特色ＪＣＡジャーナル

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商事仲裁・商事調停と商取引の実務・法務◆ インタラクティヴ仲裁規則と仲裁廷の暫定的な考え方の提示について／柏木 昇◆ 国際仲裁人の利益相反について （上）10

日 発 行︵毎 月 １ 回 日 発 行︶第 巻第 号第744号

一度でも経験のある方ならご存知のはずです。仕事で使用する商品見本や職業用具、展示会・見本市などへの出品物を外国へ持ち込む際の、あの面倒で複雑な通関手続き。
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ＪＣＡジャーナル

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物品の一時輸出入に〝カルネ″のご利用を。

令和元年6月10日発行（毎月1回10日発行）第744号

／小倉 隆

K

第66巻第6号

ISSN

0386-3042

2 0 1 96JUNE

◆ 「新時代」に突入した中国外商投資法実務の変貌−外商投資法 の制定に際して
／劉 新宇

10

66

どんな物をカルネで持って行くことができますか？
食料品や消耗品を除けば、ほとんどの物を持って行くことができます。
例えば、取材や撮影で使用するカメラなどの機材類、デモで使う機
械類、商談用のサンプル品、ショーで展示する車・コレクションやオーケストラの楽器類。歌舞伎や大相撲の海外公演でも、カルネは活躍しています。

ATAとは、一時輸入を意味する Admission Temporaire （フランス語）
Temporary Admission （英語）の頭文字の組み合わせです。
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定価１０００円︵消費税込︶

詳しい内容は、日本商事仲裁協会ホームページ〈http://www.jcaa.or.jp〉
をご覧ください。
お問い合わせは下記電話番号までお願いします。
東京本部 TEL：03-5280-5171
大阪事務所 TEL：06-6944-6164（営業時間：平日9：30〜16：30 土日祝日、年末年始休業）

一般社団法人 日本商事仲裁協会＊台湾向けにはSCCカルネ（特別通関手帳）がご利用いただけます＊（SCCカルネは、日本と台湾間の一往復のみ使用可能です）

発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会（注）現地での物品の修理・加工は認められません。また、他法令で必要な手続き等は免除されません。

6

一般社団法人 日本商事仲裁協会

【国際取引セミナー

第2回、第3回開催のご案内】（東京）「ここが国際仲裁の勝敗を分ける－証人尋問の実演を通して学ぶ、自社を守るための特別授業－」
国際仲裁の「決戦場」である証人尋問は、書証偏重の国内訴訟の証人尋問とは全く異なります。証人（会社担当者）は、相手方弁護士から長時間に亘り厳しい質問（反対尋問）を浴びせられます。証人尋問の結果は仲裁の
勝敗の帰趨に大きな影響を及ぼします。国際企業紛争の最終出口が「仲裁」である限り、このような証人尋問から逃げることはできません。
前編と後編の2回のセミナーを通じて、証人尋問を乗り切るための留意点と、紛争を予防するための効果的な契約ドラフティングについて、より体感的に、より深く学びます。
◆日 時

前編

◆会 場

後編 2019年7月 3日（水）13：30～16：30（開場 13:00）
大手町ファーストスクエアカンファレンスルーム

2019年6月12日（水）13：30～16：30（開場 13:00）（千代田区大手町 1-5-1 ファーストスクエア イーストタワー2F）◆受講料

前編・後編の各回 会員 11,000円

非会員 16,000円（各1名に付）
お申し込み後のキャンセルはできません。なお、代理出席は可能です。
◆プログラム［前編］
仲裁における証人尋問の位置付け、勝敗を分けるポイントに関する講義の後、実案件をベースにした模擬案件（ゲームソフト独占販売契約を巡る紛争）の資料（陳述書・書証等）を使った味方証人・敵方証人の「反対尋問」を実演します。証人には企業の法務担当者にご協力いただきます。本番さながらの反対尋問を、「体感」
して下さい。
第一部 講演
1．国際仲裁における証人尋問とは？
2．証人尋問を乗り切るための戦略～企業は何に注意し、何を準備しなければならないか～
第二部 証人尋問の実演
1．Cranbrookケースの概略説明（日本語）

3．証人尋問（2）（英語）－申立人代理人による反対尋問

2．証人尋問（1）（英語）－被申立人代理人による反対尋問

4．感想戦とQ&Aセッション（日本語）［後編］
前編で使用した模擬案件資料に含まれる「契約」の条項や、その他の国際契約でしばしば登場し、交渉の焦点となる契約条項を取り上げ、「なぜ紛争になってしまったのか」「どうしたら紛争を防げたのか」を、講師（前編出演者）
・セミナー出席者との間で議論し、実際に手を動かして、国際契約に使える契約条項のドラ
フティングを試みます。
第一部 講演
1．国際取引における交渉の戦略
2．契約書の作成から契約締結後の管理の戦略～どこで紛争が生じ、仲裁に発展するのか～
第二部 ワークショップ（事前課題についての検討、日本語）
Cranbrookケース等を題材に、主として、紛争を予防するために、英文契約書をどのようにドラフティング
すべきかについて議論します。
◆詳細
使用テキスト、講師等の詳細については、当協会ホームページ（www.jcaa.or.jp）にてご確認ください。

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目 次

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目次

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英文目次

6 月号 No.744

2019 年

Contents

仲裁とADR●3●

インタラクティヴ仲裁規則と仲裁廷の暫定的な考え方の提示について／柏木

●

8

●

国際仲裁人の利益相反について（上）／小倉

●

17 ●

昇

隆

特許の有効性をめぐる紛争の仲裁適格（下）－日本における国際仲裁のさらなる活用に向けて－／二瓶ひろ子

28 ● 中国における外国・渉外仲裁判断の承認・執行の事例研究	‌第28回 中国の民事判決と異なる外国仲裁判断が承認された事例／王●晨

35 ●	CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（6）～タジキスタンにおける仲裁制度～／ヤラシェフ・ノディルベック、宍戸一樹

42 ● 投資協定仲裁判断例研究（112）	複数の政策目的のための措置に対する安全保障例外の「一部」適用／石戸

信平

●

●

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51 ●

新・国際商事仲裁関係判例紹介（144）／小川

●

53 ●

仲裁文献紹介（307）／早川吉尚、小川和茂

健

商取引
●

55 ●	
「新時代」に突入した中国外商投資法実務の変貌－外商投資法 の制定に際して／劉 新宇

64 ● 最新クロスボーダー紛争実務戦略シリーズ（43）	日本とEU間の相互の円滑な個人データ移転をどのように活用するか／クリスチャン・シュローダー、由美子・オルセン、髙取 芳宏、加藤 啓●

71 ● イギリス契約法の理論と実務	第18回 契約責任を無効化する要素 Ⅰ．不実表示（misrepresentation）Part 3／松田 日佐子
●

●

79 ●

●

82 ●

アジア法務相談室

●

86 ●

会員通信

●

89

バックナンバー紹介

136
オフィースフォーティーズ 企業法務シリーズ 中国民商法の理論と実務○	‌企業破産法解釈（三）について／松本 亮●

第17回 中国における合弁会社設立の最新状況／横井 傑【セミナー開催のご案内】●

表2 ● 【国際取引セミナー

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第2回、第3回開催のご案内】（東京）2019/06/03 13:54

Contents of June, 2019●1●

Contents

Arbitration and ADR●
3 ●	New Interactive Arbitration Rules of JCAA and Expressing Arbitral Tribunal'sPreliminary Views under the Rules / Noboru Kashiwagi
8 ●	Conflict of Interest Issues for International Arbitrators (Part I) / Takashi Ogura● 17 ●	Arbitrability of Patent Validity Disputes (Part II)－For Enhanced Use of International Arbitrations in Japan－/ Hiroko Nihei
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28 ●	Case Study on Court Judgement in China Regarding Recognition and Enforcement of
Foreign or External Arbitral Award (28)An Approved Case of the Foreign Arbitration Award Different From Chinese Civil
Judgement / Chen Wang
35 ●	International Commercial Arbitration System and Recent Arbitration Practice in CIS
Region (6) -Arbitration System in Tadzhikistan/ Yarashev Nodirbek, Kazuki Shishido
42 ●	Case Notes on Investment Treaty Arbitration Awards and Decisions (112)“Partial” Application of Essential Security Exception to a Measure Involving Multiple
Policy Objectives / Shimpei Ishido
51 ●	New Introduction of the Court Precedents Relating to International Commercial
Arbitration (144)/ Takeshi Ogawa
53 ●	Introduction of the Arbitration Literature (307)/ Yoshihisa Hayakawa, Kazushige Ogawa

Business Transactions●

55 ●	Transformation of Chinese Foreign Investment Law Practices Entering into the "New
Era"-As For the Enactment of Foreign Investment Law / Xinyu Liu

64 ● Current Practical Strategy for Cross-Border Disputes (43)	‌How to Benefit from the Facilitated Data Transfers Between Japan and the EU/ Christian Schröder, Yumiko Olsen, Yoshihiro Takatori, Kei Kato●

● 71 ●Key Principles and Practice in English Contract Law (18)	‌Vitiating Factors/Factors Tending to Defeat Contractual Liability
I. Misrepresentation Part 3 / Hisako Matsuda●●

79 ●	Office 40s Business Legal Affairs: Theory and Practice regarding Civil andCommercial Laws in China (136)
Judicial Interpretation (III) of the Enterprise Bankruptcy Law / Ryo Matsumoto
82 ●	Legal Counseling on Asia Business (17)Recent Developments in Establishment of Joint Venture Company in China/ Suguru Yokoi

86 ● Information for Members of JCAA
● 89 ●
Table of Contents of Back-Numbers【Seminar Information】nd● 2 cover ●	International Business Seminar (Tokyo)●

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インタラクティヴ仲裁規則と仲裁廷の暫定的な考え方の提示について
柏

木

昇＊

1．はじめにについての暫定的な考え方則である「インタラクティヴ仲裁規則2019年1月1

2 仲裁廷は、前項に定める各項目について、期限日が発効した。これは従来にない、あたらしい仲を定めて、当事者に対し、意見を述べる機会を与裁手続を規定したものである。規則の名前が示す

えければならない。

とおり、仲裁人と当事者の密接な情報交換を通じ3 当事者は、前項により定められた期限までに、て、効率的で迅速な仲裁を目指している。その特書面により、第1項に定める各項目について意見

徴は、次に示す第48条と第56条に集約される。第を述べることができる。この意見においては、証

日本国際商事仲裁協会（JCAA）の新しい仲裁規

（1）

48条

は、事実と主張と争点の整理を書面で行(3)その他重要であると思料する事項

人尋問を求めるか否かについての意見も述べるこうことを求めている（2）。他方、第56条（仲裁廷のとができる。

暫定的な考え方の提示）は、他の仲裁機関の仲裁

4 仲裁廷は、第3項に従い提出された当事者の意

規則に類例を見ない非常にユニークな規定となっ見を勘案し、証人尋問を行うか否かを決定しなけている。本稿では、この「第56条（仲裁廷の暫定ればならない的な考え方の提示）」に示された新しい仲裁のや

5 第1項の規定により提示された見解は、その後り方について論ずる。

の仲裁廷の判断を何ら拘束するものではない。
6 当事者は、仲裁人が第1項の規定により見解を第56条（仲裁廷の暫定的な考え方の提示）

提示したことを理由として当該仲裁人の忌避を申1 仲裁廷は、当事者が主張立証活動を過不足なく、し立てることはできない。

かつ効率的に行うことができるようにするため、証人尋問の要否を決定する前までに、次に定める事項を可能な限り整理し、当事者に対し書面によ2．仲裁人の心証の開示

私は、10件のJCAA仲裁、日本での2件のICC仲り提示しなければならない。

裁、ベトナム、ハノイでの1件のベトナム国際仲(1)仲裁廷が重要と思料する事実上の争点及びそれ裁センターによる仲裁について仲裁人を務めた。

についての暫定的な考え方

その経験から気づいたことがいくつかある。

(2)仲裁廷が重要と思料する法律上の争点及びそれ（1）仲裁判断は最終判断であり、仲裁判断の実体＊

かしわぎ

部分については再審査は原則としてしないことにのぼるなっている。仲裁当事者は、仲裁判断を見るまで

東京大学名誉教授

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第66巻6号

3

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仲裁人の考えが分からない。いわゆる一発勝負でもって、当事者に対して偏頗な考えを持っているある。仲裁判断に示された事実認定と判断の理由

ことにはならない。むしろ、逆に偏頗の傾向があは、仲裁当事者にとって予想外の取り返しのつかるなら、当事者の指摘をうけて修正の可能性も生ない不意打ちになる可能性がある。裁判なら上訴まれる。このような対話を通じて仲裁人の心証のして事実認定や判断の理由の不当性について争う

誤りを正すことができる。複雑な事件では、仲裁ことができる。仲裁では、これができないから、人が100%正確に事実を把握しているか、という後の祭りとなってしまう。これは、仲裁の大きなと、そうではないことはままある。そのような誤リスクであり欠点である。そのためか、仲裁でも仲解も取り除くことができる。とくに事実の摘示や裁判断に対する上訴制度をもつ制度がある。WTO

当事者の主張の整理や当事者の表示等事務的問題の紛争解決処理制度（3） やロンドンのGAFTA（4）に関する誤りの指摘は当事者に指摘してもらう方

仲裁がその例である。もっとも、仲裁判断が最終が効率的でもある。そのような手続を経れば「争判断であり、原則として本案についての上訴は許いのある事実」を「争いのない事実」として仲裁されないことは、仲裁のメリットとも考えられて判断を書き、あとで判断を取り消される（7） よういるから、仲裁当事者に対しての不意打ちを避けなことも起こらない。

るために仲裁判断についての上訴制度を設けるという解決策は、関係者から支持されないかもしれ（2）最近はますます当事者の主張書面が長大化すない。しかし、上訴の制度がなくとも、仲裁人は、る傾向にある。とくに、コモンロー系の法律家が仲裁手続中に事実及び当事者の主張に対する心証

仲裁手続をリードする場合にこの傾向が強くなを積極的に開示することにより、すくなくとも不る。これも仲裁費用の増大と仲裁時間の長期化に意打ちを避けることができる。その開示された心

貢献している。その主張書面の長文化の一つの原証に対して当事者の異議や反対意見の提示を勧誘

因は、当事者が仲裁人の考えが分からないため、し、その提示された異議や反対意見に対して必要

あらゆる争点について同じウェイトを置いて渾身があれば仲裁人の心証をさらに提示させるなどのの力を込めて争うからではないか、と考えている。

方法により、実質的に二審制度に近い効果が得ら

これは、弁護士としては当然のことで、獅子は兎れるのではないか、と考えた。このため、私が経を捕らえるにも全力を尽くす、と言われている。

験した自由度の高い単独仲裁人の事件では、当事当事者代理人は、仲裁人の考え方が分からない以者の了解を得て、仲裁判断の原稿の事実認定の部

上、念のためあらゆる論点について十分な深さで分まで予め開示し、当事者のコメントを求めたこの議論を展開せざるを得ないからである。他方、

（5）

ともあった

。いずれの場合も、仲裁判断の事前仲裁人としての立場からみると、本筋ではない争

原稿開示に関して当事者は歓迎こそすれ、異議は点について長々とした主張をされ多数の証拠を提なかった。心証はあくまで暫定的心証であるから、出されると、余計なエネルギーを些末な論点に使異議や反対意見の開示により、心証は変わりうる

わないでもっと核心的争点の議論にエネルギーをという前提である。

使って欲しいと感ずることも多い。もし、当事者この方式をある学会で報告したところ、それはが仲裁人のそのような心証を理解すれば、ピンポ

当事者にたいする偏見を示すことにならないか、

イントで核心の争点に焦点を当てた主張書面を作との質問を受けたことがあった。同じ批判は、外成することができるだろう。その結果、仲裁の費

（6）

国にもある

。しかし、この考えには理由はない。

用と時間を節約することができる。

仲裁人は、心証開示時点での心証に100％確信をまれにではあるが、当事者代理人が奇想天外な持っているわけではなく、当事者の反論を得て、理論を主張することがある。このような主張も、もしその反論に理由があれば心証を変更するとい仲裁人の心証が分かれば、もうすこしまともな理

う前提であるから、その仮定的な心証開示の故を論を中心にして主張することにより、議論も整理

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第66巻6号

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できるであろう。

に特徴的に現れる。糾問的な大陸法の裁判官は、（3）私は、仲裁人としては、ほとんどすべての場

手続の進め方に関してより積極的な役割を果たす

合に和解を勧めたが、ほとんど成功したことがなことが期待されている。裁判官が受動的役割しかい。成功した1件では、3人の仲裁人による事件で演じないことは、最終判断が裁判官自身ではなくあったが、かなり強く3人の仲裁人の一致した心

陪審員によってなされるシステムにより適合的で証を開示したことが早期和解にむすびついたと考ある。
」「コモンローの手続は、通常口頭弁論(oral

えている。すべての交渉について同じであるが、hearing)を中心に展開される。口頭弁論の前にや紛争の当事者双方が楽観的で最終解決の期待値がりとりされる書面の訴答書面（pleading）は、主高く、そのため双方が妥協可能点と考える条件にとして口頭弁論の準備のためのものであり、必ず乖離があれば、理論上和解は成立しない。この当しも十分詳細に亘って書かれているわけではな

事者双方の最低限の妥協点（留保価格）がクロスい。たとえば、訴答書面には添付書類が伴うこと

す る と、 い わ ゆ る「ZOPA: zone of possibleは少ない。当事者が重要と考える事件の詳細は口agreement」が生まれ、そのゾーンの中で和解が頭弁論で主張されなければならない。
」（9）

（8）

成立する

。私の経験では、当事者の留保価格に明らかにインタラクティヴ仲裁規則は、手続に差が大きく、ZOPAが形成されないからこそ紛争

関する仲裁人の積極的関与を奨励する大陸法型のが仲裁にまで持ち込まれたのだから、仲裁手続の法実務に向く。ドイツでも、仲裁人の手続への積中で、仲裁人の努力を通じてお互いの留保価格を極関与を奨励する新しい仲裁規則ができた（10）。

近づけクロスさせないと、和解は成立しない。そ手続への積極関与は、上述の様に、裁判官が受動のためには、仲裁当事者が現実的な自己の立場の的役割しか果たさないコモンローのプラクティス

強弱をシビアに理解する必要がある。そのためにには向かない。しかし、私の仲裁人としての経験

は、仲裁人の心証の開示が必須の要件となる。和からは、大量の書類をぶつけあい、大量の証拠書

解の促進のためには、事実認定と責任論の双方に類の提出を求め、しつこいまでの証人尋問を伴いついての心証の開示がのぞましい。

がちのコモンロー型の仲裁の進め方には、いささか辟易することもある。そのため、コモンロー法

3．インタラクティヴ仲裁はどこの国の企業との仲裁に向くか

律家主導の仲裁事件では、結果的に手続に時間と仲裁のやり方は、主任仲裁人の教育と経験に影家は同様の思いを持っているようである。また、響される。コモンローをバックとする仲裁人は、

コモンロー系の高名な仲裁人は報酬も高く、そのコモンローの裁判のやり方に影響を受けるし、大面でも費用の高騰に拍車をかける。仲裁人のケー

陸法のバックグラウンドを持つ仲裁人は、大陸法

ス・マネジメントへの積極的関与により手続をスの裁判のやり方の影響を受ける。一般的に、コモトリームライン化できる可能性の大きいインタランローと大陸法の訴訟実務の違いは次のように説

クティヴ仲裁規則は、大陸法国に本拠を置く企業

明される。
「イギリスでは、国家権力に対する不と弁護士に歓迎されるのではなかろうか（11）。そ信は大陸法諸国におけるよりも生来的に強い。こうであるとすれば、大陸法国の企業との取引におれはイギリスでの陪審裁判の利用の一つの理由でいて、「仲裁人の積極的手続関与により、効率的ある。
・・・歴史的に生成された手続規則は、陪で迅速な仲裁判断をもたらすインタラクティヴ仲審裁判を念頭においたものが多い。一方、大陸法裁」というキャッチ・フレーズで、これを採用す

国の裁判所は、公務員たる職業的裁判によって陪るよう取引の相手企業に対して説得しやすいので

審なしに行われる。
・・・コモンローの対審的はないか。歓迎してくれそうな国は、アジアでは、(adversarial)手続に対して大陸法の糾問的手続が韓国、中国、インドネシア、ベトナム、カンボジア、

対置される。対審的手続は、裁判官の受動的態度

タイとなろう。ヨーロッパでは、ヨーロッパ大陸

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第66巻6号費用がかかる。多かれ少なかれ、大陸法型の実務

5

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の諸国、中南米のすべての国、アフリカでは、エが望ましい。韓国は日本と法制度が似ているし、

ジプト、スーダン、リビア、アルジェリア、アン

韓国での仲裁は日本より盛んであり、仲裁人のゴラ、カメルーン、セネガル、モロッコ、コンゴ、

プールも充実していると思われるからである。相コートジボワールなどの国の企業が説得しやすい

手方が韓国企業の場合で、相手方が第三国の仲裁と思われる。

人選任を希望している場合には、ドイツ、フランス等、仲裁の盛んなヨーロッパの大陸法系の国の4．インタラクティヴ仲裁の利用の仕方

仲裁人を選任すべきであろう。

2019年1月1日施行のインタラクティヴ仲裁規則

3人仲裁人によるインタラクティヴ仲裁の合意

は、これから日本企業が締結する契約中に取り込をした場合には、当事者が選任した2人の仲裁人

まれていくことになろう。従来型の仲裁条項が挿が合意で第三仲裁人を選定する（15）。2人の当事者入されている契約書に関して紛争が発生した場合

選定仲裁人が第三仲裁人を合意出来ない場合は、は、もしインタラクティヴ仲裁を利用しようとす

JCAAが第三仲裁人を選任する（16）。当事者選任仲るなら、インタラクティヴ仲裁による紛争解決の裁人が、第三仲裁人を選任するに際しては、原則

書面の合意が必要である。しかも、その合意はとして当事者の意見を聞くことができないから（17）、「JCAAが確認は菜選任した仲裁人が1人もいない当事者としては当事者選任の仲裁人が、適切な第三（12）段階」で行わなければならない。もとの契約が、仲裁人を選任してくれることを期待するしかない。

JCAAの商事仲裁規則による3人仲裁人による仲裁
で紛争を解決する旨を取り決めていた場合には、紛争の相手方が仲裁を申し立てると、その申立書

6．最後に日本の国際商事仲裁は、他の国が国際仲裁をどには申立人が指名する仲裁人の氏名等が記載されんどん活性化させる中で、長らく低迷を続けてきているはずである（13）。そこで、もし万一合意でた。日本の国際仲裁の中心となるべき日本商事仲紛争を解決出来ない場合にはインタラクティヴ仲裁協会の手続規則が一新し、とくに日本独特のイ裁を利用してみようと思う場合には、紛争が決定

ンタラクティヴ仲裁手続が新設さたことは、画期的にこじれる前に、相手方に対してインタラク的なことである。これを機に、日本における商事

ティヴ仲裁の利用を申し出て、合意を取り付けて国際仲裁が活性化に転ずることをおおいに期待しおかなければならないことになる。

たい。

5．インタラクティヴ仲裁で第三国の国籍をもつ仲裁人を選ぶとすれば、どこの国の仲裁人がよいか［注］————————————————————

インタラクティヴ仲裁が始まると、どういう仲裁人を選任すればよいか、ということが問題となる。そもそもインタラクティヴ仲裁が、大陸型の仲裁人積極関与型のケース・マネジメントを念頭において作られたものであるから大陸法の法律教育を受けた者が仲裁人になることが望ましい。日
本で法律の教育を受けた仲裁人ならベストである。単独仲裁人によるインタラクティヴ仲裁を合意した場合には、申立人と被申立人の合意で単独
仲裁人が選任される（14）。相手方が第三国の仲裁人選任を主張している場合には韓国国籍の仲裁人

603-07_柏木氏.indd 6（1）第48条（仲裁廷よる当事者の主張整理及び争点の提示）
1

仲裁廷は、手続のできるだけ早い段階で、当事者の請求に関する事実上及び法律上の根拠についての主張を整理し、それを前提として導き出される暫定的な事実上及び法律上の争点とともに、書面により当事者に提示して、期限を定めて、当事者に意見を述べる機会を与えなければならない。
2

当事者は、仲裁廷が定めた期限までに、前項により仲裁廷が提示した当事者の主張の整理及び争点について、同意する部分としない部分とを明らかにして、書面により、意見を述べるものとする。
3

仲裁廷は、前項により当事者が述べた意見を考慮して、当事者の主張の整理及び争点を修正することができる。
4

仲裁廷は、前項の規定により加筆修正された当事者の主張の整理を、そのまま、仲裁判断における当事者の2019.6

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主張の部分の記載とすることができる。

（9）Stefan N. Frommel and Barry A.K.

Rider ed.,前項の規定に関わらず、その後の手続の進行に伴い、Conflicting Legal Cultures in Commercial Arbitration:

当事者の主張の整理について加筆修正が必要であると思Old Issues and New Trends, Kluwer Law International,

5

料する当事者は、その旨仲裁廷に書面により申し出るこ(1999) 5-7とができる。仲裁廷は、時機に後れていることを理由に（10）シュティファン・ヴィルスケ ＝ 細川慈子「ドイツその申し出を退けない限り、その加筆修正後の当事者の仲裁協会(DIS)の2018年仲裁規則改正について」JCAジ

主張の整理を仲裁判断における当事者の主張の部分とし

ャーナル2018年6月号、第65巻6号12頁：とくに「6．ドて採用することができる。

イツの仲裁人の特徴」の項を参照。

（2）単独仲裁人あるいは主任仲裁人は、第48条の主張と争（11）柏木昇「日本の仲裁活性化のための提言（座長試案）

点の整理の資料を作るときに、その時点での仲裁判断の（上）」NBL No.1126 (2018.7.15)、47頁(e)「日本仲裁の原稿を作り、随時、その原稿をアップデートすることがセールスポイントの開発：たとえば重厚長大型のコモン望ましい。それは、仲裁判断の原稿を実際に起草してみロー型仲裁プラクティスに対してスリムな大陸法型（日ると仲裁人に新たな疑問が生ずることがあるからであ本型）仲裁プラクティスの検討・実施・広報」参照

る。審理を終結してしまうと、釈明を求めるチャンスが（12）インタラクティブ仲裁規則第3条2項

なくなってしまう。さらに、第67条2項4号で「手続の（13）2019年商事仲裁規則第14条2項(1)号

経緯」を書くことになっている。これも仲裁判断原稿を（14）インタラクティブ仲裁規則第27条1項

早い内に用意し、そこに手続の経緯を書き、随時それを（15）第28条4項

アップデートするようにしないと、審理終結後には細部（16）第28条6項

を思い出せないことが多い。

（17）第28条5項（3）投資仲裁の上訴については、谷口安平 ＝ 鈴木五十三編・
国際商事仲裁の法と実務（丸善雄松堂、2016年）533頁（4）The Grain and Feedstock Trade Association：
Arbitration Rules No.125, Rule 10 Right of Appeal以下参照（5）Noboru Kashiwagi, Drafting Arbitration Award andAsking Parties to Review, 34 JCAA Newsletter(October 2015) 1（6）As a consequence，the arbitrator wi1l tend to berather cautious in expressing his views and eliciting
sensitive information. This，in turn，reduces theeffectiveness of his mediation attempts. In addition，theprospect of dealing with the person who may later haveto decide the dispute can discourage the parties frombeing honest and candid to the mediator，thus further
weakening the effectiveness of the mediation process.：
Chiritian Bühring-Uhle, Arbitration and Mediation inInternational Business, Kluwer Law International (1996)
366，ここでは著者は専らもし調停に移行した場合のことを心配している。：インタラクティブ仲裁規則案に関するパブコメでは、「これはunethicalであるという人もいるかもしれない」というコメントすらあった。（JCAAの３つの仲裁規則改正案についてのパブリックコメント
及びJCAAの対応・見解、コメント44、http://www.
jcaa.or.jp/new/docs/5d55b36058ef8523384f114e426967
ff80404a97.pdf）（7）東京地決平成23年6月13日、判時2128号58頁（8）太田勝造 ＝ 草野芳郎編・ロースクール交渉学（白桃書房、2005年）23頁

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7

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国際仲裁人の利益相反について（1）
（上）

小

倉

隆＊

第1章 序

解決するのは仲裁人である。

て、まず訴訟を思い浮かべる。

である（4）。よって、当事者から独立した職業裁判

日本企業は、法的な紛争の最終的解決手段とし勿論、日本国内における取引から生じる日本国内の訴訟であれば、日本企業にとっては、予測可

仲裁人は言わば、当事者に雇われた私設裁判官官とは異なり、制度上、当事者が仲裁人に影響力を及ぼすおそれがある。

能性が高く信頼できる紛争解決手段と言えよう。

そのため、仲裁人が当事者から独立しているこ

しかしながら、国際取引において、そもそも最と、および、いずれの当事者にも偏らないことが終的解決手段として日本での訴訟を合意される場

重要となる。これらは、仲裁制度の根幹に係る原合は少ない。

理原則であるといえよう（5）。

では、日本以外の外国において訴訟で解決してはどうか、ということになる。
しかし、訴訟は、当該外国に固有の法制度をベースに成り立っている紛争解決制度であるので、国際取引の当事者から見ると外国における訴訟は様々な問題がある。

2．仲裁人の不偏性・独立性
仲裁制度の信頼性を維持するためには、判断機関の偏りのないことが重要である（6）。
かかる判断の不偏性を担保するため、仲裁人に独立性が求められる（7）。

そこで、国際取引の紛争解決手段として、当事者が仲裁人を選任する国際仲裁が発達してきた。
今日の国際取引の世界では、仲裁が使い易く実効性のある紛争解決手段として広く利用されてい
（2）

るおり

、国際商事仲裁は国際的なビジネス紛争

解決の主役となっている（3）。

3．仲裁人の不偏性・独立性に関する情報開示の必要性
仲裁人が選任される段階から始まり、仲裁手続
き中においても、その不偏性・独立性が損なわれる危険性が生じた場合には、当該仲裁人を手続から排除すべきかどうかが、検討されるべきである。

第2章 国際仲裁制度の核心
1．序

当事者が申し立てる国際仲裁において、紛争をこのような観点から、多くの仲裁手続の規定は、仲裁人候補者に対して、その不偏性・独立性に合理的な疑義を生じる事由が存在する場合には、予めそのような事由の開示を求め、当事者の判断を

＊

おぐら

たかし

仰ぐように求めている（8）。

同志社大学法学部教授

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4．仲裁人の利益相反るが、いわゆるUNCITRAL モデル（14）（以下「モ最近、仲裁人の選任手続きや利益相反問題が多（9）数発生している、との指摘がある。イングランドやシンガポールの国際商事裁判所は、こうした問題について、あるいは、国際仲裁よりも優れた方法で対応することが可能かもしれない（10）。
しかしながら、もしもそうであるとするならば、
これは、国際仲裁制度の存在意義に関わる根本的デル法」という）が日本を含む多くの国で採用された結果、仲裁法の違いによる問題は近年大いに緩和されてきていると言われている（15）。
平成15年（2003年）に成立した我が国の仲裁法
は、「仲裁人の公正性又は独立性を疑うに足りる
相当な理由があるとき」につき、当事者に仲裁人の忌避を認める（同法18条第1項第二号）。

な問題である。この点に関連し、長く英国の裁判

そして「仲裁人への就任の依頼を受けてその交官を務められたトーマス卿は、北京における裁判

渉に応じようとする者は、当該依頼をした者に対官カレッジにおける講演の中で、商事裁判所と仲し、自己の公正性又は独立性に疑いを生じさせる裁との関係について以下のような洞察をされたと

おそれのある事実の全部を開示しなければならな（11）記録されているい。
」と規定する（同法18条第3項）。

。

すなわち、トーマス卿は、裁判所および仲裁制

さらに「仲裁人は、仲裁手続きの進行中、当事

度の双方によって商事法は発展させられてきた者に対し、自己の公正性又は独立性に疑いを生じが、当事者間の私的な紛争解決手段としての仲裁させるおそれのある事実（既に開示したものを除と公益（Public Interest）とのバランスがとられく）の全部を遅滞なく開示しなければならない。
」

るべきである、と指摘された。

と規定する（同法18条第4項）。

翻って、我が国に目を転ずれば、近時、国際取引に係る仲裁判断の取消訴訟において国際仲裁人の利益相反が論点となり、最高裁判所の決定が出

これらの規定はモデル法の第12条と同旨である。
このモデル法は、世界の60ヵ国以上の国々で採用されている（16）。

されている（12）。
そこで、国際仲裁人の利益相反につき、諸外国の状況を検討したい。

2．仲裁規則UNCITRAL 仲裁規則、国際商業会議所（ICC）、

まず、第3章で、国際仲裁人の利益相反を規制

シンガポール国際仲裁センター（SIAC）、および、する法源を概観した後、第4章でIBAガイドライン

日本商事仲裁協会（JCAA ）の各仲裁規則は、いを、第5章で諸外国の判例を観ることとする。

ずれも仲裁人として指名を打診された者に対して、自らの不偏性・中立性に合理的疑いを生じさ

第3章 国際仲裁人の利益相反を規制する法源

せる事情を開示する義務を定めている（17）。

国際仲裁人の利益相反を規制する法源はどのよ

しかしながら、具体的にどのような場合に忌避うなものであるか、は重要である。しかしながら、されるか、の基準は、例えばICCの仲裁規則の中

この問い対する回答は、日本国内法の法源の問題には規定されていない。

のように単純ではない。第２章で述べたように、

2018年3月6日に東京で行われたICCの仲裁人ト

国際仲裁は、裁判のように公的紛争手続きではな

レーニング・プログラム資料によれば、ICC仲裁

く、私的な紛争解決手続きであるが故に、その法において仲裁人の独立性について決定がなされる源は、以下のように多岐にわたる。

場合、2010年から2015年の299のケースのうち、約70％のケースで後述するIBAの利益相反に関す

1．仲裁法るガイドラインが参照されていた。

仲裁が依るべき仲裁法は仲裁地の仲裁法である、という原則は広く認められている（13）。
仲裁地毎に適用される仲裁法が異なることにな

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3．仲裁人倫理規定
社団法人・日本仲裁人協会は、平成20年（200892019/06/03 13:55

年）2月4日に、仲裁人倫理規定（以下「仲裁人倫

国際仲裁コミュニティーが生み出し、発展させて理規定」）を制定・公表した。

きた産物である（25）。

この規定の第2条第(1)項は「仲裁人は、常に公日本仲裁人協会が仲裁人倫理規定を制定する際

正かつ独立してその職務を行わなければならなも、IBAの利益相反に関するガイドラインが参照い。仲裁人は、仲裁手続終了後においても相当のされている（26）。

期間は、その公正性および独立性に疑いを生じさせるような行動を慎まなければならない。
」と規

そこで、次章において、国際仲裁人の利益相反に特化したIBAガイドラインを検証する。

定する。
また、この規定の第8条第(1)項は「仲裁人（仲裁人候補者も含む。以下同じ。
）は、当事者に対し、
自己の公正性および独立性に疑いを生じさせるよ第4章 国際仲裁における利益相反に関する
IBAガイドライン
1．序

うな状況および事実（以下「利害関係」という。
）

1987年、IBAは初めて国際仲裁人のための倫理を書面により開示しなければならない。
」と規定

規則を採択した（27）。この規則は、国際仲裁人のする。

不偏性等についてのガイドラインである（28）。
2004年、IBAは、国際仲裁人の利益相反に特化

4．その他の法源

し た 包 括 的 な 基 準 と し てIBA Guidelines on

仲裁人の独立は、当事者と利益相反がないこと

Conflicts of Interest in International Arbitration

によって保たれる。この仲裁人と当事者との利益（以下「2004年ガイドライン」）を発表した（29）。

相反の詳細は、仲裁手続き上、重要な問題でありながら、諸国の仲裁法及び仲裁規則には規定されていない（18）。

2．2004年ガイドラインの特徴
2004年ガイドラインは、8項目から成る序文、7

とりわけ、これらの仲裁法や仲裁規則は、具体項目から成る第１章「不偏、独立および開示に関的にどのような事実が仲裁人の不偏性・独立性にする一般基準」、および、9項目の解説と3つのリ（19）

疑義を生じさせるのかを規定していない。

（20）
まさにそのような分野をIBA（国際法曹協会）

ストから成る第２章「一般基準の実際の適用」の三部構成になっている（30）。

が取り上げ、手続の柔軟性が失われないよう適度

この一般基準の適用に際して、具体的指針を与な曖昧さを残して調整したのが、IBAガイドライえるため、作業部会メンバーは各判例法を分析し、ンである（21）。

生じる可能性のある事情を第2章においてレッド

IBAガイドラインは、いわゆるソフト・ローであり、公権力によって強制されるものではない（22）。
しかしながら、ソフト・ローとはいえ重要な法源である。なぜなら、IBAは、8万人を超える個人と／オレンジ／グリーンの適用リスト（以下「適用リスト」という）に分類した。
一般基準の他に上記の適用リストが用意されているところがこのガイドラインの特徴である。

190を超える法曹団体を会員として数え、IBA仲IBAは、適用リストを作成することによって、裁委員会は90を超える国から2,500名を超える会

曖昧で定性的な適用基準を、より正確で、定量的、員を有しており、世界の様々な文化を反映するこ

客観的、そして具体的事実に即したカテゴリーにとができる団体（23）だからである。

変更したと評価されている（31）。

そもそも、参加者の倫理規制の主たる責任を負うべきであるのは、自治（オートノミー）によって、3．2004年ガイドラインの起草過程

連綿と国際仲裁という制度を作り上げてきた国際（1）序

仲裁コミュニティーであるとされている（24）。
IBAの利益相反に関するガイドラインは、正に、

10

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2004年5月22日に発表されたこのガイドラインの起草過程については、同ガイドラインのワーキ

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ング・グループ（以下「ワーキング・グループ」）（32）

が作成した論考がある。

この論考は、2004年ガイドラインの理解と解釈を支援する目的で同ガイドライン作成の歴史を詳述したものである（33）。

（3）ワーキング・グループのメンバー
ワーキング・グループのメンバーは19名であっ
（38）

た

。

彼らは、カナダ、イギリス、米国、フランス、
メキシコ、ベルギー、シンガポール、オーストラワーキング・グループは、利益相反問題を整理

リア、スイス、スェーデン、ドイツ、ニュージーする目的で、IBAの仲裁およびADR委員会によりランド、南アフリカ、および、オランダの14ヵ国立ち上げられ、2002年の初頭に活動を開始した（34）。

にルーツを有する国際仲裁の専門家である（39）。

ワーキング・グループは、仲裁人の不偏性および独立性に関する既存の基準の使い勝手を検証（4）2004年ガイドライン作成の歴史

し、これまで整理されていなかった新たな状況にワーキング・グループのメンバーは、2002年に対応する基準を策定することを目的とし、異なる数回の会合を経て、以下の13ヵ国についての報告

法律文化によって受け入れられるような一般基準書を提出した（40）：すなわち、オーストリア、ベ（35）の作成を試みた

ルギー、カナダ、イングランド、フランス、ドイツ、。

かかる一般基準を策定するにあたり、ワーキン

メキシコ、オランダ、ニュージーランド、シンガ

グ・グループのメンバーは、異なる法域の判例おポール、スウェーデン、スイス、および、米国でよび自分達の経験に基づいてケース・リストを作ある。

成し、かかるケースを、レッド、オレンジ、および、グリーンの3つに分類した（36）。

上記報告書を踏まえて作成された2004年ガイド
ラインの第1稿は、2002年10月、南アフリカのダーバンで行われたIBA 大会で発表され、参加者の支（2）レッド／オレンジ／グリーン・リスト

持を得た。

レッド・リストは、仲裁人の不偏性および独立

その後、改訂された2004年ガイドラインの第2性に関して正当な疑いを生じさせる事由の列挙で稿は、2003年9月、サンフランシスコで行われたある。仲裁人はかる事由を開示する必要はない。

IBA大会で発表され、参加者より多くのコメント

なぜなら、かかる事由がある場合には、仲裁人はを得た。

就任を断らねばならないからである。
オレンジ・リストは、仲裁人が開示する必要がある事項を列挙したものである。かかる開示が必上記のコメントに基づき、ワーキング・グルー
プのメンバーは、2004年初頭に議論を重ね、2004
年ガイドラインの最終稿が出来上がった（41）。

要とされる理由は、当事者が仲裁人の潜在的利益相反を評価して、仲裁人を忌避するかどうか判断

4．2004年ガイドラインについての疑問および批判することができるようにすることにある。

（1）全般

グリーン・リストは、開示する必要がない事項を列挙したものである。
かかるリストを作成するにあたり、ワーキング・
グループは、様々な要素を勘案した。

2004年ガイドラインには批判がないわけではな
かった（42）。例えば、以下のような批判である。
前述した2004年ガイドラインのワーキング・グ
ループ・メンバー19名のうち、13名は、弁護士数

しかしながら、リストの中には、十分に具体的275名以上の大手弁護士事務所に所属しており、ではない基準となることも避けられない場合があ

更にそのうち5名は、弁護士数500名以上の超大手ること（例えば、「重大な財務上の利害を有する」

弁護士事務所に所属しているので、ガイドラインとはどのような「利益」をいうのか）も認識されが大手法律事務所に対して緩やかになったのでは

（37）

ていた

ないか、という疑念が表明されている（43）。

。

かかる法律事務所の最大手は、2,700名以上の2019.608-16_小倉氏.indd 11

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11

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弁護士が属するクリフォード・チャンス法律事務（44）所であるとされる。

5．2004年ガイドラインの評価（1）序また、2004年ガイドラインには、数々の間隙があることも指摘されている（45）。

諸国の裁判所は、2004年ガイドラインを直接適用しないが、仲裁人の忌避を判断する場合に、その最たるものは、仲裁人が一方当事者の代理

2004年ガイドラインに言及する場合が増えてきた

人と別件で共同代理人を務めている場合である、ことが、シェラー氏による2009年までの判例分析との指摘がなされた。かかる場合については、

において指摘されている（52）。

2004年から2008年の間、ICC仲裁において、4件

仲裁人の不偏性・独立性については、各国法がの仲裁において、仲裁人が忌避または確認を拒否

包括的に規定しているのであるから、2004年ガイされている（46）。

ドラインに言及する必要はない、という考え方が、

確かに、この共同代理人問題については、2004
年ガイドラインに記載がなかったが、2014年改訂
ガイドラインの中で、オレンジ・リスト3.3.9が追記され手当がなされた。

少なくとも、一部の国の裁判所の根底にあるのかもしれない（53）。
しかし、仲裁人の忌避および仲裁判断の取消を求める場合に、当事者が2004年ガイドラインを根

更に、2004年ガイドラインは例示的だが包括的・（47）

網羅的ではないという批判がある

拠にすることは、もはや慣行になっているので、。しかしな

各国の裁判所は、今後、2004年ガイドラインの存

がら、そもそも同ガイドラインの序文で「適用リ在に気付くだけではなく、これに言及するようにストは実際によく生じる様々な事情の多くを含んなっていくであろう（54）という指摘が、2010年にでいるが、包括的であると称することもできな

なされている。

（48）

い。
」と解説されている

以下、IBAによって利益相反ガイドラインが作。

成された2004年以降について、各国の裁判所およ有名な仲裁機関は、少なくとも当初は、2004年

び著名な仲裁機関の立ち位置を概観する。

ガイドラインに対して距離を置いて観ていた。例
えばICCは、同機関の忌避案件について同ガイド
ラインを適用しないとしてきたし、LCIAは同ガ（49）

イドラインに懐疑的であったと評されている。

（2）オーストリア
オーストリアでは2006年に新仲裁法が制定された。ウィーン裁判所は、同法と2004年ガイドラインの関係を否定し、オーストリア法は、2004年ガイドラインの適用を指示していない、とした（55）。

（2）指名の繰り返し
2004年ガイドラインは「仲裁人が、過去3年以内に、一方当事者またはその関係会社から、2回（3）ベルギー

以上仲裁人に選定された場合」（オレンジ・リス投資協定に基づく仲裁において、仲裁人の不偏ト3.1.3）は、原則、開示が必要としながら、海事性・ 独 立 性 が 問 題 に な っ た ケ ー ス：Brussels

および商品取引仲裁の場合について例外を設けてCourt of Appeal, Case No R G 2007/AR/70（29いる。

October 2007）につき、ブリュッセル高等裁判所

しかしながら、スポーツ、再保険、建設等についてはこのような例外にあたらないのであろう

は、2004年ガイドラインを部分的に引用して控訴を棄却した（56）。

か、（50）という疑問がある。
また、指名が繰り返されていても、仲裁人が受（4）フランス

領した経済的利益が実質的に少なければ、仲裁人

フランスでは、ICC規則に基づき構成された仲（51）

裁廷の議長が、利益相反の疑いがある事実を開示の独立性に問題ありとはいえないのではないかという疑問もある。

1208-16_小倉氏.indd 12、

しなかったことが問題とされたケースがある。

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（a）事案：Paris Court of Appeal, 12 February2009（07/22/164）

TTMI社との海事紛争であった（59）。
仲裁（以下「本件仲裁」）の第３仲裁人（Mr.

