ＪＣＡジャーナル 第巻第７号 ２０２０年７月号

67

国際商事紛争の予防と解決

Vol.67 No.7

JCAジャーナル

July 2020■企業法務の現場から見たJCAA 国際仲裁件数増加の手がかり／廣田浩■グローバル時代の調停人養成―調停理念を学び、スキルを習得する
慶応義塾大学ロースクールがCIArb認定調停人コースを開設へ／宮武雅子■予防法務のエッセンス／平野温郎

一般社団法人 日本商事仲裁協会
表紙_背幅3.2mm.indd 4

2020/07/08 11:53

業務効率化、デジタル・トランスフォメーション
法律 x テクノロジーによる業務効率化シリーズ ③

次世代の働き方、業務効率向上を実現するため法律事務所と企業法務部門における社内外の関係者が連携し、案件の進捗管理、ドキュメント管理、契約書管理を可能に。
ダッシュボード機能であらゆる業務の負荷や進捗などの見える化を実現します。

コラボレーション

プロジェクト管理

ドキュメント管理

ナレッジ管理契約管理

契約書自動化・管理システム
Contract Express

財務諸表管理HighQ + Contract Express導入ポイント

契約書のテンプレートをベースに、Webブラウザ上で契約書の作成から管理までのワークフローを自動化、契約書類の保管、期限管理などの効率化を実現。
HighQとの連携により、他の法務業務との連携、効率化もサポート。

法律xx テクノロジーの最新情報はここに

トムソン・ロイターのリーガル情報ページ

 7月開催ウェビナー情報( Practical Law/Contract Express) スペシャルレポート (tool kit/法律Xテクノロジーレポート2020)
 法務専門電子書籍『Thomson Reuters ProView™』
https://bit.ly/34vNz67

お問い合わせトムソン・ロイター株式会社
Mail: marketingjp@tr.com Tel: 03-4563-2700

00_表2.indd 1

2020/07/01 16:37

JCAジャーナル 2020年7月10日発行（毎月1回10日発行） 第67巻第7号（第757号）

ISSN 0386-3042

ＪＣＡジャーナル 第巻第７号 ２０２０年７月号

67

定価１０００円︵消費税込︶

一般社団法人 日本商事仲裁協会

発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会

表紙_背幅3.2mm.indd 2

2020/07/08 11:55

65_表3.indd 65

2020/07/01 16:42

2020年7月号 Vol.67 No.7

contents

仲裁／ADR

3

企業法務の現場から見たJCAA 国際仲裁件数増加の手がかり／廣田浩

8

進化を続ける香港国際仲裁——仮処分協約と今後の展望／高橋茜莉

11

グローバル時代の調停人養成―調停理念を学び、スキルを習得する
慶応義塾大学ロースクールがCIArb認定調停人コースを開設へ／宮武雅子

17

日本組織内弁護士協会（JILA）
国際仲裁研究会連載企画（3）

21

中国商事紛争解決の理論と実務（6）27

投資協定仲裁判断例研究（123）

国際紛争においてインハウスローヤーの果たすべき役割についての一考察――米国訴訟を中心として／小泉志保
仲裁規則の違反に対する異議申立ての権利放棄が認定され仲裁判断の執行を認められた事例／清河雅孝
契約紛争における和解合意の「投資」該当性およびBIT、コトヌー協定と契約上の紛争解決条項の関係を判断した事例／猪瀬貴道

35

海外紛争解決トレンド（7）40

国際商事仲裁ADR判例紹介（6）／中野俊一郎ベトナムにおける紛争解決／牛之濱将太

訴訟42

日本の民事訴訟と国籍・住所／八田卓也

49

世界の外国判決の承認・執行制度――理論と実務の観点から
（5）

ロシア連邦
（Russian Federation）（上）／エルバルティ・べリーグ
その他

55

予防法務のエッセンス／平野温郎

61

紛争解決条項のヒント

62

インフォメーション 法律・貿易相談

67巻7号［2020.7］

01-02_目次.indd 1

1

2020/07/02 11:56

Contents of July 2020
Arbitration / ADR
3

Some Clues to Increase JCAA's Popularity in International Arbitration from the Perspectiveof In-House Practices / Hiroshi Hirota

8Ever-developing System: the New Arrangement and the Prospect of Hong Kong Arbitration/ Seri Takahashi

11

How to Coach Mediators for the Global Age : Building New Mediation Theory and Skills
Keio University Law School to Launch Program for CIArb-Accredited Mediator/ Masako MIYATAKE

17

Arbitration Review by the International Arbitration Study Group of the Japan In-House Lawyers
Association (3)Roles of an In-House Lawyer in International Disputes / Shiho Koizumi
21

Theory and Practice of Chinese Commercial Dispute Resolution (6)Case Study on Maritime Arbitration: the Breach of Arbitration Rules and the Waiver ofRight to Object / Masataka Kiyokawa
27

Case Notes on Investment Treaty Arbitration Awards and Decisions (123)

CMS v. Mozambique: Case Concerning the Settlement Agreement for Contractual Disputes
as "Investment", and the Dispute Settlement Clause in the BIT, the Cotonou Convention and
the Contract / Takamichi Inose
35

Trends in Dispute Resolution Overseas (7)Dispute Resolution in Vietnam / Shota Ushinohama
40

Introduction of the Court Precedents Relating to International Commercial Arbitration and ADR (6)/ Shunichiro Nakano
Litigation
42

Treatment of Nationality and Residence in the Japanese Civil Procedure / Takuya Hatta

49

The Recognition and Enforcement of Foreign Judgments Around the World - Theoretical andPractical Perspectives (5)Russian Federation (I) / ELBALTI Béligh
Other
55

Essence of “Functional” Preventive Law / Haruo Hirano

61

Tips on Dispute Resolution Clause

62

Information for Members of JCAA

2

01-02_目次.indd 2

67巻7号［2020.7］

2020/07/02 11:56

企業法務の現場から見たJCAA 国際仲裁件数増加の手がかり

京セラ株式会社

法務知的財産本部

廣田 浩 Hiroshi Hirota

法務部長

Ⅰ．はじめに企業活動がますますグローバル化していくな

Ⅱ．海 外の契約相手との紛争解決条項の分析

か、
日本企業の国際紛争も自ずと増加傾向にある。

京セラの連結売上の60％以上は国外での売上で筆者が勤務する京セラ株式会社においても毎年の占められている。海外の客先へは、世界各地の現ように何件かの国際紛争が発生している。当社に地法人を経由して各国の客先に売られるのが原則

おいてはそれらの解決方法は当事者同士の和解交だが、契約については海外の客先と京セラ本体と渉がメインではあるが、なかには裁判や仲裁の手が直接結ぶ例も多い。このことから当社は海外企

1）

業と数多くの契約を締結している。そのうち、主多種多様な紛争があるなかで、仲裁に移行するだった海外客先と締結している取引基本契約（89のは取引先との紛争のうち取引基本契約の紛争解件）と、特許等のライセンス契約（24件。調査し決手段として仲裁を定めているものである。そのた対象はすべて京セラがライセンシーで海外企業

うち、これまでに当社が経験したJCAAでの仲裁がライセンサーの契約）の紛争解決条項を分析し事 件 は1件 の み で あ る。 国 際 仲 裁 に お い て は、たことがある。なお、この分析は京セラ1社の契約

ICC、AAA、SIACやHKIACでの仲裁取扱件数にを対象とした分析のため統計的な意義はあまりな

比べ、JCAAでの仲裁件数は年間10件程度で推移

いが、日本のB to Bメーカーの国際取引の一端をしており、格段に少ないという事実がある2）。本表しているという面では参考になると考える。

続きに移行する例もある 。

稿では、筆者の経験の範囲内という制約のもとではあるが、当社での実務経験と企業法務の現場で感じたことをもとに、JCAAの件数が伸びない理由を考えてみたいと思う。

1. 取引基本契約の場合
上記紛争解決条項の分析の結果、取引基本契約では、89件のうち、仲裁が66件、裁判が23件であった3）。

1）なお、これらの国際紛争の中には、NPE（Non-practicing Entity。もっぱら他人から買い集めた特許権の行使による和解金等を主な収入源とする企業）からの特許侵害訴訟もあるが、本来の取引相手ではないNPEとは取引を前提とした契約がないのが通常であることから、予め仲裁合意が無いため特許侵害訴訟（当社が被告）は裁判となることが多い。
2）2018年の仲裁取扱件数は、ICC 842件、ICDR（AAA）993件、SIAC402件、HKIAC265件に対し、JCAAは13件である。また2019年のJCAAの取扱件数は9件となっている。
3）契約に紛争解決機関の明記がないもの4件は、裁判による紛争解決に分類した。

67巻7号［2020.7］

03-07_企業法務の現場から見たJCAA 国際仲裁件数増加の手�かり_廣田先生.indd 3

3

2020/07/02 12:30

66件の仲裁条項中、JCAAを仲裁機関に指定して（standard essential patents＝SEP）のライセンいるものは3件で、そのうちの2件は相互に被申立スが必要となる。これらのSEPに限らず、特許

人側の国の仲裁機関を指定するという取り決めの等の知的財産をライセンスするためのライセンス

結果、京セラが被申立人となった場合の仲裁機関

契約書は、権利者である企業（実際に事業をしてとしてかろうじてJCAAが規定されたものである。

いる企業であるかNPEであるかを問わず）が複

企業間の取引は、概ねすべての取引で契約書が結数のライセンシーに対し、ライセンス・プログラ

ばれる 。なかでも、日本企業と海外企業の取引では、

ムとして予め準備していることが多い。ここでも取引相手が遠い国にいるということもあり、事実上ライセンス契約をドラフトするのが、日本企業ですべての国際取引で契約書が結ばれるといってよはなく海外のライセンサーであることから、紛争い。当社が電子部品等の製造・販売を中心としたメー

解決手段は相手方が有利と考える裁判地での裁判カーであることから、取引の中心は当社の部品を客か仲裁機関による仲裁であり、調査した24社の先である海外企業に反復継続して納入するという形

ライセンス契約でJCAAを仲裁機関として指定し態がとられる。企業間の取引の場合、購買側の資材

た契約は皆無であった。

4）

調達部門が取引基本契約のひな型を持っており、そ因みに（ここでは内訳の詳細を開示することはれに基づいて契約を締結するということが通常であ控えるが）、欧州のライセンサーのライセンス契る。海外企業がドラフトしたひな形の紛争処理条項

約においては仲裁と裁判の数が半ば拮抗しているにおいて、仲裁であれば自社・自国になじみの深いのに対し、米国のライセンサーのライセンス契約

仲裁機関を選び、裁判であればやはり自国・地元のにおいては、裁判が仲裁の2倍あった。これは米裁判所を専属合意管轄裁判所として記載することは国の連邦地方裁判所の中には、発明者寄りの判決

至極当然なことである。事実、上記のJCAAを仲裁を出すと認識されている、プロパテントの裁判所機関として指定した3件のうちの２件も、客先ひながあることと関係があるものと推測する5）。

形ではもともとは別の紛争解決機関が規定されてい客先やライセンサーが作成した契約ドラフトでたものだったが、交渉を重ねた結果、当社が申し立あっても、当然そのまま無修正で契約を締結する

てられた場合の仲裁機関としてJCAAを指定したとのではなく、会社としてどうしても受け入れられいう経緯がある。

ない条項については、修正を申し入れ、交渉を行うことになる。交渉は相手と折り合いをつけてい

2. 特許等のライセンス契約の場合

くプロセスであるから、ドラフトへの修正は全て当社が製造・販売する携帯端末などの通信機器

こちらの思いどおりになるものではない。このたでは、海外の特許権者からライセンスを受けるこめ、いきおい、品質保証や損害賠償、知的財産のとが多い。例えば通信事業者にスマートフォンを取扱いに関する条項等よりビジネスにとって重要納入するためには、それらの通信事業者が採用すで実質的な取決めを優先して交渉することになる。

るLTEや5G等の通信規格に則った製品を供給す

そのような交渉の中では、紛争解決条項を含む、る必要がある。そしてそれらの規格を採用すれば一般条項については、交渉のプライオリティがど必然的に実施することになる標準必須特許

うしても低くなる6）。仲裁条項がmidnight clausesと

4）この理由として、企業間取引は、①扱う金額が多額になる、②取引が継続反復することが多い、③会社として正式な法律行為であることの確認（代表者印の押印や署名等）が必要との事情が考えられる。
5）もっともNPEと結ぶライセンス契約は、NPEの保有する特許権の侵害主張に対する和解の結果として結ばれることが多いので、そのライセンス契約から再び紛争が発生することはまれである。
6）通常のビジネスでは、売手より買手の立場が強いことが圧倒的多い。また、企業の購買部門は、2社購買を原則とすることが多い。このことからも売手は常に競争圧力にさらされているうえ、営業部門や事業部門は、受注のためには迅速な契約締結が必要であり、そのためには契約条項の譲歩もやむを得ないと考えがちである。

4

67巻7号［2020.7］

03-07_企業法務の現場から見たJCAA 国際仲裁件数増加の手�かり_廣田先生.indd 4

2020/07/02 12:30

企業法務の現場から見たJCAA 国際仲裁件数増加の手がかり呼ばれる所以でもある。したがって、客先やライ裁判官の公平性に疑いを差しはさむ余地はないとセンサーの提示した紛争解決条項について、裁判評価されていた。また、忌避の申立てを行って失地を日本にしたりJCAAを紛争解決機関に指定し敗したとき、唯一の判事の心証を害することにな

たりするという交渉を強力に行うことには困難がるため、当方の弁護士としてはそのリスクは取れ

伴うし、成功することも少ない。

ないとの意見が強く、結局忌避の申立ては断念しまた、客先は購買においては全ての取引先に対た。裁判では、こちらが行う申立てはことごとくして同一の一般条項を入れたがる。このことは、却下された。そして本案は損害賠償条項の違法性

ライセンス・プログラムを構築して、一対多の関についてのものだったが、地元企業の主張を全面係で実施許諾をもくろむライセンサーにおいても的に容れ、事実審理を行わずに却下された。この同様である。翻って、自社の購買部門の取引基本

ように偏った裁判は、特にその州や地域の経済活

契約について紛争解決条項を相手方の申し出に応動に大きな影響を与えるような事案では、実際にじて簡単に変えることがないことを考え併せる

行われている。韓国の徴用工の判決は極端な例でと、相手方ドラフトの紛争解決条項を変えることはあるが、裁判においてもアウェイ・ゲームといの難しさが理解できよう。

うのは実際に存在し、自国民に傾いた笛を吹かな

以上のとおり、日本のメーカーは依然として輸いのは日本の裁判官くらいかもしれない。そして出型の企業が多く、その結果、客先たる海外企業

このようなアウェイ・ゲームを避けるために、仲が紛争解決条項を起案することが多いということ

裁は極めて有用である。

が、JCAAが仲裁機関として選ばれることが少ないと考える1つ目の理由である。

Ⅲ．日本企業が仲裁条項を入れるメリット

Ⅳ．仲 裁によりアウェイ・ゲームを避けることが最も重要
上述のとおり、海外客先や海外ライセンサーと裁判と比較した場合の仲裁の特徴として、一般の契約は先方がドラフトすることが多いが、それに、迅速性、手続の一回性、専門性、手続の融通でも交渉を行う努力は常にしているし、それが奏性、秘密性、150を超えるNY条約加盟国での仲功する場合もある。Ⅲで述べたように、仲裁の最裁判断の承認・執行の容易性などがいわれるが、大のメリットがアウェイ・ゲームでの裁判を避け

私の経験からは、敵地での裁判を避けられることることにあるとすれば、それは必ずしも日本の仲が最も大きなメリットと感じている。ニューヨー

裁 機 関 で あ る 必 要 は な く、ICCで もAAAで もクや西海岸の大都市圏、シカゴなどの裁判所は別

SIACやHKIACでもよいことになる。

として、農業や旧来の製造業を主産業とする州の、仲裁条項に合意するためには、当然ながら相手言葉を選ばずに言えば田舎の裁判所では、恐ろし方の合意が必要なため、優先すべきは仲裁機関のく偏った判決が平気で出されることを経験してい選択ではなく、仲裁合意そのものの成立である。

る。これは一般に州裁判所に比べ公平性が高いと逆に言うと、仲裁条項さえ合意できれば、日本企されている連邦裁判所であっても地裁レベルでは業から見ても、仲裁機関は必ずしもJCAAである

例外ではない。

必要はないのである。すなわち、海外の相手方の例えば、ミシガン州に本拠地を置くある企業と合意を得るためには、相手方の慣れ親しんだ仲裁の裁判では、管轄する地区の連邦地裁には判事が機関を選ぶこと自体は、日本企業にとっても大き1人しかおらず、その判事の父親は、相手方企業な問題とはならないのである。また、相手方が仲の親会社のCEOをかつて務めた人物であった。

裁にあまり知見がない場合であっても、経験のな

当然忌避を検討したが、過去の裁判記録では当該

いなか選ぶ仲裁機関は、定評のある仲裁機関を選親会社企業に対しても敗訴判決を出すなど、当該ぼうと考えるのが通常であるから、JCAAよりも

67巻7号［2020.7］

03-07_企業法務の現場から見たJCAA 国際仲裁件数増加の手�かり_廣田先生.indd 552020/07/02 12:30

ICC、AAA等を選ぶことになるだろう。

国での裁判や仲裁で米国の弁護士を選任する場

さらに、仲裁条項を実際にドラフトするのが、合、弁護士としての能力や実績だけをみて選ぶこ

当該外国の弁護士である場合、やはり米国や欧州とができるが、日本でそれに匹敵する能力・実績の弁護士がことさらにJCAAを選ぶ理由は思いつにくわえて語学力を兼ね備えている弁護士を選ぶかない。

となると、勢い候補者のプールが小さくなること

以上のとおり、仲裁さえ選べれば仲裁機関は問わない日本企業と、仲裁を行うのであれば自分のもネックである。これは例えば米国と日本の弁護士の母数を考えるとなおさらである7）。

慣れ親しんだ、または定評のある仲裁機関を選び

この問題の解消のため、それなら米国の弁護士

たい海外の相手方との合意の結果が、JCAAを選を雇えばよいということになるが、打合せのたび択することにつながるケースはあまり考えられなに米国から弁護士を呼び寄せるとなるとビジネス

いということになる。これがJCAAが仲裁機関とクラスの往復の飛行機代のみならず、飛行機で移して選ばれることが少ないと考える2つ目の理由

動している間もチャージされる弁護士費用を考えである。

ると企業としては躊躇せざるを得ない。それなら、日本の法務部の訴訟チームが米国や欧州に飛んでⅤ．ど のような条件が整えば海外企業が
JCAAを仲裁機関に選ぶか
JCAAが仲裁機関となる場合はどのようなときか。Ⅱでみたように、企業間の国際取引には契約打合せをする方が経費の面で格段にメリットがある。JCAAで仲裁を行う場合、仲裁地を日本とすることが多いと推測するが、このように、代理人の選任の面からも仲裁地を日本とするメリットは少ない8）。

書があり、仲裁が始まるのは仲裁条項に基づくことがほとんどであることを考えると、契約書をドラフトする国際取引の客先や海外のライセンサー

Ⅵ．JCAAの仲裁件数を増やすためにはである海外企業がJCAAをあらかじめ仲裁機関と上述のとおり、日本の企業の立場からいうと、して指定した仲裁条項を契約書に入れるかどうか

仲裁条項さえ確保されれば仲裁機関は必ずしもにかかってくると言える。現状、当社の分析を見

JCAAでなければならないということはなく、まても、海外企業がJCAAを進んで仲裁機関としてた代理人のコスト等を考えると、仲裁地でさえ日選ぶことは残念ながらまずないのではないかと考本である必要はないといえる。そのような状況のえ る。 欧 米 企 業 はICCかAAA、 ア ジ ア 企 業 は

もと、どのような条件が整えば海外の企業は仲裁

SIACかHKIAC、中国企業もCIETACを選ぶこと機関としてJCAAを選び、また少なくとも受け入が多いであろう。

れるのか。

海外企業がJCAAを選ぶようになるためには、これはICC等が仲裁機関として選ばれている理由

JCAAの仲裁人名簿に、ネイティブ、あるいはネを考えれば自ずと答えは見えてくるのではないか。

イティブに劣らない英語力の仲裁人を列挙するとICCが選ばれる理由を順不同で列挙すれば、①いう議論があるが、それらは最低条件であってそ仲裁機関としての国際的定評と実績、②仲裁人名

れだけでは十分でないように思う。なぜなら、英簿の充実度、③手続きの迅速性と合理的なコスト、語による仲裁を行う場合、代理人も同様に英語に④適切な代理人の得やすさ（特に米国や欧州で仲堪能な弁護士を選任する必要がある。例えば、米裁を行う場合）などが考えられる。特に、①は、

7）American Bar Associationによると、アメリカの弁護士数は、2018年５月現在、1,338,678人。これに対し、日本の弁護士数は2018年3月31日現在で、40,066人となっており、アメリカの弁護士数は日本の33倍以上である。
8）JCAAでの仲裁でも仲裁地を海外にすることは可能であるが、そうであればICC、AAA等を仲裁機関として選ぶことが自然であろう。

6

67巻7号［2020.7］

03-07_企業法務の現場から見たJCAA 国際仲裁件数増加の手�かり_廣田先生.indd 6

2020/07/02 12:30

企業法務の現場から見たJCAA 国際仲裁件数増加の手がかり

JCAAが取り扱う年間10件程度の国際仲裁件数の中ではなかなか実績を積むこと自体が難しく、抜
け出しにくい悪循環の状況にあると言わざるを得
ない。

Ⅶ．まとめ
多くの産業、企業がある中で、グローバルなビ
ジネスを行っているものの、部品メーカーというしかしながら、日本はこれまでも後発であって限定された立場からJCAAの件数が伸びない理由

も地道な努力を重ね世界のトップに名を連ねるよの考察を試みた。国際取引の買い手が海外企業でうになるということを産業の世界でもスポーツやあり、取引基本契約は通常購買側がドラフトする

文化芸術の世界でも成し遂げてきた。国際仲裁のこと。そのため、自社に有利な、あるいは慣れ親

世界でも日本にこれができないとは考えにくい。

しんだ紛争解決手段を起案するのが通常で、その適切な戦略と倦まず弛まず地道な努力を重ねるこ

観点からJCAAが選ばれることが少ないこと。まとで、将来JCAAの国際仲裁件数を伸ばしていく

た、日本企業も、契約交渉の中で、プライオリティ

ことはできないことではないと思う。それでは、を付けて交渉することから、仲裁条項を入れるこ

具体的な戦略をどうするかということだが、それとにこだわったとしても、仲裁機関が必ずしもについては本稿の射程を大きく超えてしまうので

JCAAである必要性を感じないことがJCAAの国

今後の議論を待ちたい。

際仲裁件数が伸びないことの理由ではないかというのが、筆者の結論である。それに対する、対処
方法は、国際仲裁が選ばれる際にICC等が選ばれる理由を見ればヒントがあるとは思うものの、具体的な方策の探求は別論に委ねたい。

67巻7号［2020.7］

03-07_企業法務の現場から見たJCAA 国際仲裁件数増加の手�かり_廣田先生.indd 7

7

2020/07/02 12:30

進化を続ける香港国際仲裁——仮処分協約と今後の展望

弁護士（第二東京弁護士会・ニューヨーク州）

高橋茜莉 Seri Takahashi

者と外国投資家との間の国際仲裁における中立的

Ⅰ．はじめにな仲裁地がアジア内で必要になったことも寄与しアジアにおける国際仲裁の中心地のひとつであている。過去10年間、外国資本による中国投資

る香港は、この10年でますますの発展を遂げた。

は毎年1000億米ドルを超え、年によっては1300

香港国際仲裁センターには、ほぼ毎年250件以上億米ドルを超えることもあった。国・地域別の中の新たな仲裁が申し立てられ、世界でも指折りの国への投資額を見ると、香港、日本、台湾、韓国、

仲裁機関となっている。2013年と2018年には、アメリカやイギリスといった国が常に上位10カ

同センターの利便性をより高めることを目的とし国に入っている2）。

て、仲裁規則が改定された。また、香港の裁判所

こうした中で、昨年、香港は中国本土との間では国際仲裁に友好的な態度を維持しており、近年

国際仲裁に関する新たな協約を締結した。同協約の抗議活動などに伴う政治的な影響も見られていは、香港での仲裁のために中国本土の裁判所からない。サード・パーティー・ファンディングが合仮処分を取得することを可能にした点で画期的で法化されたことも相まって、香港を仲裁地としたあり、香港仲裁にとってさらなる追い風となるで

国際仲裁はこの先も引き続き活発に行われると予あろう。本稿では、同協約の適用範囲や利用可能測される。

な処分の内容を紹介しつつ、今後の香港仲裁に

実際、統計上も仲裁地としての香港の人気は根とっての重要性も解説する。

強い。Queen Mary University of Londonによる
国際仲裁アンケート調査（2018年）1）では、人気の高い仲裁地のうち、香港はロンドン、パリ、シンガポールに次いで世界第4位にランクインした。アジアに絞れば香港の人気はより顕著で、たⅡ．国際仲裁手続のための裁判所による仮処分に関する中国・香港間の共助協約
1. 概略

とえば当事者の一方が中国籍である場合などに、

2019年10月1日、国際仲裁手続のための裁判所

よく仲裁地として選ばれている。これには、外国による仮処分に関する中国・香港間の共助協約（以資本による中国投資の増加に伴い、中国籍の当事下、「本協約」）3）が発効した。中国本土の裁判所

1）http://www.arbitration.qmul.ac.uk/media/arbitration/docs/2018-International-Arbitration-Survey---TheEvolution-of-International-Arbitration-(2).PDF
2）Ministry of Commerce of the People's Republic of China Department of Foreign Investment Administrationのウェ
ブサイト掲載の統計参照（http://www.fdi.gov.cn/1800000121_10000177_8.html）。

8

67巻7号［2020.7］

08-10_進化を続ける香港国際仲裁_高橋先生.indd 8

2020/07/01 16:38

進化を続ける香港国際仲裁——仮処分協約と今後の展望

が他国での仲裁のために仮処分を発令する法的根

現行の要件を要約すれば、以下のとおりである。

拠はこれまでになく、本協約の発効は国際仲裁の（a）2019年10月1日以後に開始された仲裁、また利用者にとって吉報である。

は同日より前に開始された仲裁で、同日まで

本協約は、中国本土と他国との間で締結されたに手続が終了していないもの。すなわち、前仲裁のための仮処分（すなわち、証拠や相手方の述のとおり、2019年10月1日以前に開始され財産の保全処分など）に関する法的文書としてはた仲裁にも遡って適用されるが、同日以前に初めてのものである。発効日である2019年10月1

