特色年◆ 国際仲裁と知財紛争の解決（上）／篠原勝美

元10◆ 仲裁手続から執行に至るまでの相殺の取扱いに関する

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ＪＣＡジャーナル

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日 発 行︵毎 月 １ 回 日 発 行︶第 巻第 号第74８号

食料品や消耗品を除けば、ほとんどの物を持って行くことができます。
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―“双軌制”の廃止と“中国特色”の堅持―／粟津光世

10

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詳しい内容は、日本商事仲裁協会ホームページ〈http://www.jcaa.or.jp〉
をご覧ください。
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東京本部 TEL：03-5280-5171
大阪事務所 TEL：06-6944-6164（営業時間：平日9：30〜16：30 土日祝日、年末年始休業）

一般社団法人 日本商事仲裁協会＊台湾向けにはSCCカルネ（特別通関手帳）がご利用いただけます＊（SCCカルネは、日本と台湾間の一往復のみ使用可能です）

10

発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会（注）現地での物品の修理・加工は認められません。また、他法令で必要な手続き等は免除されません。

問題点／村上幸隆◆ 中国仲裁法改正のいくつかの課題

1066

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商事仲裁・商事調停と商取引の実務・法務

月号

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令和元年10月10日発行（毎月1回10日発行）第748号

K

第66巻第10号

ISSN

0386-3042

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OCTOBER【国際取引セミナー

第4回開催のご案内】（東京）

裁判例・実例に学ぶ英文契約書の読み方
本セミナーでは、実際に裁判になったり争いになったりした英文契約書の条文を素材にして、どのような点に注意すればよいかを検討します。
「こんなことで争いになったのか」と驚かれる例も多いと思いますが、実際、英文契約書をめぐる紛争はささいな言葉の問題から生じることがきわめて頻繁です。失敗をしないための「目の付け所」をお伝えできれば幸いです。

＜開催要領＞────────────────────────────────────
・日
時
・場
所
・講
師
・受 講 料・定2019年10月18日（金） 13：30〜16：30（13：00開場）
神田カンファレンスルーム（千代田区神田錦町3-18-3 錦三ビル4階）
弁護士 仲谷 栄一郎 氏
会員 ￥13,000 非会員 ￥18,000（テキスト・資料代および消費税を含む）
お申し込み後のキャンセルはできません。なお、代理出席は可能です。

員 50名（先着順）＜講義内容＞────────────────────────────────────
3 よく読まないと違いに気づかない

Ⅰ はじめに1 Appleの契約中の裁判管轄条項が無効とされた事件（1）損害賠償額制限条項－どの製品か

2 独占的販売店契約の解除をめぐる事件（2）損害賠償額制限条項－適用される範囲は適切か（3）「税金を負担しなければならない」とは

Ⅱ 英文契約書をどう読むか、どう直すか
4 形式的に平等な定めであっても、実質的に平等とは限ら

1 定義に注意ない（1）秘密情報（2）製品（1）不可抗力条項（3）試料（2）解除条項（3）共同開発における「調査権」「特許権の共有」

2 条文の意味が不明確（4）仲裁条項さまざま（1）in Japanとは質疑応答（2）どこまでがひとまとまりか（3）no amount due and owingとは（4）「マイナスにならない」とは（5）どちら側が「やむを得ない」場合か（6）exclusiveとは＜講師略歴＞────────────────────────────────────
仲谷 栄一郎（なかたに えいいちろう）

1982年東京大学法学部卒業。1984年弁護士登録。1991年から1992年までアレン・アンド・オーヴェリー（Allen &Overy）法律事務所（ロンドン）に勤務。現在、アンダーソン・毛利・友常法律事務所パートナーとして国際取引における法律問題に関する助言、契約書の作成、交渉、紛争解決などに携わる。早稲田大学法学部非常勤講師（国際租税法・2008年3月まで）。2016年4月より、法務省日本法令外国語訳推進会議委員。日本商事仲裁協会法律相談員。
（主要著書・論文）『国際取引と海外進出の税務』（税務研究会）、『ビジネス契約書作成ガイド』（清文社）、『初歩からきちんと英文
契約書』（中央経済社）、『租税条約と国内税法の交錯』（共著・商事法務・第36回日本公認会計士協会学術賞受賞）、「国際契約入門」（共同執筆・『JCAジャーナル』2006年11月号から2007年7月号）、「国際税務入門」（共同執筆・『JCA
ジャーナル』2006年4月号から9月号）、“Tax Law in Japan”（共著・Kluwer Law International）＜申込方法＞────────────────────────────────────

当協会ホームページ（www.jcaa.or.jp）
より、お申し込みください。後ほど、参加票と請求書をお送りいたします。

お問合せ：一般社団法人

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日本商事仲裁協会

業務部

電話03-5280-5181

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目 次Contents
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目次

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英文目次

2019 年10 月号 No.748

仲裁とADR
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10 ●

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国際仲裁と知財紛争の解決（上）／篠原勝美
仲裁手続から執行に至るまでの相殺の取扱いに関する問題点／村上幸隆● 20 ●
139
オフィースフォーティーズ 企業法務シリーズ 中国民商法の理論と実務○	‌ 中国仲裁法改正のいくつかの課題 ―“双軌制”の廃止と“中国特色”の堅持―／粟津光世●

26 ●中国法人間の紛争を中国国外で仲裁により解決する可能性（下）／梶田幸雄

32 ● 中国における外国・渉外仲裁判断の承認・執行の事例研究	‌第31回 最高人民法院が下級法院の判断よりも広範に仲裁付託の範囲を認めた事例
／張婷
●

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38 ●	CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（9）―アゼルバイジャンにおける仲裁制度―／ヤラシェフ・ノディルベック、宍戸一樹

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44 ●

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●

投資協定仲裁判断例研究（114）	太陽光発電の電力買取価格制度の重大な変更が公正衡平待遇義務違反とされた事例

／小川和茂

50

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新・国際商事仲裁関係判例紹介（147）／中野俊一郎、阮柏挺

52●

仲裁文献紹介（310）／酒井一

商取引●

54 ●	最新クロスボーダー紛争実務戦略シリーズ（45）対ロシアの制裁及びロシアによる対抗措置の動き―近時のロシア当局や裁判所の動向も踏まえた紛争解決を含めた留意点―／コンスタンティン・カシアン、松本はるか、髙取芳宏、矢倉信介

62 ● イギリス契約法の理論と実務	第21回 契約の終了 Ⅰ．履行による契約の終了（discharge of contract by performance）
Ⅱ．合意による契約の終了（discharge of contract by agreement） Ⅲ．法の作用による契約の終了（discharge of contract by operation of law）／松田日佐子
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70 ●

74 ●
75 ●
● 76 ●● 78 ●● 80 ●●●

アジア法務相談室

第20回 ブラジルにおける販売代理店規制／福家靖成
国際メディエーション（調停）トレーニング・プログラムのお知らせ
標準仲裁条項
会員通信
バックナンバー紹介
紛争解決条項【セミナー開催のご案内】
表2 ● 【国際取引セミナー 第４回 開催のご案内】（東京）● 表3 ● 【契約セミナー〔共催：大阪商工会議所、日本貿易振興機構大阪本部〕のご案内】（大阪）●

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Contents of October, 2019●1●

Contents

Arbitration and ADR●
3 ●	International Arbitration and Resolution of Intellectual Disputes（1）/ Katsumi Shinohara● 10 ●	
Issues Relating to Setoff Made during the Stage from Arbitration Proceedings to Its
Execution / Yukitaka Murakami
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20 ●	Office 40s Business Legal Affairs: Theory and Practice regarding Civil andCommercial Laws in China (139)Some subjects of Arbitration Law Rectification―Abolition of“Differential Law
Application at home and abroad”and Sticking to“China Feature”―/Mitsuyo Awazu
26 ●	The Possibility of Arbitration to Resolve Disputes between Chinese Corporations
outside China（Part II）/ Yukio Kajita
32 ●	Case Study on Court Judgement in China Regarding Recognition and Enforcement of
Foreign or External Arbitral Award (31)
A Case Study which the Supreme People’s Court Recognized a Wider Range of
Scopes of the Submission to Arbitration than Lower-Class Courts / Zhang Ting
38 ●	International Commercial Arbitration System and Recent Arbitration Practice in CIS
Region (9) - Arbitration System in Azerbaijan - / Yarashev Nodirbek, Kazuki Shishido
44 ●	Case Notes on Investment Treaty Arbitration Awards and Decisions (114)
A Case which the Arbitral Tribunal held that Fundamental Changes on Feed-in Tariff
for the Electricity Generated by Photo Voltaic Power Plant Constitute a Violation of
the Duty of Fair and Equitable Treatment / Kazushige Ogawa
50 ●	New Introduction of the Court Precedents Relating to International Commercial
Arbitration (147)/ Shunichiro Nakano, Ruan Boting
52 ●	Introduction of the Arbitration Literature (310)/ Hajime Sakai

Business Transactions● 54 ●
Current Practical Strategy for Cross-Border Disputes (45)	‌Sanctions to and Anti-Sanctions by Russia―Know-How, Considering Recent
Administration of Russian Authorities and Courts Including Dispute Resolutions―/ Konstantin Kasyan, Haruka Matsumoto, Yoshihiro Takatori, Shinsuke Yakura● 62 ●Key Principles and Practice in English Contract Law (21)	‌Discharge of Contract I. Discharge of Contract by Performance II. Discharge ofContract by Agreement III. Discharge of Contract by Operation of Law/ Hisako Matsuda●

70 ●	Legal Counseling on Asia Business (20)Regulations on Distribution and Sales Agency in Brazil / Yasunari Fuke

74 ● Announcement of International Mediation Training Program
75 ● Standard Arbitration Clause● 76 ●
Information for Members of JCAA
● 78 ●
Table of Contents of Back-Numbers● 80 ●
Dispute Resolution Clause【Seminar Information】nd● 2 cover ●	International Business Seminar (Tokyo)rd● 3 cover ●	International Business Seminar (Osaka)●●

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国際仲裁と知財紛争の解決（上）

篠

目 次

勝

美＊

Ⅲ．紛争解決手段としての仲裁
1．仲裁適格Ⅰ．緒 言
1．知財訴訟と仲裁の現状

2．国際仲裁の利点と問題点

2．国際仲裁の活性化の動き（a）当事者の合意に基づく手続

3．司法の支援（b）判断主体の選定と中立性・専門性

Ⅱ．知財紛争の国際性（c）仲裁判断の終極性と国際的執行力

1．渉外的要素を含む知財訴訟（d）秘密性の確保（a）国際裁判管轄と国際訴訟競合（e）裁判管轄権・準拠法・国際訴訟競合の（b）特許権侵害訴訟および商標権侵害訴訟
の準拠法

問題回避
（f）迅速性と廉価性（c）著作権侵害訴訟の準拠法（g）柔軟性

2．国際ライセンスをめぐる紛争（h）仲裁手続における和解（a）知財ライセンス（b）標準必須特許（SEP）ライセンス（以上、本号）
3．並行輸入をめぐる紛争（以下、次号）（a）問題の所在（b）特許製品の並行輸入（c）商標製品の並行輸入（d）著作物の並行輸入
＊

原

しのはら
弁護士

かつみ

東京丸の内法律事務所

元福岡高等裁判所長官
知的財産高等裁判所初代所長

3．仲裁条項（仲裁合意）の重要性
Ⅳ．結 語

Ⅰ．緒 言

1．知財訴訟と仲裁の現状
わが国では司法制度改革による立法が整備され、知財高裁も2005年の創設から15年目に入り、大合議制度、情報発信などにより世界的レベルにある1）のをはじめ、東京・大阪両地裁の知財部門を中心に審理体制を整え、着実に実積を積み上げてきている。
訴訟と仲裁は、第三者による紛争の強行的解決のための制度であるが、わが国では伝統的に司法への強い信頼があり、純然たる国内の知的財産権紛争の解1）篠原勝美「知財高裁の平成における歩みと今後の課題」特技懇293号56頁（2019）。なお、本稿の論点に関連して、
別稿「〔特集 国際商事仲裁・調停の展望〕知財紛争処理における国際仲裁の役割」ジュリスト1535号35頁（2019）。

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決手段としては訴訟の独壇場に近く、仲裁手続の利

設立、ICDRはその傘下で1996年設立）は、日本

用はおおむね低調である。訴訟は、一方当事者の申企業についても1980年代にIBM対富士通のOSソ立てにより当然に手続が開始され、手続と判断の主

フトウエアに関する紛争について最大・最長の仲

体は国家の任命した裁判官であるが、知的財産権の裁判断をした実績を有し、日米間の知財ライセン

保護範囲は属地性を伴い、裁判所では国ごとの法律

ス契約の交渉では仲裁条項を含めることが少なくに個別に対応しなければならない。これに対して、ないといわれる。海外には、ほかにICC（国際商

仲裁は、紛争を仲裁によって解決するとの当事者間

業会議所）、LCIA（ロンドン国際仲裁裁判所）、の合意（仲裁合意）に基づき、当事者が選任した紛WIPO仲裁調停センター（世界知的所有権機関仲争解決に必要な知識・経験を有する仲裁人が手続と裁調停センター）、SIAC（シンガポール国際仲裁

判断の主体となって、秘密性の確保等により紛争にセンター）、HKIAC（香港国際仲裁センター）、

応じた妥当な解決が得られやすい場合があり、仲裁

KLRCA（クアラルンプール リージョナル仲裁セ

判断の執行力の国境を越える国際的通用性が条約にンター）、CIETAC（中国国際経済貿易仲裁委員

より担保されていることも大きな特徴である。こと会）、KCAB（大韓商事仲裁院）などの仲裁機関に国際的に確立した準則の存否が問題になるようながあり、これらの仲裁機関が受理した国際仲裁で渉外的要素を含む知的財産権紛争の解決は、仲裁が一方当事者に日本企業が含まれる事件は、最近5最もその特性を発揮できる場面であり、グローバル

年間（2011年～2015年）において、ICC 102件、スタンダードになっている2）。

AAA-ICDR 223件、SIAC 34件、HKIAC 25件、米国では、知的財産権紛争につき、ディスカバ

KCAB 27件との報告がある4）。ICC（1919年設立）

リーの費用負担が少ないこと、陪審制ではなく、は、長い歴史と豊富な案件数を誇り、10万米ドル

仲裁人に対するプレゼンテーションでは陪審員の超の事件が多数を占め、事務局による手続管理、場合とは異なり技術のごく基本的事項は省くこと

ICC国際仲裁裁判所による仲裁判断の慎重な審査が可能であること、米国特許法により特許の有効（Scrutiny）、付託事項書の義務的作成など案件管性または侵害に関して生起した紛争に関する仲裁理の充実度が最も高く、公開性にも一定の配慮が適格が認められていることなどから、AAA-ICDR

されている5）。また、知的財産権紛争に特化した（アメリカ仲裁協会 紛争解決国際センター）を中

WIPO仲裁調停センター（1994年設立）は、費用

3）

心とする仲裁への傾斜が著しい 。AAA（1926年

を低く抑えるため効率的な手続進行を図る簡易仲2）小島武司=高桑昭編『注釈と論点 仲裁法』11頁〔谷口安平〕（2007）、谷口安平=鈴木五十三編『国際商事仲裁の法と実務』3頁〔谷口=鈴木〕（2016）、石川克己「アジア各国における仲裁制度の発展と企業法務に与える影響」
JCAジャーナル65巻1号22頁（2018）。
3）小林秀之「知的財産紛争と仲裁（上）（下）——WIPO仲裁センタ－の設立に関連して——」NBL558号8頁（1994）、
NBL559号17頁（1994）、澤井啓「アメリカ仲裁協会の歴史——知的所有権紛争の仲裁を巡って——」小野昌延先生古稀記念『知的財産法の系譜』1052頁（2002）、城山康文「知的財産権仲裁活性化のための方向性 ——米国を参考にして〔知的財産権紛争と仲裁③」NBL757号49頁（2003）。
4）柏木昇「日本の仲裁活性化のための提言（座長私案）（上）」NBL1126号42頁（2018）。それ以前の5年間（2007年～2011年）における日本企業の主要な仲裁機関の利用も500件足らずで、国際仲裁全体の4.6％にすぎず、その大きな理由は話合いによる妥協で紛争を解決しようとする伝統的な日本文化にあると指摘されている（三木浩一「国際仲裁と企業戦略」三木浩一=手塚裕之=弘中聡浩編『国際仲裁と企業戦略』3頁〔2014〕）。
5）ICC仲裁において最終的な決定を下すのは仲裁廷であるが、ICC国際仲裁裁判所は、内容に関する点について仲裁
廷の注意を喚起することができ、2009年度の仲裁判断415件のうち、382件に対し形式的な修正または注意喚起をしてかなり厳しく仲裁判断の審査を行っている（小川和茂「知的財産紛争仲裁の利用における課題とその克服」
知財研紀要20号13-5頁〔2011〕）。また、一方当事者が異議を述べた場合を除き、仲裁判断につき当事者を特定することが可能な情報を削除するなどの編集をして仲裁判断例集を公刊しており（谷口ほか編・前掲注2）316頁〔日下部真治=井上葵〕、382頁〔柏木昇〕）、当事者となった日本企業の中には仲裁手続の進行や仲裁判断の概要をプレ
スリリースしている例もある。

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裁を定め、解決に有用な手続規定を設け、多くの
6）

国の利用者がある 。

2．国際仲裁の活性化の動き
伝統的に欧米の仲裁機関がリードしてきた国際

一方、日本国内には、知的財産権紛争の解決機

仲裁の世界も、近時、アジア各国で政府を巻き込関として、国際商事仲裁委員会（1950年設立）をんだ仲裁推進政策が推し進められて仲裁機関が数引き継いだJCAA（日本商事仲裁協会）、日本弁護

多く創設され、仲裁機関の間で協力関係10）が構築士連合会と日本弁理士会が共同で設立した工業所

される一方、国際紛争解決のハブとなることを目

有権仲裁センター（1998年設立）を引き継いだ

指して仲裁事件獲得の競争関係も生じており、そJIPAC（日本知的財産仲裁センター）などのほか、の対応が問題になっている。仲裁法は2003年に

最近ではIACT（東京国際知的財産仲裁センター、

UNCITRALモデル法を採用して制定され、モデ2018年設立）がある。JCAAの仲裁申立件数は、

ル法の2006年改正（仲裁廷による暫定保全措置の1950年以降年間一桁台で推移していたが、1996年

執行力の付与）を踏まえ、シンガポール、香港等のいわゆる「外国弁護士による法律事務の取扱い

ではこれに合わせて自国法を改正したが、わが国に関する特別措置法」（外弁法）の改正により外では手つかずのままである。国際仲裁に対する国

国法事務弁護士の国際仲裁代理が認められたのを内の企業等の認知度が低く、世界的に著名な仲裁機に年間10～20件台に転じ、最近5年間（2014年

機関や仲裁専門施設が乏しく、国際仲裁に精通し～2018年）に終結した仲裁事件103件のうちライセた人材も不足していること、海外へのマーケティ

ン ス 紛 争 は23件（22 ％）を 占 め る7）。 し か し、ングが十分ではないことなどの事情も加わって、JIPACを含め、わが国の仲裁の利用率がおおむねことに渉外的要素を含む知的財産権紛争の解決手

低調であることに変わりはなく、主な仲裁機関の段としては立ち遅れている11）。

仲裁事件受理件数（2013年）がCIETAC 1256件、

近時、国際仲裁の充実を図り、経済全体への波

ICC 767件、KCAB 338件、LCIA 290件、HKIAC

及効果、日本企業の海外進出、海外からの投資呼260件、SIAC 259件、KLRCA156件、JCAA 26件

込みなど国内外の経済成長を支える重要な司法イとの報告8）にみるとおり、わが国は、国内仲裁とンフラとして訴訟と仲裁・ADRを車の両輪のよう

国際仲裁とでは全く違う環境の中にあり、抱えてに機能させる必要があるとの問題意識のもとに、いる問題点も異なる現状にあって、アジア各国の国際仲裁の振興策や様々な提言12）、各種仲裁調停

中でも国際仲裁の後進国に位置づけられている9）。

センターの設立13）などの動きが活発化している。

6）WIPO仲裁調停センターが受理した仲裁および調停の事件数は2003年以降、毎年増加しており、2009年3月時点における事件総数は仲裁が110件、調停が80件を超えている（WIPO仲裁調停センター「WIPO仲裁・調停による知的財産権紛争の解決」AIPPI 54巻6号300頁〔2009〕）。知的財産権紛争に特化した手続規定として、実験の通知と再現の要求、現場・不動産・機械・施設・生産ラインモデル・フィルム・素材・製品または過程の検証、科学的・技術的または他の特別な情報の背景を説明する専門的な入門書の提出、型・図面または他の物質の提出などを定めていることが特徴的である（小川・前掲注5）13-5頁、ジェフリー・M・プロコップ=アレックス・V・チャチキ
ス=髙取芳宏=矢倉信介=松本はるか「特許ライセンス契約における仲裁条項と、戦略的紛争解決条項の選択」JCA
ジャーナル64巻11号59頁〔2017〕）。
7）外国法事務弁護士による国際仲裁代理等に関する検討会 第2回会議（2018年9月11）のJCAAによる参考資料（法務省HP）。
8）大貫雅晴「JCAAの商事仲裁規則の改正とその意義と影響」仲裁ADR法学会編『仲裁ADR（第10号）』23頁（2015）。
9）石川・前掲注2）26頁（SIACとHKIACがICCと同様に先行し、JCAAは日本、CIETACは中国に関連する紛争に特化した地域的な仲裁機関）、谷口安平「国内仲裁と国際仲裁——日本の商事仲裁の現状と今後——」JCAジャー
ナル50巻4号10頁（2003）、谷口ほか編・前掲注2）35頁〔谷口=鈴木〕。
10）JCAAは、AAA（1952年設立）、ICC（1991年設立）、HKIAC（1992年設立）、SIAC（1992年設立）、WIPO仲裁
調停センター（1998年設立）など世界49か国の仲裁機関と協定を締結して連携を図っている。
11）石川・前掲注2）22頁、柏木・前掲注4）38頁。

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費用や時間が訴訟や仲裁と比べて節約できる調停

ンガポール（SIAC）と香港（HKIAC）が先行しもその補完手続としての役割が期待できよう。なている14）。わが国でも、仲裁手続に関する裁判所

お、国内調停ではあるが、裁判所も、2019年10月の関与は、仲裁条項による妨訴抗弁の判断や仲裁から、東京・大阪両地裁の知財部が知的財産権に法の規定する仲裁判断の取消し、執行決定の手続

関するビジネス紛争を簡易・迅速に解決するためなどの場合に限られ（仲裁法4条）、その取扱件数の知財調停手続（知財部の裁判官と知財事件につも少ないが15）、司法分野には仲裁制度全体の信頼

いての経験が豊富な弁護士・弁理士などから調停

性および利用価値を側面から支える協力的態度が委員会を構成して、話合いによる紛争の解決を目期待されている。近時の東京高裁の決定16）が、仲指し、不調又は取下げ後に提訴された場合は当該裁手続への民事訴訟法理論の適用をめぐり、仲裁

裁判官の所属部以外の裁判官が担当する）の運用判断の取消決定手続の審理・判断は仲裁判断の実を始めており、現行法の枠内での第3の紛争解決

質的な再審査ではなく、仲裁の国際標準に従い法手段として、その動向が注目される。

律家の英知と良識で判断すべきであるとしたこと
は、手続的公序違反（仲裁法44条1項8号）を認め

3．司法の支援た原審との対比において、仲裁と訴訟の違いを浮仲裁は当事者自治に基づく制度であるため、仲裁地として選ばれる条件のひとつとして、国家のき彫りにし、裁判所の「仲裁フレンドリー」17）な姿勢を印象づけている。

介入をできる限り抑止して、裁判所が国際仲裁の判断に理解のあることが挙げられ、アジアではシ12）柏木・前掲注4）37頁、柏木昇「日本の仲裁活性化のための提言（座長私案）（下）」NBL1127号40頁（2018）、
杉原隆之「国際仲裁の活性化に向けた政府の取組——関係府省連絡会議の中間とりまとめを中心に」NBL1124
号4頁（2018）、公益社団法人商事法務研究会 国際仲裁制度研究会「わが国における国際仲裁の発展に向けて——日本仲裁の活性化を実現する７つの提言——」NBL1125号4頁（2018）、一般社団法人日本ADR協会「ADR法制の改善に関する提言」NBL1126号62頁（2018）、道垣内正人「〔特集 国際商事仲裁・調停の展望〕特集にあたって」前掲注（1）ジュリスト1535号14頁、松井信憲「〔特集 国際商事仲裁・調停の展望〕国際商事仲裁の現状」
同16頁。
13）日本国際紛争解決センター（JIDRC）、東京国際知的財産仲裁センター（IACT）のほか、国際商事調停との連携も注目され（ジョエル・グリアー=大森裕一郎「国際商事調停のすすめ」JCAジャーナル64巻8号10頁〔2017〕）、
京都国際調停センター（JIMC-Kyoto）が2018年11月に国際標準の調停手続（調停手続での主張・内容を後の裁判や仲裁において利用することは禁止）による紛争解決を目的として設立された（岡田春夫「〔特集 国際商事仲裁・調停の展望〕国際商事調停の現状」ジュリスト1535号41頁）。裁判所の知財調停手続につき、裁判所HP「知財調停手続の運用について」、三井大有「新たに始まる知財調停手続について」ジュリスト1535号90頁（2019）。
14）大貫・前掲注8）26頁、石川・前掲注2）26頁、手塚裕之「新仲裁法と国際商事仲裁」三木ほか編・前掲注4）70頁。
英米法系の諸国では裁判所が仲裁に好意的でなく、仲裁人による法の適用について裁判所が干渉する伝統があると指摘されている（谷口安平「仲裁判断取消事由としての手続的公序違反——東京地裁平成23年6月13日決定を素材として」三木ほか編『国際仲裁と企業戦略』303頁、谷口ほか編・前掲注2）120頁〔道垣内正人〕）。
15）東京地裁本庁における仲裁関係事件（2004～2016年）は、仲裁判断の執行決定34件（年間1～7件）、仲裁判断の取消決定23件（年間0～6件）との報告がある（永末秀伸「東京地裁本庁における『仲裁関係事件』の審理の状況等について」JCAジャーナル64巻7号3頁〔2017〕、岩本学「仲裁判断に対する執行決定手続の現状と展望——裁判例の分析を通じて——」国際商事法務47巻1号50頁〔2019〕）。
16）東 京高決平成30年8月1日金融・商事判例1551号13頁（原審・東京地決平成30年3月28日金融・商事判例1551号
24頁）。その意義につき、出井直樹「仲裁判断取消審の在り方——東京高裁平成30年8月1日決定の投げかけるもの——」JCAジャーナル66巻3号8頁（2019）。この原審と同様に手続的公序違反を認めて仲裁判断を取り消した裁判例（東京地決平成23年6月13日判時2128号58頁）もあるが、国際仲裁の訴訟化の在り方などをめぐり評価は分かれている（谷口・前掲注14）302頁〔判旨賛成〕、ダグラス・K・フリーマン=都留綾子「仲裁判断の効力」
道垣内正人=古田啓昌編『実務に効く 国際ビジネス判例精選』ジュリスト増刊194頁〔2015〕〔判旨反対〕）。

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Ⅱ．知財紛争の国際性て日本の裁判管轄が認められ、特別の事情があれ

1．渉外的要素を含む知財訴訟

ば訴えは却下される（民訴法3条の9）19）。国際訴（a）国際裁判管轄と国際訴訟競合

訟競合（実質的に同一の紛争が日本の裁判所と外

特定の技術について複数の国で特許権が成立

国の裁判所で同時に係属すること）は、様々な場し、特許製品が世界的レベルで流通すると、複数面で生じ得るが、典型例は、米国で損害賠償請求

国で同時並行的に特許紛争が生じることは珍しく訴訟の被告とされた日本企業が日本で債務不存在ない。国際的なブランド戦略を展開する企業の商確認訴訟を提起する場合である。二重訴訟による標権をめぐる紛争も同様である。これらを訴訟で当事者および司法機関の負担、判決や執行手続の解決しようとする場合には、まず、どこの国の裁矛盾抵触の可能性などの問題があり、外国におけ判所を管轄とし、いずれの国の法律に準拠して紛る訴訟係属の日本訴訟に及ぼす影響（中止、却下

争を解決するかを決めるルールが必要となる。平など）、国際管轄権を否定すべき特別の事情（民成23年民事訴訟法（民訴法）改正前は、マレーシ

訴法3条の9）の有無などが議論されている20）。

ア航空事件（最判昭和56年10月16日民集35巻7号
1224頁）、ファミリー事件（最判平成9年11月11日（b）特許権侵害訴訟および商標権侵害訴訟の準拠法

民集51巻10号4055頁）等の判例法理に基づき、当差止請求訴訟の法律関係の性質決定については、事者間の公平や裁判の適正・迅速の理念により、特許権ないし商標権の効力説と不法行為の効果説

条理に従い、民訴法の土地管轄規定から逆に推知等の対立がある。FMカードリーダー事件（最判平して国際管轄権の有無を判断し、この理念に反す

成14年9月26日民集56巻7号1551頁）は、前説の立る特段の事情があるときは、国際管轄権を否定す

場から、特許権に基づく差止請求は特許権の効力18）るとの考え方がとられていた 。平成23年民訴法の問題と性質決定され、条理に基づいて最密接関改正により、登録により発生する知的財産権の存係地である登録国法が準拠法となるが、公序則（法否または効力に関する訴えは、その登録が日本にの適用に関する通則法42条、旧法例30条）の適用おいてされたものであるときは日本の裁判所の専があるとする。これに対し、国際私法における法属管轄とする明文規定（民訴法3条の5第3項）が律関係の性質決定は国際私法独自の立場から行う設けられた。特許権等の侵害訴訟については、特べきであり、
不法行為に関する訴え（民訴法5条9号）

別の規定はないから、登録国の専属管轄ではなく、に含まれるとする考え方などがあり、不法行為地

民訴法3条の2以下の規定により、差止請求訴訟、管轄において証明すべき事実、ウルトラマン事件

損害賠償請求訴訟とも民訴法3条の3第8号の不法（最判平成13年6月8日民集55巻4号727頁）の客観

行為地管轄（加害行為地と結果発生地）等によっ的事実証明説との関係などが議論されている21）。

17）仲裁判断に取消事由があるときでも裁判所の裁量棄却の余地があり（谷口ほか編・前掲注2）404頁〔柏木昇〕、中
村達也『仲裁法の論点』179頁〔2017〕）、仲裁廷が実体準拠法の解釈適用を誤った場合でも、特段の事情がない
限り、仲裁判断の取消事由には当たらないと解されている（シティユーワ法律事務所編・前田葉子編著・石森博
行=小尾重樹『Q＆A法務担当者のための 国際商事仲裁の基礎知識』198頁〔2018〕）。なお、シンガポールおよび
韓国では司法が仲裁フレンドリーであることを積極的にPRしているという（柏木・前掲注12）NBL1127号43頁）。
18）道垣内正人「国際裁判管轄権」高桑昭=道垣内正人編『新・裁判実務大系 第3巻 国際民事訴訟法（財産法関係）』
40頁（2002）。
19）髙部眞規子『実務詳説 特許関係訴訟〔第3版〕』286頁（2016）、山内貴博「特許権侵害訴訟の国際裁判管轄」ジ
ュリスト1509号22頁（2017）。
20）道垣内正人「国際訴訟競合」高桑ほか編『新・裁判実務大系第3巻国際民事訴訟法（財産法関係）』145頁、小林秀之『国際取引紛争[第3版]』77頁（2003）、内藤順也=松尾剛行「国際訴訟競合」道垣内ほか編・「実務に効く
国際ビジネス判例精選」ジュリスト増刊146頁。
21）吉田和彦「国際裁判管轄・準拠法」小泉直樹=末吉亙編『実務に効く 知的財産判例精選』ジュリスト増刊228頁（2014）、知財高判平22・9・15判タ1340号265頁（寺本振透「判批」特許判例百選〔第4版〕202頁〔2012〕）。

