包括的基本権と個別基本権の競合―基本法2条1項の個別基本権に対する「受け皿的機能」、「保護補完機能」、「観念的競合」をめぐるドイツの判例・学説の展開―
Grundrechtskonkurrenzen im Verhältnis eines umfassenden Grundrechts zu
den besonderen Grundrechten - Zu Auffangfunktion, Schutzergänzungsfunktion
und Idealkonkurrenzen des Art. 2 Abs. 1 GG im Verhältnis zu den besonderen
Grundrechten
杉原周治*

Shuji Sugihara

1

はじめに

2

基本法2条1項にいう「人格の自由な発展の権利」の内実

3

人格の自由な発展の権利と個別基本権の競合をめぐる連邦憲法裁判所の立場

4

一般的人格権と個別基本権の競合をめぐる連邦憲法裁判所の立場

5

基本法2条1項と個別基本権の競合をめぐる学説の立場

6

むすびにかえて１．はじめに⑴ 包括的基本権と個別基本権の関係をめぐる通説的見解
日本国憲法13条後段にいう「生命、自由及いずれの立場に立っても、幸福追求権の権利性

び幸福追求に対する国民の権利」は、一括してを認める限りにおいて、幸福追求権と個別基本「幸福追求権」と言われている。そして現在の権との関係が問題となる。

圧倒的多数の学説は、この幸福追求権から独自

この点、学説の中には、幸福追求権は「独立の具体的権利が導き出せると考えている。最高固有の権利であり、他の基本権と重複すること裁判所も、一般論としては、この通説の立場をはないもの」と解するものもある 。この立場

1

2

支持していると言われている 。幸福追求権のによれば、幸福追求権の性質については一般的

権利性を肯定したとしても、それがいかなる性（行為）自由説が妥当であるとみるが、それは質の権利であるのかという点については異なる

必ずしも幸福追求権が個別的基本権を内包する見方があり、これについては、現在の支配的な関係にあることを意味するものではないと説

学説は、大別して、一般的（行為）自由説と人く。その理由としては、①通説が、重複性を認

格的利益説説に二分されている。さらに、このめながら非競合的適用（ここでは特別関係によ* 東京大学大学院情報学環助教（投稿時）

現在、愛知県立大学外国語学部専任講師

19

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10.3.17 10:41:42 PM

3

る幸福追求権の適用排除を意味する）を行う

理解し 、それゆえ幸福追求権は個別的基本権

が、このような理解は不自然であること、②を内包する関係にあるとする点で、同一の前提

13条の公共の福祉条項は13条にのみ適用されに立っている。それによれば、幸福追求権は個るべき「各則的性質」を有しており、したがっ別的基本権との関係において一般法と特別法のて、幸福追求権条項につても「総則的意義」を関係に立ち 、「個別的基本権が妥当しない場合

認める必要はない、という点が挙げられている。

にかぎって13条が適用される」と解している 。

しかしながら、大多数の学説は、一般的（行

そしてこのような幸福追求権の機能は、「個々為）自由説に立つにせよ人格的利益説に立つにの自由権の規定の間隙を埋める」、「補充性」な

せよ、幸福追求権を「包括的」基本権であると

いし「補充的」機能とも呼ばれている 。

4

5

6

⑵ 通説の立場の類型化
このように、支配的見解は、包括的基本権で基本権が適用された場合であっても、この基本

ある幸福追求権は、個別基本権との関係では一権に対する介入が正当化されて同基本権による般法・特別法の関係にあると説く。しかしなが実質的な保護が及ばない場合には13条が適用さら、その内実は実際には一様ではない。

れると解するのである。しかしながらこの見解①第一に、学説のなかには、ある人権、とりは、結果として同一事例において両基本権を審わけ教師の教育の自由を導き出すために、23条

査基準として適用することとなるため、13条は（学問の自由）や26条とあわせて、13条をも「個別的規定の埋め尽くしていない部分を補充

7

10

ちだすものがある 。それによれば、「最高裁していく 」とする通説的な特別関係原則とは判所が…子供が『自由かつ独立の人格といて成矛盾するように見える。③さらに、支配的学説

長することを妨げられるようなことは、憲法26のなかには、社会権は幸福追求権には含まれな条、13条の規定上からも許されない』としていいと解するものが見られる 。すなわち、「そる（旭川学力テスト事件に関する最（大）判昭

もそも社会権といわれている権利は政治参加の

和51年5月21日刑集30巻5号615頁）ことは、考プロセスに不可欠な権利とはいえないので、幸811

え方の筋途としては正当と考えられる 」という。

福追求権には含まれないというべきである」としかしながら、13条を23条や26条と同時に適いう。しかしながら、この見解に従えば、幸福用することは、13条を（すべての）個別基本権

追求権はもはや個別基本権に対する包括的基本に対する一般法・特別法と解する考え方と相容権とは言えない。13条は、すべての個別基本権れないように見える。②第二に、学説のなかにをカヴァーするのではなく、その一部のみを包は、幸福追求権は個別基本権との関係で一般括する基本権ということになる。このように、法・特別法の関係にあるが、「後者によって保一部の基本権のみを包括する幸福追求権が、な

障をうけない場合には、前者が適用される」とお個別基本権に対する「補充的関係」にあると9解するものもある 。つまりこの立場は、個別

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言えるのか否かは議論の余地があろう。

東京大学大学院情報学環紀要

情報学研究

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⑶ 本稿の目的
このように、幸福追求権と個別基本権は一般られていた。さらに連邦憲法裁判所も、一方で法・特別法にあるとするわが国の学説も、その両基本権の特別関係について明示しながら、他

内実は一貫していない。それにもかかわらず、方で多くの判例で、両基本権を同時に適用し、こうした学説の差異が指摘されることも、また場合によっては基本法2条1項が個別基本権を

両基本権の特別関係の根拠が議論されること排除して適用され得る可能性について言及しても、これまでほとんどなかった。なぜなら、学きたのである。そして現在でも、この問題は両説は、包括的基本権が個別基本権に対して一般

基本権の「基本権競合」の問題として、学説に法・特別法の関係にあることを当然のことと見おいて激しく議論されているのである。

ているからである。その理由は、ドイツの議論

本稿の目的は、このような基本法2条1項と個を下敷きとしてはじめて「幸福追求権論の解釈

別基本権の競合をめぐるドイツの判例・学説の12

論的基礎を形成した 」とされる種谷春洋教授

議論を分析・検討することにある。その際、本の研究以来、わが国の学説は、ドイツでは包括

稿は、その論証方法として、まず、①基本法2的基本権条項と個別基本権は一般法・特別法の条1項にいう「人格の自由な発展の権利」の内関係にあることが支配的であると考えていたか

実につき触れたのち、②人格の自由な発展の権13らであろう 。つまり学説は、13条の解釈論の利と個別基本権の競合をめぐる連邦憲法裁判所起源であるドイツが包括的基本権条項は個別基の判例の展開と、③基本法2条1項が同1条1項

本権に対して一般法・特別法の関係にあると考と結びついて保障する一般的人格権と個別基本

えているために、この考え方に倣って、日本で権の競合の問題をめぐる連邦憲法裁判所の判例も同原則を適用すべきとしたのである。

の展開を分析し、さらに④基本法2条1項と個

しかしながら、ドイツでは、基本法2条1項と別基本権の競合をめぐる学説の立場を検討する

個別基本権が一般法・特別法の関係にあるといことにしたい。⑤そして最後に、これらのドイ

う点につき、判例・学説の見解が一貫しているツの議論を分析する意義につき、わが国の議論わけではない。むしろ、当初から、両者の特別との比較という視点から、若干の検討を行うこ関係については多くの学説から疑問が投げかけとにしたい。

２．基本法2条1項にいう「人格の自由な発展の権利」の内実
2.1

一般的行為自由と一般的人格権

ドイツ基本法2条1項は、「各人は、他人のの自由な発展の権利」（freie Entfaltung der

権利を侵害せず、かつ憲法的秩序または道徳律

Persönlichkeit）を保障している 。同2条1項に違反しない限りにおいて、自己の人格を自由につき、基本法制定当初は、その具体的権利性に発展させる権利を有する」と規定し、「人格を承認するか否かにつき激しく議論がなされて包括的基本権と個別基本権の競合

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14

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いたが、現在では具体的権利性否定説を「正面私的自治に対する包括的な制約に対する保護とから採用する論者は存在しなくな」り、また連

いった自己決定の根本的条件の保護、などが挙邦憲法裁判所も、一貫して肯定説の立場を採っげられる 。

15ているとされる 。

20

このように基本法2条1項から導き出される判例・通説によれば、人格の自由な発展

一般的行為自由と一般的人格権つき、最近のの権利は、第一次的に「一般的行為自由」

傾向では、両者は区別され、それぞれ独自の基（allgemeine Handlungsfreiheit）を保障する本権であると考えられているとされる

16

21

。例え

ものであるとされる 。すなわち基本法2条1項

ば、連邦憲法裁判所は、1980年6月3日の決定

は、「一般的行為自由」ないし「一般的自由（エップラー事件）

権」として、限定された特定の生活領域ではな

1項と関連が示すように、基本法2条1項にいう

く、「人間のあらゆる行動」を、国家による介一般的人格権は『人格の自由な発展の権利』の入から保護しているのである。

要素を含むものであるが、〔しかし〕一般的人

22において、「基本法1条

他方で、判例・通説によれば、基本法2条1項

格権は、保護される領域の尊重を求める権利とは、同1条1項と結びついて、「一般的人格権して、この〔人格の〕発展の『能動的』要素、

17」（allgemeines Persönlichkeitsrecht）を保つまり一般的行為自由 （vgl. BVerfGE 6, 32）

障する。一般的人格権とは、「比較的狭い人格から区別される。それによれば、一般的行為自領域を侵害することを目的とした介入からの防由の構成要件も、一般的行為自由のそれよりも

18

御に立ち向かうための基本権である 」。換言

狭く捉えられなければならない。すなわちそれすれば、一般的人格権とは、「プライバシーのは、より狭い人格的領域への侵害が認められる観念と類似し、広く個人の私的ことがらに対す介入にのみ及ぶのである」 （BVerGE 54, 148

る干渉を排除し、その尊重を求める権利である（153）） と述べている。換言すれば、一般的

19」。判例で問題となった一般的人格権の具体

行為自由が人格の自由な発展の能動的要素、す的な射程としては、例えば、①名誉の保護や出

なわち「行動」を保障するのに対して、一般的

生氏使用の保護といった当該個人にかかわる表

人格権は人間の受動的要素、すなわち「存在」

現の保護、②情報自己決定権、③性・婚姻・家を保護するものという 。

23

族などに関する私生活の保護、④個人の発展や2.2

人格の自由な発展の権利と個別基本権

このような人格の自由な発展の権利が個別基

個別基本権との関係では一般法・特別法との関本権、すなわち基本法2条2項および同4条以下係にあり、個別基本権が適用される場合またはに列挙されている基本権とどのような関係にあ

個別基本権の保護領域が関連する場合には基本

るのかという点につき、かつての判例・学説の法2条1項の適用が排除されると解していた。

多くは、確かに、人格の自由な発展の権利は、わが国でも、この立場は一貫して受け入れら22

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東京大学大学院情報学環紀要

情報学研究

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れてきた。「こうして人格の自由な発展の権利条項を同時に引き合いに出されていることかは、個別的基本権の保障からこぼれ落ちたあらら、「その内容の特性ゆえに一般的行為の自由

ゆる行動をカバーする包括的基本権、すなわちから切り離され、その限りにおいて他の個別的補充的基本権（Auffanggrundrecht）として機基本権とパラレルの関係にあると考えられてき24

26

能することになる」という見解がそれである 。

ている 」との見解が、これまでほとんど疑念

しかしながら、以下で見るように、現在の学も持たれることなく受け入れられてきた 。し説には、必ずしも両者は一般法・特別法の関係

かしながら前述のように、連邦憲法裁判所は多にあるわけではないと解するものが多く見られ

くの判例において、一般的人格権についても、る。また連邦憲法裁判所も、当初から、この個別基本権に対して一般法・特別法の関係にあ25原則を貫徹していたわけではない 。なぜなら

27

ると明示しているのである。

連邦憲法裁判所は、多くの事例で基本法2条1

わが国の学説が、これまで基本法2条1項と項を個別基本権と同時に適用しているからであ

個別基本権の関係につき、一方的な側面のみる。さらに同裁判所の判例には、特別関係そのを把握してきた理由としては、両者の関係をめ

ものを厳格にではなく、柔軟に解釈するものがぐるドイツの判例・学説の詳細な分析をして見られる。

こなかった点、「補充的」ないし「補完的」と同様に、基本法1条1項と結びついた同2条1

いった概念の意味内容の検討をしてこなかっ項が保障する一般的人格権についても、個別基

た点、さらには、基本法2条1項が有するとさ本権の関係をめぐっては、判例・学説の見解はれる様々な諸機能につき個別の分析をしてこ

必ずしも一貫していない。例えば連邦憲法裁判なかった点、等が挙げられる 。そこで以下で所は、一方で、両者は一般法・特別法の関係には、連邦憲法裁判所および学説が、基本法2条あり一般的人格権は「補充的に」のみ適用され1項と個別基本権の関係をどのように捉えていると判示しながら、他方で、多くの事例においるのか、さらには基本法2条1項がどのようなて両者を同時に適用しているのである。この点機能を有していると考えているのかにつき、検につきわが国では、一般的人格権は一般的行為

討を加えることにしたい。

28

自由と異なり基本法1条1項の「人間の尊厳」

３．人格の自由な発展の権利と個別基本権の競合をめぐる連邦憲法裁判所の立場
基本法2条1項と個別基本権の競合をめぐる事例（３.１）、基本法2条1項を個別基本権と並連邦憲法裁判所の判例を分析するために、本稿んで適用した事例（３.２）、基本法2条1項と個別は、同判例を以下の４つに分類することにした基本権の規範的特別関係を認めた事例（３.３）、

い。それは同裁判所が、基本法2条1項と個別個別基本権の保護が及ばない場合に基本法2条1

基本権は一般法・特別法の関係にあるとした

項の適用を認めた事例（３.４）である。

包括的基本権と個別基本権の競合

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23

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3.1

基本法2条1項と個別基本権における特別関係原則の確立
30

連邦憲法裁判所が個別基本権と基本法2条

いる 。もっとも連邦憲法裁判所は、すでにそ1項における特別関係原則をはじめて定式化

れ以前の1952年4月30日と1954年10月20日の二したのは、1957年1月16日のエルフェス判決

つの判決において、基本法2条1項の個別基本

29（BVerfGE 6, 32 - Elfes） であると言われて権に対する関係について言及していた。

⑴ エルフェス判決以前の判例⒜ 1952年4月30日判決（BVerfGE 1, 264 – Bezirksschornsteinfeger）31
第二次世界大戦前の1935年4月15日に、煙突条と同9条および12条、ないしは14条の基本権

掃除人業務に関する命令（Verordnung überの関係につき、以下のように述べている。いわdas Schornsteinfegerwesen vom 15. April

く――、1935）が発せられ、これにより煙突掃除人の職務に対してはじめて年齢の制限が課せら「憲法異議申立人らによれば、〔当該規制にれ、定年が70歳となった。戦争の突入によより〕70歳に達した後に〔煙突掃除の〕職業

り、1939年10月にこの命令は廃止されたが、遂行が禁止され、さらに、清掃地区からの収戦後になって、定年制を再び導入するラント入が失われるために、特定の形式で、つまりとそうでないラントが混在するようになり、年金組合 （Versorgungsverein） の加入よっドイツ国内で定年制を継続すべきかどうかにて自己の老齢年金 （Altersversorgung） の確つき激しい議論がなされた。そこで政府は、保を強制される点において、自己の基本法2条

これを連邦レベルで統一するために、煙突掃の基本権が侵害されているという。この主張

除人の定年制を盛り込んだ煙突掃除人業務

は、職業活動の自由および結社の自由、つまりの秩序に関する法律 （Gesetz zur Ordnung

人格的自由という一般的基本権 （allgemeinesdes Schornsteinfegerwesens）を起草し、同Grundrecht） の具体化 （Konkretisierung）

32

法は、1952年1月に公布された 。これに対しを含んでいる基本法9条および12条の基本権て、定年制を導入していなかったバイエルン州に、またいずれにしても基本法14条にいうなどの煙突掃除職人らが、同法によって自己の所有権に関連した視点である。これらの諸基

諸基本権を侵害されたとして、憲法異議を申し

本権以外に、基本法2条の基本権が独立して立てた。

（selbständig） 侵害されている、ということ

連邦憲法裁判所は、本判決において、同法を認めることはできない」 （S. 273 f.）。

の合憲性を基本法2条1項ではなく、同9条、12条、3条、14条等を基準に審査し、結論として

このように連邦憲法裁判所は、本判決においは憲法異議申立人の基本権は侵害されていないて、基本法2条1項は基本法9条、12条、14条とと判示したが、その中で同裁判所は、基本法2

いった個別基本権に対する「一般的基本権」で24

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東京大学大学院情報学環紀要

情報学研究

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あることを明示し、これらの個別基本権が適用れるとしたのである。

される場合には基本法2条1項の適用は排除さ⒝ 1954年10月20日判決（BVerfGE 4, 52 - Erziehungsrecht）33
本件で、妻Xと夫Aは、Aの行為が原因で離婚思に基づいて通わせるという彼女の母親としてした。彼らには息子（ホルスト）と娘（エレン）の権利に対して及ぼす作用 （Auswirkung）にの二人の子供がいたが、フレンスブルク後見裁

対してのみ介入する。このような、両親の教育

判所 （Vormundschaftsgericht Flensburg）の優位という枠内で基本法6条2項によって保は、両親の申し立てに基づき、二人の子供の監障される権利が、基本法2条1項に基づく人格護権（Sorgerecht）をXに対して認めた。そのの自由な発展の権利の特別な形態（besondere

後、Xは娘エレンをデンマークの学校に入学さForm）とみなされうるのか否か、または教せようとしたが、Aは彼女をドイツの学校に入育権とは、子供の福祉のために活動しなけれ学させようとしたために、彼らは娘の学校をめばならないという〔基本法6条2項に〕内在す

ぐって対立した。フレンスブルク区裁判所は、る両親の義務のために〔形成された〕、基本

Aの申し立てに基づき、先の監護権決定を修正

法2条1項では意図されていない人間の人格のし、監護権を分割してエレンの学校の選択権を

独自の活動形態であるのか否か、についてはAに対して認めるよう命じ、上級地方裁判所も未解決にしておくことができる。なぜなら、右命令に対するXの異議を棄却したため、Xはたとえ基本法6条2項が基本法2条1項で保障

自己の基本法2条1項、6条2項等の基本権が侵される一般的人格権の具体化とみなされたと害されたとして憲法異議を申し立てた。

しても、両親の教育権〔が問題となる事例〕

連邦憲法裁判所は、本判決において、基本法において、基本法6条2項という特別な規定

6条2項に基づき審査を行い、結論としては上（Sonderbestimmung）と並んで基本法2条1項

級地方裁判所の決定はＸの同基本権を侵害しが適用される余地は残っていないからである」ていないとして本件憲法異議には理由がないと（S. 56 f.）。

したが、基本法2条1項と同6条2項の関係につき、以下のように述べている。

このように述べて連邦憲法裁判所は、基本法
6条2項は同2条1項に対する「特別な」基本権「 本 件 で 争 わ れ た 保 護 者 の 任 命であるから、前者が適用される場合には後者（Pflegerbestellung）は、憲法異議申立人自が適用される余地はないと判示した。本判決で身に向けられた自己の政治的観照（politische

は、基本法2条1項と同6条2項の関係のみが問Anschauung）の自由な発展に触れるものでは題とされたが、連邦憲法裁判所は、その後、海ない。それは、彼女の政治的な観照が、国の認外渡航の権利の制約が問題となった1957年1月

可した私立学校へ彼女の子供を彼女の自由な意

16日のエルフェス判決において、上記の理論

包括的基本権と個別基本権の競合

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を個別基本権一般に拡張した。

⑵ エルフェス判決（BVerfGE 6, 32 - Elfes）
本件でXは、1947年にノルトライン・ヴェ「基本法は、基本法2条1項が保障する一般

ストファーレン州議会にCDUの議員として選的行為自由と並んで、歴史的経験に鑑みて公出されたが、それと同時にXは、『ドイツ人連

権力の介入に特にさらされてきた特定の生活盟』（„Bund der Deutschen“）の指導者とし領域（Lebensbereich）のための人間の活動て連邦政府の政治に反対する活動を行った。X

の自由を、特別な基本権諸規定（besondereは、1953年に、メンヘン・グラードバッハ州

Grundrechtsbestimmungen）によって保護しの旅券局（Paßbehörde）において旅券の更新たのである。…これらの特別な生活領域が基本を申請したところ、同局は、詳細な理由を付権上保護されない限りにおいて、個人は、公権さずに、旅券法7条1項a号を示してXの申請を力による自己の自由に対する介入に際して、基拒否した。これに対するXの異議申立は却下さ

本法2条1項を援用しうる」（S. 37）。

れ、下級裁判所もXの訴えを棄却したため、Xは自己の基本法2条、3条、5条、6条および11

結論としては、同裁判所は、当該規定による

条の基本権が侵害されたとして憲法異議を申し

基本法2条1項の制約は正当化されるとしてXの立てた。連邦憲法裁判所は、本判決において、憲法異議を棄却したが、以上のように、個別基本件においては基本法11条、同3条、同5条、6

本権の保護領域が関連しない限りにおいてのみ

条等の個別基本権はそもそも関連しないことに基本法2条1項が適用されうるという原則を確

触れたうえで、以下のように述べて基本法2条

立したのである。

1項を適用して当該制約を審査した。

⑶ その後の決定
その後も連邦憲法裁判所は、多くの決定のなにいう人格の自由の発展の権利が適用されていかで、「特別法」 （„lex specialis“） である個別

る 。これに対して個別基本権が関連する場合

基本権が関連する場合には、「基本法2条1項には、例えば、①基本法4条 、②同5条1項 、は審査基準としては排除される」とか、「基③同5条3項 、④同6条1項 、⑤同6条2項 、

本法2条1項が付加的に （zusätzlich） 援用さ⑥同6条5項 、⑦同9条3項1文 、⑧同10条1項

れる必要はない」または「基本法2条1項を基

43、⑨同12条1項 、⑩同13条 、⑪同14条1項

準として審査する余地はない」などと述べて、

46、⑫同19条4項 、⑬基本法101条1項2文 等

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エルフェス判決の立場を踏襲している 。これの個別基本権が、特別法として、基本法2条1

らの決定において、特別法である個別基本権項の適用を排除して適用されている 。

49

が関連しない事例においては、基本法2条1項

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東京大学大学院情報学環紀要

情報学研究

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10.3.17 10:41:45 PM

3.2

基本法2条1項と個別の基本権が同時に適用された事例

以上のように、基本法2条1項と個別基本権の像を明らかにするためにも、同裁判所の判例を関係を特別関係と捉える多数の判例に対して、

詳細に整理しておくことにしたい。その際、連連邦憲法裁判所は他方で、非常に多くの事例に

邦憲法裁判所によって基本法2条1項と同時において、個別基本権とともに基本法2条1項を適用された代表的な基本権の例として、とりわ

50

同時に適用している 。以下では、敷衍になる

け、①基本法14条、②同12条、③同5条、④同かもしれないが、連邦憲法裁判所の立場の全体6条を取り上げることにする 。

51⑴ 基本法14条が問題となった事例
連邦憲法裁判所によって基本法2条1項と同時も基本法2条1項と同14条が同時に適用されたに適用された個別基本権のうち、当初から現在

連邦憲法裁判所の判例は多数に及ぶため 、こに至るまでもっとも多くの判例で取り上げられこでは以下の3つの事例を取り上げるにとどまた個別基本権は、基本法14条であろう。もっとる。

52⒜ 1958年11月12日決定（BVerfGE 8, 274 - Preisgesetz）
1948年4月10日の価格統制法（Preisgesetz）

しくはそれを許可するために、または価格相場

は、価格形成（Preisbildung）の管轄権を有すを保持するために、命令および処分を発布する機関に対して法規命令および処分を発布するることが出来る」と規定し、さらに同2条2項

権限を与えていた。すなわち同法1条は、「経は、価格形成の管轄権を有する機関として、

済評議会（Wirtschaftsrat）は、統一的経済領「統一的経済領域の経済に関する行政の長」ま域のために、価格政策の一般原則を定める管たは「州の最上級官庁」を挙げていた。

轄権を有する。商品価格および給付価格の変更

本件は２つの事件の併合審であるが、第一事は、それが価格相場全般、とりわけ生活の維持件において、クーニクスヴィンターで製造業をにとって根本的な意義を有する場合には、経済