ICC仲裁廷の議長は、彼の属する法律事務所がDuncan Matthews QC）が以下の事由で忌避を申一方当事者の親会社の中国での別件プロジェクト

し立てられた（60）：についてアドバイスをしたことがあった事実、お（ⅰ）この仲裁人は、本件仲裁とは異なる当事者よび同事務所が、申立人のグループ会社に助言おの別件仲裁において、本件仲裁と同じ主たる証人

よび代理をしていた事実を開示していた。

（以下「当該証人」）に関し、被申立人のソリシター

しかしながら、被申立人は、国際会議のプログから指示を受けていた。

ラムから、同事務所が、当時、申立人の中国の関（ⅱ）この別件仲裁の開示手続きにおいては、当連会社の代理人をしている事実を発見した。

該証人に対する重大な主張がなされたが、この仲被申立人は、ICC規則の基づき仲裁廷の長の忌避を申し立てたが、ICC仲裁裁判所は申し立てを却下した。被申立人は、パリ高等裁判所に仲裁判
断の取消を求めて提訴した。

裁人は代理人としてかかる重大な主張に関与していた。
この仲裁人は、この別件仲裁における関与は、
本件仲裁の仲裁人としての任務と関係ないと考え、辞任を拒否した。本件仲裁の仲裁廷は、部分（b）パリ高等裁判所の判旨

的仲裁判断を下した。

仲裁廷の長が属する法律事務所は、32ヵ国に申立人は、本件仲裁人は偏向していると観られ、2,200名以上の弁護士を有しており、彼はおそら

1996年のイングランド仲裁法第68条に違反する重く中国に関する問題についての知見はなかった。

大な手続き違反があるとして、この部分的仲裁判

しかしながら、開示義務違反によって仲裁廷は不断の取消を求めて提訴した。

当に構成されたとして、2007年12月10日の仲裁判
断は取り消されるべきであると判示した。パリ高（b）イングランドの高等裁判所（以下「当裁判所」）

等裁判所は、仲裁人の開示義務は仲裁の期間中にの判断課されるべきこと、および、仲裁人が選任時に提出する独立性の宣言は、単純に信頼されるべきでないことを指摘した（57）。但し、2004年ガイドラ
インへの言及はなかった。

当裁判所は、本件仲裁廷の部分的判断を取り消した。
取消の理由として裁判所は、まず「専門的な分野の仲裁人の場合、当事者およびその代理人と仲このケースは、その後、フランスの最高裁判所

裁人との間には、以前からのコンタクトがあるもまで争われているので、第5章 4. 欧州の特に注目のと予想できる。それ故、選任された仲裁人が、すべき判断、において、あらためて詳述する。

以前、別件において一方当事者との間に紛争があったという事実のみをもって、忌避事由が存在（5）イングランド＆ウェールズ（以下「イングラするとまではいえない。しかし、そのようなケーンド」という。
）

スにおいても、結論は、大体において事実関係如

イングランドでは、2009年までに2004年ガイド

何による。
」とした。

ラインに言及した判例は”ASM Shipping Ltd of

そのうえで、当裁判所は、このケースにおいてIndia v TTMI Ltd of England, [2005] EWHC 2238

は、真に仲裁人の偏向の可能性があったと、この(Comm) (19 October 2005) ”１件のみであると言わ仲裁人は、仲裁審理を継続すべきではないと結論
づけた。

（58）

れている

。

かかる仲裁取消の結論を支えるのは、以下の事
実である、とされた：（a）事案
本 件 紛 争 は、 船 主 のASM社 と 傭 船 契 約 者 の2019.608-16_小倉氏.indd 13

第66巻6号・当該証人に対する重大な主張の内容およびパ

13

2019/06/03 13:55

釈問題として忌避の結論を出した（64）。

ターン；
・２つの仲裁における同じソリシターの関与；
・この仲裁人が、不正直であると言われた当事者についての判断に関与する直前に、開示手続き（8）スウェーデン
仲裁人と一方当事者との関係が問題になったへ関与していたことケース（Andrew Jilken v Ericsson AB, Swedish

このケースにおいて、被申立人は、2004年ガイSupremeCourt, Case No T 2448-06, 19 November

ドラインのレッド・リストに該当しないことを2007）において、2007年11月19日、スウェーデン

もって、利害相反なし、と主張した。当裁判所はの最高裁判所は、IBAの2004年ガイドラインに依「2004年ガイドラインは、包括的なものではない」

拠して、仲裁判断の取消を命じた（65）。

とし「同ガイドラインが健全な常識をもって、杓
子定規で過度に形式的な解釈をされずに適用され（9）スイスる」ものであると判示した（下線部は筆者による）。

スイスの連邦最高裁判所は、2004年ガイドライ

上記下線部は、2004年ガイドラインの序文 第6

ンを「貴重な適用ガイドラインである。
」として、

項第3文と全く同じ文言であるので、当裁判所は、

同ガイドラインのグリーン・リスト4.1.1の適用に2004年ガイドラインを読んでいたものと思われる。

より、仲裁人の忌避を否定した（66）。

そのうえで、当裁判所は、あくまでもイングラ
ンドの仲裁法上の判断として仲裁判断の取消を行ったものである。

（10）香港事案：Jung Science Information Technology Co

このイングランドの裁判所の立場は、その後のLtd v ZTE Corporation, HCCT 14/2008（67）

判例にも引き継がれている。それらについては、

ある韓国企業（JSIT社）と中国企業（ZTE社）

第5章 4. 欧州の特に注目すべき判断、において、との間の紛争が、香港における仲裁に付託された。

あらためて詳述する。

ZTE社は、首席仲裁人（Mr. Phillip Yang）とJSIT社を代理する弁護士事務所（フレッシュ（6）ドイツフィールズ）の弁護士（Dr. Michael Moser）が同仲裁人の開示義務違反が問題になったケース

じHKIACのメンバーであり、同じ会議で報告者とで、フランクフルトの高等裁判所は、開示義務違なっている等、親しいにもかかわらず、かかる親反を否定した。同裁判所は、2004年ガイドライン

密なプロフェッショナル関係および友人関係の情の3.5.2の適用があることを前提にしながら、開示

報開示を怠ったとして、Mr. Phillip Yangの忌避を義務違反となる事実が存在しないと判示した申し立てた。

（61）。

フランクフルト高等裁判所は、2004年ガイドラ

香港裁判所は、この仲裁人の忌避を否定したが、インに依拠しながらも、同ガイドラインと忌避の

このケースの判断において、2004年ガイドライン

関係について判示しなかったのであった。

へ言及しなかった（68）（7）オランダ（11）オーストラリア

ハーグ地方裁判所のケースで、アジア・太平洋（62）

地域との関係が深いケースがある

事案：Gascor v Ellicott, [1997]1 VR 332（69）（District

本件の仲裁人は、以前、別件だが本件と関連のCourt of Hague, Challenge No.13/2004, Petition

ある仲裁において、一方当事者を代理していた。

（63）

No. HA/RK 2004, 667, 18 October 2004）。

この仲裁人は、上記の事実を開示しなかった。

ハーグ地方裁判所は、仲裁人の開示義務違反をヴィクトリア州高等裁判所は、仲裁人の忌避を肯定したが、2004年ガイドラインの適用の有無は否定したが、2004年ガイドラインへの言及はな判断せず、純粋にオランダ民事訴訟法1033条の解

かった。

14

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第66巻6号

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［注］————————————————————（1）この論考は、筆者が2019年1月に神戸大学に提出した法学博士論文（以下「博士論文」という）を元に改訂したものである。
（2）谷口安平・鈴木五十三編著「国際商事仲裁の法と実務」（2016年）4頁（3）齋藤彰「国際商事仲裁と国際商事裁判―競争と協力のための関係理論に向けてー」国際商取引学会年報2016
Vol.18・82頁（4）小原淳見「仲裁人選びのポイントと仲裁人による開示義務・仲裁人忌避の基準―IBAガイドライン」ジュリス
ト1502号（2017年2月）85頁（5）同上（6）谷口・前掲注2・171頁（7）同上（24）Catharine A. Rogers “Ethics in International
Arbitration” Oxford University Press (2014), p.1（25）Id. p.7（26）仲裁人倫理規定作業部会「仲裁人倫理規定検討資料」
http://arbitrators.jp/wp-content/uploads/2015/02/
code_of_ethics.pdf（last visited as of May 15, 2019）（27）IBA Rules of Ethics for International Arbitrators
1987, https://www.trans-lex.org/701100/_iba-rules-ofethics-for-international-arbitarators-1987, last visitedas of 11 December 2018（28）Nigel Blachaby and Constantine Partasides “Redfernand Hunter on International Arbitration, 6th Edition”(2015), p.331（29） I B A G u i d e l i n e s o n C o n f l i c t o f I n t e r e s t i n
International Arbitration, Approved on 22 May 2004 by（8）同上・172頁（9）齋藤彰「国際商事仲裁と国際商事裁判―競争と協力のための関係理論に向けてー」国際商取引学会年報2016
Vol.18・87頁

the Council of the International Bar Association（30）本稿の日本語は、基本的に「国際仲裁における利益相反に関するIBAガイドライン」（日本仲裁人協会による日本語訳、2004年5月22日国際法曹協会理事会承認）（10）同上・88頁（11）The Rt Hon. The Load Thomas OF Cwmgiedd“Commercial Dispute Resolution: Courts andArbitration” (6 April 2017, at the National Judges
College, Beijing), p.7 para.18-30（12）平成29年12月12日

第三小法廷決定（13）谷口・前掲注2・9頁（14）UNCITRAL国際商事仲裁モデル法（模範法）1985
年6月21日採択（以下「モデル法」）（15）谷口・前掲注2・9頁（16）Nigel Blachaby and Constantine Partasides “Redfernand Hunter on International Arbitration, 6th Edition”(2015), p.63
（17）谷口・前掲注2・173頁（18）小原淳見「国際仲裁の国際標準」法律時報87巻4号（2015年）7頁（19）谷口・前掲注2・174頁（20）日本弁護士連合会によれば、IBA（国際法曹協会）は、
1947年に設立され、世界各国の弁護士会及び個人の弁護士が加入する世界最大の国際法曹団体である。IBAには、2014年の時点で55,000名以上の個人会員と170以上の法域にわたる200を超える弁護士会が加盟していた。
https://www.nichiben.or.jp/activity/international/
interchange/iba.html（last visited as of May 15, 2019）（21）小原・前掲注18（22）David Arias “Soft Law Rules in International
Arbitration: Positive Effects and Legitimation of The
IBA as a Rule-Maker” Indian Journal of Arbitration
Law, Volume 6, Issue 2 (2018), p.29

2019.608-16_小倉氏.indd 15（23）Id, p.31

第66巻6号に依るが、筆者が適宜意訳を加える。また、引用頁は上記日本語訳のものとする。
（31）Rogers, supra note 24, p.244（32）For the Working Group, Otto L O de Witt Wijnen,
Nathalie Voser and Neomi Rao “Background Informationon the IBA Guidelines on Conflict of Interest inInternational Arbitration” Business Law International
Vol.5 No.3 (September 2004)（33）Id. p.433（34）Id.
（35）Id. p.434（36）Id.
（37）Id. p.435（38）Id. p.436（39）2004年ガイドライン、Introduction 3（40）Wijnen, supra note 32, p.437（41）Id. p.439（42）Greenburg ”International Commercial Arbitration:
An Asia-Pacific Perspective” (2011), p 273（43）Id.
（44）Michael J. Bond “A Geography of International
Arbitration” Arbitration International, Volume 21
Number 1 (2005) p.105（45）Greenburg, supra note 42, p.273（46）Id.
（47）仲裁人の忌避に関するLCIAのケースについて、以下の論文が詳しく、その中で、2004年ガイドラインの論評が紹介されている。

15

2019/06/03 13:55

Thomas W Walsh and Ruth Teitelbaum, 'The LCIA
Court Decisions on Challenges to Arbitrators: An
Introduction', (2011) 27(3) Arb Intl 283, 29（48）「国際仲裁における利益相反に関するIBAガイドライン」（日本仲裁人協会による日本語訳、2004年5月22日
国際法曹協会理事会承認）4頁、序文7.
（49）Arias, supra note 22, p.244（50）Walsh, supra note 47, at 17, note 85（51）Id, note 96（52）Matthias Scherer “The IBA Guidelines on Conflictsof Interest in International Arbitration: The First Five
Years 2004 – 2009” Dispute Resolution International
Vol 4 No.1 (May 2010) p.6（53）Id.
（54）Id. p.7（55）Id. p.8（56）Id. p.9（57）Greenburg, supra note 42, p 290（58）Scherer, supra note 52. p.11
（59）Hew Dundas “ASM Shipping v. TTMI(S.68 Appn.)
Cofa” at:https://archive.onlinedmc.co.uk/asm_shipping_v_
ttmi(s_68_appn_)_cofa.htm（last visited as of May 15,2019）（60）Scherer, supra note 52. p.11
（61）Id. p.14（62）Greenburg, supra note 42, p 289（63）Scherer, supra note 52, p.14
（64）Scherer, supra note 52. p.15（65）Id. p.17
（66）Scherer, supra note 52, p.24
（67）Recent international arbitration developments“Hong Kong challenge proceedings dismissed”
http://www.cannonway.com/web/page.php?page=209,（last visited as of May 15, 2019）（68）Greenberg, supra note 42, pp. 287-288（69）Id. p.290

16

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2019.6

第66巻6号

2019/06/03 13:55

特許の有効性をめぐる紛争の仲裁適格＊（下）－日本における国際仲裁のさらなる活用に向けて－
二

瓶

ひろ子＊＊

下の判断基準が定着しつつあるが、仲裁法施行前

目 次の議論は仲裁法施行後の解釈に示唆を与えるもの

Ⅰ．はじめにⅡ．国際仲裁による特許紛争解決の利点
1．裁判所の訴訟と比べた国際仲裁の利点
2．特許紛争の解決手段としての国際仲裁の活用
Ⅲ．仲裁適格の準拠法
1．仲裁適格の準拠法に関する学説
2．仲裁適格の準拠法に関する私見（以上、前号）（以下、本号）
Ⅳ．特許の有効性をめぐる紛争の仲裁適格
1．仲裁適格の判断基準
2．特許の有効性をめぐる紛争の仲裁適格に関する学説
3．特許の有効性をめぐる紛争の仲裁適格に関する私見であるため、仲裁適格の判断基準についても仲裁法の施行前後の状況を考察する。
（1）仲裁法施行前の判断基準
仲裁法の施行前は、「公示催告手続及ビ仲裁手
続ニ関スル法律」（以下「旧法」という）の「第八編 仲裁手続」が仲裁法に相当する規定を置いていた。旧法786条は「一名又ハ数名ノ仲裁人ヲシ
テ争ノ判断ヲ為サシムル合意ハ当事者カ係争物ニ付キ和解ヲ為ス権利アル場合ニ限リ其効力ヲ有ス」と定め、「当事者が和解をすることができる
係争物に関する争い」（92） であるか否かが仲裁適格の判断基準とされていた。
ここでいう「争」は、「若仲裁契約無カリシナ
ラハ通常裁判所ニ係属スヘキ民事訴訟事件ヲ指」

Ⅴ．終わりにす（93）ものと解されており、通説も同様の見解でⅣ．特許の有効性をめぐる紛争の仲裁適格

ついては、民法上の和解とする説、訴訟上の和解

上記Ⅲ.2.において述べたとおり、仲裁地、承認・とする説、及び民法上の和解と訴訟上の和解の双執行地、又は法廷地が日本である場合に日本法に方を含むとする説があり、学説の理解は分かれて基づいて仲裁適格の判断がなされる。そこで、日いた（95）。しかし、仲裁適格との関係では、この本法が準拠法となる場合において、特許の有効性

学説間の違いは大きな意味を持たず、裁判所によをめぐる紛争に仲裁適格が認められるかを次に検る訴訟に代えて仲裁人による仲裁手続に服すると討する。

いう形での処分を法が許容しているかが肝要であ

1．仲裁適格の判断基準

り（96）、当事者の権利関係に対する処分権能の有あった（94）。また、旧法786条の「和解」の意義に仲裁法が施行されてから約15年が経ち、仲裁法
＊＊

にへい
弁護士

なされていた（97）。

ひろこ（2）仲裁法施行後の判断基準

外国法共同事業オメルベニー・アンド・マイ
ヤーズ法律事務所

2019.617-27_二瓶氏_6月号.indd 17

無を仲裁適格の要件としたものであるとの解釈が

第66巻6号

仲裁法13条1項は、仲裁適格について「仲裁合意は、法令に別段の定めがある場合を除き、当事

17

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者が和解をすることができる民事上の紛争（離婚

審判において判断され（特許法123条1項、同法又は離縁の紛争を除く。
）を対象とする場合に限178条6項）、審決に不服のある当事者は知的財産り、その効力を有する」と定めている。

高等裁判所に審決取消訴訟を提起することができ

仲裁法の立法時の議論によれば、仲裁法13条1項

る（特許法178条1項）。また、特許権は、特許を

は、仲裁適格を広く捉える解釈論を前提にしてお無効にすべき旨の審決が確定したときに遡及的かり、旧法786条よりも仲裁適格を狭める趣旨の規定

つ対世的に効力を失う（特許法125条）。

（98）。ゆえに、仲裁法13条1項の「民事上このように、特許の有効性をめぐる紛争についの紛争」は、旧法786条の「争」と同じく通常裁判て行政機関である特許庁が専属的に第一次的管轄所の裁判権に服する民事訴訟事件を指す（99）が、「民権を有し、裁判所は第一次的管轄権を有しないこ事訴訟事件でなければ駄目だと考える必要はなとから、仲裁適格を肯定することができるのかが

ではない

（100）

い」

とより広範囲の紛争を含むものと解釈されている。また、仲裁法13条1項の「和解」につい議論されてきた。
（1）仲裁適格を全面的に否定する説ても、旧法下のように民法上の和解と訴訟上の和

まず、特許権が公益性を有すること、及び特許の解のいずれであるかを論じる実益はなく、仲裁法

有効性については特許庁が専属的に第一次的管轄権

独自の概念として、当事者の処分権能の有無を政を有すること等を根拠に、特許権侵害紛争において策的な判断も加味して考えるべきであると解され先決問題として有効性が争われる場合であっても仲ている（101）。つまり、仲裁法下での仲裁適格の判

裁適格を全面的に否定する説がある（107）。この説は、断は、「当事者が、合意により紛争を解決すること

仲裁適格の問題を、最判平成12年4月11日民集54ができ、かつ、そのための解決方法を合意により

巻4号1368頁（以下「キルビー事件最高裁判決」

選択できるかによって行われるのであり、それは、という）以前に特許権侵害訴訟において裁判所が究極的には司法政策的判断によって決せられるべ

特許の有効性を判断することができないと解され

（102）

。そして、
「民事上の紛争は、ていたこととパラレルに考えるものであった（108）。

通常和解可能なものであり、原則として仲裁適格

しかし、キルビー事件最高裁判決が「特許の無き問題である」（103）が認められ」るため、「仲裁が許されない紛争は例外である」（104）と考えられている。

効審決が確定する以前であっても、特許権侵害訴
訟を審理する裁判所は、特許に無効理由が存在することが明らかであるか否かについて判断するこ

2．特許の有効性をめぐる紛争の仲裁適格に関すとができると解すベきであり、審理の結果、当該る学説

特許に無効理由が存在することが明らかであると仲裁適格を広く解釈する仲裁法の下において、

きは、その特許権に基づく差止め、損害賠償等の司法政策的判断から「例外」として「仲裁が許さ

請求は、特段の事情がない限り、権利の濫用に当れない紛争」に位置づけられるかが議論されてきたり許されないと解するのが相当である。
」と判た紛争類型の1つに、特許の有効性をめぐる紛争

示し、その後2004年改正で特許法104条の3（109）ががある。

創設されたことから、仲裁適格を全面的に否定す特許権は、私権ではある（105） が、「発明の保護及び利用を図ることにより、発明を奨励し、もつる説は根拠を失ったと指摘されている（110）。
（2）仲裁適格を限定的に肯定する説て産業の発達に寄与することを目的とする」（特

現在の通説（111）は、特許権侵害紛争において特許法1条）ため公益性を有し（106）、その成立には行許の有効性が争われている場合、特許の有効性は政機関である特許庁による処分を要する（特許法

当事者間における相対的な紛争解決のための先決

51条、同法66条1項）。こうした特許権の特徴を踏問題として判断されるに過ぎず、特許権が対世的

まえ、特許法123条1項各号の無効事由に係る特許に無効とされるわけではないという理由で仲裁適の有効性をめぐる紛争は、第一次的には特許庁の格を限定的に肯定する（112）。他方で、先決問題と

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2019/06/03 13:55

してではなく、特許の有効性自体の確認を目的と3．特許の有効性をめぐる紛争の仲裁適格に関すする場合については、特許庁の無効審判におけるる私見判断に専属的に委ねられており、裁判所は第一次

本稿は、特許の有効性が特許権侵害紛争の先決的管轄権を有しないこと等を理由として、仲裁適問題として争われる場合に限らず、特許の有効性格を否定する（113）。通説の根拠については、下記自体の確認を目的とする場合についても、仲裁適

Ⅳ.3.（1）においてさらに詳しく検討する。

格を全面的に肯定することが理論的に可能である（3）仲裁適格を全面的に肯定する説との考え方を支持するものであるが、まず特許の特許の有効性が特許権侵害紛争の先決問題とし有効性が先決問題として争われる場合に限定してて争われる場合に限らず、特許の有効性自体の確仲裁適格を肯定する通説の理論的根拠について考認を目的とする場合についても、仲裁適格を全面察を加え、その後に本稿の論拠を示すこととする。

（114）

的に肯定する説もある。もっとも、理由付けは以下のように異なる。

（1）通説についての考察
通説の根拠をより具体的に考察すると、特許の①まず、当事者間において相対的に特許の有効有効性が先決問題として争われている場合に仲裁性を確定することだけでも十分な紛争解決効

適格を肯定する理由としては、①特許法155条1項

果が期待できるため、当事者が仲裁に付託すにより審決が確定するまでは無効審判請求を取りる場合には仲裁廷は当事者の意思を尊重すべ

下げることができ、当事者は、無効審決が出されきであるとする説がある（115）。

た後でも、特許の有効性を維持することにして審②また、特許権は、その発生に特許査定という決取消訴訟において裁判外の和解をすることがで行政処分を必要とするものの、一旦権利が付きること（120）、②特許権者は特許権を譲渡（特許法

与されると私権となり、それ以降、特許権者

98条1項1号参照）するなど自由に処分することがは自身の特許権を自由に処分することができできること（121）、③仲裁判断には相対効しかないた

るため、特許の有効性自体についても仲裁適め、第三者を法的に拘束することはないこと（122）、（116）

格が認められるとする説がある。

③さらに、審決取消訴訟において特許権者と特及び④特許法104条の3が創設されたこと（123） の4
つが挙げられる（124）。

許の有効性を争う第三者との間で和解をする

他方で、先決問題としてではなく、特許の有効ことが許容されていることを根拠として、特性自体の確認を目的とする場合に仲裁適格を否定

許の有効性自体を争う紛争についても仲裁適する理由としては、⑤特許の有効性自体の確認は格を肯定する説がある（117）。この説は、審決

特許庁の無効審判における判断に専属的に委ねら取消訴訟において特許の有効性を争う第三者れており、裁判所は第一次的管轄権を有しないこが請求を放棄して和解をしても、2011年の特とが主に挙げられている（125）。

許法改正により他の第三者は無効審判を求め

通説の根拠を検討するに、まず根拠①（特許法

ることができる（特許法167条）から他の第155条1項により無効審判請求を取り下げること

三者の利益を害することにはならないこと、ができること）については、特許法155条1項は特許権者は私権である特許権の処分権を有し

1987年に改正された条文であるところ、同改正

（118）

ている

から特許権者が請求を認諾して和は、審理終結通知後は審判請求の取下げが制限さ解をすることも肯定できること、及び審決取れていたことに起因する訴訟不経済等の実務上の消訴訟における和解は行政処分についての合問題を解消することを趣旨としていた（126）から、意ではなく私権である特許権の有効・無効に特許の有効性について「当事者が和解をすること

ついての合意であることを理由とする（119）。

ができる」（仲裁法13条1項）ことを理論的に裏付けるものではない。次に、根拠④（特許法104条の3が創設されたこと）については、特許法

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104条の3は裁判所における特許権侵害訴訟に関わけではない」との判示から「特許査定という行する規定であるため、国際仲裁への類推適用の可

政行為の公定力を否定するものとはいえない」（133）

否は一義的に明らかではなく、特許の有効性それと評価されている。この判例・通説の立場は、特自体についての判断権を認めたものでもないか

許無効は行政処分たる「特許処分の無効」（134）をら、特許の有効性の仲裁適格を直接的に肯定する意味すると解する（135）ものである（136）。

・

・

・

・

根拠とはいえない（127）。そうすると、根拠②（特しかしながら、特許無効を「特許処分の無効」

許権者が特許権を自由に処分できること）及び根と解する判例・通説の立場は、特許処分及び特許

拠③（仲裁判断には相対効しかないこと）が、特権の特殊性を十分に勘案しないものであると考え許の有効性が先決問題として争われている場合にる。すなわち、特許権は、その発生、変更、消滅

仲裁適格を肯定する通説の実質的根拠であるといを行政処分によることとされてはいるが、あくま（128）

うことになる。

でも私権であり、特許処分は私権たる特許権を発

他方で、根拠⑤（特許の有効性に係る判断は無生させるものである（137）。それゆえ、特許処分は、

効審判に専属的に委ねられていること）について私権を発生させるという点において、公法上の地

は、特許庁に専属的に委ねられているのは無効審

位等を発生させる一般の行政処分とは異なる特殊

判によって特許権を対世的に無効にすることであな行政処分であるといえる（138）。一般の行政処分る（特許法125条）から、特許の無効を国際仲裁

では、行政処分とそれにより発生する公法上の地位の当事者間において相対的に確認することを否定

等とは不可分一体の関係にあり、発生した公法上のする根拠にはならず、仲裁適格を肯定する根拠と地位等には譲渡性がないことが一般的である（139）。

して根拠③（仲裁判断には相対効しかないこと）

他方、特許処分とそれにより発生する私権たる特を挙げていることとも相容れないと考える。

許権との間には、そのような分離し難い結び付き

以上のとおり、特許の有効性が先決問題としてはなく（140）、発生した特許権には譲渡性がある（141）

争われている場合に仲裁適格を肯定する通説の実（特許法98条1項1号参照）。かかる特殊性から、特質的な根拠は、根拠②（特許権者が特許権を自由許処分により特許権が一旦発生すると、特許権はに処分できること）と根拠③（仲裁判断には相対特許処分から独立した存在になると解され、実体効しかないこと）であるといえるが、現状、これ権たる「特許権の無効」は、行政処分たる「特許らについて十分に理論的な説明が尽くされている処分の無効」とは別個に観念することができる（142）。

とは解されない（129）。

換言するならば、特許処分は、特許権を発生させ（2）特許無効の本質

ることをもってその目的を達成し、その後は特許

・・ ・

思うに、特許の有効性をめぐる紛争に仲裁適格処分の有効・無効ではなく、特許権の有効・無効が認められるかという問いに対して理論的な答えだけを問題とすれば足りる（143）。これは、特許法を示すためには、特許無効の本質に立ち戻って分

123条1項各号の無効事由が、実体権としての特許

析をすることが必要である。

権の本質に関わる事由であり、その性質上、特許

伝統的な判例・通説は、行政行為の瑕疵には「無権を無効ならしめる事由であると概ね理解するこ

効の行政行為」と「取り消しうべき行政行為」ととができること（144）からも裏付けられている。

がある（130）ところ、特許法123条1項各号の無効事

このように、特許処分及び特許権の特殊性に鑑由は後者に係る瑕疵を列挙したものであるとしみれば、特許無効は、判例・通説のように「特許て、特許権は、行政行為の公定力（131）により、特処分の無効」と理解するよりも、実体権たる「特許庁の無効審判における無効審決がなされるまで許権の無効」であると解することが妥当である（145）。

は有効であり続けるとの立場をとる（132）。キルビー（3）特許の有効性を争う事件の法的性格

・

・

・

・

事件最高裁判決も、「特許権は無効審決の確定まで

特許無効が実体権たる「特許権の無効」である

は適法かつ有効に存続し、対世的に無効とされると理解すると、次に述べるように、特許の有効性

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を争う事件の法的性格は民事訴訟事件であり、そに関する事件であり、行政事件とは、刑事法を除の解決作用は本来的に司法権に属しているといういた行政権の行使その他の公法上の権利・法律関（146）ことができる係に関する事件である（155）。

。

①訴訟事件と非訟事件のいずれであるか

特許の有効性を争う事件は、特許権者と特許権

まず、特許の有効性を争う事件は訴訟事件と非の効力を争う第三者という対等な主体間で私法上訟事件のいずれに該当するか。裁判所の担う作用の権利である「特許権の無効」を主張し争うものの中には、法を解釈適用することにより具体的なであるから、民事事件に位置づけられる（156）。

争訟を終局的に解決する司法作用とそれ以外の国（4）特許の有効性をめぐる紛争の仲裁適格（147）

家作用とが含まれていると認識されている

・と

上記Ⅳ.3.（3）において検討したように、特許

ころ、多数説は「司法作用を裁判所が担当するのの有効性を争う事件の法的性格は民事訴訟事件でが訴訟であり、行政作用を裁判所が担当するのがあり、その解決作用は本来的に司法権に属してい非訟である」（148）と国家作用の性質を区別基準とるとするならば、特許の有効性が特許権侵害紛争（149）。 最 大 判 昭 和40年6月30日 民 集19巻4号の先決問題として争われる場合に限らず、特許の

（150）

、

有効性自体の確認を目的とする場合についても仲「終局的に事実を確定し、当事者の主張する実体

裁適格を全面的に肯定することが論理的な帰結と的権利義務の存否を確定するような」作用が訴訟

なる。

する

1114頁も多数説を採用したと解されておりであり、実体的権利義務の存在を前提として、裁

上記Ⅳ.1.（2）で述べたとおり、仲裁法下では、

量権の行使により、その具体的な内容を形成し決

民事訴訟事件は原則として仲裁適格が肯定され（157）、（151）

定する作用が非訟であると判示している。

例外的に仲裁適格が否定されるかは司法政策的観

この訴訟と非訟の区別に係る多数説を前提にす点から判断されるものと考えられている（158）。こると、事件が訴訟事件である場合には、そこで行の判断基準に基づけば、特許の有効性を争う事件（152）

われる国家作用は司法作用であるから、そのの法的性格は民事訴訟事件であると解されるか解決作用は本来的に司法権に属するといえ、裁判ら、原則として仲裁適格が認められることになる。

所の前審として行政機関が審判をすることは例外

次に、司法政策的観点から例外的に仲裁適格が否的に許容されるものの、行政機関が終審となるこ定されるかが問題となるところ、仲裁適格は否定とはできないこととなる（憲法76条2項）。他方、されないと考える。すなわち、私見では、特許の事件が非訟事件である場合には、そこで行われる有効性を争う事件の解決作用は本来的に司法権に国家作用は行政作用である（153）から、その解決作属していると解するため、特許法123条1項各号の用は本来的に司法権に属するものではないという無効事由の存否に係る特許庁の専属的な第一次的ことができる。

管轄権（特許法178条6項）は、本来的に司法権に特許権の有効性を争う事件は、特許法123条1項

属する司法作用の行使を司法政策的判断により例

各号の無効事由に当たる事実の有無を確定し、当外的に行政機関たる特許庁に許容したものである

事者の主張する実体権たる特許権の存否を確定すと理解する（159）。より具体的にいえば、特許庁には、る作用が求められる事件であるから「純然たる訴

特許権の効力を対 世 的 に 失わせる作用（特許法訟事件」であり、その解決作用は本来的に司法権125条）が許容されている。

・に属しているといえる（154）。
②民事事件と行政事件のいずれであるか

・

・

・

ここで、仲裁廷がある司法作用を行使することが、特許庁に許容されている作用と抵触するなら次に、特許の有効性を争う事件は民事事件と行ば、仲裁廷がかかる司法作用を行使することは司政事件のいずれに当たるか。民事事件と行政事件

法政策的観点から許容されず、仲裁適格は否定さの区別基準に係る伝統的な立場によれば、民事事れる。例えば、特許権者と第三者との間で対世的件とは、対等な主体間の私法上の権利・法律関係に特許権の有効性を確認する旨の仲裁合意をした

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としても、特許庁に許容されている作用に正面かことから、「特許権の無効」説は否定されたとのら抵触するため仲裁適格は否定され、かかる仲裁

見方がある（168）。

（160）

合意は無効

となる。他方、特許権の効力を事

しかし、キルビー事件最高裁判決は、「特許権件の当事者間に限って相対的に失わせる作用は、は無効審決の確定までは適法かつ有効に存続し、特許庁に許容されている特許権の効力を対世的に対世的に無効とされるわけではない」と述べて、失わせる作用には抵触しないから、仲裁廷がそれ特許権の対世的な有効性についてのみ判示していを行使することは司法政策的観点からも許容されるから、事件の当事者間に限って相対的に特許のているといえる。そして、ここでいう「特許権の有効性を判断する権限を裁判所に認める「特許権効力を事件の当事者間に限って相対的に失わせるの無効」説（169）を否定したとまではいえないと考作用」には、特許の有効性が特許権侵害紛争の先

える。

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決問題として争われる場合も特許の有効性自体のまた、キルビー事件最高裁判決の当時は、特許確認を目的とする場合も含まれる。なぜならば、権の有効性に係る裁判所の判断権限を裏付ける条

事件の当事者間に限って相対的にのみ特許の有効文上の根拠がなかったため、特許無効は「特許処性を確認することは、特許権の有効性を対世的に分の無効」であると解して行政処分の公定力を重判断するという特許庁に許容されている作用に抵視する伝統的な判例・通説との親和性が高かった

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（161）

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という点において、特許の有効性がといえる（170）。しかし、2004年改正による特許法

特許権侵害紛争の先決問題として争われる場合と104条の3の創設以降は、それ以前と同様の解釈を変わらないからである。

とる必然性はなくなったと考える（171）。すなわち、（5）私見に対して想定される批判

特許法104条の3は、立法担当者によれば、
「特許

触しない

私見に対しては、理論面と実務面の2つの側面

庁が特許無効審判として受けたならば、特許庁はから批判があり得る。理論面では、私見が、特許無効と判断するのだろうかという目で見て、特許無効の本質に関して「最高裁が権利濫用説を採用

庁だったらこれは無効と判断するだろうという場したことから・・・いわば過去の論となった」（162）

合には、裁判所が無効事由を特許庁になり代わっ

（163）

に依拠

て認定」する（172）ことを意図したものであり、「キしているという批判が想定される。実務面では、ルビー判決の趣旨を一歩進め」たものである（173）。

現実には、特許の有効性それ自体の確認を求める

特許無効を「特許処分の無効」と理解する伝統

仲裁合意をする実益に乏しく、そのような合意が的な判例・通説を前提にすると、特許法104条3は、行われることは想定し難いという批判が考えられ裁判所が民事訴訟において行政処分たる「特許処と評価されている「特許権の無効」説

（164）

る

。それぞれについて、以下に検討する。

①理論面に係る批判分の無効」と同様の効果を導くことを是認したものということになる（174）。しかし、裁判所がそのまず、キルビー事件最高裁判決が採用しなかっような判断をするためには、当該特許処分が「無た「特許権の無効」説に依拠している私見の理論

効の行政行為」（175）に当たるといえなければなら面に関する批判について検討する。確かに、キルないところ、特許法123条1項各号の無効事由の全ビー事件最高裁判決以前の判例・学説は、限定解てを「無効の行政行為」を導く重大かつ明白な瑕

釈説、公知技術の抗弁（自由技術の抗弁）説、権疵（176）と解することはできない（177）ため、判例・

利濫用説、当然無効の抗弁説、「特許権の無効」説、通説からは合理的な説明は困難である（178）。

技術的範囲確定不能説等に分かれていた（165）とこ

これに対し「特許権の無効」説は、対世効を伴ろ、キルビー事件最高裁判決は権利濫用説を採用

う特許権の無効と当事者間に限った相対的な特許したと解されている（166）。そして、キルビー事件

権の無効とを区別し、前者については特許庁によ最高裁判決は、無効審決が確定するまで特許権はる無効審判における無効審決を要するのに対し、適法かつ有効に存続することを前提にしている（167）

後者については民事訴訟において裁判所が判断を

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することができると解釈する（179）。それゆえ、「特し（185）、その結果を踏まえて当事者間でライセン許権の無効」説からは、特許法104条の3の創設をス交渉を行い、当事者が合意に至らない場合には、（180）

自然に説明することができる。現在の特許法

第二段階として実施料率等についての判断を仲裁の条文と親和性が高いのは、むしろ「特許権の無に付託するといった形で段階的に国際仲裁を利用効」説であると解する。

することも考えられる（186）。

②実務面に係る批判

国際仲裁では、税金によって賄われる行政官又次に、特許の有効性それ自体の確認を求める仲は裁判官による紛争解決とは異なり、当事者は仲裁合意をする実益に乏しいという私見の実務面に裁人が稼働した時間分の仲裁人報酬を負担しなけ

関する批判について検討する。なるほど、純粋なればならない（187）ため、仲裁に付託する紛争の範国内事案では、特許の有効性を確認したいのであ囲が広くなればなるほど、仲裁人の稼働が増えてれば特許庁の無効審判（特許法123条1項）を利用

仲裁人報酬が高額になる。国際仲裁に要する費用

すれば事足りる。また、特許権者と第三者との間を低く抑えたいという要請は申立人及び被申立人において相対的に特許の有効性を確認する必要性の双方に共通するものといえるから、上述の例のが生じるのは、特許権者が当該第三者による特許

