国際商事紛争の予防と解決

Vol.67 No.2

JCAジャーナル

February 2020

■仲裁合意、管轄合意及び不起訴合意について／山本和彦■外国判決の承認及び執行に関する新しいハーグ条約――仲裁による紛争解決との関係を中心として――／竹下啓介■国際商事調停の利用と実務／小倉隆

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2020年2月号 Vol.67 No.2

contents

仲裁／ADR

3

仲裁合意、管轄合意及び不起訴合意について／山本和彦

10

外国判決の承認及び執行に関する新しいハーグ条約――仲裁による紛争解決との関係を中心として――／竹下啓介

16

国際商事調停の利用と実務／小倉隆

22

国際民事執行・保全法裁判例研究
（32）

（外国）
仲裁判断にかかる執行宣言手続において債務者からの相殺の抗弁の当否を審理・判／安永裕司
断することを認めた事例（上）28

2019年6月・7月開催「国際仲裁の決戦場『証人尋問』を乗り切るための留意点と紛争を予防するための効果的な契約ドラフティング」：セミナー概要と開催後座談会（下）／浅井孝夫、大場英樹、井口直樹、杉本花織

37

中国商事紛争解決の理論と実務（2）

中華人民共和国仲裁法第９条規定の同一紛争の解釈について／春田尚純
43

投資協定仲裁判断例研究（118）

賄賂の蓋然性を含む申立人の悪意を追加的な理由として、ラオスに対する投資家の保護を拒んだ例／金山直樹
51

国際商事仲裁ADR判例紹介（2）／中野俊一郎53

国際商事仲裁ADR文献紹介
（2）
／酒井一
訴訟

55

世界の外国判決の承認・執行制度――理論と実務の観点から（2）

スカンディナヴィア諸国／エルバルティ・べリーグ
62

海外紛争解決トレンド（2）

メキシコにおける訴訟制度／福家靖成
その他

66

インフォメーション 法律・貿易相談

68

紛争解決条項のヒント

67巻2号［2020.2］

1

Contents of February, 2020
Arbitration / ADR
3

Some Considerations about Agreement on Arbitration, Jurisdiction and Non- Petition/ Kazuhiko Yamamoto

10

The New Hague Convention on Recognition and Enforcement of Foreign Judgments-Analysis on its Relationship with Arbitration / Keisuke Takeshita

16

Utilization and Practice of International Mediation / Takashi Ogura

22

Case Study of International Civil Execution and Provisional Remedies (32)Set-off in the Proceedings on Recognition of the (Foreign) Arbitral Awards (I)/ Yuji Yasunaga
28

2019 Cross-examination Workshop Report (II)/ Takao Asai, Hideki Ohba, Naoki Iguchi, Kaori Sugimoto

37

Theory and Practice of Chinese Commercial Dispute Resolution (2)The Interpretation of “Same Dispute” Stipulated in Article 9 of Arbitration Law of thePeople's Republic of China / Naozumi Haruta
43

Case Notes on Investment Treaty Arbitration Awards and Decisions (118)

Bad Faith of an Investor, Including Probability of Corruption, as an Additional Reason to
Deny its Protection in Laos / Naoki Kanayama
51

Introduction of the Court Precedents Relating to International Commercial Arbitration and ADR (2)/ Shunichiro Nakano
53

Introduction of the International Commercial Arbitration and ADR Literature (2) / Hajime Sakai

Litigation
55

The Recognition and Enforcement of Foreign Judgments Around the World - Theoretical and Practical
Perspectives (2)Scandinavian Countries / ELBALTI Béligh
62

Trends in Dispute Resolution Overseas (2)Litigation System in Mexico / Yasunari Fuke
Other

66

Information for Members of JCAA

68

Tips on Dispute Resolution Clause2

67巻2号［2020.2］

仲裁合意、管轄合意及び不起訴合意について

一橋大学法学研究科教授

山本和彦 Kazuhiko Yamamoto

１

要件（3参照）、効力（4参照）に分け、それぞれ

本稿の問題意識の合意の同質性及び異質性を検証していきたい。

訴権の帰趨に関わる訴訟上の合意は、いわゆる訴訟契約の中でも特殊性を有している。伝統的な訴訟行為論は、このほか、証拠契約などやや局面を異にする合意も一括して論じる傾向にあったが、上記のような合意のみを括り出して検討する
ことには意義があると考えられる。本稿では、そ1）２

 論 的 検 討 —— 合 意 の 意 義， 根 拠、
総
法的性質及び準拠法（1）合意の意義
まず、合意の意義について簡単に確認しておきのような合意として、仲裁合意、管轄合意 、不たい。不起訴合意及び付加的管轄合意は比較的単起訴合意を取り上げて検討する（以下「紛争解決

純な合意である。他方、仲裁合意は、妨訴抗弁と方法の合意」と総称する）。このうち、仲裁合意

なる一方（仲裁法14条1項）、仲裁手続による解と不起訴合意の関係は一種の包含関係にあり、仲決を担保するもので、不起訴合意＋仲裁手続によ

裁合意と管轄合意は実務的な関連が強いが、従来、る紛争解決合意を含むものと解される。他方、専これらを横串に通す検討は必ずしも十分ではな

属的管轄合意は、法定管轄排除の合意（＋管轄創

2）

かったと思われるからである 。

設の合意）を含む。

仲裁法の制定及び国際裁判管轄法制における国以上から、合意の内容として、法律上保障され際管轄合意の規律の整備により明文規定が創設さている紛争解決方法を排除する合意（排除合意）

れ、この点の議論の材料が増加した。他方、理論と法律上保障されていない新たな紛争解決方法を的には、訴訟行為論や訴訟契約論には低迷の気配

創設する合意（創設合意）に大別できるように思が感じられる。そこで、この段階で議論を喚起す

われる。すなわち、排除合意として、訴訟の可能ることには、理論的にも一定の意義があるだろう。

性を排除する仲裁合意及び不起訴合意があり、あ以下では、合意の根拠・法的性質等（2参照）、

る裁判所（国）での訴訟の可能性を排除する専属

1）国内管轄合意と国際管轄合意の双方、また付加的合意と専属的合意の双方を取り扱う。それらの間に相違がある
場合は、個別の個所で差異を示すこととする。
2）なお、訴え取下げ合意は従来盛んに議論されてきたが、再訴が可能である点で、紛争解決の命運との関係で決定的なものではないことから、本稿の対象とはしない。また、ADR合意は、裁判を受ける権利を時期的に限定する合意
として仲裁合意等と類似した側面をもつが、やはり便宜上ここでは検討対象としない（ADR合意の意義・効力等については、山本和彦『ADR法制の現代的課題』（有斐閣、2018年）209頁以下参照）。

67巻2号［2020.2］

3

的管轄合意がある。他方、創設合意として、あるの範疇には収まらず、処分権主義の趣旨が含まれ裁判所（国）での訴訟の可能性を創設する付加的る可能性はある。また、裁判所（国）に関する創管轄合意があり、仲裁手続による紛争解決の可能

設合意については、当事者の意思に委ねることは性を創設する仲裁合意がある。後述のとおり、排必然ではないと思われ、そのような合意を認める

除合意と創設合意とではやや異なる検討を要する

ことは司法政策上の判断というほかない4）。

問題が生じるところ、仲裁合意や専属的管轄合意
は両者の性質を併有する（しうる）点に注意を要しよう。

（3）合意の法的性質
以上の根拠に関する議論は、合意の法的性質の議論と関連する。上記のような根拠に鑑み、排除（2）合意の有効性の根拠

合意が訴訟契約であることは明瞭であるが、創設合意の有効性の根拠について、まず形式的根拠

合意については、裁判所に関する部分は当然訴訟

については、仲裁合意につき仲裁法2条、管轄合契約であるとしても、裁判所以外の紛争解決方法

意につき民事訴訟法3条の6（国際裁判管轄）・11の合意は和解契約に類する私法上の実体契約の側条（国内裁判管轄）があり、不起訴合意について面を有する。その結果、管轄合意や不起訴合意がは、規定はなく解釈論で許容されている。

訴訟契約であることは明白であるが、仲裁合意は有効性の実質的根拠については、規定がない不排除合意の部分は訴訟契約であるとしても、創設起訴合意に関しては一般に処分権主義（実体権の合意の部分は実体契約の性質をもち、両者の混合処分可能性）が根拠とされる3）。その趣旨は排除契約と理解すべきであろうか5）。このことは、解合意一般に妥当するものであろう。そもそも訴え

釈論としても、例えば当事者に要求される能力（行を提起するかどうかが当事者の意思に委ねられて為能力か、訴訟能力か）、代理人に要求される代いるのであるから、それを予め放棄することも当

理権（実体上の代理権か、訴訟代理権か）などの事者の意思に委ねられるはずだからである。
但し、理解に影響してくる可能性がある。

その範囲については、後述のように、当事者保護や公益の観点から一定の制約がある。

（4）合意の準拠法

他方、創設合意については、まず裁判所以外の次に、紛争解決方法の合意の準拠法について、解決方法を定めること（仲裁合意）は、和解の自成立・効力の準拠法と方式の準拠法に限定して検由の延長線上にあるものとみられる。ある人（仲討する6）。

裁人）の判断に紛争解決を委ね、それに服する合

まず、成立・効力の準拠法であるが、仲裁につ意は和解の一種であり、契約自由で一応説明でき

いては、第1に合意法、第2に仲裁地法とする見よう。ただ、その判断に既判力が認められること解が有力である7）（仲裁法45条2項2号参照）。また、（仲裁法45条1項）も考えると、単純な契約自由

国際裁判管轄合意については、法の適用に関する3）例えば、新堂幸司『民事訴訟法〔第5版〕』（弘文堂、2011年）260頁、高橋宏志『重点講義民事訴訟法下〔第2版補訂版〕』（有斐閣、2014年）288頁参照。これに対し、松本博之 = 上野泰男『民事訴訟法〔第8版〕』（弘文堂、2015年）
315頁以下は、裁判を受ける権利は憲法上の基本的人権であり、私人の処分に服さない等の理由で不適法とする。しかし、基本的人権であっても放棄の対象となりうることは、財産権等の例をみても明らかであろう。
4）特定の裁判所への事件集中を避けるために国内管轄合意を制限したり、自国に関連しない事件に関する国際裁判管轄合意の効力を否定したりすることは、政策判断として許容されよう。
5）山本和彦 = 山田文『ADR仲裁法〔第2版〕』（日本評論社、2015年）308頁は、「具体的な紛争についてその解決方法を定めるという意味で和解契約に類似した実体契約としての性質をもつとともに、訴訟手続による解決を排除するという意味で不起訴合意に類する訴訟契約としての実質をも併せもつものとして、混合契約と理解しておくことが相当であろう」とする。
6）仲裁合意では手続準拠法等も問題となるが、他の合意との関係では意味が少ないので、ここでは省略する。

4

67巻2号［2020.2］

仲裁合意、管轄合意及び不起訴合意について

通則法7条・8条の類推により、第1に合意法、第ここでも、排除合意と創設合意の区別が有用であ2に最密接関連地法によるとし、後者は、付加的る。当事者の本来の権利を奪う排除合意について

合意＝合意国法、排除合意＝排除国法によるとのは相対的に強く制約が課される余地がある（消費8）理解がある 。合意であることから、まずは合意者契約法10条参照）一方、創設合意は基本的に法によりながら、排除合意は排除国法、創設合意

問題ないように思われるが、例えば原告側の選択

は創設国法によることが基本となろうか。その意

肢を増やすことで結果的に被告側の選択肢を奪う

味で、仲裁合意も排除合意の側面を考えると、（妨可能性にはなお留意が必要である。また、排除合訴抗弁とされる場合は）法廷地法説も考えられる意についても、排除対象が訴権自体か管轄利益かし、議論は少ないが、不起訴合意も法廷地法によで相違があり、前者の方が制約は厳しくなろう。

ることになろう。

また、国際と国内では、当事者に与える影響の大次に、消費者・労働者保護の規律に関連して、きさに鑑み、前者の方が厳しくなると考えられる。

仲裁合意について強行規定としての性格を認める

そのような観点から、それぞれの合意について

9）

見解がある 。このような理解をとれば、国際管轄

公序等によるチェックの度合いを考えてみると、合意についても、民事訴訟3条の7第5項・6項の規まず最も厳しいチェックを受けるのは不起訴合意

律に関して同様に考えることになろう。不起訴合であろう。これは、裁判を受ける権利を全面的に意についても、日本の裁判所における消費者・労排除しながら、代替策を提供しないものであるの

働者の提訴を阻止する合意は、日本法を準拠としで、強い必要性・合理性が求められよう11）。次いで、て一般に効力を生じないものと解してよいであろ

仲裁合意について厳格なチェックが必要になるとう。

解される。この場合は、仲裁手続という代替策は最後に、方式の準拠法であるが、仲裁について認められるが、それは裁判に比べると質のバラつは仲裁地法とするのが一般的理解であり10）（仲裁

きが大きい可能性があるので、慎重な合理性の認法3条1項参照）、国際裁判管轄合意についても法定を要する。さらに、専属的国際管轄合意があげ

廷地法となるであろうか。

られる。これはある国での裁判を受ける権利を奪うものであるが、他の国の裁判所が代替となる。

３

合意の要件

（1）意思の合致——公序違反等の可能性

実際には、仲裁合意との優劣は微妙であり、代替
国の紛争解決機関としての信頼性が問題となる。
続いて、専属的国内管轄合意であり、これはいず

紛争解決方法の合意は（実体契約であれ訴訟契れにしても日本国内での裁判は保障され、日本の約であれ）合意である以上、両当事者の効果意思

裁判所の質的差異は小さいとすれば、問題は大きの合致が前提となる。ただ、真正の意思の合致がくない。最後に、付加的管轄合意（国際管轄の場認められても、公序違反等を根拠にどの範囲で合合を含む）である。これは当事者の選択肢を増や意の効力を制限できるかが問題となるが、その範すもので、問題は一般に小さい12）。以上のような囲は合意の性質によって異なる可能性があろう。

バランスを考慮しながら、各合意の具体的な要件・

7）山本 = 山田・前掲注5）378頁参照。
8）菊井維大 = 村松俊夫原著『コンメンタール民事訴訟法Ⅰ〔第2版追補版〕』（日本評論社、2014年）639頁参照。但し、契約準拠法説もある。兼子一（原著）『条解民事訴訟法〔第2版〕』（弘文堂、2011年）67頁（新堂幸司 = 高橋宏志
= 高田裕成）など参照。
9）山本 = 山田・前掲注5）381頁参照。
10）山本 = 山田・前掲注5）380頁参照。
11）新堂・前掲注3）260頁も、不起訴合意が事実上強者の支配に任されるおそれがあることから、当事者意思の趣旨の慎重な確定を求める。高橋・前掲注3）288頁も、裁判を受ける権利の保障から、合意の認定は慎重にしなければならないと論じる。

67巻2号［2020.2］

5効果や有効性について検討していくことになろう。

えて立法は要しないとも考えられよう。

（2）合意の当事者——消費者・労働者の合意（3）合意の対象

合意の効力が特に問題となるのは、当事者間に合意の対象については、まず仲裁合意・管轄合力の格差がある場合、特に一方当事者が消費者又意（国際・国内の双方）について、「一定の法律関係」

は労働者の場合である13）（準拠法との関係では、が前提とされる（仲裁法2条1項、民事訴訟法3条の6・2（4）参照）。この問題については、既に実定法

11条）。当事者の予測可能性を担保するとともに、が一定の規律を設けている。まず、仲裁合意の関過剰な管轄を一方当事者に認める武器非対等を排係では、消費者仲裁合意については消費者の一方除する趣旨と解される。後者が指摘されることは的解除権が認められ（仲裁法附則3条）、将来の紛少ないが、全ての紛争についてA国を合意する場合、争を対象とした労働仲裁合意は端的に無効とされ予測可能性は担保できるはずで、このような合意る（仲裁法附則4条）。また、国際管轄合意の関係が排除されるとすれば前者だけでは説明できず、では、消費者国際管轄合意は合意国が（消費者住後者も制度趣旨と考えることが必要となろう。対所地国に）限定され（民事訴訟法3条の7第5項）、

象の一定性は不起訴合意でも当然必要な要件と解

労働国際管轄合意は合意国（就労地国）及び時期

されよう15）。

（労働契約終了時）が限定される（同条6項）。

次に、対象となる紛争の性質に関する制限であ以上から考えると、不起訴合意については、規定

るが、まず仲裁合意は和解可能性のある紛争のみはないが、解釈論として最低でも仲裁合意と同列のを対象としうる（仲裁法13条1項）。管轄との関規制は必要となろう。すなわち、消費者と事業者の係では、専属管轄が定められた訴訟類型につき合合意で消費者提訴を否定する合意の場合は消費者に

意管轄は否定される。国際管轄に係る専属管轄と一方的解除権を認めることが考えられるが、消費者して、法人の組織法上の訴え、登記・登録に関す

仲裁の場合は実際に仲裁機関が存在したことがそのる訴え、知的財産権の存否・効力に関する訴えがような規律の根拠であったとすれば14）、不起訴合意ある16）（民事訴訟法3条の5）。国内管轄における

ではその点の考慮は無用であり、端的に無効とし専属管轄として、法人の組織法上の訴え（会社法てもよいであろうか。労働者・事業者間で労働者

835条1項）、特許権等訴訟（民事訴訟法6条）、人の提訴を否定する不起訴合意は当然無効となろう。

事訴訟17）（人事訴訟法4条1項）などがある。仲裁

他方、国内管轄合意についても、立法論として合意については、この点は仲裁適格の問題としては（国際管轄の場合とパラレルに）何らかの制限論じられるが、国際裁判管轄で専属とされているを設ける余地があるが、解釈論としては、民事訴類型については不可かというと、そうとも言えな

訟法17条の移送による対応で十分とすれば、あいであろう。この点はあくまでも合意管轄を排除

12）問題があるとすれば、前述のように、原告の選択肢を増やすことで（例えば全ての裁判所に提訴の可能性を認めるなど）、結果的に被告の管轄利益を侵害する場合ということになろう。ただ、この場合も、民事訴訟法17条による移送の可能性が大きければ、問題は相対的に小さい。
13）この論点は、近時、仲裁法及び民事訴訟法の改正に基づく国際裁判管轄規定の制定により実定法の規律が豊富になり、特に議論の手掛かりが増えた部分である。
14）山本 = 山田・前掲注5）314頁参照。立法時に消費者を一方当事者とする仲裁合意に基づき利用されている仲裁機関（建設工事紛争審査会等）が現存したことがひとつの根拠とされた。
15）伊藤眞『民事訴訟法〔第6版〕』（有斐閣、2018年）178頁、新堂・前掲注3）260頁、高橋・前掲注3）288頁など参照。
16）なお、人事訴訟の場合は合意管轄自体が排除されることにつき、人事訴訟法3条の2参照。
17）但し、調停を介した合意管轄的処理が認められる余地はある。人事訴訟法6条参照。
18）また、仲裁合意の効力の範囲が当事者間に限定されることとの関係もあろう。仲裁適格に関する私見については、
山本 = 山田・前掲注5）311頁以下参照。

6

67巻2号［2020.2］

仲裁合意、管轄合意及び不起訴合意についてする個々の制度趣旨の問題と解される18）。他方、また、反訴の場合にも、仲裁合意は当然有効で不起訴合意については、少なくとも仲裁と同様のある一方、管轄合意については、専属的管轄合意

規制が必要となろう。加えて、当該当事者が私益も排除され、請求間に関連性があれば、管轄合意だけでなく一定の公益（共同利益）をも担っていがあっても対抗できないとされる（民事訴訟法

る場合は、訴権の放棄が当然に許容されるわけで

146条1項1号。国際管轄も同様である）。その意

19）

味で、紛争解決地の合意は審理の効率に劣後するはなかろう 。
（4）合意の形式要件——書面性が、紛争解決方法の合意は審理の効率に優先するとの政策判断があるように見える。そうだとすれ

書面性要件については、仲裁合意（仲裁法13ば、不起訴合意も仲裁合意と同様、反訴でも妥当

条2項）、管轄合意（民事訴訟法3条の7第2項〔国しよう。さらに、相殺の抗弁において当該債権が際〕・11条2項〔国内〕）について規定され、併せ主張される場合、仲裁合意はやはり有効で抗弁をて電子的方法による合意が許容されている。その排斥できるものと解される22）。不起訴合意も同様

規律の根拠は、一方で慎重性の要請（安易な合意と解してよいが、管轄合意は、反訴とのバランスの否定）、他方で明確性の要請（証拠としての紛からも、専属管轄合意は対抗できないこととなろ争予防）ということになろう。そうであるとすれうか。

ば、その趣旨は不起訴合意についても当然妥当すべきものであり、書面（電子的方法を含む）によらない不起訴合意はその効力を否定されるべきである。

（2）合意の効力の客観的範囲
次に、どの範囲の紛争について合意の効力が及ぶかという合意の客観的範囲の問題である。これは、前述のような一定の法律関係を前提に、いず

４れの合意との関係でも、当事者の意思解釈の問題

合意の効力になると解される。そして、当該契約に関連して（1）合意の効力の主張手続

生じる紛争は広く合意の範囲に含むのが当事者の次に、合意の効力につき、その主張の手続をみ

原則的な合理的意思と思われる23）。したがって、ると、まず仲裁合意については、いわゆる妨訴抗

契約上の合意は、当該契約に関連する不法行為に弁として、本案審理前に当事者が主張する必要が基づく損害賠償訴訟にも及ぶ24）。これに対し、不ある（仲裁法14条1項3号）。他方、管轄合意につ起訴合意に関しては、代替的紛争解決方法を定め

いては、応訴管轄の可能性を前提に、やはり本案ていない合意の特殊性を考慮すべきであり、合理審理前に当事者が主張する必要がある20）（民事訴的意思を広い範囲で認めることには疑問がある。

訟法3条の8、12条）。これに対し、不起訴合意にむしろ明示的意思表示がない限り、不法行為等ま関しては、規定はないが、他の合意とのバランス

で含めるべきではなかろう。また、合意の効力のから、やはり妨訴抗弁となり、本案審理後は主張及んでいない権利による反対請求や相殺は、仲裁

21）

できなくなると解される 。

の場合は許されない25）一方、管轄合意については

19）倒産手続開始申立権の放棄との関係でこの点を論じるものとして、山本和彦『倒産法制の現代的課題』（有斐閣、2014年）331頁以下参照。
20）但し、専属管轄の場合には、そのような拘束を受けない（民事訴訟法3条の10、20条）。
21）新堂・前掲注3）261頁は不起訴合意を抗弁事項とする。なお、仲裁合意につき旧法下では当事者の帰責事由の有無で分ける見解もあったが、現行法は否定しており、不起訴合意でも同様の判断でよい。
22）山本 = 山田・前掲注5）322頁参照。
23）仲裁につき、山本 = 山田・前掲注5）323頁参照。
24）仲裁につき、山本 = 山田・前掲注5）323頁、国内管轄につき、菊井 = 村松原著・前掲注8）179頁参照。国際管轄でも同様と解される。

67巻2号［2020.2］

7反訴や相殺の要件の問題となり、一般に関連性要26）件を充たせば独自の管轄は不要と解されよう 。

点は国際管轄合意や不起訴合意も同様であろう。
最後に、差押債権者・破産管財人等は、特定承継人と同視することが可能である31）。他方、不起訴（3）合意の効力の主観的範囲

合意については、これらの者の第三者的地位に鑑合意の効力が及ぶ主観的範囲については、これみ、その効力を認めることは疑問である。債権回らも合意＝契約である以上、原則として当事者の収の実効性を害するおそれがあるからである32）。

みを拘束するのは当然である。法人の合意の場合に役員も拘束されるか、多数義務者の場合に他の義務者（保証人、連帯債務者等）を拘束するかな
どは、やはり合意の意思解釈の問題となる。

（4）合意の無効——分離可能性
最後に、合意の無効についてである。そもそもこのような合意につき意思表示の瑕疵がある場合承継人に関しては、相続人等の包括承継人は本に、無効（虚偽表示等）ないし取消し（詐欺、強人と同視され、全面的に拘束されることに異論は迫、錯誤等）の対象となるかについて、いわゆる27）少ない 。他方、特定承継人については更に分け

訴訟行為論（訴訟契約論）の中で多くの議論があって論じる必要があろう。まず、契約上の地位を承た。ただ、現状では、仲裁合意や管轄合意につい継する者は、当該契約に関する限り、一種の包括ては意思表示の瑕疵の規律の妥当性を肯定する見承継であり、全面的に拘束されると解してよい。

解が一般的ではないかと思われる。不起訴合意にまた、債権の譲受人についても、原則として拘束ついても同旨が妥当するものと解されよう。前述を認めるべきである。仲裁につき「仲裁による紛のように、仲裁合意は不起訴合意を部分的に包含争の解決を期待していた債権者の地位を、債権譲するものであり、前者が無効となるのに後者がな

28）

渡によって一方的に奪うことは許されない」し 、らないとするのは合理性を欠くからである。

国内管轄合意につき「管轄の合意が契約の目的た

ここで問題となるのは、合意が実体法上の契約

る法律関係と内容的に不可分一体のものとして定に付随している場面である。すなわち、主たる契められている限りにおいて、その効力は及ぶ」と約が無効・取消し・解除の対象になった際に紛争

29）

されるとおりである 。この点、国際管轄合意も解決合意がどのような影響を受けるかという論点同様であるが、不起訴合意については、前述のよである。この点、仲裁合意については明文で分離うな特殊性から拘束を認めることに疑問がある。

可能性の定めが置かれ（仲裁法13条6項）、主契

他方、同じ債権譲受人であっても、手形債権など

約の無効の影響を原則として受けないとする。主

法定の債権の譲受人や所有権の譲受人については、契約について無効等の争いがある場合に仲裁合意

定型的な権利関係に対する譲受人の信頼を保護すの効力が否定されるのでは、その意味がなくなる

30）

る必要から、拘束を否定すべきであろう 。このことに基づく33）。同様の趣旨はその他の合意（管25）相殺について、山本 = 山田・前掲注5）323頁参照。
26）この点は不起訴合意では問題にならない。
27）仲裁につき山本 = 山田・前掲注5）323頁、国内管轄につき菊井 = 村松原著・前掲注8）176頁など参照。国際管轄や不起訴合意も同様と解される。
28）山本 = 山田・前掲注5）324頁参照。
29）菊井 = 村松原著・前掲注8）176頁参照。また、大阪地決昭和55・7・15判タ421号121頁は、法律関係の内容が当事者間で自由に定めうる性質のものである場合には効力が及ぶとする。
30）仲裁につき山本 = 山田・前掲注5）324頁〔譲受人の期待の保護を理由とする〕、国内管轄につき菊井 = 村松原著・
前掲注8）176頁参照。
31）仲裁につき山本 = 山田・前掲注5）324頁参照。なお、国内管轄につき菊井 = 村松原著・前掲注8）176頁は、管財人を破産者の承継人とするが、一般承継人の意味とすれば疑問である。
32）なお、紛争解決方法の合意につき破産管財人は一定の場合に否認権を行使できる可能性はあるかもしれない。

8

67巻2号［2020.2］

仲裁合意、管轄合意及び不起訴合意について

轄合意、不起訴合意）についても妥当すると解さ34）

られ、多くの点で共通の規律が妥当する。その意れる 。但し、当該意思表示の瑕疵が手続合意に味で、一定の合意について規律が欠けている場合も及ぶ場合には、当然分離可能性はない。例えば、（特に不起訴合意は一切規定がない）、他の合意に強迫による合意のような場合は、仲裁合意や管轄関する規定が大いに参考となろう。他方、規律内

合意等についても瑕疵が存在することが多いと思容が異なる場合もある。裁判を受ける権利の一方

35）

一方、錯誤のような場合は、条項ごと的放棄（不起訴合意）、（訴権放棄を伴う）紛争解に異なるので、主契約に錯誤があっても仲裁合意

決方法の合意（仲裁合意）、紛争解決国に関する合等の錯誤は否定される方がむしろ通常であろう。

意（国際裁判管轄合意）、同一国内での紛争解決地

われるに関する合意（国内管轄合意）といった合意の性

５

おわりに

質の違いに由来する差異であり、その差異が意味を持ってくる場面を慎重に見極める必要がある36）。

以上、紛争解決方法の合意について横串に通す

以上は試論に止まる部分も多いが、本稿を契機に検討をしてみた。結論として、当然のことではあ

今後の議論が展開していくことに期待したい。

るが、これらの合意の要件・効果には共通性がみ

33）山本 = 山田・前掲注5）324頁以下参照。
34）国内管轄合意に関する主契約の解除について同旨、菊井 = 村松原著・前掲注8）175頁参照。
35）山本 = 山田・前掲注5）325頁参照。
36）例えば、不起訴合意はその正統性自体に問題がある場合も少なくなく、特にその効力について慎重な検討が必要となる。

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9

外国判決の承認及び執行に関する新しいハーグ条約——仲裁による紛争解決との関係を中心として——一橋大学大学院法学研究科教授

竹下啓介 Keisuke Takeshita

１．外 国判決の承認及び執行に関する新
しいハーグ条約

そこで、本稿においては、新条約によって形成される外国判決の承認・執行制度と仲裁による紛争解決がいかなる関係に立つのか、分析する。

（1）本稿の課題
2019年7月2日、オランダのデン・ハーグにあ（2）ハーグ国際私法会議判決プロジェクト

る平和宮で開催されていたハーグ国際私法会議・新条約は、ハーグ国際私法会議における判決プ

第22会期外交会議において、「外国判決の承認及ロジェクトの一環で、採択されたものである3）。

び執行に関する条約」1）（以下「新条約」という）

判決プロジェクトは、1992年に米国が国際裁判管が採択され、署名のために開放された。新条約は、轄及び外国判決の承認・執行に関する条約作成を

広く民事又は商事に関する締約国の判決について提案したことに端を発したものである。そして、の他の締約国における承認・執行を規律するもの

1994年及び1996年の特別委員会での検討を経て、であり、2005年に同じくハーグ国際私法会議で1996年10月の第18会期外交会議において、この2）作成された「管轄合意条約」 と相互補完的に、テーマを第19会期外交会議の正式議題とすること

