六三四〕

われる等により、当該合同会社の活動が成り立たなくなる

だけでは足りず、当該行為により社員間の信頼関係が損な事業を行う会社としてＡ有限会社（以下「Ａ社」という）品の仕入れ販売等を行っていたが、平成一五年一〇月に同Ｙ（被告・被控訴人）は、個人事業主としてパソコン部）

東京高判令和元年一二月一一日、令元ネ三四二七号社員除名請求控訴事件、控訴棄却（確定）、金融・商事判例一五九四号二八頁

会社法八五九条〔参照条文〕︵

合同会社の社員について、当該対象社員に除名事由があるとは認められないとされた事例

判例研究
〔商法

〔判示事項〕
除名は、その意思に反して社員を合同会社から強制的に排除するものであるから、除名事由として問題とされてい（事業継続に著しい支障がある）ため、当該社員を当該合を設立した。Ｙは平成一六年一月にａブログという名称で実〕同会社から排除することが、当該合同会社が存続して活動

情報紹介ブログ（以下「ａブログ」という）を開設し、ａ〔事するためやむを得ないといえるような事情を要するというブログの運営をＡ社が受託してアフィリエイト収入（成功131

る当該社員の行為が、形式的に除名事由に該当するというべきである。

判 例 研 究

法学研究 95 巻 11 号（2022：11）

報酬型広告収入）を得るようになり、その後、同事業がＡすることを求め、Ｂが会社法六〇一条に基づいてＸ社を代規定する除名事由があるとして、ＹをＸ社の社員より除名表して訴えを提起し、これに対してＹは、本件の請求は権社の主力事業となった。
Ｙは、平成二三年一二月一四日、Ｂと入籍し、平成二四であり、平成二〇年に長男、平成二四年に長女が生まれた

ＹとＢの二名である。ＹとＢが知り合ったのは平成一八年

執行社員となった。以後、Ｘ社の社員は、代表社員である

月一〇日にＹからＸ社の出資持分の一部を譲り受けて業務あるＸ社（原告、控訴人）を設立し、Ｂは平成二四年一二

活動に悪影響を及ぼす点、Ｂが会計帳簿等の開示等を求めしてこれがＸ社にとって重大な不利益となり、Ｘ社の事業ばかりではなく、Ｘ社の社会的評価の著しい低下をもたらよる法人税法違反の行為はそれ自体重大な犯罪行為である

たため、Ｘ社が控訴をした。Ｘ社は、控訴にあたり、Ｙに一〇頁、金判一五七七号二九頁）は、Ｘ社の請求を棄却し原審判決（東京地判令和元年七月三日判タ一四七五号二利濫用に当たる等の主張をした。

が、平成二六年五月一六日に別居することとなり、平成二てもこれを拒否し、開示請求に応じない行為は、Ｘ社の社

年一月五日、Ａ社の事業を引き継ぐ会社として合同会社でＸ会社の業務は主にＹが行っており、Ｂは判決時におい員間の信頼関係を損ない、Ｘ社の事業活動に著しい支障を七年頃から離婚調停ないし離婚訴訟の手続がなされている。

てＸ社の業務を行っていない。

由となる等を補充主張した。これに対して、控訴審判決は、生じさせるものであり、ＹをＸ社の社員から除名すべき理

かわらず、平成二五年分、平成二六年分の給与を支払った

原審判決を概ね引用しながら新しい判示事項なども付け加

Ｘ社は、Ｂに何ら役員給与を支払った事実がないにもかという架空の書類を作成して、存在しない経費（損金）をえ、補充主張に対しても判断して判決を下した。

旨〕

一．除名は、その意思に反して社員を合同会社から強制的

控訴棄却

〔判

計上し税務申告をすることで、脱税を図った（法人税法違反行為）ため、Ｘ社は加算税・延滞税による損害を被ったこと、Ｙが架空に計上した上記の役員報酬分の損金相当分の水増し経費分の金額をほしいままに着服横領したこと等の理由を挙げ、Ｙには会社法八五九条三号、四号、五号に132

判 例 研 究

されれば、Ｘ社の事業の継続に著しい支障があるというべいること……などを考慮すれば、ＹがＸ社の社員から除名を継続的に得ており、年間の純利益も一〇〇万円を超えて

ａブログによりＸ社が年間三〇〇〇万円以上の広告収入等

いこと……、Ｙが取材に基づいて毎日複数回更新しているあり、他の一名の社員であるＢはＸ社の業務を行っていな

なったこと……、現在、Ｘ社の業務を行っているのはＹで者であるＹから出資持分の一部を譲り受けてＸ社の社員と社員は代表社員であるＹとＢの二名のみであり、Ｂは配偶

ログは、Ｙが開設しているブログであること……、Ｘ社のれたこと……、Ｘ社が主たる事業として受託運営するａブ

その業務をＡ社から引き継ぐためにＸ社がＹにより設立さ

二．Ｙが個人事業として行っていた事業をＡ社が引き継ぎ、いうべきである。

活動するためやむを得ないといえるような事情を要すると該合同会社から排除することが、当該合同会社が存続してる（事業の継続に著しい支障がある）ため、当該社員を当なわれる等により、当該合同会社の活動が成り立たなくなうだけでは足りず、当該行為により社員間の信頼関係が損いる当該社員の行為が、形式的に除名事由に該当するといに排除するものであるから、除名事由として問題とされてものであって、その重大性は否定しえない。しかしながら、

