判 例 研 究

令三

〔最

高

裁

民

訴

（民集七五巻四号一〇〇一頁）

事例

弁護士職務基本規程（平成一六年日本弁護士連合会会
規第七〇号）五七条に違反する訴訟行為につき、相手

究

四七三〕

事務所のパートナーを務める弁護士である（以下、Ａ弁護士

研

譲渡、輸入または譲渡の申出が本件特許権の侵害に該当すると主張して、不法行為に基づく損害賠償請求権に基づき、一〇億円および遅延損害金の支払いを求める訴えを提起した

Ａ弁護士は、甲法律事務所（以下「本件事務所」という。
）（以下「基本事件」という。）。

訴訟行為の排除を求める申立ての却下決定に対する抗告審のとＢ弁護士を合わせて「Ａ弁護士ら」という。）。Ｃ弁護士は、方である当事者がその行為の排除を求めることの許否取消決定に対する許可抗告事件（令和三年四月一四日最高裁

平成二〇年一月一一日よりＸ１社に組織内弁護士として所属し、の代表パートナーを務める弁護士であり、Ｂ弁護士は、本件第二小法廷決定）

え提起のための準備を担当していた。Ｃ弁護士は、同年一二月三一日、Ｘ１社を退社し、令和二年一月一日、本件事務所に

平成三〇年二月から令和元年一〇月までの間、基本事件の訴〔事案の概要〕
Ｘ１社およびＸ２社（以下「Ｘ１社ら」という）（申立人（基本事 件 原 告 ）・ 抗 告 人・ 相 手 方 ） は、 令 和 元 年 一 一 月 二 〇 日、「発明の名称」を「ＨＩＶインテグラーゼ阻害活性を有するを含む計四名の弁護士および弁理士に訴訟追行を委任し、裁でに、本件事務所とは異なる法律事務所に所属するＤ弁護士

Ｙ社は基本事件の提起を受けて、令和元年一一月二八日ま入所した。

多環性カルバモイルビリドン誘導体」とする特許第四二九五

判所にその旨の訴訟委任状を提出した。Ｄ弁護士は、同年一Ｙ社（相手方（基本事件被告）・相手方・抗告人）に対して、三五三号（以下「本件特許」といい、本件特許に係る特許権を「 本 件 特 許 権 」 と い う。） に 関 し て、 Ｙ 社 の 製 品 の 生 産、

93

1

法学研究 95 巻 4 号（2022：4）

二月二三日、裁判所に一名の弁理士（以下、この弁理士と上れに対して、Ｙ社は、そもそも基本規程五七条が訴訟行為のなお、基本事件においては、Ｄ弁護士らが作成した答弁書有しない旨を主張した。

が提出された後、本件申立てがされた令和二年二月七日まで排除の法律上の根拠になるものではなく、Ｘ１社らは申立権を事件の第一回口頭弁論期日にＹ社の訴訟代理人として出頭し、の間、また、その後に至るまでの間、請求原因事実に係るＹ記四名を併せて「Ｄ弁護士ら」という。）を訴訟復代理人に

Ｘ１社らの請求をいずれも棄却する旨の答弁および請求原因事委任する旨の委任状を提出するとともに、同月二三日の基本

実については追って認否する旨を記載した答弁書の内容を陳原々審（東京地決令和二年三月三〇日）は、①弁護士法二した。

いない。また、Ｃ弁護士は、同月一〇日、本件事務所を退所

社の主張はされておらず、それを記載した書面も提出されてＡ弁護士は、令和元年一二月二六日、Ｙ社から基本事件の述した。

訴訟追行の受任の可否につき問い合わせを受け、同月二七日の朝、Ｙ社との間で基本事件の訴訟追行を受任する旨の合意

Ｙ社は、令和二年一月一六日、Ａ弁護士らに基本事件の訴を排除する申立権があると解し、Ｘ１社らが申立権を有するこする申立権があるなら基本規程五七条違反の場合も訴訟行為①を前提として、弁護士法二五条一号違反で訴訟行為を排除

五条一号の趣旨と基本規程五七条の趣旨の同一性を認め、②

訟追行を委任する旨の同月八日付け訴訟委任状を裁判所に提をした。

出した。Ｄ弁護士らは、同月一八日、同月一四日付けの辞任とを認めた。

その上で、Ａ弁護士らの訴訟行為が本件規程五七条に違反届を裁判所に提出した。

するかを詳細に検討した上で、同条但書の「職務の公正を保Ｘ１社らは、令和二年二月七日、東京地方裁判所に対し、本原審（知財高裁令和二年八月三日）は、①弁護士法二五条

件事務所の所属弁護士であるＣ弁護士は弁護士職務基本規程の趣旨と同法五六条一項で懲戒規定があり、基本規程は弁護

これに対して、Ｘ１社らが即時抗告。

を行い得ないのであるから、本件訴訟においてＡ弁護士らが士が遵守する会則であること、②基本規程二七条一号は、弁ち得る事由」があるとして、Ｘ１社らの本件申立てを却下した。

Ｙ社の訴訟代理人として訴訟行為をすることは、基本規程五

護士法二五条一号と同じ趣旨であること、③基本規程五七条

程」という。）二七条一号の規程により本件訴訟につき職務七条に違反すると主張して、Ａ弁護士らの各訴訟行為の排除（平成一六年日本弁護士連合会会規第七〇号。以下「基本規を求める申立て（以下「本件申立て」という。）をした。こ94

