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共犯の射程と組織的犯罪
木

村

光

江

より客観的な因果性も考慮に入れるようにみえる。

１ ．問題の所在

さらに「共犯の射程」という場合には、錯誤、離脱

共犯者の一部が、当初の共謀を超えた犯罪を実行を含めた主観・客観の総合判断がなされていると考した場合、伝統的には「共犯の過剰」として論じらえられるであろう。どのような呼び方をするかはとれてきた。例えば、強盗を共謀したところ、一部

もかく、重要なのは、具体的にどのような「共謀内の者が被害者を殺害し、強盗致死結果を生じさせた容」であったのか、そしてその共謀内容と実際に生場合、その場にいなかった共犯者も強盗致死罪の罪じた結果との「関係」である。近年は物理的・心理責を負うかといった結果的加重犯に関連して論じら的な「因果性」が重要であると指摘されることが多れることが多い。

いが、「因果性」の中身は必ずしも明らかではない。

（1）

（2）

もっとも、当初の共謀と異なる結果が生じた場

さらに、共犯の射程が及ぶとされた限界事例にお合、当初の共謀関与者の罪責をどのように判断する

いては、当初の「共謀内容」に特色がある場合が多かは、共犯の過剰に限らず、共犯の錯誤、共犯からい。具体的には、暴力団の幹部と構成員との共謀がの離脱、共謀の射程といった様々な角度から検討が認められたスワット事件（最決平成15年 ５ 月 １ 日、加えられている。窃盗を共謀したところ一部の者が刑集57巻 ５ 号507頁）では、共謀が同じ暴力団組員

強盗を実行した場合であれば「共犯の錯誤」という間でなされていることは無視できない。また、強盗論点となるし、傷害を共謀したところ、仲間割れにの共犯者が、他の共犯者の実行着手前に離脱してもより途中から関与をやめた場合であれば「共犯から強盗致傷罪の罪責を負うとされた判決（最決平成21の離脱」という問題となる。さらに、近年は、より

年 ６ 月30日、刑集63巻 ５ 号475頁）の事案でも、共一般的に「共犯の射程 」といった文言が使われる

犯者間にはいわば「強盗仲間」といってよい関係がことも多い。

あった。そもそも、共謀共同正犯が学説にも広く

（3）

（4）

（5）

このうち、「共犯の錯誤」という場合は、共犯者認められる契機となった練馬事件判決（最大昭和33の故意と生じた結果との主観的な齟齬を問題とする

年 ５ 月28日、刑集12巻 ８ 号1718頁）も、企業の労働ことが多く、また共犯からの離脱という場合には、組合員間で共謀がなされた事案であった。このよう

（1）
（2）

佐久間修『刑法総論』（成文堂、2009年）395頁参照。
例えば、最判昭和26年 ３ 月27日（刑集 ５ 巻 ４ 号686頁）。強盗の共謀をしたところ、そのうちの １ 人が警察官に発見されて殺害した事案につき、他の共犯者も強盗致死罪の罪責を負うとした。
（3） 前田雅英『刑法総論講義（第 ７ 版）』（東京大学出版会、2019年）335頁。
（4） 共犯の射程という文言については、「射程」といった単一の議論ではなく、①故意の存否、②心理的因果性の限界、すなわち共犯の因果性の影響範囲、③正犯性の限界といった内容に分解して考察すべきであるという指摘もある（橋爪隆『刑法総論の悩みどころ』（有斐閣、2020年）311頁参照）。
（5） 共犯者らは強盗を繰り返していた（後掲 ５ ⑶参照）。

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

362023. 3

な、共犯者間の結び付き、いわば組織としての犯罪

具体的な事案は次の通りである。J と H は、敵対の側面は、判例においても共謀の「存否」の認定のする V の女友達の家にいき、J は家の中でナイフを重要な判断要素となっていると考えられる。また、振り回し、「おれと H とで、V を刺してやる。」と怒

共謀の存否だけでなく、共犯の「射程」の議論にお鳴ったが、V が不在だったので一旦は引き上げた。

いても、組織性はより重視されるべき観点のようにその数分後に H と J は再びその家に戻り、H は台所思われる。

か ら ナ イ フ を 持 ち だ し、 帰 宅 し た V と 共 に 玄 関

（6）

（7）

（8）

共犯の射程に関しては、共謀罪 として組織的犯

ホールにいた。J は家の外にいたが、瓶で車を叩き罪を重く処罰する伝統のあるイギリスにおいて、共ながら、H に対し「V をやってしまえ。」と怒鳴っ謀の射程を限定的に解そうと試みた最高裁判例が登ていた。その後、J は玄関に入り、H のそばを通る

場し（Jogee 判決。R v Jogee［2016］UKSC 8）、実

時に、「俺は、（持っていた）瓶で V を殴ってやり

務のみならず学界へも大きな波紋を投げかけていたい。
」と言った。その後、H は持っていたナイフ

る。 共 謀 内 容 と 異 な る 結 果 に つ い て、 共 犯 者 ので V を刺殺したという事案であった。

（9）「主観」により限界を画そうと試みたものだが、こ

第 １ 審（事実審）は、J が、H が殺意をもってナのようなイギリス法の動向も検討しつつ、本稿でイフを用いることを「認識ないし予見しつつ」V には、共犯者間の結びつきの強弱がどのように結論に対する攻撃を奨励（encourege）したのであれば、影響するかという観点から、共犯処罰の限界を検討

H の実行した謀殺罪の共犯となると説示し、陪審したい。

は、J を謀殺罪の共犯で有罪とした。このように、

２ ．イギリスにおける共犯論と Jogee 判決⑴

Jogee 事件判決

共犯者による過剰な結果については、「予見」していれば足りるとするのが当時の判例の考え方であった。そのリーディングケースとされるのが、強盗の同判決は、V に対する暴行の共謀をした H と J の共謀をした者の一部が殺害に及んだ場合、全員につうち、H が J の予想に反してナイフで被害者を殺害

いて強盗罪に加えて謀殺罪が成立するとした Chan

した事案について、J も謀殺罪で有罪とすることがWing-Siu 判 決（Chan Wing-Siu v R（1985）50 Cr

できるかが争われ、第 １ 審、控訴審が謀殺罪で有罪

App R117）であった。

（10）としたのに対し、最高裁はこれを否定した。

（11）

これに対し最高裁は、この判断を覆し謀殺罪での（6） 「『自分たちの犯罪』を一緒にやる意思」が重要だとされる（大阪刑事実務研究会「裁判員裁判における法律概念に関する諸問題 ６ ・共犯⑴」判タ1356号（2011年）68頁参照）。「グループとしての一体感、帰属意識」と表現されることもある（菊池則明「対等型共謀の共同正犯」植村立郎編『刑事事実認定重要判決50選（上）（第 ３ 版）』（立花書房、2020年）397頁参照）。なお、共謀共同正犯は、支配型（教唆型）と対等型（相互幇助型）の類型があるが、実際にはその中間形態が多数であるとされる（前田・前掲注（3）349頁）。
（7） 昏酔強盗の共謀の射程が問題となった東京地判平成 ７ 年10月 ９ 日（判時1598号155頁）参照（後述 ５ ⑵）。
（8） 共謀罪（conspiracy）は、現在では1977年刑事法（Criminal Law Act 1977）による制定法上の犯罪となっている。共謀罪については、佐藤正滋「英法の共同謀議罪」金沢法学29巻 １ = ２ 号（1987年）209頁、アシュ
ワース = ホーダー、同志社大学イギリス刑事法研究会訳『イギリス刑法の原理』（成文堂、2021年）402頁以
下参照。
（9） 同判決について詳しく検討したものとして、十河太朗「イギリスにおける共犯と錯誤」同志社法学71巻 ３号（2019年） １ 頁以下、特に43頁以下。
（10） 事件は、香港の九龍地区で起こったもので、香港の第 １ 審、控訴審で有罪とされた J が、イギリスの最高裁に上訴したものである。
（11） 同判決は、ナイフを持った ３ 人が侵入強盗の共謀をし、侵入後 ２ 人が家人を殺害した事案について、控訴審は、殺害現場となった部屋にいなかった １ 人についても、強盗の計画に殺人行為が付随する可能性があると「予見」していれば謀殺罪の共犯が成立するとした。

