令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「憲法」
2024 年 7 月 29 日実施 講師：弁護士 伊奈達也

論文式試験問題集［公法系科目第１問］
【改題】

－1－

令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「憲法」
2024 年 7 月 29 日実施 講師：弁護士 伊奈達也

〔問題文〕
市町村長は，個人を単位とする住民票を世帯ごとに編成して，住民基本台帳を作成しなければならない。生活の本拠である住所（民法第２２条参照）の有無によって，権利や利益の享受に影響が生じる。国民の重要な基本的権利である選挙権も，住所を有していないと，選挙権を行使する機会自体を奪われる（公職選挙法第２１条第１項，第２８条第２号，第４２条第１項参照）。 また，国民健康保険や介護保険等の手続をするためには，住民登録が必要である。ただし，生活保護法は，「住所」という語を用いておらず，「居住地」あるいは「現在地」を基準として保護するか 否かを決定し，かつ，これを実施する者を定めている【参考資料１】。
ボランティア活動などの社会貢献活動を行う，営利を目的としない団体（ＮＰＯ）である
団体Ａ は，ホームレスの人たちなどが最底辺の生活から抜け出すための支援活動を行っている。団体Ａは，支援活動の一環として，Ｙ市内に２つのシェルター（総収容人数は１００名）を所有している。その２つのシェルターに居住する人たちは，それぞれのシェルターを住所として住民登録を行い，生活保護受給申請や雇用保険手帳の取得，国民健康保険や介護保険等の手続をしている。
Ｘは，Ｙ市内にあるＢ社に正規社員として２０年勤めていたが，Ｂ社が倒産し，突然職を失った。 そして，失職が大きな原因となり，Ｘ夫婦は離婚した。その後，Ｘは，Ｃ派遣会
社に登録し，紹介されたＹ市内にあるＤ社に派遣社員として勤め始め，Ｙ市内にあるＤ社の寮に入居した。しかし， Ｄ社の経営状況が悪化したために，いわゆる「派遣切り」された
Ｘは，寮からも退去させられた。 職も住む所も失ってしまったＸは，団体Ａに支援を求めた。そして，その団体Ａのシェルターに入居し，そこを住所として住民登録を行った。不定期のアルバイトをしながら，できる限り自立した生活をしたいと思っているＸは，正規社員としての採用を目指して，正規社員募集の情報を知ると応募していたが，すべて不採用であった。その後，厳しい経済不況の中，団体Ａの支援を求める人も急増し，２つのシェルターに居住し，そこを住所として住民登録を行う人数が２００名を超えるに至った。シェルター
が「飽和状態」となって息苦しさを感じたＸは，シェルターに帰らなくなり，正規社員への途も得られず，アルバイトで得たお金があるときはＹ市内のインターネット・カフェを泊まり歩き，所持金がなくなったときにはＹ市内のビルの軒先で寝た。
２０２＊年４月に，Ｙ市は，住民の居住実態に関する調査を行った。調査の結果，団体Ａのシェ ルターを住所として住民登録している人のうち，Ｘを含む６０名には当該シェルターでの居住実態がないと判断した。Ｙ市長は，それらの住民登録を抹消した。
住民登録が抹消されたことを知ったＸは，それによって生活上どのようなことになるのかを質問しに，市役所に行ったところ，国民健康保険被保険者証も失効するなどの説明を受けた。Ｘは，胃弱という持病があるし，最近体調も思わしくなかったが，医療費が全額自己負担になるので，病院に行くに行けなくなった。 住民登録を抹消され，貧困ばかりでなく，生命や健康さえも脅かされる状況に追い詰められたＸは，生活保護制度に医療扶助もある－2－令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「憲法」
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ことを知り，申請日前日に宿泊していたインタ－ネット・カフェを「居住地」として，Ｙ市長から委任（生活保護法第１９条第４項参照）を受けている福祉事務所長に生活保護の認定申請を行った。
Ｙ市は，財政上の問題（生活保護のための財源は，国が４分の３，都道府県や市，特別区が４分の１を負担する。
）もあるが，それ以上にホームレスなどが市に増えることで市のイメージが悪くなることを嫌って，インターネット・カフェやビルの軒先を「居住地」（生活保護法第１９条第１項第１号）あるいは「現在地」（同第２号）とは認めない制度運用を行っている。そこで，Ｙ市福祉事務所長は，Ｘの申請を却下した（以下「本件却下処分」という。）。
Ｙ市は，衆議院議員総選挙における選挙区を定める公職選挙法別表第１によれば，市全域
で１選挙区と定められている。Ｘは，住民登録が抹消された年の１０月に行われた衆議院議員総選挙の際に，選挙人名簿から登録を抹消されたために投票することができなかった。
Ｘは，無料法律相談に行き，生活保護と選挙権について弁護士に相談した。
〔設問〕
Ｘは、相談した弁護士に依頼して訴訟を提起した。同訴訟におけるＸの憲法上の主張を述べた上で、それに対して想定される反論や関連する判例を踏まえて，あなた自身の見解を述
べなさい。

－3－

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参考答案
〔論文対策ゼミ・憲法〕

1

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第１

Ｘの憲法上の主張

２

１ 生存権について

選挙権について（１）国政選挙における「住所」要件を課す公職選挙法の各種規定（１）本件却下処分は、生活保護法により生活保護受給権として具（以下「各種規定」という。）は、住所登録がないＸの選挙権行体化されたＸの生存権（憲法２５条１項）を不当に制限し、違使の機会を奪い、Ｘの選挙権を不当に制限し、憲法１５条１項、

憲・違法である。

３項に反し、違憲である。

（２）生存権は、憲法上は抽象的権利であるが、生活保護法により（２）選挙権は、国民主権（憲法前文、１条）及び議会制民主主義

生活保護受給権として具体化されている。したがって、同法は（憲法４３条１項）の根幹をなす重要な権利であり、Ｘにも選生存権を保障した憲法に適合するように解釈すべきである。

挙権が保障されている。

同法が「住所」ではなくあえて「居住地」（同法１９条１項１

各種規定により、住所登録が抹消されたＸは選挙人名簿から号）や「現在地」（２号）という文言を用いる趣旨は、生活困窮も抹消され、選挙権を行使することができない。したがって、者の多くが住居を有しないことを考慮し、広く生活困窮者を保各種規定は、Ｘの選挙権を制限する。

護する点にある。かかる趣旨から、生活保護の要件である「居選挙権の重要性から、国民の選挙権又はその行使の制限は原住地」や「現在地」には、インターネットカフェやビルの軒先則として許されない。制限するためには、そのような制限がやも含まれると解釈すべきである。それが広く国民に生存権を保むを得ないと認められる事由がなければならない。やむを得な障した憲法にも適合すると考える。

い事由は、選挙の公正を確保しつつ選挙権行使を認めることが（３）Ｙ市は、インターネット・カフェやビルの軒先を「居住地」

不可能ないし著しく困難であるといえる場合に限り認められる。

や「現在地」とは認めない制度運用（以下「本件運用」という。）

以下の理由により、選挙の公正を確保しつつ選挙権行使を認に基づいて本件却下処分を行った。本件運用は、生活保護の要

めることが不可能ないし著しく困難とはいえないから、やむを件解釈を誤り、保護すべき生活困窮者を不当に限定するもので得ない事由はない。

あり、生存権を保障した憲法に適合しない。

まず、住民登録抹消者の選挙人名簿を別個に作成し、選挙日したがって、本件運用に基づいて行われた本件却下処分は、当日に投票所において本人確認ができた者には、選挙権の行使

Ｘの生存権を不当に制限し、違憲・違法である。

を認めるべきである。本人確認を適正に行えば、他人が選挙権2

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を行使するという不正が生じることはない。また、登録が抹消られている。Ｘのような生活困窮者を保護することが生存権をされた最後の住所地において選挙権の行使を認めれば、住民登具体化した生活保護法の目的であるから、Ｘの置かれた状況を

録抹消者の選挙区が決まらないという問題も生じない。

個別具体的に考慮せず、ホームレス増加による市のイメージ悪したがって、各種規定は、Ｘの選挙権を不当に制限し、違憲化という考慮すべきでない事項を考慮する本件運用は、同法の

である。
第２
１

目的に反する。

想定される反論と自身の見解

以上により、本件運用に基づいて行われた本件却下処分は、生存権についてＸの生存権を不当に制約し、違憲・違法である。

（１）Ｙ市は、以下の理由から、本件運用も憲法に適合しないとは

２

いえないと反論することが考えられる。

選挙権について（１）Ｙ氏は、以下の理由から、やむを得ない事由があると反論す

すなわち、財政上の問題から、Ｙ市には生活保護の要件解釈ることが考えられる。

に当たり広い裁量が認められる。したがって、要件解釈の際にすなわち、選挙日当日に投票所で本人確認を行うことは、現ホームレス増加による市のイメージ悪化を考慮することも、か

実的には極めて困難であり、他人が選挙権を行使するという不かる裁量の範囲内のものとして許される。

正が生じ得る。また、住民登録抹消者が最後の住所地に住み続（２）しかし、生活保護のための財源は、国が４分の３も負担してけているとは限らず、遠方に移動していた場合には選挙権の行おり、Ｙ市はその一部しか負担していないから、財産上の問題

使が事実上不可能になる。

を理由にＹ市に広い裁量を認めることはできない。また、ホー（２）しかし、選挙日当日だけでなく、選挙日前にも本人確認を実

ムレス増加による市のイメージ悪化を考慮することは、広く生施するという二重の本人確認を行えば、他人が選挙権を行使す

活困窮者を保護しようとする生活保護法の目的に反する。

るという不正は防ぐことができる。また、遠方に移動した住民

Ｘは、住民登録が抹消されて国民健康保険証が失効したため登録抹消者は、自ら選挙権行使の機会を放棄したものとみなさに、胃弱という持病があり、体調も思わしくないにもかかわられてもやむを得ない。

ず、医療費が全額自己負担となるため病院に行けなくなり、貧以上により、各種規定は、Ｘの選挙権を不当に制約し、憲法困ばかりでなく、生命や健康さえも脅かされる状況に追い詰め