判 例 研 究

同じであることから、原々審と同様、Ｘ１社らが申立権を有すの趣旨は、弁護士法二五条一号および基本規程二七条一号ととして行う訴訟行為が日本弁護士連合会の会規である基本規の排除を求めることができるとはいえ、弁護士の訴訟代理人を述べ、裁判所に対しその行為の排除を求めることはできな

相手方である当事者は、同条違反を理由として、これに異議よって、基本規程五七条に違反する訴訟行為については、に影響を及ぼすものではないと解するのが相当である。

懲戒の原因となり得ることは別として、当該訴訟行為の効力

程五七条に違反するものにとどまる場合には、その違反は、その上で、Ａ弁護士らの各訴訟行為について、職務の公正ることを認めた。

を保ち得る事由があるものとは認められないとして、Ｘ１社らし、Ａ弁護士らの各訴訟行為を排除する旨の決定をした。この本件申立は理由があるから、これと異なる原々決定を取消れに対して、Ｙ社が許可抗告を申立て、許可されたのが本件いというべきである。」「本件に関する私の見解は法廷意見記載のとおりであるが、草野耕一裁判官の補足意見

これはＡ弁護士らがＣ弁護士の採用を見合わせることなく本である。

原決定破棄、原々決定に対する抗告棄却

件訴訟を受任したことが弁護士の行動として適切であったと〔決定要旨〕「……原審の上記……判断は是認することができない。そより職務を行い得ない事件が規定され、弁護士が訴訟代理人

二項）。したがって、弁護士法二五条一号のように、法律にをすることが認められている（同法五四条一項、五五条一項、は、委任を受けた事件について、訴訟代理人として訴訟行為的に禁止する法律の規定は見当たらない。民訴法上、弁護士のであるが、基本規程五七条に違反する行為そのものを具体して過剰な制約を加えることなく弁護士の職務の公正さが確て弁護士の職務活動の自由と依頼者の弁護士選択の自由に対題の一つである。日本弁護士連合会がこの負託に応え、以っよって規律することは日本弁護士連合会に託された喫緊の課ル ） に よ っ て で は な く、 十 分 に 具 体 的 な 規 則（ ル ー ル ） にを禁止または容認されるのかを、抽象的な規範（プリンシプの他の弁護士はいかなる条件の下で当該事件に関与すること護士がいる場合において、当該弁護士が所属する共同事務所

ある事件に関して基本規程二七条又は二八条に該当する弁いう判断を含意するものではない。

の理由は、次の通りである。
基本規程は、日本弁護士連合会が、弁護士の職務に関するとして行う訴訟行為がその規定に違反する場合には、相手方

倫理と行為規範を明らかにするため、会規として制定したもである当事者は、これに異議を述べ、裁判所に対しその行為

95

一

保される体制が構築され、裁判制度に対する国民の信頼が一件は基本規程五七条但書にいう「職務の公正を保ち得る事のか、第二に、仮に排除の申立てが認められたとして、本（弁護士の事務所等の移籍が頻繁に行われる昨今の実情に鑑（に、司法制度改革により弁護士の数が大幅に増加し、またした初めての最高裁決定として重要な意義を有するとともいて訴訟行為の排除を求めることができないという判断をいて、法ではなく会規にすぎない基本規程違反の場合につ由」があるのかが問題となった。本決定は、第一の点につ層確かなものになることを希求する次第である。」

判旨に賛成する。

本決定の意義弁護士法二五条は、一定の事件について弁護士はその職務を行ってはならないと定め、これに違反する場合は所属

みると、実務に与える影響は少なくないと考えられる。

以下では、従来の弁護士法二五条違反の訴訟行為の排除の許否に関する判例・学説の議論を参考にして、本決定の（ （この弁護士法二五条に違反して訴訟行為がなされた場合に、理論的考察を行うこととする。

よび訴訟法に定めがないことから、後述するように、大審院以来、判例・学説において議論が積み重ねられてきた。

弁護士法二五条に違反する訴訟行為の排除の許否

大審院は、弁護士法二五条に違反する訴訟行為は不適法（ （は異なり、日本弁護士連合会が定める会規（内規）であるまたは無効と解する立場を採っていた。リーディングケー

例

弁護士職務基本規程（平成一六年日本弁護士連合会会規第スとされる大判昭和七年六月一八日大審院民集一一巻一一

、判

七〇号）
（以下「基本規程」という。
）五七条に反して訴訟（

七六頁以下「昭和七年判決」という）以降、大判昭和九年（

行為がなされたとして、当該弁護士らの訴訟行為の排除を

一二月二二日大審院民集一三巻二二三一頁、大判昭和一三

（

（ （

（

（ （

求めたものである。そのため、第一に、そもそも基本規程

本件は、このような従来の議論が対象としていた状況と（

年一二月一六日大審院民集一七巻二四五七頁、大判昭和一1五七条違反を理由として訴訟行為の排除の申立てができる

二

当該訴訟行為を排除することの許否については、実体法お弁護士会から懲戒を受けると定められている（弁五六条）
。

（

〔評 釈〕

法学研究 95 巻 4 号（2022：4）

（

（

96

判 例 研 究（ （であった。その理由は、この規定を公益性の極めて高いも四年八月一二日大審院民集一八巻九〇三頁と一貫した立場

二月二四日民集一一巻一四号二三六三頁は、弁護士法二五ないとの見解を示した。ところが、最三小判昭和三二年一護士法二六条違反に関する事件について、当然に無効では（のと位置付け、それゆえに違反する訴訟行為を絶対的に無条一号違反に関する事件について、上記の大審院判例を引

