〈日本知財学会誌〉Vol. 14 No. 3― 2018 : 36 45-

e コマース事業者と商標権侵害
安田和史（株式会社スズキアンドアソシエイツ取締役）
E-Commerce Company and Trademark Infringement
Kazufumi Yasuda

SUZUKI & ASSOCIATES Co.,LTD.

【要旨】 e コマース（以下「EC」という）を行なうプラットフォームであるサイト（以下，「EC サイト」という）を巡る，商標権侵害の問題と，その運営者である事業者（以下，「EC 事業者」という）の責任について検討し，現行商標法の解釈において，どのような行為に対する侵害責任を負うことになるのかという，限界点について従来判決として，「チュッパチャプス事件」および「石けん百貨事件」を中心に整理検討する．
【キーワード】 e コマース

侵害主体

プロバイダー

間接侵害

商標法【Abstract】 This Article will study the issue of trademark infringement over the responsibility of E-commerce platformsite（“EC site”）and its business operator（“EC business operator”）, and consider the limits of how far we can receive
protection under the current Trademark Act in Japan by focusing on the precedent cases “Chupa Chups case” and“Sekken Hyakka（Soap Exhibition）case”.
【Keywords】 E-Commerce

1.

TrademarkInfringer

Indirect Infringement

Provider2016 年における B to C の EC 市場規模は，725 億

はじめに

7700 万ドル（1 ドル=110 円換算で約 7 兆 9800 億円）と推計されている2．

現在，e コマース（電子商取引，以下「EC」とまた，日本の EC 市場における 2016 年の企業別いう） による取引額は急拡大しており，我が国の市 場 シ ェ ア は，1 位 ア マ ゾ ン（20.2%），2 位 楽 天

13
図 1 （主要国の B to C 取引額と EC 関連指標）

B to C 取引額（単位 : 100 万ドル）
国名2016 年

国名2016 年

中国

366,078

ロシア

11,494

米国

312,064

ブラジル

10,369

英国

73,456

メキシコ

4,,563

日本

72,577

アルゼンチン

4,505

ドイツ

44,094

インドネシア

2,652

フランス

35,769

タイ

1,505

インド

21,648南アフリカ共和国

543

ナイジェリア36

195



ISSN 1349-421X© 2018IPAJ

All rights reserved.

e コマース事業者と商標権侵害
4
図 2 （諸外国市場における企業別市場シェアと日本のシェア）1位
中国

アリババ集団

米国

アマゾン

英国

アマゾン

日本

アマゾン

2位
43.5% 京東商城

アマゾン

3位

20.2%

20.2%

蘇寧電器

3.1%

7.8%

イーベイ

7.4%

26.5% イーベイ

10.1%

テスコ

6.6%

20.2%

20.1%

Yahoo!
ショッピング

8.9%

33%

ウォルマート

楽天

その他
50.8%

楽天
20.1%
Yahoo!
ショッピング
8.9%（20.1%），3 位 Yahoo! ショッピング（8.9%）であり，通知等が求められたが，「知りうる」との表現が追合計でおよそ 50% を占めている（図 2 参照）．

加されたことにより，EC 事業者は，出店者による

さらに，また，アジア太平洋地域は，世界市場の中においても最も勢いがあり，2019 年には金額ベー侵害行為に対し，より厳格な対応をせざるを得ないことになる7．

スで世界シェア 20% を超えることが予想されてい

本稿では，e コマースを行なうプラットフォーム

る．とりわけ，中国の EC 市場成長力は世界的に見であるサイト（以下，「EC サイト」という）を巡る，ても群を抜いている5．

商標権侵害の問題と，その運営者である事業者（以中国では，急拡大する EC 市場を背景に，積極的下，「EC 事業者」という）の責任について検討し，な法整備を進めており，2017 年の全国人民代表大

現行商標法において，どこまで保護を受けられるよ会常務委員会に提出された電子商取引法草案の第二うになるのかという限界点について従来判決を中心

次審議稿では，電子商取引（EC）における EC 事に整理検討する．

業者の責任が厳格化されることになった．具体的に著作権法の領域においては，古くからプラット

は，EC 事業者は，プラットフォーム内で知的財産フォームを運営する事業者が，そのプラットフォー

侵害を知る，もしくは知りうる場合について，削除，

ム上で行なわれているユーザーによる著作物の利用

サイトブロッキング，リンク遮断，取引およびサー行為について一定の要件の下，侵害責任を負う場合

ビスの停止等の必要な措置を講じることが義務付けがある．また，商標法の領域においては，EC の発られ，侵害を行なう者と連帯責任を負う．従来は，展と共に，EC サイト上で起きる商標権侵害行為にEC 事業者が侵害行為について「明らかに知っていついて，当該 EC 事業者が，その侵害主体といえるること」が求められており，被害を受けた者からののかという問題が生じている．