最終的な仲裁判断が下されている場合は適用日より前に開始され、同日までに終了に至らな

範囲外となる。

かった仲裁手続にも遡って適用されるという点で（b）次の6つの仲裁機関のうちのいずれかにおけも、この協約は注目に値する。ただし、同日まで

る機関仲裁であること。

に仲裁判断が下されている場合には、執行手続が（i） 香港国際仲裁センター

開始される前であっても本協約の適用はない。

（ii）中国国際経済貿易仲裁委員会

本協約は香港と中国本土の双務的な司法共助を（iii）国際商業会議所

定めるものだが、目玉は中国本土の裁判所による（iv）香港海事仲裁協会

香港仲裁への援助である。すなわち、香港の裁判（v）深圳国際仲裁院

所は従前も中国本土を含む他国での仲裁のために（vi）eBRAM4）国際オンライン紛争解決センター

仮処分を認めてきており、本協約による劇的な変化はない。これに対し、本協約以前の中国本土の裁判所は、香港を含む他国での仲裁のために仮処

3. 申立て可能な仮処分
本協約に基づいて中国の裁判所に申し立てるこ分を発令することを拒んでいたため、国際仲裁のとのできる仮処分は、以下のとおりである。

当事者は相手方が中国本土内の財産を浪費しよう（a）財産保全：相手方の行為またはその他の理由としても、それに対抗してとれる有効な法的手段

により、仲裁判断の実現が不可能となるおそがないという問題が生じていた。この問題は、他れがあるとき国の仲裁廷が命じた仮処分の執行を中国本土の裁判所が認めないことでさらに深刻なものとなって（b）証拠保全：証拠の破棄や紛失、または後日の入手が困難となるおそれがあるときいた。仲裁廷による仮処分は、ニューヨーク条約（c）行為保全：相手方の行為またはその他の理由に基づいて執行できる最終的な仲裁判断にはあたにより、仲裁判断の執行が不可能となるおそらないとするのが中国本土の裁判所の立場であれがあるとき（仮処分には特定履行、差止め

り、たとえ仲裁判断の形で発令されたとしても、を含む）

仮処分である以上は同じ理由で執行できないものとされてきた。本協約の登場は、この前提を香港

4. 証明すべき内容

仲裁についてのみ大きく覆し、仲裁当事者が中国

申立人は、中国の裁判所に対し、仮処分が認め

本土の裁判所から仮処分を取得するための法的根られなければ「取り返しのつかない」損失を被る

拠を作り上げたのである。

おそれがあることを証明する必要がある。相手方の財産を直接保全する場合や、財産を動かさない

2. 適用要件
香港を仲裁地とする仲裁に本協約が適用される

よう制限をかける場合は、担保金の支払いを命じられることもある。ただし、香港法のもとで仮処

3）内地与香港特区今日签署就仲裁程序相互协助保全的安排。中国語での協約全文は最高人民法院のウェブサイトを参照（https://mp.weixin.qq.com/s/BQz3LA_3B7khXpkwL7SxrQ）。香港政府による暫定英訳は同政府のウェブサイ
トを参照（https://gia.info.gov.hk/general/201904/02/P2019040200782_307637_1_1554209666288.pdf）。
4）BRAMは「Belt and Road Arbitration and Mediation」の略。

67巻7号［2020.7］

08-10_進化を続ける香港国際仲裁_高橋先生.indd 992020/07/01 16:38

分を求める場合と異なり、本案の仲裁で勝つ可能性が高いことを証明する必要はない。

Ⅲ．おわりに香港を仲裁地とした国際仲裁は、独立性の高い

5. 実務への影響

司法制度や経験豊富な仲裁機関などに対する信頼

本協約の実務的なインパクトは大きく、案件でに支えられ、これまでも当事者の国籍を問わず広の利用も既に始まっている。香港国際仲裁センく利用されてきた。中国本土に関係のある国際仲

ターでの仲裁に関しては2019年12月までで合計

裁はその重要な一部を占めるが、本協約の発効に11件の申立てがあり、そのうち少なくとも4件はより、そうした国際仲裁における仲裁地としての

5）

仮処分が認められているという 。前述したとお香港の価値はさらに高まったといえる。これは仲り、本協約は発効日の2019年10月1日より前に開裁の相手方当事者が中国籍である場合に限られ始された仲裁にも遡って適用されるので、そうしず、相手方が中国本土に財産や証拠を有している

た仲裁がまだ係属中の場合、これからでも必要に場合にも当てはまる。本協約に基づく仮処分の利応じて本協約の利用を検討する価値は十分にある用という新たな戦略的観点から、香港を仲裁地とといえる。また、今後、中国本土に関係する要素して検討する当事者は少なくないものと思われ、のあるクロスボーダー取引に際しては、いざとい

今後の香港仲裁のさらなる発展を後押しすること

うとき本協約を利用できるように、香港を仲裁地となろう。

として選ぶ当事者のインセンティブが高まることも考えられる。

5）香港国際仲裁センターの報告（https://hkiac.eventbank.com/en/event/18694/invitation/31424）による。

10

67巻7号［2020.7］

08-10_進化を続ける香港国際仲裁_高橋先生.indd 10

2020/07/01 16:38

グローバル時代の調停人養成―調停理念を学び、スキルを習得する
慶応義塾大学ロースクールがCIArb認定調停人コースを開設へ

弁護士

慶應義塾大学大学院法務研究科客員教授

宮武雅子 Masako MIYATAKE

要

博士（経営法、一橋大学）

旨

関 がCIArbの カ リ キ ュ ラ ム に 厳 密 に 従 っ て、

2019年8月、シンガポール国際商事調停条約

CIArbに代わってコースを設置・運営する。2020

が46カ国により調印され、「調停」（mediation）

年3月、CIArbから認可された。本コースはローが国際商事紛争解決の新しい選択肢として世スクール生、LLM生のみならず、法曹資格者及界的に注目されている。調停制度の成功の鍵

びそれらに準じる社会人も単科で夜間に学ぶこと

は、調停人の質に負うところが大きい。調停ができる3）。

人の質が伴わなければ、この追い風は一過性

筆者は、日本の家事調停委員及ぶ原子力損害賠のブームに終わってしまう危険性がある。そ償紛争解決センター仲介委員として実務経験を積こで世界標準の調停に対応できる調停人を養み、かつ米国の調停制度の研究者として、実際に成するには何が必要か、日本の調停人には何

米国の裁判所や民間調停機関で調停の傍聴を行い、が欠けているのかを考察し、慶應義塾大学ロー

日本の調停制度との乖離を実体験してきた。今、スクールがスタートさせた調停人養成コース

国際調停の時代が来るという時に、日本の調停感を紹介する。

覚では対応できないという危機感から、筆者が本コースの企画からCIArbへの申請まで携わった。

慶應義塾大学ロースクールは、英国のChartered

本稿では、まず、調停を取り巻く環境の変化と

1）

Institute of Arbitrators（以下「CIArb」という）世界標準の調停とはどういったものであるかを述が認定する CIArb Accredited Mediatorの資格がべ、日本の調停制度の現状を考察し、以上の観点与えられるCommercial Mediationの講義（以下「本から理想的な調停人の養成コースの必要性をとコース」という）を2020年に開始した2）。本コー

き、最後に本コースの内容を紹介する。

スは、Recognized Course Provider（RCP）というプログラムで、CIArb以外の大学や紛争解決機
1）CIArbは、仲裁・調停などのADRに係る教育、認証等を与える、世界的に最も著名な機関の一つであり、ロンドンを本拠地とし、世界133カ国に16,000人超のメンバーを擁する。
2）当初、2020年春学期の開講であったが、コロナ禍のために2020年秋学期に変更された。講義要綱は、https://
gslbs.adst.keio.ac.jp/ にアクセスし、キャンパスの項目に三田をチェック、科目名にMediationを入れると閲覧できる。
3）法曹養成リカレント教育（CLE）の対象コースである。また、本コースは1年でグローバル法務修士号（LL.M.）の学位取得ができるグローバル法務専攻の科目でもある。グローバル法務専攻では、国際仲裁、国際商取引等64科目を揃え、提携大学への留学、国際仲裁機関へのインターンシップも用意されている。

67巻7号［2020.7］

11-16_慶應義塾大学ロースクールにおけるCIArb認定調停人コース_宮武先生.indd 1111

2020/07/01 16:39

Ⅰ．調停を取り巻く環境の劇的変化

国際調停の業界では欧米の調停人が世界を跋扈している。その理由はもちろん国際調停手続の共通

本コースを新設した背景には、国際商事紛争に言語ともいえる英語という問題があることはいう

おける調停の重要性の認識が世界的に広まりつつまでもない。しかし、言語以上に日本の調停人があり、その現実的な利用可能性が高まっている状

置き去りにしてきた問題がある。それは、調停の況がある。

理念と調停技術である。

たとえば、2018年8月、調停の和解合意にも執行

筆者は博士論文のテーマとして日本と米国にお力が付与される「シンガポール国際商事調停条約」

ける調停制度を比較するため、米国の調停をその（United Nations Convention on International

歴史的変遷から調停技術まで研究した。

Settlement Agreements Resulting from

米国は、筆者の知る限り、世界で調停が最も盛Mediation）が、米国、中国、インド、韓国など

んな国と言ってよい4）。米国の調停は、19世紀末の46カ国により調印された。当初、調印するのの産業革命から半世紀にわたって続いた労使紛争

はシンガポールともう1カ国ぐらいだろうと冷淡において、硬直した争いを調停が次々と解決に導な見方もあったが、実際は予想を大きく上回り、

いて成果を出していき、その間に調停の技法が経

驚きと共に、各国の関心の高さが見てとれた。こ験則、経験知として蓄積し、調停に携わる人材もの背景には、近年、国際仲裁のコストが上昇して養成された。その知見やノウハウが、1960年代

いることから、仲裁のコストを削減する代替手段の公民権運動によりもたらされた人種差別紛争にとして注目されている事情がある。仲裁手続の途も応用され、1970年代以降、爆発的な訴訟の増中でMediationを試し、当事者間で合意ができれ加に対処するための新しい制度として社会的に認ば和解合意に基づく仲裁判断（Consent Award）

知されるに至った5）。その中で、調停理念や本質として執行力を付与する方法である。Arb-Med-論が研究され、調停人の属人的な調停スキルが、Arbと呼ばれている。

心理学、経済学、統計学等の他分野の助けを得てまた、2018年11月、日本で初めての国際調停技術論にまで磨かれていった。

専門機関として、京都国際調停センター（Japan

米国では、調停は今や裁判に代わるADRとしInternational Mediation Center; JIMC Kyoto）がてだけでなく、連邦政府の職場での紛争解決制度設立された。日本にもいよいよ国際調停の時代が（Federal Mediation and Conciliation Service;

やって来た。

FMCS） や 雇 用 機 会 均 等 委 員 会（U.S. Equal
Employment Opportunity Commission; EEOC）等

Ⅱ．世界標準の調停とはこのように、国際商事調停の関心は確実に大きによる職場での紛争解決・予防制度として機能し、病院、学校でも紛争の予防法務として活用されている。

くなっている。しかし、問題は調停人という人材

米国の調停の理念・方法論とは、端的にいうと、面の弱さである。現在、日本で、国際調停が行え

紛争当事者が紛争解決の主体であり、調停人は当事る調停人がどれだけいるだろうか。残念ながら、者の紛争解決能力を引き出し（empowerment）、和解

4）米国の連邦地方裁判所の統計では、民事事件の全終了事件のうち、トライアルと言われる陪審員裁判又は裁判官による審理を行ったケースは1.7％ほどであり、残りの9割超の事件は交渉、Mediation等の裁判外紛争解決制度（Alternative Dispute Resolution; ADR）によって処理されている（Marc Galanter, A World Without Trials?, Journalof Dispute Resolution, 7-8 (2006)）。
5）米国の調停の歴史は以下に依拠している。Jerome T. Barret, Joseph P. Barrett. A History of Alternative Dispute
Resolution: The Story of a Political, Cultural, and Social Movement (2004)。なお、1976年のパウンド会議で裁判外でのADRの活用が提唱された事が米国の調停の初まりと説明されることもあるが、それ以前に調停が社会的に認知される実績を積み重ねていたというのが筆者の見解である。

12

67巻7号［2020.7］

11-16_慶應義塾大学ロースクールにおけるCIArb認定調停人コース_宮武先生.indd 12

2020/07/01 16:39

グローバル時代の調停人養成―調停理念を学び、スキルを習得する

慶応義塾大学ロースクールがCIArb認定調停人コースを開設へに至る道のりを援助する存在にしか過ぎないといを置く一方で、後述のように調停は二流司法と見う、
当事者主体の自律的な解決方法である。したがっる考えが底流にあることは否定できない。もっとて、原則的な調停のアプローチ・方法論はファシリ

も、筆者は、後述する国民生活センター等の行政

テイティブと呼ばれるアプローチが主流である6）。

ADRの躍進が裁判所の民事調停件数の減少に少ファシリテイティブ・アプローチ（facilitative

なからず影響を与えている可能性も否定できない

approach）は、一般に、当事者自身が当事者が欲と考えている。

7）

する真の利益・関心を探り当て 、両当事者が折裁判所の民事調停はこのような現状だが、そもり合える解決方法を創造する手続であり、調停人

そも日本の調停は、米国等よりもはるかに古い歴は話し合いの場であるプラットフォームを提供す史を持つ。鎌倉時代には「訴訟」という武家に関るが、単なる司会者ではなく、話し合いを紛争解する紛争を解決する制度があり、実質的には紛争

決に向けて舵を握る船長である。

解決を導くための対話交換の場、すなわち調停又両当事者の主張の強みと同時に弱みも理解さは交渉として機能していたと言われる10）。江戸時

せ、和解が失敗に終わるようであれば起こりうる代には、「内済」という交渉・調停の制度が著名で結果も認識させるように主舵をきる。そこに、調あるが、民事裁判手続である「出入筋」又は「公事」

停技術が必要となる。米国の調停技術は、心理学においても、奉行所の役人は事件に先例や法令の等の助力を得て、交渉論やコーチ論の技術と交錯適用をするというよりは、説得に説得を重ねて、して、日々発展を遂げていると言ってよい。

時には牢に入れると脅かして、強圧的に妥協を図っ

このように米国で発展を遂げた現代の調停の理たケースも紹介されている11）。つまり、江戸時代

念・方法論が、筆者の知る限り、欧米の調停のスの紛争解決の主流は話し合いで解決を行う調停類

タンダードとなっているといえる。

似の方法であったといえる。さらに、明治政府は、「勧解」という調停制度を採用し、明治15年、16年の「勧解」事件処理数は100万件を超えていた12）。

Ⅲ．日本の調停制度と問題点

つまり、調停は、近代日本司法制度の紛争解決にこれに対して、現状の日本の調停は、裁判所のおける支柱をなしていたといえる。

民事調停に関する限り、残念ながら著しく低迷しこのように、日本の紛争解決の歴史は実は調停ていると言わざるを得ない。
裁判所の民事調停は、の歴史といっても過言ではない13）。もっとも、日8）

平成15年度の615,313件 をピークに減少し続け

本の調停は終始一貫して、権威を利用して紛争をており、平成30年度は34,111件9）にまで激減して解決してきたことを忘れてはならない。調停においる。この背景には、日本人は裁判に絶大な信頼いて、何を基準として解決するべきか、調停人の6）ファシリテイティブ・アプローチは、対話自律型ADR、自主交渉援助型又は対話促進型の調停と呼ばれることもある。もっとも、筆者の実務の見聞では、ファシリティティブに加えて、イバリュエイティブ・アプローチも混合して使われていることが多い。
7）ハーバード大学の交渉プログラムで体系化された交渉における利益ベースの考え方を基盤としている。
8）簡裁を含む全裁判所の新受件数。裁判所司法統計の平成15年度民事・行政事第1－1表による。
9）同上。
10）新田一郎『日本中世の社会と法―国制史的変容』東京大学出版、1995年。幕府が下した「表沙汰」という判決は執行力がなく、越訴と言われる不服申立てがある限り拘束力もなかった。それゆえ、当事者が納得した、又は妥協可能であるという当事者の任意の意思による形でしか紛争の結着はつかなかったことから、「訴訟」は当事者の紛争解決に係る合意形成、すなわち調停と類似の制度として機能していたことになる。
11）Dan Fenno Henderson, Conciliation and Japanese Law - Tokugawa and Modern, The Association For AsianStudies by University of Washington Press and University of Tokyo Press, 1965, P.176.
12）染野義信「裁判制度」鵜飼信成・福島正夫・川島武宜・辻清明編『講座日本近代法発達史６』勁草書房、1958年、P.130〜131。

67巻7号［2020.7］

11-16_慶應義塾大学ロースクールにおけるCIArb認定調停人コース_宮武先生.indd 13

13

2020/07/01 16:39

よるべき行為規範がなく、当事者間の衡平論を持んの件数が年間11万件を超えている16）。これは前ち出して折衷の理を説いても、対立が厳しければ述した裁判所の民事調停件数の約3倍である。特厳しいほど和解に至る道は険しかったと思われ筆すべきは、あっせんにおける実質的な解決率がる。そこで年長者や、国家権力等の権威を利用し約89%という非常に高い解決率を出していることでて和解を実現せざるをえなかったのではないだろある17）。裁判所の民事調停における同様の解決率うか。言い換えれば、日本の調停は、歴史的に紛がおよそ40%弱18）ほどであることを考慮すると、争当事者の自律的な解決ではなく、他律的な紛争

いかに国民生活センターにおけるあっせんの解決

解決がその特徴であったのではないか。
この点が、率が高いことが分かる。

欧米の現代の調停実務と大きく異なるところであこのような国民生活センターの成果は、もちろる。そして、日本は未だに他律性から脱脚できてん、消費者保護立法の進展がなければ実現しえないないのではないか、他律性に代わる新しい調停

いものではある。しかし、消費者保護立法以外にの理念が確立されているのか疑問である。

かかる成果に貢献した要素は、日本の調停振興策

もう1つの問題点は、調停に対する人々の信頼を考える上で示唆に富む。

である。戦後の法曹界では、裁判こそが紛争解決

第1に、国民生活センターのブランド力である。

の主役であり、調停は裁判で確立した解決基準を半世紀にわたり、日本各地に消費生活センターを同種の事案に拡げていく脇役にしかすぎず14）、二設けて、消費者保護に尽くしてきた。誰でも、国流司法とも呼ばれたこともあった。これは、ひと

民生活センターの名前は知っているし、同セン

つに、第2次大戦中に、時の政府が小作調停や労ターに相談すれば力になってくれるという信頼が働争議調停において、調停の結果に政府の意向をある。米国の調停が、労使紛争の解決を成功裡に反映する仕組みを作り上げ、調停が人権運動や労終わらせて知名度を上げ、国民から信頼を得てき働運動を弱体化させる一助を担ったことが原因とた経緯と類似する。

15）

第2に、国民生活センターにおけるあっせんのして考えられる 。
ところが、日本国民は調停制度に全く信頼を置

理念は、消費者保護に徹しており、その点では決いていないのでないかというと、必ずしもそうとしてぶれない。これに対して、裁判所の民事調停はいえない。ここで、消費者問題を扱う国民生活

や家事調停は、よって立つ理念が明確ではない。

センターの実績を紹介したい。国民生活センター

前述した裁判の規範を適用して拡げていく補助的の消費生活相談は年間95万件を超え、そのうちな役割なのか、それとも、欧米のように当事者に相談者に自立交渉をさせて解決する「助言」で解よる自律的解決を理念とするのか、定かではない。

決できなかった場合には、「あっせん」と呼ばれ理念がなく、行為規範がない結果として、調停人

る調停類似の方法で紛争解決を促す。このあっせは一方当事者の言ったことを相手方当事者に伝え

13）川島武宜は、『日本人の法意識』（岩波新書）の中で、「（徳川時代には）一人一人の個人が独立して相互の間に社会的な関係を取り結ぶという近代市民社会的な構造がなく、（中略）そのような社会では、紛争はこのような「丸く納める」ことが望ましいのであり（中略）仲裁的調停はそのような社会意識に最も適した紛争解決方法であった」と評している。
14）久保井一匡「弁護士と裁判外紛争処理」棚瀬孝雄編著『紛争処理と合意』ミネルヴァ書房、1997年、P.242〜243。
15）この点は、利谷信義・本間重紀「天皇制国家機構・法体制の再編―1910~20年代における一断面」『大系日本国家史５ 近代II』東京大学出版会、1976年に詳しい。
16）独立行政法人国民生活センター『消費生活年報2015』による。
17）和解成立件数をあっせん事件総数から当事者が出席しない等の処理不能件数を除いた件数で除した数字をいう。
当該数字は、平成28年8月に筆者が国民生活センターの担当者にインタビューした際に頂いたものである。
18）全国の地裁及び簡裁の調停成立件数を調停実施件数で除した数字である。平成27年度では約39.4％となる。
但し、調停に代わる決定は除いている（裁判所司法統計平成27年度の数字から筆者が計算した）。

14

67巻7号［2020.7］

11-16_慶應義塾大学ロースクールにおけるCIArb認定調停人コース_宮武先生.indd 14

2020/07/01 16:39

グローバル時代の調停人養成―調停理念を学び、スキルを習得する

るだけのメッセンジャーになっている可能性が高
いのではないか。

慶応義塾大学ロースクールがCIArb認定調停人コースを開設へ

内容面では、PepperdineもCIArbも大差はない。
前者は理論面が充実している一方、後者はすぐに第3に、国民生活センターの相談員の充実したでも実践で使えるカリキュラムである。両者とも研修制度である。消費生活相談員資格試験という期間は5〜6日間、授業料も40万円～50万円である。

国家試験に合格し、研修を積んだ消費生活相談員

ではなぜ、後者を選択したかというと、ひとつがあっせんを行っている。さらに、先輩格の相談に、ブランド力である。日本の調停人が世界で活員が後輩をオンザジョブ（OJT）で育成していく

躍するには何らかのブランド力、お墨付きが必要

方法を採っている。

であろう。私見であるが、国際商事調停は、国際
仲裁との組み合わせで利用されるケースが多くな

Ⅳ．調停人の養成プログラムると推測している。そうすると、国際仲裁でのブランドであるCIArbが有利となるだろう。また、調停制度の成功の鍵は、調停人の質に負うとこ

CIArbは調停人として一定のレベルに達しているろが多い。米国の調停ブームは、労使紛争を通じと認められれば認証を与えるが、Pepperdineはて培われた調停人の経験知や経験則が次の世代にコースの修了証だけである。その差はブランド力受け継がれ、組織的に人材が養成された歴史なくという意味において大きい。さらに、調停技術のしては、もたらされなかったものである。今、ど習得は一朝一夕にはいかず、繰り返し練習し時間

んなに国際社会が国際調停に前のめりになっても、をかけて習熟するものである。RCPプログラム

調停人の質が当事者の期待に添わなければ一過性によって1学期間をかけて習得する方が、結局ののブームに終わってしまうのではないだろうか。

ところ学習効率としては良いと考えた。

そこで、優れた調停人の養成が必至となる。
では、養成プログラムに必要なものは何か。日
本の現状に鑑みて何が必要かである。米国及び国

Ⅴ．慶應義塾大学ロースクールの新設コース

民生活センターの事例を参考にすると、自律的な最後に、本コースの内容を紹介する。CIArbが紛争解決という調停理念の確立と、ファシリテイ

ロンドンで実施している本コースに該当するもの

ティブ・アプローチにおけるスキルの習得を指針

は、Module 1 Commercial Mediation Trainingとするべきであると思われる。

and Assessmentである。5日間のコースであり、その指針を実現するオプションはいくつもあ講義が半分、模擬調停が半分を占める。参加者は、る。調停のメッカともいえる米国では、Straus

5日目に、2件の模擬調停で調停人役を務め、そInstitute for Dispute Resolution at Pepperdineの様子をビデオ撮影して、複数の試験官が採点しUniversity School of Law19）, Harvard Law

合否が決まる（アセスメント）。筆者が受講した

Schoolを始めとして数々の機関が実に多彩なコー

2019年のコースでは、必ずしも全員がパスしたスを提供している。筆者は、前者を2013年に修わけではなく、なかなか厳しい試験であった。

了し、Columbia Law School、New York Peace

本コースは、基本的に、CIArbのカリキュラム

I n s t i t u t e、C o m m u n i t y C o n f e r e n c e C e n t e rに沿って行う。1回あたり105分の授業で13回に（Baltimore）の調停コースも修了した。この中かなる（2単位）。使用言語は英語であり、CIArbとら、国際商事調停という文脈で最も参考になるの同様のアセスメントも最後に行う。その他、調停が、Pepperdine University School of Lawのプロにおいて和解を成立させる要素、また、欧米にあっグラムである。

て日本の調停制度にはないConfidentialityの問題

19）同ロースクールは、Dispute Resolutionのプログラムにおいて、U.S. News and World Report で連続して全米トップにランキングされてきた。

67巻7号［2020.7］

11-16_慶應義塾大学ロースクールにおけるCIArb認定調停人コース_宮武先生.indd 15

15

2020/07/01 16:39

等につき筆者の考えも共有したい。

リアリティチェック（立場や視点を変えてみると

本コースは、ファシリテイティブ・アプローチ

現実的であるか否か、視点を変える方法）、情動をベースにして、手続きの流れの理解と、スキル面の使い方、行き詰ったときの対処方法等のスキの習得に最重点をおいている。

ルを学び、模擬調停（Roleplaying Simulation）

手続きは大きく5つのステージに分けられる。
（1）事前準備をするステージ、（2）調停のオー

で繰り返しスキルを練習し、習熟することを目標としている。

プニングステージ、（3）当事者の真の利益・関心

本コースでは、模擬調停を7回行う。そのうち、を探索するステージ、（4）両当事者が妥協できる

5回は練習であり、残り2回は認証Mediatorとし解決方法を交渉するステージ、（5）手続を完了すてふさわしい知識と技量があるかを試験するアセるステージである。
ファシリテイティブ・アプロー

スメントである。筆者の経験では、模擬調停が最チでは、当事者が表面的に主張していることともスキルを習得するに適している方法論であり、（position）、その主張の背後にある真の利益クラス内だけでなく、コースの間、日常のあらゆ（underlying interest）とは異なることがあり、る場面でスキルを試すように宿題を課すことにしpositionで は 妥 協 点 を 見 い だ せ な く て も、ている。なぜならば、調停スキルは、ひとえにコ

underlying interestを探ることにより両当事者のミュニケーションスキルであり、あらゆる日常の利益が共存できるところが見いだせるとするもの

場面で使えるスキルだからである。例えば、職場

である。
それゆえ、
当事者の利益を探索するステーで同僚や部下と話すときは、必ずアクティブ・リジが重要となる。次に、underlying interestが見スニングを一日一回は行ってもらい、そのスキル

えてくると、両当事者がどこまで妥協できるか、を使った時に、相手がどのように反応するか、注

着地点を探る交渉ステージとなる。

意深く観察することである。

全てのステージを通じて、調停人、両当事者がアセスメントの最終評価は、合格又は不合格で一堂に会して話し合うジョイント・セッション（同ある。採点基準は、People’s Skill、Process Skill、席）と、caucusと呼ばれる調停人と一方当事者だ

Managing the Mediationという3つのカテゴリーに分けで行うプライベイト・セッション（別席）の方かれている。People’s Skillは、主として調停人と法があり、それぞれの長所と欠点を考慮しながら、当事者間に信頼関係が築けるかという点を中心に

どのタイミングでどの方法を選ぶかも学ぶ。

見る。Process Skillは、コースで学んだスキルやスキルについては、アクティブリスニング（傾テクニックをどのように使えたかを採点する。

聴）、質問テクニック、サイレンスが当事者の真Managing the Mediationでは、和解に至るプロセスの利益を探索するステージでよく使われる。

を巧みに導いていく能力を見る。それぞれのカテ

交渉ステージでは、BATNA（Best Alternative

ゴリーには細かい基準が設けられており、この基

to Negotiated Agreement）、情報の戦略的な使い

準は予め本コースの参加者に開示する予定である。

方、Ideal visioning（理想とする状況を描くこと

国際紛争解決に関心のある方がひとりでも多により過去の紛争にとらわれていることから将来

く、本コースに参加して頂き、新しい日本の調停に意識をもっていく）、Identifying Proposal（当制度を築いて頂きたいと願っている。

事者の会話の中から実行可能な妥協点を見出す）、Mediation, CIArb, Recognized Course for Module 1の出願要項（法曹リカレント教育、CLEの場合）
受付期間：2020年7月17日（金）〜7月30日（木）募集要項・出願書類：https://www.ls.keio.ac.jp/から法曹リカレント教育（KLS-CLE）》募集要項・出願書類2020

