51

民法634条の意義と仕事が未完成の場合（建築請負工事の中途終了の場合）における報酬請求の可否
佐々木

第１

良

行

としては，注文者に対して既施工部分の報酬（割

はじめに

（2）

合的報酬）を請求すること（あるいは，注文者が

１

問題の所在

既に報酬を支払っているときは，請負人が既払金⑴

建築請負工事では，例えば，請負人が工事完成のうち既施工部分の報酬に対応する金員の返還義

前に経済的に困窮する，下請業者とトラブルになる等のさまざまな理由で工事が頓挫することがあ

務を免れること）が考えられる。
⑶

このように工事が途中で終了した場合，注文者る。その場合，注文者は，請負人の債務不履行をと請負人の間では，前記の既施工部分の評価や出理由として請負契約を解除することができる。ま

来高査定額の算定が問題となることが多い。

（3）

た，何らかの事由により工事の続行が不能となっそして，建物の建築請負工事における報酬は，たものの，いずれの当事者からも解除の意思表示

概ね ３ 回程度（契約成立時，中間時，完成引渡時がされないこともある。

等）に分けて支払われ，中途終了の際には，既に

上記いずれの場合も工事が途中（未完成）であ

報酬の一部が支払われていることが多い。そこるから，請負契約の対象たる請負工事には，既にで，①建築工事の中途終了時における出来高の査工事が施工された部分（以下「既施工部分」又は定額が既払報酬額を上回っている場合は，請負人「既履行部分」という）とそれ以降請負人が工事が注文者にその差額（＝出来高査定額－既払報酬を施工すべき部分（以下「未施工部分」又は「未額）の支払を請求することになる。他方，②建築履行部分」という）とが存在しているところ，注工事の中途終了時における出来高査定額が既払報文者がその既施工部分を利用する場合，請負人

酬額を下回っている場合は，注文者が請負人にそ

⑵

（1）

（1）

建築工事請負人による既施工部分が独立の不動産に至らない建前である場合，注文者との請負契約に基づ
き別の請負人が建前に材料を供して工事を施し，独立の不動産である建物に仕上げたとき，その建物の所有権は誰に帰属するかという問題がある（最判昭和54年 １ 月25日民集33巻 １ 号26頁は，民法246条 ２ 項の規定に基づいて決定すべきものとした）。
（2） 栗田哲男「請負人の債権者による建設工事代金債権差押の効力」ジュリ760号130頁。
（3） 出来高の査定については，本稿の主題ではないが，一般的には，工事全体の対価である請負報酬額を基準とした上で，これに，工事全体に占める既施工部分の割合（施工割合）を乗じて算定する方式（出来高割合方式）が，当事者の合理的意思に合致する算定方法として用いられている。岸日出夫ほか「建築訴訟の審理
モデル～出来高編～」判タ1455号12頁以下を参照（これは，出来高をめぐる事件の審理モデルを詳細に検討したものである）。

52

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号の差額（＝既払報酬額－出来高査定額）の返還を

完成債務が履行不能となった場合）を挙げ，これら請求することになる。

の場合のうち割合的報酬の請求が問題となる場面を⑷

ところで，平成29年改正により新設された民法中心に検討する。
最後に第三として，以上のことを整理して，本稿634条は，仕事が未完成の場合における割合的報
酬の請求に関する規定である。すなわち，注文者の責めに帰することができない事由によって仕事の完成が不能になった場合（同条 １ 号），又は仕の最終的なまとめとしたい。

第２634条の解釈論

事の完成前に請負契約が解除された場合（同条 ２１634条の意義号）について，既履行の仕事の結果のうち可分な⑴

634条の制定の経緯

部分の給付によって注文者が利益を受けるとき，

ア

平成29年改正前民法の下における議論の整理

つまり可分性と利益性（有益性）の要件を満たす

本稿の主題とする634条は，民法の一部を改正

ときは，その部分について仕事が完成したものとする法律（平成29年法律第44号）によって新設さみなし，請負人は，注文者が受ける利益の割合にれた規定であるが，請負契約の中途終了の場合

応じて報酬（割合的報酬）を請求することができ（主として契約が解除された場合）における割合る旨を定めている。

的報酬に関して，それまでに積み重ねられてきた⑸

そこで，本稿は，仕事が未完成となった場合（特に建築請負工事が中途終了した場合），民法２2023. 3

（4）

判例・学説等の議論を踏まえて設けられたものである。

634条のもとになった判例理論を検討した上で，

平成29年改正前民法の下における議論として同条の内容とその適用範囲を明らかにしようとすは，請負人の手による既施工部分が存在する場合

るものである。なお，以下の叙述では，平成29年

において，①仕事未完成の場合における請負人の改正前の民法を示す場合は，「旧法」又は「旧〇注文者に対する報酬請求の可否，②注文者による条」，平成29年改正後の民法を示す場合は，「現行請負契約の解除の範囲（全部解除か又は一部解除法」又は「〇条」（単に条数のみ）と表記する。

か）という ２ つの点が問題とされてきた。①の

叙述の順序

（5）

問題について，仕事の全体が完成しなければ請負

本稿の叙述の順序であるが，第一に，634条の意

人は全く報酬請求をすることができないとすれ義として，同条制定のもとになった判例を検討した

ば，②の問題として解除の範囲をいかに解そうと上で，そのような判例理論と634条との関係を説明

も，初めから請負人の報酬請求の可能性はない

する。それらを踏まえて，同条の要件である可分性（出来形の帰趨の問題が残るだけである）。他方，と利益性，及びその効果である割合的報酬請求の内①の問題として仕事が全体としては未完成であっ容を検討する。

ても既施工部分に相応する報酬請求が可能となっ引き続き第二として，634条の適用範囲を明らかたと解しても，注文者が請負契約を解除し，②のにするために，建築請負工事が中途終了した場合

問題につき解除の効力が既施工部分にも及ぶと関（請負契約が仕事の完成前に解除された場合，仕事すると（全部解除），請負人は既施工部分に応じ（4）

仕事の完成が不能となった場合（解除権の行使がない場合）の割合的報酬請求については，裁判例があり，学説での議論もなされていた。詳細は，後記第 ３ の ３ を参照。
（5） 山本豊編『新注釈民法（14）』（有斐閣，2018年）194頁［笠井修］，笠井修・判例評論686号14頁。

民法634条の意義と仕事が未完成の場合（建築請負工事の中途終了の場合）における報酬請求の可否（佐々木）た報酬を請求することができないとされる可能性

判例・通説の考え方によれば，当該契約及びそのがある。

法律効果は遡及的に消滅することになる。

（6）

イ

53

（9）

①の問題について確かに，請負工事に着手する前に解除されるな

請負契約では，仕事の完成と報酬とは対価関係

ど既施工部分が存在しない場合や，既施工部分がに立つ以上，仕事が完成して初めて，請負人は注存在しても注文者にとって利益とならずに撤去さ文者に報酬を請求することができる（633条）。それる場合は，上記の原則を貫徹しても問題はない。

こで，仕事の完成前に請負契約が終了した場合にしかしながら，解除の時点で，建築請負工事には，請負人は注文者に対し報酬を請求することがよる既施工部分が存在し，かつ既施工部分が注文できないのが原則である。

者にとって利益となる場合に請負契約全体が解除（10）

しかしながら，仕事が未完成であっても，既施によって遡及的に消滅するならば，請負人は原状工部分がある場合（特にそれが注文者の利益とな回復義務として既施工部分を収去・撤去しなけれる場合）には，その部分に対応した報酬（割合的ばならないが，それは請負人に酷であるばかり報酬）を請求することを請負人に認めるべきであか，社会経済的にも損失である。また，注文者にる。なぜなら，請負人の給付は段階的に行われ，とっても，一定額の報酬を支払って既施工部分をその役務の提供行為が仕事の完成に向けた段階的

引き取ることが合理的である。

な行為の一定期間にわたる積み重ねであるとともそこで，建築請負工事による既施工部分が存在に（部分的な完成の積み重ねが全体的な完成になし，注文者にとって利益となる場合には，注文者る），完成途上の仕事の目的物も注文者にとってのした契約解除は，既施工部分には及ばず，未施一定の利益となることが多いため，その場合には工部分についてのみ及び（一部解除）かつ，前記既施工部分と割合的報酬との間に対価性が認めらイで述べたように，請負人に，既施工部分に対応れるからである。他方，注文者が途中の工事結した報酬請求を認めるべきである。上記のような果を報酬の支払なしに取得できてしまうと，注文見解が通説であったのであり，後述するように者はそれをもとにした追加工事を別の請負人に発（後記 １ ⑵参照）
，判例もこの見解と同様の立場を注することにより，解除後に出来形分の利益を収採っている。

（7）（8）

める可能性があるからである。
ウ②の問題について請負契約が解除されると，解除の効果に関する

（6）

（11）

⑵

判例理論の概要

ア

はじめに前記⑴で見た一部解除（②）と割合的報酬請求

もっとも，この点に関して，学説には，契約の全体につき遡及的な解除を認めながらも，既施工部分の報
酬請求とほぼ同一の効果を原状回復の方法としての価格償還の請求により実現する見解（三宅正男『契約法（各論）下巻』（青林書院，1988年）930頁）等もみられる。以上につき，前掲注（５）・新注釈203頁［笠井］を参照。
（7） 前掲注（５）・新注釈195頁［笠井］。
（8） 川島武宜＝渡辺洋三『土地請負契約論』（日本評論社，1950年）91頁以下。
（9） 我妻榮『債権各論上巻』（岩波書店，1954年）188頁，大判大正 ６ 年10月27日民録23輯1867頁。これに対し，建設請負では解除を告知と解すること（遡及効を否定すること）により，出来高に応じた報酬の請求を認める見解がある（幾代通＝広中俊雄編『新版注釈民法（16）債権（ ７ ）』（有斐閣，1989年）167頁［打田畯一＝
生熊長幸］，内山尚三『現代建設請負契約法［再増補］』（一粒社，1999年） ５ 頁）。しかし，後述するように，解除に遡及効を認めても，解除の範囲を制限することにより，既施工部分（出来高）に応じた報酬の請求を認めることは可能であるから，遡及効自体を否定する必要はないと解される。
（10） 村田一広「請負工事の中途終了と報酬請求の可否」判タ1176号98頁。
（11） 来栖三郎『契約法』（有斐閣，1974年）485頁等。