フランス
原則的には，侵害主体は物理的な侵害行為を行4%6
なっている者は，EC
サイト上で店舗を出店してい図 3 （諸外国の e コマース市場のシェア）
ドイツ5%
主要 15 カ国でみるフランス
EC 市場のシェア（内上位 6 カ国） る者（以下「出店者」という）であるが，EC サイ
フランス
4%
日本 4%
トでの商標権侵害に対する救済は，物理的な侵害行
フランス
ドイツ
ドイツ
中国
8%
4%
5%
5%
38% 為を行なっている者に対する法的対応だけでは，十
フランス
ドイツ
英国 4%
5%
分な救済にならない場合がある．また，EC 上に存
8% 日本
中国
日本
ドイツ
8%
在する出店者の数は増加する一方であり，それに伴中国
5% 8%中国 米国
日本
38%
38%
中国
8%
フランス
米国
英国
い侵害物品の流通量も増えている．さらに，各々の
英国
英国
日本
38%
4% 33％
8%
8%
英国
中国出店者に対して削除申請等を行なったとしても，無
8%
ドイツ
日本
8%
38%
5%
フランス
英国
視される場合や，削除に応じてもまたすぐに同じよ
米国4%
ドイツ
米国
8%
33％
日本
33％
ドイツ
うな侵害品を販売されることがあり，このような悪
米国
フランス
中国
8%
5%
33％
質な出店者に対し，実効性のある法的な対応を行な
38%
米国
英国
33％
日本
うためには，EC 事業者の協力なくして成しえない
8%
中国
8%
38%
37
英国
米国
8%
33％
米国

〈日本知財学会誌〉 Vol.14 No.3― 2018という状況がある．

理的な期間内に当該侵害行為の対象を削除すること

そこで，特集号のテーマである「標識法の限界」

で，損害賠償の責任を負うことはない（プロ責法 3に沿って，EC サイト上で行なわれる侵害行為に対条）．また，差止請求については，プロバイダ責任する商標法の限界点を探るものである．

制限法による規定はない．しかしながら，この規定

2.

侵害主体論について

2.1.

なぜ行為主体論の議論になるのか？

は，「情報の発信者」（ プロ責法 3 条 1 項ただし書）に該当する場合は，免責の対象にはならない．過去の判決において，著作権法の事例ではあるが，規範的に侵害主体と認定されたサイトを運営する事業者

侵害主体論とは，物理的な侵害行為を行なっていは「情報の発信者」に当たるものとした判決があない者であっても，その者との関係性を考慮して，る8．そのため，そのような侵害主体と認められる侵害主体として認定する法解釈の手法をいう．

EC 事業者は，プロ責法の免責の対象とならないとデジタル時代においては，侵害行為を放置すれば，考えられる場合もありうる9．仮に，商標権侵害の侵害情報が瞬く間に拡散されていく場合があり，甚主体と認められた EC 事業者は，各出店者の侵害行大な損害を被る可能性がある．例えば，イーコマー

為について，差止請求および損害賠償請求の対象とス（以下「EC」という）で侵害品が販売された場なる．これに対し，損害賠償についてプロ責法の免合等が考えられる．そのため，商標権者はそういっ

責が受けられないとなるというのは酷である．しかた場面において，効果的な侵害対策をしたいと考えしながら，本稿 3 章で検討する判決では，EC 事業るのが通常である．現在，EC 事業を行なう様々な者が侵害主体と認められた場合であっても，商標法

プラットフォームが存在しているが，その事業者に，の解釈により損害賠償請求はもちろんのこと，差止侵害主体としての責任を負わせられることができれ請求も免れることが判示されているものがある．

ば，当該プラットフォーム上の侵害行為を一網打尽にできる場合があることや，事業者が個々のプラッ

2.2.

侵害主体論の法的根拠

トフォームの利用者（例えば，EC サイトへの出店者）

登録商標と同一又は類似の商標を指定商品役務とよりも経済的に潤沢な資金を有している場合が多い

同一または類似の商品役務について使用する行為をため，被害を受けた権利者から見て損害賠償の対象

商標権者の許諾を受けることなく行う者は，商標権としても魅力があるといえよう．

の侵害主体であるといえる（商標法 25 条）．また，

実 際 に 訴 訟 に 至 る よ う な ケ ー ス は， プ ラ ッ ト

指定商品若しくは指定役務についての登録商標に類

フォーム上で行なわれている権利侵害行為あるい似する商標の使用又は指定商品若しくは指定役務には，権利侵害行為にあたると商標権者が考えている

類似する商品若しくは役務についての登録商標若し行為に対して，プラットフォームの運営者に対してくはこれに類似する商標の使用についても商標権の例えば，侵害品を速やかに削除すること等を請求し侵害とみなされることから同じく侵害の主体である

たところ，権利者の求めるレベルで対応してもらえといえる（商標法 37 条 1 号）．さらに，商標法 2 条

なかったこと等が原因となっている場合があるので3 項の使用には当たらないが，一定の行為に対してはないかと推察される．しかしながら，プラット

商標権の侵害とみなされるものがある（商標法 37

フォームの運営者からすれば，過去に商標権侵害に条 2 号ないし 8 号）．このように，商標法に侵害とついて，法的根拠が明確な侵害行為である場合以外

みなす行為を定めた根拠としては，「産業財産権，においては，商品が膨大であることから，積極的なとりわけ商標権は侵害されやすいため，登録商標に対応をすることなく，放置してしまうことや対応が化体された信用の喪失を招きやすいうえ，その回復