渉外的な私人間の法律問題について、各国の裁判が決定され、条約草案を検討するための特別委員

所での訴訟による解決を確実にするものである。

会が設置された。

新条約は、あくまで司法機関による判決の承認・その後、1997年から1999年にかけて特別委員

執行に関するものである。しかし、単一の国際的会が開催され、最終的に、1999年10月の第5回特な私人間の法律紛争が、仲裁と裁判の双方で問題

別委員会において、国際裁判管轄・外国判決の承となり、仲裁判断と判決が矛盾抵触する場合があ

認・執行に関する事項を包括的に規律する「民事り得ることからも明らかなとおり、外国判決の承及び商事に関する裁判管轄権及び外国判決に関す認・執行については仲裁との関係性が問題となる。

る条約案」4）が採択された。しかし、この条約案

なお、筆者は日本政府代表としてハーグ国際私法会議・第22会期外交会議に出席したが、本稿の内容は筆者の個人*的見解であり、日本政府の見解に基づくものではない。

1）Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters(Concluded 2 July 2019). ハーグ国際私法会議で締結された条約の本文は同会議のウェブサイト<https://www.hcch.
net/>で閲覧可能である。
2）Convention on Choice of Court Agreements (Concluded 30 June 2005).
3）プロジェクトの詳細な経緯については、道垣内正人編著『ハーグ国際裁判管轄条約』（商事法務、2009年）16頁
以下を参照。

10

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外国判決の承認及び執行に関する新しいハーグ条約の締結に向けて開催された2001年の第19会期外になると考えられる。

交会議（第1部）においては、コンセンサスが得「民事又は商事に関する」とは、管轄合意条約られない問題5）が多く、最終的な採択には至らなと同様に、公法・刑事法に関する判決を除外する

かった。その後、非公式作業部会及び特別委員会ために用いられた概念である7）と解され、条文上での討議を経て、管轄合意に焦点を絞った条約案

も、特に、国家歳入（revenue）、関税（customs）

が作成され、最終的に、2005年6月の第20会期外

その他の行政問題に適用されないことが明示され交会議において、専属管轄合意がされた場合におている（新条約1条1項）。ただし、2条1項では、

ける国際裁判管轄及び外国判決の承認・執行を対扶養義務その他の家族法上の問題（同項（b）・（c））、象とする管轄合意条約が採択された。

原子力損害（同項（h））、名誉毀損・プライバシー

2011年の一般問題政策評議会の要請により、（同項（k）・（l））、知的財産（同項（m））等が、一度は幕を閉じた判決プロジェクトの再開につい条約の適用除外事項とされている。また、同条3て検討を行う専門家会合が設置され、外国判決の項においては、「仲裁及び関連する手続」への条

承認・執行に関する規定に焦点を絞った条約の作約の不適用が明示されている。さらに、国家が当成に向けた議論を行うこととなった。そして、事者となるのみで判決が「民事又は商事に関する」2013年からの5回に亘る作業部会会合で条約案のという性質を失うことはなく、判決が本条約の射たたき台を作成し、その後、2016年からの4回に程から除外されることはないが（同条4項）、同時亘る特別委員会での条約案の討議を経て、最終的に、新条約は国際法上認められる国家等の民事裁に、第22会期外交会議において新条約が採択さ判権免除に影響を与えないことも規定されているれた。

（同条5項）。

（3）新条約の概要

上のような民事又は商事に関する判決を第2章（4

新条約は、締約国の義務として、基本的に、以新条約は、幅広く民事又は商事に関する締約国条～15条）の規定に従って承認・執行すべきこの判決の承認・執行について規定するものであり、とを規定する（4条1項）。そして、5条には承認

管轄合意条約が実現しようとする司法アクセスの要件としての国際裁判管轄、すなわち間接管轄の改善、越境的取引のコストとリスクの低減といっ要件が規定され、例えば、判決の承認・執行が求た利点の拡大を目的とする 。このように、新条められている者（基本的に、訴訟における敗訴当約は管轄合意条約と相互補完的な条約であり、両事者）が判決国（承認・執行が問題となる判決を条約には類似する規定も多い。そのため、新条約下した裁判所の属する国をいう。以下同じ）におの理解に当たっては、管轄合意条約の理解も参考

ける手続の当事者となった時に判決国に常居所を6）4）Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters (Adopted
by the Special Commission on 30 October 1999), available at <https://assets.hcch.net/upload/wop/jdgmpd11.pdf>. な
お、日本語訳が道垣内・前掲注3）50頁以下に掲載されている。
5）米国におけるdoing business管轄を「過剰管轄（exorbitant jurisdiction）」とするかといった問題や、消費者契約・労働契約等に関する問題、更には知的財産に関する問題等で対立があったとされる。道垣内・前掲注3）247-249頁参照。
6）第22会期外交会議での議論のために作成された条約草案の解説報告書（Francisco Garcimartín/Geneviève
Saumier, Judgments Convention: Revised Draft Explanatory Report, Prel. Doc. No 1 of 22nd Diplomatic Session of
HCCH, available at <https://assets.hcch.net/docs/7d2ae3f7-e8c6-4ef3-807c-15f112aa483d.pdf>, 以下では「草案解説報告書」という）パラグラフ14参照。
7）草案解説報告書パラグラフ28参照。また、管轄合意条約の公式解説報告書（Trevor Hartley/Masato Dogauchi,
Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements Convention, available at <https://assets.hcch.
net/docs/0de60e2f-e002-408e-98a7-5638e1ebac65.pdf>, 以下では「管轄合意条約解説報告書」という）パラグラフ
49も参照。なお、管轄合意条約解説報告書は、道垣内・前掲注3）338頁以下に日本語訳が掲載されている。

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11

有していた場合（同条1項（a））
、被告が判決国に件として、締約国は、国内法上、他の締約国の判おける手続の当事者となった時に判決国内に支店決を承認することも可能である（15条）。

等を有しており、判決の基礎となった請求が当該支店等の活動から生じたものである場合（同項（d））、契約上の債務に関する判決について、判決国内で、当事者の合意に従って、又は、当事者の２．新条約と仲裁による紛争解決（1）仲裁実務の尊重

合意がない場合には契約準拠法に従って、当該債新条約は、仲裁実務を尊重し、仲裁による紛争

務の履行がされたか、されるべきであった場合8）解決に対して基本的に影響を与えないとする考え（同項（f）。ただし、取引に関係する被告の活動が、方を前提としていると考えられる。日本も締約国

当該国と意図的かつ実質的な関連を有しないこととなっている「外国仲裁判断の承認及び執行に関が明らかな場合は除外される）等に、判決国に間する条約」（昭和36年条約第10号）（以下「ニューヨー

接管轄が認められる9）。これらの間接管轄の要件

ク条約」という）によって支えられる国際民商事をみたす判決が、条約上、承認・執行されること紛争の解決方法としての仲裁の意義に鑑みると、となる。ただし、不動産の「物的権利（rights in

判決の承認執行に関する国際的な制度・枠組みを

rem）」についての判決は、間接管轄としての専属形成する場合にも、そのような仲裁による紛争解管轄が規定され、判決国内に不動産がある場合に決を尊重することが適切である。また、新条約がのみ承認・執行され、逆に、不動産の所在しない

仲裁を含む国際民商事紛争解決に実務的に携わる締約国で判決が下された場合には、他の締約国に関係者の支持を得るためにも、仲裁による紛争解

当該判決の承認・執行を拒絶する義務が生じる（6決に悪影響を与えないことが重要となる。

10）条） 。そして、これらの締約国の判決の承認に

なお、EU域内（デンマークは除く）での国際

ついて、7条では承認拒絶事由が列挙され、訴訟裁判管轄及び外国判決の承認・執行を規律するブ

手続を開始する文書又はこれに類する文書が被告

ラッセルⅠa規則11）においても、同規則が仲裁にに対して適切に通知されていない場合（同条1項

適用されないことは、前文（Recital）12パラグ（a））や判決が承認国（承認執行が求められる国

ラフ1及び1条2項（d）において明示されている。

をいう。以下同じ）の公序に明らかに反する場合

ブラッセルⅠ規則の改正の際には、仲裁との関係（同項（c））等に、承認国は承認・執行を拒絶すについても検討されたが、結局、規定自体の大きることができる。

な改正はされず、適用除外の趣旨を前文で明確に新条約は、以上のような締約国の判決の承認・するに止まった12）。

執行に関する義務を規定するものであるが、6条の間接管轄としての専属管轄規定に従うことを条
8）日本の国際裁判管轄（直接管轄）に関する民事訴訟法3条の3第1号と同様に、双務契約であれば債務毎に区別して、訴訟で問題となる契約上の債務の履行地に間接管轄を認める趣旨である。草案解説報告書パラグラフ189以下を参照。
9）なお、新条約5条2項では、消費者契約に関して消費者に対して承認・執行が求められる場合及び雇用契約について被雇用者に対して承認・執行が求められる場合に、一定の間接管轄を不適用とすること（草案解説報告書パラグラ
フ226以下参照）が、また、同条3項では、居住目的での不動産の賃貸借（テナンシー）・不動産の登記についての判決について、判決国内に不動産が所在する場合にのみ条約の下で承認・執行されることが、それぞれ規定される。
10）不動産所在地国以外の締約国でも、訴訟費用等に関する命令（新条約3条1項(b)で条約上の承認・執行の対象に含まれる）との関係で承認・執行は問題となり得る。なお、日本の民事訴訟法中の直接管轄規定では、不動産の物権に関する裁判について法定専属管轄を規定していないため、仮に日本が締約国となり、日本の裁判所で外国に所在する不動産の物権についての判決が下された場合（なお、直接管轄は新条約の対象となっておらず、このような裁判を
日本の裁判所で行うこと自体は、条約上の義務に反しない）、当該判決は条約上の義務として他の締約国において承認・執行が拒絶されることとなる。
11）Regulation (EU) No 1215/2012, [2012] OJ L351/1.

12

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外国判決の承認及び執行に関する新しいハーグ条約（2）仲裁に関する適用除外規定からすると、このような手続も含めて、仲裁に関新条約は「仲裁及び関連する手続」に適用され連する手続として、本条約が適用されないとする

ないことを明示している（2条3項）。新条約が外解釈が妥当となる。しかし、当事者間に仲裁合意

国判決の承認・執行に関するものである以上、仲はあったが、原告による新条約の締約国の裁判所裁に適用されないことは当然のようにも思われるでの訴えに対して、被告が（仲裁合意を妨訴抗弁

が、仲裁に関連する手続・裁判、例えば、仲裁合として主張せずに）本案応訴をした場合にまで、意の有効性に関する裁判13）、仲裁廷の構成、仲裁下された判決が新条約の適用範囲から除外される手続の実施等に関連して行われる裁判所の援助のことは、妥当とは言い難い17）。そうすると、仮に手続が新条約の適用対象外であること、また、仲このような手続及びそれに基づく判決が条約の適裁判断の取消しや承認・執行に関する裁判にも新用範囲から除外されるとしても、あくまで承認執条約が適用されないことを明示する趣旨であり、行が求められた時点で有効な仲裁合意に矛盾する

管轄合意条約2条4項においても、同様に規定さ判決である場合にのみ、「仲裁及び関連する手続」

14）

れている 。

に該当する（条約の適用範囲から除外される）と問題となるのは、仲裁合意がされた法律問題に解することとなろう。

ついて新条約の締約国の裁判所で（仲裁合意が無効と判断されて）判決が下された場合に、当該手（3）他の条約との関係

続が「仲裁及び関連する手続」の中に含まれ、判新条約は、ニューヨーク条約との関係を直接的

決について新条約が適用されないこととなるのには明示していない18） が、23条において他の国か、それとも、あくまでそのような手続に基づい際文書との関係について規定しており、同条2項てされた判決は「仲裁及び関連する手続」には含

では新条約の締結19） 以前に締結された条約の適まれず、新条約に基づいて他の締約国で承認・執用に影響を与えないとされている。その結果、

15）

行されることとなるのか、という点である 。こ

1958年6月10日に締結されたニューヨーク条約にの点は、新条約上の「仲裁及び関連する手続」の新条約が影響を与えることはなく、新条約の締約概念の解釈問題であり、詳細は今後の解釈論の展国も、同条約上の義務をそのまま履行することが開を待つ必要があろう。しかし、仲裁に影響を与できる。

えないように概念を広く解釈する

16）

という観点

例えば、仲裁合意が無効であると判断されて判12）改正論点等を分析したいわゆる「ハイデルベルク・レポート」（The Heidelberg Report on the Application ofRegulation Brussels I in 25 Member States (Study JLS/C4/2005/03)）では、仲裁合意に基づく訴訟差止命令（anti-suit
injunction）等の取扱いや、仲裁判断と判決との抵触の解決についての指摘があったが、その後の検討では、英国やフランス等から仲裁に関する規定を規則中に設けることに対する反対意見が出され、結局、規定の大きな改正はされなかった。Cf. Louis Hauberg Wilhelmsen, International Commercial Arbitration and the Brussels I Regulation(2018), paras. 1.18-1.30; Andrew Dickinson/Eva Lein ed., The Brussels I Regulation Recast (2015), paras. 2.03-2.10.
13）ブラッセルⅠa規則との関係では、有効な仲裁合意があることを理由とする他国での訴訟の差止命令も同規則の適用されない事項となっている。Cf. Dickinson/Lein, supra note 12, paras. 2.51-2.52.
14）草案解説報告書パラグラフ66。管轄合意条約解説報告書パラグラフ84。
15）ブラッセルⅠa規則前文12のパラグラフ3で、仲裁合意を無効等とする判断を前提とする判決も同規則の対象となることが明示される（ただし、前文12のパラグラフ2により、仲裁合意を無効等とする前提的判断は同規則の対象とはならない。）。Cf. Dickinson/Lein, supra note 12, para. 2.55. そして、Wilhelmsen, supra note 12, paras. 3.04-3.42においては、仲裁合意を無効とする判断のみを理由としてEU構成国が判決の承認・執行を拒絶することはできないと分析されている。
16）草案解説報告書パラグラフ66。管轄合意条約解説報告書パラグラフ84。
17）草案解説報告書パラグラフ67。
18）ブラッセルⅠa規則73条2項では、ニューヨーク条約の適用に影響を与えないことが明示されている。

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決国の裁判所で判決が下されたが、それと矛盾すに新条約8条が適用されると解釈すれば、一定程る仲裁判断もされている場合に、ニューヨーク条

度、解決することができる。同条は、管轄合意条

約の締約国である承認国においては、同条約上の約10条1項及び2項と同趣旨の規定であり、本案

仲裁判断の承認・執行義務をそのまま履行すべき判断の前提問題について規律している。

こととなり、新条約はこの点に影響を与えない。
その結果、承認国は、仲裁判断を承認する限りで、それと矛盾する判決国の判決を承認・執行しなく20）てよいこととなる 。

（2）前提問題に関する規律
新条約8条1項は、判決が一定の前提問題についての判断を含む場合であって、当該判断が条約の適用されない事項についてのものであるときや、

３．判 決の承認・執行と前提問題としての仲裁合意（1）問題の所在

新条約6条に規定された事項について6条に定められた国以外の国の裁判所が判断を行ったときには、それらの前提的な判断について条約上承認・執行されることはないと規定している。例えば、自然

前述のように、新条約2条3項の適用除外の範

人間の契約上の債務の履行を求める訴訟の中で、囲を狭く解し、仲裁合意があるにもかかわらず下当事者の行為無能力に基づく取消しが主張されたされた裁判所の判決は条約の適用範囲に含まれる

場合、当事者の行為能力の制限はあくまで条約のと解する場合、このような判決についても、新条適用されない事項であるため、判決国でその点の約上の承認・執行義務が発生する。例えば、ある判断を前提として履行請求についての判決が下さ締約国の裁判所において仲裁合意が無効であるとれた場合にも、行為能力に関する判断についてまして裁判手続がされて判決が下された場合、承認で条約に基づいて他の締約国で承認されることは国では新条約に従って当該判決を承認・執行すべない22）。

きこととなる。しかし、承認国の観点からするとまた、8条2項は、同条1項で規定される前提問

仲裁合意が有効と判断される場合には、そのよう題に関する判断に基づく判決について、他の締約な判決の承認が有効な仲裁合意と矛盾するという国における承認・執行の拒絶を認める規定である。

問題が生じる21）。

この規定によって、承認国において、前提問題に

しかし、この問題についても、仲裁合意が本案

関する判断が判決国とは異なるような場合に、判判断の前提問題として登場する判決の承認・執行

決国の判決自体を承認しないことが可能となる23）。

19）ここにおける「締結（Conclusion）」とは、ハーグ国際私法会議において本条約が「締結された（concluded）」
2019年7月2日を指す。多数国間条約については、一般に、最終議定書が署名された日（採択された日）と署名のために開放された日のうちの遅い方の日が締結日と解されており、管轄合意条約と同様に、これに倣ったものである。なお、管轄合意条約解説報告書脚注316も参照。
20）ただし、そもそも、新条約2条3項の「仲裁及び関連する手続」を広く解釈し、当事者間で仲裁合意がされた紛争についての裁判手続を条約の適用対象から除外するならば、ニューヨーク条約との関係の如何にかかわらず、新条約上の承認・執行義務は発生しない。なお、ブラッセルⅠa規則は、このような判決も規則の対象とするが（注15）参照）、
前文12パラグラフ3及び73条2項においてニューヨーク条約に影響を与えないとされる結果、判決と矛盾する仲裁判断をニューヨーク条約に従って承認・執行したとしても（その結果、判決を承認・執行しなかったとしても）規則違反とはならないとされる。Cf. Wilhelmsen, supra note 12, para. 2.37; Dickinson/Lein, supra note 12, paras. 2.62-2.69．
なお、ニューヨーク条約2条3項が、外国判決の執行を求める申立て（仲裁法46条参照）にも適用されると解すれば、承認国の裁判所はニューヨーク条約上の義務として、仲裁への付託を命じ、判決国で下された判決の承認・執行を拒否することとなるという指摘はあるが、Wilhelmsen, supra note 12, paras. 3.38-3.40は、そのような考え方に反対する。
この点は、ニューヨーク条約上の締約国の義務の解釈如何によることとなる。
21）草案解説報告書パラグラフ67では、このような裁判は条約の適用範囲に含まれないと指摘する。その結果、同報告書の立場からは、以下の新条約8条との関係の問題も生じない。

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外国判決の承認及び執行に関する新しいハーグ条約（3）判決の承認・執行と仲裁合意
判決国の手続の中で仲裁合意が妨訴抗弁として主張された場合、当該手続の中では、仲裁合意の

有効な仲裁合意と矛盾する判決が条約の適用範囲に含まれるとする理解を前提とすることに、留意する必要がある。

有効性が前提問題として判断されることとなる。
そして、仲裁合意自体は、2条3項によって新条約の事項的適用範囲から除外されているため、当該４．結びに代えて裁判手続において下された判決は、8条2項に基づ

本稿における分析に基づくならば、新条約は、

いて締約国は承認執行を拒絶することができると従来における仲裁による紛争解決制度をそのまま解釈する余地がある24）。このような解釈によれば、尊重することを前提に、裁判における紛争解決に

仲裁合意の有効性が判決国の裁判手続において前ついて国際的な判決の承認・執行の円滑化を実現

提問題として登場している限りにおいて、承認国するものである。その点で、新条約は、既存の仲は、承認執行するか否かを、仲裁合意の有効性を裁による紛争解決制度と相互補完的に国際的な私考慮しつつ自ら判断することができる。

人間の法律紛争の解決を実現するものであると捉

その結果、新条約上の義務が仲裁合意と抵触し得るのは、結局、判決国手続において仲裁合意がえられるし、そのような観点からの新条約の解釈が合理的であると考えられる。

妨訴抗弁として主張されなかった場合に限られ

2019年には、新条約以外にも、「国際的な調停合る。この場合、前述のように、判決国での原告の意に関する国際連合条約」（シンガポール条約）25）

訴えの提起に対して、被告が仲裁合意を主張せずも締結された。国際的な私人間の法律問題に関すに本案応訴をした場合には、条約上、判決の承認・る紛争解決の実現について、各国裁判所の判決を執行がされることに問題はないと考えられるが、扱う管轄合意条約及び新条約、仲裁判断を扱う

例えば、被告が欠席のまま手続が進み、仲裁合意

ニューヨーク条約、調停合意を扱うシンガポール

が妨訴抗弁等として主張されないまま、判決が下条約と、国際的枠組みを形成する条約が揃ったこされた場合には、8条2項に基づく承認拒絶も認ととなる。いずれの紛争解決手段についても国際められない。この点については、承認国の観点か的な枠組みが確保されていることは、国際的な民ら有効と判断される仲裁合意があるにもかかわら商事紛争の当事者の紛争解決手段に関する選択肢

ず、それを無効等として下された判決について新の幅を広げることに繋がる。各国がこれらの条約

条約上の承認・執行義務が発生するため、仲裁にを実際に批准等するかについては、様々な要素をよる紛争解決と新条約が抵触する場合と捉えるこ考慮して政策的に判断される問題ではあるが、国とも可能である。

際的な民商事紛争の解決を確実にするためにも、

ただし、このような分析は、あくまで、2条3項

ニューヨーク条約と同様に、多くの国がいずれのを狭く解釈し、（少なくとも承認国の観点から）条約についても締約国となることが望まれる。

22）草案解説報告書パラグラフ319。
23）草案解説報告書パラグラフ322。管轄合意条約解説報告書パラグラフ200。
24）ただし、草案解説報告書脚注58では、仲裁の適用除外は他の事項の適用除外と趣旨を異にすることから、8条の適用はないとされる。
25）United Nations Convention on International Settlement Agreements Resulting from Mediation. なお、注19）で示した「締結」の概念によれば、シンガポール条約は署名のために開放された2019年8月7日が締結日となり、新条約の締結以降に締結された条約という位置づけとなる（新条約の観点からは、26条3項によって、双方の条約の関係が規律される。）。

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国際商事調停の利用と実務同志社大学法学部教授

小倉隆 Takashi Ogura

ところが、2017年以降、日本での国際仲裁のⅠ．序活性化の議論が活発になってきた2）。また、国際

昨今、本邦企業の間で、国際商事紛争の解決方

仲裁に加え、同じく裁判外の解決制度（ADR）

法として国際仲裁が基本となっていることは、かのひとつである国際調停も脚光を浴びてきた3）。

なり知られてきた。これは、偏に、日本商事仲裁

その背景には、最近、国際ビジネスに関する紛協会（JCAA）、日本仲裁人協会（JAA）、法曹界、争解決にも調停が広く用いられるようになってき学界各位のご尽力の賜物であろう。

たことが挙げられる4）。

このような国際仲裁の浸透に比して「国際調停」

国際商事仲裁においては、近頃、国際仲裁手続という紛争解決手段は、近年まで本邦企業にあまの訴訟化によって、国際仲裁は以前よりも時間とり知られていなかった。

費用がかかるものとなってきた。国際仲裁の最大国際化が進んでいる日本企業にとっても、国際の欠点は「コストがかかること」という意見が多調停は身近なものではない1）。その理由は、以下い5）。国際調停が用いられるようになってきたののよう纏めることができると思われる。

は、このコスト面を克服する手法として注目され

1. 歴 史的に、日本では国際調停ではなく、国内調停が極めて盛んであった。
2. し かし、国際調停は日本以外の国においてたことが最大の要因であろう6）。
2018年11月20日、同志社大学において日本初の国際調停センターである京都国際調停センター（JIMC-Kyoto）が開所した7）。

興隆してきた。
3. そ のため、日本企業には国際調停について

また、昨年8月にはいわゆるシンガポール国際調停条約が46カ国によって締結され8）、国際調停の知見が少ない。

1）国際仲裁制度研究会「提言・資料2」p.26（公益社団法人商事法務研究会ウェブサイトに掲載, last visited as of
31 January 2019）。
2）「わが国における国際仲裁の発展に向けて～日本仲裁の活性化を実現する7つの提言～」（NBL No.1125 2018.7.1）
p.5 3）「国際仲裁 いつもアウェー」（「法争力を問う」上 日本経済新聞2019.1.21 朝刊13面）
4）齋藤彰、ジェームス・クラクストン「国際商事調停人のスキル・トレーニング（上）」JCAジャーナル64巻10号［2017.10］
11頁
5）同上 p.7。
6）同上。
7）https://www.jimc-kyoto-jpn.jp/ last visited as of 28th November 2019.

16

67巻2号［2020.2］

国際商事調停の利用と実務による和解合意に執行力を与えることになった9）。

発注者、設計者、請負者、および、各々の弁護士

このような状況の下、実務経験のある国際弁護達が集まってオープニング・セッションが開始さ

士からの情報発信がなされ10）、また、日本の国際調停ユーザーである企業の側からの情報発信も始っている11）。

れた。
静まりかえった大会議室で、カリスマ調停人は、
何故、自分が調停人になったのかを話し始めた。

私は、実務経験および調査を通じ、国際調停が、「私は、訴訟弁護士として多くのケースで勝っより少ない費用と時間で、訴訟や仲裁を解決するて参りました。しかし、勝訴した後、クライアン

に際して極めて重要なシステムであると確信する

トが私の請求書を見た時の悲しそうな顔を見るのに至った。

に耐えられなくなりました。

そこで、以下、米国等での国際調停例を振り返このような結果をもたらす訴訟は不毛ではないり、さらに、日本での国際調停の課題を踏まえて、か。だから私は訴訟弁護士をやめ、調停人という国際調停の利用と課題について考察する。

プロフェッションを選んだのでございます。」
この発言の終った瞬間、彼は静寂を破ってこうⅡ．米 国（カリフォルニア州）における
建設調停
1. 序

言った。
「オーケー。両当事者各位、私の前置きはこのくらいに致します。この不毛な訴訟を終わらせようとして、本日、この場にご参集いただき、誠に米国カリフォルニア州内の建設紛争について

ありがとうごいざました。ここで私からの御提案

は、訴訟または仲裁開始後調停（Mediation）をがございます。各々、ただ１回だけで結構ですか

行うことによって、仲裁手続の途中で、紛争が解ら、“Free Fall”をすることに致しましょう。

決されることが多い12）。

お互い、無条件に請求金額を下げていただきたい。
」

2. 2007年の米国建設調停事例“Free Fall”は、私の実家の近くの遊園地にもあカリフォルニア州の建築請負工事の工事中、発る乗り物である。極めて分かり易い比喩であった。

注者が工事請負契約を解除して、同州裁判所に訴約10分後、発注者は、請負者に対する損害賠訟を提起した事案があった。

償請求額を50%下げ、請負者側も、発注者に対す証拠開示手続が進み、陪審員裁判期日が迫ってる反対請求額を約50%下げた。両者が大きく主張きた頃、発注者と請負者は全米No.1といわれる建金額を下げたのは、マジックを観ているようで

設紛争専門のカリスマ調停人（Mediator）R氏にあった。

よる2日間の調停に合意した。

その後、両当事者が、同じ大会議室でケースの米国では建設紛争は調停で解決されることが多プレゼンテーションを行い、午後から別室に分かいらしいが、本当であろうか。当時の私は、かな

れ、調停人R氏との個別面談（“caucus”：コーカり懐疑的であった。

スといわれる）が開始された。Day 1 は午後５時

調停第１日目（Day 1）の朝、大きな会議室に、に終了した。

8）https://www.jetro.go.jp/biznews/2019/a4a1016646669abO.html, last visited as of 27 November 2019.
9）https://www.uncitral.org/pdf/english/commissionsessions/51st-session/Annex_I.pdf#search=%27Singpore+Conven
tion%27 last visited as of 27 November 2019.
10）ダグラス・K・フリーマン、都留綾子「国際商事調停――国際紛争解決の新潮流」NBL 1132（2018.10.15）号
pp.35-41。
11）田村充「国際ビジネス紛争 調停活用も一手」日本経済新聞2018.12.21 朝刊29面「私見卓見」。
12）詳細については、以下の拙稿を参照されたい。小倉隆「米国における建設ADR――より良い国際建設紛争解決への示唆――」『国際商取引学会年報』2017年19号8頁以下。

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17

Day 2は、午前９時から、コーカスが再開された。

訴訟が提起された場合、保険会社が、請負者の弁午後、両当事者のギャップは急速に縮まり、和護士を選任し、弁護士費用および敗訴した場合の解合意に至った。約1週間後に和解契約書所定の損害賠償額を填補する保険契約が多く使われてい支払いが終了し、訴訟は取り下げられた。

る。その意味で、訴訟当事者ではないが、保険会

この調停を通じて、両当事者は、陪審員裁判を社各社が、瑕疵訴訟の実質的プレイヤーである。

行うためにかかる費用（各々2億円以上）をコス

本件の発注者は、訴訟と並行して、既に居住者

ト・セーブでき、和解に要したカリスマ調停人のがいるアパートの改修工事を開始し、間接損害も費用は、彼の事務所の使用料も含め、数百万円で含め、多額の損害賠償を求めた。
州裁判所での訴訟手続は、証拠開示（Discovery）

あった。

の段階となり、書類の提出（Production of Documents）
3. 2018年の調停成功事例
3-1. 総から、証言録取（Deposition）へと進んだ。
その一方で、本件の発注者と元請負者は、カリ論

その後、筆者は何件かカリフォルニア州における建設調停に関与し、調停手続きや調停人に関しフォルニア州で著名な建設調停人H氏にコンタク
トし、裁判外での調停を準備した。
2017年10月、裁判所は、陪審員審理を2018年1て多くの知見を得た。
同州における建設工事契約の紛争解決は、訴訟

