〈日本知財学会誌〉Vol. 11 No. 3― 2015 : 44 52-

海外の知的財産権の保護における投資仲裁の利用可能性伊藤一頼（北海道大学大学院法学研究科准教授）
Assessing the Availability of Investment Treaty Arbitration for Protecting Intellectual
Property Rights Abroad
Kazuyori Ito

Associate Professor, Graduate School of Law, Hokkaido University【要旨】 1990 年代以降，外国投資の保護を図るための二国間投資保護条約の締結が世界全体で加速している．こうした条約では通常，外国投資をめぐる紛争が発生した際に，外国投資家が投資受入国政府を相手取り，独立した国際仲裁法廷に紛争を付託できる仕組みが設けられている．仲裁で投資家側が勝訴すれば，投資家が相手国政府から被った不利益に相当する額の損害賠償が命じられることになる．そして最近では，海外で保持する知的財
産権が「投資」的な価値を持つと考え，その価値を損なうような相手国政府の行動に対して投資仲裁を提起する例が見られる．本稿では，カナダが「有用性」の欠如を理由として米国企業の持つ医薬品特許を無効としたことに対し，同社が投資仲裁に訴えた Eli Lilly 対カナダ事件を素材としながら，海外の知的財産権の保護において投資仲裁がどの程度有効な救済手段となりうるのかを検討する．
【キーワード】 国際投資協定

投資家対国家の紛争解決（ISDS）

仲裁

収用

公正かつ衡平な待遇【Abstract】 Since 1990s, a large number of bilateral treaties that seek to protect foreign investment came into being.
Such treaties usually contain a dispute settlement clause allowing foreign investors to bring a claim against host state’s
government into independent arbitral tribunal. If the tribunal rules in favor of the investor, the host state will beordered to pay damages equivalent to the loss it brought to the investor. Recently, several arbitrations have been
invoked with regard to the unfavorable treatment against intellectual property rights owned by foreign subjects, under
the premise that such rights qualify as foreign investments. This paper analyzes whether and to what extent theinvestment arbitration mechanism creates a novel and effective means to protect intellectual property rights abroad,taking Eli Lilly v. Canada case for example, in which Canada’s revocation of drug patents for the lack of “utility” ischallenged.
【KEYWORDS】 international investment agreement
arbitration1.

expropriation

investor-state dispute settlement

fair and equitable treatment

効のものも含む）もの投資協定が存在する．日本も，はじめにこれまで約 30 ヵ国との間で投資協定（もしくは同様の投資保護ルールを含む経済連携協定（EPA））を

国際投資協定とは，主に二国間において，相手国締結してきている．

の個人や企業からの投資に一定の保護を与えること

そして最近では，この投資協定を活用して，外国を約束する条約である．1990 年代以降，その数はにおける知的財産権を保護しうるかという問題に注

急増しており，現在では世界全体で約 3000（未発

目が集まっている．海外で保持する知的財産権が「投44ISSN 1349-421X

© 2015IPAJ

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海外の知的財産権の保護における投資仲裁の利用可能性

資」的な価値を持つと考えれば，その価値を損なう解決手続のメカニズムとその特徴について簡単に説ような相手国政府の行動に対しては，投資協定違反

明しておきたい．

を問うことが可能になる．実際，豪州が導入したタ

今日のほとんどの投資協定には，外国投資をめぐ

バコのパッケージ・デザイン規制に対して，米国にる紛争が発生した際に，外国投資家が投資受入国政

本社を置くフィリップ・モリス社が投資協定に基づ府を相手取り，独立した国際仲裁法廷に紛争を付託

く紛争解決手続を 2011 年に開始したことは有名でできる仕組みが設けられている．これは，一般に「投ある．

資家対国家の紛争解決（ISDS : Investor-State Dis-

外国における知的財産権をめぐる紛争は，当該国

pute Settlement）」条項と呼ばれる．通常，条約違の裁判所において解決を図るのが通例であるが，そ反をめぐる紛争は政府間レベルで処理されるが，投こでは当該国の政府の立場に沿った判断が下される

資協定の場合は，不利益を受けた企業などがみずかことが往々にしてある．より中立的な観点からの救ら相手国政府に対して国際仲裁を提起できるため，済を求めるとすれば，例えば世界貿易機関（WTO）