共犯の射程と組織的犯罪（木村）37

有罪を破棄した。最高裁は、J を謀殺罪の共犯とす

具体的には、教唆、幇助した者は、その時点で独るためには、H が故意をもって謀殺罪を実行するこ

立教唆、独立幇助罪が成立し、相手はそれを認識すとを J が「意図（intent）」していなければならず、る必要もない。また、相手との合意がなされれば、H に 謀 殺 罪 の 故 意 が あ る か も し れ な い と「 予 見

その時点で共謀罪が成立する。これらの罪は、実行（foresee）」しただけでは足りないとしたのである。

行為が行われる必要のない未完成犯罪である。その本判決が、判例、学界 に与えた影響は極めて大き後、実行行為がなされれば、教唆、幇助した者も実く、この判例は事実上従来の共犯に関する判例を書行行為者と同じ罪で処罰される。関与者全てが正犯

き換えたものであるとまで認識されている。

として処罰されるからである（共犯及び教唆犯法 ８⑵。B が A の依頼通条、治安判事裁判所法44条参照 ）（12）

イギリスにおける共犯概念と派生的責任（16）

Jogee 判決を検討する前提として、イギリスの共りに P を殺害したとすると、B が謀殺罪に該当する

犯処罰について概観しておく。英米法における共ことはもちろん、A も同様に謀殺罪で有罪とされ犯法では、実体法上「共犯（accomplices）」というる。もし正犯者が未遂に終われば、教唆、幇助者も概念は存在するが、訴訟法上は共犯的関与はすべて未遂罪の限度で責任を負うことになる。例えば、「実行正犯」と同様に扱われる。また、共犯のほか実行犯である B に対し、C が P 殺害のための銃を貸に 共 謀 罪（conspiracy）、 及 び2007年 重 大 犯 罪 法したり、D が B の家の外で見張りをした場合、C、（the Seirous Crime Act 2007）の独立教唆、独立幇

D ともに P に対する謀殺罪の「正犯」となり、A、

助罪（encourage, assist. コモン・ロー上の独立教唆

B、C、D はすべて同じ謀殺罪として有罪となり同罪（incitement）を廃止し、独立幇助罪も含めて拡じ処罰（上限は終身刑）が科される。

（13）

（14）

（17）

（18）

大したもの）が存在する。これらは、狭い意味での独立教唆、独立幇助罪は2007年重大犯罪法により「共犯（accomplices）」的な関与とは区別され、未遂制定法で規定されたが、一般的な共犯処罰は、現在

罪、共謀罪とともに未完成犯罪（inchoate crimes）

でもコモン・ロー上の共犯とそれに関する訴訟法的として分類され、歴史的にも独自の発展をしてきな規定である1861年法が根拠となっている。ただた。

し、実体法的には、実行犯であれば正犯（principal）

（15）

（19）

（12） 2017年に同判決の意義について研究者、実務家によるシンポジウムが開催され、その内容が『Jogee 後の共犯責任』として出版されている（B.Krebs ed., Accessorial Liability After Jogee,（2019））。
（13） 伝統的なイギリス共犯論については、拙稿「イギリスにおける共犯の従属性に関する一考察」東京都立大学法学会雑誌35巻 ２ 号（1994年）67頁以下参照。
（14） 共謀罪（conspiracy）につき、前掲注（8）参照。
（15） 当該教唆・幇助ないし共謀に関する実体的犯罪が行われなくとも、教唆・幇助、共謀等の行為がありさえ
す れ ば 成 立 す る の で「 未 完 成 」 の 犯 罪 と 呼 ば れ る。 R.Card=J.Molly, Cross & Jones, Introduction to
Criminal Law, at 521（22th ed., 2016）.
（16） 拙稿・前掲注（13）71頁参照。
（17） 1 Russell on Crime 129（12th ed. J.W.C.Turner 1964）. 拙稿「イギリスにおける共犯処罰と2007年重大犯罪法」斎藤信治先生古稀記念論文集（法学新報121巻11=12号）（成文堂、2015年）242頁参照。
（18） J.C.Smith & B.Hogan, Criminal Law, Cases and Materials 193（6th ed. 1996）. 我が国の共犯の感覚からすると、特に単純な見張りのような幇助犯についても正犯と同じ重さで処罰することには違和感があるが、諸外国では幇助も含めた共犯的関与が正犯と同等に処罰されることは珍しくないとする指摘として、島田聡一郎「共謀共同正犯否定説とその背景にあるもの」川端博他編『理論刑法学の探究③』（成文堂、2010年）38頁
以下参照。
（19） 1861年共犯及び教唆犯法 ８ 条は、以下のように規定する。「正式起訴犯罪の実行を幇助（aid）、教唆（abet）、助言（counsel）、誘致（procure）する者は、その犯罪が、コモン・ロー上の犯罪であると、立法された、あるいは立法されることになっている制定法であるとを問わず、正式事実審理（trial）に付され、正式起訴され、正犯者として処罰される。」

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

38

2023. 3と 呼 ば れ、 そ れ 以 外 の 関 与 者 は 共 犯（secondary

2006年と2007年に法律委員会（Law Commission）

parties あるいは accessories）と呼ばれる。

は ２ つの報告書を提案した。

共犯に関するすべての関与者を同等に処罰する原そ の １ つ が 法 律 委 員 会 第300報 告 書（The Law

則と並んで、イギリス共犯論の重要な特色として挙Commission, Inchoate Liability for Assisting andげ ら れ る の が、「 共 犯 の 派 生 的 責 任（parastic（2006）. 以
Encouraging Crime（Law Com No.300）

accessoty liability, PAL と略される）」である。こ下、「第300報告書」ないし “LC300” とする）に基

こで「派生的」とは、正犯の犯罪が行われない限りづく未完成犯罪としての共犯規定の制定であり、そ共犯が処罰されることはないことを意味する。たれが2007年重大犯罪法として立法化された。それにだし、派生的責任の原則は、実行犯の犯罪につい対し、もう一方の伝統的なコモン・ロー上の共犯て、共犯も同様に処罰されることをも意味する。

（現在では、前述の1861年法で規定された「幇助

従って、暴行の共謀をしたところ、他の共犯者が殺

（aid）
」
、
「教唆（abet）」、「助言（counsel）」、「誘致

害行為に及べば、殺害を意図していなかった者も謀（procure）」）についての改正案として第305報告書

殺罪の共犯として処罰されることになる。これを確（The Law Commission, Participating in Crime（Law

認 的 に 認 め た の が Chan Wing-Siu 判 決（ 前 掲 注（2007）. 以下、「第305報告書」ないし
Com No.305）（11））であった。そして Jogee 判決は、このような“LC305” とする）が提案されたが、それは未だ立意味での PAL の原則を変更するものと理解されて法に至っていない。

（20）

（21）

いるのである。

３ ．法律委員会第300報告書と第305報告書⑴

この両報告書はパッケージとして作成されたもの
で、全体として、組織犯罪を未然に防止することを目的とし、独立教唆・幇助罪という未完成犯罪を広く認める構想（第300報告書）と、派生的責任を前

