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国外へのリモートアクセスによる電磁的記録の複写の処分（最二小決令和 ３ 年 ２ 月 １ 日刑集75巻 ２ 号123頁）

横

第１

はじめに

本件は，インターネットサイトＸの運営管理会社

山

裕

一

に及んだことを被疑事実とする捜索差押許可状に基づき，Ｙ事務所及び付属設備において，捜索差押えの執行を開始した。

Ｙの関係者Ｚ，被告人甲及び乙が共謀の上，同サイ

上記捜索差押許可状は，「差し押さえるべき物」

トで公然わいせつ等の犯行に及んだことを公訴事実として，「パーソナルコンピュータ」等が記載されとする事件である。最高裁は，弁護側が上告してているほか，「差し押さえるべき電子計算機に電気争った①国際捜査共助によることなく国外のサーバ通信回線で接続している記録媒体であって，その電に対してリモートアクセスを行い電磁的記録の複写

磁的記録を複写すべきものの範囲」として，「差しをすることの許否，②リモートアクセスにより収集押さえるべきパーソナルコンピュータ（中略）からされた証拠の証拠能力，③リモートアクセスによるの接続可能なファイル保管用のサーバの記録媒体の電磁的記録の複写に際して，個別に内容を確認する

記録領域であって，当該パーソナルコンピュータ等

ことなく複写を行うことの適否，④インターネットの使用者に使用されているもの」，「差し押さえるべ

サイトＸを管理・運営していた被告人両名の共同正

きパーソナルコンピュータ（中略）からの接続可能犯の成否について判断したが，本稿では，刑訴法上なメールサーバの記録媒体の記録領域であって，当の問題として①乃至③について検討をする。

該パーソナルコンピュータ等の使用者のメールアド

第２事案の概要（認定事実）判例が前提とした本件リモートアクセスに係る捜査の経緯等は，次のとおりである。
「ア

警 察 官 は， 平 成26年 ９ 月30日， イ ン タ ー

レスに係る送受信メール，その他の電磁的記録を保管するために使用されているもの」が記載された，リモートアクセスによる電磁的記録の複写の処分（刑訴法218条 ２ 項）を許可した令状であった。
イ

警察官は，上記捜索差押えの実施に先立ち，

ネットサイト「Ｘ」の運営管理会社である株式会社

Ｙではアメリカ合衆国に本社があるＡ社の提供するＹ（以下「Ｙ」という。）の業務全般を共同で統括

メールサービス等が使用されている疑いがあり，令管理するＺ（以下「Ｚ」という。
）及び被告人甲並状に基づきメールサーバ等にアクセスすることは外びにＹの代表取締役である被告人乙らが共謀の上，国の主権を侵害するおそれがあると考えられたこと

同サイトにおいて公然わいせつ幇助，風俗営業等のから，日本国外に設置されたメールサーバ等にメー規制及び業務の適正化等に関する法律違反の各犯行

ル等の電磁的記録が蔵置されている可能性があるこ日本大学法科大学院「法務研究」 第19号

962022. 3とが判明した場合には，令状の執行としてのリモー

定できないものである。なお，上記各リモートアク

トアクセス等を控え，リモートアクセス等を行う場

セス等について，外国から反対の意思が表明されて合には，当該パソコンの使用者の承諾を得て行う旨いたような事情はうかがわれない。
」

事前に協議していた。
ウ

警察官は，上記イの方針に基づき，被告人両名を含むＹの役員や従業員らに対し，メールサーバ

第３

決定要旨

（以下「本決定」という。
）
上告棄却。

等にリモートアクセスをしてメール等をダウンロー
ドすること等について承諾するよう求め，アカウン

１

本決定は，以下のとおり判示して，警察官が手

ト及びパスワードの開示を受けるなどしてリモート

続㋐，㋑により収集した証拠の証拠能力を認めた

アクセスを行い，メール等の電磁的記録の複写を（本決定引用部分の下線は筆者による。以下，本稿行ったパソコンについては，被告人乙から任意提出において同じ。
）。

を受ける手続をとった（以下，この証拠収集手続を「所論は，日本国外に所在するサーバへのリモー「手続㋐」という。）。

トアクセスによる電磁的記録の取得行為は，現行刑

しかし，警察官は，Ｙ関係者に対し，上記リモー

訴法によっては行うことができず，あくまで国際捜

トアクセス等は任意の承諾を得て行う捜査である旨

査共助によるべきものであるところ，警察官が，この明確な説明をしたことはなく，原判決は，手続㋐

れらの点を認識した上，国際捜査共助を回避し，令について，関係者は上記捜索差押許可状等の執行に状による統制を潜脱する意図の下に手続㋐，㋑を実よる強制処分と誤信して応じた疑いがあるから任意施した行為は，サーバ存置国の主権を侵害するものの承諾があったとは認められない旨判断しており，であり，重大な違法があるから，各手続によって収この判断が不合理であるとはいえない。