１５条１項、３項に反し、違憲である。
3以上令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「憲法」
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平成 22 年司法試験憲法過去問【改題】の解説◆出題の意図１ 三段階審査（自由権・防御権に対する違憲審査）が使えない権利の書き方を学ぶ。
２ 判例の判断枠組みに問題文中の事実を当てはめて具体的に論じる練習をする。

第１ 論じるべき権利
１ 生活保護（＝生存権）と選挙権問題文の最後に明らかな誘導がある。
⑴ 生活保護（＝生存権）
明らかな誘導に加え、生活保護に関する問題文の量の多さから、主に論じるべき権利の一つ。
⑵ 選挙権
明らかな誘導から、主に論じるべき権利の一つ。
具体的には、いかなる内容について論じるべきか？
→住民登録を抹消されたＸが選挙権を行使できなかったこと第２ 対象となる法令・処分（行為）１ 生活保護（＝生存権）⑴ 候補となる法令・行政庁の処分（行為）① 生活保護法→eＸ.「居住地」や「現在地」とはいえない場所でも生活保護を認める立法をしていないこと② Ｙ市長が、団体ＡのシェルターにおけるＸの住所登録を抹消した行為③ Ｙ福祉事務所長が、インターネット・カフェを「居住地」（生活保護法 19 条１号）として行ったＸの生活保護の認定申請を却下した処分⑵ 対象とすべき法令・行政庁の処分（行為）◆対象とすべき法令・行政庁の処分（行為）の選択基準
１ 救済の可否・実効性
その法令・処分（行為）を攻撃対象とすることで、依頼者（Ｘ）の救済ができるか。できるとして、それは実効的な救済といえるか。
２ 依頼者（Ｘ）の意思
その法令・処分（行為）を攻撃対象とすることは、依頼者の意思に合致するか。
→民事訴訟において、訴訟物の選択するのと同じ発想といえる。
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ア ①を対象にしてはいけない。
そもそも①のような立法不作為を攻撃しても、直接的にＸの救済につながらないし、Ｘの意思にも反する。また、法律ではなく、政令や規則、解釈基準で対応すべきこと。
イ ②も対象にしてはいけない。
現実にＸはシェルターにいないのだから、住基法３条１項、３項を考慮すると本件抹消行為が行われたのは当然といえる。そうすると、①が取り消される可能性は低く、Ｘの救済につながらない。また、Ｘは、シェルターが「飽和状態」となって息苦しさを感じてシェルターに帰らなくなったのだから、②を取り消してシェルターにおけるＸの住所登録を復活させるのは、Ｘの意思に反するように思われる。
ウ ③を対象とすべき。
ホームレスが増えることで市のイメージが悪くなることを理由の一つとしてなされた③は、Ｘの生存権を侵害するものとして、取り消される可能性が十分に認められる。そして、③が取り消されれば、国民健康保険証が有効になって病院にも行けるようになるのだから、直接的にＸの救済につながるし、Ｘの意思にも合致する。
２ 選挙権⑴ 候補となる法令・行政庁の処分（行為）④ 国政選挙における「住所」要件を課している公職選挙法の各種規定⑤ 前記②の住所登録を抹消した行為⑵ 対象とすべき法令・行政庁の処分（行為）ア ④を対象とすべき。
「住所」要件を違憲無効とすることで、Ｘは国政選挙において選挙権を行使することができるようになるのだから、直接的にＸの救済につながるし、Ｘの意思にも合致する。
イ ⑤は対象にしてはいけない。
前記②の箇所参照。

2令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「憲法」
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第３ 各権利における主張内容
１ 生活保護（＝生存権）⑴ 三段階審査を使用することの可否
ア 三段階審査とは三段階審査は、個人の自由に対する国家（公権力）制限が問題となったときに、その制限が正当化できるかどうかを判断するための審査方法である。基本的に、「原則として自由に行使できるが、例外として法律や行政庁の処分などによって制限されることがある。
」という原則－例外関係が観念できる自由権に対する制限があった場合にのみ、使用できる。
例えば、人は、自由に表現活動できるのが原則であるところ、特定の内容の表現行為を禁止（制限）する法律ができた場合に、その法律による表現活動の禁止（制限）が例外的に正当化されるか、といった場面で使用される。
イ 社会権に対する三段階審査の可否
生存権をはじめとする社会権が問題となる場面では、基本的に、三段階審査は使えない。なぜならば、社会権は、法律による具体化をまってはじめて具体的に行使できる権利であるから、「原則として自由に行使できるが、例外として法律や行政庁の処分などによって制限されることがある」という原則－例外関係が観念できないからである。自由権と比較するならば、社会権は、「抽象的であるためそのままでは行使できず、法律による具体化をまってはじめて具体的に行使できる。
」ということになろう。
自由権の場合、法律は権利を「制限」するものであるから、自由権と法律は「対立関係」にある。これに対し、社会権の場合、法律は権利を「具体化」するものであるから、社会権と法律は「友好関係」にある。例えば、生存権を具体化する生活保護法は、まさに生存権と「友好関係」にあるといえる。ただし、例えば、ある一定地域に住む国民に対してのみ生活保護の支給を停止する特別措置法ができた場合には、生活保護法によって「具体化」された生存権を別の法律が「制限」するということになるから、前述の原則－例外関係が観念でき、三段階審査が使用できると考えられる。このような考え方と類似の思考方法で三段階審査を行ったのが、
泉佐野市民会館事件判決（最判平成７・３・７民集 49 巻３号 687 頁）である。
◆自由権と社会権の違い
１ 自由権
法律との関係は、原則－例外関係にあり、三段階審査が使用できる。
権利の内容は、憲法レベルで既に具体的であり、法律による権利の具体化は不要。
２ 社会権
法律との関係は、原則－例外関係になく、三段階審査が使用できない（例外あり）。
権利の内容は、憲法レベルではまだ抽象的であり、法律による権利の具体化が必要。
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⑵ 制限の有無・内容
ア 法律による制限はあり得るか
前記⑴に記載したことからすれば、生存権をはじめとする社会権が法律によって制限されるという事態は、ほとんど想定できない。
イ 政令・規則などの行政立法による制限はあり得るか
これは十分にあり得る。法律が要件を抽象的に規定しており、政令や規則が要件を具体化した結果、ある特定の範囲に属する国民が生存権をはじめとする社会権の保障を受けられなくなった（網の目からすり落ちた）、というような場合である。
ウ 行政処分（行為）による制限はあり得るか。
これは十分にあり得る。本問における、Ｘの生活保護申請の却下処分がこれに当たる。
⑶ 三段階審査以外の審査手法
以上のとおり、生存権をはじめとする社会権に対する制限が問題となるのは、基本的には、法律によって具体化された社会権が行政立法、行政処分によって制限される場合である。
このような場合には、以下のような審査手法を用いるのがよいと考えられる。
ア 行政立法に独自の審査手法㋐

委任立法の限界を超えているかどうか（委任される側の問題）
例えば、仮に生活保護法 19 条が、生活保護の対象者を「次に掲げる者」ではなく「政令で定める者」と規定していたとする。そして、この仮の 19 条を受けて、政令が「居住地を有する者に限る」と規定していたとする。この場合、委任立法の限界を超えているのではな
いかという問題がある。
生活保護法がその１条において「生活に困窮するすべての国民に対し」保護を行うと規定
していることからすれば、要保護者を居住地を有する者に限るのは狭すぎるといえる。そう
だとすれば、このような政令は生活保護法 19 条による委任の範囲を逸脱した違法なものであり、ひいては生活保護法により具体化した生存権を不当に制限するものであって、憲法 25条に反し違憲である。
このように政令や規則が法律の委任の範囲を超えた場合、正当化は問題とならず、ただちに違憲となる。最高裁も、児童扶養手当事件において、「母が婚姻によらないで懐胎した児童」のうち「父から認知された児童」を児童扶養手当の支給対象から除外する児童扶養手当法施行令１条の２第３号かっこ書は、「法の委任の範囲を逸脱した違法な規定として無効と解すべきである」と判示している（最判平成 14・１・31 民集 56 巻１号 246 頁）。

㋑

包括的委任になっているかどうか（委任する側の問題）
前述と同様に、仮に生活保護法 19 条が、生活保護の対象者を「次に掲げる者」ではなく「政令で定める者」と規定していたとする。この場合、生活保護法１条の目的からすれば、
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要保護者は法律で明確に定めるべきだと考えられるから、このような委任は、立法者が委任できない事項まで執行者に委任している包括的委任であるとして、違憲となる可能性もある。
イ 行政処分に独自の審査手法
生存権をはじめとする社会権を具体化した法律の趣旨に反する（趣旨を逸脱する）行政処分がなされた場合には、その法律に反して違法というだけでなく、憲法 25 条にも反し違憲となることがある。このような場合も、委任立法の限界を超えた場合と同様に、正当化は問題とならず、ただちに違憲となる。
この審査手法は、行政法学で判断代置審査と呼ばれるものと同様の審査手法と考えられる。
後述のウ㋐の判断過程審査との違いは、判断過程審査は処分の際に行政庁に認められた裁量が広い場合の審査手法であるのに対し、判断代置審査は処分の際に行政庁に認められた裁量が（比較的）狭い審査手法といえる。
憲法 25 条を具体化する法律が既に制定されている場合、憲法 25 条はプログラム規定ではな
く法的に国家を拘束するのであるから、行政庁は、当該法律を憲法に適合するように解釈・適用する義務を負う。つまり、憲法 25 条が法律の解釈原理になるのである。
ウ 行政立法、行政処分に共通の審査手法㋐ 判断過程審査
判断過程審査とは、行政決定にかかる考慮要素を抽出した上で、それらの考慮のされ方に着目しながら、当該決定に至る判断形成過程の合理性につき追行的に審査する手法である。
行政立法に関する裁量審査に判断過程審査を用いた代表的な判決としては、老齢加算廃止
訴訟判決（最判平成 24・２・28 民集 66 巻３号 1240 頁）が挙げられる。この判決では、生活保護基準という行政立法に関する裁量審査に判断過程審査の手法が用いられている。
行政処分に関する裁量審査に判断過程審査を用いた代表的な判決としては、エホバの証人
剣道受講拒否事件判決（最判平成８・３・８民集 50 巻３号 469 頁）が挙げられる。この判決では、なされた処分が退学処分という重大な不利益を課するものだったことから、行政裁
量の審査密度が深められて、判断過程審査が用いられた。信仰の自由という重要な憲法上の自由に対する間接的な制約が認められたことも、審査密度が深められた理由の一つといえる。また、呉市学校施設目的外使用事件判決（最判平成 18・２・７民集 60 巻２号 401 頁）
でも、判断過程審査が用いられている。
㋑ 比例原則審査
比例原則とは、三段階審査の手段審査においても用いられる審査方法であり、①適合性、②必要性、③狭義の比例性の３つを審査する。もっとも、ここでの比例原則は、③狭義の比
例性のことのみを意味する。すなわち、「行政立法・処分によって得られる利益と失われる
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利益のバランスが均衡を保っていること」である。この審査手法は、権利を制約する性格をもつ処分に適合的であるが、とりわけ懲戒処分のような、行政庁がいくつかの種類を選び得る処分に対する審査に対してよく用いられる。
比例原則が用いられた代表的な判決としては、「君が代」起立斉唱懲戒処分事件判決（最判平成 24・１・16 判時 2147 号 127 頁①②事件）がある。
㋒ 三段階審査を用いることの可否
行政立法・処分が法律によって具体化された生存権をはじめとする社会権を制限している
ときに、三段階審査を用いることは、論理的には考えられる。
しかし、行政立法・処分が問題となった場合に、三段階審査を用いている判例は、あまり見たことがない。したがって、三段階審査を用いるよりは、判例が用いている判断過程審査や比例原則審査を用いた方がよい。
◆三段階審査以外の審査手法～生存権をはじめとする社会権の場合
１ 行政立法に独自の審査手法① 委任立法の限界を超えているかどうか（委任される側の問題）② 包括的委任になっているかどうか（委任する側の問題）
２ 行政処分に独自の審査手法③ 判断代置審査
３ 行政立法・処分に共通の審査手法④ 判断過程審査⑤ 比例原則審査⑷