このような大審院の立場に対しては、当時より、後述す旨を判示した。このように小法廷間で意見が矛盾すること用した上で、同意があったとしても絶対的に無効と解する（

効と解していた（いわゆる「絶対的無効説」）。

るように学説から強い批判がなされていた。そのためか、（になったことから、最高裁は大法廷でこれを統一する必要（（ （大判昭和一五年一二月一四日大審院民集一九巻二四〇二頁

は、上記各判例を引用して絶対的に無効と解する立場を維持したものの、追認により訴訟行為を有効とする判断を示（

最大判昭和三八年一〇月三〇日民集一七巻九号一二六六

訴訟法の目的から考えるべきとした上で、当事者は異議をの効力について直接に定めた規定がなく、弁護士法、民事弁護士法二五条一号違反に関する事件について、訴訟行為

小判昭和三〇年一二月一六日民集九巻一四号二〇一三頁は、べきかどうかで、意見が異なる事態が生じた。まず、最二

その後、最高裁では、このような大審院の立場を維持す

訟委任をした他の一方当事者に不測の損害を及ぼすことに経済を著しく害するだけでなく、当該弁護士を信頼して訴も当該訴訟行為を無効とすることは訴訟手続の安定と訴訟

またはその違背を知りながら何らの異議を述べない場合にるものと解するが、同時に、相手方当事者がこれに同意し述べ、裁判所に対してその行為の排除を求めることができて、同条違反の訴訟行為について、相手方当事者は異議を（1（

述べその効力を争うことはできるが、異議がなければ有効なる。それゆえ、事実審の口頭弁論終結までに何らの異議（（となるとする立場（いわゆる「異議説」）を採り、大審院を述べなかったときは、当該訴訟行為は完全に効力を生じ、（の判例と異なる立場を明らかにした。その後、最一小判昭

反に関する事件について、弁護士法二五条の趣旨に基づい頁以下「大法廷判決」という）は、弁護士法二五条一号違（（1

弁護士法違反を理由として無効を主張することは許されなした。

に迫られた。

大判昭和一三年一二月一九日大審院民集一七巻二四八二頁、

（1

（

（

和三一年一一月一五日民集一〇巻一一号一四三八頁も、弁

97

（

（1

法学研究 95 巻 4 号（2022：4）（ （補足意見と一名の裁判官の反対意見が付されており、また立場を採ることを明らかにした。ただし、三名の裁判官のい、との判断を示し、大審院の立場を変更して、異議説の明らかでなかった申立権の有無、当事者の即時抗告の許否、

弁護士法二五条一号違反の事件について、大法廷判決では小決平成二九年一〇月五日民集七一巻八号一四四一頁は、（訴訟代理人の即時抗告の許否について、最高裁の判断を示

（

した。

、学

弁護士法二五条三号違反の事件について、同条一号、二号、れていた。まず、大審院のリーディングケースたる昭和七大審院の頃にはすでに今日の議論の土台となる見解が示さ

以上のような大審院以来の判例の系譜に対して、学説は、説

理論的にも不明な点が多いとの指摘もなされていた。
さて、大法廷判決までは、弁護士法二五条一号違反の事（件を中心に判断されていたが、大法廷判決以後、最高裁は（（四号、五号と同様、依頼者の利益保護の側面があると解し（

年判決が絶対的無効説を採用したのに対して、旧々弁護士（

法一四条一号は訓示規定でしかないとして、有効説を唱え（ （て、訴訟行為が有効になる場面と無効になる場面を分けて（ （考えることを示唆しており、大法廷判決と同一の理解であ（（る見解が登場した。このような有効説からの批判に対して、（（るとされる。最一小判昭和四二年三月二三日民集二一巻二（ （大審院が追認により有効とする見解を示したことから、こ（2

また、最一小判昭和四四年二月一三日民集二三巻二号三者は異議により訴訟行為の排除を求めることができるとす

単なる訓示規定とみる有効説の双方を批判し、相手方当事の利益保護から、公益的見地のみ重視する絶対的無効説と（二八頁は、弁護士法二五条四号と同じ文言である旧弁理士

る異議説が登場した。これにより、大法廷判決が示される（

法八条二号違反の事件について、弁護士法二五条に類似す（ （る規定として、大法廷判決および上記最一小判昭和四二年（

前に、四つの見解が登場する状況となった。このような学（

三月二三日を引用して、弁理士法にも同じ判例法理を適用の追認説を支持する論者も登場した。同時に相手方当事者

（2

（2

98

（2

号四一九頁は、弁護士法二五条四号違反の事件について、

最一小判昭和四一年九月八日民集二〇巻七号一三四一頁は、（

そ れ 以 外 の 規 定 違 反 の 事 件 に つ い て も 判 断 を 示 し て い る。

（1

（1

2

（1

説の展開が、大法廷判決にも影響しているとみられており、大法廷判決を引用して結論を導いている。

（2

（1

（1

して、遡及して本訴を不適法却下している。そして、最一

（2

（2

（1

言により修正を図る立場を示し、横田補足意見は、効力規と試み、山田補足意見は、絶対的無効説を採りながら禁反は異議説を採りながら、その理論的根拠を明らかにしよう

述したようにその理由付けは不明確であり、奥野補足意見

事実、法廷意見（多数意見）は異議説を採っているが、前弁護士を排除できない点が問題であると批判される。

士法違反の事実を知っていたとしても、訴訟手続上、当該度の機能が十分ではないとの指摘や、相手方当事者が弁護論的に明解であると評価されているが、弁護士会の懲戒制べきであって、訴訟法上の効果と無関係であるとする。理示規定と捉え、同条違反は弁護士会の懲戒によって対処すを一種の無権代理行為とみて、本人の追認により有効とな③追認説は、弁護士法二五条、特にその一号違反の行為

