情報社会における法とアーキテクチャの関係についての試論的考察―アーキテクチャを介した間接規制に関する問題と規律の検討を中心に―

The Relationships between Law and Architecture in the Information Society

成原慧*Satoshi Narihara

１．はじめに社会の情報化や国際化の進展に伴って、国家

様々な領域でアーキテクチャを利用した私的コによる法規制の限界が様々な領域で語られるよ

ントロールが従来の法規制（直接規制）の機能うになっている。例えば、インターネット上を代替または補完する役割を果たすようになっでの国境を越える違法ないし有害な情報の流ている。また、アーキテクチャの役割が高まる

通に対して、国が情報の発信者に刑事罰等のサにつれて、法がアーキテクチャのあり方に積極

ンクションを科すという形で対応すること（直的に介入していく場面も増大している。すなわ

接規制）には限界があると指摘されている。かち、法がアーキテクチャのあり方を規制するこかる状況の中で、各種の物理的構造や情報技術とを通じて個人の行動を規制する「間接規制」

が個人の行為をコントロールする手段として注と呼ばれる規制手法が様々な場面で活用される

目されるようになっている。米国の憲法学者ようになっているのである。法とアーキテク

L. レッシグは、このような環境の操作によりチャの関係を論じる従来の研究では、アーキテ

個人の行為を制約する規制作用を「アーキテク

クチャを利用した私的コントロールが法の機能

チャ」という概念のもとに主題化した上で、こを代替し、法やそれを支える国家の役割を相対の種の規制が今日の社会に与えるインパクトを的に低下させていく側面が中心的に論じられる

提起し、後のインターネット法の議論に多大なことが多かった 。本稿では、このような側面影響を与えた。アーキテクチャを用いた個人のに加えて、アーキテクチャを介した間接規制と行動のコントロールは従来からいくつかの場面

いう規制手法に焦点を当てることで、法や国家で試みられてきたが、今日の社会においてはの権力がアーキテクチャを利用することにより

1* 東京大学大学院学際情報学府
キーワード：アーキテクチャ、コード、間接規制、ゲートキーパー、インターネット

55

拡大する側面があることを明らかにした上で、用の位置付けを明らかにする。次に3章では、

このような国家の新たな重層的な権力作用が有アーキテクチャを利用した私的コントロールにしている問題と、それに対する規律のあり方をより従来の法規制の機能を代替することの問題考察することにしたい。

と、それに対する規律の限界を明らかにする。

本稿は、以上のような問題意識のもとに、法その上で4章では、3章で検討したアーキテクとアーキテクチャの関係について、アーキテク

チャを利用した私的コントロールと比較しつチャを利用した私的コントロールとアーキテク

つ、アーキテクチャを介した間接規制が有する

チャを介した間接規制の両面から検討すること問題について検討した上で、それに対する規律により、情報社会における新たな規制が有するのあり方を考察する。最後に第5章では、以上問題とそれに対する規律のあり方を考察する。

の検討を踏まえて、今後検討されるべき課題を

まず2章では、法とアーキテクチャの関係を論明らかにする。

じる前提として、アーキテクチャという規制作

２．アーキテクチャとは何か
本章では、次章以降において今日の情報社会概観する（2.1）。次に、「環境による行為のにおける法とアーキテクチャの関係を検討する制約」というアーキテクチャの定義を示した上ための前提として、アーキテクチャという規制で、典型的なアーキテクチャが、行為者の予期作用の位置付けを明らかにする。そのために、にかかわらず自動的にエンフォースメントを行

まず、レッシグの議論を中心に、近現代におけ

う事前規制としての性質を有していることを明るアーキテクチャに関する政策と研究の歴史をらかにする（2.2）。

2.1

アーキテクチャに関する政策と研究の展開

建築物等の物理的な構造のあり方により個人

力作用の土台となる装置の原型として位置づけの行動をコントロールする試みは、近代社会のたことはよく知られている（フーコー, 1977：

黎明期から提唱されてきた。例えば、功利主義

202-216）。また、近現代の欧米諸国の都市計の提唱者として知られるベンサムは、18世紀画においても、区画整理や道路の配置などに

末に、看守による囚人の一望監視を可能にする

より市民の行動を誘導することが様々な形で構造をもつ監獄を「パノプティコン」という名試みられてきた。これらの試みの中には、政のもとに構想している（Bentham，1787）。