月2日にセットするとともに本件につき、H氏をまたは仲裁が開始され、紛争がエスカレートして調停人としてカリフォルニア州裁判所規則3.1380

きた時（すなわち弁護士費用が増大した時）に「も条 所 定 のMandatory Settlement Conference

うやめましょう。
」という機運が高まって調停に（MSC）を行うように命じ、このMSCにおいて調合意することが多い。

停が成立した。

シンガポールのSIAC/SIMCによって流行して元請負者、コンサルティング会社、および、下請いる最近の用語でいえば、Med-Arbではなく、負者35社が、かなりの金額（訴額の40％程度）を発

Arb-Medが盛んであると言える。

注者に支払う内容であったが、これらは全て各社のこれに訴訟（Litigation）を加えると、Arb-

保険会社が拠出した保険金によって賄われた。

MedまたはLit-Med（筆者の造語である）が、米調停人H氏は、粘り強く各下請負者を説得して国建設紛争の調停解決モデルであると言えよう。

補償金を積み上げ、足りない部分を元請負者のPrimary InsurerおよびExcess Insurerに出させることで、発注者と和解させた。まるで、ジグゾー

3-2. 最近の事例
最近、調停を通じて和解に至ったケースの知見

パズルが出来上がるのを見ているようであった。

を得たのでご紹介する。
和解したのは、ロサンゼルスのアパートについての瑕疵紛争における多数当事者であった。

4. 米国の状況
米国では、2001年年頃、ミディエーションに本件の発注者は、同アパートの水漏れ等の不具関する州法、裁判所等のローカル・ルールは2,500

合について、竣工から数年経った2013年3月、元以上あり、その後、Uniform Mediation Act の起

請負者および不具合に関係していそうな下請負各草が始まった13）。このことからみても、米国は調社をカリフォルニア州裁判所で訴えた。

停大国と言えるであろう。

被告となった元請負者・下請負各社は、直ちに個別の分野に眼を向けてみれば、例えば、チャ各々の保険会社に通知を行った。米国では、瑕疵

プター11（連邦倒産法第11章）調停手続は、企

13）宮武雅子「米国のメディエ―ションにおけるConfidentiality（秘密保持制度）」『慶應法学』41号（2018年11月）
197頁。

18

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国際商事調停の利用と実務業再建の計画案をめぐる対立を解消する手段として、米国の実務に定着しているようである14）。

Ⅳ．国際調停を行う機関
1. シンガポール国際調停センター
シンガポール国際調停センター（Singapore

Ⅲ．国際調停の具体例

International Mediation Centre: SIMC）は2014

1. 国際空港プロジェクトにおける設計変更にか

年に設立された17）。2018年1月に東京において開かる調停催されたセミナー18）において、SIMCは最新統計

米国以外の国において施工された国際空港建設
15）

プロジェクトでの調停成功例をご紹介したい 。
発注者（X国の空港公団）は請負者と国際空港を発表した。このセミナーにおいて発表された
SIMCの和解成立率85%（2017年）は、印象的であった。

建設工事契約を締結後、請負者に対してターミナ

SIMCの特徴は、国際仲裁機関であるSingapore

ルビルを増設する大規模な設計変更命令を出し、International Arbitration Center (SIAC) とタイ

この設計変更を施工する費用について発注者・請アップして調停→仲裁→調停という紛争解決パ

負者間に紛争が生じた。両者は交渉によって、こターンが、シンガポールでの早期紛争解決に有効の追加費用額を合意することができず、国際的にに機能していることを宣伝している点である。

高名な調停人を香港からX国に呼んだ。調停人は、
契約書および資料をレビューし、請負者の見積金額の1/2程度の調停案を出した。
発注者は、この調停案を受容して請負者に支払いを行った。

2. 投資紛争解決国際仲裁センター（ICSID）
ICSIDは、SIMCのように調停に特化した機関ではなく仲裁センターである。しかしながら、
ICSIDのケースが全て仲裁判断までに至るわけではない。例えば、2016年では、当事者の和解等

2. バンコックでの国際調停成功例
建設関係ではないが、日系の会社（A社）と外国（Y国）会社（B社）との調停成功事例があっ
16）

た 。

により、仲裁判断までに至る前に手続が終了した
ケースは、係属したケースの36%と公表されている19）。
これらのうち、調停によって解決したケースがB社は、A社が独占的販売代理店契約に違反したあるのかどうかは判らない。投資仲裁の一方当事としてY国で訴えを提起した。これに対し、A社は、者は国であり、その国の納税者は「交渉担当者は、

上記契約の紛争解決条項に則り、日本商事仲裁協

調停を通じて国益のためにならない和解をするの会（JCAA）での仲裁提起を検討しつつ、B社に対ではないか？」という眼で調停結果を見るであろし第三国での調停を申し入れた。最終的に両社は、うことが、投資紛争の調停による解決にたちはだ

バンコックで調停を行い、和解に至った。

かっていると推察される。
ICSIDは、調停規則を有していないが、IBAが2012年に投資国と国との調停規則を発表した20）。
また、エネルギー憲章会議は、2016年7月19日

14）「倒産手続と調停――チャプター11手続における調停の活用」NBL 1138号（2019.1.15）pp.25-30。
15）小倉・前掲注12）20頁
16）同上21頁
17）北浜法律事務所「国際紛争解決ニューズレター」Vol.5（2014年11月）。
18）「 企 業 法 務 担 当 者 の た め の シ ン ガ ポ ー ル 国 際 仲 裁・ 調 停 セ ミ ナ ー」 https://innoventier.com/
seminardetail?seminarid=133 last visited as of 27th February 2019.
19）“The ICSID Caseload-Statistics (Issue-2016-2)” p.13, https://icsid.worldbank.org/Pages/resources/ICSIDCASEload-statistics, last visited as of 1st March 2019.

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19

に、同年作成された「投資調停に関するガイド21）」

るために、調停人報償金の計算方法に様々な選択を利用して紛争解決することを当事者に推奨して肢があることや、当事者がそれぞれ１名の調停人いる。

を選任して２名の調停人とすることなど、チャレ

ICSID等での投資紛争が調停によって解決されンジングな内容であると伺っている（本稿執筆時点）。

ることが期待される。

3. 日本での国際調停活性化の課題

Ⅴ．国際調停の場としての日本

3-1. 時効中断の効力

1. 序

我が国においては、裁判外紛争解決手続の利用

調停手続は、日本では古くから使われ、米国でもこの40年ほどの間に急速に発展してきた22）。
日本では、裁判所の訴訟手続において裁判官に23）

よる和解勧奨が広く行われている 。すなわち、日本国内においては、裁判官が日常的に調停人の役割を果たしているといえよう。

と促進に関する法律（「ADR法」が存在する。このADR法によって法務大臣の認証を得た民間団体の調停だけが時効中断の効力を有するとされている27）。
日本法が準拠法である場合に限ってのこととはいえ、調停に時効中断効がないとすれば、調停がこれに対して、最近注目されてきている国際商

長引いた場合、当事者は時効が完成してしまうリ

24）

事調停の手続自体はまだ広く認知されていない 。

スクにさらされる。これでは、当事者が日本で国そこで、米国の知見・理論を参考にして国際商事

際調停を行うインセンティヴが減退してしまう。
JCAAは平成26年4月1日施行の「商事調停規則」

調停手続を学んでいく必要があろう。
25）

日本でも1990年に民間調停が登場した 。そについては、法務大臣の認証を得ている。しかしの経験とも相まって、今後、日本での国際調停のながら、平成21年1月1日施行の「国際商事調停発展が期待される。

規則」については、法務大臣の認証を得ていない。
また、JIMC-Kyoto も法務大臣の認証を得ていな

2. JCAAい。

JCAAは商事調停規則および国際商事調停規則を有している26）。JCAAは、調停人名簿（2015年
1月5日付）を公開している。これは潜在的な調停ユーザーにとってたいへんありがたい。

3-2. 国際調停代理
日本における国際調停の代理人は、日本国弁護士でなければできないのか。この点、日本法はク

更に、JCAAは調停規則の改正を企図している。

リアでないことが外国法弁護士等によって指摘さこの改正は、迅速かつ合理的な紛争解決を達成すれてきた。現在、法務省を中心に外弁法の改正に20）“IBA Rules for Investor-State Mediation” Adopted by a resolution of The IBA Council 4 October 2012
International Bar Association.
21）“Guide on Investment Mediation” https://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/CCDECS/2016/
CCDEC201612.pdf#search=%27Guide+on+Investment+Mediation%27, last visited as of 29 November 2019.
22）入江秀晃『現代調停論――日米ADRの理念と現実』東京大学出版会（2013年）1頁。
23）フリーマン・前掲注10）35頁。
24）同上
25）入江・前掲注22）4頁。
26）JCAA のウェブサイトから両規則が閲覧できる。https://www.jcaa.or.jp/adjust/features.htm, last visited as of
2nd March 2019.
27）入江・前掲注22）他。尚、改正民法では時効の「中断」は「完成猶予」等に再構成されている。この改正に伴い、ADR法も改正されたが、これらの改正による時効完成リスク低減の可能性については今後の研究を待ちたい。

20

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国際商事調停の利用と実務向けた準備が進められている28）。

密度の濃い調停人教育が行われた29）。

3-3. 国際調停人の資格だが、受講者は、若手、中堅の方が多かった。ま私もこのプログラムに参加させていただいたの
弁護士法第72条は「弁護士又は弁護士法人でた、女性の参加者数も顕著であった。更に特筆すない者は、報酬を得る目的で訴訟事件、・・・そべきは、少なくとも4名の方が、大企業の法務部の他一般の法律事件に関して鑑定、代理、仲裁若門の方であったことである。

しくは和解その他の法律事務を取り扱い、又はこ

企業は、国際紛争をなるべく早期に終結したい。

れらの周旋をすることを業とすることができな

これが、企業の本音である30）。その有力な手段としい。ただし、この法律又は他の法律に別段の定めての国際調停を、より活用すべきであることが、大がある場合は、この限りでない。
」と規定する。

企業の法務部門に浸透し始めたのではなかろうか。

「他の法律」の一つであるADR法によって法務

このような時期に、冒頭述べたように、シンガ

大臣の認証を得た民間団体は「和解その他の法律

ポール国際調停条約が締結された。この条約は、事務」を扱える、と解されているようである。

シンガポールおよび米国に主導され、中国、イン

しかしながら、そもそも、日本において国際調

ド、韓国、マレーシア等が締約国になっている。

停人の業務を行うに際し、日本の弁護士資格が必昨年11月に開催された国際商取引学会全国大会

要なのか。ユーザーである企業が、専門家としてにおいては、同条約および中国国際商事調停につトレーニングを受けた国際調停人に日本の弁護士いて活発な議論がなされた。わが国の同条約への資格を求めるとは到底考えられない。

加盟については、V.で言及したADR法や外弁法

国際調停の専門性、実践的有用性、そして、手等、国内関係法との整合性、同条約そのものに内続きのフレキシビリティーの観点から、この問題

在する諸問題を理由とする慎重論がある。一方では、早期の立法的解決が望まれる。国際調停人のは、国際調停によって終結された紛争の和解契約

業務には弁護士法第72条の規制は及ばないこと書を同条約に基づいて執行する手続きが間もなくを国内外に対して明確化すべきである。

開始される情勢に鑑み、今、同条約に加盟することで国際社会にわが国のスタンスを示すべきとすⅥ．結び

る積極論もある。いずれにしても、V.3で述べた諸課題を解決するためには、わが国において、例
えば「国際商事調停推進法」のような横断的な特国際調停という紛争解決手段に対する企業の関別立法が必要となるのではあるまいか。

心は、この2年間で非常に高まってきた。昨年2

今や、国際商事調停は、未だかつてないほど注

月5日および6日に“Mediation Training Program”

目を集めている。本稿が国際商事調停の更なる利が同志社大学ロースクールにおいて開催された。

用を考えるうえで、少しでも参考になれば幸いでこのプログラムには、米国西海岸のペパーダイン

ある。

大学から調停経験が豊富な講師2名が派遣され、28）川副万代、伊賀和幸『「外国法事務弁護士による国際仲裁代理等に関する検討会」について』NBL 1136号(2018.12.15) pp.27-31、『外国法事務弁護士による国際仲裁代理等に関する検討会報告書』法務省（平成30年9月25日）
pp.7-9。
29）山村真登「国際メディエーション（調停）トレーニング・プログラ ムを受講して」JCA ジャーナル66巻5号［2019.5］
2～3頁。
30）小倉隆「日本企業が国際仲裁を利用するにあたり克服すべき課題に関する一考察～企業法務の視点から～」JCA
ジャーナル64巻9号［2017.9］19頁。

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国際民事執行・保全法裁判例研究（32）（外国）
仲裁判断にかかる執行宣言手続において債務者からの相殺の抗弁の当否を審理・判断す
ることを認めた事例（上）連邦通常裁判所第3民事部2010年9月30日決定（NJW-RR 2011, 213）

京都大学大学院法学研究科

講師

安永祐司 Yuji Yasunaga

目

供給契約（NO. 5113, 5115）に基づいて生じた損

次

害賠償請求権（総額約13万ユーロ）につき反対

Ⅰ．事実の概要

請求をし、対当額を相殺に供する旨主張した。そⅡ．決定要旨Ⅲ．評

こで、Xは、RSAに仲裁を申し立てた。

釈

2009年2月24日、仲裁廷はXの申立てを認容し

1

はじめに

2

本決定以前の議論状況

3

本決定の立場とその意義た。なお、Y主張にかかる上記損害賠償請求権については、同請求権が本件契約（NO. 5109）と（以上、本号）（以下、次号）

4

本決定以後の議論状況

5

ドイツ法に関する若干の検討

6

おわりに

は別の契約（NO. 5113, 5115）にかかる仲裁合意に服するとして判断をしなかった。
その後、Xは、原審Kammergericht（KG：ベルリン上級地方裁判所）に上記仲裁判断にかかる執行宣言を求める申立てをした。この手続においても、Y・Xは、仲裁手続におけるのと同一の相殺の抗弁・仲裁合意の（再）抗弁をそれぞれ提出し、Ⅰ．事実の概要1）争った。

2005年6月20日、X（申立人・売主）はY（被2010年1月18日、原審KGは、Xの仲裁合意の（再）申立人・買主）と砂糖供給契約（NO. 5109）を抗弁には判断を加えず、次の2点を指摘し、執行締結した。同契約中には、「本契約から生ずるす宣言を行った。第1に、Yの相殺主張は、本執行べての紛争」は、Refined Sugar Association of

宣言手続ではなく請求異議訴訟において審理・判

London（RSA：英国製糖協会）の仲裁によって断されるべきであるから、不適法である〔以下、最終的に解決されるべき旨定める仲裁条項があっ否定説と呼ぶ〕。第2に、Yの相殺主張につき、相た。2005年12月、XはYに対して、砂糖の供給に

殺 適 状 は 仲 裁 手 続 の 時 点 で 既 に 生 じ て お り、より生じた約9万8000ユーロの売買代金の支払い

ZPO 767条2項〔日本民事執行法35条2項に相当〕を求めた。これに対しYは、Xとの間の別の砂糖の意味における仲裁手続終了後に初めて生じた抗

1）裁判例紹介においては、便宜上原文と比べて言い回しを変えるところがある。また、評釈に関係ない箇所、傍論部分や引用される裁判例・学説なども特に断りなく省略する。亀甲括弧内は、筆者の補足である。なお、本決定については、中野俊一郎 = 阮柏挺「新・国際商事仲裁関係判例紹介63」JCAジャーナル59巻9号（2012）96頁に簡潔な紹
介がある。

22

67巻2号［2020.2］

連載：国際民事執行・保全法裁判例研究（32）

弁ではないから、いずれにせよ不適法である、と。

2001, 1363）〔決定①〕、シュツットガルト上級地
方裁判所2000年10月4日決定（OLGR 2001, 50）以上に対して、Yから法律抗告がされた。

〔決定②〕）〔否定説〕。しかしながら、当裁判所は、この見解に従うことはできない。相殺のような実Ⅱ．決定要旨

体法上の抗弁は、改正法の下でも、従来の判例の認めてきた範囲で執行宣言手続において提出する

破棄差戻し。
従来の連邦通常裁判所の判例法理

連邦通常裁ことが許される（ハム上級地方裁判所2001年6月

判所の確立した判例によれば、執行宣言手続にお20日決定（NJW-RR 2001, 1362）〔決定③〕、ケ

いて（法律で定められた取消事由を超えて）仲裁

ル ン 上 級 地 方 裁 判 所2004年3月23日 決 定

判断で確認された請求権に対する実体法上の抗弁（SchiedsVZ 2005, 163）〔決定④〕、ドレスデンを 提 出 す る こ と も 許 さ れ る（ 連 邦 通 常 裁 判 所

上級地方裁判所2005年4月20日決定（SchiedsVZ

1957年2月6日判決（LM § 1042 ZPO Nr. 4）〔判2005, 210）〔決定⑤〕、連邦通常裁判所2007年11

決①〕、1961年2月16日判決（BGHZ 34, 274）〔判

月8日決定（SchiedsVZ 2008, 40）〔決定⑥〕、同

決②〕、
1990年7月12日判決（NJW 1990, 3210）〔判

2010年7月29日決定（juris）〔決定⑦〕）〔肯定説〕。

決 ③ 〕、1997年7月3日 判 決（NJW-RR 1997,

本決定の立場（肯定説）の根拠

1289）〔判決④〕）〔以下、肯定説と呼ぶ〕。もっ

定説を支持する根拠として重視したのは、請求異とも、ZPO 767条2項を準用し、当該抗弁の根拠

議の訴えにおいて提出される実体法上の抗弁を取となる事由は原則として仲裁手続後に生じていなり扱う管轄は、上級地方裁判所にはないという点

ければならない。つまり、相殺の場合には、相殺であった。確かに、一部の裁判例や学説において適状が仲裁手続中に生じていてはならない。ただは、仲裁判断の執行宣言手続の第一審手続の管轄

し、例外として、仲裁手続の終了前に生じた債権が改正法により上級地方裁判所に設定されたにもであっても、債務者が仲裁手続において既に同債かかわらず、請求異議の訴えは、（訴額に応じて）権を自働債権として相殺の抗弁を提出していたに区裁判所か地方裁判所が管轄するという見解が主もかかわらず、仲裁廷が（例えば、管轄がないこ張されている。しかしながら、請求異議の訴えをとを理由として）それについて判断をしなかった管轄する「第一審の受訴裁判所」（ZPO 767条1という場合、または、仮に同抗弁が提出されてい項〔日本民事執行法35条1、3項、33条2項1号にたとしても仲裁廷はそれについて判断しなかった

相当〕）とは、債務名義が作成された前訴第一審であろうという場合には、債務者は、改めて通常手続の裁判所を意味している。ここでいう債務名

裁判所において相殺を主張することができる。

義は、仲裁判断の執行宣言の場合、上級地方裁判

法改正後の下級審裁判例と本決定の立場

1997

所の裁判である。したがって、ZPO 767条1項の年12月22日制定〔1998年1月1日施行〕の仲裁手意味における管轄裁判所は、上級地方裁判所であ続の改正に関する法律により、仲裁判断の執行宣る。もちろん、提出された抗弁が仲裁合意にかか言を求める手続の第一審手続の管轄が上級地方裁

る場合は別論である。その場合は、上級地方裁判判所に変更された〔従来は区裁判所ないし地方裁所ではなく、仲裁廷が判断権限を有する。

判所であった〕ことから、次のような見解を採用

本件の結論する裁判例が現れている。すなわち、改正法の下Y主張の契約（NO. 5113, 5115）に基づく損害賠

では、相殺のような実体法上の抗弁を執行宣言手償請求権を自働債権として相殺の抗弁を提出して続において審理・判断することは原則としてできいたにもかかわらず、本件契約（NO. 5109）にない、そのような抗弁は独立の請求異議の訴えにかかる仲裁合意の対象でないことを理由として、

おいてしか提出することができない、と（バイエ

Yの相殺主張について判断しなかった。したがっ

ルン州最高裁判所2000年4月12日決定（NJW-RRて、Yは、執行宣言手続において改めて相殺を主

原審KGが否

仲裁廷は、Yが仲裁手続において

67巻2号［2020.2］

23

張できることになる。もっとも、Xは、Yの主張

るいはその他の請求異議事由）が提出された場合が根拠とする契約にかかる仲裁合意の抗弁を提出の手続規律について判示したドイツ連邦通常裁判している。当該抗弁に理由がある場合には、Yの所2010年9月30日決定（以下、本決定とする）と相殺主張について判断することは許されない。

これを取り巻く議論状況を取り上げ3）、最後に、

以上から、原審決定を破棄する。原審KGは、ドイツ法と類似の承認手続を有するわが国の規律

さらに、Xの仲裁合意の抗弁に理由があるか否か、について若干の解釈論的検討を加えることを目的

また、これに理由がないという場合には、Yの相とする。なお、いわゆる基準時後の相殺権行使の殺主張の当否について審理・判断しなければなら問題について、わが国の判例（最判昭和40年4月

ない。

2日民集19巻3号539頁）・多数説が基準事前に行〔なお、本件差戻審においては、Xの仲裁合意

使できた相殺権の基準時後行使を認めるのに対しの抗弁が認められ、改めて執行宣言がされた。ベて、ドイツ法はこれを認めないという違いがある

ル リ ン 上 級 地 方 裁 判 所2011年1月20日 決 定が、この点に関する詳しいドイツ法の紹介・検討（SchiedsVZ 2011, 285）〕

は先行研究に委ねる4）。そのほか、請求異議訴訟
における相殺の抗弁と国際裁判管轄の問題がある

Ⅲ．評
1

が、本稿では触れることができない5）。

釈（2）議論の前提と問題設定

はじめに議論の前提として、次の2点を確認しておく。
第1に、債務者が相殺に供する反対債権が別途仲（1）本評釈の目的
国際的商事取引において生じた紛争の処理・解裁合意の対象となっている旨債権者が正当に主張決のために、各国の国内裁判に代わって仲裁手続する場合、当該債権の行使は仲裁手続によらなけが用いられることは少なくないが2）、同手続におればならない。仲裁合意債務者が進行中の執行手いて得られた仲裁判断に基づき債務者の財産に対続の停止・取消を求める場合、新たに得た仲裁判して強制執行を行うためには、当該仲裁判断につ断の執行宣言手続を経る必要がある6）。なお、裁き各国の国内法に従った承認手続を経る必要があ

判例によれば、このとき裁判所は執行の一時停止

るのが通常である（外国仲裁判断の承認および執（ZPO 769条）を命じることができないとされる

行に関するニューヨーク条約3条参照）。本評釈が7）、ZPO 1033条（仲裁合意がある場合にも裁は、ドイツ法がその承認手続として用意している判所による保全処分を認める規定）を根拠にこれ

執行宣言手続において債務者から相殺の抗弁（あに反対する見解もある8）。第2に、債務者が相殺

2）実際の利用状況について、例えば、手塚裕之 = 前田葉子「アジア仲裁の展開と日本」法律時報87巻4号（2015）
13頁以下が有益である。なお、近時は国際商事調停への注目が集まっているが、この点については、山田文「『国際的な調停による和解合意に関する国際連合条約』（シンガポール調停条約）の紹介」NBL 1158号（2019）64頁以下を参照。
3）ドイツ法に関する先行研究として、安達栄司「外国仲裁判断の取消、承認・執行」『民事手続法の革新と国際化』（成文堂、2006）［初出：2004］232頁以下がある。
4）中野貞一郎「形成権の行使と請求異議の訴」『強制執行・破産の研究』（有斐閣、1971）［初出：1965］36頁以下、
坂原正夫「既判力標準事後の相殺権行使について」『民事訴訟法における既判力の研究』（慶応義塾大学法学研究会、
1993）［初出：1983］11頁以下を参照。これらの論文では判決②や学説の議論状況が言及される。
5）近時、東京地判平成26年3月24日ウエストロー・ジャパンでは、この点が問題となった。評釈として、小池未来「請求異議の訴えの国際裁判管轄と相殺の主張」ジュリスト1483号（2015）124頁を参照。
6）連邦通常裁判所1986年12月3日判決（BGHZ 99, 143）。同判決については、安永祐司「請求異議事由に関する執行機関の審理・判断権限（1）」民商法雑誌155巻4号（2019）60頁注25を参照。
7）前注の連邦通常裁判所判決（ただし、傍論）のほか、ミュンヘン上級地方裁判所2012年7月18日決定（SchiedsVZ
2012, 342）がある。

24

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連載：国際民事執行・保全法裁判例研究（32）に供する反対債権の存在を債権者が争わない場

第1に、仲裁廷はある種の「第一審」の任務を果合、又は、当該債権が確定判決により確認されてたしていることから、執行宣言手続が行う監督作いる場合等は、執行宣言手続においても相殺の抗用は、限定的ながらも控訴手続に比することがで弁について判断できることについて基本的に争いきる。したがって、仲裁手続を通じた権利保護のは見られない（否定説を支持する決定①②も、こ効率性の観点からも、事実審と法律審はそれぞれの点は認める。ただし、近時はその状況に変化が一つずつで必要十分である。第2に、法律審たる見られる）。以上から、問題の中心は、その当否

連邦通常裁判所の前の事実審を、地方裁判所か上について争いがあり仲裁合意に服さない請求異議級地方裁判所のいずれにするべきかについて、単事由を、請求異議訴訟ではなく仲裁判断の執行宣独裁判官によることが多い地方裁判所よりも合議言手続において審理・判断できるか、という点に体による上級地方裁判所の方が適切である、と。
続いて、第2の改正点として、手続方式が決定・ある。

判決手続の複雑な混合方式から、単純な決定手続2

本決定以前の議論状況に な っ た（ 旧ZPO 1042a~1042d条、 現 行ZPO
1063条）。なお、旧法での手続方式は次のような（1）法改正以前の連邦通常裁判所の判例法理
本決定文中でも引用される通り、連邦通常裁判ものであった。第一審は原則として必要的審尋に所は、旧法（1930年制定・施行）下の仲裁判断

よる決定手続である。ただし、即時判断が困難なの執行宣言手続（後述）において請求異議事由を承認拒絶事由が主張された場合には、口頭弁論が審理・判断できるという肯定説の立場を一貫して開かれ判決手続になる。
（仮執行宣言付）執行決

9）採っていた（判決①～④） 。そこで示されてい定に対して相手方から異議が出た場合には改めてた根拠は、両手続の第一審管轄・方式が基本的に第一審から判決手続が開始される。申立却下決定

同一であることを前提に、訴訟経済的な観点から、に対しては即時抗告が認められる。判決に対して「債務者が執行宣言を甘受し、新たに請求異議訴

は、通常の控訴・上告が認められる、と。

訟を提起しなければならないというのは無意味で第3の改正点として、以上の変更に伴い上訴方ある」と述べる簡潔なものであった。多くの学説

法も法律抗告（現行ZPO 1065条）のみになった。
もっとも、上記改正においては、通常の承認事もこれを支持していたようである。
（2）1997年のドイツ仲裁法改正と見解対立の原因

由に関する執行宣言手続のことしか念頭に置かれしかしながら、1997年の改正仲裁法は、従来ておらず、同手続における請求異議事由の審理・の「時間のかかる鈍重な執行宣言手続」を簡素・判断可能性を肯定する従来の判例法理が改正後も簡潔化すること、具体的には迅速に仲裁手続を終維持され得るのかについては、立法理由書におい了し、裁判所の負担を軽減することを目的として、ても何も触れられていなかった。そのため、この点を巡って、裁判例（決定①～⑤、原審KG等）

10）

執行宣言手続を次のように改正した 。
第1に、その第一審管轄が区裁判所・地方裁判所から上級地方裁判所になった（旧ZPO 1045条、や学説において対立が生じることとなった。
（3）上級地方裁判所決定における対立

現行ZPO 1062条）。立法理由書によれば、この本決定も引用する決定①は、上記改正後に初め11）て否定説を採用することを宣言し、その後の議論

改正の根拠として、次の2点が挙げられている 。

8）Musielak/Voit, Zivilprozessordnung, 13. Aufl., 2016, § 1060 Rn. 13.
9）さらに遡れば、執行宣言手続が単純な判決手続だった1877年制定当初のドイツ民事訴訟法下において、肯定説支持が宣言されていた（ライヒ裁判所1911年2月2日判決（Gruchot, Beiträge zur Erläuterung des deutschen Rechts 55, 1081））。
10）概要と条文については、春日偉知郎「ドイツの新仲裁法について（上）（下）」JCAジャーナル46巻7号、8号（1999）
12頁以下、28頁以下を参照。
11）BT-Drs 13/5274, S. 63.