54

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

2023. 3（①）に関する考え方は，大判昭和 ７ 年 ４ 月30日

イ

昭和56年判決

民集11巻780頁（以下「昭和 ７ 年判決」という）

ア

事案と争点

において既にみられていた。すなわち，昭和 ７ 年

昭和56年判決は，建築途中の建物につき，請負判決は， ２ 棟の建物の建築請負契約において， １人の債権者による報酬債権に対する差押えの効力

棟がほとんど完成した状態で，注文者が641条にが争われた事案である。すなわち，請負人の債権基づいて契約を解除した事案において，「給付カ者が報酬債権に対する仮差押えを執行した後に，可分ニシテ当事者カ其ノ給付ニ付キ利益ヲ有スル注文者が請負人の債務不履行（残工事の放棄）を

トキハ既ニ竣工シタル部分ヲ除キ残余ノ部分ニ付

理由として契約を解除した結果，契約解除の遡及

テノミ注文者ハ請負契約ノ解除ヲ為シ得ルモノト

効によって仮差押えの対象となった報酬債権は工ス」とした。つまり，仕事が完成した部分（既施事の未施工部分・既施工部分を問わず全て消滅し工部分）については解除ができず，未完成の部分たとして，請負人の債権者への支払を拒んだとい（未施工部分）についてのみ解除ができるにすぎうものである。そこで，昭和56年判決では，工ないとし，全部解除を否定した（一部解除）。ま事未完成の間において，既施工部分の請負契約をた，そのような全部解除を否定する要件として，解除することができるかが，既施工部分の報酬債

可分性と利益性の要件（「給付カ可分ニシテ当事権に対する差押えの可否にかかわり争点となった。

者カ其ノ給付ニ付キ利益ヲ有スルトキハ」
）が示

（13）

イ

判旨
昭和56年判決は，昭和 ７ 年判決を引用しつつ，された。
もっとも，昭和 ７ 年判決では， ２ 棟の建物のう

昭和 ７ 年判決と同様の要件（可分性と利益性）を

ち １ 棟がほぼ完成していた事案で可分性と利益性充足する際は，既施工部分の請負契約を解除するが認められていた。また解除の原因は，債務不履ことができないと判断した（全部解除の否定＝一行によるものではなく，641条に基づくもので。すな
部解除の肯定（既施工部分の解除否定））あった。そこで，建築工事の途中の建物につき債

わち，「建物その他土地の工作物の工事請負契約

務不履行解除が問題となったのが，次に検討するにつき，工事全体が未完成の間に注文者が請負人

最判昭和56年 ２ 月17日判タ438号91頁（以下「昭の債務不履行を理由に右契約を解除する場合にお

和56年判決」という）である。

いて，工事内容が可分であり，しかも当事者が既

（12）

（14）

施工部分の給付に関し利益を有するときは，特段の事情のない限り，既施工部分については契約を（12） もっとも，下級審においては，既に昭和56年判決と同様の判断が示されていた。すなわち，東京地判昭和45年11月 ４ 日判時621号49頁は，「建物その他土地の工作物についての工事請負契約において，注文者が請負人の工事着手後にその債務不履行によって契約を解除する場合，工事は未完成であるがすでに施工した部分だけでも給付することが当事者にとって利益であるときは，未完成部分についてのみ請負契約を失効させる
趣旨の解除をなすことも許されると解するのが相当で」あるとしていた。
（13） 前掲注（２）・栗田130頁。
（14） もっとも，（整地等の工事の請負契約について）既施工部分を含め，契約の全部解除を認めた判決も存在す
る（最判昭和52年12月23日判時879号73頁）。本判決は，請負工事代金が代物弁済（土地の譲渡）により支払済みであり，請負契約の解除によって当該土地の所有権移転登記の抹消登記を求めたという特殊な事案についてのものである。したがって，本判決は，昭和56年判決のいう「特段の事情」が認められたものと位置付けることができる。

民法634条の意義と仕事が未完成の場合（建築請負工事の中途終了の場合）における報酬請求の可否（佐々木）55

解除することができず，ただ未施工部分について負人の債務の履行ができなくなった場合一般に広契約の一部解除をすることができるにすぎないもげて認めるのが合理的である。

（15）のと解するのが相当である」と判示した。

（16）

イ

このようなことから，平成29年改正法によってその上で，「原判決及び記録によれば，被上告新たに設けられた634条は，昭和56年判決を踏襲

人は，本件建築請負契約の解除時である昭和46年したものであり，請負契約の解除の遡及効を前提

９ 月10日現在の D 工務店による工事出来高が工としつつ，それによる不都合を回避する（つま事全体の49.4パーセント，金額にして691万0590

り，請負人の報酬請求を可能とする）ため，一定円と主張しているばかりでなく，右既施工部分をの場合（仕事の既履行部分（工事の既施工部分）引き取って工事を続行し，これを完成させたとのについて可分性と利益性の要件が充たされた場事情も窺えるのであるから，かりにそのとおりで合）に契約全部の解除を制限する趣旨のものと理あるとすれば，本件建築工事は，その内容におい解することができる（同条 ２ 号）。また，このよて可分であり，被上告人は既施工部分の給付につうな規定の趣旨を，仕事の途中で，仕事の完成がいて利益を有していたというべきである。」とし不能になった場合（注文者に帰責事由がある場合て，可分性と利益性の要件を充足するための事情を除く）に及ぼしたものである（同条 １ 号）。

（17）を指摘し，これらの点についての審理判断を尽く以上のことを634条の規定で見直すと，「注文者させるために，原判決を破棄し，本件を大阪高等の責めに帰することができない事由によって仕事裁判所に差し戻した。なお，可分性と利益性の要を完成することができなくなったとき」（同条 １

件については，後記第 ２ の ２ において述べる。

号）又は，「請負が仕事の完成前に解除されたと⑶

判例理論と634条との関係

き」（同条 ２ 号）について，「請負人が既にした仕ア以上でみてきたとおり，旧法の下では，仕事事の結果のうち可分な部分の給付によって注文者（工事）が完成しなかった場合等でも報酬を請求が利益を受けるとき」は，「その部分を仕事の完することができるとの明文の規定はなかった。し成とみな」し，請負人は，「注文者が受ける利益

かし，上記 ２ つの判決は，641条に基づき工事のの割合に応じて報酬」（割合的報酬）を請求する

完成前に請負契約が解除された事案（昭和 ７ 年判ことができる，ということになる。

決）や，工事の完成前に請負人の債務不履行を理ウ

634条は，仕事の途中であっても可分性・利益

由に請負契約が解除された事案（昭和56年判決）

性の要件が満たされる場合，判例理論とは異なについて，中途の結果によっても注文者が利益をり，「仕事の完成とみなす」と定めている。同条受ける場合には，結果的に請負人がその利益の割がこのように「仕事の完成とみなす」と規定した合に応じた報酬を請求することを認めていた。そのは，633条の規律（仕事が完成して初めて報酬

して，このような割合的な報酬の請求は，請負契を請求できる）との整合性からであると思われ

約が解除された場合に限らず，仕事の完成前に請る。つまり，当初予定されていた仕事が完成して（15） このように，昭和56年判決がいわゆる一部解除論を採用した（つまり，既施工部分の解除を否定した）のは，解除の遡及効にもかかわらず，既施工部分の報酬債権が存続する結論を導くためである（その結果，請負人の債権者による差押えの効力が認められる）。
（16） 筒井健夫＝村松秀樹『一問一答・民法（債権関係）改正』（商事法務，2018年）338頁。
（17） もっとも，履行が不能となったにもかかわらず，既履行部分になお利益があるという事例（典型的には，別の請負人による追加工事により完成することができるケース）は一般的には稀であろうとの指摘がある（松岡久和・松本恒雄・鹿野菜穂子・中井康之編『改正債権法コンメンタール』（法律文化社，2020年）873
頁）。

56

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

2023. 3いないにもかかわらず報酬請求権を認めるために解除の範囲は請負契約の全部に及び，割合的報酬請は，既履行部分につき仕事の完成を擬制する必要求が認められなくなる。

があったのである（換言すれば，［全体的には］⑴

可分性（給付の可分性）

完成していないが，部分的には完成したものとみ

ア

可分性の判断基準については，工事場所が物理なしうるのである）。このように部分的な完成擬的に可分か否かではなく（換言すれば，工事対象制の構成をとることにより，従来の判例や学説で建物の構造等から決せられるべき概念ではなく），は不明確であった解除の範囲が制限されること報酬の算定が可能か（観念的に出来高の算定が可（一部解除）の理論構成が明確になったほか，履能か）否かによって判断すべきである。前記の

行不能の場合（634条 １ 号）をも含めた割合的報

昭和56年判決では，「本件建築請負契約の解除時酬を認める理論的根拠が明確になったといえる。

である昭和46年 ９ 月10日現在の D 工務店による

（19）

（18）

工事出来高が工事全体の49.4パーセント，金額に２634条の要件

して691万0590円」として，既施工部分の工事全

以下では，634条に規定されている，割合的な報体に対する割合とその金銭的評価（工事出来高）

酬の請求の要件である「請負人が既にした仕事の結を示し，「本件建築工事は，その内容において可果のうち可分な部分の給付によって注文者が利益を分」であるとした。もっとも，上記判示に対し受けるとき」（可分性と利益性）について説明する。

