〈日本知財学会誌〉Vol. 20 No. 1― 2023 : 50 62【自由論題】-

秘密特許を考える : デュアルユース発明への提案
加藤直規（知的財産研究家）
Some Thoughts on Invention Secrecy : A Proposal for Dual-Use Inventions
Naoki KatoIntellectual Property Researcher【要旨】 秘密特許が民生用途発明にまで及ぶと，当該産業分野の技術発展を阻害するとともに，発明者・承継人は補償が困難な損失に見舞われる．

本稿は，（1）発明の目的や実施例の記載から軍事用途を判定する方法を提案し，（2）損失補償の不成功について「実際の損失」や「因果関係」の証明ができない原因を特許の偏った収益特性で説明した．
以上を考慮し，安全保障と経営の自由の均衡点として，民生用途のみ記載された発明は秘密特許から除外する制度を提案する．そのようにすれば，軍事用途発明は秘密措置審査の対象として残るので安全保障上配慮される．
【キーワード】 秘密特許

デュアルユース【受領日】 2022 年 2 月 3 日【採択日】 2023 年 3 月 22 日

安全保障

民生産業

補償

【Abstract】 Invention secrecy may cause the inventors/assignees to face hard-to-win damage recovery and may
deteriorate technological advances in the related industrial fields as well, if imposed on civil-purpose inventions.
This paper（1）proposes how to identify military use technology based on the description of the purpose of theinvention or military specifications therein and（2）explained that because of the uneven revenues gained from patents,
patent assignees often fail to prove “actual damages” or “causal relationship” to fulfill the recovery criteria.
As a balance between national security and freedom of business, I proposed a scheme under which patents only civiluse is described therein would be excluded from the subject matter of secrecy.
inventions came under secrecy scrutiny fulfilling national security interest.

By doing so, military-purpose【Keywords】 Patent secrecy

Damage recovery【Date of receipt】 February 3, 2022

1.

Dual-use

Security

Civil industry【Date of approval】 March 22, 2023

公開性にも及び，「秘密特許」ないしは特許の非公はじめに開制度1 の導入を求める議論が出現している．わが国は戦前戦中には秘密特許の制度を有していた（櫻この数年の間にミサイル・核兵器，テロ，サイバー井（2015-2016））が 1948 年には廃止された．10 年

攻撃などに対する不安要因が増大するなか，中国のほど前から核兵器関連技術の流出を懸念する立場か「千人計画」に日本人が多数参加していた事実が明ら秘密特許の再導入が提唱されるようになった（八るみに出る（読売新聞（2021a））など，一般的な研木・増田（2011））．わが国の「レーザー濃縮技術研

究開発でも安全保障と無関係とは言えない事態に究組合」（存続期間 1987-2005 年）の高濃度ウランなっている．このような状況を背景に懸念は特許の濃縮に関する特許公報が誰でも入手可能になってい50

ISSN 1349-421X



本論文は，日本知財学会誌編集委員会による複数の匿名レフェリーの査読を経たものである．
This paper was duly reviewed and accepted by the anonymous referees who wereappointed by the IPAJ’s editorial committee.

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秘密特許を考える : デュアルユース発明への提案

ることの指摘があり（八木（2014）），事実その後，保持命令そのものによる民間事業者に対する損失補特許公報の写しが韓国原子力研究所（KAERI）内で償制度が，法律が意図した「完全な補償」を果たせ発見された（八木（2016））．2018 年 10 月，「技術ず事実上思うように機能していないことを示す．第安全保障研究会」（座長・玉井克哉東京大学教授）

5 章では，機能しない要因を特許の低収益に偏ったがサイバーセキュリティを中心とする複数の提言の特性から説明を試みる．第 6 章では，民生用途のみ

1 つとして「非公開（秘密）特許制度」の導入を求を意図した発明は秘密特許の対象外とする制度を提めた（技術安全保障研究会（2018））．その後も機微

唱する．

技術（
（八木・関村・増田（2013））に従い，大量破壊兵器の設計や製造に応用可能な技術と定義する）

2.

先行研究

2.1.

民生技術の軍事利用（デュアルユース化）の管理及び秘密特許の必要性を訴える議論が続いた（杉光（2019）; 瀬川（2020）; 櫻井（2020））．
他方で，米国との間に締結された「日本とアメリ機微技術の内部に民生技術が取り込まれる傾向

カ合衆国との間の相互防衛援助協定（MSA 協定）」 （デュアルユース化）が加速しているといわれる．
（昭和 29 年 5 月 1 日）に基づいた「防衛目的のため

冷戦終焉後，防衛生産の形態は採算を無視した性能にする特許権及び技術上の知識の交流を容易にする重視から防衛装備技術の汎用化・民生技術の利用へための日本国政府とアメリカ合衆国政府との間の協と進化したことが指摘される（鈴木（2015））．民生定（日米防衛特許協定）および議定書」（昭和 31 年

分野のうち軍にとって決定的に重要なものを，軍の6 月 6 日）を根拠に，「秘密特許」が事実上存在す

予算で最先端であり続けるよう支援しようとしておるという指摘もあった（山名（2004））．

り（杉山（2019）），わが国の防衛装備庁が 2015 年

国会でも従来から特許法改正などの審議の折に付から開始した「安全保障技術研究推進制度」も同じ

随的に議論に上ることがあった．2008 年には経済趣旨のものと言われている（兵藤（2021））．「技術産業大臣が安全保障上の機微技術の流出対策としてには「民生」も「軍事」もない，ハイテクの基礎技

非公開で検討を行っていることを明らかにした2．

術はすべてデュアル・ユース（両用）だ」といった

2021 年 5 月 27 日，自由民主党政務調査会は既に

元防衛技術者の発言（朝日新聞社経済部（1989），

内部に立ち上げていた「新国際秩序創造戦略本部」

pp. 9-10.）や「安心・安全を確保するためには，防衛，の「中間取りまとめ」を公表，秘密特許法制化に意

民生の垣根を超えた技術の活用が求められている」

欲を見せた．11 月 14 日には「経済安全保障推進法案」 （日本経済団体連合会（2004））のように民生技術をの概要が新聞報道されている（読売新聞（2021b））．