営むX1は1952年3月から4月の間に、法外に高評議会の同意を必要とする。この同意は、同価

い価格で鉄板を購入したが、行政区官庁はこれ

格の変更が、市場に既存する明らかな弊害を取を価格統制法で許された最高額を超えるものでり除くことのみを目的とし、かつそれによっあるとして、X1に対して1万5000マルクの罰金て価格相場全体、とりわけ生活の維持に不利なを課した。これに対するX1の異議に対して、影響がもたらされない場合には、これを要し

区裁判所は、基本法100条1項に基づいて、同ない」と規定しており、また同法2条1項は、法の合憲性の問題を連邦憲法裁判所に移送し「価格形成の管轄権を有する機関（2項）は、た。また第二事件において、エスリンゲンの建価格、賃貸料、小作料、手数料の他、賃金を除築技師（Bauingenieur）であるX2は賃料価格

くあらゆる種類の商品・給付の対価を定め、若庁および住宅庁を相手に訴訟を提起していた

包括的基本権と個別基本権の競合

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が、その結果、1951年7月に、X2の所有する家

条1項と同14条を基準に審査し、結論として当屋の二部屋の賃料を、１ヶ月あたり127マルク

該規制は両基本権に適合しているとした。すなから115マルクに引き下げる決定が下された。

わち同裁判所は、価格統制法2条の授権は「基これに対するX2の取り消し訴訟に対して、上

本法2条1項で保障される一般的行為自由、経告審である連邦行政裁判所は、本件で異議を唱

済的自由、または契約の自由の本質的内容にはえられた賃料確定はその根拠を価格統制法2条

抵触してない。そこでは、価格統制法2条に基にのみ求められると理解したうえで、価格統制

づき可能となる価格規制…が、授権の貫徹に

法2条は基本法2条1項にいう契約の自由を不当

よって、個人の経済的自由を侵害し得るところに侵害する権限を行政庁に付与する可能性があまでは問題となり得ない」（S. 328 f.）とし、

り違憲の疑いがあるとして、基本法100条1項

さらに「価格統制法2条は、結局のところ、基に基づいて、同法の合憲性の問題を連邦憲法裁

本法14条にも適合する。価格統制法上の諸規判所に移送した。

定は、いずれにしても、所有権に対する適法なこの問題につき、連邦憲法裁判所は、本決定拘束を含んでいる」（S. 330）と判示した。

において、価格統制法2条の合憲性を基本法2⒝ 2005年7月26日判決 （BVerfGE 114, 1 – Schutzpflicht Lebensversicherung）53
1994年7月21日に改正された保険監督法

子会社であるB社に移譲したが、その際、移（Versicherungsaufsichtsgesetz（VAG））の譲前にA社が有していた全資産の簿価のうち第14条1項1文は、「〔保険〕会社の保険の存の98,88パーセントがB社に移された。保険制

続を包括的または部分的に他の企業に移譲する度連邦監督庁 （Bundesaufsichtsamt für das

すべての契約は、当該企業に対する管轄権を有Versicherungswesen（BAV））は、上記の保する監督庁（Aufsichtsbehörde）の許可を必

険監督法14条1項を根拠に、A社の当該移譲を要とする」、また同1項3文は「〔許可されな許可した。これに対してXは、A社に残されたい場合としては〕第8条が適用される」と規定

1,12パーセントの資産の取り分には、およそ3,5

し、さらに同法8条3号は、「…〔移譲後に〕億マルクの隠し資産が含まれており、この財産被保険者の利益が十分に維持されず、または保価値は被保険者に属するべきものであってA社

険会社の義務の継続的な履行可能性の証明がの下に残存することは許されないとして、連邦不十分な場合には、〔法14条1項にいう監督庁

監督庁の許可に対して異議を唱えたが、連邦行の〕許可は拒否される」と規定していた。

政裁判所がXの訴えを棄却したため、Xは自己

本件でXは、1971年以来、A社と余剰金配当（Überschussbeteiligung）付きの生命保険の基本法2条1項および14条1項の基本権が侵害されたとして憲法異議を申し立てた。

契約を締結していた。その後A社は、経営悪

連邦憲法裁判所は、本判決において、以下の化に伴い組織の変更を行い、保険契約をそのように述べて本件連邦監督庁の許可の合憲性を

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基本法2条1項および基本法14条1項に基づいてが維持される場合にのみ監督庁によって許可さ審査し、結論としてＸの憲法異議を認めていれる、ということを保障していない限りにおる。すなわち、「保険監督法8条1項2号と結びいて、基本法2条1項および同14条1項の憲法上つた同14条1項3文は、…同規律が、保険契約の要請を満たしていない」（S. 33, 69）、としの存続の他の企業への移譲は被保険者の利益た。

⒞ 2005年7月26日判決（BVerfGE 114, 73 - Lebensversicherungen）
本件でAは、1964年に保険会社Bと、保険（Überschussbeteiligung）はB社の隠れ資産

金5万マルク、年額保険料1250マルク、満期にも及ぶべきであるとして、B社はAに対してを2009年とする生命保険（養老保険）契約

さらに剰余金を支払うよう訴えを提起したが、を締結した。もっともこの保険は、いわゆる連邦通常裁判所がAの主張を棄却したため、A「柔軟な保険」（Anpassungsversicherung）の相続人であるXは、自己の基本法2条1項およであり、それによれば、現存する利益配当

び同14条1項等の基本権が侵害されたとして憲金（Gewinnanteile）が予定の満期の時期

法異議を申し立てた。

を早めるために使用されることになってい連邦憲法裁判所は、本判決において、以下のた。これに基づき、本件生命保険契約はように述べて基本法2条1項と同14条1項を適用

1989年3月に満了し、Aに対して58,350マル

して、結論として本件憲法異議を認めている。

クが支払われた。B社によれば、この保険

すなわち、「剰余金配当付きの、資本形成的な金の算定は、B社の約款および年度毎の業〔貯蓄型の〕生命保険に関する本件の法的諸規

務報告のなかで報告されている利益配当率

律は…基本法2条1項で保障された私的自治お（Gewinnanteilssatz）に照らして正当に行わよび基本法14条1項による所有権の保障から導れ、さらに本件契約も、「生命保険のためのかれる、基本権上の保護要請を満たしていな

一般的条件」（Allgemeine Bedingungen für

い。〔右規律は〕契約に基づき支払われるべき

die Lebensversicherung（ALB））のうち「剰最終的な剰余金の算定にあたって、支払われた余金の返還の保障（Überschussrückgewähr）

保険料（Versicherungsprämie）によって保険についての原則は約款において確定される」会社が形成した財産的価値を適切に考慮するたと 規 定 す る 第 2 0 条 6 項 に 基 づ い て な された、めの、十分な法的予防措置（Vorkehrung）をとされた。これに対してAは、Aに配当され欠いている」（S. 88 f.）とした。

た利益配当は低きに失し、また余剰金配当⑵ 基本法12条が問題となった事例
基本法2条1項が同12条の基本権と同時に適54用された判例も、当初から数多く見られた 。

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以下ではそのうちの2つの決定のみを取り上げることにする。

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⒜ 1959年1月8日決定（BVerfGE 9, 83 – Strafbarkeit der Arzneiproduktion）
第二次世界大戦前の帝国国防閣議として、憲法異議を申し立てた。

（Ministerrat für die Reichsverteidigung）

これに対して連邦憲法裁判所は、当該命令は、1943年2月11日、医薬品の製造に関する命は、第一に、「憲法異議申立人の職業活動の自令を発布した。同1条は「即座の効力をもって由に介入しているために、基本法12条1項とのする、新しい医薬品（特殊品）の製造は、禁止適合性の問題が生じる」（S. 87 f.）として、当される」と規定し、また同5条1項は「同命令該命令の合憲性を基本法12条を基準として審査

またはその施行規則に故意に違反した者は、自し、結論として当該命令は同基本権を侵害して由刑および罰金、またはそのうちの一方の刑にいるとした。さらに同裁判所は、「憲法に違反処される」、さらに同5条2項は「右の処罰とする規範に基づいて刑事罰に処した本件〔下級ならんで、医薬品の没収および廃棄…を、違反裁判所の〕判決が、〔憲法異議申立人の〕人格が著しく重大な場合には、事業の停止を命じる

発展の自由（基本法2条1項）をも侵害していことができる」と規定していた。本件でXは、るか否かという問題も発生する」 （S. 88）と長い間彼が販売を行っていた「レーマンの健し、基本法12条と並んで、同2条1項をも適用し康飲料」（„Lehmanns Heiltrank“）の処方箋た。もっとも同裁判所は、「本件において、基をもとに作られた「効き目万能の健康飲料」

本法2条1項にいう基本権に対する介入が生じて（„Varia-Heiltrank“）を、無許可で販売していいるか否か…という問題につき、ここでは決定

たところ、1951年12月に、エスリンゲン区裁判を行う必要はない。なぜなら、当該有罪判決は所は、同命令1条違反を理由に、Xに対して50…一般的な製造禁止を強化し確認したものであ

マルクの罰金刑を言い渡した。上級州裁判所もるため、当該判決による基本権侵害は、すでにこれを支持したために、Xは、右命令はXの基

基本法12条1項に対する侵害に見て取れるから

本法2条1項と同12条等の基本権を侵害しているである」と述べた（S. 87 ff.）。

⒝ 1970年5月27日決定（BVerfGE 28, 364 - Landesbauordnung）
1964年4月6日のバーデン・ヴュルテンベル

2条によれば、建築家リストに登録された者

ク州建築条例（Landesbauordnung - LBO）のだけが、右にいう「建築家」という称号を第90条5項によれば、建築許可の申請書ととも与えられると規定されており、さらに同法3に提出すべき、建築計画の評価に必要な書類

条は、建築家リストの登録のために以下のには、原則として建築家による署名が必要とさ要件を課していた。すなわち、①技術学校

れる。ここでいう「建築家」の定義が問題とな（Technische Hochschule）、②造形芸術専門

るが、この点1955年12月5日のバーデン・ヴュ

学校の建築家養成課程、③国立のまたはそれ

ルテンベルク州建築家法（Architektengesetzに準ずる高等技術教育施設において職業養成

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für Baden-Württemberg － ArchG） の第30

P019-078_03_杉原先生.indd 30（Berufsausbildung）を修了すること、および

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最低2年の実務経験、である。独立した建築職

連邦憲法裁判所は、本決定において、基本法人であったＸらは、上述のバーデン・ヴュルテ

2条1項と同12条1項の両基本権を審査基準としンベルク州建築条例の発効以前は建築家としてて適用し、当該建築条例の合憲性を判断していなんらの問題もなく活動することができたが、る。もっとも同裁判所は、結論としては、州建

当該条例によって建築家リストから除外された

築条例90条5項によって「憲法異議申立人は、ために、自己の職業活動が制約されてしまっ

自己の基本法2条1項の基本権を侵害されていた。このためXらは、当該条例はXらの基本法ない」（S. 373）うえ、同条項は「憲法異議申2条1項、3条1項、12条、19条1項および20条3

立人の基本法12条1項にいう基本権も侵害して項を侵害していると主張して憲法異議を申し立いない」（S. 374）と判示して、本件憲法異議てた。

には理由がないとしている。

⑶ 基本法5条が問題となった事例
さらに連邦憲法裁判所は、基本法5条1項にいう意見表明の自由が問題となった以下の2つの決定において、基本法2条1項を同5条と結びつけて適用している。

⒜ 1973年4月11日決定（BVerfGE 35, 35 - Untersuchungsgefangene）
本件で憲法異議申立人Xは、窃盗等の容疑でし、さらにそれによって私を、無実であるにも勾留中であったが、その間に、彼の妻宛に書かかわらず何年も刑務所に送りこむなどといういた信書のなかで、以下のように、公判の経ことは、あり得ないほど、法外で無礼であり、過について詳細に立ち入った記述をした。す不当である」、と。州裁判所は、この信書が侮なわち、「本件公判は、私によれば、あらゆ辱的であるとして、Xの所有物を没収する決定る法を無視した汚らわしい茶番以外のなにもを下し、上級州裁判所もこれを支持したため、のでもない。言い渡された判決は、まったく

Xは、基本法5条1項1文にいう意見の自由が侵の利害判決であり復讐判決（Interessen- und

害されたとして憲法異議を申し立てた。

Racheurteil）である…。裁判官にとって、公これに対して連邦憲法裁判所は、本決定にお判中にかつての供述を撤回した刑事被告人を信いて、結論としてXの憲法異議を認めたが、そ用することが難しいことは当然である。しかしの理由につき、「信書の差し押さえによって、ながら、裁判官とは信用に値しないものであ

夫婦間の意見表明の自由が介入されているのでる。なぜなら、まさに信用されたことといえあるから」、本件下級裁判所の決定は、「憲法ば、有罪を方向づける（belastend）ことのみ

異議申立人の、基本法2条1項と結びついた同5であるからである。私のケースのように、裁判条1項の基本権を侵害した」（S. 39）と述べ、所が、私が述べたすべてを無視し、偽証した警

基本法2条1項を同5条1項と結びつけて適用し察官の、忌々しい卑劣なあらゆる虚偽を信用ている。

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ところで、本決定にいう「と結びついた」のし、これらの学説は、観念的競合を「結合的観意味が問題となる。この点学説には、基本権の念的競合」（verbundene Idealkonkurrenz）「結合」（Verbindung）とは、「異なる機能と「非結合的観念的競合」（unverbundeneを示している」関連する複数の基本権の間で、

Idealkonkurrenz）に分類し、基本権の結合は「一つの統一的な基本権審査がなされる」こと前者に該当すると解している 。これによれ5657を言うとする見解が見られる 。したがって厳ば、基本権の結合は、特別関係とは区別され

密に言えば、基本権の「結合」とは、両基本て、観念的競合の一種として捉えられる。本権の適用排除が行われるのではないという点で稿でも、これらの学説にしたがって、基本法2

特別関係とは異なり、適用される基本権がひ

条1項を同5条1項と結びつけて適用した本判決

とつに統一されるという点で、複数の基本権には、両基本権を同時に適用した観念的競合の事

よって審査される観念的競合とも異なる。ただ例とみなすことにする。

⒝ 1976年6月16日決定（BVerfGE 42, 234 - Untersuchungsgefangene）
本件でXは、彼の兄弟および妻とともに、自私は、どのようにこの『男達』が、自らを正当

動車運転手への共同強奪行為等を理由に、自由化するために、この文書による判決を歪曲する刑を言い渡された。その判決確定前、Xは、同のか、今からとても興味津々である…」。このじく勾留中の妻に対して信書を書いたが、そ信書の内容が侮辱的であるとして、Xは、州裁

こには彼の公判につき、以下のような記述が判所により所有物を没収され、上級州裁判所もあった。すなわち、「…私にとってまったく理これを支持したため、Xは、基本法5条1項1文

解に苦しむことは、ここで判決を言い渡す人たにいう意見の自由が侵害されたとして憲法異議

ちが平然と寝ていられるということだ。なぜなを申し立てた。

ら、私から見れば、彼らは最も偉大なごろつき

これに対して連邦憲法裁判所は、本決定にお（Strolch）だからである。あちらにいる様々

いて、結論としては本件憲法異議には理由があな男達が、クソ真面目さに反して、勲章を授与るとしたが、本決定においても、下級裁判所のされることは、まったく適切であろう。なぜな

決定は「憲法異議申立人の、基本法2条1項とら、私から見れば、彼らは、カーニバルの集会結びついた同5条1項の基本権を侵害する」（S.

を開催する才能を有しているからだ。本判決に236）と判示し、基本法2条1項を同5条1項と結ついてまだ最後の言葉は発せられていないが、びつけて適用した。

⑷ 基本法6条が問題となった事例
連邦憲法裁判所の判例のなかには基本法2条1項を同6条と並んで同時に適用した判決も数多

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く見られるが 、以下では、そのうち3つの判決を挙げておく。

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⒜ 1973年7月18日決定（BVerfGE 35, 382 - Ausländerausweisung）59
本決定は二つの事件の併合審である。憲法異ミュンヘン市外国人局が憲法異議申立人Ⅱを退議申立人Ⅰは、シリア国籍を有するパレスチナ

去強制に処し、下級裁判所もこれを認めたた難民であり、1961年にドイツに入国後、1963

め、憲法異議が申し立てられた。

年から大学で医学を学んでいた。その後彼は、連邦憲法裁判所は、本決定において、「基本

1969年にヴュルツブルク市公安庁にて、1972

法2条1項にいう人格の自由な発展を求める基年10月3日に連邦内務大臣によって禁止・解散

本権は、一般的な人権として、連邦共和国内のを命じられたパレスチナ学生総同盟（GUPS）

外国人に対しても保障される」（S. 399）と述のヴュルツブルク支部の登録を申し出て、そべ、そして本件下級裁判所の決定は憲法異議申の際彼は、自らを「責任あるリーダー」と称し

立人らの基本法19条4項と結びついた同2条1項た。これに対して、ビュルツブルク市外国人局の基本権を侵害していると判示し、結論としてが憲法異議申立人Ⅰを退去強制に処し、下級裁

本件憲法異議を認めた（S. 399 ff.）。

判所がこれを支持したため、憲法異議が申し立

さらに同裁判所は、連邦憲法異議申立人Ⅱにてられた。憲法異議申立人Ⅱは、ヨルダン国

ついては、基本法2条1項と同6条1項を同時に籍を有するパレスチナ人であったが、1965年

審査基準として適用し、下級裁判所の決定は基にドイツに入国後、1968年から大学で医学を本法19条4項と結びついた2条1項の基本権に加学んでいた。その後彼は、1970年にドイツ国

えて、基本法6条1項によって双方の配偶者に籍を有する女性と結婚した。1971年、彼は、与えられる基本権をも正当に評価していなかっGUPSの構成員となり、さらに翌年、同ミュンた判示した （S. 407 f.）。

ヘン支部の事務長に選出された。これに対して⒝ 1981年2月5日決定（BVerfGE 57, 170 – Briefkontrolle）
本件でXは、彼の妻を自動車にのせて転落さ存在している。…さらに、（判決を下す裁判官

せ殺害した容疑で起訴されたが、その勾留中と思われる）人間の知能の低さを、残念に思うに、彼の母親に対して以下のような内容の信書…」。私には、ヒトラーの時代がどのようなもを書いた。すなわち、「それが罪であるにもかのであったかはっきりと想像できる。「なぜなかわらず」、私は、実際には妻を殺害する意図

ら、いまなおミニ・ヒトラー（„Mini-Hitler“）はなかったことを後悔している。「なぜなら、が存在しているようだからだ。しかし今、私は仮に私がそう意図していたのなら、それも成十分に文句を言った。今は、非常に気分がい功したであろうからである。結局、私は馬鹿でい」、などと述べた。

はなかったのであろう」。「私のなかには、自これに対して州裁判所は、Xの信書は「重大己の傲慢さと愚鈍さによって私の生活を破壊しな侮辱」（„grobe Beleidigungen“）を含むもた6人の人間に対する限りない憎悪 （Haß）がのであるとしてその郵送を禁止し、さらにこれ

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を押収した。州上級裁判所もこの決定を支持しながら「州上級裁判所は、家族という領域におたため、Xは、基本法5条1項と同6条1項の侵害

けるこの基本法2条1項の射程を見誤った」とを主張して憲法異議を申し立てた。

判示した（S. 177 f.）。

連邦憲法裁判所は、本決定において、結論とさらに同裁判所は、基本法6条1項につき、しては本件憲法異議には理由があるとしてXの「連邦憲法裁判所の決定が言うように、基本法主張を認めたが、審査基準としては、基本法

2条1項が保障する私的生活領域における〔人2条1項と基本法6条1項を適用した。まず、基格〕発展の自由の遵守要請は、婚姻および家族

本法2条1項につき同裁判所は、「信書の統制に対する憲法上の保障によって、特に強化され（Briefkontrolle） を実行する裁判官は…未決ている（BVerfGE 42, 234（236））。基本法6

勾留者に対する制約は、〔信書の発受によっ条1項の保護領域は、両親と、その成人に達して〕拘置所の秩序が妨害されるという具体的根た子供の間の関係をも含むものである。…両親拠が存在する限りにおいてのみ許される、といと子供の間の関係は、家族の教育機能に尽きるうことを配慮しなければならない」。「このこものではない」。「州上級裁判所の決定が根拠とは、基本法2条1項の自由権としての意義にとした見解、すなわち〔本件では〕夫婦間の関照らせば、信書の統制に対して以下のような意係が問題となったわけではないため、基本法2味を持つ。すなわち、刑務所における秩序の危条1項の基本権および婚姻・家族の保障は…本険が具体的に弱まれば弱まるほど、未決勾留者件事例では重要ではないという見解は、これらの行為自由にはよりいっそう大きな意味が与えの憲法保障の射程とを見誤っている」と述べた

られ、また裁判官は信書の発受に対する介入を（S. 178 f.）。

よりいっそう控えなければならない」。しかし⒞ 2001年2月6日判決（BVerfGE 103, 89 – Unterhaltsverzichtsvertrag）60
本件X（女性）は、前夫との間に5歳の子求を放棄する、というものであった。この夫

供がいたが、その後別の男性（Y）と交際

婦は、その後1989年に離婚し、息子の扶養権していた。1976年、Xは妊娠していること（Sorgerecht）はXに委ねられた。翌年、彼はに気がつき、出産前にYと結婚した。そのYに対して毎月150マルクを超える扶養料を支際、XはYとの間で、いわゆる夫婦財産契約払うよう求め、区裁判所が上述の夫婦財産契約（Ehevertrag）を締結したが、その契約の内は良俗違反（sittenwidrig）であるとして右請

容は、将来離婚が生じた場合には、①Yは、離求を認めたため、Yが右契約の有効性を求めて婚後、Xに対する扶養料 （Unterhalt）を支払訴えを提起したところ、上級地方裁判所による

わない、②Yは、子供のための扶養料として毎Yの主張が認めたられた。そこでXは、基本法

月150マルクをXに対して支払う、③Xは、子6条1項・2項・4項等の基本権が侵害されたと供のためのその他一切の扶養料をYに対して請して、憲法異議を申し立てた。

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これに対して連邦憲法裁判所は、上級地方裁

親の契約上の合意に限界を設けている、基本法

判所の決定は、第一に、基本法6条4項と結び

6条2項にいう保護を誤認している」（S. 107）

ついた同2条1項を根拠とする、夫婦財産契約と述べている。結論として同裁判所は、本件下による不当な不利益からの保護を求めるXの権級裁判所の決定は、Xの基本法6条4項と結びつ利を侵害していると述べた（S. 100 ff.）。これいた同2条1項の基本権に加えて、同6条2項のに加えて同裁判所は、当該下級裁判所の決定

基本権をも侵害しているとして、本件憲法異議は、「子供の福祉（Kindeswohl）のために両には理由があるとしたのである。

⑸ 複数の個別基本権の問題とされた事例
連邦憲法裁判所は、さらに以下の２つの判例

本権と同時に適用し得ることを認めている。

においては、一般的行為自由を、複数の個別基⒜ 1964年4月7日決定（BVerfGE 17, 306 - Mitfahrzentrale）
戦後のドイツでは、多くの地域でいわゆる自の施行後、同法にいう許可を得ることなしに

動車同乗者斡旋所（Mitfahrzentrale）が設立

2000件以上の仲介業を行ったため、州裁判所された。同斡旋所の活動は、特定の目的地を目によって罰金刑を課せられた。これに対して、指す人に同じ目的地に向かう自動車の運転手を上告審である連邦通常裁判所は、右規制がXの紹介するというものであり、紹介料をその収益基本権を侵害しているとみなして、基本法100としている。さらに同仲介業は届出制であり、条1項に基づき、連邦憲法裁判所に事件を移送許可を必要としなかった。ところで、1961年した。

以前は、原則として、乗用車による運送に対し連邦憲法裁判所は、本決定において、「当該ては法律上の制約は課されていなかったが、禁止は、自動車の所有者およびその使用権利者

しかしながら、旅客業の許可制を定めた1961の、基本法2条1項の基本権を侵害している」

年発効の旅客運送法 （Personenbeförderungs-（S. 313）として、本件規制を一般的行為自由

61

gesetz） は、同1条2項1号において、「乗用に照らして違憲であるとした。続けて同裁判

車による運送（4条）ではあるが、報酬全体が所は、「当該法律上の規制は、すでに上述の理走行に要する費用を超えない場合で、かつ運転由から違憲であるのだから、この規制が、さら手と同乗者が公の仲介または広告によらずに同に基本法12条1項おおよび14条にも違反してい乗した場合には、当該乗用車による運送は本法

るか否かは未解決にしておくことができる」に服さない」と規定し、斡旋所を介した自動車（S. 319）と述べており、基本法2条1項と並んによる運送は、同法の制約に服することとなっで、同12条1項および14条を同時に適用しうるた。自動者同乗者斡旋所を営むXは、当該法律ことを示唆している。

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⒝ 1998年2月17日の判決（BVerfGE 97, 228 - Kurzberichterstattung）62
本件では、『西部ドイツ放送ケルン』に関憲性を認めている。そして、上に列挙した基本する法律（Gesetz über den „Westdeutschen