遅れることもあるだろう．

も容易でないことから商標権の禁止権を 25 条の権

プロバイダ責任制限法（以下，「プロ責法」）では，
プラットフォームの運営者は，警告を受けた後，合38

利以上に拡大させてその保護の万全を図った」からである10．

e コマース事業者と商標権侵害

侵害主体には，自らが物理的に商標権の侵害を行あったが，国内最大手の EC 事業者である楽天市場

なうもののみならず，他人を管理支配下において， （https://www.rakuten.co.jp/）に加盟する出店者にお手足や道具として使用する者も規範的な侵害主体にいて，お菓子（棒付きキャンディ）として世界的に含まれ，これらは学術的に，手足論等と称されるも人気のある「チュッパチャプス」のロゴを付した侵の等がある11．また，著作権法においては，物理的害品が販売されていた事案で，楽天は EC 事業者とな行為者を管理・支配しており経済的利益を得ていして規範的な侵害の主体として責任を問われた．そる者を要件として規範的に侵害主体と認めるいわゆの後同社は，検索連動広告に関連し，当該広告の表る「カラオケ法理」がある12．なお，行為主体論の示についての商標権侵害の有無と，EC 事業者の責中でも，親子関係等を求める道具理論や，雇用契約

任について石けん百貨株式会社によって訴訟を提起

関係を求める手足論と異なり，カラオケ法理は，単された．同事件では，第一審（地裁）および控訴審に「管理・支配」しているという程度の緩い関係に（高裁）で判断基準が示されたが，異なる判断基準

とどまることから，その法的根拠に対しては正当性が示されたことから，裁判所の考え方を以下検討すの根拠は裁判上示されていないとして批判も多い

る．

が，学説上は，「法の完全化」等についての説明がされている．さらに，カラオケ法理は侵害主体の対

3.

判決の示した判断基準

3.1.

チュッパチャプス事件地裁判決13 が示した判断

象を広げるための便利な法解釈の方法として発展していることについても，行為主体を無制限に拡大するおそれがあるとの考え方もありうるだろう．

基準

本件は，EC サイト「楽天市場」への出店者が販
2.3.

商標法における侵害主体論の議論

商標法における侵害主体論は，先にも述べたとおりデジタル時代において EC 事業が発展したこと売した侵害品について，そのプラットフォームを提供している楽天が侵害主体として認められるかということが争われた．

で，現実の店舗において侵害品が販売される被害と裁判所はまず，商標法 2 条 3 項 2 号に規定する「商比較して，明らかに被害が大きくなることが問題の品又は商品の包装に標章を付したものを譲渡」する所在であるといえる．

行為について，楽天が侵害品について上記「譲渡」

EC 事業者に，各出店者の侵害行為について責任を行なったかどうかについて検討を行なった．

を負わせられるかという議論は，従来からも行なわ「被告が運営する楽天市場においては，出店者がれてきており，EC 事業者に対して責任を負わせる

被告サイト上の出店ページに登録した商品についことに疑問を呈する一例として，例えば，フリーマーて，顧客が被告のシステムを利用して注文（購入のケットに場を提供し出店料を得ている公園の管理者申込み）をし，出店者がこれを承諾することによっが，当該フリーマーケットに参加している店舗それて売買契約が成立し，出店者が売主として顧客に対ぞれにおける侵害行為について，責任を負うのかとし当該商品の所有権を移転していること」また，「上いうこと等が比較された上，場を提供しているだけ

記売買契約の当事者ではなく，顧客との関係で，上で取引への関与が弱ければ責任を負わせるべきでは

記商品の所有権移転義務及び引渡義務を負うものでないとの結論を導くものや，動画共有サイト等で著はないこと」，以上の事実から，楽天市場上の出店

作権侵害が行なわれた場合に，当該サイトの運営者

ページに登録された商品の販売（売買）については，

は，一定の条件下で利用者の侵害行為について責任

当該出店ページの出店者が当該商品の「譲渡」の主を負うことから，これらと同様に EC サイト内での体であって，被告は，その「主体」に当たるもので侵害行為については，EC 事業者に責任を負わせるはないと認めるのが相当であるとして楽天の侵害主べきであるとの結論を導くもの等があった．

体性を否定した．

これらの議論は，具体的な結論を得ないままでこの基準では，EC 事業者が商標法 2 条 3 項 2 号
39

〈日本知財学会誌〉 Vol.14 No.3― 2018に規定する「譲渡」を行なった主体として該当するのかということが形式的に判断されている．
なお，規範的な侵害主体に当たるかについても判

なお，楽天は，商標権侵害の事実を知ったときから 8 日以内という合理的期間内にこれを削除していることから，商標権侵害については否定されている．

断されており「手足」，「強度の管理」の基準が用い3.3.

られたものの結論は否定された．

石けん百貨事件地裁判決15 が示した判断基準

検索連動広告とは，Google 等の検索サイトから，
3.2.

