〈日本知財学会誌〉Vol. 14 No. 1― 2017 : 79 90【自由論題】-

特許制度における農業慣行の適用をめぐる一考察
─ 農業者の種子使用に着眼して ─

岡田ちから（京都大学大学院農学研究科生物資源経済学専攻博士後期課程）
Farmer’s Customs in the Patent System:
Examining on Farmer’s Seed Usage
Chikara Okada

Graduate School of Agriculture, Kyoto University Division of Natural Resource Economics, Doctoral Course【要旨】 本論文は，Bowman v. Monsanto Co. 事件を取り上げ，裁判記録で深く言及されることのなかった特許制
度への農業慣行の適用について，特許権が付随する遺伝子組み換え種子の使用に着眼し，裁判の当事者 Bowman
氏への聞き取り調査を踏まえて論じたものである．まず，特許制度と農業慣行が対立する要因について，種子とその使用に対する農業者とバイオメジャー（大手種苗会社）の捉え方の相違を明らかにすることにより，特許制
度に農業慣行を認める根拠として「農業者の権利」を示した．次に，農業慣行が関係する特許権侵害訴訟における侵害成否の判断プロセスを検討した．詳しくは，消尽理論に基づいて対象製品の同一性を判断し，異なる製品である場合において，農業慣行に該当すれば特許権の効力を及ぼすべきではない旨を示した．
【キーワード】 特許権

遺伝子組み換え種子【受領日】 2016 年 10 月 13 日

農業者の権利

農業慣行【採択日】 2017 年 6 月 5 日【Abstract】 The paper discusses how farmer’s customs could be applied to the patent theory by examining the“Bowman v. Monsanto Co.” case, which revolved around usage of patented genetically-modified seeds. With thespecific focus on Bowman’s claim as to farmer’s customs, which were not deliberated in the judicial processes, based on
an interview with him, rationales to recognize farmer’s customs in the current patent system were examined. The
analysis, first, revealed that the cause for the dispute lay in different perspectives between bio-majors and farmers as toseeds as goods and the seed usage, while the concept of farmer’s right could justify farmer’s customs in the patent
system. Second, the judgement process of patent infringement litigations as to farmer’s customs was pointed out.
More specifically, after judging the identity of the products based on the theory of “first doctrine”, the action by the
defendant is examined if the product intended by the plaintiff would be different from the product used by the defendant.
Finally, if the defendant’s action was farmer’s custom, the effect of the patent would be imitated.
【Keywords】 Patent

Genetically-Modified Seed

【Date of receipt】 2016.10.13

1.

Farmer’s Right

Farmer’s Custom【Date of approval】 2017.6.5

可欠な投入財である．それらを供給する種子市場は，はじめに1900 年代から化学技術の発展や農薬企業の参入に伴い拡大してきた．そして近年，遺伝子組み換え（以種子は食料生産の基礎であり，農業者にとって不ISSN 1349-421X© 2017IPAJ

All rights reserved.

下，GM とする）種子の普及と Monsanto 社をはじ

本論文は，日本知財学会誌編集委員会による複数の匿名レフェリーの査読を経たものである．
This paper was duly reviewed and accepted by the anonymous referees who wereappointed by the IPAJ’s editorial committee.

79

〈日本知財学会誌〉 Vol.14 No.1― 2017

めとする大手種苗会社（以下，バイオメジャー1 と者の慣行，すなわち古くからの地域の農業慣行にする）による寡占化（etc group, 2011）に伴い，農従ったものであり，それに対してまで特許権の効力

業者とバイオメジャー間で種子使用をめぐる対立がを及ぼすのは不当であると主張している．しかし，起きている．

農業分野においても知的財産権の保護が強化され，その中でも，2013 年に米国連邦最高裁判所で争

特許権侵害が問題視されている中において一定の意

われた Bowman v. Monsanto Co. 事件が注目を集め義を有すると考えられるにもかかわらず，農業慣行た．GM 種子には特許権が付随するため，農業者はを踏まえた特許法の議論はなく，特許制度下においGM 種子を購入する際，翌シーズン以降の種子の使て農業慣行をどう捉えるべきか具体的な指針は示さ用を禁ずる旨記載された技術同意書 （Technology

れてはいない．

2

User Agreement， 以 下，TUA と す る ） に 署 名 し，以上の背景より，本論文では，Bowman v. Mon-

その内容に従って使用しなければならない．農業者

santo Co. 事件において裁判記録や関連文献では大が TUA の内容に反した種子使用を行いそれがバイ

きく取り上げられることのなかった特許制度下でのオメジャーに発覚すると，違約金の支払いを求めら

農業慣行に焦点を当て，農業者の種子使用に着眼し，れ，応じない場合に訴訟が提起される ．この事件

農業慣行を尊重すべき根拠について論じることで，では，特許権が付随する大豆種子を一般市場から拘農業分野における特許制度の今後のあり方を提示す

束条件なしに購入した農業者が，特許権者の許諾なることを目的とする．

3

しに作付及び収穫できるかという点，自己複製能を

本論文では最初に，Bowman v. Monsanto Co. 事件

有するものに関する特許発明の効力の二点が争点との概要と Bowman 氏の農業慣行に関する主張内容

なった（松村，2013）．一点目については消尽法理について，裁判記録と関連文書4 に加え，Bowmanに基づき，買主及び転得者は当該特許製品を使用や

氏 へ の 聞 き 取 り 調 査 か ら 明 ら か に す る． 次 に，販売すること（use）はできるが，特許発明の複製

Bowman 氏の主張に関し，特許制度において農業慣物を新たに生産すること（make）はできないこと行を考慮すべき根拠を「農業者の種子使用」及び「農を確認し，仮に認めた場合特許権の価値は著しく低業者の権利」の観点から検討する．さらに，これら下することが示された．また二点目に関しては，実の議論を踏まえ，農業分野における特許制度の適用

