〈日本知財学会誌〉Vol. 8 No. 3―2012 : 87 101-〈自由論題〉

先使用権制度における公平説再考
鈴木英明（立命館大学大学院テクノロジー・マネジメント研究科博士後期課程）
Reconsideration of the Equity Theory on Prior User Rights System
Hideaki Suzuki

Graduate School of Technology Management, Ritsumeikan University

本論文は，我が国の特許法における先使用権制度について，体系化とともにその起源としての米国法における検討を通して公平説の再考を試みるものである．
先使用権制度の趣旨については，①経済説，②公平説等があるが，沿革的には経済説から公平説に推移しており，公平説がほぼ通説であるとされる．ウォーキングビーム事件最高裁判決も主として公平説によることを判示している．体系化および米国法の検討から先発明主義，先願主義のいずれを採っても見かけ上最先の発明に先立って，
これとは別個・独立に発明を完成し，この発明を実施（実施の準備）していることに尊重すべき，特許制度の目的である産業の発達という公益に資する価値が生まれるため先使用権を認めるのだという考え方を提示し，①実
施規模の拡大，②実施形式の変更について考察した．
■キーワード先使用権，経済説，公平説，産業の発達，公益先使用権者の公平を図った結果がなぜ先使用権制度

1．はじめにの採用となるのか，その理由づけや特許制度そのものの存在理由との関係は必ずしも明らかではない．

従来，先使用権は特許権侵害訴訟において特許権

また，先使用権制度を公平という概念を用いて説明に対抗する抗弁権 となることから先使用権制度のしようとする考え方はドイツ法の影響を受けて我が制度趣旨や先使用権の効力の及ぶ範囲について種々国にもたらされたものである5 が，日本法の起源で議論されてきた．また，近年出願公開制度による諸ある米国法については 1839 年特許法には先使用権

外国への技術流出防止の観点から，特許出願をせずに関する規定が存在したようであるとの記載に留まに発明をノウハウとして秘匿し，先使用権制度の活り6，詳細に検討されたものはない．すなわち，公用を促す動きも活発化している ．

平説において先使用権は先願主義法制下において特

1

2

先使用権制度の趣旨については，①経済説（現に有な制度であり，先願主義そのもののもつ欠陥を是

善意に実施している発明を廃止させることは国民経正するものと説明されているが，我が国特許法にお済上不利益を招く），②公平説（先願主義の法制下で，いて初めて先使用権を規定した明治 42 年特許法は特許権者とその出願前にすでに同一発明を実施し，米国法を参考にして制定されたものであり，先発明又は実施の準備をしていた者との利益の公平を図主義を採用していたのである．

る）等があるが，沿革的には経済説から公平説に推さらに，公平説を前提に先使用権者は，①実施規

移しており，公平説がほぼ通説である ．ウォーキ

模を拡大できる，②実施形式の変更ができる，と解

ングビーム事件最高裁判決も主として公平説によるされているが，近年の企業経済活動の変化から公平ことを判示し，発明思想説に基づき先使用権の効力説の再構築が必要であるとの問題提起がなされていの及ぶ範囲について判断している が，特許権者とる7．

* 本論文は，日本知財学会誌編集委員会による複数の匿名レフェリーの査読を経たものである．

権制度の体系化とともに日本法の起源としての米国

3

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そこで，本論文は我が国の特許法における先使用

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法の検討を通して先使用権制度における公平説の再過ぎず，さらに進んで発明が現実に実施され産業と考を試み，①先使用権が実施の事業とともに移転さして利用されてこそ発明の完全な利用が行われたこ

れ，移転先が大企業である場合，ベンチャー企業等とになり，特許法の目的である産業の発達に直接かの特許権者と先使用権者となる大企業との関係をど

つ現実に貢献することができる．以上の意味においのように考えるのか，②最高裁判決で判断の示されて，発明の実施はその公開とともに利用上欠くことなかった先使用者が従来の実施形式から特許権者ののできないものである11．

実施例そのものに移行することが可能であるのか，を明らかにすることを目的とする．

2.

特許法の制度趣旨

2.1.

特許制度

また，独占・排他権である特許権は同一発明については 1 つしか成立させられない．同一発明が独立に複数完成した場合には，どちらに権利を与えるかを決定しなければならないが，我が国は先に出願した者に権利を与える「先願主義」を採用している．
これに対して，先に発明した者に権利を与える「先特許制度は新規性・進歩性などの要件を備えた発明を完成させ，その発明について特許出願をし，こ発明主義」もあるが，現在は，米国だけが先発明主義を採用している．

の手続を通じて発明の内容を社会に公開した者に対最先の発明者と，この者に遅れて発明を完成させして，新規発明公開の代償として特許権という独占・

たが先に出願した者との，いずれの者に当該発明の排他的権利を付与するものである（特許法第 68

独占を認めるべきかという政策論としては両論あり条）．また，発明を奨励し産業の発達に貢献するた

得るが，どちらの政策にも長短がある．しかし，①め，「発明の保護」と「発明の利用」を図るもので発明完成の先後を確定することは困難であるため，もある（特許法第 1 条）
．よって，発明の保護と利これを決定する手続（米国における抵触審査手続）

用は特許制度を支える 2 本の柱であり，そのどちらに時間的・費用的負担が大きいこと，②先願主義を

か一方を欠いても産業の発達は阻害されることにな

採用して早く出願させて，技術内容を公開することる9．

が，重複技術開発を回避し，技術の進歩を図るため

8

発明の保護は発明者を保護し，発明を実施して事業化を図ろうとする企業を保護することになる．こに有効であること等から，先願主義が優位であるとして，世界的に採用されている12．

れが発明の奨励となることは当然であるが，それだ

ところで，特許制度の目的をどのように理解する

けでは特許制度の目的は達成できない．すなわち，

かについては種々の学説があり，特許制度の誕生以発明の保護とともに，発明の利用が確保されてはじ来論争が絶えなかったが，発明を保護することは基めて発明を保護する真の意義が生じ，産業の発達に本的人権の保護であるとする説（基本権説）と発明貢献できるのである．そして，発明の利用は「発明を保護することは産業政策上必要であるとする説の公開」と「発明の実施」を通じて行われる ．

（産業政策説）の二つに大別される13,14．

10

発明者は，特許として保護を受けるため，発明の基本権説はいわば個人的正義に立脚したもので，内容を特許庁に出願して公開しなければならない．

18〜19 世紀において最も有力な説であった．しか他方，発明の公開は産業界に対し実施化，事業化のし，この説には，①特許権が最先発明者又は最先出対象を提供する場として，「発明の事業化」への橋

願人のみに付与されること，②発明をしても特許出渡しの役をも果たすことになる．新規性（特許法第願をしない者には特許権が付与されないこと，③一29 条第 1 項各号），進歩性（特許法第 29 条第 2 項），

国で付与された特許権はその国限りであるとの原則

記載要件（特許法第 36 条各項）を満足する発明の（属地主義）を説明することができない，という理

文献的・研究的利用は，さらなる改良発明を生みだ

論上の欠陥もあり衰退した．

し産業の発達の大きな原動力となることは勿論であ

産業政策説15 はドイツや我が国のような後発資本

るが，それは特許法の期待する発明の利用の一部に主義国で採用されたものであり，特許制度を自国の88

先使用権制度における公平説再考

産業発展の道具として用いようとするものである．

従前より上記産業政策説の諸説は，「……そのう

そして，我が国の現行法は特許法の目的として産業

ちのいずれかを正しいとすべきではなく，むしろ三の発達を掲げ，特許法が産業政策的な法であること

者を一体として多目的的に把握すべきであろを明らかにしている．例えば，特許を受けることがう．」17 と指摘されているが，技術革新の激しい 21

できる発明（特許法第 29 条第 1 項柱書 : 産業上利世紀の現代社会においては，特許制度は単に発明を用することができる発明……），特許を受けること

公開させ，又は単に発明を奨励するためのものではができない発明（特許法第 32 条）などを挙げるこ

なく，適正な競業秩序のもと，できるだけ早く発明とができる16．

を公開させるとともに，発明を積極的に奨励するこ

すなわち，この説は産業政策上の見地から特許制度を採用したのであると考えるものであり，さらにとによって，技術の進歩や産業の発達に貢献していかなければならないと考えられる．

