判 例 研 究

令二

〔最

高

裁

民

訴

（民集第七四巻六号一六九三頁）

事

例

請負代金債権と瑕疵修補に代わる損害賠償債権の一方

研

究

四七〇〕

含めた契約を「本件請負契約」という）。Ｘは、同年一二月までに、上記増築工事および追加変更工事を完成させ、完成させた自宅建物の増築部分をＹに引き渡した。本件請負契約七五六円である（以下、「本件請負代金」という）。他方、上に基づく請負代金の額は、追加変更工事を含めて八二九万一

及び反訴が係属中に、上記本訴請求債権を自働債権と記 増 築 部 分 に は 建 築 上 の 瑕 疵 が 存 在 し、 こ れ に よ っ て Ｙ がを本訴請求債権とし、他方を反訴請求債権とする本訴

し、上記反訴請求債権を受働債権とする相殺の抗弁を被った瑕疵修補に代わる損害の額は二六六万九九五六円であ（請負代金請求本訴・建物瑕疵修補等請求反訴事件、最高件本訴を提起した。同年六月、Ｙは、本件損害金の支払いを

Ｘは、平成二六年三月、本件請負代金の支払いを求めて本る（以下、「本件損害金」という）。

主張することの可否

裁判所第二小法廷平成三〇年（受）第二〇六四号、令和二年

代金を自働債権とし、反訴請求にかかる本件損害金を受働債

頭弁論期日において、Ｙに対し、本訴請求にかかる本件請負求めて本件反訴を提起した。Ｘは、同年八月八日の第一回口実〕

九月一一日判決、破棄自判）〔事「本件相殺」という）。そして、この訴訟上の相殺を反訴請求

権 と し て、 対 当 額 で 相 殺 す る 旨 の 意 思 表 示 を し た（ 以 下、

成二五年九月、Ｙから同人の自宅建物の増築工事を頼まれ、Ｘは、建築物の設計・施工等の業を営む業者であるが、平請負代金額七五〇万円として請負契約を締結した。Ｙは、そ

原審は、こうした事実関係の下において、以下のような判に対する抗弁として主張した。

の後、同年一一月までの間に、Ｘに対し、上記工事の追加変
更工事を発注した（以下、当初の請負契約に追加変更工事を

93

2

法学研究 94 巻 5 号（2021：5）

抗弁を主張することは、重複訴訟を禁じた民訴法一四二条の許されないというべきである。したがって、Ｘが本件相殺の反訴の弁論を分離することは禁止されていないから、同様に権を自働債権として相殺の抗弁を主張する場合にも、本訴とろはない。本訴原告が、反訴において、本訴における請求債あっても、既判力が抵触する可能性がある以上、異なるとことは許されない。このことは、別訴が併合審理された場合でを自働債権として他の訴訟において相殺の抗弁を主張するこ断を示した。係属中の別訴において訴訟物となっている債権

号同五三年九月二一日第一小法廷判決・裁判集民事一二五号

いえる（最高裁昭和五二年（オ）第一三〇六号、第一三〇七の便宜と公平にかない、法律関係を簡明にするものであると

く、むしろ、相殺による清算的調整を図ることが当事者双方権の間で相殺を認めても、相手方に不利益を与えることはな

せなければならない特別の利益があるものとはいえず、両債

は、同時履行の関係にあるとはいえ、相互に現実の履行をさ金銭債権である。このような関係に着目すると、上記両債権

瑕疵修補に代わる損害賠償債権は、同一の原因関係に基づく人の注文者に対する請負代金債権と注文者の請負人に対する前提とするものであって、実質的、経済的には、請負代金を得する瑕疵修補に代わる損害賠償債権は、上記の法律関係を

瑕疵ある目的物の引渡しを受けた注文者が請負人に対して取目的物引渡義務とは対価的牽連関係に立つものであるところ、「請負契約における注文者の請負代金支払義務と請負人の

破棄自判。

〔判

そして、本訴及び反訴が併合して審理判断される限り、上記両者の弁論を分離することは許されないというべきである。

によって訴訟上の不経済が生ずるため、このようなときには、る判断に矛盾抵触が生ずるおそれがあり、また、審理の重複と反訴の弁論を分離すると、上記本訴請求債権の存否等に係請が強いものといえる。それにもかかわらず、これらの本訴主張されたときは、上記相殺による清算的調整を図るべき要債権とし、上記反訴請求債権を受働債権とする相殺の抗弁がに、本訴原告から、反訴において、上記本訴請求債権を自働

他方を反訴請求債権とする本訴及び反訴が係属している場合権の関係に鑑みると、上記両債権の一方を本訴請求債権とし、上記のような請負代金債権と瑕疵修補に代わる損害賠償債

八五頁参照）。

趣旨に反し、許されない。
原審は、このように判示し、Ｘの本訴請求を本件請負代金の支払いを求める限度で認容し、Ｙの反訴請求を本件損害金の支払いを求める限度で認容した。

減額し、請負契約の当事者が相互に負う義務につきその間に旨〕

等価関係をもたらす機能を有するものである。しかも、請負94

相殺の抗弁について判断をしても、上記のおそれ等はないのきではないかとの問題が生じる。

二条の重複訴訟禁止原則を適用またはその趣旨を類推すべ

手続が併合されている場合には、判断の矛盾抵触と審理重が提出される訴訟とその自働債権を訴訟物とする訴訟の両

これを肯定する不適法説に分かれる。しかし、相殺の抗弁

別すると、重複訴訟禁止原則の適用を否定する適法説と、この問題は、学説においては錯綜した議論があるが、大であるから、上記相殺の抗弁を主張することは、重複起訴を禁じた民訴法一四二条の趣旨に反するものとはいえない。
したがって、請負契約に基づく請負代金債権と同契約の目的物の瑕疵修補に代わる損害賠償債権の一方を本訴請求債権とし、他方を反訴請求債権とする本訴及び反訴が係属中に、複の不経済のおそれはないことから、適法説であると不適本訴原告が、反訴において、上記本訴請求債権を自働債権とし、上記反訴請求債権を受働債権とする相殺の抗弁を主張す

他方、判例においては、最判平成三年一二月一七日民集

一致した見解である。

として並存を適法と解するのが、現在の学説におけるほぼ法説であるとを問わず、重複訴訟禁止原則との抵触はない

ることは許されると解するのが相当である」。

相殺の抗弁を許すものとする結論には賛成するが、その理由には疑問がある。

四 五 巻 九 号 一 四 三 五 頁（ 以 下、
「平成三年判決」という）訴訟上の相殺の抗弁は、その実質において反訴の提起に裁判実務は、この平成三年判決の考え方を確立した判例とという）をとることを明らかにした。そして、これ以後の

禁 止 原 則 に 抵 触 す る と の 立 場（ 以 下、「 絶 対 的 不 適 法 説 」

が、両事件が併合審理されている場合であっても重複訴訟近似する。また、相殺に供した債権の存否に関する審判の本判決の意義結果は、判決理由中の判断ではあるが、これに既判力を生して理解し、事案の如何にかかわらず例外の余地がない法一じ る 点 で（ 民 訴 法 一 一 四 条 二 項 ）、 訴 え の 提 起 に 準 ず る。

こうした中で、本判決（以下、本判決を「評釈判決」と理として適用してきた。

が並行的に存在する場合において、判断の矛盾抵触と審理いう）は、これまでの裁判実務と同じく平成三年判決を前

そこで、相殺の抗弁とその自働債権を訴訟物とする訴えと重複の不経済を避けるために、この場合にも、民訴法一四

95

〔評 釈〕

判 例 研 究

法学研究 94 巻 5 号（2021：5）

提としつつ、最高裁として初めて絶対的不適法説に例外の止する必要があること、である。とりわけ、①を重視するが否定できないこと、②審理の重複による訴訟不経済を防訴に該当しないとの形式的な論理に基づいて、重複訴訟禁