際種子を播種し，栽培したのは Bowman 氏自身でについての具体的な指針を示す．

あるため，自己複製能について裁判では大きな議論

なお，Bowman 氏への聞き取り調査は 2016 年 8とはならなかったが，本事件を機に関連文献で自己月 15 日に実施した．加えて，農業者の GM 種子使

複製能を有するものに関する特許発明の効力範囲，

用の実態を把握し，特許制度と農業慣行に関する問

及び自己複製能を有する植物に対する特許権の消尽

題の所在を明らかにすべく，2016 年 8 月 15 日にイの適用について盛んに議論がなされている（Peavey,

ンディアナ州在住の GM 品種栽培農家（1 名）へ，

2014）．

17 日にイリノイ州在住の GM 品種栽培農家（2 名）

一方，上記二点に加え，この判例は特許制度の中で農業慣行をいかに考慮すべきかという課題を示唆している．平嶋（2015）によると，「本件事案は特許法一般における理論的課題であると同時に，農業へ，18 日にアイオワ州在住の GM 品種栽培農家（1名）へ，それぞれ聞き取り調査を実施した．

2.

Bowman v. Monsanto Co. 事件連邦
最高裁判決5

2.1.

事件の概要

分野における慣習・実務に対しても極めて大きな影響をもたらしうる問題であり，特許法理論の観点だ
けからではなく，農業政策や農家における慣行といったものを特許法の解釈論に取り込むという理論

本件事案は，バイオメジャーである Monsanto（原展開を行う余地がある」という．事実，当該事件の告）の特許技術が含まれたグリホサート除草剤耐性被告である Bowman 氏は法廷で自身の行為は農業の あ る GM 大 豆（ 商 品 名 Roundup Ready， 以 下，80

特許制度における農業慣行の適用をめぐる一考察

RR 大豆とする）種子の使用6 をめぐって，インディから RR 大豆種子を購入し，契約書の内容に従ってアナ州の農業者である Bowman 氏（被告）との間使用していた．しかし図 1 の大豆 II の生産では，で起こった特許権侵害訴訟である．

在 住 地 域 の 穀 物 エ レ ベ ー タ ー7 の 大 豆 を 購 入 し，

原告の Monsanto は，種子市場で世界第 1 位のシェ

Roundup を散布してこれらの大豆がグリホサート耐アを有する大手種苗会社（etc group, 2011）であり，性を有する，すなわち RR 大豆であることを確認し

主に GM 種子の販売を行っている．その一つが，た後8，数年間にわたり，穀物エレベーターから穀本事例で対象となった RR 大豆種子である．RR 大物大豆を購入し栽培する行為及びその収穫大豆の保豆種子にはグリホサート除草剤耐性遺伝子が挿入さ存行為を繰り返した．Bowman 氏は穀物エレベー

れているため，同社のグリホサート系除草剤（商品

ターの大豆を用いて作付を行っていることを周辺農

名 Roundup）に対して抵抗性を持つ．したがって，家に話しており，その行為を知った Monsanto は除草に際して Roundup を散布すれば RR 大豆以外

2006 年の冬に Bowman 氏の圃場調査を開始し，図の植物を枯らすことができ，雑草管理の負担と除草

1 の大豆 II で使用されている種子が自社の販売してコストを軽減できるとして 1996 年に発売が開始さいる RR 大豆であることを確認した．その後，2007

れ，瞬く間に普及した．なお前述の通り，RR 大豆

年 に Bowman 氏 の 当 該 行 為 は，605 Patent9 及 び

種子には Monsanto の特許技術が含まれているため，

247E Patent10 の特許権侵害に該当するとして，イン

農業者は RR 大豆種子を購入して使用する場合，ディアナ州南部地区連邦地方裁判所に訴えを提起し

TUA に署名し，その内容に従って使用しなければ

た．

ならない．

インディアナ州南部地区連邦地方裁判所11 は，本件被告の Bowman 氏はインディアナ州サンドBowman 氏が安価な穀物エレベーターの収穫物をボーン在住の農業者であり，小麦，大豆，トウモロ

買った点，周囲の農家の大半が RR 大豆種子を用いコシを栽培していた．具体的には，750 エーカーあて 大 豆 を 栽 培 し て い た こ と か ら， そ の 収 穫 物 がる圃場を 250 エーカーずつ三つの区画に分け，一つMonsanto の RR 大豆であることは明らかである点目の区画では，小麦，大豆，トウモロコシ，大豆，を指摘し，Bowman 氏の行為は Monsanto の特許権

小麦の順に，二つ目の区画ではトウモロコシ，大豆，侵害に該当すると判決を下した．続く連邦巡回控訴

小麦，大豆の順に，三つ目の区画では，大豆，小麦，裁判所12 は，穀物エレベーターの収穫大豆は栽培目

大豆，トウモロコシの順にローテーションで作付を的 の た め に 使 用 さ れ る こ と を 意 図 し て お ら ず，していた．

Monsanto は種子販売業者を介し，RR 大豆種子を販

図 1 の大豆 I の生産では，Monsanto から技術ラ

売した時点で購買者である Bowman 氏と再生産目

イセンスを受けた種子会社 Pioneer の種子販売業者

的での使用を禁ずる旨記載された契約を結んでいた

図1

作付品目と作付時期
一年目
春

250
エーカー
250
エーカー
250
エーカー

夏

小麦

二年目
秋

冬

大豆Ⅱ

夏

三年目
秋

冬

トウモロコシトウモロコシ

大豆Ⅰ

春

夏

秋

大豆Ⅰ

小麦

大豆Ⅰ

小麦

春

大豆Ⅱ

冬

小麦

大豆Ⅱ

トウモロコシ

出所 : Bowman 氏への聞き取り調査より著者作成
81

〈日本知財学会誌〉 Vol.14 No.1― 2017

ため，消尽論は適用されないとした．また，購入した特許種子の「使用」に「再生産」は含まれない旨

3.