ように、当事者間の紛争に含まれる複数の争点の権侵害を主張し、それに対して当該第三者が特許

うち一部分だけを仲裁に付託し、その判断を得たの有効性を争う場面であるといえるから、現実に上で当事者間の交渉による自主的解決を試みると発生する特許の有効性をめぐる紛争は、特許権侵いう国際仲裁の利用の仕方は両当事者にとって十害に基づく差止請求又は損害賠償請求の先決問題

分なメリットと合理性があるといえよう。

であることが大半であろう。

このように、特許の有効性が特許権侵害紛争のしかし、上記Ⅱ.2.（1）において論じたとおり、先決問題として争われる場合に限らず、特許の有特許紛争解決において国際仲裁の活用が期待され効性自体の確認を目的とする場合についても仲裁るのは、国際標準必須特許のライセンスをめぐる適格を全面的に肯定する私見は、国際的な特許紛紛争である（181）。サムスン電子とアップルとの間争の解決において国際仲裁をさらに活用していくの特許権をめぐる訴訟が世界中で繰り広げられたことを理論的に後押しするものである。現時点で（182）

ように、国際的な特許紛争では複数国の特許

は、特許の有効性それ自体の確認を求める仲裁合が対象となるため、行政又は司法による解決を選意が結ばれることはほとんどないとしても、今後、択すると世界中で同一又は類似の手続を踏まなけ

国際的に活躍する企業がより効率的かつ有効な紛ればならなくなり、極めて煩雑である。このよう争解決の在り方を模索していく上で選択の幅を広な複数国の特許をめぐる紛争を単一の手続で一挙げておく意味は大いにあると考える。国際仲裁なに解決することができる点にこそ国際仲裁の強み

らではの柔軟性という特徴をいかに有意義に使いこなすかは、当事者、代理人、及び仲裁人の力量

（183）

がある

。

無論、国際標準必須特許をめぐる紛争解決に国次第といえる。

際仲裁を活用する場合においても、申立人から特許権侵害の主張がなされ、被申立人が特許の有効性を争うという構図の事件が大多数を占める可能Ⅴ．終わりに

国際仲裁は、国籍、言語、法律的バックグラウ

性は否定できない。しかし、行政又は司法によるンド、専門領域等の異なる当事者、代理人、及び紛争解決とは異なり、国際仲裁には当事者間の合仲裁人がそれぞれの知識・経験・スキルを持ち寄っ

意に基づいて柔軟に紛争を解決することができるて、合意に基づいて共に紛争を解決する手続であという特徴がある（184）。そのため、例えば、第一ると表現することができる。裁判所における訴訟段階として紛争の対象となっている複数国の特許とは多くの面で異なる国際仲裁の特色は、地中海の有効性についてだけ仲裁人の判断を得ることと貿易を背景とした商人間の紛争を自主的に解決す2019.617-27_二瓶氏_6月号.indd 23

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るためのメカニズムとして徐々に発展する中で形（188）成されてきたものである。

合意を繰り返して手続をカスタマイズしていくという独特の審理方法は、本来は国際仲裁の魅力であるものの、紛争解決までの道筋を具体的にイ
メージしにくくする要因となって日本における国際仲裁の利用を低迷させてきたとも見ることができる。海外で発展してきた国際仲裁という紛争解
決手段を日本に根付かせるためには、企業が国際仲裁に対して抱く懸念を1つ1つ払拭していく地道
な努力が必要であると思われる。
本稿は、「企業が特許紛争の解決手段として国際仲裁を選択することに躊躇するのはなぜか」という問いに対して、仲裁合意の必要性と特許の有効性の仲裁適格という2つの理由を挙げ、前者については、国際標準必須特許の分野において国際
仲裁のさらなる活用が望まれること、後者については、特許無効の本質に遡って分析すると特許の有効性をめぐる紛争の仲裁適格を全面的に肯定することが理論的に可能であることをもって答えとした。
宗像直子特許庁長官は、「法の支配が確立した日

べきではないと考える」としている。
（95）小島＝高桑編・前掲注（72）56頁〔小島武司＝豊田博昭〕、田邊・前掲注（69）73頁、斎藤ほか編著・前掲
注（7）406-407頁〔河野正憲〕。
（96）松浦＝青山編・前掲注（71）106頁〔上野泰男〕。
（97）田邊・前掲注（69）74頁、松浦＝青山編・前掲注（71）106頁〔上野泰男〕。
（98）司法制度改革推進本部事務局「仲裁検討会（第12回）
議事録」2002年12月12日〔三木浩一発言、青山善充発言〕（https://www.kantei.go.jp/jp/singi/sihou/kentoukai/
tyuusai/dai12/12gijiroku.html、2019年3月12日最終閲覧）。小島＝高桑編・前掲注（70）60-61頁〔小島武司＝清水宏〕も、「仲裁の実効性を高め、仲裁制度の振興を図るためには、今後の解釈の方向性としては、少なくとも財産上の請求については可能な限り広く仲裁可能性が認められるよう考察されるべきであ」るとしている。
（99）小島＝猪股・前掲注（49）69頁。
（100）青山ほか・前掲注（94）59頁〔上野泰男発言〕。
（101）山本＝山田・前掲注（8）311頁〔山本和彦〕、岡田洋一「特許の有効性に関する仲裁適格」法律論叢89巻1号124頁（2016）。
（102）小島＝猪股・前掲注（49）77頁。
（103）山本＝山田・前掲注（8）311-312頁〔山本和彦〕。
（104）小島＝猪股・前掲注（49）77頁。
（105）大渕哲也「特許処分・特許権と特許無効の本質に関する基礎理論」日本工業所有権法学会年報34号65頁

本が、国際的な仲裁や調停の場としての役割を高（2010）、中山一郎「判批」中山信弘ほか編『特許判例

めていくことが期待される」（189）と意欲を示して百選（第4版）』150頁（2012）、中山信弘『特許法』441いる。日本を国際仲裁による特許紛争処理のハブにするという現在進行形の取り組みを成功させる
上で、本稿がその一助になればと願う次第である。
＊本稿は、早稲田大学大学院法学研究科（先端法学専攻 知的財産法LL.M.）提出の修士論
文の一部に加筆修正を行ったものである。

頁（弘文堂、第3版、2016）。
（106）松浦＝青山編・前掲注（71）112頁〔上野泰男〕。
（107）牧野ほか編・前掲注（8）229頁〔熊倉禎男〕は、
仲裁適格を全面的に否定する説が従前は主流であったと述べている。
（108）岡田・前掲注（101）132頁。
（109）特許法104条の3第1項は、「特許権又は専用実施権の侵害に係る訴訟において、当該特許が特許無効審判により又は当該特許権の存続期間の延長登録が延長登録無効審判により無効にされるべきものと認められるとき［注］————————————————————（92）田邊・前掲注（69）72頁。
（93）大判大正13年3月29日民集3巻6号207頁。

は、特許権者又は専用実施権者は、相手方に対しその権利を行使することができない。」と規定する。
（110）浅井・前掲注（2）44頁、青山ほか・前掲注（94）58頁〔中村達也発言〕。

（94）小島武司＝猪股孝史「仲裁契約の成否（5）―仲裁（111）牧野ほか編・前掲注（8）230頁〔熊倉禎男〕は、契約の一断面―」判例タイムズ689号13-14頁（1989）、

仲裁適格を限定的に肯定する説が通説であるとし、「ラ田邊・前掲注（69）72頁、青山善充ほか「新仲裁法のイセンス契約に関する我が国における仲裁手続におい理論と実務」ジュリスト増刊58-59頁〔上野泰男発言〕て、特許権との抵触の有無及び特許権の有効性の紛争を（2006）。小島＝高桑編・前掲注（72）44頁〔小島武司＝仲裁の対象とすることは、実施料支払請求あるいはかか豊田博昭〕は、「必ずしも狭義の民事訴訟事件に限定する請求権の不存在確認を申立ての趣旨とする仲裁として

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2286-2287頁〔相田義明〕（青林書院、2011）。

既に長い間行われてきている」と述べている。
（112）松本・前掲注（2）57頁、小林・前掲注（2）19頁、（127）中村・前掲注（46）96-97頁。

斎藤ほか編著・前掲注（7）409頁〔河野正憲〕、松浦＝（128）中村・前掲注（46）97頁。

青山編・前掲注（71）112頁〔上野泰男〕、谷口安平「ラ（129）中村・前掲注（46）97頁。

イセンス契約と仲裁条項」山上和則先生還暦記念『判例（130）田中二郎『新版ライセンス法』545-546頁（発明協会、2000）、城山・全訂第2版、1976）。

前掲注（2）53頁、高桑昭＝道垣内正人編『新・裁判実

行政法上巻』135-138頁（弘文堂、（131）本稿では、公定力を「違法の行政行為も、当然無国際民事訴訟法（財産法関係）』429頁

効の場合は別として、正当な権限を有する機関による取〔青山善充〕（青林書院、2003）、出井直樹＝宮岡孝之『Q&A

消のあるまでは、一応、適法の推定を受け、相手方はも

新仲裁法解説』50頁〔出井直樹〕（三省堂、2004）、黄・ちろん、第三者も、他の国家機関もその行政行為の効力

前掲注（71）79-82頁、中野・前掲注（3）394-395頁、を無視することができない効力」と理解する（田中・前

青山ほか・前掲注（94）60頁〔出井直樹発言〕、小島＝

掲 注（130）133頁、 最 判 昭 和30年12月26日 民 集9巻14

務大系

第3巻

高桑編・前掲注（70）62頁〔小島武司＝清水宏〕、牧野ほか編・前掲注（8）230頁〔熊倉禎男〕、小島＝猪股・号2070頁）。
（132）キルビー事件最高裁判決により変更された大判明
治37年9月15日刑録10輯1679頁及び大判大正6年4月23

前掲注（49）82頁、小原・前掲注（8）632頁。
（113）松本・前掲注（2）57頁、斎藤ほか編著・前掲注（7）日民録23輯654頁。中島和雄「侵害訴訟における特許無409頁〔河野正憲〕、松浦＝青山編・前掲注（71）113頁

効の抗弁」本間崇先生還暦記念『知的財産権の現代的課〔上野泰男〕、谷口・前掲注（112）545頁、高桑＝道垣

題』194頁（信山社、1995）及び髙部眞規子「判解」平

内編・前掲注（112）429-430頁〔青山善充〕、中野・前

成12年度最高裁判例解説〔民事篇〕（上）426-427頁に掲注（3）395頁、小島＝高桑編・前掲注（70）62頁〔小島武司＝清水宏〕、小島＝猪股・前掲注（49）82頁。
（114）岡田・前掲注（101）134頁において仲裁適格を全おいて判例・通説が紹介されている。
（133）髙部・前掲注（132）435頁。
（134）判例・通説は、特許法123条1項各号は「取り消しうべき行政行為」に係る瑕疵を定めたものと理解するた

面的に肯定する説が紹介されている。
（115）田邊・前掲注（69）106頁、高田・前掲注（48）3頁。

め、「特許処分の違法」と表現する方が正確ではあるが、（116）岡田・前掲注（101）135-137頁。

本稿では、後述する「特許権の無効」との対比から敢え（117）中村達也「知財関係仲裁―特許有効性の仲裁可能て「特許処分の無効」と表現する。

性―」仲裁とADR6号29-30頁（2011）、中村・前掲注（46）（135）髙部・前掲注（132）427頁参照。

99-101頁。

（136）髙部・前掲注（132）431-433頁において紹介され（118）専用実施権者などの承諾が必要である（特許法97ているように、特許無効は「特許処分の無効」であるとの理解を前提に、特許法123条1項各号の無効事由は重条1項）という制約はある。
（119）中村・前掲注（46）99-101頁。

大かつ明白な瑕疵がある場合を列挙したものであるか（120）熊倉禎男「知的所有権と仲裁（3）」JCAジャーナ

ら、同号に該当する特許は「無効の行政行為」として当ル36巻8号5頁（1989）、小林・前掲注（2）19頁。

然に無効であって公定力をもたないとする当然無効説も（121）小林・前掲注（2）19頁。

近時有力に唱えられている（例えば、中島・前掲注（132）（122）斎藤ほか編著・前掲注（7）409頁〔河野正憲〕、松浦＝

194-195頁、岡田・前掲注（101）131頁）。しかし、当

青山編・前掲注（71）112頁〔上野泰男〕、城山・前掲

然無効説に対しては、「行政法の判例通説的見解に立つ

注（2）53頁、高桑＝道垣内編・前掲注（112）430頁〔青限り、取り得ない」（大渕・前掲注（105）79頁）との批判がある。

山善充〕。
（123）中野・前掲注（3）394頁、小原・前掲注（8）632頁。

（137）大渕哲也「ダブルトラック問題を中心とする特許

出井＝宮岡・前掲注（112）Q&A新仲裁法解説50頁〔出法の喫緊の諸問題」ジュリスト1405号46頁（2010）、大井直樹〕も裁判所の訴訟とパラレルに解している。

渕・前掲注（105）65頁、中山一郎・前掲注（105）150
頁。

（124）中村・前掲注（46）96頁参照。
（125）松浦＝青山編・前掲注（71）113頁〔上野泰男〕、
谷口・前掲注（112）545頁、高桑＝道垣内編・前掲注（112）（138）大渕・前掲注（137）ジュリスト46頁、大渕・前掲
注（105）66頁。

429-430頁〔青山善充〕、小島＝高桑編・前掲注（70）（139）大渕・前掲注（105）76頁。

62頁〔小島武司＝清水宏〕、小島＝猪股・前掲注（49）（140）大渕・前掲注（137）ジュリスト46頁、大渕・前掲
注（105）66頁。

82頁。
（126）中山信弘＝小泉直樹編『新・注解2019.617-27_二瓶氏_6月号.indd 25

第66巻6号

特許法下巻』（141）中山信弘・前掲注（105）特許法492頁、高林龍『標252019/06/03 13:55

準特許法』218頁（有斐閣、第6版、2017）。
（142）大渕・前掲注（137）ジュリスト46頁、大渕・前掲
注（105）66頁。
（143）大渕・前掲注（137）ジュリスト46頁、大渕・前掲
注（105）77頁。

高林龍「特許権侵害訴訟における信義則・権利の濫用」
法曹時報53巻3号546-549頁（2001）、及び高林・前掲注（162）217-219頁が詳しい。
（166）髙部・前掲注（132）436頁、高林・前掲注（165）
法曹時報546頁、高林・前掲注（162）219頁。但し、田（144）君嶋祐子「特許無効とその手続（2）」法學研究69

村善之「判批」ジュリスト1202号271-272頁（2001）は、

巻3号16-25頁（1996）は、特許法123条1項各号の無効「権利濫用論の衣を纏っているが・・・侵害訴訟ルート

事由を、権利の主体に関する要件の欠缺、権利の客体にと無効審判ルートという判断主体間の役割分担の視点か関する要件の欠缺、特許請求の範囲の記載方法違反、発ら無効理由のあることが明らかな場合に侵害を否定す

明の詳細な説明の記載方法違反、拡張の禁止、先願に関る・・・理解を採用したものと捉えることが許されよう」

する規定違反、及び条約違反に分類して詳細に分析し、としている。

「特許無効事由は、個別に指摘したような現行法の規定（167）高林・前掲注（162）218頁。

における若干の検討事項を除き、実体権としての特許権（168）高林・前掲注（162）219頁は、「特許権の無効」説の無効を導く事由である」との結論を導いている。

を含むものとして整理されている当然無効の抗弁説がキ（145） 君 嶋・ 前 掲 注（144）28頁、 大 渕・ 前 掲 注（137）

ルビー事件最高裁判決によって否定されたと述べていジュリスト43頁、大渕・前掲注（105）77頁。
（146）君嶋・前掲注（144）32-33頁。

る。
（169）大渕・前掲注（137）ジュリスト50-51頁。高林・（147）君嶋・前掲注（144）30頁。

前掲注（162）218頁も、「特許権の無効」説を含むもの（148）君嶋・前掲注（144）30頁。

として整理されている当然無効の抗弁説は「無効の効果（149）君嶋・前掲注（144）30頁。

は当事者のみを拘束すると解するものである」と理解し（150）君嶋・前掲注（144）30頁。

ている。

（151）君嶋・前掲注（144）31頁。

（170）大渕・前掲注（137）ジュリスト50頁参照。

（152）君嶋・前掲注（144）31頁参照。

（171）大渕・前掲注（137）ジュリスト50頁参照。

（153）君嶋・前掲注（144）31頁参照。

（172）大渕哲也ほか「知財高裁の設置と今後の知財訴訟（154）君嶋・前掲注（144）31-32頁。

の在り方」ジュリスト1293号46頁（2005）〔吉村真幸発（155）中野貞一郎ほか編『新民事訴訟法講義』5頁〔中野貞一郎〕（有斐閣、第2版補訂2版、2008）。

言〕。
（173）大渕ほか・前掲注（172）46頁〔吉村真幸発言〕。

（156）君嶋・前掲注（144）33頁。

（174）大渕・前掲注（137）ジュリスト48頁。

（157）山本＝山田・前掲注（8）311-312頁〔山本和彦〕。

（175）田中・前掲注（130）135-138頁。

（158）小島＝猪股・前掲注（49）77頁。

（176）最判昭和30年12月26日民集9巻14号2070頁、最大（159）大渕・前掲注（105）72頁。
（160）小島＝猪股・前掲注（49）67頁、山本＝山田・前
掲注（8）311頁〔山本和彦〕。

判昭和31年7月18日民集10巻7号890頁。
（177）大渕・前掲注（105）80-81頁。
（178）大渕・前掲注（137）ジュリスト50頁。

（161）岡田・前掲注（101）137頁は、「仲裁適格を否定す（179）大渕・前掲注（137）ジュリスト50頁。髙部編・前る見解は、無効審判ルートでの審理を強調するが、これ掲注（67）139頁〔中島基至〕では、「特許法104条の3は・・・

は特許を対世的に無効にすることを求めている場合に用特許無効審判における対世的無効の判断とは区別して、いられる手続であり、そもそも相対的な無効を求めよう

裁判所が侵害訴訟において当事者間限りの無効判断を示としている仲裁手続とは局面が異なる」とし、「当事者すことができるようにしたものである」と説明されていが特許の有効性自体について相対的な判断を求めているる。

場合であれば、仲裁適格を認めるべきである」としてい（180）大渕・前掲注（137）ジュリスト50頁。

る。

（181）蔡・前掲注（55）75-80頁。

（162）高林龍「判批」判例時報1728号218頁（2001）。

（182）Reuters・前掲注（56）。

（163）高林・前掲注（162）218頁では、「特許権の無効」（183）熊倉・前掲注（45）JCAジャーナル14頁、丹羽・説は、「過去の論となった」とされる当然無効の抗弁説

前掲注（2）54頁、牧野ほか編・前掲注（8）224-225頁に含まれるものとして整理されている。

〔熊倉禎男〕、畑中・前掲注（41）2頁、小原・前掲注（8）（164）中野・前掲注（3）395頁、中村・前掲注（46）103
頁参照。
（165）各説については、髙部・前掲注（132）428-433頁、26

17-27_二瓶氏_6月号.indd 26

631頁、特許庁・前掲注（45）17頁。
（184）丹羽・前掲注（2）53頁、フレッシュフィールズ編・
前掲注（8）8頁、三木ほか編著・前掲注（8）7頁〔三2019.6

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木浩一〕。特許庁・前掲注（45）17頁においても、調停や仲裁などの裁判外紛争解決手続では、「当事者は、独自の規則や手続を柔軟に決めることができます。例えば、当事者が合意すれば、仲裁人がSEPの必須性や有効性を考慮せずに、そのFRAND料率だけを決めることができます」と述べられている。
（185）内田ほか・前掲注（69）12-13頁〔三木浩一発言〕は、
仲裁適格の問題と仲裁判断の執行の問題は明確に切り離して考えるべきだとし、「たとえ仲裁判断に基づく執行ができなくても、仲裁適格は認めるということは十分にありうる考え方ではないでしょうか。現実に仲裁の実務をみても、仲裁判断が執行にまで至るということはきわめて稀です。たとえば、当事者の双方が和解をしたいのだが、第三者の裁断的な判断がないと和解ができない、
あるいは会社内部で和解の承認がとれないといった事情があって仲裁を行なうということも、珍しい話ではありません。・・・特許権侵害紛争の問題にしましても、紛争当事者間で和解をするという前提で、解決基準を得るために仲裁をすることに、何ら問題はないわけです。」としている。
（186）牧野ほか編・前掲注（8）230頁〔熊倉禎男〕は、「当事者間において特許の有効性の有無のみが紛争である場合が実際に多く、こうした紛争にも私人間における裁判外の紛争解決方法の道が開かれるべきであると考える」と指摘している。
（187）谷口＝鈴木編代・前掲注（8）65頁〔早川吉尚〕。
（188）谷口＝鈴木編代・前掲注（8）12-15頁〔谷口安平＝鈴木五十三〕。
（189）宗像・前掲注（65）1頁。

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中国における外国・渉外仲裁判断の承認・執行の事例研究

第28回 ‌中国の民事判決と異なる外国仲裁判断が承認さ
れた事例
王

晨＊

［本号のポイント］に基づき審査することになる（2）。

外国仲裁判断と中国での訴訟二件は、紛争当事

今回の外国仲裁判断の承認における司法審査の者、訴訟物、法律関係及び具体的請求が異なり、ポイントは、中国の民事判決と異なる外国仲裁判

メインエンジンに係る紛争は、船舶建造契約の契断が中国の公共政策（公序）に違反するかどうか

約不履行の後に生じ、それらには、牽連性がない。

にある。一審青島海事法院の認定と意見、二審山

従って、本件の外国仲裁判断の承認は、中国の司東省高級人民法院の少数審査意見は、中国の公共法主権と衝突が起きているとは言えず、又、中国政策に違反すると判断したが、最高人民法院は、の公共政策に違反することも認められない。

今までと同様に公共政策の援用範囲を限定し、外国の仲裁判断の承認を支持した（3）。

Ⅰ はじめに

外国の仲裁機関の判断について、中華人民共和

国人民法院の承認及び執行を必要とする者は、当Ⅱ 当事者、仲裁機関等

承認請求者（仲裁申立人）X：西特福船運公司

事者が直接に被執行人の住所地又はその財産所在（SPLIETHOFF`S BEVRACHTINGSKANTOORB.

地の中級人民法院に申し立てなければならない

V.）（住所：Radarweg 36, 1042 AA Amsterdam,（民事訴訟法283条前段）。今回のケースは、イギ

The Netherlands）

リスのロンドン仲裁廷による仲裁判断の承認の申立案件である。
この場合、青島海事法院は、「中国の締結若し
くは参加する国際条約に従って、処理しなければ承認被請求者（仲裁被申立人）Y：栄成市西霞
口船業有限公司（山東省栄成市）
同 Z：中国電子進出口山東公司（住所：山東
省済南市）

ならない」
（民事訴訟法283条後段）とされる（1）。
中国とイギリスは、いずれも「外国仲裁判断の承外国仲裁機関：ロンドン・アドホック仲裁

認及び執行に関する条約」（以下、「ニューヨーク

受訴法院：青島海事法院

条約」という）の締約国であり、本件仲裁判断の回答日：2015年12月25日（最高人民法院）

承認については、ニューヨーク条約の規定（5条）

Ⅲ 事案の概要＊

おうしん

大阪市立大学大学院法学研究科教授
比較法学会理事
現代アジア法研究会会員

28

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1 2006年6月3日、西特福船運公司（以下、「X」という）を買主、
栄成市西霞口船業有限公司（以下、「Y」という）、中国電子進出口山東公司（以下、「Z」という）を共同の売主として、船舶番号を「XXK06-

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039」とする多用途船舶建造契約（以下、「契約」

舶メインエンジンの売買過程における共同不法行という）を締結した。契約総額は、20,490,000ドル

為があったことを理由に船舶設備売買の権利侵害であり、5期に分かれて支払うことになっている。

訴訟を提起した。即ち、「（2011）青海法海商初字

その中の前4期は、契約の約定に従い、船舶の引渡第361号訴訟」である。Xら三被告は、039号船舶

前に支払い、第5期は、船舶を引渡すときに支払う建造契約及びその契約中の仲裁条項の存在を理由ことになっている。契約の約定した船舶の引渡期に管轄異議を提起したが、仲裁条項の存在がXと日は、2009年1月31日とされた。

Yを対象とするもので、同時にXら三被告を拘束

契約第13章には、準拠法及び仲裁条項として、
以下のような内容が規定されている。①本契約条するものではないという最高人民法院再審の裁定（2015年12月14日）により、退けられた。

項及び契約関連の協議及び紛争には、すべてイギ
リス法を適用する。②本契約における技術関連の4 2012年2月9日、ロンドン仲裁廷は、「HULL

紛争又は異なる意見については、売主と買主は、

XXK06-039号仲裁案件」について、以下のような

1名の第三者の専門家を共同で指定し、専門家と仲裁判断を示した。①船舶の引渡期日は、2009年

しての意見を出させる。

1月31日とすること、②Xが本仲裁を開始した時か

その意見及び決定は、最終的であり、全ての当

ら039号契約を解除する権利を有すること、③契事者を拘束する。これを以て船舶建造の遅延を避約が解除された後、Yは、Xの請求に応じ、支払っ

け、船舶建造の継続に寄与する。この手続は、船た代金(16,392,000ドル)及びその利息を返還しなけの引渡し・船舶の受取り前の技術に係る紛争解決、ればならないこと、④もし、売主側が代金の返還及び船を引渡した後の保修期間における技術関連に応じなかったとき、Xは、中国銀行山東分行にの紛争解決に適用する。③契約に別の約定がある

支払を請求する権利があることを裁決した。

場合を除き、本契約に関連する紛争につき、当事者は、イギリスにおいて仲裁を申請することがで5 2014年4月2日、山東省高級人民法院は、「（2011）き、イギリス法は、全ての手続及び実体の審理に

青海法海商初字第361号訴訟」
について、
2審
「
（2013）

適用し、かつ1996年イギリス仲裁法も適用される。

魯民四終字第88号民事判決書」を下した。判決は、まず、本案が船舶設備売買の権利侵害案件である

2 Yが期日通りに船舶を引き渡さなかったため、ことを認定した。そして、Xと瓦錫蘭芬蘭有限公

Xは、2010年11月11日にY、Zを被申立人として司が039号船舶メインエンジンを提供する過程におロ ン ド ン で 仲 裁 を 申 し 立 て た。 即 ち、
「HULL

いて、中古品を提供し、詐欺という共同故意があ

XXK06-039号」仲裁案件である。主な仲裁請求は、ることを認定した。従って、Xらの行為は、共同

以下の通りである。①船舶の引渡期日は、2009年

不法行為を構成し、Yの損害に対し、連帯賠償責

1月31日であることを確認すること、②Xが039号

任を負わなければならないと判定した。

契約を解除する権利を有すること、③契約が解除された後、Xは、両被申立人に支払った代金の返還を請求する権利があること。もし、両被申立人

Ⅳ 青島海事法院の意見及び理由

Xは、中国銀行山東分行から返金保証額及びそが代金の返還に応じなかったとき、Xは、中国銀の利息をもらったが、仲裁判断の承認を引続き請行山東分行に返金保証の信用状に基づき、代金の求しているので我が国の民事訴訟法及びニュー返還及び相応の利息の支払を請求する権利がある

ヨーク条約の関連規定に基づき、本件の仲裁判断ことを求めた。

に対し、司法審査を行わなければならない。

3 2011年7月、Yは、 瓦 錫 蘭 芬 蘭 有 限 公 司、X、

1 手続上の問題について

瓦錫蘭発動機（上海）有限公司に対し、039号船（1）仲裁廷がその権限及び仲裁合意の範囲を超え

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て仲裁を行ったかどうか

我が国の公共政策の違反と見なすことができる。

①「契約において、技術上の紛争が第三者専門家

仲裁判断は、Xらの行為が契約の約定に合致するの判断に任せる」という条項があるにもかかわらと認定したが、我が国の法院は、訴訟において、ず、仲裁廷がその仲裁の前置手続を踏まえず、技Xらには契約履行中の詐欺行為が存在すると認定

術上の紛争事項に対し、直接に最終的な決定をした。当該仲裁判断は、361号案件の確定した判行った。これは、明らかに当事者の約定した権限決の認定と抵触している。上述した仲裁判断を承を超えて仲裁を行ったと被申立人Yらが抗弁した。

認すると、Xらが詐欺行為を通じて契約を解除す

これについては、青島海事法院の多数意見は、こる権利を得ることを認めることに繋がってしまの案件における技術規格の変更事項の重要性に鑑う。

み、第三者専門家の意見を求めるべきであるにも総括すると、本件の039号仲裁判断には、当事かかわらず、仲裁廷は、その仲裁の前置手続を踏者の約定した権限を超えて仲裁を行ったこと、仲まなかった。従って、当該仲裁判断は、承認すべ

裁合意の範囲を超えて仲裁を行ったこと、我が国きではないと結論した。これに対して、青島海事の公共政策に違反するなどの事由が存在する。

法院の少数意見は、契約において、技術上の紛争

従って、ニューヨーク条約5条1項（c）、ニューヨー

を技術専門家に付託する目的は、船舶の建造が遅ク条約5条2項（b）の規定に基づき、承認を拒絶れさせないためのものであり、そして、紛争を仲しなければならないとされる。

裁に付託する目的は、Xが契約を解除する権利を有するかどうかを認定することにある。従って、仲裁廷は、双方の紛争問題を直接に裁決することができ、技術問題に対する第三者専門家の認定した後に裁決を行う必要はないと判断した。

Ⅴ 山東省高級人民法院の審査意見

1 039号仲裁判断が我が国の公共政策に違反するかどうかについて
外国仲裁判断が我が国の公共政策に違反するか②仲裁判断において、仲裁廷は、「もし、売主がどうかについては、主にその仲裁判断が我が国の買主に当該金額を返還できなければ、買主は、中基本的法律原則、司法主権、司法管轄権などに違

国銀行山東分行に支払うことを要求することがで反するかどうか、我が国の法院が下した判決と抵きる」と判断した。この判断が仲裁合意の範囲を触するかどうかにある。合議廷の多数意見は、以超えて仲裁を行ったというYらの抗弁について、

下の通りである。361号案件は、船舶売買契約に係

青島海事法院の多数意見は、ニューヨーク条約5るメインエンジンの売買における権利侵害に対し

条1項（c）に基づき、仲裁付託の範囲を超える事て行った審理であり、039号案件は、船舶売買契約

項に関する判定をしたと認定した。その根拠としの履行において、契約の違反があるかどうか及びて、中国銀行は、当該仲裁案件の当事者ではない

契約の解除を認めるべきかどうかに関する裁決でことを挙げた。即ち、仲裁廷は、第三者である中ある。二つの案件は、異なる法律関係に属する。

国銀行が仲裁合意の拘束を受けるという事後の承かつ、039号案件の仲裁判断と361号案件の判決は、認を得ていないにもかかわらず、中国銀行に担保執行において、抵触を引き起こすことがなく、039

責任を負わせる裁定を下した。これは、仲裁合意

号案件の仲裁判断は、我が国の公共政策に違反せの範囲を超えて仲裁を行ったことであり、承認す

ず、承認を与えなければならないとされる。

べきではないとされる。
2 039号仲裁判断が権限と範囲を超えて仲裁を（2）仲裁判断が我が国の公共政策に違反するかど

行ったかどうかについてうか（1）仲裁廷が、契約の約定した技術上の紛争につ

我が国の司法実務において、我が国の基本的法

いて裁決する権限があるかどうかについては、合律原則、司法主権、司法管轄権に違反する行為は、議廷の一致した意見は、青島海事法院の少数意見

30

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に同意する。

建造中に購入したメインエンジンの品質問題につ（2）仲裁廷が「もし、売主が買主に当該金額を返還

き、瓦錫蘭芬蘭有限公司、西特福船運公司、瓦錫

できなければ、買主は、中国銀行山東分行に支払請

蘭発動機（上海）有限公司に対し、船舶設備売買

求をすることができる」ことについて、裁決する権の権利侵害訴訟を提起した。それに関して青島海限があるかどうかについては、合議廷の一致した意事法院は、2013年4月9日に一審（2011）青海法海

見は、青島海事法院の多数意見に同意する。

商初字第361号民事判決書を下した。貴院も2014（3）本件に係るその他の手続上の問題について、

年4月2日に二審（2013）魯民四終字第88号民事判

合議廷の一致した意見は、青島海事法院の意見に決書を下した。現在、当該事件は2015年12月14日

同意する。

に本院が、
（2014）民申字第1723号民事裁決書を下して、再審を提起した。当該仲裁と訴訟二件は、

Ⅵ 最高人民法院の回答

紛争当事者、訴訟物、法律関係及び具体的請求も第48号

その紛争は、本件に係る船舶が期限を過ぎたあと

最高人民法院2015年12月25日（2015）民四他字

異なり、しかも船舶メインエンジンの引渡し及びにもかかわらず、引き渡さなかった事実の後に起山東省高級人民法院御中：

きた。船舶建造契約の解除とメインエンジンの問

貴院の（2015）魯民四他字第6号「申立人西特福

題には、関係がなく、二つの案件は、紛争事由に船運公司及び被申立人中国電子進出口山東公司、も牽連性がない。また、本件の仲裁判断の承認は、

栄成市西霞口船業有限公司の外国仲裁判断の承認

我が国の司法主権と衝突が起き、我が国の公共政及び執行を申請する案件についてのお伺い」を受策に違反することを証明する十分な証拠も見つか領した。検討した結果、回答は次の通りである。

らなかった。

本件は、イギリスのロンドン仲裁廷による仲裁判断の承認の申立案件である。我が国とイギリス

2は、いずれも「外国仲裁判断の承認及び執行に関技術的紛争の解決を図る問題の存否について

本件の仲裁判断が仲裁合意の範囲を超えて、

する条約」
（以下、
「ニューヨーク条約」という）本件の船舶建造契約の約定によると、売主と買の締約国であり、本件仲裁判断の承認については、

主は、共同で第三者専門家を指定し、意見提出手

ニューヨーク条約の規定によって審査しなければ

続を設けることになっている。その手続は、
「船

ならない。

の引渡し・船舶の受取前の技術に係る紛争解決、貴院の伺い書で述べられる状況によると、本件及び船を引渡した後の保修期間における技術関連の 争 点 は、 イ ギ リ ス ロ ン ド ン 仲 裁 廷「HULLの紛争解決」に適用する。即ち、契約の正常な継XXK06-039」号の仲裁判断が我が国の公共政策に

続履行において、船の引渡し及び船の引渡し後の違反するかどうか、仲裁合意の範囲を超えている

保修段階の技術上の紛争解決に適用する。それにかどうか、及びその他の手続上の問題が存在する

対して、本件の仲裁は、建造の遅延、遅延の原因かどうかである。

及び契約の解除などの問題を解決する。本院による最終の裁決は、以下のように認定した。売主が1

本件の仲裁判断が我が国の公共政策に違反す

期限超過し、船を引き渡さなかったことにより、船舶建造契約が解除された。解決した紛争は、船る問題の存否について
本件の仲裁判断は、ロンドン仲裁廷が2012年2

舶建造契約の継続履行ができるかどうかの問題で月9日において、西特福船運公司及び被申立人中あり、上述した第三者専門家が意見を提出し、技国電子進出口山東公司、栄成市西霞口船業有限公

術上の紛争を解決する問題に関わらない。それ故司の間に船舶建造契約の紛争について下した裁決にこれにより本件仲裁判断が仲裁合意の範囲を超である。栄成市西霞口船業有限公司が同一船舶のえることを認定すべきでない。

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3

本件の仲裁判断が仲裁合意の範囲を超えて、責任負担を処理するという問題の存否について

XXK06-039」号の仲裁判断に対し、A部分第5項の判断が、仲裁合意の範囲を超えることにより、本件仲裁判断A部分第5項は、「もし、売主が買承認しないこと及びA部分第6項の判断が、申立人

主に当該金額を返還できなければ、買主は、中国の承認申請の撤回により審査を与えないことを除銀行山東分行に支払う請求をすることができる」

き、その他の判断事項につき承認をすべきである。

となっている。中国銀行山東分行が本件船舶建造

それ故に貴院合議廷の多数意見及び一致した意見

契約の買主の前払金の返還に返金保証の信用状をに基本的に同意する。本件仲裁判断につき、我が提供したが、当該銀行は、本件船舶建造契約の当

国の公共政策に違反し、仲裁合意の範囲を超え、事者ではなく契約の当事者と共同で仲裁合意書を

技術上の紛争を解決する等の問題が存在する青島

締結することもなかった。また、本件仲裁判断の海事法院の意見に同意しない。貴院は、本件の結申立人又は被申立人でもなかった。従って、信用審後に民事裁定書を当院に送付されたい。

状に関わる権利義務関係は、本件仲裁の判断事項（出典：最高人民法院民事審判第四庭編『渉外商とすべきではない。ロンドン仲裁廷が出したA部

事海事審判指導』人民法院出版社2016年総第32輯

分第5項の判断は、仲裁合意の範囲を超え、承認

101頁以下）すべきではない。ただし、このことは、その他の可分事項の判断の承認に影響を及ぼさない。

Ⅶ 解説

中国の外国仲裁の司法審査において、国際的影

4

本件仲裁判断にその他の手続き上の問題が存在するかどうかについて響に配慮し、外国仲裁判断の承認・執行が拒否される場合、中国の中級人民法院が、事前に必ず高本件の被申立人中国電子進出口山東公司、栄成

級人民法院を通じて最高人民法院に報告し、その市西霞口船業有限公司がロンドン仲裁廷の期限切回答に基づき、裁定を下すことになっている（遂れ裁決などについて、抗弁事由を提出したが、青級報告制度）（4）。

島海事法院及び貴院の合議廷は、被申立人のその青島海事法院が今回のロンドン仲裁廷の039号

他の抗弁もいずれも成立しないと認定しており、仲裁判断について、当事者の約定した権限及び仲当院は、審査により、青島海事法院及び貴院の合裁合意の範囲を超えて仲裁を行ったこと、中国の議廷の結論意見に同意する。

民事判決と異なる外国仲裁の判断が中国の公共政
策（公序）に違反したと判断し、承認を拒絶する

5

申立人西特福船運公司が承認請求の事項を撤回したことについて意向が固まった段階で上級人民法院の審査を伺ったのが、今回のケースである。山東省高級人民法

本件仲裁判断A部分第6項は、「買主の契約終止

院は、公序の適用という点について、青島海事法の通知を受け取った後、売主は、遅滞なく買主に院と異なる判断を示したが、その他の手続上の問全ての代金16,392,000ドル及びそれにより生じた題については、青島海事法院と同様の判断をした

利息を全部返還しなければならない」となっていので、最高人民法院の確認を申請したわけである。

る。西特福船運公司は、信用状担保者である中国

中国人民法院における遂級報告制度は、地方の銀行山東分行から支払われた関連代金16,392,000

人民法院による地方保護主義を封じるために設けドル及びその利息を受け取ったことを理由に書面られた制度である（5）。国際商事仲裁の実務においで青島海事法院に本件仲裁判断A部分第6項の承認て、中国の企業が外国で仲裁請求が起こされると、申請の撤回を表示した。本院は、この意思表示に中国の地元法院で仲裁での請求と関連する民事訴対し、その訴訟権利の処分を承認し、当該判断に訟を起こし、先に勝訴判決を得る訴訟戦術がよく審査すべきではないと考える。

使われている。そして、中国判決の既判力に抵触

以上の通り、イギリスロンドン仲裁廷「HULL

32

28-34_王氏.indd 32

する外国仲裁判断が中国の公共政策に違反すると2019.6

第66巻6号

2019/06/03 13:55

いう抗弁を外国仲裁判断の承認・執行段階におい

同不法行為の成立などが否定される可能性も出てき（6）。

た。それゆえに両者の牽連性を認めることはできな

また、地方の人民法院が地元の企業の利益に配慮い。従って、本件の仲裁判断の承認は、中国の司法し、伝統的社会主義の法観念から社会公共の利益

主権と抵触することはなく、又、中国の公共政策にを広く認める傾向がある。

違反することがないと結論をした。

て、中国の渉外企業は、主張するわけである

それに対し、最高人民法院は、中国司法裁判の次に本件の仲裁判断が仲裁合意の範囲を超え

国際的信用を守るために外国仲裁判断を可能な限て、技術的紛争の解決を図ったかどうかについてり尊重するという姿勢をとってきた。即ち、外国も、最高人民法院は、否定的姿勢を示し、青島海仲裁判断の承認・執行案件において、国際私法上事法院の多数意見を取らなかった。即ち、技術上の公序（公共政策）を国内の公序（社会公共利益）の紛争を解決する手続規定の目的と仲裁合意の目より狭く、かつ厳格に解釈をする姿勢をとってき的を区別し、両者を分けて考えることにした。青た（7）。例えば、当事者間の契約が中国の行政法規

島海事法院の少数意見も仲裁廷の仲裁判断についに反する場合であっても外国仲裁判断の承認及びては、「双方の紛争問題を直接に裁決することが執行を認めるべきとされた例、「無効」な仲裁条

でき、技術問題に対する第三者専門家の認定した項に基づく外国仲裁判断の承認・執行が認められ後に裁決を行う必要はないと判断」した。実際、。中国における遂級報告制度を双方とも仲裁過程においては、技術上の紛争を解設ける目的は、まさに国際条約上の義務を遵守す