外交的配慮に左右されずに救済を求めることが可能の紛争解決制度を利用することも考えられるが，になる．こうした「投資仲裁」への付託件数は，

WTO 協定に含まれる知的財産権保護ルールがさほ

2000 年代以降，年間 30 〜 40 件前後で推移しており，

ど強力ではないこともあり，現在までの紛争解決事

国家が絡む国際的な司法手続としては異例の数の多例は少数にとどまっている．これに対し，投資協定さと言える．

は，外国投資の保護という角度からきわめて射程の

投資仲裁の場合，利用可能な「国際仲裁法廷」は広い義務を締約国に課し，かつ実効性の高い紛争解いくつか存在し，その中から投資家が任意に選択す

決手続を備えているため，知的財産権の保護に新たることになる．例えば，投資紛争解決国際センターな機軸をもたらすものとして俄かに脚光を浴びるこ（ICSID）は，「国家と他の国家の国民との間の投資とになった．

紛争の解決に関する条約（ICSID 条約）」に基づき，

しかし，具体的にどのような場面で投資協定が機

世界銀行グループの一組織として設立されたもので能しうるのかを正確に理解することは，必ずしも容あり，この条約の中で仲裁の基本的な手続が定めら易ではない．また，もし投資協定による保護が過度れている．ICSID で仲裁を行なうためには，当該紛に強力であれば，各国政府の政策裁量の余地が狭ま

争における投資家本国と投資受入国の双方が，投資り，知的財産制度に組み込まれたバランスが崩れる

協定に加えて ICSID 条約を批准している必要があ恐れもある．そこで本稿では，投資協定に基づく紛る．一方，国連国際商取引法委員会（UNCITRAL）

争解決手続が現在進められている医薬品特許関連のが作成した仲裁規則に従って設置される仲裁法廷

事例を主な素材としながら，知的財産権の保護水準

や，民間団体である「国際商業会議所（International

が投資協定によってどの程度変化しうるのかを実践

Chamber of Commerce）」が運営する仲裁法廷など的な形で検討してみたい．この事例は，カナダが「有は，投資協定でそれらが選択可能な手続のうちに含用性」の欠如を理由として米国企業の持つ医薬品特まれてさえいれば利用することができる．実際の投許を無効としたことに端を発する紛争であり，こう資紛争では，6 割程度が ICSID 条約に基づく仲裁，した場合にどのような投資協定違反が問題となるの25% 程度が UNCITRAL 仲裁規則に基づく仲裁，残かを知るためのよい手掛かりになると考える．

りがその他の仲裁制度に基づいて行なわれている．

2.

ほぼ全ての場合において，金銭による損害賠償であ

投資協定における紛争解決手続の概要

投資仲裁において，外国投資家側が求める救済は，る．多くの投資協定では，仲裁で請求しうる救済の2.1.

投資家対国家の仲裁

内容を損害賠償に限定してはいないので，理論上は投資協定による知的財産権保護の可能性を具体的

規制の撤回や審査のやり直しといった具体的行動をに検討する前に，投資協定に組み込まれている紛争

相手国政府に求める余地もあるが，それらの救済は45

〈日本知財学会誌〉 Vol.11 No.3― 2015

実施の段階で新たな紛争を生じさせる恐れもあるたを含む）」が挙げられている．

め，投資家側は金銭賠償という明快かつ即時的な救

ただ，仮に個人や企業が外国で知的財産権を取得

済を好む傾向にある．なお，投資仲裁が命じた金銭したとしても，それが，それ単独で投資仲裁の管轄

賠償の実効性は非常に高く，賠償を命じられた投資権の根拠となるとは限らない．単に他国において知受入国は通常それに従ってきている．

的財産権を保持しているだけの状態，あるいは知財商品を単発的に取引しているだけの状態では，それ2.2.

投資仲裁の管轄権が「投資」としての性格を持つかどうか分からない

投資仲裁の管轄権は，各々の投資協定で定義されからである．対外投資とは本来，投資受入国においた，締約国の「投資家（investor）」に対して成立すて何らかのリスクを含む実質的かつ継続的な経済活る．多くの投資協定では，投資家とは，「締約国の動を営むことを意味しており，過去の仲裁もそのよ

関係法令によりその国籍を有する自然人」
および「締

うな「投資的性格」を管轄権の成立条件として求め約国で設立された企業」などという形で，かなり広てきた1．

範に定義されている．

したがって，例えば，投資受入国に子会社などをなお，仲裁法廷は投資協定を根拠として設置され設置して事業活動を展開し，その一環として知的財るものであるため，投資家本国と投資受入国の間に産権を取得したところ，その知的財産権が相手国政