治活動の抑制や人種隔離など政治的な目的を

後に哲学者のフーコーが、ベンサムによるパノもつものも少なくなかった（Winner，1980：

プティコンの構想を、病院、学校、工場などに

123-124）。そして20世紀後半には刑事政策やも応用された、近代社会における規律訓練の権

犯罪学の領域においても、物理的な環境をはじ

56

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情報学研究

№81

めとする犯罪の機会を操作することにより犯を果たすようになっている（Lessig，1999a：

罪の予防を試みる「状況的犯罪予防論」と呼Ch.3-5）。先にみたように、アーキテクチャにばれるアプローチが発展してきた（Clarke，

よる規制は従来から様々な領域で試みられてき

1995；松尾，2010）。

たが、都市計画や建築などの実空間のアーキテ

個人の行動をコントローする手段として物理

クチャによって人々の行動を規制することは、的な構造や環境に着目してきた従来の議論を踏

膨大なコストが必要となるだけでなく、実空間

まえて、米国の憲法学者レッシグは、アーキの様々な物理的条件により多くの限界を課されテクチャという規制作用の概念を提示した上ている。これに対して、コードは、実空間ので、今日の社会においてアーキテクチャが果た

物理的条件にとらわれることなく比較的低コ

す役割の重要性を強調している。レッシグにストで柔軟かつ精密に設計することができる

よれは、今日の情報社会においては、インター（Grimmelmann，2005：1730-1732）。それゆ

ネットを構成するアーキテクチャ、すなわち、

え、コードの開発者は、あたかも立法者が法ハードウェアとソフトウェアに組み込まれた律を制定するかのように、インターネットの規則からなる「コード」が、法規制と並んでコード＝法典を作り出すことができるのである

人々の行動を規制する手段として中心的な役割（Lessig，1999a：53）。

2.2

アーキテクチャの定義と性質

本稿では、アーキテクチャを「世界のありに違反した場合のサンクションを予期して行為方」あるいは「つくられた環境」による行為

することが求められる。これに対して、アーキの制約として論じるレッシグの議論（Lessig，

テクチャは、事前に物理的な形で行為を抑制す

1999a：236）を踏まえ、アーキテクチャを「環るため、規制に服する個人が制約を認識しな境による行為の制約」として定義することにしくても、実効性をもつことができる（Lessig，たい。かかる意味でのアーキテクチャについて

1999a：237-238； 大 屋，2004：218）。（3） 法

は、法との比較で、いくつか特徴的な性質が提を実現するためには、通常何らかの国家機関が起されてきたが、そのうち重要なものは、以下法の定める手続の下でエンフォースメントをの 3 点にまとめることができよう。（1）法が違行うことが必要となるが、アーキテクチャの反に対して事後的にサンクションを課す点で事場合は、そのようなプロセスを経ることなく、後規制としての性格を有しているのに対して、人間の判断を介さずに自動的にエンフォース

アーキテクチャは、環境の操作により逸脱行為

メントを行うことができる（Lessig，1999a：

を事前に不可能ないし著しく困難にする点で236-237；松尾，2008：246-247）。

事前規制としての性格を有している（Lessig，

以上で整理したような性質は、アーキテク1999a：89, 237；大屋，2008：115）。（2）法がチャの多くに一定の条件下であてはまると考え実効性をもつためには、規制に服する個人が法ることができるが、すべてのアーキテクチャに

情報社会における法とアーキテクチャの関係についての試論的考察

57

ついてあらゆる場合にあてはまる性質というわに行為を自動的に抑制できるという点で、規制けではない。「環境による行為の制約」の中に手段としての実効性が高い。また、法規制にお2

いては、個人の行為に対する事前規制は、警察から、行為の後に物理的なサンクションを課す官による犯罪の制止など限られた場面で採用さは、行為の遂行に物理的なコストを課すもの
345

もの 、さらに監視を容易にするもの まで様々れてきたものの 、自由主義的な観点からの事な性質をもつものが含まれ、行為を事前に自動前規制への厳格な姿勢やエンフォースメントの的な形で抑制できるという性質をすべてのアー

実際上の困難などにより、刑事罰等の事後的なキテクチャが備えているわけではない。また、サンクションによる威嚇に比べ限定的な役割しアーキテクチャの性質は、行為者の観点や状況

か果たしてこなかったといえる。かかる事情をなどによって変化し得る相対的な面がある。と踏まえると、法との比較の観点から、先述の整はいえ、暗号技術によるアクセス制御をはじめ理で示したような事前規制的な性質をもつアー

先述のような事前規制的な性質を有するアー

キテクチャを典型的なアーキテクチャとして分

キテクチャは、そうでないアーキテクチャに比析対象の中心に据えることには一応の妥当性がべ、被規制者の合理性や選好にかかわらず一律

あるといえよう。

３．アーキテクチャを利用した私的コントロール―アーキテクチャによる法の機能の代替―
本章では、アーキテクチャを利用した私的コ能を代替することの利点と問題点について、規ントロールが有する問題と、それに対する規律制のプロセスに即してルール形成とエンフォーのあり方を検討する。まず、アーキテクチャをスメントの両面から検討する（3.2）。最後