（i）秘密公開説（代償説），（ii）発明奨励説（刺激説），

つまり，特許制度は国家の産業発達の道具として（iii）過当競争防止説（競業秩序説）に分けられる．

用いようとして考え出されたものであり，発明者の（i）
秘密公開説（代償説）

研究成果を保護（独占・排他権の付与）するととも発明が秘匿され，発明者の死とともに失われたのに，優れた技術を世の中に広く公開して，発明の実

では社会にとって損失であるから，特許権という代施を通じて「技術の進歩」ひいては「産業の発達」

償を与えて発明の内容を公開させ，これを社会の公に寄与する（公益に資する）ことを目的とする制度有財産とすることが特許制度の目的であるとする．

なのである．

この見解によれば，社会は特許要件の欠ける発明を公開させても公益に資することはないので，そのよ

3.

先使用権制度の趣旨中心とした分析─

3.1.

日本法における先使用権制度の歴史的沿革の分

うな発明をした者に対して公開の代償を与える必要─歴史的沿革をはないと考えられる．
（ii）
発明奨励説（刺激説）

析18,19

特許権を付与することにより研究開発投資の回収と独占利潤獲得の機会を発明者に与え，発明を動機づけ，奨励することが特許制度の目的であるとする．

3.1.1.

明治 42 年特許法第一次改正による先使用権制度の採用

この見解によれば，特許要件の欠ける発明を奨励し

享保 6 年の新規御法度により技術の進歩自体が否ても，社会が公益を受けることはないので，そのよ定されていたが，明治期に入り殖産興業・富国強兵

うな発明をした者に対して研究開発投資の回収や独のため技術レベルの向上が必須であり，その国策に占利潤獲得の機会を与える必要はないと考えられそって明治 4 年に専売略規則が公布され，我が国にる．

特許制度が導入された．専売略規則は簡略なもので（iii）
過当競争防止説（競業秩序説）

はあるが，明細書等の要件も課せられ，さらに審査

現代社会において特許制度を必要とするのは，仮主義も採用されていたので，近代的特許制度の外観にこの制度がないとすれば発明が第三者に模倣されを有していた．しかし，我が国において明治 4 年頃てしまうため，発明者や企業は第三者の発明を模倣は未だこのような立法を必要とする技術レベルにはすることや自分の発明を模倣されないようにするこ達しておらず，若干の特許出願は存在したものの専とへ注力し，単に国内のみならず，国際的な不公正売略規則はほとんど成果のないまま明治 5 年に当分な競争を引き起こすことは必至である．しかし，特の間廃止され，明治 18 年まで特許制度は存在しな

許制度は一定期間，発明者のみに独占・排他権を与かった．

えるという公正で強力かつ合理的な方法によって，

明治 18 年の専売特許条例において，発明者主義，

このような過当競争を適正に防止し，競業秩序を確審査主義が採用され，我が国特許制度の基礎が確立保することができる機能を有しているとする．

したのである．明治 21 年には専売特許条例が大改
89

〈日本知財学会誌〉 Vol.8 No.3―2012

正され，特許条例が成立したが，これにより，発明に特許出願をした限り，公然実施により特許を無効者は権利として特許を取得し得るようになった（権とすることから免れさせ，また先使用者が特許出願

利主義）．また，審査は審査官が行うようになり，

後でもその発明（品）を実施（製造）し続けること

米国と同様に先発明主義が採用された．明治 32 年ができる31，②先使用権はその発明の改良にまで及に特許条例はパリ条約加盟のため改正され，特許法

ぶ32，というものである．

が制定された．この改正により，外国人にも特許に関する権利能力が認められるようになった ．
20

その後，明治 42 年に特許法の第一次改正がなされたが，この改正の趣旨は，政府委員押川農商務次官の説明によれば，時勢の進運に伴いあらわになっ上記米国の状況を参考にし，我が国の特許法において先使用権について最初に規定した明治 42 年法律第 23 号（特許法）第 29 条は以下のように規定する．
特許権ノ効力ハ左ノ各号ノ一ニ該当スルモノニ及た不備の点を補修するためのものであり，抜本的でハスはないとされる．その改正の要点の第 4 において，

一

研究又ハ試験ノ為ニスル特許発明ノ応用「現行法ニ於キマシテハ特許権実用新案権，意匠権

二

特許出願ノ際現ニ善意ニ帝国内ニ於テ其ノ発ト云フモノノ効力ハ絶対的デゴザイマシテ，往々世

明実施ノ事業ヲ為シ若ハ設備ヲ有スル者又ハ人ニ不測ノ損害ヲ及スヤウナ憂アリマスノデ，今度其ノ承継人ノ特許発明ノ実施ノ改正案ニ於テハ其特許又ハ登録ノ出願前ニ於テ発三単ニ帝国内ヲ通過スル運輸具及其ノ装置

明又ハ考案ヲ善意ニ実施シテ居ル者ニ対シテハ，特四特許出願ノ際ヨリ帝国内ニ在ル物及第一号又許権，実用新案権，意匠権ノ効力ヲ及サナイト云フ

ハ第二号ニヨリ製作シタル物

コトニ規定シタノデアリマス，」と説明されてい前記第二号から明らかなように，先使用権は特許

る21．また，政府委員中松特許局長の説明によれば，権の効力の制限として規定されている．但し，先発

この明治 42（1909）年特許法は大体において米国

明主義によると特許権発生後においても最先の発明の制度に倣って編成しているが，これに英国，仏国，者がいつ出現するか分からないため権利の安定性を

独国の制度のよいところは所々に採用し，さらに日欠く等の弊害が生じたようで，先発明主義と先願主本の状況を斟酌した点も少なくないとされ義とを折衷（完全な先願主義となる大正 10 年法とる ．すなわち，米国の制度に倣って先発明主義，

比較すると過渡的な制度）し，該特許法第 9 条にお先使用権制度を導入したものであったのである．

いて，「同一発明ニ付各別ニ特許ヲ受クルノ権利ヲ22

ところで，我が国では「アメリカ特許法には先使有スル者二人以上アルトキハ最先ニ発明ヲ為シタル用権に関する規定は全く見当らない．
」，「アメリ者ニ限リ特許ス其ノ同時ノ発明ニ係ルトキ又ハ発明

カ特許法はその創設以来一貫して先発明主義の下にノ前後不明ナルトキハ最先ニ出願ヲ為シタル者ニ限あり，……，そのアメリカ特許法が，273 条として，

リ特許ス但シ同日ノ出願ニ係ルトキハ関係者ノ協議

ビジネス方法特許に限って，初めて先発明者に先願ニ依リ協議調ハサルトキハ共ニ特許セヌ主義の下で認められている先使用権を認めたことは生後二年ヲ経過シタルトキハ最先ニ与ヘタル特許ニ24
注目すべきことである．……」，「米国特許法は先限リ有効トス」との規定を置いた33．この規定に対使用権に関する規定を有さず，そのような権利を認して「その実質は先願主義に移行したものとみてよめた判例も存在しないが，……．
」 とされていたが，34い．」との見解もあるが，前記第 9 条は先発明主義