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一方、損害賠償請求は、不法行為と性質決定され、し、使用権付与の対象商標権と使用権の内容（商準拠法の決定は、法の適用に関する通則法17条（旧標法30条、31条）、供与範囲、商標の機能などが法例11条1項）によることになる。FMカードリー問題となり、ノウハウライセンスでは、基本的にダー事件は、属地主義の下、外国において日本の不正競争防止法により営業秘密（同法2条6項、秘特許権侵害を積極的に誘導する行為を侵害とする

密管理性、有用性、非公知性）として保護される規定がない以上、米国特許権者の日本における積ノウハウの開示範囲、守秘義務、技術指導、技術

極的侵害誘導行為を違法ということはできないか保証などが争われる。特許ライセンスでは、ライら、不法行為は成立しないとして、不法行為の成センサー側には、実施権付与の対象特許権と実施

立および効力に関し、再度、行為の不法性（悪性）権の内容（特許法77条、78条）、独占的通常実施を日本法の累積適用によりチェックしている（通権の場合、ライセンサー自身による実施の可否、則法22条1項、旧法例11条2項）。同様に考えられる対象製品の特定、実施態様の制限（製造、販売、商標権侵害訴訟を含め、以上の点に関して国際的使用など）、実施地域、存続期間、ライセンシーに確立したルールがあるわけではないが、紛争ののサブライセンス許諾権（再実施権を付与する権訴訟解決を企図する限り、避けては通れない課題

利）、下請けや製造委託との区別、許諾製品の下である。

請け製造を認める「have made条項」などが問題となる。ライセンシーに対する保証責任（warranty）（c）著作権侵害訴訟の準拠法

ないし特許保証として、許諾特許の維持義務、第差止請求は、著作権を保全するための救済方法と三者による侵害行為の排除義務、第三者の権利侵性質決定され、準拠法は、ベルヌ条約5条2項に基づ

害の免責義務などの論点もある。ライセンシー側

き保護国法による（東京地判平成16年5月31日判時には、ロイヤルティの支払義務（額、支払方法、

1936号140頁）。損害賠償請求は、不法行為と性質決

最低実施料、支払時期等）、不争義務（許諾特許定され、準拠法の決定は通則法17条（旧法例11条1項）の有効性についてライセンシー自身が争わず、第による（知財高判平成23年11月28日裁判所HP）。

三者をして争わせない義務）、非係争義務（ライセンシーが現に保有し、将来保有することになる

2．国際ライセンスをめぐる紛争

特許についてライセンサーに対して権利行使しな（a）知財ライセンス

い義務）、グラントバック義務（ライセンシーが特許権、商標権、ノウハウ、ソフトウエアなど

許諾特許についてした改良技術につき、譲渡やラ個別の知的財産権を内容とするライセンス契約のイセンスなどの形でライセンサーに提供する義ほか、これらをひとつの包括的な契約でライセン

務）、競業避止義務、原材料・機械・部品の購入

スする複合型ライセンス契約も多く、紛争案件の義務、販売先・販売価格・再販売価格等の制限、論点は多岐にわたる 。例示すると、国際的取引

研究開発活動の制限などが課題となる。特許権等においてライセンスを通じて自社ブランドを他社の権利行使と認められる行為には独占禁止法の適に展開させるビジネスでは、商標ライセンスに関用はないが（同法21条）、ライセンス供与範囲の22）22）井原宏『国際知的財産法』（2007）、椙山敬士=高林龍=小川憲久=平嶋竜太編『ビジネス法務体系Ⅰ ライセンス契
約』（2007）、山上和則=藤川義人編『知財ライセンス契約の法律相談〔改訂版〕』（2011）、吉川達夫=森下賢樹=
飯田浩司『ライセンス契約のすべて〔基礎編〕─ビジネスリスクと法的マネジメント〔第3版〕』（2016）、吉川達夫=森下賢樹編『ライセンス契約のすべて〔実務応用編〕─交渉から契約締結までのリスクマネジメント〔第2版〕』（2016）、石田正泰『知的財産契約実務ガイドブック〔第3版〕』（2017）、吉川達夫編著『国際ビジネス法務〔第2版〕─貿易取引から英文契約書まで』（2018）、河村寛治=阿部博友『ビジネス法体系 国際ビジネス法』（2018）、
山本孝夫『知的財産・著作権のライセンス契約』（2019）などの概説書のほか、杜下弘記「ライセンス契約をめぐる訴訟」髙部眞規子編『裁判実務シリーズ2 特許訴訟の実務〔第2版〕』85頁（2017）、山門優「ライセンス契約をめぐる訴訟」髙部眞規子編著『最新裁判実務体系 第11巻 知的財産権訴訟Ⅱ』960頁（2018）。

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制限、特許製品の製造販売に関する制限、許諾特度の導入も検討されたが、グローバルな解決には許の不争義務などライセンシーの事業活動に関す

必ずしもつながらないことなどから見送られた

る制限について、特許制度の趣旨を逸脱しまたは

24）

その目的に反するような場合には、適用除外がな

別的）宣言をすると特許権者に誠実交渉義務が生く独占禁止法上の論点23）も生じる。

じるため、差止請求権等の行使が裁判で争われる。SEPについてFRAND（公平、合理的、非差場合には、特許権者と実施者の利益のバランスが（b）標準必須特許（SEP）ライセンス問題になる。その権利行使の制限等について複数

情 報 通 信 技 術（ICT） の 急 速 な 進 歩 に 伴 い、の国で司法判断も示されているが、知財高裁（アッ2000年代から欧米を中心に複数国の多数の特許権

プル・サムスン事件、2014年）は権利濫用法理、が 同 時 に 問 題 に な る 標 準 必 須 特 許（Standard

米国連邦巡回控訴裁判所（Apple v.Motorola事件、

Essential Patent、SEP）のライセンスをめぐる紛

2014年）は契約法（eBay判決）、欧州司法裁判所争が増加した。5G（第5世代移動通信システム）（Huawei v.ZTE事件、2015年）は競争法を採用す

およびIoT（モノのインターネット）時代を目前るなど法的根拠は様々である25）。こうしてSEP紛にして、円滑に交渉を進めるためのガイドライン

争を裁判により解決することは困難を伴うため、の策定も各国で検討されている。わが国では、わが国を含む各国において、早期解決手段として

SEPについて行政が強制的に実施権を設定し、適国際仲裁の有用性が浮上している26）。

正なライセンス料を決定する標準必須特許裁定制（以下、次号）

23）公正取引委員会「知的財産の利用に関する独占禁止法上の指針」（2007年、2010年改正、2016年改正）、平山賢
太郎「知的財産権のライセンス拒絶」泉水文雄=長澤哲也編『実務に効く 公正取引 審決判例精選』ジュリスト
増刊101頁（2014）。知的財産権の許諾数量制限につき、特許制度の趣旨を逸脱しまたはその目的に反するような不当な権利行使とはいえず、独占禁止法違反に当たらないとした裁判例として知財高判平成18年7月20日（判例集未登載）。
24）南かおり「5G/IoT時代に向けた標準必須特許のライセンスに関する欧州委員会の考え方の概要」NBL1114号15頁（2018）、幸谷泰造「『標準必須特許のライセンス交渉に関する手引き』の解説（1）」NBL1125号11頁（2018）。
25）設樂隆一「FRAD宣言をした標準必須特許による権利行使に関する大合議判決とその国際的な比較」飯村敏明先生退官記念『現代知的財産法 実務と課題』681頁（2015）、特許庁『主要国における標準必須特許の権利行使の在り方に関する調査研究報告書』（一般財団法人知的財産研究教育財団 知的財産研究所）169頁（2017）、幸谷泰造「『標準必須特許のライセンス交渉に関する手引き』の解説（2）」NBL1127号54頁（2018）。
26）特許庁・前掲注25）311頁、岡田淳「標準必須特許と国際仲裁——模擬仲裁での経験と東京国際知的財産仲裁センター開設への展望」NBL1127号103頁（2018）（SEP紛争における合理的なロイヤルティ等の判断枠組みが、法域を問わず一定の範囲内におおむね収れんしており、適切な仲裁機関において適切な仲裁人が選定される限り、国際仲裁による解決という選択肢は十分にワークしうる）。なお、欧州委員会も欧州司法裁判所のHuawei v.ZTE
事件判決を踏まえてADRの利用を推奨しているが、その原則的非公開性と標準必須特許の公表との線引きが問題とされている（南・前掲注24）21頁）。

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仲裁手続から執行に至るまでの相殺の取扱いに関する問題点

村

上

幸

隆＊

目 次

事件において、仲裁廷における審理から執行に至Ⅰ はじめに——問題意識る各局面において、相殺の主張をどのように取り扱うかについて疑問を持った点について検討をⅡ 審理段階での相殺の主張

Ⅲ 日本において執行申立てをする局面——執行判決または決定の申立段階
Ⅳ 執行判決・決定に対する請求異議訴訟の局面
Ⅴ 仲裁合意に含まれている債権について仮差押申立てした場合

し、議論の場を提供したい、というのがその趣旨である。
仲裁事件において相殺の主張がなされる場合、いつの時点で相殺の主張がなされるのかに分けて、外国に専属的国際裁判管轄合意がある場合と比較して議論を進めたい。

Ⅵ 私見
Ⅶ おわりにⅡ 審理段階での相殺の主張

Ⅰ はじめに——問題意識

1

仲裁が国際的な民事紛争解決に果たしている役

専属的国際裁判管轄合意がある場合に、被告から相殺の主張がなされた場合割は大きなものがある。しかしながら、日本商事

外国裁判所の専属的国際裁判管轄合意がなされ仲裁協会（JCAA）など日本を仲裁地とする仲裁た債権を自働債権として、わが国の裁判所におい事件はごく少数であり、仲裁判断の執行申立事件て相殺の抗弁を提出できるか。

や取消請求訴訟ともなると極めて稀である。また、（a）学説1）

仲裁の非公開性という特徴から、その内容につい学説は分かれているが、管轄不要説が多数説でて表面に出ることはほとんどない。こうしたことある。

から、仲裁事件におけるさまざまな争点が、表面（i）管轄不要説の主張に出ずに、裁判所の判例という形では議論されていないのが現状である。

①国際裁判管轄の存否は訴訟物との関係においてのみ問題となるのであり、訴訟物について

本稿は、著者自らが実務において関わった仲裁

国際裁判管轄を有する裁判所は、その当否につき判断するのに必要な事実上・法律上の全

＊

むらかみ

ゆきたか

関西大学法科大学院教授ての点について審理・判断することができる。
弁護士②相殺の抗弁が提出されても自働債権について

1）酒井一「相殺の抗弁と国際裁判管轄」判例タイムス986号（1999年）65～68頁。

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は訴訟係属を生じない。
③相殺の抗弁は防御方法のひとつであり抗弁にすぎない。

ね、仲裁判断に確定判決と同一の効力を有する。
仲裁手続において被申立人が申立人に対し請求権を行使するため、反対請求の申立てをしたり、被④自働債権につき国際裁判管轄を有する国で権利申立人が反対請求の申立てではなく、請求権を反を追求すべきとすることは被告の利益保護に十対債権とする相殺の抗弁を提出することもある。

分でなく、被告の防御を不当に困難にする。

日本の仲裁法は、仲裁申立ての変更、追加につ⑤既判力と国際裁判管轄との結び付きに必然性いては規定を置くが（31条3項）、反対請求の申立はない。

て、相殺の抗弁については規定を置いていない。

⑥場合によっては債務名義を作出し、その執行反対請求がなされた場合には、それが仲裁合意

が問題となる反訴と相殺の抗弁とでは機能的の範囲に含まれるかどうかを判断すればよい。仲に全く異なる

裁廷が申立人の請求と併合して審理・判断する以⑦訴訟物以外の債権を訴訟に持ち出す抗弁は相殺に限られず、ことさらに相殺の抗弁にのみ
国際裁判管轄の必要性を説く理由が乏しい。
（ii）管轄必要説の主張

上、反対請求についても、申立人の請求と同一の仲裁合意の対象に含まれなければならない3）。
一方、相殺の場合は、被申立人の防御方法としての「抗弁」として出されるため、仲裁廷は、申①相殺の抗弁に関する本案判決が訴求債権のみ立人の請求の認容または棄却の前提として、被申ならず自働債権に関する判断についても既判立人が主張したすべての抗弁について審理・判断力を生じる。

しなければならない（被申立人の利益）。

②自働債権につき訴訟係属を生じないというのは形式論にすぎる。
③原告にとっての訴訟追行の負担が反訴と相殺の抗弁とで変わらない。
（b）判例2）（i）大阪地（中間）判昭和61・3・26（判タ601号65頁）
この判決は、以下のように述べて、傍論ではあるがこのような相殺の主張を特に制限を課すこと

他方で、反対債権に対する申立人の裁判所における裁判を受ける権利の保障という利益との衡量が必要となる（申立人の利益）。
さらに、関連紛争の一括処理（手続的効率、当事者間での一連の紛争の一回的解決に対する要請）という利益を考慮する必要もある。
この問題については、学説は従来から見解が対立している4）。
論点は、被申立人の相殺主張をどの範囲で認めなく認めている。

て仲裁廷で審理するのかである。反対債権の範囲「当裁判所が本訴請求につき裁判管轄権を有すについて無制限に認めるのか、限定するとすればる以上、被告が抗弁として主張する場合について

どの範囲で認めるのか。また、その判断は誰がすもまた当裁判所で審判すべきことになる。
」

るのか。
（a）その際、前提として、下記の点については、

2

仲裁廷での審理において、被申立人から相殺の主張が出た場合

ほぼ認められている5）。
（i）反対請求の申立てと同様に、反対債権が申仲裁は、仲裁合意に基づく紛争の終局的解決手

立人の請求と同一の仲裁合意の対象に含まれる続である。紛争の解決を第三者である仲裁人に委場合には、これを審理、判断する仲裁廷の権限

2）渡辺惺之「応訴による国際裁判管轄」ジュリスト837号（1987年）268～271頁。
3）堤龍弥「相殺の抗弁、反対請求」小島武司＝高桑昭編『注釈と論点 仲裁法』（青林書院、2007年）189頁。
4）小島武司『仲裁法』（青林書院、2000年）131-132頁、猪股孝史「仲裁合意の効力とその効力範囲」JCAジャーナ
ル第53巻12号（2006年）17～18頁）。
5）（ⅱ）以下の点について、堤龍弥「仲裁における相殺の抗弁の取扱い」神戸学院法学第32巻2号（2002年）8～9頁。

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には、相殺に用いられた自働債権の存在・額が肯定される。
（ii）相手方から相殺の抗弁に供された反対債権にについても既判力が生じるため、申立人は自つき仲裁合意に含まれていなくても、反対債権

働債権について訴訟で争う機会を奪われるこの存在及び内容が既判力をもって確定しているとになる7）。

場合、または当事者間で争いのない場合には、③仲裁合意は、仲裁手続に付託された請求権に仲裁人は、それを前提に判断することができる。

対して、当該仲裁手続に服さない請求権によ（iii）その反対債権が仲裁付託されている債権と同る相殺を斟酌してはならないという合意を含

一の法律関係から生じたものであり、仲裁合意

んでいる。

の当事者の意思もその法律関係から生じるすべ④相手方が、仲裁手続において、裁判所の面前でての争いを仲裁人に委ねるというものであるな

主張されるべき債権をもって相殺を主張する場

らば、仲裁合意の効力として、仲裁人は、反対

合は、仲裁廷が裁判所の審判権に介入すること債権についても判断しなければならない6）。

は避けられなければならない。…ここでは、仲（iv）仲裁の申立人がそれに異議なく防御をしたと裁合意の結果として生じる、提起された債権にきは、原則として反対債権につき黙示の仲裁合ついて仲裁判断の成立を促進すべき当事者の義意の成立を認めることができる。

務から、仲裁条項の対象たる債権に関する仲裁（v）どのような債権による相殺をも一般的に許容判断が裁判所の審判権に属する反対債権をもっする仲裁合意がある場合は、具体的な反対債権てする相殺によって妨げられてはならないといについて個別の仲裁合意がなくても、仲裁人は、

う手続上の義務が生じる8）。

当該反対債権による相殺の抗弁につき判断する（ii）無制限に認める説（無制限説）

ことができる。

①仲裁合意は債権の訴訟上の主張にのみ関する（b）上記（ａ）（ⅰ）から（ⅴ）に属さない場合に、契約であって、実体法上の相殺権の放葉を当どの範囲で相殺が認められるかについては、次の然には包含しない9）。

とおり説が分かれている。

②仲裁合意は、仲裁人に対し特定の争い（請求）（i）反対債権が仲裁合意の範囲に含まれているをすべての方向においてすなわち、減権的事ことを要するとする説（制限説）

由についても審判すべき権限を付与するもの

制限説が多数説である。

だから、自働債権につき仲裁契約がない場合①仲裁において相手方に相殺の抗弁の提出を認にも仲裁人は相殺の抗弁についても判断をなめることは、仲裁の合意のない紛争について
仲裁を強制することになり「仲裁合意なければ仲裁なし」という命題に反する。

し得る。
③仲裁に付託された紛争の解決判断に至るために必然的に判断すべき先決問題については、②相殺の抗弁の提出が認められ、相殺に関し相当事者間に争いがありながら当事者がこれを手方の主張を認める仲裁判断が下された場合

特に仲裁に付託していなくても、仲裁人はこ

6）小島武司＝高桑昭編『注解仲裁法』［小島武司＝豊田博昭］（青林書院、1988年）73頁、小島武司『仲裁法』（青林書院、2000年）131頁、234頁。これは、UNCITRAL仲裁規則19条3項と同趣旨であるとの指摘がある（堤・前掲注5）9頁））。
7）大橋圭造「国際民事訴訟法に関する実務上の諸問題一渉外的相殺の成否および相殺の準拠法」澤本敬郎＝青山善充編『国際民事訴訟法の理論』（有斐閣、1987年）538頁、小島＝高桑編・前掲注6）［小島＝豊田］73頁、小島・
前掲注6）132頁、青山善充「仲裁契約の効力」松浦馨＝青山善充編「現代仲裁法の論点」（有斐閣、1998年）336頁、
猪股孝史「仲裁合意の効力とその効力範囲」JCAジャーナル第53巻12号（2006年）17頁。
8）ゲルハルト・リュケ（堤龍弥訳）「仲裁の諸問題」神戸学院法学第18巻3・4号（1987年）174頁。
9）小山昇『調停法・仲裁法』（有斐閣、1958年）65頁。

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れを判断する権限を当事者から与えられてい①国際商事仲裁に関するUNCITRALモデル法る。相殺の抗弁は必然的な先決問題にあたら（1985年）ないが、反対債権につき仲裁を排斥している相殺に関して、明文の規定はない。

のでないときは、仲裁人はこれを判断して仲②UNCITRAL仲裁規則19条3項（1976年）

裁判断の基礎とすることができる10）。

「仲裁被申立人は、…（仲裁申立人の請求と）（iii）仲裁申立人の請求との法的・経済的関連性が同一の契約（contract）から生じる請求権を相あれば認められるとする説（堤龍弥）

殺のために主張することができる。
」旨の規定

仲裁を必ずしも判決手続的に考える必要はなくを置いている。前述Ⅰ２（ｂ）（ⅲ）の堤説に仲裁廷の審理権限もそれなりに柔軟に考えてよい

近いとも思われる。

ともいえる半面、仲裁はあくまでも当事者の合意③UNCITRAL仲裁規則21条3項（2010年）を前提としているので、その点は厳格に解釈しな被申立人は、仲裁廷が仲裁権限を有することければならない。仲裁申立人の請求との法的・経を条件に反対請求の申立てをし、または反対債

済的関連性があれば、当事者間に別段の合意があ権を相殺の抗弁として主張することができる旨る場合を除き、必ずしも明示的な仲裁合意の対象の規定を置いている。反対請求の申立ておよびとはなっていない反対債権による相殺の抗弁につ相殺の抗弁の要件は、国内法に委ねるとして具いても仲裁廷の審判権限を認めてよい 。

体的に定めておらず、相殺の抗弁の許否に関し（c）判例問題の解決を提供するものではない。

11）（i）東京地判昭和42年10月20日（下民集18巻9＝10号1033頁）④スイス商工会議所仲裁協会スイス国際仲裁規則
21条5項において、「仲裁廷は、反対債権が仲建設工事紛争審査会の事例である。この判例は、裁条項の範囲内に含まれず、あるいは、別の仲

以下のように述べて、反対債権について限定をつ裁合意または法廷地選択条項の範囲に含まれる

けず相殺できるとしている。

場合であっても、相殺の抗弁を審理・判断する「仲裁判断手続には、民事訴訟手続におけるよ

権限を有する」旨の規定を定めている12）。

うな厳格な手続が要求されているわけではないか⑤日本商事仲裁協会（JCAA）仲裁規則（2014年）

ら、右の申立の範囲を特定するについては、相手相殺の抗弁を主張する時期を一定の範囲に制方当事者に対して不意打とならない限度におい限することを規定したが（20条）、仲裁手続にて、手続内における当事者の主張の全体を勘案しおける相殺の抗弁の許否については、見解が対て決することができる。
」

立する中、特定の立場を支持する趣旨の規定は（d）立法例

設けていない。したがって、相殺の抗弁の許否（i）各国の仲裁法①スイス仲裁法29条
いったん訴訟手続を停止して訴訟で判断すべきとする。
（ii）各仲裁機関の規則等

は仲裁規則の明文上は明らかでない。
但し、日本商事仲裁協会の「コンメンタール
商事仲裁規則」（2014年3月）30頁13）によると、20条の注釈で、次のような記載があり、そのコ
ンメンタールによると仲裁廷の判断にゆだねて

10）小山昇『仲裁法［新版］』93頁（有斐閣、1983年）。堤・前掲注5）10頁は、これを無制限説として紹介するが、果たしてそう言えるか、疑問なしとしない。
11）堤・前掲注3）190頁。
12）当事者はこの仲裁規則を選択することにより、仲裁手続において相殺の抗弁を制限なく提出することができることになると考えられる（中村達也「仲裁合意と相殺の抗弁の許否」JCAジャーナル第61巻8号（2014年）4頁、5頁、12頁）。
13）道垣内正人ほか『コンメンタール商事仲裁規則』（日本商事仲裁協会、2014年）30頁

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いると解釈し得る。

にあたるかどうかの判断の際に相殺の適否を判断「仲裁手続における相殺の抗弁については、することができる。

そもそも、それがいかなる範囲で許容されるか（f）相殺の準拠法について議論がある。すなわち、相殺の抗弁で訴訟においては、「法の適用に関する通則法」（以主張される自働債権が、請求債権（受働債権）

下「通則法」という）が適用される。通則法には、と同一の仲裁合意の対象となっている場合に相殺の準拠法についての明文の規定がなく、大きは、相殺の可否もまた仲裁手続の審理の対象にく、（ⅰ）両債権の準拠法の累積的適用説（従前なるものと解される。しかし、そうでない場合、の多数説とされる説）（ⅱ）受働債権の準拠法説（近たとえば自働債権が①請求債権（受働債権）と時の多数説）とに分かれている。

は別個の仲裁合意の対象となっている場合や、仲裁の場合の準拠法の判断は、仲裁法36条によ②当事者間の仲裁合意の対象となっていない場

ることになるが、基本的には通則法の場合と同様

合等に、仲裁廷が当該自働債権の存否および数の議論になる14）。

額ならびに相殺の可否を判断することができるか（仲裁権限が認められるか）等については、
学説・実務上、必ずしも見解の一致をみない。
本条は、かかる見解の対立がある中で、特定の立場を支持する趣旨のものではなく、相殺の可否については仲裁廷の判断に委ねることを前提として、相殺の抗弁を主張する時期を一定の範囲に制限することを規定したものである。
」⑥中国国際経済貿易仲裁委員会（CIETAC）
相殺に関する明文の規定はない。

（e）誰が相殺の可否を判断するのか——仲裁廷か裁判所か

Ⅲ 日本において執行申立てをする局面——
執行判決または決定の申立段階
1 専属的国際裁判管轄合意がある場合の執行判決（a）学説15）
不制限説が多数説である。
（i）不制限説①防御方法にすぎない相殺に訴えと同一の制限を課す必然性はない。
②訴訟外での相殺を訴訟上主張することを制限することは妥当ではない。
③訴訟上の相殺のみを禁止する必要性もない。

（i）仲裁地の仲裁法において判断権者の規定が（b）判例あればそれによることになる。日本仲裁法には（i）東京地判平成25年4月26日（ジュリ1465号

明文の規定がない。また、仲裁機関の仲裁規則

123頁以下）において判断権者の規定があればそれによるこ

以下のように判示して、管轄の有無と無関係にとになる。一般には、仲裁人の判断にゆだねら反対債権（自働債権）についての相殺の抗弁を主れていると考えられる。

張できるとした。

（ii）仲裁廷の判断に対して、執行段階の裁判所「被告による本件訴訟上の相殺の主張は、本件外はその仲裁廷の判断の適否を判断することがで国判決の既判事項の権威（フランス民訴法480条）

きるのか。

が生じた後の事情としての、相殺の抗弁を含む主執行申立事件や仲裁取消請求訴訟の際に、仲裁張である。実体を伴わない債務名義の作出は望ま無効事由（仲裁法45条）や取消事由（仲裁法44条）

しくなく、執行判決をした後に改めて請求異議の14）西谷祐子「国際商事仲裁における相殺の準拠法」NBL977号（2012年）28～29頁。筆者は、受働債権の準拠法説が妥当であると考えているが、本稿は手続上の問題を中心に論じているので、詳論は避ける。
15）神前禎「外国判決の承認執行と相殺の抗弁」ジュリスト1466号（2014年）306-307頁）。貝瀬幸雄「国際的合意
管轄の基礎理論（2・完）」法協第102巻7号（1985年）1404頁、神前禎「被告の応訴によるわが国の国際裁判管轄権の発生」ジュリスト943号（1998年）108頁。なお、小池未来「外国判決の執行判決訴訟における相殺の抗弁」
同志社法学370号（2014年）177～193頁参照。

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訴えによることは訴訟経済にも反することから、替執行の費用支払決定（民執171条4項）、間外国裁判所の判決の基準時後の事情（請求異議事

接強制の強制金支払決定（民執172条）など）

由）は、執行判決を求める訴えの中で抗弁としては既判力を有するとする理解が一般的である

主張することができると解するのが相当である。
」

ことから執行決定申立てにかかる決定が当事「相殺は、防御方法にすぎず訴えと同一の制限者の実体的な権利関係に重大な影響を与えるをする必然性はない上、訴訟外での相殺を訴訟上こととなるのには変わりがなく、そのため、主張することを制限することは妥当ではなく、そ当事者に十分な手続保障を図るべきとの規律

うであれば訴訟上の相殺のみを禁止する必要性もがされたことから、執行決定申立てにかかる決定の既判力を肯定できる。

ないことからすれば、本件管轄合意があるからといって、被告が本件訴えにおいて本件訴訟上の相（b）判例

殺の主張をすることが、原告の主張するように、ここに掲げた判例は、仲裁法施行以前の仲裁判

上記合意の趣旨に著しく反して許されないという断の執行判決に関するものである。仲裁法施行後ものではない。したがって、本件訴訟上の相殺のについては、見当たらなかった。

主張が許されない旨の原告の主張は理由がない。
」（i）神戸地判平成5年9月29日（判時1517号128頁）
以下のように述べて、相殺の主張が許されない

2 仲裁判断の場合の執行決定
この段階において、相殺の主張が許されるか。

とした「裁判所の確定判決に比べると手続的に瑕疵が請求異議事由による抗弁が許されるか。

生じやすいため、公権力の発動をもたらす執行力（a）学説を自動的に付与せず、判決機関に仲裁判断の手続
16）（i）否定説（多数説）

的瑕疵の有無を審査させた後に執行力を付与させ①執行判決訴訟と請求異議の訴えとがいずれもようとしたところにある…仲裁判断の実体的判断

判決手続であって、そこに等価性があることの当否を審査することは許されないと解するのがを前提としていたところ、現行仲裁法のもと相当である。
」

ではその前提が失われた。

（ii）東京地判昭和34年4月30日（下民集10巻4号
886頁）②肯定説によるときは、簡易迅速に執行決定を

以下のように判示している。相殺の主張についすべく決定手続に改めた現行仲裁法の趣旨を損なうことになる。
（ii）肯定説（猪俣孝史）17）ては、肯定の立場をとっていると考えられる。
「原告が仲裁判断による請求権を有する範囲に①執行決定手続では、仲裁判断取消手続（仲裁

おいてのみ執行判決をなすべく……被告は執行判

44条）についての規律と同じく、口頭弁論か、決を求める訴において仲裁判断後に生じた実体上

当事者双方が立ち会うことのできる審尋の期の請求の変更、消滅に関する事由をもって抗弁と日を経なければ決定をすることはできない

なし得るものである。
」（仲裁46条10項による44条5項の準用）とされているのであって、十分な手続保障を与える
べく配慮がされている。
②（既判力の有無に関して）決定であっても、実体的な権利関係を終局的に解決する決定（訴訟費用償還に関する決定（民訴69条）、代

Ⅳ 執行判決・決定に対する請求異議訴訟の局面
1

専属的国際裁判管轄合意がある場合の執行に対する請求異議訴訟
請求異議事由として主張される相殺の判断にあ16）三木浩一＝山本和彦編「新仲裁法の理論と実務」ジュリスト増刊（2006年）389頁［三木浩一発言］。
17）猪股孝史「執行判決・執行決定と請求異議事由」法学新報第119巻9＝10号（2013年）131～136頁）。

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たり反対債権につき国際裁判管轄が認められるこ債権による相殺の抗弁を主張できるとした。

とが必要であるか否か。

「国際裁判管轄の存否は、訴訟物との関係において問題となるというべきであり、訴訟物につい

18）

（a）学説

て国際裁判管轄を有する裁判所は、その当否につ（i）不要説①訴訟物について国際裁判管轄を有する裁判所

いて判断するのに必要な事実上・法律上の全てのはその当否につき判断するのに必要な事実点について審理・判断することができると解する上・法律上の全ての点について審理・判断すのが相当であるところ、相殺の主張は、攻撃防御ることができる。請求異議の訴えの訴訟物は方法の一つにすぎない。
」