チュッパチャプス事件控訴審判決 が示した判

キーワードを購入し，そのキーワードを検索する

断基準

ユーザーに対して，購入者の指定する広告を表示し，

14

商標権者は，EC サイトの「運営者が，単に出店

リンク先に誘導するものである16．なお，検索連動者によるウェブページの開設のための環境等を整備

広告については，出所表示機能の利用があることかするにとどまらず，運営システムの提供・出店者から，商標的使用に該当する場合があるとの説があらの出店申込みの許否・出店者へのサービスの一時る17．

停止や出店停止等の管理・支配を行ない，出店者か本件においては，「石けん百貨」等の標章を表示

らの基本出店料やシステム利用料の受領等の利益をした広告に楽天市場リスト表示画面をハイパーリン受けている者であって，その者が出店者による商標

ク先として設定する行為について，楽天の行為は商権侵害があることを知ったとき又は知ることができ品に関する広告を内容とする情報に「石けん百貨」

たと認めるに足りる相当の理由があるに至ったとき等という標章を付して電磁的方法により提供するもは，その後の合理的期間内に侵害内容のウェブペーの（商標法 2 条 3 項 8 号）であるから，商標権侵害

ジからの削除がなされない限り，上記期間経過後かに該当するか否かが争われたものである．

ら商標権者はウェブページの運営者に対し，商標権検索連動型広告は，従来型の SEO 対策（特定の侵害を理由に，出店者に対するのと同様の差止請求

キーワードに対して検索順位を上げるためにウェブと損害賠償請求をすることができると解するのが相サイトの内容を検索ロボットの好みに合わせて変更

当である」

すること）よりもお金を払えば検索結果の上部等の「商標法は，その第 37 条で侵害とみなす行為を法

目立つ場所に表示されるようになることから，現在定しているが，商標権は「指定商品又は指定役務ににおいては人気がある．価値のあるキーワードは，ついて登録商標の使用をする権利を専有する」権利すなわち消費者が興味を持つキーワードであるかであり（同法 25 条），商標権者は「自己の商標権ら，その中には，ブランド名や商品名等の登録商標……を侵害する者又は侵害するおそれがある者に対が含まれている場合がある．

し，その侵害の停止又は予防を請求することができ

検索連動型広告のためのキーワードの購入についる」（同法 36 条 1 項）のであるから，侵害者が商標ては，個々のキーワードを一つずつ購入する場合も

法 2 条 3 項に規定する「使用」をしている場合に限あれば，特定の条件に関連するキーワードを上位何らず，社会的・経済的な観点から行為の主体を検討

位までというような形で，まとめて購入する場合等することも可能というべきであり，商標法が，間接がある．まとめて購入する場合，その中に他人の登侵害に関する上記明文規定（同法 37 条）を置いて録商標が含まれているか否かということを逐次いるからといって，商標権侵害となるのは上記明文チェックすることは行なわれることはない．仮に登規定に該当する場合に限られるとまで解する必要は録商標が含まれていたとしても，当該商標権者以外ないというべきである」として，2 条 3 項に規定すの者（この場合楽天の出店者）がそのキーワードにる商標の使用に関する規定や，37 条に規定する侵ついてウェブサイト上で使用しなければ，検索結果害とみなす行為に該当しないとしても，36 条 1 項

として表示されるようなことはないはずであるが，を根拠に，商標権侵害の責任を負う場合があるとし

ウェブサイト内で，比較広告のような手法で他人のた．

登録商標をキーワードとして用いたり，メタタグ等

40

e コマース事業者と商標権侵害

として HTML の中に使用したり，ウェブサイト内とした．

の背景色と同一色のテキスト（文字）を用いて，一

ただし，「本件広告に接した一般ユーザーは，『石目して分からないようにしておく（いわゆる「隠しけん百貨』等に関連する商品が楽天市場内で提供さ文字」）ことで，クローラー（Crawler）がそのキーれている旨が表示されていると理解すると考えられワードを収集し，検索結果に表示されるようになっることからすると，その理解の下に本件広告中のハてしまう．本件において，楽天の検索結果に表示さイパーリンクをクリックして楽天市場リスト表示画

れていた結果は，そのようなクローラーの特性を理面に移動し，そこで加盟店が提供する石けん商品の解した出店者が仕組んだ行為により，登録商標であ

陳列表示に接した場合には，その石けん商品が『石るキーワードと登録商標と関係のない出店者とを結けん百貨』等に関連するものであるとの認識が生じびつけてしまったのだと推察される．

得る．そうすると，本件広告と楽天市場リスト表示

なお，検索連動広告を巡る EC 事業者と出店者の画面とを一体で捉える場合には，本件表示をもって，関係をみると，検索連動広告の表示およびリンク先『石けん百貨』等を石けん商品の出所識別標識としである EC 内におけるリストをコントロールしていて用いた広告であると解する余地がある」とし，「加るのは EC 事業者であり，それらを出店者は削除す

盟店は，被告の関与なく，自らの責任で出店ページ

ることができない．つまり，出店者に対して差止請のコンテンツを制作していることからすると，移動求を行なったとしても，これらの表示を差止めるこ

後の楽天市場リスト表示画面において商品が陳列表とができない．

示される場合でも，それを被告の行為として当然に裁判所は，Google 等における検索結果と連動し本件広告と一体に捉えることはできないというべきて表示される広告そのものと，その広告とリンク先であり，本件広告とリンク先の楽天市場リスト表示である楽天市場のリスト表示画面を一体的に捉えた

画面とを一体に捉えることができるためには，被告場合に分けて判示した．

が本件広告を表示するに当たり，移動後の楽天市場

まず，検索結果と連動して表示される広告そのもリスト表示画面で石けん商品が陳列表示されることのについては，Google 等において，「石けん百貨」

を予定し，利用していると評価し得ることが必要で等のキーワードで検索した際に広告が表示されるあると解するのが相当である」として一定の条件下が，「本件広告自体には，何らの商品も陳列表示さにおいては，リンク先のリスト表示画面と一体で捉れておらず，加盟店18 が提供するどの商品が『石けえ，商標法 2 条 3 項 8 号に規定する「使用」に該当