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25

の呼び水となった裁判例として重要な意義を有す

弁論を実施すれば（ZPO 1063条2項）、請求異議る。その事案は、本決定と類似しており、仲裁判訴訟におけるのと同程度の法的審尋が両当事者に断（ICCがパキスタン国内における水力発電施設は保障されるので、両手続の方式が異なることはの建設契約に基づく請負報酬の支払いを命じるも障害にならない。第3に、債務名義を作成したのの）の執行宣言手続において、被申立人から、上は執行宣言を行った上級地方裁判所であるから、

記仲裁判断により確認された請求権と、自身が申請求異議訴訟の第一審手続も上級地方裁判所が管立人に対して有する損害賠償請求権（申立人がカ轄する。決定③後に肯定説を採用する決定④⑤は、リフォルニアで行った別の建設計画の不完全履行

より簡潔な根拠を指摘するにとどまるので、詳しに基づくもの）とを相殺する旨の主張がされたとくは取り上げない。

いうものであった（なお、これと同一の相殺主張（4）PetersとWagnerの論争

は仲裁手続でもされていたが、仲裁合意がないとして判断されなかったようである）。決定①が当学説に目を転じると、決定①の評釈におけるPetersとWagnerの論争が目を引く。

該相殺主張を不適法とした根拠は、大要次の3点

決定①を支持するPetersは、次のように述べる12）。

に整理される。第1に、執行宣言手続の遅延を招すなわち、1877年ドイツ民事訴訟法の立法理由

く肯定説は改正法の目的に反する。第2に、執行によれば、請求異議訴訟の管轄が「第一審の受訴宣言手続の方式は請求異議訴訟とは異なるので混裁判所」とされているのは、当該の裁判官が従来合できない。第3に、原則上訴裁判所としてのみの判決手続を通じて事件について知っているから裁判を行うはずの上級地方裁判所が、時間のかか（担当裁判官の記憶が薄れたり、交代することはる膨大な証拠調べを第一審手続として行うのは不あり得るがその点は措く。また、実務的には訴訟適切である、また、同裁判所の決定に対して認め記録が閲覧可能であるという点が重要とされる）られる不服申立方法は連邦通常裁判所に対する法とされているところ13）、仲裁手続の手続的な正当律抗告だけであり、事実認定の再審査を求めるこ

性や仲裁判断の公序違反の有無等といった承認拒とができない（改正前と比べて事実審を1つ失う絶事由（ZPO 1059条2項）を審理・判断し執行ことになる）〔したがって、従来どおり区裁判所

宣言を行うだけでは、上級地方裁判所の裁判官がか地方裁判所が請求異議訴訟の第一審手続を管轄事件について知っているとは言えない。結局、「第すべきである〕、と。原審KGは、おおよそ決定①

一審の受訴裁判所」は区裁判所か地方裁判所であの立場を踏襲していると推察される。

ると擬制し、土地管轄は、被申立人の住居所や財以上に対して、決定①を明示的に批判し、肯定説を採用することを宣言した裁判例として、決定

産所在地等を基準とすべきである（ZPO 1062条
1、2項準用）、と。

③がある。その根拠は、おおよそ決定①の根拠に以上に対して、Wagnerは、決定①・Petersに対応している。すなわち、第1に、訴訟経済を重反対し、請求異議訴訟の管轄は上級地方裁判所に視する肯定説の立場は改正法の目的にも合致すあるとし、その根拠を次のように述べる14）。第1に、る。第2に、必要に応じて執行宣言手続でも口頭1997年改正仲裁法の立法理由書では、従来の連12）Frank Peters, Erwiderung, JZ 2001, 598; そのほか決定①を支持する評釈として、Michael Weigel, Anmerkung,
MDR 2000, 970; Stefan Kröll, Das neue deutsche Schiedsrecht vor staatlichen Gerichten, NJW 2001, 1181; Christian
Borris/Lutz Schmidt, Vollstreckbarkeit von Schiedssprüchen und materiellrechtliche Einwendungen desSchiedsbeklagten, SchiedsVZ 2004, 273（本論文については、安達栄司「仲裁文献紹介136」JCAジャーナル52巻3号（2005）66頁に紹介がある）がある。また、Masanori Kawano, Aufrechnung und Schiedsgerichtsbarkeit, ZZPInt
1999, 406は、法改正直後に既に決定①と同旨を主張している。
13）この点については、安永祐司「請求異議事由に関する執行機関の審理・判断権限（2・完）」民商法雑誌155巻5号（2019）14頁注71も参照。
14）Gerhard Wagner, Schlußwort, JZ 2001, 599f. また、ders., Anmerkung, JZ 2000, 1171ff.も参照。

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連載：国際民事執行・保全法裁判例研究（32）邦通常裁判所の判例の立場を変更する旨は述べら理できる。第1に、改正法の下でも訴訟経済の観れていない上、逆に、「すべて の裁判所の任務は、点は妥当するという点である。本決定文では明示

以後〔ZPO 1062条〕1項に従い、上級地方裁判

されていないが、当然前提としていると考えられ所が管轄する」という一文も見られる。第2に、る（なお、決定⑥では明示されている。ここでは上級地方裁判所は、仲裁人の選任・忌避手続、仲「手続集中の利益」と表現される）。第2に、上級

裁手続の適法性審査や仮処分手続等も行う（ZPO

地方裁判所が第一番の裁判所として請求異議訴訟

1062条1項1~3号）というように最初から最後まも管轄するという点である。ここでは、決定③とで仲裁手続に関与するため、同裁判所は事件につ同様、簡潔かつ形式的な条文操作を根拠としておいて知っていると言える、と。

り、Peters/Wagnerの論争における実質論（裁判所が事件について知っているかという問題）には

3

本決定の立場とその意義

特に踏み込んでいない。当該実質論では決着しな

以上のような議論がされている中、既に決定⑥いと考えた可能性もあろうか。

⑦の傍論において示されてはいたが、本決定は、これに対して、改正法の目的適合性の観点、及改めて従来の連邦通常裁判所の立場を引き継ぐ旨

び、執行宣言手続の方式が請求異議訴訟とは異を明らかにした。本決定の意義はこの点にあるとなっている点については、本決定の立場は明らか言えよう。

でない。この点については、さしあたり決定③の本決定の挙げる肯定説の根拠は、次の2点に整説明を補充して理解するほかないと思われる。

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27

2019年6月・7月開催「国際仲裁の決戦場『証人尋問』を乗り切るための留意点と紛争を予防するための効果的な契約ドラフティング」：セミナー概要と開催後座談会（下）アドビシステムズ株式会社法務・政府渉外本部本部長

丸紅株式会社法務部

長島・大野・常松法律事務所

長島・大野・常松法律事務所

浅井孝夫 Takao Asai（座談会）
弁護士

井口直樹 Naoki Iguchi（座談会・本稿執筆）

大場英樹 Hideki Ohba（座談会）
弁護士

杉本花織 Kaori Sugimoto（座談会・本稿執筆）

本稿は、2019年6月及び7月に開催された、国者であれ、弁護士であれ、ぜひともご出席を願い

際仲裁のなかでも特に「証人尋問」に焦点を当てたい。必ずや「手がかり」は得られるはずだ。特たセミナーを紹介し、かつ開催後に行った座談会に、本セミナーでは、米国弁護士・英国弁護士にの概要を紹介するものである。

も参加してもらい、彼らの個性も含めた違いを楽なお、本稿の内容については、座談会部分の報

しんでもらえるよう工夫した。

告を除き、本稿執筆者である井口・杉本の責任に一言でいうなら、21世紀前半の現実の国際仲よるものであることを、念の為お知らせする。

裁は、コモンローの考え方にほぼ支配されているため、反対尋問も、コモンローのやり方である。

第一部

セミナーの紹介

これに異議を唱えるのは自由だが、少なくとも

1

セミナー日時・概要

21世紀前半の世界の現実だ。日本人弁護士は、

2

セミナーの内容

もし国際仲裁に関わりたいのなら（「取次」「翻訳」

3

国際仲裁の証人尋問「素人解説」で満足するなら別として）、コモンロー（1）日本国内裁判との違い（2）証人尋問が「主戦場」な理由のやり方を身につけるしかない。
これに対し、日本国内裁判における反対尋問は、（3）「反対尋問」の位置付け

実際に行われている実務を見ても、「尋問」実務（以上、前号掲載）を解説する書籍を見ても、あまりに未熟で、比較するのに困難を感じる1）。単発では「当たり」の（4）反対尋問の方式

質問をすることができたとしても、「コツ」とか「経さて、国際仲裁の「主戦場」たる「反対尋問」は、
どのような方式で行われるのか。

験」とかでは、体系的には「反対尋問に」なっていない。

これを知るためには、本セミナーに出席していコモンロー式の反対尋問は、一言でいうなら、ただくのが一番である。もし2020年以降も同じ（徹底した）「誘導尋問（leading question）」である。

目的でセミナーが開催できるなら、企業法務担当

日本で「誘導尋問」というと、反対尋問では「正1）「尋問技術」を総合的体系的に説明する書籍はほとんど無かった。しかし、ごく最近、民商事の（裁判における）反対尋問をテーマにした書籍が日本でも複数出版されるようになり、注目される。一層活発になって欲しいが、本稿
では、字数制約のため、言及しない。

28

67巻2号［2020.2］

証人（反対）尋問ワークショップ報告・座談会（下）当な理由がある場合」として民事訴訟規則上認めて、自分の「スキル」であると感得できるまで、られている（民事訴訟規則115条2項2号）のに、恥を掻くことを恐れず続けることである。

なぜか、法曹の間でさえ、相手（証人）を陥れる「罠」のようなイメージを持たれることがある。
しかし、コモンローの世界で、誘導尋問には「トリック」といった要素は皆無だし、実際に国際仲（5）日本企業は何をすればよいのか?
日本企業は、仲裁の利用者であって、尋問技術を身に着ける必然性まではない。

裁の代理人をする英米・シンガポール等の弁護士

ただ、日本企業の国際取引・投資案件、特にそと話しても、「トリック」を掛けるために誘導尋れらにかかわる紛争案件をアドバイスする際に、問することなど、誰も考えたことがないと言う。

気になることがある。その理由をずっと考えてき筆者も、完全に同意する。
誘導尋問を考える間、「トたが、尋問との関係で言えば、日本企業や日本社

リック」といった発想が浮かぶ余地がない（その会が、最終的には「1人」で証言しなければならようなことを考えるだけ時間の無駄である）。
「ト

ないことを忘れていることと関係があるようにもリック」ではない。むしろ「ロジック（logic）」

思える。特に、最初の相談時に、顕著である。

である。「ロジック」と証拠なしに、反対尋問は

具体的には、日本企業の方々は、最初の相談時に、組み立てられない。法体系もその背後の文化も異①綺麗に纏められたスライド資料を持ってこられ、なる外国仲裁人には、「以心伝心」や「忖度」はかつ、②事業部門・営業部門から多人数同行される。

ない（と考えるべきだ）。証拠と、それに基づく一遍に同行してもらったほうが、弁護士はより多く説得力のあるロジックのみが通用する。だから、の情報が得られるだろうとのお考えと聞く。多くの証拠を出発点に、「ロジック」に基づく質問を、情報を与えたほうが、最終的に国際仲裁で勝てるか

ロジックの行き着く先まで積み上げていく。ロ

どうかの判断を（すぐにでも）出せるだろう、とのジックを飛ばすと、折角積み上げたものも崩れ去

期待も持たれているようである。

る。準備作業は根気がいる。時間もかかる。誘導

しかし、国際紛争弁護士は、最終的に勝てるか

尋問の質問は、「思い付き」でも「閃き」でもなく、どうかの評価に有用な事実・証拠にこそ、最も関こうした地道な作業により初めて可能になる。

心がある。そう、「証拠」「証人」こそが、最も見

もちろん、実際の反対尋問を誘導尋問100%とたいもの・知りたいもの・会いたいものなのだ。

するかは、証人や案件により異なるし、また各仲「綺麗に纏められたスライド資料」は、無益で裁弁護士の個性もある。しかし、実際自分で何度はない。多くの場合、役員説明資料として作成さもやってみて分かったのは、反対尋問にはきちんれたものであろう。しかし、それだけでは、一方と体系的な考え方があり、それはいわば「技能当事者の一方的主張に過ぎない。優秀な日本企業（skill）」として、コモンロー実務家に共有されての国際法務部門が作成された資料ならば、その記いるということだ。決して「神業」
「奥義」
「秘伝」

載内容が「明らかにおかしい（論理的に矛盾して「天性」「勘」のようなものではない。むしろ誰にいる、基本的概念を全く取り違えている）」こと

でも理解できる「普通」のことである。毎日、米は稀だろう（稀にはあるが）。しかし、それだけ国でも、英国でも、シンガポールでも、インドでを1時間、2時間説明されて「そうですね、貴社

も、地球上あらゆるコモンロー法域で、何万件（あのご主張は強いです」「残念ながら貴社のご主張

るいは何十万件、何百万件だろうか）もの紛争案は弱いです」等と結論を出せるわけがない（もし件で普通の紛争弁護士が実践している普通のこと「強い」です等言うなら、担当者への追従でしかである。ただ、プロとして「使える」ようになる

ないとさえ感じる）。その資料だけを、会議後1週

ためには、他人がやっていることを「見る」だけ間眺め続けても同じである。紛争弁護士が知りたではダメだし、書籍を読んで「理解」するだけでい・見たいのは当時作成された生の「証拠」であもダメである。繰り返し実践して、何度か失敗しり、現場にいた「証人」の証言である。スライド

67巻2号［2020.2］

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資料よりも、国際法務担当者が最も重要と思う書

特に米国に目を向ければ案外沢山存在する。これ

証10点をお持ちいただき、最も重要と思う証人5までの「日本流仲裁弁護士」がやってきた「取次人のインタビューを計画していただくほうが、最役」「翻訳係」ではなく2）、本当の意味で仲裁弁

初の手がかりとしては、ずっと意味がある。

護士になろうと考える日本の若手弁護士諸氏は、さらに「事業部門・営業部門から多人数」同行

本セミナーだけでなく、世界各地で開催されていされても困る。正直、紛争案件の大半は、日本企

るスキル習得のためのトレーニングに積極的に参業側にも「うっかり」「しまった」が必ずある。

加して欲しい。スキルは、決して「神業」「秘伝」

人間だから過ちもあるし、全てがコンプライアン

「奥義」
「天性」
「勘」ではない。習得に時間がかス違反という訳でもないが、その「うっかり」「しかるだけだ。習得してみれば、なるほど理にかなっまった」がかなり致命傷のこともある。弁護士とたものである。そして、ちょっと目を開けば、（日して、初回会議でその点に気づいても、さすがに本にはないが）世界には公開のプログラムはいく

会社の同僚の多数が同席しているなかで、そのこらでもある。「鎖国」さながらの「日本流仲裁弁とを明瞭に指摘するのは憚られる。関係者（証人）

護士」界からから抜け出して欲しい。

の話を聞くには、改めて（同席は法務担当者のみ

なお、ICC・SIAC等の他の仲裁機関が行う宣伝・の）インタビューの機会を設定していただく必要

教 育 セ ミ ナ ー を 見 て も、
「 冒 頭 陳 述（Openingがある。

Statement）」等を実演するセミナーはちらほら見

懸念はそれだけではない。強弱・優劣を客観的られるようになったが、本格的に「反対尋問」トに把握するためには、各関係者が、どこからどこ

レーニングを行うものはまずない。理由を推測すまで直接体験したか、すなわちどの事実・事項にると、まず、ケース・シナリオの作成や、証人がついて将来「証人」たりうるかを判断する必要がそれを暗記するという、準備作業に非常に骨が折ある。それなのに、複数者で相互に顔を合わせてれることが考えられる。今回は、本セミナーの目頷き合うようなことになれば、一体だれが直接経的を理解して下さる企業実務家・弁護士により、験したのか、一体だれが一番具体的に覚えている

完全に手弁当で企画された。セミナー自体に出席のか、むしろ混乱を生じて有害でさえある。

して下さった参加者の方々のみならず、「出演者」

以上、いくつか不満めいた記載になったが、よの方々に心より感謝する次第である。ただ、一度く考えてみると、日本企業・日本企業人は、最終見ただけで習得できるものではない。若手日本弁的には「1人」で、自分の経験・記憶に基づいて「証護士は、広く世界に教育・訓練の機会を求め、繰

言」しなければならない、という国際ビジネス・り返し体験し、訓練を続けて貰いたい。

国際仲裁では当たり前の原則を忘れていることが、反対尋問のスキルを構成する考え方、アプロー

いろいろなことの原因であろうと考えさせられる。

チを、短い原稿で説明しきることは難しい。もっとも、対象を英文書籍に拡げれば、基本的事項を（6）日本弁護士は何をすればよいのか?

しっかり書いてある書籍はいくらでもある3）。そコモンロー型の反対尋問の「スキル（skill）」

れらを読み、考え、模擬練習をし、失敗もし、まを習得するためのトレーニング・プログラムは、た恥も掻く。それを繰り返すしかない。そして運

2）日本以外の国では、敵方事実証人の反対尋問を含む「advocacy work」をやらず、取次・翻訳・解説しかやらない
弁護士を、「仲裁」弁護士と呼ぶことは無いし、仲裁業務に従事しているとも形容しない。「日本流仲裁弁護士」の存
在は、世界から見ればかなり「特異」な現象である。「戦略」アドバイスをしている、と聞くこともあるが、自分で「advocacy work」をやったことがないのに「戦略」を語ることができるというのは、想像し難いし、どちらにしても「仲裁」業務ではない。
3）R. Doak Biship, Edward G. Kehoe, “Art of Advocacy in International Arbitration – Second Edition”（2014）、Kaj
Hobér, Howard S Sussman, “Cross-Examination in International Arbitration” (2014)等があるが、（主尋問の有無の違いはあれど）米国のAdvocacyに関する書籍は、数多く、また有益なものも多い。

30

67巻2号［2020.2］

証人（反対）尋問ワークショップ報告・座談会（下）良く実案件で尋問弁護士を任される機会があれ

特に反対尋問は非常に重要で、勝敗を決することば、（後述のように）念入りに準備をして臨む。

があるといっても過言ではありません。反対尋問

今目の前にある機会は、二度と同じ形では巡っては誘導尋問のみで、「Yes」か「No」でしか答え来ないと考えるべきだ。そしてその機会を最大限られない質問で証人を論理的に追い込んで行くプ

活かすためにも、最低でも、それまでに自ら模擬

ラクティスなのです。

をやり、失敗をし、また恥を掻いた経験が必要だ。
でなければ、どんなに上手な練達弁護士の尋問を

大場：国際仲裁や訴訟における証人尋問というの横で見ても、ほとんど何も得られないだろう。自は、紛争対応の中でも、予測の困難な手続だと感らやること（恥を掻くこと）、これが全ての始まじています。しっかり準備したつもりでも、実際りである。

に相手方弁護士からYes/Noでしか答えられない形で尋問されると予測していなかった「ストー

第二部

座談会

リー」に巻き込まれていることがあります。プラ本セミナー実施時にも、実演参加者によるパネント案件等では、分厚い契約書と膨大な書証があルディスカッションを行い、さらに一般参加者かり、契約には完全合意条項もあることから、完全らの意見・質問も受け付けた。ただ、実演参加者に書証の世界だと思っていても、反対尋問で予期には、まだ語りつくせない感想や、日々の国際法せぬ交渉過程の事実が証人から引き出され、相手務業務との関連について、言い足りない部分もの言い分にかなった解釈が提示されるといったこあった。

とはあります。

そこで、本セミナー実施後に、証人役として実演いただいた浅井氏及び大場氏の2名と、国際仲

井口：反対尋問は、「質問」して、分からないこと

裁における証人尋問の重要性を踏まえたインハウを聞き出すインタビューでは有りません。答えはスローヤーの役割等について議論した。

分かっています。むしろ、こちら側の考える、証拠に照らしてより説得的だと考える「ストーリー」（1）国際仲裁における証人尋問の重要性を示すのが、反対尋問の目的でもあるのです。

井口：証人尋問と一口に言っても、日本の裁判における尋問と国際仲裁における尋問とでは異なります。

完 全 合 意 条 項 は、 そ れ 自 体 が「 御 守 り 」「バリアー」ではありません。他の条項による契約
内容が論理的に過不足なく規定されていてこそ、

日本国内裁判における尋問では、主尋問と反対

初めて効果を発揮します。紛争になるような案件

尋問の両方を行いますが、意味ある主尋問は多く

では、多くの場合契約書に不十分又は不整合な点ありません。他方、反対尋問では、国際仲裁と同があるので、すぐに主張を諦めることはしません。

じように誘導尋問も許されているのですが、反対尋問のために与えられるための時間は短く、
結局、

大場：それらは典型的な攻撃手段なのかもしれま

反対尋問も、本音ベースで言えば、日本ではそれ

せんが、相手方が反対尋問で取りあげる契約書外ほど重視されていないことの表れだとも感じられの事実を事前に完全に洗い出しておくことは難します。

いと感じています。

他方、国際仲裁では、証人尋問の前に陳述書が浅井：ソフトウェア開発契約の場合は、契約にそ既に証拠として提出されているので、主尋問はごこまで細かくは規定しません。要件定義、開発とく短い時間なのが通常です。しかし、反対尋問にいうプロセスはあるが、要件定義が決まったら開は相当な時間が割かれます。国際仲裁では、尋問、発に進めますので、本当は要件の部分だけ契約し67巻2号［2020.2］

31

て次の契約にいけばよいのですが、発注する側も聞かないと答えられません4）。

受注する側も、全体でどれくらいかかるかというのを元にプロジェクトを進めるかを決めるので、大場：その点はギクッとしました。社内では様々

後ろの部分を曖昧にして契約を締結してしまいま

な報告資料をまとめています。争訟段階だけでなす。要件として決める際の様々な議論の中で、発く、訴訟に至る前の係争、交渉段階、さらに、法注者からのインプットがないといけないのに、決務だけでなく、営業でもまとめていたりもします。

定が遅れたり、工程が遅れたりします。アバウト

案件も複雑なのでよかれと思ってまとめ資料をおな面はあります。

出しするのですが・・・。

井口：建設契約では、プラントなど複雑なものを

浅井：外資系企業では、報告資料の量はそれほど作るのにスペックがしっかりしていないことはよ

膨大ではありません。大量の社内報告資料を作成

くあります。そのように言うと、契約締結時に全するのは、日本企業独特の方法かもしれません。

ては決められない、という方もいますが、そうであれば、基本設計、詳細設計といったプロセスは

井口：日本企業の方々には、内部資料よりも、相少なくともきちんと書き込んでおく必要がありま

手方に示す資料を作成するほうにエネルギーを割いすが、なかなか詳細まで規定されたものになってて欲しい。内部会議録は、証拠価値ゼロでは有りまいないものも多い。そうなると交渉過程の当事者

せんが、相手方に示していないものは余り使えませのやり取りなどが重要になりますが、実は当時のん。相手方のサインをもらえなくても、相手方に送っ

交渉当事者の思惑はまるで違っていたということていただけで、意味合いは全く違います。

は起こりうることです。
実務本に紹介してある「完
全合意条項」を入れておけば「御守り」になる、という単純なことではないのです。

また、日本企業と会議を設定すると大勢の関係者がずらっと一緒に来られることが多い。こちらの質問に対しては、その関係者の間で確認を取り

浅井：ソフトウェア開発契約では、金額が多けれ合った後での回答がなされる。あるいは、その場

ば、「要件定義で何％」という支払条件にするこで「打合せ」が行われて、ある程度作りあげられとがあります。Fix＋数%の調整でベンダーに丸たストーリーが提示される。これは非常に問題で、投げすることが多い。そのため契約書外のやり取

そうなると何が本当の事実なのかが味方弁護士にりといったものが、占める比重は非常に大きいもさえ分からなくなってしまいます。

のとなります。そこで反対尋問での証言が仲裁の帰趨を決するといったことは多々起こります。

大場：その出席者の気持ちはわかります。ある紛争があったとして、自社の中の誰かに落ち度があ（2）弁護士に相談する際の留意点

るのではなく、相手方が全て悪い、と言いたくな

井口：弁護士が事実分析をする上で重要なのは生る。これこれこういうわけだから俺たち悪くないの資料です。法務の方で、役員説明用に纏められよな、と出席者同士で示し合わせたくなる。

た資料を持って相談に来られる方がいます。
ただ、そのような資料は、例えば、時系列等が日付入り

浅井：内部的にストーリーを作った上で弁護士にで纏めてあればそれはそれで有り難いことも多い

相談すると、結局やり直しになってしまうことはのですが、それだけ見せられて「勝てますか？」あります。尋問するときにはある程度ストーリーと聞かれても生の資料を見、関係当事者から話をが無いと尋問はできませんが、本来の事実からか

4）特に「写真」は有用有益である。現在は、digital fileで容易に送付できるので、選ばずに、多数送って欲しい。

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67巻2号［2020.2］

証人（反対）尋問ワークショップ報告・座談会（下）け離れたものにならないようにする必要がありま

どこで関わっていて、誰が意思決定しているのか、す。初動対応から仲裁申立てに至るまでの準備は社内のどこに契約や通信記録、資料等が存在するの尋問も左右するように思います。

かをよく把握しているとの自負はあります。

大場：生の事実を吸い上げて、バイアスがかから

井口：事案分析の出発点は書証です。書証を見れないようにするにはどうしたらよいでしょうか。

ば、誰が重要証人かは分かります。それを見せてもらう方が外部弁護士としても効率的です。ただ、

井口：最初は法務の方のほか、最も「現場」に近このように言うと、日本の事業部の方で、有利な

い1名、多くても2名でいらしていただければと証拠だけを一生懸命探そうとされる方がいます。

思います。関係者全て揃っての打ち合わせでは、

そうではなくて、有利不利含めた全ての資料がほ誰の何が原因なのか全員がいる前でははっきり確しいのです。手続きの後段階になって不利なもの

認できなくなってしまいます。私が事実をお聞きが出てきては困るのです。

するときは、事実をしっかり把握するため、関係者間の示し合わせをさせないよう、できる限り一

浅井：こっちでストーリーを作り上げないことが人一人の関係者と個別に話を聞くようにはしてい大事なのですね。書証にアクセスしやすいところます。これはこれで非常に時間がかかるプロセスにいるのは現場でありインハウスローヤーなのですが、事実を正確に把握するにはその方法しかで、情報集めは当然やらないといけないと思いまないと考えています。

すが、組み立て・見立ては外部弁護士にお任せするのがよい場合もあるかもしれません。

大場：企業にとっては費用との兼ね合いがあります。一人一人の関係者を訴訟担当弁護士にインタ

浅井：実際、労働事件を外部弁護士にお願いした

ビューしてもらうのがベストなのは分かります

ときは、こちらで重要人物は探しましたが、聞きが、弁護士費用は莫大になります。
インハウスロー取りから陳述書のまとめまですべて弁護士にお願ヤーが一部をあらかじめ行うというのは、その部いしました。そうしたところ、自分が理解してい分のコストセーブを目的としている面もありまたものとは違う話が出てきました。自分も先入観す。ただ、インハウスローヤーがどこまでやるのがあるのだなと感じました。コストは確かにかかかというのは難しい問題ですが。

りましたが、訴訟進行という意味では非常にスムーズで、おかげで証人尋問でのサプライズとい井口：仰ることは分かるし、全部を調べないと分うものはありませんでした。

からないということではありません。私が法務部の方にお願いしたいのは、キーになるご担当者と（3）証人尋問の準備

文書を見つけるまでの交通整理を行っていただき

大場：今回の模擬仲裁では、相手方企業からあるたいという点です。事実解明の仕方としての効率

新製品の欧州における独占販売権の設定を受けた性から考えたら、法務部が何時間も時間をかけて企業の社長として証人役を務めました。尋問では、きれいなスライドを作るよりは、重要な方と文書

自分で予想していたストーリーとは異なるストーを選んでくれること、即ち一次資料の探索が重要

リーを敵方のGoldstein弁護士に展開されて、だです。また、組織図、担当者間の相関図もいただ

いぶ参りました。彼からはライセンス期間中の欧けるとありがたいです。

州各国での売上について質問を受けました。私は「新たに導入された製品にも関わらず欧州の6割

大場：確かに、普段から担当営業部に接している法の国で売り上げた実績がある。
」と言いたかった

務部は、ある紛争が起こった時に、大体どんな人がのですが、反対尋問では「欧州で販売努力するこ

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33

とを約束しましたね。
」と質問され、売上の立っを準備して記憶することのリスクには、証人本人ていない国の売上高を逐一答えさせられた上で、の固有の記憶とそうでないことが、混ざってしま「4割の国で売上が0ですね。
」→「Yes」と回答す

うことがあります。Goldstein弁護士が指摘してる羽目になりました。また、いくつかの質問に対いたように、自分が経験していないけれども、仲しては不用意な回答をしてしまったなとも思いま

裁準備のための会議で聞いたことを自分が経験しした。シナリオでは、相手方企業との交渉担当者

た事実として言ってしまうことはよくあります。

が欧州全域で販売すべきと主張していたところを社長の判断で英国に注力したとの背景があるので大場：証人用の想定問答集を作らないとすると、

すが、これについては余計な回答をしたなと思い証人はどうやって準備をしたらよいのでしょうか。

ました。終わってみれば、こちらの伝えたかった
ことはまるで答えさせてもらえず、「この証人は

井口：我々は、本番前に徹底した尋問練習を複数

相手方の期待を意図的に反故にして、まともな販回行います。証人の方に想定問答集を渡して、証売努力をしなかった。
」という印象を仲裁人に与人がそれにばかり気を取られては意味がありませえてしまったように感じました。熟練の弁護士のん。質問数は100を超えることも優にありますが、反対尋問というのはこういうものかと恐ろしさを

それを全部覚えるのは大変です。そのような労力感じました。これは実際に尋問を受けてみないとをかけることにあまり意味はありません。それよ

なかなかわからない。

り、本番前に、敵方弁護士がすると思われる質問

また、実際には、自社の交渉担当者が主張していただけなのか、それとも相手方と約束した内容

よりもより厳しい質問をたくさんして、シミュレーションをしておくことの方が大切です。

と認識していたか、はっきり思い出せないまま答えてしまったように思います。

浅井：私が担当した仲裁案件では、弁護士に証人用質問リストは作ってもらいました。ただ、それ

浅井：Yes/Noで答えられる質問はそう答えればに対する回答を記憶する、ということはせず、どよいですが、open questionのときに、分からないのような質問が想定されるかを見て心の準備をす

ときは分からないと答えるのは重要だと思いまる目的で作ってもらったものです。

す。日本人は、「分からない」と答えることを良しとしないと考える傾向にあり、忖度して無理や

井口：どうしても、とご要請があれば、想定問答

り答えようとしてしまいます。事実なのか自分の集を絶対に作らないとは言いません。ですが、「問考えなのかは、意識して区別しないといけないとい」「質問リスト」はともかく、証人が、弁護士感じています。