16

67巻7号［2020.7］

11-16_慶應義塾大学ロースクールにおけるCIArb認定調停人コース_宮武先生.indd 16

2020/07/01 16:39

日本組織内弁護士協会（JILA）国際仲裁研究会連載企画（3）
国際紛争においてインハウスローヤーの果たすべき役割についての一考察――米国訴訟を中心として

日清食品ホールディングス株式会社

小泉志保 Shiho Koizumi

法務部課長

弁護士

Ⅰ．はじめにある日突然、紛争が発生したとの一報が届き、有無）・請求原因、請求内容・金額（ただし、国際紛争
では請求金額の明記がない場合もある）

すぐさま迅速な対応を求められる。インハウス

・保険のカバレッジの確認、保険会社への連絡のローヤーが（日常とは言わないまでも）経験する要否（なお、保険でカバーされうる場合は、ア

光景のひとつであろう。国際的な企業活動を行っ

ウトサイドカウンセルの選任方法についても保ている会社であれば、当然ながら、その紛争は日険会社と確認する）

本で起きるとは限らない。

上記を踏まえ、適切なアウトサイドカウンセル

自社が海外での紛争に巻き込まれた場合に、イの選任に着手する。この際、日本の会社を相手方

ンハウスローヤーは何を考えどのようなアクショとした国際的な紛争経験の有無も確認するのが望ンをとる必要があるか、また、日常からどのようましい。そのような経験のないアウトサイドカウな備えをしておくべきか。本稿では、訴訟大国とンセルの場合、発生国の紛争手続については熟知いわれる米国での訴訟を例に挙げつつ、インハウ

していても、日本の会社を相手方とした紛争で特スローヤーが留意すべき点について、筆者の経験に考慮すべき事項に不慣れな可能性もあるため、を基にいくつか述べてみたいと思う。国際紛争に他のアウトサイドカウンセルを選任するのか（たおいて特に必要となる視点を確認する際の一助とだし紛争の内容が特殊であると、別のアウトサイしていただけると幸いである。なお、本稿はあくドカウンセルを見つけることは容易ではない）、

までも筆者の私見であり、筆者の現在あるいは過あるいは国際紛争の視点のみ別のアウトサイドカ

去の所属先の見解ではない旨を付言しておく。

ウンセルの助言を求めるのかなど、対応を検討する必要がある。

Ⅱ．基 本的事項の確認とアウトサイドカ
ウンセルの選任

Ⅲ．送達・管轄についての検討

海外で紛争が発生した場合、まずは次の基本的

海外で紛争解決手続が開始されたとの連絡が事項を確認する。

あった場合1）、当該紛争の“当事者”として書面上・発生国、紛争の態様（訴訟か仲裁か、係属してに名前が書かれているとしても、その紛争が自社いる機関等）・当事者（原告・申立人、他の被告・被申立人のについて手続上も有効に開始しているのか、また、
当該紛争係属機関が自社に対する管轄権を有して67巻7号［2020.7］

17-20_日本組織内弁護士協会（JILA）国際仲裁研究会連載企画（3）_小泉先生.indd 17

17

2020/07/01 16:39

いるか（あるいは有効な仲裁合意があるか）、慎

比して、管轄について問題となる場面が多い。

重に確認する必要がある。これらの点について疑例えば、州裁判所で提起された訴訟を連邦裁判

義がある場合には、その点を手続上争うメリット・所に移送すべきか4）、あるいは、管轄が自社に不方法・期限を検討することになる。

利と思われる場合（日本企業に厳しい州など）に

以下、米国で訴訟が提起された場合を念頭にお移送を主張する根拠があるかなどを検討する場合

いて、具体的な留意点をいくつか述べたい。

がある。

1. 送達

となるべき訴訟に、資力がありそうだという理由

さらに、本来は自社の米国子会社が唯一の被告
米国で訴訟が提起された場合、日本の会社への（のみ）で日本の本社も被告に加えられているよ

訴状の国際送達には、ハーグ送達条約2）に従った

うな場合であれば、本社には管轄が及ばない旨を一定の方式（外務省・裁判所を経由する、翻訳文

強く主張する必要がある。管轄が及ばない旨の主を付す等）が要求される。しかし、国際送達であ張は、訴訟の冒頭に主張しなければその後は主張るにもかかわらず、この方式を満たさずに、日本が難しくなるため、訴訟手続を進める前に十分に3）にクーリエ（国際宅配便）で訴状が直接送付され 、検討を行うことが重要である。訴訟の当事者になあるいは訴訟提起国にある子会社に自社（親会社）

ると、ディスカバリー（Ⅳ参照）にも当事者とし宛ての訴状が送付されるといった場合がある。

て対応しなければならない。ディスカバリーに対ハーグ送達条約に従った送達方式を求めたとして応するには膨大な労力・時間・費用を要し、また、も訴訟に勝利したり訴訟が終了したりするわけで提出を要しなかった可能性のある本社が有する情はないが、正しい外交ルートでの送達には数カ月報もディスカバリーの対象となることを考える

かかるのが通常であるため、訴訟が正式に開始すと、訴訟の冒頭での適切な対応が非常に重要であるまでの時間を稼ぎ、その間に事実関係の調査やるといえる。

訴訟方針を検討することもできる。あるいは、事案によっては、正しい送達を受けることを放棄す
対応期間を延長するよう原告と交渉する余地もあⅣ．デ ィスカバリー（証拠開示手続）への対応

りうる。訴訟の開始当初に異を唱えずに訴訟手続

米国訴訟ではディスカバリーを行うことが求めを進めてしまうと、これらの有利な機会を失ってられる5）。ディスカバリーが存在することにより、しまうため留意が必要である。

日本国内での訴訟とは異なる視点での考慮・対応

る代わりにディスカバリー（Ⅳ参照）の各手続のが必要となる。
2. 管轄
米国で訴訟を提起された場合、日本での訴訟に
1）米国において、訴状は被告に送達される前にオンラインで公開されるため、自社に対して訴訟が提起されたという情報が、訴状を受領するよりも前に米国の法律事務所から営業の一環としてもたらされることもある。
2）“Hague Convention on the Service Abroad of Judicial and Extrajudicial Documents in Civil or Commercial
Matters”（「民事又は商事に関する裁判上及び裁判外の文書の外国における送達及び告知に関する条約」（昭和45年6月5日 条約第7号））。なお、ハーグ送達条約はその締約国間のルールであることに留意。
3）米国訴訟手続きにおいて、日本の被告に対する郵送での国際送達も有効ではないかとの議論もあった。しかし、2018 年 12 月 21 日に日本政府がハーグ送達条約 10 条(a)への拒否宣言を行ったことにより、日本の被告に対する郵送での国際送達は効力を有しないことが明確になった。なお、米国の原告がこの拒否宣言の存在を知らないこともあり得るため、郵送での国際送達を受けた場合には、効力を有しないことを明確に主張する必要がある。
4）一般論として、州裁判所よりも連邦裁判所の方が裁判官の質が高いと言われている。
5）仲裁や、シンガポールでの訴訟など、米国訴訟以外でも証拠開示を求められることはある。

18

67巻7号［2020.7］

17-20_日本組織内弁護士協会（JILA）国際仲裁研究会連載企画（3）_小泉先生.indd 18

2020/07/01 16:39

連載：日本組織内弁護士協会（JILA）国際仲裁研究会連載企画（3）

1. ディスカバリーとは義務の目的や対象情報、適切に遵守されない場合

ディスカバリーとは、文書提出要求（Request
for Production of Document）、質問状への回答要に生じるリスクを丁寧に説明し理解してもらうことが非常に重要である8）。

求（Interrogatory）、証言録取（Deposition）、そ

保全する対象情報は訴訟に関係のある全ての情して事実認否要求（Request for Admission）によ報であるが、この「訴訟に関係のある」情報の範り、相手方の持つ証拠の開示を求める手続である。

囲をどのように定めるかについても留意が必要で米国訴訟ではそのほとんどの時間がディスカバ

ある。情報保全義務は訴訟発生前あるいは訴訟提リーに費やされており、ディスカバリーにかかる

起時に発生するが、多くの訴訟において、その時

労力・時間・費用は非常に大きい。なお、開示を点では具体的な争点は明らかになっていない。情適切に行わない場合、罰金や場合よっては敗訴と報保全義務の観点からすれば情報は広めに保全しなる可能性もある。訴訟となった場合にはいかなておきたいところであるが、他方、保全する対象

る情報も開示の対象となり得ることを常に念頭に情報の範囲があまりにも広すぎたりあるいは漠然置いておく必要がある。

としていると、どの情報を保全すればよいのかが不明確となる結果、情報保全義務の対象部署・対2. 情報保全義務（リティゲーションホールド）

象者にかける負担（サーバに限度がある場合には

情報保全義務とは、訴訟が予想されたとき、あその負担を含む）が必要以上に大きくなってしま

るいは実際に訴訟が起きたときのいずれか早いタう。不必要に過大な負担を課すことにより、対象

イミングから（すなわちディスカバリーが始まる

部署・対象者との関係性が悪化し、適切な協力をよりも前から）訴訟当事者に課される、情報の保得られなくなってしまう恐れもある。アウトサイ

全義務である。ディスカバリーに適切に対応する

ドカウンセルと議論をしながら、保全する対象情ためにも6）、情報保全義務に基づき、保有する情報の範囲を適切に設定する必要がある。

7）

報を改変・削除・廃棄しないように 早期から十また、保全すべき対象情報がそもそも社内のど分留意しなければならない。
保全する対象情報は、こにあるのかを特定することもインハウスロー

訴訟に関係のある全ての情報であり、その情報のヤーの重要かつ難しい作業のひとつといえる。ア

形式・媒体を問わない。すなわち、書面（手書きウトサイドカウンセルと協議して決めた一定の情メモやノートを含む）、電子メールをはじめとす報を、社内のどの部署が保有しているのか、複数

るPC内あるいはサーバ内の電子データ、ボイスの部署にまたがって保有されているのか（社内部

メール、スマートフォンのデータ、外付けハード

署の新設・廃止・統合などの過去経緯も踏まえる

ディスク内のデータなど、ありとあらゆる情報が必要がある）、具体的に誰が保有しているのかな

保全の対象となる。

ど、保全すべき対象情報によっては、その特定にそして、情報保全義務の対象者は、これらの対時間と労力を要する場合がある。さらに、対象情象情報を保有する全ての人である。よって、情報報の保有状況についての聞き取り結果を踏まえ、保全義務を適切に遵守するためには、社内関係者

対象情報の範囲をもっと狭くあるいは広くする必の理解と協力を得ることが不可欠となる。米国訴要があるのか・できるのかなど、アウトサイドカ

訟になじみの薄い会社や部署では特に、情報保全

ウンセルと再度協議を要する場合もあろう。

6）ただし、情報保全義務における対象情報のすべてがディスカバリーで相手方に開示されるとは限らない。
7）社内の運用ルールにおいて、電子メールが一定期間経過後に自動消去される設定になっている場合は、対象情報を保有する人について、自動消去を停止する必要がある。
8）ただし、社内関係者に説明を行う際には、コミュニケーションの方法や社内での訴訟情報の管理にも注意が必要である。不正確な伝聞情報が、あるいはメールで拡散され、それが後日ディスカバリーに基づき相手方に開示され自社に不利益に使用される可能性に留意しなければならない。

67巻7号［2020.7］

17-20_日本組織内弁護士協会（JILA）国際仲裁研究会連載企画（3）_小泉先生.indd 19

19

2020/07/01 16:39

姿勢が大切である。その観点からいえば、平時か
3. 秘匿特権らアウトサイドカウンセルと連絡を取りいつでも秘匿特権のある情報は、ディスカバリーで開示すべき情報から除外される。
その代表的なものは、相談できるような関係性を築いておくことも大切である。

弁護士・依頼者間秘匿特権（Attorney Client
Privilege） と 訴 訟 準 備 資 料 秘 匿 特 権（WorkProduct Doctrine）である。ただし、秘匿特権とⅥ．結びにかえて――非紛争時の備えして保護されるためには満たすべき要件があり、海外で事業を行う会社では、いつ海外での紛争

その要件を満たすかどうかも事案ごとの事実関係が起きてもおかしくはない。これまで起きなかっによって判断される。単にメールの宛先やCCにたからといって、これからも起きない保証はない。

アウトサイドカウンセルが含まれていればよいとすでに述べた通り、紛争発生直後の対応がとりわいうものではない。いったん秘匿特権の対象外とけ重要であることから、会社の業態によって濃淡なってしまえば、その情報を再度秘匿特権で保護はあるにせよ、常日頃から海外での紛争に備えてすることは難しいため、訴訟が想定された時点かおくことが必要である。

ら、アウトサイドカウンセルとも連携しつつ、常例えば、紛争の兆候の有無や紛争発生の事実にに秘匿特権を意識してコミュニケーションを取る

ついて海外子会社（場合によっては海外の法律事必要がある。また、社内の関係部署・関係者に対務所）からタイムリーに情報が得られるように、しても、秘匿特権について理解を求め、不用意な平時からコミュニケーションを行っておくことはコミュニケーションに留意するよう周知する必要重要である。

がある。

また、紛争が発生した際は全ての文書・情報がディスカバリーの対象となり得ることを念頭に、Ⅴ．アウトサイドカウンセルとの意思疎通
海外での紛争ではとりわけ、アウトサイドカウ
ンセルとの意思疎通を密に図ることが重要とな紛争の発生する可能性が高そうな事柄に関しては
特に、書面・メールなどで誤解を生むような表現は行わないよう、社内の理解を求めていくことも有用といえる。

る。国内訴訟と比較すると距離・時差・言語・手紛争となれば多くの場合はアウトサイドカウン

続の相違といったハードルはあるが、だからこそ、

セルを選任することになるが、インハウスロー

現地で何が起きているのか、今後どのようなスケ

ヤーならではの視点（自社の視点）をしっかりとジュールで進むのか、次の対応策とそのために準持つことで、アウトサイドカウンセルとの協同に備すべきことは何か、その根拠など、疑問に思う

より、さらに望ましい結果へと導くことができる

ことがあれば積極的に情報を求め、理解していく

であろう。

20

67巻7号［2020.7］

17-20_日本組織内弁護士協会（JILA）国際仲裁研究会連載企画（3）_小泉先生.indd 20

2020/07/01 16:39

中国商事紛争解決の理論と実務（6）

仲裁規則の違反に対する異議申立ての権利放棄が認定され仲裁判断の執行を認められた事例

現代アジア法研究会会員 弁護士

清河雅孝 Masataka Kiyokawa

本号のポイントを分析し解説するものである。
渉外仲裁判断の執行が認められるか否かは、中本件は、香港の海運会社と中国の企業間での航国民事訴訟法274条によって決定される（以下、

海傭船契約に関する滞船料の紛争についての仲裁「中国民訴法」という）。本件で問題されている不判断の執行に関する事例である。

執行の理由が具体的に同法に挙げられているいか

中国の海事仲裁機関による仲裁判断の執行申立

なる不執行の事由にあたるかについては、本回答て事件において、海事法院、高級人民法院は、仲において明らかにされていないが、本回答の文脈

裁廷の開廷期日後に提出された主張書面と証拠をから仲裁廷の行為が中国民訴法274条1項2号に定援用して仲裁判断を下した仲裁手続が仲裁規則にめる陳述機会の付与と公平・公正の原則の違反、違反したことを理由に不執行にしようとしたが、および同条1項3号に定める仲裁手続の仲裁規則

最高人民法院（以下、「本法院」という）は、この違反であると思われる。開廷期日後に提出されれを覆した。

た主張書面と証拠を仲裁廷において開示され、証開廷期日後に提出された申立人の主張書面と証拠調べを経ずして援用したことは、仲裁手続が仲拠が仲裁廷において開示され証拠調べを経なかっ裁規則に違反するか、またYの陳述の機会を奪うたことが仲裁規則に違反したとしても、仲裁廷かかの争点から、①証拠として提出されたロイズ

ら送付してきた同主張書面と証拠を受け取った被（Lloyd’s）授権を受けた正式のイギリス法の判例

申立人がその主張書面を仲裁廷に提出した行為がでないものが証拠能力を有するのか、②仲裁廷が仲裁規則違反に対する異議申立ての権利放棄に当

仲裁判断において主張書面と証拠にのみ言及したたるとして執行を認めた。

ことが被申立人の陳述の機会を奪ったのか、③仲裁廷が被申立人の反論の主張書面に触れずに仲裁

Ⅰ．はじめに判断を下したことは、被申立人にとって不公平、不公正であるのか、などの争点を派生的に生じた。

本稿は、2014年2月11日本法院民事審判第4廷

本法院は、下級審の不執行の決定を退け、仲裁判編『渉外商事海事審判指導』29輯88頁で掲載さ断の執行を認容した。本回答から、最高裁人民法

れた「本法院の渉外海事仲裁判断の不執行を決定

院の渉外仲裁判断の執行に対する柔軟的な姿勢がした武漢海事法院と湖北省高級人民法院の伺い伺われ、同人民法院の審理の過程における事実の〈請示〉に対する回答（復函）（2014年9月26日

認定、法の適用と判決の理由付けに関する法的技（2014）民四他第41号、以下、「本回答」という）術が一段と向上していることが感じ取られる。

67巻7号［2020.7］

21-26_中国商事紛争解決の理論と実務（6）_清河先生.indd 21

21

2020/07/02 11:57

Ⅱ．当事者、仲裁機関等
執行の申立人（仲裁申立人）Ⅹ：香港嘉瑞海運株

書は、仲裁廷にロイズ授権を受けた正式のイギリ
ス法の判例でない本件判例を援用することに反対し滞船の責任は船主Xが負担すべきであると主張
した2）。

式会社
執行の相手方（仲裁被申立人）Y：中国四川北方
沁園生物有限会社

本件仲裁機関は、2012年12月17日に下された（2012）海仲裁字第035号仲裁判断で、YがXに滞船

仲裁機関：中国海事仲裁委員上海支部（以下、「本件仲裁機関」という）仲裁判断執行申立の受訴法院：武漢海事法院

料51,975.31米ドルとその利息および弁護士費用、保全の申立費用と仲裁費用合計46,235.6人民元を支払うと判断した（以下、「本件判断」という）3）。

仲裁判断の日：2012年12月17日
武漢海事法院不執行の決定日：2013年9月9日（2）本件判断に対してYは、任意的に支払いを湖北省高級人民法院の伺いの日：2014年6月19日1）しなかったので、2013年1月9日、Xは、武漢海事本法院の回答の日：2014年9月26日

法院に強制執行を申し立てた。これに対して、同年2月27日、Yは、①仲裁廷が本件判例を開廷期

Ⅲ．当 事者の紛争、仲裁及び仲裁判断執行の申立て日において開示して証拠調べをせずして、これを援用し仲裁判断を下したという仲裁手続の運用
は、中国海事仲裁委員会仲裁規則（以下、「本仲（1）Xは、XY間に締結された航海傭船契約に裁規則」という）に違反すること、②仲裁判断は、

基づいて、Yに対して滞船料の不払いを理由に本Y補充意見書に言及せず、Yの「陳述の機会」を奪っ

件仲裁機関に仲裁の申立てを提起した。本件仲裁たことを理由に同法院に本件判断の不執行を申し機関は、2012年11月19日に開廷して審問した。し立てた4）。

かし、Xが開廷後の2012年11月26日に本件仲裁機
関に代理人の意見書（以下、「X意見書」という）とイギリス判例（以下、「本件判例」という）を

Ⅳ．武漢海事法院の認定と意見提出した。本件仲裁機関は、X意見書と本件判例

2013年9月9日、武漢海事法院は、次の通り本をYに郵送した。これに対して、Yは、2012年12

件判断の事実関係を認定し意見を述べたうえで、月7日に本仲裁機関に代理人の補充意見書（以下、（2013）武海法執行字第224号執行決定を言い渡「Y補充意見書」という）を提出した。Y補充意見し、本件判断執行の中止を決定した。

1）本回答では、湖北高級人民法院の不執行の決定日が記載されていない。
2）本件判例の出所は不明である。イギリスでは、1865年にIncorporated Council of Law Reportingが刊行した“Law
Reports”（L. R.）は、公的判例集であり、最も権威がある（グランヴィル・ウイリアムズ著〔庭山・戒能・松浦訳〕『イギリス法入門』（1985年、日本評論社）51頁以下）。その他、イギリスでは、多くの私的編集の判例集が存在する。海事分野の事件に関する判例を広範囲に収集した権威のある海事判例集Lloyd`s Law Reports（Ll.L.Rep.）は、ロイズ組合が編集したものであり、私的判例集である。Scrutton,Charterparty and Bills of Lading（22nd Ed., 2011, Sweet &Maxwell）のTable of Casesを一瞥すればわかるように、海事分野に関する多様な判例集の判例が利用されている。Y
の主張は失当である。
3）滞船料（demurrage）とは、運送契約、傭船契約に定める船積または陸揚の期間を経過した後の船積、陸揚に必要な停泊に対して船主が傭船者、荷主に請求しうる報酬をいう。田中誠二『海商法詳論』（1970年、勁草書房）336頁、William Tetley, Marine Cargo Claims,Vol.1（4th Ed.,2008,Thomson）p.1115.
4）Yは、中国民訴法274条1項2号と3号に基づいて不執行の事由を挙げて不執行を主張しているようであるが、人民法院は、むしろ、本仲裁規則38条2項、44条、55条等を援用し、仲裁廷の瑕疵の有無を審理している。
本仲裁規則は、2015年と2018年に改正された。2015年改正は、「2015年規則」、2018年改正は、「2018年規則」とそれぞれいう。なお、仲裁判断の執行について2015年規則60条、2018年規則60条参照。

2267巻7号［2020.7］

21-26_中国商事紛争解決の理論と実務（6）_清河先生.indd 22

2020/07/02 11:57

連載：中国商事紛争解決の理論と実務（6）すなわち、仲裁廷は、期日において本件判例を審理または書面による証拠の確認に同意するとき提示して、証拠調べを経ることなく本件判断の依は、そのかぎりでない」と定める本仲裁規則44条、

拠として援用し、また本件判断において、Xの請

また、「当事者の一方が、本仲裁規則または仲裁

求と判断の理由を支持する本件判例を援用した一合意に定める条項または事項が順守されていない

方、ロイズ授権を受けた正式のイギリス法判例でにもかかわらず、他方が不順守について直ちに書ない本件判例の援用に反対し滞船の責任がXにあ面による異議の申立てをせず、仲裁手続に参加しると主張するY補充意見書に全く言及されていなまたは仲裁手続を取ったときは、異議申立ての権かったとして本仲裁規則38条2項及び44条に違反

利を放棄するとみなす」と定める同規則52条にしていると判示し、仲裁廷の仲裁手続の瑕疵と陳よると、本件仲裁では、仲裁廷は、開廷時、本件述機会の剥奪または公平・公正性を非難した。

判例を提示し証拠調べをしなかった。だが、本件2013年11月19日、同法院の審判委員会が本件判断を検討し、不執行と決定した5）。

仲裁廷から送付してきた本件判例を受け取ったYは、当該仲裁手続が本仲裁規則に違反することについて異議の申立てをせずして、本件仲裁廷にX

Ⅴ．湖北省高級人民法院の認定と意見

意見書と本件判例についてY補充意見書を提出した。Yの行為は、異議申立ての権利の放棄である。

武漢海事法院から伺いを受けた湖北省高級人民法院の審判委員会は、武漢海事法院が認定した事（2）第2の争点について、審判委員会が検討し実関係に基づいて検討した結果、2つの争点を絞た結果、2つの意見が示され、多数意見と少数意り、次の見解を示した。

見に分かれた。

ひとつの争点は、開廷期日において提示されて多数意見は、当法院が本件判断を執行しないとおらず、証拠調べをも経なかった本件判例を援用決定すべき説である。その理由は、次の通りである。

した仲裁廷の仲裁手続は、本仲裁規則に違反する

すなわち、「仲裁廷が仲裁判断を下す際、仲裁かどうかの問題である。今ひとつの争点は、仲裁の請求、争点、判断の理由、仲裁費用と負担、判判断においてY補充意見書が言及されなかったこ

断の日と場所を明記しなければならない」と定めとはYの陳述の機会を奪ったかどうかである6）。

る本仲裁規則第62条2項、と「仲裁廷は、当事者双方にとって公平、公正であり、当事者双方に合（1）第1の争点について2014年4月15日、当人民理的な陳述と弁論の機会を与えなければならな

法院は、当事者の執行聴聞会を招集してYに対しい」と定める同規則38条2項によると、本件仲裁てロイズ授権を受けた正式のイギリスの判例でな

廷は、仲裁判断において、Yが本件判例の援用にい本件判例が援用されてはならない証拠の提出を反対し、滞船の責任はXが負うべきであるという求めた。だが、Yは提出することができなかった。

争点及び判断の理由を明言しなかったし、またY「証拠は、開廷時に開示して当事者の確認を受を公平、公正に取り扱っておらず合理的な陳述とけなければならない。但し、当事者双方は、書面弁論の機会を与えていなかったことから、本件判

5）武漢海事法院は、2013年9月9日に本件判断の不執行の決定を下した（本回答90頁）。その後、同海事法院の審判委員会は、本件判断の不執行を再決定した。高級人民法院の審判委員会も同様の手続を取っていた（本回答92頁）。
渉外仲裁判断の不執行の決定は、同法院の審判委員会の監督を受けている。
6）湖北省高級人民法院は、その伺いで本法院「人民法院渉外仲裁、外国仲裁事項の処理と関係を有する問題に関する通知」を伺いの根拠規定として引用している。本回答92頁。
なお、渉外仲裁判断の不執行の判断による逐級報告制度については、粟津光世「渉外・外国仲裁判断の承認に関す
る『逐級報告制度』」産大法学43巻3・4号（2010年）226頁以下、同「外国仲裁の判断の承認・執行に関する中国人
民法院の逐級報告制度（1）〜（6）」産大法学43巻2号〜47巻3・4号（2009年〜2014年）。特に同論文（2）産大法学43
巻3・4号（2010年）232頁参照。

67巻7号［2020.7］

21-26_中国商事紛争解決の理論と実務（6）_清河先生.indd 23

23

2020/07/02 11:57

断が前記の本仲裁規則に違反した。

書を提出した。この事情に鑑みれば、本件仲裁廷

少数説は、本件判断の執行を認めるべき説であがYに陳述と弁論の機会を与え、Yもこの権利をる。仲裁廷が本件判断において、Y補充意見書に行使した。それゆえに本件仲裁廷には本仲裁規則

ついて明言されていなかったとしても、ただちに38条に定める当事者に対する不公平、不公正の仲裁手続が本仲裁規則に違反すると言い切れない

事実がなかった。その他、本件判断は、本件判例

ことを理由として挙げられている。

を判断の根拠として用いられていなかったし、また本件補充意見書におけるYの主張も本件判断にⅥ．
【本法院の回答】

おいて触れられていなかったので、いずれも本件
仲裁判断の結論には実体的な意義を有しない。
以上、総合すると、Yの本件仲裁判断の不執行

本法院2014年9月26日（2014）民四他第41号湖北省高級人民法院あて：申立ての理由は、中国民訴法274条に定める不執「貴院の湖北高等人民法院〔2014〕212号の伺行の事由に当たらない。貴院の第2の意見を採用