決する手続を立ち上げなかったことも、仲裁判断

るためにあった。そして、「“一帯一路”建設に司法の承認に繋がる一つの決め手になった。

（8）た例などがあるが積極的に奉仕」（最高人民法院）することが決その他の手続上の問題の是非については、最高

まった2015年に公序を限定解釈し、国際基準と一人民法院の回答した通りである。紙幅との関係で致させる傾向が、ますます鮮明になってきた（9）。

省略する。なお、最高人民法院は、その後の民事

今回のケースに関連していうと、最高人民法院

再審判決書（2016年10月9日）（10）で西特福船運公が2015年12月25日の回答を出す前に地方人民法院司と瓦錫蘭芬蘭有限公司の共同不法行為責任を否の確定した民事判決に対して再審することを決め定した。判決の理由として、両者の間に共謀するた（2015年12月14日）。そこには、既に国策であ証拠が見つからなかったということである。それる“一帯一路”建設のために司法上の保障を提供すと共に瓦錫蘭芬蘭有限公司と栄成市西霞口船業有る国際的協調路線が見え隠れしている。本件の仲限公司の民事紛争については、契約上の紛争に属裁判断が中国の公共政策に違反する問題の存否にすることと認定し、従って、不法行為による訴訟

ついて、最高人民法院は、まず、当該仲裁と訴訟請求を認めないという判断もした。このケースは、二件は、紛争当事者、訴訟物、法律関係及び具体2017年4月28日に「2016年十大海事案例」として的請求が異なることを取り上げた。従って、中国選ばれて最高人民法院網に公表された。“一帯一の民事判決と異なる外国仲裁判断は、両立するこ路”建設の大局に基づき、公正に審理し、中国海とが可能である。

事司法の国際的信頼を確保したという評価をつけ

そして、最高人民法院は、船舶メインエンジンのている（11）。民事再審判決書（2016年10月9日）と引渡し及びその紛争は、本件に係る船舶が期限通り

前述の最高人民法院の回答（2015年12月25日）は、に引き渡されなかった事実の後に起きたことに注目

中国民事訴訟法制、仲裁法制の国際性を高める点した。即ち、船舶建造契約の解除とメインエンジン

においては繋がっている。即ち、今回のケースでのトラブル問題には関係がなく、後者の船舶設備売は、民事訴訟法制、仲裁法制の本土化より、国際買の権利侵害問題は、船舶建造契約の紛争と分けて化という道を選んだわけである（12）。

考えなけれはならないとされる。しかも、船舶設備売買の権利侵害訴訟については、再審が決まり、共2019.628-34_王氏.indd 33

第66巻6号

33

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［注］————————————————————（1）王勝明主編『中華人民共和国民事訴訟法釈義』（法律出版社、2012年）649頁以下、張衛平・李浩『新民事訴訟法原理与適用』（人民法院出版社、2012年）400頁以下。
（2）「判断の承認及び執行は、判断が不利益に援用される当事者の請求により、承認及び執行が求められた国の権
限のある機関に対しその当事者が次の証拠を提出する場
合に限り、拒否することができる」（ニューヨーク条約5条1項）。
「判断が、仲裁付託の条項に定められていない紛争若し
くはその条項の範囲内にない紛争に関するものであること又は仲裁付託の範囲を超える事項に関する判定を含むこと。ただし、仲裁に付託された事項に関する判定が付託されなかった事項に関する判定から分離することができる場合には、仲裁に付託された事項に関する判定を含
む判断の部分は、承認し、かつ、執行することができる
ものとする」（ニューヨーク条約5条1項（c））。
「判断の承認及び執行が、その国の公の秩序に反すること」（ニューヨーク条約5条2項（b））。
（3）「公共政策に違反する状況とは、外国仲裁判断の承認と執行が我が国の法律の基本原則に違反し、我が国の国
家主権を侵害し、社会公共の安全に危害を与え、善良な風俗等に違反することを引き起こし、これにより我が国の根本的な社会公共利益に危害をもたらすに足りる状況をいうと理解すべきである」（最高人民法院2013年10月10日（2013）民四他字第46号）。藤本一郎「「無効」な仲裁条項に基づく外国仲裁判断の承認・執行が認められた例」JCAジャーナル第64巻5号（2017年）34頁、張潤編
著『仲裁法一本通』（法律出版社、2018年）251頁。
（4）遂級報告制度については、「渉外仲裁及び外国仲裁事項に関わる問題の処理に関する最高人民法院の通知」（1995年）によって、確立された。それに関する最初の本格的研究として、粟津光世「外国仲裁判断の承認・執行に関する中国人民法院の遂級報告制度（2）」産大法学
43巻3・4号（2010年）226頁以下がある。また、最近の規定として「各中級人民法院又は専門人民法院は、外国に関わる仲裁司法審査事件を取り扱い、審査の結果、外国の仲裁判断の承認及び執行をしないことを予定する場
合には、当該管轄区が所属する高級人民法院に確認を申請しなければならず、高級人民法院は、審査の結果、同意することを予定する場合には、最高人民法院に確認を申請しなければならない。最高人民法院による審査の後に、最高人民法院の審査意見に基づき、裁定を下すことができる」（「仲裁司法審査事件の確認申請問題についての関連規定」2条1項）がある。なお、同関連規定において、外国・渉外仲裁の司法審査における遂級報告制度は、
国内仲裁の司法審査にも適用されることになった（2条、3条）。粟津光世「仲裁の司法審理に関する司法解釈二件の制定」JCAジャーナル第65巻3号（2018年）36頁以下。
（5）梶田幸雄『中国国際商事仲裁の実務』（中央経済社、
2004年）205頁以下、三好吉安「当事者間の契約が行政法規に反する場合であっても外国仲裁判断の承認及び執行を認めるべきとされた事例⑵」JCAジャーナル第64巻12号（2017年）28頁以下。
（6）粟津光世「仲裁の司法審理に関する司法解釈二件の制定」JCAジャーナル第65巻3号（2018年）40頁以下。
（7）増田晋編著『環太平洋諸国（日・韓・中・米・豪）における外国判決の承認・執行の現状』別冊NBL145号

34

28-34_王氏.indd 34（2014年）81頁以下、王志安「国際商事仲裁と司法裁判の適切な関係」駒沢法学第17巻第1号（20018年）43頁
以下、
劉暁紅・袁発強主編『国際商事仲裁法案例教程』（北京大学出版社、2018年）339頁。
（8）藤本一郎「「無効」な仲裁条項に基づく外国仲裁判断の承認・執行が認められた例」JCAジャーナル第64巻5号（2017年）32頁以下、吉田憲「当事者間の契約が行政法規に反する場合であっても外国仲裁判断の承認及び執行を認めるべきとされた事例」JCAジャーナル第64巻10号（2017年）38頁以下、三好吉安「当事者間の契約が行政法規に反する場合であっても外国仲裁判断の承認及び執行を認めるべきとされた事例⑵」JCAジャーナル第64巻12号（2017年）24頁以下。
（9）最高人民法院「関於人民法院為“一帯一路”建設提供司
法服務和保障的若干意見」最高人民法院公報2015年第11期12頁以下、粟津光世「“一帯一路”建設が、外国判決・仲裁判断の承認執行にあえた影響」JCAジャーナル第64巻8号（2017年）28頁以下、劉敬東・王路路「“一帯一路”
倡議下我国対外国仲裁裁決承認与執行的実証研究」（中国法学網、2018年3月9日）。
（10）「瓦錫蘭芬蘭有限公司、西特福船運公司与栄成市西霞
口船業有限公司、頴勤発動機（上海）有限公司其他契約糾紛審判監督民事判決書」（百度企業信用網、2016年12月20日）。
（11）「瓦錫蘭芬蘭有限公司、西特福船運公司与栄成市西霞
口船業有限公司、頴勤発動機（上海）有限公司船舶設備
売買侵権糾紛案」（最高人民法院網、2017年4月28日）。
（12）毛暁飛「開創中国仲裁法治的新時代」光明日報（2019年3月31日）。

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CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（6）～タジキスタンにおける仲裁制度～

著：ヤラシェフ・ノディルベック＊
監修：宍 戸 一 樹＊＊

果、いくつもの社会問題、未熟な経済、高い失業

はじめに率や不安定な政治情勢に苦しむこととなった。タジ

Ⅰ 仲裁制度の発展経緯

キスタンの経済発展は周辺諸国に比して遅れをⅡ 仲裁の法源・仲裁機関

取っており、日本での知名度も中央アジアの他の4Ⅲ 仲裁合意カ国に比べまだ低いのが実情である。

Ⅳ 仲裁に付託可能な紛争

これらの内政事情の影響もあり、同国においては

Ⅴ 仲裁人・仲裁廷の構成
Ⅵ 仲裁手続（仲裁地・言語・準拠法）
Ⅶ 仲裁判断の取消し・不服申立
Ⅷ 仲裁判断の承認・執行

ロシアをはじめとする諸外国への出稼ぎ労働が盛んに行われてきた。出稼ぎ労働者数や、当該出稼ぎ労働者（移民労働者）による本国送金がGDPに占める割合についても大幅な増加傾向にある。例えば、

結語

アジア開発銀行（ADB）の調査によれば、移民労はじめに働者からの本国送金がGDPに占める割合は、2002

中央アジアの玄関口に位置するタジキスタンは、

年の6.4%から2014年には41.4%へと大きく上昇し、これまでの長い歴史の中で、アラブ人、ペルシャ人、

その後はロシアの経済不振の影響を受け若干減少

トルコ人、中国人、モンゴル人やロシア人からの侵したものの、同国の経済にとっては未だに重要な外略を受けてきた山岳地帯の国である。約100年と四貨収入源となっている（1）。

半世紀に亘り帝政ロシア及びソビエト連邦の支配下

同国のGDPは、農産物（綿花）や鉱物資源（金、にあった同国も、他の中央アジア諸国と同様にソビ

銀、銅、アルミニウム、モリブデンなど）に大きく

エト連邦解体により独立国となった。しかし、独立

依存している。これまで中央アジア諸国の経済発展した翌年の1992年から90年代末まで続いた旧共産

は、石油・ガスの埋蔵量に大きく影響を受けてきた党系と反政府勢力との内戦で同国の市場経済化はが、タジキスタンでは、外国の大手石油・ガス会社

他のポスト・ソビエト諸国に比し出遅れた。その結が同国内の油田やガス田の探鉱にそれほど成功して＊＊＊ヤラシェフ・ノディルベック（Yarashev Nodirbek）‌ 護士法人 瓜生・糸賀法律事務所 タシケ
弁
ント事務所主席代表（ウズベキスタン弁護士）

宍戸一樹（Shishido Kazuki）
弁護士

弁護士法人

瓜生・糸賀法律事務所

パートナー

2019.635-41_宍戸氏.indd 35

第66巻6号

いない。綿花をはじめとする農産物や鉱物資源は市場の影響を受けやすく、現在、同国の経済における重要な課題は、農産物の加工や穀物、繊維、貴金属・貴石、非鉄金属などの原料の生産の効率化・高付加価値化であると認識されている。
ロシア、中国、トルコ、イランや隣国のカザフス

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タン及びウズベキスタンは同国の国際貿易の主要なることになっている。

相手国である。近年、タジキスタンに対して、送電その一環として、2005年に同国商工会議所のイニ

線、石炭火力発電所、トンネル、水力発電所等のイ

シアティブ、及び世界的に活躍する助成財団である

ンフラ建設にはじまり、農業、労働移民分野や公的

オープン・ソサエティ財団の支援のもとで、同国商部門における財務管理、金融・銀行分野などにお工会議所に附属する「常設第三者裁判所及び国際

いても中国の支援が一層強まっており、2020年まで

商事仲裁の発展に係る法的支援センター」が設置さに両国間の貿易額（タジキスタンにとっての輸入額）れ、同国における仲裁制度の発展の第一歩が踏み出は2017年の約6億ドルの5倍となる30億ドルを超えされた。同センターは、第三者裁判所や国際商事仲る見通しとなっている。
他方、日本は、経済協力の面で、2009年4月策定の対タジキスタン国別援助計画等に基づき、JICA

裁の意義の解説、ビジネス界への法的相談の提供や第三者裁判所及び国際商事仲裁に関する同国の法案の準備のための機能を担うものであった。

が地方開発（給水改善、農村開発・産業振興によ

また、2006年に同国首都のドゥシャンベ市においる貧困削減）や経済インフラ整備（エネルギー対策、て、同国の各省庁やロシア連邦商工会議所附属国

運輸・道路整備）を重点支援分野として無償資金

際商事仲裁裁判所（ICAC）の著名な仲裁人などを協力や技術協力を行ってきた。近年は、両国政府集めて開催された国際会議も、同国における裁判外関係者及び国際機関の支援を受けながら、日本企紛争解決制度の立法化に向けられた重要な取り組業が同国内において事業を進めている例も、僅かなみとして挙げられる。同会議の成果として、2008年

がらではあるが見られる。

に第三者裁判所に関する法律（国内仲裁法）（3）が2018年10月に同国大統領が訪日した際に、同国採択され、かつ、商工会議所附属第三者裁判所にの経済政策の優先事項として、豊富な水資源（中関する規程及び第三者裁判人（仲裁人）の一覧が央アジアの源泉の60%強）を利用した水力発電所の承認された。

建設、農業・食品加工産業の発展が挙げられ、輸

その後、タジキスタンにおける国際商事仲裁の発送分野における同国のトランジット国としての役割

展の課題が同種のセミナーや立法府等において広くも強調されている。

議論された結果、2012年8月14日に、同国は、外国仲

本稿においては、本連載の一環として、日本では裁判断の承認及び執行に関する1958年のニューヨー

現地事情についての十分な情報収集すら困難であク条約に第147番目の国として加盟するに至った。

る同国の仲裁制度の発展経緯やその概要等について概説する。

同条約の国内での適用を促進するため、2015年には同国初の国際商事仲裁裁判所に関する法律（国際商事仲裁法）（4）が制定された。同法律により、Ⅰ 仲裁制度の発展経緯

同国商工会議所の附属機関として、国際商事仲裁

おいては旧ソ連邦の法制度が適用されていた。その同国内の唯一の仲裁機関として機能し始めた。

1991年に独立国となるまでの間、タジキスタンに裁判所（5）（以下、「MKAT」という。
）が新設され、後、タジキスタンも他のポスト・ソビエト諸国のよ

もっとも、これらの取り組みにもかかわらず、同

うにCISの構成員の一つとなったが、旧法制度の影国において、仲裁制度は、裁判外紛争解決手段と響が残り、現在の法制度も他のCIS諸国のものと共しては未だ発展の初期段階にあり、基礎的な裁判（審

通する点が多い。

理）実務も形成されていない状況にある（6）。

タジキスタンも他のCIS諸国と同様に企業間の紛争解決を支援するために同国の商工会議所に一定の権能が与えられてきた。例えば、商工会議所に関
（2）

する法律

Ⅱ 仲裁の法源・仲裁機関

タジキスタンにおいては、国内仲裁及び国際仲裁やその定款等に基づき、同国商工会議に関する2つの個別の法律が存在している。2008年

所は、企業間において生じる紛争の解決を支援す

1月5日付の国内仲裁法は、民事及び経済的紛争の36

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2019.6

第66巻6号

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国内仲裁に関する法的関係を規律しており、国際商発生した又は将来発生し得る紛争の仲裁への付託

事仲裁には適用されないものである。

に関する、当事者の書面による合意である。仲裁合

他方で、2015年3月18日付の国際商事仲裁法は、

意は、個別の仲裁合意を締結し、又は契約書にお基本的に、一方当事者がタジキスタンの領域外に所いて仲裁条項を挿入し、若しくは仲裁合意の主体在し、かつ、事業者間の対外経済業務及びその他

及びその意思を示したレター、電報、ファクシミリ、の国際経済業務を行う際の契約関係及びその他の電子文書又はその他の文書を交換した場合にも締民事上の関係から発生する紛争の解決のために設結されているとみなされる（同法第2条）。また、一方当事者が仲裁申立て（исковое заявление）におい

置される国際商事仲裁裁判所、並びに同国における国際商事仲裁の判断の承認・執行の手続及び要て仲裁合意の存在について主張し、他方当事者が件に関する特別法である。UNCITRALモデル仲裁

当該仲裁申立てに対する意見書においてそれを承法の2006年改正版は、タジキスタン国際商事仲裁認する場合にも、仲裁合意は有効となる（同法第法の参考となっている（7）。

11条）。

上記2つの特別法の他に、タジキスタンの経済訴

国内仲裁法上、仲裁合意には、義務的に、当事

訟法典（第28章）及び民事訴訟法典（第44章）に者の名称、紛争の対象、機関仲裁に付託する場合

おいても外国仲裁判断の承認及び執行に関する規にはその名称、仲裁人の姓・名・父称及び人数、定がある。

適用可能な仲裁規則、仲裁審理の期間及び仲裁合

また、タジキスタンが批准している国際条約等も国際商事仲裁法の法源の一つである。現時点において、同国は、民事、家事及び刑事事件に係る司法共意の締結場所・日付を記載しなければならない（国
内仲裁法第6条2項）。
タジキスタンの国際商事仲裁法は、仲裁合意の助及び法的関係に関する1993年のミンスク協定（CIS

独立性の概念（仲裁合意の本来の対象である契約

地域内適用）と外国仲裁判断の承認及び執行に関すの取消し、変更や無効は、当該契約における仲裁る1958年のニューヨーク条約にのみ加盟している。

合意の自動的な取消し、変更や無効をもたらさず、

タジキスタンの仲裁法上、仲裁は、有償ベースで逆もまた然りであるという原則）を認めている（同活動を行う非営利組織であり、常設機関である仲裁

法第21条）。

裁判所は法人の形態で設立されることになってい仲裁合意が無効とされる場合の要件は、タジキス

る。また、同国では特定の紛争の解決のためにのみ構成されるad hoc仲裁（разовый арбитраж）の利用

タン民法典（第192条から第204条まで）の定める契約の無効の一般要件の適用を受ける。

も法律上可能である。現時点において、タジキスタ
ンでは、国際商事仲裁法の第6条1項に基づき、前述
した商工会議所附属国際商事仲裁裁判所（MKAT）

Ⅳ 仲裁に付託可能な紛争

仲裁合意の当事者は、以下の2種類の紛争の解決のみが常設国際商事仲裁機関として設置されておを国際商事仲裁に付託することができる（国際商事

り、当該MKATの主な目的は、外国法人や外国の個仲裁法第1条）。

人事業主との対外貿易及びその他の国際経済関係の①一方当事者がタジキスタンの領域外に所在し、か発展を支援することであるとされている。その他、つ、事業者間の対外経済業務及びその他の国際

2014年に「法的教育センター」というNGOの従属機

経済業務を行う際の契約関係及びその他の民事関として、常設国内仲裁機関（第三者裁判所）も設上の関係から発生する紛争

置されている（8）。しかしながら、いずれの仲裁機関（9）の活動についての統計情報等も公開されていない 。

②経済的な性質を有する紛争であって、国際商事
仲裁への付託に関する当事者の合意がある紛争。
ただし、国際商事仲裁への付託に関する当事者

Ⅲ 仲裁合意の当該合意は、タジキスタンの法令に反してはな

国際商事仲裁法によれば、仲裁合意とは、既に2019.635-41_宍戸氏.indd 37

第66巻6号らない。

37

2019/06/03 13:56

他方、国内仲裁においても民事・経済法的関係

仲裁合意の当事者は、仲裁人の人数及びその選から発生する紛争は審理可能であるが、2012年の任手続を自由に決定することができるが、その合意

国内仲裁法の改正により、次のような紛争は国内仲がない場合には、3人の仲裁人が選任されることに裁に付託することができなくなっている。

なっている。また、仲裁人の選任手続に関する当事①事業活動分野における個人又は法人の権利の発者の合意がない場合には、申立人は仲裁申立てに生・変更・終了について法的意義を有する事実

おいて一人目の仲裁人を指名し、被申立人は当該の認定に関する紛争②名誉、尊厳及び名声の保護についての事件③行政事件を管轄する機関の決定に対する異議申立に関する事件

仲裁申立てに対する意見書において二人目の仲裁
人を指名する。この二人の仲裁人は三人目の長となる仲裁人を選任する。被申立人が仲裁申立ての写しを受領した日から30日以内に当事者が二人の仲裁④破産事件

人を選任しない場合又は二人の仲裁人が10日以内⑤個人の健康又は生命に与えられた損害の賠償にに三人目の仲裁人を選任しない場合には、仲裁廷

関する事件
⑥相続事件
⑦身分事項の届出に関する事件⑧婚姻・離婚事件⑨夫婦間・親子間・その他の家族間の財産的及び人格的非財産的関係から生じる紛争⑩養子縁組、後見・保佐に関する事件は当該仲裁裁判所の裁判所長により構成される。
仲裁裁判所の仲裁廷の構成について下した決定に対して異議申し立てを行うことはできない。
当事者は、仲裁人を忌避・交換することができ、仲裁人本人も回避や仲裁人の権能の終了を行う場
合がある。
同国のMKATは、基本的にCIS諸国の法曹界の学⑪契約の締結の認定に関する事件

者や実務家から構成された60人の仲裁人の推薦候⑫住宅事件

補者の名簿をインターネット・ウエブサイトにおい⑬知的財産に関する事件て公表している。

⑭タジキスタンの法令又は当事者の合意により他の紛争解決手続が定められている事件
国有財産の私有化、国家利益のための財産の没収、タジキスタン国内の不動産に係る事件やコーポ

Ⅵ 仲裁手続（仲裁地・言語・準拠法）

仲裁地の選択は当事者の決定に委ねられているが、当事者の合意がない場合には、事件の諸事情及レート事件も、仲裁に付託不可能な紛争として考え

び当事者の意見を考慮した上で仲裁廷により決定さられている（10）。

れる。仲裁は、仲裁人の間の協議や証人・専門家又は当事者の尋問及び製品・財産等の検査の実行のⅤ 仲裁人・仲裁廷の構成ために適合する場所において行うことができる。

国際商事仲裁法上、25歳以上の自然人であり、仲裁の言語は、当事者の合意又は仲裁廷の決定

高等教育を受け、事件の結果について当事者と直により一つ又は複数の言語とすることが可能であ

接又は間接的にも利害関係を有しない自然人は、仲る。仲裁言語に関する合意又は仲裁廷の決定は、原裁人となり得る。単独で審理を行う仲裁人は、高等則、事件の審理過程におけるすべての文書交換や口の法曹教育を受けており、かつ、2年以上の法律業

頭の主張について適用されることになっている。

務の経歴がなければならない。合議制（複数人のタジキスタンの国際商事仲裁法は、他のCIS諸国

仲裁人による）審理の場合には、長となる仲裁人はの仲裁制度における標準的な手続と同様の手続を高等の法曹教育を受けている必要がある。裁判官、定めており、共通点も多い（11）。

行為無能力者、有効な犯罪経歴がある者、国会議

例えば、同国において仲裁手続を開始するために員や国家公務員は仲裁人になることができない（国は、事件の詳細な事情や明細な主張が記載された

際商事仲裁法第15条）。

仲裁申立書を仲裁廷に提出する必要がある。

38

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仲裁判断の取消しを行うことができるのは、タジ

また、被申立人は、仲裁申立てに対し、「仲裁申立書に対する意見書」（отзыв на исковое заявление）

キスタン共和国の最高経済裁判所のみであり、取りを（基本的に仲裁申立書の受領の日から10日以内に）消しの訴えも当該裁判所に提出することになる。

申立人及び仲裁廷に提出することができる。被申立

なお、最高経済裁判所は、仲裁判断の取消しの人がかかる意見書を正当な理由なく提出しない場合訴えがあった場合であっても、当事者の一方の申立には、仲裁廷は、その懈怠をそれによって申立人のてにより、仲裁廷に事件の審理を再開し又は仲裁判主張を認めたものとして扱うことなく仲裁審理を継断の取消しの事由を是正するためにその他の措置続することになる。

を講じる機会を与える目的で、当該仲裁判断の取消

さらに、他の多くのCIS諸国の仲裁手続の場合のように、同国においても仲裁審理は、基本的に、当しの訴えの審理を一定期間（ただし、1ヶ月以内）
延期することができる。

事者が提出した文書や資料・証拠に基づいてのみ行われ、口頭尋問の必要性は仲裁廷により個別に

Ⅷ 仲裁判断の承認・執行
1 国内仲裁判断の執行判断される（国際商事仲裁法第37条）。
国際商事仲裁法第43条に基づき、仲裁の準拠法

タジキスタン国内において下された仲裁判断にについては、当事者が合意した準拠法がある場合には、国内仲裁法上の仲裁判断と国際商事仲裁法上はまずはこれにより、合意がない場合には仲裁廷にの仲裁判断がある。

よって、特定の紛争に関して法抵触規則に従って適用可能とみなされた準拠法が適用される。

仲裁判断の任意履行が行われない場合には、国
内仲裁法上の仲裁判断について、同国民事訴訟法
典（13）の第45章（第407条から第411条まで）又は経Ⅶ 仲裁判断の取消し・不服申立済訴訟法典（14）の第27章（第215条から第219条まで）

仲裁審理の結果下される仲裁廷の判断は、原則に従って国家の民事裁判所又は経済裁判所に強制として終結的であり、その言い渡しの日から発効す

執行に関する申立てを提出し、執行文の付与を受けることになっている。

ることができる。

もっとも、仲裁判断は、国際商事仲裁法第51条

他方、国際商事仲裁法第52条では、国際商事仲に基づき、次のような場合において、仲裁判断の受

裁法上の仲裁判断は同国経済訴訟法典が定める手領の日から1ヶ月以内に、その取消しを求めること

続により執行されると規定されている。一方、当該ができる。

経済訴訟法典の第27章は、あくまで国内仲裁法上①仲裁合意の一方当事者が行為無能力者と認定さの仲裁判断（решение третейских судов）の執行手

れた場合又は仲裁合意がその準拠法（その合意続きを規定するものであり、他方で、国際商事仲裁がない場合にはタジキスタン共和国法）に基づきの判断（решение арбитража）の執行実績がないことから、MKATの仲裁判断が実際にどのように執行無効であった場合されるかについては不明確な状況となっている。

②当事者が適正に通知を受けていなかった場合③仲裁判断が仲裁合意に規定されていない紛争に

なお、タジキスタン国内で下された仲裁判断は、
同国仲裁に関する法令に特に定めがないことから、ついて下された場合④仲裁廷の構成又は仲裁の審理手続きが当事者の同国が加盟している国際条約・二国間条約や執行先の国の法令に沿って執行されることになる。

合意と合致していない場合。
この他、仲裁判断は、⑤紛争がタジキスタン共和国法令に基づき仲裁審理の対象となり得ない（仲裁に付託不可能な種類の紛争である）場合、及び（12）⑥仲裁判断がタジキスタン共和国の公の秩序反する場合にも取り消すことができる。

2019.635-41_宍戸氏.indd 39

第66巻6号に2 外国仲裁判断の承認・執行
外国において下された仲裁判断や国際商事仲裁の判断は、相応して同国の民事訴訟法典の第44章（第398条から第406条まで）又は経済訴訟法典の第39

2019/06/03 13:56

28章（第220条から第225条まで）に基づき、タジ④同一の当事者間での同一の争点について同一のキスタンにおいて承認及び執行される。もっとも、事由に基づく事件のタジキスタン裁判所における国際商事仲裁法第53条により、関係する国際条約
をタジキスタンが批准していることは、外国におい審理が既に開始されている場合⑤当該仲裁判断の強制執行の有効期限が経過してて下された仲裁判断のタジキスタンにおける承認及いる場合（経済裁判所が当該有効期間を回復しび執行の要件となる。

た場合を除く。
）。

現時点では、タジキスタンは、CIS地域内の仲裁

これらの事由の中で、とりわけ、タジキスタンの判断について適用される1993年のミンスク協定、及公の秩序に反するという事由については、同国法令

び159カ国において下された仲裁判断について適用さに公の秩序に関する具体的な定義規定が存在してれる1958年のニューヨーク条約にのみ加盟している。

いないことから、同国の裁判官は、政治・経済・安

しかしながら、2012年にニューヨーク条約の加盟に

全上の観点から広範に解釈してしまう恐れがある点

当たって、同国は、いくつかの留保事項を宣言してに留意が必要である。

いる。例えば、ニューヨーク条約は、当該条約がタ

なお、タジキスタンが2012年にニューヨーク条約

ジキスタンにおいて施行した後に締約国において下に加盟するまでは、同国において承認・執行されたされた仲裁判断にのみ適用される（いわゆる条約の仲裁判断は、基本的に、CIS諸国や同国が二国間協遡及適用の排除に関する留保）。また、不動産を対象定を締結している中国、トルコ、アラブ首長国連邦とする事件については、ニューヨーク条約締約国に等の国々において下されたものであり、その数は極おいて下された判断であっても、タジキスタン国内

めて少なかったと言われている（17）。もっとも、
ニュー

（15）

では承認及び執行されないことになっている。

ヨーク条約加盟以降については、仲裁手続の秘密

外国において下された仲裁判断のタジキスタンに性及び同国裁判文書の非公開という理由から、現おける承認及び執行を受けようとする（勝訴判断を時点まで同国において承認・執行された仲裁判断受けた）当事者は、当該判断が確定した日から3年の実例は、不明確となっている。

以内に、被申立人（債務者）の所在地・住所の管轄経済裁判所又は債務者の財産が所在する地域の管轄経済裁判所にその旨の申請書を提出する必要がある。
経済裁判所は当該申請書の受領の日から1ヶ結語

本稿で概観したとおり、現代のタジキスタンにおいて裁判外紛争解決手段としての仲裁制度への関月以内に当該外国仲裁判断の承認及び執行の事由

心は約15年前から高まってきたが、本格的な立法化の存否を審理する（16）。

は7、8年前になってから漸く取り組まれ始めたとこ

外国仲裁判断のタジキスタンにおける承認及び執行は、上記VIIにおいて述べた仲裁判断の取消しろである。
2015年の国際商事仲裁法の制定及び同国商工会

事由がある場合に加え、次のような場合にも、経済議所附属国際商事裁判所の設置以降においても、裁判所により拒絶される。

同国における仲裁制度に関する認識は、基本的に、①仲裁判断が効力を生じていない場合、又は取り消

ドイツのドイツ仲裁協会（DIS）や国際司法協力団

されている場合、若しくは仲裁判断が下された国体（IRZ）又はロシア商工会附属国際商事仲裁裁判の国家裁判所によりその執行が停止された場合

所（ICAC）などとの協力のもとで、この分野に関②タジキスタンが批准した国際条約に従って当該事して国内外で開催された複数の国際会議を通じて件の審理は同国の国家裁判所の専属事件である

同国における仲裁制度の普及・徹底に向けた有識場合③タジキスタンにおいて同一の当事者間での同一の争点について同一の事由に基づき下された確定判決（res judicata）がある場合

40

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者・ビジネス界間の意見交換のベースで促進されてきた。
しかしながら、現状では、国内における仲裁制度の利用状況についての公表資料が欠如しており、国2019.6

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内における常設仲裁機関として商工会議所附属国際商事裁判所が唯一のものとなっているため、同国内の仲裁制度の運用実務については評価し難い。
同国においては、外国の仲裁実務家の指摘などを受け、2018年から国際商事仲裁法の改正に向けられた作業が開始しているようであり（18）、
引き続き、立法作業と並行して、仲裁制度の実際の利用及び仲裁制度に関連する同国内の裁判実務の普及が期待されるところである。

（14）Экономический процессуальный кодекс Республики
Таджикистан от 5 января 2008 года.
（15）以下のリンクを参照：http://www.uncitral.org/
uncitral/en/uncitral_texts/arbitration/NYConvention_
status.html（16）タジキスタン経済訴訟法典第220条ないし第222条。
（17）前掲注6・332頁。
（18）同国商工会議所ウェブサイトの以下のリンクを参照：
http://tpp.tj/2018/07/03/razrabotka-proekta-zakona-omezhdunarodnom-kommercheskom-arbitrazhe-v-novojredakcii-prodiktovano-vremenem/［注］————————————————————（1）芝元英一「タジキスタン：インフラ未整備国進出の共通項」（ジェトロセンサー2017年3月号）（2）Закон Республики Таджикистан от 22 мая 1998 г., №603
« О То р г о в о - п р о м ы ш л е н н о й п а л ат е Р е с п у бл и к иТаджикистан».
（3）Закон Республики Таджикистан от 5 января 2008 года №
344 «О третейских судах».
（4）Закон Республики Таджикистан от 18 марта 2015 года,№ 1183 «О международном коммерческом арбитраже».
（5）ロシア語ではМеждународный коммерческий арбитражп р и То р го в о - п р ом ы ш л е н н о й п а л ат е Р е с п у бл и к иТаджикистанと称される。次のリンクを参照：http://
tpp.tj/kommercheskij-arbitrazh/（6）Kaj Hober & Yarik Kryvoi, Law and Practice ofInternational Arbitration in the CIS Region (Wolters
Kluwer 2017), 313.
（7）前掲注6・315頁。
（8）ロシア語ではТретейский суд при Центре правового
просвещенияと称される。次のリンクを参照：http://
pravcenter.tj/uslugi/（9）本稿の執筆にあたり、同国商工会議所附属国際商事裁判所の活動状況に関連する統計情報等の提供を正式に依頼したが、残念ながら未入手の状況にある。
（10） М е н гл и е в Ш . , А р б и т р а ж н о е р а с с м о т р е н и евнешнеэкономических споров. Душанбе: Эчод, 2009.
С.161.
（11）Vladimir Khvalei, Arbitration in CIS countries: theSame as Everywhere?, in Arbitration in CIS countries:
Current Issues, edited by Association for International
Arbitration (ed.), 28-31 (Maklu 2012).
（12）国際商事仲裁法上の「公の秩序」とは、タジキスタ
ン共和国法令に定められた国家統治制度及び社会構造の基礎を意味する（同法第2条）。
（13）Гражданский процессуальный кодекс Республики
Таджикистан от 5 января 2008 года.

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投資協定仲裁判断例研究（112）

複数の政策目的のための措置に対する安全保障例外の「一部」適用投資協定仲裁研究会

石
申 立 人：C C/Devas（Mauritius）Ltd., Devas
Employees Mauritius Private limited.,
and Telecom Devas Mauritius Limited.

戸

信

平＊

資財産を収用したことにより補償すべき金額
は、投資財産の価値の40％に限定される。
（多数）

被申立国：インド共和国
事件番号：PCA Case No. 2013-09
判 断 日：2016年7月25日
仲 裁 廷：Marc Lalonde（長、カナダ）

出

Ⅰ．事実関係
A．紛 争

本件紛争は、2005年1月28日に申立人の子会社

David R. Haigh（カナダ）であるDevas multimedia Private limited（以下Anil Dev Singh（インド）「Devas」）とインドの国営企業であるAntrixとの典：https://www.italaw.com/cases/1962

間 で 締 結 さ れ た イ ン ド 宇 宙 研 究 機 関（ 以 下「ISRO」）及びAntrixのSバンド宇宙機の宇宙セグ

本件判断のポイント・モーリシャス＝インドBITの安全保障例外条
項は、自己判断条項であることを示す文言を規定していないため、自己判断条項ではない。
・措置が「重大な安全保障上の利益」に関係するか否かの判定において、被申立国の判断には「広範な敬譲（wide measure of deference）」
が与えられる。
・イ ンド内閣安全保障委員会（CCS）による
Devas契約の取消しの決定は、部分的に「重大な 安 全 保 障 上 の 利 益 に 向 け ら れ て 」 お り、Devas契約の取消しにより利用可能となるSバ
ンドの6割が軍事又は準軍事目的に向けられていることに照らし、仲裁廷は、軍事又は準軍
事以外の目的に向けられている4割のみについて管轄を有し、被申立国が申立人に対して投

メントの貸与に関する契約（以下「Devas契約」）の取消しに関する紛争である。[para. 5]
B．主要な関係者[paras. 67-68]
・内閣安全保障委員会（以下「CCS」）：全ての国
防関係事項、法、命令及び国内治安並びに国家安全保障に影響する経済的及び政治的事項等を取り扱う内閣委員会。首相、
内務大臣、
外務大臣、
財務大臣及び国防大臣からなる。
・宇宙委員会：国の社会経済的利益のために宇宙科学及び宇宙技術の発展及び実用化を促進するために政策を策定し、宇宙プログラムの実行を監督する。
・宇宙部（以下「DOS」）：インドの宇宙政策の発展及び宇宙委員会の決定の実行を担当する。
・ISRO：DOS及び宇宙委員会の指揮下にある政府機関であり、「宇宙の科学及び技術の全ての分野を担当」し、「宇宙科学、宇宙技術及び宇

＊

いしど
弁護士

しんぺい

西村あさひ法律事務所

42

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宙技術の実用化に関する活動の迅速な発展」を促進するために研究及び試験を行う。ISROは、

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［本判断 para.79に掲載の図表：Devasプロジェクトの概要］

様々な用途（電気通信、テレビ及びラジオ放送を含む）のための人工衛星の製造、打上げ、運用及び貸与を行う。
・Antrix：インド政府が所有する法人であり、DOSの指揮下にあり、ISRO及びDOSの商業的マーケティングのための組織として活動することを企図されている。Antrixは、インドの宇宙プログラムの商業的活用を促進するために創設された。
・副法務長官（Additional Solicitor-General）：最
高裁においてインド政府を代理し、法的助言を政府に対して与える法務職員である。
C．Devasプロジェクトの背景
Sバンドとは、2500－2690MHzに見られる電磁波の周波数帯域の一部であり、周波数の減衰が小さく、携帯電話、ノートパソコン等の小型装置によりアンテナを人工衛星に直接向けることなく信号を送受信できるという性質から稀少で非常に価値のある周波数帯である。国際電気通信連合によりインドに割り当てられた周波数帯の内、国内計

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画に基づきモバイル衛星サービス（以下「MSS」）
用と放送衛星サービス（以下「BSS」）用とに周
波数帯の再割当てが行われた。[paras. 72-73]
Devasプロジェクトは、衛星・地上間の伝送を含
むハイブリッドな衛星・地上通信システムを構築することを企図するものである。このシステムは、Devasがインドの顧客に対して映像の受信を容易にするブロードバンド無線アクセス及びAVサービス
並びに携帯ユーザーへのマルチメディア及び情報サービスを提供することを可能にする。ISROが2機の人工衛星の製造、打上げ及び運用を行い、かつ、
人工衛星に搭載する中継器をDevasへ貸与すること
により、人工衛星部分の開発を担当し、これに対して、Devasは地上のネットワーク構築を担当する
ことが提案された。[paras. 76, 78]
D．Devas契約
Devas契約に基づき、1機目の人工衛星（以下「GSAT-6」）の中継器の容量が貸与され、更に2機目の人工衛星（以下「GSAT-6A」）の中継器の容量を貸与するオプションが付与された（かかるオ43

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プションは行使された）。要約すると、Devas契約

CCSがDevas契約を取り消す旨の決定を行った。

により、インドのBSS用周波数帯の75％（80MHz[paras. 143-146]の内60MHz）及びDOSの使用のために割り当てら
れたMSS用周波数帯の内10MHzが貸与され、全体2011年2月25日、AntrixはDevas契約を終了する
旨の通知をDevasに対して行った。[para. 154]

として、人工衛星のバンド幅の90％がDevasに割り当てられ、10％がDOSに割り当てられた。[paras.
84-87]

F．本件仲裁の開始
2012年7月3日、申立人はモーリシャス＝インド
二国間投資協定（以下「本BIT」）に基づく仲裁手

E．Devas契約の見直し

続を開始した（1）。[para. 8]

2005年からインドの軍事当局及び準軍事当局
が、非商業的目的でSバンド容量を要求し始めたが、申立人は、2011年2月にCCSがDevas契約を取り消す旨の決定を公表するまでこの事実に気がつかなかった。[paras. 118-119]

Ⅱ．仲裁判断の要旨
A．安全保障例外条項

1．
「重大な安全保障上の利益（essential security
interests）」の意義

被 申 立 国 の 説 明 に よ れ ば、2009年11月 か ら（1）「重大な安全保障上の利益」は、被申立国にDevas契約の不当性が指摘されるようになり、電よる自己判断にかかる事項として解釈し得るか

気通信部（以下「DOT」）を通じて設置された、ICJ判例及び投資仲裁判断例により、協定が、インド宇宙・技術機関のSuresh部長を委員長とす

安全保障上の利益の保護のために必要であると国る委員会が見直しに着手、報告書を作成したが、家が認めるものを決定する完全な裁量を国家に付

同報告書の存在は、2011年2月8日まで公表されな与する特定の文言を含まない限り、国家安全保障

かった。[paras. 120-125]

条項は自己判断条項ではないことが確立してい上記報告書の後、DOSはDevas契約の見直しにる。[para. 219]

着手し、Radhakrishnan博士を通じ、DOSは宇宙委員会の定期会合にDevas契約を上程した。DOS（2）被申立国の措置が「重大な安全保障上の利益が宇宙委員会に提出した文書には、Devas契約をの保護に向けられた（directed to the protection of

審査する理由として、戦略的必要に基づく需要、

its essential security interests）」ものであったこ

Sバンドを民間企業に割り当てる際の非排他原則とを示すために充足しなければならない条件を遵守していない契約の不透明性、地上との接続

本仲裁廷は、本BIT第11条3の幅広い用語に注を含むサービスについてDOTとの協議がなかった

目する。同条は、協定が「shall not in any way

ことを挙げている。宇宙委員会は、討議の後、国limit the right of either Contracting Party to apply

家の戦略的要請に鑑み、Devas契約を取り消すた

prohibitions or restrictions of any kind or to take

めに必要な措置をDOSがとり、Antrixに対して

any action which is directed to the protection of its

Devas契約を取り消すことを指示することができ

essential security interests…（下線は仲裁廷）」とる旨の結論を出した。[paras. 126-134]

明確に規定する。この規定は、国家がとることの宇宙委員会の決定の後、DOSはDevas契約を取できる措置に関して広範な自由を国家に対して付り消すことができるか否かについて副法務長官の与しているが、かかる措置がいかなる安全保障上意見を求め、副法務長官は、契約の不可抗力条項の利益のためではなく、「重大な安全保障上の利に依拠しDevas契約を取り消すことができる旨の益」のみに向けられていなければならないことに意見を出した。[paras. 135-137]

留意することが重要である。[paras. 230-235]

DOSはDevas契約の取消しについてCCSから承本件安全保障例外条項には、「必要（necessary）」

認 を 得 る た め に 文 書 を 提 出、2011年2月17日、又は「必要性（necessity）」との用語への言及が

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ないことは考慮に値する。必要性要件を主張するの記録は、特定の決定に至った文脈を理解する上ために申立人が依拠する事案は、関連する安全保では有用であるが、本仲裁廷が主に検討すべきな

障例外条項が「必要な」との用語を明確に含んでのは、政府の最上級の当局、すなわち内閣によりおり、例外を援用するための客観的な前提条件となされた決定である。Devas契約についてのCCS

して必要性が含まれていた協定に基づくものでの決定は、2011年2月17日のプレスリリースによあった（米＝アルゼンチン投資協定第11条が適用

り発信されたが、法務大臣の声明において報告さされた事例を参照）。El Paso事件の仲裁廷の言葉

れたCCSの決定は、2011年2月16日の通知によりを借りれば、「条約規定の内容が最重要であり、DOSがCCSに対して求めた承認と一言一句重複す

条約規定にないものを読み込むことはできない」。

るものであった。CCSの決定には、決定が地上周

ただし、仲裁廷は、国家が採用した措置が重要な

波数帯を利用する他のサービス提供者の懸念に対安全保障上の利益の保護のためのものであること応するため、又は政治的スキャンダルのリスクにを審査することが求められる。本件において、被対処するために行われたことを示唆するものが一

申立国は、採用された措置が依拠することができ切なかった。更に、CCSが周波数帯の特定の割当た唯一のものであったという意味での必要性を立てを行わなかったことは、CCSの決定が被申立国証する必要はないが、重大な安全保障上の利益にの重大な安全保障上の利益の保護のために行われ関係することを立証しなくてはならない。このよ

たか否かを検討する際に決定的な要素であると考うな分析を行う上で、本仲裁廷は、被申立国が言えることはできない。当該事実は、特定の活動が及した「広範な敬譲（wide measure of deference）」

国家の「重大な安全保障上の利益の保護に向けらを認識することに困難はない。仲裁廷は、投資家れた」ものであると決定するCCSの権限を制限しと国家との間に生じる他の事実についての紛争とない。本件では、かかる決定が行われた場合に、同様に国家安全保障について判断してはならな

周波数の割当てを適切な行政当局に任せることにい。国家安全保障の問題は、国家の存在の中核に何ら不適切な点はない。2004年には、国防省の職関係し、この点に関しての国家の決定に不服を申員が、インド軍のSバンドの需要に関して懸念をし立てる投資家は、悪意、権限の不存在又は措置有していたことが争いのない証拠から確認できが重大な安全保障上の利益に関係しない等、重いる。本仲裁廷には、また、2011年2月のCCSの決立証責任に直面する。[paras. 237-245]

定 に 続 き、 軍 の 特 定 の 必 要 に 対 応 す る た め に
GSAT-6に重要な変更が行われたこと、軍研究開

2．Antrixの行為の被申立国への帰属
Antrixは、不可抗力条項を援用することにより「行為を成し遂げる中で国家の命令、指揮、統治により行動してい（国家責任条文8条）」た。[paras.