ては，施工一般にあてはまる段階的な工事の進行

同条は，昭和56年判決を踏襲したものであるとこ

状況を述べるにすぎず，そうであれば，建設工事

ろ，上記の可分性と利益性の要件は同判決（古くはは常に可分であるということになるとして，可分

昭和 ７ 年判決）にも現れているから，以下にみる改性の必要性自体を疑問視する見解もある。

正前の可分性と利益性に関する議論は634条の解釈

（20）

（21）

イ

裁判例では，可分性が否定されたものはほぼ見（22）の際に参考となる。可分性・利益性の要件は，解除当たらない（可分性を否定する評価要素を示したの範囲，割合的報酬請求の可否に影響する。すなわ

裁判例も見当たらない）。それは，可分性と利益

ち，既履行部分が可分性・利益性の要件を満たす場性との区別が十分になされていない，言い換えれ合には，解除の範囲は請負契約の一部（未履行部

ば，可分性の要件が，利益性の要件から独立した分）に制限され，割合的報酬請求が認められる。こものとして評価・判断されていないと思われるか

れに対し，可分性・利益性の要件を欠く場合には，らである。その意味で，給付が可分であるとは，（23）（18） 前掲注（５）・新注釈195頁［笠井］。
（19） 河野清孝ほか「＜講演録＞建築訴訟の極意（ ３ ）」Niben Frontier2012年10月号18頁。
（20） そのほか，札幌高判昭和54年 ４ 月26日判タ384号134頁も可分性を肯定している。本判決は，炭鉱鉄道線路
66.6キロメートルの犬釘抜き，ページ外し，枕木撤収，集積工事に関して，「被控訴人がその請負工事を中止
した…ころには，本件請負工事のうち，50.86キロメートルにわたる犬釘抜き，ページ外し工事が完成しており，残工事は後日他の業者に施工させることによって完成させることも可能であり，現に，後日他の業者によって完成させられていることは前認定のとおりであり，また本件請負工事のうち，15.74キロメートルにわたる犬釘抜き，ページ外し工事は，他の工事部分と可分なものであることは明らかである」として，「未だ完了していない15.74キロメートルにわたる犬釘抜き，ページ外し工事部分についての契約解除は有効なものと解するのが相当である。」としている。
（21） 前掲注（９）・内山156頁，前掲注（２）・栗田133頁。
（22） 注文者が既施工部分の給付に関し利益を有するにもかかわらず，給付の可分性が存在しないと判断される事案は現実には想定しがたいものと思われる（前掲注（10）・村田100頁参照）。
（23） 可分性を取り上げず，利益性のみを要件として一部解除を判断する裁判例すらある（前掲東京地判昭和45
年11月 ４ 日）。

民法634条の意義と仕事が未完成の場合（建築請負工事の中途終了の場合）における報酬請求の可否（佐々木）57

既施工部分が利益となることの前提とみることも部分を利用して建物を改めて建築する意思がないできるように思われる。つまり，「『給付の可分場合であっても，給付によって受ける利益がある性』については，既施工部分が注文者の利益となか否かの判断は変わらない。

（24）

る場合において，当該利益を当該既施工部分に係

（31）

イ

以下では，どのような事情があれば，利益性のる出来高報酬の問題として，これを算定・評価し要件が認められるか（利益性の評価要素）を判例得ることを意味するものとして理解すれば足りや裁判例から見てゆく。

（25）

る」と解される。いずれにしても，重要なのは，（26）

次に述べる利益性（有益性）の要件である。

（27）

まず，前記の昭和56年判決は，「右既施工部分を引き取って工事を続行し，これを完成させたと⑵

利益性又は有益性（給付の利益性又は有益性）の事情も窺える」として（上記②参照）
，
「かりに

ア

利益性（有益性）は，634条柱書によれば，「注そのとおりであるとすれば，」「…被上告人は既施文者が受ける」利益を意味することは明らかであ

工部分の給付について利益を有していたというべるが，その利益性の判断基準については，①建きである。
」とした。つまり，注文者が既施工部

築技術水準や建築技能に照らして，既施工部分が分を引き取って，実際に追加工事を行って仕事を契約の趣旨に則っているかどうか，②これ（＝既完成させたことによって，利益性が肯定される，施工部分）を引き継いで当該工事の続行が可能か

とする。

（28）

（29）

どうか，あるいは既施工部分のみで独自の利用

そのほか，利益性を肯定する評価要素として可能性があるかどうかという ２ つの観点から客観は，ア追加工事によって仕事を完成することがで的に判断すべきである。

きる状態にあること（前掲札幌高判昭和54年 ４ 月（30）

このように，利益性の判断は客観的になされる26日），イ既施工部分だけでも一定の用途に応えべきであるから，注文者の主観的事情は利益性のることができ，実際に注文者がその範囲でそれを評価に影響しない。具体的には，注文者が既施工利用していたこと（大阪地判昭和59年11月30日判（24） 道垣内弘人・中井康之編著『債権法改正と実務上の課題』（有斐閣，2019年）336頁（岡正晶発言）で，「『可分』にそうこだわらなくてよいということですね。「『仕事の結果のうち，既にした部分の給付によって』注文者が利益を受けるときなどと表現すればよかったという気がします」と述べられているのも，同様の趣旨に出たものであると思われる。
（25） 前掲注（10）・村田100頁注 ８ 参照。
（26） 割合的な報酬請求が否定された裁判例はいずれも利益性の要件が否定されたものである。
（27） 以下の整理は，前掲注（５）・笠井・判例評論686号15頁以下を参考にした。
（28） この点，平成29年改正前民法下の昭和 ７ 年判決や前掲東京地判昭和45年11月 ４ 日は「当事者」の利益としていたところ，この「当事者」については，注文者・請負人の双方とする見解と，注文者のみとする見解があった。なお，昭和56年判決は，一般論の部分では昭和 ７ 年判決を引用しているが，あてはめの部分では，「被上告人」（注文者）の利益としている（もっとも，本件が，注文者・請負人間の訴訟ではなく，請負人の債権者が，事実上倒産状態の請負人の報酬債権の差押えをめぐって注文者と争った訴訟であることに留意しなければならない。本件では，請負人は訴外であり，しかも倒産状態であるという特別の事情から，分割された給付について利益を判断する際に考慮に入れられなかったとも考えられる）。以上につき，能見善久・加藤新太郎編『判例民法 ７ ［第 ３ 版］』（第一法規，2019年）149頁。
（29） それゆえ，当初の請負人以外施工できないような特殊な工事の場合は，既施工部分の利益性が否定されるであろう（前掲注（５）・笠井・判例評論686号16頁）。
（30） 前掲注（19）・極意19頁。例外的に，注文者が既施工部分の引取りの意思を表明していたり，あるいは既に工事の続行工事を行っているなどの場合は，前記の可分性・利益性のあることは明らかであるので，その既施工部分の解除は認められない（同19頁）。
（31） 東京地判平成26年12月24日判時2260号57頁。

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

58
（32）

タ546号151頁 ）などが挙げられる。これに対し，

ア

2023. 3

事案の概略

利益性を否定する評価要素としては，既施工部分

本件の概要は次のとおりである。原被告間の請がわずかであること（名古屋地判平成18年 ９ 月15

負契約（本件請負契約）に基づき，被告が行った

日判タ1243号145頁，名古屋地判平成19年 ３ 月30

鉄筋コンクリート壁式構造 ３ 階建（基礎形状：杭日裁判所ホームページ，前掲最判昭和52年12月

基礎）の建物建築工事（①基礎部分の工事，②杭，既施工部分に重大な不具合（契約不適
23日 ）部分の工事，③ １ 階壁と ２ 階床のコンクリートの合）のあること（大阪地判平成17年10月25日消費打設工事）につき多数の配筋不足等の不具合が者法ニュース66号131頁，前掲名古屋地判平成19あったため，被告が，原告らとの合意に基づき，

年 ３ 月30日，東京地判平成26年12月24日判時2260

１ 階壁と ２ 階床部分を解体した。解体後，土地上号57頁 ）が挙げられる。もっとも，既施工部分には建物の基礎部分と杭部分が残ったが，少なくに不具合があっても，それを修補すれば続行工事