未完成犯罪としての独立教唆、独立幇助罪提とする共犯について成立範囲を限定しようとする

イギリスでは、20世紀末から犯罪が急激に増加

試み（第305報告書）が組み合わされていた。しかし、さらにロンドン地下鉄同時爆破テロ事件（2005

し、 未 完 成 犯 罪 と し て の 独 立 教 唆・ 独 立 幇 助 罪

年 ）の発生もあり、ロンドンオリンピック（2012（2007年重大犯罪法44条以下）が成立したにもかわ

年）に向けたテロ対策の強化の必要性に迫られた。

らず、（実行犯が存在する）共犯法の限定が実現しイギリスでは、元々 IRA（アイルランド共和軍）ていないため、現状では、「拡大した未完成犯罪」のテロ活動に対抗するために多くの力を割いてきたと「限定されていない共犯処罰」が共存し、結果的が、9.11米国同時多発テロ（2001年）や、地下鉄爆に「広い共犯処罰」の状態が継続している。

破事件を受けて、さらにテロ対策の強化が求められ

⑵

（22）

（23）

（24）

独立教唆・幇助罪の主観的要件たのである。そこで、組織的な犯罪に対する対策

2007年法の狙いは、コモン・ロー上では処罰対象として、共犯論を抜本的に改正する必要に迫られ、とされなかった「独立幇助」を独立教唆と同様に処（20） K.J.M.Smith, A Modern Treatise of the Law of the Criminal Complicity, at 73（1991）.
（21） 1  Russell on Crime, supra note（17）,at 128; D.Ormerod & K.Laird, Smith, Hogan, & Ormerod’s Criminal
Law, at 223-225（16th ed. 2021）.我が国でいえば実行従属性が重視されていることになる。
（22） 2005年 ７ 月 ７ 日にロンドン市内の地下鉄 ３ か所、バス １ 台に対する自爆テロ事件が起こった。
（23） 岡久慶「イギリスの対国際テロリズム戦略：CONTEST」外国の立法241号（2009年）198頁以下、横山歩「英国のテロ対策に関する一考察」SJRM リスクレビュー ２ 号（2009年） １ 頁以下参照。
（24） D.Ormerod, supra note（21）,at 494-495.

共犯の射程と組織的犯罪（木村）39

罰することであった。その上で、次の ３ つの犯罪類

意思疎通が不要であることなど、コモン・ロー上の型 を 規 定 し た。 ① 正 犯 者 の 行 為 を「 意 図 し て独立教唆罪より処罰範囲は拡大している。また、独（intentionaly）」奨励、幇助する行為に関する第44立幇助については、そもそもコモン・ローでは処罰条、②正犯者の行為を奨励ないし幇助することにな対象となっていなかった行為であり、しかも不作為

ると「信じて（believes）」行った場合に関する第でも成立すると考えられており、その成立範囲は広45条、さらに③複数の犯罪行為を奨励ないし幇助す

い。

（25）

（26）

る場合についての第46条である。

第44条が基本形で、意図的に奨励ないし幇助する行為について以下のように規定する。
第44条 犯罪の意図的な奨励（encourage）ないし幇助（assist）⑴ 以下の者は犯罪となる。⒜犯罪の実行を奨励

もっとも、主観面では、教唆・幇助行為の認識に加え、実行犯がその犯罪行為を行うかも知れないという「予見」では足りず、「意図」していることが必要とされる。その理由は、未完成犯罪の過度の処（27）

罰化を防ぐことにあると考えられている。
⑶

第305報告書の共犯改正案（28）

ないし幇助するに足りる行為を行い、かつ⒝そこ れ に 対 し 第305報 告 書 で は、 従 来 の コ モ ン・の犯罪を奨励ないし幇助する意図がある者。

ロー上の共犯を維持し、正犯行為についての「予⑵ ただし、その奨励ないし幇助が、その者の行見」があれば足りるとした。もっとも、第305報告

為の予見しうる結果であるということのみで、書が「予見」で足りるとしたのは共謀がある場合でその者が犯罪の実行の奨励ないし幇助を意図しあり、共謀がない場合（教唆、幇助）についてはていたとみなされない。

「意図」を必要とする。305報告書は2007年法の未完（29）

第45条は、「意図」まではないが、犯罪が実行さ成犯罪と一体のものとして構想されたものであるかれることを「信じて」奨励ないし幇助する場合、第ら、共謀がなく、独立教唆・独立幇助により処罰さ46条は複数の犯罪のうちいずれかが実行されると信れうる部分については、共犯の処罰範囲を狭めよう

じて奨励ないし幇助する行為を規定する。これらのとしたのである。

罪の法定刑は、実行犯の罪と同等となる（58条⑴

ⅰ

⑵）
。

狭義の共犯
第305報告書は、共謀がない場合の共犯処罰につ

いずれの犯罪でも奨励（encourage）ないし幇助

いて、まず客観面として1861年共犯および教唆犯法（assist）する行為が重要であるが、2007年法はいず

８ 条及び治安判事裁判所法44条を廃止し、それに代れの文言についても定義を設けていない。奨励は、

わり幇助（assisting）及び奨励（encouraging）を煽動や促進する行為だけでなく、既に犯行を決意し採用すべきだとした。encourage とは、他人に犯ている者を勇気づける行為も含むこと、正犯者との罪行為を行うよう決意させる、あるいはそのように（30）（25） R. Fortson, Blackstone’s Guide to the Serious Crime Act 2007, para.6.25（2008）.
（26） 履行義務のある者がその義務を怠れば犯罪が成立するとされるため（同法65条⑵⒝）、例えば侵入犯人を助ける意図で、警報装置を作動させない警備員も独立幇助罪に当たる。LC300, para5.62. 同法の奨励、幇助の意
義については、拙稿・前掲注（17）齊藤古稀253頁以下。
（27） D.Ormerod, supra note（21）,at500.
（28） 同報告書では、共犯（secondary liability）のほか、間接正犯、無過失責任と共犯に関する処罰規定についても提案された（Law Com No.305（以下 ”LC305” とする）paras1.52-1.54）。拙稿・前掲注（17）259頁参照。
（29） LC305, para3.126.
（30） Id., para3.10.

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

40

（31）

2023. 3

脅迫するあるいは圧力をかけることをいう。また報告書によれば、単独犯と異なり、共犯は公共のassisting とは、犯罪行為を容易にすることをいう。

安全に対して脅威となるものであり、その結果、そさらに主観面も、単に正犯行為を「予見」しただの共謀から生じたあらゆる犯罪について共犯責任をけでは足りず、「意図」していることが必要だとす負うべきであるとするのである。殺害の共謀をしる。第305報告書が繰り返し指摘するように、共謀たが、殺害の現場に行かなかった場合 や、強盗のがない者の刑事責任は単に「予見」していただけで共謀をしたが強盗を諦めて現場に行かなかった場合は処罰が広すぎると考えるのである。「意図」の意

でも、謀殺罪や強盗罪の共犯が成立するとされる。

義は陪審が判断することとなるが、一定の確実性をなぜなら、D はなお黙示的な支援をし続けており、持って正犯者が実行するであろうことを予見すれ積極的な共謀の効果を失わせる行為をしていないかば、「意図」があることの証拠となるとされる。

らである。

（32）

（33）

ⅱ

共謀がある場合

（35）

（36）

（37）

（38）

共謀がある場合の主観面については、報告書が公それに対し、犯罪の合意がある場合には、広く共表された2007年当時のリーディングケースであった犯の成立を認め、合意の範囲は、付随的に生じた犯Chan Wing-Siu 判決を踏襲し、共謀者は犯罪結果に罪についても及ぶ。例えば、侵入窃盗を共謀し、Dついて「予見」していれば共犯責任を負うとされ、が P らを被害者宅まで車で連れて行った場合、D がその結果、共謀した犯罪だけでなく、共謀した犯罪