定と解さず有効説を採りながら結論においては多数意見に賛成し、石坂反対意見は、大審院と同じく絶対的無効説を採っている。
（

ると説明する。しかしながら、弁護士法二五条にいう当事（

その後、異議説の理論的根拠について学説の議論が進ん明されることとなった。

れる。その上で、①絶対的無効説は、弁護士法二五条の公の品位保持（公益的側面）にある点は、一致しているとさ（私益的側面）と弁護士の職務執行の公正の確保、弁護士とみるが、その私益的側面を考えると強行法規ではなく任持つものとして、単なる訓示規定ではなく効力規定である

弁護士法二五条の目的を私益的側面と公益的側面の両方をしていないため一種の責問権ではないかと推測されるが、そして、④異議説は、大法廷判決がその理由を明らかに効とするのは不当であると批判される。

益的側面を重視して、同条違反の訴訟行為を無効であると（ （する。この見解に対しては、訴訟行為を絶対的に無効とす

意法規として分類されると解し、相手方当事者は責問権を（ると、現在の依頼者は、不測の損害を蒙ることとなり、弁行使してその無効を争うことができるが、責問権の放棄・（護士の品位保持という公益的側面のために、依頼者が犠牲

まず、弁護士法二五条の立法趣旨が、当事者の利益保護であるから、現在依頼している当事者本人の追認により有者の利益保護は、現在依頼している当事者の相手方の保護（ （だことから、これら四つの見解は、おおむね次のように説（2喪失により、その瑕疵は治癒して有効となるとする。ただ（2次に、②有効説は、弁護士法二五条を単なる職務上の訓（3

し、相手方当事者が責問権を行使した場合に、当該弁護士

99（2になるという奇妙な結果を招くと批判されている。

判 例 研 究

法学研究 95 巻 4 号（2022：4）（

護士が行った訴訟行為の効力は遡って無効と解すべきでは（が行った訴訟行為の効力を遡って無効と解するのか、それなく、将来に向かって関与を排除すべきものと解するのが（ていても訴訟代理人を排除できないのは問題があるのでは所は異議がなければ弁護士法二五条違反のあることを知っいては、意見が分かれている。この見解に対しては、裁判

利 用 す る こ と で、 こ れ ま で の 当 該 弁 護 士 の 訴 訟 行 為 を リ

手方当事者は、訴訟の状況が不利になったときに責問権を現在の依頼者には不測の損害を与えることになる一方、相妥当である。なぜなら、遡って無効と解することになると、（とも将来に向かって関与を排除するのみと解するのかにつないか、異議の効果が遡及すると現在の依頼者に大きな損えると、遡及して無効と解するのではなく、将来に向かっのように対立当事者間に不公平な結果をもたらすことを考セットすることができることを認めることにつながる。こ、小 括

現在の依頼人に及ぼす損害と相手方当事者の不利益を配慮目的である私益的側面と公益的側面の双方を考慮した上で、が判例・通説と解されている。私見も、弁護士法二五条の判例の系譜と学説の展開を見てきたが、今日では、異議説

有効説に対する機能が十分でないとの批判は、今日では妥以前に比して所属弁護士に対して厳しく運用されており、になると思われる。加えて、弁護士会による懲戒制度は、知っている相手方当事者は、適時に責問権を行使することよ う な 解 釈 が 定 着 す れ ば、 弁 護 士 法 二 五 条 違 反 の 事 実 をて関与を排除すべきものと解すべきである。そして、このして、訴訟行為の排除の許否を相手方当事者の異議にかか当なものではなく、すでに行われた訴訟行為を有効とした（

らせ、異議がない場合はその瑕疵が治癒するとする異議説上で、その違反の責を弁護士会の懲戒制度に委ねてもよい（の考え方は、弁護士法二五条に違反する訴訟行為の排除のと思われる。

弁護士法二五条に違反する弁護士の「訴訟関与の排除」と弁護士の「訴訟行為の効力の喪失」という表現ではなく、

このような理解に基づくと、弁護士法二五条に違反する許否に関して、実体法および訴訟法に規定が無い状況での

ただし、相手方当事者が責問権を行使した場合に当該弁成する。

解釈として最もバランスが取れたものと思われ、これに賛

（3

100

（3

害を与えるのではないか、といった批判がされている。

（3

弁護士法二五条違反の訴訟行為の排除の許否に関する、

3

判 例 研 究（ （解すべき問題と考える。
さて、以上見てきた従来の議論から、本決定を検討する
上で参考となる指標をいくつか取り上げることができる。
第一に、弁護士法違反の訴訟行為の排除の許否に関して、
実体法および訴訟法上、明文の規定がないことから法の目
的からその排除の許否を考察することになるが、様々な考慮要素（弁護士会の懲戒制度の機能、訴訟手続の安定、訴達点は、これら第一から第三のすべてを考慮した上で、弁護士法違反の訴訟行為の排除の許否を検討していたといえよう。