かつては、相殺の抗弁は訴えの提起ではないので二重起抵触は現実性の低い抽象的な可能性であって、一種の仮象

ど言及や反論がなされることはない。また、既判力の矛盾あるとの適法説から出されている指摘に対しては、ほとん

他方、相殺の抗弁には訴えの提起とは異なる固有の機能がる場合（いわゆる「抗弁先行型」）とを分けて論じるアプ型」）と、相殺の抗弁が提出されている訴訟が先に係属すとする給付訴訟が先に係属する場合（いわゆる「訴え先行る。また、議論の仕方としては、相殺の自働債権を訴訟物を重視する立場から、新たな適法説も有力に主張されてい訴訟法上の防御方法としての機能に加えて実体法上の機能持を得るようになった。しかし、近時では、相殺の抗弁の法説に反論する。さらに、近時の適法説は、これらに加えより、実際上の不都合は生じないことなどを挙げて、不適併合や一方の訴訟の事実上の中止などの適切な訴訟指揮に方の訴訟で見逃されるおそれは考えにくいこと、③弁論のと被告は共通であるので、一方の訴訟で生じた既判力が他あること、②重複訴訟が問題となる場面では両訴訟で原告

撃防御方法であり、判決で斟酌されるかどうかは不確実で

いとの形式論理を別にすれば、①相殺の抗弁は予備的な攻これに対し、適法説は、相殺の抗弁は訴えの提起ではな（

ローチが主流となっている。不適法説と適法説の具体的なて、実体法が相殺の抗弁に与えた簡易決済機能と担保的機（ （不適法説が論拠として挙げるのは、主として、①相殺の能の保護の重要性を正面に掲げ、仮象問題に過ぎない既判（

論拠は、それぞれ以下のとおりである。

（

抗弁には既判力が生じるので、既判力の矛盾抵触の可能性（（

相殺の抗弁を訴えの提起と同一視しようとする態度をとる。

（

見解は、相殺の抗弁に既判力が生じるとの一事をもって、余地があることを承認したものである。

二 従来の議論状況

止原則の適用を否定する適法説が支配的であった。しかし、問題にすぎないことは今日では広く認識されているが、こ学説

実質的な審理の重複と矛盾判断の危険を理由として、重複の点に関する効果的な反論はみられない。

（ （訴訟禁止原則との抵触を説く不適法説が、やがて一定の支

（

1

（

96

判 例 研 究

判例力の矛盾抵触よりも当事者の実体権の保護が優先されるべ（相殺の抗弁と重複訴訟禁止原則の関係に関する判例の状（有力である。他方、不適法説の立場に立つ見解においても、

前訴手続内での反訴の提起によるべきであるとする見解が抗弁先行型における後訴の提起は、別訴によるのではなく、平成三年判決がとった硬直的な考え方に対しては、その後する絶対的不適法説の立場を明らかにした。しかし、このとともに、たとえ手続が併合されている場合でも不適法と

平成三年判決が、一般的な形で不適法説の採用を明言する

他方、評釈判決の事案と同様の訴え先行型については、

これまでのところ、最上級審の判断は存在しない。

況は、以下のとおりである。まず、抗弁先行型については、

きことを論拠の中核に据える。
このように、この問題については、かねてより適法説と不適法説の対立があるが、現在では、両説の間に一定の接両事件が併合審理される場合には適法であるとする見解がに出された一連の最高裁の判例によって、一部の学説から近がみられる。具体的には、適法説の立場に立つ見解でも、多数である。こうした両説の接近の背景にあるのは、両事揺り戻しとも評される実質的な意味での離反の傾向がみら（ （件が併合審理されている場合や本訴と反訴の関係にある場れる。具体的には、最判平成一〇年六月三〇日民集五二巻

（ （

（ （

合などのいわゆる同一手続型の場合においては、同一の裁四号一二二五頁（以下、「平成一〇年判決」という）、最判（

判所によって審理および判断が行われることから、判断の平成一八年四月一四日民集六〇巻四号一四九七頁（以下、（矛盾抵触や審理重複の不経済は生じないので、重複訴訟禁いう）などである。こうした整理に従えば、評釈判決は、

民集六九巻八号二二九五頁（以下、「平成二七年判決」と「平成一八年判決」という）、最判平成二七年一二月一四日

もちろん、受訴裁判所がみずから手続を分離（民訴法一以下、本評釈と関連する部分に絞って、平成三年判決、五二条一項）すれば、重複訴訟禁止原則との抵触が生じう止原則との抵触のおそれがある場合には受訴裁判所による

平成一〇年判決、平成一八年判決、平成二七年判決につき、これらに引き続く第四の揺り戻しということになろう。

手続の分離は裁量権の逸脱として一般的に許されないとの順次、概観していくことにしたい。

る。しかし、近時の有力な学説のほとんどは、重複訴訟禁止原則には抵触しないとの共通認識である。

（

立場を、当然のこととして議論の前提としている。

97

2

（

（

（

（

（ ）平成三年判決（ⅱ）判旨「 民 訴 法 二 三 一 条〔 現 行 一 四 二 条 〕 が 重 複 起 訴 を 禁 止 すた。本件において、控訴審は、すでに係属中の別訴におい控訴審判決は、本件訴訟の控訴審判決と同日に言い渡されした。その後、両事件の弁論は再び分離され、別件訴訟の合が行われ、Ｙは、弁論の併合後に前記相殺の抗弁を提出

は、当初は各別に控訴が提起されたが、その後に弁論の併働債権とする相殺の抗弁を提出した。本件訴訟と別件訴訟としＸを被告として、別件で係属中の訴訟の訴求債権を自し、Ｙが控訴した。この控訴審において、Ｙは、Ｙを原告し、Ｙに対して二〇〇万円余の支払いを命じた。これに対を求める訴えを提起した。第一審は、Ｘの請求を一部認容

継続的取引契約に基づく商品代金等二五〇万円余の支払い

出する場合にも同様に妥当するものであり、このことは右る債権を他の訴訟において自働債権として相殺の抗弁を提のみならず、既に係属中の別訴において訴訟物となっていの趣旨は、同一債権について重複して訴えが係属した場合ことが困難であること、等の点を考えると、同法二三一条

する必要があるけれども理論上も実際上もこれを防止するについて矛盾する判決が生じ法的安定性を害しないように

行一一四条二項〕）、相殺の抗弁の場合にも自働債権の存否

既判力を有するとされていること（同法一九九条二項〔現存在又は不存在の判断が相殺をもって対抗した額について止するためであるが、相殺の抗弁が提出された自働債権の決において互いに矛盾した既判力ある判断がされるのを防る理由は、審理の重複による無駄を避けるためと複数の判て訴訟物となっている債権を他の訴訟において自働債権と抗弁が控訴審の段階で初めて主張され、両事件が併合審理

本件の事案は次のとおりである。Ｘは、Ｙを被告として、して相殺の抗弁を提出することは民訴法二三一条〔現行一された場合についても同様である」。

本判決は、このように訴え先行型の事案で不適法説を採（ⅲ）分析

四二条〕の重複訴訟禁止の趣旨に触れるとして、相殺の抗弁を認めなかった。そこで、Ｙが上告した。最高裁は、次のように述べて、先行する別訴の訴訟物を自働債権とする相殺の抗弁は許されないと判示した。