発機関がGSAT-6及びGSAT-6Aの地上施設の開発を所掌するようになったとの証拠が提出されている。[paras. 329-350]
本件の問題は、CCSの決定それ自体に複数の目的が混在していることである。CCSの決定には、

288-290]

被申立国の「重大な安全保障上の利益」への特定
B．法の事実への適用的な言及はどこにも見られないが、本仲裁廷の多本仲裁廷は、まず、インドの軍事・安全保障当数は、国防軍及び準軍事部隊の必要のための周波局の側にSバンドの容量を確保する真の必要性が数帯の留保は「重大な安全保障上の利益に向けらあったか否かについて検討する。[para. 315]

れたもの」と分類できると結論付けることに困難

まず、公共行政において、決定が多くの要因（時はないと考える。ただし、CCSの決定で述べられに純粋に政治的なもの。
）から影響を受けることているように「鉄道その他の公益事業サービス及はよくある現象である。さらに、より重要なこと

び社会的必要のために、また、国の戦略的必要にに、被申立国の公共行政の上級職員が行った検討

基づく需要を考慮し」申立人に割り当てられた周2019.5

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波数帯を接収したことについて、同様に「重大なよって、本仲裁廷の多数は、2011年のCCSの決

安全保障上の利益に向けられたもの」であると結定は部分的に「重大な安全保障上の利益の保護に論付けることはできない。インドは、本BIT第6条

向けられて」いたとみられるが、かかる部分は確に基づき、適切に申立人の権利を収用することが定しておらず、決定には国家安全保障とは関係ができたが、これらの目的のために本BIT第11条3

ない他の目的も含まれていたと結論付ける。このに依拠することはできなかった。
「国の戦略的要

状況下において、被申立国はSバンドを非商業的求」は、特定されていなければ本BIT第11条3の利用に割り当て直す完全な権利を有していたが、意味するところに限定されず、政府の活動の全て

軍事又は準軍事目的のために留保されていなかっを含み得るものである。かかる表現は、2011年2た部分については、本BIT第6条（収用）に服する。

月17日のCCSの決定だけではなく、被申立国によ更に、本件においては、軍隊の周波数帯の帰属にり 作 成 さ れ た 多 数 の 文 書 に 登 場 す る が、

つ い て の 要 請 は、 多 年（2012年 ま で17.5MHz；

Sethuraman氏及びAnand氏の主張を除き、当該表

2017年 ま で 追 加 で40MHz；2022年 ま で 追 加 で現が「重大な安全保障上の利益の保護」のみを意

50MHz）に亘っており、過去の宇宙プログラムの味すると解釈すべきことを示すものは証拠にはな

履行状況に鑑みるに、設定されたスケジュールがい。両氏は、インドにおいて「戦略的」とは軍隊

現実的か否かについては非常に疑わしい。実際、を意味すると主張するが、かかる主張は、宇宙委

2012年までの要求である17.5MHZは、2015年の員会の過去の文書においては、「戦略的」との用

GSAT-15の打上げ時までに割り当てられていな語が他の目的も含む形で使用されていることと矛い。提出された証拠に基づき、かつ、問題となる

盾する。よって、「戦略的必要」又は「戦略的要求」

周波数帯の10％は既に被申立国に留保されているとの表現は、軍事又は準軍事セクター又は「重大ことに照らすと、仲裁廷の多数は、被申立国の重な安全保障上の利益」よりもはるかに広い活動を大な安全保障上の利益に向けられた部分は60％を含むことは明らかである。また、「鉄道その他の超えず、残りの40％は他の公共の利益の目的のた公益事業サービス及び社会的必要」も「重大な安めに割り当てられ、かつ、本BIT第6条の下での収全保障上の利益」よりもはるかに多くのものを含用の条件に服すると考える。[paras. 371-373]

む。[paras. 351-361]
また、2011年2月17日のCCSの決定の後、周波C．収用[paras. 415-422]

数帯の割当ては、休眠機関であるインド人工衛星（収用の成立を肯定。
）

調整委員会に回付され、本仲裁廷の口頭弁論時、その後も割当ては行われず、このような不確定なD．公正衡平待遇義務

状況が2015年7月27日のGSAT-6の打上げまで継本件の事実に照らすと、仮に被申立国が誠実に続したのである。被申立国側がそれまでに作成し行動していた場合には、Devas契約を取り消す旨た 文 書 を 参 照 す る と、 打 上 げ の 直 前 ま で、の2010年7月2日の宇宙委員会の決定を申立人に告GSAT-6は、本BIT第11条3の文言に含まれる目的知していたであろう。実際は、2011年2月8日に至及び明確に本BIT第6条の公共の目的の追求の双るまで宇宙委員会の決定並びに増加していたと言方のために利用される予定であったようである。

われる軍の必要及びそれが契約に与える可能性の軍事及び準軍事セクターに特定の周波数帯が割りある影響について完全に認識していない状態にお当てられたとの証拠はなく、むしろ、2014年にはかれていた。人工衛星の打上げの遅延についての行政府内でSバンド帯の一部を、商業活動を排除

通知の他は、Devas契約が変更されるかもしれな

するとのCCSの決定にもかかわらず、民間セク

いとの被申立国からの兆候はなかった。上級職員

ターの競売にかけることまで議論されていた。

及び政府閣僚との多数の会合及び様々な通信、並[paras. 362-370]

びに2010年9月29日にプラハで行われた会合にお46

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2019.5

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いてRadhakrishnan博士から2010年12月前半には

1．審査基準

GSAT-6が出荷されるとの保証を得た際のいずれ審査基準でまず問題となるのが、被申立国によにおいても、宇宙委員会がDevas契約を取り消す

り援用される安保例外が自己判断（self-judging）

決定を行ったこと又はDevasに割り当てられたSバ条項であるか否かである。安保例外が自己判断条

ンド周波数帯について抑制できない軍の又は他の項である場合には、被申立国の措置が安保例外の社会的な必要があったことは示されなかった。

規定する必要性要件に適合しているか否かを判断[para. 468]

する権限はもっぱら被申立国自身に帰属し、仲裁被申立国の行為は、国際法及び本BIT第2条の公廷による事後審査は、条約法条約第26条の規定に

正衡平待遇条項に基づく誠実義務違反を構成する。

基づき、安保例外を濫用的に援用していないか否

被申立国は、かかる違反により申立人が2010年7月

か、すなわち「誠実性の審査（good faith review）」

2日から2011年2月17日（CCSの決定の日）までにに限定されることとなる。例えばCPTPP協定第被った損害を賠償する責任がある。[para. 470]

29.2（b）条（4）のように、自己判断条項である旨が文言上（that it considers necessary）規定されてE．裁定（多数意見、抜粋）[para. 501]いる場合は原則自己判断条項であることが認めら

・本仲裁廷は、Devas契約を取り消すとの被申立れる（5）。

国の決定が被申立国の重大な安全保障上の利益

これに対し、米＝アルゼンチン投資協定の安保の保護に向けられている限りにおいて、申立人

例外には、上記のような自己判断条項であることの請求についての管轄を有しない。

を示す文言は含まれていない。アルゼンチン経済・本仲裁廷は、Devas契約を取り消すとの被申立国危機関係の仲裁事例では、このような文言の不存の決定が被申立国の重大な安全保障上の利益の在を主な理由として、米＝アルゼンチン投資協定

保護以外の考慮に動機付けられている限りにお第11条の安保例外が自己判断条項ではなく、仲裁

いて、被申立国は申立人の投資財産を収用した。

廷が被申立国による安保例外の援用が当該条項の・重大な安全保障上の利益の保護は、被申立国に規定する要件を充足しているか否かについて「実よるDevas契約を取り消すとの決定の60％を占質的審査（substantive review）」を行うと判断しめ、被申立国が申立人に対して投資財産を収用ているものが多い（6）。

したことにより補償すべき金額は、投資財産の価値の40％に限定される。

他方で、Continental Casualty事件仲裁判断は、
米＝アルゼンチン投資協定第11条の自己判断的性
質を否定しつつも、安保例外の解釈においては、

Ⅲ．解 説

被 申 立 国 の 側 に「 評 価 の 余 地（margin of

A．安全保障例外

appreciation）」を与えなければならない旨判示し本判断は、投資協定中の安全保障例外条項（以下ている（7）。

「安保例外」）の解釈・適用が行われた事例である。

本判断は、本BITの安保例外について、自己判

過去の投資協定仲裁事例では、アルゼンチン経済危

断条項であることを示す文言がないことを理由に機関連の紛争において、米＝アルゼンチン投資協定

自己判断条項であることを否定しつつも、被申立（2）の安保例外の解釈・適用が問題となった国の措置が重大な安全保障上の利益に関すること

事例の蓄積がある。かかる仲裁事例においては、主第11条であるか否かの判断に際しては、被申立国に対しに、同条の適用についての審査基準、安保例外と慣て「広範な敬譲（wide measure of deference）」を

習国際法上の緊急避難との関係、安保例外の適用範与えなければならないと判断し、審査基準として囲が問題となっている（3）が、本稿においては、審は、Continental Casualty事件仲裁廷と同様の基準

査基準の問題を中心に本判断の意義を検討する。

を採用したものと評価できる。このような審査基
準は、実質的に同一の紛争について判断を行った

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Deutsche Telekom事件の仲裁判断においても採用（8）

ものの、それは無制限ではないとし、欧州人権裁、重大な安全保障上の利益の存在及び必要

判所の判決を引用しつつ重大な安全保障上の利益性の要件に関し、被申立国の判断に対して「相当はその自然な意味よりも広げることはできず、「公程度の敬譲（a degree of deference）」を与える旨共の利益（public interest）」よりも高い価値を有を判示している。

する何かを保護するものでなくてはならないとしされこのように「広範な／相当程度の敬譲」を被申た（12）。

立国に対して付与する安保例外の解釈は、条項のさらに、仲裁廷は、CCSの決定がAntrix及び

文言を理由に自己判断条項であることを否定する

DevasからSバンドを接収することのみに向けらことで実質的審査を採用しつつも、被申立国の政れ、Antrixが不可抗力を援用できる条件を創出し策判断に対して「広範な敬譲（wide measure of

たに過ぎず、
Sバンドを「重大な安全保障上の利益」

deference）」を与えることで実質審査において国のために留保しなかったことから、潜在的な利用

家の政策判断に配慮することを可能にしたもので法は未定であり、措置が重大な安全保障上の利益あると評価できる。

の保護のために「必要な」ものとは言えないとし

なお、本稿執筆時点で、自己判断性が認められた（13）。また、仲裁廷は、保護が必要な重大な安る安保例外の適用について判断が行われた投資協

全保障上の利益があったのであれば、割当てにつ定仲裁判断例は見あたらない。しかし、近時、いての議論が4年にも亘り継続はしなかったであ

WTOに付託されていたロシア・貨物通過事件のろうとする（14）。

パネル報告書（9）においては、GATT21条（b）の以上のように、本判断とDeutsche Telekom事件

自己判断条項の誠実な解釈・適用が具体的に問題

判断は、安保例外の適用において反対の結論にとなり、被申立国に対して事案に応じた理由付け・至っている。これはDeutsche Telekom事件判断が説明の明確性を求めていることが注目に値する。

まさに指摘しているように（15）、①本件仲裁判断

当該WTOパネル報告の解釈は、将来、自己判断

では考慮できなかった証拠の編集された部分を参性のある安保例外が援用される投資協定仲裁の判照し、事実認定が異なったこと（確保したSバン

断において先例的価値を有することとなろう。

ドの利用法が未定であったとの結論に至った（16））
、②ドイツ＝インドBITの安保例外に「必要性」の2．Deutsche Telekom事件との結論の違い

要件が加わっていることが原因であると言える。

本判断における安保例外の適用の判断は、実質的 に 同 一 の 紛 争 に つ い て 判 断 し たDeutsche

3．安保例外の部分適用

Telekom事件仲裁判断と異なる点も注目に値する。

本件仲裁判断は、国家の措置の採用の根拠が複同事件では、申立人であるDeutsche Telekom社は、数混在している場合、「重大な安全保障上の利益」

シンガポール法人であるDeutsche Telekom Asiaを理由とする部分を取り出してその部分について

Pte. Ltd. 経由でDevas社の株式の20％を保有しては安保例外が適用され、仲裁廷が管轄を有さない

おり、ドイツ＝インドBITに基づき本件と実質的とした事例である。ある国家の措置が複数の政策に同じ紛争を仲裁に付託した。

目的に関係していることはよくあることであり、Deutsche Telekom事件仲裁廷は、ドイツ＝イン

このような部分適用が認められれば例外に依拠でドBIT第12条（安保例外）（10）について、自己判断きる状況が増えるものと考えられる。ただし、個条項であることを示す明示的な文言がない以上自別の状況において部分適用の割合をどうするかに（11）、必要性の要件

ついては悩ましい判断となる場合もありそうであが加えられていることを指摘し、また、重大な安る。本判断では、Devas契約の終了により確保さ全保障上の利益の存在については、インドの判断れた周波数帯の内、「重大な安全保障上の利益」に「敬譲の余地（margin of deference）」を認めるのために留保されたと考えられる周波数帯の割合

己判断条項ではないとしたが48

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が概ね6割であるため、60％の割合での部分適用が認められており、事案の性質上、部分適用すべき範囲の定量的な把握が比較的容易であった事例といえる。

Marc Lalonde and Prof. Francisco Orrego Vicuña, 30
September 2013)。同判断については、小原淳見「投資協定仲裁判断例研究(64)」本誌62巻2号13-21頁（2015年）
を参照。
（2）Article 11 of U.S-Argentina BIT reads:

4．安保例外が適用される場合の帰結
本件仲裁判断では、安保例外の部分適用の結果、仲裁廷の管轄の一部が否定されるという結論に至っている。安保例外の法的位置付けについては、①例外たる積極的抗弁（affirmative defense）として取り扱うか、②一次規則として投資協定の実体的義務の及ぶ範囲を制限するものとして取り扱うかについて過去の仲裁判断が割れている（17）。②の立場に立てば、安保例外が適用される結果、仲裁廷の管轄が否定又は制限されるとの帰結が導かれると考えられるが、本判断も同様の立場に立っているものと考えられる（18）。
B．損害の算定と並行手続の存在
本判断、Deutsche Telekom事件判断のいずれも
まだ損害額の認定を行っていないため、損害認定のフェーズでどのような判断を行うかについても要注目である。特に、Devas契約の仲裁がICC仲裁に付託され、契約違反に基づく損害賠償が認められた（19）ため、このことを踏まえた賠償額の調整が問題となりそうである。
C．投資協定の終了
インドは、同国がこれまで経験した投資紛争の経験を反映した新たなモデル投資協定を2015年に策定し、既存の二国間投資協定を同モデル協定に基づいたものに置き換えるべきであるとして、既存の二国間投資協定を次々に終了している（20）。
これにより、2017年3月22日にモーリシャス＝イ
ンドBITが、同年6月3日にドイツ＝インドBITが終了している（21）。
［注］———————————————————（1）本仲裁では、当初任命された仲裁人の内2名(Francisco
Orrego Vicuña及びMarc Lalonde)について忌避申立てが行われ、Orrego Vicuña教授については忌避が認められた(Decision on the Respondent’s Challenge to the Hon.

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This Treaty shall not preclude the application by either
Party of measures necessary for the maintenance of
public order, the fulfillment of its obligations withrespect to the maintenance or restoration ofinternational peace or security, or the Protection of its
own essential security interests.
（3）Andrew Newcombe and Lluis Paradell, Law andPractice of Investment Treaties (Kluwer 2009), p. 491.
（4）Article 29.2(b) of CPTPP reads:
Nothing in this Agreement shall be construed to:(a) (omitted); or(b) preclude a Party from applying measures that it
considers necessary for the fulfilment of its obligations
with respect to the maintenance or restoration ofinternational peace or security, or the protection of its
own essential security interests. (emphasis added)（5）文言上明記されていても自己判断性が否定される可能性があることを示唆したものとして、Oil Platforms(Iran v. U.S.), Merit, 6 November 2003, 2003, I.C.J.
161, pp.179-83.
（6）CMS Gas Transmission Company v. Argentina (ICSID
Case No. ARB/01/8), Award of 12 May 2005, paras.
315-382; LG&E Energy Corp., LG&E Capital Corp.,
and LG&E International, Inc. v. Argentina (ICSID Case
No. ARB/02/1), Decision on Liability of 3 October
2006, paras. 207-214; Sempra Energy International v.
Argentina (ICSID Case No. ARB/02/16), Award of 28
September 2007, para. 388; Enron Corporation and
Ponderosa Assets, L.P. v. Argentina (ICSID Case No.
ARB/01/3), Award of 22 May 2007, para. 339; El Paso
Energy International Co. v. Argentina (ICSID Case No.
ARB/03/15), Award of 31 October 2011, para. 610.
（7）Continental Casualty Company v. Argentina (ICSID
Case No. ARB/03/9), Award of 5 September 2008,
paras. 162-236.同判断については、荒木一郎「投資協定
仲裁判断例研究(3)」本誌第56巻12号2-7頁（2009年）を参照。
（8）Deutsche Telekom AG v. India (PCA Case No. 201410), Interim Award of 13 December 2017, para. 235.
（9）Panel Report, Russian Federation - Measures
Concerning Traffic in Transit, WT/DS512/R (5 April2019)、同パネル報告については、川瀬剛志「ロシア・
貨物通過事件パネル報告書－米国・232条紛争の行方と49

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WTO体制への影響－」を参照(available at <https://w w w . r i e t i . g o . j p / j p / s p e c i a l / s p e c i a l _ r e p o r t /104.
html#note6>)。
（10）Article 12 of Germany-India BIT reads:
Nothing in this Agreement shall prevent either
Contracting Party from applying prohibitions or
restrictions to the extent necessary for the protectionof its essential security interests. (emphasis added)（11）Deutsche Telekom AG v. India, supra note. 8, para.
231.
（12）Ibid . paras. 235-236.
（13）Ibid . paras. 240-291.
（14）Ibid . para. 287.
（15）Ibid . para. 288.
（16）本件仲裁判断の反対意見も同様の認定に至っている。
（17）川瀬剛志「例外規定－類型と解釈の多様性」小寺彰
編著『国際投資協定』所収167頁（2010年）、①の立場をとる仲裁判断として、CMS v. Argentina , Award,
supra note. 6、 ② の 立 場 を と る 仲 裁 判 断 と し て、Continental Casualty v. Argentina, supra note. 7, paras.
163-164; CMS v. Argentina , Decision of the ad-hoc
Committee on the Application for Annulment of theArgentine Republic, paras. 129-132.
（18）本判断para.293、なお、Deutsche Telekom事件仲裁判断も同様の立場である(Deutsche Telekom AG v. India,
supra note. 8, paras. 220-231)。
（19）本判断paras. 59-63.
（20）See, Alison Ross, “India’s termination of BITs tobegin” Global Arbitration Review. (available at <https://globalarbitrationreview.com/article/1138510/indiastermination-of-bits-to-begin)（21）UNCTAD, Investment Policy Hub - International
Investment Agreements Navigator. (available at<https://investmentpolicyhubold.unctad.org/IIA>)

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新・国際商事仲裁関係判例紹介

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小1r e C h . c i v . , 10 j a n v . 2018, p o u r v o i n º
16-22.494, République du Congo c/ StéCommissions Import Export (Commisimpex) ;Bull. civ ., à parître（1）.

川健＊

執行免除、主権免除については、国家の商業活動が増加していることなどから、当該国家による放棄を認める方向に進みつつある。また執行免除が
濫用、悪用される例を多く目にする、国際取引の専門家からは免除について批判的な意見が聞かれ【判決の意義】

ることが多い。しかし、2015年判決の紹介におい「外国国家及びその外交使節の財産については、て述べたように、執行対象財産によっては、差押

それらの同意がなければ強制執行をすることがでえを行うと外国又は外交使節の公務の遂行に支障きない」といういわゆる「執行免除」に関する破を来す可能性があることも事実である。

棄院判例である。すでに本連載「新・国際商事仲（2）

なお、本判決の表現や、同評釈の表現等を見ると、で取り上げた2015年の丁寧に議論を重ねて解決策を見出すのではなく、破棄院判決により判断され、差戻しがなされた事正しいと思う立場を強引に押し通そうとする最近裁関係判例紹介」の116件について、同判決の考え方に沿った控訴院判決の世界の社会的雰囲気を反映した議論になっていがなされ、これにつき再度なされた破棄申立てにることは残念である。

ついて下されたのが本破棄院判決である。2015年
判決は、それまでの判例を変更して、執行免除の放棄は「明示的」に放棄すれば足り、「個別的」に【事件概要】

Commissions Import-export（Commissimpex）
社は、放棄する必要はないとの判断を示した。ところが、コンゴ共和国が1993年3月3日に、裁判権及び強制同判決後、執行免除の放棄は「明示的かつ個別的」執行に関するあらゆる免除を最終的かつ不可撤回になされなければならないことを要求する法改定的に放棄することを約したとして、国際商業会議（通称「Sapin 2」）（3）がなされたこともあってか、所（ICC）においてなされた2000年12月3日付仲裁

本判決はそれ以前の判例の立場に回帰する判断を判断の執行のため、コンゴ共和国のパリ外交使節示した。

団名義及び同国UNESCO代表部名義の銀行口座の新法は、施行後に開始された執行手続にしか適用されないことを明示しながら、かなり強引な理屈

差押えを申し立てた。これに対して、コンゴ共和国が、差押えの効力を争ったのが本件である。

により遡及法の禁止を乗り越えるような判示をしている点などもあって、学説はこぞって本判決を批判している。Sapin2法によるこの改定自体につ（4）いても学説は批判的である。

【判決】
（前略）

差戻審である控訴院判決は、Commisimpex社によりなされた差押申立を以下のような理由により＊

おがわ正当であると判断している。

たけし獨協大学法学部教授

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国際慣習法は、執行免除の放棄について、これ

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が明示的になされること以外は要求していない。そ推定は、口座の名義から確認されるが、反証の責して、1993年3月3日に同国財政および予算大臣によ任を負う債権者はどの審級においてもこれを提出

り署名された書面から、コンゴ共和国は、Commis-

していない。

impexに対して、外交上の任務達成に関わりがある（後略）

かどうかに関わらず、全ての利用可能な財産につ以上のように判示して、破棄院は、原判決を破いて執行免除を求める権利を明示的に放棄したと棄し、裁判所法L. 411-3および民事訴訟法1015条に認められる。
このように判示して差戻審である控訴院は、破棄院の本件差戻判決の考え方に従った。
し かし、2016年12月9日 の 法 律2016-1691号 は、基づき、司法の円滑な運営の必要性のためである
として、「本件債権執行申立を却下したNanterre大審裁判所の2011年12月15日の判決は正当である」
旨を自判した。

民事執行手続法に次の二つの新たな規定を加えた。
すなわち、民事執行手続法L. 111-1-2条によれば、［注］————————————————————

国家又はその領事部の外交上の任務を遂行するの（1） 他 に、D . 2018.541, note B. Haftel, 966, obs. S.

に用いられ又は用いられることを目的とした財産
は、銀行口座を含め、非商業的な公務のためにのみ用いられ又は用いられることを目的としたものと推定される。また、同L. 111-1-3条は、当該外国国家の明示的かつ個別的な放棄のある場合を除き、保全処分又は強制執行は、外国国家又はその領事部の外交上の任務若しくはこれらの特命の任務又は国際機関における任務を遂行するのに用いられ又は用いられることを目的とした—銀行口座を含めた—財産に対して行うことができない。

これらの条項は、外国国家の執行免除の放棄が有効であるためには、明示的かつ個別的な放棄であるという二つの要件を要求している。これは、2015年5月13日の破棄院判決から導かれる特殊な考
え方とは相容れないが、かつての判例の立場（5）を確認するものである。確かに、これらの条項は、同法律の施行後に開始された保全手続、執行手続にのみ関する規定であり、したがって本件には適Clavel et F. Jault-Seseke, 1223, obs. A. Leborgne,
1934, obs. L. d’Avout et 2448, obs. Th. Clay.; Rev. crit.
DIP 2018.315, note D. Alland ; RTD civ. 2018.353, obs.
L. Usunier et P. Deumier, 474, obs. P. Théry et 769, J.
Dubarry ; Rev. arb . 2018. 382, note D. Cohen ; Cah. arb .
2018.65, note B. Siino et A. Kirillov ; JCP G 2018.365,
obs. C. Nourissat, 294 et 295, conclusion N. Ancel etnote M. Laazouzi, et 2018.687, obs. J. Morel-Maroger ;D . actualité 24 janv. 2018, obs. G. Payan ; LPA 2018,
n°99, p. 8, obs. G. Casu, et n°155, p. 9, obs. C. Brière.
（2）本誌64巻2号56-57頁（2017年2月号）。
（3）Loi nº 2016-1691 du 9 décembre 2016 relative à latransparence, à la lutte contre la corruption et à lamodernisation de la vie économique, JORF n°
0287 du 10
décembre 2016 texte n°2.いわゆる「反腐敗法」の一つである。
（4）注（1）参照。
（5）1re Civ., 28 septembre 2011, pourvoi n°09-72.057,
Bull . 2011, I, n°153 ; 1re Civ., 28 mars 2013, pourvois
n°10-25.93 et n°11-10.450, Bull . 2013, I, n°62 et 63
を、本判決は割注でこの部分に引用している。

用されないが、国家主権およびその外交上の体面の保持に関わる差し迫った必要性、また類似の事
例の同様の処理、一貫性の要求そして法的安定性に鑑みて、新法により裏付けられることになった判例の立場に回帰することが必要である。
（中略）
原判決からは以下の点が明らかである。本件において差押えを受けた口座の名義人は、在仏コン
ゴ共和国大使館、又は同国ユネスコ駐在代表部である。外交上の任務遂行のためのものであるとの

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仲裁文献紹介

307
早

川

吉

89 仲裁と情報通信技術の利用

尚＊ ／ 小川和茂＊＊

電子メールの利用が一般化し、ビジネスでも日常生活においても欠かせない連絡ツールとなってい る。 ま た、 情 報 通 信 技 術（Information andInternational Arbitration," id. pp.15-24.は、以下のように現在の状況につき述べている。
電子メール、電話会議システム、判例データベー
ス な ど は9割 を 超 え る 者 が 利 用 し て い る 一 方、
VoIP技術やクラウド・ストレージの利用は、全体

Communication Technology, ICT）の革新や通信回
線速度の飛躍的向上によって、電子メール以外にもインターネットを介した音声通話（VoIP, Voiceの半分を下回っていた。そして、
電子個人認証（電子署名）、セキュアな電子ファイリング・プラッ
トフォーム、リアルタイム口述筆記システム、あover Internet Protocol）やビデオ会議システムの利用が一般的となった。さらには、クラウド上に確保された領域を利用したデータ保管・共有シス
テム（クラウド・ストレージ。例えば、Google
Drive、Dropbox、OneDriveなど）の利用も近年でるいは、"ExhibitManager" のような書証管理のためのソフトウェアの利用は、ほとんど行われていなかった。なお、AI（人工知能）技術を利用し意思決定手続や法的議論を肩代わりさせようとしているような傾向は見られなかった。

は一般的なものになっている。そして、これらの情報通信技術によって、さまざまなコスト及び時

電子メールについてはほぼすべての者が利用しているが、電子メールによる通信の後に、郵送あ間が大幅に低減されている。
それでは、かかるICTは、現代の仲裁手続にどのようなメリットを与えているのだろうか。他方で、ICTの利用に問題はないのだろうか。以下では、国際仲裁とICTの利用をテーマとした書籍でるいはFAXでフォローアップをしている割合がおよそ半分であった。他方で、郵送やFAXのみを利用している者はほとんどいなかった。
電話会議システムの利用率は9割を超える一方で、ビデオ会議システムの利用率はそれほど高くはな

ある Piers-Aschauer eds., Arbitration in the
Digital Age−The Brave New World of
Arbitration−(Cambridge University Press, 2018)に収録されている論文を3つ紹介したい。
まず、ICTが国際仲裁においてどのように利用されているのかを実証調査した Piers-Aschauer,"Survey on the Present Use of ICT in
＊

はやかわ

＊＊

おがわ

よしひさ

立教大学教授

かずしげ

立教大学特任准教授

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い。およそ4割が証人尋問を行う際にビデオ会議シス
テムを利用した経験がなく、また、仲裁人同士の審議（deliberation）を行う際にビデオ会議システムを利用した経験がある者は、5割程度にとどまっている。
仲裁に関連する文書・書面の保存については、
仲裁実務家の9割弱は、ハードコピーと電子媒体を利用して文書・書面を保存しており、その理由として、管理の容易さと移動中の紛失・盗難のリ
スクを減らせることが挙げられている。また、電子媒体で仲裁関連の文書・書面を利用する者の多くは、オフラインの媒体に保存し、2割弱の者がクラウド・ストレージを利用していた。
セキュリティの意識については、およそ7割の53

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者は暗号化しておらず、また認証付きの電子署名を電子メール利用時に使っていないことも分かった。もっとも、クラウド・ストレージの利用に関しては、9割の者がセンシティブ情報の保存に関ICTの利用について研修が行われることは少ない。
その上で、各仲裁機関が独自に文書・書面のオン
ライン管理システムを持っているという現在の状
況は、それぞれのシステムの利用方法の熟知を仲するセキュリティ保障をしているプロバイダを利用しているとの回答があった。
以上のように述べた上で、本論文は、調査結果
からは、多くの仲裁実務家がICTを好んで利用している反面、斬新かつ洗練されたICTの利用については躊躇を感じている点を指摘している。また、セキュリティリスクについての認識に甘い点が残されていることには注意が必要であると述べている。傾聴に値しよう。

裁人や手続代理人に求めることになってしまう。
とすると、このような管理システムの規格化・標準化が、今後求められることになるであろう。
以上のように述べた上で、同論文は、まだどの仲裁機関もICT利用につき主導権を握っているわけではないという状況であると総括している。そうであるとすれば、仲裁機関の間における競争により、今後、さらなる発展が期待されるともいえよう。

次 に、 仲 裁 機 関 のICTの 利 用 に つ い て は、
Shafer, "Case Study − The Institutional
Perspective," id. pp.86-98.を紹介したい。
主要な仲裁機関の仲裁規則によれば、仲裁手続

最 後 に、 実 務 家 の 視 点 か ら の も の と し て、
Nappert-Cohen, "Case Study−The Practitioner's
Perspective," id. pp.126-147.を紹介したい。
仲裁人の前で当事者が一堂に会して審問を行い、代理人が口頭あるいは書証を使って自らの立において利用される書面は、電子メールをはじめとするICTを利用してやりとりされることが前提とされている。しかしながら、電子署名について場を主張する。このような光景は時代遅れのものになりつつある。
現在においては、ICTの利用のほか、ビデオなの取扱いについては定めがなく、また、各国の仲裁法も仲裁判断における電子署名の利用が法的に有効か否かについて規定を置いていない。したがって、現在においては、仲裁人が仲裁判断に物

どのマルチメディア素材を利用し、仲裁人の感情や視覚に訴えかけ、証拠の訴求力を高めることが行われるようになっている。他方で、証拠の確か
らしさを検討するに当たってはAIを利用するとい理的に署名をする必要がある。
AAA（アメリカ仲裁協会）では、AAA Webfile、
ICC仲裁ではNetCaseといったように、仲裁機関が独自に開発した仲裁関連の文書・書面のオンライン
管理システムが用意されるようになってきた（ICSIDのように外部に委託してこのようなシステ
ムを運用している機関もある）。ところが、これらのサービスを仲裁機関が提供することは、仲裁機関
がインターネット・サービス・プロバイダー（ISP）に該当するか否かという問題を生じさせる。すなわ
ち、ISPに該当するのであれば、オンライン管理シ

うことも今後は行われるだろう。コンピュータは感情に流されることはなく、常に冷静に高度な予測力と分析力を発揮するため、代理人によるマル
チメディア素材を使った感情や視覚への訴求はその力を失うことになろう。
また、現在の仲裁において手続にかかる時間の長さと費用の高さに批判が集まっていることを考慮すれば、ICTの利用の方向性は、この問題を解決する切り札になる可能性がある。
このように述べた上で、同論文は、仲裁人をAIが務めるようになる未来についても言及していステムの安全性や可用性について、ISPに課されるのと同等のサービス保証が求められることになるかもしれず、この点が今後問題になってくるであろう。
多くの仲裁機関は、仲裁人候補者に対して様々な研修を行っているが、その多くは仲裁手続や紛争の実体に関するものであり、仲裁手続におけるる。すなわち、当事者の代理人としての弁護士の役割は、依頼人にとって有利な事実と法に仲裁人を注目させることにあるが、AIはそれがなくとも事実を適切に認定し、評価してしまう。そのため、代理人を必要としない仲裁が生まれるかもしれな
いと述べる。興味深い指摘である。

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「新時代」に突入した中国外商投資法実務の変貌―外商投資法（1）の制定に際して劉Ⅰ はじめに

新宇＊

弁法の公布・改正（5）、外商投資産業指導目録の改2019年3月15日、中国全国人民代表大会（以下、正（6）、外商投資ネガティブリストの公布・改正（7）「全人代」という）において中華人民共和国外商などが行われ、この流れの中で、外商投資の規制が投資法（以下、「外商投資法」という）が可決され、「認可制」から「届出制」に変更され、ネガティブ

2020年1月1日から施行される。外商投資法は、中リスト方式の採用が全国的に広まるなど、外商投資

外合弁経営企業法、中外合作経営企業法、外資企をめぐる少なからぬ制度改革が行われた。こうして、業法（以下、合わせて「外資三法」という）の3

米中貿易摩擦などの国際経済情勢の影響も受けつつの法律を統合する形で制定され、外国投資に関つ、外商投資法は、2018年12月以降3回の審議（8）をする基本法と位置付けられることから、中国国内

経て正式に可決された。

外では多大な関心が寄せられている。

今回、可決された外商投資法は、総則、投資の中国の外資規制を振り返ると、外資三法が40年

促進、投資の保護、投資の管理、法律上の責任、近くに亘り外商投資企業の組織機構、経済活動な附則の6章、計42条からなる。外資三法との比較にどを規制する法律として機能してきたものの、いおいて、外商投資法は、外国投資者に内国民待遇（2）

わゆる新時代の更なる改革開放の要請に伴い、を与えるべく、会社の設立手続から組織機構等に改正の必要が日増しに高まってきた。また、実務至るまで会社法などの関連法令を適用するとの原においては、会社法と外資三法、関連する行政法則を確立し、外商投資の範囲、プロジェクト承認

規・規則との矛盾・不一致が多数存在していたたの取得・届出、関連業界主管部門による許認可、め、法の適用場面において多数の混乱があった。

事業者結合審査など外商投資の管理制度を定めた

このような状況の下、2010年の初め頃、外商投資

ほか、4年前の外国投資法（草案）における170の法の立法作業が開始された。2015年に意見募集が行条文を大幅に削減する一方で、外商投資の保護にわれた外国投資法（草案）（3）の制定は最終的に保関する内容を追加した。これを受け、本稿では、留となったが、2016年から2018年までには、外資三外商投資法の規制対象たる「外商投資」の定義や、法の改正（4）、外商投資企業設立変更届出管理暫定

同法の最重要部分たる投資の管理・保護に焦点を当て、これに関連するこれまでの法制度改革のほ＊りゅうか、外商投資法によりもたらされる外国投資関連

しんう

金杜法律事務所（King&Wood Mallesons）
パートナー弁護士
中国政法大学大学院

2019.655-63_劉氏.indd 55の法実務の変化と課題について論ずるものとした
い。

特任教授

第66巻6号55

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Ⅱ 外商投資法の要点られていた。しかし、今回の外商投資法は、外商

1．
「外商投資」の定義

投資の形式①として、外国投資者が「その他投資

外商投資法は、「外商投資」の定義につき、外者」と共同して外商投資企業を新設する類型につ国の自然人、企業又はその他の組織（これらを「外いて定め、この「その他投資者」の範囲は特に限国投資者」と総称する）が中国国内において直接、定されていない。よって、中国の自然人が外国投又は間接的に行う投資活動をいうものと、法律上資者との合弁により外商投資企業を設立する場

初めて明確にした（2条）。これには、①外国投資合、当該自然人も株主となりうる可能性を示して者が単独で又はその他投資者と共同して中国国内いる。このような解釈に対しては、中国憲法18条

において外商投資企業を設立すること（「新設」

1項（13）違反の疑いがあるとの指摘もあったが、全（9））
、②外国投資者が中国国内企業の株式、出資

人代は同法の公布後、そのWeChat（中国版LINE）

持分、財産持分又はその他類似する権益を取得すアカウントにおいて、憲法18条1項の解釈も時代

ること（
「買収」
）
、③外国投資者が単独で又はそに伴い変化し、中国の自然人も外商投資企業の株の他投資者と共同して中国国内で新設プロジェク

主となりうる旨のコメントを公表している。

トに投資すること（「新設プロジェクトへの投

さらに、前出の定義は、外商投資の形式③とし資」）、④法律、行政法規又は国務院の定めるそのて「新設プロジェクトへの投資」を掲げるが、そ他の方式により投資すること（「包括的条項」）との「新設プロジェクト」の具体的な内容は定めていう4つの形式が含まれる。

いない。これについては、法人を設立せずに、契ここにいう外国投資者が中国国内で「間接的に約に基づく新設プロジェクト（例えば自然資源の行う投資活動」については、
外資三法に定めがなく、開発への投資）を指すとの見解もあるが、今後の（10）「外商投資企業の国内投資に関する暫定規定」

関連細則の制定による一層の明確化が待たれるとにおいて、外商投資企業自身が中国国内で行う再投ころである。

資のみが規制対象とされていたが、その再投資を受けた子会社による投資活動は規制がなかった（11）。

2．外商投資の管理

今回の外商投資法によって、外国投資者が中国国

外商投資法は、外商投資に対し、ネガティブリ

内で行う「間接的投資活動」も外商投資とされた

スト方式、情報報告、安全審査、その他政府部門

が、その意味をそれ以上に明確化する規定はない。

による管理措置をもって臨むものとしている。

今後、中国が外商投資をどの範囲まで管理・規制（a）ネガティブリスト方式

するのか、外商投資と認めるためには「支配」がネガティブリスト方式による外商投資の規制が要件となるのか、「間接的投資活動」はどのよう

2013年に初めて上海自由貿易試験区において試行な方法で管理されるのか（ネガティブリスト方式、され、その後2017年より全国で運用されているが、情報報告、安全審査の適用範囲など）、さらなる

