間 APA を求める企業も増え、アジア地域との相互協議の充実を図ることが求められている。しかしながら、途上国においては、相互協議等において課税を減額することは、当局内部で難しい問題を提起するといわれている。これを解決する意味でも、また経験や人的資源に乏しいこれらの国にとっても客観性を確保する意味でも、第三者の関与による解決を模索・充実していくことが望ましいものと思われる。

前掲注 171、p17
前掲注 171、p10 及び“BEPS Action 14 on More Effective Dispute Resolution Mechanisms：Peer
Review Documents”（2016 年 10 月）p7（オーストラリア、オーストリア、ベルギー、カナダ、フランス、ドイツ、アイルランド、イタリア、日本、ルクセンブルグ、オランダ、ニュージーランド、
ノルウェ―、ポーランド、スロベニア、スペイン、スウェーデン、スイス、英国、米国）
176 US モデル条約（2016 年 2 月 17 日）25 条（相互協議）6 項～10 項、「最終提案」方式（後述、いわゆる「ベースボール」方式）を採用。
177 “Multilateral Convention to Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent Base Erosion
and Profit Shifting”及びその“Explanatory Statement”（ともに 2016 年 11 月）、各 PartⅥ
174
175

136

（３）行動 14 に基づくピアレビュー
ミニマムスタンダード実施に係るピアレビュー・モニタリングにおける活動内容や評価方法が規定されており、第一段階におけるピアレビューでは、レビューを受ける国からの状況説明、他のメンバー国からのインプットに加えて、各国における相互協議の実施面のレビューで最も貢献が期待される納税者（産業団体を含む）からもインプットがなされることとなっている178。これによって、対象国において効果的・効率的な相互協議プロセスを達成するために改善すべき分野が特定される。ミニマムスタンダードでは、相互協議事
案を平均 24 か月以内に解決しようとすることを目標とすること、相互協議で成立した合意はいかなる期間制限にもかかわらず実施することとなっているほか、自国の相互協議の概況を共通のプラットフォームに沿って公表することとなっている。第二段階におけるピ
アモニタリングでは、対象国において、改善すべきとされた点への対応状況についての説
明がなされることとなっている179。納税者にとっては、これらの過程を通じて、各国での相互協議実施が実効ある形で改善されることが、大いに期待されるところである。また、
既に、相互協議の充実を積極的に進めていくとのコミットをする当局もあり、ミニマムス
タンダードに係るピアレビューは各国当局への牽制効果も有していると思われる。

５．紛争の解決＝仲裁等（１）仲裁制度概観
紛争解決の手段として、注目されているのが拘束力ある仲裁（arbitration）である。これにコミットしている国は 20 か国180であるが、いずれも OECD 加盟国であり、一般に、新興国・途上国は仲裁の採用に懐疑的であると言われている。我が国が締結している租税条約で、仲裁制度を導入しているものは、11 本181となっている（2017 年 1 月末現在）が、これまでのところ、仲裁が実際に実施されたことはないようである。また、アジアの国が関係する条約で仲裁を規定しているものもないわけではないが、その規定が活用された事例は報告されていない。一方、欧州及び北米地域では、仲裁の実施事例があるようである
が、仲裁人の選定をはじめ、その円滑な実施・定着に向けての課題があるともいわれている。
OECD モデル条約では、25 条 5 項に仲裁に係る規定を置いている。相互協議の申立がなされた日から 2 年以内に両当局間で合意に達することができない場合に、当該者（条約の規定に適合しない課税を受けた者）の要請により、仲裁に付託される。ここでは、仲裁は相互協議の枠内での措置との位置づけで、仲裁決定は、代替的又は追加的な手段ではなく、あくまで相互協議手続きの実効性を高めるのに機能する相互協議手続きの拡張（extension）“BEPS Action 14 on More Effective Dispute Resolution Mechanisms: Peer Review Documents”（2016 年 10 月）p21・22
179 前掲注 178、p25
180 前掲注 175 参照。その後、BEPS 行動 15 に係る多数国間条約の署名において、シンガポール等
OECD 非加盟の数か国・地域を含む 25 か国・地域のコミットメントが伝えられている。
181 相手国は、オランダ、香港、ポルトガル、ニュージーランド、米国（未発効）、スウェーデン、英国、ドイツ、チリ、スロベニア（未発効）、ベルギー（未発効）。
178