Bowman 氏の行為と農業慣行示し，連邦地裁の判決を支持した．Bowman 氏は，2013 年に連邦最高裁判所（以下，連邦最高裁とする）に上告した．

裁判での判旨及び論点は上記の通りであるが，これらに加え，Bowman 氏は穀物エレベーターの大豆を図 1 の大豆 II の作付に使用し，その収穫物を保

2.2.

判旨

存した行為について，昔からの地域の農業慣行に連邦最高裁では，使用制限がない特許技術を有す従っただけであると裁判で主張した．また，Bow-

る大豆を穀物エレベーターから購入し，特許権者のman 氏は TUA では種子販売業者から購入した RR

許諾なしに使用する行為について，消尽法理が適用

大豆種子の種子としての使用を想定しており，穀物されるかが争われた．また，植物が有する自家増殖

エレベーターの穀物を種子として使用することまで

能が特許権の消尽に与える影響についても言及がなは想定しておらず，当該行為に対してまで特許権のされた．

効力を及ぼすのは不当であると主張した．しかし，まず，連邦最高裁は，特許権の消尽により，正当な権限を有する者によって特許製品が販売された場判決に至るまでの過程やその後の関連文献ではこれらの議論は十分になされなかった．

合，当該特許製品を使用・販売する行為（use）は

この点，聞き取り調査において，Bowman 氏は図

侵害とはならないが，買主及び転得者が特許発明と1 の大豆 II の作付を行った理由として，在住地域は同一のもの（複製物）を新たに生産する行為（make）

土地の起伏が激しく土壌流出が頻繁に起こり，それは特許権侵害に該当する旨を確認した．しかし，本を防止するために何らかの作物（以下，この作物を件事案において仮に消尽を認めることとすれば，カバークロップ14 と呼ぶ）を農閑期に植えておかな

Monsanto の RR 大豆種子販売後，農業者はその種ければならないことを述べた．なお，著者が聞き取

子を何期にもわたり増殖させ，使用することができ，り調査を行ったアイオワ州の農業者も Bowman 氏

Monsanto は特許発明の対価を回収する機会を失うと同様，農閑期に土壌流出を防止する目的でカバーことになる．したがって，消尽法理の趣旨を踏まえ，クロップを栽培している．そして，Bowman 氏が土Monsanto から適法に販売された（Authorized sale）

壌流出の防止を目的とするならば，カバークロップ

種子及び穀物エレベーターの穀物大豆について特許

として植える作物は GM 品種であるか，非 GM 品

権の消尽は適用されないと判示した ．また，種子種であるかは問題ではないと述べた．次に，小麦収は自己増殖能を有しているため，特許発明の複製品

穫後の図 1 の大豆 II の生産では，GM 大豆種子を用を生産したのは大豆そのものであると Bowman 氏いるか否かにかかわらず，気温や土壌の条件によりは主張したが，裁判官は大豆自体が複製したのでは収穫量が図 1 の大豆 I より 60% 程度まで減少する

なく，Bowman 氏の栽培行為に起因するものであるという．つまり，非 GM 大豆種子と比較して高価13とその主張を退けた．最終的に，Bowman 氏が穀物な GM 大豆種子を購入し，栽培を行っても GM 品

エレベーターの収穫物を種子として何期にもわたり

種本来のパフォーマンスが十分発揮されないのであ使用していた点，栽培時に Roundup を使用している．一方，穀物エレベーターへの販売を第一目的とた事実を踏まえ，穀物エレベーターの大豆を消費目するならば，穀物市場での競争力を維持するために的で使用することに対しては，特許権の効力は及ば

は高品質の種子，すなわち種子市場で正規に販売さないものの，特許権者の許諾なしに，当該大豆を種れている種子を使用する必要がある．穀物エレベー

子として使用する行為に対しては，特許権の消尽はターには様々な品質の，かつ収穫時期が異なる大豆認められず，よって Bowman 氏の行為は Monsantoが混在しており，種子として見るならば粗悪品と言の特許権侵害に該当すると結論づけた．

える．これは，他の GM 品種栽培農家への聞き取り調査（p2 記載）から明らかであり，Bowman 氏82

特許制度における農業慣行の適用をめぐる一考察

も農作物の栽培目的としては，市場から種子を購入する必要性について十分認知している．ゆえに，図1 の大豆 I の栽培には RR 大豆種子を Monsanto と

れた．

4.

農業者の慣行を認める根拠

ライセンス契約を締結している種子会社の Pioneerの種子販売業者から正当に購入し，種子使用に際して TUA の内容を一度も破ったことはない．

Bowman 氏の農業者の慣行に関する主張は，裁判では論点とならなかったが，これらの主張は冒頭でしかし，カバークロップとしての大豆生産であっ紹介した平嶋（2015）の，農業における慣行を特許ても，収穫物を穀物エレベーターへ販売することは法の法解釈に盛り込むべきであるという議論に結び可能であり，販売することで農作物収入を得られる．

つく．法学分野で農業慣行に関する議論は始まった

したがって，Bowman 氏はたとえカバークロップとばかりであるが，農業経済学等の分野では特許権をして栽培していても，収量が多い場合は穀物エレ含む知的財産権が農業者の伝統的な慣行を妨げていベーターに販売し，少ない場合は販売せず次期のカるとして，植物遺伝資源，とりわけ種子に対する特バークロップ栽培のために，収穫物の種子としての許権の付与に批判的な議論が盛んに行われている

保存を行った．そして，穀物エレベーターの大豆が（Shiva, 2002 ; 平木，2005）．そこで以下では，法学

RR 大豆であれば，雑草管理が容易になり，一般にの視点に他の社会科学分野の視点を加え，特許権がより多くの収量が得られる可能性がある．

農業慣行と対立する要因に言及しつつ，農業慣行を

これらの行為について，Bowman 氏は聞き取り調査においても法廷での主張と同様に，在住地域で昔主張する根拠を，種子供給システムの相違や農業者の権利という観点から検討する．

から行われている農業の慣行15 であると述べた．彼によると，農業者は天候不順等で大豆が枯れてし

4.1.