五．確かに、法人税法違反の行為は、犯罪行為となり得るとはできない。

あるから、Ｙを社員より除名するべき事由があるというこ

やむを得ないといえるような事情があるとはいえないのでえず、Ｘ社が存続して活動するためにＹを排除することがたなくなる（Ｘ社の事業継続に著しい支障がある）とはい程度損なわれるとしても、それによりＸ社の活動が成り立四．したがって、Ｙの行為により社員間の信頼関係が一定

由とすることは相当ではない。

れたということはできず、ＹをＸ社の社員から除名する事ものであるから、これをもって社員間の信頼関係が損なわ社であるＸ社内部に持ち込まれ、紛争となったというべき夫婦関係が悪化し、その信頼関係が損なわれた状態が、会頼関係が損なわれたというよりも、夫婦であるＹとＢとのて主張するが、これらはＹの上記行為によって社員間の信への立ち入りについてのＹの拒絶についても除名事由とし関する報告等の請求に対するＹの拒絶や、ＢのＸ社事務所

る、Ｂからの会計帳簿閲覧等の請求や業務及び財産状況に

三．なお、Ｘ社は、ＹとＢが別居したのちのＹの行為であ

きである。

133

法学研究 95 巻 11 号（2022：11）〔研究〕

生じるであろうことが容易に認められるところであるから、排除されたならば、ａブログ事業の運営には重大な支障がもしれないが、事業運営の中心となっているＹがそこから情に照らせば、Ｙの代替が全く不可能とまではいえないかの運営の中心となった時期はないこと、……このような事

これに全く関与していないこと、過去においても、Ｂがそ

内 昭 夫 編 代『 新 版 注 釈 会 社 法 ⑴ 』（ 有 斐 閣、 一 九 八 五 年 ）社員を除名することが認められる（上柳克郎＝鴻常夫＝竹る会社の請求により、③裁判所の判決をもってのみ」他の事由がある場合に、②他の社員の過半数の決議をもってす

す る こ と は 許 さ れ る べ き で は な い 」 の で、「①法定の除名を 及 ぼ す 」 た め、
「一部の社員が理由なく他の社員を排除

資格を剝奪する行為であり、当該社員の利益に重大な影響が望ましいものの、「除名は当該社員の意思に反して社員

134

これをもって直ちにＹをＸ社の社員から除名すべきとする

判決の結論は妥当であるが、その理由づけには疑問があり、また、本判決が理由づけに当たると判断した事実関係のは、犯罪行為となりうる行為をした者は常に直ちに会社の社員から除名すべきとするに等しく、採用することはでも適切ではないと考える。

本判決の意義持分会社においては、社員相互の信頼関係が基礎になっ一きない。……加算税や延滞税の負担についても、その額はＸ社の主張によれば数十万円であるところ、上述の通り、Ｘ社の純利益が一〇〇万円を超えて存することに照らすと、Ｘ社の事業活動に重大な悪影響を及ぼすものとまでいうこ

自 由 に 退 社 す る こ と が で き（ 会 社 法 六 〇 六 条 ）、 さ ら に、ているため、これが失われたとき、社員はその意思により……Ｘ社の中心事業であるａブログは、現在、Ｙが中心

信頼関係が失われた社員がいれば強制的に排除できることとはできない。

人の社員であるＢはＸ社の上記主張も採用することはできない。……以上のと三一七頁［古瀬村邦夫］）。社員の除名は、会社法六〇七条となって運営しており、Ｘ社のもうおり、当審におけるＸ社の補充主張を検討しても、Ｘ社の号）。民法上の組合においては、正当の事由ある場合に限に規定されている法定退社事由の一つである（同条一項八本件請求に理由があるとは認められない。

1

ないとされており（民法六八〇条）、除名は脱退事由の一

きず、除名した組合員にその旨を通知しなければ対抗でき

り他の組合員の一致がなければ組合員を除名することはでうな事情が必要であるとして、この除名請求を退けた。

排除することが会社存続のためにやむを得ないといえるよ

ことにより事業継続に著しい支障があるため、当該社員を「正当事由」とされるところを、会社法では除名事由とし

一 三 年 改 正 前 商 法 の 規 定 と 同 様 で あ る が、 民 法 に お い て公私にわたりパートナーであったが、家庭内の関係に亀裂行ったものである。さらに、これらの社員は夫婦であり、一方の社員が他方の社員に対して裁判所に除名の請求をまた、本事案は、社員が二名のみの合同会社において、て具体化している（上柳＝鴻＝竹内編代・前掲書三一七頁が入ると同時に両者の間に確執が生まれ、それが会社法上つであって（同法六七九条四号）、その手続は後述の昭和～三一八頁［古瀬村］）。