投資協定が結ばれていなければ，そもそも当該投資府から侵害を受けたというケースであれば，基幹と家は投資仲裁による保護は受けられない．ただ，仮なる「投資事業」が存在するため，当該知的財産権に投資先の国と自国との間に投資協定がなくとも，も十分に投資仲裁の保護対象になる．投資協定におその投資先の国と投資協定を締結している他の国がいて，投資財産の例示として「知的財産権」が挙げあれば，そこにいったん名目的な会社（ペーパーカられていたとしても，実際にそれが条約上の保護をンパニー）を設立し，その会社を経由して本来の目受けるためには，当該知的財産権がこうした投資事的国に向けて投資することで，条約上の保護を受け業性を持つ必要があることに注意しなければならなられるようになる．上記の通り，多くの投資協定でい．

は，保護対象となる投資家（企業）を，いずれか一方の締約国で「設立された」ことのみを基準として定義しているため，こうした名目的な会社であって3.

知的財産権関連の投資仲裁─Eli Lilly
対カナダ事件─も保護の対象から排除されないのである．
仲裁の管轄権が成立するためのもう 1 つの要件と次に，知的財産紛争に関連する投資仲裁の実例として，仲裁の申立人が相手国に「投資財産（invest-

して本稿が取り上げる Eli Lilly 対カナダ事件につment）」を持っていることが必要である．この点，き，その背景となる事実を整理しておきたい．このそれぞれの投資協定は，保護の対象となる投資財産事件は，米国の Eli Lilly 社（以下，EL 社）がカナの定義を置いている．多くの場合，それは「すべてダで取得していた医薬品の特許に関し，カナダの裁の種類の資産（every kind of asset）」などと極めて判所が当該特許の無効を宣言したことで紛争に発展

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包括的に定義したうえで，その例示として，様々なしたものである．EL 社は，このカナダの行為（裁形態の資産を列挙する形をとっている．例えば，日判所の判決も政府の行為の一部をなす）が，北米自本＝カンボジア投資協定 1 条 1 項もそのような構成

由貿易協定（NAFTA）に含まれる投資保護ルール

をとり，そこで例示される投資財産の 1 つとして，に違反するとして，2012 年 11 月に UNCITRAL 仲「知的財産権（著作権および関連する権利，特許権裁規則に基づく仲裁を提起した．なお，EL 社はカ並びに実用新案，商標，意匠，集積回路の回路配置，

ナダに子会社を持ち事業活動を行なっている．それ

植物の新品種，営業用の名称，原産地表示または地ゆえ，これを基幹的な投資事業とすることができ，

理的表示および開示されていない情報に関する権利

そうした投資事業の一環として取得した特許権も，

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海外の知的財産権の保護における投資仲裁の利用可能性

投資財産として保護されうる．

たのが 2002 年の AZT 事件最高裁判決である．ここ本件はいまだ審理中であり，仲裁判断は出されてでカナダ最高裁は，ある種の分野の発明に関しては，いない（本件に限らず，知的財産権関連の投資仲裁

初期の実験段階で発明の有用性の完全な立証が困難

はいずれもまだ判断が出されていない）．しかし，な場合がありうること，また，そうした初期の段階

EL 社とカナダがそれぞれ弁論書を提出しており，で有望な研究データを特許出願により公開させるこ

知的財産権をめぐる投資仲裁において当事者がどのとが有益であるとの認識から，出願段階では，当該ような法的主張を行なうのかを知るうえで有益であ発明について見込まれる有用性が十分に予見できれる．本稿も，これらの弁論書に現れた両当事者の主

ばよく，その予見の根拠が示されていれば特許は維張を紹介したうえで，いずれの議論がより説得的で持されるとした．ただし，この十分な予見の裏付けあるかを考察することにしたい．

となる研究データは，出願時に特許明細書で提示す本件で問題となった特許は，EL 社が公知の化合る必要があり，出願後の実験などで得られた知見は物 2 種につき，統合失調症および注意欠如・多動性証拠として考慮されない．この時間的要件は，発明障害（ADHD）に対する新たな用途を発明したとしが不完全な段階で出願するような権利濫用行為を防て，それぞれ 1998 年と 2002 年にカナダ特許庁より

ぐためのものとされる．

特許を認められたものである．これらの新薬は他のEL 社の特許をめぐる訴訟でも，裁判所は上記の多くの国でも特許を取得し，世界で数百万人の患者ような枠組みを適用して審査を行なった．第 1 審裁が使用するに至っている．ところが 07 年，カナダ