P らが強盗をする危険性を認識し、「もし被害者にに付随した（同報告書によれば「共謀内容の範囲邪魔されても強盗はするな。」と強く言っていたと（scope）内にある」）犯罪結果についても共犯責任しても、現に P らが強盗を実行すれば、D は強盗罪を負うことを認める（LC305, para3.126）。

（34）

で有罪となるとする。

第305報告書も、Chan Wing-Siu 判決に対して学（31） Id., para3.15.
（32） Id.,para3.18. 幇助には不作為も含む（Id.,para3.24）。暴行や強姦をしている現場に居合わせた者が、被害者が助けてくれと言っているにもかかわらず通り過ぎたとしても共犯とはならないが、両親の一方が、自分の子供を殺そうとしているのに、それを見ながら全く何もしないもう １ 人の親は共犯となり得る（Id.,paras
3.28-3.30）。
（33） Id., para3.84. 例えば、客にナイフを売った店主は、単に「その客がナイフを強盗で使用するかも知れない」と信じていただけでは足りず、「確実に使用するであろう」ことを信じている必要があるとされている。
（34） Id., para3.49.
（35） Id., para3.57.
（36） R v Rook（1993）97CrAppR327. 夫と P を含む ３ 人とで妻の殺害の共謀をしたが、P は金銭のみが目的であって V を殺害する意図はなく、殺害現場にも行かなかったとしても、共謀による P の影響はなお残っているとして、謀殺罪の共犯として処罰された。もし Jogee 判決後であれば、P は「殺害の意図がなかった」という 抗 弁 が 可 能 で あ っ た で あ ろ う と さ れ る。Cf．C.Sjölin, A Step Away from Liability-Withdrawal andFundamental Diggence Post-Jogee, in B.Krebs（ed.）,supra note（12）,at86.
（37） Cf.R v Jones［2006］SASC157,at189. それに対し、例えば、D が、夜中に V に暴行を加えようとしている Pに、P がそれを使えばよいと思って、P に D だと分からないように野球のバットを渡したが、D が後悔してそのバットを P が使う前に取り戻した場合、共犯責任を免れるべきである（LC305, para3.62）。なお、イギリス
における共犯からの離脱については、拙稿「共犯と離脱─英米の考え方」研修601号（1998年 ７ 月） １ 頁以下参照。
（38） LC305, para3.63.

共犯の射程と組織的犯罪（木村）
（39）

41

界からの強い批判があることは意識していたが、そも広く共犯責任を負わせることは、以下の ３ つの理

れでもなお同判決は維持されるべきだと主張した。

由から「過酷」ではないとする。すなわち、①少な

Chan Wing-Siu 判決の事案のように共謀のある場合

くとも付随的な犯罪が起こり得ることを「予見」し（同判決の事案では強盗罪の共謀があった）は、共ているという主観的要件が必要であること、②実行

謀のない場合とは明らかに異なるからだとする。そ犯の犯行が、共謀の範囲（scope）から外れている

して、共謀がある場合に「予見」があれば足りるとという抗弁が可能であること、そして③実行犯がする理由として、第 １ に派生的に発生した犯罪は、犯行をする前に、いつでも共謀の影響をなくすこと共謀した犯罪を成功させるために有益である場合がにより離脱する可能性を持っていることである

多く、派生的犯罪は共謀者全員にとってメリットが（3.146）。第305報告書は、このような組織的犯罪のあることが多いとする（LC305, para3.140）。第 ２

危険性を重視していた。

（42）

（43）

に、ある犯罪に合意した場合、それがエスカレート

第305報告書の特色は、共謀の有無を明確に区別し、より重大な犯罪に発展することは希ではなく、し、共謀のあった場合には広く処罰し、それがない

実行犯が共謀した犯罪に加えて、あるいはその代わ場合（我が国の幇助、教唆）には結果発生についてりに付随的な犯罪を行うことを、共謀した者が予想

明確な意図を要求するものであった。もっとも、狭していることも多いとする（LC305, para3.141-143）。

義の共犯の場合に厳格な主観的要件を提案した前提

そして、犯罪集団のメンバーが犯罪を犯す頻度はとしては、既に第300報告書で教唆、幇助に関する

それ以外の者の ５ 倍に上り、集団の中にいる者は、

未完成犯罪を提案しており、そちらで処罰すれば足単独でいる者と非常に異なる行動をとるという社会りるという思惑もあったものと解される。

調査結果 や、心理学的観点から、集団の場合、そ

ⅲ

（40）

独立教唆・幇助罪と共犯の競合の集団の利益や忠誠心に対する攻撃への反撃行動を

前述のように公表から15年経過した現時点でも、促進し、その集団外の者に対し侵害を加える危険性

305報告書で示された草案は立法化されていない。

を高めるとする報告 を引用し、組織的な犯罪の危法律委員会の年次報告書でも「保留（pending）」

険性を強調する（LC305, paras3.144-3.146）。

とされており、立法の可能性は小さいと理解されて（41）

その上で、共謀者に対し、付随的な犯罪について（44）いる。その結果、未完成犯罪としての重大犯罪法（39） 例えば、J.C. スミス教授は「予見」で足りるとする見解は余りにも過酷であると批判し、予見ではなく実行犯の行為を意図した（あるいは目的としていた）ことが必要であると指摘した（J.C.smith, Criminal
Liability of Accessories: Law and Law Reform,（1997）113LQR453, at465.）。また、サリバン教授も、単にその犯罪が行われる可能性を予見するだけでは足りず、その犯罪が高度の蓋然性をもって行われることの予
見 が 必 要 で あ る と 主 張 し た（G.R.Sullivan, The Law Commission Consultation Paper on Complicity（2）,［1994］CrimLR 252,at261-263）。
（40） B.M arshall , B.W ebb & N.T illy , R ationalisation of C urrent R esearch on G uns , G ang and O ther
Weapons: Phase 1（2005）.
（41） N.K.Katyal, Conspiracy theory, 112 Yale LJ 101（2003）.
（42） ただし、D と P とが侵入窃盗を共謀し、障害となる者がいた場合には、D としては望まないものの、P が障害となる者を殺害する可能性もあるだろうと予想していたところ、現場にたまたまライバルのギャングのリーダーが通りかかったのを見かけた P が、その者を射殺した場合、客体となる者が D の予想とは異なっていても、D に共犯責任は及ぶ（LC305, para3.15）。
（43） Id., para3.160.
（44） Law Commission, Annul Report 2020-2021. 同年報の2010-11年版では、「了承されたが、優先順位が高くな
いという理由で議会での立法に至っていない」とされていたが、同年報の2013-14年版以降は単に「保留」とのみ記され、現在に至っている。第300報告書、第305報告書の当時と比べ、共犯論が大きく変更されている
現在、第305報告書の提案がそのまま立法化される可能性は小さいと指摘される（D.Ormerod, supra note
（21）,at244-246）。

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

422023. 3

44条の独立教唆、独立幇助と、伝統的な狭義の共犯

れに留まらない。さらに重要な相違点は、Jogee 判とが競合する事態が生じている。

決が、共謀のある場合とない場合とを同列に扱った（45）

検察庁のガイドラインによれば、教唆、幇助に当点にある。すなわち、第305報告書は共謀のある共たる行為さえあれば成立する未完成犯罪の方が立証犯（我が国の共謀共同正犯に近いと考えられる ）は容易である。例えば、実行犯が侵入盗を行うことについては、派生的結果について「予見」があればを信じて「かなてこ」を貸したが、正犯が侵入盗を共犯の成立を認め、共謀のない場合には重い結果に実行しなかった場合や、強盗の共謀が立証できな「意図」が必要だとしたのに対し、Jogee 判決は、かった場合、さらには D が P にメールである犯罪を共謀がある場合でも「意図」を要求したのである。