米国において先使用権は 1839 年特許法の第 7 条にを前提にして先発明主義に制限を加えた規定である

規定26 され，それが 1952 年まで維持されていたのと考えられる35, 36．

23

25

特許権発

である27 29．判例は必ずしも多く存在はしないが，したがって，従来先使用権を「先願主義の下におMcClurg v. Kingsland 連邦最高裁判決 において初ける特有なものであって，それ自身先願主義の持つめて 1839 年特許法第 7 条を適用し，2 つの重要な欠陥を是正する役割を荷っているものである．即ち，判断を行った．すなわち，①発明者が猶予期間以内

先使用権を如何なる要件で成立させ，またどの範囲

-

30

90

先使用権制度における公平説再考

で許容するかの考察は，特許制度の一方式としての努力であり，かつ経済的な競争は概して公平な競争

先願主義の右のような制度上の特性に対する考察をであるという考え方であり，特許制度の創設原理と離れてはあり得ない」との見解 もあったが，上記合致するものである」40, 41，とされていた．

37のように先使用権は先願主義に特有の制度ではな

さらに，先使用権を認める場合，「『発明の商業化』

かったのである38．

42 44が促進され，公益に資すること」，逆に先使用権

3.1.2.

を認めない場合，「先使用者は後発明者によって特現行特許法における先使用権制度

その後，数次の改正を経て現行の第 79 条の条文-

許を取得されてしまうことをおそれて無駄な防衛的となった．

な特許出願をせざるを得なくなる．」，と指摘されて（先使用による通常実施権）

いた45．

特許法第 79 条 : 特許出願に係る発明の内容を知3.2.2.

先使用権制度の廃止（1952 年）

らないで自らその発明をし，又は特許出願に係る発1839 年に設けられた米国特許法の先使用権に関明の内容を知らないでその発明をした者から知得しする規定は 1870 年（Patent Act of 1870, Section 37），て，特許出願の際現に日本国内においてその発明の1878 年（Patent Act of 1878, Section 4899），1926 年実施である事業をしている者又はその事業の準備を（Title 35 of United States Code in 1926, Section 48）

している者は，その実施又は準備をしている発明及と改正され，1952 年現行の特許法（35 U.S.C.）がび事業の目的の範囲内において，その特許出願に係制定された．その際，先使用権制度は廃止されたのる特許権について通常実施権を有する．

であるが，その理由は “redundant and unnecessary”

特許制度は前記のように発明の公開（保護）と発明の実施（利用）を 2 本の柱として成り立つ制度である．他方，先使用権は，特許権者の発明の実施で（余分で不必要）46 48 というものであった．
-

3.2.3.

ビジネス方法特許に関する先使用の抗弁（特-許法 273 条）49 52

ある事業をその特許出願前から実施あるいは実施の1999 年の法改正により米国特許法が 273 条とし準備をしている者（先使用者）に対して，一定の要て，ビジネス方法特許に限って先使用権制度を復活

件を満たせば与えられる法定の通常実施権であり，させたことは注目に値する．すなわち，「ある者にこの権利によりその事業の継続が可能となる．した対して主張されている方法（ビジネスを行う又は経がって，特許法 79 条（先使用による通常実施権）は，営する方法を意味する）クレームの 1 又は 2 以上が後に成立した特許権に対する抗弁としての先使用権

そうでなければ侵害となるであろう場合に，その者を規定するものであり，後の特許権が成立していなが特許の有効な出願日より 1 年以上前に善意で実際い状態で予め何らかの権利，地位を与えるものではに実施していたときは，そのことが本法第 271 条（特ない ．

許権侵害）に基づく侵害訴訟に対する抗弁であるも39のとする（273 条（b）
（1））．」，と規定したのであった．
3.2.

日本法の先使用権制度の起源としての米国法における検討

3.2.1.

先使用権制度の採用（1839 年）

従前，先に発明を完成させた者が特許出願をせずにトレード・シークレットとして保有し，実施することを選択した場合，第三者が後に当該発明につい

米国では先使用権を認めることは，「経済（社会）て特許権を取得すると両者の関係はどのようになるが発展することに多大な努力を惜しまなかった人々のか，すなわち先発明者としてのトレード・シークにその努力にふさわしい報酬を獲得させることが可

レット保有者と後発明者としての特許権者の関係が能でなければならないという経済的な公正さ（Eco-

どのようになるのか，を規定する条文は特許法第nomic Justice）という伝統的な概念と親和的である

53
102 条（g）（2）
である．

とする．すなわち，経済的な公正さがそういう人々

この 102 条（g）
（2）は，先発明者と後発明者の利益の自己実現の促進やその結果として社会の発展に寄を調節・調和させるという性格のものではなく，そ与するため，経済的な競争への参加は称賛に値するの結論は先発明者の発明の使用が後発明者の特許権91

〈日本知財学会誌〉 Vol.8 No.3―2012

によって禁止されるか，あるいは後発明者の特許権

4.

先使用権制度の法的根拠をめぐる現行法の下での学説の検討と分析

4.1.

我が国での先使用権制度の趣旨が無効になるという両極端な結論となるものである．したがって，我が国の先使用権の問題とは大きく異なっている．
特許法 273 条創設のきっかけとなったのは，1998

従来，先使用権を認める根拠について多数の判例・

年 7 月 23 日に CAFC が下した State Street Bank 事

学説があるが，（a）現に善意に実施している発明を件判決 であった．同判決は，ビジネス方法が有用，廃止させることは国民経済上不利益を招くとする経

具体的かつ有形な結果を生じさせる場合，その方法

済説と，（b）先願主義の法制下で，特許権者とそのは特許性を有すると判断され得るとし，ビジネス方

出願前に既に同一発明を実施し又はその実施の準備

法は特許の保護対象から除外されるという「ビジネをしていた者との利益の公平を図ることにあるとす

ス方法除外の原則」を「誤って把握されてきた」もる公平説に大別される58．

のであるとして否定した．すなわち，ビジネス方法

4.1.1.

54

経済説に関する発明は永らく特許保護の対象外とされてい経済説は，特許出願の際，既に実施または実施のたため，俄かにビジネス方法の発明が出願されるよ

準備をしていた事業の継続を不可能にしてしまうこ

うになっても，米国特許庁にこれを審査するためのとは善意の事業者に酷であるばかりでなく，国民経

公知文献の蓄積が全くないということから，トレー

済上好ましくない，とするものである（但し，経済

ド・シークレット保有者を保護する必要性がでてき説も，経済的観点を強調するというだけで，公平のたために立法化されたものである．

観点を全く考慮しないというわけではない59）．例

ともかく，特許法 273 条によりビジネス方法発明

えば「先使用権制は国民経済上の理由と，事業者おの領域ではあるが米国でも先使用権が認められ，よび設備者保護を考慮したものである．……他人に「102 条（g）の下におけるような先発明者としてのト

特許又は登録のあった故を以って，その事業又は設

レード・シークレット保有者か，後発明者である特備を廃絶せしめるのは，国民経済上損失少なからざ

許権者のいずれかが完全に勝つ，あるいは負けるのると共に，他方事業者又は設備者に対しても公正をではなく，双方の利益を調整・調和させ，両者の共欠く処置であることに先使用権制の根拠が存す