利用した私的コントロールが従来の法規制の機に、アーキテクチャを利用した私的コントロー

能を代替することの基本的な構造を概観した上ルには原則として憲法上の規律は及ばないこと

で（3.1）、アーキテクチャにより法規制の機を明らかにする（3.3）。

3.1

アーキテクチャを利用した私的コントロールの構造法は様々な形で定義され、その機能についてルする機能は、法以外の様々な手段によっても様々なものが提起されてきたが、法を国家にも実現することが可能であるということができよるサンクションに裏付けられた規制と捉え、る。従来から米国では「法と経済学」における法の機能を何らかの政策目的を実現するために研究を中心に、財の価格による行動の制約であ

個人の行動をコントロールすることに求める見る「市場」や、コミュニティの成員によりイン6解も有力に主張されてきた 。かかる見解をとフォーマルな形で課されるサンクションを裏づるのであれば、法が果たすとされる一定の政策けとした規範である「社会規範」によって、法目的を実現するために個人の行動をコントローの機能を代替する可能性が議論されてきた 。

587

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№81

近年に至るまで市場や社会規範に比べ主題的にラマや企業、技術標準団体や自主規制団体など論じられることは少なかったが、アーキテクにより形成されるコードを利用した私的コント

チャもまた、一定の政策目的を実現するためにロールが、法規制に代わりインターネット上に個人の行動をコントロールすることができるとおける人々の行為を規制する手段として重要ないう点では、法の機能的等価物であるという役割を果たすようになるというのである。例えことができる（Lessig，1998：663-664）。実ば、立法による有害情報規制の代わりにフィル

際、インターネットが急速に普及した1990年

タリングによる有害情報の遮断が、著作権法に代には、コードが従来の法規制（直接規制）のよる著作権侵害の規制の代わりに技術的手段に機能を代替しうる新たな規制手法として注目さよる著作物の複製のコントロールが注目される

8

れるようになった 。すなわち、個々のプログ

3.2

ようになった。

アーキテクチャを利用した私的コントロールのプロセス

本節では、アーキテクチャを利用した私的コントロールの特徴と問題点について、規制のプ

3.2.1

ロセスに即して、ルール形成とエンフォースメ
ントの観点から検討していきたい。

ルール形成
9

アーキテクチャを利用した私的コントロール

302-303） 。利用者の選択に基づく市場原理にのルール形成に関しては、個人の行動を制約す

よりアーキテクチャのあり方が決定されるのでるルールであるアーキテクチャのあり方が、民あれば、ルール形成の正統性が確保されると考主的な正統性を欠いた形で、企業を中心とするえることができるが、市場メカニズムにより特定のプレイヤーの利害によって形成される可アーキテクチャを適正に規律できるか否かは、能性が危惧されてきた。例えば、レッシグは、アーキテクチャの性質やそれを取り巻く市場構

インターネット上のコードを利用した規制が、造のあり方に依存している側面が大きい。例え

民主的な合意形成によることなく、企業の一方

ば、V. ショーンベルガーは、インターネット

的なイニシアティブにより形成されることで、上のコードの選択に関しては、ネットワーク効

利用者の自由やプライバシーを制約するものへ

果により市場の寡占化が進みやすい上に、コーと作り替えられていくことを問題視しているドを利用した私的コントロールのあり方は不透（Lessig，1999a：39-42，58-59）。このよう明なことが少なくないため、利用者がコードな見解に対しては、私的秩序としてのコードのを選択する自由は事実上大きく制約されるこあり方は、利用者の選択に基づく市場原理によとになるという問題を指摘している（Mayer-

り決定されるため、利用者の利益に反するよう

Schoenberger，2008：721-722）。このようななコードが選択される可能性は低いのではない

理由などにより、多くの利用者にとってアーキかとの批判も提起されている（小倉，2011：

テクチャを選択する自由が事実上制約される場

情報社会における法とアーキテクチャの関係についての試論的考察

59

合には、アーキテクチャを利用した私的コント

ることになるだろう。

ロールにおけるルール形成の正統性は損なわれ

3.2.2

エンフォースメント

アーキテクチャは、法規制と比べて、エン有している。

フォースメントの面で少なからぬ利点を有してもっとも、アーキテクチャによるエンフォーいる。特にインターネット上のコードを利用しスメントにも限界はある。まず、アーキテク

た私的コントロールは、法との比較においてエチャを利用した私的コントロールには、コント

ンフォースメントの点で高い実効性を有してい

ロールに協力しないアーキテクチャの管理者やると指摘されてきた。すなわち、インターネッ

製造者が存在する場合も少なくなく、規制の運ト上では、情報が国境を超えて大量に流通する用について十分な知識を有していれば、「抜けため、個々の主権国家がインターネット上の行道」を利用して規制から逃避することが可能で為に法規制を行うことは、法の抵触という観点ある。さらに、アーキテクチャの制約効果は必からも、実際上のエンフォースメントの困難とずしも絶対的なものではなく、何らかの手段にいう観点からも制約が大きい（Reidenberg，より回避できるものも少なくない。例えば、多1998：572-575）。また、インターネット上でくのデジタル著作物に複製を禁止するコピー・の情報発信主体の数の膨大さや匿名性の高さ