とも基礎部分にも種々の不具合があることが判明に利用できる場合は，利益性は肯定されると解さしたため，原告らは，被告に対し，基礎部分の解れる。

体を催告した。これに対し，被告が，基礎部分の

（33）

（34）

（35）

（36）

（37）

⑶

可分性・利益性の要件に関する裁判例の紹介

不具合は補修によって対応可能であるとして解体

最後に，可分性・利益性の要件に関して，注目すを拒絶したため，原告らは，被告に対し，請負契べき判断をした裁判例として前掲東京地判平成26年

約を解除するとともに，基礎部分のほか，杭部分

12月24日を紹介する。

にも不具合がある等と主張して，解除に伴う原状回復請求として，支払済みの金員全額の返還と，（32） 本判決は，エラスタイト（コンクリートのひび割れを防ぐために入れる板状のアスファルト系伸縮目地材のこと）製造機械設備新設工事に関して，「…ミキサー以外の本件機械設備については，電気加熱装置，アスファルト定量ポンプ，木粉投入装置，ホッパー等の機械類を被告が本件機械設備から取りはずして一時期使用していた」ので「それなりの有用性は有していたとみることができる」として，「原告の被告に対する本件請負報酬請求はその一部を認めるのが相当である。」とした。
（33） 本判決は，建物新築工事について，「杭工事が終了し，コンクリート工事に着手された程度であり，解除後も右既工事部分が利用されることはなく，」，「法令上の制限について事実を誤認したまま設計がされ，原告の同意なく基礎の工法も変更され」ていたとの事情から，「本件請負契約の施主である原告が，本件建物の既工事部分の給付に関し利益を有するということはでき」ないとした。
（34） 本判決は，建物新築工事について，「いまだ基礎工事の一部である本件打設工事がされたにすぎず，…打設された本件コンクリートには欠陥がある」との事情から，「本件請負契約の施主である原告が既工事部分の給付に関し利益を有するということはでき」ないとした。
（35） 本判決では，請負人が工事の全工程のうち約 ２ 割を工事したにすぎず，既工事部分は不可分とはいえなくともそれだけでは契約目的を達成できない場合に，注文者が工事の打切りを申し入れた事案において，「他に特段の事情がない以上，右本件工事残部の打切りの申入をすることにより，訴外会社は契約全部を解除する
旨の意思表示をしたものと解するのを相当」とした。これは，注文者が受ける利益の否定が前提となっている。
（36） 本判決は，建物の改修工事について，「本件工事が行われた後の建物は構造上の安全性に欠け，建築基準法所定の構造強度を大きく下回る危険な建物となっており，全体としても杜撰な工事となっているのであって，建物に加えられた補強も含めて，既施工部分の給付に関して原告（注文者：引用者注）に利益があるということはできない」とした。
（37） 本判決は，建物新築工事について，基礎部分の工事において「柱及び壁の13か所において鉄筋のかぶり厚さが不足している箇所があり，かぶり厚さが不足している鉄筋の数は100本以上になること」，「また，上記鉄筋のかぶり厚さが不足している箇所のうち，かぶり厚さが不足している壁と直下の地中梁とが同一箇所にある部分（…）では，地中梁においてもかぶり厚さの不足が生じていることが認められ」，補修による対応も不可能に近いとして，「原告らがこの給付を受けるについて利益を有しないから，解除の効力が及ぶ（本件約款33条⑴に基づき原告らが引き受けるべき出来形と評価することもできない。）。よって，被告は，原告らに対し，解除に伴う原状回復義務に基づき，基礎部分を解体する義務を負う。」としている。

民法634条の意義と仕事が未完成の場合（建築請負工事の中途終了の場合）における報酬請求の可否（佐々木）59

土地上にある基礎部分と杭部分の撤去を求めて，可分であるとか，杭部分の給付を受けるについて

本件訴訟を提起した。

利益を有しないということはできないとした（ま判断

た，杭を全て抜くのは相当に経済的損失が大きい

本判決は，まず，本件請負契約の解除の可否にことを考慮すれば，損傷の可能性のみを理由に被関しては，基礎部分の不具合を補修によって解消

告に杭を抜くことを強いるのは妥当でないとししえず解体が相当であるから，被告が基礎部分のた）。

イ

解体を拒絶したことにより信頼関係が破壊された

ウ

まとめ
本判決は，可分性については，基礎部分を解体として原告らの解除の意思表示を有効とした。
次に，解除の効力が及ぶ範囲及び被告が負う原した後に残される既存の杭の上に新たな基礎の施状回復義務の内容については，昭和56年判決を引工は可能であることから，基礎部分の工事と杭部用した上で，工事内容が可分であり，かつ当事者分の工事とは可分であると判断した。その上で，が既施工部分の給付を受けるについて利益を有す

このことが同時に，杭部分の工事の給付に利益がるか否かを，①基礎部分の工事と②杭部分の工事あるという結論を導いている。したがって，可分に分けて判断した。

性・利益性の要件の区別はなされていない（もしこのうち，①基礎部分の工事については，前記

くは，前述のように，給付が可分であるとは，既のとおり解体が相当である以上，原告らがこの給施工部分が利益となることの前提とみることもで付を受けるについて利益を有しないため，解除のきる）といえるであろう。

（38）

効力が及び，その結果，被告は，原告らに対し，⑷

その他の問題解除に伴う原状回復義務に基づき，基礎部分を解

ア

前記のとおり，利益性を否定する評価要素の一体する義務を負うとした。

つとして例示した，既施工部分に不具合のあるこ

これに対し，②杭部分の工事については解除のとに関連して，工事が未完成の段階で請負人の工効力が及ばない（解除できない）とした。その理事の不具合を理由に請負契約が解除された場合

由として，基礎部分を解体した後，既存の杭の上に，請負人が注文者に対し割合的報酬の請求をすに新たな基礎を施工することは可能であるから，るときの要件事実の証明責任をどのように考える

基礎部分の工事と杭部分の工事とは可分であり，べきかという問題がある。

かつ，原告らは杭部分の工事の給付を受けるにつイ

この点については，「請負人が既にした仕事のいて利益を有するからであるとした。また，注文結果のうち可分な部分の給付によって注文者が利者側の主観的事情（本件建物を改めて建築する意

益を受けるとき」，つまり可分性と利益性の要件

思の有無）によって，給付を受ける利益があるかを満たす場合に，請負人に割合的な報酬請求権が否かの判断が変わると解するのは相当でないとし発生するとすれば，その利益を有しているか否かた（前記⑵ア参照）。

について立証責任を負っている者（請負人）に，

もっとも，基礎部分と杭は一体化した部分（杭の上端部分）があるため，基礎を解体すると杭頭を損傷する可能性はあるが，そのことをもって直ちに，①基礎部分の工事と②杭部分の工事とは不（38） 前掲注（５）・笠井・判例評論686号16頁。

既施工部分の給付に不具合のないことまで立証させることになるのが理論的である。
ウ

しかし，請負人に不具合の不存在についてまで立証を要するとすることは現実的でなく，また，日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

60

2023. 3

通常，既施工部分に関する資料は注文者側にあるき渡す一方，注文者は，注文者が受ける利益の割合ことが多いと思われる。さらに，理論的な面からに応じた報酬を請負人に支払い，すでに支払われた

考えても，既施工部分は工事が完成している状態

前払金があれば相互に清算する義務を負うことになと類似すること（平成29年改正による634条ではる。

「仕事の完成とみなす」こと）を根拠に割合的報⑵

割合的報酬の算定方法

酬請求を認めるのであるから，工事全体が完成しア

前記のとおり，請負人が請求することのできる

た場合と同様に考えてしかるべきである。これら

報酬は，既にした仕事のうち可分かつ注文者が利の点を考えれば，注文者において不具合の存在を益を受ける部分に対応するものに限られるが，そ主張立証するべきである。

の報酬の具体的な金額（割合的報酬額の算定方

（39）

エ

この考えによれば，利益性の要件については，

法）が問題となる。

既施工部分が適正に施工されていると仮定して，平成29年改正前民法下では，予定された仕事全

その給付に関し利益があるといえるか否かを判断体に占める既履行部分の割合（工事の出来高割

し，具体的な不具合については，注文者からの合）を認定し，その割合を約定の報酬額（工事代

債務不履行（契約不適合）責任に基づく損害賠償金）に乗じて報酬額を算定する方法（昭和56年判請求（修補費用の請求）で考慮することになる

決，東京高判昭和46年 ２ 月25日判タ263号297頁 ）（請負人からの割合的報酬請求に対し，注文者がが採られていた。そして，平成29年改正後の民法修補請求に代わる損害賠償請求権をもって相殺す（現行法）においても，この方法に依拠する取扱ることになる）。

いがなされることになろう。

（40）

（41）

（42）

イ

なお，上記の割合的報酬については，請負契約

３634条の効果の解除原因や履行不能の帰責事由が注文者にある⑴

部分的な完成の擬制と割合的報酬請求権の発生のか請負人にあるのかによって，報酬額の算定方

634条は，上記 ２ で言及した要件を具備したとき，法が異なりうるようにも思われる。

つまり「請負人が既にした仕事の結果のうち可分な

しかし，634条は解除原因を特に限定していな部分の給付によって注文者が利益を受けるとき」いことから，解除原因の違いによって割合的報酬（とき），その部分（可分性・利益性の要件を満たす額が異なるものではないと解される。もっとも，既履行部分）について仕事が完成したものとみなし641条による任意解除の場合には，請負人の支出（部分的な完成の擬制），注文者が受ける利益の割合

した費用のほか，得べかりし利益である報酬にに応じた報酬請求権を請負人に付与している（割合

ついても損害としてその賠償請求ができると解さ的報酬請求権の発生）。具体的にいえば，請負人は，れている。そして，後述するとおり，641条の解解除時の状態のままで建物等の工作物を注文者に引除がなされた場合も634条の要件を満たす限り，

（43）

（44）

（39） 齊藤隆編著『建築関係訴訟の実務［ ３ 訂版］』（新日本法規出版，2011年）282頁，松本勝美ほか編『専門訴訟講座（ ２ ）建築訴訟［第 ２ 版］』（民事法研究会，2013年）334頁，同585頁など。
（40） もっとも，重大な不具合があり，既施工部分のやり直しが必要になる場合には，利益性がないものとして報酬請求権は発生しないと解される（前記第 ２ ， ２ ⑵イ参照）。
（41） 本件は，工事請負契約を中途で合意解除して注文者自ら工事を完成した事案である。
（42） 民法（債権関係）部会資料72A ３ 頁参照。他に，前掲注（５）・新注釈202頁以下［笠井］も参照のこと。
（43） 道垣内弘人・中井康之編著『債権法改正と実務上の課題』（有斐閣，2019年）338頁（道垣内発言）参照。
（44） もっとも，請負人が仕事完成義務を免れたために費用の支出を節約できた場合には，損益相殺によってこれを控除すべきである（来栖三郎『契約法』（有斐閣，1974年）484頁）。

民法634条の意義と仕事が未完成の場合（建築請負工事の中途終了の場合）における報酬請求の可否（佐々木）

請負人は割合的報酬を請求しうるが，請負人が前を中心として，請負契約が仕事の完成前に解除され記の支出費用や得べかりし利益である報酬を賠償た場合と，工事完成債務が履行不能となり解除権のとして取得しているときは，注文者に対する割合