存または相互補完を図ったものとして評価することる……」とする見解があり60，経済説に立ちながらもできる．……」 ．

権利者と先使用者との調整を図ろうとしている．

55

現状では侵害訴訟において 273 条の先発明者の抗経済説に属する判例として夏期用寝衣事件判決

弁を主張した判例 は少なく，今後の判例の蓄積が（大判昭 13･2･4 民集 17 巻 37 頁）は，「實用新案法

56待たれる．米国特許法 273 条と我が国特許法 79 条

第四條ニ依レハ實用新案出願ニ付最先願者ニ限リ登（公平説）は後発明者である特許権者と，出願の際録シ其ノ登録ヲ受ケタル者ハ同法第六條第一項ニ依に当該発明を既に実施あるいは実施の準備をしていリ獨占排他性ヲ有スル實用新案權ヲ取得スルニ至ルる者との利益を調整し，バランスをとるという点でヲ以テ斯ル最先願主義ヲ貫徹センカ右先願アル事実

両者は共通であり，したがって，このことは先願主ヲ知ラスシテ現ニ他人ノ出願ニ係ル同一考案ヲ利用

義であっても先発明主義であっても無関係というこ

シテ製作販賣擴布等實施事業ヲ為シ又ハ其ノ設備ヲとである．但し，米国での 273 条の立法の経緯（State

有スル者ノ既存事業若クハ設備ヲ無用廃絶ニ歸セシ

Street Bank 事件において，従前存在すると信じら

メ延イテ國家經濟ノ見地ヨリスルモ不利ヲ招来スルれてきたビジネス方法除外の原則が否定されたこと

虞アリ同法七條ハ斯ル結果ヲ防止スル目的ヲ以テ右で，特に金融業界が中心となってその創設を求めて同一考案利用者ニ對シ其ノ利用スル範圍内ニ於テ尚できあがった規定である．
）を考慮すると，特殊な

從前ノ如ク利用スル權利卽實施權ヲ附與シ前示最先位置づけになるものである ．

願ニ依ル實用新案權ヲ制限シ依テ以テ兩者ノ權利ヲ57

圓滿ニ調整セントスル律意ニ外ナラサルモノトス
92先使用権制度における公平説再考……該實施權ハ實施ノ對象タル考案ノ利用若クハ利

権者との公平を図ることにあることに照らせば，用可能ノ狀況卽考案ノ占有狀態ノ保護ヲ目的トスル……」と判示66 し，公平説の観点に重点をおいて先モノニシテ考案者ノ權利保護ヲ目的トスルモノニ非使用権制度の趣旨を理解している67．

ス」と判示し，国民経済の保護を第一に考慮してい公平説の立場においても，先使用者を保護するこるが，占有状態の保護や権利者と考案利用者との権とがなぜ公平なのか，ということについて説明の仕利の調整というドイツの学説に従った観点を考慮し方に差異が存在する68．

ていたのである61, 62．

例えば，次のとおりである．

しかし，特許制度は産業上利用できる新規な，し（1）「特許発明の保護は，特許発明の出願日におけ

かも進歩性を備えた発明をし，これを特許出願する

る公開が社会公共の技術の向上，産業の発達に寄与ことによって発明を公開した者に対し，その代償と貢献する限度においてなされるべきものである……

して国家が一定の期間，一定の条件のもとに特許権

特許出願に係る発明と同一の発明の占有状態が他にという独占・排他権を付与して保護する制度である．

存在する場合には，その発明の占有者は出願に係る

つまり，国家経済への考慮は，あくまでも特許発明

発明からは何らの寄与も受けていないので，特許発の保護および利用を図ることによりなされているの明の保護は右他人による発明の占有状態によって制であり，実施中の事業または事業設備を国家経済上限を受けるべきである……」69 72，の理由から直接保護することは特許法の目的とする（2）「先願主義の原則を貫きながら，反面生じる実63

ところではなく，経済説は妥当ではないとの批判

質的な不合理を是正しようとするために設けられたがあるが，上記のように占有状態の保護や権利者とのが先使用権であり……先使用権者が別に存在して考案利用者との権利の調整という観点も考慮されていたときも，特許出願はそのことによって特許能力いたのである．

を喪失しないこととするとともに，この先使用権者

4.1.2.

は当該発明に係る特許権の成立によって自己の発明公平説-

公平説は，特許出願の際すでに実施しまたは実施の実施について影響されるところがなく，両者を両の準備をしていた善意の事業者が，その後の特許出立させることにより先願主義の原則を維持するにあ願に係る特許権のため実施を継続することができな

る……」73，

くなるとすることは，発明を出願前既に占有してい（3）「排他的絶対的な強権が出願時点を契機としてることが客観的に明確な善意の先使用者を犠牲に忽然とこの世の中に生じてくる特許制度の場合にし，特許権者を過剰に保護することになり，著しくは，法の場合に準じて不遡及の原則が発現しうると公平の観念に反するとするものであるとする．

解されるのであり（特許法 69 条 2 項 2 号の趣旨も64, 65エアゾール容器事件判決（大阪地判昭和 42･7･10

同一と解される．），この不遡及の原則の一発現とし

下民集 18 巻 7・8 号 784 頁）は，「先使用の制度は，て，出願を始点として新たに生成した特許権を，こ実用新案出願の際現に善意に国内において其の実用の特許権生成以前には適法かつ平穏に行われてきた新案の考案と同一技術思想を有していただけでな

発明の使用関係には及ぼしめまいとするのが，先使く，更に進んでこれを自己のものとして事実的支配74
用権制度の趣旨である」，と説明される．

下に置いていたという考案に対する一種の占有状態

また，学説としては，公平説の観点と経済説の観が認められる者について，公平の見地から，出願人

点のいずれに重点を置くかにニュアンスの相違はあに権利が生じた後においてもなお継続して実施する

るものの，この双方の観点から説明するものが多権利を認めたものと解するのが相当である．」と判

い75 77 が，傾向として，経済説から公平説に推移し示し，公平説に立っている．

ているといわれる78．

-

また，ウォーキングビーム事件判決（最判昭和

上記（1）の見解について，先使用者と発明者を公61・10・3 民集 40 巻 6 号 1068 頁）は，「……けだし，平に取り扱うべきとする根拠として「発明の占有」

先使用権制度の趣旨が，主として特許権者と先使用が挙げられているが，有体物に用いられてきた占有
93

〈日本知財学会誌〉 Vol.8 No.3―2012

概念をそのまま無体物に適用できるのか79 81，とい

この発明を，特許発明に対抗しうるものとして，どう課題が残る．さらに，発明の占有は，特許出願にの程度・範囲において保護すべきかは，精神的創作

係る発明の内容を知ることなくなされた先発明者まの尊重という知的財産権法の基礎をなす思想と，こたはその承継人が保有する先発明にも存在する．その思想に基づきながら，最先の出願人のみを保護す

うすると，事業やその準備をしていない先発明を保るという先願主義特許制度の調和をどの点に求める有するだけの者であっても保護すべきことになる

かの立法政策の決定すべき事柄であるということにが，特許法第 79 条はそのようには規定しておらずなる．この場合，特許発明には発明の開示という負妥当ではない82．

担があるのに対し，先使用発明にはこの負担がない-

上記（2）の見解については以下の理由により採用することはできない．（2）の見解は，「先使用権は，ことを考量しなければならないであろう．」という見解85 である．

先願主義の下における特有なものであって，それ自上記見解をさらに進めて，特許制度の究極の目的

身先願主義そのもののもつ欠陥を是正する役割を

は「産業の発達」への寄与にあり，この制度趣旨か荷っているものである．即ち先使用権を如何なる要

ら先使用権制度の意義は「産業の発達」への寄与に件で成立させ，またどの範囲で許容するかの考察は，あるとする見解86 88 がある．
-

特許制度の一方式としての先願主義の右のような制

この見解は，「……先使用権制度は，先願主義の83
度上の特性に対する考察を離れてはあり得ない．
」

有する実体（実質）的意義（機能）を補完し，特許とするが，米国および我が国の明治 42 年特許法の制度の目的を助長ないし促進する作用を有する．

ように先発明主義においても先使用権制度が採られ従って，先願主義と先使用権との関係は，先願の実ていたのであり，先願主義の不合理を是正するため体（実質）的意義に対する保護思想を推進していくに設けられた制度ではない．