ん百貨』等と関連するのかについて何ら表示されてしうる可能性を示唆した．

いないから，本件広告は，それを単体として捉える

また，被告の事業における実情と原告からの警告

限り，本件各登録商標に係る指定商品又は指定役務があった後に行なった対応について，①利用規約にと同一又は類似の商品に関する広告であるとは認め

より，知的財産権侵害を禁止していること，②ガイられない」とした．次に，本件広告自体ではなく，「本ドラインにより具体的な行為（例えば，隠れ文字の件広告をリンク先の楽天市場リスト表示画面と一体使用を禁止する等）を規制していること，③具体的で捉えた上で，本件広告が移動後の楽天市場リスト

な侵害行為が生じていることが判明した場合には，表示画面に表示された商品についての広告」とした侵害行為を行なう者への警告や，検索対象からの削場合に関しても判示されており，「本件広告をリン除等，事態の防止にかかる注意義務を果たしている

ク先の楽天市場リスト表示画面と一体で捉える場合との事実を評価し，「仮に客観的には本件各商標権であっても，移動後の楽天市場リスト表示画面に何侵害を構成する行為であるとしても，被告には故意らの商品も陳列表示されない場合には，本件広告ががあるとは認められず，また，注意義務違反（過失）本件各登録商標に係る指定商品又は指定役務と同一がないというべきであるから，被告は損害賠償責任

又は類似の商品に関する広告であるとは認められなを負わない」とした．

いから，本件各商標権侵害の成立が認められない」
41

〈日本知財学会誌〉 Vol.14 No.3― 20183.4.

石けん百貨事件控訴審判決19 が示した判断基準に「石けん百貨」という標章を付されていることに裁判所は，「石けん百貨」等の標章を表示した本

ついて自らの行為として認容していたと認めるには件広告に楽天市場リスト表示画面をハイパーリンク

至らないと判示し単独の不法行為の成立を否定し先として設定する行為が，商品に関する広告を内容

た．

とする情報に「石けん百貨」等という標章を付して共同不法行為としての本件各商標権侵害の成否，

電磁的方法により提供するもの（商標法 2 条 3 項 8

本件広告とそのハイパーリンク先である楽天市場リ号）であるかについて検討を行なった．

スト表示画面に加えて更にそのリンク先である出店

まず，本件広告のハイパーリンク先の楽天市場リ者のショッピングページの表示が商標法 2 条 3 項 8

スト表示画面に何の商品も陳列表示されなかった場

号に該当し，楽天と出店者が共同して本件各商標権合については，「具体的な商品について『石けん百貨』を侵害しているといえるかについて判断され，「『石等が使用されているといえない以上，商標法 2 条 3

けん百貨』等という表示を含む本件広告のハイパー

項 8 号にいう『商品若しくは役務に関する広告』とリンク先の楽天市場リスト表示画面に石けん商品がはいえない」として，この点について商標権侵害を陳列表示されたことが認められる具体的場合におい否定した．

て，当該表示を実現させるために被控訴人とその陳次に，本件広告のハイパーリンク先の楽天市場リ

列表示された石けん商品の販売業者との間に何らか

スト表示画面に石けん商品が陳列表示された場合にの意思の連絡があったことを認めるに足りる証拠は

ついては，「加盟店が，出店ページのコンテンツをない」として共同不法行為の成立も否定した．

制作することにより，被控訴人の広告と検索の仕組みを利用して，当該石けん商品に『石けん百貨』という標章を付したといえる場合があることはともか

4. EC 事業者が侵害主体となる判例上の基準

くとして，それについて判断も認識もしていない被控訴人が，当該石けん商品に『石けん百貨』というEC 事業者が，同サイトの出店者の行為について，標章を付したと直ちにいうことはできないため，被侵害主体であると認められ得る場合には，①商標権

控訴人の行為は，商標法 2 条 3 項 8 号所定の要件の侵害行為に関し単独の行為として要件を形式的に満一部を欠くことになる」として，この点について商

たすこと，あるいは，②商標権侵害行為について，標権侵害を否定した．

EC 事業者と出店者の間に何らかの意思の連絡がまた，裁判所は，楽天が「当該状態及びこれが商あったと認められる場合，そして，③社会的・経済標の出所表示機能を害することにつき具体的に認識的な観点から行為の主体であると認められる場合がするか，又はそれが可能になったといえるに至った

判例法上考えられる．

ときは，その時点から合理的期間が経過するまでの商標権侵害行為に関し単独の行為として要件を形間に NG ワードリストによる管理等を行なって，『石

式的に満たす場合については，チュッパチャプス事

けん百貨』との表示を含む検索連動型広告のハイ件（第 1 審）および，石けん百貨事件（第 1 審，控パーリンク先の楽天市場リスト表示画面において，

訴審）で検討が加えられている．これらの基準で示登録商標である『石けん百貨』の指定商品である石されたのは，EC 事業者の行為が商標的使用に該当けん商品の情報が表示されるという状態を解消しな

するか，あるいは商標的使用と認められる行為をい限り，被控訴人は，『石けん百貨』という標章がEC 事業者が行なっているかということを判断した付されたことについても自らの行為として認容したものであり，商標的使用論20 の問題である．