防衛分野で利用するのを当然視する視点もある．

2022 年 1 月 19 日，安全保障法制に関する有識者

一方で，少数派ではあるが軍事技術の民生技術と会議から「経済安全保障に関する提言骨子（特許出の違いを強調する視点もある．軍事技術は「目的や願の非公開化）」が公表されると，法案の閣議決定，設計思想，とりわけ用途や発達方向から規定する」

国会付議と一気に進み，4 月 7 日衆議院本会議可決， （加藤（1989）），また軍事技術を構成する部品や素5 月 11 日参議院本会議で可決，成立した．同法の材は，改良やカスタマイズにより民生用途とは異な秘密特許（特許出願の非公開）部分は政省令によりる 機 能 が 求 め ら れ る と い う（ 山 崎（2009）; 山 崎

制度の詳細を詰め公布から 2 年以内の施行という予（2019））．民生品と軍用品とでは，スペックのレベ定である（読売新聞（2022））．

ルが異なるので，文字どおり純粋のデュアルユース

本稿は，秘密特許の議論において，制度設計に 1の技術があるのか疑わしいという見解があり，例えつの視点を提供することを目的とする．第 2 章は先ば「潜水艦は…全部機密の世界．艦内のパイプの継行文献を紹介する．第 3 章では，軍事用途発明／デュ

手の鋳物技術は普通では出来ない．…潜水艦の音がアルユース発明を峻別する新たな手法を提案する．

出ないポンプ類は民間では使っていません．」といっ

第 4 章では，米国の秘密特許の実務を分析し，秘密た軍事専門家の証言に現れている（池内・青井・杉51

〈日本知財学会誌〉 Vol.20 No.1― 2023

原（2017））．

は， 米 国 で 第 2 次 世 界 大 戦 中 に 秘 密 保 持 命 令 が

特許文献に限定すると，日米防衛特許協定により11,000 件に対し発出され，戦後そのほとんどの秘密

わが国に出願された秘密特許 99 件 を対象に，「武保持が撤回されたという稀有の事例を使い，1945

3

器 ; 弾薬関係」は 8 件のみ（増澤（2018），p. 20），

年に撤回された後も，後願発明からの引用数（以下，あるいは「武器 ; 爆破を含む国際特許分類 F」は「前方引用数」という．）を指標として改良発明が生18 件（山崎（2009），p. 293）のように，特許分類

まれにくいことを示唆する結論を得た．特に戦争中に基づき「秘密特許の大多数がデュアルユース」とに政府の研究開発契約に従事していなかった企業に主張されている．日米防衛特許協定による出願に

お い て， よ り 顕 著 で あ っ た．de Rassenfosse et al.

デュアルユースが多いことについて，知り得る限り（2020）は 1982-2000 年に秘密保持命令の発出され異論は出ていない．米国の秘密特許については，限

た 2,542 件の秘密特許を特定し，秘密特許が引用す定された期間ではあるが軍事用途が多いという報告

る先行出願の前方引用数を指標に，秘密保持命令とがある（加藤（2021））．

改良発明との間に強い負の相関を見出した．有意な負の相関は秘密撤回後も継続するという．秘密保持

2.2.

秘密特許が技術開発に及ぼす影響命令が出た発明は改良発明が 30-50% 少なかった．

秘密特許化により技術開発・経済活動に負の影響顕著な例外は改良発明が米国政府機関によって出さがあるならば，特に民生用途発明の秘匿は活発な経れたものである．これは政府機関ならば秘密保持命

済活動への悪影響に配慮しなければならない．

令の出された発明の情報を知ることができるためで特許制度の根幹は，発明者又は承継人に一定期間あるという．

業として発明を独占的に実施する権利を与え（発明

特許制度の両輪のうち，技術情報流通という発明の保護），同時にこの情報の流通・活用を図り公衆の活用の側面については期待通りの効果を持ち続けに対しては利用の機会を提供する（発明の利用）こていると言えよう．デュアルユース発明の秘密化はとにある（吉藤（2001），pp. 2-3）．発明の保護と活民生部門へ深刻な問題を投げかけるおそれがある．

用が両輪となって技術開発を促進するという思想が特許制度の前提にある4．

3.

デュアルユース発明の吟味

3.1.

特許明細書の全記述を参照する判定手法

特許以前の問題として，一般的に科学技術情報の流通が科学技術の発展に寄与するとの知見は古いものである．40 年以上前に出版された技術マネジメ

2008 年第 169 回国会衆議院経済産業委員会で日ントの教科書（Allen（1977））は，科学は論文や討

米防衛特許協定によりわが国に出願された秘密特許論をインプットとし論文をアウトプットとする営の存在が明らかになったとき，秘密特許の多くはみ，技術は論文や討論をインプットとし製品をアウ

デュアルユースであるという議論がされた．最近のトプットとしつつ言語化した情報を副産物とすると経済安全保障推進法案の国会審議でも同様の発言がいう図式で捉えている．科学も技術も激烈な情報のあるが5，筆者の知る限りこれに対する異論はみら

消費者であり，情報の流通・活用が科学者・技術者

れない．国会審議ばかりでなく文献でも異論はみらの 活 動 に 必 須 で あ る（ 前 掲 書 pp. 2-4）
．Saunders

れず，いわば「秘密特許=デュアルユース」が「神and Levine（2004）は，合法的かつ戦略的な情報の話」化されているといえる．この「神話」を詳しく

秘匿や特許の意図的不実施さえも技術進歩の停滞に検討したい．

つながることを，煙草の発癌物質の除去法，安価な技術一般に広げると，目的とスペックを軍事用途・貧血の治療方法，代替燃料車，神経の電気刺激機器

デュアルユースの識別に使う可能性が示唆されてい等多くの事例で示す．

る（前掲書池内ほか（2017））ので，この考えを特

秘密特許化が産業に与える影響を定量的に調査し許文献に応用する．軍事用途の有無を吟味するためた先行文献がわずかであるが存在する．Gross（2022）には，特許分類のみに頼るのではなく特許明細書の52