唆したが、P はそのメールを読まずに、なおその犯

事前共謀がある場合にも派生的犯罪に「意図」を要罪を実行した場合にも、2007年法の未完成犯罪とし求する結論は、明らかにそれまでの判例とは異なるての立件は可能である。また、両罪が競合した場立場であった。

（46）

合（幇助や奨励行為が行われ、なおかつ実行犯が実（47）

行した場合）は、いずれの立件も可能である。

（49）

（50）

日本では、事前共謀と現場共謀とで大きな差はな（51）

いと理解されていると思われるが、共謀の有無を現実には、実行犯の犯罪が行われる前に、未完成

重視し、事前共謀があればその時点で共謀罪を認犯罪が発覚することは少ないと考えられる。そこ

め、さらに事前共謀があれば「派生的責任」（前掲

で、未完成犯罪が実際に機能するのは、実行された

２ ⑵）の原則により、その後の共同正犯の成立を広が失敗した場合に、独立教唆・幇助罪として処罰す

く認めてきたイギリスの共犯論の伝統とは大きく異る場合である。しかも、不能犯が抗弁とならないのなる判断である。Jogee 判決によれば、事前に暴行で、奨励・幇助した内容に危険性がなくても処罰がの共謀がある場合であって、それが殺人に発展した可能となる。

としても、殺人が行われることを意図しない限り、（48）

４ ．Jogee 判決とその影響⑴

Jogee 判決の意義

謀殺罪ではなく故殺罪に留まることになる。
もっとも、日本法との比較で考えれば、故意がな
い以上、殺人罪ではなく傷害致死罪となるのは当然

Jogee 判決と、第305報告書に示された共犯規定である。しかし、イギリスでは、Jogee 判決が登場（基本的にはコモン・ロー上を踏襲している）の違するまでは、暴行の共謀をした共犯者の一部や、強いは、正犯者により付随的に発生した結果について盗の共謀をした共犯者の一部が「殺害行為」に及ん意図を要求するか否かであるが、両者の違いは、そだ場合、少なくとも「殺害行為に至る可能性があ（45） D.Ormerod, supra note（21）,at495.
（46） Crown Prosecution Service（CPS）,Secondaru Liability: Charging decisions on Principals and accessories（2019）.
（47） ただし、未完成犯罪の方が厳格なメンズレアが要求されている（Ibid.）。例えば、D が、P がパブで何か犯罪を犯すであろうと認識しつつ、P をパブまで送った場合、Jogee 判決における共犯の考え方によれば、実行犯の犯罪が、D が意図的に幇助ないし奨励した犯罪から生ずる可能性のあるものであれば共犯処罰には十分であるとされるのに対し、2007年法46条では、いくつかの犯罪のうちの １ つあるいはいくつかを実行するであろうと確信していなければならない。
（48） アシュワース他・前掲注（8）405頁。
（49） イギリスにおける共謀共同正犯の考え方について、設楽裕文「イギリスを中心として観た共同正犯と共犯⑵」日本法学66巻 ６ 号（2002年）61頁参照。
（50） J.Horder, Ashworth’s Principlis of Criminal Law, at493（10th ed., 2019）.
（51）「裁判官の頭の中では、実行共同正犯、共謀共同正犯の区別は、ない。」とされる。山口裕之「共謀の認定（第 １ 回）」捜査研究858号（2002年）45頁参照。

共犯の射程と組織的犯罪（木村）43

る」ことを予見していた関与者全員が謀殺罪の共犯されることになるから、例えば、D と P が強盗を共とされてきたのである（Chan Wing-Siu 判決 の考謀し、 ２ 人で強取したが、その過程で P が家人を殺え方）。我が国では、強盗の共犯者の一部が殺害に害した場合、従来は D が殺害を「予見」していれ及べば、結果的加重犯として強盗致死に当たること

ば謀殺罪の共犯で訴追できたが、D に P の殺害行為が多い。Jogee 判決以前のイギリス共犯論では、こに関する意図（条件付きの場合も含む）があること

れが強盗殺人に当たるとされていたことになる。

を立証できない限り、（謀殺罪ではなく）故殺罪で（52）

よって、Jogee 判決が共犯の成立を限定したと（53）

訴追するしかないとしている。

いっても、共謀と過剰結果との「関連性」が遮断さ

Jogee 判決は、学界からも歓迎する意見が強いとれるわけではなく、重い結果に故意がなければ、故指摘されている。ただし、Jogee 判決によって、控意犯としては処罰されないとしたに過ぎない。した訴審で原審の有罪が覆ったのは １ 件のみである（R

がって、Jogee 判決が「意図」を重視するのは、日。Crilly 判 決 の 事
v Crilly［2018］EWCACrim168）

本法から見ればいわば当然である。しかし、これま案は、D が、他の ２ 名の共犯者と共謀の上、空き家で全ての関与者について、事実上、ほとんどその認だと誤信して建物に侵入したところ、中に耳の不自識の有無を問わずに重い犯罪の成立を認めて来たイ

由な V が居て、共犯者の １ 人が V を殴打して死亡

ギリス共犯法にとって、その「派生的責任」を放棄させたというもので、D は、V に気づいた後、他のすることは、まさに大きな変更だったのである。

共犯者に「外に出よう」と何度か叫び、被害者を助⑵

け起こそうとしたという事情があった。第 １ 審でJogee 判決の影響

（54）

（55）

2016年の Jogee 判決は、2007年法による未完成犯

は、D も他の共犯者とともに強盗罪と謀殺罪で有罪罪としての独立教唆・幇助と、判例上広く認められとされたが、控訴審は Jogee 判決の判断基準を用いてきた共犯処罰が共存し、広い共犯処罰が継続してて謀殺罪の有罪を破棄した。

いた状況において登場した。第305報告書は、コモ

控訴審は、①そもそも空き家だと思って侵入してン・ロー上の共犯を整理し、共謀のない狭義の共犯いること、②被害者が耳が不自由でドアベルが聞この成立を狭めようとしたものであるが、Jogee 判決

えなかったために、D らが侵入し、突発的に強盗にはさらに進んで、事前の共謀の有無にかかわらず、移行したことなどを根拠として、D には、他の共犯

共犯処罰を「意図」により限定しようとした。

者が「殺意（重傷害の故意も含む）」を持って被害

Jogee 判決を受けて、検察庁では共犯の訴追に関者を殺害することにつき「意図」がなかったと判断する新たなガイドラインを示し、Chan Wing-Siu 判した（ただし、共犯者の強盗着手後もその場に居続決により認められてきた派生的な共犯処罰（PAL

けたことから、強盗罪の共犯は成立するとした）。

の原則）はもはや刑事責任の根拠として用いること

現時点で、Jogee 判決を根拠に謀殺罪の有罪が破はできないとする。共謀した犯罪に付随して行われ棄された事例はこの １ 件しかないと紹介されている

た過剰な犯罪結果は、Jogee 判決の基準により判断が、実質的には、共謀内容が「空き家」であること（52） 前掲注（11）参照。
（53） CPS, supra note（46）. ただし、「予見」していることは「意図」があることの間接証拠にはなり得るとする。
（54） 十河・前掲注（９）46頁以下参照。
（55） E.Grigg, Joint enterprise liability: recent developments and judicial response,J.Crim.L 2019, at128,
F.Gerry,Jogee-How Did it Happen?, in B.Krebs（ed.）, supra note（12）, at248, D.Ormerod, supra note（21）,at229 n328.