いを受け取った。検討の結果、次の通り回答する。

する。」

本件判断は、我が国の仲裁機関が下した渉外仲裁判断である。本件判断を執行すべきか否かは、

Ⅶ．解

中国民訴法274条に基づいて審査しなければならない。本件審査の重点は、本件仲裁手続が本仲裁規

1

説

本1件の事実関係

則38条及び44条を順守しているかどうかにある。

本件仲裁では、認定された事実関係は、時系列

貴院の伺い報告で述べられた事実関係による的に並べると（a）仲裁申立人Xが開廷の期日のと、本件仲裁廷の開廷期日は、2012年11月19日

後にX意見書と本件判例を仲裁廷に提出したこである。Xが開廷後の2012年11月26日に本件仲裁と、（b）仲裁廷がX意見書と本件判例を被申立人機関にX意見書と本件判例を提出した。本件仲裁

Yに送付したこと、（c）YがX意見書と本件判例

廷は、本件判例とX意見書をYに郵送した。Yは、についてY補充意見書を作成して仲裁廷に提出し2012年12月7日に本件仲裁廷にY補充意見書を提たこと、（d）本件仲裁廷は、期日にXとY補充意

出した。Y補充意見書は、本件判例は証拠能力が見書を開示し、証拠調べを経ずして本件判断を下ないので、証拠として用いられてはならないと主したこと及び（e）本件判断では、X意見書と本張している。本仲裁機関は、2012年12月17日に

件判例が言及されたが、Y補充意見書にまったく

本仲裁判断を下した。本件判例は、Xが開廷期日触れられなかったことで構成されている。X意見後に提出したものではあるが、Yは、本件判例を書は、本件判例がXの請求と請求の理由を支持し受け取った後、証拠の取り調べの問題について異ていると主張する（本回答91頁）のに対して、Y

議申立てをせず、本件判例について本件仲裁廷に補充意見書は、本件判例がロイズの授権を受けたY補充意見を提出した。上述の行為は、Yが書面

判例集の判例ではなく援用しうる証拠ではないこによる証拠調べを認めたと説明している。したと、船主Xが滞船の責任を負うべきであることとがって、仲裁廷は、本仲裁規則44条に違反してして、滞船料の支払いを否認している。

いない。本仲裁規則52条によると、Yが継続してこの仲裁手続を取る行為は、異議申立ての権利を

2

本件の争点と不執行の理由について
1に述べた事実関係から本件判断の執行を否認す

放棄するものである。
本件判断は、Xが本件判例を援用するという主

るには、これらの事実関係が中国民訴法274条1項2

張を明言したが、Yの主張のなかに本件判例が適号の「陳述機会の剥奪」と同条1項3号の「仲裁手用されないという主張について言及しなかった。

続の違反」にあたるものでなければならない7）。そしかし、Yは、本件判断を下す前に、Y補充意見の結果、1に掲げる（a）ないし（e）は、陳述の2467巻7号［2020.7］

21-26_中国商事紛争解決の理論と実務（6）_清河先生.indd 24

2020/07/02 11:57

連載：中国商事紛争解決の理論と実務（6）

機会ひいては弁論の機会を奪い、または仲裁手続

廷期日の指定もしなければ、仲裁廷において開示が仲裁規則に違反することに該当するかどうか

して、証拠調べも行われていなかった。

8）（b）ここまでの事実関係から、仲裁廷がとったは、検討の対象になる 。
この点についてYは、武漢海事法院において主仲裁手続は、XとYには書面審理または書面によ張されている不執行の理由には、1の（a）と（d）

る証拠の確認の合意がないかぎり、明らかに本仲があったから仲裁廷が期日において本件判例を提裁規則44条に違反する。武漢海事法院も、同規則

示し証拠調べを受けなったことが本仲裁規則に違

44条の違反を不執行の理由の1つに挙げている10）。

反すると主張することは、正鵠を射ている。また、

しかし、同海事法院は、X意見書についてYからY

Yが弁論の機会を奪うこととして本件判断におい補充意見書が提出された事実を無視し、本仲裁規則てY補充意見書について触れていなかったことが44条の但書または52条の適用を検討しなかった11）。

挙げられている。いずれの不執行の理由も本仲裁

Y補充意見書の提出は、Xの行為または本件仲裁規則の違反である。

廷の行為を黙認し、仲裁手続の違反について異議申立権利の放棄であり、かつ書面審理または書面

3

仲裁手続の違反について

による証拠確認の同意である。

（a）一般には、当事者に別段な合意がなければ、この争点について海事法院の判断は、湖北省高仲裁は仲裁廷の指示に沿って行われ、審問その他

級人民法院で改められ、Yの行為が異議申立て権の審理手続は、仲裁廷の指揮の下に行う。答弁書

利の放棄と認定された（本回答90〜91頁）。本法や主張書面の提出も仲裁廷の指示に従わなければ院は、高級人民法院の見解を支持したうえで、Yならない。開廷時、法廷において直接指示をするの行為も書面審理または書面による証拠確認の同9）が、期日外には手続指示書で審理を指揮する 。

意であると、判断した（本回答88頁以下）。

仲裁廷の指示に基づいて提出された主張書面と証

なお、湖北高級人民法院は、招集された聴聞会

拠は、期日に仲裁廷において提示され、証拠調べで本件判例がロイズ授権を受けた正式のイギリスを受ける。
当事者一方が仲裁廷の指示に基づかず、の判例でないために援用できないという主張を裏

主張書面や証拠が提出された場合には、仲裁廷は付ける証拠の提出を求めたが、Yは、これを提出

受取りを拒否するか、他方の当事者の同意を経てすることができなかった12）。同争点は同人民法院

受け取るかを選択する。X意見書と本件判例の提の決定で消えた。

出について仲裁廷手続の指示があるかどうかは定かでない。いずれにせよ、本件仲裁廷は、開廷日

4

弁論機会の剥奪についてを指定して、仲裁廷においてX意見書と本件判例（a）本仲裁規則44条の違反の外、武漢海事法

またはY補充意見書を開示して、証拠調べをしな院は、本件仲裁廷は、その仲裁判断においてX意ければならない。ところが、本件仲裁廷は、X意見書と本件判例に言及したが、Y補充意見に触れ見書と本件判例を受け取ってYに送付したが、開なかったとして、同規則38条に違反していると

7）渉外仲裁判断の不執行の事由について、1958年ニューヨーク条約、仲裁法の視点からも考察することができる。
梶田幸雄『中国国際商事仲裁の実務』133頁（2004年、中央経済社）、吉村徳重・上田竹志編『日中民事訴訟法比較研究』689頁（2017年、九州大学出版会）。江偉理・李浩・王強義『中国民事訴訟法の理論と実際』260頁（1997年、成文堂）。
8）中国民訴法278条1項2号は、「意見陳述」のみ不執行の原因として定めているが、本仲裁規則38条2項は、陳述のみならず、弁論機会をも規定している。ここでは、本仲裁規則を指す場合には、便宜的に「弁論機会」という。
9）2015年仲裁規則39条、2018年仲裁規則39条。
10）2015年仲裁規則46条3項、2018年仲裁規則46条1項。
11）2015年仲裁規則10条、2018年仲裁規則10条。
12）2015年仲裁規則45条2項、2018年仲裁規則45条1文。

67巻7号［2020.7］

21-26_中国商事紛争解決の理論と実務（6）_清河先生.indd 25

25

2020/07/02 11:57

判断した。しかし、武漢海事法院は、本件判断の対して、本法院が実質的に本件判断の内容を検討

記載内容が同条に定める公平・公正の原則の違反

したうえ認定するという相違が浮き彫りにされた。

か、または陳述・弁論機会を奪った違反かについて説明していなかった。
（b）この点について、湖北人民法院は、本件判Ⅷ．おわりに断が、Y補充意見書を無視し、Yの陳述・弁論機

中国の渉外仲裁判断の執行申立て事件では、執会を奪うこととなり、公平・公正の原則に反した行の相手方が抗弁事由として主張し、また下級審と判断し多数説を採用して不執行を決定した。こ人民法院が決定の理由として挙げた最も多い不執れに対して、本法院は、YがXの意見書に対して行の事由は、中国民訴法274条1項2号の公平・公Y補充意見書を提出したことが弁論の機会を得た

正と陳述機会の原則の違反、同条1項3号の仲裁ので、不公平と不公正がないと判断した。また、手続の違反及び同条2項の社会公共の利益の違反

本件仲裁廷がX意見書と本件判例に触れたが本件である13）。本件では、前二者が争われているもの

判例を仲裁判断の根拠として用いられていないのである。下級審では、陳述機会の原則と仲裁手続で、たとえYの補充意見に言及しなかったとしての違反については、形式的に取られがちな傾向がも、本件判断に実質的に影響を及ぼさないと説示あり、仲裁判断の執行の弊害になっている。本件

して、湖北人民法院の少数説を採用して本件仲裁の下級審の決定がその一例であるが、本法院はこの執行を認めた。

れを是正した。逐級報告制度については、賛否両

ここでは、本件判断書においてX意見書と本件判例が言及され、Y補充意見書に触れなかったこ論があるものの、中国司法の現状において、同制度を温存せざるを得ないといえよう14）。

とについての評価は、下級審が形式を重んじるに

13）社会公共の利益の違反として争われる事件について、清河雅孝「信用状開設義務の違反が公序の違反に当たらないことを理由に仲裁判断の承認・執行を認められた事例」JCAジャナール65巻7号（2018年）14頁、加藤文人「執行の目的物が国有資産であることは、社会公共の利益に反しないと認められた事例」JCAジャナール66巻12号（2019年）
3頁。
14）逐級報告制度の賛否については、粟津光世「仲裁人民の司法審理に関する司法解釈二件の制定〜国内仲裁の司法審査に「逐級報告制度」を適用〜」JCAジャナール65巻3号（2018年）42頁、清河・前出注13）16頁、加藤・前出注13）5頁。

26

67巻7号［2020.7］

21-26_中国商事紛争解決の理論と実務（6）_清河先生.indd 26

2020/07/02 11:57

投資協定仲裁判断例研究（123）

契約紛争における和解合意の「投資」該当性およびBIT、コトヌー協定と契約上の紛争解決条項の関係を判断した事例

投資協定仲裁研究会

北里大学一般教育部

猪瀬貴道 Takamichi Inose教授

申 立 人：C ooperativa Muratori & Cementisti(CMC), and Others.（イタリア）

を経て、申立人らは、被申立国の国道管理局であるAdministracão Nacional de Estradas（「ANE」）

被申立国：モザンビーク共和国との間で、競争入札およびコトヌー協定に基づき事件番号：ICSID Case No. ARB/17/23

欧州開発基金（「EDF」）が資金提供する契約（Lot

判 断 日：2019年10月24日

3契約、約2600万€）を2005年3月16日に結んだ。

仲 裁 廷：John M. Townsend（米国、長）、

契約当事者は、ANEに代理された被申立国公共

出Peter Rees QC（英国、申立人指名）、


事 業 省 とCMC Africa Austraで あ り、CMC

J. Brian Casey（カナダ、
被申立国指名）

Maputoは、署名をしていないものの「請負業者

典：ICSID Website https://icsid.worldbank.

（Empreiteiro（Contractor））」とされた（paras.

org/en/Pages/cases/casedetail.

90-93）。 申 立 人 ら に よ る と、CMC Africa

a s p x ? C a s e N o = A R B /17/23 I t a l a w

Australは2000年または2001年設立で大規模な公https://www.italaw.com/cases/7631

共事業プロジェクトに単独で入札するのに必要な経験がなかったため、CMC Maputoが共同署名者

本件判断のポイント

または支援者として利用されてきた（para.94）。
Lot 3契約は、「契約本体」「EDFによって資金・和解合意の投資該当性の判断提供されるプロジェクトの一般条件（「一般条

・条約請求と契約請求の峻別についての判断件」）」「特別条件」から構成される。一般条件の（先例踏襲）

第48.1条は、「特別条件に別段の定めがない限り、・EUの投資協定政策、Achmea決定（ECJ）お第48.4条に規定されている場合を除き、契約は修よび共同宣言の射程正されない固定価格である」と規定する。特別条
件の第49.1条は、「契約は単価契約である」と定Ⅰ．事実関係の概要
申立人らは、イタリアの建設会社、その被申立
国支店および被申立国子会社である。
（para.2）
本件紛争は、被申立国の主要な南北高速道路のめる。一般条件の第49.1（b）（i）条は、「契約に基づいて支払うべき金額は、契約に従って実際に各品目に対して執行された数量に単位料金を適用することにより計算されるものとする」と規定する。（paras.96-97）。

一部を修復するプロジェクトへの申立人による参一般条件の第55条「追加支払いの請求」は、加から生じた。2004年4月10日開始の公募プロセス

請負業者が追加支払いの請求についてエンジニア

67巻7号［2020.7］

27-34_投資協定仲裁判断例研究_猪瀬先生.indd 27

27

2020/07/01 16:39

に通知することを規定する。同第55.2条は、「スー申立人らは不服としてANEとの協議を行ってパーバイザーが、請負業者の請求の完全かつ詳細

追加の支払いを求めた（paras. 117-119）。2009

な明細を受け取った場合、契約当局との協議、必年10月30日にANEを監督する公共事業省は申立要に応じて請負業者との十分な協議の後、第21.4

人 の 請 求 を 約820 万€と す る 提 案 を し（para.

条を損なうことなく、請負業者が追加の支払いを129）、申立人らは2009年11月2日付の書簡で、そ受ける権利があるかどうかを判断するものとし、の金額は「既に支払いのために認証され処理され当事者に通知する」と規定する（para. 99）。

た金額に追加される」とした上で、ANE提案を

一般条件の第68条は紛争解決について規定し、受諾すると返答した（para.131）。申立人らは、

特 別 条 件 の 第68条 は そ の 詳 細 を 規 定 す る

当該書簡をANE提案の受諾と性格付けた（para.

（para.100）。

133）。一方、被申立国は、当該書簡を受諾では2005年11月1日、橋の建設を追加するLot 3契なく反対提案とし、ANEが同反対提案を拒否し約の補遺No. 1（約160万€）が署名された。さらに、たため、合意に達しなかったと述べている。
（para.

2007年11月23日に、エンジニアが注文した追加134）。被申立国における政治情勢の変化を経て、作業、Lot 3契約の期限延長等を定める補遺No. 2

2010年から2016年まで、交渉が続けられたが、が 署 名 さ れ た（ 改 訂 総 額 約2970万€）（paras.

エンジニアによって算定された金額を超えた

103-104）。

2009年10月30日付の書簡で提案された金額は、2005年5月1日に、申立人らは、「Lot 3」の約106kmの高速道路の修復を開始した。2007年4月

申立人らに支払われなかったとされる（paras.
135-152）。

30日に高速道路のLot 3部分の作業を完了し、11申立人らは、2016年8月18日に本件BIT第9条

月頃に追加作業がほぼ完了した。2008年中に「障（3）に基づく紛争通知をANEに送付し、上記書

害と追加の修理」が完了した。2009年3月25日、

簡での提案額が支払われなかったことに関する

CMC Maputeは、「Lot 2」計画の完了のための追ANEおよび被申立国政府の行為は、本件BIT上の加の割当てを承諾し、前Lot2請負業者の残りの投資家に対する多くの義務に違反したと主張し、義務を遂行することを約束した（para. 107）。

2017年5月10日に仲裁を申し立てた。被申立国は、2011年7月14日に、ANEは一般条件の第62条に従って、Lot 3の最終承認証明書を発行した。

管轄権抗弁を出し、管轄権があるとしても請求は認められないと主張する（paras. 153-155）。

ANEおよびエンジニアとの間で、申立人らがその作業に起因すると主張する追加費用について交渉に入った。申立人らは、Lot 3計画の問題か

Ⅱ．管轄権判断ら生じたANEに対する多数の請求があると主張

A.「投資家」該当性するが、以下に説明するものを除き、それらの請

1. BIT上の投資家

求を定量化していない。被申立国は、申立人らがCMC Ravennaは、イタリア法に基づき設立さ請求に関する文書を提出しておらず、Lot 3契約れた会社でありイタリア・ラヴェンナに本拠地をに基づき自らが主張するこれら契約上の請求に関置くイタリア法人であり、被申立国領域に投資をする救済を得る権利を根拠付けようとしていない

していれば本件BIT上の「投資家」1）となる（para.

と主張する（para. 109）。

168）。CMC Maputeは、モザンビークにおける2009年5月11日に、申立人らのLot 3の20の請

CMC Ravennaの支店であり、本件BIT第1条（2）求について、一般条件第55.2条に基づくエンジニにいう親会社に支配され、法的に一部と扱われる

アによる金額決定がANEにより送付された。申外 国 支 店 で あ る（para. 169）
。CMC Africa

立人らは1276万€弱と算定したが、エンジニアはAustralは、モザンビーク法に基づき設立された

244万€あまりとした（paras. 110-111）。

CMC Ravennaの 完 全 子 会 社 で あ り、CMC

28

67巻7号［2020.7］

27-34_投資協定仲裁判断例研究_猪瀬先生.indd 28

2020/07/01 16:39

連載：投資協定仲裁判断例研究（123）Ravennaにより支配された外国子会社であり、本さらに、Saliniテストを適用することが必要ま件BIT上の「投資家」である（para. 170）。

たは有用な範囲においてもその基準を満たす

2. BIT上の投資（para.196）。

申立人らは、和解合意自体が被申立国への投資であるか、少なくともBIT第1条（1）（c）にいう「金銭または投資に関連する経済的価値のある成2. ICSID条約第25条（2）（b）の「他の締約国の国民」
申立人らのうちCMC Africa AustralはCMC

果に対する債権」 であると主張する。被申立国

Ravennaの モ ザ ン ビ ー ク 子 会 社 で あ り、CMCの管轄権抗弁の判断において、申立人らと被申立

MaputoはCMC Ravennaが完全支配する支店であ国が拘束力のある合意に達したかどうかの決定はる。CMC Africa AustralはICSID条約第25条の不要であり本案で審理される。管轄権段階では、

い う 外 国 人 支 配 の 法 人 で あ り、CMC Africa

申立人らが本件BITおよびICSID条約の管轄要件

AustralおよびCMC Maputoは、モザンビークとを満たす一応の判断（a prima facie case）を進め

イタリアが本件BIT第2条で合意したイタリア国

ることで十分である。現在の紛争は、Lot 3プロ

民として扱う実体entitiesである（para. 201）。

2）

ジェクトへの参加という投資からではなく和解合意から生じている。和解合意は、実際に合意されC. 条約請求と契約請求た場合、「投資に関連する金銭債権」となり、Lot

BITに基づく仲裁廷は、純粋な契約上の紛争に

3プロジェクトでの作業に対する追加の支払いに管轄権がない。本件BIT第9条は、「投資に関して、対する申立人らの請求を解決することを目的とすいずれかの締約国と他の締約国の投資家との間でる。したがって、和解合意に基づくとされる申立生じた」紛争の仲裁を規定する。本件BIT違反の人の請求は、本件BITの第1条（1）（c）の「投資」

請求であれば管轄権を有する（para. 219）。

の定義に含まれる（paras. 172-175）。

Bayindir仲裁廷は、「条約請求は、同じ事実か
ら生じた場合でも、契約違反の請求とは法的に異

B. ICSID条約第25条要件なる」そして「投資家が契約と条約の両方に基づ

1. ICSID条約上の「投資」

く権利を有する場合、条約によって定められた救多くの仲裁廷は、BITの投資の定義がICSID条
約の下で「許容される」かを判断するアプローチ

済を求める自立した権利を有する」と述べる（para. 220）。

を採用しており、本仲裁廷も採用する。本件BIT申立人らは、被申立国が、「公正かつ正当な（fairにおける「投資」の定義は、ICSID条約の下で許and just）処遇の拒否」「不当で差別的な措置」「特容されるものを超えていない。本件BIT第1条（1）

定事業の不誠実な不遵守」「第三国国民の投資に（c）の意味における申立人らの「金銭または経済対して被申立国が与えた待遇よりも不利な投資の的価値のある成果に対する」請求は、
Lot 3プロジェ

扱い」に対する請求を主張する。これらの請求のクトへの投資から直接生じる（paras. 194-195）。

本案判断にかかわらず、和解合意またはその他の

1）Italy - Mozambique BIT (1998) Art. 1.
2. The term "investor" shall mean any natural or legal person of a Contracting Party investing in the territory of theother Contracting Party as well as the foreign subsidiaries, affiliates and branches controlled by the above naturaland legal persons.
4. The term "legal person", in reference to either Contracting Party, shall mean any entity having its head office in  
the territory of such Contracting Party and recognised by it, such as public institutions, corporations, partnerships,
foundations and associations, regardless of whether their liability is limited or otherwise.
2）Italy - Mozambique BIT (1998) Art. 1.
1. (c)  credits for sums of money or any performance having economic value connected with an investment, as well as
reinvested incomes and capital gains.

67巻7号［2020.7］

27-34_投資協定仲裁判断例研究_猪瀬先生.indd 29

29

2020/07/01 16:39

契約の下ではなく、本件BITの下で生じる請求と協定まで遡り、1979年にロメII、1984年にロメして主張される（para.220）。

III、1989年にロメIVと呼ばれる協定に引き継がしたがって申立人らの請求は、すべて（本件れた。ロメIVは2000年2月29日に失効し、
コトヌー

BITにいう）「投資に関して、いずれかの締約国

協定は2003年4月1日に発効しており空白期間があと他の締約国の投資家との間で生じた」紛争に関るが、欧州委員会は、コトヌー協定のロメ協定のするものである（para. 222）。

後継条約としての地位と両者のギャップを埋めるための措置を確認している（para. 269-270）。

D. コトヌー協定上の仲裁

EDFによって資金提供されたプロジェクトの3）

被申立国は、コトヌー協定 によって、本件BIT契約の履行から生じる請求を仲裁する条項など、が申立人らに付与するICSID仲裁へのアクセスを被申立国が依拠するコトヌー協定の多くの条項遮断されると主張する。まず、コトヌー条約、は、本件BITが署名される前に署名された前身条ICSID条約、本件BITの相互作用の影響に関する条

約であるロメ協定に起源があり、どちらを後の条約法のレベルでの分析を要求する。また、前述の約と見なすべきかについて議論する余地がある。

条約のいずれの当事者でもない申立人の権利が、しかし、両当事者がこの問題を取り上げなかった

それらの条約の条件によって制約される可能性がため結論を出す必要はない。

あるかどうか、およびその程度について、国内契本件BITとコトヌー協定は、共に目的に経済発約法のレベルで分析する必要がある（para. 266）。

展を含むように見えるが、両者の規模と範囲は大

1. コトヌー協定はBITに取って代わらない

きく異なる（BITは全15条、コトヌー協定は全コトヌー協定は、2000年6月23日に署名され、100条＋7附属書＋3議定書）。また、コトヌー協

2003年4月1日に発効し、本件BITは、1998年12定には、締約国がBITを締結することを明示的に月14日に署名、2003年11月17日に発効している。

奨励する条項が含まれている（第78条）。コトヌー

ウィーン条約法条約第30条に規定される同一協定の附属書IIの第15条（2）も同様に、「投資協の事項に関する相前後する条約の適用が問題とな定の交渉を促進する観点から、締約国はモデル投

4）る。Mark E. Villigerのコメンタリー（2009年）

資協定の主要条項を検討することに同意する」とによれば、条約の前後を決定する際に、通常、各規定している。コトヌー協定は、それ自体が投資条約の署名の日付を参照する。
本件では、
コトヌー

協定ではないことは明らかであり、コトヌー協定

協定が後の条約となるが、コトヌー協定の歴史かと本件BITは、「同じ主題」を扱っていないと思らは争いが生じうる。コトヌー協定は白紙から書われる。（paras. 272-277）

かれたのではなく、一連の条約の最後の（そして2. コトヌー協定上の仲裁規定はBITの仲裁規定と現在の）バージョンである（para. 268）
。

矛盾しない

一連の条約は、1975年に最初に署名されたロメ

コトヌー協定上の仲裁規定は、本件BITの第93）コトヌー協定（Partnership Agreement between the members of the African, Caribbean and Pacific Group ofStates, of the one part, and the European Community and its Member States, of the other part）2000年6月23日署名、
2003年4月1日発効（第4次ロメ協定の承継条約）。なお、2020年3月に終了予定であったため、新協定の交渉が行われている。ジェトロ「EUとACP諸国、新協定に向けた交渉開始（EU、アフリカ）」（https://www.jetro.go.jp/biznews/
2018/10/49c1a8aa2613002e.html）を参照。交渉が行き詰まり2020年12月まで延長されたとの情報もある（ACP-EU:
Cotonou agreement is extended to December 2020 - Togo First. https://www.togofirst.com/en/economicgovernance/1702-4959-acp-eu-cotonou-agreement-is-extended-to-december-2020）。
4）Mark E. Villiger, Commentary on the 1969 Vienna Convention on the Law of Treaties, Brill, 2009. この問題に関して井出真也「条約法条約第30条の意義と限界についての一考察」『立命館法學』279号（2001年）1392-1465頁、川瀬剛志「WTO協定における文化多様性概念（1）（2）（3・完）」『上智法学論集』57巻3号（2014年）1-45頁、57巻4号（2014年）171-215頁、58巻1号（2014年）91-13頁を参照。

30

67巻7号［2020.7］

27-34_投資協定仲裁判断例研究_猪瀬先生.indd 30

2020/07/01 16:39

連載：投資協定仲裁判断例研究（123）条（3）（d）の下で「両締約国が遵守および批准であると仮定したとして、Lot 3契約は、申立人する他の国際仲裁の取決め、メカニズム、またはらの本件BIT請求についてコトヌー協定に基づく手段」として適格である。コトヌー協定は、「ト

仲裁申立てを要求しない（paras. 291-294）。

ランスナショナル契約」に起因する紛争は、コト
ヌー協定上の仲裁規定または「契約当事者が同意

E. ECJにおけるAchmea判決

する場合は、関係するACP国家の法律またはそ1. Achmea抗弁の時宜の確立された国際慣行に従って、仲裁に付すこと

Achmea事件におけるECJ判決5）に基づく管轄ができる」と規定しており、本件BITに基づく仲権抗弁（Achmea抗弁）は、当初の管轄権抗弁の6裁はACP国家である被申立国の「確立された国カ月後、被申立国の本案の答弁書提出の3カ月後際慣行」の1つといえる。

にあたる2019年1月31日に提起された。しかし、本件紛争は、本件BITの仲裁規定の範囲内にある。

被申立国は、この抗弁はAchmea事件でのECJ判

また、コトヌー協定で指定されるACP国家の当局

決（2018年3月6日）ではなく、2019年1月15日のと請負業者の間の紛争でもあるが、本件紛争がコ共同宣言6）に基づいていると述べる。被申立国は、トヌー協定の枠組みの下で資金調達された契約の共同宣言が発行されてから2週間以内にAchmea抗「履行中」に生じた場合にのみ競合する。本件紛争

弁を提出しており、ICSID仲裁規則41（1）にいは、CMCとANEが、Lot 3プロジェクトでの作業にう「可能な限り早期に行われた」とみなす（paras.