用することを明言したものであり、その理由とするところ

98

1

（ⅰ）概要

法学研究 94 巻 5 号（2021：5）

判 例 研 究とする。これに対し、本判決は、たとえ同一手続型であっず、同一手続型においては重複訴訟禁止原則は妥当しないの主要な学説は、適法説であると不適法説であるとを問わ

んどみかけることのない見解である。前述のように、現在

合についても同様である」とする部分は、学説では、ほとし、最後の「このことは……、両事件が併合審理された場の大半の部分についてはとくに意外なところはない。しかという仮象問題にもっぱら依拠する。したがって、本判決

ち、不適法説をとる理由としては、既判力の矛盾のおそれも、学説における不適法説と基本的に同じである。すなわ

必要を感じたのであろう。

は、原審の判断を維持するに際して同一手続型に言及する提出された時点では同一手続型であったことから、本判決

時点では分離手続型であったが、それ以前の相殺の抗弁が審が相殺の抗弁と重複訴訟禁止原則に関する判断を行った

原審の処理と判断を是認したものである。このように、原

重複訴訟禁止原則に抵触するとした。本判決は、こうしたの後、両事件の弁論を分離したうえで、この相殺の抗弁をの抗弁を本件訴訟において提出した。しかし、原審は、そ

併合後に、別件訴訟で請求中の債権を自働債権とする相殺の職権により弁論の併合が行われ、第一審の被告が、弁論

しかし、このような審理が併合されている訴訟において、ても分離手続型と同じく重複訴訟禁止原則に抵触するものとした。しかも、なぜ、そのように言えるのかについては、次の経緯が関係しているものと思われる。本件は、もともをとる旨を述べた背景であるが、本件の手続進行におけるかかわらず、あえて同一手続型の場合でも絶対的不適法説

ちなみに、本判決は分離手続型の事案である。それにもうな処理に、何らかの合理性を見出すことは、きわめて難したうえで、相殺の抗弁を認めず控訴を棄却した。このよが、本件の原審は、いったん併合した弁論をわざわざ分離

断の矛盾抵触や審理重複の不経済のおそれはない。ところは、抗弁先行型であると訴え先行型であるとを問わず、判同一債権が訴訟物と相殺の抗弁とで重複行使された場合にと二つの訴訟手続が併合された後に相殺の抗弁が提出されしい。分離された別件訴訟の控訴審の判決は、本件訴訟の何らの理由も述べていない。

た事案であり、相殺の抗弁が主張された時点では同一手続控訴審である原審の判決と同日に言い渡されており、審理（型であった。すなわち、本件訴訟と別件訴訟は、当初は各速度の違いによる弁論分離の必要性も、考えにくいところ（

別に控訴が提起されたが、その後、両事件について裁判所

99（1である。いずれにせよ、本件において最高裁が絶対的不適記の不法行為に基づく損害のうち、別件訴訟で訴求中の四これに対し、控訴審は、Ｙの相殺の抗弁は許されないとしこれに対して、Ｙが上告した。最高裁は、次のように述て、Ｘの請求を認容した。

べて、原判決を破棄し、原審に差し戻した。

平成三年判決からの離反がみられる判例であり、判例の変対的不適法説の基礎にある通常の不適法説との関係では、とが許されないことは、原審の判示するとおりである（前

自働債権として他の訴訟において相殺の抗弁を主張するこ「既に係属中の別訴において訴訟物となっている債権を（ⅱ）判旨

遷をみるうえでは避けてとおることができない。また、絶記平成三年一二月一七日第三小法廷判決参照）。……

訴訟）を提起した。この本件訴訟において、Ｙは、不当利を理由として、一三〇〇万円弱の返還を求める訴え（本件訟）を提起した。一方、Ｘは、Ｙを被告として、不当利得

一 部 と し て 四 〇 〇 〇 万 円 の 支 払 い を 求 め る 訴 え（ 別 件 訴て、不法行為を理由として、二億五〇〇〇万円余の損害の本件の事案は、次のとおりである。Ｙは、Ｘを被告とし抗弁についても同様に当てはまるところであって、一個の判決・民集一六巻八号一七二〇頁参照）。この理は相殺の和三五年（オ）第三五九号同三七年八月一〇日第二小法廷

いことは、当裁判所の判例とするところである（最高裁昭の既判力も右一部のみについて生じ、残部の債権に及ばなるのは右債権のうち当該一部のみに限られ、その確定判決のことを明示して訴えが提起された場合には、訴訟物とな

しかしながら、他面、一個の債権の一部であっても、そ得返還義務の存在を争うとともに、予備的抗弁として、前

かっての萌芽がみられないではない。

対的不適法説との関係でも、後述のように、評釈判決に向題は、本件では直接の争点とはなっていない。しかし、絶したがって、平成三年判決の絶対的不適法説に由来する問

本件は、評釈判決とは異なり、分離手続型の事件である。

（ⅰ）概要

2

第一審は、Ｙの相殺の抗弁を認めて、Ｘの請求を棄却した。

〇〇〇万円を超える部分を自働債権とする相殺を主張した。

（

用説の立場をとったことは、将来に大きな禍根を残すこと（になった 。

（1（ ）平成一〇年判決

法学研究 94 巻 5 号（2021：5）100

判 例 研 究

債権の一部をもってする相殺の主張も、それ自体は当然にの濫用に当たるなど特段の事情の存しない限り、許される

張することは、債権の分割行使をすることが訴訟上の権利（ⅲ）分析ものと解するのが相当である」。

許容されるところである。……
もっとも、一個の債権が訴訟上分割して行使された場合には、実質的な争点が共通であるため、ある程度審理の重本判決は、議論の展開が二転三転する特異な論理構造を複が生ずることは避け難く、応訴を強いられる被告や裁判所に少なからぬ負担をかける上、債権の一部と残部とで異とる。そこに、平成三年判決が本判決に及ぼした呪縛の深（なる判決がされ、事実上の判断の抵触が生ずる可能性もな

刻さと、それに対する抵抗の姿を見て取ることは、合理的（いではない。……

債権の発生事由、一部請求がされるに至った経緯、その後

債権の残部をもって他の債権との相殺を主張することは、な決済を図るという機能を有するものであるから、一個のるものであり、相手方の訴求する債権と簡易迅速かつ確実

り、相手方の提訴を契機として防御の手段として提出されで明示的に一部請求されている債権の残部であるから、両によれば、本件で相殺の抗弁に供された債権は、別件訴訟

判昭和三七年八月一〇日民集一六巻八号一七二〇頁の法理あった。そこで、本判決は、まず、一部請求論に関する最て訴求中の債権部分ではなく、その残部である債権部分での抗弁の自働債権とされたのは、別件訴訟で一部請求とし本件は、訴え先行型の事案である。ただし、本件で相殺な想像として許されるのではないだろうか。

の審理経過等にかんがみ、債権の分割行使による相殺の主訴訟における既判力の抵触はなく、相殺の抗弁の主張は当

しかし、こと相殺の抗弁に関しては、訴えの提起と異な張が訴訟上の権利の濫用に当たるなど特段の事情の存する

しかし、本判決は、こうした一部請求論に基づく既判力

場合を除いて、正当な防御権の行使として許容されるもの

したがって、一個の債権の一部についてのみ判決を求めの論理のみから、直ちに相殺の抗弁を許容したわけではな

然に許されるところであるとする。

る旨を明示して訴えが提起された場合において、当該債権い。すなわち、本判決は、ここで議論を反転させ、たとえと解すべきである。

の残部を自働債権として他の訴訟において相殺の抗弁を主

101

（1

法学研究 94 巻 5 号（2021：5）

そして、さらに議論を反転させ、「こと相殺の抗弁に関し断の抵触や審理重複の問題が生じる可能性があるとする。

いる。したがって、本判決と平成三年判決とが理論的に整拠を相殺の抗弁の可否を判断する決定的な考慮要素としては、平成三年判決では無視されていた適法説の一般的な論

様かつ普遍的に妥当するはずである。このように、本判決

額を別訴で相殺する場合のみならず、通常の別訴におけるては、訴えの提起と異なり、相手方の提訴を契機として防既判力の抵触が生じない場合であっても、一部請求と残部御の手段として提出されるものであり、相手方の訴求する