行使がない場合とに分けて検討する。なお，仕事の的報酬の額は事実上大きく削減されるだろう。

完成の意義に関して，平成29年改正前民法では，学

（45）

⑶

61

（48）

（49）

説 や多くの裁判例 は，「予定された最後の工程を費用償還の問題

当事者が報酬とは別に種々の費用を支払う（清算終えたこと（予定工程の終了）」と解しており，こする）旨の合意をしており，かつその費用が報酬にれが債務不履行責任と瑕疵担保責任とを画する基準

含まれていない場合，請負人は注文者に対して，と解されていた（仕事完成後は瑕疵担保責任の規定

634条とは別に，「既にした仕事のうち可分かつ注文。平成29年改正民法（現行法）におが適用される）者が利益を受ける部分」に対応する費用を請求する

いても，完成＝予定工程終了は契約不適合責任規定

ことができると解される。なぜなら，注文者は給の適用（準用）範囲の画定基準として妥当すると解付を受けた既履行部分の限度で利益を得ていること

される。

（46）

（50）

（51）

から，請負人が請求することができる費用も既履行部分に対応する限度とすることが妥当であるからで

２

請負契約が仕事の完成前に解除された場合ある。したがって，請負人が未履行部分の仕事をす

⑴

はじめに

るためにあらかじめ費用を支出していたとしても，634条 ２ 号の「請負が仕事の完成前に解除された

その費用については注文者に請求することはできな

とき」に含まれる解除の原因については，明文の制いと解される。

限はない。そこで，以下に述べる各種の解除につい（47）

第 ３  仕事が未完成となった場合（建築請負工事が中途終了した場合）における報酬請求の可否等
１

はじめに
以下では，仕事が未完成における報酬請求の可否て，同条 ２ 号に基づく割合的報酬請求の可否等を検討する。なお，各種の標準約款において，契約が解除された場合の出来高部分に応じた清算が規定されているが（例えば，公共工事標準請負契約約款54条（52）

１ 項前段，民間建設工事標準請負契約約款（甲）（53）

41条 １ 項，民間（七会）連合協定工事請負契約約（45） 前掲注（17）・改正コンメ880頁。
（46） 民法（債権関係）部会資料83の ２ ・46頁参照。
（47） 民法（債権関係）部会資料72A3頁参照。
（48） 前掲注（９）・注釈119頁［内山］，前掲注（５）・新注釈141頁［笠井］など。
（49） 東京高判昭和36年12月20日高民集14巻10号730頁を嚆矢とし，それ以降も同様の判断が続いていた（平成以降のものとしては，東京地判平成 ３ 年 ６ 月14日判時1413号78頁，東京地判平成14年 ４ 月22日判タ1127号161
頁，東京地判平成22年10月26日判時2114号77頁等）。
（50） 園尾隆司［判批］判例タイムズ677号（1988年）112頁，後藤勇『請負に関する実務上の諸問題』（判例タイムズ社，1994年）17頁など。
（51） 前掲注（５）・新注釈159─161頁［笠井］。もっとも，後述するとおり（後掲注78参照），契約不適合に基づく解除も634条 ２ 号の「解除」に含まれると解する場合は，その前提として同号の「完成」の前にも契約不適合
責任に関する規定の適用を肯定する必要があるので，同号の「完成」は，「契約に適合した完成」と読む必要がある（前掲注（５）・新注釈198頁［笠井］，前掲注（43）・道垣内ほか340頁［道垣内発言］）。
（52）「発注者は，この契約が工事の完成前に解除された場合においては，出来形部分を検査の上，当該検査に合格した部分及び部分払の対象となった工事材料の引渡しを受けるものとし，当該引渡しを受けたときは，当該引渡しを受けた出来形部分に相応する請負代金を受注者に支払わなければならない。」（53）「工事の完成前にこの契約を解除したときは，発注者が工事の出来形部分並びに検査済の工事材料及び建築設備の機器（有償支給材料を含む。）を引き受けるものとし，受ける利益の割合に応じて受注者に請負代金を支払わなければならない。」

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

62
（54）

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款33条 １ 項など），いずれも参考になる。

利益を受ける既施工部分以外の解除（一部解除）⑵

を指すと解される。なぜなら，注文者が契約を全請負人の債務不履行により契約が解除された場

（55）

合
ア

部解除して全部の報酬支払義務を免れる場合に，

まず，前提として，仕事の完成前に請負人の債634条により報酬請求権が認められるのは矛盾し（58）ているからである。

務（仕事完成債務）の不履行（履行遅滞，履行不能など）があった場合，注文者はこれを理由に請

エ

（56）

イ

次いで，上記の解除の範囲は，原則として契約（59）

係を整理すると，次のようになる。

負 契 約 を 解 除 す る こ と が で き る（541条，542
条）。

以上のことを踏まえて，請負人と注文者との関ア

634条の要件を満たさない場合a

この場合，請負契約全部が解除により遡及的にの全部に及ぶ（全部解除）。請負契約全体が解除消滅する。したがって，請負人は，注文者に対によって遡及的に消滅するので，請負人は原状回し，報酬を請求することができない一方，注文者復義務として既施工部分を収去・撤去しなければは，請負人に対し，解除に基づく原状回復請求権ならない（価値のある出来形も除去するほかないとして，既払報酬全額の返還及び既施工部分の収ことになる）。

去を請求することができる。

もっとも，「請負人が既にした仕事の結果のうb

そのほか，注文者は請負人に対して，残工事のち可分な部分の給付によって注文者が利益を受け施工に要する費用を，債務不履行に基づく損害賠るとき」（634条柱書）は，その部分（＝注文者が償として請求することができる（415条 １ 項，545

利益を受ける既施工部分）は「仕事の完成」とみ

条 ４ 項）。そして，前記のとおり，注文者は報酬なされ，注文者は契約を解除することができない

全額の支払を免れるため，相当因果関係のある損（その結果，請負人は注文者に対し上記部分に相害は，残工事の施工に要する費用のうち，当初の当する報酬（割合的報酬）を請求することができ

報酬額を超える金額となる（後記のイ b と対照）。

る）
。これに対し，上記部分以外の部分（未施工イ

634条の要件を満たす場合

部分等 ）については，注文者は契約を解除する

a

この場合，注文者が利益を受ける既施工部分に（57）ことができる（一部解除）。
ウ

ついて契約の効力が存続する（仕事の完成が擬制

したがって，634条 ２ 号の「請負が仕事の完成される）。したがって，請負人は，注文者に対し，前に解除されたとき」とは，このような注文者が請負契約に基づき，可分な部分の給付によって注（54）「この工事の完成前にこの契約が解除されたときは，発注者がこの工事の出来形部分並びに検査済みの工事
材料及び設備の機器（有償支給材料を含む。）を引き受けるものとし，発注者が受ける利益の割合に応じて受注者に請負代金を支払わなければならない。」（55） 前掲注（10）・村田98頁，前掲注（39）・齋藤編274頁。
（56） 例外的ではあるが，請負人の債務不履行が注文者の責めに帰すべき事由に基づく場合もありうる。この場
合，注文者は契約を解除できない（543条）ほか，請負人に対して債務不履行に基づく損害賠償の請求もできない（415条 １ 項但書）。なお，請負人は634条の要件を満たせば，注文者に対して，割合的報酬の請求は可能であり，債務不履行に基づく損害賠償（得べかりし利益，未施工部分に相当する報酬額等）の請求もできる。
（57） 既施工部分でも注文者が利益を受けない部分も含まれる。
（58） 坂口甲「請負（ ２ ）─報酬請求権」潮見ら『詳解改正民法』（商事法務，2018年）510頁以下参照。
（59） 以下の整理は，前掲注（39）・齊藤編279頁以下を参考にした。

民法634条の意義と仕事が未完成の場合（建築請負工事の中途終了の場合）における報酬請求の可否（佐々木）63

文者が利益を受ける既施工部分に相当する報酬を支払わない場合には，注文者の報酬支払債務の（割合的報酬）を請求することができる。これに不履行の問題となる。このほか，注文者が請負人

対し，注文者は，請負人に対し，既施工部分に相に対し請負工事の着手を指図しないことも，注文当する報酬の返還や既施工部分の収去を請求する者の債務不履行となりうる。

（60）

ことができないが，請負契約に基づき既施工部分
（61）

（65）

イ

以上のことを踏まえて，仕事の完成前に注文者の引渡しを請求することはできる。また，未施の債務不履行があった場合を検討すると，請負人

工部分については，契約の効力が遡及的に消滅すはこれを理由に請負契約を解除することができるるため，注文者は，未施工部分に相当する部分の（541条，542条）。そして，契約が解除された場