Ｙが三号ないし五号の除名事由に当たる行為をしたと主張義務を尽くさないこと（同条五号）を挙げており、Ｘ社は、

た こ と（ 同 条 四 号 ）、前各号に掲げるもののほか、重要なし、または代表権がないのに持分会社を代表して行為をし（同条三号）、持分会社を代表するに当たって不正の行為を業務執行をする権利がないのに業務の執行に関与したこと

号）、業務を執行するに当たって不正の行為をし、または規定に違反したこと、すなわち競業禁止義務違反（同条二一項（第五九八条第二項において準用する場合を含む）の出資の業務を履行しないこと（同条一号）、第五九四条第営を行っている社員が実質Ｙ一人であるという特殊な状況

わっていないと認定している。このように、合同会社の経業 務 執 行 社 員 で あ る が、 裁 判 所 は、 Ｂ は 業 務 執 行 に は 携

項）。本事案においても、代表社員はＹのみであり、Ｂはその社員が会社を代表するとされている（同法五九九条一するが、定款で持分会社を代表する社員を定めた場合にはなっており（同条二項）、業務執行社員は持分会社を代表執行を決定するには社員の過半数をもって決定することに九〇条一項）、社員が二名以上である場合には、その業務

いては、原則として社員が業務執行社員を兼ね（会社法五持分会社すなわち、合名会社・合資会社・合同会社におの争いとして除名請求にまで発展したものである。

し、本判決は、社員を除名するには、形式的に除名事由にも、裁判所が判決を下す際にある程度の影響を与えたので

135

会社法八五九条は、持分会社の社員の除名事由として、該当するだけでは足りず、社員間の信頼関係が損なわれた

判 例 研 究はないかと想像される。また、合名会社・合資会社の除名
本誠司・銀行法務二二年）一五〇頁以下、本判決に関するものとしては、谷八五九号（二〇二〇年）七〇頁、同・に関する判例はこれまでも存在したが、平成一七年改正に八六八号（二〇二〇年）八〇頁、南健悟「判批」金判一六

例 リ マ ー ク ス 六 三 号（ 二 〇 二 一 年 ） 九 四 頁 以 下、 鬼 頭 俊より創設された合同会社において除名に関する判決が公刊

泰・税理六四巻一一号（二〇二一年）一九七頁がある。

二一号（二〇二一年）二頁以下、松元暢子「判批」私法判そこで以下では、まず、持分会社における除名制度の沿現行法に至るまでの間、社員の除名に関する制度は変遷

持分会社における除名と解散判決の関係とその変遷（三）、さらに、本判決を検討する際に最も問題となる、Ｙ

し、また、会社の解散判決との関わりも変化してきたので、』（商事法務、二〇二一年）六五

年 ） 七 三 頁 以 下、 一 ノ 澤 直 人「 判 批 」 新・ 判 例 解 説

一頁、長谷川乃理「判批」税務事例五二巻四号（二〇二〇判例便覧三三八〇」商事法務二二二〇号（二〇二〇年）六四号（二〇二〇年）八六頁、岩田合同法律事務所「新商事

き、 さ ら に 損 害 賠 償 を 請 求 す る こ と も で き る と し て い た会社に対して詐欺を行った場合、会社に対して主要の責務

社員が業務担当でないにもかかわらず業務担当をした場合、四条）、 ま た、 総 社 員 の 同 意 な く 競 業 行 為 を 行 っ た 場 合、ことができない場合には除名されたものとみなし（同法九を甚だしく欠いた場合に、会社は社員を除名することがで（法セ増刊）二七号（二〇二〇年）一一三頁以下、
Watch
神吉正三「判批」龍谷法学五四巻一号（二〇二一年）三五（同法一〇四条、一〇六条）。さらに、会社がその目的を達

すなわち、旧商法は、社員が負担する出資を差し入れる

八頁～六六〇頁［伊藤雄司］参照）。

19

三頁以下、小林俊明「判批」ジュリスト一五六六号（二〇21『会社法コンメンタールの行為が除名事由に該当するかどうかについて検討し成・銀行法務 八五〇号（二〇一九年）六八頁、同・八五