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

442023. 3

や、被害者が耳が不自由であったことなど、行為者

合、Jogee 判決によれば全員が故殺罪になるが、その内心とは別の事情が結論に大きく影響しているとれ以前の「全員が謀殺罪」になる結論よりは、より理解される。Jogee 判決では、「予見ではなく意図「不公正の程度が小さい」と指摘されている。

（60）が必要である」とされるが、そもそもその両者の区（56）

別は必ずしも容易ではないと思われる。
⑶

Jogee 判決の評価

Jogee 判決によっても、共犯関係そのものの射程が狭められたわけではない。たとえば、喧嘩闘争
で、一部の者が殺人に及んだ場合、そのことを認識していなかった者は謀殺罪とはならないものの、故殺罪での共犯となる。主観面で重い結果の認識がな
い以上、軽い罪の範囲ではあるが、共犯の射程は切（57）

れないことになる。

この結論に対しては、共同謀殺罪が否定されてこのような判断の背景には、犯罪状況の変化があも、「共同故殺罪」の成立が認められるのであればるように思われる。英米法では、「合意自体が社会不当であるとの批判もある。また、Jogee 判決後

秩序を害する」という考え方があるが、Jogee 判決

も、結果的にそれ以前と同じ証拠を用いて「意図」が出された2016年前後は、イギリスの犯罪全体の傾を判断することになるため、予見と意図とで大きな向が減少していた時期に当たる（図参照）。犯罪の変化をもたらすものではないとの指摘もある。

成立を謙抑的に解すべきであるとする考え方が、社

（58）

（59）

（61）

（62）

しかし、イギリスの共犯論において、共犯者の １

会的に受け入れやすかった時期であったことも影響

人が謀殺罪を行ったにもかかわらず、他の共犯者たしていると理解しうる。もっとも、Jogee 判決の判

ちが謀殺罪で処罰されないという結論は画期的なこ断基準がそのまま維持されるかは不透明である。

とであった。これを支持する立場からは、特に、共Jogee 判決後も、英連邦の他の法領域の判例では、

犯者間の誰が殺害行為を行ったかが不明である場

明示的に Jogee 判決に従わない旨の判断が示されて（56） Jogee 判決も、「予見」は、「意図」を認める論拠になりうるとしている。なお、2016年の Jogee 判決以降の５ 年余りの間で、同判決による判例変更が影響を及ぼした判決が １ 件であることは、そもそも検察が Jogee
判決に沿った訴追を行っている可能性が高いことの表れともいえよう。
（57） R v Tas［2019］EWCA Crim 2603 参照。T は共犯者 P と共に被害者 V を車で探していたところ、V を発見し、P が車から出て V を刺殺した事案で、T は P が刺殺する現場にはいなかったし、P がナイフを持ってい
たことも認識していなかった主張した。判決では、謀殺罪での有罪が否定され、故殺罪の限度で共犯が成立するとされた。
（58） 十 河・ 前 掲 注（9）53頁 参 照。 さ ら に、B.Krebs, Joint Enterprise Manslaughter, in B.Krebs（ed.）, supranote（12）,at131. Krebs は、より客観的な基準で共犯の成立を限定すべきであるとする。
（59） G.R.Sullivan, Law Reform in the Supreme Court: The Abolition of Joint Enterprise Liability?, in B.Krebs（ed.）,supra note（12）,at16.
（60） D.Ormerod, supra note（21）,at227. Jogee 判決では「不当に １ 人が軽い罪」となるが、それ以前の「それ以外の全員が不当に重い罪」になるよりは「不公正」の度合いが小さいとする。単純な比較はできないが、傷害致死が問題となるような場合、日本では事実上207条の適用で不当な結論を避けることができている可能性はあろう。
（61） LC305, para3.58.
（62） 参考として、治安状況が最も反映されやすい強盗罪の動向も示した。2020、21年度の減少はコロナ禍の影
響による。なお、近年のイギリスの詐欺罪認知件数は、警察統計と異なる集計方法により算定されているため除いた（詐欺の統計については、拙稿「特殊詐欺と準備罪」法務研究19号（2022年）10頁参照）。

共犯の射程と組織的犯罪（木村）
（63）

いる。

45

発生率も、2022年には20年前と同程度の水準に達す

Jogee 判決は、関与者の主観的な「意図」で共犯るおそれがあるからである（前掲図参照）。共謀罪、処罰を限定しようとした。日本では「共謀の射程」

そして未完成犯罪としての独立教唆罪、幇助罪が認として議論される論点に関わる問題であるが、そのめられているイギリス法は、なお「組織犯罪」に厳射程の範囲を「主観」で切ろうとした点に、Jogee

しい態度をとっているといえよう。

判決の特色がある。もっとも、Jogee 判決に従ってそして、組織的な犯罪として重く処罰すべきであ

処罰を限定した Crille 判決では、主観のみならず、るとする傾向は、日本法でも見られるように思われ客観的な事情が謀殺罪を否定する根拠とされている。そこで、次に日本における共謀の認定においる。

て、組織性がどのように評価されているか検討すイギリスでは、あまりにも広い「共謀」処罰のために、最高裁は Jogee 判決で「意図」による処罰の限定を試み、謀殺罪の成立を否定したが、故殺罪の成立まで否定したわけではない。共謀の「殺害」へる。

５ ．我が国の共謀共同正犯の認定⑴

共謀に関する裁判員への説示
判例における共謀の認定をめぐっては、裁判員裁の影響は否定されていないことになる。
2007年重大犯罪法では、共謀した以上、誰も実行判における共謀共同正犯の成立要件に関する大阪刑に着手しなくとも独立教唆、独立幇助として処罰す

事実務研究会による詳細な検討がある。共謀共同正る規定が制定されたが、これは従来実行従属性を堅犯の成立要件に関する裁判例、学説を詳細に検討し持していたイギリス共犯論からみれば処罰を拡大すた上で、⑴当該犯罪の骨格・重要部分について意思る動きであった。また、同じく実行行為に至らない疎通があること、及び⑵「自己の犯罪」を共同実行

段階で、共謀罪（conspiracy）により立件することしたと評価するにふさわしい犯行への寄与・役割等も可能である。さらに、2015年に制定された2015

を、共謀の成立要件として挙げる。判例は、伝統

年重大犯罪法45条 では、組織犯罪への関与を ５ 年

的に意思疎通や正犯意思で共謀共同正犯の成否を判

以下の拘禁刑に処する立法もなされている。

断してきたが、近年は、少なくとも認定の基礎とな

（64）

（65）

（66）

このように、Jogee 判決後も「共謀」すること自体を重視するイギリス法の伝統的な傾向は継続して（67）

る間接事実として、犯行への寄与、役割等の客観的（68）

事情を重要していると指摘される。

いる。そのような傾向に一石を投じたのが Jogee 判

客観的事情としては、支配的な立場にあったか、

決であるが、それが今後も支持されるかは必ずしも不可欠な資金や準備行為を行ったか、犯罪現場での明らかではない。コロナ禍で一時的に減少した犯罪役割などが、考慮すべき典型的な事情として挙げら（63） 香港の控訴審裁判所、オーストラリアの控訴審裁判所の判決では、Jogee 判決の判断基準は採用できないとされている。そこでは、組織的犯罪の危険性は重大であり、過剰な処罰とはいえないとの考え方が示されている。D.Ormerod, supra note（21）,at228.
（64） CPS, supra note（46）参照。
（65） 2015年重大犯罪法45条は、犯罪組織の犯行に、⒜組織犯罪の犯罪活動、あるいは⒝犯罪組織の犯罪活動の支援に当たることを、認識ないし合理的な疑いを持ちつつ関与する行為について、 ５ 年以下の拘禁刑に処するとする。本条の「犯罪活動」とは、 ７ 年以上の拘禁刑に当たる罪をいう（45条⑷）。Cf. Home Office,Explanatory Notes, Serious Crime Act 2015（2015）,at37-38.
（66） CPS, supra note（46）参照。
（67） 大阪刑事実務研究会・前掲注（６）64頁以下参照。
（68） 同65頁。共同正犯と幇助犯の区別についても、従来の判例は主観面で判断されてきたとされるが、その認定では客観面も重視されると指摘されている。菊池・前掲注（６）395-397頁参照。