集された証拠は違法収集証拠として排除すべきであエ

上記捜索等が開始された同日以降，Ｙ事務所

る旨主張する。

において，メール等を使用者のパソコンに複写する

しかしながら，刑訴法99条 ２ 項，218条 ２ 項の文作業等が続いたが，なお相当の時間を要すると見込

言や，これらの規定がサイバー犯罪に関する条約

まれ，終了のめどが立っていない状況において，Ｙ（平成24年条約第 ７ 号）を締結するための手続法のは，警察官に対し，よりＹの業務に支障が少ない方整備の一環として制定されたことなどの立法の経法として，警察のパソコンでメールサーバ等にアク緯，同条約32条の規定内容等に照らすと，刑訴法セスできるアカウントを付与するなどしてＹ事務所

が，上記各規定に基づく日本国内にある記録媒体を以外の場所でダウンロード等ができるようにする旨対象とするリモートアクセス等のみを想定しているの提案を行った。その範囲や方法等について，Ｙのとは解されず，電磁的記録を保管した記録媒体が同幹部と警察官との間で，Ｙの顧問弁護士も交えて協条約の締約国に所在し，同記録を開示する正当な権議が行われ，最終的に被告人乙が同年10月 ３ 日付け

限を有する者の合法的かつ任意の同意がある場合

で承諾書を作成した。警察官は，これに基づき，Ｙに，国際捜査共助によることなく同記録媒体へのリ

事務所外の適宜の機器からリモートアクセスを行

モートアクセス及び同記録の複写を行うことは許さい，電磁的記録の複写を行った（以下，この証拠収れると解すべきである。

集手続を「手続㋑」という。）。

その上で，まず，手続㋐により収集された証拠の手続㋐，㋑の各リモートアクセスの対象であ証拠能力について検討すると，手続㋐は，Ｙ関係者

る記録媒体は，日本国外にあるか，その蓋然性が否の任意の承諾に基づくものとは認められないから，オ国外へのリモートアクセスによる電磁的記録の複写の処分（横山）

97

（1）

任意捜査として適法であるとはいえず，上記条約32

また，前記⑴ の経過によれば，手続㋑について条が規定する場合に該当するともいえない。しかＹ関係者の承諾の効力を否定すべき理由はないとしし，原判決が説示するとおり，手続㋐は，実質的にた原判断が不合理であるとはいえず，上記で説示しは，司法審査を経て発付された前記捜索差押許可状たところにも照らすと，手続㋑について重大な違法に基づく手続ということができ，警察官は，同許可があるということはできない。

状の執行と同様の手続により，同許可状において差以上によれば，警察官が手続㋐，㋑により収集し押え等の対象とされていた証拠を収集したものでた証拠の証拠能力は，いずれも肯定することがであって，同許可状が許可する処分の範囲を超えた証

き，これと同旨の原判決の結論は正当である。
」

拠の収集等を行ったものとは認められない。また，

２

本件の事実関係の下においては，警察官が，国際捜補足意見が付されている。

査共助によらずにＹ関係者の任意の承諾を得てリ「リモートアクセスをして記録媒体から電磁的記

モートアクセス等を行うという方針を採ったこと自録を複写するなどして収集した証拠の証拠能力につ体が不相当であるということはできず，警察官が任いて補足する。

なお，本決定には以下のとおり三浦守裁判官の意の承諾に基づく捜査である旨の明確な説明を欠い

電磁的記録を保管した記録媒体が外国に所在する

たこと以外にＹ関係者の承諾を強要するような言動場合に，同記録媒体へのリモートアクセス及び同記をしたとか，警察官に令状主義に関する諸規定を潜録の複写を行うことは，当該外国の主権との関係で脱する意図があったとも認められない。以上によれ問題が生じ得るが，法廷意見が説示するとおり，そば，手続㋐について重大な違法があるということはの記録媒体がサイバー犯罪に関する条約の締約国にできない。

所在し，同記録を開示する正当な権限を有する者のなお，所論は，令状主義の統制の下，被疑事実と合法的かつ任意の同意がある場合に，国際捜査共助

関連性の認められる物に限って差押えが許されるのによることなく同記録媒体へのリモートアクセス及が原則であり，警察官は，被疑事実との関連性を問び同記録の複写を行うことは許されると解される。

わず包括的に電磁的記録を取得した違法があるとも

本件においては，手続㋐及び㋑の各リモートアク主張する。しかし，前記の事実関係に照らすと，前セスの対象である記録媒体は，日本国外にあるか，

記捜索差押許可状による複写の処分の対象となる電その蓋然性が否定できないものであって，同条約の磁的記録には前記被疑事実と関連する情報が記録さ締約国に所在するか否かが明らかではないが，このれている蓋然性が認められるところ，原判決が指摘ような場合，その手続により収集した証拠の証拠能するような差押えの現場における電磁的記録の内容