合するものとは考えることは困難であり、実質的な判例変訴求債権を自働債権とする相殺の抗弁の場合も含めて、同債権と簡易迅速かつ確実な決済を図るという機能を有する

更とみる余地すらある。このようなことから、本判決は、請求の間では実質的な争点が共通であるため、事実上の判ものであるから、……特段の事情の存する場合を除いて、相殺の抗弁と重複訴訟禁止原則の関係について、最高裁に（

正当な防御権の行使として許容されるものと解すべきであおける姿勢の変化を感じさせるものである。

ても、独立して成り立つものであるということである。そ

直前で論じられた一部請求論に基づく既判力の議論がなくべきは、こうした相殺の抗弁の適法性を導く論拠は、その抗弁が適法であると結論づけるものである。ここで注目す

済機能および担保的機能を考慮して、本件における相殺のとは別個に、相殺の抗弁の防御手段としての性格や簡易決

このように、本判決は、既判力の抵触の有無という問題

た原審が指摘した将来の請求拡張の可能性についてとくには、原審を覆して相殺の抗弁を適法とするに際し、こうし張の可能性があることを挙げていた。これに対し、最高裁

不適法とする論拠のひとつとして、別訴において請求の拡相殺の可否が問題となった事案であるが、原審は、これをわれる。本判決は、別訴における一部請求の残債権による味では、評釈判決に直接的につながる要素もあるように思対的不適法説と潜在的に整合しないところがあり、その意

また、本判決は、以下にみるように、平成三年判決の絶（る」とする。

もそも、相殺の抗弁が有する簡易決済機能および担保的機（能を保護することの必要性は、学説における近時の適法説言及していない。しかし、本件の調査官解説は、原審は、（が中核的な論拠としてきたものである。したがって、ここ別訴における請求拡張の可能性およびそれによる既判力抵（1で述べられた論拠は、本件のような一部請求中の債権の残

（1

102

判 例 研 究）平成一八年判決

触の可能性を指摘するが、請求の拡張は、それが現実化し
（ⅰ）概要

（

た場合に拡張を許容しないことで対処が可能であるから、（があるとして相殺の抗弁を無条件で不適法とする平成三年うした考え方は、同一手続であっても将来の分離の可能性

このことは説得力ある論拠とはならないと述べている。こ

評釈判決では使うことができないものであることから、評が多い。しかも、本判決が採用した後述の技巧的な論理がにある同一手続型の事件であり、考慮要素において共通点

本件は、評釈判決と同じく本訴と反訴が手続併合の状態（

判決の絶対的不適法説と整合するものとはいえず、むしろ釈判決を生み出すための踏み台となったとも考えることの者注〕が相殺の抗弁と二重起訴の禁止をめぐる最高裁判例

貞 一 郎 教 授 は、 か つ て、
「 こ の 判 決〔 平 成 一 〇 年 判 決 ―評にして最大の転換点となったものである。ちなみに、中野

このように、本判決は、一連の判例の変遷の中で、最初

訴事件）。その後、Ｙは、本件の控訴審の口頭弁論期日にに基づく報酬残代金の支払いを求める反訴を提起した（反えを提起した（本訴事件）。これに対し、Ｙは、請負契約て、建物の瑕疵修補に代わる損害賠償の支払いを求める訴

本件の事案は、次のとおりである。Ｘは、Ｙを被告としできる判例である。

の 転 回 点 に 立 つ こ と に な る の で は あ る ま い か 」 と 述 べ た。

おいて、反訴請求債権を自働債権とし、本訴請求債権を受（

ま た、 私 も、「 本 判 決〔 平 成 一 〇 年 判 決 ―評 者 注 〕 に よ っ

働債権として、対当額で相殺する旨の意思表示をし、これ（て、判例としての平成三年判決を変更する種が蒔かれた可を本訴請求における抗弁として提出した。第一審および原（

審は、いずれも本件相殺が適法であることを前提として判たが、その申立理由は、本件相殺の適法性を争うものでは断を行った。原審判決に対してＹが上告受理の申立てをし（1現したものではないが、目指すべきゴールに向かっての一（釈判決は、後述するように、これらの予言を完全な形で実能性は否定できない」と述べたことがある。残念ながら評する考え方との高い親和性を感じる。

評釈判決がとった弁論の分離の禁止によって対処しようと（1

里塚として位置づけることはできるのかもしれない。

なかった。しかし、最高裁は、職権で本訴における相殺の抗弁の適法性を取り上げて、次のように判示した。

103

3

（1

を損なうものでもないから、書面によることを要せず、反は、前記事実関係及び訴訟の経過に照らしても、上告人ら訴被告の同意も要しないというべきである。本件についてとし、本訴請求債権を受働債権として対当額で相殺するとが本件相殺を抗弁として主張したことについて、上記と異「本件相殺は、反訴提起後に、反訴請求債権を自働債権いうものであるから、まず、本件相殺と本件反訴との関係（ⅲ）分析するのが相当である」。

は、上記のような内容の予備的反訴に変更されたものと解なる意思表示をしたことはうかがわれないので、本件反訴係属中の別訴において訴訟物となっている債権を自働債について判断する。

権として他の訴訟において相殺の抗弁を主張することは、
重複起訴を禁じた民訴法一四二条の趣旨に反し、許されない（最高裁昭和六二年（オ）第一三八五号平成三年一二月に解すれば、重複起訴の問題は生じないことになるからでれることになるものと解するのが相当であって、このよう分については反訴請求としない趣旨の予備的反訴に変更さ自働債権として既判力ある判断が示された場合にはその部

い限り、反訴は、反訴請求債権につき本訴において相殺の場合においては、反訴原告において異なる意思表示をしな張することは禁じられないと解するのが相当である。この債権とし、本訴請求債権を受働債権として相殺の抗弁を主しかし、本訴及び反訴が係属中に、反訴請求債権を自働なくなるので、重複訴訟禁止原則との抵触は生じなくなるり、このように解することによって重複訴訟の状態は生じとしない趣旨の予備的反訴に自動的に変更されることになる判断が示された場合には、その部分については反訴請求

訴請求債権について本訴で相殺の自働債権として既判力あ論理として、反訴原告が異なる意思表示をしない限り、反示したものである。本判決は、こうした結論を導くための重複訴訟禁止原則の趣旨に抵触することはないとの判断を債権とする相殺の抗弁が反訴原告から主張された場合は、