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

46

2023. 3れている。その上で、裁判員に対しては、「共同正は、暴力団の組織としての犯行であることが重要犯の場合は、共犯全員がそれぞれ『自分たちの犯で、「団体性」は、組織的犯罪処罰法の認定だけで罪』としてその犯罪を一緒にやっている点」が成立なく、共謀の判断にとっても重要である。

の根拠となると説明することが示されている。でき

暴力団員間の共謀に関しては、福岡地判令和 ３ 年

る限り平易な文言で説明するよう工夫されている

８ 月24日（判時2517号84頁）も参考となる。暴力団が、改めて考えると、ここで示された「自分たちの員が、同組と距離を置こうとする被害者らを殺傷し犯罪として一緒にやっている」ことは、共謀共同正た事案について、組長及び組の幹部に実行犯との共犯の本質を表していると考えられる。

謀共同正犯の成立を認め、組長に死刑、幹部に無期⑵懲役を科す判断を示した。各犯行は、実行犯らが、（69）

団体性と共謀の存否
共謀の限界に関し重要とされるスワット事件判決（ 最 決 平 成15年 ５ 月 １ 日 刑 集57巻 ５ 号507頁 ） は、

（71）

組長らの指揮命令系統に従って、「組織的に準備・遂行された」犯行であると認定した。

「黙示の共謀」を認めた判例として論じられるが、暴力団のように「組織的犯罪」であることが明確

そもそも「暴力団」という強固な組織における犯罪な場合には、組織性の認定がより容易であろうが、であることが重要な要素といえる。同事案では、組それほど明確でない場合や、そもそも犯罪集団とは幹部に、拳銃所持罪の共同正犯が認められたが、自およそいえない場合であっても、「仲間であること」

己のボディーガードに当たる組員（スワット）の拳や「常習性」といった日常的な人間関係に関する事

銃所持を確定的に認識していたと認定された。「黙情は、共謀の認定に影響すると考えられる。危険運示の共謀」が認められる根拠の中には、「警護体制」

転致死傷罪に関し、赤色信号の「殊更な無視」の共や「被告人自身の過去におけるボディーガードとし謀があるとされた最決平成30年10月23日（刑集72巻ての経験」が含まれており、暴力団としての組織的

５ 号471頁）は、別々の自動車を運転し併走していな体制が、共謀の認定にとって重要な要素となってる ２ 名の間の共謀を認めたが、被告人らは運転前にいる。

共に飲食し、その後さらに ２ 台の車に分乗し、別の同様に、拳銃所持に関する共謀が認められた最判

飲食店に移動する途中で危険運転を犯したものであ

平成21年10月19日（判タ1311号82頁）は、第 １ 審、る。黙示の意思連絡といっても、「仲間内」の犯行

原審が共謀を否定したのに対し、最高裁は「原判決

であった。

（72）

の認定評価等が著しく合理性を欠く」として差し戻

さらに、最判令和 ４ 年 ５ 月20日（刑集76巻 ４ 号452

した。「そもそも、暴力団のような組織においては、

頁）は、海外で発電所建設プロジェクトを実施する

明示的な指示連絡によるまでもなく、暗黙のうちに企業の取締役に対し、部下の行った外国公務員に対意思を相通ずるということは多」く、そのような場する賄賂罪（不正競争防止法18条 １ 項）について共合には「客観的に認められる間接事実を総合して」

同正犯の成立を認めた。原判決が、会議の場での被判断することが求められる。その間接事実として告人の「仕方ないな。
」との発言について、賄賂の（70）（69） 元高裁部総括裁判官が、「当該犯罪を一緒にやった、といえる場合は、これら共同者全員がした所が、犯罪全体を構成する。・・恰も、それを一人で行ったかのように見て、犯罪の成立を考える。」と指摘されるのも同様の趣旨と理解される（山口・前掲注（51）42頁）。
（70） 前田雅英『刑事法最新判例分析』（弘文堂、2014年）87頁。
（71） 組織的犯罪処罰法を適用し、2000万円の罰金も併科されている。
（72） いわゆる練馬事件判決（最大判昭和33年 ５ 月28日、刑集12巻 ８ 号1718頁）は、順次共謀を認め、共謀の成立に同一場所に介する必要はないとした。もちろん具体的な意思連絡の態様が重要であるが、本事件の共犯者らが同一企業の組合員とその支援者という関係にあったことも、結論に影響していると解される。

共犯の射程と組織的犯罪（木村）47

供与について積極的に容認するものではないとして

ただし、組織的であるか否かは、あくまでも共謀

幇助犯に過ぎないとした判断を破棄し、被告人の地を認める方向に働く一要素に過ぎず、それがなけれ

位及び立場を前提として共同正犯を認めた第 １ 審判ば共謀が認められないという基準ではない。団体性決が妥当であるとした。この事案でも、同一の企業が強ければ強いほど、共謀の存在が認められやす内の取締役と従業員の関係であることが重要な判断

く、共犯関係の解消も認められにくいというに過ぎ要素の １ つであるといえる。

ない。

（73）

⑶

共犯者相互の関係性と共犯の射程

現在でも、共同意思主体説の理論を再評価すべき
（75）

また、
「組織としての犯罪」は、共謀の「存否」であるとする議論は有力に主張されており、そこだけではなく、共謀の「限界」（共犯の射程）につで指摘されるように、集団としての心理的凝集性はいても意味を持つ。また、組織性、団体性がそれほ

共謀共同正犯にとって重要な要素である。ただ、そど明確でなくとも、同じ共犯者間で同様の犯罪を繰のような集団性は、必ずしも心理的な意味での「一り返しているといった事情は、共犯の射程の広狭に体性」と理解する必要はなく、客観的な観点から、影響する。

継続的な「組織としての団体性」として捉えること

強盗着手前であっても共犯からの離脱が認められも十分に可能である。

な い と し た 最 決 平 成21年 ６ 月30日（ 刑 集63巻 ５ 号

また、そのような団体性が共謀共同正犯の必要条

475頁）では、被告人を含めた仲間が、問題となっ件であるとする必要はないから、組織性・団体性がた事件以前に複数回にわたり同種の住居侵入、強盗強固であることは、共謀を認める方向で働く間接事を繰り返していた。さらに、犯行前夜も被告人を含実の １ つであると理解すれば足りる。

む複数人で被害者宅に下見に行き、被害者宅の状況を確認し、侵入方法等を具体的に計画していた。これらの事情から、常習的な犯罪集団による犯行であ（76）

６ ．まとめにかえて⑴

イギリスの2016年 Jogee 判決は、暴行や強盗ると理解すれば、離脱が認められないとする結論にの共謀から、一部の者が殺害行為に及んだ場合、そ結び付きやすい。

のことを認識していなかった者は謀殺罪ではなく故

逆に、犯罪集団とはいえない場合や常習性が低い

殺罪の共犯に留まるという見解を示した。これは、と考えられる場合には、共犯関係の解消が認められ共犯の成立範囲を狭めるものとして、イギリスではやすい。昏酔強盗の共謀をしたものの、その後実行