な お、 原 審 判 決 に 関 す る 解 説・ 評 釈 と し て は、 大 塚 和をする必要があるのか否かについても考えてみたい（五）。

そ の 点 に つ い て ま ず 言 及 し た い（ 詳 し く は、 岩 原 紳 作 編

二

革 を 辿 り な が ら、 除 名 制 度 と 解 散 判 決 の 関 係 性 を 考 えされたのはこの原審に当たる判決が初めてである。

21（四）、最後に、合同会社ゆえの特殊性に鑑みて特段の配慮

決に影響を与えると考えられる点があるかどうかを考察し（二）、次に、当該会社が二人会社であるという特殊性が判

法学研究 95 巻 11 号（2022：11）136

判 例 研 究きは一項の規定に従い会社は社員の業務執行権または代表業務執行または会社を代表するのに著しく不適任であるとと し（ 昭 和 一 三 年 商 法 八 六 条 一 項 ）、これに加え、社員が数の決議があれば裁判所に社員の除名の宣言を請求できる

会社は社員が法定除名事由に当たる場合、他の社員の過半改めた（同法八三条）。そしてさらに昭和一三年改正では、会社の解散に代えて特定の社員を除名することができると解散を請求することができ、裁判所は、社員の請求によりむことを得ざる事由があるときは各社員が裁判所に会社のへの通知を対抗要件と定めたが（同法七〇条）、他方、や

なければ社員を除名できないことを明らかにし、除名社員

法定の除名事由に該当する場合に限り、他の社員の一致がれて除名事由を規定していたのものを一つの条文にまとめ、条二項）。明治三二年商法は、旧商法で複数の規定に分かは、裁判所はその社員の除名を命令することもできた（同員を除名することを相当の理由をもって申し立てた場合にができない場合に、他の社員が会社の解散に代えてある社

き た が（ 同 法 一 二 七 条 一 項 ）、会社の地位を維持することを申し立てた場合には裁判所は解散命令を発することができないことを理由に、一人または数人の社員が会社の解散

成することができず、また、その地位を維持することがで員 の 除 名 の 訴 え が 八 五 九 条 に、 業 務 執 行 社 員 の 業 務 執 行

三年改正商法一四七条）。そして会社法では、持分会社社

いた（旧商法一三七条、明治三二年商法一〇五条、昭和一社に関する規定であり、これらは合資会社にも準用されて一九六八年）一一二頁～一一三頁）。上記の規定は合名会

鈴木竹雄＝大隅健一郎編『商法演習Ⅲ（再版）』（有斐閣、の 説 明 も あ る（ 大 野 實 雄「 合 資 会 社 に お け る 社 員 の 除 名 」

裁判所の判断に委ねることを賢明としたからであろう」と返すことになるから、そのような迂路をさけて、初めからに対する攻撃がやがては裁判所に持ち出されて紛争をむしたのは、「社員間の決議に対しては常に反感が残り、決議書三二一頁［古瀬村］）。そして、裁判所の関与が求められしたものであると考えられる（上柳＝鴻＝竹内編代・前掲

しつつ、裁判所が関与して判断の公正性を担保することと由により、他の社員の過半数でよいことにして要件を緩和るような場合には」除名できないため適切でないという理する者があれば、すなわち党派を組んで悪いことをしてい社員の一致を要件とすれば「他の社員の中に一人でも反対は廃止した（同法一一二条一項参照）。この改正は、他の社の解散判決に代えて除名をすることができるという制度権の喪失宣告を請求できることとしたが（同条二項）、会

137

法学研究 95 巻 11 号（2022：11）

八三三条二項に継承された。

権・代表権の消滅の訴えが八六〇条に、会社解散の訴えが除名は「会社ノ内部ノ組織ヲ鞏固ニシ因テ以テ其ノ目的トると解し、大決大正一二年一月二〇日民集二巻一号八頁は、スル事業ヲ遂行スルコトヲ圖ル必要ニ出テタルモノニ外ナ

り除名請求が可能であるかどうかの問題が長い間に渡り検い会社においても除名対象社員を除く他の一名の請求によの決議が必要であると規定しており、社員が二名しかいな

訴えを提起する場合には除名対象社員以外の社員の過半数

会社法八五九条は、裁判所に対象社員の除名を請求するが（ 上 柳 ＝ 鴻 ＝ 竹 内 編 代・ 前 掲 書 三 二 三 頁 ）、 片 山 義 勝を認めなかった。学説も判例を支持するのが通説であったと（明治三二年商法一一八条一項本文）を理由として除名社した場合会社は解散しなければならないとされているこであっても、無限責任社員または有限責任社員の全員が退て、有限責任社員二名の意思が合致して決議を行った場合

責任社員一名、有限責任社員二名の合資会社の事例においラ」ないため、会社の存続を前提とする制度と考え、無限討されてきた。これを認めることができるという近時の判『会社法原論（第八版）』（有斐閣、一九二三年）一七八頁