権のうち、当該規定の一般的行為自由に対するRundfunk Köln“）の第3a条と、ノルトライン・

合憲性については、以下のように述べている。

ヴェストファーレン州放送法 （Rundfunkgesetz

すなわち本件規定は「それが、職業上の興

für das Land Nordrhein-Westfalen）の第3a条

業ではなく、非職業的な活動に及ぶ限りにおが、テレビにおいて無償で短時間ニュースを報いて、基本法2条1項の、一般的行為自由の保道する権利の導入を規定したために、連邦政

障、とりわけ経済的な行為自由の保障としての府が右短時間ニュース報道権は、基本法14条1

性格に介入している （berühren）。しかしな

項、12条1項、13条、5条1項および2条1項等にがら、無償の短時間報道権によって同基本権が違反し無効であると主張して申し立てた抽象的侵害されているわけではない。〔無償の短時間

規範統制が問題となった。

報道権が〕職業上の興業とは異なり、そのよう連邦憲法裁判所は、本判決において、短時な興業を自己の職業のために行ったわけではな

間報道権を定めた本件規定の合憲性を、①職い人々に対しても、容認できないほどの負担を業の自由（基本法12条1項）、②一般的行為自強いている、という十分な根拠は存在していな

由（同2条1項）、③所有権の保障（同14条1

い。…非職業的な興業者に対する上述の負担が項）、④住居の不可侵（同13条1項）、⑤放送認められる場合とは、当該規律のために、テレの自由（同5条1項2文）、⑥一般的人格権（同1

ビ報道権がもはや売却できなくなってしまう場

条1項と結びついた同2条1項）といった多くの合か、または著しくその価値を失ってしまう場

基本権を基準として審査し、本件規定は「短時合のみである。しかしながら、〔当該法律にお間報道権を、職業上なされる興業に際して無償

いては〕どちらのケースも認められえない」

で認める限りにおいて、基本法12条1項に違反（S. 263 f.）、という。

する」が、「その他の点では基本法に適合している」と判示し、結論として短時間報道権の合3.3

基本法2条1項と個別基本権の規範的特別関係を認めた事例

以上のように連邦憲法裁判所は、多くの判例

いては、特別関係原則を類型化して適用していにおいて、人格の自由な発展の権利を個別基本

る 。そのうちの一つに、基本法2条1項を、個別権と同時に適用している。こうした判例に鑑み、基本権に対する特別法として個別基本権を排除

連邦憲法裁判所は、さらにいくつかの決定におして適用する余地を認めた判決がある。

63⑴ 1962年1月24日判決（BVerfGE 13, 290 – Ehegatten-Arbeitsverhältnisse）
連邦憲法裁判所は、1962年1月24日の判決に

36

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おいて、基本法2条1項と個別基本権は抽象的

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な特別関係（規範論理的特別関係）にあるのでまずは先例にしたがって以下のように述べる。

はなく、どちらの基本権が適用されるか、つますなわち――、

りどちらが特別法とみなされ適用を受けるのかは、個別に事例において判断されるべきとしている。同判決の事案は以下の通りである。

「一般的な法原則（Rechtsprinzip）に従えば、事案の判断に適用される当該法律が特別

当時の営業税法（Gewerbesteuergesetz

な規範である場合には、一般規範は排斥されG e w S t G ） に よ れ ば 、 営 業 収 益る。連邦憲法裁判所は、不変の判例において、（Gewerbeertrag）の確定は一般営業審査すべき単純法律規範が特別な基本権規範に（Gewerbebetrieb）の利益に基づいてな

相反する場合には、基本法2条1項および同3条

されるが、その算定に際して、一定の加1項にいう自由と平等の一般的保障を基準とし算（Hinzurechnung）が指示されていた。

て審査を行う余地はもはや存在しないと述べすなわち、同8条5項は、事業主である夫ているが、このことは上述の原則に適合する（Ehegatte）の仕事に対して支払われた給与（基本法2条1項につき、BVerfGE 4, 52（57）;

およびその他の返済は、一般営業の利益に加算

9, 73（77）; 9, 85（88）; 10, 185（199）; 11, 234

される旨規定していた。

（238）…）」（S. 296）。

-

本件で、小売店を営んでいた商人Xは、彼の妻を月給200マルクで従業員として雇っていた

このように述べて連邦憲法裁判所は、本判決

ところ、税務署は、所得税の査定に際しては、においても、個別基本権の基本法2条1項に対そこに雇用関係を認めて、妻の給与を経営上のする特別法・一般法の関係につき従来の判例の支出（Betriebsausgabe）として控除の対象と考え方を踏襲した。しかしながら、この原則をしたが、営業収益の確定に際しては、営業税法貫徹すれば、前述のように基本法2条1項を個

8条5項に基づき、この給与を一般営業の利益

別基本権と同時に適用してきた同裁判所の多くに加算した。これによって営業税は300マルクの決定と相容れないことになる。このため連邦増えて、817,50マルクから1117,50マルクとなっ

憲法裁判所は、本判決において、さらに以下のた。そこでXは、同法8条5項は違憲であると主ように述べて特別関係との「非常に注意深い画張して訴えを提起したところ、ニーダーザクセ定を行った 」。

64

ン財政裁判所は、基本法100条1項に基づき、同法8条5項が基本法6条1項に適合しているかどうかの問題を連邦憲法裁判所に移送した。

「 特 別 規 範 が 一 般 規 範 の 具 体 化（Ausformung）としてのみ現れる場合、つま連邦憲法裁判所は、本判決において、営業税

り特別規範のなかに必然的に一般規範が同時に法8条5項の合憲性を基本法6条1項に照らして関連している場合には、特別規範の優位という審査し、結論として同規制を違憲であるとした

考え方は常に妥当する。〔しかしながら〕『特が、基本法2条1項と同6条1項の関係につき、別な』規範の意味内容が、第一次的に『一般的包括的基本権と個別基本権の競合

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な』規範から独立している場合、つまり各々の規範のうちのどちらが、その独自の意味内が独自の意味を有し、その結果『特別な』規容に照らして、審査すべき事実関係に対して範の侵害が『一般的な』規範の侵害なしに生より強度な実質的関連性（stärkere sachliche

じうる場合には、上述の原則は妥当しない。

Beziehung）を有しているか、それゆえどちらそのような状況においてどちらの規範が第一の規範が適切な基準（adäquater Maßstab）と次的に（primär）侵害されているとみなし得

してふさわしいか、に依拠するのである」（S.

るかは、〔一般規範と特別規範という〕双方

296）。

⑵ 連邦憲法裁判所の判決に対する学説の評価
ショルツ（Rupert Scholz）によれば、連邦位という一般原則をさらに修正した競合ルール

憲法裁判所は本判決において、「基本法2条1（Konkurrenzregel）が必要である」ことを認項（および同3条1項）と特別な自由権（およめ、そのルールとして同裁判所は、本判決におび特別な平等の権利）の関係のなかに、厳格な

いて、どちらの基本権が当該「事実関係に対し特別関係との共通点を見出せないこと、むしろてより強度な実質的関連性を有しているか」ま単なる部分的特別関係 （Teilspezialität）ない

たは「適切な基準としてふさわしいか」というし部分的重なり合い（Teilüberlagerung）も存基準を導き出したのである、という 。

65

在し得ることを認めている」という。つまり、後述のように、学説のなかにも、このように「このことは、基本法2条1項は部分的に特別基本法2条1項と個別基本権は抽象的な特別関な自由権と併存し得ること、あるいは基本法2係にあるのではなく、どちらが適用されるべ

条1項それ自体が『特別〔法〕』となり得るこ

きかは個別の事例ごとに判断すべきという考えとを意味しているに他ならない」とされる。こ方を、保護補完機能または規範的特別関係と呼こから連邦憲法裁判所は、こうした「部分的特び、これを支持するものが見られる。

別関係」を解決するために、「特別な規範の優3.4

個別基本権の保護が及ばない場合に基本法2条1項の適用を認めた事例

さらに連邦憲法裁判所は、以下の判決においても、個別基本権に対する侵害が認められないて、原則として個別基本権は基本法2条1項を場合には、つまり個別基本権の保護が及ばない

排除するが、この原則は、個別基本権による保場合には、基本法2条1項が適用され得ること護が及ばない場合には妥当しないとしている。

を認めているのである。以下では、そのうちのすなわち、同裁判所は、個別基本権と基本法2

代表的な３つの判例について触れておく。

条1項の保護領域が同時に関連する場合であっ38

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⒜ 1965年12月14日判決（BVerfGE 19, 206 - Kirchenbausteuer）
1922年公布のバーデン州地方教会税法

は、教会建立税がこれらの〔基本法4条と同3条（badisches Ortskirchensteuergesetz –という〕基本権の領域にも介入（berühren）

OKiStG）は、州内に所有地を有するか、またし得ることをもって、排除されるわけではな

は州内で一般営業（Gewerbebetrieb）を営むい」。「連邦憲法裁判所は、確かに、特別な団体および結社は、教区教会（Pfarrkirche）

基本権諸規定はその領域（Bereich）についや主任司祭館（Pfarrhaus）の維持・建て基本法2条1項の適用を排除する、という決造の費用をカヴァーするために、教会税定を下してきた（BVerfGE 6, 32（37）; 9, 63（Kirchensteuer）を課せられると規定してい（73）; 338（343）; 10, 55（58））。しかしながた。同法に基づき、同州のプロテスタント教会

らこのことは、基本法2条1項の侵害と特別なとカトリック教会は、それぞれ同州内で有限基本権規定の侵害（Verletzung）が同一の実会社を営んでいたX1とX2に対して納税告知書

質的観点の下で（unter demselben sachlichen（Steuerbescheid）を送付して教会税の納付を

Gesichtspunkt）考慮される場合にのみ妥当す要請したところ、Xらはこれを拒否した。しかるのであり、〔同一の侵害が〕特別な基本権規しながらXらの異議は認められず、さらに連邦

範の領域には含まれていないという状況下で基行政裁判所もXの訴えを棄却したため、Xらは

本法2条1項の侵害が生じた場合には、妥当し自己の基本権が侵害されたとして憲法異議を申ない。基本法4条1項の侵害は、納税未納者個し立てた。

人の信仰の自由という観点のもとで考慮され、連邦憲法裁判所は、本判決において、結論

基本法3条1項の侵害は、法人や権利能力なきとして本件の教会税はXの基本法2条1項の基人的会社（Personenhandelsgesellschaft）の本権を侵害しているとして本件憲法異議を認

不当な不平等取り扱いが問題となった場合に考めた。しかしながら同裁判所は、基本法2条1慮される。これに対し、本件で確認された基本項と基本法4条の関係をめぐっては、本判旨

法2条1項に対する侵害は、法人の教会建立税がレルフェス決定の「補完」であることの納付義務が、基本法によって保障された国家（„Ergänzung zu BVerfGE 6, 32（37）; 10, 55と教会の関係をめぐる秩序に違反している点に（58）“）を明記したうえで（S. 206）、以下の見出される。こうした観点は、基本法4条と同ように述べている。

3条には含まれない」（S. 225）。

「〔本件教会税の〕法人に対する適用はす

学説によれば、連邦憲法裁判所は、本判決にでに基本法2条1項を侵害しているため、憲法

おいて、基本法2条1項と個別基本権の競合を異議申立人およびその他の関係者の、基本法3

めぐって、従来の判例で適用されてきた厳格

条1項および同4条についての異議は重要ではな意味での特別関係原則を「もはや援用していない。とりわけ、基本法2条1項の適用可能性ない 」と解されている。すなわち本判決は、包括的基本権と個別基本権の競合

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「基本法2条1項の適用可能性は、教会建立税

2条1項は特別法・一般法の関係にあるが、両がこれらの〔基本法4条と同3条という〕基本

保護領域が関連する場合であっても、個別基権の領域にも介入し得ることをもって、排除さ本権に対する侵害が生じていない場合、つまれるわけではない」と判示しており、さらに、り個別基本権に対する介入が正当化されずに個別基本権が基本法2条1項を排除するか否か

同基本権の保護が及ばない場合には、基本法2の基準は、両基本権の保護領域が同時に関連す

条1項の適用の余地を認めるとする立場は、そるか否かではなく、両基本権の「侵害」が「同の後、以下の連邦憲法裁判所の1971年3月16日

一の実質的観点の下で」生じたか否かにあると決定（BVerfGE 30, 292）と1979年3月1日判決

67

68

している 。

（BVerfGE 50, 290）に踏襲されている 。

このように、原則として個別基本権と基本法⒝ 1971年3月16日決定（BVerfGE 30, 292 - Erdölbevorratung）
本件は、1965年9月9日に公布された「石油69営者Xらが、同法による備蓄義務は、①結果と製品の最低限備蓄に関する法律 」（Gesetz

してXらを廃業に追い込むことになるか、またüber Mindestvorräte an Erdölerzeugnissen）

は輸入業から国内問屋業へと業務の変更を強の合憲性が問題となった事例である。ところいられるため、Xらの職業の自由を侵害し、②で同1965年石油備蓄法は、エネルギーの安またXらの営業の権利を侵害し、さらに③同法定した供給の確保という経済政策的な動機

は、民間企業に備蓄による生じるコストに対から、一定の輸入の流れが突然途絶えた場する調整をすることなく公的任務（öffentliche

合への備えを目的として、石油製品の備蓄

Aufgabe）を課すものであり、基本法2条1項にの義務を一定の企業に義務付けていた。同

違反すると主張して憲法異議を申し立てた。

法1条によれば、備蓄の対象となる石油製品

連邦憲法裁判所は、本決定において、1965（Erdölerzeugnisse）とは、自動車用ガソリ

年石油備蓄法は「それが、石油製品の輸入のン、航空機用ガソリン、航空機のタービン用みを理由として備蓄義務を課された企業に対し燃料（Flugturbinenkraftstoff）、ディーゼルて…その競争力を本質的に悪化させるような、機関用燃料、軽油、灯油、重油等であり、こ備蓄義務から生じる負担を適切に考慮するとれらの製品を輸入する輸入業者、または輸入いう可能性を設けていない限りにおいて、基された原油からこれらの石油製品を製造する

本法3条1項と結びついた同12条1項に適合しな製造業者は、製品の備蓄義務を課せられる。

い」、それゆえＸの基本法12条1項の基本権を

さらに同2条1項によれば、義務付けられた備侵害すると述べて（S. 292）、結論として本件

蓄期間につき輸入業者は45日分、製造業者は

憲法異議を部分的に認めたが、基本法12条1項

65日分とされた。これに対して独立輸入業者と同2条1項の関係につき、以下のように判示（unabhängiger Importeur）である複数の経

している。

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「基本法2条1項の侵害は、〔本件では〕いず

335 f.）。

れにしても考慮されない。個人が公権力の介入に際して基本法2条1項を援用しうるのは、彼

連邦憲法裁判所は、以上のように述べて、個の自由が、〔公権力によって〕介入された当該別基本権と基本法2条1項の保護領域が同時に生活領域について、同一の観点の下で（unter

関連する場合に、特別な基本権によって保護さ

dem gleichen Gesichtspunkt）、特別な基本権れる場合にはもはや基本法2条1項の適用の余規範によっては保護されていない、という場

地は無いが、個別基本権の保障が及ばない場合

合だけである。このことは、とりわけ職業のには、基本法2条1項を適用し得ると述べてい自由の領域において妥当する（BVerfGE 9, 73

る。

（77）und 338（343）; 21, 227（234））」（S.
⒞ 1979年3月1日判決（BVerfGE 50, 290 - Mitbestimmung）70
従業員の企業運営への参加について規定すおよび2条1項（企業の経済活動の自由）、同

る1976年の共同決定法は、原則として、株式会

9条3項（団結の自由）等を基準として審査し社・株式合資会社・有限責任会社・共同鉱山会

た。結論としては、当該諸規定は基本権を侵害

社・協同組合という法形式をとり、かつ2000人しないとして本件憲法異議には理由がないとさ以上の従業員を雇用している企業を規制対象とれたが、同裁判所は、基本法2条1項と個別基して、例えば、①監査役会が同数の持分権者代

本権、とりわけ基本法12条1項の関係につき、表と従業員代表とから構成されるべきこと、②

以下のように述べている。

従業員代表には最低1人ずつの労働者代表、事務職員代表、管理職員代表が含まれるべきこと、「共同決定法の当該規定は、…基本法12条1

かつ、企業における労働者数と事務職員数とに項も同2条1項も侵害していない。…憲法異議

比例した数の労働者代表と事務職員代表とが含申立人は、この双方の基本権を主張しうる。基

まれるべきこと、さらに、一定数の労働組合代

本法12条1項は基本法14条1項によっては排除表とが含まれているべきこと、などを規定してされない。確かに両基本権は、機能的に相互にいた。この共同決定法に対して、9の企業と29の関連し合う。しかしながら、両基本権は独自の使用者団体などが、共同決定法によって、例え意義を有している。同様に基本法2条1項も、ば、会社の所有権・結社の自由・職業の自由・はじめから考慮され得ないというわけではな

人格の自由な発展の権利・団結の自由等が侵害い。これら両基本権の保護領域がそれぞれ相互されたとして、憲法異議を申し立てた。

にどのように画定されるべきかにつき、判断

連邦憲法裁判所は、本判決において、共同決を下す必要はない。なぜなら、憲法異議申立

定法の諸規定の合憲性を、基本法14条1項（所人が異議を唱えた共同決定法の諸規定は、い有権）、同9条1項（結社の自由）、同12条1項

ずれにしても、基本権上保護される範囲にあ

包括的基本権と個別基本権の競合

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るからである。その諸規定が特別な基本権の連邦憲法裁判所は、このように述べた後に当領域（Bereich）に含まれない限りにおいて、該規定を基本法12条1項に基づき詳細な審査を基本法2条1項が審査にとって重要となる（vgl.

した後、「続いて、基本法2条1項の余地がい

BVerfGE 19, 206（225）; 44, 59（69））」（S.

まだある限りにおいて、この基本権もまた侵害

361 f.）。

されていない」（S. 366）として、同基本権に基づいても審査を行っている。

４．一般的人格権と個別基本権の競合をめぐる連邦憲法裁判所の立場
72

基本法2条1項は、一般的行為自由だけでなく、一貫していない 。連邦憲法裁判所の立場を概観

同1条1項と結びついて一般的人格権をも保障するするために、以下では同裁判所の判例を、一般的と解されている。そして最近では、「基本法2条1

人格権と個別基本権が特別関係にあるとされた

項の自由のうちで、とりわけ一般的人格権が重要事例（４.１）、両基本権が同時に適用された事例

71

な地位を占めるようになってきている 」。もっと（４.２）、一般的人格権と個別基本権が「部分的も、この一般的人格権についても、個別基本権とに」重なり合うとされた事例（４.３）、の３つに分の関係をめぐっては、連邦憲法裁判所の立場は類して検討することにしたい。

4.1

一般的人格権と個別基本権が特別関係にあるとされた事例

連邦憲法裁判所は、「憲法上の一般的人格

見の自由のようないずれにせよ人格の構成要素

権を抽象的レベルで定式化したリーディングを保護する特別な（『列挙された』）自由権を73

ケースである 」とされる1980年6月3日の決定

補完する（ergänzen）」（S. 153）と述べ、個（エップラー事件）において、「個別基本権の別基本権が一般的人格権に対する特別法である侵害が問題とならなかった場合には、審査基ことを明示していた 。連邦憲法裁判所は、さ準としては、基本法1条1項と結びついた同2条らに多くの判例において両基本権の特別関係を1項によって憲法上保障されている一般的人格強調しているが 、その多くは基本法13条、同権のみが残存する。この〔一般的人格権〕は、14条、同10条に関わる事例である 。

74

75

76

『無名の』権利として、例えば良心の自由や意⑴ 基本法13条が問題となった事例
連邦憲法裁判所は、すでにエップラー事件決定の以前の1979年4月3日決定において、一般

42P019-078_03_杉原先生.indd 42

的人格権は基本法13条に対する一般法である
ことを明示していた。

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⒜ 1979年4月3日決定（BVerfGE 51, 97 – Zwangsvollstreckung I）77
本件では、裁判所の執行官が裁判官の捜索命

わち――、令なしに債務者の住居を強制的に立ち入り、差し押さえ可能な物を捜索することが、「〔住居「〔本件における〕審査基準として考慮されの〕捜索は、裁判官によってのみ、または危険

るのは、基本法13条にいう基本権（住居の不が切迫している場合には、法律に規定されてい可侵）と、とりわけ同条2項にいう基本権（住るその他の機関によっても命ぜられ、かつ当該居の捜索に対する基本権保護）のみである。

法律の定める形式によってのみこれを行うことさらに侵害されていると主張された、基本法1ができる」と定める基本法13条2項に違反する条および同2条1項の基本権規範は、上述の特か否かをめぐって提起された憲法異議が問題と別規定（Spezialvorschrift）によって排斥されなった。

る」（S. 105）

連邦憲法裁判所は、結論としては、当該執行官による捜索は憲法異議申立人の基本法13条

基本法13条は基本法1条1項と結びついた同2にいう基本権を侵害しているとして本件憲法異条1項に対する特別法であるとする立場は、さ議を認めたが、基本法13条と一般的人格権のらに、連邦憲法裁判所の2004年3月3日の判決

関係については以下のように述べている。すなにも踏襲されている。

⒝ 2004年3月3日判決（BVerfGE 109, 279 – Großer Lauschangriff）78
1998年3月26日の基本法改正法律において、合性を審査するための基準は、とりわけ基本法

組織犯罪の撲滅を目的とした盗聴を合法化する

13条1項および3項と、基本法1条1項と結びつために、基本法13条に新たに第3項から第6項

いた同2条1項である」。「とはいえ、居住者までが追加され、同条項は刑事訴訟法100c条1の空間的私的領域に対する介入が審査されるべ

項3号によって具体化されたが、本件では、こき場合には、基本法1条1項と結びついた同2条

れらの諸規定が基本法1条1項、同2条1項、同1項から導き出される一般的人格権が、同13条

19条2項と結びついた13条項等に違反するとし1項と並んで適用されることはない。基本法13て提起された憲法異議が問題となった。

条1項は、国家による空間的な私的領域の盗聴

連邦憲法裁判所は、本判決において、結論とからの保護を特別に保障したものであり、そのしては刑事訴訟法の当該規定は基本法に反する限りにおいてそれは一般規定を排除するのであとして本件憲法異議を一部容認したが、基本法る」。「この特別関係は、基本法13条の広い

13条と一般的人格権に関係につき以下のよう保護領域ゆえ、国家による監視それ自身だけでに述べている。

なく、必要な準備行為、情報・データの取得に向けたその加工プロセス、および取得された情｢刑事訴訟法に規定する盗聴の授権の憲法適包括的基本権と個別基本権の競合

P019-078_03_杉原先生.indd 43報の利用にまで及ぶ」。「・・・住居を妨害さ

43

10.3.17 10:41:51 PM

れない権利によって、基本法13条は、同時にする特別な自由権を補完する（ergänzen）の一般的人格権によっても保障される、まさに私であるが（vgl. BVerfGE 54, 148（153 f.））、的領域の一部を保護しているのである。この

この補完は、特別な自由権が保護を保障しない〔一般的人格権という〕権利は、無名の自由権

限りにおいてのみなされるのである」（S. 325

として、いずれにしても人格の構成要素を保護

f.）。

⑵ 基本法14条が問題となった事例
連邦憲法裁判所は、また、1989年2月14日のの基本法14条1項1文の基本権を侵害している

判決（BVerfGE 79, 292 - Eigenbedarf）におとして本件憲法異議を認めたが、同基本権と基いて、基本法14条が一般的人格権に対する特

本法2条1項の関係につき、以下のように述べ別法であることを明示している。

ている。

本件で憲法異議申立人Xは、４階建ての住居の所有者であるが、同住居の中２階の部屋「当該下級裁判所は、所有権が、その法的はある家族に、また３階の部屋は原告である

内容において、所有権対象物の私的使用およ

Yに賃貸されていた。これに対してXは、目び原則的処分権限によって特徴づけられるこ

下実家において高齢の両親と90歳になる叔母とを考慮しなければならない（BVerfGE 52, 1と共に狭いスペースでの生活を強いられてお（30））。その使用は、所有権者に対して、自り、その結果、うつ病と不安状態に陥ったと己の生活を、自己責任において発展された独自79

して、民法典第546b条2項2号 に基づく自家需の観念にしたがって形成することを可能とす

要（Eigenbedarf）を理由にYに対して賃貸契るものでなければならない（vgl. BVerfGE 46,

約の解除を申し出た。しかしながら下級裁判所

325（334））。したがって、基本権上の所有権がXのこの明け渡し請求を認めなかったため、保障は、一般的行為自由および一般的人格権のXは、自己の基本法14条1項1文、同2条1項、同要素を含むものである。その限りにおいて、基103条1項の基本権が侵害されたとして憲法異