コントロールが実装されるようになっているも、国家による法のエンフォースメントを困難

が、かかる技術的手段を回避する技術も開発さにする一因になっている。一方で、2.2でみたれ利用されるようになっている。このような規ように、アーキテクチャは、国境のような法的制を行う技術とそれを回避する技術との対抗関な制約に関係なく、個人の行為を事前に自動的係の拡大は、法による介入が要請される理由のなプロセスにより規制できる点で高い実効性を一つとなりうる。

3.3

アーキテクチャを利用した私的コントロールに対する規律

前節でみてきたように、アーキテクチャを利値にかかわる問題であり、司法の場で議論さ用した私的コントロールについては、個人の自れるに値する問題であるとして、私企業による由を過度に制約するアーキテクチャが不透明な

アーキテクチャの利用した規制も司法審査に服力学により形成されてしまう危惧が示されてきするべきだとの見解を示している（Berman，た。それでは、アーキテクチャを利用した私的2000）。レッシグも『コード』の第2版でバーコントロールに対して憲法による規律を行うこマンの議論を好意的に参照している（Lessig，とは可能なのだろうか。P. バーマンは、イン

2006：319）が、米国の憲法学における判例・

ターネット上のアーキテクチャのあり方は、

通説のように、憲法上の権利が基本的に「国今日の社会において政治的・社会的に重要な価家からの自由」であると考えるのであれば 、

60

10

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情報学研究

№81

バーマンの主張するように、私的秩序としての対して憲法的規律を行うためには、次章で検討

アーキテクチャを憲法により規律することは、していくように、問題となっているアーキテク

憲法解釈論として支持を得ることは困難であろチャと国家による法規制との関係を問うことが11

う 。憲法上の権利を基本的に「国家からの自求められよう。

由」と理解するのであれば、アーキテクチャに

４．アーキテクチャを介した間接規制―法によるアーキテクチャの制御―
本章では、前章で明らかにしたアーキテクと、それに対する規律のあり方を検討する。まチャを利用した私的コントロールが法規制の代ず、アーキテクチャを介した間接規制の基本構

替手段として有する問題と限界を踏まえ、国が造を明らかにし（4.1）、規制のプロセスに即法によりアーキテクチャのあり方を規制するこしてその利点と問題点について検討した上でとを通じて個人の行動を規制するという「アー（4.2）、この種の規制に対する憲法による規キテクチャを介した間接規制」が有する問題

律のあり方を考察する（4.3）。

4.1

アーキテクチャを介した間接規制の構造

前章でみてきたように、社会の情報化などにり社会規範、市場、アーキテクチャ等の他の規伴い国家による直接的な法規制は多くの困難に制作用を規制することを通じて個人の行動を制直面しているが、法規制の代替手段として期待約すること（間接規制）ができる。アーキテクされてきたアーキテクチャを利用した私的コン

チャを介した間接規制についていえば、国は、

トロールもルール形成やエンフォースメントの建築物の構造を規律したり、著作物を保護する

点で様々な問題や限界を有している。そこで、技術的手段を回避する装置を規制したりするな

米国をはじめ多くの国が、法によりアーキテク

ど、各種のアーキテクチャを規制することを通チャのあり方を規制することで、より実効的かじて間接的に個人の行動をコントロールするこ

つ適正な形で個人の行動をコントロールすることができる（Lessig，1998：666）。今日の社会とを試みるようになっていった。このような動においてアーキテクチャを介した間接規制は、向を背景に、レッシグは、法がアーキテクチャ

インターネット上の表現規制や著作物保護をは等の他の規制作用を規制することを通じて個人

じめ直接規制の実効性を確保することが困難なの行動をコントロールすることを「間接規制」

領域で大きな役割を果たすようになっている。

と定義し、その基本的な構造を提示している。

アーキテクチャを介した間接規制を行うにレッシグによれば、国は、法により個人に義務は、法的義務や権限などに基づいてアーキテクやサンクションを課すことで当該個人の行動をチャを実際に設置・管理・製造する何らかの主制約すること（直接規制）のみならず、法によ体や機関が必要となる。というのも、法は、人情報社会における法とアーキテクチャの関係についての試論的考察

61

間の認識を通じて作用する規制のシステムであ

今日の社会においては、アーキテクチャの大部

り、人間の手を介さずに自らアーキテクチャを

分は企業をはじめとする私人が製造または管理設置したり製造したりすることはできないからしていることから、アーキテクチャを介した間である（松尾，2008：244）。アーキテクチャ

接規制が実効性を獲得する上では、規制の担は、道路や公園のように国が設置・管理していい手として企業をはじめとする私人が大きな役る場合もあれば、インターネットを構成する大割を果たすことになる。とりわけ、インター部分のハードウェアやソフトウェアのように企