本問における検討
ア 問題点
インターネット・カフェやビルの軒先を「居住地」あるいは「現在地」とは認めないＹ市の制度運用に基づいて、Ｙ市福祉事務所長がＸの生活保護申請を却下した（以下「本件却下処分」という。
）ことは、生活保護法によって生活保護受給権として具体化されたＸの生存権を侵害するのではないか。
イ 原告の主張㋐ 結論
本件却下処分は、生活保護法 19 条１項に反し、生活保護法によって具体化されたＸの生存権（憲法 25 条１項）を侵害するから、違法・違憲である。
㋑ 理由
インターネット・カフェやビルの軒先も、憲法 25 条に適合するよう、「居住地」あるいは「現在地」に該当すると解すべき。
6令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「憲法」
2024 年 7 月 29 日実施 講師：弁護士 伊奈達也∵①生活保護法は、「日本国憲法第 25 条に規定する理念」に基づき、「生活に困窮するす
べての国民」に対し、保護を行うことを目的としている（同法１条）。
ウ 被告の反論
インターネット・カフェやビルの軒先は、「居住地」あるいは「現在地」に該当しないと解釈することも許される。
∵①財政上の問題から、生活保護受給者の決定に際しては、Ｙ市に広い裁量が認められる。
②ホームレスがＹ市に増えて市のイメージが悪化すれば、市民が減って税収も減り、Ｙ市の財政が破たんしてしまう。
エ 私見
㋐ 結論
本件却下処分は、生活保護法 19 条１項に反し、生活保護法によって具体化されたＸの生存権（憲法 25 条１項）を侵害するから、違法・違憲である。
㋑ 理由
インターネット・カフェやビルの軒先も、憲法 25 条に適合するよう、「居住地」あるいは「現在地」に該当すると解すべき。
∵① 原告の主張①、②のとおり。
② 生活保護のための財源は、国が４分の３を負担しており、Ｙ市は４分の１しか負担していないのだから、財産上の問題を理由にＹ市に広範な裁量を認めることはできない。
③ ホームレス増加による市のイメージ悪化を考慮することは、生活保護法の目的、生存権の趣旨に反する。
④ Ｙ市がインターネット・カフェやビルの軒先を「居住地」あるいは「現在地」と認めない制度運用（以下「本件制度運用」という。
）をすること自体は生活保護法の目的や生存権の趣旨に反しないとしても、やはり本件却下処分は、違法・違憲である。
なぜならば、Ｘは、住民登録が抹消されて国民健康保険証が失効したために、胃弱という持病や体調不良であるにもかかわらず、医療費が全額自己負担となるため病院に行けなくなり、生命や健康さえも脅かされる状況に陥っている。このような状況に追い込まれた国民を救うことこそがまさに生活保護法の目的、生存権の趣旨なのであるから、Ｘが追い込まれた状況を個別具体的に考慮せず、本件制度運用を機械的に適用してなされた本件却下処分は、やはり生活保護法の目的、生存権の趣旨に反するといえるからである。

7令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「憲法」
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◆生活保護（＝生存権）に関する争点表
原

告

被

告

私

見

Ｘに生活保護法により保障具体化された生存権が保争わない。

判断しない。

インターネット・カフ

インターネット・カフ

インターネット・カフェやビェやビルの軒先は、「居住

ェやビルの軒先は、「居住

ルの軒先は、「居住地」あるいは地」あるいは「現在地」

地」あるいは「現在地」「現在地」に該当すると解すべに該当すると解すべき。

に該当しない。

き。

障される。

∵①生活保護法の目的

制限∵①財政上の問題∵①原告の主張①のとおり。

→該当しないとしてなさ②ホームレス増加に②国が４分の３も財源を負れた本件却下処分は、違よるＹ市のイメージ担している以上、Ｙ市に広

法・違憲。

悪化防止

い裁量は認められない。

→該当しないとしてなさ③ホームレス増加によるＹれた本件却下処分は、適市のイメージ悪化防止を考法・合憲。

慮するのは、生活保護法・生存権の趣旨に反する他事考慮。
④Ｘの置かれた状況を個別
具体的に審査せず本件制度運用を機械的に当てはめたことは、考慮不尽。
→該当しないとしてなされた本
件却下処分は、違法・違憲。

8令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「憲法」
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２ 選挙権
⑴ 三段階審査を使用することの可否
ア 選挙権と制度形成
選挙権は、その具体的な内容や行使方法が立法者による制度形成に依存する権利である。選挙権と社会権とは、行使するためには法律が必要であるという点では共通するが、選挙権が法律によって「制度形成」されてはじめて行使できる権利であるのに対し、社会権は法律によって「具体化」されてはじめて行使できる権利という点に違いがある。
すなわち、選挙権は、国民の国政への参加の機会を保障する基本的権利であり、その保障内
容は憲法レベルでも相当に具体的であるが、どういった場合にどのような方法で行使できるのかという、行使のためのルールがなければ行使できない。
一方、社会権も、行使するためにはルールが必要だという点では選挙権と変わらないが、その前に保障内容が憲法レベルでは抽象的であるから、制度形成の前に保障内容の具体化が必要になると考えられる。つまり、社会権における「具体化」という場合、その「具体化」には、①保障内容の具体化と②制度形成（行使のためのルール設定）という、２つの要素が含まれているということである。
以上をまとめると、社会権は、憲法レベルでは保障内容が抽象的であるから、②制度形成の前に①保障内容の具体化が必要である。これに対し、選挙権は、既に憲法レベルで保障内容が相当に具体的であるから、①保障内容の具体化は不要で②制度形成のみが必要になる。（あくまで私見！ 正しいかどうかは憲法学者に聞いてみてください。
）
イ 「制度形成」か「権利制限」か
選挙権を行使するためのルールを設定する法律が制定された場合、ときとして、その法律が国民の選挙権の行使を制限するという事態が生じることがある。そして、当該法律が、「選挙制度を形成する」ものか、それとも「選挙権を制限する」ものかによって、審査手法に大きな違いが生じる。
㋐ 制度形成と判断された場合当該法律が選挙制度を形成するものと判断された場合、国会（立法府）にかなり広い裁量が認められることになり、その制度形成に明らかに合理性がないと認められる場合でない限り、当該法律は違憲とならない。
この場合、社会権と同様に、原則として三段階審査を使用することができず、国会に広い立法裁量が認められることを前提とした上で、審査手法は判断過程審査を用いることになると考えられる。
このような考え方を前提としたのが、衆院選挙小選挙区制訴訟（最大判平成 11・11・10
民集 53 巻８号 1704 頁）である。
9令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「憲法」
2024 年 7 月 29 日実施 講師：弁護士 伊奈達也

㋑ 権利制限と判断された場合当該法律が選挙権を制限するものと判断された場合、自由権と同じく三段階審査を使用することができると考えられる（小山剛教授も、「憲法上の権利の作法」において、「権利制限（三段階審査の解説箇所）で述べた理屈がそのまま妥当する。」との場合には、【Ａ基礎編】
論じている。
）。選挙権を制限すると判断して厳しい審査基準を用いて判断したのが、在外国民選挙権訴訟（最大判平成 17・９・14 民集 59 巻７号 2087 頁）や、精神的原因による投票
困難者選挙権訴訟（最判平成 18・７・13 判時 1946 号 41 頁）である。
もっとも、最高裁は、自由権におけるような三段階審査の判断枠組みを採用していない。
最高裁は、前記在外国民選挙権訴訟において、「国民の選挙権又はその行使を制限することは原則として許されず、国民の選挙権又はその行使を制限するためには、そのような制限をすることがやむを得ないと認められる事由がなければならない。
」とし、「そのような制限をすることなしには選挙の公正を確保しつつ選挙権の行使を認めることが事実上不能ないし著しく困難であると認められる場合でない限り、上記のやむを得ない事由があるとはいえ」ない、という「やむを得ない事由」の基準を用いて判断した。
司法試験の憲法では、判例の判断枠組みを使用した方が高得点を狙えることからすると、選挙権の制限が問題となった場合には、三段階審査ではなく「やむを得ない事由」の基準を用いた方がよいと思われる。
◆憲法上の権利間の比較（私見！）
自由権