追加補償が必要かについて合意できないことに起

313-315）。

因しており、当該補償の支払いに関する紛争は「契2. ECJのAchmea判決はこの裁判所の管轄権を否約の履行」を構成するという被申立国の主張には定しない

説得力がない。Lot 3契約の履行中に紛争は生じて本件では、Achmea判決（および共同宣言）によっおらず、コトヌー協定上の仲裁規則に基づく仲裁て本件BITの締約国と他の締約国の投資家との投に提出する必要はない（paras.279 -287）。

資紛争を仲裁に付託する両国相互の同意が無効に

3. Lot 3契約ではコトヌー協定上の仲裁規則に基なるかを検討することに限られる。同決定は、づく仲裁は不要EU加盟国間で締結されたBIT（intra-EU BIT）

申立人らの請求は、契約請求ではない。Lot 3

についてのものである。また、上記共同宣言の焦契約が、被申立国裁判所またはコトヌー協定上の点は、EU内の投資、特にECTの下での投資にあ

仲裁規則のいずれかでその契約に基づいて発生する。したがって、共同宣言は、加盟国間のBITとる紛争の解決を規定しているという事実は、本件同様に、ECTなどの多国間条約にAchmea判決を

BITの下で申し立てられた請求に対する管轄権を適用するためのものである。同宣言は、「ECTを奪わない。国家は、その行為を条約上、国際的に含めてEUによって締結された国際協定は、EUの違法なものとして性格付けられることを避けるた

法的秩序の不可欠な部分でありEU諸条約と両立

めに、契約の専属管轄条項に頼ることはできない

しなければならない」と指摘する。しかし、本件（Vivendi取消委員会）。同様に、「締約国のいずれ

BITはそのような条約ではない。共同宣言は、かの投資家または事業体が、関連する適用法に基EU外の条約（extra-EU treaty）またはそれに基づいて投資合意（investment agreement）を定めづく仲裁手続については言及していない。また、た場合、投資合意で予見される手続が適用される」

本件BITを廃棄・終了する措置はとられていない。

と規定する本件BIT第9条（2）に基づく抗弁も認

本件BIT第9条により、申立人らと被申立国とのめられない。Lot 3契約がこのような「投資合意」

間に仲裁に関する有効かつ拘束力のある合意が形

5）Slovak Republic v. Achmea BV, Case C-284/16, 6 March 2018 judgment.
6）Declaration of the Member States of 15 January 2019 on the legal consequences of the Achmea judgment and on
investment protection, available at https://ec.europa.eu/info/publications/190117-bilateral-investment-treaties_en.

67巻7号［2020.7］

27-34_投資協定仲裁判断例研究_猪瀬先生.indd 31

31

2020/07/01 16:39

成された。ICSID条約第25条は「両当事者が同意

B. BIT第2条（3）：被申立国は申立人を正当かつを与えた後は、いずれの当事者も、一方的にその公正（Justly and Fairly）に扱ったか？

同 意 を 撤 回 す こ と は で き な い 」 と 規 定 す る。

和解合意が締結されていないと判断されたのAchmea判決も共同宣言も、仲裁合意が両当事者で、和解合意の締結を前提とする問題は検討しなを拘束するようになった時点で、EU外のBIT締い。しかし、申立人らは、和解合意の存在の如何

約国の同意を無効にはしない。本件紛争は、EUを問わず、被申立国の行為が本件BIT第2条（3）

法は無関係であり、被申立国の国際法上の義務違の違反を構成すると主張する。（paras. 412-414）

反に対する請求を含むものである。コトヌー協定

1. 不誠実（Bad faith）

を通してEU法が関連する可能性もあるが、管轄申立人らは、被申立国は（1）ANEと省の新責任権を否定するものではない（paras. 316-338）。

者就任後、和解合意に関する立場を変更したこと、（2）支払い要求への返信を20カ月以上遅延したこと、（3）和解合意を再検討したこと、（4）問題を

Ⅲ．本案判断解決するための交渉に参加しないことによって不A. 和解合意の存在

誠実に行動したと主張するが、これらの被申立国

和解合意に達したかどうかは、被申立国法に基づき解決されるべき問題である。申込と受諾に関の行為は不誠実に相当しない（paras. 415-420）。
2. 透明性する被申立国法について、当事者間に重大な不一

書証によれば、ANEの事務局長であるNunes氏

致はない。双方の専門家とも、申込が拘束力のあが、CMCに和解申込を発出する前に公共事業大る合意をもたらすためには、申込が行われた条件

臣と協議し、大臣が申込を承認し、申込が行われで受諾されなければならず、申込への条件を変えたことを示しており、透明性の欠如や、意思決定

る応答は、元の申込を拒否し、新しい申込となるの責任者に関する混乱を示すものはない。2009とした（para.370）。

年11月 にCMCがANEの 申 込 に 返 答 し た あ と、

書証によれば、ANEは、2009年10月30日の書

ANEと省に沈黙期間があったことには批判の余簡で、エンジニアがCMCに認めた約240万€に加地がある。しかし、コミュニケーションの懈怠がえ て 約820万€を 提 供 す る こ と を 意 図 し て い な

すべて正当かつ公正な待遇を否定するわけではなかった。 むしろ、ANEは、CMCのすべての請求い。一方、CMCはANEの申込が7日間有効であるを解決するための申込を意図していた。そして、と明確に伝えられ、CMCはその7日間以内に申込

それに対するCMCの応答は、提供された約820万を無条件に受諾していない。ANEはそれ以上の€が以前に認定された金額に「追加」されたこと対応をする義務を負っていない。また、長い沈黙を「明確化」することを求めており、無条件に受の原因は、申立人らにもある（paras. 421-424）。

諾したのではない。これは、反対申込であり、

3. 強制

ANEが反対申込を受諾しない限り、元の申込のANEは、エンジニアがLot 3契約での作業に対拒否に相当する。ANEが、反対申込を受諾した

して決定された金額を全額支払っている。さらに証拠は不十分である。2009年11月にCMCの請求

2009年10月30日には、約580万€の支払いを申しを 解 決 す るためにANEが支払う金額につ い て出ているが、申立人らは受諾しなかった。その後、CMCとANEの間で合意に達しなかったため、拘ANEは、Lot 3作業単独で、またはLot 2作業お束力のある和解合意が締結されなかったと判断す

よび他のプロジェクトに関連して、追加の支払いる。
（paras. 389-392）

を拒否した。しかし、申立人らは、ANEの支払
い拒否がいかなる意味で強制に相当するかを示す
ことも、何を強制されたのかを説明することもな
かった（para. 426）。

32

67巻7号［2020.7］

27-34_投資協定仲裁判断例研究_猪瀬先生.indd 32

2020/07/01 16:39

連載：投資協定仲裁判断例研究（123）

C. その他銭または経済的成果に対する債権」が含まれる場

申立人らのその他の請求、被申立国の不当また合、広い「投資」概念が認められる。ただし、は差別的な措置（BIT第2条（3））
、あらゆる約束ICSID仲裁が利用される場合、ICSID条約第25条

を法的に意味あるものとして扱い続けることを保上の「投資」該当性も問題となる。Salini基準8）

証するような法的枠組みを維持しなかったこと

やJoy mining事件で示された「double-keyhole」（BIT第2条（4））
、MFN条項によるスイス＝モザ

基準9）などがあるが、本件ではBureau Veritas事

ンビークBITの義務遵守条項の適用は、和解が合件10）で示された「許容」基準を採用した。

意に達していたことが前提とされているため、す
べ て 棄 却 す る（paras. 432-433, 439-440, 447449）。

B. 契約請求と条約請求の峻別
投資家と投資受入国との間の合意（契約）が関連する紛争の場合、BIT上の仲裁手続を利用できるかという問題11）は、一般にはVivendi v. Argentina取Ⅳ．損害・費用

消手続特別委員会決定に依拠して契約請求と条約

被申立国によるBIT違反は認められなかったた

請求とを峻別し、後者についてはBIT上の仲裁の管め、必然的に、BIT違反に対する損害賠償を請求

轄権を認める立場が優勢であり、本件でもBayindir

する権利が申立人らにはない。申立人らは、予備

仲裁廷12） を引用して採用された。しかし、本件的な和解合意の存否にかかわらず、被申立国は約

BIT第9条は、（1）で対象紛争を比較的広いものと820万€の不当な利益を得たと主張するが、Lot 3

し て い る が、
（2） で 投 資 家 と 国 家 の 投 資 契 約

契約に基づいて行われた作業の対価に基づく請求（investment agreement）がある場合にその契約上のまたはエンジニア側の誤りを主張する請求は、当手続が適用されることが規定されており、第9条（2）

該契約の紛争解決規定に基づいて追求されるべきの対象となる紛争の範囲、第9条（2）と（3）との請求である。本仲裁廷にそのような請求に対する関係についてもう少し詳細な検討が必要であると管轄権はない。
（paras. 472-473）

考える。ただし、
本件は、「投資契約（Lot3契約）」「事
業活動（高速道路改修）」「支払いに関する紛争」「和
解（成立否定）」という構造を持ち、そのうち和解

Ⅴ．解説

に関する管轄権のみが肯定され、Lot3契約においA. 和解合意の投資該当性て「被申立国裁判所またはコトヌー協定上の仲裁

本件は、契約に基づく高速道路の改修という事規則」の手続が定められていることからLot3契約

業活動そのものではなく、その対価支払いをめぐに基づく支払いに関する紛争への管轄権は否定しる紛争に関する和解合意が「投資」とみなしうるており、第9条（2）の対象はLot3契約のような事7）とされた事例である 。本件BIT上のように「金業活動の前提となる投資契約に限定されると判断

7）ただし、本案段階では和解合意の成立が否定された。
8）Salini Construttori S.p.A. and Italstrade S.p.A. v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/4, Decision on
Jurisdiction (23 July 2001), para.52.
9）Joy Mining Machinery Limited v. Arab Republic of Egypt, ICSID Case No. ARB/03/11 (“Joy Mining”) Award on
Jurisdiction, (6 August 2004), para.50.
10）Bureau Veritas, Inspection, Valuation, Assessment and Control, BIVAC B.V. v. Republic of Paraguay, (ICSID
Case No. ARB/07/9), Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction (29 May 2009).
11）この問題について、濵本正太郎「投資保護条約に基づく仲裁手続における投資契約違反の扱い」RIETI
Discussion Paper Series 08-J-014を参照。
12）Bayindir v Islamic Republic of Pakistan, (ICSID Case No. ARB/03/29), Decision on Jurisdiction (14 November2005), 石川知子「投資協定仲裁判断例研究(60)」JCAジャーナル61巻9号（2014年）40-47頁。

67巻7号［2020.7］

27-34_投資協定仲裁判断例研究_猪瀬先生.indd 33

33

2020/07/01 16:39

ていない点には留意が必要である13）。今後、ECJしたとも捉えられる。

において、EU法とExtra-EU BITの関係につい
C. EUの投資協定て判断された場合、Extra-EU BITに影響を与えAchema判決（ECJ）および2019年1月15日EUる可能性があるが、EU外の締約国を含むBITを

共同宣言は、本件のようなExtra-EUの投資につ当然に無効するわけではなく、改正や廃棄・終了

いては射程外であることが確認されているが、の手続が必要となる。

EU法とExtra-EU BITの関係については判断し

13）この点に関連する本件評釈として石戸信平「CMC対モザンビーク共和国仲裁判断 - EU加盟国と非EU加盟国との間の投資保護協定の仲裁条項の有効性を認めた事例 - ICSID Case No. ARB/17/23」『国際ビジネス法エグゼクティヴ・サマリー』(No.27) 国際商事法研究所（2020年02月）．

34

67巻7号［2020.7］

27-34_投資協定仲裁判断例研究_猪瀬先生.indd 34

2020/07/01 16:39

海外紛争解決トレンド（7）

ベトナムにおける紛争解決

アンダーソン・毛利・友常法律事務所

弁護士

牛之濱将太 Shota Ushinohama

１

はじめに

制度の現状及びベトナム国会に対して現在提出されている新たな裁判所主導の調停制度について紹

1986年のドイモイ（刷新）政策導入による市

介し、次に実務上利用されることが多いベトナム

場経済化への移行から30年以上を経た現在、ベの商事仲裁手続制度の概要について紹介したい。

トナム経済は今後も力強い発展が続くと予想されている。
順調な経済発展等を背景とした日本企業のベト

２

判例制度

ナム進出に伴い、法令・習慣の違いや言語の壁な

ベトナムの法制度は大陸法の流れをくむため、ど様々な事由に起因して、紛争が多く発生してい制定法が重視される。具体的には、国会が制定するのも事実である。裁判等にかかる時間・コストる法律が幹となり、政府が制定するDecree、各等を考慮して、法的手段に訴える前段階で紛争の省庁が制定するCircularが詳細を定めるという構決着を図るケースが多いが、法的手段の行使に至図である。判例は、大陸法諸国においては一般的るケースも少なからず存在する。

に法令解釈の重要な指針であり、実務上大きな影

ベトナムにおける法的紛争解決手段としては、響を及ぼす。しかしベトナムにおいては、ベトナ

主に、①ベトナムの裁判所における裁判、②ベト

ム憲法上、法令の解釈権限は裁判所ではなく国会

ナム国内の仲裁機関における仲裁、③ベトナム国

常務委員会にあるとされており、また、近年まで

外の仲裁機関における仲裁が挙げられる1）。これ

判例制度が確立されていなかったなどの事情によらのうち、ベトナムの裁判所における裁判についり、裁判所の判断に安定性がないことが大きな課ては、手続の不透明性、長期化傾向及び硬直性な題のひとつであった。

ど様々な観点から回避される傾向にある。しかしこのような状況を踏まえたベトナム憲法及び人ながら、経済発展に対応した法整備は必要不可欠

民裁判所組織法の改正を受けて、ベトナムの最高であることは共通認識であり、近時、司法制度改裁判所である最高人民裁判所は、2015年より判例

革が進められている。

制度を導入している。以下では、2019年7月15日か

そこで本稿では、まずはベトナムにおける司法ら新たに施行されている最高人民裁判所の判例の制度改革に関連して、2015年に導入された判例選定、公表及び適用に関する議決（04/2019/NQ-

1）なお、日本の裁判所の判決のベトナムでの執行については、判決の承認及び執行に関する二国間条約の不存在及び相互主義の問題から、執行は困難と考えられている。

67巻7号［2020.7］

35-39_海外紛争解決トレン�_牛之濱先生.indd 35

35

2020/07/01 16:40

HDTP）（以下「4号議決」という）に基づき、ベを導かなければならないと定められており、同じトナムの判例制度について見ていく。

結論を導かない場合、裁判所は判決において、判例を適用しないことについての説明義務を有する。

（1）ベトナムの判例制度の特徴
ベトナムの判例制度の特徴的な点として、裁判（4）現在までの判例所における判決・決定（最高人民裁判所の判決・判例制度の開始から5年目を迎えているが、脱決定を含む）が先例拘束性を有する「判例」とは稿日現在、判例数は37件に留まる（2015年：0件、

必ずしもならない点が挙げられる。4号議決によ2016 年：10 件、2017 年：6 件、2018 年：10 件、れば、判例とは「裁判所の法的に有効な判決又は2019年：3件、2020年：8件）。判例の内訳は、最決定における立論又は判断で、各裁判所が後の事

高人民裁判所のウェブページ上の分類に従えば、

件において研究及び適用をするために、最高人民刑事事件6件、行政事件2件、民事事件19件、婚姻・裁判所の裁判官評議会に選定され、かつ、最高人家族事件1件、商業・通商事件8件、労働事件1件

民裁判所長官により公表されたもの」と定義されである。

ている。すなわち、最高人民裁判所の裁判官評議

判例数は依然として限られており、また、全て会の協議を経て選定された裁判所の判決・決定のの判決・決定について必ずしも判例とはならない

みが判例として先例拘束性を有することとなる点という現在の枠組みが維持される限り、判例の蓄で特徴的である。

積には相当時間を要すると思われる。そのため、明確な先例拘束性を背景とした判例制度が実務に（2）判例の選定機関及び選定基準

影響を与えるのは先のこととなりそうである。

上記（1）で触れたとおり、最高人民裁判所の裁判官評議会によって選ばれた判決・決定のみが、判例となる。裁判官評議会は、一定の方法により

３

裁判所における調停制度選出された判例候補の中から、その過半数の賛成

裁判件数の増加等を背景に、裁判所主導の新たにより判例となる判決・決定を選定する。判例のな調停制度の導入が現在検討されている。2018

選定基準は、①異なる見解の存在する法律の規定

年3月から8月にかけて、ベトナム・ハイフォンを明確化し、法的問題・事項について分析・解釈

市において裁判所における調停に関するパイロッ

し、具体的な事件において適用すべき原則、方針

トプログラムが実施され、その後、2018年11月

及び法律規範を示し、または、法律が具体的に定から2019年9月にかけて、当該プログラムは16のめていない事項について公平性を表す価値がある

省及び中央直轄市に対象を拡大して実施された。

こと、②標準性を有すること、及び③審理におけ16の省及び中央直轄市において実施された約10

る法適用の統一性を導く価値があることという3カ月間のパイロットプログラムにおいては、対象点全てを満たす裁判所の判決又は決定であること

事件4万7493件中、3万6985件について調停が成である。

立し、調停成立率は78.08%に達した。

判例として選定された判決・決定は、最高人民パイロットプログラムの成功を受けて、現在、裁判所長官により公表され、最高人民裁判所の裁判所における調停制度の立法化が検討されていウェブサイトにおいて閲覧することができる。

る。以下では、ベトナム第14期国会第9回会期に対して提出された法案をもとに、裁判所における（3）先例拘束性

調停制度について概観する。

原則として、判例の公表から30日の経過をもって先例拘束性が生じる。裁判官及び人民参審員は、同様の事実が存在する事件については、同じ結論

36（1）調停機関・対象事件
法案上明確に触れられていないが、パイロット

67巻7号［2020.7］

35-39_海外紛争解決トレン�_牛之濱先生.indd 36

2020/07/01 16:40

連載：海外紛争解決トレンド（7）プログラムと同様であれば、裁判所に設置されるう。調停は対面での実施のほか、当事者の要求す

和解・対話センターにおいて調停手続が行われる。

るその他の方式による実施も可能である。また、調停の対象となるのは、民事事件、婚姻・家族事

裁判所外での実施も可能であるとされている。調件、商業・通商事件、労働事件などの一定の事件

停において使用することができる言語はベトナムである。なお、調停対象事件であっても、法や社

語のみである。

会倫理に反する民事取引に関する事件など一定の事件については調停に付すことができない。

（5）調停成立時の手続及びその効果
当事者間で合意が成立した場合、調停人、関係（2）調停人

当事者及び裁判官出席のもとで、調停調書が作成

調停人には、元裁判官、元検察官のほか、10される。もっとも、調停調書には執行力がないた

年以上の実務経験を有する弁護士や専門家のうめ、執行力を得るためには、調停結果の承認決定

ち、法定の要件を満たす者の中から選任される。

を求める必要がある。当事者が調停結果の承認決

在職期間は3年であり、再任も可能である。

定を求めた場合、調停人は、調停調書その他記録を裁判所に送付する。裁判官は、合意内容が社会（3）調停の開始

倫理に反していないことなど法定の要件を満たし調停の利用を希望する場合でも、法案上、和解・ていると認める場合、調停結果の承認を決定する。

対話センターに対して直接調停の申立てを行うこ調停結果の承認決定は直ちに効力を有し、執行力とは認められておらず、まず、裁判所に対して訴を有する。当該承認決定に対して上訴することはえの提起を行う必要がある。法案上プロセスは必できないが、一定の異議手続が用意されている。

ずしも明確ではないが、裁判所は訴えが提起され調停が不調となった場合、事件は裁判所へ移送

ると、調停対象事件であることなどの法令上の要され、通常の訴訟プロセスに従って処理される。

件充足の確認後、事件の受理前に、当事者に対しまだ法案段階であるため今後修正等が行われるて調停制度の利用に関する通知を行うことが想定可能性もあるが、以上が法案をもとにした新たなされている。いずれかの当事者が調停制度を利用

裁判所における調停制度である。実効性のある迅することを拒否した場合、事件は通常の訴訟プロ

速な実務上の紛争解決手段として定着する可能性

セスに従って処理されることとなる。なお、調停もあるため、今後の発展に期待したい。

に付すことにつき当事者から回答がない場合、調停手続に移行する。
調停人は、原則として、調停人リストの中から

４

ベトナムにおける商事仲裁手続

当事者が合意により選んだ調停人を、事件を担当

以上のとおり、判例制度や裁判所における調停制する裁判官が選任する。当事者が調停人について度の導入の検討など、ベトナムにおける司法制度改合意に達しない場合、事件を担当する裁判官の判革は着実に進んでいるが、現状においては、依然と断で選任することとなる。

して裁判の積極的な利用の段階には至っていない。
日本企業とベトナム企業との間のビジネス関連の契（4）調停の期間及び実施方法

約において、ベトナムの裁判所における裁判が紛争調停の期間は、原則として、調停人の選任日か解決手段として積極的に選ばれるケースは少なく、ら20日間であるが、複雑な事件の場合、30日ま仲裁による紛争解決が選ばれるケースが多い。仲裁で延長可能である。当事者の合意がある場合はさの場合、シンガポール国際仲裁センターなど、ベトらなる延長も可能であるが、2カ月を超えること

ナム国外の仲裁機関が選択されることもあるが、費はできない。

用や執行可能性等を考慮して、ベトナム国内の仲裁

調停は非公開の手続であり、進行は調停人が行機関、特に、ベトナム国際仲裁センター（Vietnam

67巻7号［2020.7］

35-39_海外紛争解決トレン�_牛之濱先生.indd 37

37

2020/07/01 16:40

International Arbitration Centre、以下「VIAC」とい件など一定の要件を満たす場合、仲裁人リストにう）が選ばれるケースが多いように思われる。

掲載されている候補者の中から仲裁人を選ぶ必要

以下では、実務上の利用頻度が高いVIACにおけ
る仲裁手続の概要について見ておこう。

はない。そのため、事件の内容に応じた高度の専門性を有する専門家を仲裁人として選ぶことも可能である。

（1）VIACの概要
VIACは1993年に設置された、非営利の常設仲（4）仲裁言語

裁機関である。VIACが公表している2018年度年

外国要素がある紛争又は当事者の一方が外国投次報告書によれば、VIACでの取扱件数は年を追

資資本を有する企業（例えば、日本企業のベトナ

うごとに増加しており、例えば2007年は30件、ム子会社）である紛争の場合、仲裁手続で使用さ2008年 は58件、2009年 に は48件 で あ っ た が、れる言語は、当事者の合意する言語により行われ2017年は151件、2018年には180件を記録しておる。合意がない場合には、仲裁廷が契約書の言語

り、年々増加傾向にある。紛争の内訳として、等の状況を考慮して、使用言語を決定する。

2018年においては、物品売買が40%でトップであベトナム法上、法令で定められた一定の契約をり、サービス提供が18%、建設関連が14%と続い除き、ベトナム語で契約を締結する必要はないたている。また、2018年は全体の51%が外国要素

め、日本企業とベトナム企業との間の契約は英語（foreign elements）を含む紛争であった。VIACで作成される（または英語とベトナム語の両言語によれば、仲裁の平均日数は152日であり、これで契約書を作成し、齟齬がある場合は英語優先とは数年かかることも稀ではないベトナムの裁判手

定める）ことも一般的である。そういった契約に続に比して迅速である。

関する仲裁については、多くの場合、仲裁言語についても、仲裁廷によって英語が選択される。もっ（2）仲裁規則

とも、契約の相手方であるベトナム企業の強い要

VIACの最新の仲裁規則は、2017年3月1日に施行されたものであり、全38条から構成されてい望により、ベトナム語が使用言語として選択されるケースもある。

る。なお、VIACのウェブサイトでは、VIAC仲
裁規則の日本語訳も公開されている。

（5）適用法（3）仲裁人ナム法を適用する。外国要素のある紛争の場合、外国要素のない紛争の場合には、仲裁廷はベト
仲裁廷は、当事者が単独の仲裁人によって解決

仲裁廷は当事者が合意した法律を適用することとすることについて合意している場合を除き、3名されている。外国要素のある紛争で、かつ、当事の仲裁人により構成される。原則として、申立人者の合意がない場合には、仲裁廷が最も適切と考および被申立人の各々が1名の仲裁人を選任し、える法律が適用される。

各当事者が選任した2名の仲裁人が仲裁廷の議長となるもう1名の仲裁人を選任する。

（6）仲裁費用

脱稿日現在、VIACの仲裁人リストには、152

仲裁費用は、①仲裁人の報酬、②VIACの事務

名の仲裁人候補が掲載されている。国別では、ベ

管理費、③仲裁人の旅費・宿泊費等、及び④そのト ナ ム124名、シンガポール・アメリカ 各5名、他鑑定費用等から構成される。VIACの場合、仲日本・フランス・英国各3名、中国・韓国各2名、オー

裁規則上、仲裁費用は通常（実費部分を除いて）ストラリア・マレーシア・ブルネイ・ドイツ・タ仲裁における紛争の価額に応じて決定される。そイ各1名である。

のため、仲裁人報酬について仲裁人ごとの時間単

なお仲裁人は、商事仲裁法の定める実務経験要38

価設定はなく、仲裁人が手続に要した時間に左右67巻7号［2020.7］

35-39_海外紛争解決トレン�_牛之濱先生.indd 38

2020/07/01 16:40

連載：海外紛争解決トレンド（7）されない。
仲裁の申立人は、仲裁提起時に、仲裁費用のう
ち、仲裁人の報酬及びVIACの事務管理費分の費

費用は返金されない。とりわけ、申立て後直ちに30％が返金されなくなる点は、紛争の価額が大きい場合などで注意を要する。

用を支払う必要がある。支払期限は、費用の決定に関する通知を申立人が受領してから、VIACの（7）仲裁判断の執行指定する一定の期限内に支払う必要がある（通常ベトナム国内の仲裁による仲裁判断は、ベトナ

15日程度。仲裁規則には明示されていないが、ム国内の裁判所の判決と同様に執行力を有する。

支払期限の延長申請をすれば認められることもあ

また、ベトナムは外国仲裁判断の承認及び執行にる）。申立人が仲裁費用の支払を怠った場合、仲関する条約（ニューヨーク条約）に加盟している

裁申立ては取り下げられたものとみなされるが、ことから、仲裁判断を他の締結国で執行すること

再訴禁止効は生じない。

も可能である。

仲裁費用は原則として、①仲裁の申立て後、仲裁廷の組成前に取り下げられた場合、仲裁費用の70%が返金され、②仲裁廷の組成後、審問の召喚

５

状送達までの取下げの場合は40%が返金され、③次回はロシアにおける紛争解決をお伝えする予審問の召喚状送達後、審問前の取下げの場合は

次回予告

定である。

20%が返金され、以後は一定の例外を除いて仲裁

67巻7号［2020.7］

35-39_海外紛争解決トレン�_牛之濱先生.indd 39

39

2020/07/01 16:40

国際商事仲裁ADR判例紹介（6）神戸大学大学院法学研究科教授

中野俊一郎 Shunichiro Nakano

1. Besch.v.22.11.2017, SchiedsVZ 2018, 193【要旨】
外国仲裁判断の執行宣言手続において、裁判所が、判断のために重要な外国法に関する当事者の主張を看過したのであれば法的審問請求権の侵害が認められうるが、裁判所による外国法調査義務の違反は、それだけで審問請求権の侵害をもたらすものではない。
【事件概要】
ロシア会社X（原告）は、ドイツ会社Y（被告）との物品供給契約に基づき、ロシア連邦商工会議
所国際仲裁裁判所で仲裁を申し立て、金銭の支払
いをYに命じる仲裁判断を取得するとともに、ドレスデン上級ラント裁判所で当該仲裁判断の執行宣言を得た。これに対してYは、上級ラント裁判
所は、仲裁廷の構成及び仲裁手続が合意ないしは
仲裁地国法に反していたことの調査を怠ったう
え、手続に関する当事者の合意及びロシア手続法を十分に調査しておらず、これがZPO（ドイツ
民訴法）293条1）の外国法調査義務に反するとともに、自らの法的審問請求権（GG[基本法]103条
1項）2） を侵害したとして、法の違反を理由とす
る抗告を行うとともに、執行手続の停止を求めた。
【決定要旨】