本法14条1項1文という特別な規律によって、議を申し立てた。

基本法1条1項と結びついた同2条1項の適用はこれに対して連邦憲法裁判所は、本判決にお不要となる」（S. 303 f.）。

いて、結論としては当該下級裁判所の決定はX⑶ 基本法10条が問題となった事例
連邦憲法裁判所の判例には、一般的人格権と保障の対象とはならないものを保護する。もっ基本法10条の関係につき、「基本法1条1項ととも、こうした要素も人格によって構成的な意結びついた同2条1項で把握される一般的人格義を有するのであって、〔特別な自由権によっ権は、人格の要素のうち、基本法の特別な自由て保障される要素〕に劣位するわけではない」

44

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80（BVerfGE 106, 28（39）） として、一般的人る。

格権と基本法10条の保護領域を画定する立場

連邦憲法裁判所は、本判決において、結論を採るものも見られる。しかしながら同裁判としては当該諸規定は基本法10条に違反する所は、その他の多くの判例においては、基本と判示したが、基本法10条を審査基準とした法1条1項と結びついた同2条1項によって保障理由につき、以下のように述べている。すな

される情報自己決定権は、基本法10条との関

わち、「〔本件における〕合憲性審査の基準係において一般法・特別法の関係にあり、基は、とりわけ基本法10条である。基本法10条

本法10条が適用される場合には同基本権の適と並んで、基本法1条1項と結びついた同2条1

用は排除されるとしている。この点を明確に項から導き出される情報自己決定権が適用され示したのが、同裁判所の1999年7月14日の判決

ることはない。通信に関しては、基本法10条

81

は、一般規定を排除する特別な保障を含むの

82（BVerfGE 100, 313） である 。
本件は、連邦情報局（Bundesnachrichtendienst- BND）が通信の監督・記録・解析を行い、である（vgl. BVerfGE 67, 157（171））」（S.
358）、という。

またそれによって得られたデータを他の官庁

このように、基本法10条は情報自己決定権に譲渡する権限、さらに1994年に改正されたに対する特別法であるから前者は後者を排除し「信書、郵便および通信の秘密の制約に関するて適用されるとする本判決の立場は、さらに、法律」（Gesetz zur Beschränkung des Brief-,

同裁判所の2003年3月12日判決（BVerfGE 107,

Post- und Fernmeldegeheimnisses）の諸規定

299）と2005年7月27日の判決（BVerfGE 113,の合憲性が争われた憲法異議に関わる事例であ348） に踏襲されている。

4.2

83

一般的人格権と個別基本権が同時に適用された事例

以上のように連邦憲法裁判所は、とりわけ基法裁判所は、基本法5条、6条、14条が関連す

本法13条、14条、10条が関連する事例においる事例において、これらの基本権と並んで一般て、個別基本権は一般的人格権に対して特別関的人格権を同時に適用している。

係にあると解してきた。しかし他方で、連邦憲⑴ 基本法5条1項1文（意見表明の自由）が問題となった事例
まず連邦憲法裁判所は、以下の３つの決定にに審査基準として適用している。

おいて、一般的人格権を意見表明の自由と同時⒜ 1994年4月26日決定（BVerfGE 90, 255 - Briefüberwachung）
当時法学部の学生であったX（女性）は、

Heilbronn）に服役中のXの兄弟から、刑務所

ハイルブロン刑務所（Justizvollzugsanstalt

内で起きている不愉快な事件について信書に包括的基本権と個別基本権の競合

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4510.3.17 10:41:52 PM

よって知らされた。同事件は彼を苦しめ、それ所もこれを支持したため、Xは自己の基本権がゆえ彼は、信書のなかで自殺をもほのめかして侵害されたと主張して憲法異議を申し立てた。

いた。Xは、彼に対して、以下のような内容のこれに対して連邦憲法裁判所は、以下のよう信書をもって応答した。

に述べて、当該下級裁判所の決定の合憲性を、｢あなたが〔刑務所内で〕かかわり合基本法5条1項と、さらに同1条1項と結びつい

わなければならない連中の大半は、昇た同2条1項を基準として審査した。いわく、進に情欲を燃やしているか、単に性的「憲法異議申立人は、ある意見を表明したことに異常な白痴者（Kretin）（精神異常者を理由に、刑罰を課せられた。ある意見表明が（Schwachsinnige））だ、ということも忘れ尊重に値するかどうか、それに対する制約が適てはならない。そこで想定すべきは、ナチスの法か否かを審査するための憲法上の基準は、意強制収容所の看守（KZ-Aufseher）であって、見の自由の基本権である。しかしながら〔本件

そうすればあなたは、あなたを取り囲んでいる

では〕、基本法1条1項と結びついた同2条1項

連中がどのような人間の集団なのかが分かるはにいう私的領域（Privatsphäre）における意見ず。しかし、いまあなたが試みるべきことは、表明が問題となっているため、この基本権も補

あなたがいつも有している元気な考え方と楽し

完的に（ergänzend）関与する」（S. 259）、

い性格を保持することだ」。

と。そして同裁判所は、本件の下級裁判所のこの信書によって、彼は刑務所を移動させら「決定は、一般的人格権（基本法1条1項と結れ、Xからの信書も禁止された。さらにXは、

びついた2条1項）と結びついた意見表明の自ケイルブロン刑務所の職員に対する侮辱を理由

由の基本権（基本法5条1項1文）を侵害する」に告訴された。アンバッハ区裁判所がXに対し（S. 259）と述べ、結論として、本件憲法異議て罰金刑を課し、さらにバイエルン上級州裁判には理由があると判示した。

⒝ 1996年6月24日部会決定（BVerfG NJW 1997, 185 - Schreibtischtäter）
本件でXは、犯罪組織にメンバーとして関与

たとえ私が、皆さん方（HERREN）の法律にし、テロリストの組織を支援した容疑で勾留中従えば正しいと評価される場合であっても、であったところ、その間にXは彼の妻に対して

私は、B裁判官、連邦検事総長（GBA）、刑務信書を書いたが、そこには以下のような内容が所長などを強制することは出来ない。つまり私記されていた。すなわち、「石頭達と強硬路線

は、これらの集団（Phalanx）のために、何一支持者たち」（„Betonköpfe und Hardliner“）つ達成できないのである・・・」。これに対しが法的議論をして何かを達成し得るのかどうかて連邦検事総長は、Xの信書は司法の職員に対

まったく不確かだ。「彼らは、注釈付き未決勾する侮辱を記述するものであり、これを発信す

留施行規則（UVollzO）を、その値段が高すぎることは勾留所内の秩序を危険に晒しうるもの

ない場合にのみ購入すべきだったのだろう。

であるとして、当該信書の差し止めを命じ、さ46

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東京大学大学院情報学環紀要

情報学研究

№78

10.3.17 10:41:53 PM

らに下級裁判所も当該信書を押収する決定を下

格権（基本法1条1項と結びついた同2条1項）

したため、Xは憲法異議を申し立てた。

と結びついた同5条1項の基本権を侵害してい連邦憲法裁判所は、本決定において、基本

る」（S. 185 f.）と判示し、一般的人格権を基

法2条1項と同5条1項を審査基準として適用し

本法5条1項と結びつけて適用したうえで同基た。そして同裁判所は、本件下級裁判所の信書本権に対する侵害を認め、結論として本件憲法押収の決定は、「憲法異議申立人の、一般的人

異議を認めている 。

84⒞ 1998年3月24日決定（BVerfGE 97, 391 – Mißbrauchsbezichtigung）85
本件の憲法異議申立人である女性Xは、父親

明、事実の主張そしてその他の意見表明の形

Aによって、子供の頃から長年に渡って性的虐式を、それらが意見の形成の前提となる限り待を受けていた。Xは、成人になった後、職場において、いかなる場合にも保護する（vgl.

の上司や医者等に性的虐待について告白し、まBVerfGE 61, 1（8）; 85, 23（31））。確かに、た青少年局（Jugendamt）に同事件を通報する

自己の意見表明に関連して自己の名前に言及すなどしたが、Xはさらに、あるテレビ番組に出ることは、意見表明の独自の形式でもなけれ演してAによって性的虐待を受けたことを告白ば、狭義の意見表明の構成部分でもない。そのした。これに対してAは、Xに対する性的虐待

内容は独立したものである。しかしながら、だを行ったことはないと主張し、Xに対してAをからと言って、〔本件の〕名前の言明がこの基非難することをやめるよう訴訟を提起したとこ

本権の保護領域から除外されるということにはろ、上級州裁判所はこれを認め、AまたはXのならない。名前の言明はむしろ、意見表明その名前を挙げてXがAを非難することを差し止めものにとっても、また、それが流入する私的なる判決を下したため、Xは、基本法5条1項1文

いし公的意見形成過程にとっても、非常に重要

および同2条1項の基本権等が侵害されたと主な意味を有している」（S. 397 f.）。

張して憲法異議を申し立てた。

さらに、「自己の名前を名乗ることは、基本連邦憲法裁判所は、本決定において、以下の法1条1項と結びついた同2条1項にいう一般的ように述べて基本法5条1項にいう意見表明の人格権の保護領域にも含まれる」。「人間の名自由と、基本法1条1項お結びついた同2条1項

前は、整序機能や〔他者との〕区別機能を有すにいう一般的人格権を適用し、結論として上級るだけにとどまらない。それは、アイデンティ

州裁判所の決定は両基本権を侵害しているとし

ティと個性の表明（Ausdruck）でもある。そて本件憲法異議を認めている。いわく――、れゆえ個人は、法秩序が彼の名前を尊重し保護することを要求しうる。・・・自らの名前を名｢自らの意見表明に関連して自己の名前を呼乗ることが禁じられることは、その者の人格ぶことは、意見の自由の保護に含まれる。意を侵害することになる。このことは、ある意見

見の自由の基本権は、あらゆる種類の意見表

表明と関連して自己の名前を名乗る場合にも妥

包括的基本権と個別基本権の競合

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47

10.3.17 10:41:53 PM

当する。・・・したがって、ある人が意見表明（Zurechnung）自体を重要視している場合にに関連して自己の名前を名乗ることを差し止めは、そうした〔差し止めの〕義務付けは、基本られた場合には、さらに彼がそれをまさに人

法1条1項と結びついた同2条1項にも基づいて格に関連したものとみなし、またその帰属性審査されなければならない」（S. 399 f.）。

⑵ 基本法6条が問題となった事例
連邦憲法裁判所は、以下の判例において、基86

基本法6条と同時に適用している 。

本法1条1項と結びついた同2条1項の基本権を⒜1989年1月31日判決（BVerfGE 79, 256 – Kenntnis der eigenen Abstammung）87
当時の民法典第1596条1項によれば、子から合性につき、「婚姻および家族を両親および子の嫡出否認が認められうるのは、「１．夫が供の共同体として保護するというこの〔基本法

死亡するか、または第1594条にいう嫡出否認

6条1項にいう〕憲法上の要請は、子供がその権を失うことなく死亡を宣告された場合。２．

母親の夫の子であるか否か、とりわけ夫婦の継〔両親が〕離婚するか、婚姻が解消もしくは無子、養子、里子、非嫡出子も家族に含まれるの効と宣告された場合、または両親が3年以上別か否かに依拠することなく〔保障される〕」。

居している場合で、婚姻生活を回復することが「立法者は、民法典第1594条以下において、期待できない場合。３．母親が、子をもうけた

嫡出の否認お可能性を開いておくことによっ男性と結婚した場合。４．夫が子に対して不誠て、通常の事例とは異なるケースを考慮してい実または不道徳的な態度をとったため、またはる。その際立法者が、子供の嫡出否認権を、子に対して著しい過失を与えたために、嫡出否

母親の婚姻および子供の家族のために民法典

認が道徳的に正当化される場合。５．夫の著し1596条に限定していることは、基本法6条1項

い遺伝性疾患ゆえに、嫡出否認が道徳的に正当の観点からは異議を唱えることはできない」

化される場合」に限られるとされていた。本件（S. 267）、と述べて、これを肯定している。

では、同条項によって嫡出否認の要件が限定さ

しかしながら、連邦憲法裁判所によれば、自れていることが基本法に適合するか否かが争わ

己の出自を裁判上明らかにし得ることが民法れた。

1596条に挙げられた場合に限定されているこ

連邦憲法裁判所は、本判決において、以下のとは、子供の一般的人格権を侵害し、違憲であように当該制約の合憲性を基本法6条c項およるとしている。その際、連邦憲法裁判所は、一び一般的人格権を基準に審査し、結論として当般的人格権と個別基本権の関係につき、以下の該制約は前者には適合するが、一般的人格権をように述べている。すなわち、「一般的人格権侵害するから違憲であるとした。すなわち同裁

は、『無名の』自由権として、例えば良心の自判所は、まず当該規制の基本法6条1項との適由や意見の自由のようにいずれにせよ人格の48

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10.3.17 10:41:53 PM

構成要素を保護する特別な（『列挙された』）であっても、一般的人格権がさらに補完的に適自由権を補完するものである」（S. 268）とい用され、同制約はこの基本法1条1項と結びつう。つまり連邦憲法裁判所によれば、本件のよいた同2条1項の要請をも満たさなければなら

うに国家による制約が基本法6条1項を基準にないという。

審査され、その結果、制約が正当化された場合⒝ 1994年4月26日決定（BVerfGE 90, 263 – Ehelichkeitsanfechtung）88
Xは、1958年に生まれた女性であり、Xの母
は1964年に離婚した。Xは、1987年、嫡出否認

同2条1項および同3条1項を侵害しているとして、憲法異議を申し立てた。

の訴えを提起したが、その際Xは、1985年10月

これに対して連邦憲法裁判所は、本決定におになってはじめて、Xの父親は母親と離婚した

いて、同条項が「成人に達した子に、成人に達夫ではなく、別の男性であることをXの母親かして以後２年以内にのみ嫡出否認を認めておら知らされたと主張した。しかしながら下級裁り、さらにこの期間の経過後に情報を入手した

判所は、BGB第1598条を根拠に、Xがどの時点場合には、彼の血縁を裁判上明らかにすること

で非嫡出についての情報を知った否かにかかをも例外なく禁じている点において」、Xの基

わらず、そもそも1978年の時点でXの嫡出否認

本法1条1項と結びついた同2条1項の基本権をのための期限は切れているのであるから、Xの侵害しているとして、Xの憲法異議を認めてい嫡出否認は認められないとしてXの訴えを棄却

る（S. 270 ff.）。

した。すなわちBGB第1598条は、「未成年者もっとも同裁判所は、当該規制は基本法1条の法定代理人が・・・嫡出を期間内に否認しな

1項と結びついた同2条1項に違反して違憲であかった場合には、子は、成人に達すると直ちるから、「この規定が基本法6条1項または同3に、自己の嫡出を自ら否認することができる。

条1項にも違反しているか否かを明らかにする

但し、成人に達して以後2年が経過した場合に必要はもはや存在しない」（S. 276）と述べては、この嫡出否認はもはや認められない」と規おり、基本法2条1項と並んで同6条1項または定していた。そこでXは、同条項の嫡出否認の同3条1項が同時に適用される可能性を示唆し

時間的制約は、Xの基本法1条1項と結びついたている。

⑶ 基本法14条が問題となった事例
さ ら に 連 邦 憲 法 裁 判 所 は 、1 9 8 4 年 6 月の財務大臣の贈収賄疑惑に関する事件の調査の1 7 日の 判 決（ B V e r f G E 6 7 , 1 0 0 – F l i c k -ために、連邦議会は基本法44条に基づき調査

89

Untersuchungsausschuß） においては、一般的委員会を設置し、同委員会は、財務大臣に対し人格権を基本法14条と同時に適用している。

て関係資料の提出を要請したが、大臣から送付

本件で、フリック社（Firma Flick）と当時

包括的基本権と個別基本権の競合

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された資料は不完全であった。これに対して同

49

10.3.17 10:41:54 PM

委員会が完全資料の提出を求めたが、大臣が税条1項と同14条の両基本権の保護領域に含まれ

法30条（§ 30 AO）に基づく税の守秘義務をるから、調査委員会は資料の提出に際してこれ根拠にこれを拒否したため、同委員会は、大臣らの基本権に配慮しなければならないと述べによる資料の提出拒否は基本法44条違反であた。すなわち、「税法30条により法律上規定

り、さらに、本件資料を閲覧しても基本法14されている税の秘密保護を求める権利は、それ条と、同1条1項と結びついた同2条1項の基本

自体は基本権ではない。しかしながら、税に関権の侵害は生じないと主張して、連邦憲法裁判

する特定の情報と諸事情の秘密保持は、その譲所に機関争訟を提起した。

渡によって納税義務者または第三者が当該情報

連邦憲法裁判所は、本判決において、結論とを知り得ることが明らかな場合には、とりわ

しては当該完全資料の提出拒否は基本法44条

け基本法1条1項と結びついた同2条1項、およを侵害するとして本件の機関争訟には理由があび同14条、場合によっては基本法19条3項と結るとした。もっとも同裁判所は、以下のようにびついた同14条によって、要請され得る」（S.

述べて、本件の財務大臣の秘密保持も基本法2142）、という。

⑷ 複数の個別基本権が同時に適用された事例
連邦憲法裁判所は、さらに前述した項）、④住居の不可侵（同13条1項）、⑤放送

1998年2月17日の判決（BVerfGE 97, 228 -の自由（同5条1項2文）、⑥一般的人格権（同Kurzberichterstattung）において、一般的人

1条1項と結びついた同2条1項）といった多く

格権を、複数の個別基本権と同時に適用していの基本権を基準として審査し、結論として短時る。

間報道権の合憲性を認めているが、上に列挙し本件では、『西部ドイツ放送ケルン』に関する法律の第3a条と、ノルトライン・ヴェス

た基本権のうち、一般的人格権に対する合憲性につき、以下のように言う。

トファーレン州放送法の第3a条が、テレビに

すなわち、「一般的人格権は、本件では、自おいて無償で短時間ニュースを報道する権利

己の肖像（Bild）に対する権利として注目されの導入を規定したために、連邦政府が右短時る。…この権利によって、ある人物の肖像を頒

間ニュース報道権は、基本法14条1項、12条1

布しまたは公に展示しうるか否か、さらにそれ項、13条、5条1項および2条1項等に違反し無がどの程度まで可能なのかを、〔この人物が自効であると主張して申し立てた抽象的規範統制

己の〕自由な意思により決定できる」。確かが問題となった。

に、「この権利は、本件で問題となっている規連邦憲法裁判所は、本判決において、短時律によって介入（beeinträchtigen）されてい間報道権を定めた本件規定の合憲性を、①職る。〔なぜなら〕短時間ニュースの報道権利者

業の自由（基本法12条1項）、②一般的行為自には…〔本件規定にいう〕種類の興業への参加

由（同2条1項）、③所有権の保障（同14条1

者の肖像を、興業主の承諾なく頒布することが50

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10.3.17 10:41:54 PM

許されている〔からである〕」。「しかしながぼす場合、またそれによって他者の個人的領域

ら、短時間報道権は、一般的人格権を侵害してや社会の利益に介入する場合には、極めて重要はいない。一般的人格権は、基本法2条1項にな一般的利益として正当化される。このこという留保によって制約される。この制約は、とは、私的性格ではなく公的性格を有する状況がりわけ個人が、他者とのコミュニケーションを問題となる場合には、なおのこと妥当し得る」

行う場合、自己の活動を介して他者に影響を及（S. 268 f.）、という。

4.3

連邦憲法裁判所による特別関係原則の類型化

以上のように連邦憲法裁判所は、一般的人格張して提起した憲法異議に関わる事件である。

権と個別基本権は特別関係または観念的競合の連邦憲法裁判所は、本判決において、結論関係にあると解してきた。しかしながら同裁判としては、当該下級裁判所の決定はXの情報自所の判例によれば、両基本権の関係はこれのみ

己決定権（基本法1条1項と結びついた同2条1にとどまるものではない。同裁判所は、最近の項）、および基本法13条1項にいう住居の不可判例において、両者の関係につき新たな見解を侵を侵害したとして本件憲法異議には理由があ提示している。

るとしたが、両基本権の関係につき以下のよう

前述のように、連邦憲法裁判所は1962年1月に述べている。いわく――、24日の判決（BVerfGE 13, 290）において、基本法2条1項と個別基本権の間の特別関係原則｢情報自己決定権（基本法1条1項と結びつを必ずしも厳格に適用するのではなく、個別のいた同2条1項）は、本件では、いずれにし事案に対して基本法2条1項がより強い関連性ても本件において関連性を有する基本法13を有している場合には同基本権が適用され得る条にいう基本権によって排斥されない。確かと解していたが、同裁判所は、これと類似の考に基本法13条は、特別な自由権として、通え方を、2006年3月2日の判決（BVerfGE 115,

常は（regelmäßig）基本法2条1項に優位す

166 - Kommunikationsverbindungsdaten）にる（vgl. BVerfGE 51, 97（105）; Germes, in:

おいて、一般的人格権と個別基本権の関係おいDreier, Grundgesetz, 2. Aufl.（2004）, Art. 13ても適用したのである。

Rn. 119; Starck, in: v. Mangold/Klein/Starck,

本件は、テロ行為を計画した疑いのある容疑

Grundgesetz, 5. Aufl.（2005）, Art. 2 Rn.