特許権が農業慣行と対立する要因

まったときの非常事態に穀物エレベーターの大豆を対立は，伝統的な種子供給・使用のあり方とバイ

購入し，それを播種，栽培，そして種子保存を行っオメジャーや種子会社により形成された近代の新たていたという16．とくに種子保存に関しては，農業

な種子供給・使用のあり方の相違に起因する．Lou-者にとって絶えず気象条件に左右される農業を継続

waars（2007）は，この二つの異なる種子の供給・し，生計を立てていくために，不可欠な行為である使用を以下のように説明し，農業者による種子シスと 強 調 す る． 現 在，Plant Variety Protection Act

テムとフォーマルシステムと呼んでいる（図 2）．

（PVPA，日本語訳 : 植物品種保護法），GM 種子販

前者は種子の供給・使用主体は農業者であり，作売時の契約で禁じられていることに加え，雑草管理

物・種子生産，種子選択と種子交換（販売）からなが容易な RR 大豆種子が発売され，かつ発芽率等のる伝統的な体系である．農業者は新たな遺伝資源（種種子の品質が向上したため，手間やコスト17 をかけ子）を農業者間の交換・販売を通じて入手し，作物てまで種子保存を行う農業者はいない．しかし，生産を行い，収穫物の一部を次期の種子として保存

RR 大豆種子発売以前は，雑草管理が可能な大豆種することに加え，個体選抜（育種）を繰り返してき子は販売されておらず，かつ発芽率も自家採取種子

た．

とほぼ変わらなかったため，市場で種子を購入する

一方，後者は種子使用の主体は農業者であるが，必要性が低かった．また，農業者は常に雑草による種子の供給主体はバイオメジャーを含む私的企業の収量低下のリスクにさらされており，収穫できない

外部主体である．バイオメジャーや種子会社は収集場合に備えて収穫大豆を種子として保存する意義はした遺伝資源を使用して育種を行い，育成した品種

大きかった．Bowman 氏は高齢の農業者であったこの種子を作り，市場に販売する．農業者は市場で種とから，RR 大豆種子発売後もこの慣行を継続して子を購入し，作物生産を行い，出荷する．そして，いたのである．なお，裁判では，上記の行為は現在

バイオメジャー等は農業者の種子に対するニーズを行われていない18 という理由から彼の主張は退けらもとに遺伝資源を選択し，育種を行う．また，バイ83

〈日本知財学会誌〉 Vol.14 No.1― 2017

図2

農業者による種子システムとフォーマルシステム
特許権，育成者権

育種

遺伝資源

種子選択
（育種）
種子交換
・販売

市場での販売

種子生産

作物生産
種子保存

作物生産
出所 : Louwaars（2007）を参考に著者作成

オメジャー等は品種作出過程で特許権や育成者権をの一つとなっている．それについて理念的に論じる

取得し，その場合に農業者は購入した種子を用いてため，以下にその詳細を示した（表 1）．
農業者による種子システム下では，農業者は育種再生産できない等の制限が課される．
農耕が始まって以来，農業者は前者のシステム下者，種子の供給者，種子の使用者としての性格を持で長らく種子使用を継続してきた．しかし，19 世

つことを述べたが，農業者にとって収穫物は穀物で紀に入るとフォーマルシステムが形成され，さらにあると同時に次期作のための種子でもあり，多面性

20 世紀に入り，バイオメジャー等の育種者に知的を持つ．一方，フォーマルシステム下では，農業者財産権が付与されることで，農業者はフォーマルシ

は育種と種子生産は行わず，市場から種子を購入しステムでのルールに従って種子を使用する必要が出て作物生産を行うのみであり，収穫物は穀物としててきた．一方，農業者の種子使用を見ると，農業者の性格のみ有する．次に，種子の財としての捉え方

による種子システム下で流通する種子を使用しつに着眼すると，農業者による種子システムは公共財

つ，一部は自家採種した在来種を用いるなど，現実（コモンズ19）的性質が強く，私有財的性質は弱い．

には両システムは混在している．したがって，関係

一方，フォーマルシステムは私有財的性質が強く，する主体と種子使用の性質を異にする二つのシステ

一定要件下で独占排他権が付与される．

ムが混在することで対立が生まれていると考えられる．

Bowman 氏が穀物エレベーターの穀物大豆をカ
バークロップに使用し，かつ種子保存を行った行為

さらに，関係する主体と種子使用の性質に加え，がもたらした本件事案は，まさにこの二つのシステ

種子という財の捉え方の相違も対立を生み出す要因

ム間の相違に起因するものである．つまり，図 1 の表1

農業者による種子システムとフォーマルシステムの相違点
農業者による種子システム

フォーマルシステム

種子の供給主体

農業者

バイオメジャー，種子会社

農産物生産主体

農業者

農業者

市場

種子市場と穀物市場の未分離

種子市場と穀物市場の完全分離

財の性質

公共財（コモンズ）

私有財（所有権あり）

種子の価値

非消費的，文化的，遺伝的価値（多様な価値）

商業的価値（コモディティー）出所 : Louwaars（2007），西川（2003），平木（2005）を参考に著者作成
84特許制度における農業慣行の適用をめぐる一考察

大豆 I の栽培はフォーマルシステムでの種子使用にれら農業者の植物遺伝資源の維持・改良への貢献に該当し，図 1 の大豆 II の栽培は農業者による種子

対しても何らかの権利を与えるべきであるとの議論システムでの種子使用に該当すると言えよう．農業が起こり，「農業者の権利」が提唱された（大川・者による種子システムでは，「種子の使用」と「穀新野・白田・長峰，2012）．以下，「農業者の権利」