137

であり、従って、納税者は仲裁決定を受け入れないことが可能とされ、また管轄が事案全部の解決に及ぶ他の形式の商事仲裁又は政府・私人間の仲裁と区別される182。これまで、
商事・投資・貿易の分野ではかなり広く仲裁が活用されており、その中で租税に係る問題がそれぞれの分野に係る問題の一環として解決されることもないわけではないが、租税仲裁はこれらとは異なっており、制度一般を問題とすることもない。
一方、国連モデル条約では、25 条（選択肢 B）5 項に仲裁に係る規定を置いているが、OECD モデル条約の内容とは若干異なっている。相互協議の申立がなされた日から 3 年以
内に両当局間で合意に達することができない場合に、いずれかの権限のある当局の要請により、仲裁に付託される。即ち、いずれかの権限のある当局が要請するものであり、両国の権限のある当局が仲裁にふさわしい事案ではないと判断すれば仲裁に付託されないこととなる。また、両締約国の権限のある当局が、仲裁決定を伝達された日の後 6 か月以内に異なる解決に合意する場合は、両当局は仲裁に拘束されないことが可能である。
両締約国の権限のある当局の任意の付託による仲裁においては、仲裁に付託される事案について柔軟性を関係国が有することで、仲裁に係る事案数を制限することが可能となるが、本来仲裁に付託して紛争解決すべき事案が解決されない可能性が残ることから、当該者が仲裁の要請をすることができるようにすることも可能である。仲裁決定と異なる合意
を両当局間で行うことは、OECD モデル条約では認められていないが、欧州仲裁条約（12条）でも、国連モデル条約と同様にこれが認められている。両当局間の合意によって事案が終了したとするものであって、両当局間の合意なく仲裁決定から乖離することまで認められるものではない。
仲裁では、純粋に国内法の解釈になるものは扱われないが、国内法の解釈が条約の適用に直接影響を及ぼす場合は、決定を行うことができる。また、仲裁の対象となる事案を、事実の確認が主たるもの（例、移転価格あるいは PE 関係事案）に限ることも可能である。

（２）BEPS プロジェクトでの仲裁
BEPS プロジェクトにおいては、上述した通り、行動 14（相互協議の効果的実施）においてミニマムスタンダードの一項目として言及があるが、仲裁について具体的に記述されているのは行動 15（多国間協定の開発）である。行動 15 では、その目的として、BEPS
プロジェクトにおける租税条約に係る一連の措置を採り入れることとならんで、義務的拘束的仲裁に係る新基準を設けることが挙げられる。多国間協定での仲裁に関する規定（第18 条～第 26 条）は、共通の仲裁規定として機能することが意図されているが、これを適用するかどうかは、各国の選択により、異なる内容で柔軟に合意することも可能である。
まず、両国の権限のある当局が 2 年間で合意に達しない場合に、事案を提起した者の要請により仲裁に付託されるが、2 年間の代わりに 3 年間とすることも可能である（19 条）。

182

OECD モデル条約 25 条コメンタリー・パラ 64

138

仲裁パネルの構成についても両当局で別途合意することが可能であるが、仲裁人を各当局
から 1 人ずつを選び、選ばれた両名が、いずれの国・地域の国民でも居住者でもない第 3の仲裁人（議長）を選ぶこととされている（20 条）。ただ、議長の選任が大きな影響を及ぼすことが考えられ、デッドロックとなった場合に備え、中立的な選任機関を予め用意しておくこと、更に事前に適格者リストを合意しておくことも有用とされる。仲裁決定は、
単純過半数でなされる。
仲裁プロセスの類型としては、「最終提案（“final offer”）仲裁プロセス」あるいは「最終ベスト提案（“last best offer”）仲裁」とも呼ばれるものが規定されているが、一方で、「独立意見（“independent opinion”）アプローチ」の採用も可能とされている（23 条）。
前者は、各当局がそれぞれ解決案を提示し、仲裁パネルがいずれかの案を採るものであり、後者は、提出された資料等に基づいて仲裁パネルが自ら解決策を提示するものである。いずれのアプローチが適切かは、ある程度事案の内容によるが、ケースバイケースでいずれかのアプローチを選択することも可能とされる。とりわけ後者の場合において、仲裁決定
後 3 か月以内に、両当局が、仲裁決定とは別の合意に達する場合には、仲裁決定から乖離することが可能であるとされている（24 条）。