が用意した「答え」に従うよう指示するとすれば、弁護士倫理の観点から問題があります。日本弁護

大場：終わった後に、こうした厳しい尋問にはど士は、もう少しこの点を真剣に考えたほうが良い

う準備したらよいのかは悩みました。例えば色々でしょう。さらに、倫理の点を除いても、国際仲な質問への回答を事前に準備しておけばよかった

裁の証人尋問では、敵方が行う「反対尋問」が主のだろうかとも思いましたが、Goldstein弁護士

であることを考えると、想定問答集なるものが果からは、上手く答えたいがために事前に証人向け

たして有効な準備なのかも疑問です。反対尋問との質問リストを作ってしまうとそれに縛られるのいうのは、実は「質問」ではないのです。敵方弁で危険だ、質問リストは準備するべきではないと護士が、自分が考えているストーリーを、敵方証いう指摘もあり少々驚きました。

人の「Yes」「No」の反応を借りて（利用して）一歩一歩進め、自己のストーリーを仲裁人に段階

井口：証人尋問での予想される質問に対する回答

34

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的に示す作業と言って良いかもしれません。

証人（反対）尋問ワークショップ報告・座談会（下）反対尋問のスキルを習得した弁護士は、登山にビューを通じて）この証人にはそれが出来ると考喩えるなら、Aルートで登れないと判断した場合、えているから、証人に選んでいるのです。厳しい

すぐにBルートに切り替えます。模擬尋問で実際

尋問練習をすれば、それは証人自身に自ずと見えにやってみると分かりますが、反対尋問弁護士は、てくるはずです。証人が、揺るぎなくストーリー

目的地に到達するための「登山道」を、何通りもを語れること6）、このことは国際仲裁では極めて考えているのです。緻密に分析して何通りか登山

重要ですし、軽視してはならないのです。

道を見つけておき、石段を飛ばさずに、着実に積み上げていくのがスキルある弁護士のやることで

浅井：どんな準備をするかというのは証人の役割、す。もしこれらのルートを全て事前に想定問答集

役職等にもよるように思います。今回の模擬仲裁にするとすれば、膨大な量になります。
証人にとっがそうだったように、現場担当者と経営者では、ては、全てを記憶することは出来ませんし、だら聞かれる質問も異なります。経営者であれば、案だらと書かれた文章ではその質問の意図・目指す

件の全体像や会社の経営方針・事業政策等を聞か

ところが何かを読み取るのも困難でしょう。そしれることがありますが、現場担当者であれば現場て、国際仲裁では、国内裁判よりもずっと長時間で起きた生の事実を聞かれます。各証人の証言がの尋問も多いので、そもそも用意された想定問答

他方に先入観を与えることは避けるべきです。そ集を覚えて対応するという考え方自体、現実を知のため、各証人の準備資料等は他の証人とは共有らない誤った考え方です。

しません。

証人や、仲裁当事者としての日本企業にとって

井口：本番より数週間前の時点で、味方証人同士必要なのは、迫真の模擬尋問練習を、しっかりやで意見交換したりすることを禁じることはありまることです。仲裁弁護士は、本番では味方証人をせん。仲裁代理人弁護士は、各証人の経験した事守ることに全力を傾けます。しかし、模擬尋問で実は何か、厳しくスコープを吟味した上で陳述書

は、全力を使って味方証人を打ち破ります。このの作成を支援しています。最終の陳述書も提出しような本番を想定した尋問練習を行っておけば、た後ならば、各証人は、自分がどの範囲の事実を証人は質問が１通りでなく何通りかで聞かれると証言することを期待されているか、守備範囲は理いうことが分かります。攻め方がいくつもあるの解されているはずです（しっかり理解してもらえだということを理解できるでしょう。また、打ちるように、支援します）。なので、その段階ならば、破られる実感を味わっていただきたい。仲裁弁護

多くの場合同僚である他の味方証人の証言がどん

士は、それら実践的な準備を通じて、証人に特定な守備範囲かを知ることで安心感が増すなら、構の答えを押しつけるのではありません 。証人自わないと思います。ただ、それより初期の段階で、身が、いろんな攻められ方をしても、自信を持っ

他人の意見、他人の経験、他人の認識と、自分のて答えられる事実、揺るぎなく語れるストーリー

それらとを混在させてしまわないように、注意はは何かについて確信を持ってもらいたいのです。

必要ですが。

5）

仲裁代理人弁護士は、（陳述書を作る為のインタ
5）証人には、不安からぎこちない答え方になったり、多弁で誤解を招きがちな答え方になったりする方もいる。そうした方には、証人尋問の目的と流れを説明し、不安を払拭できるように努力する。また、仲裁人に受け容れられ易い答え方をアドバイスすることもある。ただ、具体的な事項について、証人の記憶に反して、特定の証言内容を示唆したりすることは、絶対にしない。
6）実際の反対尋問は、敵方弁護士がやるのだから、証人にストーリーを語らせることなどしない。ほとんどの場面で、「Yes」か「No」かしか答えられないのが現実である。しかし、証人の「内側」には、各証人なりの確固たるストー
リーが必要である。尋問練習するのも、それを自覚してもらうこためなのである。

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（4）商事紛争の客観的な分析・評価の先入観があります。

大場：紛争の実態を把握し、証拠の強弱、予想される反論も含めて客観的な自社の主張の強さを理

井口：日本企業は、とても慎重で、よく考えます。

解するというのは難しいですが、非常に重要だと

しかし、第三者的視点から客観的に評価すること感じています。強い証拠も弱い証拠も含めて、仲は、案外苦手と思います。また、「自分達は信義裁を提起すべきなのか、提起された側であれば全に反していない。むしろずっと我慢したが、相手面的に争うのか早期に和解すべきなのか、反訴の方は誠意を見せなかった」等の心情を吐露される可能性はあるかという点をできるだけ初期段階でこともあります。気持ちは分かりますが、国際ビより正確に把握できていれば早期に適切なアクジネス紛争を、法的観点から分析・評価する際にションが取れます。

は、「誠意」「信頼関係」「誠実協議」等のような、曖昧で主観性の強い概念は、ほとんど役立ちませ

浅井：反訴が起きるかどうかを事前に予測するこん。確かに日本法の議論には、「信頼関係理論」とは困難といえます。相手方が無理筋で反訴をし等と呼ばれるものもありますが、国際ビジネスのてくる場合もあります。ただ、あらかじめ証拠の法的ルールとは余りにかけ離れています。紛争予分析を進めておけば、無理筋かどうかはすぐに分

防は、紛争の現実から目をつぶることではありまかって動じずに済むということはあると思いません。紛争で「負ける」ことを予防するためのもす。まずは相手方とどのようなやり取りをしていのです。そのためには、国内契約のような「甘い」

るか書証を確認して、書証のない部分は担当者等「曖昧」な条項は禁物です。それでも紛争は起こ

へのヒアリングで確認し、相手方が何を言っていります。そのときこそ、証拠と証人（証言）を直るのかを確認し、相手方の主張反論を予測・見定

視した、客観的な分析・評価が必要ですし、証拠・めるのが重要ですね。争うかどうかを見極めるた証人が、相手方弁護士の反対尋問に晒され、最終めにも、初期段階の証拠の確認・精査が重要とい的に第三者（仲裁人）によって評価・判断される

う点は全くおっしゃる通りだと思います。
しかし、ことを、よく分かっていることが必須なのです。

当事者が自分の立場を客観的に把握するというの（完）

は難しいことでもあります。そこには必ず何らか

36

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中国商事紛争解決の理論と実務（2）中華人民共和国仲裁法第9条規定の同一紛争の解釈について

弁護士

弁護士法人創知法律事務所所属

春田尚純 Naozumi Haruta

大阪大学知的基盤総合センター特任研究員 大阪大学大学院高等司法研究科非常勤講師

B社：東莞市鼎天実業有限投資有限公司（中華人民共和国広東省東莞市の企業。法定代【本件のポイント】

表者D）

中華人民共和国の仲裁機関で調解により事件が終了した後、当該調解に基づき執行手続がなC：張解に基づく仲裁判断につき、不執行の申立てがD：曽民共和国仲裁法9条）に該当するかどうかが問相手方（執行申立人）
E社：深圳市宏迅世紀貿易有限公司（中華人民共和国広東省深圳市の企業）題となった（なお、後者の和解の債権者は、前者の調解の債権者らから債権を譲り受けてい第三者る）。この点について、最高人民法院は、両者

F

：陳

G

：陳

H

：馬

の当事者や合意の内容が異なること等を理由に、「同一の紛争」に該当しないと判断し、不執行の申立てを認めなかった。

Ⅰ

A社：東莞市浩慶紙業有限公司（中華人民共和国広東省東莞市の企業。法定代表者C）耿森（中華人民共和国広東省汕头市

に住む男性）葉弟（中華人民共和国広東省汕头市

に住む男性）
延国（中華人民共和国広東省深圳市内に住む男性）

当事者、仲裁機関等申立人（執行相手方）

南嬌（香港特別行政区に住む女性。

B社の法定代表者）なされた。その許否の判断の中で、後者の仲裁判断が、前者の調解と「同一の紛争」（中華人

法明（中華人民共和国広東省雲浮市内に住む男性。A社の法定代表者）

されていたところ、その間に新たになされた和

Ⅱ

事案の概要

1 ［2014］深仲調字第27号調解の成立1）

1）調解とは、第三者が、紛争当事者双方の間に介入して、説得・あっせんを通じ、双方の自主的合意の成立を促して紛争の解決を図る活動をいう。日本法で言う和解を指すが、中華人民共和国では、法的手続（裁判など）における和解を「調解」と呼び、法的手続外の和解を「和解」と呼ぶのが一般である。もっとも日本法では、厳密な意味において仲裁手続中に和解することが難しい（和解内容を仲裁内容とする仲裁判断を得ることは可能）が、中華人民共和
国では、仲裁手続中に合意が成立した場合に調解をすることが可能で、送達がなされた時点で有効となり、仲裁判断と同じ効力を有する（中華人民共和国仲裁法51条、52条）。そのため、調解についても、人民法院に対して執行を申し立てることができる（同法62条）。

67巻2号［2020.2］

37

A社、B社、C及 びD、 並 び にF、G及 びHは、をE社に変更する旨の申立てをした。東莞中院は、

金銭消費貸借をめぐって争っていたが、深圳市民

同年11月8日、申立執行人をE社に変更する旨の商事調解センターにおいて調解協議を成立させ裁定をした。

た。そして、深圳仲裁委員会は、2014年7月1日、

4 ［2014］深仲裁字第1287号判断

同調解協議に基づき、双方の金銭貸借に関する紛

他方、A社、B社、C及びDは、同年7月9日、F、争案件を受理し、翌2日、［2014］深仲調字第27

G及びHに対して、返済承諾書（以下、「本返済承号調解（以下、「27号調解」という）を成立させた。

諾書」という）を提出した。そして、同年11月

同調解の内容は次の通りである。

11日、E社並びにA社、B社、C及びDは、深圳市＜27号調解＞民商事調解センターにおいて、調解協議を成立さ（a）A社 は、Fに 対 し、2014年7月3日 ま で に、Fせた。その上で、深圳市民商事調解センターは、への賃金返還債務である1億6265万人民元を27号調解及び本返済承諾書記載の内容が一致し弁済する。

ていることを確認した上で、調解を成立させた。

（b）Fは、A社の所有する東莞市長安鎮厦崗村長

なお、同調解では、「E社並びにA社、B社、C及安鎮福源百貨店の不動産の抵当権を有してびDは、この調解書を深圳仲裁委員会に提出し、おり、優先受償権 を行使することができる。

この調解書において合意した調解内容に対する仲（c）A社は、Gに対し、2014年7月3日までに、G裁確認を申し立て、仲裁判断書の作成をすること

2）への賃金返還債務である3820万人民元及び仲介手数料731万9250人民元を弁済する。
（d）A社 は、Hに 対 し、Hへ の 仲 介 手 数 料71万9000人民元を弁済する。
（e）B社、C及びDは、これらに対して連帯責任を負う。

に同意する。」との合意がなされた。
そして、2014年12月8日、深圳仲裁委員会は、［2014］深仲裁字第1287号判断（以下、「1287号
判断」という）を下した3）。この内容は次の通りである。
＜1287号判断＞（f）A社は、F、G及びHに対して、2014年6月30（a）A社は、E社に対し、2014年7月9日から同年日から、上述の金額をベースとして、当時の11月8日の間に支払うべき金銭を支払ってい中国人民銀行の貸付けにかかる利率の4倍のないことに対する違約金として、908万人民

利息を支払うものとし、B社、C及びDはこの連帯責任を負う。
2

元を支払う。
（b）A社は、E社に対し、2014年11月9日から27

執行命令号調解において規定されている債務を完済

しかし、A社は、27号調解にかかる債務を履行するまでの間、A社の債務である2億0816万

しなかった。そこで、同月4日、F、G及びHは、9250人民元を基礎として、同時期の中国人

東莞市中級人民法院（東莞中院）に対し、強制執民銀行の貸付利率の2倍に相当する違約金を行の申立てをした。同月21日、東莞中院は、執支払う。A社は抵当財産を処理した後、優先行命令を下した。
3

的に違約金の弁済をする。

債権譲渡及び執行人の変更（c）本 仲裁費用4万9495人民元は、A社、B社、C

同 年10月22日、F、G及 びHは、E社 に 対 し、及びDが負担する。もっとも、本仲裁費用はE27号調解にかかる債権を譲渡するとともに、こ社が立替払いをしたため、A社、B社、C及びれに伴い、同月27日、東莞中院に対し、執行人

Dは、E社に対して直ちに支払う。B社、C及

2）法律上の特定の債権者が、その他の債権者及び物権者に優先して弁済を受けることができる権利をいう。
3）なお、1287号判断が本返済承諾書と2014年11月11日に成立した調解のどちらに基づいて下されたものなのかは明確には触れられていない。ただ、仲裁法49条に基づくと、深圳仲裁委員会は、同調解ではなく、本返済承諾書及び同調解を仲裁法49条の「和解」にあたるものとして判断を下すに至ったと考えられる。

38

67巻2号［2020.2］

連載：中国商事紛争解決の理論と実務（2）5

びDは、これらの債務につき連帯責任を負う。

わゆる渉港仲裁判断にかかる不執行の申立てであ27号調解の取消しの申立て

るとみなされる。そのため、≪中華人民共和国民

しかし、B社は、無効な契約をもとに調解を成事訴訟法≫第274条の規定に基づいて、審査がな

立させたことや、手続に重大な違法があったことされるべきである、と判断した。その上で、意見（証拠の偽造、証拠の隠滅など）を理由として、が2つに分かれた。

深圳市中級人民法院（以下、「深圳中院」という）（a）多数意見に対して、27号調解の取消しを申し立てた。
しかし、深圳中院は、2015年1月27日に（2015）
深中法渉外仲字第6号民事判断を下し、B社の27号調解の取消しの申立てを却下した。
6

多数意見は、1287号判断の不執行にかかる申立ては認められると考える。理由は以下の通りである。
第1に、今回の金銭消費貸借に関する紛争は、

1287号判断の不執行申立て

27号調解によって処理され、既に裁判所による

そこで、A社、B社、C及びDは、深圳仲裁委員

執行手続に入っている。このような状況下で、深会に対し、次の理由に基づいて、1287号判断の圳仲裁委員会が再び仲裁判断を下すのは、同一の不執行の申立てをした。

紛争に対して2回も仲裁判断を下していることと（a）F、G及びHとの間の金銭消費貸借に関するなるため、≪中華人民共和国仲裁法≫第9条第1

紛争は、27号調解によって解決済みである。

項に違反する。

（b）E社は、既に法的効力の発生している調解に

第2に、2014年11月11日に行った1287号判断のついて、再び仲裁を申し立て、違約金の支払前提となる調解協議は、当事者らによる執行手続

いを要求しているところ、深圳仲裁委員会は中に成立したものである。≪中華人民共和国民事

本案件を重複受理しつつ仲裁を進行させる

訴訟法≫第230条、及び≪〈中華人民共和国民事

ことは、二審制の法理に違反する。

訴訟法〉の適用に関する解釈≫第467条の規定に（c）本返済承諾書とそれに基づく調解協議の内容基づき、申立人が調解協議の内容を履行しない場

は真意に基づかないものであるため、無効で合には、相手方は、人民法院に対して、27号調ある。

解の執行の回復の申立てをすべきである。

これに対するE社の答弁は次の通りである。

第3に、≪中華人民共和国民事訴訟法≫第274（a）E 社 は、2014年11月11日 にA社、B社、C及条第1項第4号の規定により、深圳仲裁委員会にびDとの間で、深圳市民商事調解センターで

は、和解協議に基づいて生じた紛争の執行に対し合意した調解協議は、当事者の意思自治に属て仲裁判断をする権利はない。それにもかかわらするものである。

ず、深圳仲裁委員会が、執行手続中に、当事者が（b）深圳仲裁委員会は、新たに発生した事実に基なした調解協議に対して仲裁判断を下すことは、づき、1287号判断を下したのだから、重複

強制執行力をもって和解協議を執行することと同仲裁には当たらない。

じであるため、違法である。

（c）1287号判断は、双方の調解協議に基づいて第4に、1287号判断には、27号調解で確定され下されたものだから、《〈中華人民共和国仲裁た貸付利率の4倍の利息を支払うほか、A社に2倍法〉適用の若干の問題に関する解釈》第28条

以上の違約金の支払いが規定されている。しかし、に基づいて、その申立てを却下すべきである。

これらは我が国の金銭消費貸借紛争の禁止規定に

なお、第三者F、G及びHは、書面での陳述を関する法律にも違反しているため、仮に法院が強していない。
7

制執行を実施できるとすれば、社会公共の利益に

東莞中院の処理意見も反する。

東莞中院は、申立人Dが香港特別行政区居民で（b）少数意見あることを理由に、本案件は、香港と関連するい

少数意見は、以下の理由により、1287号判断の67巻2号［2020.2］

39

不執行にかかる申立ては、認められないと考える。

それにもかかわらず、深圳仲裁委員会は、E社

1287号判断は、当事者が合意した調解協議に並びにA社、B社、C及びDの間の調解協議に基づ基づき下されたものであって、27号調解とは矛いて1287号判断を下し、当該調解協議に強制執盾するものではない。したがって、≪〈中華人民行力を付与した。この状況は明らかに上記の法律

共和国仲裁法〉適用の若干問題に関する解釈≫第規定と矛盾している。
第2に、1287号判断と27号調解が処理している28条の規定に基づき、申立人の1287号判断の不執行にかかる申立は認められない。

のは同一の債権債務関係であるから、深圳仲裁委8

広東省高級人民法院の処理意見

員会がE社並びにA社、B社、C及びDの間の調解

これを受けて、広東省高級人民法院は、次のよ協議に対して仲裁判断を下すのは、≪中華人民共うに判断し、逐級報告制度4）により、この問題に

和国仲裁法≫第9条第1項に違反している。

ついて、最高人民法院に報告した。

9

まず、申立人Dが香港特別行政区居民であるた

最高人民法院の意見［復函全文和訳。ただし当事者名はアルファベットで表記する］

め、本案件は、香港と関連するいわゆる渉港仲裁［A社などの仲裁判断を執行しない旨の申請に判断にかかる不執行の申立てであるとみなされ関する広東省高級人民法院に対する請示の回答にる。そのため、≪中華人民共和国民事訴訟法≫第ついて］

274条の規定に基づいて、審査がなされるべきで2015年10月9日 （2015）民四他字第35号

ある、とした。その上で、次の2つの理由を付して、1287号判断を執行すべきでないと判断した。

広東省高級人民法院

御中：第1に、≪中華人民共和国民事訴訟法≫第230条

貴院（2015）粤高法仲復字第1号≪申請人をA社、第2項、及び≪〈中華人民共和国民事訴訟法〉の適

B社、C及びD、被申請人をE社、第三者F、G及用に関する解釈≫第467条の規定に基づき、執行手

びHとする申請につき、仲裁判断を執行しない紛

続中に当事者が合意した調解協議の内容を履行し争案件についての請示》を拝誦した。検討の上、ない場合、人民法院は初めに効力を生じるに至っ以下の通り回答する。

た執行が復活する。そのため、当事者が執行手続中に合意した調解協議には強制執行力はない。

本案件の申請人Dは、香港特別行政区の居民である。そのため、本案件は我が国内地の仲裁機構

本件では、F、G及びHが、東莞中院に27号調が下した渉港仲裁判断の不執行を求める申立てで解の執行を申し立てた。その執行手続中、執行申ある。したがって、≪最高人民法院〈中華人民共立人が、F、G及びHからE社に変更された。執行

和国民事訴訟法〉適用についての解釈≫第551条

申立人E社並びに執行相手方A社、B社、C及びDの規定により、本件は≪中華人民共和国仲裁法≫が、深圳市民商事調解センターにおいて調解協議

第71条、及び≪中華人民共和国民事訴訟法≫第を成立させたが、A社、B社、C及びDが27号調解

274条の規定の適用を参照して審査すべきものでを履行しないために、新たに債務を付加するととある。

もに、履行を継続することに対して新たな条件を請示の述べる事実によれば、深圳仲裁委員会は、付加した。そのため、当該調解は、実質上、E社

A社らとの間の金銭消費貸借紛争に関するF等の当並びにA社、B社、C及びDが執行手続中に成立さ事者の申請に基づき、［2014］深仲調字第27号調せた調解協議であるといえる。

解を下した。人民法院における当該調解の執行手

4）事件処理において、上級法院を経由して最高人民法院に報告をし、その回答を待ってから処理する制度。特に、外国仲裁判断について中国の中級人民法院にその承認・執行を申請すると、これを拒絶しようと思料する場合は自ら決定してはならず、必ず上級庁である高級人民法院を経由して最高人民法院に案件の概要と証拠および自庁の処理意
見を付けて上申し、最高法院の最終意見がでるのを待って、それに従って処理の決定をしなければならない（粟津光世編「外国仲裁判断の承認執行に関する中国人民法院の逐級報告制度（1）」産大法学43巻2号（2009.9）1～2頁）。

40

67巻2号［2020.2］

連載：中国商事紛争解決の理論と実務（2）続の中で、執行申立人であるFらが本件にかかるているが、仮に1287号判断を執行するとこの仕債権をE社に譲渡し、東莞中院は、執行人をE社に組みに反するとした。

変更する判断を下した。その間、E社とA社らは、（ii）広東省高級人民法院

仲裁条項を含む調解協議を成立させた。深圳仲裁「（i）東莞中院・多数意見」と実質的に同一の委員会は、E社の申請及び先述の調解協議の内容見解である。もっとも、27号調解と1287号判断に基づいて、［2014］深仲裁字第1287号判断を下が「同一の紛争」に該当する理由として、E社並した。深圳仲裁委員会が、異なる当事者の申請、

びにF、G及びHが実質的に同一の関係にあるた異なる仲裁合意、異なる仲裁申立てに基づいて下め、両者の当事者は同一であることや両者の債権した仲裁判断は、≪中華人民共和国仲裁法≫第9債務関係が同一であることが付記されている。

条に規定される同一紛争に対して下された重複仲（b）執行肯定の立場

裁には属しない。深圳仲裁委員会が出した［2014］（i）東莞中院・少数意見

深仲裁字第1287号判断には、≪中華人民共和国

27号調解と1287号判断は「同一の紛争」に該

民事訴訟法≫第274条第2項第4号規定の状況が存当しないことを前提とする。その理由として、両在しないため、A社がこの申立てに基づいて当該者の内容が矛盾するものではないことを挙げる。

仲裁判断を執行しない理由は成立しない。

そのため、〈中華人民共和国仲裁法〉適用の若干

以上の通り回答する問題に関する解釈28条に基づき、執行してもよいと解する。

Ⅲ1解説（ii）最高人民法院
27号調解と1287号判断は「同一の紛争」に該当

はじめにしないことを前提とする。その理由として、両者

本件では、F、G及びHが、27号調解の内容をの当事者、仲裁合意及び申立ての内容が異なるこ

東莞中院に対して執行申立てをし、これが認めらとを挙げる。そのため、執行してもよいと解する。

れたものの、この執行手続中に1287号判断が下3 「同一の紛争」の判断基準

さ れ た た め、A社、B社、C及 びDが1287号 判 断

このように、執行肯定の立場と執行否定の立場の不執行を申し立てたという事案である。問題との見解の違いは、「同一の紛争」（中華人民共和国

なったのは、27号調解と1287号判断が「同一の仲裁法9条）該当性の判断に起因している。そこ

紛争」（中華人民共和国仲裁法9条）に該当するか、で、この「同一の紛争」の意義をどのように解す

及びその結論が執行の可否にどう影響するか、とべきかが問題となる。しかし、同仲裁法やその司いう点である。

法解釈などに「同一の紛争」該当性に反する明確

2

な判断基準を示したものはない。

各法院の見解（a）執行否定の立場（i）東莞中院・多数意見

ここで、≪〈中華人民共和国民事訴訟法〉の適用に関する解釈≫第247条の規定が参考になる。

27号調解と1287号判断が「同一の紛争」に該同条は、訴訟中又は訴訟確定後に、①当事者の同当することを前提とする。
その上で、「同一の紛争」

一性、②訴訟物の同一性、③訴訟上の請求の同一に対して2度仲裁判断を下すことは、中華人民共性がある場合には、受理しないか、訴えを却下す

和国仲裁法9条に違反するとした。また、中華人る旨が規定されている。つまり、これら①ないし民共和国民事訴訟法第230条第2項、及び最高人③の条件を満たせば、実質的に「同一の紛争」に

民法院の〈中華人民共和国民事訴訟法〉の適用に該当するものと考えられている。中華人民共和国

関する解釈第467条に基づき、1287号判断を執行

仲裁法9条の「同一の紛争」についても、これとすると、執行手続中になした調解を履行しない場

同様に考えてよいと思われる。

合には、元の執行の効力が復活する仕組みとなっそして、最高人民法院は、F、G及びHから、E67巻2号［2020.2］

41

社に対して、債権譲渡がなされたことにより、法院の判断は妥当ではない。

27号調解と1287号判断の形式的な当事者が異なもっとも、1287号判断は、27号調解を基礎とるため、異なる当事者の申請・仲裁合意に基づいしてさらにA社、B社、C及びDの債務を付加するて下した仲裁判断は、同条の「同一の紛争」には内容となっており、両者の内容に矛盾衝突又は重当たらないと判断した。

複する点はない。そうすると、両者の②訴訟物又4

それぞれの立場

は③訴訟上の請求の同一性を欠くと言えるため、執行否定の立場は、上記①〜③の要素を全て満「同一の紛争」に該当しないと解すべきであろう。

たすと考えていると思われる。他方、執行肯定のそのため、〈中華人民共和国仲裁法〉適用の若干立場のうち、（i）東莞中院・少数意見は、両者が問題に関する解釈28条により、執行は肯定され

矛盾衝突しないという内容的な不一致を理由に挙ることとなろう。上記「（ii）東莞中院・少数意見」

げているのに対して、（ii）最高人民法院は、両が妥当である。

者の内容のみならず、当事者も異にすることを理由に挙げる。
5

私

Ⅳ

見

おわりに

筆者としては、債権譲渡によって形式的に当事

本件は、事例判断ではあるが、「同一の紛争」（中者を変更するだけで「同一の紛争」に該当しなく華人民共和国仲裁法9条）に関する最高人民法院なるとすると、同一内容の強制執行が複数併存し、の立場を伺い知ることのできる点で意義を有す

権利関係の複雑化を招くとともに、債務者に二重る。今後、「同一の紛争」に関する明確な判断基

払いの危険を与えることとなる。したがって、債準が出されるまでは、事例の蓄積を待つ必要があ

権譲渡によって当事者を異にするという最高人民

るが、本件はその一端を担うと考えられる。

42

67巻2号［2020.2］

投資協定仲裁判断例研究（118）

賄賂の蓋然性を含む申立人の悪意を追加的な理由として、
ラオスに対する投資家の保護を拒んだ例

投資協定仲裁研究会

慶應義塾大学法科大学院教授

金山直樹 Naoki Kanayama

弁護士【仲裁判断】

ジノおよびスロットマシン事業に乗り出した。そ申 立 人：Lao Holdings N.V.