秘密特許を考える : デュアルユース発明への提案

全記載に踏み込んで検討することを提唱する．本稿③実施例の記述により，この防御ネットは明らかなでは以下の 5 つの視点に分けて考察する．説明のた

軍事用途発明であったことが分かる．この発明の新めに選んだ特許はいずれも秘密保持命令を受けたこ

規部分は，メッシュの間隔を想定される榴弾の直径とのある発明である．

の約 2/3 とすること，及び応力下での繊維の熱処理①特許分類から見るである．すなわち，この発明は公知の民生技術と公②発明の「目的」「解決しようとする課題」ある

知の軍事技術を組合せ，発明の効果としてある軍事

いは「発明に至った背景」の記載から見るスペックを充たそうとした改良発明であって，付加③実施例の記載に現れる軍事目的や軍事スペック

部分が秘密保持命令に値すると判断されたのであ（軍需品・軍事オペレーションの規格やそれにる．

相当するアイデア）適合の記述

次の事例として日米防衛特許協定によるかつての④出願人が，政府の防衛関係機関なのか否か

秘密特許から日本特許 3,370,669「非晶質ポリエー⑤政府の防衛関係機関との委託研究や調達の契約

テル／発熱性可塑剤バインダーを含有する固体推進

下での発明であるか否か薬」を見よう．① IPC は C06D 5/00（圧縮ガスの発生），C06B 33/08（ニトロ化有機化合物を含む火薬）

3.2.

事例解説

であり，これだけでは火薬とはいえ一般的であり軍具体的な特許事例を使って説明する．例えば米国

事目的であったかどうかは特定できない．しかし，特許 8,808,602 である．秘密保持命令の期間は約 3②の発明の課題を見ると「米国国防省（DOD）第 1．

年と極めて短期で秘密が撤回された．発明の名称は3 種適用の固体推進薬の技術」「将来の地上発射戦「超高分子量ポリエチレンからなるネットの処理方

術及び戦略ミサイル用として，…」に対応できる技法」（邦訳は筆者による．以下同様．）といい，名称術を開発することにあると記載されている．発明はだけからは化学分野の発明のように見える．

軍事用途を目的に，軍事スペックに合わせたものな①の特許分類から見る．米国特許庁の審査官はこのである．

の発明の技術分野に国際特許分類（IPC）として

日本特許 3,112,933「ガスタービンエンジン用冷

D04H 3/08（「布帛の製造」であってそのうち「強化却ブレード」も日米防衛特許協定によるかつての秘または結合方法に特徴のあるもの」）のみを付与し

密特許であるが，① IPC は F01D5/18（ガスタービ

た．IPC では一般的な化学分野に見える．米国では

ン等のブレード）のみであり，②発明の目的等も軍

さらに，欧州特許庁と共同開発した共通特許分類

事用途なのか民生用途なのかは定かでない，技術の（CPC）が付与されるが，CPC では「結び目のある

開発自体が目的のような書き方となっている．とこ

織物」といった化学分野のほか，F41H 5/**「攻撃・ろが，③実施例まで読むと「ユナイテッド・テクノ

防御用品の製造」という正に軍事技術に該当する分

ロジー・コーポレーションの一部門である P&W 航

類も同時に付与されている．

空機会社により製造された F100 エンジンに使用さ次は②，③に進むため特許明細書を覗いてみよう．

れるタイプのガスタービンエンジン用の代表的な超高分子ポリエチレンは漁網やザイルに使われていタービンブレードを記述する．」と記載，ここでた公知の民生品材料であった．ところが②の発明のF100 エンジンとは F15 戦闘機に搭載されたエンジ目的を探すと，「ロケット推進式榴弾（RPG）のよンであるから，軍事用途を記載していることになる．

うな成型炸裂弾から物資を保護できるネットを提供

すなわち，③実施例の記述まで考慮して初めて軍事すること」と記載されている．続いて③実施例の説

用途に適合させる発明であったことが分かるのであ明は，「RPG の攻撃から防御するにはメッシュ状のる．

ネットにより , 榴弾の円錐部分がネットの隙間に突以上説明したように，特許分類では軍事用途発明

入したとき，ネットが円錐部を締め付けるようにしと判定できない発明に，発明の目的や軍事スペックて円錐を変形させ潰せばよい」とする．②目的及びに適合するか否かによって判定を行った．特許分類53

〈日本知財学会誌〉 Vol.20 No.1― 2023

は発明の主要な構成を反映するが，それだけでは軍用途を実現した部分を軍事用途発明として認める視事 ス ペ ッ ク を 識 別 で き な い 場 合 が 多 い． IPC や点が重要である．そのため本稿では，デュアルユー

CPC は特許出願の発明主題に対して付与される．

スを分析するため，特許明細書の全記載から発明の発明主題とは，特許請求の範囲（請求項）のポイン

意図をくみ取ることを試みるのである．

ト部分と思えばよい（角田（2016））．特許出願人は次に，④及び⑤の視点，すなわち発明者の属性や特許請求の範囲をできるだけ広く（つまり，軍事に

防衛関連機関との関係性にも注目することができも民生にも使えるように漠然とした上位概念で）記る．まず④の視点は政府防衛関係機関が出願人，そ

述するのが普通であること，かつ IPC や CPC は特の 多 く は 職 務 発 明 と い う 事 例 で あ る． 米 国 特 許許請求の範囲以外の情報を含むとは限らないこと，

7,149,149（水中聴音器を使ったフローノイズを相殺

更には，発明は軍事用途発明も通常の科学及び技術

する方法）は音波が到来する方向を測定する方法のを利用しながら構成するものであることを考慮する発明である．特許明細書の冒頭に，合衆国政府（海と，特許分類だけを見て軍事用途を識別するのは結軍省）が権利を有する旨が宣言されている．①特許

論を誤るおそれがある．

分類は G01S3/80（音波の方向測定）という一般的

特許審査官は，発明の課題を解決するために講じな技術が与えられ，②発明の目的及び③実施例のどた主要な手段が「布帛の製造，強化または結合方法」，

こにも軍事用途／民生用途のいずれかを特定できる

あるいは「圧縮ガスの発生」，あるいは「ガスター記述はない．②と③の視点を適用するならデュアル

ビン等のブレード」であったと判断した．これらはユースという結論に至る．しかし，この発明は米国

一般的な技術に過ぎず，用途が軍事であるか民生で海軍省の職務発明である．海軍省の職務は軍事装備あるかといった社会的・産業的意図は問わないのでに直結しているはずであるから，発明者の意図としある．軍事／民生用途の区別は，あくまで社会的・て軍事用途を目的に開発したであろうという推定は