報酬の支払を免れる。

合の解除の範囲については，原則として契約の全

そのほか，注文者は請負人に対して，残工事の部に及ぶが，「請負人が既にした仕事の結果のう施工に要する費用を，債務不履行に基づく損害賠

ち可分な部分の給付によって注文者が利益を受け償として請求することができる（415条 １ 項，545

るとき」（634条柱書）は，注文者が利益を受ける

条 ４ 項）。前記のとおり，注文者は未施工部分に

既施工部分の仕事の完成が擬制されるので，請負相当する報酬の支払を免れるため，相当因果関係

人は注文者に対し，その部分に相当する報酬（割のある損害は，残工事の施工に要する費用のう

合的報酬）を請求することができる（前記⑵参ち，未施工部分に相当する報酬額を超える金額に

照）。

（62）

b

（63）

限られる。
⑶

（66）

ウ

注文者の債務不履行により契約が解除された場

また，この場合，請負人は注文者に対して債務不履行に基づく損害賠償（得べかりし利益等）を

（64）

合
ア

請求することもできる。未施工部分に相当する報まず，注文者の債務不履行について述べておく

酬額（但し，支出を免れた経費分等は除く）は上と，仕事完成前には，原則として報酬支払債務の記損害賠償として求めうる。

不履行が問題になることはない（633条参照）。

⑷

641条に基づき解除（任意解除）された場合

もっとも，例外的に，当事者間で仕事完成前に報ア既に述べたとおり（前記 ２ ⑴），634条 ２ 号では酬の一部を支払う旨の合意があり，注文者がこれ解除原因が限定されていないので，641条により（60） もっとも，このような請求をするに際しては，工事の完成が先履行とされていること（633条参照）との関係が問題となるが，平成29年改正民法では，注文者が利益を受ける既施工部分を「仕事の完成」とみなしているので（部分的な完成の承認），その部分に相当する報酬請求に関しては，工事全体の完成ではなく，その部分の完成（部分的完成）をもって先履行義務を果たしたとみることができる（前掲注（39）・齊藤編279─
280頁，前掲注（10）・村田99頁参照）。
（61） この請求権と既施工部分に相当する報酬請求権は同時履行の関係に立つと解される（前掲注（39）・松本ほか編655頁）。なお，既施工部分に不具合があった場合，（利益性を欠くとして）請負人から注文者に対する報酬請求を認めないとすべきか，又は報酬請求は認めた上で，注文者からの債務不履行（契約不適合）責任に基づく損害賠償請求で考慮すべきかについては争いがある（前掲注（39）・齊藤編281─282頁）。この点については，前記第 ２ ， ２ ⑷を参照。
（62） 仮に未施工部分に相当する部分を含めて報酬を支払っている場合には，請負人に対し，解除に基づく原状回復請求権として，その返還を求めることができる。例えば，報酬総額1000万円のうち注文者が400万円を支払っている場合には，既施工部分に相当する報酬額が300万円であれば，注文者は請負人に対し，未施工部分に相当する報酬額100万円の返還を請求できる（前掲注（39）・齊藤編280頁）。
（63） 最判昭和60年 ５ 月17日集民145号13頁。
（64） 前掲注（10）・村田100─101頁，前掲注（39）・斎藤編290頁。
（65） 名古屋地判昭和53年12月26日判タ388号112頁は，築炉工事の請負契約を締結したにもかかわらず，注文者が請負人に対し，同工事の着手を指図しないことを注文者の債務不履行と認定した。
（66） この場合，注文者は契約を解除することができない（543条）。

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

64

任意解除する場合も634条 ２ 号が適用されると解ウ

しかし，641条により損害賠償を請求する場合される。それゆえ，641条の任意解除も，前記のでも，634条の適用を否定するまでのことはない

債務不履行による解除の場合と同様，既施工部分ものと解される。ただ，請負人が得べかりし利益については解除ができず（解除の範囲が及ばず），である報酬を損害賠償として取得しているとき

未施工部分に限って解除ができる（一部解除）。

は，注文者に対する割合的報酬の額は事実上大きしたがって，634条柱書所定の要件（可分性とく削減されるであろう。あるいは，逆に先に割利益性）を満たせば，請負人は，既施工部分のう合的報酬を得ている場合は，損害は少額にとどま

ち注文者に利益となる部分に相当する報酬を請求

るかほとんどない場合が多いであろう。

（71）

（72）

（73）

することができる。また，平成29年改正前民法下⑸

合意解除された場合

では，641条に基づいて注文者が契約を任意解除

ア

請負契約が合意解除された場合，当事者間におした場合についても，昭和 ７ 年判決以降，注文者

いては，既施工部分の報酬，費用の清算等についに対する割合的報酬が認められてきた（東京高判ても併せて合意されていることが多いと思われ

昭 和59年11月28日 判 時1138号85頁， 前 掲 大 阪 地る。しかし，請負契約の解除については合意が成判 昭 和59年11月30日， 東 京 地 判 平 成 ４ 年11月30

立したが，合意解除の効果について合意内容（既日判タ825号170頁等）。

施工部分の報酬，費用の清算等）が明確でない場

（67）

（68）

（69）

イ

2023. 3

もっとも，641条の場合には，請負人は注文者

合には，報酬請求権の可否・その範囲についてに対して，損害賠償を請求することができる。そは，合意解除の意思解釈ないし法的性質の判断

こで，請負人が641条により損害賠償を請求する（当該合意解除が，既施工部分にまでその効果を場合にも，634条が適用されるかが問題となる。

及ぼすものか等）によって定まる。具体的には，

この点については，634条の適用を否定する見（70）解もある。確かに，641条による損害賠償を請求

以下のとおりである。
イ

平成29年改正前民法下では，合意解除された場

すれば，注文者が既施工部分の利益を受けたかど

合も，前記の債務不履行による解除の場合と同うかを問題にすることなく，得べかりし利益であ様，未施工部分に限って解除ができ（一部解除），

る既施工部分の報酬相当額を損害賠償として取得

既施工部分が注文者の利益となる場合，請負人にしうるから，わざわざ634条によって割合的報酬

その部分の割合的報酬の請求を認めてきた。裁判を請求する必要はないともいえる。

例においても，上記と同様の考えに立って判断し（67） 本判決は，641条による「解除に基づく原状回復義務について検討するに，建物建築工事のように請負人のなすべき給付の内容が可分であり，完成前の給付について当事者双方が利益を有する場合においては，解除の効力は給付ずみの部分には及ばないと解すべきであるから，当事者双方は給付未了部分に関してのみ原状回復義務を負うというべきである」とする。
（68） 本判決は，「被告が本件機械設備の一部を一時的にせよ使用したことにも示されるとおり，原告の設置した機械設備は有用であったことを考慮すれば，被告の本件請負契約に対する解除は，原告が既に施工した部分についてまでは遡らず，未施工部分についてのみ効果を有すると解するのが相当である」とする。
（69） 本判決は，ビル建築請負契約の約定違反の工事を理由に注文者がした解除の意思表示について，平成29年
改正前民法543条に基づくものとしてではなく，641条に基づく解除と認定し，「本件解除は，民法641条の規定に基づく解除として，未完成部分についてのみ効力を有するというべきである。」とする。なお，本判決に関連して，641条に基づく解除と債務不履行に基づく解除との関係については，前掲注（10）・村田103頁以下を参照。
（70） 前掲注（58）・坂口511頁。
（71） 前掲注（17）・改正コンメ880頁参照。
（72） 前掲注（５）・新注釈197─198頁［笠井］参照。
（73） 前掲注（10）・村田101頁以下，前掲注（39）・斎藤編299頁，前掲注（５）・新注釈199頁［笠井］。

民法634条の意義と仕事が未完成の場合（建築請負工事の中途終了の場合）における報酬請求の可否（佐々木）たと解されるものが多い（前掲東京高判昭和46年

しかし，平成29年改正により旧635条が削除さ

２ 月25日，東京地判昭和51年 ４ 月 ９ 日判時833号れたことから，仕事の目的物（建物その他の土地

93頁等）。

の工作物を含む）が契約の内容に適合しない場合

（74）

（75）

ウ

65

平成29年改正後においても，上記の基本的な考の契約の解除については，債務不履行による契約

え方はそのまま継承される。すなわち，合意解除の解除の一般的な規律に従うものとされた（559

された場合にも634条 ２ 号が適用される結果，同条，564条，541条，542条 ）。 そ こ で， 平 成29年

条柱書所定の要件（可分性と利益性）を満たせ

改正民法で新たに規定された634条 ２ 号の「請負ば，請負人は，既施工部分のうち注文者に利益とが仕事の完成前に解除されたとき」にいう「解なる部分に相当する報酬を請求することができ除」には，契約不適合に基づく解除が含まれるかる。

（つまり，契約不適合に基づき解除された場合に⑹

割合的報酬請求が認められるか）が問題となる。

契約不適合に基づく解除における割合的報酬請
イ

求の可否
ア

（77）

考え方
この点については，契約不適合に基づく解除は問題の所在
平成29年改正前民法635条は，「仕事の目的物に634条 ２ 号の「解除」に含まれないとする見解も瑕疵があり，そのために契約をした目的を達するある。しかしながら，この見解によると，請負契ことができないときは，注文者は，契約の解除を約が契約不適合以外の理由（例：工事の中断等のすることができる。ただし，建物その他の土地の債務不履行）により解除され，請負人が634条 ２

工作物については，この限りでない。」と定めて号により既施工部分を注文者に引き渡し，割合的いた。瑕疵担保を理由として解除される場合（同報酬を請求しつつ，注文者が契約不適合に基づく

条本文）に，昭和56年判決に基づく割合的報酬請解除をして全部解除による原状回復（545条 １ 項。

求が認められた先例はなく，学説でもこれを議論

例えば，建築請負では建物の除去）を求めることされることはほとんどなかった。

は一貫性を欠くことになり，妥当ではない。

（76）（74） 本判決は，「有償である請負契約を締結し仕事の完成を託した以上，たとえ工事の中途で請負契約を合意解除してもすでになされた仕事を基礎としその上に継続してさらに自ら施工し，もしくは他人をして施工せし
め，当初の仕事を完成したような場合は，すでに施工した出来高に対しいささかも報酬を支払わないでもよいとすることは，当事者の意思にかなうゆえんではなく，むしろ反対の意思表示をしないかぎり，注文者（元請負人）は請負人（下請負人）の仕事の成果を取得利用することによって利益を得るものというべきであるから，請負人（下請負人）の施工した出来高に応じて，相当の報酬を支払うべきものが少くとも請負契約を合意解除した当事者の趣旨に適合するものというべきである。」とする。
（75） 本判決は，「本件請負契約は，原告の工事完成前である昭和47年12月17日頃，被告の要請により原告が工事を中止した時点で合意解除された（…）ものというべく，したがって，原告主張のような仕事完成引渡を前提とする残代金請求は，すでにその前提を欠き失当というべきであるが，たとえ，工事の途中で，請負契約が合意解除されてもすでになされた仕事を基礎としその上に継続してさらに注文者が第三者をして残工事を施工せしめ，当初の工事を完成したような場合は，反対の意思表示がないかぎり，注文者は請負人の仕事の成果を取得，利用することによって利益を得たものというべきであるから，請負人の施工した仕事の完了割合に応じて相当の報酬を支払うべきものと解するのが相当である。」とする。
（76） 前掲注（５）・新注釈198頁［笠井］参照。なお，建物その他の土地の工作物の瑕疵のために契約をした目的を達することができない場合には解除ができなかったので（旧635条但書），（解除されることを前提とする）
昭和56年判決に基づく割合的報酬請求が認められる余地はなかった。
（77） 旧635条の削除の経緯も含め，前掲注（16）・一問一答342頁を参照。