判所は，まず本件特許はその出願時において，医薬の製薬企業 Novopharm 社（現 Teva Canada 社）が，品としての効能や副作用の点で従来の他薬に比べ高これらの医薬品のジェネリック薬の販売許可をカナい優位性を有するとの「見込み」を示していたと認

ダ保健当局に対して求めたため，EL 社は特許侵害定する．そして，その見込みを少なくとも「十分に訴訟を連邦裁判所に提起した．

予見」しうる論拠が出願時に示されていたかを検討

ここで裁判所は，特許付与要件の 1 つである「有した．その結果，化合物の一方については，出願前

用性（utility）」の有無は，当該発明が達成しえた特になされていた唯一の実験が「規模があまりに小さ定の効能として特許明細書に記述されたものを基準

く，また期間も短く，興味深いが不完全なデータしとして審査すると述べた．つまり，特許出願者があか提供していない．実験に関わった研究者自身も述る種類の有用性を「見込んで（promise）」いるとき，べるように，この実験は『限界』を抱えており，実それが有用性の判断基準となる．なおカナダでは，

験結果は有望ではあるものの単に予備的なものにす

特許明細書において発明の有用性に関する見込みをぎない」とした．しかも，同実験のデータは特許明示す一般的義務はない．したがって，もしそうした

細書には含まれておらず，EL 社は発明の有用性に見込みが示されていなければ，裁判所は，最低限の関する十分な予見の根拠を何も開示していないと述有用性のみが見込まれたものとして，それを審査のべた．もう一方の化合物についても，裁判所は，基礎とする．しかし，実際には特許明細書には有用

EL 社は出願時には少数の実験において効能の初期性の見込みが示されることが多い．それは，例えばの兆候を示すデータしか持っておらず，これまでの本件の EL 社の発明のように，公知の化合物に関し技術に対して実質的な優位性がある発見としての発て新規の用途を発見したことをもって発明とするよ

明がなされたとはいえないとした．

うな場合であり，そこでは主張された有用性を発揮することが特許付与の中核的な要素になる．

以上により，EL 社が持っていた 2 つの特許は無効と判断された．これらの第 1 審判決に対して EL

ところで，仮に特許出願者が，見込んでいる有用社は，医薬品の効能に関する見込みの認定が誤って性を完全に証明することができなくとも，その有用いるなどの理由を挙げて上訴したが，控訴裁および性が「十分に予見（sound prediction）」できる論拠

最高裁は第 1 審判決を支持した．

が示されれば特許は認められる．この点を明確にし47

〈日本知財学会誌〉 Vol.11 No.3― 2015

4.

カナダの行為は投資財産の違法な収用に当たるか

NAFTA の知的財産権ルールとして，まず 1709 条
1 項は，新規性，進歩性，および産業上の利用可能性（capable of industrial application）のある全ての技
術分野の発明に対して特許を付与すべきことを定め

それでは，カナダの裁判所が下した特許無効の判る．EL 社は，この産業上の利用可能性，すなわち決に対し，EL 社は投資仲裁でどのような投資保護

有用性という概念は，語句の通常の意味や NAFTA

ルールを援用して争おうとしているのだろうか．

締約国の事後の実務に照らせば，単に産業的に何らEL 社がまず主張するのは，NAFTA 1110 条に規定

かの利用が可能であることを指すにすぎないと言される「収用」ルールの違反である．この条文は，う2．さらに，NAFTA 締約国である 3 ヵ国が全て加収用，つまり外国投資家の投資財産を政府が接収す入する特許協力条約（PCT）の 33 条 4 項は，「産業ることを原則的に禁止し，もし収用する場合には当上の利用可能性」とは，ある発明が，その性質に応

該資産の公正市場価値と同額の補償金を投資家に支じて，いかなる種類の産業においてであれ（技術的払うことなどを条件としている．これに従わない収な意味で）使用されうることを意味し，「産業」と用が行なわれれば，それは条約に違反する「違法なは最も広い意味において理解されねばならないと述収用」となり，投資家に生じた全ての損害の賠償がべる．これも参考にすれば，NAFTA における「産投資受入国に命じられることになる．これと同様の業上の利用可能性」とは，証明された有用性（dem-条項は，NAFTA 以外のほとんどの投資協定にも規onstrated usefulness）までを求める趣旨とは解釈で定されている．

きないと EL 社側は主張する3．つまり，本件医薬もっとも，本事件では，カナダは EL 社の持つ特品が商業的に利用されてきた実績などを考慮せず，許権を国の財産として接収したわけではないため，特許出願時の証拠のみに基づき有用性の見込みの十収用ルールの適用対象にはならないように見える．