保障内容

制度形成

選挙権

社会権

憲法レベルで具体的

憲法レベルで具体的

憲法レベルで抽象的→法律による保障内容の具→法律による保障内容の具→法律による保障内容の具体化は不要。

体化は不要。

体化が必要。

行使のためのルール設定は行使のためのルール設定が行使のためのルール設定が

不要。

必要。

必要。

１ 「制度形成」の場合→三段階審査を使用することができない。
三段階審査

原則として、三段階審査をの可否使用することができる。

２「権利制限」の場合→論理的には、三段階審査を使用することができる。ただし、判例は、「やむを得ない事由」の基準
を用いる。
10

原則として、三段階審査を使用できない。

令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「憲法」
2024 年 7 月 29 日実施 講師：弁護士 伊奈達也

⑵ 本問における検討
ア 問題点
国政選挙における「住所」要件を課す公職選挙法の各種規定は、住所登録がないＸの選挙権行使の機会を奪っているのではないか。
イ 選挙権の制限か否か㋐ 原告の主張Ⅰ

結論
国政選挙における「住所」要件を課す公職選挙法の各種規定（以下「各種規定」という。
）は、住所登録がないＸの選挙権行使の機会を奪い、Ｘの選挙権を不当に制限するものであるから、憲法 15 条１項、３項に反し、違憲である。
Ⅱ 理由
ⅰ 保障
選挙権は、国民主権（憲法前文、１条）及び議会制民主主義（憲法 43 条１項）の根幹をなす重要な権利であり、Ｘにも選挙権が保障されている。
ⅱ 制限
各種規定により、住所登録が抹消されたＸは選挙人名簿からも抹消され、選挙権を行使することができない。したがって、各種規定は、Ｘの選挙権を制限する。
ⅲ 正当化
選挙権の重要性からすれば、国民の選挙権又はその行使を制限することは原則として許されない。制限するためには、そのような制限をすることがやむを得ないと認められる事由がなければならない。そのやむを得ない事由は、選挙の公正を確保しつつ選挙権行使を認めることが不可能ないし著しく困難な場合に限られる。
本件では、以下の理由により、やむを得ない事由はない。
❶

住民登録抹消者の選挙人名簿を別個に作成し、選挙日当日に投票所において本人確認ができた者には、その場で投票所入場券を渡して選挙権を行使させるべき。本人確認を適正に行えば、わざと他人に選挙権を行使させるというような不正が生じることもない。
❷

登録が抹消された最後の住所地で選挙権を行使させるということにすれば、住民登録抹消者の選挙区が決まらないという問題も生じない。
㋑ 被告の反論
Ⅰ 結論
本件では、以下の理由により、やむを得ない事由がある。
Ⅱ 理由
11令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「憲法」
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❶ 選挙日当日に投票所で本人確認を行うことは、現実的には極めて困難であり、他人に選挙権を行使させてしまうというような不公平な事態が生じ得る。
❷ 住民登録抹消者がそのまま最後の住所地に住み続けているとは限らず、遠方に移動していた場合には、それこそ住民登録抹消者の選挙権行使が困難になってしまう。
㋒ 私見
Ⅰ 結論
本件では、以下の理由により、やむを得ない事由はない。
Ⅱ 理由❶ 選挙日当日だけでなく、選挙日前にも本人確認を実施するという二重の本人確認を行えば、他人に選挙権を行使させてしまうというような不公平な事態は防ぐことができる。
❷ 遠方に移動した住民登録抹消者は、自ら選挙権行使の機会を放棄したものとみなされてもやむを得ない。
◆選挙権に関する争点表
原

告

被

告

私

見

選挙権は、国民主権（憲法前文、１条）及び議会制民主主義（憲法 43保障条１項）の根幹をなす重争わない。

判断しない。

争わない。

判断しない。

本件では、以下の理由

本件では、以下の理由に

本件では、以下の理由により、

により、やむを得ない事

より、やむを得ない事由がやむを得ない事由はない。

由はない。

ある。

→以下省略

→以下省略

→以下省略

要な権利であり、Ｘにも選挙権が保障されている。
各種規定により、住所登録が抹消されたＸは選挙人名簿からも抹消さ
制限

れ、選挙権を行使することができない。したがって、各種規定は、Ｘの選挙権を制限する。

正当化

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【参考文献】
・小山剛「憲法上の権利の作法」（尚学社、新版、2009）
・渡辺康行ほか「憲法Ⅰ 基本権」
（日本評論社、2016）13令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「憲法」
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憲法答案の書き方～基本編～

第１ 憲法答案の難しさ
憲法答案は多くの受験生が苦手としている。その理由としては、以下の３つが挙げられる。
◆苦手な理由①

憲法上の権利の思考方法を理解・整理できていない。

②

審査基準の内容・考慮要素を正確に理解していない。

③

判例に基づいた主張の重要性を理解していない。

第２ 憲法上の権利の思考方法
１

６つの類型
憲法上の権利や制度保障には、様々なものがあり、それぞれについて特徴的な思考方法がある。特に司法試験で出題されやすいものの思考方法を整理すると、以下の６つに分類できる。
◆憲法上の権利の思考方法⑴ 消極的自由権（＝防御権）の思考方法
ア 精神的自由権
イ 経済的自由権
ウ その他⑵ 包括的基本権の思考方法⑶ 平等権の思考方法⑷ 法律による具体化が必要な権利の思考方法⑸ 法律による制度形成が必要な権利の思考方法⑹ 制度保障の思考方法
２

各類型の説明⑴

消極的自由権
憲法上の権利は、自由に行使できるのが原則であり、制限は例外的にのみ許される（＝正当化できる）。このような「原則としての自由」と「例外としての制限」という原則例外関係が観念できる権利を消極的自由権という。例えば、表現の自由や職業選択の自由がこれに当たる。
消極的自由権の場合は、「ある国民の自由に対する国家による制限が正当化されるか」が問題となる。その場合には、三段階審査を用いて検討する。三段階審査とは、①保護範囲（ある国民の自、③正由が憲法上保障されるか）、②制限（国家の法令ないし行為が国民の自由を制限しているか）
当化（制限は正当化しうるか）のという順で審査するものである。
1令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「憲法」
2024 年 7 月 29 日実施 講師：弁護士 伊奈達也⑵

包括的基本権
包括的基本権の場合、その性質が自由権的か請求権的かによって、思考方法が変化する。
自由権的なもの（ex 私生活をみだりに公開されない権利という意味でのプライバシー権）である場合には、消極的自由権と同様に三段階審査で審査すればよい。ただし、その権利の内容が不明
確であるため、①保護範囲の論証を厚くする必要がある。
請求権的なもの（ex 自己情報コントロール権という意味でのプライバシー権）である場合には、後述の法律による具体化が必要な権利と同様に考えることになると思われる。
⑶

平等権
平等権は、①別異取扱いがあるか、②別異取扱いは正当化されるかという二段階で審査する。正
当化は消極的自由権と同様に考えればよい。

⑷

法律による具体化が必要な権利
憲法上はその内容が不明確であり、法律による具体化が必要な権利をいう。例えば、生存権などがこれに当たる。
この権利の場合、消極的自由権とは異なり、法律が憲法上の権利を制限するという関係にない。
法律が憲法上の権利の内容を具体化するという関係にある。例えば、生存権は、生活保護法によって具体化される。生活保護法が生存権を制約することは基本的には想定できない。比喩的にいえば、消極的自由権の場合には権利と法律が「敵対関係」にあるのに対し、法律による具体化が必要な権利の場合には権利と法律が「友好関係」にある。
このように、法律による具体化が必要な権利の場合、消極的自由権の場合と異なり、「原則としての自由」と「例外としての制限」という原則例外関係が観念できない。そのため、法律による具体化が必要な権利の場合、三段階審査を用いて合憲性を審査することはできない。
また、法律による具体化が必要な権利の場合、国会には広範な立法裁量が認められるため、法令違憲を論じることはほとんどない（理論的には、国会の立法裁量に逸脱濫用がある場合には法令違憲となる場合があり得る。立法裁量統制型審査と呼ばれる。
）。それよりも、具体化する法律を憲法に適合するように解釈・適用しているか（憲法適合的解釈＝合憲限定解釈）という点について、適用違憲の枠組みで論じることが多いと思われる。
⑸

法律による制度形成が必要な権利
憲法上ではその内容が不明確とまではいえないが、その行使のために法律による制度形成が必要な権利をいう。例えば、選挙権などがこれに当たる。
この権利の場合、憲法上権利の内容がある程度具体的であるため、法律による具体化が必要な権利と異なり、法律による権利内容の具体化までは必要がない。ただし、憲法上権利の行使方法が定められていないため、権利の行使方法等（＝制度）を法律で定める必要がある。
2令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「憲法」
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例えば、選挙権の場合、国民・住民の代表者を決める権利ということで、権利の内容自体は憲法上でも具体的に定まっている。しかし、選挙権を行使する方法は憲法上定められていない。そのま
まだと選挙権が行使できないので、選挙権を行使する方法等（＝選挙制度）を法律で定める必要がある。そのような法律として制定されたのが、公職選挙法である。
法律による制度形成が必要な権利の場合、①法律が権利を制限している場合と、②法律が権利行使のための制度を形成する場合がある。例えば、特定の人物の選挙権の行使を禁止する公職選
挙法 11 条の公民権停止規定は、当該人物の選挙権を制限するものといえる。一方、投票の方法を定める公職選挙法の規定は、その方法では選挙権の行使が事実上できない人物が生じてしまうとしても、当該人物の選挙権を制限するものとはいえず、単に投票制度を定めたに過ぎない（ex2003
年に期日前投票の制度ができるまでは、選挙期日当日に投票に行けない人物は選挙権が事実上行使できなかった。
）。
①の場合は、消極的自由権の場合と同様の思考方法で合憲性を判断することになる。一方、②の場合には、法律による具体化が必要な権利と同様の思考方法で合憲性を判断することになる。
⑹