2018年に公布された現行の外商投資参入特別管理

明確化が必要と考えられる。

措置（2018年版ネガティブリスト）は、前年のまた、前出の外商投資の形式①にいう「新設」

2017年版外商投資産業指導目録が定めていた63のの外商投資企業に関しては、中国の自然人が株主禁止・制限項目を48項目にまで削減し、外商投資となりうるかという問題がある。これまでの外資に対する一層の規制緩和を進めている。

三法は、外国投資者と中国の自然人との共同によ

このネガティブリスト方式に関し、外商投資法

る外商投資企業の新設を原則禁止しつつも、例外

は、外商投資に対しては参入前内国民待遇（14）及として、中国の自然人が既存の国内企業の株主でびネガティブリスト方式による管理制度を実施すある場合には、「外国投資者による国内企業買収

ること、ネガティブリストは国務院が公布する又

（12）

の規定」

により、当該自然人が外国投資者には公布を許可すること、また、ネガティブリスト

よる買収後にも株主として残り続けることが認め以外の分野については内資・外資一致の原則に

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従った管理を実施することを強調する（4条、28

す可能性がある外商投資に対し安全審査を行う。

条）。その内容は既存の制度の再確認にすぎない

法により下した安全審査決定は、最終決定とする」とはいえ、当該制度が法律として初めて明確に定と定める（35条）。
国家安全審査について独立の章を設けた2015

められた点は、大きな意義を有する。
また、ネガティブリストに定める投資分野は、

年の外国投資法（草案）と異なり、今回公布され制限類と禁止類の2種類に分けられ、これまで制た外商投資法は、この安全審査制度の詳細まで定限類は、商務主管部門の認可取得が必要とされてめていない。現段階における関連法令としては、きた。しかし、外商投資法は、商務主管部門によ

外商投資企業設立変更届出管理暫定弁法のほか、る認可取得手続を定めていないため、今後、制限「外国投資者による国内企業の合併・買収に係る類は商務主管部門の認可取得が不要となり、政府

安全審査制度の確立に関する通知」（16）、「外国投発展改革部門の投資プロジェクトに対する承認・資者による国内企業の合併・買収に係る安全審査

届出及び各業界主管部門の業界許可によって管理制度実施に関する商務部の規定」（17）、自由貿易

される可能性もある。いずれにせよ、今後の関連

試験区外商投資国家安全審査試行弁法（18）などが細則に注目すべきである。

ある。将来、外商投資に対する安全審査制度にも（b）外商投資の情報報告制度

これらの規定に準じた内容の関連細則が定められ

外商投資法は、「国は、外商投資情報報告制度る可能性がある一方、安全審査制度は比較的特別を構築する。外国投資者又は外商投資企業は、企な制度であり、政府の強い権限を確保する意味で

業登記システム及び企業信用情報公示システムを

は、関連細則も解釈の余地を残す内容となる可能通じて商務主管部門に投資情報を報告、提出しな性もある。また、外商投資法における「法によりければならない」との規定を設け（34条1項）、外下した安全審査決定は、最終決定とする」との規

商投資企業のみならず、場合によっては外国投資

定は、その決定に対する行政不服審査や行政訴訟者も情報報告の義務を負うものとしている。

を排除するものと解されることから、外国投資者

これと関連する従来の制度としては、外商投資
企業設立変更届出管理暫定弁法に基づく外商投資
誠実信用ファイルシステムがあり、また、商務部の外商投資総合管理応用システム

（15）

も既に運用

は特に注意を要する（19）。
（d）その他政府部門による管理措置
外商投資法は、上記で論じたネガティブリスト、
情報報告、安全審査の各制度以外に、その他政府されてきた。こうしたシステムを通じて、既に、部門による管理措置として次のものを定めている企業の基本状況、設立・変更の届出又は認可、年（29条、30条、32条、33条、41条）。

度投資経営状況、誠実信用状況などに関する情報①投資プロジェクトの承認・届出（政府発展改革の調査を行うことが可能となっていた。

部門（20））

今回の外商投資法により、情報報告制度は法律②法により許可を要する業界、分野に関する許可レベルで規定されることで、外商投資情報管理体（各業界の主管部門。例えば、電気通信業の許制の更なる整備が期待される。また当該制度は、可は工業情報化部門）

ネガティブリストに該当しない外商投資企業に既③労働保護、社会保険、徴税、会計、外貨（労働・に適用されている届出制度と類似する制度となる社会保障、税務、財政、外貨管理それぞれの政ことも予想され、今後、関連細則の施行によって

府主管部門）

は、外商投資企業設立変更届出管理暫定弁法自体④事業者結合審査（国家市場監督管理総局独禁局）

が廃止される可能性もある。

⑤金融業監督管理（銀行業、証券業、保険業など（c）外商投資安全審査制度の政府主管部門）

外商投資法は、「国は、外商投資安全審査制度

なお、外商投資法は、外国投資者、外商投資企を構築し、国家安全に影響する又は影響をもたら業による法令違反行為について関連部門による調2019.655-63_劉氏.indd 57

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査・処理の権限のほか、信用情報システム（21）へ
の記録も定めている（38条）。この信用情報シス
テムに記録されると各政府部門による共同懲戒措置（22）を受ける可能性が出てくるため、注意を要する。
（e）内資・外資企業の企業組織に対する法適用の統一化
外商投資企業の組織形態、組織機構及びその活動準則について、外商投資法は、会社法、パート
ナーシップ企業法等の法律の規定を適用するとした（31条）。
従来、外商投資企業の組織機構とその活動準則に関し、外商独資企業は外資企業法及びその実施
細則の下、基本的に会社法と適合している一方、中外合弁企業はその最高権力機関が株主会ではなく董事会とされるなど、中外合弁経営企業法及びその実施条例は通常の会社法と異なる制度となっていた。今回の外商投資法により、すべての外商投資企業が内資企業と同一の制度とされたが、その結果、中外合弁企業の組織機構、ガバナンスなどには表1のように大幅な変更が生ずることとなった。
表１中外合弁企業をめぐる重要な変更
外商投資法施行前
最高権力機 董事会
関

外国投資者 工業財産権、ノウハウに 出資財産とすることを法による出資 よる出資の場合、特定の 令が禁じていない財産
要件充足の必要あり
持分譲渡の 他の合弁当事者全員の同 ①株主間の持分譲渡は、制限
意が必要
他の株主の同意なく可能②非株主への譲渡は、他の株主の過半数の同意が必要③他の株主が持分譲渡事
項の書面通知に回答せず、その受領日から30日を経過すると、同意したものとみなす。他の株主の半数以上が不同意の場
合、不同意の株主による買取りを要し、買い取らないときは、同意したものとみなす。
④株主が譲渡に同意した
持分については、他の株主に同等条件での優先購入権を付与⑤持分譲渡については会
社定款での別途規定も可
利益配当

各合弁当事者の出資比率 実際に払い込んだ出資のによる比率による。また、全株
主による別途約定も可剰余資産の 各合弁当事者の出資比率 株主の出資比率による分配によるが、合弁契約、定款での別途規定も可
法定基金の 企業所得税控除後の利益 納税後の利益から法定積積立てとそ から董事会で決定した比 立金（10％）の積立て（累の比率率に基づき、準備基金、計額が登録資本の50％に従業員奨励・福利基金、達すれば不要）
企業発展基金の積立て

外商投資法施行後

3．外商投資の保護

株主会（株主が1社であれば、株主自体が最高権
力機関）

いて最も望むものであり、今回の外商投資法は、董事の確定 各合弁当事者に董事の任 株主会に非従業員代表董方法
命・解任権事の任命・解任権
董事会会議 3分の2以上の出席
定足数

制限なし

法定代表者 董事長

董事長、執行董事又は総経理

高級管理職 董事長・副董事長、総経 制限なし
理・副総経理は中国側、外国側合弁当事者の人員においてそれぞれ務める
最高権力機 董事会会議出席董事の全 株主会会議において株主
関における 会一致の賛成を要する事 の議決権の3分の2以上の重要決議事 項
賛成を要する事項①定款の変更項の表決数 ①定款の変更②合弁企業の中途終了・ ②登録資本の増減③会社の合併・分割
解散③登録資本の増減④解散、会社形態変更④合弁企業の合併・分割

外商投資の保護は、外国投資者が対中投資におこれにつき独立の章を設けている。そのうち特筆すべき点を挙げると次のようになる。
（a）政府部門行為の制限
これまで中国各地の政府部門が積極的な外資誘致の姿勢をとっていたため、地方には関連する独自の法令が多数存在している。これに関しては、
当地の積極的な政策が打ち切られるのか、特に現在受けている優遇政策は今後も継続されるのかな
ど、外国投資者から、たびたび投資の安定性に対する不安の声が聞かれる。
この点、外商投資法は、地方各レベル人民政府
及びその関連部門が外商投資に関わる規範性文書を制定する場合、これは法律法規に適合しなければならず、法律法規の根拠が存しない場合には、

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外商投資企業の合法的な権益の減損又は義務の加資法は、知的財産権侵害に対する法的責任の追及

重、市場参入及び撤退の条件の設定、外商投資企を厳しく行うものとしている（22条1項）。近年の業の正常な生産経営活動への干渉を禁じている。

中国では、外商投資法のほかにも権利侵害者へのその他、地方各レベル人民政府及びその関連部門

経済的制裁を大幅に厳格化する特許法の改正に向に対し、外国投資者、外商投資企業への法によりけた動き（23）に加えて、行政当局も知的財産権侵害行った政策にかかる承諾及び法により締結した各に対する集中的な取締り（24）を行うなど、知的財産

種契約の履行を義務づけるものとした（24条、25

権の保護強化に向けて環境が整えられつつある。

条）。これらの規定によって、外商投資企業が事業計画を策定する際の予見可能性が高まると期待される。

Ⅲ 近時の外商投資に関する改革の動向

外商投資法の制定・公布と関連して、近時、外また、外国投資者・外商投資企業の営業秘密の商投資をめぐる他の改革措置も次々に打ち出され保護について、外商投資法は、行政機関及びそのている。その中でも、技術輸出入、企業設立登記職員に対し、職責履行の過程において知り得た外及び抹消手続に関連する措置が注目を集めている。

国投資者・外商投資企業の営業秘密について法律上の守秘義務を課し、漏洩又は他人への不法な提1．技術輸出入に関する周辺法令の改正

供を禁じた（23条）。これは、2019年3月8日にお技術輸出入の実務現場においては、以前より、

ける全人代の大会審議で出された意見に基づいて技術輸出入管理条例（以下、「技術輸出入条例」

3月15日の可決前の最終段階で追加された唯一のという）（25） の一部規定（例えば、同条例29条に条項であり、営業秘密保護の観点から政府の活動

おける供与者に対する制限条項の禁止規定）が技に制限を加えることで、外国投資者、外商投資企

術受入者たる中国企業を過度に保護しているとの業の権益保護を強調する内容となっている。

批判があった。また、過去においては、商務主管（b）技術移転強制の禁止

部門で技術輸出入契約の登記を行う際に、同条例

近年、中国の政府部門による合弁化の要求、外商投資持分比率その他の特別投資分野への制限にの強行規定に違反するとして契約条項の削除や修正が求められたケースもあったという。

よって、国外から、外国企業が中国側提携先への国務院は、外商投資法可決後の3月18日（26）、同技術移転を強制されているとの批判がある。しか法に技術譲渡強制禁止規定が定められたことに伴し、持分比率制限は、技術移転の強制とは直接的

い、技術輸出入条例を含む一部の行政法規の改正な関連性を有しない、あるいは、かかる持分比率に関する決定を公布した。この決定では、第三者制限は他国でもよく行われているとの見解もある。

に対する権利侵害の責任の供与者による負担（技外国企業の関心が高いこの問題について、外商術輸出入条例24条3項（27））
、技術改良成果の改良

投資法は、「国は、外商投資の過程において自由者への帰属（技術輸出入条例27条（28））
、技術受入意思原則及び商業規則に基づく技術提携の展開を者に対する制限の禁止（技術輸出入条例29条（29））

奨励する。技術提携の条件は、各投資者が公平原などに関し、もとより技術輸出入条例が定めていた則に従い平等に協議して確定する。行政機関及び強行規定のほか、技術輸出入契約の期間の上限や、その職員は、行政手段を利用して技術譲渡を強制期間満了後における中国企業による継続使用を定めしてはならない」と法律上明文化した（22条2項）。

た中外合弁経営企業法実施条例の該当規定（30）も併

これは国外からの批判に応じた対応との報道もあせて削除された。これら2つの法令の改正を受け、るが、いずれにせよ、これにより外国投資者の対行政法規のレベルでも、外国企業による健全な技

中投資には安定、安全、安心がもたらされるであ術供与を促進するものと考えられる。

ろう。

しかしながら、技術輸出入条例には、例えば、

また、知的財産権の保護の強化に関し、外商投2019.655-63_劉氏.indd 59

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技術輸入契約の供与者は自己がその供与する技術59

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の合法的な所有者又は権利者であること、その供れていた一部文書の提出が不要とされ、企業自ら与する技術が完全、有効で、目標達成が可能であの記入が要求されていた一部の項目が「選択式」

ることを保証しなければならない（技術輸出入条に変更されるなど、提出文書に関する要求がより例24条1項、25条）といった制限が依然として残緩和された。

され、契約法349条にもほぼ一致する内容がある。

工商登記申請文書の種類・様式・内容などにつまた、契約法や、「技術契約紛争事件の審理においては、これまで地方や担当者によって異なる要ける法律適用の若干の問題に関する最高人民法院

求や指導がなされてきたが、今回の「登記申請文の解釈」（31）（以下、「技術契約司法解釈」という）書通知」による申請文書の規範化、簡素化に伴い、にも、依然として、削除された技術輸出入条例の

各地の市場監督管理部門の実務運用がある程度統規定との類似の規定が存する。特に契約法329条は、一され、登記申請に際して関連文書の修正を求め「違法に技術を独占し、技術の進歩を妨げ又は第三られることも少なくなると期待される。

者の技術成果を侵害する技術契約は無効とする」と定めており、「技術契約司法解釈」10条において

3．企業抹消手続の更なる簡素化

は、技術輸出入条例から削除された一部の内容とこちらも外商投資法公布前となる2019年1月18

類似する条項につき、「違法に技術を独占し、技術

日、内資・外資一致の原則に従い企業抹消手続をの進歩を妨げる」と認定するとの解釈が明確化ささらに簡素化することを目的として、国家市場監

れた（32）。技術輸出入契約の準拠法を中国法とする

督管理総局が「企業抹消の簡便化の促進に関する（33）には、この点に注意すべきである。

通知」
（以下、
「抹消簡便化通知」という）を公布し、さらに、独禁法及びその関連法令（34） には、市企業抹消の各手続について、提出文書の削減や手場合

場支配的地位を有する事業者が行う抱合せ販売や続のオンライン化などが定められた。

不合理な条件付加など、知的財産権を通じた市場

これらの手続簡素化は、内資企業、外商投資企支配的地位の濫用行為を禁ずる規定が定められて業の双方に適用される。過去には一部の政府部門

おり、その規制対象は市場支配的地位を有する事

が外商投資企業の撤退に難色を示すケースもあっ業者であるものの、特別法として技術輸出入にもたが、この「抹消簡便化通知」などにより行政手適用されうる。それゆえ、これらの規定に違反し続上の簡素化はますます進められつつある。今後、ないよう、今後の実務において注意を払う必要が

外商投資の参入時のみならず撤退時も「内国民待ある。

遇」を受け、手続がより簡素化されることが期待される。

2．企業工商登記申請文書の統一
企業の工商登記申請文書に関し、外商投資法公布前の2019年1月2日、国家市場監督管理総局は内Ⅳ 今後の外商投資実務の課題
1．関連法令の制定・改廃

資・外資一致原則の具体化の一環として「企業登外商投資法は、外資の基本法として原則的な定記申請文書規範、企業登記提出資料規範の印刷配めにとどまることから、その施行前には新法令の布に関する通知」（以下、「登記申請文書通知」と公布、又は関連法令の改正などが行われ、一部重いう）を公布し、2019年3月1日以降における内資・要法令の公布・改正に関しては意見募集もなされ外資企業の工商登記申請文書の統一、既存申請文ると予想される。外商投資法の条文からすると、書の更新及びシステム変更を各地の市場監督管理

少なくとも外商投資情報報告制度、安全審査制度、部門（旧工商部門）に要求した。現に、例えば北ネガティブリスト所掲分野に対する管理方法、外京など一部地方の市場監督管理部門は、既にこの商投資法の移行期間における運用などに関する規変更を実施している。

定が別途必要と考えられる。現在、外商投資法のまた、登記申請文書通知により、従来必要とさ

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実施条例の立法が司法部の主導下で進んでおり、

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遅くとも年内に公布され、外商投資法と同時に施外商投資法の意見募集の段階では、同条に対し行されるものと筆者は確信している。

種々の意見が寄せられ、経営期間の満了まで従来

その一方で、外商投資企業設立変更届出管理暫の組織形態などの継続を容認すべきとの主張（35）

定弁法、「外国投資者による国内企業の買収に関もなされたものの、最終的に採用されなかった。

する規定」「外商投資企業投資者の持分変更に関したがって、既存の外商投資企業にとっては、移する若干の規定」「外商投資企業の合併及び分割

行期間における組織機構などの調整の方法や適切に関する規定」といった既存の法令は、その基礎な時機などを検討することが今後の課題となろう。

となる外資三法の廃止や、外商投資法の関連規定、

また、今後新設される外商投資企業の組織機構

内国民待遇基本原則との抵触などにより、廃止やなどについて、外商投資法施行の2020年1月1日以外商投資法に応じた改正がなされるものと予想さ降に新設される会社は、会社法（36）に基づくことれる。

となるが、外商投資法施行前の2019年内に新設さなお、ネガティブリスト方式による管理制度にれる会社、特に中外合弁企業に関し、その合弁契関する最近の動きとして、2019年2月1日、国家発約、定款をどのように定めればよいのかという問

展改革委員会と商務部が共同で奨励外商投資産業

題が生じる。その対応方法としては、①外資三法目録（意見募集稿）を公布した。これまで、奨励に基づいて合弁契約と定款を定め、合弁会社を設

外商投資産業については、外商投資産業指導目録立した後、2024年までの移行期間において改めてに基づく規制が行われてきた。今後、この新たな会社法に基づき関連文書を修正する方法、②外資

奨励外商投資産業目録が正式に施行されれば、こ三法に基づいて合弁契約と定款を定めるととも

れとネガティブリストによる二元的な規制がなさに、外資三法と会社法とが一致しない内容のみにれるものと考えられる。なお、3月28日のボアオ・

ついて会社法に基づく合弁契約と定款の添付文書

アジア・フォーラムにおける李克強首相の発言にを作成し、条件付の2020年1月1日の発効とする方

よれば、2019年6月末までに外商投資ネガティブ

法、③会社法に基づき合弁契約と定款を定めるとリスト、自由貿易試験区ネガティブリストの改正

ともに、外資三法と会社法とが一致しない内容のを行って、禁止・制限項目をさらに縮小し、付加みについて同時に外資三法に基づく内容も作成し

価値電信、医療、教育サービス、交通運輸、インておき、2020年1月1日をもってこの内容を失効さ

フラ、エネルギー資源などの分野における規制緩せる方法、これら3つが考えられる。このうち方和を引き続き進めるとのことである。

法①は、今後の修正に関する合弁当事者間の合意形成が困難となりうるなど不確定要素を含むゆ2．移行期間における対応

え、より望ましい方法は②③となる。いずれにせ

外商投資法は、その施行に伴い外資三法を廃止

よ、実務における市場監督管理部門その他関連政するものとした一方、その施行までに外資三法に府部門の対応を踏まえ、より適切な方法がないか基づいて設立された外商投資企業については、移模索する必要がある。

行期間として、同法施行から5年以内に限り従前

なお、今後は、国家市場監督管理総局などの関の企業組織形態などを継続することができ、その連政府部門が、2019年に新設される会社に対し、具体的な実施弁法は国務院が定めるものとした

その合弁契約と定款が外商投資法に準ずるものと（41条）。この規定は、「企業組織形態など」とい認めるようになるとの情報もある。

う曖昧な文言を用い、具体的な実施弁法を国務院に委ねているが、一般的見地からすると、既存の3．VIEスキームの行方

外商投資企業においては、この5年の間に組織形

VIE（Variable Interest Entities）とは、通常、態、組織機構を含め会社法等と全面的に適合する

外商投資が規制される事業を営む国内企業を外資ように調整しなければならなくなると解される。

が契約を通じて事実上支配し、当該国内企業から2019.655-63_劉氏.indd 61

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利益を得るスキームをいう。これまでの中国は、外資三法の下、VIEスキームに対する規制が空白状態にあり、外商投資規制のグレーゾーンとして、
特に電信、教育、メディアなどの分野で用いられてきた。
2015年の外国投資法（草案）は、いわゆる「契約による支配」を外国投資の一種として明確に定めていたが、今回の外商投資法は、全面的な対外開放を推進する方針から、外商投資に関する基本法との位置づけに基づき、「契約による支配」の［注］————————————————————（1）本法の全訳を必要とされる方には、筆者の所属する金杜法律事務所において用意したものをご提供するため、
JP-Newsletter@cn.kwm.com にまでご連絡くだされば幸甚である。
（2）2017年10月の中国共産党第19回全国代表大会では、改革の全面的な深化に関する内容を含む「新時代中国特色社会主義」の理論が打ち出された。
（3）商務部により2015年1月19日に公布、同年2月17日まで公開意見募集が行われたが、その後の審議には進捗がなかったようである。

状況や実質的支配権の定義など、論争が激しい（4）外資三法に対する現時点の最終改正は、中外合作経営

VIEスキームに関する内容を定めることは見送ら

企業法のみ2017年11月、ほか2法は2016年9月3日になされた。それゆえ、外商投資法施行後も、VIEスキー
ムは依然として外商投資規制のグレーゾーンになるものと解される。また、VIEスキーム自身の適法性が定かでないため、VIEスキームを採用する企業に関してはコンプライアンスや事業者結合審れているが、2016年9月3日の改正（その施行日は同年10月1日）で、特別管理措置の対象外となる企業の認可事項（設立、経営期間の延長など）につき届出管理を行う内容が3法いずれにも追加された。
（5）当該弁法は、2016年10月8日における公布・施行の後、2017年7月30日、2018年6月29日の2回にわたり改正さ（37）

れ、届出制の適用範囲を外商投資企業の新設・変更から、

ところで、外商投資法における外商投資の定義

外国企業による国内企業の買収まで拡大したほか、外商

査も引き続き問題となる。

には、「法律、行政規則又は国務院の定めるその他の方式により投資する」という包括的条項もあることから、今後、行政法規、部門規則により
VIEスキームが規制される可能性もあるが、外商投資法においてより全面的な対外開放を推進する方針が示され、現にVIEスキームを用いる国外上場会社が多数存在していることからすると、今後、関連政府部門は、VIEスキームの規制の適用について慎重な対応が期待される。

投資企業設立の商務届出を工商登記と同時にオンラインで行うものとした。
（6）1995年施行のこの目録は、外商投資分野を奨励類、制限類、禁止類の3つに分けて管理し、これに属さないものは許可類となるが、2017年の改正で、制限類、禁止類はそれぞれ35項目、28項目まで削減された。
（7）ネガティブリスト管理制度については、当初、外商投
資産業指導目録に掲げられた制限類・禁止類がその機能を担っていたが、2018年6月28日に外商投資参入特別管理措置（ネガティブリスト）（2018年版）が公布され、同目録の制限類・禁止類に代替することとなった。
（8）中国の重要な法律は、一般に、その可決まで3回の審Ⅴ おわりに

今回の外商投資法の公布は、中国新時代の経済発展に合わせた外商投資に関する法制度全体の改正の端緒にすぎず、これに伴い、今後は現行の外商投資関連法令の改廃や一連の関連法令の公布がなされるものと考えられる。いずれにせよ、外商投資の法実務に大きな変動がもたらされることは間違いないであろう。それゆえ、外国投資者、外商投資企業としては、関連法令の動向や実務の変化を重視しつつ、それに基づき対応策を適宜検討し、投資方法や、組織形態、組織機構、活動規範などの調整を行っていく必要がある。

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議が行われる。
（9）これら①～④の括弧における注記は、筆者によるものである。
（10）2015年10月28日改正・施行。
（11）実務上、一部の政府部門（例えば、電信管理部門、
証券監督管理部門）には、実質的投資者を確認する傾向がある。
（12）2009年6月22日改正・施行。
（13）中国現行憲法（2018年改正）18条1項は、「中華人民共和国は、外国の企業その他経済組織又は個人が、中華人民共和国の法律の規定により、中国において投資し中国の企業その他経済組織と各種形態の経済協力を行うことを許可する」と定めている。
（14）参入前内国民待遇について、新外資法は、「投資参入2019.6

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段階において外国投資者及びその投資に対し、本国投資者及びその投資を下回らない待遇を与えること」をいう

改良を行った側に帰属する。
（29）29条：技術輸入契約においては、次に掲げる制限的ものと定める（4条）。ここにいう「本国投資者及びそのな条項を定めてはならない。

投資を下回らない待遇」に対しては、超国民待遇を与え①不可欠ではない技術、原材料、製品、設備又は役務のるのではないかと批判する意見もあったが、実際の取扱購入を含む、技術輸入に不可欠ではない付帯条件の受入

いは基本的に「本国投資者及びその投資と同等の待遇」

れを受入者に要求するものになるものと思われる。

②特許権の有効期間が満了し、又は特許権の無効が宣告（15）〈http://wzzxbs.mofcom.gov.cn/infoIndex.html〉参照。

された技術について、使用料の支払又は関連する義務の（16）2011年2月2日公布、同年3月5日施行。

負担を受入者に要求するもの（17）2011年8月25日公布、同年9月1日施行。

③受入者が供与者の供与した技術を改良することを制限（18）2015年4月8日公布、同年5月8日施行。

し、又は受入者がその改良した技術を用いることを制限（19）2015年の「外国投資法（草案）」は、安全審査の決するもの

定については行政不服審査、行政訴訟を提起できないも④供与者の供与した技術と類似の技術又はこれと競合すのと明確に定めていた。

る技術を受入者が他の供給源から入手することを制限す（20）これら①～⑤の括弧における管轄部門の注記は、筆るもの⑤受入者が原材料、部品、製品又は設備を購入する経路

者によるものである。
（21）「信用情報システム」とは、国家企業信用情報シス又は供給源を不合理に制限するもの⑥受入者の製品の生産数量、品種又は販売価格を不合理

テムを意味する。
（22）共同懲戒措置とは、「信用保持に対する共同奨励及び信用喪失に対する共同懲戒の制度を構築し社会誠実信用建設の推進を加速化することに関する国務院の指導意に制限するもの⑦受入者が輸入した技術を利用して生産した製品の輸出経路を不合理に制限するもの見」（2016年5月30日公布・施行）に基づき、信用喪失（30）同条例43条2項3号、4号によると、中外合弁企業が行為に対し、所在地又は職務を異にする複数の政府部門

締結する技術譲渡契約の期間は、通常、10年を超えてが共同して懲戒を行うことをいう。

はならず、期間満了後、技術輸入者において当該技術の（23）2019年1月4日公布の特許法改正案草案は、特許権を使用を継続することができる。なお、中外合弁経営企業

故意に侵害し、その情状が重大な場合、権利者が受けた法は、2020年1月1日における新外資法の施行に伴い廃損害、権利侵害者が取得した利益又は特許ライセンス使

止され、中外合弁経営企業法実施条例も同様に廃止され用料の1倍から5倍までの範囲で賠償額を確定することると予想される。

ができるほか、賠償額の計算が困難な場合、法院の裁量（31）2004年12月16日公布、2005年1月1日施行。

で確定しうる賠償額を現行の1万元～100万元から10万（32）例えば、「技術契約司法解釈」10条1号前段及び2～5元～500万元にまで引き上げるものと定めている。なお、

号には、削除された技術輸出入条例29条の3号、4号、6

特許法の改正は、2019年中に可決の見込みといわれて

号及び7号、1号、5号とほぼ同一の規定が設けられている。

いる。
（24）2018年には、国家知的財産権局による取締りとして、（33）技術輸出入条例と異なり、中国契約法は、当事者間

商標権侵害を摘発する「遡源」特別行動、電子商取引分の合意により外国法をその準拠法とする契約には適用さ野における知的財産権保護特別整頓などがあり、税関総

れないが、渉外要素のない契約の準拠法を外国法とする署も複数の特別行動を展開していた。また、2019年にのは事実上困難であるといわざるを得ない。

は税関総署において外商投資企業の知的財産権を保護する特別行動を行う予定も報道されている。
（25）今回の改正まで施行されていたのは、2011年1月8日（34）「知的財産権の濫用、競争行為制限の禁止に関する規定」、現在制定過程にある「知的財産権の濫用に関する
独禁法ガイドライン」が挙げられる。
（35）O'Melveny & Myers法律事務所「『中国外商投資法（草公布の条例であった。
（26）当該決定に関する国務院令の日付は3月2日であるが、社会一般に公布されたのは3月18日であった。
（27）24条3項：技術輸入契約の受入者が契約の約定に従っ案）』に対する意見」（36）本稿においては有限責任公司と股份有限公司を中心に検討し、パートナーシップ企業は対象外とする。

て供与者から提供された技術を使用した結果、第三者の（37）独占禁止局がこれらの企業が関わる案件を受理すれ合法的な権益を侵害した場合には、供与者がその責任をば、その適法性を認めたものと評価されうる一方、受理負う。

しなければ、そもそも事業者結合審査を要する関連案件（28）27条：技術輸入契約の有効期間に改良した技術は、

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第66巻6号が審査を免れる結果となる。

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「最新クロスボーダー紛争実務戦略シリーズ」 第43回
オリック東京法律事務所・外国法共同事業の訴訟チームにより、国境を超えるプロジェクトにおける紛争解決戦略について
毎月開催されているオリックライブラリーセミナーの内容に基づき、実務的な観点から紹介して頂く論稿シリーズで、JCAジャーナル2011年11月号から連載頂いております。

日本とEU間の相互の円滑な個人データ移転をどのように活用するか
Ⅰ．はじめに2019年1月23日、日本・EU間の相互の円滑な個

クリスチャン・シュローダー（Christian Schröder）
オリック・へリントン＆サトクリフLLP デュッセルドルフ・.オフィス
ドイツ弁護士人データ移転を図る、いわゆる「相互認証の枠組
み」が発効した。
すなわち、同日付けで、個人情報保護委員会が、個人情報の保護に関する法律（以下「個人情報保由美子・オルセン（Yumiko Olsen）
オリック・へリントン＆サトクリフLLP デュッセルドルフ・.オフィス
ドイツ弁護士護法」という）第24条に基づき、欧州経済領域協

たかとり定（以下「EEA」という）に規定された国を、「個人の権利利益を保護する上で我が国と同等の水準にあると認められる個人情報の保護に関する

オリック東京法律事務所・外国法共同事業
弁護士（日本及び米国ニューヨーク州登録）、英国仲裁人協会上級仲裁人（FCIArb）
か とう

EU一般データ保護規則（General Data Protection

けい

加藤 啓

制度を有している外国」として指定（以下「同等性指定」という）をするとともに、欧州委員会が、

よしひろ

髙取 芳宏

（1）

オリック東京法律事務所・外国法共同事業
弁護士、英国仲裁人協会中級仲裁人（MCIArb）

Regulation、以下「GDPR」という）第45条に基づき、日本に対する十分性認定（後述）を採択した。
個人情報保護委員会は、同年1月22日に発表し（2）

たプレスリリース

GDPR遵守の証拠を残す観点も含めて、戦略的対応策を検討したい。

において、「本枠組みの構築

に関しては、日EU双方の経済界の要望等も受け、個人情報保護委員会と欧州委員会との間で交渉を

Ⅱ．EU域内から日本への個人データの移転
1. 十分性認定とは重ね」たものであり、「これにより、データが安GDPRは、旧EUデータ保護指令（Data Protection

全かつ円滑に流通する世界最大の地域が創出さ

Directive 95）に代わって、EU域内の個人データ

れ、グローバルビジネスを展開する企業にとって、保護を規定する規則として、2016年4月に制定さ

業務の効率化及びコストの削減等が見込まれる

れ、2018年5月25日に直接適用が開始された（3）。

他、新たなビジネス・モデルを創造する契機とな

GDPR第44条は、「現に取扱われている又は第三

り、ひいては、消費者が享受する便益の向上にも国もしくは国際機関への移転の後に取扱いを意図

つながることが期待されます」としている。かか

した個人データ移転は、その第三国もしくは国際る相互認証は、日本・EU間の相互の円滑な個人機関から別の第三国もしくは国際機関への個人

データ移転に寄与するものであり、実務上重要なデータの転送に関するものを含め、本規則の他の意義を有すると考えられる。

条項に従い、本章に定める要件が管理者及び処理

本稿においては、この相互認証の内容を実務的者によって遵守される場合においてのみ、行われな注意点とともに解説し、日本・EU間の相互のる」と定めており、EU域内から域外への個人デー

円滑な個人データ移転をどのように活用するか、タ移転を原則として禁止している。

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EU域内から域外へ個人データを移転するには、タの域外移転規制を解除する一事由であり、十分

GDPR第45条以下が定める、次のいずれかの条件

性認定がなされた国・地域等に対する個人データを満たす必要がある。

の移転には、いかなる個別の許可も要しない。
GDPRの直接適用が開始された時点で十分性認・十分性認定に基づく移転（GDPR第45条）

定がされていたのは、アルゼンチン共和国、アン

第三国、第三国内の地域又は一つもしくは複数

ドラ公国、イスラエル国、ウルグアイ東方共和国、の特定の部門、又は、国際機関が十分なデータ保

英国王室属領ガーンジー、英国王室属領ジャー

護の水準を確保していると欧州委員会が決定した

ジー、英国王室属領マン島、カナダ、スイス連邦

場合、当該第三国もしくは国際機関への個人デー

共和国、デンマーク王国自治領フェロー諸島、タの移転を行うことができる。

ニ ュ ー ジ ー ラ ン ド 及 び 米 国（EU-US Privacy
Shieldに基づく）の12の国・地域であった。日本は、・適切な保護措置に従った移転（GDPR第第46条）

GDPR第45条の枠組みの下での初めての十分性認管理者又は処理者は、その管理者又は処理者が定 を 受 け た 国 で あ り、 今 回 の 十 分 性 認 定 は、第47条に従う拘束的企業準則（Binding Corporate

GDPRの下での十分性認定の基準を示すものとい

Rules、以下「BCR」という）または欧州委員会

える。

によって採択された標準データ保護条項（Standard Data Protection Clause）等の適切な保2. 日本に対する十分性認定に至る経緯およびその護措置を提供しており、かつ、データ主体の執行

内容

可能な権利及びデータ主体のための効果的な司法

個人情報保護委員会と欧州委員会との間での交救済が利用可能なことを条件としてのみ、第三国

渉の結果、2018年7月17日に、「日EU間の相互の又は国際機関への個人データを移転することがで円滑な個人データ移転を図る枠組み構築に係る最きる。なお、旧EUデータ保護指令第26条第4項に終合意」に至った。同年8月24日に、個人情報保

基 づ く 標 準 契 約 条 項（Standard Contractual

護委員会は、EU域内から十分性認定により移転

Clauses、以下「SCC」という）は、改正され、を受けた個人データの取扱いに関して、個人情報差替え、又は、廃止されるまでその有効性が維持保護に関する法令及びガイドラインに加えて、最される。

低限遵守すべき規律を示すものとして「個人情報の保護に関する法律に係るEU域内から十分性認・特定の状況における例外（GDPR第第49条）
十分性認定がない場合、又は適切な保護措置がない場合、次の条件中のいずれかを満たしている

定により移転を受けた個人データの取扱いに関す
る補完的ルール」（以下「補完的ルール」という。
）の案を公表した。

場合においてのみ、第三国又は国際機関への個人

同年9月5日に、欧州委員会が日本の十分性認定

データの移転又は個人データ移転の集合を行うこの草案を公表し、日本に対して十分性認定をするとができる：データ主体が、提案された移転に明手続きに入った。当初は同年末までに正式承認さ

示的に同意した場合、データ主体と管理者との間れる見通しとされていたものの、十分性認定に意の契約の履行のためにその移転が必要となる場

見を出す役割を持つ欧州データ保護会議

合、又は、データ主体の要求により、契約締結前（European Data Protection Board、以下「EDPB」の措置を実施するためにその移転が必要となる場という。
）での議論に時間を要したようであり、合、公共の利益の重大な事由の移転が必要となる

同年12月5日になってEDPBによる意見が提出さ場合等。

れた（4）。EDPBによる意見は、補完的ルールを含む、個人情報保護委員会及び欧州委員会による十分性

十分性認定は、GDPR第44条に基づく個人デー

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認定に向けた努力を評価している一方で、日本の65

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個人情報保護法制がGDPRと本質的に同等か否かことができる。

についての更なる検証の必要性や、捜査目的や安このとおり、十分性認定の対象は、個人情報保全保障目的での公的機関によるデータへのアクセ

護法が適用される個人情報取扱事業者に限定されス（特に監督や救済手段の不十分さ）に対する懸ており、行政機関、独立行政法人、地方自治体や念を示していた。

個人情報保護法の適用除外者は、十分性認定の対

その後、前記のとおり、2019年1月23日に相互象外である。

認証が発効したものであるが、その際に、個人情報保護委員会は、EUから日本に移転された個人

3. 補完的ルールの内容

データの行政機関による取扱いについての苦情処

補完的ルールは、日本とEUのデータ保護シス

理窓口を設置した（5）。日本に対する十分性認定（6）

テム間における複数の相違点を繋ぐものであり、は、概要、次の事項を決定内容としている。

十分性認定により移転を受けた個人データの取扱いに適用されるものである。すなわち、個人情報・適用対象（十分性認定第1条）

保護委員会によれば、「日EU双方の制度は極めて補完的ルールによって補完される個人情報保護

類似しているものの、いくつかの関連する相違点

法が適用される個人情報取扱事業者に対して、が存在するという事実に照らして、個人情報の保EU域内から移転される個人データについて、日護に関する基本方針を踏まえ、EU域内から十分性本が十分なデータ保護の水準を確保していること認定により移転を受けた個人情報について高い水を認定する。ただし、個人情報保護法第76条によ準の保護を確保するために、個人情報取扱事業者

る適用除外の対象者（報道機関、著述を業としてによるＥＵ域内から十分性認定により移転を受け行う者、大学その他の学術研究を目的とする機関

た個人情報の適切な取扱い及び適切かつ有効な義若しくは団体又はそれらに属する者・宗教団体・務の履行を確保する観点から、各国政府との協力

政治団体）に移転される個人データについては、の実施等に関する法の規定に基づき、個人情報保適用対象外となる目的の範囲内において、十分性護委員会は補完的ルールを策定した」ものである。

認定によってカバーされない。
・通知（十分性認定第2条）

補完的ルールの内容は、次のとおりである（7）。
①要配慮個人情報

EU加盟国の当局が、十分性認定が適用される

EU域内から十分性認定に基づき提供を受けた

特定の個人情報取扱事業者に対する個人データ移

個人データに、GDPRにおいて特別な種類の個人

転の停止又は禁止をする場合には、加盟国は、欧データと定義されている性生活、性的指向又は労州委員会に速やかに通知する。

働組合に関する情報が含まれる場合には、個人情報取扱事業者は、当該情報について個人情報保護・再評価（十分性認定第3条）
欧州委員会は、本認定の基礎となった法的枠組

法第2条第3項における要配慮個人情報と同様に取り扱うこととする。

みの適用を継続的に監視し、日本が十分なデータ保護の水準を確保し続けているかどうかを評価す②保有個人データる。欧州委員会は、十分性認定から2年以内に、個人情報取扱事業者が、EU域内から十分性認

また、その後4年毎に、利用可能な全ての情報に定に基づき提供を受けた個人データについては、基づき、十分性認定の評価を行う。欧州委員会は、消去することとしている期間にかかわらず、個人

十分なデータ保護の水準がもはや確保されていな情報保護法第2条第7項における保有個人データといとの兆候を有する場合、日本の当局に通知をし、して取り扱うこととする。

必要な場合には、本認定を停止、修正、撤回する

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③利用目的の特定、利用目的による制限
個人情報取扱事業者が、EU域内から十分性認であって、本人の同意を得ることが困難であるとき等）

定に基づき個人データの提供を受ける場合（再提なお、個人情報保護法施行規則第11条の2第2号供の場合も同様）、個人情報保護法第26条第1項及は、個人データの提供を受ける者が、個人情報のび第3項の規定に基づき、EU域内から当該個人取扱いに係る国際的な枠組み（8） に基づく認定をデータの提供を受ける際に特定された利用目的を受けている場合も、個人情報保護法第24条の基準

含め、その取得の経緯を確認し、記録することとを満たすとしているが、補完的ルールにおいてはする。

これが含まれていない。

その場合、個人情報取扱事業者は、個人情報保護法第26条第1項及び第3項の規定に基づき確認⑤匿名加工情報し、記録した当該個人データを、当初又はその後EU域内から十分性認定に基づき提供を受けた