執行法上の異議権であり、異議の事由は攻撃方法と解されており、異議事由である相殺に

2 仲裁判断の執行に対する請求異議訴訟

係る自働債権についての国際裁判管轄は不要（a）学説と考えられる。

専属的国際裁判管轄合意がある場合の執行と同②請求異議の訴えの国際裁判管轄がある場合には、反対債権につき国際裁判管轄がないからといって被告にとって出廷を強いられる不利様に考えればよいとするのが一般的な理解である。
（b）判例
見当たらなかった。

益が格別に生じるわけではないのに対して、反対債権につき国際裁判管轄を有する国で権利を追求すべきとすると、執行債務者の利益保護に十分ではない上、実体法上の権利状態

Ⅴ 仲裁合意に含まれている債権について仮差押申立した場合

学説、判例ともに、公刊物では見当たらなかった。

と一致せず実体法秩序ひいては手続法が容認しない強制執行を停止・取消させるという請求異議の訴えの制度趣旨にも沿わない。
③不要説によると、相殺の簡易決済機能及び担保的機能が働くことになるが、これが認められないと実体法上認められる相殺の機能が大きく減退させられてしまう。
（i）必要説

Ⅵ 私見

最後に、上記の点についての、私見を提示する。

（a）仲裁廷の審理の段階
反対債権が仲裁合意の範囲内にある場合に限って相殺の主張が認められるものと考える。
無制限に認める説は、当該債権を仲裁判断にゆだねるという合意をしていない当事者の利益をど①被告が抗弁として相殺を主張する場合には、のように図るかについての配慮に欠けており、一原告は自身が訴えを提起した国においてそれ回的解決の有用性があるとしても、この説をとるを受けることになるのに対し、請求異議訴訟

ことには無理がある。

の場合には相殺を主張するのは原告であり、堤説は、否定説と無制限説の止揚を意図した考え

自働債権を単体で請求する場合には国際裁判方として、非常によく考えられた説であり、実務上管轄を有しない国で審理・判断されることをの取扱いにおいても有用であると高く評価できる。

受け入れなければならないという不利益が被ただ、仲裁というのは、仲裁手続によることを告に生じうる。

当事者が合意の上で裁判権を排除するものであ（b）判例

る。あくまで当事者の合意の下で認められる手続（i）東京地判平成26年3月24日（ジュリ1483号である。従って、反対債権が仲裁合意に含まれて124頁）いることを要するとするのが理論的には妥当であ

次のように述べて、管轄の有無と無関係に反対ると考える。

18）小池未来「請求異議の訴えの国際裁判管轄と相殺の主張」ジュリスト1483号（2015年）126～127頁）。

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仲裁合意において、反対債権が明示的に仲裁合債権と無関係であっても相殺は許されるし、その意の対象とされている場合には、当該反対債権をような仲裁規則がある仲裁機関における仲裁合意

もって相殺することができる。

は、その仲裁合意は、どのような債権による相殺

明示的に仲裁合意の対象とされていなくても、請求債権との関係から、仲裁合意に含まれると解される場合がある。

をも許容する仲裁合意であるといえる。
その関係で、JCAAの仲裁規則はどうなのかを検討する必要がある。JCAAの仲裁規則は、コン

例えば、売買契約に基づく売買代金請求申立事

メンタールと併せて読めば、「仲裁廷に相殺を認件に対して、売買目的物に契約不適合があったとめるかどうかの権限をゆだねている仲裁規則であして、代金減額を抗弁として主張したとする。こり、そうだとすると仲裁廷の判断でどのような債の場合は、被申立人による代金減額の主張が、売権でも相殺を認める仲裁規則といえるのではない

買契約を仲裁の対象とする仲裁合意に含まれるこか」という疑問が生ずる。

とに異論はないであろう。一方、被申立人が、売筆者は、当初このような考え方が成り立ちうる

買目的物に契約不適合があるとして損害賠償債権のではないかと考えた。しかし、これはあくまでをもって相殺の主張をしたとする。この場合、同もコンメンタールであり、無制限説と制限説があ一の経済的効果をもたらすにも拘わらず、後者にることを前提にそのどちらをとるかについて言及

ついて仲裁合意の対象となっていないとして相殺したものではなく、コンメンタール自体が仲裁廷の主張を認めないとするのは、法的構成に拘泥しにフリーハンドを与えたとまではいえないこと等たあまりに形式的判断であり、妥当でない。このから、このような考え方には無理があるといえる。

ような場合は仲裁合意の範囲に含まれると解すべ（b）日本において執行申立をする局面——執行決きである。

定の申立段階19）堤説のように、「仲裁申立人の請求との法的・経

この点について判断するためには、次の点を考済的関連性」がある場合には、仲裁合意の範囲内に慮した上で解釈する必要がある。

入るかどうかの当事者の意思解釈の判断をするうえ（i）「執行判決」から「執行決定」になった現行で、有力な考慮要素として判断されると考えればよ

法下で、従前の解釈と同じでいいのか、異なるい。そして、「仲裁申立人の請求との法的・経済的のか。

関連性」があると認められるような場合には、原則（ii）仲裁判断に既判力があるのか。

として仲裁合意に含まれるという当事者の意思があると認定してよいのではないかと考える。
上記の例に即していえば、損害賠償債権による相殺というのは、「仲裁申立人の請求との法的・経済的関連性」があるといってよい事例だと考えら既判力があるとするのが通説である。
（iii）相殺の抗弁に既判力があるか。
既判力があるとするのが通説である。
以上の要素を考慮した上で、筆者は、相殺の主張は認められないと考える。

れる。こうした場合には、その相殺の主張（の根執行判決を求める場合においては、反対債権に拠となる債権）も、当事者の意思解釈として仲裁よる相殺の主張が出た場合は、その当否が既判力

合意に含まれると解してよいのではないだろうか。

をもって判断される。従って反対債権の存在・消なお、どのような債権による相殺をも一般的に滅に関しては判決をもって判断されるということ許容する仲裁合意がある場合は、反対債権が請求で問題はない。

19）筆者が、仲裁と相殺について、関心を抱くきっかけになったのが、執行決定の申立代理人として携わった事件である。当該事件において、被申立人から相殺の主張が出た場合にどのように反論しようかと考えていたが、結果として、相殺の主張は出なかった。この事件の詳細については、村上幸隆「2012年改正後の中国国際経済貿易仲
裁委員会仲裁規則による仲裁判断の日本での執行（上）（下）」JCAジャーナル第62巻6号（2015年）24～33頁、同第62巻7号（2015年）4～10頁。

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しかしながら、仲裁判断については、現行法で仲裁手続の開始前または進行中に、裁判所に対は、決定をもって執行を判断することになっておして保全処分の申立てをすること、及びその申り、そうである以上、反対債権が既判力をもって立てを受けた裁判所が保全処分を命ずることを存在・消滅が判断されない決定手続のもとでは20）、

妨げないと規定しており、同条からは仲裁合意

相殺の主張を認めることは妥当ではない。

が保全手続における相殺の主張を制限するとは

猪俣教授は、仲裁決定について、①執行決定手

解されない。

続では、口頭弁論か、当事者双方が立ち会うこと（iii）仲裁合意があるとしても、将来、仲裁手続にのできる審尋の期日を経なければ決定をすること

おいて、当事者間の合意により仲裁合意の範囲はできないので、十分な手続保障を与えるべく配外の債権を仲裁手続に取り込んで相殺の対象と慮がされている、②決定であっても、実体的な権することも可能であるし、また、仲裁合意があっ利関係を終局的に解決する決定（訴訟費用償還にても、仮に訴えが提起された場合に妨訴抗弁が関する決定、代替執行の費用支払決定、間接強制されなければ訴訟手続が利用されることもありの強制金支払決定）などは既判力を有するとする

得、その場合には相殺の主張は可能と解される理解が一般的であることから、既判力を認めてよことなどからしても、仲裁合意により裁判所のいとされる。

保全手続における相殺の主張が制限されると解

しかし、十分な手続保障を与えるべく配慮がさするのは相当ではない。

れていることが直ちに既判力を与えることにはつ（e）外国に専属的国際裁判管轄合意がある場合とながらない。また、ここにあげられている例は、の比較

本体の請求からすれば付随的な場合であり、当事外国に専属的国際裁判管轄合意がある場合と仲者に与える影響は限定的であるのに対し、仲裁判裁の場合とで、相殺の主張を認めるかどうかを場

断の執行決定は、まさに本体債権に執行力を付与

合の結論は次のとおりとなる。

するものであって、当事者に与える影響は大きく、同一に論じることはできない。

外国に専属的国際裁判管轄合意がある場合

判決ではない裁判で相殺の抗弁に既判力を与えるのは憲法の裁判を受ける権利との関係で無理ではないかと考える。

審理の段階

認める。

（仲裁合意の範囲になければ）認めない。

執行申立の段階

認める。

認めない。

（c）執行決定に対する請求異議訴訟の局面
相殺の主張を認める。
この場合は、相殺の主張についても既判力が生じるため、既判力が生じない執行決定の場面とは仲裁の場合

請求異議訴訟の場 認める。
合

認める。

異なる。
（d）仲裁合意に含まれている債権について仮差押申立した場合以上のような結論の相違は、果たして妥当なのか。また、どのような根拠によりこのような相違

以下の理由から、債務者からの相殺の主張を認める。

が認められるのか。
結論としてこのような相違があることは妥当で（i）民事保全法には、仲裁合意により相殺の主あると考える。

張が制限されるといった規定はない。

（i）まず、審理の段階で生じる相違については、（ii）仲裁法15条も、仲裁合意は、その当事者が、当すでに述べた根拠のほかにも次のようなことが該仲裁合意の対象となる民事上の紛争に関して、いえるのではないか。すなわち、訴訟の場合は、

20）仲裁判断の執行決定に既判力がない点について、三木＝山本編・前掲注16）389頁［三木発言］。

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国際裁判管轄がどこで認められるとしても、どこの国に裁判所であろうが最低限1カ所の裁判所

Ⅶ おわりに

以上、仲裁手続における相殺の扱いについてのでの審理は保障されている。それに対し、仲裁

これまでの議論を整理したうえで、検討を行った。

の場合は、最低限どこかの仲裁廷での審理を認その上で、実務家の立場から、次のようなコメめなかったとしても別に問題はなく、当事者のントを付け加えたい。

手続的保障に欠けることはない。そうした違い

第1に、仲裁人の立場からのコメントである21）。

から、相殺の主張についても訴訟の場合にはで相殺の主張が出た場合は、できるだけすでに係属きるだけ広く認めてしかるべきだ、という価値している仲裁手続の中で判断することが望ましい

判断がなされているといえる。

と考える。両当事者間ですでに紛争になっており、（ii）次に、執行判決・決定の局面であるが、仲相殺の主張が出るということは、反対債権につい裁法の改正により仲裁の場合に決定手続にしたても紛争になっているということができ（任意ののは、迅速な執行を認めるという立法趣旨があ交渉による解決の段階ではなくなっている）、そり、その趣旨からも、執行決定においては相殺うした場合に一回的解決を図ることは、望ましいの主張を認めず、できるだけ迅速に執行から債といえる。

権の回収を認めようということであり、上記結

従って、仲裁廷の立場からすれば、できるだけ論はそうした趣旨にもかなっている。

仲裁手続において解決することについて合意がな（iii）そして、仲裁判断に対しては、請求異議のされるように（強制に亘らないように）当事者を局面まで行って初めて相殺の主張を認めるとい説得することになる22）。

うことになるのであるが、これに対しては、「訴
訟経済に反する」、すなわち、「結局は請求異議

第2に当事者の代理人としてかかわる場合（契約書作成の場面）のコメントである。

の段階で相殺の主張を認めるのであれば、執行

仲裁申立てをした際に、相殺の主張がでること

決定の段階で相殺の主張を認める方が訴訟経済が想定される場合に、当該反対債権について仲裁にかなう」、という批判がある。しかし（決定段において相殺の主張を排斥したい場合には、その階での相殺の主張が既判力の点から認められな旨の仲裁条項にする必要がある。

いという点は置くとしても）、実務的には、執行

現にそのような仲裁条項にしているケースがあ決定まででてしまえば、あえて請求異議訴訟まる。継続的取引をしている当事者間では、そうしで提起せずに任意で履行することで解決するこたことはかなりの確度をもって生じ得るであろう。

とも十分あり得る。また、執行決定の段階での筆者としては、これまでの学説、判例を外国で相殺の主張は、訴訟内で主張すればよいのに対の専属的国際裁判管轄合意がある場合と比較してし、請求異議訴訟の場合は、相殺を主張する側

整理し、現時点で考えられる範囲での実務的に妥に提訴の負担がかかるため、請求異議訴訟提起

当な解決を図るための議論のたたき台として整理に対して抑制的に働く。こうした点を考えると、させてもらった。

訴訟経済に反するといった批判は、実際的でな

今後、仲裁合意の解釈の指針として、何らかのく、抽象的な批判にとどまるものであると考える。

類型化をできないかについてさらに検討を重ねた以上から、外国に専属的管轄合意がある場合といと考えている。

仲裁の場合での相違が生じるのは、根拠もあるし、結論的にも妥当である。
21）筆者の見解は、あくまで筆者の経験に基づく私的な見解であり、他の仲裁人経験者の方と共通するかどうかは判らない点に留意していただきたい。
22）三木＝山本編・前掲注16）75頁［三木発言］は、「実務的には企業間の仲裁のように両当事者が合理的に振る舞う者同士であれば、その場で黙示的に仲裁合意をしたものとみなされることが多いであろう」と述べる。

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オフィースフォーティーズ 企業法務シリーズ
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中国民商法の理論と実務○

中国仲裁法改正のいくつかの課題—— “双軌制”の廃止と“中国特色”の堅持 ——

粟
はじめに

津

光

世＊

【和訳】

中国仲裁法の改正が目前に迫った。中国仲裁法の制定は1994年で、日本仲裁法の制定より9年も中国、仲裁による法治の新時代を開く早い。中国には2018年で、渉外・国内仲裁機構が（光明日報2019.3.31第7版）

255も乱立し、“仲裁王国”の様を呈している。しかし国内仲裁と渉外・外国仲裁を法律上で区別す

1

る“双軌制”をずっと堅持してきたため、その弊害ある。その体現するところは、当事者の意思が大きかった。中国が大国になった今日、特に一自由、敏捷活発、一局最終などに特徴があり、帯一路政策を推進するため、「仲裁の国際化」を契約性と自治性、準司法性を兼ね備えた紛争

急いで取り入れる必要に迫られ、仲裁法を改正し解決方法である。

仲裁は、長い歴史がある紛争解決手段でて双軌制を廃止しようとする動きが出てきた。双

統計によると、2018年、中国には255の仲軌制の廃止は、中国へ進出する外国企業への影響

裁機構があり、処理件数は54万件を超え、請が大きい。

求総額は7,000億元に達し、その範囲は経済取

おりしも2018年12月に中共中央と国務院が共同引、建設工事、不動産、金融、農業経営、区で「仲裁制度を完備し、信用力を高めるための意

分所有マンション等の多領域にわたる。グロー

1）見」 を公表し、ここで「仲裁の国際化」と「中バル化が進む今日、仲裁は国境を超えた商事

国特色ある社会主義仲裁」の促進を提唱した。そと投資に関する紛争を解決するための国際的して、これに沿う形で光明日報2019年3月31日にに通用する手段になるだろう。いいかえると、

大胆な評論文2）が掲載された。この評論文は、仲一国の仲裁法のレベルは、その国の法治と商裁法改正を予想するうえで、きわめて示唆に富む。

業環境を照らしだすだけでなく、国際紛争解

本稿は、この光明日報の記事を全訳し、若干のコメントを付したものである。

決における発言力と影響力に直結する。
2 今日、国際貿易と投資の急速な発展にともない、中国企業はますます国際投資と商事紛＊

あわづ争に巻き込まれている。残念なことに、中国

みつよ

現代アジア法研究会理事

弁護士の仲裁法、仲裁業務の発展レベルは経済への

1）中共中央辦公庁・国務院辦公庁2018.12.31《関于完善仲裁制度提高仲裁公信力的若干意見》。
2）中文の見出しは《開創中国仲裁法治的新時代》。評論員・毛暁飛は、中国社会科学院中国特色社会主義理論体系研
究中心特約研究員。

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影響力がそれほど大きくない。いくつかの重痕跡を残した。顕著な痕跡としては、仲裁法

大な渉外商事案件はすべて外国で仲裁が行わが以前と同様に過度に「仲裁機構による仲裁」

れ、リーダーシップはほとんど外国籍の仲裁を強調し、かつこれらの仲裁機構はすべて強人と弁護士に握られ、中国内地の仲裁機構とい行政色彩を保有したことにより、国内仲裁

仲裁人を選択するケースは比較的少ない。

業務は競争力を欠くに至り、これが国際的な

3 中国共産党第18回第4次中央委員会全体会

信用と競争力に影響を与えたことである。

議は「仲裁制度を完備し、仲裁の信用を高め

この点について、「意見」は、「仲裁委員会る」ことを提唱した。仲裁法の改正は、第13は行政機関から独立しており、行政機関とは

回全人大常務委員会による立法計画の第二類

隷属関係になく、行政機関は仲裁委員会をそ立法（立法工作は急を要し、条件が熟せば直の内部機構または下部機構にしてはならな

ちに立案審議する）に加えられた。

い」と強調する。

そして2018年末には、中共中央と国務院が6

仲裁法には、ほかにもいくつかの欠陥が連合で「仲裁制度を完備し、仲裁の信用を向上

存在する。そのひとつが、アドホック仲裁をさせるための意見」（注（1））を発布し（以下、認めていないことである（機関仲裁と比べる「意見」と略称）、ここで「仲裁法を真剣に実行と、アドホック仲裁は当事者が仲裁の審理にし、仲裁事業の健全な発展を早急に促進する」

関する事項をすべて合意できる）。

「早急に仲裁制度を改革し、刷新する」等を提この点に関して最高法院は司法実践で、一唱した。さらに仲裁法公布以来初めて全国仲裁定の軟化を見せ、原則的には渉外事件の当事工作者会議を招集し、ここを新時代の仲裁事業者が「中国外でアドホック仲裁を行う旨の仲の改革と発展に対処する前線基地とした。

裁合意」
を有効と認めた3）。そして2016年には、4

我が国の仲裁による法治の発展は、重要

最高法院は「自由貿易試験区建設のため提供な段階に突入した。筆者は思う、仲裁法の制する司法保証に関する意見」4）において“自由定当初と比べて、今回の改正が直面する国内

貿易区内におけるアドホック仲裁容認の三条外の経済局面と競争環境は天地ほどの差があ件”を確立し、2017年4月には、中国で初めてるため、今回の仲裁法改正は、中国特色と十アドホック仲裁規則である「横琴自由貿易試

分結合して、中国仲裁を国際ゴール目指して

験区アドホック仲裁規則」5）がタイミングよ

引導し、全面的に法による治国と対外開放のく誕生した。しかし、いくたの努力にかかわ

必要性に対応させ、国家の重大発展戦略の実らず中国では、アドホック仲裁は歩み始めた

施に奉仕しなければならない。

段階にある。

（現行仲裁法の欠陥）

7 現行仲裁法が「仲裁合意の有効性」と「仲5 1994年仲裁法の出現は、計画経済体制下の裁判断の国籍性」の認定に対して、仲裁機構「行政仲裁」を終了させたが、同時に漸進的なの要件に該当するか否かを余りにも強調しす

改革路線をとったため、法律の継ぎ足し的なぎ6）、国際的に通用する“仲裁地要件”主義を

3）アドホック仲裁を有効とした最初のケースは、最高人民法院1999.6.21法経[1999]143号香港三菱商事事件におけるアドホック仲裁約款「ICC仲裁規則により、香港で仲裁を行う」の効力に対する請示答復であった。最高法院経済審判庭編『経済審判指導與参考』1999年第1巻・法律出版社169頁、拙稿・JCAジャーナル2001年6月号36頁。
4）最高人民法院2016.12.30《関于為自由貿易試験区建設提供司法保障的意見》法發[2016]34号。該当する中文は〔在自貿試験区内注冊的企業相互之間約定在内地特定地点、按照特定仲裁規則、由特定人員対有関争議進行仲裁的、
可以認定該仲裁協議有効。人民法院認為該仲裁協議無効的、応報請上一級法院進行審査。上級法院同意下級法院
意見的、応将其審査意見層報告最高人民法院、待最高人民法院答復后作出裁定〕。
5）珠 海 仲 裁 委 員 会2017.3.18《 横 琴 自 由 貿 易 試 験 区 臨 時 仲 裁 規 則 》。http://www.hengqin.gov.cn/hengqin/
xxgk/201703/b11759a55bcb484f9016294a9b53edcd.shtml

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採用せず、その結果、多くの仲裁合意と仲裁
7）

12月に「仲裁司法審査案件の逐級報告に関す判断を“仲裁機構の名称に瑕疵がある ”といる規定」9）を発布したことで、仲裁判断の逐う理由で無効としたため、中国が加入した

級報告制による“双軌制”は著しく減少した。

ニューヨーク条約と良好な接続ができなかっこの規定により、すべての中級法院は国内た。また同時に国内仲裁機構が国際化するの仲裁判断を取り消し、または不執行と認めるに不利に働いた。

ときは、高級法院に“伺い”をしなければなら8なくなった。そして高級法院は特殊な状況にさらに、仲裁司法審査の「双軌制」問題が依然として突出している。

おいては（仲裁審査で、1）当事者の住所が現在では、国内仲裁判断は、実体上と手続省をまたがる場合、2）社会公共の利益に違上のすべてにつき審査に服し、渉外と外国仲反することを理由に国内仲裁判断を不執行ま

裁判断は、手続上の瑕疵についてのみ審査にたは取り消す場合）、さらに最高法院に“伺い”服する。

を立てなければならない。

法院の級別管轄について、最高法院の司法

このように処理することにより、国内仲裁

解釈にもとづき、人民法院が仲裁合意に渉外

判断の取り消しまたは不執行案件が相当多い

経済要素がある場合で、かつ渉外仲裁判断を

現況を考慮したのである。いわば、仲裁法に不執行とする場合と外国仲裁判断を不承認と存在するいくたの遺漏と弊害に対して、司法する場合に対しては、上一級法院に報告しての実践過程で不断の修補と改革を進め、中国

許可を得なければならないとするいわゆる仲裁が国際通用するために積極的な推進の役“伺い”制度〔核準制度〕が確立されている8）。

割を果たした。しかし、司法の能動性は、せこの制度は、渉外・外国仲裁判断が中国で承いぜいこの程度であり、結局は立法という「天認されやすいよう司法上で保障したもので、井板」を突破できなかった。

この種の仲裁判断の承認執行に不利に働く可（仲裁法改正の方向）能性がある地方保護主義を厳しく制約して司9 まず、改正法はUNCITRAL国際商事仲裁法裁判の尺度を統一したものである。ただし、模範法（以下、UNCITRAL仲裁模範法）をこの制度が“双軌制”を強化したことは否定で基礎にしなければならない。
UNCITRAL仲裁模範法は、国際連合国際商きない。
結果からいうと、国内仲裁判断が法院により取り消されたり、または不執行とされた件

取引法委員会が1985年に公布し、2006年に改正した。

数は相当多い。2012年から2015年までの間に、この規則は、世界主要50カ国余と10余りの人民法院が国内仲裁判断を取り消したのは国際組織の代表が知恵を結集し、各国の商事

15.77%、 渉 外 仲 裁 判 断 を 取 り 消 し た の は仲裁方面の共同認識と要求を反映し、かつ国

5.33%、国内仲裁判断を不執行としたのは際仲裁法の発展の趨性を体現している。

4.67%、外国仲裁判断を不承認としたのは

中 国 は1994年 に 仲 裁 法 を 制 定 す る と き、

0.14%である。このため、最高法院は2017年

UNCITRAL仲裁模範法を参考にした。例え

6）仲裁法16条（仲裁委員会の合意）、18条（仲裁委員会が不明確な場合）を指す。
7）中国仲裁における“仲裁機構の名称の瑕疵”については、多くの案例、司法解釈、論考がある。拙稿「瑕疵ある仲
裁合意の効力の新傾向」JCAジャーナル2015年10月号42頁。
8）中文は、核準制度。逐級報告制度、内部報告制などと和訳される。日本行政法でいう下級庁の本庁への“伺い”に類似する制度である。
9）司法解釈は二つある。2017.12.16《関于審理仲裁司法審査案件若干問題的規定》法釈[2017]22号、2017.12.26《関于仲裁司法審査案件報核問題的規定》法釈[2017]21号。和訳として拙稿「国内仲裁に逐級報告制度を適用」本誌2018.3.36頁。

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ば「仲裁の範囲」「仲裁約款の独立性」など

11 改正法は、当事者の意思自治を根本原理である。仲裁法は、UNCITRAL仲裁模範法としなければならない。

を底本にしてこそ、国際仲裁界の了解を迅速

意思自治は、仲裁における「帝王原則」であに得られ、中国仲裁の信用力を向上させ、仲り、仲裁合意の有効性、仲裁地の選択、仲裁人

裁の国際化への歩みをスピードアップするこの選択、仲裁手続の適用など多方面にわたる。

とができる。

しかし、現行仲裁法は、意思自治に対して制限

10 次に、改正法は、中国特色を十分に考慮が多すぎる。例えば、仲裁人の資格の点では、しなければならない。

仲裁法13条は厳格に仲裁人の資格を規定して一つ目は、中国には多数かつ広範囲に分布した各地の仲裁機構が存在し、各地の仲裁機構のおり14）、同25条では仲裁機構が当事者に仲裁人名簿を送付することを規定している15）。

業務発展に差があり、レベルも不均等である。

法律は仲裁人名簿以外から仲裁人を選定で仲裁法改正は、原則規定とともに、具体的事項

きないとは明文で規定していないが16）、このは地方の状況に応じて規範と管理を地方に委ねような仲裁人名簿の送付は当事者の意思自治てもよい。例えば、仲裁機構の問題については、の権利を害する。

仲裁法は明文で「非営利法人」10） として主体

そのほか、アドホック仲裁は、本質的に意と独立性を規定しなければならないが、具体的思自治の体現であり、当事者による“仲裁形な組織形式は、地方が自主的に決定してもよい。

式”の自由選択の結果である。現行仲裁では、

二つ目は、国際仲裁に中国特色を増加させ“機構仲裁”のみを明文で承認しており、アドることである。現在の国際仲裁には軽視できな

ホック仲裁の合法性は不確定な状態にある。

い多くの弊害がある。例えば、仲裁手続が訴訟

このため、アドホック仲裁の実践が「国外仲手続化していること、仲裁には時間と費用がか裁であるが、中国内で開廷することができる

かりすぎること、調停の機会が不足しているこ（中文は〔採取在国外仲裁但国内開庭的方と、仲裁人が欧米人中心であること、などである。

式〕」）という遠回りな方式を採用したことは、20年にわたる仲裁実践を経て、中国自身はすでに仲裁上の特色と優位を形成した。例え
11）

12）

ば「仲裁と調停の結合」 「簡易手続」 「審13）

実務と立法の食い違いを際立たせた。
12 中国仲裁の国際化は、一面では現在通用している国際仲裁ルールを吸収することと、などである。

他面では中国の優位と中国特色ある活路を展

これらは、国際仲裁の欠点を補い益するとこ開することにある。単純に国際仲裁ルールとろがあるので、仲裁法改正の際より一層完備

実務に迎合して、スウェーデンやシンガポー

させ、制度化することが好ましい。

ルで行われている「第三国モデル」の真似を問の効率化」「ネット仲裁」

10）
「非営利法人」は、2017年3月に制定された民法総則87～95条に明文化された。
11）仲裁法51条は、仲裁廷が調停を勧告できる規定である。
12）
「簡易手続」と「審問の効率化」については、CIETAC仲裁規則（2012）54~62条に少額仲裁について簡易手続が採用されているが、仲裁法と司法解釈にはこれらの規定はない。
13）ネット仲裁で2017年に話題を呼んだのは、「湛江仲裁委員会“事前仲裁事件”〔湛江仲委先予仲裁案〕。拙稿・JCA
ジャーナル2019年1月号51頁。
14）仲裁法13条は「仲裁人は、次の条件に適合しなければならない」として5項目の資格条件を列挙し、後段では「仲裁委員会は、仲裁人名簿を備置する」と規定する。
15）仲裁法25条は「仲裁委員会は事件受理後、仲裁人名簿を双方に送付しなければならない」と規定する。
16）北京仲委仲裁規則ほか各地の仲委仲裁規則は依然として「仲裁人名簿強制主義」をとっている。ただし、CIETAC
規則24条（二）は名簿外の仲裁人を選定するのを認め、上海自由貿易試験区仲裁規則27条も名簿外の仲裁人選定を認めたから、これらは広義の「中国型アドホック仲裁」に入るといえる。したがって仲裁人の選定に関しては、当面のところ、国内仲裁＝名簿強制主義、渉外仲裁＝例外として名簿外を許容、という途を歩むと考えられる。

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するだけでは、中国の国情に合わない。同時の司法審査を「二審制」にすることが妥当だと考に、地方と仲裁機構の利益をあまりにも考慮える（この説は、中国でも有力説として存在する）。

して現状の仲裁マーケットだけを維持するな
ら、これまた中国仲裁が国際影響力を獲得

2 中国版アドホック仲裁

しょうとする目標の実現に悪影響を与える。

最高法院は2003年12月31日に公表した「渉外・全面開放の新局面において、我々が必要と外国仲裁に関する司法解釈草案」27条で「アドホッするのは、仲裁法が中国内の仲裁当事者だけク仲裁を約定したときは、その仲裁合意は無効ででなく、同時に外国当事者が中国で仲裁をしある。ただし当事者の国がニューヨーク条約の加たいという選択をさせることである。

盟国であるときは、この限りではない」とした。
ついで同院が2004年4月8日に公表した「渉外商事【解説】

審判実務の問題と解答（一）
」の88では「（問）渉1 双軌制の廃止と逐級報告制外事件でアドホック仲裁の効力をどう認定する

中国仲裁の双軌制とは、仲裁判断の取消しと仲か？（解答）ニューヨーク条約では加盟国はアド

裁判断の執行に対する司法審査において、その事

ホック仲裁判断の承認執行の義務を負うとしてお由を外国・渉外仲裁判断と国内仲裁判断とで法律

り、人民法院はアドホック仲裁を有効と認定すべ上の差異を設けたことを指す。

きである。ただし、中国内でアドホックをすると具体的には、外国・渉外仲裁判断では民事訴訟約定した仲裁合意は無効と認定しなければならな

法274条、仲裁法70、71条により手続上の瑕疵だい」とした。しかし、アドホック仲裁に関する司けが事由になるが、国内仲裁判断では民事訴訟法

法解釈は2015年まで発布されなかった。拙稿・237条、仲裁法58条により手続上の瑕疵だけでは

JCAジャーナル2004年4月号25頁、同2006年7月号

なく、偽造証拠の提出、重要証拠の隠匿、仲裁人

16頁（注（3）の指令性文件は“法経”であるのでの収賄や不公正も事由になる。

狭義の司法解釈に含まれない）。このような司法

中外合弁や独資は中国法人で、その業務に何ら実践を踏まえてやっと民訴法の司法解釈（2015年

渉外性がない場合は、仲裁判断は国内仲裁判断と1月30日）545条で外国仲裁についてのみアドホッ

して、民事訴訟法237条が適用されることになる。

ク仲裁の有効性が明文化された。しかも同条は当双軌制は、従来から批判が多く、これを廃止し事者の国がニューヨーク条約に加盟していることて手続上の瑕疵だけを仲裁判断の取消しと不執行を不要とした点に注意すべきである17）。