ものとして，商標法 2 条 3 項 8 号所定の要件が充足

チュッパチャプス事件（第 1 審）では，EC サイ

され，被控訴人について商標権侵害が成立すると解ト上で行なわれる取引の実態を考慮しており，一連すべき」との一般論を示しつつ，楽天が上記の状態の取引行為の主体は出店者であるという結論を導いを合理的な期間内に解消したことから，石けん商品ている．これは，商標権侵害は出所識別機能が害さ42

e コマース事業者と商標権侵害れているか，つまり，出所の混同を起こしているか

出店者の侵害行為について，商標の出所表示機能

どうかに着目するものであり，需要者にとって商品を害することにつき具体的に認識するか，又はそれの提供主体として EC 事業者が認識されているかがが可能になったといえる状態になったときに，削除

究極的な問題であるから，本件における「譲渡」にや表示ができなくする等の対策が求められており，

ついて契約行為者であるか，あるいは需要者が契約

それを怠れば，形式的に商標権侵害の要件を満たす行為者として考えるか否かで判断している点についことになる．ただし，EC 事業者がそれを認識してて評価する識者がいる ．しかしながら，このようからなんら対策を取らなかった場合に，なぜ商標権な形式的な判断のみでは，EC サイトで侵害行為が侵害の要件を満たすことになるのか，あるいは，削発生した際に，当該侵害行為に対する差止めについ除をすることでなぜ要件を満たさなくなるのかにつて EC 事業者の協力を受けられない場合が懸念されいて，判決において法的根拠は示されていない23．

21

る．

チュッパチャプス事件（第 2 審）においては，著

また，石けん百貨事件（第 1 審）においては，検作権法上で判例が蓄積されてきたカラオケ法理を意

索連動広告を単体で捉えた場合および，検索連動広識したような規範的な侵害主体の認定にかかる判断

告と，リンク先の楽天市場リスト表示画面を一体と基準が示された．このような判断基準が示され，差捉えた場合について，広告自体あるいは，楽天市場

止請求の効果を EC 事業者にまで及ぼすことを認めリストには「商品が陳列されていない」ことから，たことについては，肯定的な見解と否定的な見解に

商標法 2 条 1 項 8 号の該当性を否定している．この

分かれている24．

考え方に従えば，楽天市場リストに出店者の提供すチュッパチャプス事件は，EC 事業者が侵害行為

る石けん商品が表示された場合は，同法 8 号の要件を行なう出店者を管理・支配しており，経済的利益を満たす場合がある．ただし，楽天リストへの表示を得ている場合は，侵害主体として認められ得るが，は，出店者が違反行為である「隠し文字」等を用い

このような解釈を行なったことにより，差止請求のて，表示されたものであり，そのことを知ってから対象として EC 事業者が該当し得るという特徴があ

直ちに検索結果からの非表示，隠れ文字の削除を求る．ただし，合理的な期間内に削除することで，そめること等の善管注意義務 を尽くしていることかの責任は逃れられる．この期間は，プロ責法の影響ら，商品が陳列されることを想定していなかったとを受けたものと思われるが，損害賠償についてのみしている．つまり第一審判決の基準では，楽天市場

免責をするブロ責法と比較して，差止請求権についリストに商品が表示されることについて，それを楽ても免責されるということであり，より踏み込んだ天が想定していることが要件を満たすことになると内容であるといえよう．

22

述べられているのだと思われる．

EC 事業者が実務上どのような責任を負うのかと

石けん百貨事件（控訴審）では，商品の陳列がな

いう大きな枠組みについては，チュッパチャプス事

い場合に，商標法 2 条 3 項 8 号の要件を満たさない件（控訴審）においても，石けん百貨事件においてとする点については原審と同じ判断であるが，原審も，削除申請を受けた場合に合理的な期間内に削除が「石けん商品」の陳列について述べているのに対しなければ侵害主体になりうるとの判断がなされてし，「石けん商品に『石けん百貨』という標章を付おり，その判断を前提として現在は実務が運用されした場合」となっており，そのことを判断あるいはているようである25．

認識した場合には，商標法 2 条 3 項 8 号所定の要件を満たすことになると判示している．ただし，当該

5.

おわりに

状態あるいは出所表示機能を害するとの具体的な認識，又は，それが可能になった場合は，合理的期間

商標法は，EC 事業者に対し，出店者の商標権侵内にその状態を解消することで，その要件は充足さ害行為にかかる責任をどのような理論構成に基づきれず商標権侵害は成立しない．