物の種子としての使用」が混在するが，フォーマルについて，その経緯と権利の内容を詳しく述べる．

システムでは「穀物の種子としての使用」は想定しバイオメジャーは知的財産権により，種子等の植ていない．ゆえに，「穀物の種子としての使用」に

物遺伝資源を私有化することで発明（新品種の作出

ついては同意書等で言及されていなかったと考えら等）の利益を確保できる．一方，農業者の貢献にはれる．また，たとえ穀物エレベーターの大豆が RR

このような保障制度がなく，バイオメジャーによる大豆であったとしても，市場で流通している種子と植物遺伝資源の所有に何ら対抗手段を有していない

はくらべものにはならないほど品質が劣り，かつ種ことから，農業者にも何らかの権利を付与すべきで子とは到底呼べないほどであったため，Bowman 氏

あ る と 1979 年 に 国 際 連 合 食 糧 農 業 機 関（ 以 下，には穀物と認識されていた．加えて，農業者によるFAO とする）で議論されたのに始まる．その後，

種子システムでは種子は公共財的性格が強く，農業

1983 年の FAO 総会で「植物遺伝資源に関する国際者は自由に使用ができて当然である．したがって，

的申し合わせ」の採択と知的財産制度の動向に合わ

穀物市場に流通する RR 大豆から得られた収穫物

せた複数回の申し合わせが行われた．そして，2001

は，バイオメジャーの所有からは離れたと Bowman

年に「食料及び農業のための植物遺伝資源に関する

氏はみなしており，農業者が持つ種子の育種者，種国際条約（International Treaty on Plant Genetic Re-

子の供給者，種子の使用者の性格から逸脱しない限

sources for Food and Agriculture）」（ 以 下，ITPGR とり，自由に使用して問題ないという認識があったもする）が採択され，その中に「農業者の権利」が記のと推察される．

載された．

以上から，農業者による種子システムにおいて，

ITPGR の前文では「農業者の権利」について，「食「種子の使用」と「穀物の種子としての使用」の混料及び農業のための植物遺伝資源の保全，改良及び在が生み出す収穫物（種子）の多面性，主体の役割

提供について世界の全ての地域の農業者が過去，現の相違，そして種子の財としての捉え方の相違が，在及び将来において行う貢献が，農業者の権利の基

今回の事件を引き起こしたと言えよう．

礎であることを認識し，また，農場で保存されている種子その他の繁殖性の素材の保存，利用，交換及4.2.

農業慣行を認めるべき根拠と農業者の権利

び販売について，並びに食料及び農業のための植物

次に，農業慣行を特許制度下で認めるべき根拠を，

遺伝資源の利用に関する意思決定並びにその利用か

農業者による種子システムの中で農業者が農業及びら生ずる利益の公正かつ衡平な配分への参加につい

食料生産にもたらした貢献に着眼し，論じていく．

てこの条約において認められる権利」と記載されて上記で農業者が種子を使用し，農産物を生産するのいる．また，条約によると「農業者の権利」とは，「地

みならず植物遺伝資源（種子）の保存，交換，選抜

域社会及び原住民の社会並びに世界の全ての地域のを長年繰り返してきたことを示したが，それが多様

農業者（とくに，起源の中心にいる農業者及び作物

な植物遺伝資源の維持，改良に大きく貢献している．

の多様性の中心にいる農業者）が世界各地における長い農業の歴史から見ると，バイオメジャー等現代

食料生産及び農業生産の基礎となる植物遺伝資源のの育種家による農業への貢献（新品種開発等）は長保全及び開発のために極めて大きな貢献を行ってき

年の農業者の営みによって蓄積されてきた植物遺伝ており，及び引き続き行うことを認識するもの」で資源にわずかに手を加えたにすぎず，したがってバ（9 条 1 項），「締約国はそのために適当な場合には，イオメジャー等に独占排他権を認めるべきではない

国内法令に従い，農業者の権利を保護し，及び促進という主張もある（Oguamanam, 2006）．近年，こするための措置を取るべきである」とされており（985

〈日本知財学会誌〉 Vol.14 No.1― 2017条 2 項），特許権のように要件効果について明確に害される事態が生じるというのは言うまでもない．

定められているわけではない．

そこで本節において，農業慣行に該当する行為を特加えて，条約は農業者の権利を保護するため，各許制度にどこまで反映させるか，さらにこれらの行国に以下為について特許権の効力をどこまで認めるのかにつ（a）食料及び農業のための植物遺伝資源に関連する

いての検討指針を提示する．

伝統的な知識の保護

まず，特許権の消尽が認められる理由は，特許製（b）食料及び農業のための植物遺伝資源の利用から品を流通段階（市場）に流した後も特許権の効力が生ずる利益の配分に衡平に参加する権利及ぶとすると，特許製品が転々流通するたびに特許（c）食料及び農業のための植物遺伝資源の保全及び権者の許諾を必要とするため，特許製品の流通を阻

持続的な利用に関連する事項についての国内に害することになる一方，特許権者は自ら特許製品をおける意思決定に参加する権利（9 条 2 項）

譲渡する際に転々流通を視野に入れた対価回収機会を担保することを求めており，食料及び農業のためが保障されているためである（田村，2003，2009）．

の植物遺伝資源に関連する伝統的な知識の保護の中

なお，種子は一度市場から購入してしまえば簡単にに農業慣行が含まれると解されている（大川ほか，

複製することができ，通常の使用が再生産行為に該2012）．

当する特殊な財であるがゆえに，特許製品販売による発明の対価回収の機会が阻害されるため，購入時

4.3.