のため、オランダ領アンティル諸島に「LHNV」

被申立国：ラオス人民民主主義共和国（Lao Holdings N.V.）を、その子会社「Sanum」

事件番号：ICSID Case No. ARB（AF）/12/6（Sanum Investments）をマカオに、それぞれ設立

仲裁判断：2019年8月6日した。2人の起業家は、さまざまな企業組織を用い、

仲 裁 廷：Honourable Ian Binnie（長）、Bernard

現地企業「STホールディングス」と提携すること

Hanotiau、Brigitte Stern

によって、サバン・ベガス（Savan Vegas）等に

出

典：https://www.italaw.com/cases/documents/
7493

おいて、カジノホテルと3つのスロットマシンク
ラブを建設し、運用を開始した［para 1］。

本仲裁判断のポイント
・収用や公正衡平待遇義務違反等については、証明がないとして否定。
・賄賂については、それを直接に証明する「明確かつ説得力のある証拠」がないとしつつも、その蓋然性が高いことを認定。
・申立人には、投資段階でも、本件仲裁手続段階でも、悪意（bad faith）があると認定。
・賄賂の蓋然性を含む投資家の悪意を追加的な理由として、申立人の保護を否定。
・仲裁費用および被申立国の弁護士その他の費
用は、すべて申立人が負担。

（本件仲裁判断23頁より）
ところが、3年も経過しないうちに、SanumとⅠ．事実関係

STホールディングスとの間で不和が生じ、ST

2007年、2人の米国の起業家、ジョン・ボール

ホールディングスは、Sanumを訴えて、最も利益

ド ウ ィ ン 氏 と シ ョ ー ン・ ス コ ッ ト 氏（Johnの高いスロットクラブのあるターナレーン

Baldwin and Shawn Scott）は、ラオスにおけるカ（Thanaleng）からSanumを追い出す等の行為を67巻2号［2020.2］

43

行った。ボールドウィン氏は、これはSTホールの順に述べる。

ディングスがラオス政府と手を組んでLHNVを追

（1）法

源

い出すために行ったものであったとして、①オラ「105.仲裁廷は、投資のどの段階におけるもの

ン ダ・ ラ オ ス の 二 国 間 投 資 条 約（ 申 立 人 ＝であれ、状況により、腐敗の証明には意味がある、

LHNV）、および、②マカオ（現、中国）・ラオスと考える。たしかに、腐敗の防止に関する国連条

二国間投資条約（申立人＝Sanum）に基づいて、

約は、私人たる当事者ではなく、むしろ国に適用2件の投資仲裁を申し立てた1）。本件は、①のオされるものであるが、国際慣習法上の原則となっ

ランダ・ラオスの二国間投資条約に基づくLHNV

たものを具体化したものである。その原則は、の申立てを扱ったものである。②については、本OECDによれば、『国際商取引に関連して商取引件と同日付で仲裁判断が下されている（UNCITRAL,

上の利益又はその他の不当な利益を取得し、又はSanum Investments Limited v. The Government

維持する』2）ためになされる腐敗を根絶すること

of The Lao People's Democratic Republic, 6を目的として適用すべきものである。

・

・ ・
・

・

・

・

・

・

・

・

・

・

・

・

August 2019）。 仲 裁 廷 の 長（Andrés Rigo

106.被申立国は、より一般的な『クリーンハン

Sureda）を除けば仲裁人は本件と同一であり、ド』の原則……にも依拠している。投資家・国家審理も共通に行われたようであり、判断内容もほ間の法に、そのような一般的命題を無限定に持ちぼ同一である。なお、③SIACにおいて、STホー

込むことは、投資紛争を、際限のない、曖昧で、

ルディングスがSanumに対して2億USドル強を支

最終的に制御不能な原則に晒す危険があろう。だ払うように命じる商事仲裁判断が下されているが、レッテルを別とすれば、申立人による重大な［paras. 2-3］。

金銭上の不正行為（投資に関して投資受入国政府

本件における申立人の請求は、条約第6条およを詐取する犯罪など）が、投資受入国に対する投び第3条違反を理由とするものであって、サバン・資家としての誠実義務（good faith obligations）

ベガス等において、違法な収用が行われ、また、と矛盾するようなときには、公正衡平待遇の保障

内国民待遇違反、公正衡平待遇違反、最恵国待遇を理由とする申立人の試み、および、国際仲裁廷

違反等が行われた結果、4億USドルの損害を被っによる救済を求める申立人の権利につき、条約上たとして、その支払いをラオスに対して求めるもの帰結を伴わないとは言えない」。

のである。

（2）証明の程度

これに対して、被申立国は、いずれについても「109.仲裁廷は、腐敗を証明することの困難さ

条約違反の事実はなかったと反論するともに、申とともに、腐敗の存在を明らかにすることの重要

立人には被申立国政府高官などに賄賂を払った違性を認める。犯罪の性質上、賄賂を提供する者と、法があり、かつ悪意があった等と主張。

それを受け取る者は、自らの痕跡を消すように注意を払うものである。とはいえ、告発の深刻さと、関係する諸個人にもたらされる結果の重大さに鑑

Ⅱ．仲裁判断みて、手続の公正は、推測でなく証明を要求して条約違反の事実については証明がない。腐敗いる。『蓋然性』という基準は、事実を認定する（１）および申立人の悪意（２）に関しては、以者が、距離を置いて全体的な評価を行うことを求下のとおり（以下、傍点は、原文イタリック）。

める。これに対して、『明確で説得力のある』証1

拠の要求は、むしろ、証拠を構成する個々の要素

腐敗（1）法源、（2）証明の程度、（3）認定の結果に重点を置くことによって、厳密な判定を確保す

1）②事件に関する紛争解決の一端につき、濱本正太郎「中国が当事国たるBITがマカオに適用されるかどうかにつき異なる判断が示された例」JCAジャーナル62巻9号（2015年）16頁参照。
2）UN Convention Against Corruption, Article 16(1). 本文中の傍点は原文ではボールド体。

44

67巻2号［2020.2］

連載：投資協定仲裁判断例研究（118）

るものである。

ている。……

110.仲裁廷は、申立てにかかるすべての腐敗の138.この点に関する証拠がないことにつき、被あらゆる要素について『明確で説得力のある証拠』

申立国は、何らの説明もしていない。現状では、がなければならない、とは考えない。だが、存在

マダム・センケオが彼女の個人的な目的で資金をする『明確で説得力のある証拠』が腐敗を明確に必要としたというボールドウィン氏の証拠は極め示していることは必要だと考える。したがって、て不十分である一方、政府は、（証拠に関して）主張にかかる腐敗行為のどの部分が明確で説得力

問題の真相を究明する試みさえ怠っているようにのある証拠によって証明されているのか、どの部見えるのであって、不正行為者を処罰することの分が合理的な推論に委ねられているのかが判断さみならず、E＆Y監査の中止のために政府高官とれなければならない。そして、全体として見て、の間で賄賂が授受されたことに関する確固たる証

腐敗行為の証明は、合理的疑いの余地がないとい拠を提出することも、怠っている。

・・

う刑事の基準を下回ってもよいが、蓋然性の優越

139.仲裁廷は、E＆Y監査を中止させることを（balance of probabilities）よりも高い基準を満た目的に、マダム・センケオをトンネルとして用いしているか、が判断されるべきである。もちろん、て、政府高官に賄賂が贈られた蓋然性の方が、そ合理的な疑いを超える証明があれば決定的であろうでない蓋然性よりも高いと結論づける。だが、う。このアプローチは、非難されている事実が重この結論は『明確で説得力のある証拠』という、ければ重いほど、依拠する証拠は信頼性が高くな

高い基準を満たす程度において証明されているわ

ければならない、という原則を反映している」。

けではない。しかし、仲裁廷は、より低い基準た（3）認定の結果

る蓋然性の基準に基づいて、E＆Y監査の中止に（a）申立人による合計50万USドルの支払いつきボールドウィン氏が重大な金銭上の違法行為

2012年、申立人が合計50万USドルを払って、（i）に関与したと確信する」。

サバンベガスに対するE＆Y監査を中止させ、（ii）（ii）ターナレーンのスロットクラブを閉鎖する

STホールディングスの不利益になるよう、ター試み

ナレーンのスロットクラブを停止に追い込むよ「148.ここでも、〔コンサルタントの〕アヌシー

う、政府に対して働きかけたこと。

ス（Anousith）氏への支払いは、極めて怪しい性（i）サバンベガスに対するE＆Y監査の停止

質のものである。およそコンサルタントに関して「135.……ボールドウィン氏らが、E＆Y監査がは、証拠書類がない。彼にはほぼ20万USドルがSanumによるビジネスに対する脅威になると懸念支払われて、その個人の銀行口座に預けられたが、していたことは、証拠上、明らかである。ボール

それに対応する仕事に関する説明が全くない。
『国

ドウィン氏は、2012年夏、監査を中止するよう会』でのロビー活動をするのが任務だったという政府に働きかけるあらゆるインセンティブを有しのは、こじつけだと考えられる。しかも、賄賂のていた。……

支払疑惑にもかかわらず、ターナレーンのスロッ

136.……なぜなら、ボールドウィン氏らは、サトクラブは閉鎖されなかった。このような状況に

バン・ベガスの会計の財務概要……を知っていた

おいて、仲裁廷は、賄賂が用意され、しかもアヌからである。全体として、仲裁廷は、申立人が政

シース氏を通じて提供されたことにつき『明確で府高官に監査を中止させたのであり、27万USド

説得力のある証拠』を見つけることはできない。

ル（300,000USドルから10％を引いた額）がマダ

けれども、より低い『蓋然性』の基準に従って、

ム・センケオ（Mdm Sengkeo）を通じて政府高仲裁廷は、申立人が、ターナレーンのスロットク

官らに支払われたと結論づける。

ラブに関して不成功に終わることになる計画を遂137.とはいうものの、仲裁廷は、見たところラ行するため、特定されていない政府高官らに対し

オス政府が収賄者を特定していないことに閉口して賄賂を払った蓋然性が高い、と結論づける」。

67巻2号［2020.2］

45

（b）マダム・センケオに対する57万5千USドル

銭が支払われたという『明確で説得力のある証拠』の支払いを見つけることができないにしても、より低い『蓋2014年、2件の仲裁手続の初期段階において、然性の優越』という基準に従って、ボールドウィ

ラオス政府は、マダム・センケオに証言を求めた。

ンとマダム・センケオは、ラオス政府の高官に不そのため、2014年5月7日付の文書で、「サバン・法に資金を流すことに関与したのであり、さらに、ベガスで会計監査活動を行っていた政府高官に対

マダム・センケオの忠誠を買って政府のための証

する賄賂に関する情報および証拠文書を提供した

言を止めさせるために彼女に対して金銭が支払わ場合」には、免責特権を付与することを約した。

れ、そのことによって手続は妨害された、と確信

ところが、2014年5月14日に行われた予備審理手する。

続において、申立人は、ボールドウィン氏がマダ

158.マダム・センケオに対して87万5千USドル

ム・センケオに対して57万5千USドルの「個人の『融資』がなされた時期と、申立人の事業が危融資」を行うことを許可するように仲裁廷に申請機に瀕して緊急に政府の介入（E＆Y監査の中止、した。だが、審問で得られるかもしれない彼女のおよび、ターナレーンのスロットクラブの閉鎖の証言の重要性とデリケートさに鑑みて、
仲裁廷は、試み）を必要としていた時期は重なっており、しボ ー ル ド ウ ィ ン 氏 の 融 資 を 許 可 し な か っ た。

かも、ボールドウィン氏によって腐敗したと描写

2014年6月にはシンガポールで本案に関する最初される政府と申立人との間でマダム・センケオがの審問が行われたが、マダム・センケオがラオス果たした主要な仲介者としての役割を考えると、政府側の証言をするために出席することはなかっボールドウィン氏の違法行為とともに、彼を通じた。［paras. 149-151］てのLHNVおよびSanumの双方の有責性および悪「154. マダム・センケオに対しては、上述の30

意 を 推 認 せ ざ る を 得 な い。 彼 はLHNVお よ び

万USドル〔上記 para.136参照〕に加えて、57万

Sanumのために行動していたからである。

5千USドルが支払われ、そのうち1万5千USドル

159.政府が収賄者を突き止めなかったこと、あのみが返還されている。
これは、『レッドフラッグ』

るいは、その努力につき（不首尾に終わったとしを掲揚するものである。ボールドウィン氏が、第ても）説得力のある説明を提供しなかったことは、三者からの融資57万5千USドルを手配すること

主要な証人であるマダム・センケオ自身の協力拒によって、彼女への融資に関する仲裁廷の不許可

否によって政府の務めを果たすことがより困難にを回避しようと意図していたことは明らかであなったとしても、政府に不利に働く。
・る。マダム・センケオが申立人とラオス政府との160.政府は、『収 賄者』につき知っていること

交渉において長年にわたって果たしてきた中心的を仲裁廷の記録の中に留めることを拒否すること役割を考えると、彼女の証言は、被申立国によっによって、きまりの悪さから免れようとしているて問題が指摘されている支払いの多くの合法性まのかもしれない。

たは違法性につき、重要な手がかりを与えてくれ

161.ともあれ、仲裁廷に示された事実は、腐敗たであろう」。

の『明確で説得力のある証拠』のレベルにまでは「156.マダム・センケオに対して87万5千USド

至っていない。

ルを払ったというだけでは、賄賂の『明確で説得

162.しかし、政府役人の腐敗が、より低い『蓋力のある証拠』があるとは言えない。彼女の資金然性の優越』という基準に従えば証明されている需要に関するボールドウィン氏の証拠と矛盾するという仲裁廷の結論は、申立人の信義誠実、およ

証拠が存在するわけではない。上記支払いについび、申立人の主張する公平かつ『平等』な待遇にては、他にも説明が考えられる。

関する『正当な』期待という争点に影響を及ぼす。

157.しかし、全体として、仲裁廷は、政府の大臣を買収するためにマダム・センケオに対して金46

67巻2号［2020.2］

この点は後に扱う」。

連載：投資協定仲裁判断例研究（118）2

申立人の悪意「278.仲裁廷は、被申立国による賄賂の申立ては、

Ⅲ．解説

特定の腐敗行為の存在を肯定するに足りる十分な

本仲裁判断は、その本文の「6」で腐敗、「7」で『明確​​で説得力のある証拠』を欠いていると考え

収用、
そして「8」でその他の条約上の違反行為（公る。けれども、マダム・センケオに対して、そして、

正衡平待遇義務違反等）について順次説示すると彼女を通じて政府高官に対して、ほぼ確実に不法いう構成になっている。上記紹介部分は、そのうち、な支払いが存在したことは、悪意の一般的主張の「6」および「8」末尾からの引用である。
「7」と「8」中で考慮されなければならない。

においては、ラオスには条約違反がないという判

279.仲裁廷として、本件手続きにおいて個別的断が示されている。したがって、申立人の請求をに問題とされている申立人の一連の行為を全体的棄却するためだけであれば、わざわざ腐敗や悪意に振り返ってみよう。それは、申立人がE＆Y監の問題に立ち入る必要はなかったのかもしれない。

査の中止を主導した際の腐敗の蓋然性（それ自体とはいうものの、本仲裁判断において特徴的とが悪意の行為）、Thakhaekでの賭博営業許可取得

思われる点が上記引用部分であることは確かであのための政府当局の操作、そして、開発計画合意

る。以下において、上記に紹介した仲裁判断部分（PDA）の基本的条件を満たすため、その気も無に即して、腐敗の証明基準（１）、投資家の悪意

いのに、Paksongにおいて2,500万USドルでホテ（２）、本仲裁判断の政策的インプリケーション

ルとカジノを建設するコミットメントをし、これ（３）の順に検討するゆえんである。

によって、申立人の独占地域において、他の、より真摯な投資家から、ゲーム施設開設の申込機会

1

腐敗の証明基準を奪ったことを含むものである。
これらすべては、

仲裁廷は、腐敗の証明基準として、
（a）
「明確で

申立人が、ラオスでの投資の利点に伴う種々のコ

説得力のある証拠」までは求めないが、（b）「蓋然

ミットメントを侮っていたという結論を支持す

性の優越」（証拠の優越）を越えたレベルのものでる。……

なければならない、という一般論を展開している・ ・ ・280.仲裁廷は、先に〔paras. 172-277において〕（上記 para. 110）
。腐敗の証明基準については、そ

詳述した理由により、すでに申立人の主張を排斥

れが認められたときの結果の重大さから、（a）のしている。だが、申立人が、悪意で幾つかの投資基準が多く採用されている。だが、（b）の基準もを開始するとともに、悪意で他の投資合意を履行有力になってきている3）。加えて、腐敗に隣接するしたこと（上記〔para. 279〕参照）、そして、ボー問題だが、投資家が詐 欺 を行った場合には、（b）

ルドウィン氏がマダム・センケオに対して証言しの基準を採用することの方が多いようである4）。

・・ないように働きかけることによって本件仲裁の清

本仲裁判断は、（a）と（b）の基準のどちらか

廉潔白さを傷つけたことは、申立人LHNVに対しを選択するのではなく、その間に新たな基準を設て条約による保護の利益を与えないことの追加的けた上で、本件では（b）のレベルの証明しかな

な理由になる」。

いとして、腐敗そのものではなく、腐敗の蓋然性を認定するに留まった点に、その特徴がある。もっとも、仲裁人は、提出された証拠について広範な評価権限を持っているので、証明基準に関する抽

3）以上、Emmanuel GAILLARD, La corruption saisie par les arbitres du commerce international, Revue de l'arbitrage,
2017, pp. 834-835. 菊間梓「腐敗行為によって設立された投資について仲裁点の管轄を否定した事例（Metal-TechLtd. v ウズベキスタン共和国）」JCAジャーナル61巻8号（2014年）23～24頁参照。
4）例、Churchill Mining PLC and Planet Mining Pty Ltd v. Republic of Indonesiaparas (2016, ICSID Case No.
ARB/12/14 and 12/40), paras. 237-244. そこでは、仲裁判断例の趨勢が分析されており、有益である。

67巻2号［2020.2］

47

象的な議論は実際的な帰結を伴うものではない、申立人の悪意を認定する前提になっている。このとも主張されている 。実際、本件における認定

ように、本件において、申立人の悪意は、その仲事実に照らせば、腐敗自体を認定しても構わな裁手続中も含めての賄賂の蓋然性、および、申立

かったようにも見える。

人の行為全体の不誠実さを構成要素としている。

5）・

けれども、証明レベルでは、被申立国が収賄者

その中でも、賄賂の蓋然性は、不可欠ではないにを特定することなく、何らの刑事訴追もしていなしても、本件悪意の主要な部分を成しているよういことが影響したのではないだろうか。実際、仲に思われる。

裁廷は、そのことが被申立国に不利に働くと何度ここで留意すべきは、悪意の証明の基準である。

も述べている（paras.111,112,137,138,159）。そ腐敗については、当事者間で争いがあったことかの具体的な帰結が、腐敗の蓋然性しか認定できなら、仲裁廷は積極的に自己の見解を示し、その基い、という結論に集約されているように思われる。

準に照らして賄賂そのものの認定を見送っている。これに対して、悪意については、両当事者が2投資家の悪意蓋然性の優劣という証明基準に合意したことから仲裁廷が腐敗の蓋然性しか認定できないと判断（para. 232）
、仲裁廷はその基準に依拠して悪意した結果、本件では、腐敗の直接的な効果は認めの事実を認定している（para. 268）
。もし仮に、られていない。とはいうものの、腐敗の蓋然性が、悪意の証明の程度についても当事者で合意に至ら申立人の悪意の認定に影響を及ぼすことになる。

なかったとしたら、腐敗の証明基準がそのまま適

それは、「6」の末尾（上記 para. 162）において用されたかもしれない。

予告されているところである。

（2）悪意の効果

実際、仲裁廷は、続く「7」で収用、「8」で公申立人の悪意が証明された場合、その効果は何正衡平待遇義務違反等について審理し、いずれもか。本仲裁判断は、申立人の悪意が「条約による認められないとして申立人の請求を棄却する旨を保護の利益を与えないことの追加的な理由にな説いた後に、申立人の悪意の問題に言及することる」と述べるに留まっており（上記 para.280）、になる。上記 para.180冒頭の文章は、「7」およ

その効果は必ずしも明らかでない。研究会では、び「8」における実体判断との関係を念頭に置い

仲裁手続中の申立人の悪意まで考慮に入れられてて書かれたものなのである。そのことを前提に、いることから、手続上の事由として扱われている

以下においては、（1）悪意の内容、および、（2）のではないか、という意見が出された。だが、悪悪意の効果につき検討しよう。

意が、本案についての実体的判断において申立人（1）悪意の内容の請求を棄却する理由を「追加」するものとして

・

・

・

仲裁廷は、「7」で収用の問題を扱うに際して、位置づけられている以上、追加される側の事由とすでに申立人（ボールドウィン氏）の悪意に言及

同質性があると考えるべきではないだろうか。だ

している（paras. 206, 214, 222）
。とくに政府高とすると、仲裁廷は悪意も実体上の請求棄却原因

官を操作して許可を得たことについては、たとえのひとつとして位置づけていることになる。たし賄賂がなかったとしても申立人が悪意である点はかに、本件における悪意は、投資の企画・履行段

変わらないと述べている（para. 223）
。さらに、
「8」

階のみならず、仲裁手続段階におけるそれも含んで公正衡平待遇義務違反等の問題を扱う際には、でいる。本来であれば、手続内での悪意は手続問「 申 立 人 の 悪 意 」 に 関 す る 主 た る 説 示（ 上 記

題に留まるべきかもしれない。けれども、仲裁廷

paras. 278以下）を示す前から、申立人の「誠実としては、手続段階も含めて、悪意を全体としてさの欠如」を指摘し（paras. 233-239）、これも一体的に捉え、公正公平待遇違反といった実体的

5）Gaillard, supra note 3, at 835.

48

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連載：投資協定仲裁判断例研究（118）

法律関係と同じレベルの問題として位置づけていは、傍論においてではあるが、明確に、申立人がるように思われる。

実体的保護を享受できたとしても、本案に関する

この点、他の仲裁判断を見れば、たとえば、請求は棄却されるであろうと述べている（para.

Plama Consortium Limited v. ブルガリア共和国

147）。この問題は、結局、申立人の悪意によっ（エネルギー憲章条約、2008, ICSID Case No.

て条約上の保護が剥奪される趣旨に遡って判断す

ARB/03/24）は、投資家が投資財産の取得のたるしかないだろう。もっとも、本仲裁判断が悪意めに必要な政府の許可を不実表示によって違法にについて述べた部分は、直接的には、後にICSID取得した事案において、申立人に対して実体的保仲裁判断取消の申立てがなされた場合に備えての護（substantive protections）を与えることを拒防御策として読めば十分なのかもしれない。

絶している6）。ここに「実体的保護」とは、本案（merits）という文言も用いられていることから

3

政策的インプリケーション（para.147）、請求の認容・棄却レベルにおける実本仲裁判断は、申立人の贈賄の蓋然性が証明さ

体判断を示すもののように思われる。もっとも、れたという点に光を当てている。だが、賄賂は受一般的にいえば、投資が合法性の要件を欠く場合

け取る側がいなければ成立しえないので、被申立には、その効果として、仲裁廷の管轄が否定され国（高官）の収賄の蓋然性も同時に証明されていることが多い7）。また、クリーンハンズの原則違るはずである（上記 para. 162参照）。しかも、被

8）

・

・

・

・

・

反に該当するとして、不受理を宣言した例もある 。

申立国は、刑事手続によって収賄者を特定する試

違法の類型とともに、その効果として、管轄の不みさえしていない。にもかかわらず、仲裁廷は、存在、請求の不受理、請求棄却のどれを認めるべ

そのような被申立国の態度を証拠レベルでマイナ

きかは、いずれも申立人は保護されない点で変わスに評価しつつも、一定の理解を示した上で（上りがないので余り実益のある議論だとは思われな記 para. 160参照）、実体判断においてはその点をいが、気になるところである。

捨象して、結果的に被申立国を保護するような帰より重要な問題は、申立人の悪意が認定されて結を導いている。あたかも、仲裁廷は、被申立国

しまうと、たとえ違法な収用や公正衡平待遇違反

における腐敗の現状を追認するかのごとくであといった条約違反の事実があったとしても、本件る。これでは、被申立国は腐敗を温存させておいと同様の帰結が導かれるのか、である。この点にても構わない、というお墨付きを与えられたも同つき、本仲裁判断は十分な手がかりを与えていな然である。この点をどう理解すべきか。

い。なぜなら、本仲裁判断が悪意について述べた

本仲裁判断の政策的インプリケーションは、投部分は、収用や公正公平待遇違反の事実の証明が資受入国に即してではなく、むしろ投資家に即しないことを前提に、それに「追加する理由」として捉えるべきであろう。実際、投資家は、受入国て 説 か れ る に 留 ま っ て い る か ら で あ る（ 上 記

側から賄賂を要求されたときには、本仲裁判断を

paras. 277, 280）
。この点、不実表示に関する前掲・

楯に「後で条約上の保護が与えられないことにな

Plama Consortium Limited v. ブルガリア共和国

るので、賄賂を払うわけにはいかない」と述べて、

・

・

・

・

・

6）本件については、奥田安弘「投資家による不実表示と投資協定上の保護」JCAジャーナル56巻11号（2009年）10頁参照。
7）例、Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. フィリピン共和国（2007,ICSID Case No.
ARB/03/25,para. 401, 404──ただし、後に,ICSID Case No. ARB/03/25（2010）によって取り消されている）、
Inceysa Vallisoletana, S.L. v. エルサルバドル共和国（2006,ICSID Case No. ARB/03126,paras. 337）、および、
Metal-Tech Ltd. v. ウズベキスタン共和国（2013, ICSID Case No. ARB/10/3, paras. 389-390,423）。
8）Hesham Talaat M. Al-Warraq v.インドネシア(Uncitral, Dec. 15, 2014), para. 646.これについては、菊間梓「『クリーン・ハンズの原則』により、投資家の請求の受理可能性を否定した​事 例」JCAジャーナル63巻11号（2016年）
21頁がある。

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49

賄賂の要求を断固拒否すべきことになる。のみな

定の評価をすることができる。

らず、投資家には、およそ悪意と評価されるようしかも、本仲裁判断は、被申立国側の申立てにな行為はしない、というインセンティブも与えらかかる諸費用146万USドル（含、弁護士費用）おれることになる。つまり、本仲裁判断は、今後、よび仲裁費用48万USドルの全額を申立人に負担

投資家の行為規範に投影することによって、腐敗させている（paras. 290-294）。これは、腐敗自体と悪意のない世界を目指す、という政策的インプを認定した場合においてさえ、投資受入国の関与

リケーションを持っているわけである。このようがなければ腐敗はありえないことを理由に、費用に、贈賄側をコントロールしようというのは、現の折半を命じる仲裁判断が見られること9）と対比

在、世界的なトレンドである（例、JICAによるすると、悪意者（≒贈賄者）に対するサンクショ

ODAの不正・腐敗事件の発生防止策）。その意味

ンを強化したものとして理解することができる。

で、本仲裁判断は、一見すると収賄側に甘すぎる

本仲裁廷は、申立人に対して費用の面でも厳しいように見えるが、贈賄側の行為規範に投影される判断を示すことによって、投資家に対して更に強ことを通じて腐敗の根絶を目指すものとして、一い遵法インセンティブを与ようとしている。

・・9）Metal-Tech Ltd. v. ウズベキスタン共和国（2013, ICSID Case No. ARB/10/3), para. 422参照。また、Hesham
Talaat M. Al-Warraq v.インドネシア・前掲注8）でも、仲裁費用も含めて各自が払った一切の費用は、それぞれ自分持ちとされている（para. 682）。

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国際商事仲裁ADR判例紹介（2）

神戸大学大学院法学研究科教授

中野俊一郎 Shunichiro Nakano

1. B G H , B e s c h . v .14.2.2019, S c h i e d s V Z
2019,287【要旨】
一部判決に関する民事訴訟法上の定めは、仲裁手続における手続的公序を構成するものではな
く、その違反は仲裁判断取消事由にならない。
【事件概要】
放射線医師であるX（申立人）は、他の放射線医師らと、医院の共同経営を目的とする組合契約を締結し、組合Y（相手方）は、Xが賃借した事
務所スペースで医院を開業していた。しかし、Xが組合契約を解除したことから、Yは移転を強いられ、多額の支出を要したとして、組合契約中の仲裁合意に基づき、Xに損害賠償を求める仲裁手
続を開始した。
仲裁廷は、2017年7月12日、理由に関する一部
仲裁判断（Teil- und Grundschiedsspruch）1）を下し、Xの仲裁における請求の一部に理由があることを認めた。これに対してXは、このような一部仲裁
判断はZPO（ドイツ民訴法）301条2） に違反するものであり、それに伴い、ZPO1059条2項1号(d)が規定する仲裁手続の瑕疵に基づく仲裁判断取消しの対象になると主張して、その取消しを求めている。原審は申立てを棄却したため、Xが法の違反を理由とする抗告（Rechtsbeschwerde）を提出した。
【決定要旨】
抗告棄却。
ZPO1059条2項1号（d）は、「仲裁手続が、本編の規定又は当事者の適法な合意に従っておらず、これが仲裁判断に影響を及ぼしたと認められる」
限りにおいてのみ、仲裁手続の違背が仲裁判断取消事由を構成するという。また、ZPO1042条4項によると、仲裁廷は、当事者間に別段の合意がな
く、ZPO第10編が別段の定めをおかない場合、自らの自由な裁量によって手続を決定する。仲裁廷の手続的裁量は、法的審尋請求権や当事者の平等扱いのような、法治国家的適正手続のための放棄不能な基盤を内容とする手続法的公序によって制限される。
ZPO301条は、このような適正手続のための放棄不能な規則には属しない。むしろ仲裁廷は、同条の要件が充足されない場合でも、一部仲裁判断を言い渡す裁量権を有する。ZPO1042条4項が明文で認めた仲裁廷の裁量権を、十分な理由なく原始的に制限する必要性は認められない。
理由に関する判断が、矛盾判断を生む具体的危険性をはらみ、あるいは仲裁手続の合理的実施を不能にするような場合、手続法的公序がこの原則の制限を要求するかどうかは、本件では問題にならないため、判断する必要がない。Xは、仲裁手
続における請求は全て組合契約の終了を前提としており、それらは実体法的に不可分の関係にあるから、その一部について理由に関する判断を下すことは矛盾判断の危険があるという。しかしながら、組合契約の終了については、当初、全ての当事者間で意見の一致があったと考えられ、これを疑うべき十分な根拠はないうえ、Xが、仲裁手続

1）ZPO304条「1 請求の原因及び数額につき争いがあるときは、
裁判所はまずその原因について裁判することができる。
」
2）ZPO301条「1 訴訟が裁判に熟するときは、裁判所は終局判決をもって裁判しなければならない。
2 弁論及び裁判を同時にするために併合された数個の訴訟のうちの一つのみが裁判に熟するときもまた同じである。」

67巻2号［2020.2］

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や原審手続において契約の存続を主張したとも認められない。以上により、原審の判断には所論の違法はないというべきである。
2. O L G M ü n c h e n , B e s c h . v .26.6.2019,
SchiedsVZ 2019,283【要旨】
仲裁人選任の有効性、及びこれにつき合意された 手 続 の 遵 守 に 関 す る 当 事 者 間 で の 争 い を、
ZPO1035条4項に基づいて裁判所が判断することはできない。
【事件概要】
ドイツで弁護士として活動していたY（相手方、仲裁申立人）、X（申立人、仲裁相手方）は、Yの弁護士事務所をXに譲渡する旨の契約を締結した（その後Xは英国に転居し、そこで破産手続中である）。契約中の紛争解決条項によると、「本契約から生じうるあらゆる紛争」については、「まず第一にニュルンベルク弁護士会の調停を行うべき」であるが、「調停において解決が得られない
場合、いずれの当事者も仲裁手続を開始することができ」、「その場合、紛争は……ニュルンベルク
弁護士会の会長が指名する仲裁人によって終局的に判断される」。これに基づき、YはXを相手方とする仲裁を申し立てた。
Xは、弁護士会から書面により調停手続の放棄を求められたが、Xによると、当該書面は意見申立期
限の徒過後に届いた。また、Xは、仲裁人候補者に関する弁護士会からの照会に対して、仲裁人の選任、ドイツでの調停及び仲裁手続の実施に反対である旨の意見を書面で通知したが、弁護士会はN弁
護士を単独仲裁人に選任し、仲裁人はXからの異議を却下した。そこでXは、調停手続が合意に反して実施されておらず、Xは調停手続を放棄していないのであるから、仲裁手続は許されず、仲裁人の選任も無効であるとして、仲裁人選任の無効確認等を求める訴えを提起した。さらにXは、両当事者はいずれも弁護士会の会員ではなかったから、弁護士会は手続を実施する権限をもたないこと、仲裁人選任に先立ってN弁護士は仲裁手続に実質的に関与しており、仲裁人の不偏性・中立性を疑わせる事情が認められること等を主張している。
【決定要旨】
申立て却下。
ZPO1035条4項は、当事者が仲裁人選任のための特別な手続を合意していたが、この手続が目的を達しなかった場合に、裁判所の協力を定めてい3）る 。もっとも、仲裁裁判所が既に構成されており、合意が遵守されていたかについて争いがある場合、同条は介入しない。ZPO1026条によると、
裁判所は、1025条ないし1061条の枠内において、法が明示的な定めをおく限りにおいてのみ介入しうる4）。同条は、立法者が認めた限りにおいて国家裁判所が介入権限をもつとしており、判例が国家裁判所の権限を拡大することは許されない。仲裁廷の構成が当事者の合意に適合するかどうかを早期に確定することは訴訟経済に適うが、だからといって、法が定めた範囲を超えて裁判所の管轄を拡大することは認められない。ZPO1059条2項
1号（d）が、仲裁廷構成の過誤を取消手続で主張する可能性を当事者に認めたことも、この解釈の正当性を裏付ける。確かにこの規定は、過誤が仲裁判断自体に影響を及ぼしたと認められる場合に、取消可能性を制限している。これは、ささいなものを含め、合意からのあらゆる逸脱が仲裁判
断取消しをもたらしてはならない、という立法者の意思に基づく。しかし、国家裁判所が、選任手続の合意適合性を事前審査できるとすれば、いかなる過誤が許容可能かについての明確な基準がないために、立法者の意思を尊重できない。裁判外での紛争解決を選択した当事者には、問題をまずは仲裁手続の枠内で解決するべく、手続を合意する可能性が認められるべきであるから、合意された手続の遵守を事前判断できるとなれば、当事者
自治への介入にもなりえよう。
以上により、仲裁人選任の有効性及びこれにつき合意された手続の遵守に関する当事者間の争い
は、ZPO1035条4項に基づき裁判所で判断されうるとした、従前の先例5）を変更する。

3）ZPO1035条「4 当事者が仲裁人選任の手続を合意したが、当事者の一方がこの手続に従って行為しないとき、両当事者若しくは両仲裁人がこの手続に従って合意に至らないとき、又は第三仲裁人がこの手続により委ねられた任務を行わないときは、各当事者は、合意した選任手続が選任確保のために別段の定めをおく場合を除き、必要な措置をとることを裁判所に申し立てることができる。」
4）ZPO1026条「裁判所は、1025条ないし1061条が規定する事項につき、本編が規定する限りにおいてのみ、介入することができる。」
5）OLG München, Besch.v.21.12.2011, SchiedsVZ 2012,111.