（３）仲裁制度の在り方
仲裁制度については、このように制度構築の仕方に若干の差異があるが、仲裁は事案の解決に直結するものであるだけに、納税者サイドからは当然ながら仲裁制度の普及が広く期待されている。新基準の開発にも多くの国が関与しているとされているが183、一方で、OECD 非加盟国（新興国・途上国）においては、憲法上の問題以外にも、国際課税面での経験やリソースの不足等から、仲裁制度においても不利な状況に置かれると懸念していることが伝えられている。相互協議上の困難な問題は、一般に、新興国・途上国との事案に多くみられるものであることを考えれば、仲裁が途上国に広く受け入れられるものである
ためには仲裁が真に中立なものとみられるものである必要がある。その場合に、仲裁人の選定、仲裁に係るコストの手当、等への配慮も必要となる。また、仲裁の方式も案外と重要である。最終ベスト提案アプローチが有力とされるようであり、一般に、このアプロー
チは、事実関係に関するもの（移転価格事案等）に適しているとされている。ただ、途上国にとっては、仲裁人に納得できるような自国の意見を策定するのは困難である可能性があり、仲裁に提出する自国意見の策定にも多大の労力を要することとなりかねない。従って、仲裁人に事実関係からの検討を含めて独自の見解の仲裁案の策定を認める独立意見ア
プローチの方が却って途上国にとっての負担の軽減となって好ましいものとなることも考えられる。この場合には、仲裁人の負担が大きく、審理にも比較的長い期間を要するとみ183

27 か国が関与しているとされ（“Explanatory Statement to the Multilateral Convention to
Implement Tax Treaty Related Measures to Prevent Base Erosion and Profit Shifting”（2016 年
11 月）パラ 9）、これらの国は仲裁条項を受け入れるとみられている。

139

られ、事案の分野を良く了知した中立的な仲裁人の人選を進めることが何よりも求められる。また、仲裁に係るコストも途上国にとっては問題であるとされる。これらについては、
何よりも税務上の仲裁制度が広く各国で導入されるのを容易にするように、例えば、地域の国際金融機関等が各種の人的・物的・金銭的支援を行うことができるように、各国が工夫することも検討すべきではないかと考えられる。その場合でも、現在の投資に係る国際的な仲裁機関等による判断が先進国寄りであるとの途上国からの意見もあり、中立性の確保については細心の注意が求められよう。
仲裁については、一般に、対象となる事案、国内法との関係、相互協議への影響、仲裁人の選定、仲裁パネルでの検討方法、仲裁結果の公表、仲裁の方式、納税者の参加、仲裁
結果の将来事案への影響等の諸問題について、どのように対応するかの問題がある。それ
ぞれ導入時にはなかなか判断の困難なものも多い。相互協議事案及び仲裁等事案の公表については、これまで基本的に公表されることはなく、このことが、同業他社との競争にさらされている多国籍企業にとって時に裁判を選択しない理由ともなっており、個々の納税者に係る情報は守秘義務で守られなければならないが、一般的統計的な情報についてはある程度公表されることにより、納税者に有用な情報となることも考えられる。ただ、課税当局に不当なプレッシャーとなること、事案の処理に無用な判断が入ること、等の虞も十分に考えられることから、慎重な検討が求められる。