力については，上記の説示をも踏まえ，権限を有す

確認の困難性や確認作業を行う間に情報の毀損等がる者の任意の承諾の有無，その他当該手続に関して生ずるおそれ等に照らすと，本件において，同許可認められる諸般の事情を考慮して，これを判断すべ

状の執行に当たり，個々の電磁的記録について個別

きものと解される。
」に内容を確認することなく複写の処分を行うことは許されると解される。所論は採用することができない。

（1）

本稿第 ２ 「事案の概要（認定事実）」参照

98

日本大学法科大学院「法務研究」 第19号

ンピューティングサービス（以下「クラウドサービ（2）

第 ４ 本決定についての検討
１

2022. 3（4）（5））の利用も一般的 となっており，個ス 」という。

序論

人においても，スマートフォンが普及したことによ

1980年代から90年代にかけて，日本では，企業とり，電子データの取扱い方法は大きく変容を遂げて個人とを問わずコンピューターの導入・利用が急速いる。常時インターネットに接続して各種サービスに進み，それに伴い情報の保管・管理の媒体もそれを利用できることが機能的特徴であるスマートフォ

までの紙から電磁的記録（以下「電子データ」といンは，取り扱う電子データを端末上に保存することう。
）へと徐々に移行が進んだ。2000年代に入りインが必ずしも前提とはなっておらず，むしろ電子デー

ターネットが普及したことで，電子データの送受信

タの取扱いに関してそれがローカル（端末）の電子に電子メールや各種ウェブサービス等でインター

データかオンライン（クラウドサービス）の電子

ネット通信が用いられることがごく当たり前の状況

データかを利用者に意識させない作りにすることをとなったが，それでもなお電子データそのものは利目指してソフトウェアが開発される場合もある。こ用者のコンピューター端末やフロッピーディスク，

れは，スマートフォンに限った話ではなく，パソコ

CD-R 及びハードディスク等の各種記録媒体に保存すンで利用される電子メールも同様で，旧来は，利用る方法が通常であったため，犯罪捜査の過程におい者がメールサーバからメールをすべてダウンロードて電子データの内容を証拠として保全する場合には，してメールサーバ上からは削除するという POP が有体物としての前記記録媒体を差し押さえるという主流であったが，その後，パソコンにおいてもイン運用がなされていた。その意味では，コンピュー

ターネットの常時接続が当たり前となったことで，ターの導入・利用が進んでいたとはいえ，捜査機関

メールを開く際にその都度メールサーバ上の電子の行う証拠の収集活動としては，差押対象物が紙でデータを参照する IMAP が主流となった。すなわ

あるか電磁的記録媒体であるかはいずれも有体物でち，POP が主流であった時代では，メールがダウあるという点で異なるところはなく，差押えの場面

ンロードされたコンピューター端末を差し押さえれにおける両者の差異は，主に関連性の問題として包ば，同時に同端末に記録された電子メールの内容を括的な差押えの可否という観点で論じられてきた。

証拠として保全することを達することができたが，

ところが，近時においては，事業者がコンピュー

IMAP が主流となって以降は，メールの送受信に利ター資源（サーバやソフトウェア等）を用意し，利用しているコンピューター端末を差し押さえたとし用者がインターネット回線を通じて同資源にアクセても，必ずしもその端末内に電子メールの電子デー

スして様々なサービスを享受するというクラウドコ

タが記録されているとは限らないため，有体物の差

（3）

（2）

本決定の解説・評釈として，岩崎正「外国に所在する記録媒体へリモートアクセスして収集した証拠の証
拠能力」新・判例解説 WatchNo.142（2021年），四方光「越境リモートアクセスにより収集された証拠の証拠能力とわいせつ動画の投稿を促すサイト管理者の刑事責任」法学教室491号75頁（2021年），吉戒純一「最高裁時の判例」ジュリスト1562号98頁（2021年），星周一郎「わいせつ動画の投稿・配信を促すインターネット
サイト管理者の共同正犯責任および日本国外に所在する蓋然性のある記録媒体に越境リモートアクセスをして収集した証拠の証拠能力」刑事法ジャーナル No.69 264頁（2021年）等がある。
（3） 最決平成10年 ５ 月 １ 日刑集52巻 ４ 号275頁等。
（4） 一般に，クラウドサービスはそのサービス形態によって SaaS，PaaS，IaaS に分類されるが，本稿では特段の記載のない限り，電子メールや電子データをクラウド上に保存する SaaS を指してクラウドサービスの語として用いる。
（5） 総務省『令和 ３ 年版情報通信白書』314頁によると，企業におけるクラウドサービスの利用状況は，2016年
は46.9% であったが，2020年は68.7% となっている。