の事由にすべきだとの建議が多数を占めていた。

本文6で引用する最高法院「意見」
（注（4）
）の“ア

本文8で言及する「“伺い制度”が双軌制を強化しドホック仲裁三条件”とは、「自由貿易試験区内でた」との指摘は鋭い。しかし論者が“伺い”制度を登記された企業間の仲裁であること」「自由貿易廃止せよとまで建議していないことに注意すべき

試験区内を仲裁地とすること」「特定の仲裁規則である。“伺い”制度は、「国家機関における民主集によること」を指す。

中制度（憲法3条1項〔国家機関実行民主集中制的

横琴自貿区臨時仲裁規則（注（5））には、次の原則〕）」に法的根拠があるので、司法審査におけような特徴がある。

る“伺い”制度を急に廃止して、日本のような裁判

1）指定する仲裁人は、仲裁法が規定する仲裁人資独立制度を採用するのは不可能に近い。そこで私格に適合する仲裁人であること（同規則20条（二）。

見では、折衷説として、双軌制と“伺い”制度をと

2）仲裁人機構を指定しないときは、珠海仲裁委もに廃止して、仲裁判断の取消しと執行について

員会が指定された仲裁人機構とする（同2条3）。

17）一帯一路諸国で、ニューヨーク条約に加盟せず、仲裁機構が未整備である国々では、今後中国企業との間で、その国を仲裁地とするアドホック仲裁を約定するケースが出てくる可能性がある。

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3）仲裁地を横琴自由貿易試験区内とする約定がと4）に違反するので、適法ではなく、その仲裁あること。仲裁地の約定がなく、指定もないとき

判断は中国では執行できないことになる。

は、珠海を仲裁地とする（同2条1, 6条）。
4）仲裁規則を「横琴自由貿易試験区臨時仲裁規則」とする約定があること。

3 中国特色としての「仲裁プラス調停」.
本文と「意見」で再三強調されている“中国特色

上記2）の仲裁人機構とは、何か。同規則には、「仲ある仲裁”18）とは、具体的に何を指すかについて、裁人機構」とは別に「仲裁廷」の用語が多用され私見では「仲裁調停」を指すと考える。しかし、仲おり、同規則2条3は「指定仲裁人機構」を「仲裁裁における調停の導入は、何も中国だけの特色では廷を構成する仲裁人の機構または個人を指す」となく、日本、欧米ですでに実施されているか19）、ま定義し、仲裁人機構が指定されていないときは、

たは採用が検討されているので、中国特色として「珠海仲裁委員会」が指定されたとみなすことか

は「仲裁調停」を一層拡大することと「党政主導ら、「仲裁人機構を指定する」とは、仲裁廷の権型の調解」、すなわち重要、影響大、大量発生の限以外の仲裁事務を行ういわゆる“仲裁事務方”の仲裁事件については、党・政府が終始リードして意味であると解される。それではなぜ“仲裁事務主任仲裁人が当事者に早い段階で調停を勧告し、方”がアドホック仲裁に必要か、またアドホック

調停合意によって紛争を終了させるという方式で仲裁で中国内の渉外律師事務所を「仲裁人機構」あると考えられる。

として指定できるか、疑問がある。

調停をメインとする紛争解決方式は、新中国成立

確かにアドホック仲裁の場合は、事務方の体制

後一貫して提唱され実践されてきた。初期の「馬賜が不備で、仲裁手続の停滞と混乱が発生しやすく、

五審判方式」による大衆動員・討論と審判・調停と仲裁人は自分と何らかのコネがある既成の仲裁機の結合、改革開放後の「大調停」による法院調停と構の事務局等の組織（または、“国際仲裁マフィア”

人民調停の接続、近年の「楓橋の経験」による「基“国際仲裁サロン”などと称されるグループ）に層地区の紛争は地元で調停により解決し、省や中央頼ってここを自分の事務局としてアドホック仲裁に持ち込まない」式の調停がこれにあたる。

の円滑な進行をサポートしてもらうことが多い。

「意見」（十九）では、仲裁委員会の党組織を強今回の中国版アドホック仲裁においても、仲裁事化し、仲裁工作における党指導を高めよと述べ、務方の指定がないときは、珠海仲裁委員会が仲裁「意見」（十一）は「各地仲裁委員会、法院調停、事務方の役割を担うことにしたと考えられる。し行政調停、人民調停が相互に連携して接続し、もっかし、これは特定の事務方を強制的に補うもので、て基層社会の治安を図らなければならない」と述

欧米からは「当局による仲裁監視」と受けとられ、べる。私見ではこの点が“仲裁における中国特色”

嫌われるであろう。

であると考える次第である。

結局のところ私見では、上記1）～4）の特徴に

しかし、渉外・外国仲裁に、中国国内の矛盾紛かかわらず、今回の中国版アドホックは「仲裁人

争解決＝党・政府主導型の調停方式を導入するこ

名簿強制主義」を緩和しただけで、実質的には、とは、外国の反発を買うこと必定で、一帯一路地

現行の機関仲裁と大差はないように思える。例え域にこの方式を導入することも疑問がある。

ば横琴自由貿易試験区で登記した独資企業間におネット仲裁は、すでに杭州仲裁委員会など一部

いて「UNCITRAL仲裁規則により、広州市〇〇の仲裁機構が実施している。法院による「ネット

律師事務所を仲裁事務局とし、広州市で仲裁をす

裁判」も実施されているから、この点は仲裁法改る」というアドホック仲裁の合意をしても、上記3）正で容易に明文化できる。

18）
「意見」の序文と結文に“中国特色ある社会主義仲裁事業”という用語が登場する。
19）日本仲裁法38条④項に「仲裁人は、和解を勧試できる」という明文がある。しかし、「調停の勧告」と「和解の勧告」とは質的に異なり、前者を法律や仲裁規則で明文化することには異論が多い。

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中国法人間の紛争を中国国外で仲裁により解決する可能性（下）
梶

田

幸

雄＊

1 事案1：渉外的要素のない紛争の国外仲裁機関

目 次への付託を否定することの妥当性

はじめに

事案1は、渉外的要素がない紛争であるとして、

Ⅰ 渉外的要素の概念
Ⅱ 渉外的要素にかかわる従来の実務の動向
1 事案1：中国国内の外資系企業間の紛争につき外国仲裁機関における仲裁合意が無効とされた事案
2 事案2：中国国内の外資系企業間の紛争につき外国仲裁機関の仲裁判断の承認・執行が拒否された事案
3 事案3：自由貿易区における外資系企業の契約に渉外的要素があると認容された事案（以上、前号）（以下、本号）
Ⅲ  事案の分析と検討
Ⅳ まとめに代えて——今後の動き
1 渉外的要素を広く解釈する傾向
2 外資導入に関わる法整備
3 外国投資者に対する示唆

各級人民法院が国外の仲裁機関へ仲裁を申し立てることを約定した仲裁条項を否定したものである。
南通市中級人民法院は、契約法第128条の渉外事案については国外仲裁を認めるとする規定の反対解釈から非渉外事案には国外仲裁を認めないという結論を示した。江蘇省高級人民法院は、南通市中級人民法院の裁定に同意し、渉外的要素のな
い民商事紛争について、当事者は外国で外国の仲裁機関による仲裁を行うことを約定した仲裁条項は無効であるとした。最高人民法院は、中国法により設立された国内企業間の国内貿易（中国は国
内取引についても貿易と表現する）契約は渉外契約ではないと認定した上で、仲裁管轄権は法律によって授権されるとして、中国法には当事者が渉外的要素のない紛争を国外の仲裁機関に付託するか、又は中国国外の臨時仲裁に付託する規定は存在しない故に仲裁合意は無効であると認定した。
以上の法院の渉外的要素がないという判断は正Ⅲ 事案の分析と検討しいか。本件のXは中外合弁企業であり、Yは外

以上3件の事案の概要を紹介した。以下では、

国企業の100%出資企業である。法院は、中国法にそれぞれの事案の渉外的要素にかかわる論点を取

よりXYは中国国内に設立された法人であるからり上げ、分析と検討をしたい。

渉外的要素は認定されないという。この渉外的要素の認定基準は疑問である。さらに、本件では当＊かじた事者の自由意思で外国の仲裁機関に仲裁付託する

ゆきお約定をしている。ところが、この当事者の自由意

中央大学法学部教授

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思も渉外的要素がないことを理由に否定されてい5条第2項（b）の規定により仲裁判断の承認・執る。契約当事者の一方が、渉外的要素がないこと

行を認容しないとした。上記の事案紹介には詳しを認識し、かつ、外国仲裁判断が自らに不都合なく叙述されていないので判然としないが、仲裁合結果となった場合には、人民法院により外国仲裁

意には渉外的要素がなく、このために外国仲裁機判断の承認・執行拒否裁定が下されることを知り関に仲裁付託することを約定した仲裁合意は無効

ながら、外国仲裁機関に仲裁付託する約定をするであり、無効の仲裁合意に基づき示された仲裁判

ようなことも契約の手練手管としてあり得る。か断を承認・執行することは中国の社会公共の利益かる問題があるところ、少なくとも契約当事者がに反するという理論構成である。

自由意思で外国仲裁機関を選定した場合には、こ本事案の契約書中の仲裁条項には仲裁のためのの仲裁合意を認容するのが適当であると考える。

準拠法が定められてはいなかった。また、大韓商

最高人民法院は、1995年の仲裁法施行以来、仲事仲裁院が仲裁条項の有効性を判断した際の準拠

裁合意に瑕疵があることを理由として執行拒否を

法を示す叙述もない。ただ、当事者が大韓商事仲

裁定することは少なく、安易に仲裁合意の無効を裁院における仲裁を選択したことから、仲裁地法認定しないようになりつつある。例えば、1997年である大韓民国仲裁法を仲裁合意の準拠法としの「最高人民法院の中華人民共和国仲裁法を実施て、その有効性を判断したものと考える。渉外仲する上での若干の問題に関する通知」は、仲裁法

裁合意の効力の認定について、各国の立法は、仲施行前の仲裁合意の有効性を認め、当事者の合意

裁合意の有効要件の規定があるだけであり、商事に基づき仲裁機関を確認することができさえすれ

仲裁の国際性（渉外的要素）の認定基準も厳格なば、仲裁合意は認められるべきであるとしている。

ものから緩やかなものまでさまざまである1）。仲また、2006年の最高人民法院の「中華人民共和国

裁合意の準拠法の問題について、中国法を適用し仲裁法を適用する若干の問題に関する解釈」におなければならないということはない。大韓商事仲いても当事者の自由意思による仲裁合意を支持

裁院が本件仲裁申立てを渉外事件として受理し、し、この合意に基づきなされた仲裁判断を執行し判断を示したことは当然である。

ようとする趣旨がみられる。本事案に対する人民

大韓商事仲裁院の示した仲裁判断に対して、渉法院の裁定は、前述の趣旨に反するものである。

外的要素を否定して、その承認・執行申立てを拒否した中国法院の裁定には疑問がある。

2 事案2：渉外的要素がなく、準拠法の約定のない

また、事案1で指摘したことと同様の問題も生

外国仲裁機関への仲裁申立て合意は当然に無効かじる。すなわち、当事者の自由意思が尊重されず、

事案2は、法適用の典型例として「2014年北京

一方の当事者に仲裁条項の有効性が将来否定され

市高級人民法院公報」及び「中国仲裁」で2014年

ることを予測する悪意があった場合、善意の当事の影響力の大きい10大仲裁事案として取り上げら者が保護されないことにもなる。

れたものである。本事案において、中国の法院は、さらに、中国法を仲裁合意の効力の認定に適用

渉外要素のない紛争を外国仲裁に付託した場合にすることについて、本件発生時には渉外民事関係

は、当該外国判断を仲裁合意の無効を理由に承認・適用法解釈（一）がすでに発布されている。これ

執行を拒否する事由になると指摘する。

によれば、渉外民事関係の認定について「渉外民この法院の裁定は正しいか。正しいとは考えら

事関係のその他の事由」ということがあげられてれない問題点として、渉外的要素の判断基準と仲いる。当事者の一方が外国人であり、かつ、紛争裁合意の準拠法に関する問題について取り上げる。

は大韓商事仲裁院に仲裁付託するという仲裁合意

法院は、ニューヨーク条約第5条第1項（a）、第があれば、渉外性があると認定する方が自然であ1）艾倫・雷徳芬他『国際商事仲裁法律与実践』、林一飛、宋連斌訳、北京大学出版社、2005年、15頁。

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る。以上から、中国法院の裁定は不適切である。

Ⅳ まとめに代えて—— 今後の動き
1 渉外的要素を広く解釈する傾向

3

事案３：自由貿易区に設立された外資系企業には渉外的要素があるという認定

渉外的要素の判断に際して、中国の法院が根拠としていたのは、従来は「民法通則意見」第178

上海市第一中級人民法院は、渉外民事関係適用条の「渉外法律関係の3要件」（①当事者の双方ま法解釈（一）第1条に照らして、本件において、X

たは一方が外国人、無国籍人、外国法人、②目的とYは中国に登記された法人であり、貨物の引渡物が外国にある、③法律事実の発生が外国にある）

地、契約の目的物の設備の据付地も中国国内であであった。このときに問題となるのは、この渉外

り、契約の外観上は渉外的要素を有していないも的要素を判断する3要件について、往々にして法のの、契約の主体、履行の特徴などの実態につい院による裁量的解釈がみられたことである。

ては、一般的な国内契約とは明らかに異なる特徴

これに対して、渉外民事関係適用法解釈（一）

があり、渉外民事関係があると認定できるとした。

第1条は「渉外民事関係」の概念について、また、

主な理由は、以下の通りである。

民訴法適用解釈第522条は「渉外民事案件」の概第一に、契約主体に一定の渉外的要素があるこ念について新しい基準を確立した。これは、従来とである。XとYは中国法人であるが、登記地はの3要素の基準以外に、（1）当事者の一方又は双上海自由貿易区内であり、企業の性質は外商独資方の常居所が中華人民共和国の領域外にあると企業（100％外国投資者が出資・設立した企業）

き、及び（2）渉外民事関係のその他の事情があであり、当該会社の資本金、最終的利益の帰属先、ると認定できるとき、という2点を追加したこと

会社の経営戦略はいずれも国外の投資者と密接なである。とりわけ、上述（2）は裁判官の裁量の関係がある。したがって、このような主体は一般

余地を拡大し、法院による渉外性の認定を柔軟にの国内資本の会社と比べて明らかに渉外的要素がする可能性を増し、渉外的要素の概念が広く捉えある。自由貿易試験区で投資・貿易に利便性を持られる可能性を生み出す。このように言うのは、たせる改革を行っている背景の下で、上述の渉外「渉外民事関係のその他の事情」とは何かについ的要素は重視される必要がある。

ては何ら例示もなく、法院の裁量に委ねられるこ

第二に、本件契約の履行にも渉外的要素の特徴とになりそうであるからである。ただし、逆に言があることである。貨物の積卸地、貨物の引渡地、えば、相変わらず法院に裁量権が委ねられるので、設備も国外から自由貿易区に送られるまで保税の「渉外民事関係のその他の事情」を全く考慮しな

監督管理下にある。これは、一般の国内貨物の売いということもあり得る。渉外的要素の認定をあ買と明らかに区別されなければならない。

る程度規制したいという中国政府の事情もある。

法院が以上から仲裁合意が無効であるというY

これは、現実に渉外という形式があるが実質的にの主張は受け入れられないとした判断は、渉外民

渉外ではない事案（例えば、「逆投資」現象＝中事関係適用法解釈（一）の規定に従ったものであ

国人・企業が国外で法人を設立し、中国に逆投資り妥当であると考える。本事案が自由貿易区内のすること。外貨の脱法的海外流出）を排除するこものであったということを考えても、従来の渉外とができなくなるという事情である。そうである的要素に対する考え方から踏み出すものであるとと、裁判官の裁量権に限界はなく、適用基準に欠いう評価もなされる2）。

陥があり、適用時に問題が生じる可能性がある3）。
渉外的要素の判断基準は、民訴法適用解釈と渉外民事関係適用法解釈（一）ということになるが、

2）例えば、顧維遐（香港大学法律学院副教授）「無渉外要素争議的域外仲裁問題」中外法学（北京大学）、Vol.30,
No.3 (2018), 651-670頁。
3）王小嬌「対渉外民事関係渉外性認定的再思考」新疆大学学法（哲学社会科学版）2014年第4期52頁。

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今後、他に渉外的要素の概念を補足できそうな規国国内に外商投資企業を設立すること、（2）外国定が定められる可能性もある。

投資者が中国国内の企業の株式、出資持分、財産

この可能性とは、これまでの中外合弁企業、中持分またはその他類似する権利・利益を取得する

外合作企業、外商独資企業を規律する法がそれぞこと、（3）外国投資者が単独またはその他投資者

れ存在していたところ、外国企業の対内投資をさと共同で中国国内で新規プロジェクトに投資するらに促進するために2019年3月の第13期全国人民

こと、（4）法律、行政法規または国務院の規定す代表大会で採択、制定された「外商投資法」に求るその他方式の投資、である。この法でいう外商めることができるかも知れないことである。

投資企業とは、全部または一部を外国投資者が投2000年10月に改正された外資企業法第19条には、「外国投資家が外資企業から得た合法的利益、資し、中国の法律により中国国内で登記・登録をして設立される企業である。

その他の合法的所得及び清算後の資金は、国外に上述の外商投資法を解釈すれば、草案第11条第

送金することができる」という規定がある。この2項よりは後退しているものの、
外国投資者（企業）第19条からすれば、すべての外商投資企業は、そが投資して中国会社法により設立された合弁企もそも渉外的要素を有すると認めることができた

業、合作企業及び外国独資企業もこの法律に規定のではないかとも考える 。それでもこれまではする外商投資企業としての要件を備えていれば渉渉外的要素があるとは認められなかったのが実情

外的要素があるものと認定される可能性が生じてである。

くるかも知れないとも考えられる。この法律は、

4）

その後、商務部が外商投資法の起草を始め、外国投資者に渉外的要素があると明確にいってい

2015年の第1次草案第11条には、外国投資者に関るわけではないが、渉外的要素を認める方向性にする概念が規定されていた。ここで外国投資者とあるのではないだろうか。

は、第1項で「中国国内に投資した①中国国籍を有さない自然人、②その他の国又は地区の法律に2 外資導入に関わる法整備

基づき設立された企業、③その他の国又は地区の中国共産党は、2014年10月の第18期第4回会議

政府及びその所属部門若しくは機関、④国際機関」

において「中共中央の全面的に法に従って国を治としており、さらに第2項で「外国投資者の支配めることを指針とする若干の重大問題に関する決を受ける領域内の企業は外国投資者とみなす」と定」を採択した。中国政法大学の黄進教授は、「こしていた。この第2項は、支配という概念についの決定は、渉外法律業務部門を強化し、国際法治て出資比率などの制約があるかとは考えるが、明思想の重要な指針ともなるものである」と述べてらかに外商投資企業に渉外的要素があることを認いる5）。中国は、グローバル・ガバナンスのあり定することになる規定である。

方にも積極的にかかわり、国内法および国際法のただ、2020年1月1日から施行される「外商投資連携を強めたいとしている。

法」では、草案第11条は削除され、第2条で外商中国が“一帯一路”沿線国との渉外民事法律制度

投資の概念が規定されるにとどまった。ここで外を確立することは、“一帯一路”を推進する際の法商投資とは、外国の自然人、企業またはその他機的リスクを軽減し、投資者の信頼性を高めるため

関（以下、「外国投資者」という）が直接またはに不可欠である。渉外民事法律制度は、市場にお間接的に中国国内で投資活動するもので、以下にける利害関係者の合法的権利・利益を保護し、対掲げるものをいうとされている。すなわち、（1）等な関係を堅持するために必要である。このため

外国投資者が単独またはその他投資者と共同で中に中国は、沿線国との間で司法共助を定め、速や

4）1986年4月12日、第６回全国人民代表大会第４次会議で採択、2000年10月31日第９回全国人民代表大会常務委員
会第18次会議の「中華人民共和国外資企業法改正に関する決定」に基づき改正。
5）黄進「習近平全球治理与国際法治思想研究」中国法学、2017年第5期、18頁。

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かに紛争を解決することも求められる。国際投資

3 外国投資者に対する示唆

紛争解決については、「国家と他の国家の国民と現時点において外商投資企業に渉外的要素があの間の投資紛争の解決に関する条約」（ICSID条

ると間違いなく言えるか。この点については、外約）および国家間の投資保護協定（BIT, Bilateral

商投資法の制定によっても明らかであるとは言えInvestment Treaty）、国際商事紛争解決についてない。自由貿易区においては外商投資企業の契約

は、「外国仲裁判断の承認と執行に関する条約」に渉外的要素があると認定されるところ、これ以（ニューヨーク条約）といった国際法秩序を厳格

外の全ての地区における外商投資企業に必ずしもに適用することが求められる6）。

この適用があると言えないことには疑問を感じる。

中国は、国内市場の外資に対する開放を拡大し外商投資企業に渉外的要素があると認定されるようとしている。2017年1月1日から「技術先進型

ことの最大の利点は何か。外国投資者が中国国内

サービス企業所得税政策を全国に広めることに関において設立した外商投資企業が、外商投資企業する通知」（財政部）が施行され、企業所得税率

間または中国企業と各種の商取引契約をし、紛争が15％に低減されたことなどがその典型である。

処理法として仲裁により解決することを約定する

自由貿易区も2018年12月時点で12ヵ所が設置さ場合、中国国外の国際商事仲裁機関に仲裁付託す

れ、外資に対する出資比率制限が緩和され、そのることが可能になるということにある。

他の内国民待遇も徐々に供与され始め、設立手続も簡素化、迅速化されつつある。

外国投資者にとって、国際商事仲裁をいずれの国・地域で行うことができるかを検討することは、

自由貿易区をさらに全国に拡大し、設置しよう

公正、公平、迅速な紛争処理を考慮し、さらに、とする方針はさらに加速されそうである。このと仲裁判断が承認・執行されるかは極めて重要な問き議論され始めているのが、自由貿易区内で紛争題である。

が生じた場合の処理方法である。これについて最外国投資者の観点から、中国国内における商事

高人民法院は、2017年1月9日に「自由貿易実験区

仲裁機関を利用することに公正、公平さなどの面建設のために司法保障を提供することに関する意

で不安があるとすれば、中国国外の第三国の仲裁見」を発布した。ここに中国国内で渉外的要素の機関への仲裁付託を検討したいところである。現概念を拡大し、外資系企業自体に渉外性があるこ

在、中国政府が不確かではあるものの外商投資企とを認めようとする傾向がみられる。この適用が業の渉外的要素を広く認めようとする方向にある

自由貿易区からさらに中国国内の他の地区にも広ところ、外国投資者が中国国内取引に関する紛争

がってくることが望ましい。渉外的要素の判断基解決条項で国外の国際商事仲裁機関を指定する仲準、連結点として、企業の類型、外国投資者の所裁条項を設けた場合、中国の法院によって一概に

在地や投資比率、契約の履行地、目的物の所在地

これが無効の仲裁合意と裁定されることはなくや流通などの要素を考えることが望まれる。

なってくるのではないかと考える。

渉外的要素の範囲が拡大される傾向もみられる

それでも仲裁の被申立人である中国企業側は、

ところ、中国法により設立された外商投資企業が、国際商事仲裁機関で仲裁判断が示された結果給付

中国国内企業との商取引に関して、契約及び契約義務が生じると、中国の人民法院に仲裁合意がなの履行から生じた紛争を中国国外の仲裁機関に付いことを主張し、外国仲裁判断の承認・執行の拒託することも求められる。これについてはもう少否を申し立てることがある。このような問題があ

し時間がかかるかも知れないが、その方向にあるることを認識しつつ、将来的に仲裁合意の有効・とも思える。

無効について当事者間での争いを防ぐ手立てにつ6）中国は、1982年にスウェーデンと初の投資保護協定（BIT）を締結して以来、2019年8月末までに130カ国とBITを締結している。この数はドイツに次ぎ、世界で2番目に多い。1990年には、ICSID条約に署名し、1992年に同条約を全国人民代表大会で批准している。

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いて考える必要がある。この点について検討するであるという主張をすることがあるからである。

に、単に契約書の仲裁条項で国外の国際商事仲裁

こうした抗弁を退けるためにも、かかる仲裁合意

機関への仲裁付託について明記しておくだけではをすることについて、契約書の仲裁条項とは別に不十分である。本稿においても指摘したとおり、覚書きを交わしておくことが考えられる。

中国企業はしばしば契約書の中の仲裁条項が無効

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中国における外国・渉外仲裁判断の承認・執行の事例研究

第31回 ‌最高人民法院が下級法院の判断よりも広範に仲裁付託の範囲を認めた事例
張婷＊［本号のポイント］

Ⅰ はじめにを超える判定事項が存在するという仲裁判断不承の中国合弁企業3）の設立当時に締結した合弁契約

認の要件につき、中華人民共和国（以下「中国」に関する仲裁協定により契約効力や金銭支払い等という）の武漢中級人民法院（以下「中級法院」を求める仲裁を申し立て、オーストリアのウィーという）は、
湖北省高級人民法院（以下「高級法院」

ン国際仲裁センターの仲裁判断を得た後で、中国という）に対して全ての仲裁判断の不承認におけの中級法院に対してかかる仲裁判断の承認・執行

1）

本件 は、外国仲裁判断の内、仲裁付託の範囲

2）

本件は、ドイツ企業が中国企業に対して、双方る逐級報告 を行い、これを受けて高級法院は、の申立を行ったところ、当該中国企業からは「外仲裁付託の範囲を超える判定のみを拒否し、それ

国仲裁判断の承認・執行に関する条約」（以下と分離できるその他の判定事項を承認するとの処「ニューヨーク条約」という）第4条第1項（a）、

理意見を最高人民法院（以下「最高法院」という）

第5条第1項（c）（d）
、第5条第2項（b）に基づくに報告し、最高法院は再審査した上、高級法院よ全面的な抗弁意見が提出された事例である。本稿

りも広範に仲裁付託の範囲を認めた事例であり、では、紙幅の関係から、以下の通り、「ニューヨー

昨今の最高法院における外国仲裁判断の承認・執ク条約」第5条第1項（c）4） 仲裁付託の範囲を超行の動向を知るにあたり有益であると考え、紹介える本件仲裁判断第5項と第9項のみを検討し、こするものである。

れ以外の論点については割愛する。

Ⅱ 当事者、仲裁機関等＊

ZHANG TING

ジャン ティン

現代アジア法研究会員

承認請求者（仲裁申立人）

X：ドイツFSG自動車工業ホールディングス会社（FSG Automotive Holding AG）

国際商取引学会会員
弁護士法人マーキュリージェネラル 中国律師

同 相手方（仲裁被申立人） Y1）出典:最高人民法院民事審判第四廷編「渉外商事海事審判指導」(人民法院出版社)2016年1月総第32輯84頁以下。
2）「逐級報告制度」の詳細については、粟津光世著「外国仲裁判断の承認・執行に関する中国人民法院の逐級報告制度（2）」産大法学43巻3.4号（2010年）233頁以下を参照されたい。
3）中国語原文「合資企業」という。現行「中外合弁経営企業法」（中国語原文「中外合资经营企业法」）第1条に、「合弁企業」という会社形態を定めているが、2020年1月1日から施行予定の新法「中国外商投資法」においては、現行の「中外合弁企業法」「外資独資企業法」「中外合作経営企業法」を一本化し、「合弁企業」という名称がなくなり、新法第2条第1項の「外商投資企業」に統合されるようである。

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：中国武漢泛洲機械製造有限公司
仲裁機関：ウィーン国際仲裁センター（以下「VIAC」
5）という） 。

おりである。
（1）仲裁判断第2項乃至第4項、第7項及び第8項が有効であることを確認する。
（2）Yは、Xに対して、仲裁判断第5項判定を履行Ⅲ 事案の概要

1 契約概要と仲裁条項
2004年、XとYは中国で合弁企業中国武漢迪克精せよ。
（3）Yは、YからZに出向する代表に対して、第9項判定の履行を促せ。

沖有限公司（以下「Z」という、X持株比率60％、Yは、「ニューヨーク条約」第4条、第5条等の諸Y持株比率40％）を設立した。合弁契約は、設立規定に基づき、Xの申立内容の承認・執行申立て

当時に締結した原版の他、2006年版、2009年版とを承認すべきでないと主張した。

2回更新されたが、2009年版は、中国法に求められる前置許可を受けなかった。2009年版合弁契約の第27.3条仲裁条項に、「本契約から生じる紛争、又は本契約に関連して生じる全ての紛争、疑義、賠
償請求、違約、本契約の解除又はこれらにより本

Ⅳ 各級法院の意見

1 中級法院の処理意見
中級法院は、Xの申立てについて、高級法院に対し、以下のとおり逐級報告を行った。

契約が失効したときは、双方が誠意をもって協議

本件仲裁判断第5項において、判定の言葉使いのうえ解決する。協議の申し入れから2カ月以内には非常に慎重であり、Zの株主Yに株主責任を履

問題を解決できない場合は、VIACによる仲裁のみ行させるよう促すのみと見られるが、実質的には、とする。
（…以下省略）」との定めがあった。

判定事項の中、ZとX間の貨物売買契約に基づく商品代金の支払義務、技術ライセンス契約に基づ

2 仲裁申立及び仲裁判断

くライセンス費用の支払義務、及びZの株主であ

2010年から、XとYは、Zの合弁経営等に関するるXの会計帳簿閲覧謄写請求権等について言及さ意見分岐を始め、その結果、2011年9月22日、Xれた。つまり、同判定事項の履行義務者は、YではYに対して、VIACに仲裁の申立てを行った。

はなく、Zである。ところで、本件の合弁契約の2013年5月31日に、同仲裁廷は仲裁判断を下した。

仲裁条項の適用範囲は、XとYをお互いに当事者

紙幅の関係により、下記【表1】のとおりでXのとする紛争解決に限られている。XとZ間の関係

仲裁申立請求及びVIACの仲裁判断をまとめた。

は、株主と会社間の関係に過ぎず、二者間の紛争を合弁契約の仲裁条項を用いて解決することはで

3 仲裁判断の承認・執行申立てと答弁きない。よって、本件仲裁判断第5項は、仲裁付

Xは、中級法院に対し、本件の仲裁判断の承認・託の範囲を超えており、「ニューヨーク条約」の執行を申し立てた。申立内容の概要は、下記のと第5条第1項（c）に規定する事由により、不承認

4）「ニューヨーク条約」第5条1項「判断の承認及び執行は、判断が不利益に援用される当事者の請求により、承認及び執行が求められた国の権限のある機関に対しその当事者が次の証拠を提出する場合に限り、拒否することができる。（…中略）(c) 判断が、仲裁付託の条項に定められていない紛争若しくはその条項の範囲内にない紛争に関するものであること又は仲裁付託の範囲をこえる事項に関する判定を含むこと。ただし、仲裁に付託された事項に関する判定が付託されなかった事項に関する判定から分離することができる場合には、仲裁に付託された事項に関する判定を含む判断の部分は、承認し、かつ、執行することができるものとする。」
5）原文では、「奥地利联邦经济会仲裁中心」と表記されている。「http://www.intracen.org/International-ArbitrationCentre-of-the-Austrian-Federal-Economic-Chamber」の記載情報により、上記は「International Arbitration
Centre of the Austrian Federal Economic Chamber」を指すものと考え、通称「Vienna International ArbitralCentre(“VIAC”)」ともいう。本稿もそれによる。