（４）代替的紛争解決手段
義務的拘束的仲裁については、納税者サイドとしては大いに望まれるものの、新興国・途上国にとっては、とりあえずは採り入れる状況にはないとされており、紛争解決のためには、これらの国との相互協議の進展を促す何らかの代替的措置が検討され得る。調停（mediation）は、その一助となるものとしての提案もなされており、OECD モデル条約
25 条コメンタリーでは、調停人は各当事者の立場を聴取し、両者の強みと弱みに関する見解を通知する、これは、各当事者が自身の立場と相手方当事者のそれとをよりよく理解するのに役立つ184、とされている。また、問題となる事項が純粋に事実に関するものであれば、当該事案は、必要とされる事実に関する判断を下すことだけが任務とされる専門家に照会を行うこともあり得る185、ともされる。
調停については、これまでのところ、その効果が不明であるとして、あまり深く関係機関で検討されているようにはみられない。調停に疑問のある考え方としては、拘束力のないものでは意味がない、却って仲裁の導入を遅らせる、事案解決の不確実な調停が一般的になってはコストだけがかかって問題である、等の意見が考えられる。ただ、どこまで、新興国・途上国が相互協議に有効な対応をするか極めて不明確な中では、とりあえず調停
で第三者の判断を検討する枠組みを提供することはそれなりに意味があるようにも思われ
184
185

前掲注 182、パラ 86
前掲注 182、パラ 87

140

る。また、憲法上等の理由で仲裁に賛成しない（できない）先進国にとっても意味のある手段となる可能性がある。課税主権の問題は、現在の租税に関する仲裁は相互協議の枠組
みの中で行われるもので、納税者を拘束しないことから、他の分野で採り入れられている
国際的仲裁とは趣が異なるようにも思われるが、いずれにせよ、これらの国にとっても調停は受け入れ可能ではないかと思われる。また、調停の結果への対応についてピアレ
ビューなりモニタリングなりの対象とすることも考えてよいように思われる。更に、調停を受け入れた後、第三者意見の在り方についての対応の経験を得て、一定の年限を経た後は仲裁の採用を義務付けることも考えられる。
仲裁なり調停なりは、とりわけ人的資源やノウハウに乏しい途上国にとっては、相互協議に当たって自らのポジションを策定することが必ずしも容易ではないことからみれば、コストを削減し、中立的な第三者の判断を参考とし得る措置として、本来は歓迎されるべきものであると思われる。従って、これらの国々が仲裁や調停が真に中立的な立場で判断がなされることを確信できるような仕組みを真剣に検討することが何よりも求められる。
紛争解決への対応として、国連モデル条約 25 条（選択肢 B）の改正を通じた柔軟な紛争解決枠組みを提案する意見もある186。この提案によると、まず、義務的紛争解決が求められるまでの 2 年間の期間を柔軟に設定することができるようにし（但し、最長 1 年間の延長）、両国間協議による合意が間近の場合の交渉継続を可能とする。義務的紛争解決措置に進む前に代替的紛争解決（ADR）措置に付託することも可能とし、ADR の措置として
は、調停、和解（conciliation）、専門家評価（expert evaluation）等が提案されている。
調停において、調停人（mediator）はどこまで自らの見解を提示するか等で、その役割、関与の程度に差があるが、いずれにせよ非拘束的で、最終決定を行うのは全て両国の権限のある当局である。更に、義務的紛争解決について、その要請は、権限のある当局及び納税者いずれも行うことが可能とされ、義務的紛争解決でのパネルメンバーは、各メンバー
国の推薦を受けた適任者による名簿登載者から選任される。義務的紛争解決手続きとしては、簡易な最終提案アプローチ（いわゆるベースボール仲裁、勝者総取（winner-takes-all）
仲裁、とも称される）を採り入れて、モデル条約 4（居住者）
・5（PE）
・7（事業所得）・9（特殊関連企業）の各条に係る事案について、両締約国の権限のある当局が合意する場合のみ利用可能とする。それ以外では独立意見アプローチが利用されるとし、あくまで独立意
見アプローチが基本的な方式となっている。
このような多様な措置を採り入れた柔軟な提案は、新興国・途上国との実際の紛争解決には繋がらないとの意見もあり得るが、非拘束的な措置であっても、各国事案担当者への支援となることが十分に考えられる。単に事案解決の処理案となり得るのみならず、中立的な第三者の意見ということで、当局組織内での担当者の説明責任への大きな支援となり