国外へのリモートアクセスによる電磁的記録の複写の処分（横山）99

押えにより電子データの内容を証拠として保全する

分散させて冗長化を図ることもあり得，場合によっ方法に限界が生じることとなった。このことは，電ては ２ カ国以上の国に同じ電子データが記録されて子メールに限らずオフィスソフト等で作成された文いるデータサーバが存置されている可能性もあり，書等も同じで，電子データをクラウドサービス上に同じ利用者がクラウドサービス上に保管した同じ電保存することは決して珍しいことではなくなった。

子データであっても，アクセスごとに異なる国の

そこで，IT 技術の進歩に対して捜査手段をこれ

データサーバに繋がる可能性も否定できない。このに適合させるべく，平成23年 ６ 月に刑訴法が改正ように，クラウドサービスに対するリモートアクセ（平成24年 ６ 月施行）され，刑訴法99条 ２ 項及び218

スは，そもそも当該リモートアクセスの対象たる記条 ２ 項により，コンピューター等の電子計算機の差録媒体が日本を含めいずれの国に存置されているの押えに際して，当該電子計算機に接続された記録媒かを確認することが極めて困難であるという特色が体のうち当該電子計算機で管理されているデータ領ある。そして，リモートアクセスの対象たる記録媒域 にアクセスして電子データを複写して差し押さ体が国外に存置されている可能性がある場合に，果えることができるよう改正がなされた。なお，電子

たして国際捜査共助によらずに刑訴法218条 ２ 項にデータの複写は，コンピューター等の差押え前にな基づく捜索差押許可状により電磁的記録の複写をすすことを要するとされている。もっとも，同規定ることが可能であるのかという問題へと繋がるのでは日本国内に存置された記録媒体へのリモートアク

ある。

（6）

（7）

（9）

セスには当然に適用されるものの，当該記録媒体が本決定以前には，後述するサイバー犯罪条約32条

外国に存置されている場合における処分の適法性にの存在を根拠に，リモートアクセスの対象となる記

ついては，平成23年の改正では依然として確かな解録媒体が外国に存置されていると思料される場合の決に至らなかった。

捜査方法として，捜査機関が，被疑者らクラウド

一般に，クラウドサービスの主たるメリットは，サービス利用権者の同意を得て任意捜査としてリ利用者があらゆる場所・あらゆる端末から同じ電子

モートアクセスを行う方法や，クラウドサービス事

データにアクセスできる点や，クラウドサービス上業者の日本支社を通じて同事業者の同意を得る方法の電子データをバックアップとして利用できる点にを試行し，これらの同意が得られない場合に国際捜あるとされている。そして，クラウドサービス事

査共助の手段を執ることが提案された。他方で，業者，特に世界中でサービスを展開する海外事業者

記録媒体が外国に存置されている可能性があるもの

は，より充実したクラウドサービスを提供するためのいずれの国に存置されているか判明しない場合にに，電子データを記録するデータサーバを世界中に

は，同意を求めたり国際捜査共助を要請することな

（8）

（6）

（10）

池田修・前田雅英『刑事訴訟法講義』（第 ６ 版 東京大学出版会 2018）181頁は，218条 ２ 項の「当該電子計算機で作成若しくは変更をした電磁的記録又は当該電子計算機で変更若しくは消去をすることができることとされている電磁的記録を保管するために使用されていると認めるに足りる状況にある」の例として，差し押さえるべきコンピュータにリモート・ストレージ・サービスのアカウントの設定がなされている場合を挙げている。
（7） 杉山徳明・吉田雅之「情報処理の高度化等に対処するための刑法等の一部を改正する法律について（下）」法曹時報64巻 ５ 号105頁（2012年）（8） マイクロソフトが展開するクラウドサービスである Azure は，どこからでも，どのようなデバイスからでも電子データにアクセスして「リモートで安全かつ生産的に作業する」こと等がクラウドサーによって実現できることを謳っている。（https://azure.microsoft.com/ja-jp/overview/why-azure/）（9） セキュリティ上の観点から，個別的なデータサーバの所在地を公表していないことも多い。
（10） 桒名仁ほか『外事犯罪捜査ハンドブック』（第 ２ 版 立花書房 2020年）121頁

日本大学法科大学院「法務研究」 第19号

100

2022. 3

く直ちにリモートアクセスが認められるべきである

手続を要するという実情も，本決定の結論と無関係とする考え方もある。

ではないように思われる。

（11）

本件は，越境リモートアクセスの可否について

３

本決定前の裁判例の状況

様々な考え方が唱えられる中，刑訴法218条 ２ 項に

本決定の第 １ 審判決に先立つ東京高判平成28年12

基づいて日本国外に所在するサーバのデータ領域に

月 ７ 日（高刑集69巻 ２ 号 ５ 頁）は，リモートアクセ

リモートアクセスして電子データを複写することのスによる複写の処分が許可された捜索差押許可状に適否から始まり，これと密接に関係する問題とし基づいて差し押さえたパソコンの内容を別のパソコて，当該リモートアクセスにより収集された証拠のンに複製した上で，検証許可状の発付を受けて複製証拠能力及び個々の電子データについて個別に内容されたパソコンからインターネットに接続してメーを確認することなく複写の処分を行ったことの適否