と先実施に対する保護思想に逢着するという関係で

上記（3）の見解も含め従来の公平説に対して，（ア）あり，先実施保護思想は先願保護思想の例外ではな

先発明であること，（イ）特許発明から何らの寄与をく，先願保護思想と協働し，特許制度の理念に帰一受けていない発明であること，（ウ）発明の事実的支するものである．このように考えれば，特許制度が配があったことは，特許発明に対抗しうる権原を直よしや先発明主義を採用しても，公開遅延の傾向をちに根拠づけるものとはいえない との批判があはらむ先発明主義であればなおさら，先使用権制度る．

の登場を拒む理由はないはずである．」とし89，実84

すなわち，従前の公平説に対して，「公平説の根施による産業の発達への寄与に着目する．また，先幹には，それぞれに完成された発明は，その内容が使用権制度の意義は「産業の発達への寄与」にある同一でも，それぞれが人間の精神的創作として本来とする第二の見解は，「先使用者は，……その発明

社会的に尊重すべき価値があるとの知的財産法の基を実施するか又は実施の準備をすることにより，特礎をなす思想に基づく視点があり，この価値は，先許出願時点ですでに，『産業の発達への寄与』を直願主義の下では，出願時点を基準に排他的独占権が接的になしているのであるから，先使用者のこの事与えられるか否かとの観点からは大きく差異が生ず

業又はその準備行為は，積極的に特許出願することるとはいえ，なお，それなりに保護されなければな

により産業の発達に寄与した特許権者の行為と同様らないとの考慮があると理解しなければならない．

90に評価すべきである．」とする．

この考慮があって初めて，先願主義の下でも，特許さらに，先使用権制度の意義は「産業の発達への発明と先使用発明との公平が問題とされることにな

寄与」にあるとする第三の見解は，「発明の公開とるのである．このような考察が正しいとすると，先いう特許制度の趣旨に沿った行動をした者と，発明使用権制度を支える根拠は，最先の出願に先立って，の実施をしたというもう一方の特許制度の趣旨に

これとは別個に独自の精神的創作としての発明を完沿った行動をした者とを公平に扱うことで，特許法成したことにあると解すべきであろう．
したがって，

91の法目的が達成される．」
とする．

94

先使用権制度における公平説再考

5.

考察て，最高裁も特許権者と先使用権者との公平という考え方を採用しながら，何が公平なのかまでは明確

上述の検討をふまえて，先使用権を認める根拠，
実施規模の拡大および実施形式の変更について考察する．

にせず，「主として」という文言を付加して，その趣旨に含みを持たせたままである．
したがって，従来経済説に分類されてきた判例，
学説にも公平の観点が考慮されていたのであり，我

5.1.

先使用権を認める根拠

が国の先使用権制度の趣旨として様々な説が提唱さ特許制度は発明の保護と利用により「産業の発達」

れてきたが，特許権者と先使用権者との公平に基礎に寄与するものであり，発明の利用は発明の公開とをおく公平説が通説・判例となっている，というの発明の実施を通じて行われる．そして，新規性，進が現状である．

歩性，記載要件を満足する新規発明を公開した特許

さらに，特許法 69 条は公益的理由から特許権の権者には特許権を付与して保護し，社会は発明が公効力を制限する規定であるとされている．そして，開されることによって，さらなる改良発明が生みだ

特許法上の公益としては，「技術の進歩」，「実施のされ，産業の発達という恩恵を受けている．

確保」の二種類が挙げられている92．（但し，この一方，先使用者は発明をするためにはそれなりの見解に対して，「公益という概念により『試験・研究』

人的・物的な資源投下が必要であり，それをして発の枠を判断すること自体は妥当であり，外国でも手明を完成させ，事業化あるいは事業の準備をしてい法として用いられている93 が，公益上必要な場合でるのであるから，既に産業の発達に貢献しているあ

あっても特許権の効力からまぬがれることができな

るいはまさに貢献しようとしているのであり，先発

いことは，特許法 93 条が公益上必要な場合の裁定明を実施する（してきた）ことを尊重しなければな

実施権を定めていることから明らかであり，判断基らない．3.2.1. で記述したように，米国において先準としての公益は漠然としたもので不適当である．

使用権を認める根拠として「発明の商業化」が促進

ここでの目的は特許法の目的とする技術の進歩や科され，公益に資するものであり，特許制度の創設原

学上の革新という観点からの公益とすべきであ

理に合致するものであることや先使用権を認めないる．」94, 95 や「……玉井論文は『公益』について『特場合，無駄な防衛出願をせざるを得なくなることが許法における公益』『市場経済的な公益』を異なる挙げられていた．したがって，特許制度を支える発概念として捉え，更に『特許法上の公益』について明の利用（事業化あるいは事業の準備）を推進し，も『特許の進歩』『実務の確保』『制度運営上の公益』

産業の発達という公益に資する活動をしてきた先使と三つに分割して，69 条 1 項の法理解明のための用者に先使用権（通常実施権）を付与して保護して論理を導いていることは，法解釈のあり方としてはいるのである．

疑問である．それ自体抽象的な公益の概念を法解釈

ところで，従来の経済説は上述にように先使用権の道具概念の如くに用いて結論を導く実定法解釈の制度の趣旨として，経済的価値を破壊することを防96
手法は疑問に思われる．」と批判されているが，先止するだけでなく，占有状態の保護や権利者と先使使用権は条文上事業化または事業の準備をしている

用権者との権利の調整というドイツの学説に従ったことを要件とし，先使用権を有する発明（新規性・観点を考慮しており，公平の側面を有していると考進歩性を有する）により製品が製造されているので，えられるが，本論文で述べる産業の発達という公益産業の発達に直接貢献していると考えられる．すな的視点を考慮するものではない．

わち，先使用権は特許権者の出願よりも前に発明をまた，我が国では公平説が広く主張され，
その「公完成し，事業化または事業の準備をしていることか平」が意味するところは何かという点を明らかにしら認められる権利であるので，「産業の発達」といようと試みられてきたにもかかわらず，結局は様々

う公益に資するものである（明治 42 年特許法 29 条な説が展開され，一致をみることはなかった．そしは特許権の効力の制限として，一号試験又は研究，
95

〈日本知財学会誌〉 Vol.8 No.3―2012

二号先使用権を規定していた）．したがって，特許う事態を招くことにもなりかねず，それは国民経済制度が目的とする産業の発達という公益に対する寄上の観点から好ましいことではないからである．し

与度に応じて，新規発明を公開した者には特許権（独かし，他方，ごく些細な設備の移転とともに通常実占排他権）を，特許権者の出願より前にその発明を施権を移転することを認めたのでは，通常実施権の実施または準備をした者には先使用権（通常実施権）

自由な移転を認めたに等しく，特許権者の利益を害を付与しているのである．

することになる．したがって，それらの調和の観点

すなわち，本論文は先使用制度の趣旨として，従来の経済説や公平説のように経済的破壊の防止や特から，右の『実施の事業』とは，当該発明の実施をするに足る事業をいい，……」．

許権者と先使用権者の公平の観点を考慮しておらしたがって，先使用権が大企業に移転されることず，事業の実施または事業の準備という産業の発達も可能となるが，そのような場合，特許権者と先使に直接寄与する行為に保護すべき価値（公益に資す

用権者の公平を図ることが先使用権制度の趣旨である価値）が存すると捉えるものであり，新規性を有ると考える公平説では大企業に移転ができないことする考え方である．

となり，特許法 94 条 1 項と整合しないという問題が生じることになる98．しかし，特許権とは別個に5.2.