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【表1】注：グレー表示部分は、本稿の検討内容としている部分である。

VIACの仲裁判断
判定
番号

Xの仲裁申立

判定内容






Yの管轄権異議を棄却する。
2009年版合弁契約は有効とし、双方に拘束力を有し、本件の紛争に適用する。
2009年版Zの定款は有効とし、双方に拘束力を有し、本件の紛争に適用する。
2004年に締結した技術ライセンス契約は有効とし、双方に拘束力を有する。
Yは、Zの株主として、Zに出向する管理部署と取締役会の代表に2009年版合弁契約
を遵守させ、同代表らに以下の事項を完成させるように促すべき。
5-Ⅰ ZはXに対して、2010年度Zの全部売上額に関する正確情報を提供せよ。
ZはXに対して、XまたXの代理者がZの財務記録とデータベース情報及び財務に関連
5-Ⅱ する全ての資料と記録の取得、又は上記情報取得の為にZの経理及びその他の社員との連絡行為に同意せよ。
5-Ⅲ ZはXに対して、2011年度Zの全部売上額に関する正確な情報を提供せよ。
ZはXに対して、売買契約の未払金合計316,697ユーロ及び中国人民銀行の同期融資
5-Ⅳ
利息に基づき計算される遅延利息を払え。後略
YはZの株主義務を履行し、YからZに出向する取締役会と管理部署の代表に2009年版
 の合弁契約及びZの定款を遵守させ、同代表らに以下の事項を完成させるように促
せとのXの請求に対して、仲裁廷は下記の通り棄却の判定を下した。
6-Ⅰ

ZはXに対して、2004年―2009年の技術ライセンス費用合計835000ユーロ及び2011年
4月15日から支払済みまで日0.05％の遅延利息を払えとの請求を棄却する。後略

ZはXに対して、2010年の技術ライセンス費用（純売上の2.0％）及び同年7月15日から支払済みまで日0.05％の遅延利息を払えとの請求を棄却する。後略
ZはXに対して、2011年の技術ライセンス費用（純売上の2.0％）及び同年7月15日か
6-Ⅲ
ら支払済みまで日0.05％の遅延利息を払えとの請求を棄却する。後略
 Yは実質的に2009年版合弁契約を違反した。
 Xは2009年版合弁契約を解除したことを有効とし、2011年4月1日から発効になる。
Yは、YからZに出向する取締役会の代表に対して、Zの清算に関する取締役会決議の
 同意、Zの清算と解散に関する全て書類の署名及び関連行政部署に同書類の提出、Zの清算人の選任という事項を完成させるように促せ。
 仲裁廷仲裁記録の文言訂正。後略
 同上
6-Ⅱ



その他の全ての申立請求、特に仲裁費用の賠償、Xの選択性要求及びYはXの請求に対しての反対請求を含む内容を全て棄却する。

請求
番号

請求
結果

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左記の
通り
支持

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左記の
通り
支持

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省略
省略

仲裁付託の範囲を超える事項を含むものであり、とすべきである。
次に、第9項について、合弁契約違反によるZの更に、証拠として提示された2009年版合弁契約の清算・解散に関する手続業務は、合弁契約に定め

原本との整合性問題も指摘し、仲裁判断を全て不られたXとYの義務であるところ、中国法に基づ承認とすべきであるとの処理意見を高級法院に報く仲裁不可の事項ではないため、承認すべき旨の告した。

処理意見を示した。
以上のとおり、中級法院は、本件仲裁判断は、

34

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2 高級法院の審査意見上の処理は妥当か否か、御庁に伺い、回答を請う。

高級法院は、本件仲裁判断第5項の他、第9項も、「ニューヨーク条約」の第5条第1項（c）に規定す【最高法院の回答】

る事由が存在し、不承認とすべきである旨を判示

2015年12月24日 （2015）民4他字第46号）した。また、その他の判定については、第5項及湖北省高級人民法院 あて

び第9項と分離でき、承認すべき旨の審査意見も御庁から鄂高法［2015］405号「XはYに対して示した。

のVIAC仲裁判断における承認・執行申立事件」の報告を受け取った。当庁の検討結果、回答は次

3 高級法院の指示照会書と最高法院による回答書のとおりである。

高級法院は、上記審査意見を示しつつも、最高

本件は、外国仲裁判断における承認・執行申立法院に対して、以下のような指示照会書を提出しての事件であり、VIACは、本件の仲裁判断を行ったところ、最高法院もこれに対し、後述のとおり

たことがわかった。我が国とオーストリアは、両の回答を行った。

国とも「ニューヨーク条約」の加盟国であり、中【高級法院の指示照会書】

国民事訴訟法283条は、仲裁判断の承認・執行可（前略）

否に対する審査に際しては「ニューヨーク条約」

本件仲裁判断第5項を承認すべきでないことにの関連規定を適用すべきである、と規定する。

ついては、中級法院の意見に賛同する。
また、第9項は、Yが、Zの取締役会の役員に対して、Zで特定行為を行えということであり、同御庁から報告された、本件仲裁判断第5項及び第9項が仲裁付託の範囲を超えるのではないかとの問題について、次のとおり回答する。

判定事項は、Zの取締役会の役員個人の意思自治

御庁から提示された資料により、合弁契約の第原則を破壊し、Zの経営自治に干渉するものと考27.3条仲裁条項の適用範囲は、合弁契約から生じえられる。更に、最高院［2009］民四他字第45号

る紛争、又は合弁契約に関連して生じる全ての紛回答書に基づき、第8項では、合弁契約を解除す争と定めている。合弁契約の第29.1条と第29.2条

ることを確認されており、これを前提にすると、において、株主は同契約を善意に履行するためお第9項がなくとも、合弁契約を前提として設立さ互いに協力し合う旨、及び、各自の社員に同契約れたZは、合弁契約の解除に伴い解散することにの履行を促すよう努力する旨の内容も規定されてなり、中国法の規定に基づき解散手続を行うこといる。そして、第5項においては、Yは、YからZとなる。また、「商務部業務庁による法律に基づに出向する代表に対して、合弁契約とZの定款をく外商投資企業の解散・清算業務を円滑に推進す遵守させ、第29.1条と第29.2条により紛争を解決ることに関する指導意見」6）（商法字［2008］31号）

するものと認定されている。つまり、義務者はY第2条第2項において、合弁企業が解散する場合にであり、Zではない。ところで、Yが、YからZにおける具体的な処理手続が規定されている。従っ出向する代表に対して、完成させようとする事項て、本件仲裁判断第9項によらずとも、解散手続の具体的な内容を検討したところ、第5項I乃至Ⅲを進めることができ、第9項に定められるYの協力の内実は、YがXに対して、Zの情報開示を妨げた

義務は、必要性がないものと思われる。

ことに関連する問題であり、これは、合弁契約の当庁は、以上の審査により、第5項及び第9項は、紛争に該当する。他方で、Ⅳにおいて、XとZ間「ニューヨーク条約」の第5条第1項（c）に規定すの個別契約に関する未払金の紛争である為、合弁る事由に該当する為、上記2項における承認を拒契約に関する紛争に該当しない。また、Zは合弁

否し、その他の判定を承認しようと考えるが、以契約（仲裁条項）の当事者でもないことを確認し

6）中国語原文「商务部办公厅关于依法做好外商投资企业解散和清算工作的指导意见」。

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た。以上、第5項IVは、「ニューヨーク条約」第5において、「ニューヨーク条約」の第5条第1項（c）

条第1項（c）の拒否事由に該当し、仲裁付託の範「仲裁付託の範囲を超えること」の該当性が問題

囲を超えると判断する。第5項IVは、I～Ⅲの判定となり、高級法院の審査を経過し、最高法院が最事項と分離でき、「ニューヨーク条約」第5条に基終裁定を行うこととなっている。

づき、当庁は、第5項Ⅳのみを不承認とする。
次に、第9項は、Yが、YからZに出向させてい2 逐級報告制度の評価

る代表を通じて、Zの解散・清算手続と清算人の本件では、下級法院が本件仲裁判断第5項全て選任を完成させようと定めている。この点、「中を不承認とすべき旨の意見を述べたにもかかわら

国中外合弁経営企業実施条例」7）第90条の規定にず、最高法院が第5項の内容についてより丁寧な基づき、合弁当事者の一方が合弁契約に違反した検討を行い、第5項Ⅳのみを不承認とした点が注ことにより合弁契約が解除される場合、合弁契約目される。各級法院の裁定結果及び前記の審査意を履行した当事者が解散申請を行い、審査許可機

見を検討したところ、最高法院の裁定は、中国法関に報告し、解散の許可を受けることとされていと「ニューヨーク条約」の規定に合致するものでる。また、「商務部の業務庁による法律に基づくあり、適正なものと評価できる。

外商投資企業の解散・清算業務を円滑に推進する2000年4月、逐級報告制度を確立して以来、中ことに関する指導意見」第2条に基づき、審査機

国司法は、本件を含め、外国仲裁判断における承関は、解散申請書と有効な法律文書等の関係資料

認・執行の裁定の誤りを減少させ、より広範に外を受取った後、企業解散の許可書を作成し、企業

国仲裁判断の中国での執行を認めるべく、尽力しは、解散許可日から起算し15日以内に清算委員会ていると評価しうる。上記は、現在の最高法院が、を成立させ、法律に基づく清算を開始することと外国仲裁判断の承認・執行について、決して消極されている。従って、契約違約により合弁契約が的な態度ではないことを窺わせる好例といえる。

解除される場合、合弁会社の清算には、清算申請手続に関する株主協力義務は及ばない。当庁は、3 実務上の留意点

本件仲裁判断第9項を承認しない旨の御庁の審査（a）承認・執行の長期化回避

意見に同意する。

逐級報告制度は、評価される面もあるものの、

以上、中国民事訴訟法283条及び「ニューヨー

同制度への移行による執行の停滞及び最高法院のク条約」第5条第1項（c）の規定に基づき、本件審査期限の不透明さによる長期化8） という点は、

仲裁判断第5項IV及び第9項の承認・執行を拒否し、実務上留意すべきである。申立人は、外国仲裁機その余の判定については、承認・執行を認める。

関に仲裁申立てを検討する段階において、今後の以上仲裁判断における承認・執行の拒否事由への該当の有無を慎重に考慮すべきてあり、明らかに拒否

Ｖ 解 説されそうな請求事項を事前に排除することは、仲1 法的根拠裁申立方針において考慮すべきであろう。本件に中国は、外国仲裁判断の承認・執行を拒否する

おいて、Xの仲裁申立1.1乃至1.7の全ての請求内容にあたって、逐級報告制度を設けている為、本件は、合弁契約と別の、XとZ間の個別契約である

7）中国語原文「中国中外合资经营企业法实施条例」。
8）法釈（1998）28号「最高人民法院における外国仲裁判断の承認・執行の裁定費用及び審査期限の問題に関する規定」（中国語原文「最高人民法院关于承认和执行外国仲裁裁决收费及审查期限问题的规定」）第4条は「法院が不承認裁定を相当と判断する場合、承認受理日から2ヵ月以内に、最高法院に逐級報告しなければならない。」と定めているが、最高法院の回答期限に関する規定がないため、いつまでに回答するかは、最高法院の自由裁量に依拠するもの
である。

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技術ライセンス契約及び貨物売買契約に関する紛在も大きな要因と考えられる。第8項に定められた争であるところ、技術ライセンス契約における請合弁契約の解除が中国法院に認められているため、

求は仲裁判断において棄却されたものの、貨物売第9項の承認・執行が拒否されたにもかかわらず、買契約における請求は仲裁判断第5項に認められXは「中国中外合弁経営企業実施条例」第90条にたが、結局、承認・執行を拒否されている。

基づき、別途、Zの解散・清算に関する許可手続

このような結果を踏まえると、当時Xとしては、を申請すべきことになる。しかしながら、現状、

上記XとZ間の個別契約の何れについても、本件とZが存続している模様である9）。本件の2019年版合統合しないという選択肢を考えられたのではない

弁契約を解除された後、双方は新合弁契約を締結

かと思われる。この場合、仲裁判断における執行

したかが不明であるが、新合弁契約が存在しないの効率性を向上できる（執行拒否のリスクを減少ことを前提にすると、合弁契約が存在しない合弁させられる）と考えられ、合弁契約締結の際に、企業の存続の合法性は、別途、有意義な研究課題

迅速な紛争解決及び執行を実現できるように仲裁になるのではないかと考える10）。来年、中国では「中を選択した趣旨に合致すると評価しうるであろう。

国外商投資法」が施行される予定であり、外国投（b）法規制のコンプライアンス

資者は、中国側の合弁当事者との紛争回避を含め、中国合弁企業における外国投資者と中国経営陣

合弁企業のコンプライアンスの取組みを図るための間の紛争は、最も多発する典型的な不祥事といに、同法及び同法に関連する法解釈等の動向に留える。その理由は、文化的な要因の他、本件仲裁意する重要性が非常に高まると思われる。

判断第9項に関する行政許可等、特殊な法規制の存

9）2019年8月20日の時点において、中国国家企業信用情報公示システムにおけるZの登記情報による。
10）「中外合弁経営企業法」第3条に、合弁企業の登記存続には、合弁契約の審査による許可を受けたという前置要件とするものと定められている。また、「中外合弁経営企業法実施条例」の第14条によると、合弁契約は、審査許可
機関の許可を受けた後に発効し、また、合弁契約改正の際も同様とするという規定もある。本件の事情に照らし、理論上、2019年版合弁契約は未発効と法的には評価し、依然として2016年版合弁契約が有効に存続しているため、Zも法的に有効に存続しうるとの解釈もありうるかもしれないが、やや技巧的な解釈である面も否めず、今後の議論及び実務上の運用を待ちたい。

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CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（9）—— アゼルバイジャンにおける仲裁制度 ——著：ヤラシェフ・ノディルベック＊
監修：宍 戸 一 樹＊＊

1991年のソ連邦崩壊に伴い独立を果たした同国

はじめには、外国の資本を導入してカスピ海中の油田開発

Ⅰ 仲裁制度の発展経緯を実現してきた。2000年代には、カスピ海中の石

Ⅱ 仲裁の法源・仲裁機関

油ガス開発によりアゼルバイジャン経済は急成長

Ⅲ 仲裁合意を遂げ、高層ビルの建設ラッシュに沸いた同国首Ⅳ 仲裁に付託可能な紛争

都のバクーは、「第2のドバイ」とも呼ばれていた。

Ⅴ 仲裁人・仲裁廷の構成
Ⅵ 仲裁手続（仲裁地・言語・準拠法）
Ⅶ 仲裁判断の取消し・不服申立
Ⅷ 仲裁判断の承認・執行

同国は歴史的にも石油採掘で有名であり、首都
バクーの近郊において世界初の油井が設けられ、20世紀初頭には世界の石油生産の半分がバクー油おわりに田に集中していたとも言われている。

はじめに会社（SOCAR）、米国、ノルウェー、トルコ、イ

南コーカサス地方の一角を占めているアゼルバ

ンド、そして日本1）から投資を行う各外国石油会

イジャンは、ロシア、ジョージア、アルメニア、社間において、アゼルバイジャン沖合にあるグナ

イランと国境を接しており、世界最大の湖として

シリ・チラグ・アゼリ（ACG）油田に関し、いわ知られているカスピ海に面したCISの一国である。

ゆる「世紀の契約」の生産物分与契約が締結され人口は約1千万人であり、CIS諸国内では第5位のている2）。当該契約からの石油は、バクー～トビ

人口を擁する。

リシ～ジェイハン（BTC）パイプラインを通じて、＊＊＊1994年には、アゼルバイジャン共和国国政石油

ヤラシェフ・ノディルベック（Yarashev Nodirbek）‌ 護士法人 瓜生・糸賀法律事務所 タシケ
弁
ント事務所主席代表（ウズベキスタン弁護士）

ししど
弁護士

かずき（Shishido Kazuki）

弁護士法人

瓜生・糸賀法律事務所

パートナー

ロシア領に立ち入ることなくトルコ経由で地中
海・欧州方面に供給されている。当初は締結時から2024年までの30年間にわたって探鉱・開発・生産活動を実施するものであった当該生産物分与契約については、2017年に2049年まで更に25年間延長することが合意されている。

1）日本からは、1996年から伊藤忠商事（株）が参加権益比率3.902%（後に4.2986%まで増加）、2002年から国際石油開発（株）が参加権益比率10%で参加している。
2）杉浦敏広『本格市場デビューするカスピ海油田−真近に見たBTCパイプラインに思うこと』石油・天然ガスレビ
ュー、2005.5、Vol.39、No.3、49~56頁。

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もっとも、アゼルバイジャンの石油生産は、述した1994年のカスピ海油田における生産物分与

ACG油田の稼動からわずか数年の2010年代初頭に契約（いわゆる「世紀の契約」）が締結された時

ピークアウトし、それ以降は減産傾向にある。石に生じたと言われている。アゼルバイジャンの国

油の減産に伴い、また2014年以降の原油価格下落

有石油会社を一方当事者とする当該多数当事者間の影響も受け、石油・ガスが輸出製品の9割ほど契約において、その紛争解決機関はロンドン国際を占めるアゼルバイジャンの経済は、目下低成長

仲裁裁判所（LCIA）と規定されている。

が続いている。そのため、同国の石油生産の今後

このように石油ガス分野での外資導入に伴っの長期的な見通しについては、今後15年から20年て、アゼルバイジャンは1990年代末から国内の国の間に資源が急激に枯渇するという予想もあり、際商事仲裁法の立法化や民事訴訟法の改正を進め

将来的な不安が残っている3）。

ながら仲裁分野に関連する複数の国際条約に順次

そこで、近年、アゼルバイジャンは、外国資本加盟し始めた。

の導入等を促進し、石油生産以外の産業を育成し、アゼルバイジャンにおいては、1999年に「国際経済多角化を図ろうとしている。例えば、資源以商事仲裁法」が制定されていたが、2003年に至っ

外の分野では、為替レートの関係で国際競争力がて、 漸 く 国 際 商 事 仲 裁 裁 判 所（Azərbaycan

弱いところではあるものの、農業、観光業、食品

Beynəlxalq Kommersiya Arbitraj Məhkəməsi、以産業や軽工業などが有望であると考えられてい下「BKAM」という）が設立されている。BKAMは、る。この他、
同国は、
地理的には、
古代のシルクロー

アメリカ合衆国国際開発庁（USAID）の「アゼルドの時代から伝統的に交易路の東西南北の物流

バイジャンにおける仲裁裁判所の設立及び活動のルートが交錯する地域に位置しており、近年も空組織化」と称するプロジェクトの枠組みにおいて

港、高速道路、鉄道等のインフラ整備に積極的に組織された「International Commercial Arbitra-

注力されていることから、輸送部門におけるポテtion」という協会の下で、2003年11月にアゼルバ

ンシャルが高いと考えられている。

イジャンの初の国際商事仲裁裁判所として設立さ本稿では、このように過去においては国家収入れた。その後、2008年に裁判外紛争解決メカニズの大半を石油・ガスに依存し、近年では国際トラ

ムを拡大するためにその組織再編が行われ、アゼ

ンジット輸送分野での存在感を増しているアゼル

ルバイジャン仲裁・調停センター（Azərbaycan

バイジャンにおける国際商事仲裁の法制度についArbitraj və Mediasiya Mərkəzi、以下「AAMM」て概説したい。

という）が設立された。このアゼルバイジャン仲裁・調停センターは、国際商事仲裁裁判所、国内

Ⅰ．仲裁制度の発展経緯

仲裁機関であるアゼルバイジャン仲裁裁判所

アゼルバイジャンは、ロシアやウクライナのよ（Azərbaycan Münsiflər məhkəməsi）及びバクー調

うな豊富な仲裁実務経験を有しているわけではな

停センター（Bakı Mediasiya və Barışıq Xidməti）

く、現在も仲裁制度の改良が進められている。同という3つの機関を統括する組織となっている。

国の1991年のソ連からの独立後の外国投資の導入

当該AAMMは、欧州、中東や東南アジアの20カ国がアゼルバイジャンにとって、とりわけ国家及び以上の国々と協力関係を有する4）。

国有企業が関係する仲裁実務の形成の契機となっこれまでの本連載において紹介したとおり、CISている。アゼルバイジャンにおいて、紛争解決手

諸国の多くにおいて、国際商事仲裁裁判所は各国段としての「仲裁」との最初の関わり合いは、前の商工会議所の附属機関として設立されているが、

3）
『石油が枯渇してもアゼルバイジャンは生き残れるか？転機を迎える「第二のドバイ」』、朝日新聞GLOBE・2019
年5月7日掲載記事（最終閲覧日：2019年8月12日）。
4）アゼルバイジャン仲裁・調停センターのホームページ掲載記事を参照：http://arbitr.az/news.php?readmore=137（最終閲覧日：2019年8月20日）

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アゼルバイジャンの場合は、国際商事仲裁裁判所

このほか、アゼルバイジャンにおける国際仲裁は同国の商工会議所ではなく、非政府組織の附属制度に関しては、「国際私法に関する法律」9）、「執機関として設立されている点が特徴的である。

行に関する法律」10）や商品取引に関する1994年5月25日付第803号法律、担保に関する1998年7月3

Ⅱ．仲裁の法源・仲裁機関

日付第516-IQ号法律、投資活動に関する法律や外基本法である国内法は、1999年11月18日に制定さ関連する規定が含まれている。

アゼルバイジャンにおける国際商事仲裁制度のれた「国際仲裁裁判所に関する法律」
（以下、
「国
5）

国投資の保護に関する法律においても仲裁活動にアゼルバイジャンは、仲裁や紛争解決手続に関際仲裁法」という） である。他方、アゼルバイジャ連する複数の国際条約にも加盟している。同国はンの国際仲裁法は、1985年のUNCITRAL国際商

仲裁の世界でもっとも重要である「外国仲裁判断

事仲裁モデル法に基づき策定されているが、国内の承認及び執行に関する条約（1958年）」（ニューの法制度や同国の実務の独自性を考慮せずにそのヨーク条約）を2000年2月29日に特段の留保事項

まま採用されているとの批判が国内の仲裁専門家

なく批准している。それ以外に、アゼルバイジャ

6）

ンは、投資受入国家と投資家との間の利益のバラの間でなされている 。
アゼルバイジャンにおいては、過去に紹介したンスを図るためのICSID条約（国家と他の国家のいくつかのCIS諸国（例えば、ロシア、カザフス

国民との間の投資紛争の解決に関する1965年条約

タンやタジキスタン等）と異なり、仲裁について

11））、ジュネーブ条約（国際商事仲裁に関するは国際商事仲裁に関する個別の法律（国際仲裁法）

1961年欧州条約）やエネルギー憲章に関する条約のみが制定されており、国内仲裁に関する個別の（1994年12））の締約国でもある。

法律は存在しない。この点、民事手続法上は、国

また、仲裁について、アゼルバイジャンにおい内の当事者間の合意によるad hoc仲裁における紛ては、CISの一加盟国として、独立国家共同体の争解決が認められているが、同様の国内機関仲裁

加盟国の領域における仲裁裁判所、経済裁判所及における具体的な法的メカニズムや手続を定める

び商事裁判所の決定の相互執行手続に関する条約

規律は欠如しており、現時点では、実際に申し立（1998年3月6日・モスクワ）、民事、家事及び刑事てられた国内当事者間の仲裁案件は1件も見当た事件に係る司法共助及び法的関係に関する協定

7）

らない 。

（1993年3月22日・ミンスク）、並びに経済活動のまた、仲裁法のその他の法源として、2000年9実行に関連する紛争の解決手続に関する条約

月1日から施行されたアゼルバイジャン共和国民（1992年3月20日・キエフ）という地域協定も適用

事訴訟法典8） には、その第47章（第462条から第されている。

465条まで）及び第50章（第474条から第477条まで）

このほか、同国においては、前述したとおり、において、外国裁判所の判決や仲裁判断の承認及アゼルバイジャン仲裁・調停センターの中で裁判

び執行手続に関する規則が定められている。

外紛争解決機関として国際商事仲裁裁判所

5）Beynəlxalq arbitraj haqqında Azərbaycan Respublikasinin Qanunu（1999年11月18日付第757-IQ号法律）．
6）前掲注4）を参照。
7）Kaj Hober & Yarik Kryvoi, Law and Practice of International Arbitration in the CIS Region (Wolters Kluwer2017), 94.
8）Azərbaycan Respublikasının Mülki Prosessual Məcəlləsi（1999年12月28日付第780-IQ号法律により承認）．
9）Beynəlxalq xüsusi hüquq haqqında Azərbaycan Respublikasinin Qanunu（2000年6月6日付第889-IQ号法律）．
10）İcra haqqında Azərbaycan Respublikasinin Qanunu（2001年12月27日付第243-IIQ号法律）．
11）アゼルバイジャンについては、1992年10月18日から施行されており、同紛争解決制度により、アゼルバイジャ
ンは計4件の投資紛争事件において被申立側の立場に置かれている。
12）アゼルバイジャンは1997年に批准している。

40

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（Beynəlxalq Kommersiya Arbitraj Məhkəməsi）、国

能であること必要であると考えられている15）。

内仲裁機関であるアゼルバイジャン仲裁裁判所（Azərbaycan Münsiflər məhkəməsi）及びバクー調
停センター（Bakı Mediasiya və Barışıq Xidməti）

Ⅳ．仲裁に付託可能な紛争

アゼルバイジャンの仲裁関連法令においては、という3つの機関が存在する。本稿執筆段階にお仲裁に付託可能な紛争について特に定めがないこ

いては、これらの紛争解決機関からの最新の統計とから、後述するような国家裁判所の専属的な裁情報は入手できていないが、例えば、バクー調停

判管轄に服するものとされる特定の紛争に該当しセンターは2008年の設立後の初年度では63件の事

ないその他の紛争について、当事者間の合意があ件を取り扱い、その7件が外国当事者を相手としれば仲裁に付託できると解釈されている16）。

ているようである。また、国際商事仲裁裁判所でまた、紛争の仲裁への付託可能性は、当事者のは、2003年から2008年までの間に、合計5件のみ構成（自然人、法人、事業主体や外国人等）、紛の仲裁事件が審理されているようである13）。

争の対象（申立書における主張の性質）及び法的

なお、アゼルバイジャン仲裁・調停センターの関係の性質（民事関係、経済関係、国際関係、家ホームページにおいては、本稿執筆段階において族関係や行性的関係など）をもって判断する必要

9名の仲裁人が登録しているという情報が記載さがあると考えられている17）。例えば、アゼルバイ

14）

れている 。

ジャン民事訴訟法典第26条によれば、組織形態や従属関係を問わず、法人及び個人事業主の間の経

Ⅲ．仲裁合意済 的 紛 争 は 民 事 手 続 に よ り 行 政・ 経 済 裁 判 所

アゼルバイジャンの国際仲裁法上の仲裁合意の（inzibati-iqtisadi məhkəmə）において審理される

定義は、UNCITRALモデル仲裁法のものと一致ことになっている。また、同法第28条により、外している。国際仲裁法第7条1項によれば、仲裁合

国人、無国籍者及び外国法人が参加する事件につ意とは、契約に基づくか否かを問わず、一定の法

いては、国家間条約、国際条約又は当事者の合意

律関係につき、当事者間で既に生じたか又は生じにより別段の定めがない限り、アゼルバイジャン

うべき、すべての又はある種の紛争を仲裁に付託の国家裁判所が審理する。したがって、外国人等する旨の当事者の合意をいう。仲裁合意は、契約の当事者が参加しない国内の事業者間の紛争は、中の仲裁条項又は別個の合意のいずれの形式に仲裁裁判所に付託することができないことになっ

よっても行うことができる。

ている。

アゼルバイジャンにおいても、原則書面での仲

アゼルバイジャンの仲裁関連法は、コーポレー

裁合意の方式が採用されているが、電報その他隔ト紛争や、消費者を一方当事者とする紛争の仲裁

地者通信手段などでの合意も書面によるものと認への付託可能性については沈黙している。

められる。

他方、アゼルバイジャンの民事訴訟法典では、同国の仲裁法上、仲裁合意が有効として認めら

アゼルバイジャンの国家裁判所の専属的な管轄にれるためには、①当事者が行為能力を有すること、服するものとされる紛争について次のとおり明確②当事者の意思表示があること、③仲裁合意の方に規定されており、これらの紛争は仲裁に付託す式が正確であること、及び④紛争が仲裁に付託可ることはできない。

13）ア ゼルバイジャンの司法改革支援センターのホームページ掲載記事を参照：http://legalreform.az/news.
php?readmore=34（最終閲覧日：2019年8月20日）
14）アゼルバイジャン仲裁・調停センターのホームページのリンク：http://www.arbitr.az/viewpage.php?page_id=715）Vidadi Mirkamal, Beynəlxalq arbitraj prosesi (Baki, 2011), 112 s.
16）前掲注7）、107頁。
17）前掲注15）、188頁。

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①アゼルバイジャンの領域にある不動産に対する事者が紛争の実体に適用すべく選択した法の規範に従って紛争を解決しなければならない。この場

所有権に関する紛争②アゼルバイジャンの領域に所在する法人内部の合には、一国の法又は法制の指定は、別段の合意

機関決定の無効、法人（設立や活動）の有効性・が明示されていない限り、その国の実質法を意味

無効性の認定及び清算に関する紛争

し、その国の抵触法規則を指定したものではない③その登録手続がアゼルバイジャンにおいて行わと解釈される。なお、準拠法について当事者の指れた特許権、商標権やその他の権利の有効性の定がない場合には、仲裁廷は、契約の条項に従っ認定に関する紛争て、かつ、取引に適用される業界の慣行を考慮に④保全措置がアゼルバイジャンにおいて申し立てられた場合であり、その執行に係る裁判所の決入れた上で、適用されると認める抵触法規則によって決定される法を適用することになる。

定に関する紛争⑤輸送契約書から発生する運送会社に対する紛争⑥アゼルバイジャンにおいて夫婦の住所がある場

Ⅶ．仲裁判断の取消し・不服申立

仲裁判断の不服申立手続及びその取消しの事由合であり、アゼルバイジャン国籍者と外国人又は、国際仲裁法第34条に規定されている。同条第は無国籍者の間の離婚に関する紛争

2項a号に基づき、当事者が次のいずれかについての証拠を提出した場合に、アゼルバイジャン最高Ⅴ．仲裁人・仲裁廷の構成

裁判所は、仲裁判断を取り消すことができる。

アゼルバイジャンの国際仲裁法の仲裁人及び仲①仲裁合意の当事者が、無能力であったこと、又裁廷の構成に関する規定では、仲裁人の年齢や経はその仲裁合意が、当事者がそれに準拠するこ

験等について特段の追加要件は定められていなととした法律若しくはその合意がない場合はアい。国際仲裁法第10条により、当事者は自由に仲ゼルバイジャンの法令に従って有効でないこと