小括

に TUA を交わし，使用を一期のみと限定している．

以上をまとめると，長年の農業者による種子シス

この消尽の趣旨に照らし合わせて本件事案を再検

テムとフォーマルシステムという，関係する主体，

討すると，まず問題となるのは被疑侵害者の利用し種子使用の性質，財としての種子の捉え方が異なるている製品が，特許権者自身が市場に流通させた製

二つのシステムが混在することが，特許権を行使す品（特許権者自身が譲渡した製品）であるかというる上で農業慣行と対立する事態を生み出している．

点である．消尽理論からは，製品が同一である場合

そして，対立にあたり，農業慣行を認めるべきといは，特許権の効力は及ばないが，異なる場合においう主張の根拠として，農業慣行がフォーマルシステて特許権の効力が及ぶ20．本件事案では，Bowman

ムの形成前から長年存在し，そこでの農業者の貢献

氏が穀物エレベーターから購入したものは “穀物”

が近代育種の基礎となり，今日，そして将来の食料であり，品質面から Monsanto が市場に流通させて生産に結びついていることを指摘できよう．さらに，いる特許製品である “種子” とは異なっている．ゆそれに対して ITPGR では「農業者の権利」が明記

えに，消尽理論から検討すると，製品が異なるすべ

され，各国にその権利を担保するよう求めている．

ての場合において，特許権の効力が及ぶことになる

5.

特許制度下における農業慣行とその主張が，本件事案のような農業慣行に関する主張がなされた場合においては次の検討プロセスを加える必要がある点を指摘したい．すなわち，問題となる行為
が農業慣行に該当するのか，あるいは農業慣行に該5.1.

特許制度へ農業慣行を反映する上での留意点と事例の検討当しないのかに関する検討である．
過去から継続して行ってきた慣行行為に対して特許制度下において，農業慣行を反映させるべきは，何人もそれが特許権者の利益を害する，あるい

根拠を，バイオメジャーと農業者が対立する要因には自身の利益にいかに作用するかを検討しないまま言及し，農業者の植物遺伝資源への貢献，そこからに行為を行うのが通常である．加えて，「農業者の生じる「農業者の権利」に言及することで示した．

権利」を提唱する観点からは，このような農業慣行

しかし，農業慣行に該当する行為すべてに特許権の行為の積み重ねが持続的な農業生産や植物遺伝資源

効力が及ばないものとすると，特許権者の利益が阻の維持を達成する上での基礎となっており，食料安86特許制度における農業慣行の適用をめぐる一考察

全 保 障 に 対 し て の 貢 献 的 側 面 を 持 つ（Louwaars,

販売せず，かつ穀物エレベーターの穀物をカバーク

2007）．さらに，特許権者の利益の尊重と農業慣行ロップ用の種子として使用する行為について在住地の制限により失われるもの，つまり上記に示した持域の農業慣行であるとの裏付けがなされた場合に続性の喪失とを比較衡量すると，この場合においては，特許権の効力は及ばず，非侵害と判断されるのまで特許権者の利益を尊重し，特許権の効力を認めが妥当であろう．

てしまうことは一種の特許権の濫用とも捉えられよ

以上の議論をまとめたのが図 3 である．特許権のう（山本，2005）．したがって，本論文では農業慣効力が及ぶ場合を○，及ばない場合を×で示してい行に該当する場合は特許権の行使が否定され，該当る．点線の枠内が消尽理論の範囲外での議論であり，しない場合は特許権の行使が認められるとする．し本研究で新たな見解を示した部分である．そして，

かし他方で，
収穫物市場における販売行為のように，消尽理論の範囲外での議論であるがゆえに，権利の特許権者が特許製品の販売から得られる利益を阻害

効力制限（点線の枠内の×印部分）は上述のようにしているような行為は，もはや「農業慣行」の範疇

権利濫用法理を用いて行うことになる．

に収まる行為とはいえず，非農業慣行に該当すると5.2.

して特許権の効力が及ぶとする．

農業者の慣行反映時の問題点─
「農業者の権利」の観点から─

本件事案において，Bowman 氏はカバークロップの収穫物の一部を穀物エレベーターに販売し，販売

特許権の消尽からの議論に加え，特許権の効力のによる収益を得ている．また，Bowman 氏は裁判で制限にあたり，農業慣行を容認すべき根拠の一つとカバークロップの栽培に穀物エレベーターの穀物をして「農業者の権利」の主張が考えられるが，主張種子として用いることは農業慣行であるが，その収においては特許権との性質の相違が問題となる．以穫物を穀物エレベーターに販売する行為が農業慣行

下の表 2 でその相違点を詳しく示す．

であるとは主張していない．なお，この主張に関連「農業者の権利」は特許権とは異なり，侵害行為

21

して，裁判時に行った調査 では，穀物エレベーター

に対する法的拘束力が伴わない権利であることが大の穀物をカバークロップ用の種子として使用する行

きな相違点であり，「農業者の権利」を担保する上為が農業慣行であったかは定かではないことが指摘での問題となっている．これは上述した農業者によされている．ゆえに，当該行為は農業慣行であるとる種子システムで，種子は公共財的性質が強いことは言えず，特許権の効力が及ぶため，特許権侵害をに起因するものと考えられる．そして，「農業者の肯定した今回の判決は妥当である．仮に，Bowman