以上を踏まえて、基本規程五七条違反の訴訟行為の排除

検討の許否について検討することとする。

三、基本規程と同五七条の趣旨

基本規程は、その前文において制定意義を明らかにして訟経済、損害を蒙った当事者から弁護士に対する損害賠償請求の現実的可能性、訴訟行為が取り消されることによるおり、弁護士が自らの行動を規律するために、弁護士の職（ （務に関する倫理規範・努力規程と行為規範・義務規定を明依頼者たる当事者の損害など）も同時に考える必要がある点が挙げられる。
第二に、弁護士法二五条の規定の性質を単なる訓示規定と捉えるなら有効説の考え方につながり、他方でこれを効力規定と捉えるなら絶対的無効説、追認説、異議説の考え（（らかにするものであるが、それが弁護士会の会則（いわゆ

考え方につながり、私益的側面を強調すると異議説につなとして、公益的側面を強調すると絶対的無効説、追認説の信用の保持という公益的側面の両方が共存することを前提という私益的側面と、弁護士の職務執行の公正、その品位第三に、弁護士法二五条の目的には、当事者の利益保護律に職務遂行を禁止することは、共同事務所の現実を無視

護士の職務の公正確保を図ったものとされる。ただし、一ても職務を行い得ないものとして、依頼者の信頼確保、弁

よび所属弁護士であった者が職務を行い得ない事件について、基本規程二七条または二八条により他の所属弁護士おの範囲で敷衍して規定し、共同事務所の所属弁護士についさて、基本規程五七条は、利益相反ルールを共同事務所

る内規）であることも明らかである。

（3

し、不必要な規制を加える結果となりかねないため、特別方につながるという点が挙げられる。

（3

がるという点が挙げられる。そして、これまでの議論の到

101

1

（3

法学研究 95 巻 4 号（2022：4）の事由がある場合に、例外的に職務を行い得るとしたとさ文の規定がないこともまた同じである。したがって、様々

訟行為の排除の許否について、実体法および訴訟法上、明（そして、基本規程二七条は、弁護士法二五条の規定のうるという方向になると思われる。この点では、特に問題はな考慮要素を検討した上で訴訟行為の排除の許否を検討す

（

れる 。

ち弁護士法人に関する規定を除いた同条一号から五号まで

弁護士自身の利益が相反する場合と、依頼者と別の依頼者

職務の公正確保、品位信用の保持を目的として、依頼者と二八条は、同二七条と同様、当事者の利益保護と弁護士のが、会員ではない第三者との関係では、何らかの効力規定

士の関係では、一定の効力規定と解することは可能である

明らかである。したがって、当該内規を有する会の会員同

護士連合会の会則、いわゆる内規であって法でないことは（ （の利益が相反する場合に職務が行い得ない旨を定めている。

と考えることは難しく、むしろ訓示規定と解するしかないていることに疑問の余地はないと思われる。

弁護士法二五条と基本規程五七条は、その趣旨を同一とし（3除の許否をめぐる従来の議論を踏まえると、有効説の考え方につながるものと思われる。

じく、その目的に私益的側面と公益的側面とが存在し、そ

確かに、第三の指標で考察すると、弁護士法二五条と同以上の基本規定に関する理解を踏まえて、前述した三つの私益的側面を重視する形で、基本規程五七条違反の場合が述べるように、基本規程五七条の趣旨・目的が弁護士法規を根拠に訴訟行為の排除を認めることは難しく、訴訟手ない第三者との関係では効力規定と見ることができない内

しかしながら、第二の指標で考察したように、会員ではも異議説の考え方を取り入れる余地はあるように見える。

二五条のそれと同じであり、またそれに違反する場合の訴第一の指標で考察すると、少なくとも原審および原々審した訴訟行為の排除の許否について検討する。

の指標を参考にして、基本規程五七条違反する弁護士のな、基本規程五七条違反と訴訟行為の排除の許否と考える。それゆえ、弁護士法二五条違反の訴訟行為の排以上のことから、本件原審および原々審が述べるように、その上で、第二の指標で考察すると、基本規程が日本弁ないと考える。

（（3

それと同様のことが当てはまるとされる。また、基本規程（の規定と同様の規定であり、その趣旨も弁護士法二五条の

（3

2

102

判 例 研 究続の安定や訴訟経済の側面からも、訴訟行為の排除には慎弁護士自治に対する干渉と取られかねない恐れがあるのでとはいえその内規のあり方について意見を述べること自体、（ると考えるが、内容の当否は別として、最高裁判所の裁判はないかと考える。確かに様々な裁判官の個々の思いはあ（

重な態度を持つべきであると考える。
以上のことから、原審および原々審の考え方に賛同する

官の意見として出すべきものではないように思われる。

（ （ことはできない。本決定が「基本規程五七条に違反する行い」と述べるのは、まさにこの第二の指標と合致するもの（ （て、個別的な意見すなわち少数意見や補足意見は、その論意見を明確に表示しなければならない（裁一一条）。そし