三 二人会社における争いの特殊性

例・学説を前提に、本事案では当事者はこれを争ってはい等は、これに反対していた。

ないが、まず、この問題について触れながら二人会社における除名に関する事案の特殊性について検討することとして、社員が一名となると会社は当然解散しなければならな

二名の社員しかおらず、一方が他方を除名した場合におい年一〇月一三日民録一五輯七七二頁は、合名会社においての一致が必要であった際の判例ではあるが、大判明治四二

会社が社員を除名する際には裁判所の関与なく他の社員

一年）九六頁、大野・前掲一一四頁、山口幸五郎「判批」

一郎＝今井宏『会社法論上巻（第三版）』（有斐閣、一九九

ないとして、判例に反対する見解が増えていった（大隅健を要求しているのは単に通常の場合を想定しているに過ぎ

九五条二項、一六二条二項）、法が他の社員の過半数決議て会社を継続する途が開かれたことにより（同年改正商法

しかし、昭和一三年改正により、社員を新たに加入させ

い た め（ 明 治 三 二 年 商 法 七 四 条 五 号 ）、本条は会社に三名『会社判例百選（新版）』（一九七〇年）二五七頁、田中昭

たい。

以上の社員がおり、その二名以上の意思の合致を必要とす

138また、ここで原告が挙げる前掲大判明治四二年一〇月一三上の通常の場合を規定したものとみることができるとし、

日判時一四二五号一二七頁も、商法八六条は社員が三名以三二三頁［古瀬村］）。山形地酒田支判平成三年一二月一七院、二〇〇一年）八四八頁。上柳＝鴻＝竹内編代・前掲書

九七四年）二五九頁、北沢正啓『会社法（六版）』（青林書すという規定（同法六三九条）が置かれたことが、二人会なった場合には合同会社となる定款変更をしたものとみな

ま た、 無 限 責 任 社 員 の 退 社 に よ っ て 有 限 責 任 社 員 の み とみとなった場合には合名会社となる定款変更をしたもの、合資会社で有限責任社員が退社したことで無限責任社員のため、社員が一人になっても会社は解散することはない）、

四一条四号は「社員が欠けたこと」を解散事由としているが一人となることは会社の解散事由ではなくなり（同法六日、前掲大決大正一二年一月二〇日は昭和一三年改正前の社においても除名が可能であるという考え方をさらに後押』（有斐閣、一

判例であり、昭和一三年商法改正で会社が継続できることしした（江頭憲治郎＝門口正人編代『会社法大系』（青になったことから、これらの判例は現行法には妥当しない

2

ことを指摘して、社員が二名の合名会社において除名を肯

島 孝 康 ほ か 編『 新 基 本 法 コ ン メ ン タ ー ル 会 社 法

林書院、二〇〇八年）三五八頁～三五九頁［太田穣］、奥（第二定した。しかしながら、これに対して、条文が過半数決議

1

なければ少数者が専恣をなし会社内部の平和を害すること

以上の社員が存在し、その過半数の同意を得る意味と解しを要求している趣旨は、「除名されるべき社員以外に二名

解説会社法第九巻』（中央経済社、二〇一六年）三四五頁

年 ） 四 六 三 頁［ 今 泉 邦 子 ］、酒巻俊雄＝龍田節編代『逐条版）』（別冊法学セミナー二三九号、日本評論社、二〇一五（第二版）』（第一法規、二〇二一年）三七二頁〔前田巻（三全訂）』（勁草書房、一九九四年）一二四三頁～一二

名事由」立命館法学三八七号＝三八八号（二〇一九年）二

修志〕、中村康江「持分会社における社員の除名制度と除法［一ノ澤直人］、江頭憲治郎＝中村直人編著『論点体系会社

四四頁）として、あくまで複数人による過半数決議を要す

三一頁、一ノ澤・前掲一一四頁）。東京地判令和三年一一

も、規定が過半数決議を要
LEX/DBNo.25601488

ると解する立場を維持する説もあった。そしてさらに、平手続を要する性質に合しない」（田中誠二『会社法詳論下となり、また除名が社員資格を奪う非常制裁にして慎重な

3
月二九日

6

成一七年制定の会社法においては、持分会社において社員

139「合資会社」鈴木竹雄ほか編『新商法演習

判 例 研 究

法学研究 95 巻 11 号（2022：11）

求しているのは社員が三名以上である通常の場合を想定し（会社法では、株式会社においては株主全員の同意を決議

分会社において単独社員の意思決定は社員総会の決議に同とみなす規定がある（同法三一九条））を想起すれば、持せば社員が二名の合同会社においても、このうちの一名の一視されることは認められるべきである。

ていると解され、また、会社法六四一条の規定などに照ら社員の意思に基づき訴えをもって社員の除名を請求できる

されるとその適法性を容認するという方向に進んだようにが問題となり、その場合でも解散に至らないことが明文化ることが問題とされ、それを避けることができるかどうか

以上の論争においては、除名を認めると会社の解散に至かられた（小林・前掲一五三頁）。この点に鑑みて「会社合戦となっているが、別訴も裁判上の和解により解決がはしてＢの除名も請求されているようであり、実質的に除名も孕んでいる。本件においても、別訴で、ＹがＸ社を代表を容易に排除しうることを認めることにもつながる危険性