抗告棄却。
Yは、仲裁廷の構成及び仲裁手続が当事者の合意ないしロシア法に違反するため、本件仲裁判断が執行宣言されるべきでない旨を、執行宣言手続では主張せず、抗告審ではじめて主張した。このような事情の下では、上級ラント裁判所は、Yの法的審問請求権を侵害したとはいえない。
仲裁判断の承認・執行手続において、上級ラント裁判所が、判決手続の事実審裁判所と同じく、
ZPO293条に基づき外国法の職権調査義務を負う
か、外国法の違反を理由として承認・執行を否定する当事者がこれを主張立証すべきかは、ここで判断することを要しない。同条に基づく調査義務の違反は、それだけで法的審問請求権の侵害をもたらすものではない。裁判所が、判断のために重要な外国法に関する当事者の主張を看過したのであれば法的審問請求権の侵害があったといえるが、Yはこのような事実を主張していない。以上
により、Yの抗告は棄却される。
2. BGH, Besch.v.8.11.2018, SchiedsVZ 2019,354【要旨】
仲裁合意の主観的効力範囲は仲裁合意の準拠法

1）ZPO293条「外国において妥当する法……は、それが裁判所に知られていない限りにおいてのみ、証明されなけ
ればならない。これらの法規範を調査するに際して、裁判所は、当事者が提出した証拠に制限されず、その他の認識源（Erkenntnisquellen）を利用することができ、それらを利用するために必要な事項を命じることができる。」
2）GG103条1項「何人も、裁判所において、法的審問を請求する権利を有する。」

40

67巻7号［2020.7］

40-41_国際商事仲裁ADR判例紹介（6）_中野先生.indd 40

2020/07/01 16:40

連載：国際商事仲裁ADR判例紹介（6）によって判断される。
【事件概要】
保険会社X1及びX2（原告）は、訴外W社との間で、W社及びその投資会社であるYら（被告）を被保険者として、身元信用保険（Vertrauensschadensversicherung: fidelity insurance）を締結した。W社はその後倒産している。Yらは、W社
元役員らの信任義務に反する行為により損害を受けたと主張して、保険契約に基づく保険金の支払いを求めたが、Xらによって拒絶された。当該保険契約に適用される約款は、「保険契約者が求める場合、仲裁廷は塡補に関する争いについて判断することができる。……手続はドイツ民訴法に準拠する（ZPO1029条）」との条項をおく。そこで
Yらは、Xらの支払義務の確認を求めて仲裁手続を開始した。W社の破産管財人は仲裁手続の開始に同意する旨を書面で明らかにしているが、Xらは、仲裁申立権をもつのは保険契約者W社のみであると主張し、仲裁手続が許されないことの確認を求めて本件訴えを提起した。
上級ラント裁判所は、約款中の仲裁条項は文言
上W社のみを対象とするが、本件事実関係の下ではYらもこれを援用できるとしてXらの請求を棄却したため、Xらが法の違反を理由とする抗告を行った。
【決定要旨】
抗告棄却。
Yらが仲裁合意の人的範囲に入るかどうかは仲裁合意の準拠法によって判断される。仲裁合意の当事者は、第三者が合意の対象に含まれるかという問題に適用される法秩序を、その者の不利益になる形で決定する権限を有しないという議論もありうるが、それをここで取り上げる必要はない。
被保険者に仲裁申立てを強制するのではなく、その選択権を与えるにすぎない場合には、他者による決定からの保護は問題にならない。
仲裁合意の準拠法につき、当事者による法選択がない場合、主契約の準拠法が適用される（BGH,
U.v.8.6.2010, SchiedsVZ2011,46 Rn.30参照）。当事者らは、ZPO1029条を援用しつつ、仲裁手続準拠法としてドイツ法を指定しており、さらに約款中でドイツ法を保険契約の準拠法に指定していた。当事者らが、仲裁合意の妥当範囲を画する仲裁合意準拠法を、それ以外の法にすることを意図したという事情は窺われない。従って、本件において、Yらが仲裁合意を援用しうるかという問題
に関する仲裁合意の解釈は、ドイツ実体法による。
本件仲裁条項の文言によると、確かに、保険契約者だけが塡補をめぐる争いにつき仲裁申立権を有する。しかし、条項間の相互関係を考慮した解釈は、保険契約者、あるいは本件のようにその破産管財人が同意する場合、Yらは、保険者に対する一定の塡補請求権を行使するために、仲裁手続を開始できるという結論を導く。
保険契約者にのみ仲裁申立権を認める本件仲裁条 項 は、 他 人 の 計 算 に お い て な さ れ る 保 険（Versicherung für fremde Rechnung）の権利行使に関する法律上の原則的事例に合わせたものである。身元信用保険は他人の計算においてなされる保険であり、民法328条にいう第三者のための契約に属する。その保険契約者は、法律上の訴訟当事者たる地位（Prozeßstandschaft）において、被保険者の権利を行使しなければならない。他方において、法律上の原則的事例から外れた実体権と訴訟追行権の乖離は保険契約者の同意によって除かれうるのであり、この同意があれば、被保険者は、保険契約上の権利である塡補や支払いを求める権利につき、仲裁を行うことが認められる。
但し、被保険者は契約当事者でない以上、契約解除や保険料の支払い等に関する請求はこの同意の対象とならない。
本件仲裁条項は塡補に関する争いだけを対象とする。被保険者は塡補請求権を有するが、本件仲裁条項は保険契約者のみに手続当事者たる地位を認めるから、被保険者は保険契約者の同意なしに当該手続を選択することはできない。もっとも、保険契約者がこの手続当事者たる地位を行使せず、被保険者に訴訟上の権利行使の同意を与えた
以上、本件仲裁条項が規定する手続の選択権もこれに含まれるというべきである。
本件の場合、被保険者は意思に反して仲裁手続を強いられるのではなく、訴訟か仲裁かの選択権を与えられるにすぎない。Xらは、自らの約款中に仲裁条項をおくことにより、仲裁手続での被保
険者らによるありうべき塡補請求権の行使に同意していたといえる。よって、以上のように解するとしても、合意に関与しない第三者を不当に仲裁合意で拘束するという問題は生じない。

67巻7号［2020.7］

40-41_国際商事仲裁ADR判例紹介（6）_中野先生.indd 41

41

2020/07/01 16:40

日本の民事訴訟と国籍・住所

神戸大学大学院法学研究科

教授

八田卓也 Takuya Hatta

Ⅰ

続後の関与（中とりわけ訴状の被告への送達）のはじめに問題に着目し、国籍・住所がこれらの問題との関

本稿は、日本で民事訴訟（民事通常訴訟・人事係で有する意義を考察する。

訴訟の双方を念頭に置く）を利用する場合に、国籍（日本国民かどうか）・住所（日本国内に住所があるか、日本国外に住所があるか）といったファ

Ⅱ

国際裁判管轄

クターがどのように影響を及ぼすか／及ぼさない

1. 民事通常訴訟かを考察することを目的とする。

（a）国籍

本稿筆者は、興津征雄神戸大学教授研究代表科

民事通常訴訟においては、国際裁判管轄にとっ研（基盤Ｂ）「国籍と住所：グローバル化の下でのて原告・被告のいずれの国籍も無関係である。

人の国際移動に関する研究」（課題番号20H01422）（b）住所の研究分担者である。本研究は、国籍と住所に着原告の住所は国際裁判管轄にとって無関係である。

目し、グローバル化に伴う人の国際移動の活発化

これに対し被告の住所は有意である。被告の住に、移民・難民法制、選挙・参政権、所得再分配、所地が日本にあれば、日本に国際裁判管轄がある1）。

国際民事法といった制度がどのように対応するか

その趣旨は、「国際的な事案においても、相当なを分析することを目的としている。本稿はその一準備をして訴えを提起することのできる原告と、貫として、国籍・住所というファクターが国際民不意に訴えを提起されて応訴を余儀なくされる被事訴訟法の文脈でどのような影響を及ぼすかの考

告との間の衡平を図る必要があるからであり、国察を試みるものである。もっとも本稿筆者のこの内土地管轄に関する〔民事訴訟法〕第4条第1項

問題に関する研究はまだ緒についたばかりであ及び第2項と同様の趣旨に基づくもの」（〔 〕内

り、本稿の考察もその足がかりとしての準備的なは引用者）だとされる2）。

ものにとどまる。

しかし、被告の住所地が日本になくても、事件

以下では、民事訴訟（民事通常訴訟・人事訴訟）の性質に応じて日本の国際裁判管轄が認められるの利用の局面として国際裁判管轄の問題と訴え手場合がある。例えば、契約上の債務の履行の請求

1）厳密には、「その住所が日本国内にあるとき、住所がない場合又は住所が知れない場合にはその居所が日本国内にあるとき、居所がない場合方は居所が知れない場合には訴えの提起前に日本国内に住所を有していたとき（日本国内に最後に住所を有していた後に外国に住所を有していたときを除く。）」に日本の国際裁判管轄が認められる（民事訴訟法3条の2第1項）。

42

67巻7号［2020.7］

42-48_日本の民事訴訟と国籍・住所_八田先生.indd 42

2020/07/01 16:40

日本の民事訴訟と国籍・住所を目的とする訴え等は契約上の債務の履行地が日示制度と不可分の関係を有すること、②一国の登本国内にあるときには日本の国際裁判管轄が認め

記又は登録の手続に関する訴えについては、そのられる（民事訴訟法3条の3第1号）。財産権上の国の裁判所がより迅速かつ適正に審理判断するこ

訴えは、請求の目的又は金銭債権支払請求訴訟のとができると考えられること、③日本においてす場合には差押え可能な被告の財産が日本国内にあべき登記又は登録について外国判決を得ても、別るときには日本の国際裁判管轄が認められる（同途日本の裁判所の執行判決が必要になるなど、日法3条の3第3号）。不法行為に関する訴えは、不本の裁判所に訴えを提起する場合に比べて手続が法行為地が日本国内にあるときには日本の国際裁迂遠であり、当事者の便宜に資する面も少ないと判管轄が認められる（同法3条の3第8号）。不動

考えられること、に求められている7）。また、土産に関する訴えは、不動産が日本国内にあるとき地については領土主権との関連性も指摘されていには日本の国際裁判管轄が認められる（同法3条る8）。このことは、民事訴訟との関係で、国籍・の3第11号）。これらの場合に日本の国際裁判管

住所を超えた国家の関心が働くファクターがある

轄が認められる趣旨は、基本的に当事者意思や当ことがあることを示している。

3）

事者の予測可能性に求められる 。不法行為地管轄については「被害者の便宜」も考慮要素に挙げ4）

られ 、そのほか証拠収集の便宜という考慮要素

2. 人事訴訟（a）国籍が挙げられることもある5）。以上のほか、同法3

人事訴訟では、国籍も国際裁判管轄決定のファ

条の3第3号後段（差押可能財産の存在に基づく

クターである。すなわち、身分関係の当事者の双国際裁判管轄）は、「被告の差押可能財産が日本

方が日本国籍なら、日本に国際裁判管轄がある（人国内にある場合には、債権者である原告が債務名事訴訟法3条の2第5号）9）。この規律の理由とし義を得てその財産に対して強制執行をすることがては、①当事者双方にとって衡平であること、②できるようにするのが相当であると考えられるこ

日本の国籍を有する者の身分関係については我がとに基づく」とされる6）。

国として関心を有すべきものであること、③日本

以上の国際裁判管轄は任意的なものだが、日本の国籍を有する者は、日本に近親者の住所等があに専属的な国際裁判管轄が認められる場合もある

るなど、我が国との関連性を有しているものと考（会社や法人の組織に関する訴え等、日本に登記・えられること、④夫婦間のコミュニケーションが登録地がある登記・登録に関する訴え、知的財産

日本語であることが通常で、証拠も日本語で作成権の設定の登録の効力に関する訴え等がそれであされる蓋然性が高いこと、⑤外国裁判所で離婚訴る。民事訴訟法3条の5）。登記・登録に関する訴訟が提起されるとその判決が国内で効力を有しなえを例に取ると、その理由は、①公益性の高い公いこともあり得、離婚訴訟の結果を確実に戸籍に2）佐藤達文＝小林康彦編著『一問一答平成23年民事訴訟法等改正』（2012年）（以下「一問一答民訴」として引用する）
22頁。
3）例えば、債務履行地管轄について一問一答民訴37頁。
4）一問一答民訴68頁。
5）営業所所在地管轄について一問一答民訴51頁、不動産所在地管轄について一問一答民訴77頁。
6）一問一答民訴45頁。
7）一問一答民訴107頁。
8）山本弘「平成23年改正民事訴訟法における管轄権」同『民事訴訟法・倒産法の研究』（2019年）359頁以下、特に371頁注20。
9）法制審ではそれに加えて原告の住所地が日本であることも要件とするかどうかが議論されたが、否定説に落ち着いた。「法制審議会国際裁判管轄法制（人事訴訟事件及び家事事件関係）部会第15回会議議事録」（http://www.moj.
go.jp/content/001169811.pdf）（以下、同部会の議事録は「第○回議事録」として引用する）29-34頁、「第18回議事録」（http://www.moj.go.jp/shingi1/shingi04900273.html）8頁。

67巻7号［2020.7］

42-48_日本の民事訴訟と国籍・住所_八田先生.indd 43

432020/07/01 16:40

反映させるためには我が国での離婚訴訟を認める
10）

事が適切であること、が挙げられている 。

経過によって証拠が散逸する等、我が国が当該訴えについて審理・裁判をするには十分な関連性を他方で、身分関係の当事者の一方が日本国籍だと有さなくなっている可能性があるからであるとさいうだけでは、日本に国際裁判管轄はない。このよれる12）。また、法制審では原告の住所地が日本にうな事由による国際裁判管轄を認めると、外国人とあることのみをもって日本の国際裁判管轄を認め

外国で婚姻した日本人が婚姻破綻後日本に帰国した

る規律も検討されたが、被告の応訴の負担を考え場合に、当該日本人が外国人を被告として離婚の訴

これが否定され、それとの見合いとして③の規律えを提起できることになるが、そうすると日本とのが導入されたとされている13）。

関連性が必ずしも強いとはいえない訴えについて日

次に、身分関係の当事者の双方を被告として訴本の裁判所での応訴を余儀なくされる被告にとってえる場合には、その一方若しくは双方の住所（住酷であり、当事者間の衡平に反するから、というの所がない場合又は住所が知れない場合には、居所）がその理由であるとされている11）。

が日本にあれば日本に国際裁判管轄がある（人事（b）住所

訴訟法3条の2第2号）。原告の住所は無関係である。

住所は、次のような形で国際裁判管轄との関係
で意味を持つ。まず、身分関係の当事者の一方が他方を被告として訴える場合、①被告の住所（住所がない場合又は住所が知れない場合には、居所）Ⅲ

 え提起後の手続関与（民事通常訴
訴
訟・人事訴訟共通）が日本にあるとき（人事訴訟法3条の2第1号）、

訴え提起後の手続関与については、訴状の被告②原告の住所が日本にあり、原告・被告が最後のへの送達との関係で、被告の住所が問題となる。

共通の住所を日本国内に有していたとき（同条6号）、③原告の住所が日本にあり、かつ、被告が1. 被告の住所と送達の関係行方不明であるとき、被告の住所がある国におい被告の住所が日本にある場合には、被告に対すてされた同一の身分関係についての訴えに係る確る送達は日本国内の被告住所に対してなされる。

定判決が日本で効力を有しないときその他の日本

外国に住所がある被告に対する送達は、外国の住の裁判所が審理及び裁判をすることが当事者間の所において送達がなされる14）。外国の住所におけ衡平を図り、又は適正かつ迅速な審理の実現を確る送達は民事訴訟法108条によりなされる。具体

保することとなる特段の事情があると認められる的には、裁判長がその国の管轄官庁又はその国にとき（同条7号）には、日本に国際裁判管轄がある。

駐在する日本の大使、行使もしくは領事に嘱託し①の場合には原告の住所は無関係だが、②③の場てする。108条による送達は一般的に時間がかか合には関係がある。②で原告の住所が日本にあるるといわれている（早くて3から4か月、遅いとことを要求しているのは、最後の共通の住所を日

きは6か月から1年以上とされる）15）。

本国内に有していた時から訴え提起時まで長期間経過している場合もあり得、その場合には時間の10）内野宗揮編著『一問一答平成30年人事訴訟法・家事事件手続法等改正』（2019年）（以下「一問一答人訴」として引用する）29頁。
11）一問一答人訴31頁。
12）一問一答人訴33頁。
13）一問一答人訴36頁、「第17回議事録」（http://www.moj.go.jp/content/001170719.pdf）7頁〔内野幹事発言〕参照。
14）外国に住所がある被告が同時に日本国内に居所・営業所・事務所のいずれかを有している場合には、これらの日本国内の居所等も送達場所になるが、叙述の便宜から、こういった場合は除外して考える。
15）秋山幹男ほか『コンメンタール民事訴訟法Ⅱ第2版』（2006年）411頁、最高裁判所事務総局民事局監修『国際民事事件手続ハンドブック』（2013年）（以下「ハンドブック」として引用する）443-44頁も参照。

44

67巻7号［2020.7］

42-48_日本の民事訴訟と国籍・住所_八田先生.indd 44

2020/07/01 16:40

日本の民事訴訟と国籍・住所

2. 外国における送達て自国に提出されることを希望する旨の宣言をし（a）外国における送達の根拠ている場合に行われる送達。この送達による場合、訴状の送達は、裁判権の行使にあたるので他国

最高裁判所民事局長等からは、受託国に駐在するで勝手に行うとその主権を害することになるため

日本の大使→受託国の外務省→実施当局→受送達

外国で自由に行うことはできず、当該外国の同意者という流れをたどる。実際の例は稀であるとさが必要だとされている16）。その同意の基礎となる

れる20））、⑶送達条約に基づく「中央当局送達」（送ものには、まず、日本が加入している多国間条約達の嘱託を受ける国が送達条約に基づき定める受として「民事訴訟手続に関する条約」（以下「民託国内の機関〔「中央当局」と呼ばれる〕を介し訴条約」）と「民事又は商事に関する裁判上及びて行う送達。受訴裁判所の裁判長→受訴裁判所が裁判外の文書の外国における送達及び告知に関す所属する裁判所の長→最高裁判所民事局長等→受る条約」（以下「送達条約」）がある。民訴条約は、託国の中央当局→送達の実施当局→受送達者とい送達と証拠調べの双方についての国際司法共助にう経路による）、⑷管轄裁判所送達（民訴条約・ついて規律する条約であり、送達条約は送達に特送達条約の非締結国との間で二国間の共助取り決化して民訴条約より簡易迅速な手続を規律する等

めや個別の承諾がある場合になされる送達。受訴する条約であり17）、民訴条約・送達条約の双方に裁判所の裁判長→受訴裁判所が所属する裁判所の加入している国との関係では、送達条約が民訴条

長→最高裁判所民事局長等→受託国に駐在する日約に優先して適用される18）。そのほか、二国間条本の大使→受託国の外務省→受託国の管轄裁判所

約、二国間で包括的に司法共助の取り決めをする→受送達者という経路をとる）、⑸領事送達（送二国間共助取り決め、公文の交換や口上書のやり達が実施される外国が特に許容する場合に用いる

19）

とりで行う個別の承諾がある 。

ことができる送達。受訴裁判所の裁判長→受訴裁（b）外国における送達の種類

判所が所属する裁判所の長→最高裁判所民事局長

これらの法的根拠に基づき、日本から外国の住等→外国に駐在する日本の外交官または領事官→所に対してする送達には以下の5つの可能性があ

受送達者という経路をとる。民訴条約・送達条約

る：⑴民訴条約に基づく「指定当局送達」（送達に加入している国においては、自国民に対する強の嘱託を受ける国が民訴条約に基づき受託国内で制によらないものであるかぎり、この方法による

指定する機関〔「指定当局」と呼ばれる〕を介し送達を拒否できないとされる）21）。⑴～⑶で受託て行う送達。受訴裁判所の裁判長→受訴裁判所が国内で実施される送達には、①受送達者の任意の所属する官署としての裁判所の長→最高裁判所民受領による送達、②受託国内法に従った送達、③事局長、行政局長または家庭局長（以下「最高裁

受託国内法に反しない限りでの送達者の特別の要判所民事局長等」）→指定当局の所在地を管轄す

望による送達（かかる要望の例として法人に対する日本の領事館→指定当局→送達の実施当局→受る送達において受領権限を特定の役員に限ること

送達者という経路で送達が実施される）、⑵民訴があるとされる）がある22）。

条約に基づく外交上の経路による送達（民訴条約

以上のうちどの送達が実施されるかについて、の締結国が、送達の要請書が外交上の経路を通じ送達条約に加入している外国、送達条約に加入し16）秋山ほか・前掲注14）408頁、410頁、ハンドブック5頁。
17）ハンドブック6頁。
18）ハンドブック7頁、31頁。
19）ハンドブック6頁。
20）ハンドブック11頁。
21）以上につき、ハンドブック30-42頁、439頁。
22）ハンドブック11-12頁、20頁。

67巻7号［2020.7］

42-48_日本の民事訴訟と国籍・住所_八田先生.indd 45

452020/07/01 16:40

ていないが民訴条約に加入している外国との関係ではなく外国の管轄官庁による送達（⑴～⑷のいでは、当該外国が日本人以外の者に対する領事送ずれか）を実施する必要がある。但し、送達条約・達を許容しているかどうかが問題となる。許容し民訴条約による場合、強制力を伴わない送達であている場合には、被告の国籍を問わず、当該外国

れば、翻訳文（民訴条約の場合にはそれに加えてにおける送達については、領事送達と中央当局送証明書）を付けなくともよい28）。

達（送達条約加入国の場合）／指定当局送達（送なお、訴訟行為の追完のための期間（民事訴訟

達条約非加入・民訴条約加入国の場合）の双方が

法97条1項）は、被告が国内にいる場合1週間で利用可能である。許容していない場合、被告が日あるのに対し、外国にいる場合には2か月となる

本人であれば領事送達と中央当局送達／指定当局（同項但書）。

送達の双方が利用可能であり、日本人でなければ原告にとっては、領事送達ができるのであれば

23）

中央当局送達／指定当局送達のみ利用できる 。

それが一番望ましいと思われる。他の送達に比し中央当局送達／指定当局送達による場合、強制力て早く実現でき、受送達者が日本語を理解できるを伴う限り、当該外国の要請があれば翻訳文を付のであれば翻訳を付ける必要がなく、費用面でも24）ける必要がある （指定当局送達の場合にはさら他の送達より安く済むからである。しかし、相手に翻訳文が正確であることの証明書が必要である25））。

方が任意で受領しないと送達の効果は生じないほ

26）

領事送達は強制力を伴う形ではできない 。

か、これを試みたことは公示送達の要件を満たさ民訴条約・送達条約のいずれにも加入してないない。領事送達ができない場合には、相手国の管外国では、二国間条約・二国間の共助の取り決め

轄官庁を使った送達（⑴～⑷のいずれか）を用いがあるか、個別の承諾があるかが問題になり、実ることになる。こちらは翻訳文（および場合によ施される送達はその取り決め等の内容次第であり翻訳が正しいことの証明書）を付ける必要がある。領事送達が許容されていれば送達は領事送達り（その分費用もかかる）、時間も領事送達よりまたは管轄裁判所送達による（日本人に限って許も長くかかるといわれている29）。

容する場合と、日本人に限らず許容する場合の双方がある）。領事送達が許容されていなければ管
轄裁判所送達のみ利用可能である（ブラジルがそⅣの例とされる）27）。

以上をもとに、以下不十分ながら若干の整理と民事訴訟法108条の規定による送達ができない

整理と検討

検討を試みる。

場合、できないと認めるべき場合、又は同条による送達の嘱託を外国の管轄官庁に発した後6か月

1. 整理を経過しても送達を証する書面の送付がない場合（a）国際裁判管轄には、公示送達が可能となる（同法110条1項3号・4号）。

民事通常訴訟では、国際裁判管轄との関係では国籍は意味を持たず、住所については原告の住所

民事訴訟法108条の規定による送達ができる場は無関係だが、被告住所については被告住所が国合、公示送達の要件を満たすためには、領事送達

内にあれば国際裁判管轄が原則として認められる

23）以上につき、ハンドブック30-31頁。
24）ハンドブック12頁、20-21頁。
25）ハンドブック12頁、128頁。
26）ハンドブック14頁、21頁。
27）以上、ハンドブック31頁以下。
28）ハンドブック12頁、20頁。
29）ハンドブック443-44頁参照。

46

67巻7号［2020.7］

42-48_日本の民事訴訟と国籍・住所_八田先生.indd 46

2020/07/01 16:40

日本の民事訴訟と国籍・住所という形で関係する。しかし、被告住所に基づく続が対象とする紛争が私的自治の原則に服するか

国際裁判管轄も、それが認められる趣旨は原告・の相違に基づくのではないか、という回答が第1

被告間の衡平に求められており（上述Ⅱ1（b））、に想起される。

国家的関心が根拠とされているわけではない。すしかし、人事訴訟の国籍に基づく国際裁判管轄

なわち、日本の民事訴訟法制は、どこに住むどのは専属管轄とはされていない。これに対し、民事国籍の人の間で日本で民事通常訴訟が利用される

通常訴訟においては、対象となる紛争が私的自治か、について、国家的な見地においては基本的にの原則に服するにもかかわらずその国際裁判管轄は関心を有していないということができる。

が専属的なものとされ、その根拠の少なくとも1

これに対し人事訴訟では、被告住所（また一定

つに公益性の高さが挙げられているものがあるの限度で原告住所）のほか、当事者の国籍も国際（登記登録地が日本である登記登録に関する訴え

裁判管轄との関係で有意であり、国籍が有意とながそれである。上述Ⅱ1（b））
。私的自治を考察る理由の1つは事件に対する国家的関心に求めらの切り口とするとここにねじれのような現象が生れていた（以上につき、上述Ⅱ2（a））
。したがっ

じることになる。仮に人事訴訟法上の国籍に基づて人事訴訟との関係では、
日本の民事訴訟法制は、

く国際裁判管轄が事件に対する国家的関心に基づ

いかなる国籍の者により日本の手続が利用される

くものであるとして、そのような国家的関心を事かについて、国家的な見地に基づく関心を有して件の解決内容に強く反映させようとするのであれいるということができる。

ば、人事訴訟で採用されている処分権主義の制限（b）訴え提起後の手続関与

および職権探知主義を維持したうえで日本に専属訴え提起後の手続関与との関係では、訴状等の的な国際裁判管轄を認めるのが合理的だともいえ送達において、民事訴訟の国家制度としての特徴る。しかし日本の人事訴訟法はそのような規律を（裁判権の行使であること）が強く働いて、国内自覚的に採用していない31）。むしろ、処分権主義に住所がある者と国外に住所がある者の扱いが分および弁論主義が妥当し、解決内容に対する公益

かれている。さらに、領事送達の可能性という点的な介入が封じられている登記登録に関する訴えにおいて、国籍も扱いの相違を導くファクターとの方に日本の国際裁判管轄の専属性が認められてなっている（自国民に対する対人主権という観点いる。