産業的な意思であり，使用する技術だけでは判断で合理的である．したがって④の視点をも考慮すると，きない．IPC，CPC には F41（武器），F42（弾薬，

軍事用途発明に分類できると考えられる．

爆破）という軍事技術の分類があり，その場合は軍次に，⑤の政府防衛関係機関との契約により企業

事用途が明白であるが，それ以外の分類でも社会的・等で発明に至った場合である．この場合も特許明細

産業的意思によっては軍事用途になり得る．
「メッ

書の冒頭に，連邦政府との契約により発明がなされシュの間隔，榴弾に対抗できる熱処理」，「固体推進たので連邦政府は権利を有する旨記載される．この薬をミサイル用の国防省第 1．3 種適用させる改良」

場合は，出願人は軍事用途発明ばかりでなく民生用

あるいは「F15 戦闘機用エンジン」対応とした部分

途発明も出願する可能性がある．企業等がなした民は，特定の技術をいかに使うかが書かれている．そ

生用途発明については，第 2 章に記したような「民の部分は確かに機微技術であるから，これらを実現

生分野のうち軍にとって決定的に重要なものを，軍する部分だけを秘密にすれば足りると考えられる．

の 予 算 で 最 先 端 で あ り 続 け る よ う 支 援 」（ 杉 山

決して一般的な技術まで秘密化するには及ばない． （2019））するものがあるからである．現に，後述す技術をいか様にも使うことができることをもってるように日米防衛特許協定に基づきわが国へ出願さ「技術にはもない．ハイテクのれた 99 件中 9 件は，防衛関係機関の支援を受けた基礎技術はすべてデュアルユース（両用）だ」といっものであるが特許明細書からは軍事的記載を読み取た主張をすることは，発明の構成面にのみ注目した

れない．したがって⑤の視点については，防衛関係見方であり社会的・産業的意思の側面に注意を払っ

機関の契約や資金のみをもって軍事と決定せず，②ていない．
技術は軍事的意図をもって開発した結果，や③の視点に戻って分類付けすることとした．

民生

も

軍事

6

その部分が軍事用途になるのである．したがって，これをすべてデュアルユースだと言ってしまうと，
これ以上分析を深めることができない．純粋に軍事
54

3.3.

軍事用途とデュアルユースとの定量比較

本稿は上記の視点②，③，④のいずれかに該当す

秘密特許を考える : デュアルユース発明への提案

る発明を軍事用途と認定する．表 1 に日米防衛特許

傾向と異なる原因を次のように推定する．すなわち，

協 定 に よ る か つ て の 秘 密 特 許 99 件（ 出 願 1988-

よく知られているようにわが国の防衛予算は米国の1995 年）及び同期間に出願された米国のかつてのそれに比べかなり少ないので，合理的な企業経営者

秘密特許からランダムに抽出した 100 件である ．

であれば日本を有望な軍事産業市場とは見ないと思

日米に共通した特徴は，①特許分類によって識別われる．米国から外国に出願しようとするとき，市できる軍事用途発明の件数は，② + ③軍事目的・場規模が大きいあるいは製造を実施している国を選

軍事スペックにより抽出した軍事用途発明の件数のんで出願するのが普通であることを考えると，日本

数分の 1 に過ぎない．①だけでは漏れが相当数あるへの軍事用途発明の出願には積極的にはなれないのと考えられる．また，①特許分類により軍事用途にではないか．逆に，民生用途としても使える発明に分類した発明の全ては② + ③により軍事用途に認絞って日本に出願する戦略をとるのが合理的経営で定した発明に含まれる．④軍機関が出願人である発ある．そのためにデュアルユース発明が多数を占め

明は軍機関が実施する意図があると考えられるのたのだと思われる．

7,8

で，そのことだけで軍事用途に認定した発明もある．
最後に，⑤軍機関との契約の過程で生まれた発明は，

4.

米国裁判例にみる秘密特許の補償実務
の分析

4.1.

分析方法

②〜④に該当しない場合もある．本稿ではこれはデュアルユースと分類したが，参考のため件数を示した．
日米で異なる特徴は，米国では軍事用途が約 6 割

米国裁判例の検索は，Harvard Law School が運営と多数を占めるが，わが国に出願された秘密特許です る Caselaw Access Project サ イ ト10 を 利 用 し た．

は軍事用途／デュアルユースの比率は逆転しデュア

上記サイトで公開されていない判決もあるので，玉ルユースが約 6 割を占める．すなわち，日米防衛特井（2018）及び公開された判決文のなかに引用され許協定でわが国に出願された秘密特許は米国の秘密た他の判決も参考にした．

特許と比較して軍事用途が少なくデュアルユース発

損失補償の裁判例を収集した．本章では，補償さ明が多数であることが分かる．
「秘密特許は大多数れる損失（4.2 節）と補償されない損失（4.3 節）ががデュアルユース」という「神話」の根拠はここにあることを示し，特に後者の原因を企業経営の視点見出されると思われる．本稿は，わが国に出願されから探る．

た秘密特許 99 件が米国における秘密特許の用途の表1

ここで，秘密特許を対象とする研究に避けること

秘密特許の軍事用途とデュアルユースの比
日米防衛特許協定

米国秘密特許1988-1995

1988-1995

99

100（サンプル）

12

15

27（27%）

46（46%）

015②＋③ + ④ 本稿でいう「軍事用途」

37（37%）

59（59%）*

デュアルユース

62（63%）

41（41%）

9

2

出願年
件数
① IPC（米国特許では CPC ）が F41 武
器又は F42 爆破＃② + ③ 軍事目的・軍事スペック記載④ 軍機関出願⑤ デュアルユースのうち軍機関との契約によるもの