合のみでなく、二人会社で対立がある場合にも一方が他方

しかし、このように考えると、多数が少数を除名する場思われる。しかし、後述するように、このような傾向が、の業務執行を担う多数社員（会社法五九〇条二項参照）にことを認めている。

社員の除名が可能かどうかの判断に会社の継続を維持するの業務継続の影響の観点から、対象社員の除名事由がよりことが可能かどうかを絡めてそれを強調する考え方にもつ

説得的に主張される必要があるものと解される」（判タ一より、信頼関係が損なわれた少数社員の除名が求められるしたがって、二人会社においては、過半数の決議を要す

四七五号二一〇頁［原審判決の解説部分］、長谷川・前掲

ながった可能性も否定できない。除名は、必ずしも会社のることは通常の場合を前提にした規定と考えて、その手続

四頁）というような指摘もあるが、原審判決および本判決事案と比較すれば、上記のような事案（筆者注：いわゆる要件を満たしているかどうかについては、除名決議が単独存続を前提とする制度と考える必要はないのではあるまい

社員の意思表示で代替できるかどうか、という点を考察すはこのような限定はしておらずすべての持分会社を対象と二人会社の事例）では、会社法八五九条の趣旨である会社

れば足りると考える。株主総会においてでさえ、株主全員していることに問題はないと考える。

か（同旨：山口・前掲二五七頁）。

の同意はその決議に代替すると考えることができること140

四 社員の除名を相当とする事由

編・前掲書六六一頁［伊藤］はこの点を指摘し、「基本的に妥当な方向性を示すもの」と評価する。南・前掲五頁、まず、本判決の第一の問題点は、裁判所が実質要件の検本判決およびその原審判決は、「除名は、その意思に反討に力を注ぐあまり、当該社員が法定除名事由に該当する

松元・前掲九六頁等も同じ）。しかし、法定されている除会社の活動が成り立たなくなる（事業の継続に著しい支障のかの検討を疎かにしているのではないかということにつして社員を合同会社から強制的に排除するものであるから、がある）ため、当該社員を当該合同会社から排除することいてである。しかしながら、これまでは一般論として、三名事由を充足している場合でも、さらに除名が適当であるが、当該合同会社が存続して活動するためやむを得ないと号の不正行為の例示として、会社の金の横領等も挙げられと考えられる実質要件の必要性とその内容の当否をどのよいえるような事情を要するというべきである。
」と判示す

除名事由として問題とされている当該社員の行為が、形式

るのは、単に除名事由に該当するという形式判断に加えて、ていた（上柳＝鴻＝竹内編代・前掲書三一八頁～三一九頁

的に除名事由に該当するというだけでは足りず、当該行為

さらに実質的な判断を必要としており、社員を除名するた［古瀬村］）。 本 事 案 の 第 一 審 で は、 原 告 も 除 名 対 象 社 員 のうに考えるべきであろうか。

めには慎重な考慮が必要であることを一般論として展開し行為が会社法八五九条三号、四号、五号にあたることを主により社員間の信頼関係が損なわれる等により、当該合同て い る（ 南・ 前 掲 四 頁 ）。 ま た、 当 該 社 員 が 残 存 す れ ば張したのみであり（南・前掲三頁）、判決は、それを受け控訴審では、Ｙは補充主張として、法人税法違反の行為「当該合同会社の活動が成り立たなくなる（事業の継続にることを要するという点については、会社法八三三条二項

はそれ自体重大な犯罪行為であるばかりではなく、会社のてどの行為がどの除名事由に当たるのかの点について明確が「やむを得ない事由がある場合」に、持分会社の社員に事 業 活 動 に 重 大 な 影 響 を 及 ぼ し た と 主 張 し た が、 判 決 はにしていない（中村・前掲二三九頁）。

訴えをもって会社の解散を請求することできるとすること「犯罪行為となりうるものであって、その重大性は否定し著しい支障がある）」というような「当該合同会社が存続

要 件 の 近 似 性 が み ら れ る こ と に 注 目 す べ き で あ る（ 岩 原

141

して活動するためやむを得ないといえるような事情」があ
判 例 研 究神 吉・ 前 掲 三 六 六 頁 ）。まず、最初に除名事由に該当するする者として、中村・前掲二三九頁、長谷川・前掲七五頁、は曖昧になっている（第一審判決についても同様の指摘を該行為が三号・四号の「不正行為」に該当するか否かの点

業活動に重大な影響があるかどうかの点に重点をおいて当すものとまではいえないと判断している点については、事在することに照らせばその事業活動に重大な悪影響を及ぼて加重税・延滞税の負担がＸ社の年間の純利益を超えて存採用することはできない」と判断し、しかし、それに続けあって、一つ一つは些細な行為でありそれ自体は重要な義違反行為を全体的に評価して重要かどうかを判断すべきで頁）。この判例の評釈において、問題とされる社員の義務