裁人の数を定めることができ、当該合意がない場②申立人が適切に通知を受けていなかったこと又合には、3名の仲裁人が選定される。
仲裁人の選定や忌避等の手続は、UNCITRAL
モデル仲裁法の場合と同様に行われることになっているため、ここではその紹介を割愛する。

はその他の理由により主張、立証が不可能であったこと③仲裁判断が仲裁合意に規定されていない紛争について下されたこと

なお、アゼルバイジャンの場合、国際仲裁法第④仲裁廷の構成又は仲裁の手続が、当事者の合意6条に基づき、アゼルバイジャン共和国最高裁判（合意がないときは国際仲裁法）に違反してい所（Azərbaycan Respublikasının Ali Məhkəməsi）

ることが仲裁援助及び監督のため一定の職務を行う裁判

また、アゼルバイジャン最高裁判所は、次のい所として定められているため、同国最高裁判所はずれかの場合にも仲裁判断を職権で取り消すこと

仲裁人の選定手続においても一定の機能を行うこができる。

とになっている。

①対象となる紛争がアゼルバイジャン共和国の法令に基づき仲裁に付託できない紛争である場合

Ⅵ．仲裁手続（仲裁地・言語・準拠法）

UNCITRALモデル仲裁法と同様に、アゼルバイ②仲裁判断がアゼルバイジャン共和国の憲法に反している場合ジャン国際仲裁法も仲裁地及び仲裁言語について

なお、アゼルバイジャン国際仲裁法の第34条第当事者の合意を優先している。当該合意がない場

2項b号のIIにおいて定められている「アゼルバイ

合には、仲裁廷が、事件の諸事情を考慮して仲裁

ジャン共和国の憲法に反している場合」という文

地及び仲裁の言語を決定することになっている。

言は、同法の1999年の制定時においては「アゼル

国際仲裁法第28条1項によれば、仲裁廷は、当バイジャン共和国の法令に反している場合」と定4238-43_宍戸氏.indd 42

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められており、仲裁判断の取消しの事由が広範に意がない場合には仲裁地の国家の法令）に反し解釈される懸念があった。そこで、国内の仲裁専ている場合門家の尽力の結果、2005年の法改正により法律の⑤仲裁判断が効力を生じていない場合、又は取り

当該文言は「アゼルバイジャン共和国の憲法に反消されている場合、若しくは仲裁判断が下されしている場合」として変更され、UNCITRAL等た国の国家裁判所によりその執行が停止されたの国際条約において「国の公序に反する場合」と場合して利用されている仲裁判断の取消事由がアゼル

仲裁判断の承認及び執行は、アゼルバイジャン

バイジャンにおいて「憲法に反する場合」に限定

最高裁判所が、①紛争の対象が同国の法令に基づされたという経緯がある18）。

き仲裁に付託することができないと認めた場合、又は②当該仲裁判断の承認及び執行がアゼルバイ

Ⅷ．仲裁判断の承認・執行

前述したとおり、アゼルバイジャンはニュー

ジャンの憲法に反すると認めた場合にも、拒絶されうる。

ヨーク条約の加盟国であり、アゼルバイジャンにおいて下された仲裁裁判所の判断や外国の仲裁判
断の同国における承認・執行は、同国国際仲裁法の第36条により保障されている。

おわりに

本稿で紹介したとおり、アゼルバイジャンにおける仲裁制度の導入は、同国での2000年代初頭のアゼルバイジャン民事訴訟法典の第475条に基石油・ガス分野への外国投資の積極的な参加によづき、任意に執行されていない外国仲裁判断の承る石油ブームに起因している。ところで、石油に認及び執行を求める個人又は法人は、仲裁判断の依存したアゼルバイジャンの経済は、2010年代か

原本又はその証明付きの写し及び仲裁合意の原本

らのグナシリ・チラグ・アゼリなどの油田におけ又はその写しを裁判所に提出しなければならな

る減産、及び2014年以降の原油価格暴落により深い。仲裁判断又は仲裁合意が外国語で作成されて刻な打撃を受けている。政府はポスト石油の時代いる場合には、これらのアゼルバイジャン語へのに向けた新たな国家発展戦略を模索し始めたが、証明付き翻訳も提出する必要がある。

経済改革は緒に就いたばかりで、アゼルバイジャ

執行に関するアゼルバイジャン法の第13.1.4条にンの経済成長率はマイナスに落ち込んでいる。

より、外国仲裁判断は、裁判所の執行文書に従って

また、石油・ガス分野にこれまで投資をした外3年以内に強制的に執行されることになっている。

国の企業等は、アゼルバイジャンにおける期待に

仲裁判断の承認及び執行は、UNCITRALモデ

添えず、ロンドン国際商事仲裁裁判所やストック

ル仲裁法と同様に、アゼルバイジャンにおいてもホルム商業会議所仲裁裁判所などの国際仲裁機関

次の場合において、当事者の主張（立証）をもって、を紛争解決機関としており、基本的にアゼルバイ

裁判所により拒絶される。

ジャンの国際商事仲裁裁判所を利用していないと①仲裁合意の当事者が無能力であった場合又は仲考えられる。

裁合意が有効ではなかった場合②当該当事者が仲裁人の選定又は仲裁廷について適切に通知を受けていなかった場合③仲裁判断が仲裁合意の範囲を超えて行われている場合

このように、約20年前に仲裁法を立法化し、最近になって経済・産業の多角化を図っているアゼ
ルバイジャンであるが、仲裁制度を発展させるた
めには、もうしばらくの間の苦闘が予想されるところである。

④仲裁廷の構成又は仲裁手続が当事者の合意（合18）前掲注15）、267頁。

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投資協定仲裁判断例研究（114）

太陽光発電の電力買取価格制度の重大な変更が公正衡平待遇義務違反とされた事例
小申立人：Foresight Luxemburg Solar 1 S.à.r.l.（ルクセンブルク法人）ほか4名

川

和

茂＊

Ⅰ．事実関係

本件は、被申立国での太陽光発電などの規制枠組

みに関して同国が行った措置に関する事案である1）。

被申立国：スペイン
仲裁判断日：2018年11月14日

申立人らは、2009年5月から2010年5月の間に被事件番号：SCC NO.2015/150

申立国内で政令661/2007に基づき登録された3つ

仲裁人：M ichael Moser（ 長 ）、Klaus Michaelの太陽光発電施設を運営する同国企業を買収しSachs、Raúl Emilio Vinuesa
出典：I TA Law http://www.italaw.com/cas-

た。[para.54, 94-113]これらの施設には、全耐用期間における固定された買取価格表（fixed Feed in
Tariff（FiT））が設定されるなどした。[para.54]

es/7001

政令661/2007によって、多額の投資を誘致する
ことに成功したが、発電コストが収入を上回り被本判断のポイント
・欧州司法裁判所のAchmea判決は、ECTに基づ
く仲裁には適用されない。
・投資家が投資の基礎とした法又は規制の枠組
みの重大な又は根本的な変更はECT10条（1）に定められる公正衡平待遇違反を構成する。
・ECT10条（1）定められる公正衡平待遇違反が認められるためには、国家による特定の意
思表示を必ずしも必要としない。

申立国は損失を抱えた。[paras.56, 113-122]
そのため、被申立国は、2010年から2013年の間に、政令661/2007に基づく制度を修正した。また、2013年から2014年にかけて、政令661/2007を廃止、新規制枠組みを設けた（以下「新規制枠組み」という）。[paras.57-93]
政令661/2007に基づく規制枠組みは、本連載（79）のCharanneの評釈で詳説されているので省略する2）。
新規制枠組みが導入され、電力の買取価格は、FiTに基づく買取ではなく、市場価格によることとなった。そして、市場価格による電力買取では＊おがわ補填できない発電施設の運営費用については、施

かずしげ

設ごとに発電KW数に応じて定められた運営イン

立教大学特任准教授

1）関連する事案は数多く存在し、例えば本欄で掲載済の事例として、Charanne and Construction Investments v.
Spain, SCC Case No. V062/2012, Award, 21 January 2016. 解説として、井口直樹「投資協定仲裁判断研究(79)」
JCAジャーナル63巻6号3頁（2016年）や、Novenergia II v. Spain, SCC Case No. 2015/063, Award, 15 February
2018. 解説として、濱本正太郎「投資協定仲裁判断例研究（101）JCAジャーナル65巻6号（2018年）25頁がある。
2）井口・前掲注1）4頁。また、玉田大「再生可能エネルギー固定買取価格制度の法的問題——投資協定仲裁における争点——」RIETI Discussion Paper Series 17-J-060(2017年)9頁以下にもCharanne事件の紹介と共に、スペインにおける法的枠組みの詳説がある。

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センティヴが支払われることとなった。さらに、

ras.208-212]

自己の投資の回収をした上で合理的な収益をあげ

EU域内の投資紛争を二国間投資条約（以下られるようにするために、太陽光発電施設の耐用「BIT」という。
）に基づく仲裁に付託することが期間として設定された30年間について、投資インEU法 に 反 す る と し た 欧 州 司 法 裁 判 所（ 以 下

センティヴを投資家に与えることとされた。ここ「CJEU」という）のAchmea判決5）に基づき、管にいう合理的な収益とは、10年ものスペイン国債

轄権に対する抗弁を述べている。しかし、Mas-の利回りに300ベーシス・ポイントを加算したも

dar6）と同様に、Achmea判決はBITに関する事件

ので、2013年から2018年の税引前では7.398％でであり、ECTについては無関係である。これまで、3）あった。[para.137]

ECTに基づく仲裁においてEU域内の投資紛争で申立人らは、新規制枠組みへの変更が、エネルあることを理由に管轄権を否定した仲裁廷は皆無

ギー憲章に関する条約（邦訳は公定訳による。以であり、反対に管轄権を認めた例は、申立人によ

下「ECT」という）10条（1）などに違反するとれば18件ある。さらに、本件仲裁の審問後に公開して被申立国に対し損害賠償を求めた。[para.261]

されたNovenergia7）とMasdarも同じ結論であり、被申立国は、①EU域内紛争であるためECTの別の結論を採る理由はない。[paras.220-222]

適用はないこと[para.154-175]、②法15/2012によって導入された税に関してはECT21条1項の適用が2．課税措置例外[paras.247-260]

あること[para.223-235]、を理由に仲裁廷の管轄権［新規制枠組みを構成する法15/2012により導入を争った。その上で被申立国は、申立人の本案請されたエネルギー生産者に対する課税措置につい求の棄却を求めた。

ては管轄を否定した。理由はNovenergiaとほぼ同じである。本連載（101）のII.仲裁判断の要旨A.管Ⅱ．仲裁判断の要旨

轄権2．課税措置例外を参照8）。
］

A．管轄権

1．EU域内紛争にECTは適用されるのか
4）

管轄権抗弁に関しては、ECT26条が 、EU加盟

B．本案
ECT10条（1）違反について①

国の投資家とEU加盟国であるECT締約国との間

・ECT10条（1）における公正衡平待遇（以下の紛争を除外しているかが問題となる。[para.198]。

「FET」という）の水準について

ウィーン条約法条約（以下「VCLT」という）

ECT10条（1）は、「締約国は、この条約に従い、31条及び32条に従い、本件仲裁廷は、ECTの文言

自国の地域内において他の締約国の投資家が投資の通常の意味、文脈、ECTの目的に基づいて解釈を行うための安定した、衡平な、良好なかつ透明する。[paras.202-204]

性のある条件を醸成する。この条件には、他の締ECTの目的や条文を検討すると、ECTでは、EU域内紛争を除外していない。[paras.206-207]

約国の投資家の投資財産に対し、常に公正かつ衡平な待遇を与えるという約束を含む。……（以下VCLT31条に従い、ECT26条1項の文言を素直略」）と規定している。VCLT32条によれば、条に解釈すれば、本件仲裁廷は管轄権を持つ。[pa-

文 の 解 釈 に あ た りECTの 目 的 を 考 慮 で き る。

3）なお、同上も参照。
4）E CT26条1項は「締約国の地域における他の締約国の投資家の投資財産に関する当該締約国と当該他の締約国の投資家との間の紛争であって、第三部の規定に基づく当該締約国の義務の違反であると申し立てられるものについては、可能な限り、友好的に解決する。」と規定している。
5）The Slovak Republic v. Achmea B. V., CJEU Case C-284/16, 6 March 2018.
6）Masdar Solar & Wind Cooperatief U. A. v. Spain, ICSID Case No. ARB/14/1, Award,16 May 2018.
7）Novenergia, supra notel.
8）濱本・前掲注1) 25頁。

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ECT2条は「この条約は、憲章の目的及び原則に投資家は法的又は規制の枠組みが凍結されること従い、補完性及び相互の利益を基礎とし、エネルを期待できないという点も十分に確立されていギー分野における長期の協力を促進するための法る。[para.356]

的枠組みを設定する。
」と規定している。本件仲9）MiculaやAES12）が述べるように、FETの水準は、

裁廷は、Eiser に賛成し、ECTの目的は、国内それだけでは安定化条項としての役割を果たさの法的枠組みが「安定し、透明であり、そして国ず、国家には規制を制定する権利がある。投資家

際的な法的基準に準拠している」ことを確実にす

は、安定化条項やその他の方法で国家との間で特ることにあると理解する。[paras.342-350]

定の意思表示がない限り、法律の変更があること

本件仲裁廷は、法及び規制枠組みの安定性がを予想しなければならない。[para.357-358]

ECTにおけるFETの水準の一部に含まれることはしかしながら、仲裁廷は、EiserやNovenergiaの十分に確立されていると認識する。また、投資家

ように、ECT10条（1）で与えられるFETの水準の「正当な期待（legitimate expectations）」の保には、投資の根拠となる法的又は規制の枠組みの

護はFETの最も重要な要素であると考える。した

根本的又は重大な（radical or fundamental）変更

がって、仲裁廷は、FETの水準のもとにおいて国から投資家を保護することが含まれると考える。

家が法及び規制枠組みの安定性を確保する義務がもっともこれは、規制や法律の変更を全く認めな生じるのは、国家が投資家に、そのような安定性

いものではない。[para.359]

について「正当な期待」を生じさせたときであるという申立人の主張に賛同する。[para.351-353]
投資家が、そのような「正当な期待」を持つた
10）

めには、Micula

・申立人らは正当な期待を有していたか
仲裁廷は、太陽光発電施設の耐用年数すべてにと同様に、「国家の権限のある

わたって政令 661/2007に規定されているとおり

機関又は代理人に帰属する約束、保証又は表明がの正確なFiTを受け取れることについて、申立人なければならないが、それは明示的又は黙示的では正当な期待を持っていないと判断する（この点あってもよい。重要な点は、国家が、言明又は行はEiserと同様である）。しかしながら、法及び規動を通じて、合理的な期待、この場合は規制の安制の枠組みが、投資家の予想収益の大部分を奪う

定性の外観の創出に寄与したかどうかであ」り、

ような重大（fundamental）かつ急激（abrupt）な「周辺の状況すべてを考慮して判断がなされるべ

変更がないことに対する正当な期待を申立人がきである。
」[para.353]

持っていたと認定する。[paras.365-366]

また、Plama11）が述べるように、投資家の法的Masdarの事実認定と本件は区別できる。すなわ

安定性に対する期待は、合理的かつ客観的でなけ

ち、法的枠組みの不変性を保証する特別な約束がればならない。[para.354] そして、投資家の期待ない場合には、合理的な投資家が政令 661/2007に違反したという認定は、Charanneが判示するよによる枠組みの変更をまったく予想していないと

うに、投資家の単なる主観的な信念ではなく、客考えるのは困難である。[paras.367-368, 374] 特別

観的な認定が求められる[para.355]。さらに、受入な枠組みのもとでの報酬は、政令661/2007以前に、国による投資家への特定の意思表示がない場合、定期的に修正されており、申立人が投資を行う以9）Eiser Infrastructure Limited and Energía Solar Luxembourg S.à r.l. v. Spain, ICSID Case No. ARB/13/36,
Award, 4 May 2017.
10）Ioan Micula et al. v. Romania, ICSID Case No. ARB/05/20, Award, 11 December 2013.解説として、猪瀬貴道「投資協定仲裁判断例研究(62)」JCAジャーナル61巻11号（2014年）36頁。
11）Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria, ICSID Case No. ARB/03/24, Award, 27 August 2008.解説として、奥田安弘「投資協定仲裁判断例研究（2）」JCAジャーナル56巻11号10頁（2009年）。
12）AES Summit Generation Limited and AES-Tisza Erömü Kft v. The Republic of Hungary, ICSID Case No.
ARB/07/22, Award, 23 September 2010.

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前にスペインの最高裁は、このような報酬をスペ

14/2010がECT10条（1）にいうFET水準に違反

イン政府が変更する権利を有していると判示してしないとした。しかし、EiserとNovenergiaは新規いた。[paras.369-373]

制枠組みが重大な又は根本的な（radical）変更で他方で、本件仲裁廷は、申立人が政令661/2007

あるため、申立人の安定性に対する正当な期待にが根本的かつ急激に変更されず予想収益の大部分違反したと認定した。また、Masdarでは、スペイを奪われることがないという正当な期待は持ってンによる特定の意思表示（specific commitments）

いたと判断する。すなわち、Charanneも述べるよの存在を認定したうえで、正当な期待が害された

うに、投資家は、投資が依拠した規制に変更があとした。[paras.384-385]

る場合に、公益に反して、又は、不均衡な方法で、本件仲裁廷も、政令 1565/2010及び政令 14/2010

国家が不合理に行動しないことについて、正当なはECT10条（1）のFET水準に違反しないと判断

期待を持っている。この期待は、政令661/2007のする。[para.386]また、政令2/2013の措置も規制枠

文言に基づき、これに関する被申立国当局者の声

組みに対する重大な変更とは認められないため、

明によって補強された。また、仲裁廷の多数意見

申立人の正当な期待を害してはいないと判断すは、合理的な投資家が、以前の支援制度の変更にる。[para.388]

関する被申立国最高裁判決を、被申立国に政令他方で、新規制枠組みは、申立人の施設の収益

661/2007を無効にして根本的に異なる制度への変性を低下させ、報酬が制限された。また2013年以更権限があるという警告とは解釈しない。[pa-前の収益に対し、新規制枠組み導入後の収益水準

ras.377-378]となる様にクロー・バックも行われた。そして、

こ の 点 に 関 し 被 申 立 国 は、 申 立 人 が 政 令

FiTの算出方法も変動させた。[paras.389-396]

661/2007の安定性について適切なデュー・デリ

以上のことから、新規制枠組みは、法的及び規ジェンス（以下「DD」という）を行わなかった

制枠組みへの重大な変更を構成し、投資家にとっと主張する。申立人が委託した法律事務所のDDて根本的かつ予想外のものであり（Novenergia仲報告書は、政令661/2007の周辺のスペイン法の枠

裁判断と同意見）、ECTにおけるFET水準の違反組みに関する分析は含まれていなかったが、申立となる。[paras.397-398]

人は、同法律事務所は、安定性及び申立人の太陽
光発電施設の耐用年数を通じた長期の報償を保証

2．ECT10条（1）違反② 不断の保護及び保障
省略 [para.412]

したと主張する。
同法律事務所による保証があったかどうかという点について、DD報告書は曖昧（vague）だが、3．ECT10条（1）違反③ 義務遵守条項 省略[para.413]

もし法律事務所がリスクを発見したならば、投資

4．ECT13条（収用）違反 省略 [paras.430-431]

家に警告をしたであろう。[para.379-380]

5．賠償額 省略[paras.432-546]
6．費用 省略 [paras.547-561]

・被申立国による申立人の正当な期待の侵害の有無
本件仲裁廷は、他の仲裁判断には拘束されない

なお、①本案に適用される法規範について、

13）が、 本 件 と 関 連 性 の あ るCharanne、Isolux 、EU法は国際法であるので、適用規範に含まれる

Eiser、Novenergia、Masdarを検討する。Charanne

べきであるという点、②申立人が行った被申立国

及びIsoluxは本件と事案を異にするが、Eiser、の法及び規制枠組みに対するデュー・デリジェン

Novenergia、及びMasdarは事実的・法的に類似事

スは不十分であったとする点、③被申立国の責任件である。これら3件は政令 1565/2010及び政令の3点について、Vinuesa仲裁人の反対意見がある。

13）Isolux Netherlands, BV v. Spain, SCC Case V2013/153, Award, 17 July 2016.

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Ⅲ．解説

いと留保した上で、ECT10条（1）にいうFETのA．はじめに

水準には、投資の根拠となる法的又は規制枠組み

本件のほか、2017年にEiserで投資家が勝訴して以降、スペインのFET違反を認めた仲裁判断例
14）の根本的又は重大な変更から投資家を保護することが含まれるとした。

が複数ある 。これらの事案では、ECT10条（1）

本件仲裁判断のように、規制枠組みの重大な変に定める保護の水準、「正当な期待」が認められ更からの投資家保護がECT10条（1）にいうFETるために国家の特定の意思表示が必要かという点に含まれるとする傾向が対スペインの事例に見受などが問題となった。また、本件仲裁廷のように、けられる16）。

管轄権に関連してAchmea判決がどのような影響

なお、対スペインのものではなく、また、投資を及ぼすかが問題となったものもある。以下では、

家が敗訴している事案であるが、BluSun v. Italy17）

これらの点について解説を試みたい。

のように、ECT10条（1）の第1文と第2文のそれぞれの違反について分けて検討するものがある。

B．FET違反に関して

正当な期待を認定するための特定の意思表示の認

1．ECT10条（1）に定める保護の水準

定基準が純粋なFET違反の場合と規制枠組みの根

ECT10条（1）は5つの文から構成されており、本的又は重大な変更からの投資家保護義務違反と投資家にFETを与える投資受入国の義務の根拠は、の場合では異なっていること、ECT10条（1）違第2文に根拠を置いている。他方で、第1文は「締反を認定するための規制枠組みの変更度合いが投

約国は、この条約に従い、自国の地域内において資家の正当な期待の対象によって異なることも考

他の締約国の投資家が投資を行うための安定した、

慮すると、BluSunのように、第1文、第2文と分け衡平な、良好なかつ透明性のある条件を醸成する。
」て違反を判断する方が明快であると思われる18）。

15）と規定しており 、これを根拠に投資環境の安定性についての保護が与えられるとの立場も採りうる。

2．投資受入国による特定の意思表示の必要性

本件仲裁廷は、ECTの目的をも考慮し、国家に本件は、EiserとNovenergiaと同様に、規制枠組

よる規制や法律の変更を全く認めないものではなみに変更がないことに対する正当な期待を投資家

14）例えば、これまでに触れた以外に、本件判断以前のものとして、Antin Infrastructure Services Luxembourg
S.à.r.l. and Antin Energia Termosolar B.V. v. Spain, ICSID Case No. ARB/13/31, Award, 15 June 2018がある。
また、本件判断以降のものとして、NextEra Energy Global Holdings B.V. and NextEra Energy Spain Holdings
B.V. v. Spain, ICSID Case No. ARB/14/11, Decision on Jurisdiction, Liability and Quantum Principles, 12
March 2019、及び、9REN Holding S.a.r.l v. Spain, ICSID Case No. ARB/15/15, Award, 31 May 2019がある。
15）公定訳では「醸成する」に該当する部分は、英語版では”…shall…encourage and create”である。
16）例えば、Novenergia, supra note 1, para646;Eiser, supra note 9, para.382; Antin, supra note 14 para.532;
NextEra, supra note 14, para.602など。
17）B lusun S.A., Jean-Pierre Lecorcier and Michael Stein v. Italy, ICSID Case No. ARB/14/3, Award, 27
December 2016, para.312以降で第1文について、para.365以下で第2文について検討をしている。.
18）もっとも本稿で取り上げた仲裁判断例のように、ECT10条(1)第1文で与えられる保護は第2文のFETの水準に包含される考え方が一般的である。See, Rafael Leal-Arcas eds., Commentary on The Energy Charter Treaty,
Edward Elger (2018), para. 10.31.
19）スペインが敗訴したMasdar, supra note 6; Antin, supra note 14; 9REN, supra note 14では、政令661/2007による枠組みに変更がないことについての国家による特定の意思表示の存在が認められている。なお、Masdar,paras.486-488は、特定の意思表示は国家による投資家に向けた特定の行為のみならず立法からもなされることがあるとしている。また、Antin, para.553では、仮に正当な期待が認められないとしても、規制枠組みの根本的な変更がないことについては、国家による約束が認められるとしている。また、9RENでは、政令661/2007が特定の意思表示にあたるとした。
20）なお、Eiser, supra note 9, para.362.

48

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が有するためは国家による特定の意思表示が必要ても、具体的な内容は検討されていない22）。

であるが19）20）、規制枠組みの根本的な又は重大なこれらの事件では、スペインでの大手法律事務所

変更からの投資家の保護についての正当な期待をやグローバルに拠点を構える大手法律事務所にDD生じさせるためには特定の意思表示は必要ないとを依頼していたことを考えると、その内容についての立場である。すなわち、規制枠組みの根本的なはそれほど問題視されなかったものと思われる。

又は重大な変更がないことに対する投資家の正当な期待は、政令661/2007の文言に基づき認めることができ、政令に関するスペイン当局者の声明によって補強されるとした。

C．Achmea判決とECTに基づく仲裁廷の管轄権
2018年3月6日のAchmea判決は、EU機能条約
267条及び344条がEU構成国間で結ばれた国際合

そうすると、FET違反が認定されるために、特意において、BITに含まれるような、ある加盟国

定の意思表示が必ずしも必要ではないとする仲裁の投資家が他の加盟国との間の投資に関する紛争判断の射程は限定されるかもしれない。すなわち、が生じた場合に当該他の加盟国を相手として仲裁

本件仲裁判断、Eiser, Novenergia、及びNextEraを利用できるとする条項を除外するものとして解

では、ECT10条（1）にいうFETの水準には規制釈すべきとした23）。

枠組みの根本的な又は重大な変更からの投資家保

Achmea事件がCJEUに係属して以降、ECTに基護が含まれるという前提のもと、当該保護に対すづくEU域内投資家とスペインとの間の仲裁判断

る投資家の正当な期待の有無の判断時に、特定ののほぼすべてでAchmea事件が触れられている24）。

意思表示が必ずしも求められるわけではないといAchmea判決直後に下されたMasdarは審理終結後

うに過ぎない。

にスペインがAchmea判決に基づく主張をするた
めに審理再開を求めたが、Achmea判決はECTに

3．正当な期待とDD
本件では、政令661/2007の安定性に関するDD関する点は判示していないという理由で仲裁廷は審理再開を拒絶した25）。

が問題とされた。本件仲裁廷は、申立人が委託し本件仲裁判断も、Masdarを引用し、Achmea判

た法律事務所のDD報告書は、政令661/2007など

決はBITの事件であり、ECTは無関係であるとしの分析を含まないと認定しつつも、もし法律事務た。この立場は、Novenergiaとも同様である。

所がリスクを発見していたのであれば、投資家に

2019年1月15日にEUは、Achmea判決を受けて、警告を行ったであろうと判断した。Masdarは、一BITに基づくISDS条項の利用はできないと宣言し

般的な立法が正当な期待の根拠とされるには、投た26）。しかしながら、多数国間条約のISDS条項

資家がDDの実施を立証しなければならないとしについて、同宣言の射程は明らかではない。同宣た21）。しかしながら、どの程度のDDの実施で十分

言以降に下されたNextEraや9RENの仲裁判断も、なのかは、明らかにはされていない。Novenergia

本件仲裁判断などと同様の判断をしており、現状

やNextEraでも適切なDDを投資家はしていないとではAchmea判決の影響はECTとの関係ではほぼ

被申立国は主張したが、仲裁廷はDD実施を認定しないといえよう。

21）Masdar, supra note 6, para.494.
22）Novenergia, supra note 1, para. 679; NextEra, supra note 14, para.595.
23）Achmea, supra note 5, para.60.
24）Achmea判決以前の投資仲裁案件として、Novenergia, supra note 1がある。判決以後のものとしては、本件仲裁判断のほか、Masdar, supra note 6; Antin, supra note 14; NextEra, supra note 14; 9REN, supra note 14がある。
25）Masdar, supra note 6, paras.678-683.
26）https://ec.europa.eu/info/sites/info/files/business_economy_euro/banking_and_finance/documents/190117bilateral-investment-treaties_en.pdf

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新・国際商事仲裁関係判例紹介

147

中野俊一郎＊ ／ 阮

1‌．BGH, Besch. v. 11.10.2018, SchiedsVZ
2019,150【要旨】

先行する仲裁判断の既判力が及ぶ範囲を誤認して下された仲裁判断は、手続法的公序に反するため、取り消される。

【事件概要】

X（申立人）はY（相手方）の代理店であり、両者間には仲裁の合意がある。Yからの代理店契約解除の通知を受けて、Xは、契約に基づく報酬の支払いと情報開示を求めて仲裁手続を開始したが、仲裁廷は、2015年9月の仲裁判断において、「2011
年1月から2013年7月10日までの期間につき、XはYに対して報酬の支払いを求める権利を有しない」
として、Xの請求を棄却した。他方、2016年10月、
XはYを相手方として、帳簿調査への同意を求める
仲裁を申し立てた。2017年7月に下された仲裁判断
は、2013年7月11日から仲裁判断言渡しまでの期間について請求を認容したが、2013年7月10日までの期間については、2015年の仲裁判断においてXの報酬請求権が既判力をもって否定された以上、それに付随する帳簿閲覧権も認められないとして、請求を棄却している。
Xは、2017年の仲裁判断（以下、「本件仲裁判断」と呼ぶ）が、2013年1月1日から7月10日までの期間につき帳簿調査への同意を斥けたのは、2015年の仲裁判断の既判力が及ぶ範囲を誤って理解した

＊
＊＊

なかの

しゅんいちろう神戸大学教授Ruan BotingF‌ air Isaac Corporation, Head of Legal, Asia Pacific（ニューヨーク州弁護士、岡山大学法学博士）

50

2019.1050-51_新・国際商事仲裁関係判例紹介147.indd 50

柏挺＊＊

ものであり、これは手続法的公序に反するとして、
本件仲裁判断の取消しを請求したが、上級ラント
裁判所において棄却されたため、法の違反を理由とする抗告を行った。

【決定要旨】 抗告認容

ドイツ民事訴訟法（ZPO）1059条2項2号bによれば、仲裁判断は、ドイツ法の本質的諸原則と整合せず、公序に反する結果をもたらす場合、取り消されうる。既判力原則は、法的平和を担保する上で不可欠のものであり、ドイツ手続法上の重要な法治国家的価値を示す。ZPO1055条によると、
仲裁判断は当事者間において確定判決と同一の効力を認められるのであり、当事者間に別段の合意がない限り、その既判力は確定判決のそれと同一範囲に及ぶ。仲裁判断における既判力の顧慮は公序によって貫徹され、先行判決の既判力を考慮しない仲裁判断は、公序に反するものとして、その効力を否定されなければならない。この観点からすると、原審の判断とは異なり、本件仲裁判断は、
2013年1月1日から7月10日までの期間につき、帳簿調査への同意を求めるXの請求を棄却した点で、手続法的公序に違反するというべきである。
2015年の仲裁判断では、2013年1月1日から7月10日までの期間についての報酬請求権は判断されていない。当該仲裁手続においてXは、当初の申立てを一部取り下げるとともに、「2012年の未払い報酬として」7,520.10ユーロの支払いを請求した。
これにつき、2015年の仲裁判断は、「Xは、2012年の履行に関する報酬請求として総額7,520.10ユーロの支払いを求めているが、この支払請求権及びそれ以上の情報請求権は認められない」という。
2015年の仲裁判断に関する手続の訴訟物は、Xが主張した、この2012年の未払報酬請求権に限定される。これに対して、2013年1月1日から7月10日までの期間についての報酬請求権は、当該仲裁判