欧州米国共通特許分類* 高濃度ウラン濃縮に関連する発明 6 件は「軍事用途」に分類＃

55

〈日本知財学会誌〉 Vol.20 No.1― 2023のできないバイアスを指摘しておかねばならない．

たが，海軍省は規格に適合する航空機を他者に製造

1 つは，裁判例の分析は争いになった事例に関するさせたので，Honeywell は 2002 年，海軍省が査読ものだけだということである．裁判に訴えない大多から得た技術情報を使い Cohen の特許権を侵害し数は，満足しているのか，諦めたのか，何もしないたとの訴えを提起した．裁判所は特許権が成立した

ことが損失を最小に留めるとして事業を放棄してい2002 年以降の海軍省の実施について侵害を認定しるのか，全く分からない．2 つめには，秘密特許にた．金額的には両者は控訴裁判所の和解勧告に合意なった発明の技術内容や裁判例は，秘密保持命令がし連邦政府は 7500 万ドルを支払った12．

撤回されたものに限ることである．安全保障上有害現在公表されている判決では発明秘密法を根拠にレベルの高いものは，おそらく長期に亘って秘密あ補償を受けられた事例はこの 2 件のみであり，いず

るいは永久凍結される．逆に，秘密が撤回され研究

れも連邦政府が発明を実施したことに対する補償で対象に使えるものは有害レベルの低いことが推定さあって，かつ，いずれの企業も発明以前から軍機関れるであろう．そのためデュアルユース発明についとの間に調達や共同研究により密度の高い接触があてはある程度実態を垣間見ることができる期待があり，生産のためセコンドソースを使うとか他社に生る．

産させるなどの連邦政府による実施の状況を知り得いずれにせよ，公開された範囲しかエビデンスとはならない．今後公開が進むにつれ知見が更新されていくと期待される．

る立場にあったことが共通する．いわば軍産複合体の内部にいた企業であった．
連邦政府が発明を実施した事実は原告に挙証責任がある13．実施を疑う 1 つの典型的な手段は当該発

4.2.

政府機関による発明の実施

明が実施されている産業界との関わりである．技術「政府機関による実施」は補償の対象となる．2

的範囲はかなり狭く，しばしば誰が何を使っている件の裁判例で連邦政府の実施に対し補償が認められかの情報を知るのである．また軍の刊行物は提案招た．後述する「秘密保持命令そのものによる損失」

請記事を掲載し，そこからも実施に気づくこともあは認められた事例がないのと対照的である．

る．政府契約に関して競争事業者との接触やトレー

Farrand Optical は 1945 年，空軍と R&D 契約を締結した．しかし Farrand のみでは生産能力に限界がドショウから知ることもある（Maune（2012），p.
479）．

あるので Eastman Kodak がセコンドソースとして浮上，Farrand はこれに協力した．Farrand は空軍当

4.3.

秘密保持命令そのものによる損失

局と発明の実施に対する補償を求め交渉したが，空補償制度の趣旨は，「安全保障に関わる技術に関軍の回答に満足できなかったので裁判所に提訴しして特許出願を行うインセンティブが欠けるのを補た．第 2 巡回区控訴裁判所が連邦政府の実施を認め，う」とか「秘密保持命令を発せられることによる出連邦政府がセコンドソースから調達した金額の実施

願人の不利益を料相当額の補償を命じた ．

（玉井（2018），p. 968）と言われている．しかし，

11

完全に（fully） 填補することだ」

Honeywell は元 Allied Corporation が Honeywell を以下に示す裁判例14-18 によれば，現実は決してその吸収合併したのち Honeywell の呼称を継承したのでようには進んではいないことが分かる．裁判例は軍あるが，Allied Corp. の時代から政府契約のコント

事用途発明と言えるものが含まれるが，軍産複合体

ラクタとして米海軍省と接触を持ち続けていた．

の外にいる事業者にとって「実際の損失」「因果関係」

Allied Corp. の社員 Richard L. Cohen が航空機操縦の証明の困難は民生産業事業者の場合と共通に直面

パネルの赤色光に影響され難い暗視野ゴーグルの発する問題である．連邦政府に対する開示は通常許さ明を為し 1985 年に特許出願した．たまたま海軍省れるので秘密保持命令から損失は生じないがは航空機のコックピット内で使用する照明に関する（Hausken（1988）, p. 248），連邦政府の調達契約を当

技術標準を改訂し Cohen 特許と適合する仕様となっ面獲得できない未成熟な装備品を発明したような場

56

秘密特許を考える : デュアルユース発明への提案

合には，開示禁止により企業に売込みができないこ

許が関係者の間で事後的に認識されるのがせいぜいとで開発の機会を奪われるおそれがある．

のところである．一般論として「特許価値の分布は

裁判所は，推測的な損失の補償は認めず，現実の著しく低価値側に偏り，高価値側には長い裾を引

具体的な損失の証明が必要である（Lear Siegler v.

く．」（Trajtenberg（2002），p. 27）ことが経験的にUS），「原告は損失の回復を認めるべき証拠を示し

知 ら れ て い る．Scherer の 特 許 宝 く じ 論（Schererていない．原告が構想したこの技術の広大な市場は（2001））によると，特許は宝くじのように，利益を具体化することはなかった．…原告の本質的失敗は得る確率は小さいものだが，あるゼロでない確率で顧客を見つけられなかったことにあり，それを秘密

大きな利益をもたらしてくれるという．成功したと保持命令に原因すると決めつけることはできない．」

きの不釣合いな報酬が特許制度の政策的合理性を説（Constant v. US），実際のあるいは潜在的な顧客が明するとする．しかし，特定の発明の出願時点では，存在した証拠も提示していない，彼のプレスリリー

その価値が分布のどの位置にあるのかの評価は困難

スや新聞記事は発明の経済的価値を示すものではなである．なぜならその価値は意欲ある事業家の下でく期待に過ぎない（Weiss v. US），実際の損失を示

初めて高まるのであって，決して客観的に存在してしていない（Linick v. US ; Damnjanovic v. US）とのいるものではないからである．「特許は…関連する理由で棄却している．