評 価 す る 者 も あ る（ 一 ノ 澤・ 前 掲 一 一 四 頁、 南・ 前 掲 五的要件を考慮するのは、これらの考え方を踏襲した結果と五号に該当する除名事由があると判断した。本判決が実質主観的情状は重いとして平成一七年改正前商法八六条一項

条、民法六七一条・六四四条）違反があり、しかも、その張する除名事由はないが、重要な義務（商法七〇条・六八

掲山形地酒田支判平成三年一二月一七日判決は、原告が主て、義務の主観的状況を重視すべきとする判例がある（大かどうかを明らかにすべきである。また、この点について

務違反とはいえないが、それらが積み重なることにより社えない」としながら、「犯罪行為となりうる行為をした者

は信頼関係の破綻・事業継続の支障の程度を示すことがで員間の信頼関係を失わせるに至ったかについて判断するこ

判大正七年七月一〇日民録二四輯一四二二頁）。また、前きれば十分であり、損害額の大小に注目する必要があるかともできるとの見解も示されている（鈴木達次「判批」早は常に直ちに会社の社員から除名すべきとするに等しく、どうかは疑問との指摘もある（小林・前掲一五二頁、南・

賛成）。しかし、全体的に評価できるのは「義務違反」か

稲田法学七〇巻三号三六一頁。松元・前掲九七頁もこれに否かの点であり、実質要件を含めて全体的に評価してよい

前掲六頁、松元・前掲九七頁）。
また、除名事由として列挙されるのは、いずれも重要なということではないように思われる。

四二年一〇月一三日判決は、法が除名による社員の退社を次に、実質要件に関する問題であるが、前掲大審院明治義務違反に当たる（田中耕太郎『改正会社法概論（改版）』

過失の程度を裁判所の職権をもって判定すべきであるとし

いては、悪意によるもの、過失によるものが考えられるが、（岩波書店、一九三九年）二三二頁）。重要な義務違反につ

法学研究 95 巻 11 号（2022：11）142判 例 研 究

緯でも確認したように、除名は解散の代替措置として捉えにおいてもほとんど異論は認められない。しかし、立法経が会社の継続を前提にする制度であることについては学説

年一月二〇日もほぼ同様の内容を述べる）。確かに、除名

ツルモノ」と除名の意義を解している（前掲大決大正一二

目的トスル事業ノ遂行ヲ容易ナラシメンガ爲メノ必要ニ出社員ヲ排除シテ会社内部ノ組織ヲ鞏固ニシテ仍テ以テ其ノガ経済上信用上困難ナリト目スベキ事情存スル場合ニ其ノ六頁）においても、「当該社員ト共ニ会社ヲ持續スルコト

また、大審院昭和八年六月一〇日判決（民集一二巻一四二

名との区別が曖昧であり（岩原編・前掲書六六頁［伊藤］）、免レシメンカ爲メ」と理解して、会社の解散に代えての除認めるのは「会社ノ存続ヲ圖リ、其解散及ヒ新設ノ不利ヲ場合しか除名できないとすることにより、会社の解散を避判決が、除名対象社員が残ることで事業継続に支障がある

策があるかどうかをフレキシブルに考えるのであれば、本のように業務執行が困難であるか否かに拘泥せずその打開

一年三月一三日民集四〇巻二号二二九頁）。解散判決がこのというべきである」とする判例も出てきた（最判昭和六

た、これを打開できる手段のない限り、解散事由があるもれのない恒常的な不利益を被っているような場合にも、まり不公正かつ利己的に行われ、その結果少数派社員がいわ派と少数派の対立があり、右の業務執行が多数派社員によ業務が一応困難なく行われているとしても、社員間に多数

二〇日民集一二巻七号一〇七七頁）もあったが、「会社の由に会社の解散請求を棄却した判例（最判昭和三三年五月

特定の社員を除名する事により打開の手段があることを理い、という状況に陥ることになろう。社員の除名は当該社るべきではなく、また、事業の存続が困難な場合に解散か

会社法八三三条二項は、その一項で規定する株式会社の員の意思に反して社員資格を奪うものであるから、裁判所

けるための除名という方策が残る場合においてもそれが否場合と異なって、「やむを得ない事由がある場合には、持の判断は安易に行われてはならないが、当該会社において除名かという二者択一のどちらを選択することがその会社分会社の社員は、訴えをもって持分会社の解散を請求する

社員に除名に値するような責められるべき事情が存在する

定され、会社は継続するものの、常に争いの火種は尽きなことができる」と規定するが、これに関して、かつては、ことにより社員間の信頼関係が破綻しているかどうかを判にとって有効かという効果の面から考える必要もない。