ルサーバにアクセスし，メール等を閲覧，保存したについて最高裁が判断を下した事案である。

（以下「本件検証」という。）との事案において，

２「本件検証許可状に基づいて行うことができない強国際捜査共助国外における証拠収集が必要な場合に，当該国の制処分を行ったものである。しかも，そのサーバが政府に捜査協力依頼をし，外国の捜査機関が収集し外国にある可能性があったのであるから，捜査機関

た証拠を自国に送付してもらうという捜査手段を用としては，国際捜査共助等の捜査方法を取るべきでいることになり，このような刑事事件の捜査・訴あったともいえる。」とし，上記捜索差押許可状及追・裁判のための証拠の取得に関する国際協力を国

び検証許可状の発付を受けていたことを考慮したと

際捜査共助いう。日本は，アメリカ，韓国，中国，

しても「違法の程度は重大なもの」であるとして，

香港，EU，ロシアとの間で捜査共助に関する刑事

本件検証の結果である検証調書及び捜査報告書の証

共助条約又は協定を締結しており，締約国との間で拠能力を否定した。このように，国外に存在するは，法務省ないし警察庁と相手国の司法当局との間

サーバへのリモートアクセスについては国際捜査共で直接捜査共助の要請や，証拠等の授受を行うこと

助によるべきとされ，国際捜査共助によらないリになる。

モートアクセスは重大な違法につながるとされた裁

（12）

（13）

他方，非締約国との間での捜査共助は，国内では判例が表れた後に，同じく国際捜査共助によらない警察庁あるいは検事正が捜査共助要請書を作成してリモートアクセスが行われた事案について判断をし法務省から外務省を通じ，その後，相手国の外務省たのが本決定である。

を介して相手国の司法当局へたどり着き共助が実施

４

（14）

されることになる。

越境リモートアクセス（①）及び違法収集証拠排除法則（②）について

これらの国際捜査共助の手順からしても明らかな

本決定は，まず，国際捜査共助によることなく国

とおり，後者に比して前者の方がいくらか迅速な捜外のサーバに対してリモートアクセスを行って電磁査共助の実現が期待できるとはいえ，それでも実際的記録の複写をすることの許否（①）についての見に捜査手続に着手するのには相当の期間を要するこ解を示した上で，手続㋐及び手続㋑のそれぞれにつとは間違いない。国際捜査共助がこのような迂遠ないて，証拠能力を排除すべき違法収集証拠に該当す（11） 川出敏裕「コンピュータ・ネットワークと越境捜査」井上正仁先生古稀祝賀論文集（有斐閣 2019年）429頁（12） 城祐一郎『特別刑事法犯の理論と捜査［ １ ］』（立花書房 2010年）194頁（13） 桒名・前掲注（10）114頁（14） 桒名・前掲注（10）112頁

国外へのリモートアクセスによる電磁的記録の複写の処分（横山）

101

（15）

るか否か（②）について判断を行っている。なお，合）締約国 は，他の締約国の許可なしに，次認定事実にもあるとおり，手続㋐は，刑訴法218条のことを行うことができる。

２ 項に基づく本件捜索差押許可状の発付を受けていａ 公に利用可能な蔵置されたコンピュータ・

たものの，リモートアクセス先の記録媒体が日本国

データにアクセスすること（当該データが地外に存置されている可能性があると思料されたた

理的に所在する場所のいかんを問わない。
）。

め， 任 意 捜 査 に 切 り 替 え て Y の 関 係 者 か ら 承 諾ｂ 自国の領域内にあるコンピュータ・システ（ただし，裁判所は当該承諾は錯誤によるもので有ムを通じて，他の締約国に所在する蔵置され効な承諾ではないとした。）を得た上でリモートア