提供を受ける際に特定された利用目的の範囲内で個人情報については、個人情報取扱事業者が、加利用目的を特定し、その範囲内で当該個人データ

工方法等情報（匿名加工情報の作成に用いた個人を利用することとする。

情報から削除した記述等及び個人識別符号並びに個人情報保護法第36条第1項の規定により行った④外国にある第三者への提供の制限

加工の方法に関する情報（その情報を用いて当該個人情報取扱事業者は、EU域内から十分性認

個人情報を復元することができるものに限る）を定に基づき提供を受けた個人データを外国にあるいう）を削除することにより、匿名化された個人

第三者へ提供するにあたっては、個人情報保護法を再識別することを何人にとっても不可能とした

第24条に従い、次の（ⅰ）から（ⅲ）までのいず

場合に限り、個人情報保護法第2 条第9項に定めれかに該当する場合を除き、本人に同意に係る判る匿名加工情報とみなすこととする。

断を行うために必要な移転先の状況についての情報を提供した上で、あらかじめ外国にある第三者

すなわち、いわゆる仮ID方式の匿名加工情報は認められないということとなる。

への個人データの提供を認める旨の本人の同意を個人情報保護委員会によると、この補完的ルー得ることとする。
（ⅰ）当 該第三者が、個人の権利利益の保護に関

ルは、「法的拘束力を有する規律であり、本ルール

して、我が国と同等の水準にあると認めらに基づく権利及び義務は、本ルールがより厳格でれる個人情報保護制度を有している国としより詳細な規律により補完する法の規定と同様にて規則で定める国にある場合

個人情報保護委員会の執行対象となる。本ルール（ⅱ）個 人情報取扱事業者と個人データの提供をに定める権利及び義務に対する侵害があった場合受ける第三者との間で、当該第三者によるは、本ルールがより厳格でより詳細な規律により個人データの取扱いについて、適切かつ合補完する法の規定と同様に、本人は裁判所からも理的な方法（契約、その他の形式の拘束力救済を得ることができる」とされている。補完的のある取決め又は企業グループにおける拘ルールの法的拘束力については、法律の留保の原

束力のある取扱い）により、本ルールを含則から議論の余地もあるところであり（9）、実際のめ個人情報保護法と同等水準の個人情報の個人情報保護委員会による執行については、動向保護に関する措置を連携して実施しているを注視する必要があるものの、企業の対策として

場合

は、各規律においてより厳格なスタンスで遵守し（ⅲ）個人情報保護法第23条第1項各号に該当するている証拠を残しておくことが得策といえよう。

場合（法令に基づく場合や、人の生命、身なお、補完的ルールは、EU域内から十分性認体又は財産の保護のために必要がある場合定に基づき日本国内に移転した個人データの取扱

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いについて適用されるものであり、十分性認定で転のためのコストや手間が軽減され、事業者は双はなくSCCやBCRに基づき移転された個人データ方の市場に対するより大きなアクセスを獲得するや、十分性認定を受ける前に何らかの方法で適法こととなったと評することが可能であろう。すなに移転した個人データの取扱いを直接の対象とす

わち、相互認証は、日本・EU間でのさらなる協（10）

るものではない。

業やビジネスチャンスに繋がる可能性があるものということができる。

Ⅲ．日本からEU域内への個人データの移転

もっとも、相互認証は、日本・EU間の個人デー

前記のとおり、日本では、個人情報保護委員会

タを完全に自由化するものではなく、事業者は、が個人情報保護法第24条に基づき、平成31年個人

GDPR・個人情報保護法上の義務を引き続き遵守

情報保護委員会告示第1号により、EEAに規定さすることが求められることに注意する必要があれた国の同等性指定がなされた。

る。すなわち、十分性認定は、個人データの域外

同告示においては、個人情報保護法施行規則第移転規制以外のGDPRの義務を解除するものでは

11条第2項の規定により、個人データの提供を受けなく、例えば、日本企業が、GDPR第3条第2項にる外国にある第三者とは、GDPRに基づく規律に基づく域外適用（11）の対象となる場合には、当該服する者とすること、並びに、個人情報保護委員

企業は、取扱いの適法性の確保（GDPR第6条）や、会は、この告示の適用の日から2年以内に、その後データ主体の権利への対応（GDPR第15～22条）、

少なくとも4年ごとに、及び個人情報保護委員会がEU代理人の選任（GDPR第27条）、データ処理者

必要と認めるときに、同等性指定に関する見直しとの間の所定の契約締結（GDPR第28条第3項）

を行うものとするとの条件が付されている。

などのGDPR上の義務を引き続き遵守することがもっとも、日本からEU域内へ移転される個人

求められる。また、日本の個人情報取扱事業者が、データに関しては、補完的ルールのような上乗せ

EU域内の第三者に個人データの提供をする場合のルールは定められていない。したがって、日本

でも、個人情報保護法第23条に基づく第三者提供の個人情報取扱事業者から同等性指定に基づき個の制限や、同法第25条に基づく第三者提供に係る人データの提供を受ける第三者は、GDPRを含む記録の作成等については、依然として対応する必適用法令に従って当該個人データを処理すれば足要があることに注意が必要である。

りるということになる。

また、前記のとおり、十分性認定の対象は、個この同等性指定は、個人情報保護法第24条に関人情報保護法が適用される個人情報取扱事業者にするものであり、日本の個人情報取扱事業者は、限定されており、行政機関、独立行政法人、地方

個人情報保護法の他の規定を遵守する必要がある。

自治体や個人情報保護法の適用除外者は、十分性認定に依拠してEUから個人データを移転させる

Ⅳ．相互認証を踏まえた日本とEU間の相互の個人データ移転についての戦略的対応

ことは出来ず、引き続きGDPR第46条以下の定め

個人情報取扱事業者への個人データの移転につい十分性認定に依拠してEU域内から日本に個人ては、従前必要であったSCCやBCRによる対応がデータを移転する場合でも、個人情報保護委員会

必ずしも必要でなくなり、また、日本の個人情報の定める補完的ルールに対応する必要があり、そ取扱事業者からEU域内の第三者への個人データのためには関連する社内規定の修正や社内体制のの提供についても、本人からの同意の取得や個人整備といった対応をしているという証拠づくり重情報保護法と同等水準の個人情報の保護に関する要となろう。

今回の相互認証によって、EU域内から日本のるSCC等の手段を用いる必要があることにも、注意をする必要がある。

措置を取る必要がなくなった。したがって、相互さらにいえば、十分性認定及び同等性指定は、認証により、日本・EU間における個人データ移それぞれ2年以内（その後は4年ごと）の見直しを

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予定しており、必ずしも永続的なものではない。

の動向に注視しつつ、状況に応じた迅速な対応が特に、十分性認定については、過去にEU・米国

取れるよう必要な準備を進めておくべきであろう。

（12）間のSafe Harbourが無効とされた例もあり、EDPBの示した懸念も踏まえると、取り消される可能性が現実にあり得るといって良い。個人デー

Ⅵ．おわりに冒頭で述べたとおり、今回の相互認証は、デー

タ移転の継続性の観点からは、十分性認定に依拠

タが安全かつ円滑に流通する世界最大の地域が創することなく、SCCやBCRによる個人データ移転

出するものであり、グローバルビジネスを展開すを選択することも、場合によっては合理的となるる企業にとって、業務の効率化、コストの削減のものと考えられる。少なくとも、万一十分性認定

みならず、新たなビジネスチャンスにも繋がる可が取り消された場合に、代替的にGDPR第46条に能性を持つものである。

規定される適切な保護措置を速やかに実施できる体制を整えておくことは、有益であろう。

データ保護の領域においては、米国カリフォル
ニア州において、2018年6月28日に、消費者プラ

いずれにしろ、各企業は、自社における個人デー

イバシー法（The California Consumer Privacy

タ利用の流れやその必要に応じて、最適なデータ

Act of 2018（CCPA））が成立し、2020年1月に施移転のストラクチャーを選択し、そのような証拠行予定とされるなど、世界的にプライバシー保護を残しておくべきである。

を厳格化する傾向が高まっている。中国、ロシア、
ベトナム等においては、安全保障の観点等から、Ⅴ．英国のEUからの離脱による影響

一定のデータを自国内サーバーに保存することをBrexit）が予定されているが、2019年3月15日付

んでいる。

英 国 に つ い て は、EUか ら の 離 脱（ い わ ゆ る

求めるデータローカライゼーションの法制化も進けの個人情報保護委員会によるプレスリリース（13）ビジネスにおけるデータの重要性が高まる現代によると、日英当局は、日英間の個人データ移転において、グローバルな企業は、関連する各国のについては、英国の離脱後も、日・EU間の相互データ保護法に対応しているという証拠を積み重認証に基づく個人データ移転と同様の効果を維持

ねていくことが不可避となっている。しかしながすることで一致しているとのことである。

ら、各国のデータ保護法には、適用範囲や解釈がすなわち、英国議会においては、離脱後もEUに不明確な点、あるいは、運用が統一されていない

おける十分性認定（日本を含む）を維持する法案が、面もあり、完璧に対応することはおよそ不可能に

同年2月20日に可決されており、日本においても、近いといってよい。このような世界的な潮流にど

個人情報保護委員会が、同年3月29日付けで、英国のように対応するかは、絶対的な正解はなく、自の離脱後においても、EUに対して行った個人情報

己のビジネスにおいてどのようなデータを取り保護法第24条に基づく指定を英国に対して継続す扱っているかを把握し（いわゆるデータマッピン

ることを内容とする告示（14）をしている。

グ）、その上でリスクを評価した上で、リスクベー

したがって、日英間においては、補完的ルール

スでの対応をとることが必須である。リスクベーの適用も含め、基本的には本稿で解説した相互認

スでのアプローチにおいては、「証拠作り」の観証と同じ枠組みでの個人データ移転が可能という点や、弁護士・依頼者間秘匿特権（16）の活用も有

（15）

ことになる

。他方、英国と英国以外のEU加盟

効であり、各企業においては、本稿も参考にされ国間の個人データ移転については、未だ不透明なつつ、戦略的にデータ保護法に対応いただきたい。

状況であり、例えば、英国がEUから十分性認定を受けていないために英国以外のEU加盟国から英国［注］————————————————————

への個人データ移転についてSCCやBCRが必要に（1）具体的には、アイスランド、アイルランド、イタリア、なる可能性も否定できない。企業としては、今後

2019.664-70_最新クロス�ー�ー紛争.indd 69

第66巻6号

英国、エストニア、オーストリア、オランダ、キプロス、

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ギリシャ、クロアチア、スウェーデン、スペイン、スロ

未だ正式版は採択されていない。

バキア、スロベニア、チェコ、デンマーク、ドイツ、ノ（12） M a x i m i l l i a n S c h r e m s v . D a t a P r o t e c t i o n

ルウェー、ハンガリー、フィンランド、フランス、ブルCommissioner（CJEU, Case C-362/14, 2015.10.6）。そガリア、ベルギー、ポーランド、ポルトガル、マルタ、の後、無効とされたSafe Harbourに変わる仕組みとしラトビア、リトアニア、リヒテンシュタイン、ルーマニて、EU-US Privacy Shieldが導入された。なお、このア及びルクセンブルクの各国である。本稿においては、

件と同じ原告は、SCCがEUから米国に移転されるデー

EUをEEAも含む概念として用いる。

タに関して十分な保護を提供していないことの宣言を求（2）https://www.ppc.go.jp/files/pdf/310122_houdou.pdf（3）GDPRの概要については、クリスチャン・シュローダ

める訴訟も提起しており、同訴訟の審理の動向も注目すべきである。

日本企業への影響と（13）https://www.ppc.go.jp/files/pdf/310315_houdou.pdf

具体的対策」本誌第63巻7号42頁を参照。なお、GDPR（14）平成31年個人情報保護委員会告示第5号。なお、これ各条の日本語訳は、個人情報保護委員会による仮訳に拠に伴い補完的ルールは、「個人情報の保護に関する法律った。

に係るＥＵ及び英国域内から十分性認定により移転を受ーほか「EU一般データ保護規則（4）Opinion 28/2018 regarding the European Commission
Draft Implementing Decision on the adequate protectionof personal data in Japan（5） h t t p s : / / w w w . p p c . g o . j p / e n / c o n t a c t u s /complaintmediationline/

けた個人データの取扱いに関する補完的ルール」と題名が改められる。
（15） も っ と も、 英 国 か ら の デ ー タ 移 転 に つ い て は、GDPRではなく英国法が適用される。
（16）秘匿特権については、ウィリアム モリンスキー、髙

（6）COMMISSION IMPLEMENTING DECISION (EU)

取芳宏、矢倉信介他「米国の弁護士・依頼者間秘匿特権

2019/419 of 23 January 2019 pursuant to Regulationについて：日本企業としての留意点」本誌第61巻4号34(EU) 2016/679 of the European Parliament and of the頁を参照。なお、髙取芳宏『企業間紛争解決の鉄則20 –Council on the adequate protection of personal data by

国際弁護士を使ったコスト節約のノウハウ』（2012年・Japan under the Act on the Protection of Personal

中央経済社）49頁以下も参照。

Information（7）立案担当者による解説として、北山昇「個人情報の保護に関する法律に係るEU域内から十分性認定により移転を受けた個人データの取扱いに関する補完的ルールの概要―意見募集結果を踏まえて―」金融法務事情第2099号22頁がある。
（8）個人情報保護法ガイドライン（外国第三者提供編）によると、APECのCBPRシステムの認証を取得していることがこれに該当するとされている。
（9）例えば、藤原靜雄教授は、「関係者の努力に最大限の敬意を表すものである」が、「法的拘束力を有するガイ
ドラインという点は議論を呼ぶであろう」としている（藤原靜雄「日本とEUの個人情報保護法制の比較」ジュリ
スト1521号19頁）。
（10）「個人情報の保護に関する法律についてのガイドライン（ＥＵ域内から十分性認定により移転を受けた個人データの取扱い編）（案）」に関する意見募集結果番号11、17等（11）GDPRの域外適用については、”Guidelines 3/2018
on the territorial scope of the GDPR (Article 3) Version for public consultation”（「GDPRの地理的適用範囲（第3条）に関するガイドライン 3/2018- 意見募集版」）がEDPBにより2018年11月16日に採択されている。
同ガイドラインは、意見募集版（意見募集は2019年1月18日まで）であり、本稿執筆時点（2019年5月）時点で70

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イギリス契約法の理論と実務

第18回 契約責任を無効化する要素
Ⅰ．不実表示（misrepresentation）Part 3

松

田

日佐子＊

＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊

取消が認められたので、詐欺的不実表示、過失によ【内容】

る不実表示、善意の不実表示のすべての不実表示

Ⅰ．不実表示（misrepresentation） Part 3について、当該契約を取消すことが可能であった。

6．契約取消権（rescission）

不実表示法の制定により、不実表示に対する救（1）契約取消権行使の方法

済としての契約取消権の内容は変化し、詐欺的不実（2）契約取消の効果

表示の場合は契約取消権が認められるが、過失によ（3）契約取消権の制限

る不実表示および善意の不実表示の場合に契約取（4）契約取消に代わる損害賠償（damages in lieu

消権を認めるかどうかは裁判所の裁量によることにof rescission）

なり、裁判所は取消を認めずその代わりに（in lieu）

7．不実表示責任の免除

損害賠償を認めることができるようになった（不実（1）免除の手法

表示法第2条（2）項）。いずれの不実表示による取（2）制定法

消においても以下に述べるとおり契約取消権の行使＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊が認められない場合がある（1）。

6．契約取消権（rescission）（1）契約取消権行使の方法

取消権はすべての種類の不実表示に認められる。

（a）表示者に対する伝達

1967年不実表示法（Misrepresentation Act 1967）（以

不実表示を理由とする契約取消権は、基本的に

下「不実表示法」https://www.legislation.gov.uk/

自助的な法的救済であると考えられており、不実表

ukpga/1967/7/contents）制定以前は、不実表示に示を受けた相手方当事者が契約を取消すためには、より契約を締結したが当該不実表示が契約条項にな不実表示がなされたことを証明するとともに、表示らなかった場合は、コモンロー上、詐欺または完全者に対して契約を取消すことを伝達することが必要

な約因の欠如（total failure of consideration）に取である。ただし、例外的に表示者を見つけられず伝消が認められ、エクイティ上、善意の不実表示にも達できないときは柔軟に対応されることがある。

＊

まつだ

ひさこ

外国法事務弁護士（香港法・連合王国法）
弁護士法人大江橋法律事務所

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Car and Universal Finance Co Ltd v Caldwell[1965] 1QB 525 https://www.legislation.gov.uk/
ukpga/1967/7/contents

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事実の概要 車の所有者（被告）は、Nと名乗る者（以

事案の概要

下「N」
）に騙され、1960年1月12日の夜、自己の車銀行に対する負債を担保するために、不動産上のをNに￡975で売却し、Nから現金のデポジットを除

自己の権利に￡15,000が上限であると信じて担保権

く残代金￡965を小切手により支払いを受けた。所

設定契約を締結した。しかし実際には、同担保権

妻は、善意の不実表示により、夫の有者は翌1月13日の朝10時に銀行で小切手を入金し設定契約の被担保債権額は無制限であった。

ようとしたが、同小切手が無効であったため、騙さ判旨 不実表示による取消権は不実表示を受けた

れたことに気付き、直ちに警察および自動車協会に者の個人的な権利であり、裁判所に属するもので通報したが、Nは逃亡し行方不明になった。その後はないため、裁判所が部分的取消を命ずることはの調べで、所有者の車は、1月13日にNから事情を知できないのであり、妻は￡15,000の被担保債権を上る悪意の第三者M社に転売され、その後1月15日にM限とする担保権設定を望んだが、部分的取消は認

社は善意の第三者であるG社に、さらに8月13日にGめられず同担保権設定契約の全部が取消される（4）。

社から善意の自動車のハイヤーパーチェス会社（原告）に転売された。所有者は、1月13日の警察およイギリス法では、不実表示を理由とする契約取消

び自動車協会への通報により、Nの詐欺的不実表示

権はオールオアナッシングの救済措置であるのに対を理由にNとの売買契約を取消したと主張した。

し、オーストラリア法では部分取消が認められてい判旨

所有者は、当該通報により不実表示によるる。イギリス法では、契約の一部を取消し、残部を契約を取消すのに十分な行為をしたのであり、所有効とすることは裁判所による契約の作り直し

有者とNとの売買契約は、所有者によって詐欺的不（remake）となり、裁判所の権限を踰越し適切でな

実表示を理由に取消され、車の所有権は所有者にいとの考慮があることによると指摘されている。

回復された。詐欺的不実表示をしたNは逃亡したため、所有者は、Nに対して契約を取消すことを伝達（2）契約取消の効果することはできなかったが、当該取消により車の所（a）原則

有権は所有者に戻っており、ハイヤーパーチェス
会社に所有権は移転していない（2）。

表示者である当事者の不実表示を受けた契約は取消すことが可能となる（voidable）。取消は契約の相手方当事者にのみ認められ、第三者には認め

本判決の判旨が、不実表示を受けた相手方が契られない（5）。取消（rescission）によって、当該契約を取消すことを希望するにも拘らず表示者に伝達

約は遡及的に無効（retrospective avoidance）となり、できないときに限定適用されるのか、更に進んで詐両当事者の当該契約上の義務は当初より存在しな

欺的不実表示でない場合で契約を取消すことを伝かったことになり（set aside ab initio）、
両当事者は、達することが不可能なときにも当てはまるのかにつ相互に当該契約上相手方から受領した利益を返還

いては明言しておらず、詐欺的不実表示の場合以外

し（例えば、商品の売買契約においては、買主はに、表示者自身に伝えないことや物を取り戻す行為

商品を売主に返還し、売主は買主に代金を返還すが、不実表示の取消に当たるのかどうかは不明である）、両当事者は契約締結前の立場に戻る（restoredる（3）。転売先の第三者と所有者との間で所有者をto their pre-contractual positions）（6）。

保護する結果となっている。転売先のファイナンス

不実表示法第2条（2）項により、不実表示の相会社の方が保護される結果となる場合については、

手方は、不実表示が契約の条項になった場合また

後述する（
（3）
（d）参照）。

はその契約が履行された場合、契約を取消すこと（b）部分的取消と契約違反による契約の解除（termination）は明

部分的な契約取消は認められない。
TSB Bank plc v Camfield [1995]1WLR 430

律上取消可能な事由が認められた（瑕疵ある）契ができる。なお、不実表示による取消（rescission）

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確に区別されている。不実表示による取消は、法2019.6

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約を契約当初に戻って元の契約がなかった状態にの考えが支持されている（9）。

戻すこと（rescission of voidable contract ab initio（from the beginning））である。これに対して、契約の解除は、本来有効な契約がその後の不履行によって将来に向かって取消されること（rescission
de future （for the future））であり、解除までに履行された部分は原則として維持される（ただし、損害賠償の算定において考慮される）（7）。
（b）契約取消と免責
契約取消の目的は契約締結前の状態に戻すことであるので、不実表示を受けた相手方は、当該契約の結果発生する可能性のある義務または発生した義務について、不実表示を行った表示者に対し、免責を請求することができる（8）。

Newbigging v Adam [1886] 34ChD582
事案の概要 N（原告）は、A（被告）との間である事業のためのパートナーシップ契約を締結し新
たな資本金として￡10,000を拠出した。同契約締結にあたり当該事業の保有するある機械の能力についてAに重大な不実表示があった。その後同事業は失敗し、Nはパートナーシップ契約を取消し、出資金の取戻しおよびパートナーとして責任を追及された場合の免責を求めAを提訴した。
判旨 Nの請求する出資金の取戻しおよびNが同社のパートナーの地位にあったことを理由としてNに対してなされる請求の免責を認める。

免責と損害賠償の相違は以下の裁判例にあらわれている。

Whittington v Seale-Hayne [1900] 82LT49
事案の概要 農場の賃借人（原告）は、同農場が衛生的な状態であるという賃貸人（被告）の善意の不実表示を信じ、同農場に養鶏舎を建設した。実際には同農場には衛生上問題があり、養鶏舎のマネジャーは病気になり、鶏は死亡し、当局から排水設備を取り替えるよう命令を受けて、結局、賃借人は同養鶏舎を撤去することになった。賃借人は賃貸借契約の取消と免責を求めて賃貸人を提訴した。
判旨 賃借人は、当該農場の賃貸借契約上必要である税金の支払いと修理費については免責が認められるが、養鶏の医療費や損害、養鶏舎の撤去に関する費用については、実質的に損害賠償に当たるので善意の不実表示を請求理由とする本件訴えにおいては認められない（10）。
実務においては、詐欺的不実表示または過失による不実表示の場合は、不実表示の相手方は契約を取消しかつ不法行為の場合の算定方法により損害賠償を請求することができるので、救済措置として免責が有益なのは、善意の不実表示の場合であるということになる（11）。
（3）契約取消権の制限

本判決中、不実表示を受けた相手方当事者の契不実表示を受けた相手方は、①契約を取消さず

約締結前の「元の立場」をどう考えるかについて、に継続することを確認した場合、②相当の時間が控訴院の3名の裁判官の間で、①契約締結時に両契経過した場合、③原状回復が不可能な場合、およ約当事者が必要であるとしまたは合理的に期待しび④第三者の権利の介入がある場合には、契約のた当該契約上の義務のすべてに関し免責を認める

取消権を行使することが認められない。

べきか、または②すべての点において契約前の元の立場に戻るのではなく、当人が誘引された契約（a）契約を継続することを確認した場合（affirmation）

により創出された権利と義務に関してのみ免責を

不実表示を受けた相手方が、不実表示後に真実認めるべきであるか、意見が分かれた。①によれば、を知りかつ不実表示を理由とする取消権があるこ

免責と損害賠償の範囲に実質的な相違はないこととを知りながら、契約の継続を希望することを確認になる。一般に、免責を求める権利は損害賠償を（affirm）した場合、契約を取消すことはできない（12）。

受ける権利より範囲が狭くなるべきであるとする②2019.6

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Long v Lloyd [1958] 1WLR 753
事実の概要 売主（被告）は、新聞に、「他にはな
い第一級の状態にある車」であるとの広告を掲載した。買主（原告）は、同新聞広告を見て売主宅に車を見に行き、売主に時速40マイルで走る能力があると説明を受け、また、同車に試乗してガロン
あたり11マイルの燃費であるとの説明を受けた。その後、買主は同車を￡750で購入した。購入して2日後最初の運転の際に、車の発電機が故障し燃費はガロンあたり5マイル程度に過ぎずその他にも車にいくつかの重大な欠陥があることを発見したた
め、買主は売主に状況を連絡し、売主は修理代金の半額を負担することを申し入れ、買主はこれを承諾した。修理後、買主の知人が長時間運転した
際に、同車は完全に故障した。買主は売主による（詐
欺的でない）不実表示を理由に車の売買契約の取消を求めて提訴した。
判旨 買主の最初の運転は、車についての売主の表示が真実であるかどうかをテストするためのものであり、それによって契約を継続することを確認（affirm）したとは認められない。しかし、二度目の運転までに、買主は、同車の状態と性能を十分に認識した上で、売主の不実表示に対して契約を確認し、同車を受け入れたのであり、買主は同車の売買契約を取消すことはできない（13）。

ければ、取消権を失うことがある。

Leaf v International Galleries [1950] 2KB86
事実の概要 買主（原告）は、売主（被告）の善
意の不実表示によって、ある絵画がソールズベリー
大聖堂を描いたジョン・コンスタブルの作品であると誘引されて購入した。購入から5年後、買主は同絵画を第三者に売却しようとして、それがコンスタ
ブルの作品ではなく、価値が大幅に低いことを知り、売主に対し不実表示を理由に売買契約を取消
して代金を返還するように求めた。
判旨 本契約のような詐欺的不実表示の存在しな
い契約は半永久的に取消可能なものとすることはできず、契約取消権は、合理的期間内に行使されなければならない。本売買契約は、契約成立の日から起算し相当期間（5年間）を経過しており、買主は契約取消権を喪失した（14）。
（c）原状回復が不可能な場合
契約の一部または全部が履行された後に不実表示を理由に契約を取消そうとしても、不実表示による契約が締結される前の状態に戻すことが不可能である場合、契約取消権は認められない。例えば、
サービス提供契約において、不実表示の相手方にサービスを提供済である場合や売却された物が消費されまたは第三者に販売された場合、物理的に（b）相当の時間が経過した場合
不実表示を受けた相手方が、表示が不実である

元通りに戻すことは不可能である。すなわち、契約対象の性質が変化し元の形に戻すことができなことを発見してから相当の期間、取消権を行使しい場合、原状回復はできないので取消すことは認なかった場合、契約を継続することを確認した証

められない。

拠とみられることがある。取消権を行使するには、不実表示があった事実および契約を取消すことができることを不実表示を受けた相手方が知っていることが必要であるので、単に時間が経過したのみでは足らない。詐欺的不実表示の場合は、不実表示を受けた相手方が詐欺であることを知ったときまたは合理的に知り得たときから合理的な期間の算定が進行するが、過失による不実表示および善意の不実表示の場合は、不実表示を受けた相手方が表示が真実でないことを知らなくとも契約のClarke v Dickson [1858]120ER 463（Queen’s Bench）
事実の概要 ある炭鉱会社の取締役ら（被告）の表示に誘引され、買主（原告）は同社の株式を購入した。同社は後日、債務超過により清算され、買主は同取締役らの詐欺的不実表示を理由に株式譲渡契約を取消し、代金の返還を請求した。
判旨 買主は、同株式を購入した時と同一の状態に戻すことはできないので、同株式譲渡契約を取消すことは認められない（15）。

成立のときから合理的な期間内に契約を取消さな

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ただし、契約前の状況とまったく同一の状態に入し、Cが、Bの車に対する所有権はBの詐欺によ

原状回復できない場合であっても、実質的な回復

る取消可能な所有権であることを知らないで善意が可能である場合には、裁判所は、取消権を認めで購入したことを証明できるとき、Cは車の所有権る柔軟なアプローチを取っている（16）。

を取得し、AはBによる不実表示によって契約の対象物を約因を提供して取得したのであれば、取消（d）第三者の権利の介入がある場合
第三者の介入により契約の取消権を行使するこ権を行使することはできない。これはイギリス法上の法理である「自ら有しない物を与えることはできとが認められなくなる場合がある。

ない（nemo dat quod no habet（no one gives what

Crystal Palace Football Club（2000）LTD v Dowie[2007]120ER 463（Queen’s Bench）
事実の概要 フットボールクラブのマネジャー（被告）とクラブ（原告）との間の雇用契約には契約期
間中にマネジャーが他のクラブに雇用された場合、マネジャーは、賠償金￡1,000,000をクラブに支払わなければならないと規定されていた。マネジャーは別のクラブに雇用される意図を有しながら、家庭の理由で辞めたいとクラブには虚偽の理由を伝え、クラブとの間で雇用契約上の賠償金の支払義務を免除するという内容の和解契約を締結した。その直後、マネジャーは別のクラブに雇用された。
判旨 別のクラブと契約をしていないというマネジャーのクラブに対する表示は、別のクラブに雇用される意図を有していたのにそのような意図はないという黙示の表示であるところ、マネジャーは当該表示が真実でないことを知っていたのであり、かかる不実表示によりクラブを和解契約に誘引し賠償金の支払義務を免除させたといえる。しかし、クラブはマネジャーの後任を既に雇い入れたこと、マネジャーは別のクラブに雇用された結果、同時に両方のクラブで働くことはできないこと、そしてマネジャーを雇用した別のクラブの利益も考慮するべきであることから、マネジャーの不実表示を理由にクラブが和解契約を取消すことはできない（17）。

一つである（Sale of Goods Act 第23条（sale under

he doesn't have））」に対する制定法の定める例外の取消前に善意の第三が取得した場合も同様である。例えば、上記のCar and Universal Finance Co

Ltd ケースに類似する状況で、Bが、詐欺的不実表
示により車の所有者Aに車を自己に売却するよう誘引し購入した場合に、AがBとの売買契約を取消すことをBに通知する前に、第三者CがBから車を購

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voidable title））（18）。
（4）契約取消に代わる損害賠償（damages in lieu
of rescission）（a）不実表示法第2条（2）項の適用
不実表示法第2条（2）項は、詐欺的不実表示を除く過失による不実表示または善意（または純善意）の不実表示において、不実表示を受けた相手方が契約の取消を行うことができる場合に、当該契約を取消すことを認めず、代わりに損害賠償を認める裁量権を裁判所または仲裁人に与える規定
であり、その趣旨は、些細な事項であっても不実表示があれば、契約を取消すことが可能である点を是正するところにある。
裁判所は、当該不実表示の性質、当該契約が有効とされた場合に生じる損失および当該契約が取消された場合に生じる損害を勘案し、当該契約を取消さずに維持することが公平であるときは、取消を認めない。

William Sindall plc v Cambridgeshire CC [1994]3
All ER 932、https://www.bailii.org/ew/cases/
EWCA/Civ/1993/14.html
事実の概要 不動産価格が高騰していた1988年、売主である市（被告）は、ある土地を市の開発計
画当局の承認を条件として入札方式により売却し、買主（原告）が約￡5,000,000で落札し購入した。
買主は当該土地に30棟のマンションと60軒の家の建築を計画したが、同計画に対する当局の許可を得るのに18か月を要した。その間に不動産市場は暴落し、1990年には当該土地の価格は購入時の1/2

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に下落していた。買主は土地の購入資金を高利でいずれを行使するか選択することができる。不実

借入しており、資金難となったことから、既に建築

表示法第2条（3）項が、同法第2条（2）項は、同を開始していた建物の売却を試みたが、市場価格法第2条（1）項とは別個の救済であることを明示

下落の中で購入希望者を見つけることは困難で的に規定しているとおり、両権利は別個の権利であった。その矢先、土地の地下に腐敗した下水管ある。したがって、過失による不実表示を受けたが見つかり、その配置が変更されなければ買主が相手方が、②の契約取消権を行使したが、裁判所計画した開発ができないことが明らかになった。買が同法第2条（2）項により、契約の取消を認めず

主は土地の開発継続を断念し、売主が、土地の売取消に代わる損害賠償を認める場合は、認められ買契約の前に、土地に関する買主の照会に対して、た損害以外に過失による不法行為責任または同法

土地に影響を与えうる権利は売主の知る限り存在

第2条（1）項により認められる損失があることを立しないと回答した点に不実表示があったことおよ

証することによって、その部分の賠償を求めること

び下水管の存在についての当事者双方の共通の錯が可能であることになる（20）。

誤（common mistake）があったことを理由に、売主に対し、土地の売買契約の取消しおよび代金約￡5,000,000と利息の返金を請求した。

（b）契約取消に代わる損害賠償の算定方法
不実表示法第2条（2）項の規定では、契約取消

判旨 （本件の事実においては、売主に不実表示がに「代わる損害賠償（damages in lieu）」との表現

あるとは認められない。
）もし仮に不実表示が認めが用いられているが、これを文言通りに解すると、られる場合には、不実表示法第2条（2）項の裁量

例えば、William Sindall plc ケースで、売買契約を権の行使にあたり、①当該不実表示の性質すなわ

取消す代わりに￡8,000,000を損害賠償として支払ち契約の対象事項との関係における当該不実表示

うということになり、不実表示者が些細な不実表の重要性、②契約の継続が認められた場合に不実示をしたことを理由に契約自体を失うことを防ぐと表示により生じる損失、及び③契約が取消された

いう、契約の取消を認めない制度趣旨に反するこ

場合に不実表示者に生じる損失を考慮しなければとになる。裁判所は、この点を考慮し、不実表示ならない。本件では、下水管を配置換えして是正の相手方が当該契約により取得すると信じた価値

するのに必要な費用は￡18,000であり、下水管が土と実際に取得した価値の差異を算定額とするアプ地の開発や転売する場合の価格に重大な影響を及ローチを取る傾向にある（21）。

ぼすとは考えられず、約￡5,000,000の対価の売買契約において下水管に関する表示は重大な表示と7．不実表示責任の免除

いえないこと、そして、もし売買契約の取消が認め（1）免除の手法

られると、売主は買主に対して売買代金と利息を（a）ノン・リライアンス（no-reliance）条項および併せ約￡8,000,000を返金しなければならないが、完全合意（entire agreement）条項

土地の値段は市場価格の下落により約￡2,000,000

コモンロー上、詐欺による責任を免除または制に低下しており、売主は多大な損害を被ること等

限することは認められない。実務では、詐欺的不の状況を勘案し、土地の売買契約の取消は認めら

実表示以外の不実表示による責任を免除または制れない限をするために、明示的な責任排除規定による以

（19）

。

外に、いわゆる「ノン・リライアンス（no-reliance/
なお、過失による不実表示の場合、不実表示をno representation）」条項（「当事者は他方当事者の受けた相手方は、①当該契約の継続を確認（affirm）

いかなる表示にも依拠しなかった」または「契約し、過失による不法行為責任または不実表示法第2交渉期間中、当事者による表示は行われなかった。
」

条（1）項により損害賠償を求める権利と②契約を等）またはいわゆる「完全合意（entire agreement）」

取消し、損失がある場合その賠償を求める権利の条項（「ある書面による契約が両当事者間の当該契7671-78_イ�リス契約法の理論と実務_松田氏.indd 76

2019.6

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約の主題に関する全合意を構成する」との条項）

不実表示の効果とは区別されるものであり、有効ながよく用いられる。

「表示が存在しないこと」を規定する条項とはいえず、不実表示の責任を排除するものではない。

（b）裁判所のアプローチ
これらの条項が、不実表示による責任を免除す
る効果を有するか否かは、個々の条項の解釈およ（22）

び制定法の規定により決せられる（2）制定法
不実表示法第3条は、契約締結前の不実表示を理。個々の条項由とする責任（liability）または救済（remedy）をの解釈においては、責任制限条項に依拠する者が、制限又は排除する契約条項は、当該免責条項が合①当該責任制限条項が契約の契約条項として組み

理性基準を充足していると主張する者が、1997年

込まれ、契約成立時又はその前に当該契約条項が不公正契約条項法（the Unfair Contract term Act

当事者に合理的に通知され知らされていること、②

1977（UCTA））第11条（1）項の合理性の要件を充当該責任制限条項の通常の自然な意味による解釈

足することを立証しなければ有効でないと規定すにおいて、問題となっている事由が当該責任制限る（なお不実表示法第3条は、UCTA第26条に規定条項の対象であること、および③適用される制定

する国際供給契約には適用がない。また、消費者法上エンフォースできないとされないこと、を証明

契約における虚偽表示責任の免除については、別することが前提となる。裁判所は、②の要件につ途2015年 消費者権利法（Consumer Rights Act

いて、当事者の用いた用語にその通常の自然な意

2015（CRA））に規定されている。
）。不実表示法第味を与え、技巧的アプローチを回避する解釈を原

3条の文言上、不実表示を理由とする損害賠償、取則 と し て い る（ 本 連 載 第14回（2019年2月 号 ）消権、または不実表示を抗弁とする権利等を制限
又は排除を対象にする条項に適用されることに争

43-54頁）。

いはないが、虚偽表示から生じる（arising from）

AXA Sun Life Services v Campbell Martin [2011]
EWCA Civ 133 https://www.bailii.org/ew/cases/
EWCA/Civ/2011/133.html
事実の概要 完全条項（Entre Agreement）という見出しのある“This Agreement …constitute theentire agreement and understanding between you
and us in relation to the subject matter thereof…[It]shall supersede any prior promises, agreements,
representations, undertakings or implications
whether made orally or in writing…”という条項が不実表示の責任を排除するかどうかが争われた。
判旨 不実表示に関する責任を免除するためには、
明示的な責任排除条項によることを要するのであり、単に当該契約前の表示に優越すると規定しても、不実表示の責任を免除するものではない。本件条項
では、「表示（representations）」という表現が、「契約 」 の 意 味 を 有 す る 表 現 で あ る「promises,
agreements…undertakings or implications」という語の間に挟まれた状態にある。したがって、本件条項
は、合意された契約の範囲に関する条項であって、2019.6

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71-78_イ�リス契約法の理論と実務_松田氏.indd 77

債務や救済を排除する条項にも適用されるかどうかについては議論がある。
最近の控訴院裁判所は、ある条項がいわゆるノン・リライアンス条項の体裁をとっていても、それが不実表示の責任を免除する契約条項に当たり不実表示法第3条が適用され合理性の要件を満たす必要があるのか、それが単に当事者の契約の基礎となるいわゆるベース条項（basis clause）であり不実表示法の適用はないのかは、事実の問題であり、当該条項が不実表示による責任を排除する効果を実質的に有している場合は、不実表示の責任を免除する契約条項に当たり、不実表示法第3条の合理性の要件を満たさなければ無効であると判示した。

First Tower Trustees Ltd v CDS（Superstores
International）Ltd（CA）[2018]EWCACiv1396、
ht t ps:/ / w w w.ba ilii.o r g / e w / ca s es / EWC A /Civ/2018/1396.html
事実の概要 ある倉庫の商業リース契約において、借主（被控訴人）が契約前に大家（控訴人）に対

77

2019/06/03 13:58

して行った照会に対し、大家は、同倉庫には環境法違反の問題になる危険物は存在しないと回答した。同回答には、大家は回答が真実でないことがクロージングまでに判明した場合は借主に通知することが規定されていた。同リース契約が締結された後、クロージングまでの間に、大家は同倉庫にアスベストが存在しており健康を害する危険があるとの報告及びアドバイスを受けたが借主には伝えなかった。後日、借主は、リース契約締結前の大家の上記回答が不実表示であることを理由に、大家に対して、アスベストの除去のために借主に発生した費用の損害賠償を請求した。同リース契約中にある「借主は、大家によりまたは大家のためになさ
れたいかなるステートメントや表示の全部または一部に依拠して締結されたものではない（…not beenentered into in reliance …on any statement or
representation…）」との条項は、不実表示を排除する条項で不実表示法の適用があるのかベース条項に過ぎないのかが問題になった。
判旨

大家にはアスベストの存在について不実表示が認められる。同リース契約中の当該条項は、実質的に不実表示の債務を免除する契約条項であり、したがって、不実表示法第3条によりUCTA第11条第（1）項の合理性の要件を充足することを要する。本条項は、不動産リース取引において重要な契約締結前の照会とその回答を含め一律的に排除するものであり、合理性の要件を充足せず、大家は借主に対する不実表示による責任を免れることはできない。
完全条項については、通常の当該契約の主題について従前の他の合意を排除する趣旨の条項は、不実表示法第3条の対象外となる。ただし、UCTA第3条（2）（b）（i）項の適用により、その内容が、Maxwell 2018) 7-112（2）Anson’s Law of Contract 30th ed. (Oxford University
Press, 2016) p.333（3）前掲注(1)Chitty 7-119（4）前掲注(2)Anson’s Law of Contract pp.333-334（5）前掲注(1)Chitty 7-121, Northern Bank Finance Corp