分な予見を要求したカナダ裁判所の判決は，NAFTA

しかし，これもほとんどの投資協定に共通することが認める以上に厳しい特許付与要件を課した点で条であるが，NAFTA の収用ルールは，純粋な収用に約に適合的ではないと言うのである．

加えて，「収用と同等の措置」をも禁止している．

さらに，NAFTA 1709 条 7 項は，技術分野につい

つまり，私人の財産が国家に移転しなくとも，国家て差別することなく特許を付与するよう規定していが行なう経済規制などによって，実質的に収用と同

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る．カナダの有用性基準は，理論上は全ての技術分4等と言えるほどに投資家の財産権を侵害した場合に野に等しく適用されるが，EL 社によれば，実際には，その経済的損失に相当する額を補償として支払は医薬品分野のみが標的となっている．2005 年以

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4 4 4 4 4 4

わねばならないのである．このような収用は一般に降，有用性の見込みの証明が欠如していたことで特「間接収用」と呼ばれ，本件でも EL 社の主張の基許が無効とされた 23 件は，全て医薬品分野に集中礎になっている．

していた．もちろん，有用性基準に依拠した特許無ところで，NAFTA 1110 条は，NAFTA に規定さ効の請求が常に認められるわけではないが，その成れる知的財産権のルールに従って行なわれた知的財

功率は 05 年以降，医薬品分野においてのみ顕著に産権の無効化や制限に関しては，同条は適用されな高まっている．EL 社の主張では，医薬品開発は長いと規定する．よって，EL 社側は，まず本件の特期的なサイクルを必要とするため，カナダのように許無効判決が NAFTA の知的財産権ルールと適合し有用性の見込みの厳格な証明を求めれば，それは本ていないことを論証する必要がある．そして，もし質的に医薬品分野に対して特に大きな影響を与える

それが論証できれば，そのように条約に適合しないのであり，これは技術分野間において「事実上の差形でなされた特許の無効化は，「収用と同等の措置」

別」を行なっていることになると言う4．

として投資保護ルールの違反をも構成する，と EL社は主張している．
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以上のように，カナダの行為は NAFTA が定める
知的財産権ルールに適合せず，それゆえ NAFTA

海外の知的財産権の保護における投資仲裁の利用可能性

1110 条の収用条項の適用対象になり，権利者への約で許容された裁量の幅の範囲内に収まると判断さ補償を伴っていないため違法な収用を構成するとれる余地がある．また，投資仲裁の構成員が知的財

EL 社は主張する．

産法の専門家でないことを考えれば，こうした多義

もっとも，国が規制措置等により外国投資家の財性を残した条項について，ある締約国の行為がそれ産権を侵害し，かつ補償を支払っていなければ，そに違反するという判断を出すことはなおさら難しい

れが全て間接収用になるというわけではない．もしであろう．

そのような解釈をすれば，国はいくら公益上の必要

第 2 に，仮にカナダの行為が NAFTA の知的財産性があっても投資家に補償を支払うことなしには規権ルールに違反するとしても，それは収用規定とは制措置がとれないことになり，国家機能の遂行に著

全く別の条項であり，それが直ちに収用を構成するしい支障を来たすからである．この点は，過去の仲

わけではない．上述のように，間接収用が成立する

裁判断においても意識されており，たとえ投資協定

か否かは，当該措置が実現しようとする公益の重要の収用条項には特段の記載がなかったとしても，間性と，私人の財産権制約の程度が著しく均衡を失し接収用が成立するためには一定の条件が必要であるていないかという基準で判断される．政府の措置がとの解釈を示してきた．それはつまり，政府措置の国際条約に違反するものであることは，確かに当該

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側に，私人の財産権侵害を正当化できるだけの公共措置の評価を下げる要素ではあろうが，それに加え的利益があれば，それは国家の本来的な規制権限のて，当該措置が持つ公益的な意義や，私人が失った範囲内として，間接収用には当たらないとする考え

財産権とのバランスも含めて検討しなければならな方である．より具体的に言えば，政府の措置が正当い．この点，EL 社の弁論書ではそのような議論が性を持つのは，それが追求する「公益」と，それに展開されておらず，カナダの行為を間接収用としてより制約を受ける「投資家の財産権」との間に，合仲裁に認めさせるにはやや不十分であろう．