ネット上のコードを介した間接規制において業等の私人が管理または製造している場合もあは、プロバイダ、検索エンジン等の「媒介者」

るが、いずれにせよ、アーキテクチャを介した（Goldsmith & Wu，2006：67-79）や各種の間接規制を行う上では、アーキテクチャを実際

ハードウェアやソフトウェアを製造する「ゲーに設置・管理・製造している国家機関または私

トキーパー」（Zittrain，2006：253-257）が、人に対して国が義務を課すなど何らかの形で働規制の担い手として重要な役割をはたすようにきかけ（直接規制）を行うことが前提となる。

なっている。

4.2

アーキテクチャを介した間接規制のプロセス

本節では、アーキテクチャを介した間接規制の利点と問題点について、規制のプロセスに即

4.2.1

して、ルール形成とエンフォースメントの観点から検討していきたい。

ルール形成

アーキテクチャを介した間接規制のルール形

になる

12

。しかし一方で、レッシグは、間接規

成は、民主的なプロセスにより法を形成する段制が、憲法上保障された個人の権利・自由を不階と、法の内容をアーキテクチャへと実装する

透明な形で制約する手段として濫用される危険段階の 2 段階から構成される。このうち前者の性を問題視してもいる。すなわち、間接規制

段階は、アーキテクチャを利用した私的コント

は、重層的なプロセスによる規制であるがゆロールには欠けていた側面であり、民主的なプ

えに、国が規制主体としての責任を曖昧にしロセスによりアーキテクチャを形成していくこ

たまま、規制目的を達成するための「迂回路」とを重視する立場からは、この側面の意義が強（indirection）として濫用される危険性を有し調されることになる。特に、民主的な政治プロているというのである（Lessig，1998：690）。

セスを通じて選び取られた価値に従ってアーキ

このように間接規制が迂回路として利用され、テクチャを規律することを重視するレッシグの国の規制主体としての責任が曖昧にされるので立場（Lessig，1999a：59）からは、間接規制

あれば、国民は特定のアーキテクチャのあり方には、民主的に選択された価値をアーキテク

が国の政策の帰結であるということを適切に判チャに埋め込む積極的な役割が期待されること断できず、民主的なプロセスによりアーキテク62

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情報学研究

№81

チャを介した間接規制のあり方を是正すること形で記述されるため（Grimmelmann，2005：

は困難となる。このような事態を避けるために

1732-1734）、「原理」のような形式をとる法

は、間接規制における国の規制主体としての責規範を、「準則」の形で記述されるコードのア

任を明確にするための仕組みが求められよう。

ルゴリズムへと翻訳することは容易ではない。

次に、民主的なプロセスにより策定された法

また、法の内容をアーキテクチャに実装する段を、アーキテクチャへと実装していく段階を見階で、現時点で利用できる技術水準の限界によていくことにしたい。アーキテクチャを介しり、法の規制対象よりも広い範囲の対象を規制

た間接規制においては、法に基づいてアーキ

するアーキテクチャを利用せざるをえなくなる

テクチャを設計する段階で、アーキテクチャのような事態が生じるおそれもある。このように管理者や製造者は、法の内容をアーキテクチャ

間接規制においては、法とアーキテクチャの性の内容へと「翻訳」する作業が求められるが、質の相違ゆえに、立法者が当初予期していな

法とアーキテクチャの基本的な論理の相違ゆかったような効果が生じるおそれがある。このえに、かかる作業には様々な困難が伴う。例えような事態をできるだけ避けるためには、法のば、法においては、要件と効果を一義的な形で形成段階においてその時点で利用可能なアーキ

定める「準則」のみならず、様々な要素を総テクチャの特性について慎重かつ合理的に審議

合的に考量して判断を行うことを求める「原することに加えて、事後的にアーキテクチャの理」という形で規範が定められることが少ない

実際上の規制効果を立法のプロセスへとフィー

13が 、コードのアルゴリズムは通常「準則」の4.2.2

ドバックしていく仕組みが求められる。

エンフォースメント

アーキテクチャを介した間接規制においてルに比べ、エンフォースメントをより確実なもは、規制の担い手となる媒介者ないしゲートのとすることができる。また、アーキテクチャ

キーパーが規制に違反した場合は法によるエンを介した間接規制は、一般国民に対するエン

フォースメントが行われるが、規制の担い手以フォースメントを、媒介者ないしゲートキー

外の一般の個人が規制に違反した場合はアーキパーの責任のもとで、アーキテクチャの自動的テクチャにエンフォースメントが委ねられるこなプロセスに委ねることで、国家が法により無とになる。アーキテクチャを介した間接規制