制度保障
制度保障には、政教分離のほかに、大学の自治や私有財産制などがある。さしあたり、政教分離の思考方法を理解しておくことが大切である。

第３ 審査基準の内容・考慮要素
１ はじめに憲法の答案を書くには、審査基準の内容と考慮要素を正確に理解することが必要不可欠である。そうでなければ、的確にポイントを捉えた審査ができないからである。
前述のとおり、問題となる憲法上の権利や制度によって思考方法が異なっていた。この思考方法の違いは、審査基準の内容・考慮要素にも影響する。問題となる憲法上の権利や制度に応じて、それぞれ特有の審査基準があり、考慮要素も異なってくるので、整理して理解することが必要である。
以下では、基本となる消極的自由権の審査手法である三段階審査を説明しつつ、その正当化の論証で用いられる審査基準の内容・考慮要素を説明する。三段階審査とは、前述のとおり、①保護範囲、②制限、③正当化の順で法令ないし行為の合憲性を審査する手法である。
◆三段階審査① 保護範囲
② 制限③ 正当化－形式的正当化－実質的正当化
3令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「憲法」
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２

保護範囲ある国民の自由が憲法上保障されるか否かを問題とする。保障されるなら②制限の審査へと進み、保障されないならそれ以上合憲性を検討する必要がなくなる。
もっとも、「保障されない」という結論になることは少ない。それよりも、「保障される」ことを前「どの程度保障されるのか」という保障の程度が問題となることが多い。保障の程度により審提に、査基準の厳格度が変化するからである。その自由の核心的なものとして保障されるのか、周辺的なものとして保障されるにすぎないのか、検討することが必要になる。判例では、保障の程度が低いときには、「保障される」という表現ではなく「尊重に値する」といった表現を使用している。
３

制限国家の法令ないし行為が国民の自由を制限しているか否かを問題とする。制限しているなら③正当化の審査へと進み、制限していないならそれ以上合憲性を検討する必要がなくなる。
もっとも、「制限がない」という結論になることは少ない、それよりも、「直接的な」制限なのか「間接的な」制限にすぎないのかという制限の程度が問題となることが多い。制限の程度により審査基準の厳格度が変化するからである。
４

正当化⑴ 形式的正当化
ア

法律の根拠の有無
憲法上の権利に対する制限は、法律の根拠がなければならない。法律の根拠に基づかない制限

は、直ちに違憲である。
イ

委任立法
憲法上の権利を制限する命令が法律による委任の範囲を逸脱していないか、委任を行う法律

自体に欠陥（ex 白紙委任）がないかなどを審査する。そのような命令による権利制限は、法律に根拠がない権利制限となり、アと同様に違憲となる。
ウ

条例による制限
国の法令の範囲内かどうか等が審査される。

エ

規範の明確性
憲法上の権利を制限する規範は明確でなければならない。表現の自由を規制する法律や刑罰を定める法律の場合に問題となる。
⑵

実質的正当化ア

絶対的禁止か相対的禁止か
どのような理由があっても国家による制限が禁止されるか、正当な理由があれば制限が許されるのかの違いがある。
4令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「憲法」
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絶対的禁止の場合には、制限があれば直ちに違憲となる。相対的禁止の場合には、その制限が正当化されるか否かを審査基準を使って判断することになる。
例えば、表現の自由に対する制限が検閲の場合、検閲は絶対的に禁止されるから直ちに違憲となる。一方、その制限が検閲以外の方法である場合、その制限を正当化する合理的な理由があるかどうか、審査基準に基づき判断することになる。
イ

審査基準
審査基準は、㋐いかなる点について審査するのか、㋑どれだけ厳格に審査するのかという２つの観点から理解する必要がある。
㋐は、法令違憲と適用違憲に分けて理解しなければならない。㋑は、まず、重要な憲法上の権利に対する強力な制限であれば厳格に審査する必要があるという定式を理解する必要がある。
㋐

いかなる点について審査するか◆いかなる点について審査するか
１ 法令違憲の場合⑴ 目的審査⑵ 手段審査ア 適合性
イ 必要性
ウ 狭義の比例性
Ⅰ

法令違憲の場合
目的と手段の２つの観点から審査する。
ⅰ 目的審査◆アメリカ型
１◆ドイツ型

審査の厳格度（密度）１ 審査の厳格度（密度）変化させる。

変化させない。

→【厳 格】真にやむを得ないものか。

→正当かどうかのみ。

【中 間】重要か。
【緩やか】正当か。
２ 達成しようとする目的
何らかの法益を保護すること。
→①他者の憲法上の権利に基礎を持つ法益（ex 生命、身体又は財産の安全）②その他憲法条項に基礎を持つ法益（ex 公正な裁判や選挙の実現）③立法者が定立した法律レベルの法益（ex 町の美観）
5令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「憲法」
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３ 目的の性質
いかなる憲法上の権利に対するいかなる態様の制限が問題となっているのかに応じて、以下の①、②が異なる。
→①正当化のために要求される法益の重要性②①が害される危険発生の蓋然性
４ 目的審査をクリアしない場合

４ 目的審査をクリアしない場合

以下の３つの場合がある。

以下の１つの場合しかない。

→①目的が不当・恣意的である。

→①目的が不当・恣意的である。

②目的を支える立法事実が存在しない。

※左の②、③は、手段審査の狭義の比例性に③規制により得られる法益と失われる利益

おいて検討する。

が均衡していない。
Ａ

憲法上の権利を規制する目的が審査される。審査基準の厳格度により、目的が真にやむを得ないものか（厳格）、重要なものか（中間）、正当なものか（緩やか）というように３つに分かれる（ただし、これはアメリカ型の場合である。ドイツ型は後述。
）
Ｂ

目的審査では、まず、その規制によってどのような目的を達成しようとしているか検討する必要がある。多くの場合、達成しようとしている目的は、何らかの法益を保護することである。そして、その法益は、①他者の憲法上の権利に基礎を持つ法益（ex 生命、身体又は財産の安全）、②その他憲法条項に基礎を持つ法益（ex 公正な裁判や選挙の実現）、③立法者が定立した法律レベルの法益（ex 町の美観）の３つに区別することができる。
法令による規制の場合、第１条に目的規定があるため、多くの受験生がその目的規定に書かれている事項を目的として記載することが多い。しかし、第１条に書かれている目的は、その法令全体の目的であり、個々の規定の目的ではない。憲法上の権利を制限する国家行為の根拠条文が個々の規定にあるならば、その規定の目的を個別に検討した上で記載すべきである。そちらの方が、より直接的な目的といえるからである。
例えば、逮捕（刑訴法 199 条以下）の目的は何かと聞かれたとき、刑訴法第１条の目的を答える人はいないだろう。逮捕の目的は、罪証隠滅と逃亡の防止である。
Ｃ

次に、審査基準の厳格度に応じて、その目的（保護しようとしている法益）の性質（真にやむを得ないものか、重要なものか、正当なものか）を検討する必要がある。い
かなる憲法上の権利に対するいかなる態様の制限が問題となっているのかに応じて、その正当化のために要求される法益の重要性とこれが害される危険発生の蓋然性も異なる。
6令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「憲法」
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例えば、表現の自由に対する強力な制限が問題となっている場合には、その制限が正当化されるための法益は、原則として、表現の自由よりも重要なもの、少なくともそれに匹敵するほど重要なもの（ex 生命・身体の利益やプライバシー権など）であることが要求されるだろう。また、その法益が害される危険発生の蓋然性は、単なる可能性やおそれでは足りず、発生することが確実であり、しかもその発生が明らかに差し迫ったもの（明白かつ現在の危険）であることが要求されるだろう。
Ｄ

目的審査において、どのような事情があれば目的審査をクリアしない（目的が真にやむを得ないものとはいえない、重要とはいえない、正当とはいえない）といえるのか、
合格者の再現答案を検討するなどして、その類型を整理しておくべきである。その類型としては、①目的が不当・恣意的である、②目的を支える立法事実が存在しない、③規制により得られる法益と失われる利益が均衡していない、などが考えられる。
ａ ①目的が不当・恣意的である場合とは、戦前の治安維持法のような、国民の憲法上の権利を不当に侵害したり、国家による恣意的な人権侵害を可能としたりすることを目的とする場合を意味する。また、憲法に適合しない目的もこれに当たる。
実際の例として、尊属殺重罰規定違憲判決が挙げられる。平等権の事例であるが、６人の裁判官は、その意見で目的が違憲であると述べた。そのうちの１人である田中二郎裁判官は、刑法 200 条が「一種の身分制道徳の見地」、「旧家族制度的倫理観」に立脚するものであり、「個人の尊厳と人格価値の平等を基本的な立脚点とする民主主義の理念と抵触するとの疑いが極めて濃厚だ」とした。田中二郎裁判官と同様に考えるならば、刑法 200 条の目的は憲法に適合せず不当だということになろう。
ｂ ②目的を支える立法事実が存在しない場合とは、ある法令が保護しようとする法益が害される危険発生の蓋然性がない、もしくは、単なる可能性やおそれしかない
ため、憲法上の権利を制約してまでその法益を保護する必要性や緊急性がない場合を意味する。一般的に、法律により憲法上の権利を制約して特定の法益を保護しようとする場合には、その法益が現に侵害されていたり、侵害されることが確実視されたりする状況が必要である。そのような状況がない、もしくは、単なる観念上の想定にすぎないにもかかわらず憲法上の権利を制約することは、保護する必要性や緊急性がない法益保護のために憲法上の権利を制約するものとして許されない。そのよ
うな状況＝事実のことを立法事実という。
正確には、立法事実とは法令の合憲性を支える社会的・経済的事実をいう。薬事法判決を例にとると、薬事法による薬局の開設の距離制限規定については、国側から次のような立法事実が主張された。すなわち、制限しなければ過当競争が生じ、その結7令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「憲法」
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果一部薬局の経営不安定をきたし、不良医薬品の供給につながるというものである。
立法事実については、その確証度は多様である。確実な社会科学データによって根拠づけられたものから、単なる推測にすぎないものまで、様々なレベルのものがある。法令の根拠となる立法事実について、どれほど確証されたものであることを求
めるかは、審査基準の厳格度に関係する。審査基準が厳格であれば、立法事実は確実なものであることが要求される。審査基準が緩やかであれば、立法事実は相応の根拠に基づいて推測されるものでよいということになる。
ⅽ③規制により得られる法益と失われる利益が均衡していないとは、軽微な法益を保護するために重要な憲法上の権利を制限している場合を意味する。そのような場
合、規制により得られる法益に比べて失われる利益を方が大きいため、軽微な法益を保護するという目的が正当化されないのである。
ただし、③は往々にして主観論になりやすく、ともすれば水掛け論にもなりかねない。憲法上の権利に比べて保護しようとしている法益が明らかに軽微だと明確な根拠をもって主張できる場合にのみ、③を指摘すべきである。
Ｅ ここで、アメリカ型の審査基準と、ドイツ型の審査基準について言及しておきたい。
ａ