そもそも、最高裁判所の裁判の裁判書には、各裁判官のえ、大法廷判決の法理がそれらの法規違反の訴訟行為の排大法廷判決の法理が適用される判断を示している。それゆ

判昭和四四年二月一三日が、弁理士法違反事件についても、

護士法二五条の定めと一致する。加えて、前述した最一小

士法二二条に業務を行い得ない事件が定められており、弁（点毎に示されるべきとされる。そのことを踏まえて、草野除の許否についても適用されるのと同様、本決定は、弁理（

耕一裁判官の補足意見について考察すると、その心情ある士会の会則あるいは司法書士会の会則に違反することを根さて、今日、訴訟代理人が弁護士だけに限られなくなっ（いは見解が表明されたものとの指摘があるが、論点ではな

拠として、訴訟行為の排除を求める場合にも妥当するもの

らず裁判所に対しても対等な地位を占めるものとされていたこと、司法制度改革以降、弁護士をめぐる環境も大きく（ （る。そうすると、裁判所が、一方で弁護士会の内規として（4

変化し、それに合わせる形で基本規程を制定したこと、ま（い点について心情を表明することは、このような法の趣旨（ （に合致しているのか疑問である。また、現在、わが国は極と考える。

理士および司法書士についても、弁理士法三一条、司法書

現在、一部で訴訟代理人となる資格が認められている弁

本決定の射程と今後の課題として（4

めて高度な弁護士自治を確立しており、それは検察のみな、草野補足意見について

四

為そのものを具体的に禁止する法律の規定は見当たらな（4であると考える。よって本決定に賛成する。

（4

（4

（4

その法源性を認めていないのに対して、他方で、補足意見

103

3
（4

法学研究 95 巻 4 号（2022：4）

法廷判決も含め活発な議論がなされていた昭和の時代とはた弁護士会の紛議調停制度や懲戒制度の機能の現状も、大号一七頁（二〇一八）、桑山斉「共同事務所の弁護士倫理

職務基本規程〔第三版〕」を素材として―」自正六九巻八異なり、厳格に運用され、所属する弁護士が厳しく律され京 子「 利 益 相 反 回 避 手 段 と し て の 情 報 遮 断 措 置 の 位 置 付の進展と課題」自正六九巻八号三八頁（二〇一八）、石田＝山本和彦＝松下淳一＝村田渉（編）『民事裁判の法理とけ ― ア メ リ カ に お け る 議 論 の 変 遷 を 参 考 に ―」 三 木 浩 一

実 践（ 加 藤 新 太 郎 先 生 古 稀 祝 賀 論 文 集 ）』（ 弘 文 堂、 二 〇二〇）六二七頁など参照。

） 本決定の評釈等として、加藤新太郎「判批」ＮＢＬ一を分けて、後者の理解が妥当であると述べた。本件も、Ａを将来に向かって関与させない場合（関与の排除の問題）

三 一 頁（ 二 〇 二 一 ）、 田 村 陽 子「 判 批 」 新・ 判 例 解 説

六号七〇頁（二〇二一）、堀清史「判批」法教四九二号一一九五号八九頁（二〇二一）、谷本誠司「判批」銀法八七の消滅の問題）と、弁護士法二五条に違反する訴訟代理人

なされた訴訟行為の効力を遡及して消滅させる場合（効力再検討しないことにはやや疑問が残る。私見でも、すでに排除の許否について、それら現在の状況を考慮要素としてていることを考えると、弁護士法二五条違反の訴訟行為の（弁護士らは、いまだ具体的な訴訟行為を行っていない状況（ 民 事 訴 訟 法 一 二 九 ）（ 二 〇 二 一 ）、 野 中 伸 子
Watch「判解」ジュリ一五六七号九四頁（二〇二二）がある。まが置かれていると思われる。弁護士法違反の場合の訴訟行
為の排除の許否について、効力の消滅の問題と関与の排除

た、原審および原々審の評釈として、加藤新太郎「判批」） 現行法二五条一号の基となる旧々弁護士法一四条一号

ＮＢＬ一一八一号七一頁（二〇二〇）がある。

る。また、基本規程が排除の根拠に当たらないと判断されおよび旧弁護士法二四条一号違反に関する事案がほとん（） 本判決の評釈として、岩本勇次郎「判批」民商一巻六） 本判決の評釈として、兼子一「判批」法協五一巻二号

一九三頁（一九三三）がある。

） 高中正彦「進化し深化する弁護士倫理―「解説弁護士

方も、法改正を含めた議論が今後の課題になるのではない（かと考える。

（

どである。

の問題を分けた検討は今後の課題の一つではないかと考えNo.