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

66

2023. 3

したがって，契約不適合に基づく解除も，634いないことになる（634条 ２ 号の解除は一部解除

条 ２ 号の「解除」に含まれるものと解される。

）。このこである（前記第 ３ ， ２ ⑵ア乃至ウ参照）

これによれば，634条の要件（可分性と利益性のとは，言い換えれば，平成29年改正民法が旧635要件）を満たす範囲で，請負人は注文者に対し，条を削除したことによって解除制限を撤廃したと

既施工部分の可分性と利益性をみたす部分に相当いうことの意味を，上記の既施工部分に関する限する報酬（割合的な報酬）を請求することがでりで失わせるものといえる。

（78）

（81）

（79）

（82）

き，解除時の状態のままで既施工部分に相当する仕事の目的物を引き渡すことになる。注文者とし

３仕事の完成が不能となった場合ては，上記の報酬を支払うほか，既施工部分に相

⑴

はじめに

当する仕事の目的物を引き取る義務を負う（契約請負工事が何らかの事由によって続行不能となっ不適合部分を分離できない場合は既施工分の全体た，つまり請負工事が履行不能となり，解除は可能となる）。

であったものの，いずれの当事者からも解除の意思

（80）

（83）

まとめ

表示がされなかった場合 に，注文者の利益となる以上のことを整理すると，次のようになる。す既施工部分が存在するとき，反対給付である報酬請

なわち，注文者が契約不適合を理由に請負契約を求が認められるかが問題となる。以下では，履行不「解除」した後（559条，564条），請負人が634条能となった事由に従ってそれぞれの場合を検討する。

ウ

２ 号に基づき割合的報酬を請求してきた場合，可

⑵

なった場合

分性と利益性をみたす既施工部分は仕事の完成が擬制されるため，その部分については解除されて注文者の責めに帰すべき事由により履行不能とア

注文者の帰責事由により請負人の債務（仕事を（78） 前掲注（５）・新注釈199頁［笠井］参照。このように解する前提として，634条 ２ 号の「完成」の前にも契約不適合責任に関する規定の適用を肯定する必要がある。例えば，この「完成」を「契約に適合した完成」と読む必要がある（注釈198頁，道垣内340頁［道垣内発言］）。
（79） 契約不適合の程度が軽微でない場合でも，目的物がなお注文者の利益となることは少なくないとされる（前掲注（５）・新注釈179頁［笠井］，同199頁［笠井］。これに対し，前掲注（16）・一問一答339頁は，「目的物に軽微でない契約不適合があるようなケースについては，「注文者が利益を受け（た）」と認めることは困難であると考えられる」とする）。この点については，既施工部分に重大な不具合（契約不適合）があることは利益性を否定する要素にはなるが，事案によっては利益性が否定されない場合もある。また，既施工部分に不具合があっても，それを修補すれば続行工事に利用できる場合，利益性は肯定されると解される（前記第２ ， ２ ⑵イ参照）。
（80） 前掲注（５）・新注釈198頁［笠井］参照。
（81） 前掲注（24）・道垣内ほか340頁（道垣内発言）参照。
（82） 前掲注（５）・新注釈198頁（同179頁も同趣旨）［笠井］は，この点につき，「解除制限を排除した意味を大きく削ぐことになるという問題」が生ずると述べている。
（83） 解除の意思表示はされたものの，訴訟において解除原因がないことが明らかとなり，かつ請負工事の続行は不能である場合を含む。

民法634条の意義と仕事が未完成の場合（建築請負工事の中途終了の場合）における報酬請求の可否（佐々木）
（84）

67

完成させる債務）が履行不能となった場合，請文者の責めに帰することができない事由によって負人は同債務を免れる。この場合，反対債務であ仕事を完成することができなくなったとき。」とる注文者の報酬支払債務はどうなるかが問題とな規定している。これは，履行不能が，①仕事完成

る。

がいずれの当事者の責めに帰することができない

平成29年改正前民法下における多数説は，この事由による場合（下記⑶参照）と，②請負人の責場合を旧536条 ２ 項によって処理していた。すな

めに帰すべき事由による場合（下記⑷参照）を意

わち，請負人は，注文者に対し，既施工部分のみ味する。そして，注文者の責めに帰すべき事由がならず，未施工部分も含めた報酬全額を請求するある場合は，危険負担の規定（536条 ２ 項）が適ことができるが（旧536条 ２ 項前段），工事完成債

用され，仕事が未了の部分も含めて報酬全額の請

務を免れることにより得た利益（具体的には，未求をすることができることを含意しているものと施工部分を完成するために必要な材料費，人件

解される。

（85）

（87）

費，労力，経費などのうち，未だ支出されていな

それでは，注文者の責めに帰すべき事由がある

いもの）は注文者に償還しなければならない（同場合には，634条 １ 号は適用されないのであろう

項後段）。判例 も多数説と同様，「請負契約におか。この点については，上記のとおり，注文者のいて，仕事が完成しない間に，注文者の責に帰す

責めに帰すべき事由がない場合でさえ，可分性とべき事由によりその完成が不能となった場合に利益性の要件を満たせば，請負人は注文者に対しは，請負人は，自己の残債務を免れるが，民法て割合的報酬を請求できるのであるから，注文者

536条 ２ 項によって，注文者に請負代金全額を請の責めに帰すべき事由がある場合は，なおさら割

求することができ，ただ，自己の債務を免れたこ

合的な報酬請求が認められてしかるべきであるととによる利益を注文者に償還すべき義務を負うに

いえる。

（86）

すぎないものというべきである。」と解している。
イ

平成29年改正民法では，同法634条 １ 号が「注（88）以上のことをまとめると，634条 １ 号の「注文者の責めに帰することができない事由によって」（84） 例えば，以下のものが挙げられる（前掲注（39）・斎藤編289頁以下を参照）。①東京地判昭和58年 １ 月27日
判時1089号68頁は，注文者の家族の重大な過失に起因する火災によってリフォーム工事又は補修工事の対象
建物が滅失した場合，注文者の帰責事由による履行不能と判断した。②最判昭和52年 ２ 月22日民集31巻 １ 号
79頁は，請負（Y → Z）・下請負（Z → X）の契約関係において，注文者 Y の協力拒絶（下請負人 X の残工事の前提となる防水工事の未施工，残工事の拒絶等）によって生じた履行不能は，元請負人 Z の責めに帰すべ
き事由によるものと判断した（但し，これに対しては，「注文者の協力拒絶を，履行か解除かの選択の余地のない履行不能と混同」するものとして，裁判所が履行不能と判断した点に批判的な見解（例えば，前掲注（６）・三宅922頁）もある）。③大判昭和 ６ 年10月21日法学 １ 巻（上）378頁は，注文者が合理的な理由がないにもかかわらず，請負人に工事の中止を命じ，別の業者に依頼して工事を完成させた場合，注文者の帰責事由による履行不能と判断した。
（85） これに対し，536条 ２ 項の問題として取り扱うべきでなく，既施工部分の出来高報酬請求（割合的報酬請求）の問題として取り扱うべきであるとする見解がある（長尾治助「注文者の責に帰すべき事由により仕事の完成が不能となった場合における請負人の報酬請求権と利得償還義務」判タ367号23頁）。もっとも，両説は主張立証責任の構造が異なるものの（前掲注（10）・村田107頁注19），最終的に支払われるべき金額に実質的な違いはあまりないといえる（前掲注（10）・村田107頁）。
（86） 前掲最判昭和52年 ２ 月22日。
（87） もっとも，部会資料72A 第 １ ， １ ⑶では，注文者の責めに帰すべき事由によって仕事を完成することができなくなった場合について，実質的に536条 ２ 項の規律を維持しつつ，同項とは別に報酬請求権の発生根拠となる規定を設けようとしていた。しかし，請負人に報酬全額の請求を認めるべきではない事案があり得ることや，注文者に請負人の利得を主張立証させるべきではないこと等の理由から，この規律を設けることに反対する意見もあること等から，規定を設けることは見送られた（部会資料81─ ３ ，18頁）。
（88） 第94回会議議事録37頁（山本敬三幹事）参照。

68

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号という文言は，注文者の責めに帰すべき事由に

このように，請負人は ３ つの選択肢を有するこ

よって仕事を完成することができなくなった場合とになる。このうち，請負人が解除権の行使を選に，請負人が536条 ２ 項により原則として報酬全択した場合には，もはや536条 ２ 項に基づいて報額を請求できることを明らかにするために挿入さ酬全額を請求することはできないが，既施工部分れている。それゆえ，注文者の責めに帰すべき事のうち可分な給付によって注文者が利益を受けて由による履行不能の場合，請負人は，既履行の仕いる限りで，割合的な報酬を請求することはでき

事の結果のうち可分な給付によって注文者が利益る。

を受けている限りで，割合的な報酬のみを請求す⑶

すべき事由があっても，634条 １ 号による割合的（89）

な報酬請求は妨げられないと解される。

当事者双方の責めに帰することができない事由（91）

により履行不能となった場合ることもできる。したがって，注文者の責めに帰ウア

平成29年改正前民法下の多数説は，この場合を，旧536条 １ 項の問題として処理するため，請請負人が割合的な報酬を請求する場合，請負人

負人は仕事完成債務を免れるが，反対給付を受けは注文者の責めに帰することができない事由による権利である報酬請求権も消滅するとしていた。

ること（つまり，請求原因事実として注文者に帰

もっとも，この多数説に対しては，平成29年改責事由がないことの評価根拠事実）についてまで

正前民法下においても，後述する平成29年改正民主張立証をする必要はないと解される。

法と同様の考え，つまり，既施工部分の給付を受

（92）

（90）

エ

2023. 3

最後に，平成29年改正民法によれば，注文者のけることが注文者にとって利益となる場合につい帰責事由による履行不能が生じた場合，それが注ては，請負人に対してその出来高に応じた報酬請