から、民訴条約・送達条約上、接受国は自国民に人事訴訟における当事者の国籍に基づく日本の対する強制力を伴わないものであるかぎり、領事

国際裁判管轄の要件として原告が日本に住所を有送達を拒否できないとされているからである30））。

することを要求しない32） とする文脈において、
法制審で、外国に住む日本人にとっての日本で訴

2. 検討

訟をすることの便宜と本国法主義を採用する日本

上述（a）のような国籍の国際裁判管轄上の扱の国としての責任が指摘されていた33）。このこと

いにおいて顕在化する民事通常訴訟と人事訴訟にからすれば、人事訴訟における国籍に基づく日本

対する国家的関心の相違がどこから来るか、が問の国際裁判管轄は、国家的関心による介入という題となり得るが、これについては、それぞれの手

よりは、このような「国民に対する国家としての30）ハンドブック14頁。
31）法制審では、人事訴訟法では、任意管轄・応訴管轄だけでなく、他国の国際裁判管轄も認めないという意味での専属管轄は原則規定しないということが確認されている。「第7回議事録」（http://www.moj.go.jp/content/001140122.
pdf）14頁〔近江関係官発言〕。
32）前掲注9）参照。
33）「第13回議事録」（http://www.moj.go.jp/content/001163925.pdf）6頁〔山本克己委員発言〕「、第15回議事録」（http://
www.moj.go.jp/content/001169811.pdf）31頁・34頁〔山本克己委員発言〕参照。

67巻7号［2020.7］

42-48_日本の民事訴訟と国籍・住所_八田先生.indd 47

47

2020/07/01 16:40

責任」という観点から規定されていると見る方がかどうかは、これと切り離して規律され、場合に適当であると思われる。すなわち、私的自治が問よっては送達は実施不能ということもあり得る

題の切り分けの基準として機能しているわけでは（その場合外国における送達は公示送達によりなないようである。

されることになると思われるが、その結果出た判

以上の他、国際裁判管轄の局面における住所（・決は日本では承認されないことになる。民事訴訟国籍）といったファクターに対する無関心と、訴法118条2号）。これは国際裁判管轄があくまで裁え手続後の手続関与の局面（中とりわけ訴状等の判を行う「場所」としての国を問題とするのに対送達）における住所・国籍に対する関心の間にはし、訴状等の送達といった司法共助の関係では、

方向性の相違がある。すなわち、日本の民事訴訟制度自体、あるいは制度を運用する国家機関とし法制上、日本に住所を有する者を被告とする訴訟ての国が問題となることによるものと思われる34）。

について外国に国際裁判管轄が認められることは十分に想定されるが、その場合にも、当該被告に対する日本の住所への送達が（どのように）可能＊本研究はJSPS科研費JP17H02452, JP20H01422の助成を受けたものです。

34）このことは、登記登録に関する訴えの日本の国際裁判管轄の専属性は、日本の公示制度が外国裁判所の判決に拘束されることを一般的に嫌った結果である可能性を示しているように思われる。
「第3回議事録」（http://www.moj.
go.jp/content/001127570.pdf）23頁〔道垣内委員発言〕参照。

48

67巻7号［2020.7］

42-48_日本の民事訴訟と国籍・住所_八田先生.indd 48

2020/07/01 16:40

世界の外国判決の承認・執行制度――理論と実務の観点から（5）

ロシア連邦（Russian Federation）（上）

大阪大学大学院法学研究科准教授

エルバルティ・べリーグ ELBALTI Béligh

における外国判決の承認・執行制度を概観する。
既に紹介したスカンディナヴィア諸国（67巻2号）

目次

及びオランダ（67巻4号・5号）と同様、ロシアⅠ

はじめににおいても、原則として、国際条約や特別の法律

Ⅱ

裁判制度及び外国判決の承認・執行制度がある場合にしか外国判決の承認・執行が認めら

1

裁判制度

れていない。しかしながら、以下に紹介するよう

2

法源に、21世紀初頭以降の判例をみると、ロシアに

3 「承認」及び「執行」

おける外国判決の承認・執行に関する実務は、著

4

外国判決に対する態度

しく発展している1）。その結果、国際条約がない

5

承認・執行の要件場合であっても、外国判決がロシアで効力を生じⅢⅣ
1（以上、本号）

ることがある。このようなロシアにおける判例の（以下、次号）

動向は、とりわけ日本のように外国判決の承認・近時の判例の動向

執行に相互の保証を必要とする国においては、国アプローチの分析

内の裁判実務にも影響を与えうる点で、重要な関国 際的文書における公正な判例を受ける心事であるといえよう。

権利

以下ではまず、ロシアにおける裁判制度及び外国

2 「条約」の拡大解釈

判決の承認・執行制度を概観する（Ⅱ）
。次に、近

3

国際的礼譲及び相互主義原則

時の判例の動向を簡潔に紹介したうえで（Ⅲ）
、外4

1958年のニューヨーク条約の適用

国判決の承認・執行を可能とするために用いられた

おわりに様々なアプローチを分析する（Ⅳ）
。最後に、ロシⅤ

アにおける判例の動向が日本の裁判実務にいかなる影響を与えうるかについて、検討を試みる（Ⅴ）
。

Ⅰ

はじめに

本稿では、
ロシア連邦（以下「ロシア」という）
1）南純「日本・ロシア間における判決の承認・執行 ― ロシア連邦最高裁2017年1月30日決定を契機として」国際
商事法務46巻1号（2018年）15頁を参照。

67巻7号［2020.7］

49-54_世界の外国判決承認執行制度_エル�ルティ先生.indd 49

49

2020/07/01 16:40

Ⅱ1

 判制度及び外国判決の承認・執行
裁
制度

裁判制度
ロシアの裁判制度には、連邦レベルの裁判所とロシア連邦構成主体レベルの裁判所がある2）。また、扱われる分野によって、普通裁判所（судыобщей юрисдикции―sudy obshchey yurisdiktsii）、
商事裁判所（арбитражные суды―arbitrazhnyyesudy）、憲法裁判所（Конституционный Суд―仲裁を行う「仲裁裁判所」ではなく、国家司法機関である「商事裁判所」である3）。同様に、「商事訴訟法（Арбитражный процессуальный кодекс
―Arbitrazhnyi protsessual’ nyi kodeks）」も、仲裁手続に関する規律ではなく、商事裁判所における訴訟手続に関する規律である4）。
外国判決の承認・執行に関しては、2002年までは、紛争の性質如何にかかわらず、普通裁判所の管轄に属していたが、2002年以降は、商事事件に関する外国判決及び外国仲裁判断の承認・執Konstitutsionnyy Sud）の系統がある。私法分野に

行は商事裁判所の管轄に属するようになった。

件は商事裁判所がそれぞれ管轄を有している。な2

関しては、一般民事事件は普通裁判所が、商事事
法源

お、1992年以降2014年憲法改正までは、普通裁

外国判決の承認・執行は、国際条約及び国内法

判所は連邦最高裁判所により、商事裁判所は連邦によって規律されている。国際条約については、商事裁判所により、それぞれ監督されていたが、ロシアはいくつかの多国間条約及び二国間条約を2014年の改正によって、両最高裁判所は併合さ締結している。多国間条約としては、独立国家共れた。ただし、その他のレベルにおける普通裁判

同体（CIS）構成国間の1992年3月20日の「商業所・商事裁判所の系統の区別は維持されている。

活動に関する紛争解決に関するキエフ条約」、及普通裁判所での訴訟手続は、2002年11月14日にび1993年1月22日の「民事、家事及び刑事事件に公布され、2003年2月1日に施行された「民事訴関する法的援助及び法律関係に関するミンスク条

訟法」（138-FZ号法律。以下では「2002年の民約」がある。二国間条約に関しては、ロシアは事訴訟法」あるいは「民訴」という）によって規37カ国と外国判決の承認・執行の規定を含む相律されている。これに対して、商事裁判所での訴互法的援助条約を締結している5）。こうした条約

訟手続は、2002年7月24日に公布され、同年9月1

上の規定は、国内法に優先して適用される（ロシ日に施行された「商事訴訟法」（95 FZ号法律。

ア連邦憲法第15条4項後段）。

以下では「2002年の商事訴訟法」あるいは「商訴」

国内法については、まず、2002年の民事訴訟という）によって規律される。
なお、上記「商事裁判所（арбитражные суды法の第45章（民訴409条～417条）、及び商事訴訟法の第31章（商訴241条～246条）を挙げること―arbitrazhnyye sudy）」は「仲裁裁判所」と訳さができる。前者は普通裁判所に提起される訴えに、れ る こ と も あ る が、「商事」の原語である

後者は商事裁判所に提起される訴えに適用され「арбитражные―arbitrazhnyye」は、「仲裁」ではる。もっとも、これらの規定は、外国判決の承認・なく「商事」を意味する法律用語である。したがって、「арбитражные суды―arbitrazhnyye sudy」は、執行を認める国際条約の存在を前提とするものであり、条約上に承認・執行の要件や手続が規定さ

2）ロシアの裁判制度の紹介について、小田博『ロシア法』（東京大学出版会、2015）60頁以降を参照。
3）国際的専属管轄合意の有効性との関係で、この用語法によって引き起こされた問題に関する日本の裁判例として、
東京地裁平成27年3月27日判決・判タ1421号238頁がある。
4）英語文献では、この用語法から生じる混合を避けるために、商事裁判所は「arbitrazh (commercial) courts」と、商事訴訟法は「arbitrazh (commercial) procedural code」とされることが多い。
5）二国間条約のリストとして、Vladimir Melnikov, “Russia” (2018) in Louis Garb, Lew Julian (Eds.), Enforcementof Foreign Judgements (Kluwer Law International) pp. 16-17を参照。

50

67巻7号［2020.7］

49-54_世界の外国判決承認執行制度_エル�ルティ先生.indd 50

2020/07/01 16:40

連載：世界の外国判決の承認・執行制度――理論と実務の観点から（5）

れていない場合にのみ適用されるのが原則であ

4

外国判決に対する態度る。 こ れ に 対 し て、1995年12月29日 の 家 族 法（a）法文（223-FZ号法律、160条〔婚姻の解消〕、165条〔養ロシアでは、伝統的に、国際条約がある場合に子縁組〕）や2002年10月26日の倒産法（127-FZ

のみ外国判決を承認・執行する可能性が認められ

号法律、1条6号）には、国際条約外での承認・る。ロシア帝国の1864年の民事訴訟法1273条は、執行を認める規定がある。

既にこの原則を採用し、「外国裁判所の判決は、〔外国判決の承認・執行の〕分野に関する相互条約上

3 「承認」及び「執行」の規定に従って執行される。こうした条約においロシア法は、外国判決の「承認」と「執行」とて 執 行 に 関 す る 規 定 が な い と き は、 次 条 以 下を原則として区別している。民事訴訟法は、2002〔1274条～1281条〕の規定に従って執行される」

年に制定された当時から、この区別を明確に採用と規定していた。

している。すなわち、民訴409条～412条は、「強ソビエト連邦の法及び判例は、この伝統的な態

制執行を必要とする外国判決」の承認及び執行に度を受け継いだ6）。すなわち、1961年の「ソビエついての手続（執行判決を求める訴え）並びにそト連邦及び加盟共和国民事訴訟法の基礎」63条及の要件について規定しているのに対し、民訴413

びロシア・ソビエト連邦社会主義共和国の1964年

条～415条は「強制執行を必要としない外国判決」の民事訴訟法437条1項には、ロシア帝国の民事訴の承認について、自動承認の原則を定めている。

訟法1273条とほぼ同様の規定があった。加えて、

民訴413条によれば、執行を必要としない外国判

1988年に、ソビエト最高会議幹部会は、「ソビエ

決は、当事者からの不服申立てがない限り、自動ト連邦における外国裁判所による判決及び仲裁判的に承認される。ただし、民訴412条に掲げられ断の承認・執行」という法令（1988年6月21日のている要件を満たさない場合には、当該判決の承法令9131号）を公布し、この法令も、外国判決及認は拒絶されうる（民訴414条）。民訴415条は自び外国仲裁判断は国際条約に基づいてのみ承認・動承認の対象となる外国判決を列挙している。

執行されるという外国判決に対する伝統的な態度

これに対し、商事訴訟法では、2002年に制定を踏襲していた7）。この法令は、ソビエト連邦がされた当時は、承認と執行との区別はされていな

解体・消滅した後も、2002年の民事訴訟及び商事

かったが、2015年の改正（2016年9月1日に施行

訴訟に関する法典が公布されるまで、ロシア連邦

された2015年12月29日409-FZ号法律）により、において、引き続き適用されていた8）。

外国判決の「承認」に関する規定が導入された。

国際条約上の義務がある場合にのみ外国判決が新商訴241-1条2項は、民訴413条と同様、強制執承認・執行されるという基本的な態度は、現行の行を必要としない外国判決は、当事者による不服

民訴409条1項及び商訴241条1項に明確に現れて申立てがない限り、特段の手続を経ることなく承いる。これらの条文は、次の通り規定している。

認されると規定している（自動承認原則）。これ

民訴409条 外国裁判所の判決の承認及び執行により、外国判決の承認・執行に関する規律の内（1）「外国裁判所の判決は、和解を承認する

容は統一された。

判決を含めて、ロシア連邦が締結している国際

6）M. M. Boguslavskii, Private International Law: The Soviet Approach (M. Nijhoff Publishers, 1988) p. 232.
7）Gabriele Crespi-Reghizzi & Dominique Hascher, "La reconnaissance et l'exécution des jugements étrangers et dessentences arbitrales étrangères - Le nouveau droit soviétique de l'ordonnance du 21 juin 1988", Clunet, 1991, pp.
90ff.
8）Bernard Dutoit, "Reconnaissance et exécution des jugements en matière civile et commerciale et sentence arbitraleen Russie : Du vieux vin dans de nouvelles outres ?", in Mélanges en l’honneur de François Knoepfler(Helbing&Lichtenhahn, 2005) p. 131.

67巻7号［2020.7］

49-54_世界の外国判決承認執行制度_エル�ルティ先生.indd 51

51

2020/07/01 16:40

条約によって規定されているときは、ロシア連たのである。同様に、判決国との間に国際条約が邦において承認・執行される」

存在しないとして、民訴409条に基づいて扶養料

商訴241条

外国裁判所の判決及び外国仲裁の支払いを命ずる外国判決の執行を拒否した事例が複数ある9）。

判断の承認及び執行（1）「企業活動その他の経済活動から生じる

なお、このような民訴409条の伝統的な解釈は、紛争に関して下された外国裁判所の判決（外国

ロシア連邦憲法裁判所2013年6月13日第890-O号

裁判）、並びに、企業活動その他の経済活動か決定においても支持された。本件では、申立人は、ら生じる紛争に関して外国で下された仲裁裁判

ローン契約に関して生じた紛争について下された所及び国際商事仲裁裁判所の仲裁判断（外国仲フィンランドの判決をロシアにおいて承認・執行

裁判断）は、それらの承認及び執行がロシア連しようとした。ロシアの裁判所は、フィンランド

邦の締結した国際条約又は連邦法によって定めとの国際条約がローン契約に関する債権回収のよられているときは、ロシア連邦において商事裁

うな事項に適用されないため、民訴409条に基づ

判所によって承認され執行される」。

いて申立人の請求を認めなかった。申立人は、国

民訴409条1項が外国判決の承認・執行を国際際条約がなければ外国判決を承認・執行しないと条約がある場合のみに限定しているのに対し、商いうルールが連邦憲法によって保障されている手訴241条1項は、連邦法上の承認・執行を認めて続的権利に反すると主張し、民訴409条の違憲性いる。連邦法上の承認・執行の例としては、倒産を連邦憲法裁判所で争ったが、同裁判所は、「判事件について国際条約又は相互主義の原則に基づ

決国との間に国際条約がなければ、当該国の判決

いて承認・執行を可能とする2002年の倒産法1条

は、ロシア連邦の領域において、いかなる法的効が挙げられる。

力も有しない」として、民訴409条1項の違憲性（b）伝統的な解釈の主張を斥けた。

以上の法文によれば、ロシアでは、民事事件に商訴241条に関しても、厳格な立場を採用した

ついても商事事件についても、外国判決を承認・裁判例がみられる。例えば、ニューヨーク州裁判執行するためには、原則として、国際条約の存在所の判決の執行が求められた事件について、モスが不可欠とされているように見える。ロシアの裁

クワ管区連邦商事裁判所の2004年11月17日判決

判所も、当初はこれらの規定を文言どおりに解釈（KG-A40/10556-04号事件）は、「ロシアにおいし、厳格な態度を支持していた。

て外国判決を承認・執行するためには、それに関

例えば、連邦最高裁判所1999年1月28日第78-する条約の存在が不可欠な要件」であるとし、ア

G98-46号判決は、ロシア人の妻に対して下されメリカとの間にはそのような条約がないことかたフィンランドの裁判所による子の監護に関するら、ニューヨーク州の判決の執行を否定した原審判決を執行することの可否が問題となった事案に判決を支持した。

ついて、民訴409条に照らし、同判決の執行を認めなかった。同判決は、フィンランド・ロシア間

5

承認・執行の要件の共助条約において子の監護に関する判決の執行

外国判決の承認・執行の要件は、民訴412条及に関する明示的な規定がないことから、外国判決

び商訴244条に規定されている。これらの規定は、の承認・執行は同条約によって規定されていない国際条約によって外国判決の承認・執行が認めらとし、国際条約上の承認・執行義務がないというれているものの条約上はその要件が定められてい理由で、フィンランドの判決の執行を認めなかっないときにのみ適用されると説かれるのが一般的

9）例えば、民事事件に関する連邦最高裁判所の2009年7月28日第38-G09-7号判決（モルドバの判決）、2009年12月1日第4-G09-27号判決（ドイツの判決）及び最高裁判所幹部会2013年3月7日第5-KG12-92号判決（スイスの判決）がある。

52

67巻7号［2020.7］

49-54_世界の外国判決承認執行制度_エル�ルティ先生.indd 52

2020/07/01 16:40

連載：世界の外国判決の承認・執行制度――理論と実務の観点から（5）であるが、実際の適用範囲はそれよりも広い。と審査にあたり、実質的再審査を行うことはできな

いうのも、（Ⅲ）で紹介するように、特に商事裁い。

判所では、国際条約が存在しない場合でも外国判

ここで注目すべきであるのは、民・商事訴訟法

決の承認・執行の可能性を認めるようになっていの規定によれば、間接管轄の審査は一般的に不要るところ、これらの規定はそのような場面でも適とされていることである。外国裁判所の間接管轄用されるからである。

に関する審査は、問題となった事件に関してロシ

民訴412条及び商訴244条は、外国判決の承認・アの裁判所が専属管轄権を有していたか否かに限執行を拒絶することができる事由を、次の通り、られている。専属管轄の対象となる訴えには、次規定している。

のようなものが含まれている。

①外 国判決が確定していないこと（民訴412条1

・ロシアに所在する不動産に関する権利にかかる

項1号、商訴244条1項1号）。したがって、仮差訴え止命令や暫定措置は承認・執行の対象とならな・ロシアの法令により設立された法的組織体の存い（ウラル管区商事裁判所2015年2月6日第Φ

在・法人格の有効性並びに解散の手続及び決議

09-8665/14号判決）。

の有効性に関する訴え②訴状の送達が、適時に、かつ敗訴当事者に防御の機会が与えられるようにされなかったこと（民訴412条1項2号、商訴244条1項2号）。
③国際条約又は連邦法によれば、ロシアの裁判所に専属管轄があること（民訴412条1項3号、商訴244条1項3号）。
④同一の当事者間で、同一の対象及び同一の原因の訴えについて、ロシアの裁判所が先に下した判決が既に確定したこと（民訴412条1項4号前段、商訴244条1項4号）。

・ロシア当局により保持されている登記や登録に関する訴え
・ロ シアにおける登録の取消しをもたらす特許権、商標権その他の知的財産権の侵害に関する訴え
・運送契約から生じる紛争（運送人がロシアに所在する場合）
・離婚に関する訴え（両配偶者がロシアに居住している場合）
・国家機関の行為に対する異議申立て⑤同一の当事者間で、同一の対象及び同一の原因

上記のうち、特にロシアに登録された会社に関の訴えがロシアの裁判所で係属していること。

わる紛争については、専属管轄が認められる範囲

ただし、その訴えが外国裁判所で先に提起されを拡大して解釈する傾向があるとの指摘がある。

た 場 合 を 除 く（ 民 訴412条1項4号 後 段、 商 訴

例えば、ロシア連邦最高商事裁判所最高幹部会

244条1項5号）。

2012年10月23日第7805/12号判決は、ロシアの裁⑥強制執行手続について時効が完成したこと（民判所に専属管轄があるという理由で、ロシアの会

訴412条1項6号、商訴244条1項6号）。時効期間

社の持分の売却契約における管轄合意を無効としは外国判決の確定日から3年とされている（民たキプロスの裁判所の判決のロシアにおける執行訴409条3項、商訴246条2項）。

を拒絶した10）。また、前述のとおり、ロシアの裁⑦外国判決の執行がロシアの公序に反するか（民判所は原則として間接管轄を審査しないものの、

訴412条1項5号、商訴244条1項7号）、又はロシ

外国裁判所に明らかに管轄がなかった場合や、詐ア連邦の主権を侵害し、ロシア連邦の安全を脅

欺や権利の濫用があった場合には、公序違反といかすこと（民訴412条1項5号）。

う理由で外国判決の承認・執行が拒絶される可能

なお、ロシアの裁判所は、承認・執行の要件の性 が あ る。 例 え ば、 北 西 管 区 連 邦 商 事 裁 判 所

10）Anna Grishchenkova, Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Russia, Yearbook of Private
International Law, Vol. 15, 2013/2014, p. 445.

67巻7号［2020.7］

49-54_世界の外国判決承認執行制度_エル�ルティ先生.indd 53

53

2020/07/01 16:40

2014年11月11日 判 決（A56-74404/2013号 事 件 ）判決によって支払いを命じられた損害賠償が著しは、ロシアの裁判所の管轄を免れるために保証契

く高額である場合を挙げることができる。もっと約を締結することを権利の濫用とみなし、当該契も、ロシア連邦最高商事裁判所の2013年の通達約に基づいて下された外国（モルドバ）判決を承は、懲罰的損害賠償、損害賠償額の予定、あるい

認・執行することは公序に反すると判断した。

は違約罰について、外国判決によって支払いを命

上記の外国判決の承認・執行の拒絶事由のうち、
11）

適用例が多いのは、②と⑦であるとの指摘がある 。
後者の例としては、外国裁判所の管轄について詐じられた賠償額が明らかに高額である場合を除
き、ロシアの公序に反しないとしている12）。
（つづく）

害的行為や権利の濫用があった場合のほか、外国

11）Grishchenkova, ibid, pp. 444, 447-449. 公序と国家主権との関係について、Mikhail Antonov, Executing theDecisions of Foreign Courts and the Question of Sovereignty in Russia, Higher School of Economics Research Paper
No. WP BRP 07/LAW/2012 available at https://papers.ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=2191433.
12）外国判決及び外国仲裁判断の承認・執行における公序の問題に関する、ロシア連邦最高商事裁判所最高幹部会
2013年2月26日第156号通達。

54

67巻7号［2020.7］

49-54_世界の外国判決承認執行制度_エル�ルティ先生.indd 54

2020/07/01 16:40

予防法務のエッセンス

東京大学大学院法学政治学研究科教授

平野温郎 Haruo Hirano

Ⅰ

はじめに

にあるといわれ、戦略的かつグローバル規模で展開されている1）。

企業法務の機能には大きく3つあるという見方

従来型の法務部は、社外弁護士と同様、実際にが定着している。それぞれの中身については論者ある問題が起きた場合に、事業部などその担当部によって差異はあるが、ここでは、議論の前提と署（社外弁護士の場合は顧客）の依頼や相談、あしてこれらの機能を一応次のように理解すること

るいは経営陣からのトップダウンの指示を受けてとしたい。すなわち、①企業が事業活動の過程で対応するという、事後的・臨床的な対応がその主直面した紛争や危機その他の法律的・倫理的問題要な機能であったといわれて久しい。企業経営にによる定性的・定量的損失やコストを最小限に抑予防法務的なリテラシーを組み込み、問題発生前制する「臨床法務」、②紛争や危機その他の法律的・にリスクの芽を組織的に摘み取るという発想は、倫理的問題の発生を予見してこれを未然に回避

2000年頃に規制緩和の流れの中で企業活動に対し、または発生を前提に予め損失やコストを極小する規制が事前規制型から事後監視型に代わるま化するための手段を様々な形で事業活動中に織りで、十分に浸透しているとはいえなかった（ただ込んでいく「予防法務」、③企業を取り巻く法的

し、国際的に事業展開する企業の場合は、完全でルール（法律、政府規制等）の枠組みの中で、時はないとしても早くからそのような認識を持ってにこれらを積極的に利用しながら、企業の経営戦いたところもある）。米国においても、既に1960

略に基づく事業活動遂行のための適切なスキーム

年代頃には臨床機能から予防機能に軸足を移し、や有用な戦術、手法、ソリューションを検討・立クライアントの“健康診断”を推進すべきであると案し、事業案件を完成度高く形成することでそのの見解が主張されていたようであるが、それが訴安定的・持続的な成功や価値向上に導く「戦略法訟法務を中核としていた実務に浸透するにはなお務」である。これらは、いずれも企業（組織体か長期間を要したといわれている2）。

個人かを問わない）による事業活動の結果を、前

しかし、社会の法化や企業活動のグローバル化

向きか後ろ向きかにかかわらず最適解に導くためが進み、ビジネスが飛躍的に高度化する一方、企のものであって、相互補完的関係にもある重要な業の組織や活動に対する規制も強化され複雑多岐機能だが、現在の企業法務の基本は「予防法務」となったことで法的リスクインパクトが大きく

1）例えば高柳一男『国際企業法務 グローバル法務のベンチマーキング』（商事法務研究会、2002年）24頁など。
2）Matthew Whalley and Chris Guzelian, The Legal Risk Management Handbook, Kogan Page 2017, pp13-14.