数の個人の行動を直接規制する場合に比べて、は、媒介者ないしゲートキーパーに特定のアー

効率的かつ実効的な規制を行うことを可能にしキテクチャを設置または製造するよう義務付けている。

たり、アーキテクチャを回避する技術を製造す

以上のようにアーキテクチャを介した間接規ることを禁じることなどにより、規制の抜け道

制のエンフォースメントは高い実効性を有してや回避手段を利用することを困難にすることいるが、反面で、個人の自由を不透明な形で過で、アーキテクチャを利用した私的コントロー

度に制約してしまうという問題も指摘されてい情報社会における法とアーキテクチャの関係についての試論的考察

63

る。すなわち、アーキテクチャによる個人の行

特にアーキテクチャを介した間接規制により表為へのエンフォースメントについては、個人の現の自由が規制される場合には、上述のような行為を事前に抑制するがゆえに、法が規制して問題を有するアーキテクチャによるエンフォー

いない対象までも誤って制約してしまうことがスメントは、表現の自由に対して、機能的に事あるという問題や、制約の妥当性を公衆が検証

前抑制に相当するような強度の制約となるおそする機会が剥奪されてしまうといった問題が指

れがある。

14

摘されている（Zittrain，2008：114-116） 。

4.3

アーキテクチャを介した間接規制の規律

前節でみたように、アーキテクチャを介した立するとの見解を示すC. サンスティンの議論

間接規制は、場合によっては、表現の自由をは（Sunstein，1987）を敷衍する形で、アーキテ

じめとする憲法上の権利を強く制約するおそれクチャ等の各種の非法的規制は「法から独立にを有している。そこで本章の最後に、アーキテ

存在するのではなく、一面においては法の産クチャを介した間接規制による憲法上の権利の物なのである」とのべている（Lessig，1998：

制限に対する規律のあり方について若干の考察672）。このようなレッシグの見解は、政治的をしておきたい。アーキテクチャを介した間接決定を反映した法規制によって私的秩序のあり

規制は、アーキテクチャを利用した私的コント方が規定されていることを強調する点で、憲法ロールとは異なり、国家による個人の権利・自学が前提としてきた公私区分論に正面から挑戦

由に対する介入である以上、原則として、司法する議論として受け取られることも少なくない審査による規律に服するということができる。

（Fried，2000：614，616）。だが、私的秩序とはいえ、憲法の規律に服するアーキテクには国家による法規制の産物としての一面があチャを介した間接規制と規律に服さないアーキ

り、公私の領域を区別することが理論上困難でテクチャを利用した私的コントロールの間のあったとしても、何らかの基準により、憲法の境界線は必ずしも明確なものではなく、両者の規律に服すべき行為とそうでない行為とを区別

間にはグレゾーンが存在する。そもそも、現代することは可能であろう。レッシグは、先の論国家においては、アーキテクチャや市場などか文の引用箇所に続く部分で、法と非法的規制のらなる私的秩序の大半は、何らかの形で国家に関係において問われるべき問いは、「法かそれよる法規制を前提として構築されているという以外か」という問いではなく、「ある制約はどことができ、間接規制の概念は理論上非常にの程度まで法に従属しているのか」、あるいは広い範囲に適用される可能性がある。実際、「法はどの程度までその制約を実質的に変える

レッシグも、間接規制という概念を主題化しことができるのか」という問いであるとのべてた論文「新シカゴ学派」の中で、市場メカニいる（Lessig，1998：672）。法とアーキテク

ズムは一定の法規制を前提にしてはじめて成チャの関係においても法の役割の大小を考える

64

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情報学研究

№81

ことができるとすれば、個々の関係における法するべきか否かについて一義的な判断を導くこの役割の大きさ、すなわち、国家による法規制とは困難であるが、かかる場合にも、国の行為

がアーキテクチャのあり方を規定している程度と私人によるアーキテクチャの利用行為とのかを基準にして、憲法の規律に服すべき間接規制

かわりあいの程度などを考慮して、各々の行為の範囲を画定することが可能であろう。例えが憲法の規律に服するか否かを個別に判断する

ば、国が何らかの立法目的を達成するために国ことは可能であろう 。

15

家機関にアーキテクチャを設置させることや、憲法の規律に服するアーキテクチャを介した私人に特定のアーキテクチャの設置を義務付け

間接規制の範囲を画定するという入口論の次にることは、法規制がアーキテクチャのあり方を問われるのは、各々の間接規制の合憲性をいか強く規定しているケースといえ、憲法の規律になる形で審査すべきなのかという間接規制の合服すべき国家行為にあたると判断することがで憲性に関する実体的な規律の問題である。従来

きよう。これに対して、国が私人の所有・管理の憲法学においてはアーキテクチャを介した間するアーキテクチャを一般的に保護する場合

接規制の合憲性を審査するための実体的な枠組や、国が私人によるアーキテクチャの設置や製みも十分に確立されているとはいいがたく 、造を許容している場合などは、必ずしも法規制アーキテクチャを介した間接規制による表現のがアーキテクチャのあり方を一方的に規定して自由をはじめとする憲法上の権利の制限を規律