理的な比例性の関係（reasonable relationship of pro-

他方，カナダの側も，有用性の見込みに関する厳

portionality）
が存在する場合である ．言い換えれば，格な扱いの背景には，権利濫用的な特許出願を防止実現される公益に比して明らかに過剰あるいは均衡するという公益的な動機があることを示唆してはいを欠いた規制措置をとり，投資家に対して合理性のるが，それは間接収用の成立に反論する根拠としてない損失を与えている場合には，間接収用の成立が十分に敷衍されていない．むしろカナダは，特許権認められることになる．

は行政庁が暫定的に付与する権利であり，後に裁判

5

本事件で EL 社は，カナダの行為が NAFTA の知所が無効と判断すればそもそも財産権は存在しない的財産権ルールに適合しないものである時点で，公ため，収用の対象にはならないという主張を強く打共的利益の実現を理由とした正当化は認められず，

ち出す7．しかし，裁判所が無効とする前の特許権「補償を要しない国家権限行使」には該当しないとに財産的価値が全くないと言うことはできず，やは主張する．しかし，第 1 に，カナダの行為が NAFTA

り間接収用の判断枠組みに即した議論をより綿密にの知的財産権ルールに実際に違反するのか，必ずし行なっておく方が得策であろう．

も明確ではない．WTO の貿易関連知的財産権協定

なお，もし有用性の見込みを厳格に審査すること（TRIPS）27 条と同様，NAFTA 1709 条の特許付与

が，事実上，医薬品特許だけに不利となる形で作用

要件は，そこに含まれる「産業上の利用可能性」なするのであれば，確かにそれは NAFTA 1709 条 7 項

どの語に詳細な定義を与えておらず，その解釈は各に違反する可能性はある．しかし上述のように，間締約国にある程度委ねられている．カナダも本件の接収用の成立の有無にとって，それはいずれにせよ弁論書で，NAFTA や TRIPS における特許性基準は，決定的な問題ではない．むしろこの論点は，次に扱各締約国の国内法制の多様性に配慮し，柔軟さを持う「公正衡平待遇」の文脈でより重要な意味を持ったせる形で規定されたと主張する ．したがって，てくるだろう．

6

有用性の見込みに関するカナダの厳格な態度も，条49

〈日本知財学会誌〉 Vol.11 No.3― 20155.

カナダの行為は公正衡平待遇の義務に違反するか行為であるという8．
4

ここで EL 社は，投資受入国の政策や法制度の安44定性を外国投資家は「正当に期待」できると考えている．しかし，先例によれば，投資を行なった時点

5.1.

投資家の「正当な期待」を損なったか

で投資家が前提とした制度的環境が，その後も全くEL 社が収用規定と並んで依拠するのが，NAFTA

変化しないことまでは期待できない．投資受入国は1105 条に規定される，外国投資家に「公正かつ衡様々な公益の実現のために，事後的に規制を導入す

平な待遇（fair and equitable treatment）」を与える

る正当な権限を持つため，投資家の期待は少なくとという義務である．これもほとんど全ての投資協定もそれを考慮に入れて分析されねばならないからでに含まれている基本条項であり，しかも実際上，こある9．例えば，ある仲裁判断は，上述の間接収用の規定を援用する場合に，協定違反が認められる可に関して形成された判断枠組みである「比例性」の能性が最も高い．ただ，「公正」「衡平」という概念

考え方をここにも導入し，投資受入国の法制度や政が非常に曖昧であるため，どのような場合に違反が策の変更が持つ公益的な重要度に比して，投資家の成立するのか，条文から直ちには明らかでない．

経済的損失が著しく均衡を欠くような過剰なもので

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これまでの仲裁判断において公正衡平待遇違反があった場合には，公正衡平待遇違反を問える可能性認められた例としては，透明性・一貫性・合理性をがあると言う10．いずれにせよ，単に行政庁や裁判欠く行為，投資家に対する恣意的な扱い，適正手続所が従来の特許性基準を変化させたことをもっての欠如，著しい手続遅延，裁判拒否，強制，ハラス「正当な期待」が損なわれたとの認定を得るのは難メントなどがある．そして，これらと並ぶ，もしく