者の捜査に際して捜査判事である本件憲法異議73）。しかしながら一般的人格権は、（それ申立人Xが守秘義務に違反したことが問題となが情報自己決定権として理解される場合であっり、検事局の申し立てに基づき、州裁判所がXても）この基本権の保護領域が特別な基本権との家宅と事務室の捜索、またXのパソコンや携

部分的にのみ重なり合う場合、または明確な

帯電話の個人的な接続の記録等を押収する決定

輪郭をもったある独自の自由領域が生じた場を下したために、Xが自己の基本権の侵害を主合には、排除されない（vgl. Scholz, AöR 100

包括的基本権と個別基本権の競合

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51

10.3.17 10:41:55 PM

（1975）, S. 80（116 f.）; Murswiek, in: Sachs

障に存するのである」（S. 187 f.）。

（Hrsg.）, Grundgesetz, 3. Aufl.（2003）, Art. 2
Rn. 138）」。

このように述べて連邦憲法裁判所は、一般的｢そうしたケースは、本件において存する。

人格権と個別基本権の保護領域が同時に関連す命令された住居の捜索が、通信接続データを保る場合には、「通常は」両者の特別関係に基づ存したデータ媒体または携帯電話の押収を目的

いて後者が前者を排除するが、両者の保護領域としている場合には、この〔国家の〕措置は、が「部分的にのみ」重なり合う場合には、一般

私的領域の空間的制限を超えただけにはとどま的人格権は個別基本権によって排除されることらない。むしろ介入は、それによって通信過程なく適用可能であると解したのである。

（Kommunikationsvorgang）が暴かれたこと

ただし本判決では、一般的人格権が適用されによって、基本権に関連するさらにもう一つつつ、さらに基本法13条も同時に適用されての性格を有するのである。基本法1条1項と結いる。したがって、両基本権の関係をめぐるびついた同2条1項の特別な内容の根拠、つま本判決の立場は、両者は規範特別関係にあるとり同基本権を例外的に基本法13条によって排して前者が後者を排除して適用される場合があ斥させないとする内容の根拠は、〔通信〕接続ると解した連邦憲法裁判所の1962年1月24日判

データという特異性と、基本法10条に対する決（BVerfGE 13, 290）のそれとは、大きく異補完的機能（Ergänzungsfunktion）の現れとなっている。

しての、不可侵で空間的に隔離された通信の保５．基本法2条1項と個別基本権の競合をめぐる学説の立場
以上のように、連邦憲法裁判所は、その多くにあるが、その論証方法として以下では、学説の判例において、基本法2条1項の様々な機能においてしばしば主張される、①受け皿的機能を提示してきた。この点、学説においても、／規範論理的特別関係、②保護補完機能／規範

基本法2条1項と個別基本権の競合をめぐって的特別関係、③観念的競合、④補充性、といっは、統一的見解が存在するわけではなく、従来た概念を取り上げ、それぞれの機能の内実を明から様々な立場が主張されてきた。本章の目的らかにすることにしたい。

は、こうした学説の議論を分析・検討すること

5.1

受け皿的機能（Auffangfunktion）／規範論理的特別関係

前述のように、連邦憲法裁判所は、多数の別法である個別基本権が妥当しない場合にの判例のなかで、基本法2条1項は、個別基本み適用され得ると解している。多数説は、こ権に対して一般法・特別法の関係にあり、特のような機能を有する基本法2条1項を、特52

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東京大学大学院情報学環紀要

情報学研究

№78

10.3.17 10:41:55 PM

に、個別基本権に対する「受け皿的基本権」

する点については、学説の見解は一致している（Auffanggrundrecht）と呼んでいる。とりわ

90

け基本法2条1項が一般的行為自由を保障して

説 は、一般的人格権は個別基本権に対する受いると解した場合、基本法2条1項が一定の個け皿的基本権であると解している 。もっとも別基本権との関係で、このような特別（排除）

この受け皿的機能の内実につき、判例・学説に関係の意味を含む「受け皿的機能」を有するとおいて見解の対立がある。

。また一般的人格権についても同様に、多数
9192⑴ 受け皿的機能の意味
判例・学説において、基本法2条1項の受け皿の２つの立場がみられる。

的機能の意味をめぐっては、まず第一に、以下①「完全な」受け皿的機能
この点、連邦憲法裁判所は、前述した1965

ち、ある活動が国家による制約を受けた場合

年12月14日判決（BVerfGE 19, 206）、1971に、まずは特別法である個別基本権が適用され年3月16日決定（BVerfGE 30, 292）、1979年

るが、仮に同制約が憲法上正当化されて個別基3月1日判決（BVerfGE 50, 290）等において本権による保護が受けられない場合でも、一般（3.4）、個別基本権と基本法2条1項の保護領法である基本法2条1項が適用されるという。

域が同時に関連する場合であっても、個別基本基本法2条1項がこうした機能を有すると解さ権による実質的な保護が及ばない場合には、基れた場合、同基本権は「完全な受け皿的権利」

本法2条1項が適用可能であると説く。すなわ（totales Auffangrecht）とも言われる 。

93② 規範的特別関係
しかしながら現在の学説は、この連邦憲法裁

まり、個別基本権の保護領域が関連している

判所の立場を否定する。学説によれば、受け皿

場合には、この特別な基本権の侵害が生じて94

的基本権 とは、一般に、①特別な基本権が当いるか否かに関わらず、一般法である基本法2

該事案に対して「内容上」（thematisch）の条1項はその適用を排除されるという 。換言

関連性（Betroffenheit）を有していない場合、すれば、基本法2条1項がこの受け皿的機能を②またはその保護領域の関連性が存しない場合有すると解した場合には、「同一の事実関係

9597にのみ適用される基本権をいうとされる 。さ（Sachverhalt）において、特別な自由権ととらに特別な基本権の保護領域が問題となる場合

もに、基本法2条1項にいう権利を同時に主張には、「完全な受け皿的」機能とは異なり、基することは不可能となる 」。それゆえ、問題

本法2条1項の侵害が生じているか否かを議論となった行為につき、ある特別な基本権の保護96する余地は、もはや存在しないとされる 。つ

包括的基本権と個別基本権の競合

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領域が関連する場合には、たとえこの基本権の53

10.3.17 10:41:55 PM

介入が正当化されるなどして同基本権による実2条1項にいう自由の内実は、この特別な自由

質的な保護が及ばない場合であっても、基本法権によって、内容上『消耗』（verbrauchen）

2条1項の適用の余地はもはや存在しえない。

される 」。

99

いわく、「たとえ特別な自由権に対する介入がこのような受け皿的機能を有する基本法2条1

憲法上の制約の〔許容の〕範囲内であるとみな

項は、基本権競合のドグマの枠組みで捉えた場され、それゆえ当事者の特別な基本権の侵害が合、個別基本権との関係においては「規範論理

結果として認められなかったとしても、基本法的特別関係」にあると理解され得る

100。

⑵ 個別基本権の規範領域の関連性と受け皿的基本権の適用
基本法2条1項の受け皿的機能をめぐっある行為が、特別な基本権の保護領域には含て学説上対立している点は、ある活動

まれないがその規律領域に含まれる場合に、一が特別法である個別基本権の保護領域

般法である基本法2条1項は適用されうるか。

（Schutzbereich）には含まれないが、規律

この問題につき、学説の立場は二分している。

領域（Regelungsbereich）には含まれる場合①否定説は、特別な基本権の規律領域が関に、一般法である基本法2条1項が適用されう連する場合には、もはや基本法2条1項を適るのか否かである。

用する余地はないと解する

ところで基本権の保護領域とは、一般に、
101

106

。いわく、「…

学説の一部は、ある特別な自由権が内容上「基本権上保護される生活領域をいう 」とさ（thematisch）関連するが、具体的事例におれ、基本権の「規範領域（Normbereich）」

いてはその保護を認めないという場合にも、や「保護対象102」（Schutzgegenstand）など

基本法2条1項は、『完全な受け皿的権利』。これに対して規律領域とは、（„totales Auffangrecht“）として適用されう「基本権が妥当する生活領域で、かつその内部

る、とみなしている。しかしながら、この立場で当該基本権の保護領域が第一に決定されるによれば、自由権の基本法による区分、基本103とも呼ばれる104」。その具法上の様々な保護領域および法律の留保の区体例として学説でしばしば取り上げられるもの

分が、憂慮すべき方法で相対化されることにな

は、基本法8条1項の集会の自由である。同条る。個別自由権の規定は、それらが、積極的項は、「すべてのドイツ人は、届出または許可な意味であれ消極的な意味であれ、〔基本法2なく、平穏にかつ武器を持たずに集会をする権

条1項とは〕切り離されていると理解されてこ利を有する」と規定しているが、この場合、集そ、意味を有するのである。それゆえ、特別な会の自由の規律領域にはあらゆる集会が含まれ基本権は、それが包摂する規律領域につき、基るのに対して、その保護領域に含まれるのは、

本法2条1項の適用を排除する

ドイツ人による、平穏かつ武器を持たない集会

た否定説は、例えば平穏でない武器を携帯する

105

集会（基本法8条1項）のように、「憲法〔原が、保護領域ではないものをいうのみである、とされる

54

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107

東京大学大学院情報学環紀要」、という。ま

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109理〕に反する受け皿的機能（Auffangfunktionの適用は可能である、と説く

contra constitutionem）は拒否されるべきであばエッピングによれば、法律の留保を基本権上る」から、基本法2条1項の受け皿的機能も限講じている基本法2条1項の機能に鑑みれば、定的に解して、個別基本権の規律領域が関連す

肯定説が支持に値するとしている 。いわく、る場合には基本法2条1項は適用すべきでない「たとえ平穏ではない武器を伴う集会が、結果

108

とする

。

。さらに、例え

110としては保護に値するものではないことが明ら②これに対して肯定説は、否定説の立場はかであったとしても、国家は、法律の根拠な「基本法2条1項を一般的行為自由の基本権とく、また比例的でない方法で、市民の自由に介して広く捉える理解とも、連邦憲法裁判所の判入することは許されない。国家が〔当該自由へ例とも合致しない」だけでなく、「疑わしきはの〕介入に対する法律の根拠を得た場合でも、自由に」（„in dubio pro liberate“）という原

基本法2条1項にいう憲法に適合的な秩序とい則にも相容れないとして、特別な基本権の規律

う広範な制約に鑑みて、当該介入は困難無く正領域が関連する場合であっても基本法2条1項

当化され得るであろう」という。

⑶ 個別基本権に対する介入の存否
さらに学説において、基本法2条1項と個別基もそも個別基本権に対する介入が存在しない場

本権の保護領域が同時に関連しているが、個別合であれば、基本法2条1項が適用され得ると基本権に対する介入が生じていない場合に、基解する 。

本法2条1項を適用し得るか否かにつき、見解

112

ところで、基本権競合のドグマを唱える学説のなかには、「審査されるべき高権的措置が、の対立がある。
111①この点、否定説 は、「特別な基本権の保関連する複数の基本権のうちそもそも一つの基護領域が開かれている場合には、たとえこの基本権にしか介入しないのであれば、競合論の関本権が（介入が存在せず、またはその介入が憲係、したがって複数の基本権規範の適用可能性

法上正当化されることによって）侵害されては、個別の決定において重要なものとはならないないとしても、基本法2条1項は効力を発しい」と解するものが見られる。すなわち「防禦ない」として、基本法2条1項の適用を否定すの対象、つまり高権的措置が、少なくとも二つる。この立場では、個別基本権の保護領域の関以上の基本権規範の保護目的によって把握され連性が存する場合には、基本法2条1項は、常たときのみ、競合論の検討がなされなければなに個別基本権によって排除されることになる。

らない」という 。国家の行為がそもそも当該②これに対して肯定説は、たとえ基本法2条1

基本権に介入していないのであれば、この基本

項と個別基本権が一個の事実関係に対して構成権を審査基準として用いる理由はないという要件上妥当する場合、すなわち両基本権の保護のである。したがって真正な競合が生じた場合

領域の関連性が生じている場合であっても、そであっても、国家の行為が一方の基本権にのみ包括的基本権と個別基本権の競合

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113

55

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「介入」し、他方の基本権への「介入」が生じ

本法2条1項を排除し得る、基本法12条1項の保ていない場合には、前者の基本権のみが審査の

護領域の単なる『関連性』が満たされている場

114

対象となるという 。

合には、そもそもいかなる基本権も審査基準と肯定説は、同理論は基本法2条1項と個別基して援用され得ないことになる。しかしなが本権の競合にも妥当するという。その理由はら、このことは、特別な自由権と結びついて基以下の通りである。すなわち、「しばしば、こ

本法2条1項から導きだされる、隙間の無い基の〔個別基本権の介入が生じていない場合に基本権保護（lückenloser Grundrechtsschutz）

本法2条1項が適用可能か否かという〕問題はというコンセプトに適合しない。それゆえ、国基本法12条1項において生じる。そこでは、国家の規律がある特別な自由権への関連性を有し家のある規律が、確かに職業活動に関連するているにもかかわらず、同権利に対する介入がが、しかしながら『最終的に』職業の規律に対生じていない場合には、常に基本法2条1項にして何らの影響も与えず、また『客観的に職よって審査がなされなければならない 」とい業を規律する意図』（objektiv-berufsregelndeう。要するに、憲法に相反するような国家行為

Tendenz）も表明していないといった事例が、に対して何らの基本権保護も及ばないという帰繰り返し発生する。これらの事例において、基結は回避すべきであるという 。

115

116

⑷ 受け皿的基本権に対する批判
基本法 2条1項が、一定の個別基本 権に対しは」、「制憲者による特別な自由領域のきめ細かて「受け皿的」機能を有することに対しては、な法的内容形成に鑑みれば、維持することはで

学説上異論はない。しかしながら、基本法2条

きない 」という主張もある。

1項がすべての個別基本権に対して受け皿的基
117

119

要するにこれらの学説は、①基本法2条1項の、保護領域はすべての個別基本権の保護領域を包。その主含するのではなく、基本法2条1項の保護領域にたる理由は、基本法2条1項と個別基本権は、両一定の限界があると考えた上で、一定の個別基者は一方が他方を完全に包含するという「完全本権は基本法2条1項が及ばない独自の保護領域

な特別関係」（Totalspezialität）にあるのではを有していると解するか、②または基本法2条1なく、両者の多くは「単なる部分的な特別関係

項は、一定の個別基本権との関係では、それら（Teilspezialität） ないしは部分的な重なり合の基本権とは性質を異にする別個独立した基本

い（Teilüberlagerungen）」を有しているにす権であると理解するのである。とりわけ②の立ぎず、したがって、「抽象的な」特別関係は適場は、基本法2条1項と一定の個別基本権の構成

用できないという点にある。さらに、学説のなか要件につき、それぞれが少なくとも一つの独自には、基本法2条1項があらゆる個別基本権に対の構成要件を含んでいるために、両者の間に構する「補充的な受け皿的規範であるという見解

成要件上の包含関係がなく、かつ両者は構成要本権となり得るか否かという点についてはこれを否定する学説も多く見られる

56

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件上部分的にのみ重なり合っており、それゆえ学説からは、基本法2条1項の機能につき、受け両者の間に規範論理的特別関係は成立しないと皿的機能とは異なる様々な諸機能が提示されて解するのである。

きた。その代表的見解が、保護補完機能（規範

このような理解を前提とした上で、これらの5.2的特別関係）と観念的競合である。

保護補完機能（Schutzergänzungsfunktion）／規範的特別関係

上述のように、基本法2条1項が受け皿的機能の点につき、学説のなかには、基本法2条1項はを有することには、学説上ほぼ異論は唱えられ受け皿的機能に加えて、「保護補完機能」を有ていない。問題は、基本法2条1項はこの「受けすると理解するものがある

120。

皿的」機能のみを有するのか否かであるが、こ⑴ 保護補完機能の定義
基本法2条1項が保護補完機能を有すると解（vielschichtig-komplex）生活領域が、ある一した場合、このことは、ある活動領域においつの特別な自由権に、部分的にのみ含まれる場てそこに個別基本権の保護領域が関連してい合」にも妥当する 。とりわけ②のケースにおいる場合であっても、基本法2条1項が「補完的ては、個別基本権の保護領域は、当該事実行為に」（ergänzend）適用され得ることを意味すに対して、部分的にではあるが関連している。

る。すなわちこの考え方に従えば、基本法2条

加えて、基本法2条1項の保護領域も同時に関連1項と個別基本権の両基本権が関連する場合でしている。それゆえここでは、どちらか一方の基あっても、個別基本権が常に優位するというの本権が適用されるケースと、両基本権が同時にではなく、個別の事例において、前者が後者を適用されるケースとが考えられるが、個別基本

排除して単独で適用され得る場合が存すること権に対する基本法2条1項の「保護補完が問題とになる。これは、基本法2条1項の「補強効果」

なるケースでは、介入の審査は『一つの』基本（Supplementierungswirkung）とも呼ばれる権によってのみなされなければならない」とい121。基本法2条1項の「保護補完機能」の提唱者

う。なぜなら、基本法2条1項と個別基本権の間であるカール（Wolfgang Kahl）は、この保護にはあくまで特別関係が存在し、両者は観念的122

補完機能を以下のように説明する

。

123

124

に競合し得ないからであるという 。

まず、保 護 補完 機能が 妥当するのは以下のそこで次に、基本法2条1項と個別基本権のど

二 つの 場 合 である。ひとつは、①「ある分 割

ちらの基本権が審査基準として用いられるべき可能な（teilbar）生活事実が、特別な基本権かが問題となる。この点につき、カールは、どの規律領域に、部分的にのみ（nur partiell）

ちらの基本権が適用されるべきかは個別の事例

含まれる場合」である。さらにこの機能は、②において判断すべきとし、さらにその判断基準「 確かに分 割可能ではないが、多様で複 雑なについては、とちらの基本権が当該事案に対し包括的基本権と個別基本権の競合

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てより強い関連性を有しているかが重要である

個別基本権を排除して適用される場合に、基本と説く。いわく、「〔どちらの基本権が〕第一

法2条1項を「一般法」、個別基本権を「特別次的に審査に関連する基本権規定であるのか法」と呼ぶのであれば、一般法が特別法に優位〔を判断するために〕決定的となるのは、『最することとなろう。これに対して、「特別法はも強い関連性』（„Meist-Betroffenheit“）また

一般法に優位する」という特別関係原則を貫く

は『親近性』（„Sachnähe“）という基準に基のであれば、基本法2条1項が「特別法」、個別

づく重点的考察（Schwerpunktbetrachtung）

基本権が「一般法」となる。さらに、基本法2である」、と。別言すれば、「ここで決定的に条1項が個別基本権を排除して単独で適用され重要となるのは、個別の具体的事例に基づき、る場合の両者の関係は、「（部分的な）特別関どちらの基本権が『第一次的に』（„in erster係」（„（Teil-）Spezialität“）と呼ばれることもLinie“）または『核心的に』（„im Kern“）〔当ある

該事例に対して〕関連性を有しているのかを、上の混乱をもたらし得る。そこでカールは、基評価的に（wertend）判断することである」。

本法2条1項が個別基本権に優位する事例では、

ここでは、個別基本権は基本法2条1項に対して「競合の問題を過度に複雑にして無用の混乱を常に優位するわけではない。どちらが適用され引き起こすことを防ぐためにも、特別関係といるかは、各々の事案を考慮して判断されるべきう概念を使うべきではない」と主張し、このとされる。なぜなら、「この場合、強化されたような基本法2条1項の性格を「保護補完機能」（特別な）基本権だけでなく、同じく強化されというカテゴリーに分類するべきであるというた（一般的な）自由権も、重視されうる」から

126

125

。しかしながら、こうした用語方は概念。

である。また、このように「指導的な基本権」

このように、複数の基本権の構成要件が部分（führendes Grundrecht）が適用されうること的にのみ重なり合う場合にどちらの基本権が適は、「法的明確性」（Rechtsklarheit）と「法用されるべきかは、抽象的な優越関係によって的安定性」（Rechtssicherheit）にも寄与しう決定されるのではなく、個別の事例において、る、という。

どちらの基本権が当該事案により強い関連性を

この考え方に従い、基本法2条1項が、有しているかを基準に判断すべきとする考え方

個別の事例において「支配的な基本権」

は、基本権競合のドグマによれば、「規範的特（dominierendes Grundrecht）とみなされ、別関係」という枠組みで捉えられ得る。

⑵ 判例およびその他の学説の立場
連邦憲法裁判所の判例の中にも、基本法2条て、基本法2条1項と個別基本権は常に一般法・1項が個別基本権を排除し得ることを認めた事

特別法の関係にあるというわけではなく、前者例がある。すなわち同裁判所は、前述した1962

が後者を排除して適用される可能性を認めたの

年1月24日の判決（BVerfGE 13, 290）においである。いわく、「『特別な』規範の意味内容

58

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が、第一次的に『一般的な』規範から独立して13条によっては排斥されないと解している。

いる場合、つまり各々が独自の意味を有し、そさらに学説のなかにも、基本法1条1項と結びの結果『特別な』規範の侵害が『一般的な』規ついた同2条1項にいう一般的人格権につき、同範の侵害なしに生じうる場合には、上述の〔特基本権は「とりわけ、基本法10条、13条、6条

別関係〕原則は妥当しない。そのような状況に1項といった、いずれにしても人格の保護を意

おいてどちらの規範が第一次的に（primär）

図している基本権に対して特別な基本権となり侵害されているとみなし得るかは、〔一般規範

得るし、またその逆も成立し得る」として、一と特別規範という〕双方の規範のうちのどちら

般的人格権が個別基本権、とりわけ基本法10が、その独自の意味内容に照らして、審査す

条、13条および6条1項に対して規範的特別関べき事実関係に対してより強度な実質的関連係にあることを認めるものも見られる

127。

性（stärkere sachliche Beziehung）を有してまたシュテルン（Klaus Stern）も、個別基

いるか、それゆえどちらの規範が適切な基準

本権と基本法2条1項の特別関係は、「特別な基（adäquater Maßstab）としてふさわしいか、本権による基本法2条1項の単なる排除を意味に依拠するのである」（S. 296）。

するのではなく、特別な基本権の優越的な効果

また、連邦憲法裁判所は、一般的人格権と個（vorrangige Wirkung）を意味するにすぎな

別基本権の関係についても、前述の2006年3月

い」として、とりわけ契約の自由や経済的自由が2日判決（BVerfGE 115, 166）において、とり問題となる場合には、基本法2条1項は個別基本

わけ一般的人格権と基本法13条は「部分的にの権によって排除されないと述べている

128。

み」重なり合うために、一般的人格権は基本法⑶「補完性」の概念
基本法2条1項の保護補完機能を認める学説によれば、基本法2条1項の「補完性」の概念は、性」の意味内容自体は、判例・学説において様々である。

受け皿的機能を含まない。もっともこの「補完①

規範的特別関係の意味に解する立場

まず、基本法2条1項の保護補完機能を主張す

り、規範的特別関係の意味で理解される。さらる学説によれば、基本法2条1項の「補完性」にこの立場によれば、受け皿的機能と保護補完（Ergänzung）の意味は、判例・通説のいう機能を包摂する上位概念として、後述する「補受け皿的機能（規範論理的特別関係）とは異な充性」（Subsidiarität）という概念が用いられる。

②

規範論理的特別関係の意味に解する立場

これに対して、学説のなかには、基本法2条1

包括的基本権と個別基本権の競合

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項の補完性を規範論理的特別関係ないし受け皿59

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129

的基本権と同義に解するものが見られる。こ権の侵害が問題とならなかった場合には、審の立場では、基本法2条1項は、特別法である個査基準としては、基本法1条1項と結びついた同別基本権の保護領域が関連しない場合にのみ、

2条1項が保障する一般的人格権のみが残存す

補完的に適用されるのである。

る。この〔一般的人格権〕は、『無名の』権利連邦憲法裁判所も、一般的人格権が問題ととして、例えば良心の自由や意見の自由のよなった事例において、前述した1980年6月3日

うないずれにせよ人格の構成要素を保護する決定（エップラー事件）以来、しばしば「補特別な（『列挙された』）自由権を補完する完」の概念をこの意味で用いてきた。すなわち（ergänzen）」（S. 153）と述べている。

同決定において連邦憲法裁判所は、「個別基本③

観念的競合の意味に解する立場

しかしながら連邦憲法裁判所は、別の判例に自由の基本権である。しかしながら〔本件でおいて、補完性の概念をこれとは異なる意味では〕、基本法1条1項と結びついた同2条1項にい130。例えば、前述した1994年4月26

う私的領域（Privatsphäre）における意見表明

日決定（BVerfGE 90, 255）は、「憲法異議申が問題となっているため、この基本権も補完的

立人は、ある意見を表明したことを理由に、に（ergänzend）関与する」と述べて、一般的刑罰を課せられた。ある意見表明が尊重に値

人格権を基本法5条1項1文と同時に、「補完的するかどうか、それに対する制約が適法か否に」適用したのである。

用いているかを審査するための憲法上の基準は、意見の

5.3

観念的競合

基本権競合のドグマに従えば、複数の基本権の間に（規範論理的・規範的）特別関係が存在
131

132

地はない

。しかしながら、連邦憲法裁判所の判例や学説の一部には、基本法2条1項は一定しない場合、観念的競合が発生し得る 。したの個別基本権との間では特別関係は存在せず、がって基本法2条1項がすべての個別基本権にそれゆえ観念的競合の関係が存在すると解する

対して受け皿的機能ないしは保護補完機能を有ものが見られる。

すると解した場合には、もはや観念的競合の余⑴ 基本法2条1項は個別基本権と観念的に競合すると解する立場
連邦憲法裁判所は、前述のように、多くの判事例であったが、その他にも、基本法2条2項

例のなかで基本法2条1項を個別基本権と並んや同9条3項、同4条1項が、基本法2条1項と同で適用している（３.２）。その判例の多くが、時に適用されている。

基本法14条、同12条、同5条、同6条に関わる

60

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学説の中にも、少数ではあるが、基本法2条

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1項と一定の個別基本権、とりわけ基本法12条

分割可能な生活事実が存在しているが、当該生または同14条の間において、観念的競合の可活事実が特別な基本権によって部分的にのみし133能性を認めるものが見られる。

か把握されていない場合には、基本法2条1項

例えばエリクセン（H. –U. Erichsen）は、は、特別な基本権、ここでは基本法12条とと「基本法2条1項がある特別な自由権と並んでもに適用される。しかしながら、このことは、適用されるということは考えられ得る。しかし一見すると単なる特別関係の例外のように見えながらこのことは、包括的または部分的な生活る〔が、実際は特別関係の問題ではない〕。

事実（Lebenssachverhalt）が個別の自由権になぜなら、この『同時適用』（„Daneben-

よって部分的にのみ把握される場合にのみ成立

Anwenden“）という〔考え方〕は、特別基本

134

する

」と述べている。

権が既存の生活事実を完全にはカバーしていな

また、シュタルク（Chr. Starck）も、「例
えば経済的かつ職業的な目的とその他の目的を135いという点に依拠しているからである

」と述

べている。

もって契約を締結する場合のように、包括的で⑵ 一般的人格権は個別基本権と観念的に競合すると解する立場
さらに連邦憲法裁判所は、一般的人格権につれゆえ、他の基本権との関係においては、原則

いても、前述のようにとりわけ基本法5条、同として観念的競合（真正な法条競合）が成立し6条、同14条との関係において、観念的競合を得る」と述べている

認めている（４.２）。

と観念的に競合する個別基本権としては、とり学説のなかにも、人格の自由な発展の権利は
個別基本権に対して一般法・特別法の立場にあるが、一般的人格権についてはこの原則は妥
136

137

。そして、一般的人格権

わけ基本法10条および同13条、または同6条1項があるという。
さらにクーニッヒも、「一般的人格権は、同。例えばドライ様に人格の領域の保護を目的とする、同基本権

アー（Horst Dreier）は、「一般的人格権は補に内容上類似するその他の基本権、とりわけ基充的〔基本権〕ではなく、列挙された自由保障

本法10条、13条、さらには同6条1項と共に、別と類似の基本権保障として、この〔個別基本

個独立して併存する」として、一般的人格権が権〕と併存するのであり、さらに一般的行為自とりわけ基本法10条、13条、6条1項に対して観由との関係においては特別な基本権となる。そ念的競合の関係にあると解している

当しないと解するものがある

5.4

138

。

補充性（Subsidiarität）の概念

判例・学説において、しばしば基本法2条1項は、個別基本権に対する「補充的139

かしながら、ここでいう「補充性」の意味内容」については、連邦憲法裁判所は必ずしも自己の（subsidiär）な基本権であると言われる。し立場を明確にしているわけではなく、また学説