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国際商事仲裁ADR文献紹介（2）

関西大学大学院法務研究科教授

酒井一 Hajime Sakai

今回は、Peter Ashfordの論稿2編を紹介する。
The Admissibility of Illegally Obtained
Evidence, Arbitration Vol. 85 Issue 4 November
2019, p.377-387は、仲裁手続における違法収集
証拠の証拠能力について、刑事及び民事訴訟における英国の裁判例を参考として検討する。仲裁手続に関しては、仲裁判断が非公開とされることから、ICSID仲裁を参照する。
刑 事 手 続 に 関 し て は、Police and Criminal
Evidence Act（1984）（PACE法）が違法収集証
拠の排除について明文規定を置いている（78条）。
あらゆる事情を斟酌して、検察が援用する証拠を採用すると、裁判所が受容すべきでない程度に手続的公平性（fairness of proceeding）に対する影響を生じる場合に、裁判所はこれを排除することが で き る。 す で に 刑 事 手 続 に 関 し て は、R. v
Khoan（Sultan）事件、R. v P事件やR. v SL事件などいくつもの事件で扱われている。
判例により以下の諸準則が形成されている。すなわち、PACE法上の違法収集証拠排除法則は、
Common Law上の適正手続（fair trial）の要請に基づく排除より範囲が広い。重要性と適正性が許容性の基準原則となる。重要性だけでは排除が認められない。
違法ないし不当に収集された証拠は、その効果において不公正（unfair）と考えられる
場合に排除される。不意打ちは不公正となる。権限を濫用して収集された証拠は、手続の不公正を招き、排除の十分な証拠となる。裁判所は、手続が公正であるかを決するに際して、あらゆる事情を斟酌しなければならない。
民事手続に関しても、わずかではあるが、異常に違法な局面について判断した裁判例がある。Av Security of State for the Home Department（No.2）事件で、特別移民上級委員会における外国国家の機関による拷問によって取得された証拠の許容性が争点とされた。少数意見は、証拠を現実的危険（real risk）がある場合には証拠が排除されるべきとしたが、多数意見は、立証について適用されるべき規準として、比較衡量と蓋然性であるとした。
Re B（Children） 事 件 は、 高 等 法 院（High
Court）において、児童法（Children Act）上の保護命令を発するため危険性要件の充足性が判断された例である。監護権者の候補者に性的虐待が主張された。虐待の現実的可能性（real possibility）
は認められるとされたが、子が真実を述べているとの心証は得られなかった。証拠排除法則については、Bingham卿が判断している。証拠排除法則
が憲法原則のひとつであると位置づけ、Common
lawにおいては、信頼できず、不適正で、人道や礼節の通常の基準に対する侵害となり、正義実現に向けるべきとの原則に適合しないとされる場合に、証拠は排除される。しかし、Common lawが唯一の原則ではなく、欧州人権条約がすべてではないにしろ、国際的に一致するところを規定する。
民事手続に関しては、とくにShah v Gale事件
が、自白あるいは供述（confession or statements）
について判示する。拷問又は脅迫によって取得された適正な記録が排除される範囲に関しては明確でない。違法な手段によって取得された（created

67巻2号［2020.2］

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by illegal means）証拠と違法な手段を利用して発見された（found by the use of illegal means）証
拠とを区別すべきであろうか。Shagang Shipping
Co Ltd v HNA Group Co Ltd事件は、贈収賄に関係した責任をめぐる訴訟であり、拷問によって取得された収賄に関する証拠の許容性が争われた。
A v Security of State for the Home Department（No.2）事件とRe B（Children）事件の相違の調整が求められたが、事案が違うとされた。
拷 問 に よ る 事 案 以 外 の も の と し て、Jones v
University of Warwick事件がある。証拠の採否にあたっては、あらゆる事情を事案ごとに比較衡量すべきとする。証拠収集者の行態が重要であり、手続の適正な実施が不可能とされるならば、請求あるいは抗弁が否定されることになろう（Arrow Nominees
Inc v Blackledge事件では、証拠は適法とされた）。
民事訴訟においても、刑事手続の基準に準じて、裁判所は、違法に収集された証拠を排除することができる（may exclude）とする（Memory Corpv Didhu（No2）事件）。
違法収集証拠（Dubai Aluminium Co Ltd v AlAlawi事件）やそれに基づいて取得された資料に秘匿特権は認められないであろう。
仮差押えなどの制定法上の救済において申請者にクリーンハンドが求められるが、この原則は悪行一般（general depravity）に適用されるのではなく、悪行と申し立てられた救済との間に直接かつ 必 然 的 関 連 性（immediate and necessary
relation） が あ る 場 合 に 申 立 て が 否 定 さ れ る（Moody v Cox＆Halt事件）。
PACE法78条と民事訴訟法１、32条の基準は広く共通する。裁判所が正義の観念を侵害されると考えない以上は、証拠が自動的に排除されることはない。あらゆる事情を斟酌し、事案ごとに、適正手続を保障する観点から判断される。
仲裁手続に関しては、より漠然としている。仲裁規則は違法収集証拠に関して規定せず、モデル法にも規定が置かれておらず、広汎な許容性が認められそうではあるが、信義誠実の原則（goodfaith）の問題が生じる。たとえば、証拠収集に関するIBA規則の前文で証拠に関する信義誠実の原則が規定されている。
投資紛争に関わる事案として、Methanex Corp
v USA事件がある。アメリカは、信義則違反を理由として、武器対等原則も援用しつつ、ロビース
ト組織の長のオフィスに侵入して集められた証拠

54

67巻2号［2020.2］の排除を求めた。仲裁廷は、仲裁手続の当事者が信義誠実義務を負い、武器対等原則があることを前提とし、証拠を収集した機関の侵入行為に対するMethanexの重大な過失（reckless indifference）
を認め、記録から排除した。
英国の民事及び刑事の裁判所においては、決定的な証拠を排除するよりは、真実に基づく判決を優先することは明白である。拷問による自白は例外である。当事者は、費用負担そのほかの制裁が課されることは予期しなければならない。
仲裁においては、証拠排除に関して、より広く認められる傾向が認められる。信義則、（実体的・手続的）適正、武器対等、手続的平等に基礎を置く。たしかに漠然と不明瞭なものではあるが、すでに特定の事案には適合するように構築されている。あらたな類型の不誠実な行為が出現しているが、フェアプレイが基本となる。
わが国では、違法収集証拠に関する議論は、民事訴訟においても未だ尽くされておらず、仲裁手
続においては手付かずの状態である。雑駁な論稿
ではあるが、参考となる。
The Proper law of the Arbitration Agreement,
Arbitration, Vol.85 Issue 3 August 2019, p.276-299が、仲裁合意の準拠法について、多くの判例に基づいて検討する。仲裁合意の準拠法に関しては仲裁法に規定がないのが一般的で、スウェーデンとスコットランドが例外である。いずれにおいても、当事者の合意がない場合、仲裁地法が準拠法とされる。
実務は分かれているが、渉外的問題については、
国 際 的 に 統 一 し た 解 決 が さ れ る べ き で あ る。
ニューヨーク条約やモデル法は、論理的には合意の効力が争われている国の法が準拠法となるとする。明示的合意がされることは少なく、黙示的合意が認められるのはもっと稀である。黙示合意においては、主契約の準拠法ではなく、仲裁地法となる傾向にある。最高裁では、仲裁地法を準拠法とすることに異議が出されていなかった。最密接関係国法を準拠法とする場合にも、仲裁地が最密接関係国となるであろう。
仲裁合意の準拠法はある程度の議論の集積があるが、明文規定がない問題である。基本原則に立ち返った議論がされ、多くの先例が挙げられており、理解を助けてくれる論稿である。

世界の外国判決の承認・執行制度――理論と実務の観点から（2）

スカンディナヴィア諸国

大阪大学大学院法学研究科准教授

エルバルティ・べリーグ ELBALTI Béligh

Ⅰ

はじめに

以下では、外国判決の承認・執行に対するス
カンディナヴィア諸国におけるアプローチを概観

本稿ではスカンディナヴィア諸国における外国

したうえで、条約等により正式に定立された相互判決の承認・執行制度を概観する。スカンディナ

性がない場合において、外国判決がどのように扱

ヴィア諸国には、デンマーク、スウェーデン、ノ

われているかを簡潔に紹介する。

ルウェー、フィンランド及びアイスランドが含まれるが、アイスランドについては十分な文献や情基本的に前四者のみを取り上げることとし、アイ 国判決の承認・執行に対するアプ
外
1）
ローチ）

スランドの制度については、必要なかぎりで簡単

スカンディナヴィア諸国では、日本をはじめ報を入手することができなかったため、本稿ではに触れるにとどめる。

Ⅱとする大多数の国とは異なり、外国判決に一般的

スカンディナヴィア諸国は欧州北部に位置し、に適用される承認・執行制度は設けられておらず、共和制国家であるフィンランド及びアイスラン①国内法化された国際条約、または②個別問題ごド、並びに、立憲君主制国家であるスウェーデン、との特別法のいずれかによるという形を取っていデンマーク及びノルウェーが含まれる。いずれのる2）。このことを明示的に規定する国もあり、例

各国も単一法の国家であるが、デンマーク及びノえ ば、 ス ウ ェ ー デ ン で は、1981年 の 執 行 法

ルウェーには一部、地域により異なる特別法が適（utsökningsbalken）3章2条が、外国判決の執行に用される異法域がある。

ついて、「スウェーデンにおいて、いかなる範囲

外国判決の承認・執行制度に関して、
スカンディ

で外国の執行名義に基づく執行が許されるかは、

ナヴィア諸国の間には共通点が多くあるが、最も特別の規定が定めるところによる」と規定する。

顕著な共通の特徴は、国際条約や政府の宣言がな

また、ノルウェーでは、1915年の旧民事訴訟法

いかぎり、原則として外国判決の承認・執行が拒167条1項が、「外国国家との間の条約によって、絶されるということである。つまり、条約等の存当該国家で民事事件に関して下された確定判決が在を必要とする厳格な相互主義（正式に定立されノルウェーにおいても拘束力を有する旨の規定をた相互性）が今もなお採用されているのである。

設けることができる」と規定していた。また、現

1）各国について、Louis Garb et al (ed.), Enforcement of Foreign Judgments (Kluwer Law International, 1994) (lastupdate, 2019) ; Jürgen Basedow et al (ed), Encyclopedia of Private International Law Vol. 3 & 4 (Elgar, 2017).
2）特に家族関係に関する外国判決の承認・執行に関しては、特別の規定が設けられている。

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55

行の1992年の執行法（tvangsfullbyrdelsesloven）（Retsplejeloven）223a条が、「法務大臣は、［外国4-1条f号によれば、「請求権の執行は、当該請求判決等の］承認がデンマークの法制度に明らかに権について一般的な又は特別の基礎があり、かつ反するものでないときは、民事事件について外国

執行の基礎となるものが執行可能である場合にのの裁判所又は当局が下した判断、及び民事事件にみ求めることができる。執行の一般的な基礎とな関する裁判上の和解について、デンマークにおいるものは、次の通りである。
（（a）～（e）まで略）て拘束力を有する旨の規定を設けることができ（f） 法 律 又 は 外 国 国 家 と の 合 意 に よ り、 ノ ルる」と規定する。また、外国判決の執行に関して

ウェーにおいて拘束力を有し執行可能な、外国裁は、同法479条が、「法務大臣は、民事事件につ判所その他の外国当局の決定、外国における裁判

いて外国の裁判所又は当局が下した判断、及び民上の和解及び仲裁判断」。さらに、2005年の紛争

事事件に関する［和解］合意が、判断が下された

解決法（tvisteloven）19-16条1号も、「外国にお国において、又は合意の準拠法国によって執行可

いて、その裁判所若しくは行政当局が下した裁定能なものであり、かつ、デンマークの法制度に明であって確定し執行可能なものにより、又は仲裁、らかに反するものではないときは、それらをデン

若しくは裁判上の和解によって、確定された民事マークにおいて執行できる旨の規定を設けること上の請求権は、法律又は外国国家との合意によりができる」と規定する。これらの規定から明らか規定された範囲においてのみ、ノルウェーにおいであるように、どのような場合に外国判決が承認・3）ても法的に執行できる」と規定している 。

執行されるかは政府（法務大臣）の宣言によるこ①に関しては、各国はいくつかの国際条約を締ととなるが、管見の限りでは、現在までのところ、結している。そのうち、最も重要なのは、民商事

このような宣言はドイツ判決の承認・執行に関し事件に関する国際裁判管轄及び外国判決の承認執て の み さ れ て い る（1938年4月13日 の 国 王 令行に関する2007年のルガーノ条約、及び民事判（Royal Decree）148号）。

決の承認・執行に関する1977年のスカンディナ

他方、ノルウェーでは、執行法と紛争解決法にヴィア条約である。また、外国判決の承認・執行

外国判決の承認・執行に関する規定があるが、管を含む特定の事項に関する条約もいくつか締結さ轄合意に基づいて下された判決の効力のみを対象れている。さらに、欧州連合（EU）の構成国でとしている。すなわち、ノルウェーでは、管轄合あるスウェーデンとフィンランドに関しては、原意によって定められた外国裁判所が下した判決が則としてEU法も適用される4）。

いくつかの条件を満たす場合には、ノルウェーの②に関しては、各国では承認・執行制度に関す

領域内においてその効力が認められる。執行法

る包括的な規定は設けられていない。そして、ス

4-1条g号は、紛争解決法19-16条2号及び3号［管ウェーデン及びフィンランドでは、財産関係事件

轄合意に基づいて下された外国判決の承認］に基に関する外国判決の承認・執行の要件や手続を規づいてノルウェーで拘束力を有する外国裁判所に律する規定はない。

よる決定を、執行の一般的基礎として扱っている。

これに対して、デンマークでは、外国判決の承紛争解決法19-16条2号によれば、「［同法］4-6条

認・執行に関する規定がある。もっとも、その要［管轄合意に関する規定）5）］に基づいて一定の件に関する具体的な定めはない。すなわち、外国訴え又は特定の法律関係から生じる訴えに関する

判 決 の 承 認 に 関 し て は、1996年 の 司 法 運 営 法

管轄について合意があるときは、民事訴訟上の請

3）アイスランドの1989年の執行法（aðfararlaga）1条11号にも同様の内容の規定があるのに対してフィンランドでは同様の規定がない。
4）特にブリュッセルI a規則（民商事事件における国際裁判管轄及び外国判決の承認・執行に関する1215/2012規則）が重要である。これに対し、デンマークに関しては、EUの構成国ではあるものの、ブリュッセルI a規則はそのまま
では適用されず、EUとの間の協定によって拡大されている。

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連載：世界の外国判決の承認・執行制度――理論と実務の観点から（2）求について外国裁判所によって下された執行可能ものといえるが、この態度は絶対的なものではな

な確定判決は、ノルウェーにおいて確定し執行でい。実際、国際条約・政府による宣言がなければ、きるものとする」。もっとも、同条3号は、1号及外国判決に何ら効力が認められないという原則に

び2号の対象となる判決がノルウェーの強行法規は、重要な例外が認められている。すなわち、外に反するとき又は公序と相いれないときは、承認

国判決の承認・執行ができないことから、内国でされないと規定している。この公序要件には実質執行を確保するためには改めて内国で同じ訴訟原的側面と手続的側面があり、いずれかの側面につ因に基づいて訴訟を提起せざるを得ないが、そのいてノルウェー法の基本原則と相いれないことを際に一定の条件を満たせば本案の審理をすること意味する。具体的には、欧州人権条約が保障するなく外国判決と同内容の判決が下され、事実上外諸権利が侵害される場合や、訴状が判決債務者に国判決の効力が認められている。この例外をめぐ

適時に又は即時に送達されなかった場合といったる状況は国により異なるため、以下では、各国を例が挙げられる6）。

特別法のない国とある国に区別し、各国における以上のように、スカンディナヴィア諸国では、

判例及び学説を紹介する。

国際条約や特別法が存在する場合にのみ、外国判決を承認・執行することができる。そして、特に

1

財産関係事件に関しては、これを認める特別法が（a）フィンランド

特別法のない国存在しない国があり（スウェーデン及びフィンラ

フィンランドでは、外国判決の承認・執行に関ンド）、特別法があっても、承認・執行の要件がする規定がなく、国内法化された国際条約の枠外明確に定められていないか、その適用範囲が非常

では外国判決の効力は認められないという立場がに狭い国もある（デンマーク及びノルウェー）。

確立している7）。学説上は、例えば判決国に所在す結果として、スカンディナヴィア諸国では、基本

る不動産に関する判決や、フィンランドの裁判所

的には、各国が締結している国際条約の枠組みにが国際裁判管轄を有し得ない事件に関する判決のおいてのみ外国判決の効力が認められるといってような一定の場合には、外国判決は承認され得るよいだろう。

とする見解がある8）。とはいえ、以下に紹介する
2011年の最高裁判決が示すように、フィンランド

Ⅲの裁判所は、厳格な立場を今なお維持している9）。

 約外での外国判決の承認・執行に条関する諸問題及び裁判実務のX社（貸主）との間で締結された貨物運送用コ

このように、スカンディナヴィア諸国の外国判ンテナの賃貸借契約に関し、ロシアのY社がXと決に対する態度は、比較法的に見て、最も厳格なの間で締結したAの賃料の支払いを保証する契約

この判決は、韓国のA社（借主）とバミューダ

5）紛争解決法4-6条は、「（1）訴えは当事者の合意によって定められた裁判所に提起することができる。当該合意により4-3条ないし4-5条［法定裁判籍］に掲げらている裁判籍を排除し、又はこれに付加することができる。（2）ノルウェーの裁判所の国際裁判管轄を拡大又は制限する合意は、書面によってされなければならない。（3）消費者と事業者との合意であって、4-4条［普通管轄］と4-5条［特別管轄］の規定を越えて提訴権を制限するものは、書面によってされなければならない。当該合意は、紛争が生じる前にされたときは、消費者に対しては拘束力を有しない。
」と規定している。
6）Susanne Schneider and Ingrid E.S. Tronshaug, “Norway” in Dennis Campbell (ed.), International Execution
Against Judgment Debtors Vol. 2 (Thomson Reuters, 2019) p.5.
7）Laura Ervo, Preclusive Effects of Foreign Judgments According to Finnish Law, in Rolf Stürner & Masanori
Kawano (ed.), Current Topics of International Litigation (Mohr Siebeck, 2009), pp. 256ff.
8）Juha Lappalainen, “Recognition and enforcement of Foreign judgments outside the scope of the Brussels andLugano Conventions: Finland”, in Gerald Walter & Samuel P. Baumgartner, Recognition and Enforcement of
Judgments outside the Scope of the Brussels and Lugano Conventions (Kluwer Law International, 2000) pp. 169-170.

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57

から生じた紛争に関するものである。当該保証契

ア州の判決の効力については、次のように判断し約にはカリフォルニア州裁判所とカリフォルニア

た。すなわち、確かに当事者はいずれの国の裁判

州法を指定する専属管轄合意及び準拠法合意が所に訴えを提起するかについて管轄合意をするこあった。

とができるが、判決がいずれの国で執行できるかAが賃料を支払わなかっため、Xは保証人であについて合意することはできない。本件では、アるYに対して賃料の支払いを請求したが、Yはこメリカとの間に承認・執行に関する条約がないのれを拒絶した。そこで、Xは、管轄合意に基づいて、で、カリフォルニア州の判決を承認することがでYに対してカリフォルニア州の裁判所に訴えを提きない。結果として、フィンランドの裁判所に本起し、勝訴した。しかし、Yはカリフォルニア州案について国際裁判管轄があれば、その管轄が外には十分な財産を有しておらず、フィンランドに国判決の既判力により妨げられることはない、と。

財産を有していたため、XはYに対し、保証契約

なお、結論として、最高裁判所は、Xの請求を認容

及びカリフォルニア州の裁判所の判決に基づき賃し、Yに対して保証債務の履行を命じている。

料の支払いを求めて、フィンランドの裁判所に提この判決から明らかであるように、フィンラン

訴した。なお、Yは、ロシアの裁判所に保証契約

ドでは、判決国との間に国際条約がなければ、外の無効確認の訴えを提起しており、同裁判所はロ

国判決を承認・執行することができないとの立場

シア法を適用してYの請求を認めていた。

が厳格に守られている。外国裁判所が専属管轄合

第一審では、Yは、ロシアの裁判所の判決を援意に基づいて管轄権を行使し判決を下した場合で用してXの請求の棄却を求めた。裁判所は、同判

も、「国際条約なければ承認なし」という伝統的決を参照しなかったものの、Xの請求には根拠がな立場には変わりがないといえる。

ないとして、これを棄却した。

（b）スウェーデン

第二審では、Xは、XY間の保証契約の有効性はスウェーデンの裁判所は、19世紀末から、適当事者の合意に従いカリフォルニア州法に基づい用する条約がないときは、外国判決にいかなる効て判断されなければならないと主張した。これに力をも認めないという立場をとっていた。しかし、対し、Yは、専属管轄合意を援用し、フィンラン

最 高 裁 判 所 が1935年 に 下 し た 判 決（Nytt

ドの裁判所には国際裁判管轄がないと主張した。

Juridiskt Arkiv 1935, p. 611）は、外国裁判所が裁判所は、外国判決を承認する法的根拠がないと下した判決に強い証拠力を認め、その判断が正確した上で、Yの主張を容れ、管轄がないとの理由であると推定したうえで、証明責任を転換し、外で訴えを却下した。これに対してXが上告した。

国裁判所による判断の妥当性を争う当事者（被告）最高裁判所は、管轄合意の有効性は認めたもの

が自身の主張――つまり当該外国判決が妥当ではの、当事者はいかなる方式も要せず管轄合意をいないこと――を証明しなければ、外国判決に従っ

つでも破棄できるとした上で、訴訟における態度て原告の請求を認めると判断した10）。同判決では、からYは管轄合意を破棄したと判断し、当該管轄合

確かに外国判決が正式に「承認」されたわけでは意はフィンランドの裁判所の国際裁判管轄を排除

なく、訴訟上の証拠としての効力が認められたにすることができないとした。また、カリフォルニ

すぎないが、外国判決に極めて強い証拠力が認め

9）本判決（KKO:2011:74）を紹介する文献として、Marko Hentunen & Ilona Aro, “Supreme Court GuidanceConcerning typical Pitfalls in Private International Law: Forum Selection, Choice of Law and Enforcement of
Foreign Judgments”, International Law Litigation Newsletter, May 2012, pp 34ff.
10）スウェーデンの抵触規則によって指定されたイングランド法がイングランドの裁判所により適用され、訴訟費用の支払いが命じられた判決の効力が問題となった事案に関するもの。同判決については、Michel Bogdan, “The
Recognition in Sweden of Money Judgments in Civil and Commercial Matters”, Nordisk Tidsskrift for International
Ret, Vol. 54(1), 1985, p. 86を参照。

58

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連載：世界の外国判決の承認・執行制度――理論と実務の観点から（2）られたことは事実である11）。

手続が採用されているといえる13）。

また、スウェーデンの裁判所は、例えば外国裁

なお、最高裁判所が1986年に下した判決（Nytt

判所を指定する専属管轄合意がある場合のよう

Juridiskt Arkiv 1986, p. 119）は、1973年判決のに、自国の国際裁判管轄を肯定できないときには、原則は明示の管轄合意がある場合にのみ適用され改めて提起された訴訟に際して、本案について再るとし、被告が外国訴訟に応訴し敗訴した場合にび審理することなく、外国判決に基づいて新たな同原則を拡張することを否定している14）。

判決を下すというアプローチをとっている。このアプローチの背後には、このような場合に外国判

3

特別法のある国決の効力を認めなければ、当事者が裁判を受けら（a）デンマーク

れないという結果を生じさせかねないとの考慮がデンマークでは、司法運営法の厳格な規定にもあ る。 最 高 裁 判 所 が1973年 に 下 し た い わ ゆ る

かかわらず、国際条約や国王令がなくても外国判

Vakis事件判決（Nytt Juridiskt Arkiv 1973, p.

決の承認・執行ができるかどうかについて議論が628）は、このような結果を避けるためにこのアある。この議論は、特にデンマーク東高等裁判所

プローチを採用した12）。同判決は、専属管轄合意

2001年5月31日判決（Ufr 2001.1994 Ø）が出さ

により国際裁判管轄を有するギリシアの裁判所れた後に活発にされた15）。

が、Y社（スウェーデン傭船主）に対して金銭の同判決では、管轄合意によって選択されたアル

支払いを命じる欠席判決を出したところ、X社（ギゼンチンの裁判所の判決につき、デンマークでいリシア船会社）がYに対し、同判決に基づき、金かなる効力が認められるかが問題とされた。裁判銭の支払いを命ずる訴えを改めてスウェーデンの所は、アルゼンチンの裁判所が管轄合意により国裁判所で提起したという事案に関するものであ

際裁判管轄を有すること、アルゼンチンの裁判所る。最高裁判所は、専属管轄合意の拘束力を認めの判決が妥当なものであり、過誤及び遺漏なく法て、スウェーデンの裁判所は当該事件につき裁判の一般原則に従って下されたものであることか管轄を有しないと判断した。その上で、外国の訴ら、この外国判決は紛争当事者を拘束すると判断

訟において被告への訴状が適法に送達されたか、した。

及びスウェーデンの国際的公序違背の有無を審査

同判決をどのように評価すべきかをめぐって、し、本案について再び審理することなく、ギリシ

デンマークの学説は対立している16）。一方では、アの判決に基づき、被告敗訴の判決を下した。

2001年判決は外国判決の効力を事実上「承認」

このように、スウェーデンでは、専属管轄合意したとする見解〔承認説〕がある。この見解は、に基づいて下された外国判決を承認し、スウェー

外国判決の効力を認めるために、同判決から次のデンで執行できる判決を言い渡すことで、いわゆ要件を導き出す。すなわち、①外国裁判所に管轄

る「外国判決に基づく訴え」のような形態の執行があったこと、②判決が正しく下されたこと、③11）Ibid.
12）同判決を紹介する邦語文献として、中野俊一郎「スウェーデン国際民事訴訟法の現状――財産関係事件の国際裁判管轄、外国判決承認の問題を中心として――」神戸法学年報13号（1997年）27頁がある。
13）なお、非専属的な管轄合意の場合でも、外国判決に基づいて内国判決の言渡しを認めた裁判例があるようである（中野・前掲注（12）28頁参照）。
14）外国裁判所の国際裁判管轄を争わず本案について弁論することは明示の管轄合意と同一に扱うことができず、外国判決の承認には根拠がないと判断された（中野・前掲注（12）29頁参照）。
15）この議論を紹介する文献として、Jannik Lerche Rasmussen, Recognition and Enforcement in Denmark of Foreign
judgments and Arbitral Awards (Non-Statutory Recognition of Foreign Judgments) (Bachelor’s Thesis, Copenhagen
University, 2012).
16）Ibid.