186“Proposal for a New Institutional Framework for Mandatory Dispute Resolution”(Jeffrey
Owens 他：2016 年 6 月 6 日 Tax Notes International、「租税研究」2016 年 10 月号、p431 以下に
翻訳記事）

141

得ると考えられるからである。また、代替的紛争解決措置への対応であっても、各国当局による相互評価の事実上の対象となり得ることは、これらの国に対しても、第三者意見に真摯な対応を促すものと考えられる。あくまで義務的拘束的仲裁規定の導入が望ましいとしても、代替的紛争解決措置を含む幅広い選択肢を提示することで、これらの国々が、BEPS プロジェクトを契機として、グローバルでの共通枠組みに参加する（留まる）ようにすることが何よりも重要である。

６．まとめ
BEPS プロジェクトは、いわば真に統一的な国際課税制度・グローバルルールの構築に向けての大きな第一歩を踏み出したものであると解される。ただ、租税回避行為・二重非課税への対応を行うための措置を各国で整合性をもった形で進めていくものの、その過程
は決して容易ではなく、結果として各国の制度的な措置が独自措置として各国で受け入れられないものとなることがないようにすべきであり、また、解釈上の問題についても、各国で整合性をもったものとなるように、コメンタリーやガイダンス等の充実を図るべきものと考えられる。紛争解決、二重課税除去に係る行動 14 は、BEPS 行動計画 15 項目の中で、若干異質のものであるが、ある意味では、他の条約事項に係る諸項目がどこまで各国間で合意され、確実性・透明性の向上が図られたかを知ることが可能となる項目のようにも思われる。BEPS プロジェクトでは、新たな各国間合意が数多くなされ、それに伴う解釈の未だ定まらないことも必然的に生じているが、行動 14 が適切・確実に実施されることで、紛争の解決が円滑になされることとなれば、グローバルでの企業活動の活発化に資することは疑いがない。
その意味で、行動 14 の成否は、BEPS プロジェクト全体の成否にも関わる重要な要素であるとともに、今後における国際課税の共通の枠組がグローバルで維持される一方、異なる枠組がグローバルで併存することを避ける点からも、大きな影響を与える重要な要素のように思われる。相互協議や仲裁への対応を進めることは極めて重要であるが、これらが真に意味を持つためには、各国の制度・執行が紛争の防止・解決手段を適切に受け入れて、実施に移せることが何よりも前提である。そのことを、OECD 及び各国当局のみならず、特に先進国企業側も十分に認識をして、例えば、各進出先国で二重課税除去のための働きかけを行うと同時に、これらの国々の当局の実情・ニーズをくみ上げて、経験の豊富な国々の当局とともに、経験の乏しい国々の疑念を解消し、二重課税除去のための施策を適切に採れるような環境づくりを構築していくことも必要であろう。グローバルでの貿
易・投資の促進要因となるような環境を構築すべく、関係機関・関係者が相互に一致協力していくべきものであると考えられる。BEPS 包摂的枠組という文字通りグローバルな検討体制の下で、新たな国際課税秩序の構築に向けて関係各国・国際機関の努力・協力がどのように進められていくのか、その中でいわば必然的に生じる紛争（二重課税）をどう解決していくのかはその成否の鍵となるものと思われ、今後の取組みが注目される。