しく，カナダもこの点を弁論書において指摘していはより中核的な判断基準として重視されるのは，投る11．

資受入国政府の行動に関して投資家が抱くに至った

第 2 に，EL 社は，カナダが NAFTA や PCT に記「正当な期待」の保護である．つまり，通常であれ載されていない追加的な要素を特許付与の要件としば投資家が想定してよい状態の実現が政府の行為にたことで，投資家の「正当な期待」を損なったといより阻害され，それによって経済的損失を被ったとう12．しかし，条約上の他の義務と異なる行為をしき，公正衡平待遇の違反を問うことができる．そのたというだけでは，公正衡平待遇の違反は成立しな意味で，これは，受入国政府と投資家の間に通常成いことが，NAFTA の締約国間委員会で確認されて立しうる合理的な信頼を保護しようとするルールでおり，カナダもそれを指摘している13．これは，条あると言える．

約上の義務を国内でどのように実施するかは，各国

こうした先例に依拠して，EL 社は，カナダの行

政府の裁量による部分も大きく，それ自体としては為が EL 社の合理的な信頼を損なう要素を含んでい

私人の正当な期待の根拠になりづらいためである．

たことを論証しようとする．第 1 に，2004 年まで

それでは，正当な期待はどのような場合に成立す

カナダでは，単に有用性の「徴候（scintilla）」を示るのかと言えば，例えば，受入国政府が外国投資家

せば特許は認められてきたのであり，また特許出願に対して，投資誘致のためのインセンティブとして，後に行なった実験等のデータも事後の訴訟においてある政策や法制度の不変更を特定的に約束していた考 慮 さ れ て い た と い う． そ の た め，1980 年 か ら場合，つまり政府による特別な保証（specific assur-

2004 年までの間にカナダで有用性の欠如を理由にance）が存在するような場合である．この点，EL

医薬品特許が無効とされた例は 1 件もなかった．

社の第 3 の主張は，カナダが従来の緩やかな有用性

EL 社もそのような時期に本件特許を取得したので基準の下で EL 社に特許を与えたことが「特別な保あり，その後，05 年から突如として裁判所が有用証」に当たり，特許期間内は当該発明を排他的に使性の見込みを厳密に検証する態度をとり始めて EL

用・ 収 益 す る こ と が 約 束 さ れ た と い う も の で あ社の特許も無効としたことは，正当な期待を損なう

る14．しかし，過去の仲裁判断が想定してきた「特50海外の知的財産権の保護における投資仲裁の利用可能性別な保証」とは，特定の投資家とのやり取りにおい

上の懸念にとどまるものを説得的に論証することはて政府がまさに準契約的とも言える約束を行なうこ

難易度が高いであろう．

とであり，不特定多数の者に付与される特許にはそ

第 3 に，上述した特許無効が医薬品分野に集中しうした性質がないばかりか，旧来の有用性基準を維ている問題がある．この点，制度の構造として，医持して特許を無効にしないという明確な保証をカナ

薬品分野が突出して不利益を受けやすい仕組みとダが与えたわけでもない．

なっているのであれば，差別的・恣意的な待遇を医薬品関連の投資家に与えたことにより，公正衡平待

5.2.

投資家に恣意的な待遇を与えたか

遇の違反が成立しうる．ただ，この点を論証するた

上述のように，本件の EL 社の主張を見る限り，

めには，まず，本件の差別は少なくとも法令上の差

投資家の「正当な期待」が損なわれたことを理由に別ではないため，事実上の傾向を実証的に提示する

公正衡平待遇の違反認定を得ることは難易度が高そ必要がある．さらに，仮に技術分野間の差別があるうである．これに対し，カナダの行為が投資家の「恣としても，そこに公益上の合理的な理由があれば，意的な待遇」に当たるという EL 社の主張は，いく

公正衡平待遇違反とはならない可能性がある．公正らかの説得力を持つ可能性がある．

衡平待遇は，あくまでも「不合理な」差別を規律の第 1 に，EL 社は，特許明細書に含まれる有用性

対象とするからである．したがって，EL 社としては，の「見込み」の特定は，そもそも予見性の低い作業

医薬品のみが狙い撃ち的に特許無効の対象となってであり，これまでの事件で裁判所は，必ずしも一貫いること，そしてそこに合理的な公益上の理由はな

しない 方法 で 見 込み の内容を認定して きたといいことを立証できれば，公正衡平待遇違反の認定をう15．もちろん，公正衡平待遇違反が成立するため得られる余地があるだろう．

にはある程度重大な恣意性を立証する必要がある
が，もし過去の判決の分析などから，裁判所が明確

6.