問えるのかということについて検討を行なってき43

〈日本知財学会誌〉 Vol.14 No.3― 2018

た．従来の判例によると，形式的な基準を用いて侵害主体性を導く判断基準と，規範的に見て侵害主体性を導く判断基準があるが，裁判所としては，EC事業者が侵害主体として認められることについて一定の理解を示しながらも，合理的な期間のうちに削除を行なうこと等が見られれば，法的責任を問わないという姿勢が見られる．このような判断は，結論として権利者と EC 事業者双方のバランスが取れており，評価できるものの，その法的根拠については判然とせず，より踏み込んで説明されてしかるべきだったと思われる．
EC サイト上で行なわれる出店者の侵害行為について，EC 事業者が広範な対象に対して調査・監督を網羅的に行なうことは限界がある．また，商標権者は，それ以上に調査・監督を行なう能力を有していない．どちらかにのみその負担を強いるのは現実的ではない．また，全ての侵害行為を削除できる技
術を有するのは，EC 事業者ではあるものの，EC事業者の負担ばかり重くすると権利侵害であるか否かにかかわらず，削除申請があれば一律に削除するというような極端な運用になりかねないと思われる．
将来的には，中国と同様に EC 事業者に対する法的義務を立法により明確化するべきであると思われる．また，その際には免責の仕組みを併せて明確化することが求められる．これらの規定は，商標法に規定されることが望ましいと思われる．さらに，技術的に可能であれば，EC 事業者は，インターネッ
ト上の著作権侵害にかかる動画共有サイト等の対応策を参考として，商標権者が自ら侵害品を削除することができる削除ツールを配布し，侵害品の削除作
業の一部を権利者に委ねることや，Content ID26 のような仕組みが検討されてもよいと思われる27．
注

1

44

経済協力開発機構（OECD）『Guide to Measuring the Information Society』（2009）の定義によれば，広義には「物・サービスの売却あるいは購入であり，企業，世帯，個人，政府，その他公的あるいは私的機関の間で，インターネット上で行われるもの．物・サービスの注文はインターネット上で行われるが，支払い及び配送はオンラインで行われてもオフラインで行われても構わない」ものをいう．ここでは，「企業のウェブページや携帯アプ
リでの受発注のほか，インターネット上の電子データ交換……を用いた取引など『あらゆる Web を活用したアプリケーション上で受けた／行った注文』を EC と位置付けている．」とされる．

2

日本貿易振興機構（JETRO）『ジェトロ世界貿易投資報告 / 全文』
89 頁以下（2017）参照．
3 日本貿易振興機構（JETRO）『ジェトロ世界貿易投資報告 / 概要』
50 頁以下（2017）参照．日本は，英国とほぼ同等の市場規模であり，今後の成長率も毎年 10% 未満程度と同じような推移が見られる予想である．これに対し，インドは市場規模こそ日本の 3
分の 1 程度であるが，毎年平均 40% 程度の成長が予想されており，
2020 年には，日本が 1044 億ドルとの予想に対し，インドは816 億ドルに達する．同時期の予想では，中国はすでに 6502
億ドルに達しているとされている．
4 前掲注 2・92 頁（2017）図表Ⅲ ‒ 5「各国の EC 市場シェア（2016 年）
」参照．アマゾン（Amazon.com, Inc.）は米国，
英国，
日本，ドイツ，フランスにおいてトップシェアを握っている．
5 前掲注 2・90 － 91 頁によれば，中国の 2016 年の EC 市場は
近年の中国におけるインターネット環境の整備とスマートフォンの普及によるインターネット利用者の急増等を背景に 3660 億ドル（2015 年→ 2016 年伸び率 33.5%）に拡大しており，米国の 3120 億ドル（2015 年→ 2016 年伸び率 12.8%）を抜いて世界最大の市場になっている．またアリババ集団（Alibaba
Group Holding）の 2016 年の市場シェアは，43.5% である．
6 総務省「IoT 時代における ICT 産業の構造分析と ICT による経済成長への多面的貢献の検証に関する調査研究」（平成 28 年）株式会社三菱総合研究所（2016 年 3 月）100 頁図表 3-2-2-3 諸外国の e コマース市場の規模と成長性参照．
7 管暁麗「ネットショッピングの偽物は誰の責任？電子商取引法草案第二次審議稿はプラットフォームの責任を強化」新華社北京2017 年 11 月 1 日参照．
8 知財高判平成 22・9・8 判時 2115 号 102 頁［TV ブレイク事件］
参照．
9 規範的に侵害主体と認められた者が，プロ責法上の「情報の発信者」に該当するかという解釈については見解が分かれている．小泉直樹「判批」ジュリ 1443 号 7 頁では，侵害主体と認定された運営者について，TV ブレイク事件控訴審判決を参照し，プロ責法の免責対象とならない場合があることを示唆する．これに対し，田村善之『ライブ講義知的財産法』206 － 207 頁（弘文堂，2012）では，プロ責法 2 条 4 号の発信者の定義において「発信者は記録
媒体に情報を発信し，又は送信装置に情報を入力した者をいう」とあることから，形式的に考えれば EC 事業者は，それに当たらず，
プロ責法の免責の対象となると述べる．
10 特許庁編『工業所有権法（産業財産権法）逐条解説』1539 頁（発明推進協会，第 20 版，2017 年）参照．
11 島並良＝上野達弘＝横山久芳『著作権法入門』264 頁（有斐閣，2009 年）〔上野達弘〕によれば，手足論とは，「他社による物理的な利用行為を雇用契約等の密接な支配関係によって行わせていることに着目して利用行為の主体と強化する考え方」をいう．例
えばキャバレーが専属の楽団と契約して演奏を行なわせ，管理性がありなおかつ営業上の利益がある場合等に適用されるものであり，関連判決として，名古屋高決昭和 35・4・27 下民集 11 巻
4 号 940 頁［中部観光事件］，大阪高判昭和 45・4・30 判時
606 号 40 頁［ナニワ観光事件］等がある．
12 カ ラ オ ケ 法 理 は， 最 3 小 判 昭 和 63・3・15 民 集 42 巻 3 号
199 頁［クラブキャッツアイ事件］で判示されたものであり，物理的な利用者を管理・支配する法理として登場し，これらの要件に従い同種の事例で踏襲されてきたが，インターネット時代に入るに従い，新種の様々なビジネスモデルに展開されている．なお，カラオケ法理の変容については，奥邨弘司「変質するカラオケ法
理とその限界についての一考察 - 録画ネット事件とまねき TV 事件を踏まえて」情報ネットワーク・ローレビュー 6 巻（2007 年）
38 頁以下参照．また，インターネット関連の事案であって，規範的に侵害主体をとらえた代表的な事案として，東京高判平成 17・
3・31 LEX/DB 28100713［ファイルローグ事件］，知財高決
平成 17・11・15 LEX/DB 28102485［録画ネット事件］，
東京地判平成 19・5・25 判時 1979 号 100 頁［MYUTA 事件］，
大阪高判平成 19・6・ 14 判時 1991 号 122 頁［選撮見録事件］，
最 3 小判平成 23・1・18 判時 2103 号 124 頁［まねき TV 事件］
，最 1 小判平成 23・1・20 判時 2103 号 128 頁［ロクラクⅡ事件］等がある．
13 東京地判平成 22・8・31 判時 2127 号 87 頁［チュッパチャプ