アメリカ型の場合は、審査基準の厳格度に応じて目的審査の厳格度も変化させる。
前述のように、真にやむを得ないものか、重要か、正当かといった具合に、厳格度を変化させるのである。
一方、ドイツ型の場合は、審査基準の厳格度に応じて目的審査の厳格度を変化させることはしない。目的審査では、目的が正当かどうかだけを問う。そのため、ドイツ型の場合は、目的審査は①目的が不当・恣意的である場合を排除する役割しかない。
その代わり、後述のとおり、手段審査において、適合性と必要性のほかに、狭義の比
例性（手段は目的と適切な比例関係になければならない、軽微な目的達成のために重要な利益を侵害する手段を用いてはならない。）も審査する。ここで、②手段を支える立法事実が存在するか、③規制により得られる法益と失われる利益が均衡しているか、を問うことになる。
ｂ

両者の違いは、②立法事実の支えが存在するか、③規制により得られる利益と失われる利益が均衡しているかという２つの考慮要素を、目的と手段のどちらの観点から審査するかという点にある。アメリカ型のように目的審査において目的を厳格に審査するならば、手段審査においてさらにドイツ型のように狭義の比例性を検討する必要はないということになろう。検討する中身は共通しているため、後は目的と手段のどちらの観点から審査するかという形式的な違いがあるだけにすぎない。
8令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「憲法」
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ⅽ

ただし、この違いは、説明の仕方の違いを生じさせる。
前述のとおり、②立法事実の支えが存在するかという点は、法益が侵害される危険発生の蓋然性の有無・程度を問うものであった。目的の観点からすると、法益が侵害される危険発生の蓋然性がない場合には、当該法益を保護するという目的には必要性や緊急性が認められず、目的を支える立法事実がないという説明になる。一方、手段の観点からすると、法益が侵害される危険発生の蓋然性がない場合には、当該法益を保護するために憲法上の権利を強力に制限する手段を用いることは許されず、手段を支える立法事実がないという説明になる。
また、③規制により得られる利益と失われる利益が均衡しているかという点は、保護の対象となる法益と制限の対象となる憲法上の権利の優劣を比較するものであった。目的の観点からすると、保護の対象となる法益が制限の対象となる憲法上の権利と比較して著しく軽微なものである場合には、規制により得られる法益と失われる利益が均衡していないため、当該法益を保護するという目的に正当性がないという説明になる。一方、手段の観点からすると、保護の対象となる法益が制限の対象となる憲法上の権利と比較して著しく軽微なものである場合には、規制により得られる法益と失われる利益が均衡していないため、当該法益を保護するために憲法上重要な権利を強力に制限する手段を用いることは許されないという説明になる。
◆私の経験談立法事実の支えの有無につき目的と手段の双方から審査したが、評価はＡだった。適切な説明があれば、目的と手段の一方で説明しようがその双方で説明しようがどちらでも構わないのかもしれない。
ドイツには、「ＡであればあるほどＢでなければならない。
」という公式がある。これは、「憲法上の権利に対する制限が重大であればあるほど、その制限を正当化する公益に対する危険が差し迫ってなければならない。
」、「憲法上の権利に対する制限が重大で」というものあればあるほど、その制限を正当化する公益は重要でなければならない。
である。前者は②立法事実の支えが存在するか、後者は③規制により得られる利益と失われる利益が均衡しているかに対応するものである。
ⅱ

手段審査◆アメリカ型◆ドイツ型

審査のポイントは、以下の２つ。

審査のポイントは、以下の３つ。

→①適合性

→①適合性

②必要性

②必要性

※右の③で検討することは目的審査で検討済み。

③狭義の比例性9令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「憲法」
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規制目的をクリアした後は、次に目的と手段の関係が審査される。ここで用いられるのが比例原則である。比例原則は、①手段の適合性、②手段の必要性、③狭義の比例性（利益の均衡）という３つの審査を内容とする。
Ａ 各審査項目の内容
ａ 適合性①手段の適合性とは、その手段が規制目的の実現を促進するかを審査するものである。その手段が目的の実現を促進しない場合や、むしろその実現を阻害するような場合には、適合性が否定される。逆に言えば、その手段が少しでも規制目的の実現を促進するならば、適合性は肯定される。
合理性の基準は、この適合性のみを審査するものである。それゆえに、合理性の基
準は緩やかな基準であるといわれる。
ｂ 必要性②手段の必要性とは、規制目的の実現に対して等しく効果的であるが、憲法上の権利に対する制限の程度が低い他の手段が存在するかを審査するものである。すな
わち、より制限的でない他の選びうる手段の有無が審査されることになる。
ここで重要なのは、他の手段が等しく効果的でなければならないということである。規制目的実現のために明らかに効果が低い、もしくは、効果がない手段は、代替手段の候補とならない。
厳格基準や中間基準（厳格な合理性の基準やＬＲＡの基準）では、この必要性について重点的に審査する必要がある。
ⅽ 狭義の比例性（利益の均衡）③狭義の比例性とは、前述のとおり、手段を支える立法事実が存在するか、規制により得られる法益と失われる利益が均衡しているかを審査するものである。
③狭義の比例性について特化した基準として最高裁判例も採用しているのは、明らかな差し迫った危険の基準である。規制により得られる利益と失われる利益の均衡を厳格に審査すれば、（極めて）重要な憲法上の権利に対する強力な制限を正当化するには、この制限により保護される法益が重要でなければならないことに加えて、法益に対する明らかな差し迫った危険が存在しなければならない。仮に保護される法益が（極めて）重要であっても、危険発生の蓋然性が低いのであれば、重要な憲法上の権利に対する強力な制限と釣り合いが取れないからである。
Ｂ 薬の例えこれを薬に例えると、次のように説明できる。風邪を治すという目的（この目的自体
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は正当である。
）で、薬を飲むとする。飲む薬の候補として、Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄの４種の薬がある。Ａは効き目が０で副作用が５、Ｂは効き目が５で副作用が４、Ｃは効き目が５で副作用が２、Ｄは効き目が７だが副作用が１０である（効き目＝目的達成にどれだ
け効果的か、副作用＝憲法上の権利をどれだけ制限するか）。どの薬を飲むか。
副作用のみで風邪を治す効果のない薬は、目的達成に不適合な手段であるため、その副作用を正当化し得ない。したがって、Ａは①適合性がなく排除される。
次に、同程度に風邪を治す効果を有する薬が複数存在する場合には、副作用の少ない薬が選択されなければならない。この点、ＢとＣは等しく風邪を治す効果を有しているが、Ｃの方がより副作用が少ない。したがって、Ｂは②必要性がなく排除される。
最後に、軽微な風邪という病気を治すために重大な副作用のある劇薬を用いてはならない。この点、Ｄは、他のどの薬よりも風邪を治す効果を有しているが、副作用が極めて強い。これでは、風邪を治すどころか逆に死亡してしまうかもしれない。したがって、Ｄは③狭義の比例性の観点から排除される。なお、風邪になっていない、もしくは、風邪になる可能性も少ない場合には、風邪を治すために副作用のある薬を飲むことは許されないということになろう。
Ｃ 審査基準の厳格度（審査密度）や事案に応じた審査
あらゆる場合において以上の３つの項目を等しく審査するのではなく、審査基準の厳格度や事案に応じて重点を置いて審査すべき項目の違いが生じる。大切なのは、メリハリのある審査である。
ａ 厳格基準・中間基準の場合
目的審査において、厳格基準は目的が真にやむを得ないものであることを要求するのに対し、中間基準は目的が重要といえればよい。
一方、手段審査においては、厳格基準も中間基準も、同じく②手段の必要性を重点的に審査する。目的を達成するための手段による権利制約の程度が必要最小限度といえるか、より効果的かつより制限的でない手段や、等しく効果的かつより制限的
でない手段があるのではないかを審査する。
厳格基準や中間基準の場合、法益を保護するために強力な制限を加えていることから、ほとんどの場合において①手段の適合性があることは前提となっている。
したがって、厳格基準や中間基準の場合には、①手段の適合性は当然に認められるものとして、審査しないことが多い。重点を置いて審査すべきは、アメリカ型の場合には②手段の必要性のみ、ドイツ型の場合には②手段の必要性と③狭義の比例性である。
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◆狭義の比例性審査の存在意義
１ 審査の観点の違い②手段の必要性を重点的に審査する基準（ex 厳格な合理性の基準、ＬＲＡの基準）と、③狭義の比例性を重点的に審査する基準（ex 明らかな差し迫った危険の基準）を比較すると、どちらも手段の合憲性を厳格に（実質的に）審査するという点で共通している。両者の違いは、審査の観点にある。
前者は、他の手段との比較という観点から、立法者の採用した手段が必要最小限といえるかを審査するものである。すなわち、採り得る手段が複数あることを前提とする審査である。
後者は、法益が侵害される危険発生の蓋然性の有無・程度という観点から、ある特定の手段を正当化するために生命・身体等の極めて重要な法益に対する明らかな差し迫った危険が認められるかを審査するものである。すなわち、採り得る手段が１つしかないことを前提とする審査である。
２ 最後の砦としての役割②手段の必要性審査と③狭義の比例性審査のどちらを行うべきかは、次のように考えられる。
大きく分けると、㋐②と③が表裏の関係にあり、どちらで審査しても実質的には差異がない場
合と、㋑手段の必要性審査が空転し、最後の砦として特定手段の正当化審査が行われる場合がある。㋐の場合には、単に説明の仕方の違いに過ぎないといえる。理解しておくべきは、㋑の場合である。
例えば、テロ対策のために通信傍受ができる法令があるとする。テロから国民の生命、身体又は財産等を守るという目的は、真にやむを得ないものである。次に、通信傍受という手段は、目的達成のために①適合的な手段であり、かつ、他に同じだけ実効性のある手段は存在しないから②手段の必要性も認められる。しかし、テロの危険が切迫しているのであればともかく、単に「おそれがある」という段階では、強力すぎる手段の投入は狭義の比例性を欠き、違憲となる。
狭義の比例性は、憲法上の権利に対する制限の強度、発生し得る損害の重大性、危険発生の蓋
然性という３つの要素の均衡を求めるものであり、仮に発生し得る損害が重大でも、具体的な危険がない段階では、重要な憲法上の権利に対する強力な制限は均衡を欠くことになる。
ｂ