社員の対立により会社の存続が困難である場合においても143法学研究 95 巻 11 号（2022：11）

る」ことを実質要件として挙げることは適切かどうかにつ断することで足りており、「事業の継続に著しい支障があないから、これを理由として除名事由に当たらないとするても、ａブログを従業員として継続することも不可能では

決は、「当該合同会社が存続して活動するためやむを得な関係を示す際においても問題があったと考えられる。本判

そして最後に、本判決が実質要件を満たすと考える事実

そもそも当該会社のように私的な関係と会社における関係によるものと位置づけて、その行為を正当化しているが、員同士の信頼関係の破綻が原因ではなく、夫婦関係の悪化

また、ＹがＸの会計帳簿開示請求を拒否したことも、社ことには疑問があるという指摘もある（南・前掲六頁）。

いといえるような事情」を重視しすぎる結果、実際にはＸの区別が難しく両者の関係性が絡み合っているような会社

いては慎重に考える必要があるように思われる。

社が誰と共に会社を継続させるのが良いのか、という視点））、真の不和の対立の原因

においては、裁判所が紛争において線引きするのは難しく（一ノ澤・前掲一一六頁注（で結論を導き出そうとしているように思われる。これは、裁判所がその判断を下す際に、社員を除名することと社員実質要件の内容と、それを充足するかどうかの判断におい以上の検討を踏まえると、本判決の示した除名のためのを 強 調 す る こ と は 意 味 を 持 た ず（ 小 林・ 前 掲 一 五 二 頁 ）、続が成り立たないという視点で考えるべきである（さらに、て考慮した事実は必ずしも決め手になるものではなく、あ本事案ではその経緯にかかわらず社員間における信頼破綻

松元・前掲九七頁は、「事実上」事業の存続が困難にある

くまでも条文上掲示されている除名事由を満たすかどうかを残すことの利益較量をしていることをうかがうことがで場合についても、除名を否定する必要はないとする）。しについて裁判所は判断するべきであったと考える。また、き、柔軟かつ妥当な判断につながるといういう点が評価でかし、当該判決は、除名対象社員を残さないと会社が成りが あ る か を 判 断 す べ き で あ っ た（ 松 元・ 前 掲 九 七 頁 も 同立たないという視点を重視して、それによって除名不可と本事案においては、Ｂの側にも責められるべきところはあきるとする見解（中村・前掲二四〇頁）もあり得るが、こ判断していることは判断として誤りである（同旨：小林・る。原審でＹが主張したように、当該会社は実質的に一人

旨）。

前掲一五二頁、松元・前掲九七頁）。また、Ｙが除名されれは、少なくとも、除名対象社員を残存させると会社の継

17

144

判 例 研 究利濫用に当たると判断されても致し方ない事例であるかもられないため、ＢがＸ社を代表して訴えを提起するのは権会社であって、Ｂはその業務執行社員としての実態が認め三六九頁［前田］、小林・前掲一五三頁等）。

用されると考えるべきであろう（江頭＝中村編著・前掲書

め、当然、当該規定は合同会社の社員の除名についても適条も、持分会社の規定で特に適用対象を限定していないたは持分の払戻しを受けることができるが（同法六一一条）、るため（会社法五七六条四項、五七八条）、退社した社員権者に対して間接責任で、かつ、有限責任を負うのみであ合同会社の社員は他の持分会社の社員と異なり、会社債しれない。さらに、お互いに他方の除名を求めて争っても、一概に、一方だけが悪いからその者を会社から排除すべき、という結論には至らない事例のように思われる。

五 合同会社に特有の問題

社の数はずっと右肩上がりに増加している（ちなみに五年

平成一七年に同制度が創設されて以来、これを利用する会）を参照す
kokuzeicho/kaishahyohon2020/pdf/kekka.pdf
ると、合同会社を採用する会社は一三万四一二四社であり、https://www.nta.go.jp/publication/statistics/

社の社員の退社に伴う影響を最小限とするように、会社法ないかとの指摘もある（南・前掲六頁）。しかし、持分会事由を他の持分会社に比して狭く解する余地もあるのではは言えず、そのことから合同会社においては、社員の除名

場合、それによって事業継続に支障が生ずる場合もないとことができる（同法六三五条）などの特別規定も存する。

合同会社の場合には合同会社の債権者が異議を申し立てる前の平成二八年度調査をみるとその数は六万六〇四五社では上記の特別規定を置いているのであるから、合同会社も、ところで、令和二年の「税務統計からみた会社法人企業

あ り、 短 期 間 に お よ そ 二 倍 と な っ て い る ）。そのため、他

釈することができる。

鈴木千佳子

合同会社の社員の除名により多額の払い戻しを必要としたの持分会社における同様な紛争よりも、今後、合同会社に社員の除名に関する点では、その他の持分会社と同様に解の実態」（

おける紛争が増えていく可能性も高い。
そこで、持分会社全体を適用対象としているような規定においても、これらを合同会社にも同様に適用してよいかが問題となろう。しかし、本件に適用される会社法八五九145