他の物的・人的・知的リソースとともに実施・利用

秘密保持命令そのものによる損失については，不可能ではないとしても，補償が得られた実績がないされ，初めて事業として具体的な価値を生じる」（鮫島（2003）p. 194）．

ということは実務的には重く捉える必要がある．
「実

以上の議論は成立した特許権を想定した評価であ際の損失」「因果関係」の不証明が理由であるが，るが，特許出願の段階でも限定的に価値が認められ何を充たせば証明したことになるのかは未だ明らかる場合があるので，必ずしも特許権に限定した評価になっていない．市場での損失額を決定することのと考える必要はない．特許付与前の活用としては，

困難（Gilbert（1982）; Hausken（1988）; Locke

未公開のうちに一部の顧客にだけ世間に先立って発（2019））が指摘される．連邦政府が固有の権利を持

明情報を開示することで自社の固定顧客として囲いたない民間発明に重い証明の負荷を要求して来た裁込むとか，守秘契約を前提に協力会社に製造や設計

判所の解釈を誤りとする議論（前掲 Gilbert）や「実を委ね準備を進めることが挙げられる．さらに「特際の損失」要件を削除すべきという提案（Maune

許申請中」というカタログの文言は，特許成立前と（2012））もある．行政への補償請求は安全保障を盾

はいえ，技術の優位性をアピールしマーケティングに関係機関の協力が得にくい点も指摘される（Citrinの役に立つことがある．

（2007）; Locke（2019））．そもそも安全保障を脅か

このように企業が動き始めたところに，突然，秘される場合を明確にするガイドラインの必要性も指密保持命令を受けるわけである．自分の発明を自由摘されている（前掲 Gilbert）．

に開示することができなくなる．せっかく事業を展

5.

企業経営の視点からの考察

開しようと特許を中心に戦略を立てていたところ，計画の中断・変更を余儀なくされる．特に中小企業やベンチャー企業では「特許が命」（鮫島（2003）p.

特許権から収益が得られる保証はない．事前に特15）であり，わずか 1 つの特許が技術資産の全てと許と収益との関係を評価することも容易ではない．

いった余裕のない「成功願望型」（石井（2005）p.

特許の経済的価値を評価しようとする様々な試み─

290）事業も多く，秘密保持命令があったとき転換

特許数，被引用数，企業業績との相関，請求項の広は容易ではないので甚大な損失を被る可能性があさなど─がなされて来たが，裁判所が損失補償の算る．ところが企業戦略の放棄や変更を余儀なくされ定根拠として使えるレベルに到達したとは言えなただけでは「実際の損失」に当たらないとするのが

い19．事業が進んで初めて収益に大きく貢献した特司法の立場である．企業の論理は司法を納得させる57

〈日本知財学会誌〉 Vol.20 No.1― 2023

ことができないのである．

もに無駄になった資金の額も計算できないのである

発明を享受する市場の逸失は企業にとっては「実から損失額を推定できないのである．では，秘密保際の損失」であるが，市場の大きさ及び持続期間は持命令により損失が生じることは，営業の失敗によ

推測の域を出ない（Hausken（1988）, p. 246）．市場り損失が生じることと違いはないのではないかといの逸失について損失額を決定することは不可能であう疑問が生じるかも知れない．Hausken 前掲書は「資る．なぜなら，損失額を決定するためには「単に潜金の投入は商業的に成功する商品をつくるための賭在市場の存在だけでなく，秘密保持命令が顧客になけである．秘密保持命令はその機会を縮小あるいはり得る者から購買意欲をそいだことを証明しなけれ消滅させるのである．」と説明した．つまり市場をばならない」とされる（Hausken 前掲書）
．秘密保

賭けに例え，秘密保持命令によって生じた「賭けの持命令によって購買意欲を失ったことを顧客が教え

勝率の縮小こそが，損失の原因なのである．」と指てくれることは期待できない．顧客の側にそのよう摘した．この議論は図 1 のように解釈すると分かりな義務はないからである．損失額を計算するには購やすい．図 1 は特許であっても特許付与前の発明で買意欲を失った顧客が考えていた対価も知らねばなあっても描くことができる．下段は全営業件数を，らないが，これも知ることは期待できない．発明者

成功，秘密保持命令による失敗，一般の営業の失敗

は何らかの「実際の損失」を受けていることは間違に分けて表示した．秘密保持命令による失敗は秘密

いないのであるが，どの潜在顧客の商談が秘密保持保持命令がなかったならば成功したであろう営業件

命令を理由に潰れ，損失額はいくらなのかを推定す数である．上段は利益を示しており，成功件数にはることはおよそ不可能である．このことが因果関係

獲得利益が対応し，秘密保持命令による失敗には逸の推定にネガティブに影響する．

失利益が対応する．秘密保持命令がなかったならば，「発明者が個人資金を費やした場合も損失は現実

発明者は逸失利益まで獲得できたと期待するのであ的である．市場が存在しないことが明らかであればる．Hausken のいう「賭けの勝率の縮小」の解釈は，その発明を誕生させる投資はしなかっただろうと考

発明者は「獲得利益 + 逸失利益」まで獲得できるえることは合理的である．」（Hausken 前掲書）．彼と思い資金を支出したが，秘密保持命令はその期待

は市場が存在すれば勝率がある程度はあると信じてを削いで「獲得利益」まで縮小したのである．ここいたはずであるが，それは信念であって証明するこ

で，一般の営業の失敗は逸失利益に結び付くことはとはできないのである．
「実施したならば得られたない．したがって，秘密保持命令による損失は，表であろう利益とは本来的に推定でしかない．」（Lee

面的には一般の営業の失敗と同じ効果をもたらすの（1997）, p. 375）．

であるが，営業の失敗と違うところは，逸失利益に

秘密保持命令による市場の消失も，逸失利益とと紐づけされているに過ぎないことである．実際には逸失利益は推測の域を出ず，出願人は自分の特許は

図1

秘密保持命令による失敗と一般の営業の失敗

利益

営業件数

58

獲得利益

成功

秘密保持命令による失敗

逸失利益稼げると信じているので，彼の期待に見合う補償額は客観的には法外な額である可能性が高いのである．その結果，裁判では補償は却下されたり，得られたとしても彼の期待には沿えないのである．

6.