たコンピュータ・データにアクセスし又はこクセスを実行したという経緯であり，刑訴法218条

れを受領すること。ただし，コンピュータ・

２ 項に基づく令状の執行としての越境リモートアク

システムを通じて当該データを自国に開示すセスの可否を直接判断したという事案ではない。

る正当な権限を有する者の合法的なかつ任意

本決定は，①について，「刑訴法99条 ２ 項，218条の同意が得られる場合に限る。

２ 項の文言や，これらの規定がサイバー犯罪に関する条約（平成24年条約第 ７ 号）を締結するための手次に，手続㋐，㋑について，それぞれ排除すべき

続法の整備の一環として制定されたことなどの立法

違法収集証拠に該当するか否かの検討を行っている。

の経緯，同条約32条の規定内容等に照らすと，刑訴手続㋐については，（第 １ 審の認定とは異なり）法が，上記各規定に基づく日本国内にある記録媒体

Ｙ関係者の承諾は任意になされたものではなく任意を対象とするリモートアクセス等のみを想定してい捜査として適法でないとし，かつサイバー犯罪条約

るとは解されず，電磁的記録を保管した記録媒体が32条にも該当しないとしながらも，実際に押収され同条約の締約国に所在し，同記録を開示する正当なた電子データは，司法審査を経て発付された当初の権限を有する者の合法的かつ任意の同意がある場合

刑訴法218条 ２ 項による捜索差押許可状で押収するに，国際捜査共助によることなく同記録媒体へのリことを予定した範囲から逸脱しておらず，また，警

モートアクセス及び同記録の複写を行うことは許さ

察官に令状主義の潜脱の意図 は認められないことれると解すべきである。」と判示して，サイバー犯

から，重大な違法があるということはできず，証拠罪に関する条約32条ｂに該当する場合には，国際捜能力は排除されないとした。

査共助によることなくリモートアクセス及び複写を行うことを認めたものと読むことができる。

（16）

手続㋑については，手続㋐と異なり任意の承諾であること，当初の捜索差押許可状の範囲内であることから，これもまた重大な違法があるとはいえない

サイバー犯罪に関する条約（訳文）第三十二条

として証拠能力を認めた。
本決定は，「電磁的記録を保管した記録媒体が同蔵置されたコンピュータ・データに対する国条約の締約国に所在し，同記録を開示する正当な権

境を越えるアクセス（当該アクセスが同意に基限を有する者の合法的かつ任意の同意がある場合

づく場合又は当該データが公に利用可能な場に，国際捜査共助によることなく同記録媒体へのリ（15） 外務省ウェブページによると，平成28年 ２ 月現在の締約国は48か国（全ての G7諸国を含む。），署名済み未締結国は ６ か国。（https://www.mofa.go.jp/mofaj/gaiko/soshiki/cyber/index.html）（16） 白取祐司『刑事訴訟法』（第10版 日本評論社 2021年）400頁は，排除法則が適正手続の要請でもあることに鑑みると，捜査官の主観的要件は重視すべきでないとする。

日本大学法科大学院「法務研究」 第19号

102

2022. 3

モートアクセス及び同記録の複写を行うことは許さ性を補強するための説明程度の趣旨であるようにもれると解すべきである。」として越境リモートアク

読めるが，他方で，外国から反対の意見が表明されセスの許否について一応の基準を示しながらも，こた場合にはそのような事実（当該国が主権の侵害をの基準のみをあてはめるのではなく，実質的には違主張したとの事実）を重視して証拠能力を判断する

法収集証拠排除法則の枠組みの中で手続㋐及び手続可能性を示唆しているようにも読める。本決定の原㋑のリモートアクセスの許否を判断するとの仕組み

審である大阪高判平成30年 ９ 月11日（高検速報（平となっていると考えられる。

成30年）344頁）は，「我が国の捜査機関が，刑訴法

すなわち，序論で述べたとおり，クラウドサービ

218条 ２ 項のリモートアクセス令状に基づいて，外スの性質上データサーバがいずれの国に存置されて国に存在するサーバ等の記録媒体に対し海外リモー

いるかを確認することは極めて困難であり，サイ

トアクセス等の処分を行うことが，当該他国の主権

バー犯罪条約32条ｂの「他の締約国に所在する蔵置を侵害するか否かについては，国際的に統一されたされたコンピュータ・データ」の要件を充足してい見解があるわけではなく，また，後述のサイバー犯

るか否かが果たして裁判上明らかになるのかという罪に関する条約（平成24年条約 ７ 号。以下「サイ点である。そうすると，およそ上記基準を満たす完

バー犯罪条約」という。
）32条も，どのような場合

全に適法な越境リモートアクセスを意図的に実現すにこのような処分が許されないこととなるかを明示

ることは著しく困難ではないかという疑問が生じ的に規定しているわけではない。もっとも，電磁的る。もっとも，サイバー犯罪条約が制定・締結さ記録を複写すべき記録媒体が他国の領域内にあるこれた経緯 からも明らかなとおり，IT 技術の急速なとが判明した場合において，同条約32条によりアク

進歩により，越境リモートアクセスによる電子デー

セス等をすることが許されている場合に該当しない

タの証拠収集は，犯罪捜査の上で不可欠の証拠収集

ときは，当該他国の主権との関係で問題を生じる可方法であることは間違いない。証拠の収集過程にお能性もあることから，この処分を行うことは差し控

ける捜査手続の違法は，その問題の帰趨は当該証拠え，当該他国の同意を取り付けるか，国際捜査共助の証拠能力の問題に行き着くことが少なくないかを要請することが望ましいとの指摘が少なからず存ら，違法収集証拠排除法則の枠組みの中で，個別具在する。このように，我が国の捜査機関が，国際捜体的に越境リモートアクセスの実質的な適否を検討