たため、弁護士法による「職務を行い得ない場合」のあり（にあることから、将来に向かって関与させないことに主眼

2

3

4

1

号一五二頁（一九三五）がある。

5104

判 例 研 究（） 本判決の評釈として、兼子一「判批」法協五七巻一二三頁（一九三九）がある。

四七頁（一九三九）、宮崎澄夫「判批」民商九巻五号二〇九九二頁（一九三九）、薄根正男「判批」法論一八巻一号

号四六頁（二〇一五）、宮田信夫「判解」最判解昭和三八号四六頁（二〇一〇）、手賀寛「判批」別冊ジュリ二二六五四頁（二〇〇三）、三谷忠之「判批」別冊ジュリ二〇一

八頁（一九九二）、椎橋邦雄「判批」別冊ジュリ一六九号

頁（一九六五）、伊藤眞「判批」別冊ジュリ一一四号一一頁（一九六五）、佐々木吉男「判批」別冊ジュリ五号五〇） 本判決の評釈として、有泉亨「判批」法協五七巻五号

号二三四九頁（一九三九）、中村宗雄「判批」民商一一巻） そもそも横田正俊裁判官が補足意見で、法廷意見の理

年度二七一頁（一九六五）などがある。
（

一号一三七頁（一九四〇）がある。

由付けが不明である点や解決されていない問題を指摘し）一て い る。 小 山・ 前 掲 註（

）四 二 頁、 石 川・ 前 掲 註（

） 本判決の評釈として、兼子一「判批」法協五九巻六号

二一頁（一九三九）がある。

）五一頁など参照。

七頁（一九六八）がある。

三頁（一九五六）、末川博「判批」民商三四巻四号九八頁

井 竜 一 郎「 判 批 」 民 商 五 三 巻 五 号 七 四 三 頁（ 一 九 六 六 ）、

日 民 集 一 九 巻 三 号 五 三 九 頁（ 本 判 決 の 評 釈 等 と し て、 原が 問 題 に な っ た 事 件 と し て、 最 二 小 判 昭 和 四 〇 年 四 月 二

八 三 号 五 六 五 頁（ 本 判 決 の 評 釈 等 は 見 る こ と が で き な六）がある）、最一小判昭和四一年五月一九日裁判集民事

安 倍 正 三「 判 解 」 最 判 解 昭 和 四 〇 年 度 一 五 九 頁（ 一 九 六

三ケ月章「判批」法協八三巻一号五五頁（一九六六）、白

三一年度二〇二頁（一九六八）がある。

かった）、最二小判昭和四三年三月八日民集二二巻三号五

川 和 雄「 判 批 」 別 冊 ジ ュ リ 三 六 号 一 七 八 頁（ 一 九 七 二 ）、

） 本判決の評釈等として、小山昇「判批」判評六六号三三二年度三〇三頁（一九六八）がある。

四号五二三頁（一九五八）、青山義武「判解」最判解昭和（ ） 本判決の評釈等として、三ケ月章「判批」法協七五巻（ 一 九 五 六 ）、 青 山 義 武「 判 解 」 最 判 解 昭 和 三 〇 年 度 二 四） なお、そもそも弁護士法二五条一号に違反するか否か

13

（

（

二九頁、佐々木・前掲註（

13

13
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一頁（一九六四）、石川明「判批」法研三八巻六号一二二解昭和四三年度四四三頁（一九六九）がある）がある。

四 〇 頁（ 本 判 決 の 評 釈 等 と し て、 後 藤 静 思「 判 解 」 最 判（ ） 本判決の評釈等として、大場茂行「判解」最判解昭和

（

（

14

（ ） 本判決の評釈等として、中村宗雄「判批」判評五号一一〇二六頁（一九四一）がある。

（ ） 本判決の評釈として、末川博「判批」民商九巻五号二6
8

九頁（一九六四）、永沢信義「判批」民商五〇巻六号九三

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7
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13

法学研究 95 巻 4 号（2022：4）（ ） 本判決の評釈等として、小山昇「判批」判評九九号一（ ） 兼子・前掲註（）一九四―一九五頁、同・註（）一〇三〇―一〇三一頁参照。

）二三九五頁（一九六七）、石川明＝加藤修「判批」法研四一巻）二二四頁、同・前

大 二 郎「 訴 訟 代 理 に お け る 双 方 代 理 」 民 商 一 六 巻 六 号 六

掲註（ ）一〇〇頁参照。

六八頁（一九四二）、末川・前掲註（）四六号七〇頁（一九六八）、川嵜義徳「判解」最判解昭和四）七一頁、吉村・前掲註（）三七四頁。

（

一年度三七一頁（一九六七）がある。
（ ） 石川＝加藤・前掲註（
九七頁、川嵜・前掲註（） 上記大判昭和一三年一二月一九日および大判昭和一五
年一二月一四日参照。

）九九四頁参照。

）二 一 一 頁 は 相）二二五頁は、追認説を示した大審院の 判 旨 に 賛 成 し て い る。 宮 崎・ 前 掲 註（

） 末川・前掲註（〇号一一〇頁（一九六八）、矢野邦雄「判解」最判解昭和（ ） 本判決の評釈等として、高橋和之「判批」法協八五巻

8

三号四四五頁（一九六八）、豊田健「判批」法研四一巻一） 有泉・前掲註（

手方の承諾があれば有効と説く。

頁 以 下、 石 川・ 前 掲 註（（

四二年度九六頁（一九六八）がある。

和四四年度三七七頁（一九七〇）がある。

（（） 本判決の評釈等として、加藤新太郎「判批」ＮＢＬ一（

一二一号八八頁（二〇一八）、越山和広「判批」民商一五） 永沢・前掲註（ ）九三五―九三七頁。

） 異議説の理論的根拠の探究は、小山・前掲註（ ）四〇）一 二 六 頁 以 下、 吉 村・ 前 掲 註）四 九 八 頁 以 下 な ど で 行 わ れ て き た が、 最 も 明 確 な 理