142

グローバル時代における新たな国際租税制度のあり方～BEPS 執行段階の課題の第一次検証～
21 世紀政策研究所

研究プロジェクト

（研究主幹：青山慶二）

2017 年 6 月
21 世紀政策研究所〒100-0004

東京都千代田区大手町 1－3－2
経団連会館 19 階
TEL：03-6741-0901
FAX：03-6741-0902

ホームページ：http://www.21ppi.org/

21 世紀政策研究所報告書⼀覧（2013−2017.4）≪総合戦略・政治・社会≫
2014. 9⽇本政治の抱える課題と提⾔（概要パンフレット）. 6

本格政権が機能するための政治のあり⽅

研究主幹：⼩林良彰. 6

実効性のある少⼦化対策のあり⽅

研究主幹：⼩峰隆夫

2013. 6

⽇本政治における⺠主主義とリーダーシップのあり⽅

研究主幹：北川正恭. 3格差問題を超えて―格差感・教育・⽣活保護を考える

研究主幹：鶴光太郎≪税財政・⾦融・社会保障≫
2016. 6

グローバル時代における新たな国際租税制度のあり⽅〜BEPS プロジェクトの総括と今後の国際租税の展望〜
研究主幹：⻘⼭慶⼆

2015. 7

超⾼齢・⼈⼝減少社会のインフラをデザインする

研究主幹：辻琢也. 5グローバル時代における新たな国際租税制度のあり⽅〜BEPS（税源浸⾷と利益移転）プロジェクトの討議⽂書の検討〜
研究主幹：⻘⼭慶⼆

2014. 5

グローバル時代における新たな国際租税制度のあり⽅〜国内法への帰属主義導⼊と BEPS（税源浸⾷と利益移転）問題を中⼼に〜
研究主幹：⻘⼭慶⼆

2013. 7

⾦融依存の経済はどこへ向かうのか ⽶欧⾦融危機の教訓（⽇経プレミアシリーズ）

監修：池尾和⼈. 5グローバル時代における新たな国際租税制度のあり⽅. 4

⾦融と世界経済―リーマンショック、ソブリンリスクを踏まえて研究主幹：池尾和⼈. 3

持続可能な医療・介護システムの再構築

研究主幹：⻘⼭慶⼆

研究主幹：川渕孝⼀≪⾏⾰・規制改⾰・経済法制≫
2016. 5

独占禁⽌法審査⼿続の適正化に向けた課題

研究主幹：上杉秋則

2014. 9ビッグデータが私たちの医療・健康を変える

研究主幹：森川博之

2013. 4

グローバル化を踏まえた我が国競争法の課題

研究主幹：村上政博

≪産業・技術≫2017. 4

イノベーションエコシステムの研究〜オープンイノベーションからいかに収益を上げるか〜

研究主幹：元橋⼀之2016. 2

新しい農業ビジネスを求めて研究主幹：⼤泉⼀貫. 2

研究開発体制の⾰新に向けて研究主幹：橋本和仁

⽇本型オープンイノベーションの研究

研究主幹：元橋⼀之森林⼤国⽇本の活路

研究主幹：安藤直⼈

サイバー攻撃の実態と防衛研究主幹：⼟屋⼤洋

2015. 6. 3
2013. 5

≪環境・エネルギー≫
2016. 3

国内温暖化対策に関する論点

研究主幹：有⾺純. 1

COP21 パリ協定とその評価

研究主幹：有⾺純

2015. 4

続・原⼦⼒安全規制の最適化に向けて―原⼦⼒安全への信頼回復の道とは―研究主幹：澤 昭裕

2014.11

核燃料サイクル政策改⾰に向けて. 8
2013.11.11

研究主幹：澤 昭裕

原⼦⼒安全規制の最適化に向けて―炉規制法改正を視野に― 研究主幹：澤 昭裕
新たな原⼦⼒損害賠償制度の構築に向けて研究主幹：澤 昭裕

原⼦⼒事業環境・体制整備に向けて研究主幹：澤 昭裕≪外交・海外≫2015. 9アメリカ政治の現状と課題

2013. 7ステート・キャピタリズムとしての中国―市場か政府か（勁草書房）
監修：渡辺利夫、幹事：⼤橋英夫. 4

⽇本経済の成⻑に向けて―TPP への参加と構造改⾰. 4中国の競争⼒：神話、現実と⽇⽶両国への教訓

研究主幹：久保⽂明

研究主幹：浦⽥秀次郎
幹事：阿達雅志