実施規模の拡大

先発明の実施あるいは実施の準備を通じて「産業の従来の公平説を採らず，先発明の実施あるいは実発達」という公益に資する保護すべき価値が生まれ施の準備をすることにより公益に資する保護すべきるという考え方では，技術的思想の創作である発明

価値が生まれると考える場合，以下の利点がある．

の範囲内であれば先使用権（通常実施権）を有し，特許権を付与することによって発明を奨励すると通常実施権の移転の規定通り先使用権の移転を実施いう観点からは先使用権制度の存在によって若干阻の事業とともにする場合は大企業に対しても可能で害されるが，先使用権は特許権とは別個に保護すべある．但し，上記判例が指摘しているように通常実きものとして設けられた規定であり，この「公益の施権について自由な移転を認めないのは，誰が通常保護」という目的は前記秘密公開説，発明奨励説，実施権者であるかという点に関し，特許権者又は専過当競争防止説のどの説に立つにしても両立する考用実施権者は重大な利害関係を有しているためであえ方である ．

る．すなわち，特許権者や専用実施権者は，実施料

97

ま た， 特 許 法 94 条 1 項 に は，「 通 常 実 施 権 は，……実施の事業とともにする場合，特許権者（専用を回収する必要があるので，通常実施権者の資本力，ブランド力，技術力等に関心があるのである．

実施権についての通常実施権にあっては，特許権者

つまり，先使用権は実施の事業とともに移転され及び専用実施権者）の承諾を得た場合及び相続そのる場合であっても，自由に移転可能というわけでは

他の一般承継の場合に限り，移転することができなく，大企業がベンチャー企業等の特許権に対抗しる．
」と規定され，通常実施権の一つである先使用

得る先使用権を獲得し，実質的にベンチャー企業等

権も一定の条件の下で移転することができるというの特許権の効力を無に帰せしめることを目的に，移ことになる．すなわち，実施の事業とともにする場

転元の企業を敵対的買収によって事業を継続・拡大

合，特許権者の意思とは独立に先使用権が移転されしようとする場合等を想定し，そのような場合には，るのである．先使用権の移転を認めた判例としては，一般的な民法の原理に照らし，当該先使用権に対し神戸地判平成 9 年 5 月 21 日が挙げられ，以下のよて民法第 1 条第 3 項の権利濫用規定（権利の濫用は，うに判示した．「……ところで，特許法九四条一項

これを許さない．）が適用されると考える．

が『実施の事業とともにする場合』に通常実施権を先使用権の主張に対する権利濫用法理の適用にお移転することができると定めた趣旨は，これを認めいては，個別具体的な事案毎における特許権者側のないとすると，事業が移転されても通常実施権が移事情，先使用権者側の事情，社会的事情について，転されず，その設備を除却しなければならないとい①先使用権主張の正当性・悪質性の評価分析，②先96

先使用権制度における公平説再考

使用権を有すると認める場合・認めない場合の利益，
不利益の比較考量，を行うことにより「総合的に検図1

特許発明と先使用発明の範囲の関係図（先使用発明の範囲が狭い場合）討」し，権利濫用の適用可能性を判断することとなる．具体的には，（ア）先使用権の権利主張が以下の場合〔（i）権利主張に係る先使用権者の主観的態様が悪質である場合，（ii）権利主張に係る先使用権者の客観的態様が悪質である場合〕に該当するか否か，
評価分析を行う．また，（イ）先使用権を有すると認める場合・認めない場合の先使用権者及び特許権者
並びに社会全体の利益，不利益を比較考量し，権利濫用法理の適用可否を判断するものである．このように考えることによってはじめて，特許権者と先使用権者との公平に基礎をおく公平説では説明が困難である先使用権が大企業に移転される場合についての 判 断 手 順 と し て，a : 先 使 用 実 施 形 式 の 認 定も説明可能となる．すなわち，先使用権を認めるこ→ b : 上記実施形式から客観的に導き出される先使ととすると，特許権者及び社会全体の不利益が先使用発明の範囲の抽出・認定→ c : 上記 b の範囲にイ

用権者および社会全体の利益（公益）と比較して著号製品が含まれるか否かを判断，となると考えられ

しく大きく，先使用権の移転を認める場合より先使る．しかし，b の実施形式から客観的に導き出され用権の移転を認めない場合の社会的・経済的便益がる先使用発明の範囲の抽出・認定について，作用効著しく大きい場合には権利濫用法理が適用され，先果を記載した明細書に相当する書類がない場合が多使用権の移転は認められないと考えるものであり，

いと考えられるため，具体的にどのようにして客観新規性を有する考え方である．

性を保ちつつ行うかは難しい問題である．そこで，学説100 を参考にして，先使用者の実施形式が公知

5.3.

実施形式の変更例として提出された場合を想定し，（1）これにより実施形式の変更について，「先使用権は元来『特当該発明が無効になる場合（特許法 39 条違反）は許出願前に存在した発明の維持』にその根拠がある

先使用権の範囲は全部に及び，イ号製品に先使用権のであるから，たとえその発明範囲内であっても特の成立を認める，（2）当該特許発明の特許請求の範許出願後に出願人によって開示された実施例そのも囲を減縮することができ，別の発明として発明性（新のに，その開示がなされた後に先使用者が従来の実規性，進歩性）を維持し，無効理由を回避できる場

施形式から移行することは衡平の上から原則として

合は，A 製品は当該特許発明の一部であると判断す

許容され得ないと解される」 とする学説があり，る．その上で A 製品とイ号製品の同一性を判断する，

ウォーキングビーム事件においても特許権者らが前という手法により検討した．その結果，図 1 に示す

記学説に基づく主張を展開したが，最高裁は前記のように実施形式が数少ない（実施形式 a のみ）場合，

考え方について判断を示さなかったので，この点に先使用発明の範囲は狭く，実施形式の変更は実質的つき以下に考察する．

にはできなくなる．

99

ウォーキングビーム事件最高裁判決は，「先使用

また，図 2 に示すように構成要件の異なる実施形権の効力は，特許出願の際（優先権主張日）に先使式（a, b, c）が群として存在する場合，先使用発明

用権者が現に実施又は準備をしていた実施形式だけの範囲はある程度広く認定され，その範囲内であれでなく，これに具現された発明と同一性を失わない

ば実施形式の変更が可能であると解釈される（実施範囲内において変更した実施形式にも及ぶものと解

形式 a → d の変更は可，a → e の変更は不可）．

するのが相当である．」と判示し，先使用権の範囲

さらに，図 3 に示すように構成要件の異なる実施
97

〈日本知財学会誌〉 Vol.8 No.3―2012

図2

特許発明と先使用発明の範囲についての関係図（構
成要件の異なる実施形式が群として存在する場合）

図3

特許発明と先使用発明の範囲の関係図（特定の実施
形式から実施例そのものに移行する場合）

形式（a, b, c, d,……）が群として存在し，先使用権であっても先使用権の成立を認めている．それではの範囲がある程度広く認定されるとしても，ある特該「事業の準備」の段階においても公益が生まれて定の実施形式から特許発明の実施例そのものに変更

いるといえるのかが問題となる．この点，学説はする場合はどうなるのか．この場合，特許発明の実「……『準備』とは，未だ実施事業に至る前段階では

施例は訂正審判によりその実施例に限定した別の特あるが，既に発明が完成され，実施者がこの完成さ許発明とすることが可能であり，その減縮された特れた発明につき即時実施の意図を有し，且つこの発許発明と先使用発明の関係は図 3 に示すように先使明そのもの及びその実施の意図が客観的に認識され用者に対して先使用権を有さない範囲とすることが得る程度に表明されていることを指称するものと解できる．したがって，ある特定の実施形式から特許

102
される．」
とし，ウォーキングビーム事件最高裁

発明の実施例そのものに変更することはできないと判決も「事業の準備」の意義について，「いまだ事考えられる．但し，ウォーキングビーム事件の場合，業の実施の段階には至らないものの，即時実施の意「……4 つの相違点が特許請求の範囲と直接関係す図を有しており，かつ，その即時実施の意図が客観るものではなく，イ号製品の 4 つの装置部分はいず的に認識される態様，程度において表明されている

れも出願前に公知であり，明白な置換可能物又は方ことを意味する」と判示している．したがって，「事法であったこと，特許請求の範囲の文言が実施形式

業の準備」の段階にあれば，「産業の発達」に寄与に極めて近く，かつ A 製品，イ号製品ともに特許するものと解して同様に保護すべきであろう．

請求の範囲の文言と極めて近い形で特定されている
101こと等を考慮すれば，……」とされ，もともと実6.