包括的基本権と個別基本権の競合

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61

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の立場も必ずしも一致しているわけではない。

①受け皿的機能（規範論理的特別関係）と同義

しかし、この問題をめぐる現在の判例・学説のに解する立場、②「完全な受け皿的」機能と同立場を最大公約数に言えば、大別して以下の三義に解する立場、③受け皿的機能と保護補完機つに分けることができる。それは、補充性を、能を包摂する上位概念と捉える立場である

140。

⑴ 受け皿的機能（規範論理的特別関係）と同義に解する立場
圧倒的多数の学説は、補充性を、受け皿的基本権ないしは規範論理的特別関係と同義に解し141「芸術の自由が、基本法2条1項後段に基づ。ここでは「補充性」は、受き、他人の権利、憲法的秩序および道徳律にけ皿的機能の単なる言い換えにすぎない。「受よって制約されるとする見解も、受け入れられ

け皿的基本権」としての基本法2条1項は、個ない。このような見解は、連邦憲法裁判所の不別基本権に対して「補充的」であるから、特別変の判例において承認されている、基本法2条

な基本権の保護領域が関連する場合には、も1項の有する補充性（Subsidiarität）と、個別はや適用の余地はないとされる。この意味での自由権の有する特別法（Spezialität）との関の補充性は、「完全な特別法のために存する補係に相反することになる（vgl. u. a. BVerfGE充性」（„Subsidiarität infolge erschöpfender6, 32（36 ff.）; 9, 63（73）; 9, 73（77）; 9, 338ている（A説）142

Sonderregelung“）とも呼ばれる。

（343）; 10, 55（58）; 10, 185（199）; 11, 234

学説によれば、連邦憲法裁判所も、1971年2（238）; 21, 227（234）; 23, 50（55 f.））。つま

月24日のメフィスト決定（BVerfGE 30, 173）

り、この〔両者の〕関係によれば、基本法2条

において、補充性の意味を受け皿的機能の意

1項後段の公共の福祉による留保が、特別な基143本権によって保護される生活領域に及ぶことは味に理解したとされる。本件において、クラウス・マン（Kraus Mann）の小説『メフィス許されないのである」（S. 192）。

ト』（„Mephisto Roman einer Karriere“）が本件小説のモデルである故人グスタフ・グリュ

上の学説によれば、連邦憲法裁判所はメフィ

ンドゲンス（Gustaf Gründgens）の名誉を侵スト決定によって、「補充性」の意味を（規範

害するものであるとして、養子からの訴えによ

論理的）特別関係にいう「一般法」と同義に解り、その出版の禁止が認められた。これに対ししている、という。したがって、この「補充て、出版社側が、基本法5条3項違反を主張し性」を有する基本法2条1項は、特別法であるて憲法異議を提起した。連邦憲法裁判所は、結個別基本権が適用される場合には、常にその適論としてこの出版社の憲法異議を棄却したが、用が排除される、と理解したという。

同決定のなかで、基本法2条1項と個別基本権

その後も連邦憲法裁判所は、1971年10月19の関係につき、以下のように述べている。すな

日の決定（BVerfGE 32, 98）において、基本

わち――、

法4条1項は「基本法2条1項に対する特別法で62P019-078_03_杉原先生.indd 62

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ある。良心の自由が他人の権利、憲法適合的秩なる」（S. 107）と述べて、基本法2条1項の適序、道徳律によって制約されるとする見解は、用を排除して同4条1項を適用しており、上述

連邦憲法裁判所が普遍の判例において認めてきの判例の立場を踏襲していると解することがでた、個別自由権という特別法に対する基本法2

きる

144

。

条1項の補充性という関係と相容れないことに⑵ 完全な受け皿的権利と理解する立場
通説に対して、補充性は受け皿的機能とは

なわち、本件において、憲法異議申立人

異なる概念であるとする立場もある（B説）

は、1951年から、社会主義の偽装団体

145。この立場によれば、そもそも受け皿的基（Tarnorganisation）としての独ソ友好協

本権とは、「個別の自由権が、事案の内容

会（GDSF）の主たる役員としてドイツ連

上（thematisch）、関連性を有しない場合

邦共和国内で活動を行っており、同時に彼に」、すなわち個別基本権の保護領域が関連しは、ドイツ共産党（KPD）の構成員としない場合に適用される基本権をいうとされる。

て、GDSFとKPDの橋渡しを行っていた。

これに対して「補充」とは、当該活動が、たとところで、1951年8月30日の刑法改正法律にえ特別な基本権の保護領域に関連していたとしより、刑法典90a条1項は、「その目的またても、実質的にこれらの個別基本権の保護を受は活動が、憲法秩序もしくは国際間の協調

けない場合に、補助的に、一般法である基本権（Völkerverständigung）の思想に反対するこが適用されることをいう。すなわち、ある活動とに向けられた結社（Vereinigung）を設立すが制約された場合、まずは個別基本権が適用さる者、または首謀者（Rädelsführer）もしくはれ、仮に規制が合憲とされて個別基本権の保護

陰の指導者（Hindermann）としてそのようなを受けなくとも、一般的な基本権が「補充的」結社の設立を助長したものは、禁固刑に処すに適用されうることになる。この意味での補充る」と規定し、同3項は、「結社が、本法律の性は、「完全な受け皿的権利」と同義となる。

適用を受ける政党である場合には、連邦憲法裁

連邦憲法裁判所が、基本法2条1項の関係で判所が同政党を違憲であると確定したのち始め

この意味での「補充性」の概念を使用しているて、刑の執行が可能となる」と規定していた。

かどうかは不明確であるが、学説のなかには、

憲法異議申立人は、この刑法典第90a条に基づ

同裁判所は、基本法21条と同9条の関係に触れき、州裁判所により禁固刑に課せられ、連邦最た1961年3月21日の判決（BVerfGE 12, 296）

高裁判所もこの決定を支持したため、政党の憲において、「補充性」の意味を、上述のように法的地位を認める基本法21条の侵害等を主張「完全な受け皿的権利」の意味に理解した、として憲法異議を申し立てた。

146。

これに対して、連邦憲法裁判所は、本判決に同判決の事案は以下の通りである。す

おいて、「刑法典90a条は、政党の設立および分析するものがある

包括的基本権と個別基本権の競合

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促進を、憲法裁判所が同政党を違憲であると判決によって、特別法である基本法21条が適宣告する以前に、刑罰によって脅かすもので用される場合には、たとえ当該活動が同条項のあるため、同法は基本法21条を侵害する」（S.

実質的な保障を受けなくとも、つまりたとえ

304）とし、この違法な条文に基づいて判断を「補充的」であっても、もはや一般法である基下した本件下級裁判所の判決は、「憲法異議申本法9条の適用の余地はないと解する。逆に言立人の基本法2条1項の基本権を侵害する」（S.

えば、一般法としての基本権がここでいう「補308）と述べて、結論として、本件憲法異議に充性」を有する場合には、同基本権は、たとえは理由があると判示した。さらに同裁判所は、特別法である基本権が適用可能だとしてもその基本法21条と、結社の自由を保障する基本法

実質的保障が及ばない限りにおいて、「補充9条の関係につき、以下のように説示してい的」に適用され得るということになる。ここかる。すなわち、「政党は憲法生活の設立に属すら上の学説は、同裁判所にいう「補充」の意味る。その地位は、基本法21条によって保障さは、学説のいう「受け皿的」機能とは異なり、れる。基本法21条は、基本法9条に対する特別「完全な受け皿的」機能と同義であると理解す

法（lex specialis）である。それゆえ、基本法9るのである。ここでは、「特別関係」と「補充条2項は、たとえ補充的（subsidiär）であって性」とは別個の概念とされ、必ずしも一般法でも、政党には適用されえない（BVerfGE 2, 1ある基本権が「補充性」を有するわけではな（13））。それによれば、憲法に反する一連のい、ということになる。

活動に対しては、〔その主体が〕政党である場

ところで連邦憲法裁判所は本判決において、合には、基本法21条に基づいてのみ審査がな

基本法9条の同21条に対する「補充性」を否され、結社（Vereinigung）に適用される基本

定しているが、同裁判所が、基本法2条1項の法9条2項を基準とした審査を行うことは不可「補充的」機能をも否定しているのか否かは、能である」（S. 304）。

明らかではない。

学説の一部によれば、連邦憲法裁判所は当該⑶ 受け皿的機能と保護補完機能を包摂する概念であると解する立場
以上の二つの見解に対して、補充性を、「受この両者が含まれるとする。いわく、「受けけ皿的機能」（規範論理的特別関係）と「保皿的機能および（優越的基本権（dominantes

護補完機能」（規範的特別関係）を包摂する

Grundrecht）としての基本法2条1項が有す

147

。この

る）保護補完機能は…補充性という上位概念に立場は、「特別関係」の概念を規範論理的特含まれ得る。この補充性という形式の下で、別関係の意味でのみ捉えてこれを「受け皿的第一次的に『特別関係原則』と称されうる競機能」と呼び、さらに規範的特別関係を「保合関係が、全体として形成される。私の考え

護補完機能」と呼んだ上で、「補充性」にはでは、基本法2条1項とその後に列挙されてい上位概念と捉える説もある（C説）

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情報学研究

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る自由権の関係における特別関係とは、基本

いと部分的な特別関係が成立する事例から構成

法2条1項の補充性によって強化され、またはされている。特別関係と補充性とは、しかしな（別の表現を用いれば）基本法2条1項の補充

がら、相互に互換性のない、二つの別個のカテ性によってジンテーゼ（Synthese）と化しゴリーを形成している

148

」。

た、指導的カテゴリー、より詳しく言えば、この立場によれば、「補充性」は、規範的特

基 本 的 カ テ ゴ リ ー （ G r u n d k a t e g o r i e） で あ

別関係だけでなく、保護補完機能（すなわち規る。保護補完機能は、正確に言えば、混合現範的特別関係）を含む概念であるため、補充性象（Mischphänomen）として、そこに順応すの概念に「保護補完機能」を含める点でA説とる。つまり保護補完機能は、基本権の部分的なは異なり、また「完全な受け皿的権利」を包摂

重なり合いと部分的な補充性が成立する事例かしない点でB説と異なる。

ら構成され、かつ、基本権の部分的な重なり合

5.6

小括

以上のように、本章は、基本法2条1項の機能

しかしながら、学説のなかには、すべてのをめぐって判例・学説においてしばしば主張さ

個別基本権が基本法2条1項に対して「抽象的れている、①受け皿的機能、②保護補完機能、な」特別関係にあるわけではないと解するもの③観念的競合を取り上げ、それぞれの内実につが数多く見られる。そしてこれらの学説は、基いて検討した。

本法2条1項は、一定の個別基本権との関係で基本法2条1項がこれらのうちどの機能を有しているのか、また、これらの諸機能が相互にどは、保護補完機能または観念的競合の関係にあると主張している。

のような関係にあるのかが問題となるが、多く

ただし、基本法2条1項がどの個別基本権に対の論者は、基本法2条1項はすべての個別基本

して受け皿的機能を有するのか、どの個別基本権との関係において「受け皿的機能」ないしは権につき保護補完機能や観念的競合の関係が発「補充的機能」を有しており、したがって特別生するのかについては、これらの学説のなかに法である個別基本権が関連すれば、もはや基本

おいても明らかではない。

法2条1項の適用の余地はないと解してきた。

６．むすびにかえて
以上、基本法2条1項と個別基本権の競合、さらには基本法1条1項と結びついた同2条1項がぐる判例・学説の議論を分析した。これらの議論を要約すれば、以下のようになる。

保障する一般的人格権と個別基本権の競合をめ

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⑴ 基本法2条1項と個別基本権の競合をめぐる議論
まず、基本法2条1項と個別基本権の競合にてより強度な実質的関連性を有しているか」をつき、連邦憲法裁判所の立場を大別すれば、基準に判断すべきとした。④第四に、同裁判所

以下の４つに分類することができる。①第一の判例の中には、両基本権の特別関係を類型化に、連邦憲法裁判所は、1952年4月30日の判決

し、個別基本権の保護領域が関連する場合で（BVerfGE 1, 264）以来、両者は（規範論理

あっても、介入が正当化されて同基本権による的）特別関係にあると解してきた。すなわち同実質的な保護が及ばない場合には、基本法2条

裁判所によれば、基本法2条1項は個別基本権

1項は適用可能であるとするものがある。

の保護領域が関連しない場合においてのみ適これに対して学説の多くは、連邦憲法裁判所用され得る。つまりこの場合、個別基本権にの①の立場と同様に、基本法2条1項は個別基

対する介入が正当化されて、結果として個別本権に対して規範論理的特別関係にあり、両基基本権に対する保護が及ばないという場合で本権の保護領域が関連する事例では、後者が前あっても、基本法2条1項は適用されないこと者を排除して単独で適用されるとする。このよになる。連邦憲法裁判所は、このような両基うな基本法2条1項の機能は「受け皿的機能」

本権の特別関係原則を、例えば、基本法4条、とも呼ばれる。ただし、ある活動が個別基本権

同5条、同6条、同9条、同10条、同12条、同13の保護領域には含まれないが、同基本権の規範

条、同14条、同19条、同101条1項2文等が関連領域には含まれる場合にも、なお一般法であるする事例で適用している。②第二に、連邦憲法

基本法2条1項の適用が可能であるか否か、さ裁判所は、両基本権の観念的競合を認めておらには、個別基本権の保護領域は関連している

り、多くの事例において、基本法2条1項を、が同基本権に対する介入が生じていない場合に

例えば基本法14条、同12条、同5条、同6条、基本法2条1項が適用可能か否かについては、

さらには同2条2項、同9条3項、同4条といった学説の立場は二分している。また、学説は、連

個別基本権と同時に適用している。③第三に、

邦憲法裁判所の④の立場については、これを連邦憲法裁判所は、基本法2条1項と一定の個「完全な受け皿的機能」と呼んで受け皿的機能

別基本権の間には抽象的な優越関係は存在せとは区別した上で、これを一貫して否定していず、どちらの基本権を適用するかは個別の事例

る。

において判断すべきとしている。すなわち、もっとも学説の中には、連邦憲法裁判所の③

同裁判所は、1962年1月24日の判決（BVerfGEの立場と同様に、基本法2条1項はすべての個

13, 290）において、両基本権がそれぞれ「独別基本権に対して受け皿的機能を有するのでは自の意味を有し、その結果『特別な』規範の侵なく、一定の基本権との間では、両者は抽象的害が『一般的な』規範の侵害なしに生じうる場

な特別関係は存在しないと説くものもある。す合には」、どちらの基本権を適用すべきかは、

なわちこの立場によれば、両基本権はそれぞれどちらの基本権が「審査すべき事実関係に対し独自の構成要件を有しているために、両者の間

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には構成要件上の包含関係はなく、部分的な重除して適用されるべきとする。基本法2条1項

なり合いが存在するにすぎない。この部分的にのこのような機能は、保護補完機能とか規範的重なり合う領域でどちらの基本権が適用される特別関係と呼ばれている。そして基本法2条1

べきかが問題となるが、ここでは規範論理的特項と規範的特別関係にある個別基本権として、別関係は成立せず、個別の事例で、当該事案に学説の中には基本法10条、13条、6条1項等をより強い関連性を有している基本権が他方を排挙げるものがある。

⑵ 一般的人格権と個別基本権の競合をめぐる議論
さらに、基本法2条1項の自由のうちでとり定権）を基本法13条と同時に適用したが、そわけ「重要な地位をしめるようになってきての理由につき、基本法13条は「通常は」一般

いる」一般的人格権と個別基本権の競合につ的人格権に優位するが、両基本権の保護領域がき、連邦憲法裁判所の判例を大別すれば、以下「部分的にのみ重なり合う場合には」、後者はの3つに分類できる。①第一に、連邦憲法裁判

前者によって排除されないと述べている。すな

所は、1980年6月3日の決定（エップーラー事

わち同裁判所は、両基本権は抽象的な特別関係件）において、一般的人格権と個別基本権は一にあるわけではなく、両者の関係については、

般法・特別法の関係にあることを明示し、それ個別の事例によって判断すべきとの立場に立っ以後も、例えば基本法13条、14条、10条、19ている。

条4項が関連する多くの事例において、この立

この点につき、学説の多くは連邦憲法裁判所場を踏襲している。②第二に、連邦憲法裁判所の①の立場を支持し、一般的人格権はとりわけは、例えば基本法5条、6条、14条が関連する

基本法13条および同10条に対して、一般法・多くの事例において、一般的人格権をこれらの特別法の関係にあり、個別基本権の保護領域が個別基本権と並んで適用している。また、判例関連する場合には、もはや一般的人格権は適用の中には、一般的人格権を、職業の自由（基本されないとする。しかしながら学説の中には、

法12条1項）、所有権の保障（同14条1項）、

一般的人格権は、とりわけ基本法10条、同13

住居の不可侵（同13条1項）、放送の自由（同条、同6条1項に対しては特別な基本権とみな

5条1項）と同時に審査基準として適用した判され、これらを排除して単独で適用され得ると決も見られる。③第三に、連邦憲法裁判所は、する立場や、両基本権はそれぞれ別個独立した

2006年3月2日判決（BVerfGE 115, 166）にお基本権として併存するため、両者は観念的競合

いて、結果としては一般的人格権（情報自己決の関係に立つと解するものも見られる。

⑶ 若干の検討
このようにドイツの判例・学説において見ら競合すると解する考え方や、前者は後者に対しれる、基本法2条1項は個別基本権と観念的にて保護補完機能を有すると解する考え方は、こ

包括的基本権と個別基本権の競合

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10.3.17 10:42:01 PM

れまで一貫して包括的基本権は個別基本権に対しながら、この指摘は、幸福追求権は個別基本

して一般法・特別法にあると解してきたわが国権に対して一般法・特別法に関係にあると解すの学説において、議論の俎上に載せられることるわが国の判例・学説の考え方の下では、ほとはなかった。しかしながら、以上のようなドイんど機能し得ない。なぜなら、たとえ憲法13ツの議論は、わが国における「違憲審査の活性

条の保護領域を広く解しても、個別基本権の

149

化

150

」や「憲法の規範力 」という観点から見れば、有益な点が存在し得ると考える。

保護領域が関連する場合には基本法13条が適用されることはなく、また、両基本権に間に抽すなわち、わが国では、最高裁判所の違憲審

象的な優越関係のみを認める考え方の下では、査権の行使が、質的にも量的にも重大な問題を個別基本権によっても保護されないような行為抱えており、このため、違憲審査制をどのようは、たとえそれが憲法13条の保護領域に含まに活性化させるべきかという問題につき、従来れているとしても、同基本権による保護が認めから激しく議論がなされてきた。この点、抽象られる余地は期待薄だからである。

的審査制の採用や憲法裁判所の設置など、制度

この点、ドイツの議論に倣って、包括的基本

そのものの見直しを主張する見解もあるが、さ権と個別基本権とはそれぞれ独自の構成要件をしあたり現行の付随的審査制の下で違憲審査制持った別個独立した基本権であり、したがっの活性化を図る方法としては、①立法の不作為て、包括的基本権はすべての個別基本権に対の違憲確認請求や法律の執行停止請求のようなして常に抽象的な特別関係にあるのではないと訴訟類型を認める、②審査手続を広げて関係者解するのであれば、わが国においても包括的基の参加ないし意見聴取を促進する仕組みを整備

本権条項の適用場面が増え、憲法裁判の活性化

する、③憲法判断ないし判決形態につき弾力につながる可能性はあろう。すなわち、この場的な方法を用いる、④最高裁判例を外部からレ合、憲法13条は、一定の個別基本権が関連すビューする制度を設けるべき、⑤現在の最高裁る場合でも、同基本権と同時に、または同基本

判所を改組して特別の憲法部を設ける、等の主権を排除して適用が可能であり、また両者の間

151

張がなされている 。

に抽象的な優越関係はなく両者は別個独立した

これらの主張は、違憲審査制の活性化につな

基本権であるため、必ずしも個別基本権で保障がるものとして評価され得るものであるが、しされないからといって、憲法13条の保障が及かしながら、これらはすべて違憲審査制のハーばないということはない。両者はそれぞれ性質

ドウェアの改革であり、そのソフトウェアの改を異にする基本権であるため、その審査基準や革については、従来の議論は不十分であったと

審査の強弱も次元を異にする。さらに、このよ言える。この点、学説の中には、「憲法13条

うな理解は、当事者に対して憲法上の訴えの間の幸福追求権から導き出される権利を一般的自

口を広げ、国民に憲法への意思を「喚起・覚由と広く解釈すること」が、違憲審査制の活性醒・維持」することにも寄与する可能性はあろ

152化にとって重要であるとの指摘がある 。しか68

P019-078_03_杉原先生.indd 68う。

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10.3.17 10:42:01 PM

本稿で概観したように、ドイツ連邦憲法裁判機能が大きく寄与していると思われる。もっと所は、基本法2条1項にいう基本権を一般的行

も、本稿は、基本法2条1項の機能のうちの一為自由として広く捉えるだけでなく、基本法2

部のみを扱っており、その他の機能をめぐるド

条1項の多様な機能に着目することで、憲法異イツの議論については触れていない。この点を議の訴えを広く認めている。ドイツにおけるめぐる議論の分析・検討は今後の研究課題であ

憲法判例の実績には、この基本法2条1項の諸

る。

註
1

例えば、最高裁判所は、京都府学連事件訴訟において（最大判昭和44年12月24刑集23巻12号1625頁）、「憲法13条…は、国民の私生活上の自由が、警察権等の国家権力の行使に対しても保護されるべきことを規定しているものということができる。そして、個人の私生活上の自由の一つとして、何人も、その承諾なしに、みだりにその容ぼう・姿態…を撮影されない自由を有する
ものというべきである。これを肖像権と称するかどうかは別として、少なくとも、警察官が、正当な理由もないのに、個人の容ぼう等を撮影することは、憲法13条の趣旨に反し、許されないものといわなければならない」と判示した。

2

長尾一紘『日本国憲法（第3版）』138頁（世界思想社・1997）を参照。

3

もっとも、最近でも「包括的基本権」に批判的な学説もある（棟居快行『憲法学再論』270頁以下（信山社・2001）を参照）。
ただし、この立場にいう「包括的基本権」とは、「列挙された自由権を幸福追求権の単なる例示とみる」という意味で用いられている。

4

この通説的見解に対して、幸福追求権と個別基本権は一般法／特別法の関係にはなく、基本法／具体化法、または抽象的権利／
具体的権利の関係にあるとする学説もある（高橋和之『立憲主義と日本国憲法』122頁（有斐閣・2005））。それよれば、「特別法が一般法に優先するという原則は、両者が矛盾した場合の問題であり、矛盾しない場合に特別法を優先させねばならない理由はない。しかるに、幸福追求権と個別人権は矛盾する関係にはないのであるから、両者の関係を一般法と特別法に類比するのは問題である。むしろ基本法と具体化法の関係に類比すべきであろう。あるいは、抽象的権利と具体的権利といってもよい。幸福
追求権という抽象的権利が母胎となり、そこから個別人権が具体的権利として派生してくるのである」という。

5

幸福追求権が個別的基本権との関係で、一般法・特別法の関係にあると主張するものとして、さしあたり、芦部信喜編『憲法Ⅱ
人権（1）』138頁〔種谷春洋執筆〕（有斐閣・1978）、芦部信喜『憲法学Ⅱ

人権総論』344頁（有斐閣・1994）、佐藤幸治『憲法（第3版）』448頁（青林書院・1995）、伊藤正己『憲法（第3版）』229頁（弘文堂・1995）、野中俊彦＝中村睦男＝高橋和之＝高見勝利『憲法I（第4版）』263頁以下（有斐閣・2006）、阪本昌成『憲法理論Ⅱ』235頁（成文堂・1993）、粕谷友介＝向井
久了＝矢島基美『憲法（第2版）』91頁以下（青林書院・2003）、松井茂記『日本国憲法（第3版）』339頁（有斐閣・2007）、
渋谷秀樹＝赤坂正浩『憲法1人権（第3版）』238頁（有斐閣・2007）、渋谷秀樹『憲法』173頁（有斐閣・2007）等を参照。
6

橋本公亘『日本国憲法（改訂版）』219頁（有斐閣・1988）、樋口陽一他『注解法律学全集（青林書院・1994）、芦部・前掲注（5）『憲法学Ⅱ

憲法Ⅰ』266頁［佐藤幸治執筆］

人権各論』344頁、内野正幸『憲法解釈の論点（第4版）』53頁（日本評論社・2005）、浦部法穂『憲法学教室（全訂第2版）』44頁以下（日本評論社・2006）、野中＝中村他・前掲注（5）264頁、渋谷＝赤坂・前掲注（5）238頁等を参照。
7