わが国への示唆

6.1.

秘密特許制度への 1 提案

わが国の秘密特許の運用において，特許明細書の失敗記載，特に発明に至った背景，発明が解決しようとする課題，発明の目的・効果，全ての実施例あるい秘密特許を考える : デュアルユース発明への提案

は図表に民生用途（非軍事用途）のみ記載されていパブリックドメインにあり国はコントロールできな

る発明は秘密特許の対象から除外する．

い．」（前掲 Gilbert（1982）, p. 369）という注意は注

6.2.

6.2.2.

目に値する．
提案の趣旨

民生用途目的の発明に秘密特許を適用しない運用

補償への不確かな道筋

成立した経済安全保障推進法第 80 条には「国はを提案する趣旨は以下の通りである．

…通常生ずべき損失を補償する．」と規定された．

6.2.1.

民法 416 条 1 項の「通常生ずべき損害」を類推解釈

秘密を容認する範囲

安全保障上有害との理由で秘密に付する必要があするなら，特許出願の保全指定と損失との間に相当るとしたら，以下のように軍事目的及び軍事スペッ

因果関係，すなわち社会通念上保全指定があれば一クを示唆する技術を含む発明だけで十分であると考般的に損失があり得る，といえる必要がある（柴谷

えられる．どの技術をどのように利用しあるいは組（2017））．しかし特定の特許の収益はそもそも実施

み合わせたら軍事目的及び軍事スペックを実現するをしてみないと分からない．実施できなかった特許

かが見えてしまうのであればそれは機微技術であについては，その開示や実施が制限された故に特許り，確かに安全保障上問題であろう．秘匿はやむをの収益に損失が生じたのか，それとも制限がなかっ得ないといえる．逆に，それらを公開しないようにたとしても収益が得られない特許だったのかを判定すれば安全保障上の目的は達せられると考えられできない．後者の方がかなり多数であるから，損失る．①特許分類の視点によると，F41（武器，弾薬），はないと判定される事案が多くなることが想定され

F42（爆破）以外は軍事と民生を区別しないので秘る．不可能とまでは言えないが，この規定だけでは密特許でもデュアルユースが多くなる結果を与え補償を得られないケースが多いと推定される．わがる．①の視点でデュアルユースを認定し秘密指定か

国の行政や司法はこの問題にどう向き合い，補償請ら除外すると産業上の影響は少ないが安全保障上は求に対応するのか現時点（2022 年 8 月）では示唆懸念が出るおそれがある．そこで，②目的や③実施を与えることはできない．法定したから補償は大丈

例の軍事スペックの有無の視点で軍事用途を認定す

夫と高を括ることはできないのである．保全指定かるなら，①でデュアルユースと認定されたもののいら離脱する選択肢もあるが（同 67 条 9 項，68 条），

くつかが軍事用途に変わる．さらに④の安全保障関営業秘密として事業をすることを余儀なくされ，そ係機関の職務発明の視点によっても①〜③でデュアの後の出願控えにつながるおそれがある．

ルユースであった発明も軍事用途を推定されるもの

6.2.3.

自由な民生市場の活用が出て来る．②〜④の視点で「デュアルユース発明

保全措置による損失に対する国家補償が難しいもは秘密発明から除外する」ならば安全保障上も配慮のであるなら，民生部門の事業者を巻き込まない運されるとともに，民生市場は今まで通りに自由に委用が問題回避への道である．純粋に民生用途発明にねられるので民間の投資へのインセンティブを損な限れば，公開して外国に知られて模倣されるデメ

う可能性は少ないと期待される．

リットよりも，むしろわが国の民生セクターが自由一般論ではあるが，ほとんどの特許は凡庸で公知に活動できるメリットの方が大きい．その理由は以技術との差異はわずかであることも考慮に入れてよ

下である．性能，品質，価格のそろった商品の製造い．差異がわずかしかない発明を秘密特許に指定しはわが国の得意領域であり，フォロワーが特許明細たところで，主要な部分が公知であったなら秘密特書だけを読んで直ちに再現できるものではないから許にすることの意味は大きくないと言わざるを得なである．特許明細書は「その発明の属する技術の分

い．安全保障上の審査は，特許性の審査とは違い，野における通常の知識を有するものがその実施をす

新規性・進歩性を調査しない．
「国の機関は不注意

ることができる程度に明確かつ十分に記載したものに秘密保持命令を発することがないよう発明の新規であること．」（特許法 36 条 4 項 1 号）と規定するが，性は確認しておくべきである．新規性のないものは現実に書かれている特許明細書だけでは試作品を製
59

〈日本知財学会誌〉 Vol.20 No.1― 2023

作することができる程度に過ぎない．それだけでは，考慮すべきという提案がある（前掲 Lee（1997）;

コストは高く，
信頼性は乏しく，性能すらフォロアー

前掲 Maune（2012））．民生用途の事業を計画していが期待したレベルに簡単に到達できるわけではなる者にとってはわずかの金額で放棄を余儀なくされい．わが国の民生産業の生産現場は他国が真似できるのに等しい．防衛関係機関が実施した場合は実施ない現場での不断の小集団活動を活用する熟練したに対して改めて補償を要求できない場合は不満がつ

製造ラインを誇る．わが国は，他者特許の自由な閲のるおそれがある．

覧ができるなら自社商品の位置づけ確認と改良を重要旨のみ公開する案（八木ほか（2013））がある．

ね，独自のものづくり手段を組合せて成熟した商品

要旨の例を示していないので，後願者への牽制効果を提供できる．これによって特許明細書には記載さがうまく働くのかは読み取れない．もしうまくいくれていない特性が実現できるのである．他国が模倣のであれば軍事用途発明について本稿の案と共存しできるのは試作品までであって彼らもその先は自分て実施できる．

でやらざるを得ない．わが国は自由な情報流通と自国が得意なものづくり手段が確保されている限り，

7.