緩やかな基準の場合
緩やかな基準の場合は、①手段の適合性のみ審査する。立法府に広範な裁量が認められることから、②手段の必要性や③狭義の比例性は審査しない。

◆関連性の意味
緩やかな基準の類型の１つとして合理性の基準がある。これは、目的と手段の間に合理的関連性があるかを問うものである。
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一方、中間基準の類型の１つとして厳格な合理性の基準がある。これは目的と手段の間に実質的関連性があるかを問うものである。
①手段の適合性が認められる場合、目的と手段の間に合理的関連性があるという。一方、①手段の適合性に加えて②手段の必要性も認められる場合、目的と手段の間に実質的関連性があるという。
Ⅱ

適用違憲の場合
ⅰ 適用違憲の意義
適用違憲とは、法令が当該事件に適用される限りにおいて違憲と評価する違憲判決の手法である。
法令違憲において、目的手段審査の際に考慮される事実は立法事実である。これに対し、適用違憲において、解釈・運用の適否の審査の際に考慮される事実は司法事実である。
司法事実とは、当該事案において、誰が、誰に対して、何を、いつ、どこで、どうしたか（５Ｗ１Ｈ）に関する事実である。すなわち、法的三段論法において小前提に該当する事
実であり、法適用の際に考慮される具体的な事実である。
なお、法令違憲の際に司法事実を検討したり、適用違憲の際に立法事実を検討したりしてはならない。これを誤ると、審査の枠組みを正確に理解していないとみなされる。
ⅱ 適用違憲の類型
適用違憲には、次の４つの類型があるとされる。

◆適用違憲の４類型① 法令そのものの合憲性に問題はないが、その解釈・適用の仕方が憲法に抵触する場合② 法令そのものの合憲性に問題はないが、その法令を実施する手続が問題となる場合③

合憲限定解釈が可能であるにもかかわらず、限定解釈をせずに法令を適用したことに対して、その適用行為を違憲とする場合④ 合憲限定解釈が不可能な場合に、「その法令を本件に適用した限りにおいて違憲である」とする
場合
もっとも、理解しておくべきは、①と③である。①は、法令違憲があまり問題とならな
い法律による具体化が必要な権利等の審査方法として用いられる。③は、法令違憲も問題となり得る消極的自由権や包括的基本権の審査方法として用いられる。
②は、行政法における手続上の違法と同様に考えればよいと思われる。ある法令を適用する際に手続を適切に履践しなかったので、手続上違憲であるということになるだろう。
④は、判例上見受けられる表現（全農林警職法事件判決中の田中二郎ら５裁判官意見参照。
）ではあるが、具体的にどういった場合が④に該当するのか明らかでない。司法試験のレベルでは、④を理解しておく必要はないと思われる。
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ⅲ 合憲限定解釈＝憲法適合的解釈
Ａ 意義
合憲限定解釈とは、ある法令の規定に複数の解釈の可能性がある場合、そのうちで憲法に最もよく適合する解釈を選択すべしという解釈手法である。消極的自由権の場
合、憲法に最も適合的な法令の解釈は権利・自由の制限の範囲が最も狭い解釈であるため、合憲「限定」解釈と呼ばれる。ドイツでは、憲法適合的解釈と呼ばれる。以下では、憲法適合的解釈という。
Ｂ 手法
ａ 対象
憲法適合的解釈の対象は、どのような場合に憲法上の権利を制限し得るかを定め、②どのような制
た法令の文言である。法令の条項は、①どのような場合に（要件）限をするか（効果）という２つの要素から成り立っているが、主に対象となるのは①である。
ここから分かるように、憲法適合的解釈とは、憲法上の権利を制限する法令が適用される場合を限定するものである。限定した場合に該当するならば、当該法令を適用することは正当化されるので、合憲である。一方、限定した場合に該当しないならば、当該法令を適用することは正当化されないので、違憲である。
ｂ 基準
憲法適合的解釈の基準、すなわち、当該法令の文言をどこまで限定的に解釈するか
は、法令違憲の違憲審査基準定立の場面と同様に、憲法上の権利の重要性（及びそれに対する制限の態様・程度）に応じて判断すべきである。重要な憲法上の権利に対する強力な制限が問題となっている場合には、特に適用できる場合を限定するように解釈すべきである。
ⅽ 具体例
憲法適合的解釈が行われた具体例としては、泉佐野市民会館事件判決が挙げられる。解釈の対象となったのは、「公の秩序をみだすおそれがある場合」という条例の文言である。また、解釈の基準となるのは、集会の自由（及びそれに対する制限（市民会館で適法に集会ができない））である。
最高裁は、「集会の自由に対する制約は、基本的人権のうち精神的自由を誓約するものであるから、経済的自由の制約における以上に厳格な基準の下に衡量されなければならない」とし、「公の秩序」については「人の生命、身体又は財産が侵害」されること、「おそれ」については「明らかな差し迫った危険の発生が具体的に予見さ
14令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「憲法」
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れる」ことという限定を加えた。これにより、利用申込みが競合した場合を除き、市民会館の使用を拒否できる場合はかなり限定的になった。その結果、このような限定的な場合に該当するならば、条例を適用して市民会館の利用を拒否することは正当化され、合憲である。一方、このような限定的な場合に該当しないのならば、条例を適用して市民会館の利用を拒否することは正当化されず、違憲である。
Ｃ 限界
憲法適合的解釈は、法令の「解釈」であって、立法行為ではない。したがって、法律の文言及び立法目的を超えた解釈にまで至ると司法による法律の改変となり、法令の予見可能性も失わせることになるため許されない。
憲法適合的解釈の限界について、税関検査事件判決は、次の２基準を提示している。
◆憲法適合的解釈（合憲限定解釈）の限界に関する基準① その解釈により、規制の対象となるものとそうでないものとが明確に区別され、かつ、合憲的に規制し得るもののみが規制の対象となることが明らかにされる場合であること。
②

一般国民の理解において、具体的場合に当該表現物が規制の対象となるかどうかの判断を可能ならしめるような基準をその規定から読み取ることができるものであること。
税関検査事件判決では、関税定率法２１条１項３号の「風俗を害すべき書籍、図画」という文言の憲法適合的解釈が問題となった。多数意見は、当該文言をわいせつな書
籍、図画の意味に限定的に解釈した。一方、反対意見は、そのような限定解釈は、通常の判断能力を有する一般人に可能であるとは考えられないと、多数意見を批判した。
㋑ どれだけ厳格に審査するのか
Ⅰ 最高裁判例が採用している定式
最高裁判例は、重要な権利に対する強力な制限であれば、特段の事情がない限り、厳格に審査するという定式を採用している。
Ⅱ 審査基準が緩和される場合
この定式から外れるものは、審査基準が緩和される。
ⅰ 権利の観点から緩和される場合権利としての重要性が劣る場合、権利そのものでなく「尊重に値するもの」にすぎない
場合、当該憲法規定の直接の規律対象外の事項が問題となる場合については、審査基準が緩和される。
ⅱ 制限の観点から緩和される場合
憲法上の権利に対する制限が軽微な場合、制限が間接的・付随的なものにすぎない場
合については、審査基準が緩和される。
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ⅲ 立法裁量を尊重すべき事情があることから緩和される場合
重要な憲法上の権利に対する強力な制限であるが、立法裁量を尊重すべき例外的な事情が認められる場合、審査基準が緩和される。例えば、積極目的の規制の場合や税法の領域が問題となる場合がある。
ⅳ その他の理由で緩和される場合
例えば、主体が特別な場合（未成年、外国人、公務員、在監者など）や一定の制度を前提とした憲法上の権利が問題となる場合などには、審査基準が緩和される。

第３ 判例に基づく主張の重要性
１

試験委員が求めていること⑴ 試験委員が求めているのは、主張反論型の問題では、「原告の立場と被告の立場の主張を対立させて争点整理を行い、それによって形成された争点について自説を示す」ということだと思われる。また、リーガル・オピニオン型の問題では、「原告の立場と被告の立場から想定される争点を考えて、その想定される争点について自説を示す」ことだと思われる。どのような形式であっても、要求されるのは争点を意識した論述である。
なぜこのような思考方法が求められているのか。それは、現実の訴訟も、各当事者の主張を対立させて争点整理を行い、それによって形成された争点について裁判所が判断を下しているからだと思われる。この点は、民事事件でも、刑事事件でも同様である。
⑵ 民事訴訟を例にとって説明する。民事訴訟では、各当事者が主張した事実について、他方当事者による認否が行われて、争点が形成されていくことになる。
例えば、貸金返還請求訴訟において、原告が、請求原因として、「原告は、被告に対し、２００万円を貸し付けた。
」と主張したのに対し、被告が、「確かに２００万円は被告から受け取ったが、それは贈与の趣旨で受け取ったものである。
」と反論したとする。
一般に、消費貸借契約に基づく貸金返還請求権の要件事実は、㋐金銭の交付と㋑返還の合意であると考えられているところ、この被告の主張によって、被告は、㋐は認めるが、㋑は否認するという認否をしたということが明らかになる。
㋐については自白が成立しているから、当事者間に争いがない事実として、裁判所はそのまま判決の基礎とすることになる。一方、㋑については双方の主張が対立している争いのある事実である
ため、裁判所は証拠によって認定しなければならない。したがって、この訴訟における争点は、㋑ということになる。
これは、裁判所は、㋑については判断を示す必要があるが、㋐については全く判断を示す必要はないということを意味する。
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⑶ 憲法の答案も、これと同じだと思われる。
「争点を意識した意見」を述べるというのは、争点整理によって当事者間に争いがあるところを見つけ出して、その争いのあるところだけについて判断を示せばよいということを意味している。
試験委員は、争いのあるところだけをメリハリをつけて論じることを求めているので、全ての要
素｛保護範囲、制限、正当化（審査基準、目的、手段）｝について、争いのないところも含めて均一に論じると、非常に悪い印象を与えてしまう。
◆試験委員が求めていること
１ 争点整理によって当事者間に争いがあるところ（＝争点）を見つけ出す。
２ 争点について、自説の結論と理由を述べる。