67巻7号［2020.7］

55-60_予防法務のエッセンス_平野先生.indd 55

55

2020/07/01 16:41

なった現在、事後対応では結局のところ時間・労がかり、品質その他技術上の紛争・クレーム、契力・コストが余計にかかり、機会損失にも繋がり約に明確な定めのない点の処理や負担についてのかねないということが広く認識されるに至った。

トラブル、代金回収、情報漏洩など性質の異なる

従来の受動的な臨床法務から、能動的な予防法務

ものがあり、紛争になるにも様々な理由がある。

や戦略法務こそが現代の企業法務機能の本丸であ筆者が前職（総合商社法務部）時代に担当したクるという考え方が実務界では一般的になっている

ロスボーダーの紛争案件で国際商事仲裁にまで発展したものには、貿易取引に関わる代金支払遅延

3）

ところである 。
一方で、今もなお企業の法令違反等の不祥事やや製品の品質絡みという比較的シンプルな問題が巨額損失案件が絶えないという現実が厳然として多かったが、必ずしも和解での解決はできなかっ存在する。その本質的な原因を外部者が検証するた。その理由には取引相手方の属性や体質の問題ことは難しいが、少なくとも予防法務が十分機能もあったが、取引の契約書を読み事実関係を精査していたとは言い難いであろう。そこで本稿ではしてみても紛争の白黒・法的帰趨を読み切ること

この予防法務とは何かを再考した上で、これを機ができないために、法務部員としてもひとつの方能させるために何をすべきかについて考えてみる

向性を提示することが難しく、適切な和解条件やタイミングの判断も難しかったということが挙げ4）こととしたい 。

られる。紛争になってから振り返ると、もっと予Ⅱ

防法務の意識を持って取引内容や商品特性に対す予防法務とはる理解を深め、起き得る紛争を想定しながら契約

高柳一男によれば、予防法務は、法律問題が顕書を作成すべきだったのではないか、もっと慎重

在化する前に法務対応することにより、企業利益に準拠法を突き詰めてデフォルト・ルールの穴をの喪失を未然に防止することが目的である5）。一埋めるような手当てをすべきだったのではない

方、紛争が実際に起きた場合の対応は臨床法務のか、そもそもなぜこのような拙い契約書が法務一環であり、法務部の初動としては案件の類型のチェックもなく漫然と締結されてしまったのだろ

把握とリスク（定性、定量）の性質・態様の確定

うかなどと思わざるを得なかった。取引にあたっを行う。その上で、法的な筋や帰趨、コストインて、潜在的な問題・リスクを幅広く検討の遡上にパクトを検討することになるが、商事紛争は「早載せ契約書で適切に手当てしていれば、紛争化抑／速く」、「低コストで」、「自社に極力有利に」、止効果も高まったはずである。

それが難しい場合は「合理的」に、「損失を可能予防法務は、端的には紛争防止目的の企業活動

な限り縮減し」、「後腐れなく」、「確実に」解決すであるが、それは適切な内容の契約書作成というることが基本であるから、訴訟や仲裁になってし法務部員個人の専門的な力量によるところから、まうのは実は下策ともいうべき事態であって、本契約書の取扱いという組織的なルールの運用や来は当事者間で解決できることが望ましいのはい

リーガル・リテラシーの浸透、コンプライアンス・

うまでもない。しかし現実には訴訟や仲裁になっプログラムの構築や運用といった取締役会レベルてしまうことが少なくない。

の組織的な対応が必要なものまで、幅広い重層的企業が当事者となる商事紛争には、全くの言い活動から構成されている。企業法務の機能は一応

3）早くからこの認識を示したものとして、大矢息生他『リーガルリスク・マネージメントと戦略法務』（税務経理協
会、1998年）208頁。
4）本稿は、2020年2月28日に上智大学において行われた仲裁・ADRワークショップにおける講演のスクリプトに加筆を行ったものである。この講演が主に法科大学院生を対象としたものであったため、基本的な事項についても言及している点はご容赦頂きたい。
5）高柳・前掲注1）25頁。

56

67巻7号［2020.7］

55-60_予防法務のエッセンス_平野先生.indd 56

2020/07/01 16:41

予防法務のエッセンス

3つに区分されると述べたが、三菱商事法務部出管理不能）なので、これを取るという選択肢はな

身の柏木昇・東大名誉教授がこのような区分にはい。一方、取ることができるビジネスリスクは、意味がないといみじくも言われたとおり、これほ顕在化した場合でも通常は金銭的な損失（財産やど広範な活動を「機能」としてひと括りにし、固収益の損失、損害賠償責任による損失）に帰結す

定的、硬直的に捉えるのは適切ではないだろう。

るが、金銭の出捐義務が青天井となるような仕組

むしろ、法務部門には時代に即したミッションがみや契約条件はやはり取れない(管理不能)というまずあり、予防法務はこれに基づく様々な企業法ことになる。従って、このようなリスクが取られ務活動の予防的側面に着目した表現ないし物の見ることのない組織体制の整備も予防法務には必須方である、と捉えるのが適当であるように思われ

である。

る。

リスクマネジメントの国際規格であるISO31000
は、リスクマネジメントを「リスクについて組織を指揮統制するための調整された行動」と定義すⅢ リ
 ーガルリスク・マネジメントと予防法務（原則・枠組み・プロセス）を組織内に構築し、法務部門のミッションは、筆者の整理では企業運用することを意味する。リスクの効果的管理、価値の維持・向上にその専門性をもって努めるこ

すなわちその峻別および処理を企業が適切に行えと、すなわち、①企業のビジネスを成功に導くたるようにするためには、ISO31000も提唱するよめに法的観点から貢献すること、②企業をリーガ

うに、いわゆるPDCAサイクル（特定、分析、評

ルリスクや信用棄損から守ること、③リーガルリ

価、処理）を確立することが有力な方法論となる。

スクが顕在化した場合に極小化するためのシステ

LRMの基本は、特定された法務リスクに対してムを構築・維持することである。このミッション

PDCAサイクルを回し、損失・紛争・危機の発生に上述の機能を照らし合わせてみると、企業のビ（リスクの顕在化）を除去、回避、転嫁ないし分散、ジネスを成功に導く法務には戦略的要素だけでな

限定ないし低減、あるいは妥当な受容という形でく予防的要素も少なくないし、企業を守る臨床法

処理するプロセスであり、そのための対策なり手

務や予防法務にも戦略的要素が必要である。従っ段を事業活動の中に絶えず確実に織り込んで行てこれらの機能は個別に縦割りで捉えるのではな

く、これが予防法務の本質であるといえる。このく、リーガルリスク・マネジメント（“LRM”）

場合、個々の予防的な行動がばらばらにではなく、機能という上位概念で包括的に捉え、分野や事象統一的な方針と基準とにより組織的に、持続的にによって複合的に発揮されるべきものであるとい行われていることが重要である。予防法務とは単

えそうである。

に法務部の機能を表すというだけでなく、企業統る。これはリスクを効果的に管理するための構造

LRMとは、全ての法的リスクを完全に除去し治および企業内部統制の重要なターゲットとしてたり、その顕在化を完全に予防したりすることが捉え、受け身ではなくプロアクティブに、必要十目的ではない。対応すべき法的リスクの重要度は分なリソースを充てて取り組むべき経営課題であ

その大きさ（影響結果の大きさと発生し易さのマると考えるべきである。

トリクスによる）の順で決まり、適切な対策を講じれば取れるリスクとそもそも取れないリスクと型は言うまでもなくコンプライアンス・リスクで 発点 —— 対象となる問題を特定す出るマッピングある。法令違反による罰則や信用毀損などを「予PDCAサイクルの出発点は問題の特定、すなわ

防」したり「処理」したりすることはできないし、

ち自社がある事業案件においてどのようなリスク

企業への影響結果を測定することも困難（つまりを負うことになるかを洗い出すことである。このを峻別し、優先順位を付けて処理する。後者の典Ⅳ

67巻7号［2020.7］

55-60_予防法務のエッセンス_平野先生.indd 57

57

2020/07/01 16:41

ための手法はリスクのマッピングとかプロファイ

個々の法令違反はもちろん問題であるが、その違リングなどと呼ばれるもので、概ね以下の様なや反が生じた事情を踏まえて、再発防止、いわゆるり方による。

systemic failureを防ぐための体制構築・運用が予①事業モデル・商品特性から想定する。

防法務の本丸である。法務部は、プログラムの作②合 弁事業のパートナー、M&Aの売主・経営陣

成・実施・改善、恒常的な法務監査、コンプライなど関係者の属性・性質から想定する。
③過去の自社・同業他社の問題事例に基づくリス
クパターンから想定する。

アンス監査において重要な役割を務める。内部通報制度も重要なツールである。通報された様々な告発、懸念や疑問の中からヒヤリハットを見出し、④一般に重大と考えられるリスク分野、すなわち

それがsystemic failureの兆候を示すものでない

厳しい法的制裁を受けうる分野、大規模訴訟等

かを判断し、経営に反映することが求められる。

に発展しうる分野、多大なコスト負担や想定外

マネジメントがコンプライアンスの企業価値の維の巨額な損失が発生しうる分野、社会的信用の持という側面を理解していなかったり、ヒヤリ毀損が生じうる分野に関わるかどうかから想定

ハットを吸い上げて重大事態の抑止に繋げるといする。

う内部通報制度の意義を軽視していたりするよう

このようなプロファイリングは、問題発見・解では、十分な予防効果は期待できない。労働災害

決のエキスパートである法務部のリーダーシップ

に関する経験則としてヒヤリハットの抑止を重視の下で推進すべきである。法務部が企業の様々なするハインリッヒの法則は広く知られているが、意思決定に参画し、事業活動に存在する短期的、抑止に冷淡な企業風土、形式主義の蔓延は危険で中長期的な法的リスクを洗い出し、分析し、処理あり、法務部はアラートを出し続けなければならし、結果を検証し、企業活動に反映していかなけ

ない。

れば、
問題の取りこぼしが起きる蓋然性が高まる。

また、近年は本社よりも国内外の子会社におけ

なぜならば、非エキスパートである事業部や他のるコンプライアンス問題が増えているが、従来は職能部門には法的リスクに対しPDCAサイクルを

本社にあったリスクがグループ内に遷移している回す知見や経験が必ずしも十分には備わっていなのにLRMを実行するリソースが足りないという

いうえ、第一線である事業部にとっては、収益あ

ことも、その一因ではないかと思われる。予防法

りきでリスクマネジメントは2次的なものであ

務の主戦場がグループ子会社になっているというり、どうしてもリスクを見逃したり過小評価した

意識をもってグループガバナンス・コンプライア

りしてしまうことが避けられない面があるからでンス体制を強化し、歴史を繰り返させないことがある。

肝要である。

Ⅴ

具体的な対処活動

2. 法令改正や運用動向についての注意喚起・対策の立案特定された法的リスクへの対処でも法務部が内外の最新の法令内容や運用動向を把握し、企リーダーシップを発揮すべきである。もちろん法業活動に即して検証するとともに対応について提務部だけの職責ではなく、マネジメントを含め組言していくことも予防法務の基本であり、法務部

織的に動くべきもの、事業部など現場が咀嚼しての重要な役割である。法令改正（特に規制緩和）

実行すべき責任を負うものも多いが、いずれにしはいうまでもなく企業戦略上重要であるが、リスても法務部の推進力がひとつの鍵となる。

クという意味では予防法務の重要な客体である。
法務部は、把握した情報、その分析などの知見を1. コンプライアンス体制の構築・運用
法令を遵守することは予防法務の基本である。

58

組織内に還流し、企業活動への影響を予測してアラートを送り、組織全体のリテラシーを向上させ

67巻7号［2020.7］

55-60_予防法務のエッセンス_平野先生.indd 58

2020/07/01 16:41

予防法務のエッセンスるという役割を担う。また、法令の制定改廃にあ上で個々の条項を検討する必要がある。取引が円たっての意見表明や合法的なロビイング活動など

滑に進むかどうかの流れを確かめ、契約書がそれを通じて、法令が自らの事業活動に過度な規制やに必要な事項を網羅しているかを確認していく。

制約を課すことのない、自らの創意工夫によって特約により分配されるリスクの大きさと重要度は合理的に遵守でき、あるいはビジネス・イノベー

ビジネス上許容できるか、顕在化した場合の対応ションに資するようなものにしていく努力も、戦にはどのような現実的選択肢があるか、それを契略的であるとともに予防的でもある。

約書上にどう反映できるかを検討する。契約の相手方として選択した者の属性・性質や財務状況・

3. 稟議制度を通じた意思決定プロセスの適法性・利害得失の可能性を踏まえてどのような契約違反

適切性の確保が起きそうか、何が紛争になりそうかを想定し、稟議制度は日本の集団的意思決定の悪しき姿でその対策を織り込む。

あるとしてそのスピード感のなさはしばしば批判

一方、拙い契約書は、構造上の問題、技術上のされる。しかし、米国GE社のGeneral Counselで問題に起因する様々な紛争・リスクの温床になる。

あったHeinemanも、“The General Counsel…must

紙幅の関係で個別具体的な問題をここで全て挙げ

have the stature and standing to engage fully in

ることはできないが、まず構造上の問題とは、主debates about major decisions, even if, ultimately,にビジネスモデルの法的不整合・脆弱なストラク

the decision in a hierarchical enterprise is not

チャリング等による破綻・損失発生リスクである。

6）

made by her”と明言しているとおり 、方法論は取引の実態と契約の種類・構成が不一致であった

さておき、企業の意思決定の適法性・適切性を組り、引き受けることができないリスクや吸収しき

織的に担保し、企業を守るために法務部がこれにれない損失発生リスクを対策（出口戦略）もなく（できれば一定のveto付きで）参画する制度は必取ってしまっていたりするような契約書も問題と須であり、予防法務の重要な機能発揮の局面のひなる。例えば業務委託契約というタイトルの契約

とつであるといえる。

書をよく見かけるが、これは本当に委任（準委任）契約であることもあれば、実質は請負契約や雇用

4. 適切な契約書の作成・保持契約である場合もあり、さらによく聞いてみると契約書が企業の合理的な取引意思に合致し、十共同事業やパートナーシップ契約のような性質を分な証拠保持（証明）機能を持った内容で、法律持っていることさえある。案件の内容や事実関係、上確実に強制可能なものであれば、紛争を予防す

ビジネスの目的などを精緻にインタビューしているための重要なツールとなり、紛争発生時の帰趨

くことによって実態を正確に踏まえ、必要に応じ予測にも資する。また、贈賄禁止など相手方の順て無効となりそうな部分を整理した上で構成・骨法義務を規定することで、コンプライアンスの確子を固めてからドラフティングに取りかからない

保にも役立てることができる。このような契約書と、結果的に予防には役立たない契約書が出来上が効果的に機能するには、その条項が規定する要がる。

件が、当事者はもちろん裁判官や仲裁人に容易に

次に技術上の問題としては、用語や契約条項が理解可能であり、しかもその要件の成否が合理的二義に解されるような不完全なものは論外だが、な費用をかければ検証可能なものであることを見いわゆるボイラープレート条項（一般条項）がそ

7）

極めなければならない 。また、効果的な契約書の要否、目的や射程を事案に即して十分に検討さを起案するには、契約の一生を全体として捉えたれることなくカット＆ペーストされている8）、事6）Ben W. Heineman, Jr., “The Inside Counsel Revolution”, ABA Publishing 2016, p25.
7）ハゥエル・ジャクソン他著（神田秀樹＝草野耕一訳）『数理法務概論』（有斐閣、2014年）65頁。

67巻7号［2020.7］

55-60_予防法務のエッセンス_平野先生.indd 59

59

2020/07/01 16:41

業部の大まかな合意事項を単純に書面化したのみ
で合意の法的な吟味・再評価に基づく詳細の条文

Ⅵ

おわりに

手当てがなされていない、重要事項が別途協議に予防法務は企業の法的リスクに対する日常的ななっており協議不成立・遅延の場合の対処規定を予防的活動の集合体である。その主体者である法欠いているなども、紛争の種となる。また、例え

務部員がこれを見逃せばリスクはそのまま存在しば「著しい困難が生じたとき」のように主観的な続けることになる可能性が高い。一方で法務部員判断が入るような条項も予測可能性を欠き、紛争といえども企業組織の一員であるから、リスクを予防に役立たないことが少なくない。

楽観的に捉える、費用対効果のみで判断する、過もっとも、偶発的事象を含め全ての事態を想定度にぎりぎりの判断をする、本質を見て見ぬふりすることは困難であるし、些末なリスク対応はコをするなどの誘惑に駆られる（あるいは圧力を受ストと時間の無駄である。また、例えば相手方のける）ことはあるだろうが、Heinemanもこれら

機会主義的な行動は契約書では止められないのは禁忌として明確に否定している10）。法務部員がで、契約書外での対処、例えば保険の付保や複数

ビジネス形成や紛争対応の初期段階から検討に参

購買先の確保などを提言することも予防的であ加し、予防法務機能を発揮できる組織や風土がぜる。この点、「予防法学（法務）＝契約書」に近ひとも必要である。人材という観点からも、法務

い発想がかなりの範囲で普及しているが、これで部員の個々の資質・能力、積み重ねる行為の質やは十分とはいえず、「紛争を予防しリスクを最少レベルが予防法務には決定的に重要であるから、化する」ためには何が必要かを検討し、その一部できるだけばらつきがないように、自己啓発に加として契約条項をも検討することがそのあり方でえ体系的・組織的育成が求められる11）。筆者の経あろうとの見方もある9）。

験からもこれは言うは易く行うは難しではあるが、昨今の働き方改革で組織や人に余裕が生まれ、リーガルテックの進展とも相俟って意外にも予防法務への取り組み強化が進捗するのではないかと密かに願っている。

8）この問題については、国際商事法務誌に連載中の「いわゆるボイラープレート（“BP”）条項の研究」（2019年第47巻3月号～）を参照されたい。
9）大塚明「「企業法務」という概念」神戸学院法学第42巻第3・4号(2013年)（759）9頁。
10）Heineman, supra note 6, p35.
11）筆者も委員の1人であった経済産業省「国際競争力強化に向けた日本企業の法務機能の在り方研究会」の2018年
4月18日および2019年11月19日付報告書では、企業法務部の組織や人材のあり方について、十分とはいえないが様々な提言を行っている。

60

67巻7号［2020.7］

55-60_予防法務のエッセンス_平野先生.indd 60

2020/07/01 16:41

紛争解決条項のヒント
文書提出を規定する仲裁条項（IBA規則の採用）
この契約から又はこの契約に関連して生ずることがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、日本商事仲裁協会の商事仲裁規則（以下、「仲裁規則」という）に従って仲裁により最終的に解決されるものとする。仲裁地は東京（日本）とする。仲裁規則により仲裁廷に与えられた権限に加え、仲裁廷は本契約時において有効なIBA国際仲裁証拠調べ規則を指針として文書提出を命ずる権限を有する。
All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract shall befinally settled by arbitration in accordance with the Commercial Arbitration Rules (hereinafterreferred to as “Arbitration Rules”) of the Japan Commercial Arbitration Association. The place of thearbitration shall be Tokyo, Japan. In addition to the authority conferred upon the arbitral tribunal by
the Arbitration Rules, the arbitral tribunal shall have the authority to order production of documents
taking guidance from the IBA Rules on the Taking of Evidence in International Arbitration as current
on the date of this contract
今月の紛争解決条項のヒントは、「文書提出を規定する仲裁条項」についてです。国際仲裁において、証拠調べのための文書提出の方法には、仲裁人や仲裁代理人によって様々です。
商事仲裁規則54条は、証拠調べにおける仲裁廷の権限について定めています。その4項によれば、「仲
裁廷は、当事者の書面による申立て又は職権により、一方の当事者の所持する文書の取調べの必要があると認めるときは、その当事者の意見を聴いた上で、提出を拒む正当な理由があると仲裁廷が認める場合を除き、その提出を命じることができる。
」と定めています。しかし、特に英米法系の当事者（代理人）から、仲裁廷の成立後、仲裁廷から当事者に対し、国際法曹協会（International Bar
Association）が作成した「IBA国際仲裁証拠調べ規則」（IBA Rules on the Taking of Evidence inInternational Arbitration）（以下「IBA規則」という）1）によるべきことが提案されることが少なくありません。
IBA規則は、紙の文書にも電子的に保存された情報のいずれの提出にも適用され、特に英米法的な国際仲裁実務では広く受容されています。その内容に満足できる場合には、日本の当事者であってもこれを受け容れることがありますが、一般にコストと時間がかかる傾向があるので、上記の仲裁条項のように予め合意することには慎重になるべきかと思います。実際にどのような紛争が生じたのかを見てからそのような合意をするか否かを判断する方が得策だからです。
相手方から仲裁合意の交渉においてIBA規則“に従って”（in accordance with）という文言の提案があり、これを完全には拒否できない場合でも、上記の条項のように、“指針として”（taking
guidance from）と定め、仲裁廷による裁量の余地を残すという方法もあります。
なお、IBA規則に対抗して、大陸法的な抑制的な証拠調べをすることを望む場合には、「プラハ規則」
による旨の条項とするべきことを逆提案することも考えられます。プラハ規則及びそれによる旨の合意条項については来月号で取り上げる予定です。

1）IBAのウェブサイトで、「IBA国際仲裁証拠調べ規則」の様々な言語版やコンメンタールがダウンロートできます（https://www.ibanet.org/Publications/publications_IBA_guides_and_free_materials.aspx）。

67巻7号［2020.7］

61_紛争解決条項のヒント.indd 61

61

2020/07/02 11:58

■国際契約・貿易実務相談（会員限定無料サービス）がさらに利用しやすくなりました。
JCAAの国際契約・貿易実務相談サービスにつきましては、多くの会員のみなさまにご利用いただ
いておりますが、新型コロナウイルスによる感染リスクが心配、遠方のため会場まで足を運ぶのが大変、至急の相談に利用しにくい等のご意見を踏まえまして、下記の日時による面談方式に加えて、電話会議方式、ウェブ会議方式でもご利用いただけるようになりました。
ご利用方法の詳細はJCAAのウェブサイト（www.jcaa.or.jp）をご覧ください。
みなさまのご利用をお待ちしております。
（お問い合わせ）東京本部 業務部：（03）5280-5181 / Mail: planning-consulting@jcaa.or.jp
大阪事務所：（06）6944-6164 / Mail: osaka@jcaa.or.jp
名古屋事務所 ：（052）223-5721

国際契約・国際取引法律相談
東京会場※相談時間帯は午後2時から午後5時までのうち１時間です。

7月
7月 1 日（水） 仲谷栄一郎 弁護士
7月16日（木） 出井直樹 弁護士
7月29日（水） 野村晋右 弁護士

7月 8 日
（水）
7月22日
（水）

辻居幸一 弁護士
田中齋治 弁護士

8月
8月 5 日（水） 仲谷栄一郎 弁護士
8月26日（水） 出井直樹 弁護士

8月19日
（水）

辻居幸一 弁護士

大阪会場※相談時間帯は午後2時から午後4時までのうち１時間です。

7月
7月 3 日（金） 小原正敏 弁護士
7月16日（木） 児玉実史 弁護士
7月30日（木） 小林和弘 弁護士

7月10日
（金）
7月22日
（水）

大林良寛 弁護士
岡田春夫 弁護士

8月
8月 7 日（金） 古川智祥 弁護士
8月28日（金） 大林良寛 弁護士

8月21日
（金）

小原正敏 弁護士

名古屋会場※相談時間帯は午後1時から午後4時までのうち１時間です。

7月
7月10日
（金） 佐藤昌巳 弁護士

7月17日
（金）

鮎澤多俊 弁護士

8月
8月14日（金） 佐藤昌巳 弁護士

8月28日
（金）

鮎澤多俊 弁護士

62

62-63_会員通信_法律相談.indd 62

67巻7号［2020.7］

2020/07/01 16:42

インフォメーション 法律・貿易相談
中国（香港・マカオを除く）
・台湾・インド法律相談
東京会場※相談時間帯は午後2時から午後5時までのうち１時間です。

中国（香港・マカオを除く）
・台湾・インド法律相談
7月
7月 7 日（火） 森脇章 弁護士／琴浦諒 弁護士（インド）
7月14日（火） 岩井久美子 弁護士
7月21日（火） 楽楽 弁護士／大河内亮 弁護士（インド）
7月28日（火） 矢上浄子 弁護士
8月8月 4 日（火） 屠錦寧 律師／琴浦諒 弁護士（インド）
8月18日（火） 中川裕茂 弁護士／大河内亮 弁護士（インド）
8月25日（火） 若林耕 弁護士
大阪会場※相談時間帯は午後2時から午後4時までのうち１時間です。

中国（香港・マカオを除く）
・台湾法律相談
7月21日（火）
7月 7 日（火） 松井衡 弁護士
8月 5 日（水） 谷口由記 弁護士
8月19日
（水）

村上幸隆 弁護士
松井衡 弁護士

貿易実務相談東京会場※相談時間帯は午後2時から午後5時までのうち１時間です。

担当：貿易実務専門アドバイザー（一般社団法人貿易アドバイザー協会）
7月8日（水） 7月22日（水）／8月5日（水） 8月19日（水）
大阪会場※相談時間帯は午後2時から午後4時までのうち１時間です。

担当：貿易実務専門アドバイザー（一般社団法人貿易アドバイザー協会）
7月6日（月） 7月20日（月）／8月3日（月） 8月24日（月）67巻7号［2020.7］

62-63_会員通信_法律相談.indd 63

63

2020/07/01 16:42

― JCAAからのお知らせ ―仲裁・調停担当の新人のご紹介
政府の「国際仲裁の活性化に向けた関係府省連絡会議」が2018年に公表した「国際仲裁の活性化に向けて考えられる施策（中間とりまとめ）」では、国際仲裁の活性化のため、仲裁機関事務局のスタッフの育成が挙げられております。これを受け、JCAAは、中国語・英語・日本語に堪能な下記の職員を採用いたしました。
＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊
中国の広州出身の彭潔瑩（Jieying PENG）と申します。大学時代に、経済と法学の二重学位を取得し、中国の司法試験に合格しました。大学卒業後、オーストラリアのメルボルン大学で法務博士（Juris Doctor）学位を取得し、ビクトリ
ア州の弁護士資格を取りました。その後、日本で就職しました。この度、JCAAに入社できたことを大変光栄に存じます。
今後は、仲裁・調停について専門的な知識や経験を積極的に学び、中国及びオーストラリアにて学んだ
法律の専門知識と海外の勤務経験、語学力を最大限活かして、JCAAの更なる発展の一助になりたいと思っております。具体的には、案件の的確な処理に加え、仲裁・調停にかかわる情報を国内外に発信するイ
ベントを積極的に企画・実施して、JCAAの国際的な知名度を向上させるとともに、より多くの方が
JCAAの仲裁・調停を活用して頂けるように努めたいと思います。
JCAA仲裁・調停をご利用される皆様のためにお役に立てるよう精一杯努力してまいりますので、どうぞよろしくお願いいたします。

〒101-0054〒101-0045
名古屋事務所
大阪事務所
神戸事務所
横浜事務所

・2020年7月10日発行 第67巻7号（通巻757号）
編集兼発行人●板東 一彦
発行所●一般社団法人 日本商事仲裁協会

東京都千代田区神田錦町3丁目17番地

電話（5280）5181（編集担当）

製作所●イーセット株式会社
東京都千代田区神田鍛冶町3-3-9 共同ビル（新千代田） 電話（6206）4253（代表）〒460-8422〒540-0029〒650-0046〒231-8524

名古屋市中区栄2-10-19
大阪市中央区本町橋2-8
神戸市中央区港島中町6-1
横浜市中区山下町2

名古屋商工会議所内
大阪商工会議所ビル
神戸商工会議所会館
横浜商工会議所内

052（223）5721
06（6944）6164（代）
078（303）5806
045（671）7406©日本商事仲裁協会（禁無断転載）
64

64_奥付.indd 64

67巻7号［2020.7］

2020/07/02 11:58

業務効率化、デジタル・トランスフォメーション
法律 x テクノロジーによる業務効率化シリーズ ③

次世代の働き方、業務効率向上を実現するため法律事務所と企業法務部門における社内外の関係者が連携し、案件の進捗管理、ドキュメント管理、契約書管理を可能に。
ダッシュボード機能であらゆる業務の負荷や進捗などの見える化を実現します。

コラボレーション

プロジェクト管理

ドキュメント管理

ナレッジ管理契約管理

契約書自動化・管理システム
Contract Express

財務諸表管理HighQ + Contract Express導入ポイント

契約書のテンプレートをベースに、Webブラウザ上で契約書の作成から管理までのワークフローを自動化、契約書類の保管、期限管理などの効率化を実現。
HighQとの連携により、他の法務業務との連携、効率化もサポート。

法律xx テクノロジーの最新情報はここに

トムソン・ロイターのリーガル情報ページ

 7月開催ウェビナー情報( Practical Law/Contract Express) スペシャルレポート (tool kit/法律Xテクノロジーレポート2020)
 法務専門電子書籍『Thomson Reuters ProView™』
https://bit.ly/34vNz67

お問い合わせトムソン・ロイター株式会社
Mail: marketingjp@tr.com Tel: 03-4563-2700

00_表2.indd 1

2020/07/01 16:37

65_表3.indd 65

2020/07/01 16:42

JCAジャーナル 2020年7月10日発行（毎月1回10日発行） 第67巻第7号（第757号）

ISSN 0386-3042

ＪＣＡジャーナル 第巻第７号 ２０２０年７月号

67

定価１０００円︵消費税込︶

一般社団法人 日本商事仲裁協会

発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会

表紙_背幅3.2mm.indd 2

2020/07/08 11:55