13六号一〇六六頁（一九六九）、可部恒雄「判批」最判解昭

8

6

13

四巻三号五二七頁（二〇一八）、川嶋四郎「判批」法セミ（一粒社、一九七〇）三五頁以下であるとされる。その他

論的根拠を与えたのは、櫻田勝義『判例弁護士法の研究』

マークス五八号一〇六頁（二〇一九）、林圭介「判批」判

反 と 訴 訟 法 上 の 効 果 」 ジ ュ リ 五 〇 〇 号 三 一 五 頁（ 一 九 七二）、山木戸克己「弁護士法違反と訴訟法上の効果」法教） 以下の説明については、青山善充「弁護士法二五条違評七二二号一五三頁（二〇一九）、中野琢郎「判解」最判
解平成二九年度四六七頁（二〇一七）がある。

28に も、 萩 沢 清 彦「 弁 護 士 法 と 訴 訟 行 為 」 民 訴 雑 誌 一 四 号

七六一号一二〇頁（二〇一八）、山本研「判批」新・判解一四九頁（一九六八）などが参考となる。

16

二三号一六一頁（二〇一八）、手賀寛「判批」ジュ
Watch
リ一五一八号一四四頁（二〇一八）、酒井博行「判批」リ
（

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（

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27 26 25616（ ） 本判決の評釈等として、萩沢清彦「判批」民商六一巻

（

7

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16

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4

9

） なお、絶対的無効説を支持する論者も存在する。吉川五一頁、同・註（21（

五四頁（一九六七）、吉村徳重「判批」民商五六巻三号四

16

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判 例 研 究（〇 一 一 ） 二 八 九 頁［ 新 堂 幸 司 ＝ 高 橋 宏 志 ＝ 高 田 裕 成 ］ な）五七頁参照。

ど。

（

（

（

〇）二八頁。

） 同・前掲註（）七六頁。

） 日弁連倫理委員会・前掲註（）八七頁。

） 加藤・前掲註（） 石川・前掲註（ ）一二七―一二八頁参照。

） 同・前掲註（）一六三―一六四頁。

） 高中正彦『弁護士法概説〔第五版〕』（三省堂、二〇二七）一―二頁。

士 職 務 基 本 規 程〔 第 三 版 〕』（ 日 本 弁 護 士 連 合 会、 二 〇 一） 日本弁護士連合会弁護士倫理委員会（編）『解説弁護） 山木戸・前掲註（

事者」新堂幸司（編）『講座民事訴訟（三）』（弘文堂、一

（

（

（

〈 第 二 期 〉 四 号 五 六 頁（ 一 九 七 四 ）、 伊 藤 眞「 弁 護 士 と 当） 日本弁護士連合会調査室（編）『条解弁護士法〔第五九八四）一一五頁などを参照。

））一三一―一三二頁など。

）五 七 頁、 青 山・ 前 掲 註版 〕』（ 弘 文 堂、 二 〇 一 九 ） 二 〇 一 頁、 萩 沢・ 前 掲 註（
一 七 五 頁、 山 木 戸・ 前 掲 註（）三一五頁、伊藤・前掲註（） 宮田・前掲註（ ）二七四頁。

（

頁、青山・前掲註（ ）三二〇頁など。
） 有泉・前掲註（）五 〇 一 頁 な ど。 な お、 当 事 者 に よ頁、 吉 村・ 前 掲 註（

）ＮＢＬ一一九五号八九頁、同・前掲）Ｎ Ｂ Ｌ 一 一 八 一 号 七 三 頁 も 法 源 論 の 観 点 か ら 同 様の結論を採っている。

判 一 六 二 二 号 一 五 頁「 本 決 定 に 対 す る 匿 名 コ メ ン ト 」 参（

心情は理解できないわけではない。

） 草野耕一裁判官が、弁護士出身であることから、その

36

（

）一一三

（

） 石川・前掲註（ ）一二九頁、豊田・前掲註（（る責問権の行使だけでなく職権による排除も認めた上で、

註（）五七頁がある。

『 民 事 訴 訟 法〔 第 三 版 〕』（ 有 斐 閣、 二 〇 一 八 ） 一 二 〇 頁）ＮＢＬ一一九五号九一―九二頁、金［垣内秀介］、加藤新太郎＝松下淳一（編）『新基本法コン

七 頁［ 加 藤 新 太 郎 ］、 高 橋 宏 志『 重 点 講 義 民 事 訴 訟 法（）一一―一三頁。

2

兼子一（原著）『条解民事訴訟法〔第二版〕』（弘文堂、二） 高中・前掲註（

照。

43

（

）九九四頁、小山・前掲註（ ）一五三

将来に向かって関与を排除するのみと解する見解として、

35） 兼子一＝竹下守夫『裁判法〔新版〕』（有斐閣、一九七八）一五二頁。

（

28

メンタール民事訴訟法一』（日本評論社、二〇一八）一七） 加藤・前掲註（42（

一 六 〇 頁、 三 木 浩 一 ＝ 笠 井 正 俊 ＝ 垣 内 秀 介 ＝ 菱 田 雄 郷） 伊藤眞『民事訴訟法〔第七版〕』（有斐閣、二〇二〇）

山木戸・前掲註（

16

45 44

（

（

35 34
36

41 40 39 38 37

6（ 上 ）〔 第 二 版 補 訂 版 〕』（ 有 斐 閣、 二 〇 一 三 ） 二 二 七 頁、

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2

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法学研究 95 巻 4 号（2022：4）（） 増田竹夫「弁理士法三一条」パテント五五巻一号四〇将照頁（二〇〇二）は、そのことを当然の前提としている。

小原

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46