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断による請求棄却の対象には含まれていなかった。
仲裁判断は、判決と同じく、訴訟物に関する判断についてのみ既判力を生じる。2015年の仲裁判断
は、「2011年1月から2013年7月10日までの期間について」XはYに対する報酬請求権を有しないとしたが、これは、仲裁申立人であったXが自らの申立てにより限定した訴訟物を拡大しうるものではない。
2013年1月1日から7月10日までの期間についての報酬請求権が、2015年の仲裁判断において判断されていなかった以上、本件仲裁判断には、既判力の顧慮に関する明らかな過誤が認められる。原
審は、本件仲裁判断が手続法的公序に反することを認定し、2013年1月1日から7月10日までの期間
についてこれを取り消すべきところ、それを怠った。そこで、仲裁判断の部分的取消しは判断に熟しているため、当裁判所において自判する。

‌ ．BNA v. BNB and another,  [2019] SGHC 142
2【要旨】

当事者間の契約において、主契約の準拠法が中国法とされ、仲裁手続が上海で行われるべきものと合意されていたとしても、仲裁手続がシンガポー
ル国際仲裁センターの仲裁規則に準拠して行われるとされていた場合、仲裁合意の準拠法はシンガ
ポール法となる。

【事件概要】

X（原告）とY（被告）が締結した契約中には、「本契約から、またはそれに関して生じるあらゆる紛争」は、当事者間で和解による解決が得られない
場合、「上海において、シンガポール国際仲裁センター（SIAC）により、その仲裁規則に準拠して行われる仲裁に付託されなければならない」との仲裁合意が含まれていた。また、本契約は、中華人
民共和国法を契約準拠法とする旨の条項をおく。
当事者間に紛争が発生した後、YがSIAC による仲裁手続を開始したのに対し、Xは仲裁合意の無効を主張したが、仲裁廷は自らの仲裁権限を認めた
ため、Xはシンガポール高等裁判所において不服申立てを行った。

【判決要旨】

仲裁合意の準拠法は、他の契約一般と同様に、当事者間に明示の合意があるか、黙示の合意があるか、仲裁合意と最も密接な関係を有する法は何か、という３段階の検討を通して決定される。裁判所は、当事者の意思を否定するに足るだけの仲
裁合意上の瑕疵が存在しない限り、準拠法等を含め、当事者の意思を尊重する方向で仲裁合意を解釈しなければならない。
まず第一に、仲裁合意の準拠法に関する当事者の明示の意思が探求されなければならないが、本件当事者間にこのような明示の合意はない。また、主契約の準拠法と仲裁合意の準拠法の関係については、仲裁合意の分離可能性（Separability）の原則が適用されるため、主契約の準拠法が明示的に合意されていたとしても、それだけを根拠として
仲裁合意の準拠法に関する明示の意思を認定することはできない。従って、本件の場合、中国法を
主契約の準拠法とする合意から、仲裁合意の準拠法に関する明示の合意を認めることはできない。
明示の意思が認められない場合、主契約の準拠
法は、原則として、仲裁合意の準拠法に関する当事者の黙示の意思を示すものと推定される。他方、SIAC仲裁規則によれば、反対の合意または仲裁廷
による反対の決定がない限り、同規則に準拠する
仲裁手続の仲裁地はシンガポールであるとされている。本件仲裁合意は、上海で仲裁を行うことと定めているが、これが上海を仲裁地とする趣旨なのか、それとも単に上海で仲裁の審問手続を行うという趣旨なのかは、必ずしも明らかではない。
もっとも、SIAC仲裁規則は、明確にシンガポール
を仲裁地と定めているから、本件の場合、シンガ
ポールが仲裁地であり、上海は仲裁の審問手続地であると解釈すれば、当事者の意思に適合的である。また、仲裁合意において、準拠する仲裁規則の定めがあったにもかかわらず、法域全体を指す
中国やシンガポールではなく、単一の法域を構成しない「上海」だけが明示的に言及されている場合、これは仲裁地ではなく、仲裁の審問手続地として捉えるのが自然である。さらに、SIACによる上海での仲裁手続を定めた仲裁合意は、中国法上無効と判断される可能性があるから、中国法が仲裁合意の準拠法だとすれば、紛争を仲裁に付託しようとした当事者の意思に反する結果となりうる。
以上の観点からすると、当事者は、仲裁地であるシンガポールの法を仲裁合意の準拠法とする黙示の意思を有していたとみるのが妥当というべきである。

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仲裁文献紹介

310
酒

井

一＊

オーストラリアにおける最近の仲裁法に関する

環太平洋パートナーシップ協定（CPTPP）が、動向を知ることができる論稿として、James Mor-

カナダ、日本・メキシコ、ニュージーランド、シrison, Recent Developments in International Arbi-

ン ガ ポ ー ル 及 び ベ ト ナ ム と の 間 で 発 効 し た。

tration in Australia 2017/2018, Journal of Interna-

CPTPPは、投資国のための紛争解決手続として

tional Arbitration Volume 36（2019）Issue 3,

仲裁（ISDS）を含み、ISDS及びUNCTRALモデ

pp.401-416 がある。

ル法の範囲内にある請求について仲裁を申し立てることができる。

本論稿は2017年から2018年の間のオーストラリ
アにおける仲裁法制に関する動向を概観する。
仲裁に関する一連の重要な会議が開催された。
2017年10月8～13日シドニーにおいて国際法曹協

オーストラリアでは、仲裁に関する法改正が行われ、また多忙な最高裁が国際仲裁に関する興味深い判決を出した。
2018年10月26日、民事及び司法に関する改正法会の年次会が開かれ、渉外的紛争に起因して意識（Cth）が発効した。

されなかった文化的相違への認識の必要性が議論

1．仲裁判断の執行に関する改正された。2018年4月15～18日にはシドニーでＩＣ

仲裁判断は、「仲裁合意の（to the arbitration

Ｃの隔年次会が、仲裁の「進化と順応（Evolutionagreement）」当事者に対して効力を有するとされ

and Adaptation）」をテーマに開催された。また、ていたのを、「仲裁判断の（to the award）」当事者

オーストラリア仲裁週間として、2017年11月にに対して効力を有するとされた。この規定は、改パースで、2018年10月にメルボルンで会議がもた

正法以前に開始された仲裁手続に関しても遡及適れた。

用され、外国仲裁判断のオーストラリアにおけるこの10年間でオーストラリアでの仲裁の利用が執行の手続的要件に関して判例上の不明確性を解増していることが、統計的数字によって、示され消する。すなわち、旧規定においては、債権者は、ている。たとえば、オーストラリア国際商事仲裁執行を申し立てるに際して、債務者が「仲裁合意センター（ACIA）の2018年の新受件数は過年の2の当事者であること」を立証しなければならなかっ倍以上である。また、オーストラリアに関連する

た。繰り返し判例は、債権者において、外国仲裁

ＩＣＣ仲裁は着実に推移している。
（1）4件でオー判断の存在とそれが債務者に向けられていること

ストラリアが仲裁地とされ（2014年には3件）、（2）

を裁判所に示せばよく、債務者において、仲裁合27名のオーストラリアの当事者がおり（同12名）、

意に拘束されないことの証明責任を負うとしてき（3）29人のオーストラリアの仲裁人が指名されたた。債務者が仲裁合意を争う複数の機会を有する（同22人）。

ことを前提に、債権者は、仲裁手続及び判断の取消手続で仲裁合意を立証せねばならないならば、＊さかいさらに手続を重ねさせることにより債務者に執行

はじめ手続を遅らせる機会を与えることになっていた。

関西大学教授52

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2019.10

第66巻10号

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2．管轄に関する規律2017）、シンガポール国際仲裁センターの規則に改正法は、各州の最高裁判所と同様に連邦最高基づくmediatorによる紛争解決条項の仲裁合意性

裁判所が仲裁判断及び保全措置の承認・執行、国が争われたHurdsman ＆ Ors. v. Ekactrm Solutions

際仲裁法（IAA）が規定する証拠調べの協力に関Pty. Ltd.【2018】SASC 112（10 Augst 2018）、及する「管轄裁判所」であることを明らかにする。

び、アメリカでの仲裁がオーストラリアの訴訟にこの規定は、2018年10月26日以降に開始された手

先行する事案において、anti-arbitration injunction

続に適用され、Castel Electric Pty. Ltd. v. TCLが申し立てられたKraft Foods Group Brands. v.

Airconditioner Co. Ltd.事件で提起された、オース

Bega Cheese Ltd.【2018】FCA 549（20 April

トラリアを仲裁地とする国際仲裁判断の執行につ2018）である。

いて連邦裁判所が管轄を有するかという問題を解2017年から2018年は、オーストラリアの国際仲決する。また、執行だけでなく、保全措置や証拠裁にとっていい期間であった。ACIAの事件数が調べの共助に関する管轄の問題も解消する。

増加しただけでなく、国際仲裁で中心的役割を果

3．特定の投資国仲裁における非公開の例外

たす多くの機会を得た。法改正は、
これまでのオー国際投資仲裁の透明性に関する国連条約にオーストラリアの判例と異なるものがあるが、オースストラリアが署名したのに伴って、IAAの非公開

トラリアの国際仲裁の健全な発展にとって積極的に関する規定がアップデートされた。投資仲裁にに評価される。

おいて透明性ルールが適用される場合、原則として、手続は公開され、一定の資料は公に利用でき

Lucy Greenwood, Principles of interpretation of

るようにされなければならない。非公開に関する

contracts under English law and their application

IAAのSection23c～23Gは、2018年10月26日以後

in international arbitration, Arbitration International,に開始される透明化ルールが適用となるオースト

2019, 35, pp.21-27 は、手続進行のあり方にも影響

ラリアにおける手続には適用されないが、当事者する可能性のある理論的な問題を検討する。

間で適用されない旨の書面による合意がない限りは、それ以外の投資仲裁手続には適用される。

仲裁手続において契約解釈が常に問題となる。

立案の説明によると、透明性の促進は、仲裁の端的に言えば、当事者が文言に込めた意図を探求

安定と手続の公平な公的審尋に対する投資家の権することであるが、立場が異なれば、見方が異なる。

利に寄与するとされる。

契約の解釈にあたり、仲裁廷が依拠する原則が重4．費用に関する規律の現代化要となる。英国において、契約を取り巻く諸般の改正法は、仲裁判断の費用に関する仲裁廷の権事情を鑑みて契約解釈が行われる。文言の通常の限に関する規律を現代化し、合理化した。旧法下（辞書的な）意味が重視され、他の条項との整合性、では、仲裁判断の費用は訴訟費用と同様に「課さ契約の目的、商業上の常識が斟酌される。仲裁にれて（tax）」いた。2018年10月26日以後に開始さおいては、仲裁人は、意識的・無意識に、準拠法

れる仲裁手続においては、仲裁廷が費用の算定にの契約解釈原則から離れることがある。特定の争関して広範な裁量権を有することが規定された。

点に対する仲裁人の応接の仕方が予測できないな

仲裁費用は、仲裁廷の広範な裁量のもと当事者のらば、当事者が十分な（手続的）保障を得られた

態度等の事情を総合考慮して決定される。

ことにならない。弁護士にとっては結論の見込み

仲裁に関連する3つの判決が出された。仲裁手を立てることが難しくなる。仲裁は、特定の紛争

続が手続的正義に反するとして、仲裁人の忌避とについて解決するものであり、法を展開させるわ

仲裁判断の取消しが申し立てられたHui v. Esposit

けでない。仲裁人は柔軟な手続のもと当事者へのHoldings Pty. Ltd.【2017】FCA 648（9 June

開示を行う。

2019.1052-53_仲裁文献紹介310.indd 53

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「最新クロスボーダー紛争実務戦略シリーズ」 第45回
オリック東京法律事務所・外国法共同事業の訴訟チームにより、国境を超えるプロジェクトにおける紛争解決戦略について
毎月開催されているオリックライブラリーセミナーの内容に基づき、実務的な観点から紹介して頂く論稿シリーズで、JCAジャーナル2011年11月号から連載頂いております。

対ロシアの制裁及びロシアによる対抗措置の動き—— 近時のロシア当局や裁判所の動向も踏まえた紛争解決を含めた留意点 ——政治上及び経済上の課題は多いものの、ロシア市場には、国際的に事業活動を行う企業にとって依然として大きな成長の可能性と事業上の機会がコンスタンティン・カシアン（Konstantin Kasyan）
オリック・へリントン＆サトクリフLLP ワシントンD.C.・.オフィススペシャル・リーガル・コンサルタント（ロシア及び米国ニューヨーク州登録）
まつもとある。日本貿易振興機構（JETRO）が2018年に松本はるか実施した、ロシア進出日系企業の実態調査によれ

オリック東京法律事務所・外国法共同事業

ば、営業黒字見込みは過去最高とのことであり、弁護士、英国仲裁人協会仲裁人（MCIArb）

今後の事業展開においても過半数の日系企業は、

たかとり

拡大傾向と回答している 。また、現在の地政学的環境を考えれば、それぞれの国家による制裁の影響を直接的に被る米国やEU諸国の企業に比べ、

よしひろ

髙取 芳宏

1）

オリック東京法律事務所・外国法共同事業
弁護士（日本及び米国ニューヨーク州登録）、英国仲裁人協会上級仲裁人（FCIArb）
や くら

しんすけ

矢倉 信介

日本企業は、より多くのビジネスチャンスを得ら

オリック東京法律事務所・外国法共同事業れることから、多くの日系企業にとって、ロシア

弁護士（日本及び米国ニューヨーク州登録）は現在、魅力的なマーケットの一つである。
他方で上記調査において、ロシアに進出している多くの日系企業は、基本的にロシア関連ビジネ

れぞれの制裁・対抗措置に対する日本企業にとっスに前向きな姿勢を維持しつつも、不安定な為替ての留意点、紛争解決に備えて、あるいはその対レートや通関手続の煩雑さに加えて、対ロシア制策としてのノウハウをみていきたい。

裁及びロシアによる対抗措置の影響を懸念の一つと認識している2）。
この点、対ロシア制裁やロシアによる対抗措置
は、必ずしも全ての産業が対象ではないため、今後、ロシアにおいて事業を展開し、または安全に事業を維持していくためには、それら制裁及び対Ⅰ. 米国・EUによる対ロ制裁の概要と日本企業にとっての留意点
1. 米国による制裁
米国の対ロ経済制裁措置には、一次制裁と二次抗措置の範囲や法的効果を正確に理解することが制裁の2種類がある。

重要であり、さらに本稿では、ロシア・ビジネス（1）一次制裁措置に関わる日本企業を中心に、紛争解決・対策の観点を含めて具体的な留意点も検討する。
そこで、まずは、米国とEUによる制裁を概観した上で、ロシアの対抗措置の概要をみつつ、そ一次制裁は、米国とつながりを持つ特定のロシア関連活動を禁止するものである。米国財務省外国資産管理局（「OFAC」）は、ロシアに関して3
種類の一次制裁を実施している。

1）https://www.jetro.go.jp/ext_images/_Reports/01/dc13e4a4cee1da9d/20180048.pdf
2）同上。

54

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（a）指定する個人及び企業・団体、並びにそれら

クライナの特定の者及び企業・団体を対象とする指定者が50％以上の持分を有する関係会社に対す

後記（1）〜（3）の理事会規則を採択した。

3）

る広範な取引禁止 。

これらEUの制裁規則に定められた禁止及び制（b）ロシアの防衛、エネルギー及び金融分野の指定

限は、EU市民とEU領域に適用される。つまり（a）

企業・団体並びにそれら企業等が50％以上所有権を領空を含むEU域内、（b）EU加盟国の法的管轄下有する関係会社に対するセクター制裁。

にある航空機及び船舶上、（c）EU域内外を問わ（c）クリミア及びセヴァストポリ市に対する広範

ずEU加 盟 国 の 国 民、（d）EU域 内 外 を 問 わ ず、な禁輸措置。

EU加盟国の法に基づいて設立、構成された企業・

大まかに述べれば、一次制裁は、「米国市民、永団体等、並びに（e）何であれ事業の全体又は一住外国人、米国法に基づき組織されたか、米国の部をEU域内で行う個人、企業・団体等 に適用さ法的管轄下にある企業・団体（海外の支店を含む）

れる。

及び米国内の個人」を含む米国人による特定の活

またEUのいずれの個人、企業・団体等も、制動を禁止する措置である。米国以外の企業等によ裁対象として指定されていない個人に供給する製る事業であっても、事業に関与する者が米国人で品やサービス、資金が最終的に制裁対象として指あれば適用される。さらに米国商務省産業安全保定された者に供給されるか、禁止領域又は禁止産

障局（
「BIS」
）による関連輸出規制では、非米国業において使用されることを知って、当該非指定人であっても、米国を原産地とするか、米国産の者と事業上の取引を行ってはならない。

中身を一定レベル含む特定の製品、ソフトウェアや技術を供給する活動は、規制の対象となる。
この制裁措置に違反すれば、米国連邦政府から民事上及び刑事上の罰則を科される可能性がある4）。
（2）二次制裁措置

言い換えれば、EUによる制裁規則は、EU域外で実行される事業取引に関しては、EU域外のいかなる個人、企業・団体等も拘束しない。
（1）資産凍結を課す規則5）
資産凍結には、（a）制裁対象として指定された二次制裁は、米国大統領に対して、ロシア関連者に「属するか、彼らが所有、保有又は支配するの特定の活動に携わる非米国人に直接制裁を科す

全資金及び経済資源」の凍結、並びに（b）直接、権限を与え、かつそうした制裁を科すよう求める

間接を問わず、制裁対象として指定された者へのものである。例えば、非米国人が、それと知って、「資金又は経済資源」の提供の禁止が含まれる。

関連当局が指定した制裁対象者のためか、その代資産が凍結されれば、EUの市民や企業は、直接、理として重要な取引を促進すれば、「経済制裁を

間接を問わず、指定された者に支払いや製品、そ通じた米国の敵対者への対抗措置法」の他資産の提供ができなくなり、指定された企業（「CAATSA」）第228条に基づき二次制裁を科さ及び個人とは、いかなる合法的な取引も行えなくれる可能性がある。

なる。
この資産凍結の規則は、まず関連付則に記載さ

2. EUによる制裁

れた全ての個人及び企業・団体に適用され、さら2014年、欧州理事会（「理事会」）は、ウクライ

に指定された個人又は企業等が（50％以上）所有

ナにおける政治的な動きに関連して、ロシアとウしているか、支配している（つまりその企業等の

3）一例としてOFACは、2018年4月6日、ロシアの著名な資本家7人（デリパスカ、ヴェルセリべルグ、ローテンベル
グ、ケリモフ他3人）、企業12社 (ルサール、ベーゼル、レノヴァ他9社)、17人のロシア政府高官並びに国有のロシ
ア武器商社とその子会社のロシア銀行との取引を禁止する追加制裁を発動した。加えて指定された者が利害関係を有する全ての財産及び持分の取引も禁止された。
4）米国合衆国法典第50編第 1705条(b), (c)、第18編第 3571条参照。
5）EU 規則 No. 208/2014 及び No. 269/2014.

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決定機関の構成員の過半数を指名、解任する権限、び一部の金融機関を対象としている。

企業等に対して支配的影響力を行使できる権限、又は議決権の過半数を実効支配できる権限等を有している）企業・団体にも及ぶ。

3. 日本企業としての留意点
以上の米国及びEUによる対ロ制裁の内容を前（2）クリミア・セヴァストポリ市に関する規則

6）

この規則は、クリミア及びセヴァストポリ市に提として、日本企業は、とりわけ以下の点に留意すべきである。

関する取引にいくつかの制限を加え、一部禁止す（a）米国の一次制裁に基づく禁止活動（特に米国るものである。対象は、運輸その他主要セクター

子会社を通して行う場合）、又は米国の二次制裁での使用に適した製品や技術の取引であり、クリを科される疑いのある活動を米国の法的管轄当局

ミア又はセヴァストポリ市の個人や企業・団体にによって把握されるリスク及び自社のビジネスへ対して、又はクリミア若しくはセヴァストポリ市の影響を正確に理解及び評価すること。

内で使用するためにそうした製品や技術を販売、（b）EU法に違反する活動を（とりわけEU域内の供給、輸送、輸出することは認められない7）。指子会社を通して行う場合）EU当局によって把握

定製品や技術に関連する技術援助、仲介サービス、されるリスク及び自社のビジネスへの影響を正確

融資又は資金援助の提供も禁止される。さらに指に理解及び評価すること。

定された主要セクターにおけるクリミア又はセ（c）自社及びグループ会社がロシア又はロシアに

ヴァストポリ市のインフラに直接関係する技術援関係して制裁対象として指定された者と取引をし助、仲介、建設、エンジニアリングサービスの提ているか（そうした取引があれば、会社はEU又供も対象に含まれる。

は米国政府から制裁を受けるリスクを負う）、又加えて、同規則No. 692/2014は、わずかな除外

は禁輸対象領域と取引をしているか否かを審査すはあるものの、（a）クリミア又はセヴァストポリ

ること。また、審査を実施したことの事実を適時市を原産地とする製品のEUへの輸入、又はそれに記録化し、証拠化しておくこと。

に伴う融資若しくは（再）保険の提供、（b）クリ（d）それらのリスク管理及び関連法規の変更改定

ミア又はセヴァストポリ市の不動産若しくは事業をモニターする社内手順を策定し、当該手順にの所有権の取得、又はそうした事業への資金提供、

則って適切に施行し、これらの策定及び施行の過並びに（c）クリミア又はセヴァストポリ市の観程を適時に監督すること。また、これら社内手順

光に関連するサービス提供も禁じている。

の策定及び施行の事実については、適時に記録化

一部、法的管轄当局によって禁止の除外（例：し、証拠化すること。

病院向けや市民の健康及び安全確保を目的とする

また、上記制裁リスクの評価の過程において、取引）が認められる場合があり、加えて制裁発動

自社の行為が米国ないしEUの関連法規に違反する前に締結された契約には、一定の除外と暫定期間可能性について微妙な判断となり得る場合には、が適用される。

適時に外部弁護士（カウンセル）への依頼を行う（3）セクター制裁に関する規則

8）

この規則は、ロシアに対する二重用途（デュアことで、米国等における弁護士・依頼者間秘匿特権が適切に保護されるよう留意する必要がある。

ル・ユース）物品及び関連サービスの輸出に制約を加えるものである。EU加盟各国は、ロシアに対する武器の禁輸措置も発動した。さらに同規則
No. 833/2014は、ロシアの石油産業、武器産業及Ⅱ. 西側諸国による制裁に対するロシアの反応と日本企業としての留意点

上記の米国及びEUによる制裁に対抗するため、

6）EU 規則No. 692/2014.
7）関連製品及び技術は、EU規則No. 692/2014別紙IIのリストに記載。
8）EU規則No. 833/2014.

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ロシアは主として食品輸入に関する経済措置を実施し、米国及びEUによる制裁を遵守・促進する行為に対する刑事罰を検討している。

いる特定の商標〔権〕の使用。
・ロシアの領空を使用する「非友好国」の航空機に対する管制サービス料金の値上げ。
・「非友好国」の市民及び企業・団体によるレア

1. 経済措置に関するロシアの法律

アースメタル製の製品及び装置のロシアからの2014年8月7日、ロシア当局は、上述の米国及びEUによる制裁に対抗するため、従前ほとんど利用されていなかった「特別経済措置について」と輸出の禁止若しくは制限。
・「非友好国」市民（高度技能者を含む）の雇用禁止。

9）

題するロシア連邦法（「2006年法」） を用いて、
米国やEUからの農産品、食品原材料及び食品の10）

輸入を禁止する措置を発動した 。

しかし、上記の当初案は、多方面から批判を受けた結果、大幅に変更され、結局2018年6月4日11）

さらに2018年、ロシア連邦議会は、報復措置をに採択された法律（「2018年法」）12）では、以下の講じる新法を審議した。当初案は、極めて具体的

広範で包括的な5項目の措置のみが「非友好的外で、以下の措置リストを含んでいた。

国」及びそれらの国の法的管轄下にある企業・団・「非友好国」を原産地とする農産品、食品原材料、

体（当該外国企業等が直接、間接的に25%以上所

食品、酒類、たばこ及び医薬品の輸入禁止又は有する企業等を含む）に適用可能となった。

制限。

・ロシア大統領が定めるセクターにおけるロシア

・米国及び「非友好国」の市民の旅行禁止。

の国家及び企業・団体と「非友好的外国」及び・原子力、航空並びにロケット推進技術産業界にそれらの国の企業・団体間の国際協力の停止若おけるロシアの国家及び企業・団体と「非友好国」及びそれらの国の企業・団体との間の国際協力の停止若しくは中止。

しくは中止。
・「非友好的外国」を原産地とするか、又はそれらの国の企業・団体が製造した製品若しくは原・ロシアの国家及び地方自治体その他特定の企業・材料（当該製品・原材料のリストは、ロシア政団体による「非友好国」を原産地とする技術装府が定める）の輸入禁止若しくは制限。但し、置及びソフトウェアの調達禁止若しくは制限。

ロシアで生産されない「必要不可欠な製品」は・ロシアの国家及び地方自治体その他特定の企除外される。

業・団体による「非友好国」が提供するコンサ・「非友好的外国」の市民又は企業・団体によるルティング、監査及び法律サービスといった特製品若しくは原材料のロシアからの輸出の禁止定の業務・サービスの調達禁止若しくは制限。

若しくは制限（当該製品・原材料のリストは、

・「非友好国」の市民又は企業・団体による〔ロシアの〕国家及び地方自治体の財産の民営化の禁止若しくは制限。

ロシア政府が定める）。
・「非友好的外国」の法的管轄下にある業務サー
ビス提供業者による公的調達への直接、間接を・ロシア連邦のための国家財産の管理運営又は売問わないアクセスの禁止若しくは制限（当該業却への「非友好国」の企業・団体のアクセスの務サービスのリストは、ロシア政府が定める）。

禁止若しくは制限。
・「非友好国」の市民又は企業・団体が所有して・「非友好的外国」の法的管轄下にある企業・団体
によるロシアの国家又は地方自治体の財産の民

9）
「特別経済措置について」と題するロシア連邦法（2006年12月30日）№ 281-FZ。
10）2018年7月12日、同輸入禁止措置が2019年12月31日まで延長された。
11）2018年6月4日連邦法 № 127-FZ。
12）2018年法はおそらく不要だったと考えられる。議論の余地はあるが、大統領はこうした新たな権限を必要とせず、
2006年法に依拠することが可能だった。

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営化への参加、ロシア連邦名義での連邦財産のし、結果的にロシア国民、企業・団体、連邦政府、売却組織への業務サービスの提供、又は連邦財

地方自治体又はそれらが支配する関係企業等との産の売主としての役割履行の禁止若しくは制限。

慣習的な事業活動16）や取引17）に制約を加えるか、・その他ロシア大統領が定め得る措置。

活動や取引の拒否につながるような行為若しくは不履行を罰則化することが提案された。この定め

この2018年法によって、以下の2つの新しい概念が導入された。

・「非友好的行動」 —— ロシアに対する政治的、経済的制裁並びにロシアの領土的統一性及びその政治的、経済的安定を悪化させるその他行動
・「非友好的外国」——米国及び「非友好的行動」に違反すると、個人として最長4年の懲役刑、又は最大600,000ルーブル（約9,500米ドル）若しく
は本人の最高4年分の収入に相当する罰金刑が科される。
この第1項は、ロシア側当事者だけでなく、外国の個人にも適用され得る18）。
第2項 外国による制裁の促進を罰則化

13）をとるその他の国第2項として、対ロ制裁を促進するようなロシ
2018年法は、非友好的行動をとる国、例えばロ

ア国民の意図的な行為の罰則化が提案された。例

シアに政治的・経済的制裁を科す国々を直接名指えば、何らかの助言や情報を提供し、その結果、ししている（なお、日本は現時点で非友好国とは

ロシアの民間人、公人若しくは彼らが管理する者名指しされていない）。しかし、米国やEUによっに制約が加えられた場合、又はそのような結果をて広範な制裁が科されているものの、ロシア政府

招く可能性がある場合が罰則の対象である19）。

は、そうした国々に対して今のところ新たな報復

この定めに違反したロシア国民は、最長3年の措置を講じる新法を発動していない。現時点で実懲役刑、又は最大500,000ルーブル（約8,000米ドル）施されたのは、ウクライナに対する対抗措置（2018若しくは本人の最高3年分の収入に相当する額の年11月1日付のロシア国内の567人の個人及び企業

罰金が科される。

75社の資産凍結、並びに2018年12月29日付の一部
14）のウクライナ製品の輸入禁止）だけである 。

こうした制裁遵守の罰則化は、導入されれば、ロシア国内で事業を展開中か、その他ロシア市場に参入している米国やEUの企業に対して深刻な

2. 制裁遵守又は制裁協力行為を刑事責任の対象とする議論

悪影響を及ぼすであろう。
この法案は、2018年3月15日の第1読会は通過し2018年5月、ロシア連邦議会は、西洋諸国の制たが、次の第2読会は延期されたままである。ただ、裁を遵守する行為に対して罰則を科すために新た公式には法案はまだロシア連邦議会の下院で審議に第284-2条を定める「ロシア連邦刑法改正」案中となっている。

15）を審議した 。提案された条項には、以下の2つ
3. ロシア法の観点からみた米国・EUの制裁措置の項が含まれている。
第1項：外国による制裁を遵守する行為の罰則化

ロシアは、自国の領土、企業、個人に対する米第1項として、外国による制裁の遵守を目的と国やEUからのいかなる制裁も認めておらず、そ13）日本は「非友好的外国」とはみなされていない。
14）ロシア政府は、2019年4月及び6月にウクライナに対していくつかの追加制裁を発動した。
15）https://sozd.duma.gov.ru/bill/464757-7
16）
「慣習的な事業活動及び取引」には、法的・契約上の義務の履行のための行為、又は相手方の個々の特性を踏まえ、慣習上、拒否が想定されない契約締結行為を含む。
17）
「公的オファー」取引には銀行口座開設、支払手続き及び有価証券の取引を含む。
18）ロシアでは、法人は刑事責任の対象とはならない。
19）反体制活動家や調査報道ジャーナリストも含まれるとする非常に広い解釈も可能である。

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うした制裁は、広く知られた国際ルールやロシア
20）

アへの輸入を知ったソニーは、ロシア企業に対しが加盟する条約に違反するものと考えている 。

て商標権侵害の訴えを提起した。ロシアの商事裁（1）独占禁止に関する事項

判所は、ロシアでは並行輸入が認められていない

ロシアで事業を展開している国際的企業（特に米国やEUの会社）は、米国及びEUの制裁措置にという理由でその訴えを認め、ソニー商標が付された製品は差し押さえられた。

違反する可能性を避けようと自衛策を試みていそこでロシア企業は、並行輸入を制限する判断る。例えば、ロシアの企業・団体と取引契約をすは憲法違反であるとして、ロシア連邦憲法裁判所