結語

たとえ外国に真似されても優位に立てる．わが国の強みであるものづくりを阻害することはしてはなら

発明が軍事用途かデュアルユースかの判定方法にない．「経済」安全保障を謳うのであれば尚更民生

ついて，発明の目的や軍事スペック適合の記載から

用途発明の秘匿はかえって不利に働きかねない．更

判定する新手法を提案し，この手法により特許分類には「技術の発展が市場化できる場合は，自由な事だけでデュアルユースとされた発明でも軍事用途と業活動に委ねた方が，国が秘密裏に行うよりも良い判定すべきものが多数あることを示した．米国の補製品が生まれる」（Gilbert（1982）, p. 360）という官償請求裁判では，補償を獲得できた事例がなく，損民の違いも指摘される．もし以上のことが事実であ失の立証が困難なことが理由とされているが，これるなら，デュアルユース発明を保全指定すれば，わを特許の収益特性と逸失利益を用いて説明した．わが国の民生市場は成熟した商品を提供する機会を失が国では「通常生ずべき損害」を補償する旨規定さうことになる．わが国の防衛関係機関としても，軍れたが，どの程度補償されるのか不透明といえる．

事装備に当該民生品を活用する機会を失うことで安

民生用途発明は自由に市場で展開させた方が，経済全保障上かえって不利となる側面もある．

的メリットばかりでなく軍機関としても一般市場か

わが国政府もこのことを十分認識しているようでらの調達というメリットを享受できる．以上を考慮あり，国会の政府答弁でデュアルユース技術を対象

し，わが国の秘密特許運用においてはデュアルユー

とする場合には限定的にするとの表明は評価でき

ス発明を除外すべきことを提案した．

る20．本提案は，その限定をより明確に，例えば軍
事目的・軍事スペックを含む発明又は防衛関係機関
出願のみとし，発明者が民生用途のみを目的になし

注

1

た発明は保全指定の対象外にすべきと提唱する．

2

6.3.

3

その他の提案との比較

損 失 の 証 明 が 困 難 で あ る こ と に 対 し， 米 国 の4

1954 年原子力エネルギー法（AEA）の規定（特許権は与えないが代わりに正当な補償を与える

5（§154））と同様に，秘密特許でも「実際の損失」を要求せず，
第三者機関による助言や発明の有用性，新規性，重要性，発明の開発あるいは取得コストを60

6

わが国の「経済安全保障推進法」では「特許出願の非公開」というが，この用語が定着するのかは不明であるから本稿では「秘密特許」の用語を使う．ただし引用する場合は引用元の用語に従う．
第 169 回国会衆議院経済産業委員会議事録第三号（2008）『国会会議録検索システム』，pp.24-26. 国立国会図書館ホームペー
ジ（https://kokkai.ndl.go.jp/#/，2022 年 1 月 4 日最終閲覧）2008 年国会質疑では 95 件とされていたが，2022 年現在検索
すると 1988-95 年の間に出願された 99 件が確認できる．
最近は特許制度の両輪のうち，発明の保護の果たす役割は小さくなっているのではないかという指摘（石井（2005），pp. 284288）もある．
日米防衛特許協定に基づく 99 件について，「純粋な軍事技術は一割にも満たないということなんですね．…だから，防衛目的だとは言いながら，デュアルユース部分が大半だということなんですね．」（第 208 回国会参議院内閣委員会，経済産業委員会合同審査会，2022 年 4 月 26 日，岩渕友議員）といった発言がある．
加藤（1989）p. 27，山崎（2009）p. 288 に引用されている

秘密特許を考える : デュアルユース発明への提案

7

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20

防衛関連の研究開発に携わる技術者の発言．
日米防衛特許協定の 99 件と同時期に出願された米国の秘密特許
1338 件から，乱数を使い 100 件を抽出して軍事用途／デュア
ルユースの比を推定した．
秘密保持命令が解除され特許として公開されたものは Federationof American Scientists（FAS）ホームページ（https://fas.org/
sgp/othergov/invention/index.html の Invention Secrecy
Activity）で公開されている（2022 年 1 月 4 日最終閲覧）．
例外の 1 件はレーダ反射物質に該当する分類 F41J 2/00 が与えられているが，当該特許は金属やプラスチックの強化を目的とするが，特に軍事用途や軍事スペックとの関係の記載はみられない．
Caselaw Access Project, Harvard Law School（https://cite.case.law/, 2021 年 12 月 1 日最終閲覧）
Farrand Optical v. US（Nov. 6, 1963）, 325 F.2d 328,
Court of Appeals 2nd Cir.
Honeywell v. US（Feb. 5, 2014）, 114 Fed. Cir. 637.
Goodyear Aerospace Corp. v. US（Nov. 28, 1980）, 4 Ct.
Cl.，非公開（玉井（2018a）p. 971，978 注 73）.
Lear Siegler v. US（1980）, 225 Ct.Cl. 663.
Constant v. US（Oct. 19, 1982）, 1 Cl.Ct. 600.
Weiss v, US（June 26, 2001）, 146 F. Supp. 2d 113, District Court for the District of Massachusetts．
Linick v. US（April 13, 2012）, 104 Fed. Cl. 319.
Damnjanovic v. US（Sep. 22, 2015）, 135 F. Supp. 3d.
610, Eastern District of Michigan, pp.12-3.
最近の研究動向として，株価の日次収益率の変化と特許に関する
プレスリリース等のイベントを対比させて論じる定量研究（サンビジネス（2021））や株価とイベントを対応させる複数のモデル
を AI に学習させるアンサンブル（集合）法が知られている（Eomet al.（2021））．特許に関するイベントが株価を説明することに，
統計的有意性が認められたり，期待どおりにはいかなかったり，
イベント以外の要因の影響を確実に排除できるまでには至っていないと見える．AI を使い複数のモデルを検討すると統計的有意性は 95% に改善できることまでは確認されている．裁判に利用するには開発途上と考えられる．
小林鷹之国務大臣，衆議院内閣委員会（2022 年 3 月 23 日）にて「核兵器の開発につながる技術及び武器のみに用いられるシン
グルユース技術のうち我が国の安全保障上極めて機微な発明を基本とし，デュアルユース技術を対象とする場合には，イノベーショ
ン促進の観点から支障の少ないケースに限定すべきという有識者
会議の提言を踏まえて定めていきたい」と答弁している．

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