e コマース事業者と商標権侵害ス事件・第一審］参照．
知財高判平成 24・2・14 判時 2161 号 86 頁［チュッパチャプ
ス事件・控訴審］参照．
15 大阪地裁平成 28・5・9 LEX/DB 25448012［石けん百貨事件・
第 1 審］参照．
16 検索連動広告に関連する過去の判例として，大阪地判平成 19・9・
3LEX/DB 28132108［カリカセラピ事件］参照．
17 外川英明「インターネット上における商標的使用―商標の使用と権利侵害―」日本工業所有権法学会年報 37 号 135 頁参照．
18 本項における「出店者」と同意．判決文の引用においては，そのまま「加盟店」を使用．
19 大阪高判平成 29・4・20 LEX/DB 25448713［石けん百貨事件・控訴審］参照．同判決の評釈として，田中浩之「判批」ジュリ 1511 号 8 頁以下がある．
20 宮脇正晴「商標的使用（商標としての使用）」ジュリ 1504 号
29-30 頁では，商標的使用論について，「形式的に商標権侵害に該当する行為であったとしても，被疑侵害者による『使用』が商品等の出所を識別する機能（出所識別機能）を果たす態様でなされていないのであれば，そのような使用は『商標的使用』（または『商標としての使用』）……に該当しないとして商標権侵害」が否定されるものと説明する．また，「『商標的使用にあたるか否か』ということは，『被疑侵害者の標章に接した需要者が当該標章を商品等の出所識別標識として認識するか否か』ということを意味するもの」であるとし，「具体的な表示態様や，それが付された商品等の性質等に関する諸要素が総合的に考慮され」，商標的使用に該当するかが考慮されると述べる．さらに，飯村敏明「商標関係訴訟―
商標的使用等の論点を中心として」パテント 65 巻 11 号（2012年）112 頁では，「商標的な使用」であるか否かの判断について，「被告標章の使用態様のみに着目して判断されるのが原則であり，他の要素を含めて判断すべきではないというべき」と述べる．
21 田村善之『ライブ講義知的財産法』202 頁（弘文堂，2012 年）
参照．
14

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27

宮脇正晴「判批」Law & technology76 号 61-62 頁では，これに対し，検索連動広告を差止められる立場にあるのは，楽天であるとして，侵害が肯定される場合はその対象となることはやむを得ないとしつつ，検索連動広告は楽天の意思で登録していると評しうるため，商標権侵害の結果が招来することは認識しておくべきであるし，現にそのような結果が生じた場合には，広告表示を停止させるのが望ましいと述べる．
前掲注 22・宮脇 62 頁は，
石けん百貨事件（第 1 審）について「注
意義務の違反が商標権侵害とは別個の不法行為を構成するものであるのか，Y が商標権侵害の主体となるための要件であるのか，判然としない」と述べる．また，宮脇正晴「インターネットにおける商標の使用」商標協会判決研究部会 11 月度資料 8 頁において「石けん百貨事件判決は，（一審判決・控訴審判決ともに）楽天
市場リスト表示画面における商品の表示行為が出店者の行為であるととらえたうえで，一種の規範的行為（侵害）主体論を展開している」としている．
肯定説として，安田和史「判批」日本大学知財ジャーナル 6 号
67 頁，
否定説として宮脇正晴「判批」判時 2163 号 179 頁参照．
合理的期間に削除しなかったことにより，プラットフォームの提供者の侵害が認められた事案として，著作権侵害に関するものであるが，東京高判平成 17・3・3 判時 1893 号 126 頁［2 ちゃんねる事件］，前掲注 12 ファイルローグ事件等がある．
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youtube.com/）
では，
2007 年から同システムが提供されており，Content ID のデータベースに登録された著作権で保護された素材を含む動画をアップロードすると，自動的に検知される．また，当該無許諾動画に対する対応について，権利者は，ブロックだけ
ではなく，PR のために公開を許可すること等を選択することも可能である．
安田和史「他人の商標をメタタグや検索連動型広告で使用する行
為」日本大学知財ジャーナル 10 号 76 頁参照．

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