文者の債務不履行となるときは，①請負人は債務求権を肯定するのが相当とする見解が見られた。

不履行を根拠として契約を解除の上，損害賠償を

（93）

イ

平成29年改正民法では，当事者双方の責めに帰請求することができる（545条 ４ 項，415条 １ 項・することができない事由による履行不能は，まさ２ 項 １ 号）。また，前記のとおり，②請負人は契に634条 １ 号の「注文者の責めに帰することがで約を解除せずに，536条 ２ 項に基づき報酬全額をきない事由によって仕事を完成することができな

請求することもできる。さらに，③請負人は，解くなったとき。
」の一場合に含まれる（前記第 ３ ，除の有無を問わず，既施工部分のうち可分な給付

３ ⑵イ参照）。したがって，「請負人が既にした仕によって注文者が利益を受けている限りで，割合事の結果のうち可分な部分の給付によって注文者的な報酬を請求することもできる（634条 １ 号）。

が利益を受けるとき」（634条柱書）は，請負人は（89） 前掲注（58）・坂口508頁，第94回会議議事録39頁（合田章子関係官）。
（90） 第96回会議議事録50頁（山本敬三幹事），前掲注（５）・新注釈187頁，前掲注（16）・一問一答339頁。なお，請負人は，報酬全額を請求しようとする場合には，注文者に帰責事由があることについて主張立証をする必要がある（前掲注（16）・一問一答339頁）。
（91） 例えば，リフォーム工事又は補修工事の対象建物が天災により滅失した場合や，新築工事の敷地が天災などにより崩落し，復旧が不可能な場合などである（前掲注（39）・齋藤編291頁）。
（92） 前掲注（９）・注釈128頁［広中俊雄］。本文の結論は，危険負担の適用を問題としなくとも導くことが可能である。すなわち，仕事の完成前に，当事者双方の責めに帰することができない事由により仕事完成債務が履行不能となった場合，請負人は仕事を完成させていないから，報酬（未施工部分のほか，既施工部分も含めて）を請求できない。
（93） 前掲注（50）・後藤26頁，前掲注（10）・村田107頁，前掲注（39）・齊藤編292頁。なお，東京地判平成 ６ 年11月18日判時1545号69頁は，建築工事の請負契約ではないが，ゴルフ場の設計業務等の委託契約について，いずれの当事者の責めにも帰すべからざる事由による履行不能の場合でも，受託者の労務の割合に応じた相当
報酬額の支払を委託者に命じた。

民法634条の意義と仕事が未完成の場合（建築請負工事の中途終了の場合）における報酬請求の可否（佐々木）当である。

注文者に対し，その注文者が利益を受ける既施工部分に相当する報酬（割合的報酬）を請求するこ（94）とができることになる。

イ

平成29年改正民法では，請負人の帰責事由による履行不能は，前記のとおり，634条 １ 号の「注（95）

請負人の責めに帰すべき事由 により履行不能⑷

69となった場合文者の責めに帰することができない事由によって仕事を完成することができなくなったとき。」に（99）

請負契約においては仕事（工事）の完成が報酬含まれると解される。したがって，完成が不能

請求の先履行とされているところ，仕事（工事）となった時までに行われた仕事で可分性と利益性

完成債務が履行不能になった場合には，請負人はの要件を満たす部分は完成したものとみなされる予定された工事を完成させていないから，未施工から（つまり，この部分は履行不能とはならない

部分のほか，既施工部分の報酬も請求できないはから［一部不能］），請負人は注文者に対し，そのずである。

部分に相当する報酬（割合的報酬）を請求するこア

平成29年改正前民法下の多数説も，上記と同様とができる（その反面，注文者は請負人に対しそに考えていた。確かに，履行不能となった場合。前記の部分の引渡しを請求することができる）

は，請負人の既施工部分の給付を受けることが注の可分性と利益性の要件を満たさない部分（完成

文者にとって無益であるのが通例であることから

擬制が認められない部分）については，報酬請求すれば，前記の結論も首肯し得る。

権の存否も含め，履行不能に基づく不履行の法理

（96）

（100）

（101）

一般の規律に委ねられる。

しかし，注文者が請負人の債務不履行に基づく解除の意思表示をした場合には既施工部分に対す

ウ

なお，平成29年改正の前後を問わず，履行不能る割合的な報酬請求権が認められるにもかかわらにつき請負人に帰責事由があるから，注文者は請ず（前記第 ３ ， ２ ⑵を参照），注文者からの解除

負人に対して債務不履行に基づく損害賠償を請求の意思表示がないからといって報酬請求権を一切することができる（415条 １ 項，同条 ２ 項 １ 号）。

認めないというのは請負人に酷である。既施工

この場合の損害賠償の範囲については，昭和56年

部分の給付を受けることが注文者にとって利益の判決の要件（可分性と利益性の要件。平成29年改場合には，請負人はその出来高に応じた報酬請求

正民法634条の要件に相当）を満たす場合には，権があると解するのが相当である。

相当因果関係のある損害は，残工事の施工に要す

（97）

（98）

したがって，未施工部分に係る工事の続行が不る費用のうち，未施工部分に相当する報酬額を超能であって，かつ，既施工部分について注文者がえる額に限られる。また，昭和56年判決の要件

利益を有していること等の主張立証があるなら（前記と同様）を満たさない場合には，相当因果ば，請負人に割合的な報酬請求権を認めるのが相関係のある損害は，残工事の施工に要する費用の（94） ただし，当事者双方の責めに帰することができない事由により請負工事が履行不能となり，かつ当該既施工部分が注文者の利益となる事例はそれほど多くはないと思われる（前掲注（10）・村田107頁，前掲注（５）・
新注釈190頁［笠井］）。
（95） 下請負人の責めによる場合をも含むと解される（前掲注（５）・新注釈191頁［笠井］）。
（96） 前掲注（９）・注釈128頁［広中］。
（97） 前掲注（10）・村田108頁。
（98） 前掲注（50）・後藤26頁。
（99） 部会資料81─ ３ ・17頁，前掲注（58）・坂口507頁。
（100） 前掲注（５）・新注釈191頁［笠井］。
（101） 前掲注（５）・新注釈191頁［笠井］。

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

70

うち，当初の報酬額を超える金額となる（前記第にも十分に配慮したものとなっている。すなわち，

３ ， ２ ⑵エア b，イ b 参照）。

請負人に報酬請求権が与えられるか，与えられると

第４１

2023. 3

まとめ

本稿の整理（検討事項・検討対象）

してそれがどの程度のものかは，請負人の手にかかる既履行部分が注文者の利益になるか，利益になるとしてそれはどの程度のもの（割合）かということ

本稿では，まず，634条を主眼に置いて，平成29が重要である。このように，634条は，請負人の利

年改正前民法下における判例・学説の議論を踏まえ

益と注文者の利益のバランスを，可分性・利益性のて，同条の意義，要件（可分性と利益性の要件），効要件によって調整しようとしたものということがで果（割合的報酬請求等の内容）をそれぞれ検討した。

きる。

次に，請負契約が仕事の完成前に解除された場

また，634条の効果である割合的報酬請求権は，合，仕事完成債務が履行不能となった場合とに大別

注文者が受ける利益の割合に応じて請負人に付与さした上で，これらの場合のうち，主として割合的報れるものである。そこには，請負人がそれまでにし酬の請求が問題となる場面を，平成29年改正前民法てきた仕事の結果（のうち注文者の利益となるも下の議論と同改正民法（現行法）とを対比しながらの）と，それに対応する報酬との対価性を見て取る

検討することによって，可能な限り634条の適用範ことができる。それゆえに，請負人に与えられる報囲を明らかにすることにつとめた。

酬は，「割合的」とされているのである。

２

３

本稿の結論

今後についてこれまでの検討から，以下の点が明らかとなった

筆者は，かつて法務研究第18号において，559条

ものといえる。まず，請負契約が仕事の完成前に解を通じて準用される売買の担保責任（契約不適合責除された場合や，仕事完成債務が履行不能となった任）の諸規定が請負においてどのように解釈される

場合において，解除原因（請負人の債務不履行によべきかを整理・検討したことがある。そこでは，る解除，注文者の債務不履行による解除，641条に同責任が適用される範囲に関する議論についても若よる解除，合意による解除，契約不適合に基づく解干の検討を加えたが，その際に言及できなかった問除）の如何にかかわらず，また履行不能の帰責事由

題点のうち，契約不適合に基づく解除における割合の有無・所在（注文者の帰責事由による履行不能，

的報酬請求の可否については，今回の論稿で634条

当事者双方の帰責事由によらない事由による履行不２ 号の解釈論の中で多少なりとも言及することがで能，請負人の帰責事由による履行不能）の如何にかきた（前記第 ３ ， ２ ⑹参照）
。

（102）

かわらず，基本的に634条は適用されるということ

そこで，今後は，634条を中心としながらも，そである。換言すれば，634条は，以下に述べるそのれにとどまらず，請負契約全般に目を向け，同契約趣旨から，相当広い範囲に適用されるべき規定であに関する判例の蓄積や学説の発展等を参酌しながるということができる。

ら，前回の論稿と今回の論稿を踏まえた研究をさら634条の趣旨は，仕事が未完成であっても一定額に進めていきたい。

の報酬請求権を認めることにより請負人の利益保護を図るものであるが，それとともに，注文者の利益（102） 拙稿・日本大学法科大学院法務研究第18号（2021年）59頁以下。

以上