査共助の枠組み等により相手国の同意ないし承認をすることは理にかなっていると考えられる。

得ることなく，海外リモートアクセス等の処分を

（17）

（18）

また，本決定のうち「なお，上記各リモートアク行った場合には，強制捜査であれ，任意捜査であセス等について，外国から反対の意思が表明されてれ，その対象となった記録媒体が所在する相手国のいたような事情はうかがわれない。」との認定部分

主権を侵害するという国際法上の違法を発生させるは，その直前の「手続㋐，㋑の各リモートアクセスと解する余地がある。そして，相手国の主権を侵害の対象である記録媒体は，日本国外にあるか，そのしており，国際法上の違法があるといえる場合に蓋然性が否定できないものである。」との部分とのは，この違法が当該捜査手続に刑訴法上も違法の瑕関係で，当該記録媒体が日本国外に存在しない蓋然

疵を帯びさせることになると考えられる。

（17） 注（15）のとおり主要な国は締約国に含まれているため結果的に充足するということは十分にあり得ようが，確証のないままに締約国にデータサーバが存置されているとの前提で捜査に着手すべきでないし，そもそも仮に締約国だったとしても裁判上でそれを明らかにすることはやはり困難であろう。
（18） 外 務 省『 サ イ バ ー 犯 罪 条 約 に 関 す る 説 明 書 』（https://www.mofa.go.jp/mofaj/gaiko/treaty/pdfs/
treaty159_4b.pdf）2004年

国外へのリモートアクセスによる電磁的記録の複写の処分（横山）しかしながら，相手国が捜査機関の行為を認識し103

考慮要素として位置付けることが予想される。

た上，国際法上違法であるとの評価を示していれば総括すると，本決定は，①及び②について，越境

ともかく，そうではない場合に，そもそも相手国のリモートアクセスの許否についてサイバー犯罪条約

主権侵害があったといえるのか疑問がある。」（下線

32条ｂに該当する場合には，国際捜査共助によるこは筆者による追記。）と判示している。同判決は，となく越境リモートアクセスをすることは許される

サイバー犯罪条約32条に該当せず，かつ国際捜査共とした上で，手続㋐及び㋑について，いずれも司法助等により相手国の同意ないし承認が得られないま

審査を経て発付された当初の刑訴法218条 ２ 項によまにリモートアクセスを行った場合，相手国が国際る捜索差押許可状で押収することを予定した範囲か法上違法であるとの評価を示せば同国に対する主権ら逸脱しておらず，警察官に令状主義の潜脱の意図侵害があったといえ，この違法は刑訴法上の違法性も認められないことを主な理由として，違法収集証の評価にも影響を与えるとの考え方に立ったものと拠排除法則における重大な違法に該当せず，証拠能思われる。これまで見てきたとおり，本決定は，法力が認められるとした。

廷意見としては外国の主権侵害が生じた場合につい５

個別に内容を確認することなく複写を行うことて具体的に言及しておらず，ともすれば外国の主権の適否（③）

侵害の問題と，日本国内における刑訴法上の問題を捜索差押許可状の執行にあたっては，一般令状を切り離したものであるかのようにも思える。しかし禁止する令状主義の趣旨に照らし，被疑事実と差押ながら，原審において明確に「国際法上違法である

え対象物との関連性が要求される。差押え対象物との評価を示していればともかく」との具体的な例

が電磁的記録媒体である場合，関連性の有無の判断示を伴った説示がなされていることを踏まえると，をするためには，その記録内容を逐次パソコン等に本決定における「上記各リモートアクセス等につい読み込ませてディスプレイ上に表示する必要があるて，外国から反対の意思が表明されていたような事が，捜索差押えの現場でこれを実行することは困難

情はうかがわれない。」との部分は，やはり原審のであるという特徴がある。そのため，電磁的記録媒

上記説示を意識した言及であると読むのが素直であ

体の差押えについては，個々にその記録内容を確認ると考える。リモートアクセスは，捜査員が被疑者せずに差押えを行うといういわゆる包括的差押えのらクラウドサービス利用者の正規の ID 及びパス可否が問題となる。本件は，リモートアクセスによワード等でログインするため，クラウドサービス事り取得した電磁的記録の複写の処分における事案で業者からはこれを直ちに本来の利用者以外の第三者あるが，被疑事実と複写の対象となる電磁的記録とによるアクセスであると判断することは困難 であの間にも関連性が要求されることは，前記令状主義り，すなわち，相手国が日本の捜査機関によるリの趣旨から当然であり，本件でも，リモートアクセ