おわりに

な方法論を持たず，極めて主観的な手法で有用性の見込みを読み取っていることが論証できれば，たと以上に見たように，投資協定・投資仲裁のメカニ

え司法判断であっても，政府行為としての十分な一

ズムは，その特質を正しく理解すれば，従来の紛争貫性を備えているかが問われるであろう．

解決手続とは異なる新たな救済制度として，海外で第 2 に，EL 社は，有用性の見込みが「立証」さの知的財産権の保護にとって大きな役割を果たしう

れた，もしくはその「十分な予見」の根拠が示される．また，企業や個人が直接に提訴することができ，たと認めるために裁判所がどの程度の証拠を要求す

損害賠償の実効性も極めて高い．それゆえ，国際的るか，出願段階では知る術がなく，本件特許についな知財戦略および知財紛争処理の場面で，投資協定・ても出願時には一応の臨床試験データを有していた

投資仲裁の利用可能性を考慮しないことは，大きなにもかかわらず，裁判所はそれを予備的研究にすぎ損失となりうる．もっとも，これらを活用するためず不十分だとして採用しなかったという．しかしこには，それが有効に機能しうるポイントを正しく把の点は，提出された証拠の評価について一般に裁判握することが求められる．本稿で論じた Eli Lilly 対所には一定の裁量が認められるため，恣意性を問う

カナダ事件のように，原告側・被告側とも，必ずしことは困難であろう．なお，続けて EL 社は，もしも的を射た主張を展開できていない面が依然として完全な臨床試験データを出願段階までに準備しよう

多く見受けられる．投資保護ルールが比較的よく機とすれば，実験の公表の義務が法令により一般的に能するのは，個別の投資家が恣意的で理不尽な扱い生じるため，逆に新規性が失われて特許が付与されを受けたという場合であり，逆に，投資受入国の制ない恐れがあると主張する ．ここでは，カナダの度変更そのものの是非を争おうとするような訴え方

有用性基準が制度として明らかな不合理性・理不尽

は，受入国の正当な規制権限との兼ね合いから，成さを含んでいるかが問われているが，こうした理論

功の見込みはそれほど高くない．よって，相手国の16

51

〈日本知財学会誌〉 Vol.11 No.3― 2015

一般的な制度環境の改善を目指す場合は，依然として WTO 等における国家間の紛争処理手続も重要なフォーラムなのであり，投資仲裁とその他の救済手段を，目的に応じて適切に組み合わせて活用していくことが求められよう．
注

1 「投資的性格」の要件について，詳しくは伊藤一頼（2010）「投資家・投資財産」小寺彰編『国際投資協定─仲裁による法的保護─』三省堂，pp. 29-34 参照．
2 Eli Lilly and Company v. The Government of Canada, UNCITRAL, Claimant’s Memorial, Sep 29, 2014, paras, 190201.
3 Ibid., para. 203.
4 Ibid., para. 225.
5 See, e.g., TécnicasMedioambientalesTecmed, S.A. v.
United Mexican States, ICSID Case No. ARB（AF）/00/2,
Award, 29 May 2003, para. 122 ; Occidental Petroleum
Corporation and Occidental Exploration and Production
Company v. The Republic of Ecuador, ICSID Case No.
ARB/06/11, Award, Oct 5, 2012, para. 450.
6 Eli Lilly and Company v. The Government of Canada, UN-

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CITRAL, Government of Canada Statement of Defence,Jun 30, 2014, para. 87.
Ibid., paras. 107-112.
Eli Lilly v. Canada, Claimant’s Memorial, supra. n. 2, paras.
59, 274-275.
Saluka Investments BV（The Netherlands）v. The Czech
Republic, UNCITRAL, Partial Award, 17 Mar 2006, para.
305.
Total S.A. v. The Argentine Republic, ICSID Case No.
ARB/04/01, Decision on Liability, Dec 27, 2010, paras.
332-333.
Eli Lilly v. Canada, Statement of Defence, supra. n. 6,
para. 104. そもそもカナダによれば，有用性の見込みを厳格に検証する姿勢は，すでに 1981 年の最高裁判決に見られたものであ．
り，2005 年に突然現れたものではない（ibid., paras. 22-23）
もっとも，そうした基準を体系的に採用し始めたのが 05 年なのであり，それまでは上記の最高裁判決等のごく少数の事例しかなかった，という可能性もある．
Eli Lilly v. Canada, Claimant’s Memorial, supra. n. 2, paras.
279-283.
Eli Lilly v. Canada, Statement of Defence, supra. n. 6,
para. 105.
Eli Lilly v. Canada, Claimant’s Memorial, supra. n. 2, paras.
284-286.
Ibid., para. 263.
Ibid., para. 266.