重要な変更であると理解されている。イギリスにはされた強盗傷人行為に関しては共犯の解消が認めら

結果的加重犯としての強盗致死傷罪の類型が定められるとした東京地判平成 ７ 年10月 ９ 日（判時1598号

れていないため、謀殺罪か故殺罪かという大きな違155頁）は、それまでも同様の昏酔強盗の犯行を繰いとなって現れるが、日本の議論に置き換えて考えり返していた共犯者らと、犯行当日に誘われた被告

ると、殺意がない共犯者には殺人罪ではなく傷害致人との間で、共謀内容に相違があるとした。

死罪、強盗殺人罪ではなく強盗致死罪の限度で犯罪（74）（73） 前田雅英「共謀共同正犯を成立させる『共謀』には、意思的要素が必要か」WLJ コラム264号（2022年）
参照。積極的に認容したか否かといった意思的要素ではなく、計画の中心にいたか、他の共謀参加者に影響力を有するかといった事情が重要であるとする。
（74） もっとも、強盗罪の限度では承継的共同正犯を認めた。
（75） 曲田統「共同意思主体説の修正と、共謀共同正犯の限定」研修852号（2019年） ３ 頁以下。
（76） 必要条件とすると、団体性が認められない事案（例えば、廃棄物処理法違反に関する最決平成19年11月14日、刑集61巻 ８ 号757頁参照）などは、共謀共同正犯を否定すべきであるとの結論に達するが、それは妥当ではない（曲田・同12頁参照）。

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

48

2023. 3が成立することになるとするものであるから、当然く。
「共謀の錯誤・射程」の議論には、①共謀時にの結論ともいえる。

立って、共謀内容（主観）と客観的に生じた事象

イギリスの共犯論を俯瞰すると、日本も含めた先（結果）に齟齬が生じた場合に、「錯誤」の理論によ進諸国と同様、2000年前後に犯罪増加がピークを迎り共犯の帰責範囲を絞り込む「共犯の錯誤論」と、える中で、共犯処罰の拡大を主張する法律委員会の②事後的に考察して、（あたかも因果関係の判例の1993年提案 がなされ、2006年の第300報告書として事後的判断のように）共謀の後に生じた事態を何処再提案された法案が、2007年重大犯罪法として立法まで共謀に帰責させるべきかを論じる「射程・離化された。その結果、未完成犯罪の新立法（独立教脱」論という ２ つのアプローチに整理しうる。その唆、独立幇助罪）が規定された（前述 ３ ⑴）。ただ、中で、「共謀成立時に積極的意図を要求する」とい

独立教唆・幇助による共犯の範囲拡大の歯止めとしう Jogee 判決は、日本の（共謀）共同正犯解釈におて想定されていた「狭い共犯」概念は、積み残されける第 ３ の道を提示しているように思われる。

（77）

たままであった。

かつて共謀共同正犯への否定的評価が圧倒的でそして、日本同様、イギリスにおいても2000年代あったこと日本の学説においては、「共謀共同正犯に入り犯罪の減少が見られ、Jogee 判決が出されたを認めるにせよ、実行に関与しない以上共同正犯性頃は、最も減少した時期であったように思われる。

を取得しうるだけの『強度の共謀』が必要だ」とす

その意味で、Jogee 判決は、治安状況やそれを反映る議論が見られた。しかし、判例は、共謀共同正したイギリス国民の規範意識を投影しつつ、2007年

犯の成立要件として、常に「意思の連絡を超えた法の補正を行うものであったともみることができよ『共謀』」が必要だとは考えていない。たしかに、う。

過度の主観的共犯論は避けるべきで、共謀の内容に

（78）

（79）

（80）

このようなイギリスの議論は、かなり異なる

関し、客観的事情も含めた総合評価が必要である。

基本構造を有する日本の共犯論においても参考とな

ただ、「故意論」でも「因果的帰責論」でもなく、る。日本の共犯理論は、広く事前共謀を処罰しよう「処罰に値する共謀の類型性」の視点も必要であるとするイギリスの「主観的共犯論」とは距離があるように思われる。「自己の犯罪」という場合にも、ようにも見える。しかし、共謀共同正犯論の全面否ある程度の類型性、特に共犯者間の関係性に着目し定説が消えた現代の日本において、Jogee 判決に見た「意思連絡の濃淡」といった視点も重要であるとられた「意図」のような強い主観的事情を共謀時に

思われる。

⑵

要求することに違和感は少ない。

日本の幇助の解釈においても、処罰範囲が拡散し日本の共犯論で問題となっている「共犯の錯誤・すぎないように、「重要な幇助行為」に絞って立共謀の射程」の議論は、Jogee 判決と深く結びつ

件・起訴している可能性はあり、その絞りとして、（77） Law Commission, Consultation Paper No.131（1993）。共犯の従属性を放棄することを骨子とした共犯法の改正案を提案したもので、第300報告書の前身に当たる。拙稿・前掲注（13）参照。
（78） 刑法改正草案の共同正犯の規定に関して、幇助的関与を排除するために、謀議に関する客観的な行為が必要であるとの指摘がなされていた。内藤謙「正犯及び共犯」平場安治他編『刑法改正の研究（上）』（東京大学出版会、1972年）228-230頁。
（79） 菊池・前掲注（６）397頁参照。
（80） 出田孝一「共謀共同正犯の意義と認定」『小林充先生・佐藤文哉先生古稀祝賀刑事裁判論集（上）』（判例タ
イムズ社、2016年）206頁参照。判例は、共謀の認定に当たり、意思や意欲などの主観面だけではなく、被告人の役割や行動も重視しているとする。

共犯の射程と組織的犯罪（木村）49「幇助を明確に意図していた」という事情も含まれ（81）ている可能性は高い。
⑶

今後、国外からのものも含む組織的犯罪行為に対する対策の必要性は、一層増すと予想される。
少なくとも、現在の刑事司法の直面する最大の課題である「特殊詐欺」は、その中核部分が「組織犯罪」として位置づけられ、警察の主管が「刑事」か（82）

ら「組織犯罪対策」に移行した。その際の中核的論点が、組織実態の把握による「共謀」の立証である。
日本で戦前から主張されている「共同意思主体説」は、現在、必ずしも一般的に受け入れられているとはいえない状況にあるが、犯罪意思主体といえるような「団体性」を重視する考え方は、改めて検討されてもよいと思われる。我が国でも、組織の中枢を独立に処罰する「あおり罪処罰」は最高裁判例（83）

でも定着し、共謀共同正犯は学説上も異論のない状況にある。
もっとも、「意思主体」という場合に、主観面での意思連絡を重視し過ぎる考え方には限界がある。
裁判員裁判を前提とすれば、意思内容よりも、より客観的な基準を示すことが合理的だからである。暴力団犯罪に典型的に見られるように、共犯者間の組織の態様、団体性は、共謀の存否、共謀の射程を検討する際の「意思の連絡」を認定する上で、重要な要素の １ つとして、より注目すべきであると考える。

（81）「『主観説』を基準として、正犯意思がなく他人の犯罪に加担したに過ぎないと判断されて従犯とされる判例は少なくない」とされる（菊池・前掲注（６）398頁）。
（82） 警察庁『警察白書（令和 ３ 年版）』52頁参照。令和 ３ 年 ４ 月から知能犯捜査部門から組織犯罪対策部門へと移管された。
（83） 最決平成元年12月18日（刑集43巻13号1223頁）、最決平成 ２ 年 ４ 月17日（刑集44巻 ３ 号 １ 頁）参照。