いて、反訴請求債権を自働債権とし、本訴請求債権を受働

本判決は、本訴と反訴が同一手続中で係属中の事件におある。そして、上記の訴えの変更は、本訴、反訴を通じたものとする。

一七日第三小法廷判決・民集四五巻九号一四三五頁）。

審判の対象に変更を生ずるものではなく、反訴被告の利益

104

（ⅱ）判旨
法学研究 94 巻 5 号（2021：5）

判 例 研 究た予備的反訴に相当するものを観念することができない事件である。そのため、否応なく別の方途を探らざるを得ず、

しかし、相殺の抗弁が提出される本訴と反訴が併合審判される限り、たとえ反訴が本来の単純反訴のままであった

その結果として最高裁が辿り着いたのが評釈判決であった

予備的反訴に相当するものを作出することができず、本判というものが観念できない以上、本判決が技巧的に用いた弁を提出する場合を考えてみると、予備的請求のみの訴え

原告が本訴請求権を自働債権として反訴に対して相殺の抗欠陥も指摘されている。すなわち、本件とは異なり、本訴主義に違反する疑いもある。さらに、次のような理論上のに予備的反訴とする意思があったとは考えにくく、処分権いて相殺の抗弁が認められれば解除条件が成就して遡及的も明確ではない。本判決の文章を素直に読めば、本訴にお的な論理であるが、その本来の意図が何であるかは必ずしは皮肉というしかない。ところで、こうした本判決の技巧の論理が、逆に同判決の不当性を炙り出す結果となったの見出すことができない。しかし、そのために案出した苦心適法説との整合性を維持するためという、その一点にしかた理由であるが、それは、平成三年判決がとった絶対的不ある不自然な論理が使われている。こうした論理が使われこのように、本判決には、理論的にも実際的にも問題のとしても、判断の矛盾抵触や審理重複の不経済は生じない（と思われる。

（

はずであるから、このような技巧的な解釈は本来は必要が決の論理は当事者間の武器対等の原則に抵触する。実際に、に反訴請求は消滅し、他方、本訴において相殺の抗弁が否なかったはずである。また、反訴原告が反訴を提起する際この問題は、大阪地判平成一八年七月七日判タ一二四八号

定されれば解除条件の成就がなく反訴請求が維持される関（ （三一四頁で現実となったが、同判決では、相殺の抗弁の提係にあるので、両者が同時に存在する状態が生じる余地は（出者が本訴原告である場合は平成一八年判決の論理は使う（

こ と が で き な い 旨 の 判 断 が 示 さ れ た。 そ し て、 こ う し た

なく、したがって既判力抵触の可能性はないということで（諸々の問題を内包する本判決を経て、最高裁の前に立ち現

あろう。

（

れたのが評釈判決の事案である。評釈判決の事案は、まさ（ （これに対し、本判決の趣旨を弁論の分離との関係で捉え（2に本訴原告が本訴請求債権を自働債権として反訴に対して（1

る見解がある。すなわち、反訴の解除条件の成否は本訴の（2相殺の抗弁を提出した事案であり、本判決が強引に案出し

105

（1

（2

本件の事案を簡略化すると、次のとおりである。Ｘは、は、いささか深読みが過ぎるのではないかと思われる。し判力の抵触の問題は生じないので、こうした本判決の解釈は貸金返還請求の反訴を提起した（反訴事件）。これに対時効によって消滅したと主張する一方、第二取引についてことを否定し、第一取引については過払金の返還請求権はを受働債権として対当額で相殺すると主張し、相殺の抗弁請求債権を自働債権として反訴に対して相殺の抗弁を提出

し、平成一八年判決の事案とは異なって、本訴原告が本訴訴が手続併合の状態にある同一手続型の事件である。しか本件も、平成一八年判決や評釈判決と同様に、本訴と反のうちの第二取引に基づく貸金返還請求を認容した。これ張した相殺の抗弁については何ら判断せず、Ｙの反訴請求の返還請求権は時効により消滅したと判断したが、Ｘが主について元本充当を行ったうえ、第一取引に基づく過払金

原審は、第一取引と第二取引は別であるとし、それぞれを提出した。

するケースに該当するため、評釈判決と同じく、平成一八に対して、Ｘが上告した。最高裁は、次のように述べて、原判決を破棄し、原審に差し戻した。

年判決がとった技巧的な論理を使うことのできなかった事
案である。

106

審理の結果に依存する関係にあるので、本訴と反訴の弁論

第二取引）金銭を借り受けていた。Ｘは、これらを一連の貸金業者であるＹから二度の時期にわたって（第一取引と根拠に既判力の抵触を説く理屈が使えないことを趣旨とす

取引とみなして利息制限法の制限を超えた過払金の返還をは分離が許されないと解されるため、弁論分離の可能性をるとの解釈である。しかし、本判決には弁論の分離に関す求めて不当利得返還請求訴訟を提起した（本訴事件）。こ（れに対し、Ｙは、第一取引と第二取引が一連の取引である

かし、かりに本判決にそのような含意があったとすれば、し、Ｘは、本訴において第一取引の過払金の返還請求権が（によれば、弁論の分離に関する議論を介在させなくても既る言及は一切なく、また、前述したように、本判決の論理

その点においても、本判決は評釈判決の踏み台の意味を有時効によって消滅したと判断される場合には、反訴におい（ （て、予備的に同請求権を自働債権としＹの貸金返還請求権するといえるのかもしれない。

（2（ ）平成二七年判決
4

（ⅰ）概要

（2

法学研究 94 巻 5 号（2021：5）

「係属中の別訴において訴訟物となっている債権を自働債権として他の訴訟において相殺の抗弁を主張することは、
重複起訴を禁じた民訴法一四二条の趣旨に反し、許されなことは、重複起訴を禁じた民訴法一四二条の趣旨に反するものとはいえない」。

て、反訴において、当該債権のうち時効により消滅した部

は一部が時効により消滅したと判断されることを条件とししかし、本訴において訴訟物となっている債権の全部又一七日第三小法廷判決・民集四五巻九号一四三五頁参照）。

弁は重複訴訟禁止原則に抵触しないとの判断を示したもの

抵触や審理の重複は生じないので、本件における相殺の抗も、同債権の本訴における判断と反訴における判断の矛盾により消滅した債権を自働債権とする相殺の抗弁を認めて断される場合には、同時に審判される反訴において、時効

いて、本訴の訴訟物である債権が時効により消滅したと判

本判決は、本訴と反訴が同一手続中で係属中の事件にお（ⅲ）分析

分を自働債権として相殺の抗弁を主張することは許される

い（最高裁昭和六二年（オ）第一三八五号平成三年一二月と解するのが相当である。その理由は、次のとおりである。

につき判断をしても、当該債権の存否に係る本訴におけるうち時効により消滅した部分を自働債権とする相殺の抗弁

断を前提に、同時に審判される反訴において、当該債権の一部が時効により消滅したと判断される場合には、その判ところ、本訴において訴訟物となっている債権の全部又は場合には、これを自働債権として相殺をすることができる

あっても、その消滅以前に相殺に適するようになっていたことを当然の前提とする本判決は、みずから引用する平成はずである。したがって、本訴と反訴が同時に審判される裁判所の裁量による分離の可能性が存在する事案であった

訴は単純併合の関係にあり、従来の最高裁の立場によれば、

いことを当然の前提としている。しかし、本件の本訴と反いう問題について特段の議論を行うことなく、分離されな判される反訴」と述べており、本訴と反訴の分離の可否とこうした本判決の論理であるが、判旨の中で「同時に審である。

判断と矛盾抵触することはなく、審理が重複することもな

三年判決と整合しているとはいえない。また、相殺の抗弁時効により消滅し、履行の請求ができなくなった債権でい。したがって、反訴において上記相殺の抗弁を主張する

107

（ⅱ）判旨

判 例 研 究

法学研究 94 巻 5 号（2021：5）

を適法と認めた結論は妥当であるとしても、確立した判例である。

となく漫然と平成三年判決と整合しない判断を行ったものりに本判決が本件の両請求の分離の困難性を前提としてい本判決にはこうした大きな瑕瑾があるが、それでも、か法理とされる平成三年判決の絶対的不適法説からの離反を（導くための論理が明示されておらず、判例として備えるべ（

たとすれば、その点では、本判決もまた評釈判例につながる踏み台として位置づけることはできよう。

合性を欠く判断をしたとの可能性は否定できない。しかし、る両請求の分離不可能性を念頭に置いて平成三年判決と整に妥当性を欠く。そして、本判決が、こうした本件におけ論理的に連動することから、弁論を分離することは明らか