権利」は，農業者が育種者及び使用者としての性格氏がカバークロップの収穫物を穀物エレベーターにを持ち，いわば自由に種子の使用を行ってきたこと

図3

農業慣行が関係する特許権侵害訴訟における侵害成否判断指針
契約による使用制限がある◯

契約による使用制限がない

×

農業慣行である◯

農業慣行でない×同一の特許製品である

異なる特許製品である※この一例としての収集物の販売行為
消尽理論の枠外
出所 : 著者作成
87

〈日本知財学会誌〉 Vol.14 No.1― 2017

表2

農業者の権利と特許権の相違点

権

利

目

的

農業者の権利

特許権

持続的な植物遺伝資源の保全，改良，提供

発明の保護と利用による産業の発達

権利の特徴

慣習法的性格が強く，独占排他権を与えるものではない

出願登録により独占排他権が付与される

権利の性質

公共財の性質を持ち，侵害に対する措置はとれない
法的拘束力はない

他人の使用を排除できる
法的拘束力がある

存続期間

農業者の将来，現在，過去の貢献に対して与えられ， 原則として出願から 20 年
存続期間は規定されていない

権利の主体

農業者全般

出願登録人

出所 : ITPGR 及び特許法を参考に著者作成を前提にしている．また，種子に対する価値の相違

特許制度に関する議論はなされてこなかった．そのも影響している．
農業者による種子システム下では，ため，現行特許制度が農業にとって，あるいは農業

種子は経済的価値に加え，社会的価値，伝統的価値者にとって好ましいとは言い切れない．そこで，本などの多様な価値の集合であると捉えられている

論文では，Bowman v. Monsanto Co. 事件を取り上げ，（西川，2003）．それとは対照的に，フォーマルシス

現行特許制度に農業慣行をいかに反映させるべきか

テム下では，種子はもっぱら経済的価値を持つと捉について農業者の種子使用実態に着眼し，農業慣行

えられ，種子を所有することが経済的価値を最大限を認めるべき根拠に言及しつつ議論を展開した．

に高める手段として認識されている（今泉，2016）．

まず，特許制度が農業慣行と対立する要因についこれら種子システムと権利の対象物（種子）の価値ては，農業者の種子使用を見た場合，全く性質の異の相違が，「農業者の権利」と特許制度の性質，要件，なる二つのシステム（農業者による種子システムと効果にも表れており，権利の根本が異なることは，

フォーマルシステム）が混在しており，さらに農業

権利間の調整を図ることを困難にする．ゆえに，権者による種子システムでは，収穫物は穀物であると利間の調整が未だなされていないばかりか，たとえ同時に次期作のための種子でもあり多面性を持つこ「農業者の権利」を主張する正当性がある場合でも，と，かつ財としての性質が異なることが挙げられる．

特許制度に基づき権利行使されてしまえば，何ら対そして，農耕が開始されて以降持続してきた農業者

抗ができない状態をもたらしている．さらに，「農による種子システムにより，植物遺伝資源の持続，業者の権利」
が各国の裁量にゆだねられていること，

改良がなされ，現在の育種，食料生産の基礎となっそして農業分野に特許権が浸透している米国が，ており，これら農業者の貢献に対して与えられる権ITPGR に加盟していないことが「農業者の権利」

利として「農業者の権利」がある．ただし，「農業と特許制度間の調整を図っていくためのさらなる弊者の権利」は法的拘束力の伴わない権利であり，特害となっている．

許権と対立した場合に特許権の効力が優越する．ゆ6.

結論えに，現状では，これら農業者の貢献は考慮されず，その努力は市場価値に反映されないばかりか，農業者が長年行ってきた慣行を制限し，植物遺伝資源の特許制度は独占による弊害を最小限に抑え，制度多様性を維持することのインセンティブを失わせて目的である産業の発達を促進するため，その都度，いるとの指摘もある（Borowiak, 2004）．過去・現在・産業の状態に合わせて好ましい保護対象，保護範囲，

将来にわたり植物遺伝資源の維持・改良に貢献して存続期間等が政策的観点から設計される（中山，

きた農業者の営みを無視するのは，保護と利用のバ

2016）．しかしながら，これまで工業分野ではこれ

ランスを図ることで産業の発達に寄与することを目らの点が盛んに議論されてきたものの，農業分野で的（特許法第 1 条）とする特許制度の趣旨にも反す

88特許制度における農業慣行の適用をめぐる一考察

ると言えよう．一方で，農業者の慣行に該当する行を構築していくことが，今後の持続的な農業の発展

為をすべて特許制度で容認すると，特許権者に不利に資するであろう．

益を与えるため，本論文では農業慣行を反映させるための検討の指針を示した．
加えて，特許制度が厳格に整備されないまま農業
慣行を認めることは，特許権者の利益を不当に阻害するだけでなく，種子市場の秩序を乱し，農業者にも損害を与えることになりかねない点に留意しなけ
ればならない．インドの例を挙げると，特許制度が整備されないまま GM 種子が流通し，特許権者の特許発明の対価回収の機会を不当に害したばかりではなく，種子市場でバイオメジャーの GM 種子と品質が劣る農業者の自家採種種子が混在することにより，品質保証機能が喪失し，高品質の GM 種子の入手が困難になっている（Herring, 2007）．また，
特許制度下で農業慣行をいかに考慮すべきかの議論に加え，特許権と対立した場合に「農業者の権利」を主張し，農業慣行を継続できるよう「農業者の権利」の対象・要件・効果を定めることも必要である．
本論文では一つの判例を取り上げ，特許制度への農業慣行の適用について，法学の視点に他の社会科学分野の視点を加えて論じた．今後さらに検討を進め，農業慣行を反映させた特許制度構築のための指針を示すには，本論文で取り上げた社会科学分野以外からの議論が不可欠である．その一つとして，経済学からのアプローチがある．クーター・ユーレン（1997）によると，法学と経済学は異なる道順をた
どりつつも多くの場合，同じ結論に到達し，かつ経済学は法学が主とする正義の実現手段を補完するものであるという．したがって，農業慣行が特許制度に与える影響，及び農業慣行を反映させた特許制度
が，バイオメジャーと農業者，それぞれに与える影響に関する経済分析が今後の課題として挙げられる．
長年の自家採種，農業者同士の種子交換，作物生
産，品種改良を通じて植物遺伝資源の多様性を維持してきた農業者と，特許権が生み出す利益をもとに新品種開発や農業技術の改良を行うことで労働力の軽減や収量の増加をもたらしたバイオメジャーは，手段は異なるがともに農業へ貢献している．したがって，農業分野で両者の利益を踏まえた特許制度