Ltd v Charlton [1979] I.R. 149（6）前掲注(2)Anson’s Law of Contract p.327（7）前掲注(1)Chitty 7-115、Mindy Chen-Wishart, Contract
Law, 6th ed.（Oxford University Press, 2018) p.224、Johnson v Agnew [1980] A.C. 367 House of Lords（8）前掲注(1)Chitty 7-130（9）前掲注(2)Anson’s Law of Contract pp.334-335（10）前掲注(1)Chitty 7-131（11）前掲注(2)Anson’s Law of Contract p.335（12）前掲注(1)Chitty 7-134（13）Jill Poole, Casebook on Contract Law 13th ed.
(Oxford University Press, 2016)pp.621-623（14）前掲注(13) Jill Poole, Casebook on Contract Law
pp.623-624（15）前掲注(13) Jill Poole, Casebook on Contract Law
p.625（16）前掲注(1)Chitty 7-135、この点は、Erlanger v New
Sombrero Phosphate Co [1878]3 App. Cas.1218におけるBlackburn裁判官の判示で以下のように強調された：“…
the practice has always been for a court of equity togive this relief whenever, by the exercise of its powers,
it can do what is practically just, though it cannot
restore the parties precisely to the state they were in
before the contract.”（17）前掲注(13) Jill Poole, Casebook on Contract Law
pp.612-613およびp.628（18）前掲注(7)Mindy pp.228-229（19）前掲注(13) Jill Poole, Casebook on Contract Law
pp.580-582およびpp.660-665（20）前掲注(2)Anson’s Law of Contract p.331（21）前掲注(7)Mindy pp.230-231（22）前掲注(7)Mindy pp.242-243（23）前掲注(1)Chitty 7-145-7-154期待される契約の履行内容と重大に相違する履行を認める条項に当たり合理性テストを充足しなければ無効とされる可能性があることが指摘されている（上記AXA Sun Life Services ケース）（23）。
［注］————————————————————（1）Chitty on Contracts, Thirty-Third Edition (Sweet and78

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オフィースフォーティーズ 企業法務シリーズ
136
中国民商法の理論と実務○

企業破産法解釈（三）について

松

本

亮＊

1．はじめに

2．DIPファイナンスの取り扱いについてに実施するため、2019年2月25日、「企業破産法のれた後、債権者集会の決議を経て、または第1回適用に関する若干問題の規定（三）」と題する司

債権者集会の開催前に人民法院の許可を得て、管

最高人民法院は、企業破産法（1） の適用を適正（2）

法解釈（以下「本解釈」という）を制定・公布し、本解釈は同年3月28日から施行されている。

本解釈第2条1項によると、「破産申立が受理さ

財人もしくは債務者は、債務者が経営を継続できるようファイナンスを受けることができる。当該

本解釈は、2011年の「企業破産法の適用に関す

DIPファイナンス債権は、企業破産法第42条4項

る若干問題の規定（一）
」（3）及び2013年の「企業（共益債権）として破産債権に比べて優先的に弁破産法の適用に関する若干問題の規定（二）」（4）済を受けることができる。ただし従前、債務者のに次ぐ3つ目の解釈である。

特定の財産に担保が設定されている場合の担保権

中国における破産の案件数は近年増加傾向にあ者には優先しない。
」と規定されている（6）。また、り、2018年には中国全土の人民法院で合計18,823

同条2項では「管財人や債務者は、DIP債権に対し件の破産及び強制清算の案件が受理され（昨年比て債務者の特定の財産を担保に供することがで

97.3％増加）、11,699件が終結した（昨年比86.5％

き、破産受理前に設定された担保権との関係は、増加）と報告されている（5）。全国の人民法院が数

物権法第199条（弁済順位）に従って弁済する。
」

多くの案件を処理するにあたり、これまで実務上と規定されている。

取扱いが異なっていた点を統一するため、最高人
民法院は本解釈を公布した。

これにより、破産申立が受理されたが、なお事業継続の可能性がある場合、再生型手続（7） に移本解釈は全16条から構成されているが、本稿でるためのDIPファイナンスの取扱いが明確になは紙面の関係上、逐条的に解説することはせず、り、債務者や管財人にとってはDIPファイナンス

比較的重要と思われるいくつかの条文について重を調達しやすくなったといえるだろう。

点的に紹介することとしたい。

3．債権者の権利保護の促進

本解釈では債権者の権利保護に関する規定がいくつか定められている。
＊

まつもと（1）債権表に対する異議権

りょう

大江橋法律事務所上海代表処首席代表
現代アジア法研究会会員

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本解釈第8条では、「債務者及び債権者が債権表記載の債権に異議がある場合、理由及び法律根拠792019/06/03 13:58

を説明しなければならない。管財人の解釈及び調企業破産法第64条2項によれば、「債権者が、債

整の後、なお異議がある場合、または管財人が解権者集会の決議に法律規定違反があり、その利益

釈もしくは調整できない場合、異議がある者は債を損ねると認める場合は、債権者集会決議から15

権者集会における審議の終了後15日以内に人民法

日以内に、人民法院に当該決議の取消を求め、債院に債権確認の訴えを提起しなければならない。

権者集会に法に従い改めて決議を行うよう命じる

破産申立前に仲裁合意がある場合には仲裁によ請求をすることができる。
」としている。しかし「法る。
」と規定されている。

律規定違反」が何を指すのかについて明確にされ企業破産法第58条では、債権者集会における債ていなかったことから、本解釈では「法律規定違反」

権表に異議がある場合、破産申立を受理した人民がいかなる場合を指すのかを具体的に明確化した。

法院に訴訟を提起できると記載されているが、管また本解釈第12条3項では「債権者が債権者集財人の解釈や調整については規定がなく、また具会決議の取消を申請する場合には書面で行うこと

体的に何日以内に提起すべきか、仲裁合意があるとし、通信やインターネット投票による場合には

場合はどうするかといった点について明確ではな

債権者が表決の通知を受領してから取消の期限をかった。本解釈ではこれらの点を明確化し、債権起算する」と規定し、通信やインターネット投票者の異議権をより保護したと考えられる。

による場合の15日間の起算点を明確にした。

（2）単独債権者の知る権利

4．保証人の破産

本解釈第10条では、「単独の債権者は債務者の（1）保証人のみの破産の場合

財産状況報告、債権者集会の決議、債権者委員会

保証人が破産した場合、債権者は破産者に対しの決議、管財人報告等、破産手続に参加するためて保証債権を届け出ることができる（本解釈第4に必要な債務者の財務及び経営情報に関する資料

条1項）。主債務の期限が到来していない場合でを閲覧することができ、管財人は正当な理由なくあっても、保証債権は保証人の破産申立が受理さこれを拒むことはできない。
」と規定し、他方で「開れた時点をもって保証債権の期限が到来したとみ

示情報が商業秘密を含む場合には、債権者は秘密なされる。一般保証の場合、保証人は催告の抗弁

保持協議書を締結し、秘密保持義務を負わなけれを主張することはできないが、債権者が一般保証ばならない」と定めている。

人の破産手続において弁済を受けることができる

これは従前、債権者が管財人から商業秘密を含のは、一般保証人の責任が確定してから弁済率にむことを理由に十分な情報が開示されない手続が従って弁済される（同条2項）。保証人の責任が確あったため、情報を開示される債権者に秘密保持定した場合、保証人の管財人は、主債務者に対し、義務を課すことでバランスを図ったと思われる。

実際に負担する金額に従って求償権を行使することができる（同条3項）。

（3）債権者集会決議の取消権
本解釈第12条1項では、「債権者集会決議が以下（2）保証人と主債務者がともに破産した場合のいずれかに該当し、債権者の利益を侵害する場

債務者と保証人がともに破産した場合、債権者

合、債権者は当該決議の取消を申請することがでは債務者及び保証人に対しそれぞれ債権届出を行きる。①債権者集会の開催が法定の手続に違反しうことができる（本解釈第5条1項）。債権者が債ている場合、②債権者集会の評決が法定の手続に務者、保証人に対し、すべての債権を届け出た場

違反している場合、③債権者集会の決議の内容が合、いずれかの破産手続において弁済を受けた場

違法であるとき及び④債権者集会決議が債権者集合であっても、他方の債権額について調整を行わ

会の職権の範囲を逸脱しているとき」と規定してない。ただし債権者が弁済を受けることができるいる。

合計金額は、その債権総額を超えることはできな

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い。債務者と保証人がいずれも破産した場合、保証人が破産手続において債権者に対し保証責任を履行したとしても、主債務者に対して求償権を取得することはない（同条2項）。最後の点については、破産した保証人の債権者の保護よりも、求償権の行使による主債務者の破産手続の進行の遅延を防止するためであると思われるところ、確かに手続上、簡便ではあるが、保証人の債権者の権利を侵害する可能性はあると考える。

5．まとめ

以上のとおり、本解釈は16条と少ないながらも、

DIPファイナンスや保証人の破産の場合の取扱いなど、実務上参考になる条項が多く含まれているため、本稿を通じて紹介した。
［注］————————————————————（1）「中华人民共和国企业破产法」（中華人民共和国主席

令第54号、2007年1月1日施行）。日本と異なり破産手続及び再生手続の両方が1つの法律に規定されている。

（2）「最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》
若干问题的规定（三）」（法釈〔2019〕3号、2019年2月25日制定・公布、同年3月28日施行）（3）「最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》
若干问题的规定（一）」（法釈〔2011〕22号、2011年8月29日制定、同年9月9日公布、同月26日施行）（4）「最高人民法院关于适用《中华人民共和国企业破产法》
若干问题的规定（二）」（法釈〔2013〕22号、2013年7月29日制定、同年9月5日公布、同月16日施行）（5）h t t p s : / / w w w . c h i n a c o u r t . o r g / c h a t / f u l l t e x t /listId/51291/template/courtfbh20190328.shtml（6）日本においては、民事再生手続開始申立後、開始決定
前に監督委員の同意を得て提供されたDIPファイナンス
は、監督委員による共益債権化の承認を得ることにより、共益債権として取り扱われる（民事再生法第120条1項
ないし3項）。会社更生手続開始申立後、開始決定前に保全管理人が裁判所の許可を得て（保全管理人が選任されていない場合は裁判所の許可又は監督委員の承認を得て）提供を受けたDIPファイナンスについても共益債権として取り扱われる。ただし中国では日本のように私的整理手続が一般的ではないことから、破産手続開始申立
前のプレDIPファイナンスについては破産債権にならざ
るを得ないと考える。
（7）中国では「重整」という手続である。

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アジア法務相談室

第17回

中国における合弁会社設立の最新状況
横

井

傑＊

Question
当社は、今度新しく中国企業と組んで中国において合弁会社を設立することを計画しています。近年、合弁会社の設立に関する法制度が大きく変わっているとのことですが、具体的にどのような点が変わったのでしょうか。

Ⅰ はじめに製造業、電信、インターネットサービス業務など

日本企業の中国進出は、1980年代後半以降に加複数の業界で外資参入禁止又は外資による出資比

速し、ここ数年は停滞傾向にありましたが、昨今率制限が採られているため、中国進出を検討するの日中関係の改善も後押しとなっていま再び前向

初期段階でのチェックが必須となります。

きな風が吹き始めています。新たに中国での事業

中国の外資参入規制の形態は、現状、①外商投展開を考える日本企業は、中国市場の成熟、中国

資参入特別管理措置（ネガティブリスト）による企業の発展、中国経済の構造転換といった変化を規制、②個別法令による規制、③行政の内部規定踏まえ、10年前20年前とは全く異なるプランでの又は運用による規制の三形態に分かれます。外資展開が求められています。

参入規制のチェックで注意を要するのは、①ネガ

一方、ここ数年は、外商投資企業（外国投資家

ティブリストがあるにも拘らず、これとは別に②が全部又は一部出資する中国会社）を巡る法制が個別法令による外資規制があったり、③行政の内目まぐるしく、かつ、ダイナミックに変化してお部規程や運用による規制があったりする点です。

り、この面でも大きな転換点を迎えているといえ特に③については、法令上正面からは特に規制さます。

れていないにもかかわらず、手続上の理由で外資

そこで、本稿では、これから中国において中国参入ができないケースや、地域によって取扱いが企業と組んで合弁会社を設立する際のポイントに異なるケースもあって実態はかなり煩雑です。

ついて近時の変更点にフォーカスしながら解説し一方、新たに成立した外商投資法（2019年3月15日公布、2020年1月1日施行）第28条3項は、ネます。

ガティブリストに記載のない外商投資について内Ⅱ 外資参入規制のチェック

国民待遇を与えると定め、また同法第24条2文は、合弁会社の設立を考える際に最初に確認するべ

地方人民政府が市場の参入条件を加重等すること

き事項は、外資参入規制です。中国の外資参入規を禁じました。今後の立法動向や当局の運用次第

制は年々緩和される傾向にはありますが、自動車

ではありますが、外商投資法が施行される2020年
1月1日以降、外資参入規制が①ネガティブリスト

＊

よこい

すぐる

アンダーソン・毛利・友常法律事務所

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による規制に一本化される可能性も出てきており
弁護士

注目されます。

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［図1］組織構成の異同

Ⅲ 合弁契約及び定款の交渉
1 近年の改正

これが外商投資法の施行される2020年1月1日以
降は、株主会が必要的設置機関となり、最高意思

外資参入規制や事業に関連する規制のチェックが決定機関となります。一方でこれまで必要的設置完了した後は、合弁パートナーとの間でビジネスス機関であった董事会については代わりに執行董事

キームの検討を進めながら、合弁会社の組織や経営という機関を置いて不設置とすることができるよについて合弁契約や定款でどのように定めていくの

うになります（図1参照）。

かという交渉も進んでいくのが一般的です。

現在の董事会による意思決定においては、各合

この点に関連して大きな法改正があり、これま弁当事者が派遣する董事の人数比率で決議（一人で合弁会社（外資及び中国資本がそれぞれ出資し一票）されるのが一般的ですが、新しい株主会にて中国で設立するいわゆる中外合弁企業）を主とよる意思決定においては、各合弁当事者の持分比して規律していた中外合弁経営企業法が2020年1

率に応じて決議されるのが一般的となります。い月1日以降は廃止となり、今後は内資会社と同様ずれの制度においても決議要件は定款で自由に定に会社法が合弁会社を規律していくこととなりまめることが出来るため、この変更はガバナンスのした（外商投資法第31条、第42条1項）。

決定的な差異とはなりませんが、従来、董事の派

これによる影響は多岐にわたりますが、組織構

遣人数比は持分比率のみならず技術提供など会社

成及び最高意思決定機関の変更、会社の基礎的事への貢献度を加味して柔軟に調整するケースも多項の法定決議要件の変更、第三者への持分譲渡時く見られたところが、今後は持分比率が直截的にの同意権の変更などは特に念頭に置いておくべき決議に影響するケースが増えてくるものと思われ改正であるため、これらを踏まえて以下交渉上のます。

ポイントを解説します。

したがって、外商投資法の施行後（2020年1月1日後）に合弁会社の設立を予定している場合は勿2 会社の組織構成と持分比率論のこと、施行前に設立を予定している場合で中国の合弁会社は、現在、日本の株主総会にああっても、施行後に持分比率の影響が大きくなるたる株主会は設置されず、取締役会にあたる董事

ことを踏まえ、合弁会社に対する出資割合を慎重会が最高意思決定機関になるというやや特殊な組に検討する必要があります（過半数の取得など）。

織構成となっています。

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3 各機関の権限分掌と決議要件することには消極的な印象も受けますが、万が一合弁会社の合弁契約及び定款の交渉においてしの事態にコストを最小限に抑えるためには重要な

ばしば論点になるのは、各機関（株主会、董事会、検討となります。具体的には、一定の場合のプッ

董事長、総経理など）の権限分掌と決議要件です。

トオプション（自らの持分を合弁パートナーに買

これは各合弁当事者が合弁会社をどの程度コント

い取らせる権利）の設定、会社の解散事由の設定

ロールできるのかという点に直結します。

などにより、自らの撤退については自由度を可能

会社コントロールには、（ⅰ）単独決定権（他な限り上げる交渉を検討することとなります。

の合弁当事者に左右されずに単独で決定できる権

一方、合弁会社の安定のためには合弁パート限）、（ⅱ）拒否権（自己の同意無く他の合弁当事ナーに勝手に持分を譲渡されて見知らぬ持分権者者のみの判断で決定されない権限）、（ⅲ）会議体が会社に入り込んでくることを防ぐ権利（合弁の招集権、（ⅳ）会議体の定足数（自己の同意無パートナーの持分譲渡への同意権）も重要です。

く他の合弁当事者のみで会議体を開催させない権

これは、言わば他の合弁パートナーの撤退につい限）、（ⅴ）会議体への参加権（董事の派遣など情て自由度を可能な限り下げる交渉となります。

報把握のための会議体への参加権）などの各種のレベルがあります。

いずれの交渉においても影響するのは持分譲渡における同意権です。合弁当事者は、現在、持分合弁会社を設立する場合には、どの程度会社にを合弁パートナー以外の第三者に譲渡する場合、コミットし、どのような事項についてどのレベルすべての合弁パートナーの同意が必要と定められでのコントロールが必要であるかを検討しながています。これが外商投資法の施行される2020年

ら、これらの点を交渉していくこととなります。

1月1日以降は、同様のケースで合弁パートナーのところで、合弁会社は、現在、一定の会社の基過半数の同意（一人一票）があれば足りることと

本事項（定款の修正、一時営業停止・解散、増資・なります。同意権の内容は外商投資法の施行後も減資、合併・分割）については董事会の全会一致

定款にて自由に制度設計はできますが、撤退方法

決議が必要と定められており、これは強行規定との仕組み作りにおいては念頭に置いておく必要が解釈されています。これが外商投資法の施行されあります。

る2020年1月1日以降は、ほぼ同様の基本事項（定款の修正、解散、増資・減資、合併・分割、会社形態の変更）について株主会において議決権の総数の2/3以上の賛成を要する決議事項となります。
定款にて決議要件を全会一致事項と定めること

Ⅳ 設立スケジュールの検討

合弁会社の設立交渉がある程度煮詰まってくると次は合弁会社の設立及び事業展開のスケジュー
ルを具体的に立てていくこととなります。

は認められており、外商投資法の施行前後で同様

スケジュールの設定に影響する事項として独占の制度設計をすることは可能ではありますが、持禁止法上の企業結合届出の要否の検討が特に重要

分比率が1/3以下の合弁当事者にとっては、今後、です。企業結合届出は、中国のみならず全世界にこれらの基本事項について無条件で拒否権を確保ついて要否を検討する必要があり、また例えば中できなくなり、交渉事項となる点には留意が必要

国において届出が必要となる場合には数カ月単位です。

でスケジュールがずれ込むこととなるため、早めの段階で検討を進めておく必要があります。

4 合弁会社からの撤退方法の確保
合弁会社の設立時に検討すべき重要事項の一つ
として、将来的に合弁事業に失敗した場合を見越

このほか設立スケジュールに影響し得る事項として、設立手続と企業名称については注意が必要です。

した撤退方法の検討が挙げられます。新たに合弁会社を設立する段階で初めから撤退について検討

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1 設立手続した仮名が通らなかった場合に書類の出し直しが会社の設立手続は、現在、目まぐるしく改正がされているポイントの一つです。
会社の設立手続における近年の大きな改正とし必要になったりと実務はやや混乱しているようです。この点も今後運用が変わっていく可能性があるため、注視する必要があります。

て2016年10月の認可制から原則届出制への移行が挙げられます。従来は合弁会社の設立について全て商務部門の認可が必要であったところ、外商投

Ⅴ まとめ

以上のとおり、中国への合弁会社形態での進出

資参入特別管理措置（ネガティブリスト）に掲載

は、過去数十年に亘って行われてきましたが、様々されている規制業種を除き、届出のみで設立できな局面において法令・運用の変更が生じており、ることとなりました。

実務は大きく動いています。全体として手続を簡注目すべきなのは、その後も細かな手続につい素化する傾向にあり、中国へ進出する外国企業とて改正や運用変更が進んでいることです。例えば、しては歓迎すべき方向性とは思われますが、この本稿を執筆している2019年5月時点の上海市の運ように変動が激しい時代においては検討すべきポ

用では、オンライン上の「一窓通」という会社設

イントも日々変化しており、知らぬ間に新たな検立システムに必要事項を入力したり、必要書類を討事項やリスクが生じることも考えられます。

アップロードしたりすると、その後情報が関連部したがいまして、実際に会社設立を進める場合門に転送され、商務部門での届出手続、市場監督には個別に詳細な事前確認を行うのが望ましいと管理部門での設立登記手続の予備審査が自動的に思われます。

進行します。設立申請者は、その後、市場監督管理部門のみに対して必要資料の原本を提出すれば営業許可が下りることとなります。
これらの実務は日々変化しており、また地域によっても大きく変わるため、設立スケジュールを組む場合には個別に関連部門にヒアリングをかけるなどして確認が必要となります。
2 企業名称
企業名称の設定にかかる手続も近年、法改正がなされました。従来は、市場監督管理部門において設立登記前に会社名の候補を予備審査し、同じ区域内に同一又は類似の名称が使われていない
か、法令に適合しているかなどをチェックするプ
ロセスがありました。設立申請者は、予備審査を通過すれば一定期間は当該名称を使う優先権が確保されていました。
しかしながら、2019年4月10日に会社設立手続の簡素化を目指した運用変更があり、予備審査制
度が撤廃され、設立手続時に企業名称もまとめて審査されることとなりました。
これにより設立申請者はいくつもの会社名候補を準備する必要が生じたり、設立関連書類に記載

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会

員

通

信

国際契約・国際取引法律相談のお知らせ
本相談の利用は、当協会の会員に限らせて頂きます。
各相談日の1週間前までにお電話でご予約の上、ご利用下さい。

６月
東京（03）5280-5181
６月５日㈬ 仲谷栄一郎

弁護士

６月12日㈬辻居幸一

弁護士

６月20日㈭ 出 井 直 樹 弁護士
６月26日㈬ 田 中 齋 治 弁護士※時間は、いずれの日も午後2時から5時までとなっております。
大阪（06）6944-6164
６月７日㈮ 小 原 正 敏 弁護士
６月13日㈭ 岡 田 春 夫 弁護士
６月21日㈮ 大 林 良 寛 弁護士
６月25日㈫ 児 玉 実 史 弁護士※時間は、いずれの日も午後2時から4時までとなっております。

名古屋（052）223-5720
６月14日㈮ 佐 藤 昌 巳 弁護士
６月28日㈮ 鮎 澤 多 俊 弁護士※時間は、いずれの日も午後1時から4時までとなっております。

７月

東京（03）5280-5181
７月３日㈬ 仲谷栄一郎 弁護士
７月10日㈬ 野 村 晋 右 弁護士
７月19日㈮ 辻 居 幸 一 弁護士
７月24日㈬ 出 井 直 樹 弁護士※時間は、いずれの日も午後2時から5時までとなっております。

大阪（06）6944-6164
７月５日㈮ 小 林 和 弘

弁護士

７月10日㈬小原正敏

弁護士

７月19日㈮ 岡 田 春 夫 弁護士
７月26日㈮ 大 林 良 寛 弁護士※時間は、いずれの日も午後2時から4時までとなっております。
名古屋（052）223-5720
７月12日㈮ 佐 藤 昌 巳 弁護士
７月26日㈮ 鮎 澤 多 俊 弁護士※時間は、いずれの日も午後1時から4時までとなっております。

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中国メインランド･台湾、インド専門法律相談

5･6月 東京

本相談のご利用は、当協会の会員に限らせていただきます。

6 月 4 日（火）矢上 浄子
琴浦諒
6 月11日（火）中川 裕茂
6 月18日（火）山神理
大河内 亮
6 月25日（火）若林耕
7 月 2 日（火）楽楽琴浦諒
7 月 9 日（火）中川 裕茂
7 月16日（火）矢上 浄子
大河内 亮
7 月23日（火）山神理
7 月30日（火）楽楽弁護士
弁護士（インド）
弁護士
弁護士
弁護士（インド）
弁護士
弁護士
弁護士（インド）
弁護士
弁護士
弁護士（インド）弁護士
弁護士

・時間は、いずれの日も午後2時～5時となっております。各相談日の1週間前までにご予約の上、ご利用ください。
・‌中国メインランド・台湾案件は上記担当に加え、ご相談内容に応じて、中国メインランド案件は安 然中国弁護士が、台湾案件については鄭 宇恬台湾弁護士が相談に加わります。

貿易実務専門相談

担当：貿易実務専門アドバイザー（一般社団法人貿易アドバイザー協会）
本相談のご利用は、原則として当協会の会員に限らせていただきます。

6 月12日（水） 6 月26日（水） 7 月10日（水） 7 月24日（水）相談事案に応じて、適切なエキスパートが対応致します。
時間は、いずれの日も午後2時～5時となっております。各相談日の1週間前までにご予約の上、ご利用ください。

お問合せ： 東京本部 業務部 電話 03-5280-5181

中国メインランド専門法律相談

6･7月 大阪

本相談のご利用は、当協会の会員に限らせていただきます。

6 月 5 日（水） 村上 幸隆 弁護士、 6 月19日（水） 谷口 由記 弁護士
7 月 9 日（火） 松井
衡 弁護士、 7 月23日（火） 村上 幸隆 弁護士
時間は、いずれの日も午後2時～4時となっております。各相談日の1週間前までにご予約の上、ご利用ください。

貿易実務専門相談

担当：貿易実務専門アドバイザー（一般社団法人貿易アドバイザー協会）
本相談のご利用は、原則として当協会の会員に限らせていただきます。

6 月10日（月） 6 月24日（月） 7 月 8 日（月） 7 月22日（月）相談事案に応じて、適切なエキスパートが対応致します。
時間は、いずれの日も午後2時～4時となっております。各相談日の1週間前までにご予約の上、ご利用ください。

お問合せ： 大阪事務所 電話 06-6944-6164

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── 日本商事仲裁協会（JCAA）の標準仲裁条項 ──
1．「UNCITRAL仲裁規則」＋「UNCITRAL仲裁管理規則」によって仲裁を行う場合の仲裁条項“All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract
shall be finally settled by arbitration in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules
supplemented by the Administrative Rules for UNCITRAL Arbitration of The Japan
Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration shall be [city and country].”

2.「商事仲裁規則」によって仲裁を行う場合の仲裁条項“この契約から又はこの契約に関連して生ずることがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、一般社団法人日本商事仲裁協会の 商事仲裁規則に従って仲裁により最終的に解決されるものとする。仲裁地は（国名及び都市名）とする。”
（英文）“All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract
shall be finally settled by arbitration in accordance with the Commercial Arbitration Rules of
The Japan Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration shall be [city andcountry]. ”

3.「インタラクティヴ仲裁規則」によって仲裁を行う場合の仲裁条項“この契約から又はこの契約に関連して生ずることがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、一般社団法人日本商事仲裁協会のインタラクティヴ仲裁規則に従って仲裁により最終的に解決されるものとする。仲裁地は（国名及び都市名）とする。”
（英文）“All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract
shall be finally settled by arbitration in in accordance with the Interactive Arbitration
Rules of The Japan Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration shall be[city and country]. ”

各仲裁規則の特徴については、協会HP（http://www.jcaa.or.jp/arbitration/rules.html）をご確認下さい。
仲裁制度および仲裁条項に関するご相談は当協会仲裁部へ☎ 03−5280−5161

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88_日本商事仲裁協会（JCAA）の推薦仲裁条項.indd 88

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バックナンバーの主な記事のご紹介
2018年12月号

中国における外国仲裁判断の承認・執行の事例研究

日台間仲裁判断の承認執行－日本裁判所の執行許可を初めて取得した中華民国仲裁協会の仲裁判断－
陳 逸竹
中国における外国仲裁判断の承認・執行の事例研究

第22回 仲裁手続とは別個に生じた損害は仲裁費用には含まれないとして、仲裁費用に関する仲裁判断の承認・執行が拒絶された事例
村上秀人
投資協定仲裁判断例研究（107）

被申立国主張の汚職嫌疑は立証がないとし、また、投資関
連契約の効力に関する最高裁判決に拘束されず、同判決に基づく措置を投資協定違反とした判断例
山本晋平
新・国際商事仲裁関係判例紹介（138）中林啓一
仲裁文献紹介（301）澤井 啓
最新クロスボーダー紛争実務戦略シリーズ 第40回

ブレグジット後のヨーロッパにおける訴訟とADR―将来を見据えて―
ニコラス・ケスラー、髙取芳宏、矢倉信介、松本はるか
130
中国民商法の理論と実務○

中国における広告・不当表示規制
イギリス契約法の理論と実務

高槻 史

第12回 契約成立後の問題 Ⅰ．契約の内容 1．契約条項（terms）
松田日佐子
アジア法務相談室

第11回 フィリピンにおける合弁とライセンス

青柳良則

2019年1月号

JCAAの仲裁制度の改革について－ビジネス界のあらゆるニーズに対応する3つの仲裁規則の紹介－
道垣内正人
新連載 CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実
務（1）～総論～ ヤラシェフ・ノディルベック、宍戸一樹
中国における外国仲裁判断の承認・執行の事例研究

第23回 三人仲裁で、仲裁判断が仲裁人二人で下されたとして、承認執行が拒絶された事例～仲裁人逮捕の場合、交代か解任かの是否～
粟津光世
国際民事執行・保全法裁判例研究（28）

ハーグ条約実施法に基づく子の返還を命ずる決定の不遵守と人身保護請求（最判平成30年3月15日民集72巻1号17頁）
大濱しのぶ
新・国際商事仲裁関係判例紹介（139）中野俊一郎、阮 柏挺
仲裁文献紹介（302）酒井 一
イギリス契約法の理論と実務

第13回 契約成立後の問題 Ⅰ．契約の内容 2．契約条項の解釈（1）契約条項の解釈におけるイギリス法のアプ
ローチ
松田日佐子
131
中国民商法の理論と実務○“事前仲裁〔先予仲裁〕”は、なぜ執行受理されなくなったか～中国ネットローンの盛況とネット仲裁の濫用～清河雅孝、粟津光世
アジア法務相談室

第11回 シンガポールの契約作成のポイント
梶原紘恵、長田真理子

2019年2月号「ビジネスと人権」問題に関する仲裁制度の利用可能性
吉田武史
CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（2）〜ロシア連邦における仲裁制度（1）〜ジュロフ・ロマン、宍戸一樹
中国における外国仲裁判断の承認・執行の事例研究

第24回 対外担保（保証）について外貨管理部門の認可がなくても有効と判断された事例
村上幸隆
最新クロスボーダー紛争実務戦略シリーズ 第41回

標準必須特許（SEP）に関する近時の米国裁判動向と国際
ADRの展望─日本における国際ADR機関及び施設の利用可
能性も含めて─
中本安利、デイビッド Ｅ. ケイス、髙取芳宏、矢倉信介
投資協定仲裁判断例研究（108）

チェコ共和国の太陽光発電に関する優遇政策の不利益変更が公正衡平待遇義務違反にならないとされた例 髙橋直樹
新・国際商事仲裁関係判例紹介（140）小川 健
仲裁文献紹介（303）
早川吉尚、小川和茂
イギリス契約法の理論と実務

第14回 契約成立後の問題 Ⅰ．契約の内容 3．責任制
限条項
松田日佐子
132
中国民商法の理論と実務○

従業員による社印冒用を認定した事例
アジア法務相談室

加藤文人

第13回 マレーシア企業との取引時の契約において問題と
なる条項
安西明毅

2019年3月号

仲裁判断取消審の在り方−東京高裁平成30年8月1日決定が投げかけるもの−出井直樹
CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（3）〜ロシア連邦における仲裁制度（2）〜ジュロフ・ロマン、宍戸一樹

89_�ックナン�ー.indd 89

第25回 外国仲裁判断の承認・執行の審理時に首席仲裁人の選任方法について異議が主張された例
藤本一郎
投資協定仲裁判断例研究（109）CAFTA-DRの環境規制権に関する条項は投資家の権利を被申立国の権利に実質的に劣後させているとしつつその劣後は絶対的ではないとした例
卜部晃史
新・国際商事仲裁関係判例紹介（141）吉田一康
仲裁文献紹介（304）
秦 公正
イギリス契約法の理論と実務

第15回 契約成立後の問題 Ⅰ．契約の内容 4．黙示条
項（implied terms）
松田日佐子
133
中国民商法の理論と実務○

電子商務法における権利侵害に対する通知制度について
吉田 憲
アジア法務相談室

第14回 マバングラデシュにおける会社運営の基礎知識
琴浦 諒

2019年4月号

国際民事執行・保全法裁判例研究（29）米国カリフォルニア州裁判所によるデフォルトジャッジメ
ントの送達と民事訴訟法118条3号にいう手続的公序（平成31年1月18日最二小判  裁判所ウェブサイト）
長田真里
中国における外国仲裁判断の承認・執行の事例研究

第26回 仲裁手続における送達が電子メールにより行われたが、これを被申立人が受領したことを証明する資料の提出がないとして、仲裁裁決の承認・執行が拒絶された事例
麦 志明
CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（4）〜カザフスタンにおける仲裁制度〜
ヤラシェフ・ノディルベック、宍戸一樹
投資協定仲裁判断例研究（110）

暫定措置が申立後に生じた事情を理由に却下された事例
鈴木五十三
新・国際商事仲裁関係判例紹介（142）中林啓一
仲裁文献紹介（305）澤井 啓
企業自身が行う不正調査の実際−役職員に対するヒアリン
グの進め方を中心に−
瀧脇将雄
イギリス契約法の理論と実務

第16回 契約責任を無効化する要素 Ⅰ．不実表示（misrepresentation）Part 1
松田日佐子
134
中国民商法の理論と実務○

中国「知的財産権紛争行為保全事件の審査に関する法律適用の若干の問題に関する規定」及び同事件の典型案例について茂野祥子
最新クロスボーダー紛争実務戦略シリーズ 第42回

アウトバウンドM&Aにおけるコンプライアンス・デューデ
リジェンスとその課題
蔵元左近、髙取芳宏、矢倉信介
アジア法務相談室

第15回 ラオスに進出するにあたっての留意点と最近の動向安西 明毅、アパラット サンピブル

2019年5月号

利用者からみた「インタラクティヴ仲裁規則」 井原一雄
特許の有効性をめぐる紛争の仲裁適格（上）−日本における国際仲裁のさらなる活用に向けて−
二瓶ひろ子
中国における外国仲裁判断の承認・執行の事例研究

第27回 会社登記機関における調査をしなかったことが、最後に知れたる住所地の調査が不十分であり、渉外仲裁裁決の不執行事由に該当するとして不執行の裁定をされた事例
高槻 史
CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（5）〜ウクライナにおける仲裁制度〜sジュロフ・ロマン、宍戸一樹
投資協定仲裁判断例研究（111）

投資家による人権侵害を理由とした投資受入国からの反対請求の管轄権及び受理可能性を認めた事例
菊間 梓
国際メディエーション（調停）トレーニング・プログラム
を受講して
山村真登
新・国際商事仲裁関係判例紹介（143）中野俊一郎、阮 柏挺
仲裁文献紹介（306）酒井 一
中国の「自動車産業投資管理規定」について〜転換期にある中国自動車市場において進出企業に与える影響〜
小林幹雄
イギリス契約法の理論と実務

第17回 契約責任を無効化する要素 Ⅰ．不実表示（misrepresentation）Part 2
松田日佐子
135
中国民商法の理論と実務○

中国杭州インターネット法院の設立

谷口由記

第16回 インドネシアにおける労務管理

池田孝宏

アジア法務相談室

2019/06/03 14:02

～今月の仲裁条項～「商事仲裁規則」の迅速仲裁手続によって仲裁を行う場合の仲裁条項“この契約から又はこの契約に関連して生ずることがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、一般社団法人日本商事仲裁協会の 商事仲裁規則の迅速仲裁手続に従って仲裁により最終的に解決されるものとする。仲裁地は（国名及び都市名）とする。”“All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract shall befinally settled by arbitration in accordance with the expedited arbitration procedures of the Commercial Arbitration Rules of The Japan Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration
shall be [city and country]. ”

今月の仲裁条項は、商事仲裁規則第２編に定める迅速仲裁手続によって仲裁を行う場合の仲裁条項です。迅速仲裁手続は、原則、5,000万円以下の紛争を処理するために使われる仲裁手続です。仲裁人は1人で、
仲裁廷の成立日から3か月以内に仲裁判断をするよう努めることとされています。一般に、小額紛争に利用される手続ですが、高額紛争であっても、例えば、金銭消費貸借契約に関連する紛争など、主張・立証が比較的容易な事件にも適していると思われます。

〒101-0054〒101-0045
名古屋事務所
大阪事務所
神戸事務所
横浜事務所

・2019年6月10日発行 第66巻6号（通巻744号）
編集兼発行人●青木 宏道
発行所●一般社団法人 日本商事仲裁協会

東京都千代田区神田錦町3丁目17番地

電話（5280）5181（編集担当）

製作所●イーセット株式会社
東京都千代田区神田鍛冶町3-3-9 共同ビル（新千代田） 電話（6206）4253（代表）〒460-8422〒540-0029〒650-0046〒231-8524

名古屋市中区栄2-10-19
大阪市中央区本町橋2-8
神戸市中央区港島中町6-1
横浜市中区山下町2

名古屋商工会議所内
大阪商工会議所ビル
神戸商工会議所会館
横浜商工会議所内

052（223）5720
06（6944）6164（代）
078（303）5806
045（671）7406©日本商事仲裁協会（禁無断転載）

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90_今月の仲裁条項／奥付.indd 90

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第66巻6号

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英文および中文契約書ひな型（CD-ROM付）のご案内
英文契約書作成時に検討すべき一般的条項を網羅した、渉外弁護士監修による、英文契約書のひな型の決定版。

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販 売 基 本 契 約（初版）

英文契約条文とその日本語訳、さらには各条文の解説を掲載。
付属のCD-ROM（WINDOWS対応）では、参照条文にリンクするなど構成を変えて掲載。
定価

はじめに
一般社団法人 日本商事仲裁協会

本体3,000円（税込）

さらに、
英文契約書サンプルをWord形式で収録し、契約書の作成がより簡単に！

（初版）

販売基本契約BASIC SALE AGREEMENT

一般社団法人 日本商事仲裁協会

禁無断複製
Windows®対応

Cop
yrig
ht
©
20
12

Th
e

Ja
p

an

m
m
Co

ciation. All Rights Reserv
Asso
ed.
tion
tra
rbi
lA
cia
er

特

白

K

（消費税込）
番号
３２０

契

約

書

名

頁数

価

格

会員割引価格委託販売契約

３２

2,900

1,900

３２１

委託加工契約

４3

3,300

2,200

３２２

購入基本契約

２８

2,600

1,700

３２３

外国におけるＯＥＭ製品購入者と国内におけるＯＥＭ製品
製造業者の間におけるＯＥＭ製品製造供給契約

６４

3,300

2,200

３２４

国内におけるＯＥＭ製品購入者と外国におけるＯＥＭ製品
製造業者の間におけるＯＥＭ製品製造供給契約

５０

3,000

2,000

３２５

総代理店契約（輸入用）

２８

2,600

1,700

３２６

総代理店契約（輸出用）

３２

2,700

1,800

３２７

合弁契約

３６

2,900

1,900

３２８

技術協力および実施許諾契約（ＬＩＣＥＮＳＯＲ版）

４２

2,900

1,900

３３１

秘密保持契約・共同開発契約

４４

3,000

2,000

３３２

中外合弁経営企業契約※中文付き。

５７

7,700

5,100

３３３

技術ライセンス契約※中文付き。

３２

6,900

4,600

３３４

販売基本契約

３２

3,000

2,000

*送料はお客様負担となります。

■ 当協会のＨＰ（http://www.jcaa.or.jp）からお申し込みいただけます。
東京本部・大阪事務所の窓口でも販売しています。
また、東商サポート＆サービス（丸の内二丁目ビル５階、丸の内 2-5-1 TEL03-3283-7769）でも取り扱っています。

＜お問合せ＞
一般社団法人 日本商事仲裁協会 業務部〒 101-0054 千代田区神田錦町 3-17 廣瀬ビル 3 階
電話 03-5280-5181 FAX 03-5280-5160

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2019/06/03 14:02

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2
0
1
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月号

年

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商事仲裁・商事調停と商取引の実務・法務◆ インタラクティヴ仲裁規則と仲裁廷の暫定的な考え方の提示について／柏木 昇◆ 国際仲裁人の利益相反について （上）10

日 発 行︵毎 月 １ 回 日 発 行︶第 巻第 号第744号

一度でも経験のある方ならご存知のはずです。仕事で使用する商品見本や職業用具、展示会・見本市などへの出品物を外国へ持ち込む際の、あの面倒で複雑な通関手続き。
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令和元年6月10日発行（毎月1回10日発行）第744号

／小倉 隆

K

第66巻第6号

ISSN

0386-3042

2 0 1 96JUNE

◆ 「新時代」に突入した中国外商投資法実務の変貌−外商投資法 の制定に際して
／劉 新宇

10

66

どんな物をカルネで持って行くことができますか？
食料品や消耗品を除けば、ほとんどの物を持って行くことができます。
例えば、取材や撮影で使用するカメラなどの機材類、デモで使う機
械類、商談用のサンプル品、ショーで展示する車・コレクションやオーケストラの楽器類。歌舞伎や大相撲の海外公演でも、カルネは活躍しています。

ATAとは、一時輸入を意味する Admission Temporaire （フランス語）
Temporary Admission （英語）の頭文字の組み合わせです。
Carnet（カルネ）とは、フランス語で手帳を意味します。

定価１０００円︵消費税込︶

詳しい内容は、日本商事仲裁協会ホームページ〈http://www.jcaa.or.jp〉
をご覧ください。
お問い合わせは下記電話番号までお願いします。
東京本部 TEL：03-5280-5171
大阪事務所 TEL：06-6944-6164（営業時間：平日9：30〜16：30 土日祝日、年末年始休業）

一般社団法人 日本商事仲裁協会＊台湾向けにはSCCカルネ（特別通関手帳）がご利用いただけます＊（SCCカルネは、日本と台湾間の一往復のみ使用可能です）

発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会（注）現地での物品の修理・加工は認められません。また、他法令で必要な手続き等は免除されません。

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一般社団法人 日本商事仲裁協会