非両立の関係にある場合には、一方の帰趨と他方の帰趨が関係において非両立の関係にある。このように併合請求が前提に反訴請求を定立しており、両請求は、先決的な法律

例外の余地を含まない判例法理として一般に理解されてきいことから、平成三年判決の絶対的不適法説は、これまで的不適法説が妥当であることの理由が一切述べられていなとる旨を判示した。このような叙述の流れに加えて、絶対として、単なる不適法説ではなく絶対的不適法説の立場を……両事件が併合審理された場合についても同様である。
」

法説の採用を明言し、それに直ちに続けて、「このことは何を問わず一般的に相殺の抗弁を許さないものとする不適

平成三年判決は、訴え先行型の事案について、事案の如

評釈判決の位置づけ

平成三年判決の絶対的不適法説が、弁論の分離がたとえ妥た。その後の下級審や最高裁の裁判例をみても、実務は、

三

当ではなくても不可能でなければ相殺の抗弁を不適法とす

そうした理解の下に動いてきたと思われる。すなわち、平（る考え方である以上、本件最高裁は、弁論の分離に関する（裁量権の限界の問題、すなわち本件における弁論の分離が成三年判決は、事案に関わりなく一般的に適用されるべき（ （適法か違法かという問題を正面から論じる必要があった。

判例法理として以後の裁判実務を支配してきたのである。

本訴請求を定立しているが、Ｙは別個のものであることを事案では、Ｘは本件取引が一連のものであることを前提にとった理由やその論理を推測することは可能である。本件も っ と も、 本 判 決 が 平 成 三 年 判 決 と 整 合 し な い 結 論 をき最低限の論証責任を果たしていない。

（2

それにもかかわらず、本判決は、その問題に何ら触れるこ

（2

（2

108

判 例 研 究

こうした状況にあったところ、評釈判決は、平成三年判

単純併合における弁論の分離の可否

最高裁として初めて認めたものである。絶対的不適法説と判断を示した。

関連性が認められるときは弁論の分離は許されない、とのて、それが単純併合であっても両請求の間に一定の密接な評釈判決は、請求が客体的に併合されている場合においいう考え方は一種のドグマであったことを考えると、その決の絶対的不適法説が一定の例外を許すものであることを、

堅牢な城壁にこうした一穴を穿ったことにはシンボリックの先決的な論点である単純併合における弁論の分離の可否けるべきものであろう。また、本判決は、絶対的不適法説に、判例の変遷過程における途中段階の判例として位置づる。したがって、平成一八年判決や平成二七年判決と同様

く、絶対的不適法説は本判決でも基本的には維持されていは、平成三年判決それ自体の判例変更を行ったわけではな

清算的調整を図ることが当事者双方の便宜と公平にかない、与えることはなく、③むしろ、両債権について相殺によることから、両債権の間で相殺を認めても相手方に不利益をり、②両債権は、同一の原因関係に基づく金銭債権である

負う義務の間に等価関係をもたらす機能を有するものであ

償債権の関係は、実質的には請負契約の両当事者が相互に負代金債権と反訴請求債権である瑕疵修補に代わる損害賠

すなわち、評釈判決は、①本件の本訴請求債権である請という問題について、たとえ単純併合であっても裁判所の法律関係を明確にするものであるとし、このような場合でな意義が認められる。もっとも、後述するように、本判決分離に関する裁量権が制限される場合があることについてあるにもかかわらず、本訴と反訴の弁論を分離すると本訴あり、また審理の重複によって訴訟上の不経済が生ずるた初めて明示的な判断を示したものであり、この点に関する

以 下、 具 体 的 に み て い く こ と に す る が、 論 理 的 順 序 にめ、このようなときには両者の弁論を分離することは許さ

請求債権の存否にかかる判断に矛盾抵触が生ずるおそれが従って、まず後者を取り上げ、その後に前者を取り上げるれないとした。

判例としての意義もある。

ことにする。

伝統的には、弁論の分離については裁判所に訴訟指揮権の一環としての裁量権があり（民訴法一五二条一項）、こ109

1

法学研究 94 巻 5 号（2021：5）

的に予備的併合と選択的併合に限られるのであって、単純の裁量権が制約を受けるのは、請求の客体的併合では基本べき関係がなくとも、両債権の弁論を分離することによっずしも真ではない。たとえ両債権の間に清算的調整を図るて判断の矛盾や審理の重複が生じる場合は、両債権の審判（

併合の場合については、本訴と反訴の関係がある場合も含が主要な争点を共通にする場合を含めて、いくらでもあり（

めて一切制約を受けないものと解されてきた。これに対し、得るからである。

（ （評釈判決は、両請求の間に前記①ないし③の関係がある場

るものとする。このように単純併合の場合においても弁論の後半部分を敷衍していけば、弁論の分離が禁じられる範

理論的に不明瞭なところがある。確かなことは、前記判旨

このように、前記判旨の前半部分と後半部分の関係にはの分離に関する裁量権に制約がある場合があるとする考え

囲は、論理的には、前半部分の限定を超えて拡張されると（ （方は、学説においては、かねてより有力に主張されてきた。

ことになろう。

相殺の抗弁と重複訴訟禁止原則

き、並行する両手続の審判内容が重複していても、両手続両債権の間には相殺による清算的調整を図るべき要請が強が併合されているときには重複訴訟禁止原則の趣旨との抵評釈判決は、相殺の抗弁と重複訴訟禁止原則の関係につ求の弁論を分離すると、両債権の存否にかかる判断につい触が生じない場合があることを、最高裁として初めて認めく働くことを述べたものであり、後半部分は、本件の両請て、矛盾抵触のおそれや審理の重複が生じるので、両請求た。

本訴と反訴の弁論を分離することは許されないとしたうえ

すなわち、評釈判決は、前述したように、本件事案ではの弁論の分離は許されないことを述べたものである。たし盾や審理の重複のおそれが生じる。しかし、その逆は、必両債権の弁論を分離することにより、一般的には判断の矛

かに、両債権の間に清算的調整を図るべき関係があれば、2係には留保が必要である。前記判旨の前半部分は、本件の前半部分は分離禁止の範囲を限定する意味はもっていないいうことである。したがって、その意味では、前記判旨の（2

もっとも、前記判旨の前半部分と後半部分の論理的な関のは、おそらく初めてのことであろう。

しかし、最高裁の判例として明示的な形で判断が示された

合には、裁判所の弁論の分離に関する裁量権は制約を受け

（3

（2

110

判 例 研 究のである。

適法説に一定の例外が存在することを正面から承認するもと判示した。これは、平成三年判決の立場である絶対的不を禁じた民訴法一四二条の趣旨に反するものとはいえない

じるおそれはないとして、相殺の抗弁の主張は、重複訴訟て判断をしても、判断の矛盾抵触や審理重複の不経済が生の訴訟物と同一の債権を自働債権とする相殺の抗弁についで、本訴および反訴が併合して審理判断される限り、本訴る。このように、評釈判決は、本件における両債権が相殺