結論

施例に限定された特許請求の範囲となっていたのであり，前記特許権者の主張は当たらない．

先使用権制度は先願主義の原則に対する例外（特以上より，先発明主義，先願主義のいずれを採っ

許権の効力の制限）を定めるものであるとされてきても見かけ上最先の発明に先立って，
これとは別個・たが，驚くべきことに先発明主義の 1839 年米国特独立に発明を完成し，この発明を実施あるいは実施許法においても先使用権制度が採用され，米国の特の準備をしていることに尊重すべき価値がある．し

許法を主に参考として制定された我が国明治 42 年

たがって，発明の完成だけでは産業の発達に寄与で特許法も先発明主義を採用しつつ，先使用権制度をきず，発明の実施あるいは実施の準備があってはじ設けていたのであった．したがって，先使用権制度

めて公益に資する保護すべき価値が生まれるのであは先願主義の法制下で特有の制度ではないのである．ここで，特許法 79 条は「事業の準備」の段階

る．

98

先使用権制度における公平説再考

先使用権制度の趣旨は特許制度の 2 本柱のうちのを判断する，という手法により検討し，特許発明の発明の実施の促進であり，産業の発達という公益に実施例は訂正審判によりその実施例に限定した別の対する寄与度に応じ新規発明を公開した者には独特許発明とすることが可能であり，その減縮された

占・排他権（特許法第 68 条），発明を実施あるいは特許発明と先使用発明の関係は図 3 に示すように先実施の準備をした者には法定通常実施権（特許法第使用者に対して先使用権を有さない範囲とすること

79 条）を付与することで保護するものである．すができ，ある特定の実施形式から特許発明の実施例

なわち，新規発明の公開という特許法の 1 つの目的そのものに変更することはできないことを明らかにに適う行動をした者より早く，もう 1 つの目的に適した．

う行動をした者（実施者）を保護することで，特許制度の両輪を円滑に促進するようにしたのである．

注

この意味で特許法第 79 条に規定する先使用権制度

1は存在意義がある．但し，「発明の実施の促進」は，

2

あくまでも産業の発達という公益に重点を置いたものでなければならない．

3

このように考えることによってはじめて公平説では説明が困難である，先使用権が大企業に移転され4

る場合についても説明可能となる．すなわち，先使用権は通常実施権であり，事業とともにする場合，先使用権を移転することができる（特許法 94 条 1
項）が，先使用権が大企業に移転された場合，ベンチャー企業等の特許権を脅かす可能性も出てくる．
このような場合に，特許権者と先使用権者の関係を説明するのに公平説を持ち出すと説明に窮するが，前記のように先使用権主張の正当性の評価分析と先使用権を認める場合と認めない場合の産業の発達という公益に重点をおいた比較考量を行い，権利濫用

5

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11

法理の適用可否を判断することにより前記難点が解消されるのである．
また，ウォーキングビーム事件最高裁判決が判断を示さなかった，「その発明範囲内であっても従来の実施形式から特許出願後に出願人によって開示された実施例そのものに移行することは衡平上許容されない」という問題に対して，先使用者の実施形式
が公知例として提出された場合を想定し，（1）
これにより当該発明が無効になる場合（特許法 39 条違反）は先使用権の範囲は全部に及び，イ号製品に先使用権の成立を認める，（2）当該特許発明の特許請求の範囲を減縮することができ，別の発明として発

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23

明性（新規性，進歩性）を維持し，無効理由を回避できる場合は，A 製品は当該特許発明の一部であると判断する．その上で A 製品とイ号製品の同一性

24

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第 25 回帝国議会衆議院特許法改正法律案外三件委員会議録
pp. 3.
前掲注 21）pp. 4.
竹田和彦（2007）「特許係争における先使用権の主張─先使用権の立証を中心として─」（ 特 許 ニ ュ ー ス 昭 和 57 年 7 月
22･27 日 号 よ り 再 録 ）『 知 財 ぷ り ず む 』 第 5 巻 第 54 号，pp. 57-64.
松本重敏（2005）『特許権の本質とその限界─特許法と倫理─』
有斐閣，pp. 21.
99

〈日本知財学会誌〉 Vol.8 No.3―201225

茶園成樹（1990）「米国における特許とトレード・シークレッ
トの抵触について（1）─先発明のトレード・シークレット使用者と後発明の特許権者─」『阪大法学』第 40 号，pp. 387-418.
26 Patent Act of 1839, Ch. 88, 5 Stat. 353, §7（March 3,
1839）”And be it further enacted, That every person or
corporation who has, or shall have, purchased or constructed any newly invented machine, manufacture, orcomposition of matter, prior to the application by the inventor or discoverer for a patent, shall be held to possess the right to use, and vend to others to be used, thespecific machine, manufacture, or composition of matterso made or purchased, without liability therefor to the inventor, or any other person interested in suchinvention ; and no patent shall be held to be invalid byreason of such purchase, sale, or use prior to the application for a patent as aforesaid, except on proof ofabandonment of such invention to the public ; or thatsuch purchase, sale, or prior use has been for more than
two years prior to such application for a patent.”
27 Kyla Harriel（1996）“Prior User Rights in a First-to-Invent Patent System : Why not ?,”IDEA : The Journal of
Law and Technology, Vol. 36, No. 3, pp. 543-566.
28 David H. Hollander, Jr. （2002）“The First Inventor
Defense : A Limited Prior User Right Finds Its Way Into
US Patent Law,”AIPLA Quarterly Journal, Vol. 30, No. 1,
pp. 37-94. 注 2）に前記 Kyla Harriel の論文を引用している．
29 Pierre Jean Hubert（1998）“The Prior User Right of H.R.
400 : A Careful Balancing of Competing Interests,”
Computer & High Technology Law Journal, Vol. 14,
pp. 189-220. 注 60）参照．
30 42 U.S. 202（1843）.
31 42 U.S. 202（1843）at 209.
32 42 U.S. 202（1843）at 210.
33 特許庁編（1984）『工業所有権制度百年史（上巻）』発明協会，
pp. 314.
34 松本・前掲注 18）pp. 480.
35 清瀬一郎（1911）『工業所有権概論』三書樓出版，pp. 20.
36 泉克幸（2002）「先発明主義と先使用の抗弁─米国特許法におけるビジネス方法特許に関する先発明者の抗弁を中心に」『日本工業所有権法学会年報』第 26 号，pp. 177-192 注 7）参照．
37 松本・前掲注 18）pp. 478.
38 森林稔（1972）「先使用権制度の存在理由」小野昌延編集代表『工業所有権法の諸問題 : 石黒淳平先生馬瀬文夫先生還暦記念』法律文化社，pp. 164-183.
39 森林稔（1971）「特許法における先使用権の効力」『企業法研究』
第 198 輯，pp. 26-30.
40 K. Harriel 前掲注 27）pp. 543.
41 D.H. Hollander 前掲注 28）pp. 51.
42 D.H. Hollander 前掲注 28）pp. 54-55.
43 P.J. Hubert 前掲注 29）pp. 201「……先使用者は……商業化に対して報いられる．……特許権者は……開示に対して報いられる．……先使用者はイノベーションを阻害しないで低コストで発明の一般への普及を可能にすることによって，正しく公共の利益に貢献する．……」
44 A. Notaro（1983）“Patents and Secret Prior User  
Rights : A Comparative View,”Patent and Trademark
Review, Vol. 81, No. 9, pp. 347-364.
45 D.H. Hollander 前掲注 28）pp. 54.
46 K. Harriel 前掲注 27）pp. 543 注 36）.
47 H.R. REP. No. 1923, 82d Cong., 2d Sess., Table 3, at
72（1952）.
48 P.J. Hubert 前掲注 29）pp. 203.
49 泉・前掲注 36）pp. 180-187.
50 James R. Barney（事務局訳）（2000）「先使用者の抗弁 : トレー
ドシークレット所有者に対する救いか特許法を襲う厄災か？」『AIPPI』第 45 巻第 9 号，pp. 519-529.
51 David Bender（事務局訳）（2010）「米国におけるソフトウェ
ア特許およびビジネスモデル特許の歴史概説」『AIPPI』第 55 巻
100