いるとはいえず、各々の行為が憲法の規律に服する法理を発展させていくことが求められる 。

16

17

５．むすびにかえて
本稿は、情報社会における法とアーキテク場面で活用されるようになっている。しかし、チャの関係を、アーキテクチャが法に代わり規アーキテクチャを介した間接規制については、制を行う側面と、法がアーキテクチャを利用

法とアーキテクチャの間のルールの性質の相違

して規制を行う側面に着目して検討することにや、アーキテクチャを利用したエンフォースメ

より、次のようなことを明らかにしてきた。すントの特性などにより、個人の自由との関係で

なわち、近年においては、直接的な法規制が直様々な問題を提起しているが、この種の規制に面する限界により、アーキテクチャを利用した

対する規律のあり方は十分には確立していな

私的コントロールがインターネット上を中心にい。本稿では、憲法の規律に服すべきアーキテ

一定の役割を果たすようになっているが、かかクチャを介した間接規制の範囲を画定するためる規制手法はルール形成とエンフォースメントの基本的な枠組みを示すことができたが、間接の両面でいくつかの重大な問題や限界を有して規制による表現の自由等の憲法上の権利の制限いる。このような問題や限界を踏まえ、今日でに対する規律のあり方を具体的に検討すること

は、アーキテクチャを介した間接規制が多くのは今後の課題に残された。

情報社会における法とアーキテクチャの関係についての試論的考察

65

註
1

小倉一志は、インターネット上のアダルトコンテンツ規制に関して、今後、フィルタリングソフトなどのコードが、法に代わり表現内容をコントロールする力をもつことによって、法の役割を軽減することになると論じている（小倉，2007：84）。また、駒村圭吾は、情報社会における権力構造の変容を説く東浩紀の議論（東，2007：36-50）を踏まえ、法や規律訓練型権力に代わりアーキテクチャによる制御が台頭する環境管理型社会の到来によって、国家権力と自律的個人がともに蒸発する可能性を一つのあ
りうる未来像として検討している（駒村，2007：120-121）。

2

本文の整理のように、アーキテクチャは行為を不可能ないし著しく困難にする効果を有するものとして論じられることが多いが、あらゆるアーキテクチャが常にそのような効果を有しているわけではない。レッシグも、一方で、アーキテクチャを個人の行動を不可能にする効果を有するものとして論じているが（Lessig，1999a：59，89）、他方で、個人の行動に物理的な負担を課すものとして、すなわち、行動にコストを課すものとして理解している側面もある（Id. at 88）。例えば、目的地への距離や物の重量は、何らかの行為をある程度困難にすることはあっても、不可能にすることは稀であろう。また、鍵や暗号技術によるアクセスの制限のように通常一定の行為を不可能ないし著しく困難にする効果を有するアーキテクチャも、回避技術を利用するなどして行為者がコストと引き換えに制約を回避できることが少なくない。

3

本文の整理では、アーキテクチャは行為を事前に規制するものであり、行為者による予期は要求されていないが、アーキテクチ
ャの中には行為の後に制約を課すがゆえに、行為者の予期を一定程度前提するものが含まれる。例えば、ファイル共有ソフトを通じて入手したファイルにアクセすることで感染するおそれのある「暴露ウィルス」は、感染したコンピュータの中の情報を暴露するリスクを有している（宮田，2010：86-96）。この種のアーキテクチャは、行為の後にサンクションを課すものであり、規制に服する個人がそのことを予期して自ら行動を控えることを想定したものといえよう（Id. at 116-129）。また、ウェブサイトのフィルタリングは、受け手の受領に対しては事前の制約である一方で、送り手のアップロード行為に対しては事後的な制約であると評価することができように、アーキテクチャが事前規制といえるか否かは基準点となる行為に相対的な場合も少なくない。

4

アーキテクチャの制約効果は、それ自体で個人の行為を物理的に制約するもの（直接効果）と、法や社会規範のエンフォースメ
ントを容易にすることを通じて個人の行為を制約するもの（間接効果）とに区別することができるが（Lessig，1999b：511）、監
視を容易にするアーキテクチャが有しているのは基本的に後者の間接効果であるということができよう。監視を容易にするアー
キテクチャは、別のアーキテクチャと結びつくことで個人の行為を物理的に抑制したり、法や社会規範と結びつくことで個人に一定の行為を思いとどまらせる効果をもつことがあるが、それ自体で行為を事前に抑制することはない。監視とアーキテクチャの関係につき、大屋（2008：119）参照。

5

法哲学者の安藤馨は、警察官に一定の要件のもとに犯罪を制止する権限を賦与しているわが国の警察官職務執行法 5 条を例に、法が事前規制を採用する場合があることを指摘し、法＝事後規制／アーキテクチャ＝事前規制として把握する二分法的な議論を批判している（安藤，2009：148-150）。