注1

農業バイテク分野の研究開発と商品化を推進している上位 6 社を指す（久野，2002）．また，農業生産から食料消費に至る商品価
値連鎖のグローバル化に伴って，農業・食料関連産業を構成する
各産業部門において寡占化を強める企業群を指す言葉として，多国籍アグリビジネスという用語があるが（同上），本論文ではバイ
オメジャーの語を用いる．
2 主な内容として，①一期に限ってのみ使用可能，②種子を第三者に供給してはならない，③種子の保存や収穫物から栽培のため種子を採種，保存，供給してはならない，④育種，調査，種子に関するデータを収集してはならない等，の内容が記載されている（Monsanto Company, 2016）．
3 Monsanto は契約違反をした農業者に対し 2012 年までに 142件の訴訟を提起している（Center of Food Safety, 2012）．
4 裁判時に Bowman 氏が裁判官，弁護士，Monsanto の担当者，Pioneer の担当者にあてた陳述書，意見書等を参照した．
5 569U.S._.133S.Ct1761（2013）.
この事件のほかにも連邦最高裁判所で争われた Monsanto と農業者間の訴訟に，“Monsanto Co. v. McFarling”事件と“Monsanto Co. v. Scruggs”事件がある．同意書の内容に違反し，購入した GM 大豆種子の収穫物を保存し，次期に栽培する行為を繰
り返していた点で今回の事例とは異なる．
6 GM 品種を含むトウモロコシの多くはハイブリット品種であるため，F1 世代（子）以降形質分離を起こし，親の形質がそのまま子に遺伝しない．したがって，農業者は一般に自家採種せず，毎年種子を市場から購入する．一方，大豆はトウモロコシと異なり，親の形質がそのまま F1 世代以降に遺伝する．したがって，GM
大豆種子であっても，自家採種を行うことで，親と同様の形質を持つ大豆を得ることができるため，TUA で禁じているにもかかわらず自家採種を行う農業者がおり問題となっている．
7 穀物の貯蔵施設を指し，農業者はここへ収穫物を出荷する．
8 Bowman 氏は正規に購入した GM 大豆種子を用いて栽培を行っている圃場（図 1 大豆 I）内に，穀物エレベーターから購入した大豆を斜めに植え，Roundup を散布した．仮に穀物エレベーターの大豆が GM 大豆でなければ枯れ，GM 大豆圃場内に斜線として現れるため，グリホサート耐性遺伝子を保有しているかは一目で判別可能である．
9 「ウイルスプロモーターを用いて植物細胞を形質転換するためのキ
メ ラ 遺 伝 子 」 に 関 す る 特 許 発 明 で あ る．Monsanto は 裁 判 でBowman 氏の行為は，クレーム 1, 2, 4, 5 の侵害を構成すると主張した．
10 「グリホサート耐性 5 ─エノールプルビキシミ酸－3 ─リン酸合成酵素」に関する特許発明である．Monsanto は裁判で Bowman
氏の行為はクレーム 103，116，112，128，129，130 の侵害を構成すると主張した．
11 Monsanto Co. v. Bowman, 686F.Supp.2d834（S.D.Ind.,2009）.
12 Monsanto Co．v. Bowman，657F.3d1341 （Fed.Cir.,2011）.
13 Plant Variety Protection Act（PVPA，日本語訳 : 植物保護法）
では当該行為は適法であるとの Bowman 氏の主張もあったが，これに関して裁判では植物保護法の保護は特許権の行使を妨げないとした．
14 農林水産関係用語集によると，作物を作らない期間に土壌侵食の防止を目的に作付けされるイネ科やマメ科などの植物と説明されている．
15 Mascarenhas and Busch（2006）によると，1986 年にはインディアナの農業者の 92% が種子保存をしていたという．なお，
2006 年時点では，種子保存を行う農業者は米国で 2% 以下にまで減少した．また，種子保存行為について，農業者が種子企業への依存を最小限にする有効な手法であると主張している．
16 著者が行った GM 品種栽培農家への聞き取り調査（p2 記載）か
らは，穀物エレベーターの穀物を種子として使用する慣行につい89

〈日本知財学会誌〉 Vol.14 No.1― 2017ては確認できなかった．
自家採種や種子保存をした場合，発芽率が低下しないよう適切な温度と湿度で管理しなければならない．また，播種時には播種機につまらないよう種子に付着しているごみを取り除く（種子クリー
ニングと呼ばれる）必要がある．加えて，病害を防ぐための消毒処理も必要である．
著者が行った GM 品種栽培農家への聞き取り調査（p2 記載）から，
GM 大豆種子が流通するまでは，農業者間で当然に行われていた行為であることを確認した．なお，この地域では大豆に加え，トウモロコシの作付が盛んであるが，トウモロコシは F1 品種であり，
形質分離を起こすため，農業者によるトウモロコシの種子保存はほとんど行われていなかった．
公共財の中でもとくに，排除費用（他人の当該財の使用を排除するための費用）が大きく多数の人が同時に使用することでその質が低下してしまうような財をコモンズと呼ぶ（奥野，2008）．平木（2005）によると，種子は蒔けば特別な施設や技術を要することなく容易に増やすことができるという特性を有するために長く公共財であった．また，Shiva（2002）は種子が長く公共財であったのは，生命体であるからと指摘する．
日本であれば，インクタンクリサイクル事件（最判平 19・11・
8 民集 61 巻 8 号 2989 頁）が対応する．
Bowman 氏と Monsanto 及び Pioneer の担当者間でやり取りされた手紙（資料を含む）に記載されている．

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