第 3 号，pp. 2-21.
山崎友宏（2000）「ビジネス方法特許に関する米国特許法 273条をめぐる米国法曹界の論争─273 条と企業機密の関係及び新
たな特許情勢の中での対応策─」『 知財管理』第 50 巻第 9 号，pp. 1361-1370.
53 35 U.S.C. §102.
54 State Street Bank and Trust v. Signature Financial
Group, 149 F. 3d 1368（Fed. Cir. 1998）.
55 泉・前掲注 36）pp. 188，J.R. Barney 前掲注 50）pp. 525.
56 Steven W. Sabasta & Sioux Falls Insulation Supply v.
Buckaroos, 507 F. Supp. 2d 986.
57 泉・前掲注 36）pp. 189.
58 松本重敏（1983）「先使用による通常実施権（第 79 条）」中山
信弘編『注解特許法 上巻』青林書院新社，pp. 609-622.
59 水野武（1989）「一 特許法七九条にいう発明の実施である事
業の準備の意義 二 先使用による通常実施権の範囲」『 法曹時報』第 41 巻第 6 号，pp. 1671-1707.
60 平田慶吉（1940）「工業所有権法における先使用権について」『民商法雑誌』第 11 巻第 2 号，pp. 195-214.
61 満田重昭（1971）「三七 実用新案の先使用権は，出願当時実施されていた考案の構成要素と置換可能な物または方法に及ぶ」『ジュリスト』第 489 号，pp. 152-154.
62 麻生典（2009）「先使用権制度における経済説と公平説─経済説 と 公 平 説 の 区 別 の 妥 当 性 ─」
『 法 学 政 治 学 論 究 』 第 81 号，pp. 159-192.
63 森林・前掲注 38）pp. 175.
64 紋谷・前掲注 5）pp. 124.
65 松尾和子（1983）「先使用による実施権の認められる範囲」馬
瀬文夫先生古稀記念論文集刊行会編『判例特許侵害法 : 馬瀬文夫
先生古稀記念論文集』発明協会，pp. 661-678.
66 『判例時報』第 1219 号，pp. 116，
『判例タイムズ』第 627 号，pp. 105.
67 水野・前掲注 59）pp. 1687.
68 水野・前掲注 59）pp. 1685.
69 森林・前掲注 38）pp. 181.
70 満田・前掲注 61）152 頁以下．
71 盛岡一夫（1987）「先使用権の要件と範囲」『 東洋法学』第 30
巻第 1･2 号，pp. 201-219.
72 盛岡一夫（1989）「先使用権とノウ・ハウ」染野義信博士古稀記念論文集刊行会編『工業所有権─中心課題の解明 : 染野義信博
士古稀記念論文集』勁草書房，pp. 173-183.
73 松本・前掲注 18）pp. 478.
74 滝井朋子（1976）「先使用権の範囲（その二）」『企業法研究』第250 輯，pp. 15-20.
75 吉藤・前掲注 9）pp. 578.
76 豊崎光衛（1975）『工業所有権法〔新版〕』有斐閣，pp. 255.
77 光石士郎（1976）『特許法詳説〔新版〕』ぎょうせい，pp. 280.
78 松本・前掲注 58）pp. 612.
79 木棚照一（1987）「工業用動桁炉についての最終製作図が作成
されていなくても，諸般の事情を考慮して先使用権の成立を認め，その効力を特許発明の全範囲に及ぶものとした事例」『 発明』第84 巻第 2 号，pp. 84-91.
80 松尾・前掲注 65）pp. 671.
81 麻生典（2008）「ドイツにおける先使用権制度の趣旨と衡平（Billigkeit） の 有 す る 意 味」
『 法 学 政 治 学 論 究 』 第 76 号，pp. 515-546.
82 松本武彦（2000）「先使用権─特に『事業の準備』について」『知財管理』第 50 巻第 12 号，pp. 1837-1845.
83 松本・前掲注 18）pp. 478.
84 牧野利秋（2002）『知的財産権訴訟寸考』「特許法七九条にいう発明の実施である事業の準備の意義と先使用による通常実施権の範囲─動桁炉事件」東京布井出版，pp. 190.
85 牧野・前掲注 84）pp. 176-202.
86 吉田清彦（1980）「先使用権制度の存在理由についての一考察」『パテント』第 33 巻第 5 号，pp. 40-45.
87 吉田清彦（1980）「先使用権制度の存在理由についての再考察」『パテント』第 33 巻第 9 号，pp. 26-30.
88 吉田清彦（1983）「先使用権理論における公平説批判」『パテント』
52

先使用権制度における公平説再考
第 36 巻第 6 号，pp. 9-13.
吉田清彦・前掲注 88）pp. 12.
松本武彦・前掲注 82）pp. 1841.
吉田広志（2003）「先使用権の範囲に関する一考察─実施形式の変更が許される範囲の基準について─」『パテント』第 56 巻第6 号，pp. 61-77.
92 玉井克哉（1998）「『試験・研究のための発明の実施』をめぐって」『パテント』第 51 巻第 9 号，pp. 3-34.
93 David Gilat（1995）“Experimental Use and Patents,”IIC
Studies, Vol. 16, pp. 93.
94 竹田和彦（2006）『特許の知識〔第 8 版〕
』ダイヤモンド社，
pp. 385.
95 樫出庄治（1998）「後発品の製造承認申請のための試験は，特
89
90
91

許法第 69 条第 1 項の『試験・研究』に該当するか」『AIPPI』第
43 巻第 8 号，pp. 2.
96 松本・前掲注 24）pp. 88.
97 麻生・前掲注 81）pp. 535.
98 特許第 2 委員会第 1 小委員会・前掲注 7）pp. 1019.
99 松本・前掲注 18）pp. 491.
100 美勢克彦（2002）「先使用による通常実施権の範囲について」
永井紀昭他編『知的財産権 その形成と保護─秋吉稔弘先生喜寿記念論文集─』新日本法規，pp. 427-468.
101 美勢克彦（2009）「先使用権の成立範囲と要件─ウォーキング
ビーム式加熱炉事件」小野昌延先生喜寿記念刊行事務局編『知的財産法最高裁判例評釈大系Ⅰ』青林書院，pp. 366-374.
102 松本・前掲注 18）pp. 487.

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