6

レッシグは、かかる法の捉え方の原型を J. オースティンの主権者命令説（Lessig，
1998：662）や O. W. ホームズの法予測説（Lessig，
2006：5-6）に求めている。

7

市場による法機能の代替可能性について検討したものとして Coase（1988：Ch.5）、社会規範による法機能の代替可能性について検討したものとして Ellickson（1991）などを参照。

8

インターネット上におけるコードや社会規範などを通じて実現される自主的な「法」による国家法の代替可能性を論じた議論として、Johnson & Post（1996）参照。

9

この点に加えて、小倉は、インターネットにとって重要なコードの多くが、IETF 等の非営利組織の主導によりオープンな形で標準化が行われているという点からも、レッシグの議論を批判している。

10

松井（2003：70）、小倉（2011：306）参照。

11

もっとも、憲法上の権利は「国家からの自由」を保障したものであるという立場をとるとしても、同一のコードが公私両方で利用されている場合には、公的に利用されているコードを司法審査により規律することを通じて、私的に利用されるコードに対しても反射的に規律を及ぼすことは可能である（小倉，2011：304）。

12

白田秀彰は、レッシグの理論について、「レッシグは自由放任的な立場を取らずに、いままでの法秩序が目的としていたあるべき状態とは何かを問いかけます。その上で、その望ましい（規範的）秩序を生み出すためにこそ、最強のパワーである法律によってその他のパワーである規範・市場・アーキテクチャを制御すべきだ—そうでなければ市場の論理によってアーキテクチャが恣

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東京大学大学院学際情報学府

情報学研究

№81

しいままにされてしまい、本来法律が想定してきたはずの理念が崩れてしまう—というのです」と指摘した上で、彼の理論の評
価しうる点として、「いかなる社会を創るべきか」という価値選択の問題を民主的プロセスによって解決しようとする姿勢をあげている（白田，2010：93）。
13
14

法規範における「準則」（rule）と「原理」（principle）の相違については、田中（1994：50-51）参照。
L. チェンも、法によるエンフォースメントは公開の場で人間の判断に基づいて行われるため、法の意味と正当性について評価や論争が行われることになるが、アーキテクチャによるエンフォースメントは人間の判断を介さずに自動的に行われるため、アーキテクチャによる規制の意味と正当性を評価し論争することが困難になるという問題を指摘している（Tien，2004：5-6）。このような理由により、アーキテクチャによるエンフォースメントは、法の場合とは異なり、個々の適用場面において規制の妥当性を問い直す機会が消失してしまう可能性があるという問題を有している（松尾，2008：247）。

15

芦部信喜は、私人の純然たる事実行為について、米国のステイト・アクション理論を参照して、「もし国家が財政援助・監督その他の方法で、それに「きわめて重要な程度にまでかかわりあいになった」と判断できる場合には、右私的行為を国家の agent な
いし instrumentarity の行為と考え、国家行為と同視して、憲法の規制に服せしめることが理論上可能である」（芦部，1974：76）とのべている。かかる芦部の見解は、憲法の規律に服するアーキテクチャを介した間接規制の範囲を画定する上でも参考になると思われる。

16

Lessig は、米国の判例においては、間接規制に対する憲法的規律は直接規制に対する規律に比べ十分に確立されていないと論じている（Lessig，1998：688）。

17

性表現に対するアーキテクチャを介した間接規制が有する問題について検討したものとして、成原（2009）参照。また、著作物を保護するためのアーキテクチャを介した間接規制が表現の自由との関係で有する問題について検討したものとして、成原（2011）参照。

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成原

慧（なりはらさとし）

1982 年 12 月 6 日生まれ
［出身大学又は最終学歴］東京大学大学院学際情報学府修士課程修了［専攻領域］情報法［著書・論文］「サイバースペースにおける情報流通構造と表現の自由」情報学環紀要情報学研究 No.76、2009 年「著作物の技術的保護のための法的規制と表現の自由」社会情報学研究 15 巻 2 号、2011 年［所属］東京大学大学院学際情報学府博士課程［所属学会］情報ネットワーク法学会、日本社会情報学会

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東京大学大学院学際情報学府

情報学研究

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The Relationships between Law andArchitecture in the Information Society
Satoshi Narihara*

Abstract
This article discusses the relationships between law and architecture in the informationsociety. First, the article defines architecture as a modality of regulation and examines its
characteristics and effects. Then, the author considers the structure and process of private
controls using architecture and examines the possibility of judicial review of these controls.
Next, the author considers the structure and process of indirect regulations using architecture,that is, legal regulations that regulate individual behavior using architecture, and examines how
the constitution is applied to these regulations. Finally, the author presents a brief summary ofthis paper and future tasks.

* The Relationships between Law and Architecture in the Information Society
Key Words：Architecture, Code, Indirect Regulation, Gatekeeper, Internet

情報社会における法とアーキテクチャの関係についての試論的考察

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