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59

判決の全体的又は部分的な取消しをもたらす不十の承認・執行の可能性を開くのは「明示」かつ「書分さがないこと、④国際的公序という要件である。

面でされた」管轄合意に限定されているようであ

これに対して、2001年判決は、外国判決に強いる。したがって、黙示的合意（合理的な期間内に証拠価値を認めたに過ぎないとする見解〔証拠力書面によって確認されなかった口頭による合意を説〕もある。

含む）や、被告が外国裁判所の管轄を争うことな承認説によれば、2001年判決は外国判決に対く応訴したことにより生じる応訴管轄しかない場する厳格な態度を緩和する姿勢を示したものであ

合には、外国判決の承認を認める正当な根拠になり、今後は、国際条約又は政府の宣言がなくても、らないと考えられる18）。

外国判決が承認される可能性があるだろう。もっ外国判決の承認・執行が認められない場合には、

とも、2001年判決以降に、この問題について判

外国判決には訴訟上の証拠力が認められるにすぎ断を下した裁判例は見当たらず、デンマークの裁ない。しかし、学説によれば、外国裁判所が自国判所がいずれの立場を採用したのかはいまだ不明

法を本案に適用した場合であって、その法がノルであると言わざるを得ず、承認説によるべきか否

ウェーの抵触規則が指定する法であるときは、外かについては慎重な判断が必要であろう。

国判決の既判力が承認されることはないとして（b）ノルウェー

も、その判断に極めて強い証拠力が認められ得る。

前述の通り（Ⅱ）
、ノルウェーでは、管轄合意

また、判決が下された国における正義の質、判決に基づいて国際裁判管轄を有する外国裁判所の判を下した裁判所の適切性、判決の本質的な合理性

決の承認・執行を認める規定がある。この規定に等の要素も考慮に入れられる場合があるとの指摘

従って外国判決の承認・執行を認めた例として、もみられる19）。

17）

最高裁判所1998年の判決がある 。
本件では、Yら（ノルウェーの会社）とX（ニューヨーク州の銀行）との間で締結された保証契約

Ⅳ

終わりに

（ニューヨーク州の裁判所を指定する管轄合意及以上のとおり、スカンディナヴィア諸国においび同州の法を指定する準拠法合意を含む）については、外国判決の承認・執行を許容する特別法がて下されたニューヨーク州の裁判所の判決の承認ない限り、国際条約に基づいてのみ外国判決の承が問題となった。Yらは、Xの請求について判断す

認・執行ができるという原則が、今なお支持されるためには、本案について再度審理しなければなている。そして、特別法のない国のうち、フィン

らないと主張したが、裁判所はこの主張を退けた。

ランドでは、上記の原則が厳格に適用されており、

ここで問題となるのは、外国判決が承認されう

専属管轄合意によって選択された外国裁判所の判るのは専属管轄合意がある場合に限られるのか、決についてすら、条約外の承認を拒絶した判例が管轄合意が非専属的なものである場合も含まれるある。これに対して、同じく特別法がない国であっのかである。この問題に関する明確な見解や裁判ても、スウェーデンでは、専属管轄合意がある場

例は見当たらないが、「当事者によって選択され合には、本案について再び審理をすることなく、た外国裁判所」あるいは「外国裁判所への管轄合外国判決に基づいて内国執行判決を言い渡すこと意」というノルウェーの学説が用いる広い表現かができるとされている。他方で、特別法のある国らすれば、非専属の管轄をも含むとする見解が支としては、デンマークとノルウェーがあるが、デ持されていると推測できる。もっとも、条約外でンマークでは、特別法上、外国判決の承認・執行

17）本判決を紹介する文献として、Nkut Boye, "Norway" in Lawrence W. Newman (ed.), Enforcement of money
Judgments Vol. 2 (Juris Publishing, 2011) p. 5 (2010 Update) がある。
18）Cf. Kaare Andreas Shetlig & Ola Haugen, “Noway” in Garb et al, supra note 1 (Update, 2016), p. 10.
19）Boye, supra note 17, p. 4.

60

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連載：世界の外国判決の承認・執行制度――理論と実務の観点から（2）の要件が具体的に定められていない。また、専属においては、明示的な専属管轄合意がある場合な管轄合意がある事例で外国判決の効力を認めた裁

ど一定の場合には、外国判決の承認・執行を確保

判例はあるものの、これをもって外国判決が承認できることが重要である。そのため、これらの国されたと言えるかは定かでない。これに対して、の企業等との間で事業を行う日本企業としては、

ノルウェーでは、管轄合意に基づいて国際裁判管

契約書において管轄裁判所を明示的に選択してお轄を有する外国裁判所の判決の承認・執行を認めくことが推奨される（専属管轄合意が望ましい）。

る規定がある。以上の4カ国の法状況を、条約外最後に、スカンディナヴィア諸国で下された判で外国判決の承認・執行が認められる可能性とい決の日本における承認・執行にあたっては、相互う観点から整理しなおすと、最も厳格な立場を採の保証の要件（民事訴訟法118条4号）が問題と用しているのがフィンランドであり、外国判決のなる。この点、スカンディナヴィア諸国のような、承認・執行が認められる可能性は極めて小さい。

条約がなければ外国判決の承認・執行をしない国

これと対局にあるのがノルウェーであり、外国裁との間には、相互の保証がないと一般的に考えら判所に合意管轄がある場合には、その判決の承認・れている20）。しかし、最判昭和58年6月7日民集執行が認められうる。両者の中間に位置するのが37巻5号611頁が明確にしているとおり、相互のスウェーデンとデンマークであるが、スウェーデ

保証の要件は、あらゆる種類の判決全般について

ンでは、専属管轄合意に基づいて下された外国判必要とされるものではなく、「わが国の裁判所が決に基づいて内国判決を言い渡すことを認める判したこれと同種類の判決」、つまり、問題となっ例が確立している点で、外国判決の扱いが未だ明ている特定の種類の判決についてのみ要求される確とはいえないデンマークと比べると、外国判決

ものといえる（いわゆる部分的相互の保証）。しの承認・執行が認められる可能性が高いというこ

たがって、少なくとも管轄合意に基づいて管轄をとができよう。

有するスウェーデン又はノルウェーの裁判所に実務の観点からは、少なくともスウェーデンとノルウェー、そして留保はあるもののデンマーク

よって下される判決は、日本で相互の保証ありとされ、承認される可能性が高いと思われる。

20）中西康ほか『国際私法（第2版）』（有斐閣、2018）196頁。

67巻2号［2020.2］

61

海外紛争解決トレンド（2）

メキシコにおける訴訟制度

アンダーソン・毛利・友常法律事務所

福家靖成 Yasunari Fuke

弁護士

書は、訴状に添付しなければならないとされる。

１．はじめに証人尋問をする予定の証人の氏名も提示する必要

近年、メキシコには、日系企業、とりわけ製造がある。とりあえず訴状を提出し、様子を見なが業の進出が盛んであり、会社法、労働法、税法等

ら数カ月から数年にわたり徐々に証拠を出していの外資系企業の進出にあたって問題となる典型的

けば良いという日本の訴訟とは、まるでスピードな法律については、文献や資料も少なからず見受感が違う。

けられる。他方で、企業進出が盛んになれば、取しかし、原告となる場合であれば、訴える前に

引先、従業員、監督官庁などとのトラブルも不可

周到に準備をしておけば良いともいえる。より深避的に生じると思われる。しかし、メキシコの訴刻なのは、被告になった場合である。被告は、訴訟制度が他国と比較して非常に特殊なものである

え提起の通知を受けてから、15営業日以内に答ことについて述べられた日本語の文献は、ほとん弁をする必要がある。しかも、原告と同様、全て

ど見当たらない。

の事実及び主張は、答弁書（又はそれと共に提出

そこで、本稿では、必ずしも「トレンド」ではされる反訴状）により提出する必要があり、また、

ないが、日系企業がメキシコ進出に当たり留意し被告が保管し、証拠となる全ての文書は、答弁書ておかれた方が良いと思われるメキシコの訴訟制

又は反訴状に添付しなければならないとされる。

度の概要について述べてみたい。

証人尋問をする予定の証人の氏名も提示する必要がある。つまり、訴えられたら、15営業日すな

２．商事訴訟の手続の流れ

わち3週間以内に、弁護士を選定して依頼し、反論と証拠を検討し、書類を作成して、必要に応じメキシコの訴訟制度は様々な点で「特殊」であて日本の本社の決裁を取得して、裁判所に提出しるが、まずは典型的な商事訴訟の手続の流れからなければならないのである。これは、不可能では見ていきたい（手続全体の流れについては、次頁

ないが、かなり厳しいスケジュールである。とりの図を参照）。

あえず「答弁書」というタイトルで実質的な中味のない文書を提出し、反論や証拠は数カ月かけて（1）訴えの提起段階

検 討 す れ ば 良 い と い う 日 本 の 訴 訟 と は、 ハ イ

まず、訴えの提起にあたり、全ての事実及び主

ウェーと遊歩道ほどにスピード感が違う。

張は、最初の弁論の時点で提出されなければなら

ちなみに、反訴が提起されなかった場合には、ない。また、原告が保管し、証拠となる全ての文

原告は、被告の答弁に対する反論を3営業日以内

62

67巻2号［2020.2］

連載：海外紛争解決トレンド（2）に提出しなければならない。反訴が提起された場合であっても、原告は、その通知後9営業日以内に答弁を行わなければならない。追加の文書及び証拠も提出できるが、被告の答弁又は反訴に関係訴えの提起（原告）するものに限られる。
（2）証拠調べ段階
訴状・答弁書の交換が終わると、証拠調べ段階に移るが、証拠調べの期間は40営業日を超えて答弁書・反訴（被告）通知から15 営業日以内はならないとされている。その間に追加の文書や証拠も提出可能であるが、それは当該文書や証拠が以前に提出できなかった場合（つまり、以前に再反論（原告）それが存在しなかった場合や、その存在を知らな通知から3又は9営業日以内

かった場合、又はその他提出できなかったことに責任がない場合）に限られる。
一方当事者（Ａ）から請求があった場合、裁判

証拠調べ

所は、他方当事者（Ｂ）又は第三者に対して証拠40 営業日以内

提出命令を下すことができる。米国のような広範なディスカバリーは認められていない。
もっとも、裁判所の証拠提出命令に他方当事者（Ｂ）が従わない場合で、かつＢが当該文書を持っていること

最終弁論

をＡが立証できたときには、裁判所は、Ａの主張

3営業日以内どおりに当該文書の存在及び内容が真実であると認めることができる。
証拠調べが終わると、両当事者は、3営業日以判決

内に最終弁論を行うことが求められる。

15 営業日以内（3）判決・上訴段階
判決も極めて迅速である。裁判所は、最終弁論後、15営業日以内に判決を下すことが求められる。訴えが提起されてから第一審判決が下されるまでの平均的な期間は、8～14カ月程度とされる。
各手続の期間の合計に比べて判決までの期間が長いのは、実際の訴訟では、上記以外の手続上の請求及びそれに対する反論・審理や、外部の公的機関への問合せなどの様々な事由が起こりうるからである。
両当事者は、判決から9営業日以内であれば控訴を提起することができる。被控訴人は、3営業日以内に答弁書を提出しなければならない。控訴裁判所は、控訴を認めるか否かを3営業日以内に決定しなければならない。控訴審の手続もまた極めて迅速である。
控訴審では、第一審において法律が適切に適用されたか否かだけが判断される（事実認定に関する審理が再度行われるわけではない）。控訴審判
決が下されるまでの平均的な期間は、6～12カ月程度とされる。
控訴審の判決に対しては、判決から15営業日以内に「アンパロ（amparo）」（直接アンパロ）と呼ばれる訴訟を提起することで、上訴を行うことができる。直接アンパロは、巡回合議裁判所

67巻2号［2020.2］

63

（3.参照）に対して行われ、巡回裁判所はアンパしうる訴訟手続である。控訴審の終局的判決に対ロ訴訟を認めるか否かを3営業日以内に決定しなする上訴としては、直接アンパロという形でのみければならない。

認められる。その上訴の理由としては、例えば、巡回裁判所は、控訴審において法律が適切に適用されたか否かのみを判断する。アンパロ訴訟の聴聞を受ける権利や法的確実性の権利を侵害されたということが挙げられる。

判決が下されるまでの平均的な期間は、4～10カ（2）特別裁判所月程度とされる。

特別裁判所には、労働裁判所と行政裁判所があ以上が商事訴訟手続の概観であるが、上訴までる。それぞれ、労働事件と行政事件を取り扱う。

を含めた全ての手続の平均的な期間は、1.5～3年

労働事件については、現在は、行政機関の一つ程度とされる。日本の訴訟であれば、第一審の期である労働調停・仲裁委員会によって紛争解決が間と同じくらいである。

なされているが、最近の憲法改正及び2018年12月の連邦労働法の改正により、司法権に属する労３．裁判所の構成／特別裁判所
メキシコの訴訟が非常に迅速であり、周到な準働裁判所が設置されることとなった。労働裁判所
は、改正法の施行後4年以内に導入されることになっている。

備や心構えが必要であることはご理解いただけた

行政裁判所は、厳密には、行政機関の一部であことと思うが、メキシコでは、訴訟を取り扱う裁り、司法機関ではないが、機能的に独立しており、判所の構成も複雑である。

事実上、裁判所に準じた機能を果たしている。あらゆる行政機関の決定がその対象となる。例えば、（1）連邦裁判所と州裁判所
まず、メキシコは、米国と同様の連邦制を取っ

環境、税務、知的財産などに関する行政機関の決定も対象となる。

ているため、裁判所も米国と同様、連邦裁判所と州裁判所があり、その他に特別裁判所がある。商（3）労働訴訟

事訴訟については、連邦裁判所及び州裁判所の双

現在の労働訴訟においては、労働調停・仲裁委

方に管轄権があるので、いずれに提訴しても良い

員会は、24時間以内に第1回審理の期日を決定しことになる。連邦及び州それぞれに数段階の裁判

なければならず、また当該審理は15日以内に開所が存在するが、連邦裁判所の第一審は地区裁判催される必要がある。両当事者は、代理人を通じ所であり、控訴審は単独巡回裁判所（unitaryてではなく、直接自ら審理に出席することが求め

circuit court）、その上訴審（直接アンパロ訴訟）

られ、その場で和解を勧められる。和解がまとまは原則として巡回合議裁判所（collegiate circuit

らない場合には、当事者は主張と証拠を提出し、court）となる。その上に最高裁判所があるが、労働訴訟を提起することになる。労働訴訟の平均

上告しうるのは、特に重要な事件や憲法訴訟など的な審理期間は、2年程度とされている。

に厳しく限定されている。

改正労働法が施行された後は、上記のとおり、労他方、州裁判所の第一審は第一審裁判所で取り働裁判所が労働事件を取り扱うことになるが、その扱われ、控訴審は控訴裁判所で取り扱われる。名前段階として、和解手続が必要的とされている。連前のとおりである。その上訴審は、原則として連邦和解・労働登録センターという機関が連邦レベル

邦の巡回裁判所で直接アンパロ訴訟として取り扱

で、和解センターという機関が州レベルで、それぞわれる。

れ訴訟の前に和解手続を行うことになる。

「アンパロ」というのは、メキシコ特有の概念

和解がまとまらない場合には、労働裁判所でのであり、基本的人権の侵害のみを理由として提起

訴訟手続となるが、改正法により、労働訴訟もさ

64

67巻2号［2020.2］

連載：海外紛争解決トレンド（2）らに迅速化が図られ、上記の商事訴訟の手続に類

その後45日以内に判決を下さなければならない。

似することになる。

判決に対する異議申立ては認められず、（納税者敗

具体的には、原告は訴え提起の時点で請求を裏訴の場合）納税者による直接アンパロ訴訟又は（税

付ける全ての事実・証拠を揃える必要があり、被務当局敗訴の場合）税務当局による司法審査の請

告は通知を受けてから15営業日以内に答弁し、求を通じてのみ異議を申し立てることができる。

証拠を提出する必要がある。原告は、さらに通知から8営業日以内に反論・異議申立てをする必要

税務訴訟において、判決が下されるまでの平均的な期間は、1.5年程度とされる。

がある。当事者の主張・証拠が出そろったら、裁判所は証拠の採用・不採用を決定し、争点の審理期日を決定する。審理においては、採用された証

４．事前準備の重要性

拠が提出され、審理は1日で終了する。裁判所は

以上のように、メキシコでは非常に特殊な訴訟

審理の終了を宣言して判決を言い渡す。概ね3カ制度をとっており、新興国とは思えないほどに、月以内に手続が終了することが見込まれているとむしろ日本や米国よりもはるかに、迅速かつ効率のことである。

的な手続となっている。しかしそれゆえに、1度訴訟に巻き込まれると非常に迅速に行動する必要（4）税務訴訟があり、緊急性が高いともいえる。したがって、税務については、一般的な行政手続に服する。

メキシコでは、訴訟に対応するための弁護士や法納税者は、正式な訴訟を提起する前に、税務当局

律事務所も、他の分野とは異なり、訴訟のみを専の決定を受領してから30日以内に、行政不服審

門としているいわゆるブティックファームが取り査を申し立てることができる。もっとも、訴訟の扱う場合が多い。この点も、企業訴訟が総合法律提起前に行政不服審査の申立てをすることは、義事務所で扱われることの多い日本とは異なるとこ

務ではない。

ろである。

納税者が税務当局の決定に対する不服申立てを

上記のように、いざ訴えられると非常に短期間

行政裁判所にする場合には、決定から30日以内にに次々と対応を迫られることになるので、訴訟が行う必要がある。また、納税者は、不服申立てか始まってから弁護士を探し始めたのでは、到底十ら10日以内に、疑義の対象となっている納税義務

分な訴訟追行は覚束ない。平時から、紛争リスクに基づく支払いを保証する必要がある。また、商を未然に防止するよう努めることが重要であるこ事訴訟や労働訴訟と同様、納税者は、申立ての時とは言うまでもないが、メキシコでは、併せて、

点で、全ての事実及び主張を提出し、存在する証

いざという時のために信頼できる訴訟専門弁護士

拠も全て添付して提出する必要がある。

を予め探しておくことも、同じくらい重要である

両当事者の主張・証拠の提出後、証拠調べが行といえる。

われ、両当事者は、証拠調べ期間の終了後5日以内

本稿が、メキシコに進出されている日系企業にに最終弁論を行わなければならない。裁判所は、とって、転ばぬ先の杖となることを願っている。

67巻2号［2020.2］

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■本相談の利用は、JCAAの会員に限らせていただきます。
■ご相談をご希望の方は、相談日の1週間前までに下記宛まで電話又は電子メールにてご予約下さい。
東 京 会 場：（03）5280-5181 / planning-consulting@jcaa.or.jp
大 阪 会 場：（06）6944-6164 / osaka@jcaa.or.jp
名古屋会場：（052）223-5720■ご相談とそれへの対応は、担当の弁護士・貿易実務専門アドバイザーとの対面で行われます。
東 京 会 場：日本商事仲裁協会東京本部（東京都千代田神田錦町3-17 廣瀬ビル3階）
大 阪 会 場：日本商事仲裁協会大阪事務所（大阪市中央区本町橋2-8）
名古屋会場：日本商事仲裁協会名古屋事務所（名古屋市中区栄2-10-19）■相談時間は１時間です。

国際契約・国際取引法律相談
東京会場※相談時間帯は午後2時から午後5時までのうち１時間です。

2月
2月 5 日（水） 仲谷栄一郎 弁護士
2月19日（水） 辻居幸一 弁護士

2月12日
（水）
2月26日
（水）

野村晋右 弁護士
出井直樹 弁護士

3月
3月 4 日（水） 仲谷栄一郎 弁護士
3月18日（水） 野村晋右 弁護士

3月11日
（水）
3月25日
（水）

田中齋治 弁護士
辻居幸一 弁護士

大阪会場※相談時間帯は午後2時から午後4時までのうち１時間です。

2月
2月 4 日（火） 岡田春夫 弁護士
2月13日（木） 児玉実史 弁護士
2月28日（金） 西原和彦 弁護士
3月
3月 5 日（木） 岡田春夫 弁護士
3月19日（木） 児玉実史 弁護士

2月 7 日
（金）
2月21日
（金）

大林良寛 弁護士
小林和弘 弁護士

3月12日
（木）
3月26日
（木）

大林良寛 弁護小林和弘 弁護士

名古屋会場※相談時間帯は午後1時から午後4時までのうち１時間です。

2月
2月14日
（金） 佐藤昌巳 弁護士

2月28日
（金）

鮎澤多俊 弁護士

3月3月13日（金） 佐藤昌巳 弁護士

3月27日
（金）

鮎澤多俊 弁護士

66

67巻2号［2020.2］

インフォメーション 法律・貿易相談
中国（香港・マカオを除く）
・台湾・インド法律相談
東京会場※相談時間帯は午後2時から午後5時までのうち１時間です。

中国（香港・マカオを除く）
・台湾・インド法律相談
2月
2月 4 日（火） 中川裕茂 弁護士／大河内亮 弁護士（インド）
2月18日（火） 矢上浄子 弁護士／琴浦諒 弁護士（インド）
2月25日（火） 屠錦寧 律師
3月
3月 3 日
（火）
3月10日
（火）
3月17日
（火）
3月24日
（火）

山神理 弁護士／大河内亮 弁護士（インド）
楽楽 弁護士
岩井久美子 弁護士／琴浦諒 弁護士（インド）
矢上浄子 弁護士

大阪会場※相談時間帯は午後2時から午後4時までのうち１時間です。

中国（香港・マカオを除く）
・台湾法律相談
2月12日（水） 谷口由記 弁護士
2月26日
（水）
弁護士
3月10日
（火） 村上幸隆
3月25日（水）

松井衡 弁護士
谷口由記 弁護士

貿易実務相談東京会場※相談時間帯は午後2時から午後5時までのうち１時間です。

担当：貿易実務専門アドバイザー（一般社団法人貿易アドバイザー協会）
2月12日（水） 2月26日（水）／3月11日（水） 3月25日（水）
大阪会場※相談時間帯は午後2時から午後4時までのうち１時間です。

担当：貿易実務専門アドバイザー（一般社団法人貿易アドバイザー協会）
2月10日（月） 2月25日（火）／3月9日（月） 3月23日（月）67巻2号［2020.2］

67

紛争解決条項のヒント
仲裁費用の負担を定める仲裁条項
この契約から又はこの契約に関連して生ずることがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、一般社団法人日本商事仲裁協会の商事仲裁規則に従って仲裁により最終的に解決されるものとする。
仲裁地は東京（日本）とする。
仲裁人報償金、仲裁人経費、管理料金、その他の仲裁手続のための合理的費用（以下「仲裁費用」）
は、敗れた当事者が負担する。請求の一部のみが認められた場合における各当事者の仲裁費用の負担は、仲裁廷が、その裁量により定める。各当事者は、仲裁手続における当事者自身の費用並びに代理人その他の専門家の報酬及び経費を負担する。
All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract shall befinally settled by arbitration in accordance with the Commercial Arbitration Rules of The Japan Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration shall be Tokyo, Japan.
The losing party shall bear the arbitrator’s remuneration and expenses, the administrative fee andother reasonable expenses incurred with respect to the arbitral proceedings (hereinafter the “Arbitration Cost”). In the case where a part of claims is admitted, the Arbitration Cost shall be borne in accordance with the determination of the arbitral tribunal at its discretion. The parties shall each bear
their own costs as well as counsels’ and other experts’ fees and expenses in the arbitral proceedings.
今月の紛争解決条項は、仲裁費用の負担を定める仲裁条項です。商事仲裁規則80条1項では、仲裁手続の費用として、①仲裁人報償金、仲裁人経費、管理料金、その他の仲裁手続のための合理的な費用のほか、②当事者が負担する代理人その他の専門家の報酬及び経費をあげており、同条2項で仲裁人が、当事者の負担割合を決定すると定められています。
仲裁は当事者自治に基づく手続ですので、仲裁手続の費用負担について当事者が定めることができます。JCAA仲裁の過去の例をみると、仲裁手続のために当事者が負担するコストの8割から9割は代理人への報酬及び経費の支払いです。なお、代理人の報酬は中小の法律事務所より大手事務所、
日本の法律事務所より外国の法律事務所の方が高額であるのが通常です。
例文は、上記の①については、敗れた当事者が仲裁費用を負担することとし、一部の請求が認められた場合（部分的に敗れた場合）には仲裁廷が裁量で各当事者の負担を決定すると定め、②については各当事者が自分自身の費用並びに代理人その他の専門家の報酬及び費用を負担すると定めているものです。

〒101-0054〒101-0045
名古屋事務所
大阪事務所
神戸事務所
横浜事務所

・2020年2月10日発行 第67巻2号（通巻752号）
編集兼発行人●板東 一彦
発行所●一般社団法人 日本商事仲裁協会

東京都千代田区神田錦町3丁目17番地

電話（5280）5181（編集担当）

製作所●イーセット株式会社
東京都千代田区神田鍛冶町3-3-9 共同ビル（新千代田） 電話（6206）4253（代表）〒460-8422〒540-0029〒650-0046〒231-8524

名古屋市中区栄2-10-19
大阪市中央区本町橋2-8
神戸市中央区港島中町6-1
横浜市中区山下町2

名古屋商工会議所内
大阪商工会議所ビル
神戸商工会議所会館
横浜商工会議所内

052（223）5720
06（6944）6164（代）
078（303）5806
045（671）7406©日本商事仲裁協会（禁無断転載）
68

67巻2号［2020.2］

英文および中文契約書ひな型
英文契約書ひな型（CD-ROM（CD-ROM付）のご案内付）のご案内英文契約書作成時に検討すべき一般的条項を網羅した、渉外弁護士監修による、英文契約書のひな型の決定版。

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一般社団法人 日本商事仲裁協会

さらに、
英文契約書サンプルをWord形式で収録し、契約書の作成がより簡単に！

番号
契
約
書
名
頁数
番号
契
約
書
名
頁数
３２０
委託販売契約３２
３２０
委託販売契約（売り切れ）
３２
３２１
委託加工契約４3
３２１
委託加工契約４3
３２２
購入基本契約２８
３２２
購入基本契約
２８
外国におけるＯＥＭ製品購入者と国内におけるＯＥＭ製品
６４
３２３
外国におけるＯＥＭ製品購入者と国内におけるＯＥＭ製品
製造業者の間におけるＯＥＭ製品製造供給契約
６４
３２３
製造業者の間におけるＯＥＭ製品製造供給契約
国内におけるＯＥＭ製品購入者と外国におけるＯＥＭ製品
５０３２４
国内におけるＯＥＭ製品購入者と外国におけるＯＥＭ製品
製造業者の間におけるＯＥＭ製品製造供給契約
５０
３２４
製造業者の間におけるＯＥＭ製品製造供給契約
３２５
総代理店契約（輸入用）
２８
３２５
総代理店契約（輸入用）（残りわずか）
２８
３２６
総代理店契約（輸出用）
３２
３２６
総代理店契約（輸出用）
３２
３２７
合弁契約
３６
３２７
合弁契約
３６
３２８
技術協力および実施許諾契約（ＬＩＣＥＮＳＯＲ版） ４ ２
３２８
技術協力および実施許諾契約（ＬＩＣＥＮＳＯＲ版）
４２
３３１
秘密保持契約・共同開発契約
４４
３３１
秘密保持契約・共同開発契約
４４※中文付き。
３３２
中外合弁経営企業契約
５７
※中文付き
３３３
技術ライセンス契約
３２※中文付き。
３３３
技術ライセンス契約
３２
３３４
販売基本契約３２
３３４
販売基本契約
３２*送料はお客様負担となります。
*送料はお客様負担となります。

（消費税込）（ 消費税込）

価 格
価 格
2,900
2 ,9 0 03,300
3 ,3 0 02,600
2 ,6 0 0

会員割引価格会員割引価格1,900
1 ,9 0 02,200
2 ,2 0 0
1,700
1 ,7 0 0

3,000
3 ,0 0 0

2,000
2 ,0 0 03,300
3 ,3 0 02,600
2 ,6 0 02,700
2 ,7 0 02,900
2 ,9 0 02,900
2 ,9 0 0
3,000
3 ,0 0 07,700
6 ,9 0 0
6,900
3 ,0 0 0
3,000

2,200
2 ,2 0 0

1,700
1 ,7 0 0
1,800
1 ,8 0 0
1,900
1 ,9 0 0
1,900
1 ,9 0 0
2,000
2 ,0 0 05,100
4 ,6 0 0
4,600
2 ,0 0 0
2,000■ 当協会のＨＰ（http://www.jcaa.or.jp）からお申し込みいただけます。
東京本部・大阪事務所の窓口でも販売しています。
また、東商サポート＆サービス（丸の内二丁目ビル５階、丸の内 2-5-1 TEL03-3283-7769）でも取り扱っています。

＜お問合せ＞
一般社団法人 日本商事仲裁協会 業務部〒 101-0054 千代田区神田錦町 3-17 廣瀬ビル 3 階
電話 03-5280-5181 FAX 03-5280-5160