この指摘につき、内野・前掲注（6）53頁を参照。

8

佐藤・前掲注（5）627頁。また、渋谷＝赤坂・前掲注（5）61頁も、「人権としての教師の教育内容決定権の根拠については、
13条（幸福追求権）説、23条（学問の自由）説、26条説があった」。「しかし今日では、複合説が有力と言えるであろう」と述べて、13条が23条および26条と同時に適用されることを否定していない。

9

伊藤・前掲注（5）229頁、粕谷＝向井＝矢島・前掲注（5）92頁を参照。

10

阪本・前掲注（5）235頁、芦部・前掲注（5）344頁、佐藤・前掲注（5）448頁、野中＝中村他・前掲注（5）264頁を参照。

11

松井・前掲注（5）339頁。さらに、粕谷友介『憲法 改訂』114頁（上智大学・2003）を参照。

包括的基本権と個別基本権の競合

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69

10.3.17 10:42:02 PM戸波江二「幸福追求権の構造」公法研究58号2頁（1996）。さらに、青柳幸一「『個人の尊重』規定の規範性」ドイツ憲法判例12

研究会編『未来志向の憲法論』61頁（信山社・2001）を参照。
13

この点につき、山下健次編『憲法』83頁以下〔森英樹執筆〕（青林書院・1986）を参照。

14

基本法2条1項の人格の自由な発展の権利をめぐる議論につき、さしあたり、田口精一『基本権の理論』77頁以下（信山社・1996）、妹尾雅夫「ドイツ連邦共和国憲法2条1項に於ける『人格の自由な発展を目的とする権利』について」早稲田大学政治
公法研究11号175頁以下（1982）、赤坂正浩『立憲国家と憲法変遷』309頁以下（信山社・2008）、恒川隆夫「憲法裁判における基本権保障理論（2）――基本法2条1項の解釈について」名古屋大学法政論集97号213頁以下（1983）、阿部照哉「個人の尊厳と幸福追求権」社団法人民事法情報センター『人権保障の生成と展開――世界人権宣言40周年記念論文集』161頁以下（1990）、戸
波江二「自己決定権の意義と射程」芦部信喜先生古稀祝賀『現代立憲主義の展開（上）』325頁以下（有斐閣・1993）、中村英樹「憲法上の自己決定権と憲法13条前段『個人の尊重』――自己決定権理論の再構成のための予備的考察」九州法学76号170頁
以下（1998）、宮地基「人格の自由な発展の権利――その憲法裁判における機能について」明治学院論叢法学研究74号49頁以下（2002）、等を参照。

15

この点につき、赤坂・前掲注（14）318頁以下を参照。

16

一般的行為自由をめぐる我が国の研究は多岐に渡るが、さしあたり、小山剛「一般的行為自由説をめぐる諸問題」「法と正義」
編集委員会編『法と正義』673頁以下（比較憲法学会・1993）、丸山敦裕「括的基本権条項から導かれる権利の射程――一般的
行為自由の保障とその外縁」阪大法学48巻6号163頁以下（1999）を参照。
憲法上の一般的人格権については、根森健「人間の尊厳の具体化としての人格権――人格権研究序説」小林孝輔編『ドイツ公法

17の理論――その今日的意義』297頁以下（一粒社・1992）、同・「人格権の保護と『領域理論』の現在――最近のドイツ連邦憲
法裁判所判例から」時岡弘先生古稀記念『人権と憲法裁判』75頁以下（成文堂・1992）、同・「憲法上の人格権――個人の尊厳保障に占める人権としての意義と機能について」公法研究58号66頁以下（1996）、を参照。
18

根森・前掲注（17）「人格権研究序説」302頁、松本和彦『基本権保障の憲法理論』117頁（大阪大学出版会・2001）を参照。

19

戸波・前掲注（14）「自己決定権」337頁を参照。

20

Vgl. H. D. Jarass, in: H. D. Jarass/B. Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 10. Aufl. 2009, Art. 2 Rdnr. 41 ff.
さらに、根森・前掲注（17）「憲法上の人格権」70頁以下を参照。

21

この点につき、根森・前掲注（17）「人格権研究所説」305頁以下、松本・前掲注（18）118頁以下を参照。

22

エップラー事件（BVerfGE 54, 148）の判例評釈として、押久保倫夫「一般的人格権の性質と保護領域――エップラー事件」ド
イツ憲法判例研究会編『ドイツの憲法判例（第2版）』54頁以下（信山社・2003）を参照。

23

松本・前掲注（18）119頁を参照。

24

さしあたり、松本・前掲注（18）117頁、種谷春洋「『生命、自由及び幸福追求』の権利（一）」岡山大学法経学会雑誌14巻
3号81頁以下（1964）、田口・前掲注（14）118頁以下、妹尾・前掲注（14）178頁、赤坂・前掲注（14）329頁、阿部・前掲注（14）162頁以下、根森・前掲注（17）「人格権研究序説」302頁以下、戸波・前掲注（14）「自己決定権」331頁、工藤達朗『憲法学研究』60頁（尚学社・2009）、新正幸「基本権の構成要件について」藤田宙靖＝高橋和之編『憲法論集 樋口陽一先生古稀記念』178頁（創文社・2004）、押久保倫夫「『人間の尊厳』の規範結合――基本法2条1項の場合」兵庫教育大学研究紀要23巻
第2分冊46頁（2003）等を参照。
連邦憲法裁判所の判例の不安定性は、当初から多くの学説によって指摘されてきた。さしあたり、W. Schmidt, Die Freiheit

25

vor dem Gesetz. Zur Auslegung des Art. 2 Abs. 1 des Grundgesetzes, AöR 91（1966）, 42（52 f.）; E. Hesse, Die Bindung desGesetzgebers an das Grundrecht des Art. 2 I GG bei der Verwirklichung einer „verfassungsmäßigen Ordnung“, 1968, S. 56;
R. Scholz, Das Grundrecht der freien Entfaltung der Persönlichkeit in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts,
AöR 100（1975）, 80（114 ff.）; W. Krebs, Vorbehalt des Gesetzes und Grundrechte, 1975, S. 38; D. Merten, Das Recht auf
freie Entfaltung der Persönlichkeit – Art. 2 I GG in der Entwicklung, JuS 1976, 345（348）; H. -U. Erichsen, Das Grundrecht
aus Art. 2 Abs. 1 GG, Jura 1987, 367（369）; ders., in: J. Isensee/P. Kirchhof（Hrsg.）, Handbuch des Staatsrechts der
Bundesrepublik Deutschland, Bd. VI. Freiheitsrechte, 2. Aufl. 2001, §152 Allgemeine Handlungsfreiheit, Rdnr. 27 ff.; A. Söllner,
Der verfassungsrechtliche Rahmen für Privatautonomie im Arbeitsrecht, RdA 1989, 144（147）; R. Schmidt, Öffentliches
Wirtschaftsrecht, Allgemeiner Teil, 1990, S. 160 f.; C. Degenhart, Die allgemeine Handlungsfreiheit des Art. 2 I GG, JuS 1990, 161

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（165）; G. Manssen, Privatrechtsgestaltung durch Hoheitsakt, 1994, S. 133 ff.; W. Kahl, Die Schutzergänzungsfunktion von Art.
2 Abs. 1 Grundgesetz, 2000, S. 2 f.; C. Hillgruber, in: D. C. Umbach/T. Clemens（Hrsg.）, Grundgesetz - Mitarbeiterkommentar
und Handbuch, 2002, Art. 2 I Rdnr. 250; J. Lege, Die allgemeine Handlungsfreiheit gemäß Art. 2 I GG, Jura 2002, 753（756）; D.
Murswiek, Grundrechtsdogmatik am Wendepunkt?, Der Staat 45（2006）, 473（FN 46）; A. Köpfler, Die Bedeutung von Art. 2
Abs. 1 Grundgesetz im Verwaltungsprozess, 2008, S. 101 を参照。
26

松本・前掲注（18）117頁以下を参照。また、根森教授も、「一般的人格権は、同じく『無名の』自由権ではあっても、前者〔一般的行為自由〕のように、本質的に補充的で包括的な基本権であることからは解放される」と述べている（根森・前掲注（17）「人格権研究序説」305頁）。

27

この点につき、小山教授は、「もっとも、同〔連邦憲法〕裁判所は基本法2条1項の補充的性格を徹底できておらず、たとえば夫婦（財産）契約の有効性が問題となった最近の判例（BVerfGE 103, 89）では、『基本法6条4項と結びついた2条1項から生じる権利』という回りくどい表現が用いられている」と指摘している。この点につき、小山剛『基本権の内容形成――立法による憲
法価値の実現』149頁（尚学社・2004）を参照。

28

基本法2条1項は、学説において、「主たる自由権」（Hauptfreiheitrecht）、「母胎としての基本権」（Muttergrundrecht）、「受け皿的基本権」（Auffanggrundrecht）、「補足的な基本権」（Komplementärgrundrecht）、「白地基本権」（Blankettgrundrecht）、「起源的自由権」（Quellfreiheit）、「一般的自由権」（Generalfreiheit）などとも呼ばれている。本稿は、このうち「受け皿的基本権」と、さらに「保護補完機能」、「観念的競合」を取り上げ、その内容をめぐる判例・学説の議論を分析することにする。それぞれの概念の内実につき、Vgl. Köpfler, a. a. O.（Anm. 25）, S. 59 ff.; Scholz, a. a. O.（Anm. 25）,
AöR 100（1975）, 80（82）.

29

同判決の判例評釈として、田口精一「国外旅行の自由と憲法による保障――エルフェス判決」・前掲注（22）『ドイツの憲法判例（第2版）』42頁以下を参照。

30

Vgl. Kahl, a. a. O.（Anm. 25）, S. 2; K. Stern, in: ders., Das Staatsrecht der Bundesrepublik Deutschland, Bd. III/2, 1994, § 92 Die
Konkurrenz von Grundrechten des Grundgesetzes, S. 1401.

31

同判決につき、恒川・前掲注 （14）223頁以下を参照。

32

現行法である「煙突掃除人業務に関する法律」（Gesetz über das Schornsteinfegerwesen（Schornsteinfegergesetz - SchfG））の第3条は、煙突掃除職人を「管轄行政官庁によってある特定の清掃管区（Kehrbezirk）における管区煙突掃除職人（Bezirksscho
rnsteinfegermeister）として任命された者」と定義した上で、同9条において、「管区煙突掃除職人は、65歳に達した日から3・6・9・12月のうちの一番近い月が経過した後、自己の職業の遂行に対する定年に達する」と規定している。

33

同判決につき、恒川・前掲注（14）226頁以下を参照。

34

この点につき、詳しくは、Kahl, a. a. O.（Anm. 25）, S. 2（FN 9）, 59（FN 354） 等を参照。

35

Vgl. BVerfGE 12, 341（347）; 65, 297（303）; 70, 115（123）; 73, 206（253）; 79, 256（268）; 89, 48（61）; 104, 337（345）.

36Vgl. BVerfGE 23, 127（135）; 24, 236（252）; 28, 243（264）; 32, 98（107, 111）（判例評釈として、初宿正典「信教の自由に基づく治療拒否と刑事訴追――福音主義兄弟団事件」・前掲注（22）『ドイツの憲法判例（第2版）』115頁以下を参照）; 42, 312（323）; 44, 59（69）.

37

Vgl. BVerfGE 11, 234（238）; 25, 44（62）; 25, 88（101）; 27, 71（88）; 30, 336（351）.

38

Vgl. BVerfGE 30, 173（192 f.）（判例評釈として、保木本一郎「芸術の自由と憲法的統制――メフィスト決定」・前掲注（22）『ドイツの憲法判例（第2版）』190頁以下を参照）; 93, 85（94 f.）.

39

Vgl. BVerfGE 34, 165（195）（判例評釈として、飯田稔「国家の学校監督権と親の教育権――進路指導学年制判決」・前掲注（22）『ドイツの憲法判例（第2版）』236頁以下を参照）; 53, 257（300）; 76, 1（71）; 80, 81（95 f.）.

40

Vgl. BVerfGE 24, 119（151）.

41

Vgl. BVerfGE 44, 1（18 f.）.

42

Vgl. BVerfGE 19, 303（314）; 64, 208（213）.

43

Vgl. BVerfGE 67, 157（171）; 110, 33（53）. もっともこの2つの決定は、一般的人格権（基本法1条1項と結びついた同2条1項）と基本法10条の特別関係に触れた連邦憲法裁判所のその後の判例においてしばしば引用されている。

44

Vgl. BVerfGE 9, 63（73）; 9, 73（77）; 9, 338（343）; 10, 185（199）; 13, 97（104）; 13, 181（185）; 17, 381（389）; 21, 245（249）; 21,

包括的基本権と個別基本権の競合

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227（234）; 22, 114（120）; 23, 50（55 f.）; 28, 21（36）; 30, 292（336）; 33, 171（191）; 37, 271（290 f.）; 38, 61（79）; 54, 237（251）;60, 215（229）; 65, 237（248）; 68, 193（216, 223 f.）; 70, 1（32）; 77, 84（118）; 77, 179（197）（判例評釈として、宮地基「外国人と職業の自由――治療師法施行令違憲判決」・前掲注（22）『ドイツの憲法判例（第2版）』289頁以下を参照）; 77, 308（339）;
84, 34（58）; 94, 372（389）（判例評釈として、神橋一彦「薬剤師の宣伝の禁止」ドイツ憲法判例研究会編『ドイツの憲法判例III』260頁以下（信山社・2008）を参照）; 95, 173（188）（判例評釈として、青柳幸一「タバコ製品の包装への警告表示義務」『ドイツの憲法判例III』265頁以下を参照）; 95, 193（213）; 97, 12（25）; 98, 265（328）（判例評釈として、嶋崎健太郎「中絶専門医による妊娠中絶の制限と職業の自由――バイエルン妊婦援助補充法判決」『ドイツの憲法判例III』279頁以下を参照）; 104, 337（346）（判例評釈として、近藤敦「イスラームの作法に則った屠殺の規制」『ドイツの憲法判例III』285頁以下を参照）; 105,
252（279）（判例評釈として、丸山敦裕「市場競争に影響ある情報の国による公表――グリコール決定」『ドイツの憲法判例III』292頁以下を参照）; 116, 202（221）; 117, 163（181）.
45

Vgl. BVerfGE 89, 1（13）.

46

Vgl. BVerfGE 17, 302（306）; 53, 257（300）; 85, 219（223）; 89, 1（13）（判例評釈として、木村俊夫「使用賃借人の所有権としての占有権――賃借人所有権事件」ドイツ憲法判例研究会編『ドイツの憲法判例II（第2版）』300頁以下（信山社・2006）参照）;
101, 54（74）; BVerfG NJW 2000, 1480（1481）.

47

Vgl. BVerfGE 83, 182（194）; 101, 106（121）.

48

Vgl. BVerfGE 25, 336（351）.

49

その他の事例として、Vgl. BVerGE 10, 55（58）; 47, 253（270）; 59, 128（163）; 74, 129（151 f.）.

50

この点につき、Vgl. Scholz, a. a. O.（Anm. 25）, AöR 100（1975）, 114（FN 185, 187）.

51

その他、例えば、①基本法2条2項が問題となった事例として、BVerfGE 90, 145（171）（判例評釈として、工藤達朗「薬物酩酊の権利？――ハシシ（Cannabis）決定」・前掲注（46）『ドイツの憲法判例II（第2版）』42頁以下、同・前掲注（24）66頁以下を参照）; 91, 1（34）; 92, 277（317）（判例評釈として、井上典之「旧東ドイツのスパイの処罰・訴追可能性」・前掲注（46）『ドイツの憲法判II（第2版）』334頁以下を参照）、②基本法9条3条が問題となった事例として、BVerfGE 20, 313（322）、などがある。また、③前述した2002年1月15日の決定（BVerfGE 104, 337（346 ff.）は、「基本法4条1項および2項と結びついた同2
条1項の基本権」に触れており、その限りにおいて基本法2条1項を同4条と同時に適用している。
基本法14条1項と同2条1項が同時に適用された連邦憲法裁判所の決定として、本章で取り上げた判例の他、さしあたり以下のも52のがある。Vgl. BVerfGE 4, 7（15 ff.）（判例評釈として、根森健「『基本法の人間像』と基本法の経済政策的中立性――投資助成判決」・前掲注（22）『ドイツの憲法判例（第2版）』35頁以下を参照）; 14, 288（293 ff.）
; 21, 306（309 f.）; 23, 229（239）; 24,
220（235）; 29, 402（408 ff.）
; 75, 108（153 ff.）
; 77, 1（38）（判例評釈として、山本悦夫「私企業に対する国政調査権と基本権の保護――ノイエ・ハイマート事件」・前掲注（22）『ドイツの憲法判例（第2版）』510頁以下を参照）.
本判決は二つの事件の併合審であるが、ここでは一方の事案のみを扱っている。同判決につき、詳しくは、清水耕一「ドイツ法53における剰余金配当問題の動向」生命保険論集157号233頁以下（2006）を参照。また、剰余金配当をめぐるドイツの法的問題に関して、さしあたり、中川正「相互保険における剰余金配分に関する法律問題」広島大学政経論叢9巻3・4号1頁以下（1960）、
清水耕一「ドイツ保険監督法による剰余金配当規制の限界――配当付き生命保険契約の法的性質論序説」阪大法学51巻4号79頁
以下（2001）、等を参照。
基本法12条1項と同2条1項が同時に適用された連邦憲法裁判所の決定として、さしあたり、以下のものがある。Vgl. BVerfGE 9,54

83（87 ff.）
; 13, 97（104）; 28, 364（373 f.）; 32, 311（316）; 75, 108（153 ff.）.
バーデン・ヴュルテンベルク州建築家法につき、詳しくは、太田和夫「西ドイツ（ドイツ連邦共和国）の建築家法」建築雑誌昭55

和48年10月号1095頁以下（1973年）を参照。
56

Vgl. M. Meike, In Verbindung mit, 2006, S. 33.

57

Vgl. R. Breuer, in: J. Isensee/P. Kirchhof（Hrsg.）, Handbuch des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. VI, 2. Aufl.
2001, § 147 Freiheit des Berufs, Rdnr. 96; Meike, a. a. O.（Anm. 56）, S. 32 f.

58

以下で取り上げた判例の他、Vgl. BVerfGE 60, 79（91）; 60, 329（339）; 99, 145（156 ff.）
; 101, 361（Leitsatz 3, 385 f.）.

59

同決定の判例評釈として、門田孝「外国人の基本権と退去強制の即時執行――退去強制即時執行違憲決定」・前掲注（22）『ドイツの憲法判例（第2版）』347頁以下を参照。

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60

同判決につき、詳しくは、古野豊秋「夫婦財産契約における契約の自由とその限界――扶養請求権放棄契約事件」・前掲注（44）『ドイツの憲法判例III』237頁以下、小山剛「私的自治と人権」ジュリスト1244号83頁以下（2003）を参照。

61

旅客運送法につき、詳しくは、志鎌一之「西独の1961年旅客運送法の概要」レファレンス135号75頁以下（1962）を参照。

62

本判決につき、詳しくは、鈴木秀美「放送法による独占放送権の制限――短時間ニュース報道権事件」・前掲注（44）『ドイツの憲法判例III』171頁以下、同・『放送の自由』135頁以下（信山社・2000）、村上武則／アンドレアス・シェラー「短時間ニュース報道の権利と1998年2月の連邦憲法裁判所判決」阪大法学48巻3号1頁以下（1998）を参照。

63

Vgl. R. Scholz, a. a. O.（Anm. 25）, AöR 100（1975）, 80（114 ff.）.

64

Vgl. Scholz, a. a. O.（Anm. 25）, AöR 100（1975）, 80（115）.

65

Vgl. Scholz, a. a. O.（Anm. 25）, AöR 100（1975）, 80（115）.

66

Vgl. Scholz, a. a. O.（Anm. 25）, AöR 100（1975）, 80（115）.

67

K. Hesse, Grundzüge des Verfassungsrechts der Bundesrepublik Deutschland, 20. Aufl. 1995, Rdnr. 301（FN. 31）.

68

その他、同原則を踏襲したものとして、1977年2月8日決定（BVerfGE 44, 59（69））と1981年10月21決定（BVerfGE 58, 358
（363）
）がある。

69

同法の制定過程、さらにその基本的性格および合憲性をめぐるドイツの議論については、藤原淳一郎「西ドイツの石油備蓄法（1965年）に関する一考察」慶應大学法学研究63巻12号93頁以下（1990）を参照。

70

同判決の判例評釈として、栗城壽夫「所有権等の規制と立法者の予測――共同決定判決」・前掲注（44）『ドイツの憲法判例（第2版）』302頁以下を参照。

71

戸波・前掲注（14）「自己決定権」339頁。

72

この点を指摘するものとして、Vgl. Erichsen, a. a. O.（Anm. 25）, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR VI, §152 Rdnr. 29.

73

押久保・前掲注（22）『ドイツの憲法判例（第2版）』57頁。

74

さらに、連邦憲法裁判所の1988年11月10日の決定（BVerfGE 99, 185（193））も、「〔基本法1条1項と結びついた同2条1項の〕基本権は、特別な自由保障の対象とはならない人格の諸要素を保護するが、この特別な自由保障が、人格の構成的意味において一般的人格権に劣位するわけではない」と述べている。同決定の判例評釈として、上村都「一般的人格権と意見表明の自由――
ヘルンバイン決定」・前掲注（44）『ドイツの憲法判例III』142頁以下を参照。

75

Vgl. D. Murswiek, in: M. Sachs（Hrsg.）, Grundgesetz. Kommentar, 5. Aufl. 2009, Art. 2 Rdnr. 138.