モートアクセスだと認識して主権侵害を主張するこスによる電磁的記録の複写に際して，個別に内容をと自体が稀な状況であることが予想されるが，仮に確認することなく複写を行うことの可否が問題と相手国が主権侵害を主張してきたという事実が認定

なった。

（19）

（20）

されるような事案の場合には，裁判所は，違法収集

包括的差押えの可否について判断した最決平成10

証拠排除法則の適用の判断に際して，これを一つの年 ５ 月 １ 日刑集52巻 ４ 号275頁は，前述のような電（19） 近年では，SMS 認証等の ２ 段階認証を導入しているサービスが増えたため，そもそも捜査員がアカウントとパスワードを被処分者から聞き出しただけではログインできない事態も想定される。
（20） 白取・前掲注（16）135頁

日本大学法科大学院「法務研究」 第19号

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2022. 3

磁的記録媒体の特徴に照らし，「令状により差し押を実施したとしても，違法収集証拠排除法則の適用さえようとするパソコン，フロッピーディスク等のを受けないとの結論を導き出したものである。しか中に被疑事実に関する情報が記録されている蓋然しながら，上記判断はあくまで違法収集証拠排除法

性 が認められる場合において，そのような情報が則の枠内での判断であり，それは，最判昭和53年 ９

実際に記録されているかをその場で確認していたの

月 ７ 日刑集32巻 ６ 号1672頁が示す「令状主義の精神

では記録された情報を損壊される危険があるときを没却するような重大な違法」と「将来における違は，内容を確認することなしに右パソコン，フロッ

法捜査の抑制の見地」から当該証拠の証拠能力を排ピーディスク等を差し押さえることが許されるもの除すべきかどうかを個別具体的に判断したということ解される。」と判示し，一定の場合に電磁的記録とであり，類似の事案において全く同じように証拠の内容を確認することなく包括的に差し押さえるこ能力の有無が判断されるとは限らないため，今後のとが許容されるとした。本決定においても，この判判例の動向にも注視をしたい。

（21）

例を踏襲する形で，越境リモートアクセスにより取また，本決定で「電磁的記録を保管した記録媒体

得した電磁的記録に被疑事実と関連する情報が記録が同条約の締約国に所在し，同記録を開示する正当されている蓋然性が認められること，原判決が指摘な権限を有する者の合法的かつ任意の同意がある場するような差押えの現場における電磁的記録の内容

合に，国際捜査共助によることなく同記録媒体への確認の困難性や確認作業を行う間に情報の毀損等がリモートアクセス及び同記録の複写を行うことは許生ずるおそれがあること を指摘し，個々の電磁的されると解すべきである。」という文言が置かれて記録について個別に内容を確認することなく複写のいることから，締約国以外に記録媒体が存置されて処分を行うことは許されるとした。

いることが証拠上明らかになった場合に，これが結６論にどのような影響を及ぼし得るかも検討を続ける（22）

今後の検討課題
上記第 ３ の ３ でみたとおり，本決定は，越境リ必要がある。さらには，上記引用部分の裏返しとしモートアクセスの許否に関して一応の基準を示してて，締約国以外の国に存置されたデータサーバに対いるものの，今後も，その実質的な判断は違法収集

して越境リモートアクセスを試みる場合には，これ証拠排除法則の枠組みの中に集約されていくようにが国際捜査共助によらないかぎり許されないという思われる。本決定の事案は，確かな前例がない中

ことにもなり得るが，事案によっては，捜査官が許で，警察官は任意の承諾が得られれば適法に越境リされない越境リモートアクセスとなり得ることを承モートアクセスができるとの考えに基づいて越境リ知した上でのこれを実施したということも生じうる

モートアクセスに及んだものであるが，これに対しため，これらの事情が違法収集証拠排除法則適用のて，最高裁は，刑訴法218条 ２ 項に基づく捜索差押判断にあたりどのような影響を及ぼすのかについて

許可状の発付を受けた上で，同許可状の執行ではなも，今後の検討課題としたい。

く被疑者らの承諾を得た上で越境リモートアクセス以上（21） 蓋然性の具体的意味内容については，佐々木・猪俣『捜査法演習』（第 ２ 版 立花書房 2018年）485-495頁に詳しい。
（22） 原審は，「事務所の外にある記録媒体の記録領域については，保存されている情報が極めて多量に上ることも考えられ，複写に先立って被疑事実との関連性を個別に確認しようとすれば，それ自体に相当長時間を要するのみならず，本件の証拠構造上，捜査官らがその場で直ちに当該情報の収集の要否を判断することは困難であったといえ，さらに，確認作業を行う間に情報の毀損，改変が生じるおそれは，同事務所内に所在するサーバ等の記録媒体の内容を確認する場合と比べても，格段に大きかったといえる。」としている。