訴法一四二条の趣旨に反するものとはいえないと結論づけ

いとして、本件における相殺の抗弁は重複訴訟を禁じた民判断の矛盾抵触や審理重複による訴訟不経済のおそれはな

反訴が併合して審理されることが保証されている以上は、弁論を分離することは許されないとする。そして、本訴とにかない、法律関係を簡明にするものであるから、両者の殺による清算的調整を図ることが当事者双方の便宜と公平説の基本的な枠組みは、依然として維持しているものと考避けていることからも明らかである。かりに評釈判決に平ことは、本判決が、あえて平成三年判決についての言及を評釈判決が平成三年判決の枠組みを完全に維持しているによる清算的調整を図るべき特別な関係にあることを理由えられるからである。すなわち、評釈判決は、まず、本件成三年判決の絶対的不適法説からの決別の意図があるのでしかし、評釈判決が、平成三年判決の絶対的不適法説かの反訴請求債権である瑕疵修補に代わる損害賠償債権は、あれば、正式の判例変更の手続をとるか、少なくとも何らとするものであり、絶対的不適法説の枠組みを完全に維持

本訴請求債権である請負代金債権と対価的牽連関係に立つ

し つ つ、 そ の 例 外 に 該 当 す る も の と し て、 本 件 の 処 理 を目的物引渡請求債権を前提とするものであり、実質的には、かの形で同判決への言及があるはずである。しかし、それらの完全な脱却を意味するものかといえば、そうとはいえ請負代金を減額することによって請負契約の両当事者が相がないということは、評釈判決は、平成三年判決を前提とない。なぜなら、評釈判決は、本件を特段の事情がある特互に負う義務の間の等価関係をもたらす機能を有するもの

しながら妥当な結論を目指しているという点で、平成一八行っている。

であるとして、本件における両債権の間の強い結び付きを年判決や平成二七年判決と同様の態度をとっていることを殊な事案として扱っており、平成三年判決の絶対的不適法強調する。次に、こうした特別な関係にある両債権は、相111

法学研究 94 巻 5 号（2021：5）

的に解除したものとして一定の評価に値する。

だものとなっている。もちろん、平成三年判決に、もとも比べて、学説の批判に応える方向に多少なりとも踏み込んの前提をとることで、平成一八年判決や平成二七年判決と図る必要のある特別な関係にあったことを、弁論の分離がが、評釈判決は、本件の両債権が相殺による清算的調整をである。まず、単純併合における弁論の分離の可否である

特別の事情がある例外的な事件として処理したことは不当（ （の請求権の先決関係である場合、③両請求が主要な争点を（ （共通にする場合、④弁論を分離すると重複訴訟禁止原則のこれに対しては、これらの場合に弁論を分離することが趣旨に抵触する結果が生じるおそれがある場合などがある。

不当であるとしても、違法とまではいえないとする見解も外を許容するものであることを最高裁として初めて認めた純併合でも弁論の分離が許されない場合があるとし、本件ある。しかし、これらの場合に弁論を分離することは原則

これらの場合には、原則として、弁論の分離は許されないは、それに該当するから重複訴訟禁止原則の趣旨に抵触しとして違法であることを前提としつつ、特段の事情があれものである。そして、その理由として、絶対的不適法説のないとした。このように、評釈判決が、単純併合におけるものと解するのが妥当である。

弁論の分離の可否について一定の判断を示したこと、およばその違法性が解除されるものとして、かつての常識とは（ （び、同一手続型において絶対的不適法説が妥当しない場合

原則と例外を逆転させるべきである。そして、このような112意味する。ただし、評釈判決は、そのための論理として、と一定の例外を許容する含意が本当にあったかといえば、許されないことの根拠とする。しかし、単純併合においてしかし、評釈判決が上記の結論を導くに際して、本件をそれは相当に疑わしいといえよう。しかし、評釈判決は、弁論の分離が許されない場合は、これだけには限られない

平成三年判決にはもともと一定の例外が含意されていたとこうした立場をとることで、平成三年判決の瑕瑾に触れると解すべきである。具体的には、①両請求権が共通の法律（ （関係から発生したものである場合、②一方の請求権が他方ことを回避する意図があるものと思われる。

四 評釈判決の評価（3

根拠は将来における弁論の分離の可能性にあるところ、単（3

評釈判決は、平成三年判決が唱えた絶対的不適法説は例（3があることを承認したことは、平成三年判決の呪縛を部分（3

判 例 研 究

当とはいえない。

観点からは、評釈判決がとった例外処理のアプローチは妥ので、裁判所の行為規範としては、その併合状態を維持す

効率化のメリットがあるが、デメリットは基本的にはない

適法説を正当化するための論理は、併合審理がなされていであり、請求の客体的併合の場合に、弁論の分離が積極的

積極的に要求される場合の多くは請求の主体的併合の場合

そして、こうした観点から考えてみると、弁論の分離がることがデフォルトの姿勢でなければならず、それにもかても将来的に弁論の分離の可能性がないとはいえないといに要求される場合というのは、きわめて少ないことが分かところで、以上は評価規範の話であるが、相殺の抗弁とうものである。これは、将来における弁論の分離の可能性る。とりわけ、相殺権を有する者の簡易決済機能や担保的かわらず、あえて弁論を分離する場合には相応の理由が求について、これを一種の外在的な与件とする論理である。

機能を奪ってまで弁論を分離することが行為規範として要められるからである。

しかし、弁論の分離に関して裁量権を有しているのは、当重複訴訟禁止原則の関係は、さらに裁判所の行為規範の観

該判断を行っている裁判所自身であるから、これは、あえ

求される場合というのは、ほとんど観念することが難しい点からも論じておく必要がある。平成三年判決の絶対的不てインパクトの強い比喩表現を使えば、放火犯が火災の危） 学 説 の 分 布 と そ の 論 拠 の 整 理 に つ い て は、 三 木 浩 一ように思われる。

（

険を説くかの如き論理である。このように考えてみると、
重複訴訟禁止原則の適用を弁論の分離との関係で議論する
場合には、従来の議論は論理の方向が逆であるように思われる。すなわち、ここで真に問われるべきは、弁論の分離が評価規範として違法となる場合を探すことではなく、弁論の分離が行為規範として積極的に要求される例外的な場論』（有斐閣・二〇一三年）三四七頁参照。

「重複訴訟論の運用」同『民事訴訟における手続運営の理） 渡辺惺之「二重起訴の禁止・国際的二重起訴」小山昇ほか編『演習民事訴訟法』（青林書院・一九八七年）三三（合を探すことである。なぜなら、請求の客体的併合の場合） 山本弘「二重訴訟の範囲と効果」伊藤眞＝山本和彦編

四頁参照。
（

は主体的併合の場合とは異なり、同一当事者間における手続の併合であるため、併合によって当事者の便宜や審理の

113

1

2

3

法学研究 94 巻 5 号（2021：5）（） 三木浩一「重複訴訟論の再構築」同『民事訴訟におけ『民事訴訟法の争点』（有斐閣・二〇〇九年）九二頁参照。

期 に 債 務 名 義 を 取 得 す る 必 要 が あ る 場 合 に は、 例 外 的 に

お い て 判 決 の 時 期 が 遅 延 す る お そ れ が 高 く、 他 方 で、 早的機能に主として焦点を絞って議論を展開した。しかし、

同 論 文 に お い て、 私 は、 相 殺 の 抗 弁 の 機 能 の う ち の 担 保る手続運営の理論』（有斐閣・二〇一三年）二六六頁以下。

硬 直 的 な 要 件 効 果 論 に よ る の で は な く、 弾 力 的 な 手 続 運

で も 非 現 実 的 な 仮 象 問 題 で あ る 以 上、 重 複 訴 訟 の 処 理 は

え て い る。 不 適 法 説 が 理 由 と す る 既 判 力 の 抵 触 は あ く ま

別訴を許すという柔軟な対応が許されるべきであると考不 適 法 説 の 間 に 差 異 は 基 本 的 に な い。 こ れ に 対 し、 訴 え

企 業 等 の 実 務 に お い て は、 担 保 的 機 能 の み な ら ず、 も うい。 な ぜ な ら、 債 権 者 は、 相 手 方 が 任 意 履 行 を し な け れ