76

その他、連邦憲法裁判所は、基本法19条4項にいう、裁判所に対して公権力に対する法益保護を求める権利の侵害が問題となった1999年10月27日の決定（BVerfGE 101, 106）において、「本件〔下級裁判所の〕決定は、〔基本法19条4項にいう〕基本権のみを基準といて審査されるべきであって、いずれにしても憲法異議申立人が主張した、基本法1条1項と結びついた同2条1項にいう情報自己決定権に基づき審査され得ない」（S. 121）と述べており、情報自己決定権は基本法19条4項によってもその適用を排除されるとしている。

77

判例評釈として、廣澤民生「強制執行のための住民の捜索と裁判官留保――強制執行事件」・前掲注（22）『ドイツの憲法判例（第2版）』294頁以下を参照。

78

判例評釈として、平松毅「住民に対する高性能盗聴による盗聴――『大盗聴（Großer Lauschangriff）』判決」・前掲注（44）『ドイツの憲法判例III』320頁以下を参照。

79

当時の民法典第564b条2項2号は、「使用賃貸人が、自己、その世帯に属する人またはその家族構成員のために住居として場所を必要とする場合」には、「賃貸借関係の終了について、とくに使用賃貸人が正当な利益を有するものとみなす」と規定していた。同条項の翻訳については、上谷均「ドイツ賃貸借改正新旧対照仮訳（三）（ドイツ民法568条〜574条c）」龍谷法学35巻2号
397頁（2002）に倣った。

80

連邦憲法裁判所の2002年10月9日決定（BVerfGE 106, 28）の判例評釈として、川又伸彦「相手方の同意のない通話傍聴に基づく証言の証拠能力」・前掲注（44）『ドイツの憲法判例III』37頁以下を参照。

81

1999年7月14日の連邦憲法裁判所の判決（BVerfGE 100, 313）につき、詳しくは、小山剛「『戦略的監視』と情報自己決定権――BVerfGE 100, 313 を中心に」慶應大学法学研究79巻6号1頁以下（2006）、同・「自由・テロ・安全――警察の情報活動と情
報自己決定権を例に」大沢秀介・小山剛編『市民生活の自由と安全――各国のテロ対策法制』331頁以下（成文堂・2006）、
同・「戦略的監視の限界」・前掲注（44）『ドイツの憲法判例III』247頁以下を参照。

包括的基本権と個別基本権の競合

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その他、連邦憲法裁判所は、基本法10条が審査基準として用いられた1984年6月20日（BVerfGE 67, 157）と2004年3月3日

82（BVerfGE 110, 33）の2つの決定において、「本件のように、特別な生活領域が特別な基本権のひとつによって保護されている
限りにおいて、個人は、自己の人格の自由な発展が公権力によって介入されている場合には、基本法2条1項にいう一般的基本権を主張することはできない」（BVerfGE 67, 157（171））として、基本法2条1項の適用を排除している。
2005年7月27日の連邦憲法裁判所の判決（BVerfGE 113, 348）の判例評釈として、西原博史「予防的通信監視と通信の秘密・比83例原則――ニーダーザクセン警察法違憲判決」・前掲注（44）『ドイツの憲法判例III』254頁以下を参照。
本決定以前にも、連邦憲法裁判所は、ある囚人が彼の婚約者に宛てた信書のなかで言及された「帝国党議会・ニュルンベルク州

84

上級裁判所（„Reichsparteitags-OLG in Nürnberg“）」という表現が問題となり同信書が差し押さえられたことが問題となった
1994年9月12日の部会決定において（BVerfG NJW 1995, 1477 – Reichsparteitags-OLG）、これを支持した下級裁判所の決定は、「憲法異議申立人の、一般的人格権（基本法1条1項と結びついた同2条1項）と結びついた意見の自由の基本権（基本法5条1項1文）を侵害している」と判示している（S. 1477）。
同決定の判例評釈として、毛利透「自らの名前を名乗ることと意見表明の自由、一般的人格権」・前掲注（44）『ドイツの憲法

85

判例III』153頁以下を参照。
86

本稿で取り扱った判例の他、両基本権を同時に適用した連邦憲法裁判所の決定として、BVerfGE 121, 175（189 ff.）を参照。

87

同判決につき、詳しくは、富田哲「『血統認識権』の意義と問題点――ドイツにおける判例の動向」福島大学行政社会論集7巻
2・3号190頁以下（1995）、海老原明夫「自己の出自を知る権利と嫡出否認――ドイツ連邦憲法裁判所の判決と親子法の改正」
法学協会雑誌115巻3号354頁以下（1998）、光田督良「自己の出自を知る権利と子による嫡出の否認」・前掲注（46）『ドイツの憲法判例II（第2版）』36頁以下等を参照。
本決定につき、詳しくは、海老原・前掲注（87）365頁以下、光田督良「自己の血縁を知る子の権利の時間的制約の合憲性」駒88

沢女子大学研究紀要3号23頁以下（1996）を参照。
同判決の判例評釈として、岩間昭道「国政調査権と税の守秘義務――フリック調査委員会判決」・前掲注（22）『ドイツの憲法89

判例（第2版）』505頁以下を参照。
この点につき、Vgl. R. Heß, Grundrechtskonkurrenzen, 2000, S. 216; H. Dreier, in: H. Dreier（Hrsg.）, Grundgesetz. Kommentar,

90

2. Aufl. Bd. I, 2004, Art. 2 I Rdnr. 30（FN 98）; Scholz, a. a. O.（Anm. 25）, AöR 100（1975）, 80（112 f.）; Kahl, a. a. O.（Anm. 25）,
S. 2 f.
とりわけ、基本法13条は一般的人格権に対して特別法・一般法にあると解するものとして、Vgl. G. Cassardt, in: D. Umbach/91

T. Clemens, Grundgesetz - Mitarbeiterkommentar und Handbuch, 2002, Art. 13 Rdnr. 16; G. Hermes, in: H. Dreier（Hrsg.）,
Grundgesetz - Kommentar, Bd. I, 2. Aufl. 2004, Art. 13 Rdnr. 119; G. Gornig, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck（Hrsg.）,
Kommentar zum Grundgesetz, Bd. I, 5. Aufl. 2005, Art. 13 Abs. 2 Rdnr. 52; H. -J. Papier, in: T. Maunz/G. Dürig u. a.（Hrsg.）,
Grundgesetz - Kommentar, 2006, Art. 13 Rdnr. 148; U. Volkmann, Staatsrecht II - Grundrechte, 2007, §6 Rdnr. 56; J. Ziekow/
A. Guckelberger, in: K. H. Friauf/W. Höfling（Hrsg.）, Berliner Kommentar zum Grundgesetz, 2008, C Art. 13 Rdnr. 35; C.
Spielmann, Konkurrenz von Grundrechtsnormen, 2008, S. 160; Jarass, a. a. O.（Anm. 20）, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 13
Rdnr. 2; Heß, a. a. O.（Anm. 90）, S. 220.
さらに、基本法10条は一般的人格権に対して特別法・一般法にあると解するものとして、Vgl. W. Schmidt, in: D. Umbach/T.
Clemens（Hrsg.）, Grundgesetz - Mitarbeiterkommentar und Handbuch, 2002, Art. 10 Rdnr. 19; W. Löwer, in: I. v. Münch/P.
Kunig（Hrsg.）, Grundgesetz - Kommentar, 5. Aufl., Bd. I, 2000, Art. 10 Rdnr. 55; Jarass, a. a. O.（Anm. 20）, in: Jarass/Pieroth,Grundgesetz, Art. 10 Rdnr. 2; G. Hermes, in: H. Dreier（Hrsg.）, Grundgesetz-Kommentar, Bd. I, 2. Aufl. 2004, Art. 10 Rdnr. 94;
U. Volkmann, Staatsrecht II - Grundrechte, 2007, §6 Rdnr. 104; C. Spielmann, Konkurrenz von Grundrechtsnormen, 2008, S. 160;
Heß, a. a. O.（Anm. 90）, S. 220.
もっとも一般的人格権は、一般的行為自由との関係においては特別法となると解されることがある。この点に言及するもの

92

として、Vgl. H. Sodan/J. Ziekow, Grundkurs. Öffentliches Recht, 2. Aufl. 2007, § 27 Rdnr. 8; H. Sodan, in: H. Sodan（Hrsg.）,
Grundgesetz, 2009, Art. 2 Rdnr. 7; Jarass, a. a. O.（Anm. 20）, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 2 Rdnr. 40; Spielmann, a. a.
O.（Anm. 91）, S. 160; Murswiek, a. a. O.（Anm. 75）, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 2 Rdnr. 137.
「totales Auffangrecht」の概念につき、Vgl. H. -U. Erichsen, Staatsrecht und Verfassungsgerichtsbarkeit I, 3. Aufl. 1982, S. 141

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f.; ders., a. a. O.（Anm. 25）, Jura 1987, 367（369）; ders., a. a. O.（Anm. 25）, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR VI, § 152 Rdnr. 26; E.
Hesse, a. a. O.（Anm. 25）, Bindung, S. 56; Kahl, a. a. O.（Anm. 25）, S. 19; Volkmann, a. a. O.（Anm. 91）, Staatsrecht II, § 2 Rdnr.
88.
94

受け皿的基本権の定義につき、さしあたり、Vgl. M. Sachs, Verfassungsrecht II. Grundrechte, 2. Aufl. 2003, B2 Rdnr. 40 f.; W.
Hoffmann-Riem, Grundrechtsanwendung unter Rationalitätsanspruch, Der Staat 43（2004）, 203（214）; V. Epping, Grundrechte,
3. Aufl. 2007, Rdnr. 555; B. Pieroth/B. Schlink, Grundrechte. Staatsrecht II, 24. Aufl. 2008, Rdnr. 369; C. Enders, in: K. H. Friauf/
W. Höfling（Hrsg.）, Berliner Kommentar zum Grundgesetz, 2008, C vor Art. 1 Rdnr. 97; Krebs, a. a. O.（Anm. 25）, S. 39;
Hillgruber, a. a. O.（Anm. 25）, in: Umbach/Clemens, Grundgesetz, Art. 2 I Rdnr. 248; Lege, a. a. O.（Anm. 25）, Jura 2002, 753（756ff.）; Heß, a. a. O.（Anm. 90）, S. 217.

95①の要件である、事案に対する「内容上の」関連性については、これを受け皿的基本権の要件に含めることを否定する学説もある。Vgl. Heß, a. a. O.（Anm. 90）, S. 217 f.

96

Vgl. Di Fabio, in: T. Maunz/G. Dürig/R. Herzog u. a.（Hrsg.）, Grundgesetz. Kommentar, 2006, Art. 2 Abs. 1 GG, Rdnr. 21.

97

Vgl. Dreier, a. a. O.（Anm. 90）, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 2 I Rdnr. 93; Murswiek, a. a. O.（Anm. 75）, in: Sachs, Grundgesetz,
Art. 2 Rdnr. 137.

98

Vgl. R. Zippelius/T. Würtenberger, Deutsches Staatsrecht, 32. Aufl. 2008, § 22 Rdnr. 9.

99

Vgl. Di Fabio, a. a. O.（Anm. 96）, in: Maunz/Dürig/Herzog, Grundgesetz, Art. 2 Abs. 1 GG, Rdnr. 21.

100

Vgl. Heß, a. a. O.（Anm. 90）, S. 216 ff.

101

Vgl. Pieroth/Schlink, a. a. O.（Anm. 94）, Rdnr. 197.

102

Vgl. Sachs, a. a. O.（Anm. 94）, A7 Rdnr. 13 ff.

103

保護領域の意義または概念につき、さしあたり、松本・前掲注（18）19頁以下、73頁を参照。

104

Vgl. Pieroth/Schlink, a. a. O.（Anm. 94）, Rdnr. 197.

105

Vgl. C. Starck/T. Schmidt, Staatsrecht, 2003, S. 106; Pieroth/Schlink, a. a. O.（Anm. 94）, Rdnr. 198. さらに基本権の保護領域と規律領域の区別につき、小山・前掲注（27）『基本権の内容形成』128頁以下を参照。

106

Vgl. H. -G. Sokolish, Nochmals: Das Recht auf freie Entfaltung der Persönlichkeit, JuS 1976, 776（778）; H. -R. Lipphardt,
Grundrechte und Rechtsstaat, EuGRZ 1986, 149（161）; Degenhart, a. a. O.（Anm. 25）, JuS 1990, 161（169）; A. von Arnauld,
Die Freiheitsrechte und ihre Schranken, 1999, S. 56 ff.; K. -A. Schwarz, Das Postulat lückenlosen Grundrechtsschutzes und das
System grundgesetzlicher Freiheitsgewährleistung, JZ 2000, 126（130）; J. Isensee, in: J. Isensee/P. Kirchhof（Hrsg.）, Handbuch
des Staatsrechts der Bundesrepublik Deutschland, Bd. V, 2. Aufl. 2000, § 111 Das Grundrecht als Abwehrecht und als staatliche
Schutzpflicht, Rdnr. 178; Kahl, a. a. O.（Anm. 25）, S. 19 f.; der., Vom weiten Schutzbereich zum engen Gewährleistungsgehalt,
Der Staat 43（2004）, 167（186）; U. Volkmann, Veränderungen der Grundrechtsdogmatik, JZ 2005, 261（268）; ders., a. a.
O.（Anm. 91）, Staatsrecht II, § 2 Rdnr. 92; C. Starck, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck（Hrsg.）, Kommentar zum
Grundgesetz, 5. Aufl. Bd. I, 2005, Art. 2 Abs. 1 Rdnr. 71; H. Schulze-Fielitz, in: H. Dreier（Hrsg.）, Grundgesetz - Kommentar, Bd.
I, 2. Aufl. 2004, Art. 8 Rdnr. 123; C. Gusy, in: H. v. Mangoldt/F. Klein/C. Starck（Hrsg.）, Kommentar zum Grundgesetz, 5. Aufl.
Bd. I, 2005, Art. 8 Rdnr. 92; R. Herzog, in: T. Maunz/G. Dürig/R. Herzog u. a.（Hrsg.）, Grundgesetz - Kommentar, 2006, Art. 8
Rdnr. 77; Erichsen, a. a. O.（Anm. 25）, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR VI, § 152 Rdnr. 26; Krebs, a. a. O.（Anm. 25）, S. 39.

107

Vgl. Erichsen, a. a. O.（Anm. 25）, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR VI, § 152 Rdnr. 26.

108

Vgl. Kahl, a. a. O.（Anm. 25）, S. 19 f.

109

Vgl. H. Blaesing, Grundrechtskollisionen, 1974, S. 110; A. Bleckmann, Staatsrecht II - Die Grundrechte, 4. Aufl. 1997, § 14 Rdnr.
11 f.; P. Kunig, in: I. von Münch/P. Kunig（Hrsg.）, Grundgesetz-Kommentar, 5. Aufl. Bd. I, 2000, Art. 8 Rdnr. 37; A. Tschentcher,Versammlungsfreiheit und Eventkultur, NVwZ 2001, 1243（1245 FN 27）; Pieroth/Schlink, a. a. O.（Anm. 94）, Rdnr. 341;
Epping, a. a. O.（Anm. 94）, Rdnr. 560; Sachs, a. a. O.（Anm. 94）, B2 Rdnr. 42; Spielmann, a. a. O.（Anm. 91）, S. 123; Köpfler, a. a.
O.（Anm. 25）, S. 101 f.; Heß, a. a. O.（Anm. 90）, S. 218.

110

Vgl. Epping, a. a. O.（Anm. 94）, Rdnr. 560.

包括的基本権と個別基本権の競合

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111

Vgl. D. Lorenz, in: R. Dolzer/C. Waldhoff/K. Graßhof（Hrsg.）, Bonner Kommentar zum Grundgesetz, 2009, Art. 2 Abs. 1 GG
Rdnr. 74. さらに、否定説に立つものとして、Vgl. Sachs, a. a. O.（Anm. 94）, B2 Rdnr. 43; Erichsen, a. a. O.（Anm. 25）, in:Isensee/Kirchhof, HdbStR, § 152 Rdnr. 26; Di Fabio, a, a. O.（Anm. 96）, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 2 Abs. 1 GG Rdnr.
21.

112

Vgl. G. Manssen, Staatsrecht II. Grundrechte, 6. Aufl. 2009, Rdnr. 208 f.; Epping, a. a. O.（Anm. 94）, Rdnr. 564; Pieroth/Schlink, a.
a. O.（Anm. 94）, Rdnr. 371; Jarass, a. a. O.（Anm. 20）, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 2 Rdnr. 2; Spielmann, a. a. O.（Anm.
91）, S. 124 f.
また、ミュンヒも、基本法2条1項の特別な基本権に対する「補充性にとって決定的なことは」、「特別な自由権の保護領域に対する介入（Beeinträchtigung）が存在しているか否かのみである」と述べており、特別法に対する介入がない場合には基本法
2条1項を適用し得ると解していると思われる。Vgl. I. v. Münch, Staatsrecht II, 2002, Rdnr. 310（FN 8）.

113

Vgl. Heß, a. a. O.（Anm. 90）, S. 165.

114

この点につき、杉原周治「プレスの自由と意見表明の自由の競合（1）――プレスの自由の主観的権利としての側面」広島法学30
巻1号136頁（2006）を参照。

115

Vgl. Epping, a. a. O.（Anm. 94）, Rdnr. 564. さらに、グーベルト（Manfred Gubelt）も、「間接的な規律において職業を規律する意図（berufsregelnde Tendenz）が存在しない場合には、基本法2条1項が適用される」と述べている。Vgl. M. Gubelt, in: I. v.
Münch/P. Kunig（Hrsg.）, Grundgesetz-Kommentar, 5. Aufl. 2000, Art. 12 Rdnr. 43.

116

Vgl. Spielmann, a. a. O.（Anm. 91）, S. 125.

117

基本法2条1項がすべての個別基本権に対して受け皿的基本権であると解する学説は、その前提として当然に、基本法2条1項は一般的行為自由を保障していると理解していることになろう。基本法2条1項の受け皿的機能と一般的行為自由の関係をめぐる議論につき、さしあたり、Vgl. P. Unruh, Der Verfassungsbegriff des Grundgesetzes, 2002, S. 537; J. F. Lindner, Theorie derGrundrechtsdogmatik, 2005, S. 193 ff.

118

さしあたり、Vgl. B. Rohrer, Beziehungen der Grundrechte untereinander, 1982, S. 72 f.; Scholz, a. a. O.（Anm. 25）, AöR 100（1975）, 80（115）; Krebs a. a. O.（Anm. 25）, S. 38; J. Ziekow, Über Freizügigkeit und Aufenthalt, 1997, S. 420; Köpfler, a. a.
O.（Anm. 25）, S. 107.

119

Vgl. Krebs a. a. O.（Anm. 25）, S. 38.

120

基本法2条1項の保護補完機能はカールによって提唱されたが、最近の学説には、この保護補完機能を支持するものが見られる。
例えば、Vgl. H. Kube, Die Elfes-Konstruktion, JuS 2003, 111（114）; Köpfler, a. a. O.（Anm. 25）, S. 106 f.

121

Vgl. Kahl, a. a. O.（Anm. 25）, S. 12.

122

Vgl. Kahl, a. a. O.（Anm. 25）, S. 12 ff.

123

Vgl. Kahl, a. a. O.（Anm. 25）, S. 12.

124

Vgl. Kahl, a. a. O.（Anm. 25）, S. 25 ff.

125

Vgl. Scholz, a. a. O.（Anm. 25）, AöR 100（1975）, S. 80（115）.

126

Vgl. Kahl, a. a. O.（Anm. 25）, S. 14（FN 75）.

127

Vgl. Murswiek, a. a. O.（Anm. 75）, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 2 Rdnr. 138. もっともムルスヴィークは、後述のように、一般的人
格権は個別基本権と観念的に競合すると述べている。したがってムルスヴィークは、両基本権は原則として観念的競合に立ち、基本法10条、13条、6条1項との関係については両者が規範的特別関係に立つと解していると思われる。
また、学説のなかには、基本法2条1項が保障する「外国人の職業の自由」と基本法4条の信教の自由の競合問題の問題に際しては、「どちらの基本権が〔事案に〕重点的に関連するのか」または「関連するすべての基本権が適用されるべきか」という二つの解決策が妥当であると説くものもある。Vgl. K. -E. Hain/P. Unruch, Neue Wege in der Grundrechtsdogmatik?, DÖV 2003, 147（150
f.）
.

128

Vgl. Stern, a. a. O.（Anm. 30）, in: Stern, Staatsrecht III/2, S. 1401.

129

このように解するものとして、さしあたり、Vgl. A. Katz, Staatsrecht, 16. Aufl. 2005, Rdnr. 684; Stern, a. a. O.（Anm. 30）, in:
Stern, Staatsrecht III/2, S. 1401; Jarass, a. a. O.（Anm. 20）, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 2 Rdnr. 40.

130Vgl. BVerfGE 79, 256（268）; 90, 255（259）; 115, 166（188）.

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131

この点につき、杉原周治「基本権競合論（1）――意見表明の自由と芸術の自由の競合を素材として」広島法学29巻3号110頁（2006）を参照。さらに、Vgl. C. Bumke/A. Voßkuhle, Casebook Verfassungsrecht, 5. Aufl. 2008, S. 55.

132

Vgl. Kahl, a. a. O.（Anm. 25）, S. 27.

133

Vgl. R. Naumann, Grundlagen und Grenzen der Berufsfreiheit, JZ 1951, 423（426）; R. Scholz, Entflechtung und Verfassung, 1981,
S. 94; Erichsen, a. a. O.（Anm. 25）, Jura 1987, 367（370）; ders., a. a. O.（Anm. 25）, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR VI, §152 Rdnr.
27; Starck, a. a. O.（Anm. 106）
, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Art. 2 Abs. 1 Rdnr. 50.

134

Vgl. Erichsen, a. a. O.（Anm. 25）, Jura 1987, 367（370）; ders., a. a. O.（Anm. 25）, in: Isensee/Kirchhof, HdbStR VI, §152 Rdnr.
27.

135

Vgl. Starck, a. a. O.（Anm. 106）
, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Art. 2 Abs. 1 Rdnr. 50.

136

Vgl. Dreier, a. a. O.（Anm. 90）, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 2 I Rdnr. 94; Murswiek, a. a. O.（Anm. 75）, in: Sachs, Grundgesetz,
Art. 2 Rdnr. 138.
さらに、シュミット・グレザー（Schmitt Glaeser）も、「基本法1条1項と結びついた同2条1項にいう私的生活形成を求める基
本権と基本法5条1項の双方の保護領域が国家の措置によって不適法に介入された場合には、両基本権の侵害を認めることができる」として、両基本権を同時に適用し得ると解している。Vgl. W. Schmitt Glaeser, Die Meinungsfreiheit in der Rechtsprechungdes Bundesverfassungsgerichts, AöR 113（1988）, 52（64 f.）.

137

Vgl. Dreier, a. a. O.（Anm. 90）, in: Dreier, Grundgesetz, Art. 2 I Rdnr. 94.

138

Vgl. Kunig, a. a. O.（Anm. 109）, in: v. Münch/Kunig, Grundgesetz, Art. 2 Rdnr. 91; ders., Der Grundsatz informationeller
Selbstbestimmung, Jura 1993, 595（603 f）.

139「補充」の概念を「補強」（supplementär）とも称するとする見解もある。Vgl. R. Scholz, Zur Polizeipflicht von Hoheitsträgern,
DVBl. 1968, 732（736）.

140

その他、「補充性」の概念を観念的競合と同義に捉える見解もある。例えば、Vgl. W. Wertenbruch, Grundgesetz und
Menschenwürde, 1958, S. 89.

141「補充性」を受け皿的機能と同義に解するものとして、さしあたり、Vgl. W. Weber, Innere Pressefreiheit als
Verfassungsproblem, 1973, S. 76; Scholz, a. a. O.（Anm. 25）, AöR 100（1975）, 80（112 ff.）
; H. Bethge, Verfassungsrecht, 3. Aufl.
2007, S. 159; M. Antoni, in: D. Hömig（Hrsg.）, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland, 8. Aufl. 2007, Artikel 2 Rdnr.
2; Krebs a. a. O.（Anm. 25）, S. 38; Murwiek, a. a. O.（Anm. 75）, in: Sachs, Grundgesetz, Art. 2 Rdnr. 137; Starck, a. a. O.（Anm.
106）, in: v. Mangoldt/Klein/Starck, Grundgesetz, Art. 2 Abs. 1 Rdnr. 49; Kunig, a. a. O.（Anm. 109）, in: v. Münch/Kunig,
Grundgesetz, Art. 2 Rdnr. 88 ff.; Lorenz, a. a. O.（Anm. 111）
, in: Dolzer/Waldhoff/Graßhof, Bonner Kommentar, Art. 2 Abs. 1
GG Rdnr. 73 ff.; Di Fabio, a. a. O.（Anm. 96）, in: Maunz/Dürig, Grundgesetz, Art. 2 Abs. 1 Rdnr. 21, 24; Enders, a. a. O.（Anm.
94）, in: Friauf/Höfling, Grundgesetz, C vor Art. 1 Rdnr. 97; Jarass, a. a. O.（Anm. 20）, in: Jarass/Pieroth, Grundgesetz, Art. 2
Rdnr. 2; v. Münch, a. a. O.（Anm. 112）
, Staatsrecht II, Rdnr. 310; Sodan/Ziekow, a. a. O.（Anm. 92）, Grundkurs, §27 Rdnr. 8;
Zippelius/Würtenberger, a. a. O.（Anm. 98）, Staatsrecht, § 22 Rdnr. 9; K. Hesse, a. a. O.（Anm. 67）, Grundzüge, Rdnr. 427;
Degenhart, a. a. O.（Anm. 25）, JuS 1990, 1990（169）; Lege, a. a. O.（Anm. 25）, Jura 2002, 753（756 ff.）
; Schmidt, a. a. O.（Anm.
25）, Wirtschaftsrecht, S. 160; Heß, a. a. O.（Anm. 90）, S. 217; Volkmann, a. a. O.（Anm. 91）, Staatsrecht II, § 2 Rdnr. 71;
Bumke/Voßkuhle, a. a. O.（Anm. 131）
, S. 53, 68 ff.

142

この点につき、Vgl. Kahl, a. a. O.（Anm. 25）, S. 44（FN. 274）.

143

この点につき、Vgl. Kahl, a. a. O.（Anm. 25）, S. 44（FN. 274）.

144

さらに、前述の2002年1月15日判決（BVerfGE 104, 337（346））においても、「〔当該事例において適用されるべき〕保護規範
はむしろ基本法2条1項であるが、このことは、ドイツ人に限定している基本法12条1項と外国人に対して補充的にのみ適用される基本法2条1項の間の特別関係から明らかとなる」と述べ、「補充性」を特別関係の意味で用いている。

145

補充性の概念を「完全な受け皿的基本権」と理解するものとして、Vgl. E. Hesse, a. a. O.（Anm. 25）, Bindung, S. 56（FN 38）.

146

この点につき、Vgl. E. Hesse, a. a. O.（Anm. 25）, Bindung, S. 56（FN. 38）.

147

Vgl. Kahl, a. a. O.（Anm. 25）, S. 44.

148

Vgl. Kahl, a. a. O.（Anm. 25）, S. 44.

包括的基本権と個別基本権の競合

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149

わが国における違憲審査の活性化をめぐる議論については、さしあたり、戸波江二「最高裁判所の憲法判例と違憲審査の活性化」法曹時報51巻5号1頁以下（1999）を参照。

150

憲法の規範力は、要するに、憲法の規範力を発揮できるための諸条件の整備が重要であるとする視点である。憲法の規範力につき、栗城壽夫「憲法の規範力
（1）
〜
（4）
」名城ロースクール・レビュー3号29頁以下（2006）〜8号89頁以下（2008）を参照。

151

この点につき、戸波・前掲注（149）「違憲審査の活性化」32頁以下を参照。

152

戸波・前掲注（149）「違憲審査の活性化」33頁参照。
〔2009年9月19日脱稿〕

杉原

周治（すぎはらしゅうじ）[専攻領域] 憲法学、情報法、ドイツ法[所属] 愛知県立大学外国語学部

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東京大学大学院情報学環紀要

情報学研究

№78

10.3.17 10:42:06 PM