２ 争点整理の方法⑴ では、憲法答案における争点整理はどのように行うべきか。
先ほどと同様に、民事訴訟の例で説明する。民事訴訟では、要件事実論をベースに、当事者の主張が組み立てられ、これに対する認否を経て、争点が整理されていく。要件事実論は、基本的に、民法等の実体法の最高裁判例の考え方に基づいている。最高裁判例の考え方を考慮せずに、有力ではない学説や独自説をもとに要件事実を組み立てても、民事訴訟では、主張自体失当として排斥されてしまう。
そうだとすれば、憲法答案における争点整理も、憲法の基本的な判例の考え方に基づいて、その考え方を軸として、当事者の主張を組み立てて争点を整理すべきである。司法試験は、「実務家登用試験」なのだから、判例実務の考え方を参考に議論を展開した方が、確実に高得点が狙える。
⑵

この点は、平成２８年司法試験の採点実感では、次のように言及されている。

◆平成２８年の採点実感「参考となる判例の射程を正確に理解し、本問事例との相違を指摘しつつ議論の展開を可能な限り判例に基づいたものにしようとする答案は、論述も説得的なものとなり、評価が高かった。
」
また、憲法ガールにおいても、次のように指摘されている。
◆憲法ガールの指摘
１「最高裁の判例を用いて主張したほうが実務家らしいし、本問でも説得力が出る。」

２「判例を起点にすることで、地に足のついた議論が可能になる。
」⑶ 以下では、平成２３年の司法試験をもとに、具体的に検討する。
原告は、博多駅事件を参考に、インターネット上で地図検索システムを提供する権利は、報道の自由と同じく、事実を伝達する自由として、憲法２１条１項によって保障されると主張すると考えられる。
17令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「憲法」
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これに対し、被告としては、報道の自由という事実を伝達する自由は、あくまでも国政に関する情報を国民に提供するマスメディアだけに保障されたものであって、それ以外の企業や国民には保障されないと反論すると考えられる。
そして、自説においては、現代社会においてインターネットが発達したことから、誰でも情報提供の主体になり得るという事実を踏まえた上で、原告と被告のどちらの主張が認められるかを論じていくことになると考えられる。

３ 事案の事実関係をもとにした主張⑴ 以上の平成２３年の司法試験の例を見ればわかるように、各当事者の主張は、憲法のキーワー
ドだけを並べた抽象的なものではなく、事案の事実関係をもとにした具体的なものでなければならない。
「自己実現」、「自己統治」、「人格的生存に不可欠」、「民主制の過程に不可欠」といったような抽象的なキーワードを使用してもよいが、その場合には、なぜ「自己実現」に資するのかといった、より具体的な事実関係に基づく論述が要求される。
⑵ これも、司法試験が「実務家登用試験」であることが関係している。
弁護士は、実際の裁判において、抽象論だけを主張していても裁判官を説得できない。具体的な事実に基づいた主張の方が、わかりやすく、説得的である。裁判官は、事実と証拠に基づかない主張を本当に嫌がる。そのような主張では、事実関係が明らかになっていないため、判断のしようがないからである。
⑶ ここでも、先ほどの民事訴訟の例で説明する。実際の民事訴訟においては、要件事実を具体的に主張することが要求される。司法研修所では、事案に即して要件事実を具体的に記載しろと指導される。それにもかかわらず、㋐金銭の交付、㋑返還の合意といったように抽象的に要件事実を記載すると、全く評価されないし、教官にもそのように記載するなと厳しく指導される。そうではな
く、「原告は、被告との間で、○年○月○日、３００万円を貸すという合意をし、同日、被告名義の○○銀行の普通預金口座に３００万円を振り込んだ。
」といったように、その事案に応じた要件
事実を、具体的に記載しなければならない。
憲法の答案でも同じである。原告の主張も、被告の反論も、自説も、必ずその事案の事実関係に基づいたものでなければ、全く評価されない。憲法の答案で点を取りたいのであれば、抽象的な主張をやめて、その事案の事実関係に基づく具体的な主張を展開するしかない。
◆事実関係をもとにした主張
１ 抽象的なキーワードだけを書いて終わりにしない。
２ 事案の具体的な事実関係に基づいて、原告の主張も、被告の反論も、自説も論じる。
→要件事実論の発想
18令和６年 司法試験予備試験論文対策ゼミ「憲法」
2024 年 7 月 29 日実施 講師：弁護士 伊奈達也
４ 判例を勉強する際に注意すべきこと
以上から分かるように、争点を整理したり、事実に基づく説得力のある主張を展開したりするた
めには、判例に基づいて考えることが極めて重要である。
判例に基づいて考えることができるようになるためには、普段から、判例を勉強する際に、判旨だ
けでなく事実関係も含めて整理して理解しておく必要がある。いつ、どこで、誰が、誰の権利・自由
を、どのような方法・態様で制限しているか、というように、５Ｗ１Ｈに基づいて事実関係を整理しておくべきである。
５ 学説について念のため注意しておくと、いくら判例が重要だからといって、学説の勉強をおろそかにしてはならない。判例がない分野については、学説の考え方に基づいて主張を組み立てる必要に迫られる場合もあるからである。
以【参考文献】
・小山剛「『憲法上の権利』の作法」
・安西文雄ほか「憲法学読本第３版」
・大島義則「憲法ガール」
・渡辺康行ほか「憲法Ⅰ基本権」

19

上2024 年 7 月 29 日開催

論文対策ゼミ「憲法」

最優秀答案
回答者

T.S.

評価：C

１．生活保護について（１）Xは、Y市の本件却下処分は、生存権を具体化した生活保護法19条１項等に違反し、Xの生存権（憲法25条１項）を侵害すると主張する。
憲法25条１項は、「健康で文化的な最低限度の生活」を保障するが、「最低限度」の生活に当たるかどうかはその時々の事情によって異なることから、生存権の法的性質は抽象的権利と解されるが、それを具体化する立法が定められたのちは当該具体的立法と一体となって具体的権利性を有すると解すべきである。
（２）本件では、生活保護法は、生存権を規定した憲法25条の理念に基づき、最低限度の生活を保障することを目的とした立法であり、生存権を具体化す
る立法といえる。
Y市では、ホームレスなどが市に増えることで、市のイメージが悪くなることを嫌って、インターネット・カフェやビルの軒先を「居住地」あるいは「現在地」とは認めない制度運用を行っているが、このような制度運用は市のイメージを、生存権保障に優先するものであり、憲法25条１項に違反すると主張する。
（３）これに対し、Y市としては、「健康で文化的な最低限度の生活」はその時々の社会事情や財政事情に左右されるものであり、行政府に広範な裁量が認められ、Y市内のインターネット・カフェを泊まり歩いたり、Y市内のビルの軒先で寝ていたとして もY市内に定まった 居住地や現在地ではないと判断することは、財政上の問題も考慮すると裁量の範囲内であると反論することが想定される。
（４）たしかに、行政府に一定の裁量が認められることはYの反論通りである。
しかし、生存権を実現する生活保護法が、「住所」という語を用いておらず、あえて「居住地」あるいは「現在地」を基準としていることからすると、生活保護の認定に当たっては、考慮すべき事項を適切に考慮して認定すべきであ－1－

って、考慮すべきでない事項に基づいて申請却下処分をすることは、裁量権の逸脱・濫用として生存権を侵害すると考える。
（５）本件では、ＸはＹ市内にあるＢ社で20年勤めＢ社が倒産し失職した後もＹ市内にあるＤ社で勤めていた。Ｄ社から派遣切りにあった後もＹ市内のシェルターに入居し、シェルターの居住がなくなった後もＹ市のインターネッ
ト・カフェやビルの軒先で寝泊まりしており、Ｙ市内に「居住地」あるいは「現在地」があるといえる。一方でＹ市は市のイメージが悪くなることを嫌って申請を却下しているが、「居住地」あるいは「現在地」があるかどうかにとって考慮すべきではない事項を考慮している。
よって、Ｙ市の本件却下処分は裁量の逸脱・濫用があり、Ｘの生存権を侵害する。
２．選挙権について（１）Ｘは、住民登録が抹消されたことにより衆議院議員総選挙の投票をすることができなかったが、「住所」要件を必要とする公職選挙法が「居住地」あるいは「現在地」による投票を認めていないことは、立法不作為の意見であり、憲法15条１項により保障されている選挙権を侵害するとして、国はＸに対して国家賠償（国家賠償法１条）すべきであると主張する。選挙権は国政に参加する重要な機会であり、やむを得ない理由がない限り制限は許されない。
公職選挙法21条１項は、選挙人名簿の登録の要件として、「住所」要件を課しているが、これは「住所」を基準として身分証明を確実なものとするためと考えられる。しかし、選挙権は国民固有の権利であり、「住所」によらなくても身分証明を行うことは可能である。したがって、公職選挙法の「住所」要件は、やむを得ない理由とはいえず、憲法15条１項に反し違憲である。
（２）そして、立法不作為は、権利が制約されていることが明白なのにそれを長期間放置しているような例外的な場合に違法となる。
（３）本件では、住所要件の法改正をする契機があったのに長期間放置しているといえるので例外的に違法になると主張する。
（４）これに対し、国は、公職選挙法の「住所」要件は、公正な選挙を維持する
ためにやむを得ない制約であるから、憲法15条１項には反しないと反論する。
（５）選挙の公正を維持するためには選挙権の行使について明確な基準が必要であると考える。
「住所」要件がなければ選挙の通知を送ることができず、その者が当該選挙区に選挙権を有するか明確ではなくなり、その結果当該選挙－2－

区で選挙権を有しない者が選挙権を行使することにもなりかねず、公平な選挙が行えない恐れがある。したがって、公職選挙法の「住所」要件は、選挙権行使に対するやむを得ない制限であるから、憲法15条１項に反しない。
（６）そして、「住所」要件は合憲と考える以上、立法不作為の権利の制約が明白なのに長期間放置しているような例外的な場合とはいえない。
よって、Ｘの主張は認められない。
以－3－上