先 行 型 で は、 当 事 者 の イ ニ シ ア テ ィ ブ で 手 続 の 併 合 を も（ ） 三木・前掲注（）三四八頁参照。

） したがって、抗弁先行型については、現在、適法説とば、 訴 訟 に よ る 判 決 の 取 得 お よ び 強 制 執 行 の 手 続 を と る営によるべきであると考えるからである。
（

必 要 が あ る が、 そ れ に は、 少 な く な い 時 間 と 費 用 と 手 間たらす方途がないため、両説の対立が先鋭に発現する。

ひとつの簡易決済機能の重要性を無視することはできなを 要 す る。 こ れ に 対 し、 意 思 表 示 ひ と つ で 債 権 回 収 が 完）九五頁参照。

（（）三五六頁参照。

） 上 記 引 用 部 分 に つ い て、 ま ず、 最 初 の 段 落 の 説 示 を） 三木・前掲注（

二四頁なども同旨。

） 高田昌宏「判批」法協一四二号（一九九二年）九九頁、） 山本弘・前掲注（（

頁、 吉 村 徳 重「 判 批 」 リ マ ー ク ス 六 号（ 一 九 九 三 年 ） 一

山 本 克 己「 判 批 」 平 成 三 年 度 重 判（ 一 九 九 二 年 ） 一 二 三（を 得 る こ と が で き な け れ ば、 後 訴 に お い て 相 殺 の 抗 弁 に基づく簡易決済機能と担保的機能を取得する途が封じらと も、」 と し て 反 転 さ せ、 さ ら に、 こ れ を「 し か し、」 と） 判旨における相殺の抗弁が「相手方の訴求する債権として反転させている。

「 し か し な が ら、」 と し て 反 転 さ せ、 次 に、 こ れ を「 も っ的 に は 異 論 は な い。 た だ し、 先 行 す る 訴 訟 の 進 行 状 況 に（と が で き る と し て も、 訴 え の 取 下 げ に よ り、 早 期 に 自 働） 私は、適法説の立場に立つが、こうした考え方に基本債権をめぐる紛争の解決を得る途が封じられてしまう。

れ て し ま う。 ま た、 た と え 訴 え の 取 下 げ の 同 意 を 得 る こ

31） とりわけ、訴え先行型では抗弁先行型よりも問題が大き く 顕 在 化 す る。 す な わ ち、 訴 え 先 行 型 で は、 自 働 債 権

1の 債 権 者 は、 前 訴 に お い て 訴 え の 取 下 げ に 相 手 方 の 同 意している。

了 す る 相 殺 の 簡 易 決 済 機 能 は、 他 に 代 え が た い 意 義 を 有

7

9

8

10

12 11

13

（

（

4
5
6

114

判 例 研 究

（

（

（

（

表 示 を し な い 限 り、 反 訴 は、 反 訴 請 求 債 権 に つ き 本 訴 に）二八頁。

述べた箇所のうち、「簡易迅速」の部分は簡易決済機能をおいて相殺の自働債権として既判力ある判断が示された） 本判決の該当箇所は、「反訴原告において異なる意思意味し、「確実な決済」の部分は担保的機能を意味するも場合にはその部分については反訴請求としない趣旨の予） 山本弘・前掲注（のと解される。

備的反訴に変更されることになるものと解するのが相当（） 高橋宏志「判批」リマークス一九号（一九九九年）一で あ っ て、 こ の よ う に 解 す れ ば、 重 複 起 訴 の 問 題 は 生 じ（

三 一 頁、 上 野 𣳾 男「 判 批 」 平 成 一 〇 年 度 重 要 判 例 解 説

な い こ と に な る か ら で あ る 」 で あ る が、 予 備 的 反 訴 へ の

簡易迅速かつ確実な決済を図るという機能を有する」と号（一九九九年）七八頁等参照。

（一九九九年）一二四頁、坂田宏「判批」民商一二一巻一自動的変更という論理から直ちに「このように解すれば」と 続 く 文 章 の 流 れ か ら し て、 弁 論 分 離 の 可 能 性 に つ い ての問題意識を直ちに読み取ることができるとまではいえ） 民法五〇八条により、時効によって消滅した債権が、ない。

） 中野貞一郎「一部請求論の展開（上）」判タ一〇〇六（下）（二〇〇一年）六五七頁。

） 河 邊 義 典「 判 解 」 最 高 裁 判 所 判 例 解 説 平 成 一 〇 年 度（号（一九九九年）九頁〔同『民事訴訟法の論点Ⅱ』（二〇〇一年・判例タイムズ社）一〇〇頁所収〕。
）三六〇頁。

） 徳田和幸「判批」判例評論五八四号一五頁〔判時一九） 三木・前掲注（

そ の 消 滅 以 前 に 相 殺 適 状 に 至 っ て い た 場 合 に は、 そ の 債

権を自働債権として相殺することができる。

が論証する責任を負うべき本訴と反訴の弁論の不可分離）二九頁は、本判決は、「本来判旨性 を、 立 論 の 当 然 の 前 提 と し て し ま っ て い る 点 で、 論 理） 山本弘・前掲注（） 渡辺森児「判批」法学研究八〇巻四号（二〇〇七年）

七四号一九三頁〕（二〇〇七年）参照。

が倒錯しているというほかない」とする。
（） 大阪地判平成一八年七月七日判タ一二四八号三一四頁）九七（） 平成三年判決の調査官解説は、平成三年判決に先行し一四一頁参照。

） 我妻学「判批」リマークス五三号（二〇一六年）一一

三 頁、 林 昭 一「 判 批 」 平 成 二 八 年 度 重 判（ 二 〇 一 七 年 ））三六四頁、山本弘・前掲注（は、 本 訴 の 訴 え に は 平 成 一 八 年 判 決 の よ う な 条 件 を 付 け19るという解釈はとれないとした。
） 三木・前掲注（
頁参照。

27

（

19

一六九頁、山本弘「判批」金法二〇四九号二八頁。

（

24

25

26
3

（

23 22

1
1

（

（

115

14
15
16
18 17
19
20
21

法学研究 94 巻 5 号（2021：5）

（

（

（

）二一七頁参照。

九年）五五八頁参照。
） 住吉博『民事訴訟論集一巻』（法学書院・一九七八年）

浩一） 兼子一原著『条解民事訴訟法第二版』（弘文堂・二〇三〇一頁参照。

一一年）九二九頁参照。

三木

116

て不適法説をとる旨を判示した最判昭和六三年三月一五
日 民 集 四 二 巻 三 号 一 七 〇 頁 は 特 殊 な 事 案 で あ っ て、 一 つの 事 例 判 例 と し て み る 見 方 も 十 分 に 可 能 で あ っ た が、 平
成 三 年 判 決 は、 こ の 判 例 と は 異 な り、 一 般 的 に 訴 え 先 行型において不適法説が妥当するものとした点に意義があ）』（有斐

る と す る。 河 野 信 夫「 判 解 」 最 高 裁 判 所 判 例 解 説 平 成 三） 新堂幸司＝福永有利編『注釈民事訴訟法（

年度（一九九四年）六五七頁。

） 小室直人「訴えの客観的併合の一態様」中務俊昌編集

閣・一九九八年）一七二頁〔本間義信〕等参照。

5

代表『民事訴訟法の理論（中田淳一先生還暦記念）』二一）一七二頁参照。

七頁（有斐閣・一九六九年）参照。

） 小室・前掲注（） 新堂＝福永編・前掲注（
28） 新堂幸司『新民事訴訟法〔第六版〕』（弘文堂・二〇一

29

（

（

（

（

28
29
32 31 3033
34