る際は、クリミア及びセヴァストポリ市の制裁対に提訴した。憲法裁判所は、ロシア法及び関連す象企業等や顧客への転売を制限する条項を盛り込る国際条約を審査し、その結果、立法者は、製品

み、制裁対象地域の顧客とは取引を行わないようが知財権者によるか、又はその同意によってユーにしている。

ラシア経済連合の市場22）に持ち込まれていれば、他方で、こうしたやり方は、ロシアの独占禁止

知財権者による製品の商業利用の規制を認めない法に違反していると捉えることも可能である（例とする「地域消尽」の概念を採用していると結論

えば製品の販売の不当な拒否、又は優越的地位の

づけた。

濫用等）
。しかし、
ロシアの独占禁止庁
（
「FAS」
）
は、

そして、並行輸入の禁止は、ロシア連邦憲法に米国やEUの制裁措置に従おうとしているという反するものではないと判断したが、一方で、並行理由で国際企業を訴追することには乗り出してい

輸入については、商標権者が誠意をもってその商ない。2014年9月、FASの長官であるアルテミエ

標権を使用しているか否かの判断を認めるべきだ

フ氏は、インタビューに応えて、FASとしては、との見解を示した。つまり商標の使用に不誠意な

多くの国際企業について調査を開始することはで行為があれば、裁判所は、商標権者の訴えを却下

きるが、ロシア当局は、そうした手法を使って事し、並行輸入を禁止するルールを適用しない権限

21）

態を悪化させたくはない、と述べている 。今のを有するとしたのである。そして不誠意な使用のところ、ロシア当局は、2014年以降その方針を変一例として、裁判所は、商標権者が制裁措置を遵えてはいないと思われる。

守した場合も状況によって該当すると述べた（例（2）制裁条項は執行不能であるとのロシア裁判所のえば、外国の企業がある製品をロシアに輸入せず、

見解

加えて他の会社がその製品をロシアに輸入するこ

近年、ロシアの裁判所は、制裁措置に関する見とを認めない場合、不誠意な行為とみなされる可解を含む重要な2件の判断を示した。

能性が極めて高い）。この裁判所の判断は、ロシ

・ロ シ ア 連 邦 憲 法 裁 判 所2018年2月13日 付 判 断

ア民法の一般原則に基づき、制裁遵守条項を無効

No.8-P

化する法的根拠とすることが可能である23）。

某ロシア企業が、医療装置の記録印刷用の特殊・第九区〔商事〕控訴裁判所2018年4月10日判断24）

紙を政府に調達する契約を落札した。その紙は、EUの制裁措置が既に発動されていた2015年3

日本のソニー株式会社が製造したものだったが、月、シーメンスのロシアの子会社であるシーメン

ロシア企業は、ソニーの許可を得ることなくポース・ガスタービン・テクノロジーLLC（「SGTT」）

ランドの企業から紙を買い付け、ロシアに輸入しがロシア法人のテクノプロメックスポートJSCた。ところが自社ブランドが付された製品のロシ（「TPE」）と契約を締結した。そしてSGTTは、契20）ロシア連邦憲法裁判所2018年2月13日 No 8-P 判断を参照。
21）https://ria.ru/20140923/1025286137.html (ロシア語)22）加盟国はベラルーシ、カザフスタン、キルギスタン、ロシア及びアルメニアである。
23）ロシア民法典第 1条(3)項及び第10条(1)項。
24）2018年4月10日事件No. A40-171207/17に対するロシア第九区商事控訴裁判所判断 No. 09AP-9815/18。

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約に基づきガスタービン数台をロシアのTPEに引である。

渡す義務を負った。SGTTは、契約交渉中、TPEからガスタービンはロシアのクラスノダール地域

4. ロシア当局が導入した他の措置に設置予定であり、クリミアでは使用しないといこうした対抗措置に加え、ロシア連邦政府は、う確約を得ていたが、タービンは最終的にクリミ

米国を原産地とする数種の製品（一部の自動車、

アに供給されたと主張し、（a）TPEは、最終使用

建設機械、石油・ガス、金属加工及び削岩装置）

者の場所について不誠実な回答をしてSGTTにに対する関税を25%から40%に引き上げた26）。

誤った判断をさせ、かつ（b）SGTTは、EU制裁
措置を遵守しなければならない、という理由で契5. 日本企業としての留意点

約の破棄とタービンの取戻しを求めて提訴した。

対ロ制裁及びロシアによる対抗措置には、多くこれに対し裁判所は、TPEは契約を締結しただの国（ロシア、EU、ウクライナ及び米国）が関けでなく、製品を受領し、既に支払い済みである

わるため、そうした国々と取引を行う国際的企業

ことからTPEには不誠実な行為はなく、さらには、あらゆる不確定要素を検討しなければならな

SGTTは、TPEの行為が不誠実であったことを証い。国際的企業は、あらゆる関連法規の動向をモ明できなかったと判断した。

ニターし、自社のビジネスへの影響及びリスクを加えて裁判所は、EU制裁措置に関するSGTTの評価した上で、当該法規にしたがった行動につな主張も認めなかった。その主張を認めれば、EU

げるための厳格なコンプライアンスの仕組みを立による制裁をロシア連邦の領域に適用しなければ

ち上げ、関係部署がこれらの法規を十分に理解し、ならなくなり、それはロシアの公序の基本原則に

当該法規にしたがってビジネスを遂行しているか明らかに反し、ロシアの主権を脅かすことになる監視できるようにしておき、また、そのような運という見解である。裁判所は、ロシア連邦憲法第用をしていることを示す証拠を効率的に残してお55条（3）項の定めにも言及し「ロシア市民又はくべきである。

法人に対してクリミア及びセヴァストポリ市を含

あらゆる市場において関連法規に違反すること

むロシア領域への製品の引渡しを制限する定めをなく、あるいはそのようなリスクを最小化しなが導入できるのは、ロシア連邦法のみである」と述ら事業を推進し続けるためには、少なくとも以下

べた。さらに原告であるSGTTは、ロシアの法人の点を含んだ社内制度を確立することが、考えらであり、よってロシア法人がEUの対ロ制裁を遵れる最良の戦略だろう。法令遵守をコアとするコ

守しようとする行為は、明らかにロシアの公序にンプライアンスについては、特に上記のような不反すると結論づけたのである。

確定要素が多い管轄において100パーセント正し

SGTTは、モスクワの巡回商事裁判所25）に控訴

いという正解はないし、白か黒かのクリアなリス

し、さらにロシア最高商事裁判所に上訴したが、トを作ることは実務的に難しい。しかしリスクをいずれの裁判所も訴えを棄却した。

最小化する正しいプロセスはあり27）、下記のよう

このように、ロシアの企業・団体と契約する際なポイントを具体的にあげることができよう。

は、現在の裁判所の判断の傾向や独占禁止庁の姿

・各法的管轄地における関連法規を理解し、定期

勢を注意深く検討した上で、契約書を作成すべき的に改正などの動きをモニターし、（可能な範25）ロシアの商事裁判所制度における第二審の控訴裁判所。
26）政府規則2018年7月6日 No. 788。
27）高取芳宏＝矢倉信介著『コンプライアンス－正しい答えはないが正しいプロセスはある』（月刊グローバル経営、
2014年10月）。ビリー・ジャコブソン＝スザンヌ・リッチ・フォルソム＝高取芳宏＝矢倉信介著「コンプライア
ンス及び倫理のリスク評価：脆弱性特定のための実用ガイド」JCAジャーナル 2016年1月27頁。高取芳宏＝矢倉信介編著『クロスボーダー紛争実務戦略』（レクシス・ネクシス、2016年）81頁。

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囲で）今後を予測すること。
・以下の問題等に対する詳細なコンプライアンス
手順を導入すること。
（a）取引先のスクリーニング（適格審査。特に以下の点に留意する必要がある）（d）ロシアの子会社並びにロシアやウクライナ市
場と取引をしている他の子会社の内部規定の検討（見直し）
上記の社内的な措置については、その過程において適時に記録化し、証拠化することを怠っては・契約当事者が米国の制裁対象者として指定さならない点は、前述のとおりである。さらに、リれた個人、企業・団体、又はその支配を受け

スク評価及び取引内容のスクリーニングの過程にる個人、企業・団体に該当しないかどうかのおいて、自社の行為がロシアの法律への抵触が問確認。

題となった場合、関連するコミュニケーションに・（特にEU圏内で活動する子会社を通じて行う

ついては、適切に弁護士・依頼者間秘匿特権の対取引について）契約当事者がEUの制裁対象

象となるよう、適時に外部弁護士（カウンセル）

者として指定された個人、企業・団体、又はを依頼し、リーガルアドバイスを求める等の措置

その支配を受ける個人、企業・団体に該当しをとる必要がある28）。

ないかどうかの確認。

なお、ロシアおける弁護士・依頼者秘匿特権の・契約当事者にクリミア、又はセヴァストポリ

保護が受けられるのは、Advocate（刑事手続きに市に関連する個人、企業・団体が含まれない

おいて被疑者・被告人を代理・弁護することのでかどうかの確認。

きる資格）を関与させたコミュニケーションに限・上記の対象者リストは随時更新されるため、そのモニターと、適時の更新。

られる。また、この秘匿特権の内容も、コミュニ
ケーションの保護という米国的な概念とは異な（b）取引内容のスクリーニング（特に以下の点にり、弁護士の守秘義務的なものとして捉えられて留意する必要がある）

い る。 さ ら に、 ロ シ ア に お け る 弁 護 士 に は・取引行為にクリミア、又はセヴァストポリ市

Advocateの資格保持者と、そのような資格を持たが関与（原産国としての関与を含む）しないない弁護士が存在しており、多くの弁護士は、かどうかの確認。

Advocateの資格を有していないため、相談時には・ロシア国内に軍民両用の商品やサービスを提注意を要する。また、
Advocateを関与させたコミュ

供していないか、石油、軍事関連の産業に商ニケーションが実務的に必ず保護されるかどうか品やサービスを提供していないか確認。

については、現地のAdvocateも懐疑的であるため、（c）契約書案作成に際しての入念な検討

必ずしも完全な保護を得られるとも限らないよう

・上記の通り、米国・EUの制裁措置を遵守すである。しかしながら、現在、ロシアにおいては、るための一定の取引規制は、紛争が生じた場

ロシアに対する制裁遵守行為、又は制裁協力行為

合には、ロシアの裁判所によって公序違反等を刑事責任の対象とする法案が審議中であることにより無効と評価される可能性を考慮し、準にも鑑みれば、上記のような問題点（特に、自社拠法についてはロシア法を避けると同時に、の行為がロシア法に抵触する可能性や、米国・紛争解決条項に仲裁条項を含め、もしくは管EUの制裁の遵守を目的とする場合）については、轄裁判所をロシア以外の裁判所等と定めるこ

可能な範囲でロシアのAdvocateにリーガルアドバ

とも、合理的な対策として考慮すべきである。

イスを求めることが望ましいと言えよう。

28）高取芳宏著『企業間紛争の鉄則20』49頁以下（鉄則6）（中央経済社、2012年）。

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イギリス契約法の理論と実務

第21回 契約の終了
Ⅰ．履行による契約の終了（discharge of contract by performance）
Ⅱ．合意による契約の終了（discharge of contract by agreement）
Ⅲ．法の作用による契約の終了（discharge of contract by operation of law）
松＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊
【内容】

田

日佐子＊

contract by performance）

実務においては、大多数の契約は、契約の両当事

Ⅰ．履行による契約の終了（discharge of contractby performance）

者がその契約条項通りに適正に契約を履行することにより終了する。以下には、履行による契約終了にⅡ．合意による契約の終了（discharge of contract

関連して実務上重要と思われるポイントを説明する。

by agreement）
Ⅲ．法 の作用による契約の終了（discharge ofcontract by operation of law）＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊

1．契約上要求される義務の厳密な履行
契約は、契約当事者が、当該契約に定められた時間内に、当該契約の要求する基準に従って、当該契約の定める条件通りに、厳密に義務を履行す

本連載では、契約の交渉、締結そして契約の履ること（exact/complete and precise performance,

行という契約実務の諸段階に関連して、契約の成strict performance）によって終了する。契約上の義立と成立後の諸問題、契約内容と契約責任を無効

務を履行する基準は、当該契約の解釈により決せ化する要素の諸問題を、それぞれ、基礎理論と実られる。厳密に履行しない場合は契約違反となる。

務に関連して取り上げてきた。本稿より3回にわたり、契約実務の最終段階である契約の終了の諸問題について説明する。
契約は、契約の履行、当事者の合意、フラストレーション、契約違反および法の作用により終了する。
本稿では、まず、契約の履行、当事者の合意および法の作用による契約の終了について検討する。

Ⅰ． 履 行 に よ る 契 約 の 終 了（discharge of
＊

まつだ

ひさこ

外国法事務弁護士（香港法・連合王国法）
弁護士法人大江橋法律事務所

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Re Moore & Co and Landauer Co [1921]2KB519
事実の概要 買主（被告）は売主（原告）からオーストラリア産のフルーツ缶詰計3,000個を、30缶を1パックとして梱包して納入する約束で購入した。売主から買主に対して缶詰3,000個が納入されたが、その大部分は24缶を1パックとして梱包されていた。
判旨 売主による実際の缶詰の納入行為と当該契約上要求されている梱包・納入義務の履行行為の間には、[いずれも缶詰総計3,000個の納入であり]経済価値において差異はないが、売主の納入行為は当該契約上の売主の梱包・納入義務を厳密に履

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行したものとはいえず、契約違反であって、買主

チ厚い板であっても、買主はそれを目的であるセは当該契約の対象の3,000個の缶詰すべての受取メント用の樽に加工することは可能であったが、1）りを拒絶し、当該契約を解除することができる 。

買主は、売主が契約上の義務に違反すると主張した（背景事情として、当時木材相場が下落しておなお、物品の売買における数量について、制定

り、買主は相場より高値で購入する結果になる当

法上、B2Bの売買においては、物品の数量につい該契約を解除して、別途、低価格で樽板を購入すて厳密履行が原則であるが、数量の過不足が微細ることを希望していた。
）。

であってそれを以って売主が契約に違反するとし判旨 売主は当該売買契約上の義務を厳密に履行て受領の拒絶を主張することが合理的でない場合していない。買主は当該樽板を引き取ることを拒には、買主は、物品の受領を拒絶できない（1979

否し、売買契約を解除することができる2）。

年物品売買法（Sale Of Goods Act 1979（SOGA））
第30条第（1）（2）項および同条（2A）項）。

2．契約の履行の時間
契約上に義務を履行するべき時間が決められて契約上要求される履行義務の内容に比して、実いるとき、コモンロー上は、原則として、当該時際の履行内容の乖離の程度が微細である場合間を厳守することが必須である（時間は必要不可（microscopic deviations）には、契約上要求される欠な要素である（time is of the essence of this

履行義務の内容通りの履行があったとされること

contract）と表現される。
）。

がある。これはデ・ミニミス（de minimis）ルール（正式には、de minimis non curat lex（the law is notinterested in trivial matters））とよばれる。ただし、実務上、国際物品取引契約において、対象物の保証 内 容 と し て 問 題 に な る、 対 象 物 品 の 説 明（description）、目的適合性（fitness for purpose）や販売適性（merchantable quality）に関する義務の履行については、厳密履行が要求されており、デ・
ミニミス・ルールの適用は認められず、契約違反となる可能性があるので注意が必要である。

Arcos Ltd v EA Ronaasen & Son [1933]AC470
https://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1933/1.
html
事実の概要 売主（控訴人）と買主（被控訴人）
間でセメント用の樽に用いる板の売買契約が締結された。当該契約においては、目的物の板のサイズの規格が示されており、買主はその規格に従って注文したところ、売主から買主に納入された板は、注文された内容より厚みが1/16インチ（約1.6ミリ）厚かった。実際には、このような1/16イン

Union Eagle Ltd v Golden Achievement Ltd [1997]
AC 514
事実の概要 本件は、英国統治時代の香港から英国のPrivy Councilに上告されたケースである。買主（原告）は、売主（被告）からマンションを購入する契約を締結し、約定通り、契約締結時に、売主に対し価格の10%をデポジットとして支払った。売買契約には、契約完了（completion）の日と時間および場所が規定され、「本契約において、時間は必要不可欠な要素である（time is of theessence of this contract）。
」との明文規定があり、また、買主が当該売買契約のいずれかの契約条項に違反した場合、売主は契約を解除し、買主から受領した当該デポジットを没収することができるとの規定があった。買主は、当該契約上規定された契約完了の時間に10分遅れて、残代金を売主に供したところ、売主は、買主が当該契約条項を順守しなかったとして契約を解除し、デポジットを没収した。買主は売主に対して、当該売買契約を履行するよう求めた。

1）Anson’s Law of Contract 30th ed. (Oxford University Press, 2016) p.466.
2）前掲注1)Anson’s p.466およびMindy Chen-Wishart, Contract Law, 6th ed.（Oxford University Press, 2018) p.477.

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判旨 買主の請求は認められない。買主が当該契対して、B2Cでは、消費者が買主であれば、買主約に定める契約完了時に10分遅れたことは、契約の所在地で納入する義務がある（Consumer Rights

違反であり、売主は契約を解除してデポジットをAct 2015 第28条）。また、金銭支払債務について没収することができる3）。

は、判例法上、原則として、債務者は債権者の所在地で支払いを行う義務がある4）。

これに対して、エクイティ上は、伝統的に、時間に関する条件は契約の不可欠な要素ではなく、4．契約の履行の順序

時間を厳密に順守しなくても契約違反にならない。

契約上の各当事者の義務の履行がなされるべきコモンローとエクイティ上のルールが統合された順序は、契約中に明示条項がある場合は、当該条

現在では、①契約書中に、時間は契約の不可欠な項により決せられ、明示規定がない場合は、一方要素であるという明確な契約条項がある場合、②当事者の義務の履行が他方当事者の義務の履行に

契約書中に、時間は契約の不可欠な要素であると依存しているか（dependent obligation）独立していう明確な契約条項は存在しないが、一方当事者いるか（independent obligation）により決せられる。

が契約に違反し、他方当事者があらためて合理的他方当事者の義務の履行に依存する場合は、他方な期間を定めその期間内に履行するよう催告した

当事者の義務の履行を条件とするか（conditional/

場合、および③契約の性質、主題または取引の状

conditions precedent） 同 時 に 履 行 す る か況上、時間は当該合意の不可欠の要素であると解（concurrent obligations）のいずれかとなる。いずされる場合（例えば、株式売買において対価を確れであるかは、当該契約の解釈により決せられる。

定日までに支払うとの規定）を除いて、契約書中物品の売買契約においては、契約中に別段の定めの時間の記載は必要不可欠な要素ではなく、これのない場合、支払いと納入は同時に履行されるべを順守しなくても契約違反にならない（the Law ofき関係にあると規定されている（SOGA第28条）5）。

Property Act 1925 第41条）。
実務においては、契約書中に「本契約において、

5．実質的履行の法理（doctrine of substantial

時 間 は 不 可 欠 な 要 素 で あ る（Time is of theperformance）
・部分履行（partial performance）

essence of this contract）。
」という明文の規定がお（1）完全な履行を要する義務（entire obligations）

かれることも多いので、かかる条項の存在により、と可分義務（divisible/severable obligations）

わずかな時間を徒過した結果、契約違反という重契約上、一方当事者の義務の履行が、他方当事

大な結果が生じないよう、締結済みの各契約書中者の義務の完全な履行を条件とする場合、他方当にかかる規定が存在するかどうかを確認し、もし事者の義務が完全に履行されなければ、他方当事存在する場合は、当該契約を履行するべき時間を者は一方当事者から何らの義務の履行を得ること意識して管理することが必要である。

はできない。この意味で、かかる他方当事者の義務は、完全な履行を要する義務（entire obligations）

3．契約の履行場所とよばれる。一方当事者が他方当事者の義務の履

契約を履行する場所は、当該契約中の明示の契行の完了後に一括払いをする契約の場合、原則と約条項又は黙示条項により決される。物品の売買して、他方当事者の当該義務の履行が（その事由契約においては、制定法上、B2Bでは、売主が物を問わず）完全に履行されていない場合は、他方品を納付するのではなく、買主が物品を取り立て当事者は、一方当事者から一切支払いを受けるこる義務がある（SOGA 第29条（1）（2）項）のにとはできない。

3）Jill Poole, Casebook on Contract Law 13th ed. (Oxford University Press, 2016) p.339.
4）前掲注1) Anson’s p.469.
5）前掲注1) Anson’s p.469.

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Cutter v Powell [1795] 6 Term R320 https://www.
bailii.org/ew/cases/EWHC/KB/1795/J13.html
事実の概要 ある船舶が、ジャマイカからリヴァ
プールへ航行するにあたり、船長（被告）は、二等航海士（原告）を雇い、「同船舶上で二等航海士としての義務を開始し、継続し、履行すれば、リヴァプールに同船舶が到着して10日後に30ギニーを支払うことを約束する」との約束書に署名して二等航海士に交付した。リヴァプールに到着する前に二等航海士は病死した。その妻は、全行
程中二等航海士の勤務開始から死亡時までの勤務部分に対する給金の比例部分の支払を船長に請求した。
判旨 同約束書の文言上、二等航海士の勤務に関す る 義 務 は 完 全 な 履 行 を 要 す る 義 務（entire
obligations）であり、給金の支払は同義務を完了することを前提条件とする（condition precedent）。
6）
したがって、妻の請求は一切認められない 。
裁判所は、本ケースのように、部分を履行した
当事者に酷な結果となることを回避するよう、可能な限り、完全な履行を要する義務に当たらないとする。ただし、一方当事者が他方当事者の義務の履行の完了後に一括払いをする契約の場合は、原則として、他方当事者は、当該義務の履行が（その事由を問わず）すべて完了していなければ、一方当事者から一切支払いを受けることはできないと判断する傾向がある7）。
実務上、多くの契約においては、履行義務の全部のうちの一部を履行した段階で部分的な履行があ っ た と 認 め る。 か か る 義 務 は、 可 分 な 義 務（2）実質的履行の法理（doctrine of substantial
performance）
他方当事者の義務が、完全な履行を要する義務（entire obligation）である場合に、他方当事者が履行に必要とされる内容の大部分を実際に履行したとき、一方当事者は支払い義務を免れることはできないが、他方当事者が完全に履行していた場
合に一般当事者が得たであろう利益から、他方当事者の履行が不完全であることにより一般当事者に生じた損失分を控除又は相殺することができる。かかる法理は実質的履行の法理とよばれる。

H Dakin & Co Ltd v Lee [1916] KB566
事案の概要 建築業者（被告）は、家屋の所有者（原告）の家屋を￡1,500で修理することに合意した。
建築業者は、重要でない3点（壁下コンクリートの厚みが契約で合意された4フィートではなく2フィートであったこと・合意された直径5インチの中空鉄（hollow iron）でなく直径4インチの固定鉄（solid iron）が用いられたこと・出窓の鉄の梁が固定されていなかったこと）を除き、同家屋の修理義務を完了した。この重要でない3点は￡80の費用で是正することが可能であった。
判旨 建築業者は、自己が提供した修理作業に対し、①当該作業が家主に何も利益をもたらさなかった場合、または②当該作業が当該修理契約上履行するべき内容と全く異なる場合、または③当
該作業の履行を放棄して完成させなかった場合を除き、自己の提供した修理作業に対して、家屋所有者の被った損害部分を差し引いた額の支払いを受けることができる。

（several/divisible obligations）とよばれる。例えば、建設契約において一つの工程が完了するとそれに（3）部分履行（partial performance）

対する対価が支払われる等、契約中に義務の履行

契約上の義務の履行を他方当事者が完了しなを段階的に定め、当事者が一つの段階の義務を完かったが、一方当事者が、他方当事者の当該部分了すると当該部分について履行があったとして、履行を以って契約上の履行があったと認容して受対応する支払い義務が生じる契約は多い。

理する（または残部の履行の請求を放棄する）場
合、かかる受理が自発的である場合に限り、義務

6）前掲注3) Jill Poole pp.354-355.
7）Lee Mason, Contract Law in Hong Kong (2011, Sweet & Maxwell) pp.316-317.

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の履行を完了しなかった他方当事者は、当該部分の本来の義務をまだ履行していない場合は、当該履行について、一方当事者が享受した利益役務相

本来の義務を履行しない限り、本来の自己の義務当額（quantum meruit（as much as he has learned））の履行以外の何らかの約因を契約終了のために別に応じて対価の支払いを受けることができる。

途提供しなければ、契約終了の合意を一方当事者に対してエンフォースすることはできない。かかSumpter v Hedges [1898] 1QB 673
事実の概要 建設施工者（原告）は、土地の所有者（被告）との間で、当該土地上に2件の家屋と厩を建て、完了時に￡565の支払いを受ける約束をした。施工者は約￡333の価値のある部分的作業を行ったが、資金不足となり、約束通りに完了せずに途中で放棄したため、土地の所有者は、施工者が現場に残した資材を用いて、自身で残りの作業を完成させた。その後、施工者は、自己が行った作業部分および土地の所有者が使用した資材の対価の支払を求めて土地の所有者を提訴した。
判旨 土地の所有者は施工者の行った作業の部分履行を受理する以外に選択肢がなかったのであり、施工者は作業分についての対価の支払いを受けることはできない。資材については、土地の所有者
は建物を完成させるために他の資材を用いる選択肢があったが、自発的に施工者の残した資材を用いたのであるから、施工者は、当該資材の対価を土地の所有者に対して請求することができる8）。

る別途提供される契約上の義務の履行以外の約因は、イギリス契約法上、「accord and satisfaction」とよばれることがある（accordは本来の義務から放免することであり、satisfactionは当該合意を有効にする約因をいう。British Russian Gazette andTrade Outlook Ltd v Associated Newspapers Ltd[1933] 2KB616ケースにおけるScrutton 裁判官の判示）。
ただし、捺印証書（deed）による場合（本連載第10回（2018年10月号45頁）参照）や契約中に定める終了事由による場合（下記（2）（b）参照）は、約因がなくとも契約の終了を合意することができ、かかる合意をエンフォースすることができる9）。
（2）合意による契約終了の態様
契約が契約当事者の合意により終了する態様としては、上記の契約上の義務の履行以外の約因の受 諾 に よ る 契 約 上 の 義 務 の 終 了（accord andsatisfaction）の他に、捺印証書上の履行請求権の放棄（release）、権利不行使または契約の放棄によ

Ⅱ． 合 意 に よ る 契 約 の 終 了（discharge ofcontract by agreement）
契約当事者は相手方との合意によって契約を終了することができる。

る相互の未履行義務の終了（rescission）、契約の変
更（variation）、履行請求権の放棄（waiver）および契約上に定める終了事由による終了等がある10）。
このうち、特に契約の変更と契約中の契約終了（1）約因の必要性事由に関連しては、以下のように、近時実務に影合意による契約の終了は、契約の成立の場合と同様に約因を必要とする（本連載第9回（2018年9響する重要な裁判所の判断が出されているので、注意が必要である。

月号51頁）参照）。契約当事者の双方がそれぞれの義務を未だ履行していない（executory）場合、（a）契約の変更

各当事者が相手方当事者に対する契約上の自己の（i）約因

権利を行使しないことが有効な約因となる。これ

契約当事者が、原契約を完全に消滅させる明確に対して、一方当事者が既に義務をすべて履行しな意図で、原契約の根幹を変更する場合は契約はている（executed）が、他方当事者がその契約上変更され、原契約は終了する。変更の合意を相手

8）前掲注1) Anson’s pp.481-482.
9）前掲注1) Anson’s p.483.
10）前掲注1) Anson’s pp.481-482.

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方当事者にエンフォースするためには、変更に対のであるが、裁判所は使用者と運営業者間で同繰する約因が必要となる。本連載第9回（2018年9月

延返済案に口頭での合意がなされたと認定した。

号49-52頁参照）で説明した通り、かかる約因は、同返済案によれば、利息計算上、運営業者の受領

伝統的な約因理論によれば、法的に見て何らかのする金額が原契約より減額される結果となるた価値のあること（of some value in the eyes of theめ、原契約の変更に当たり、NOM条項が存在する

law）が必要であるが、厳密には法的に見て価値はに拘わらず口頭による変更契約が有効であるかどないが、実際の利益がある場合に、約因があるとうかが争点となった。

考えるアプローチにより約因が認められる可能性

判旨 最高裁判決は、
本件NOM条項は有効であり、もある（Williams v Roffey Brothers & Nicholls（Contractors）Ltd [1991]1QB1ケース）11）。

同条項の要求する、署名された書面による変更が行われていないので、同繰延返済の合意による口頭での原契約の変更は無効であると判断した。

（ii）口頭変更禁止条項 （No Oral Modification
clause（NOM））

最高裁は、NOM条項は、書面による契約を形式

実務上、契約の一般条項（ボイラー・プレート条によらず安易に変更することを防ぎ、当事者間の項）に、口頭変更禁止条項（No Oral Modification

変更の意図および変更が意図された場合の内容をclause（“NOM”条項））が規定されることがよくあ明確にし、また、会社組織内で相手方との契約変る。近時最高裁は、NOM条項はイギリス法上有効

更に合意できる権限制限を管理するために有用でであり、当該条項がある場合、口頭の変更は無効あることから、契約書中によく規定されているこであると判示した。

と を 指 摘 し、NOM条 項 は、 公 共 政 策（public
policy）に反しないB2Bの取り決めであって裁判Rock Advertising Ltd（Respondent）v MWB
Business Exchange Centres Limited（Appellant）[2018] ]UKSC 24 https://www.supremecourt.uk/
cases/uksc-2016-0152.html
事案の概要 使用者（上告人）とサービスオフィ
スの運営業者（被上告人）間で、使用者が運営者のサービスオフィスの一つを12か月間占有し使用する契約が締結された。使用者は使用料の支払を滞納した。運営業者は、使用者が占有していたサー
ビスオフィスから使用者を締出し、使用契約を解除し、その後未払使用料の支払を請求して提訴した。当該契約中には、書面によらなければ契約変更はできない条項（口頭変更禁止条項（NOM条項））が規定されていた。使用者は、運営業者との間で、使用料の支払期限を繰延べるが延滞分を契約の期間内に払う内容の繰延返済案が口頭（電話）で合意されたにもかかわらず不当に退去させられたとして反訴した。同繰延返済案は使用者の取締役Iが、運営業者の与信管理者Mに電話で提案したも所は干渉しないとし、NOM条項が存在するにも拘らず口頭で契約の変更に合意し、その口頭での変更に基づいて行為した一方当事者は、かかる変更を他方当事者に対してエンフォースできないリス
クがあることを判示した。そして、口頭で変更を合意した他方当事者が、口頭で合意された変更内容に反する場合、一方当事者は禁反言（estoppel）の抗弁で対抗することはできるが、禁反言が認められるためには、少なくとも①契約の要求する署名ある書面によるという正式手続きにはよらない、口頭の非公式な方法によるものであるが変更は有効であることを無条件に表明する言葉または行為および②単なる非公式な約束以上のものが必要であることを指摘した上で、本件では、使用者が運営者に対して禁反言の抗弁を行える状況は存在しないと判示した。なお、本件ケースは、NOM
条項の法的効力の問題以外に金銭債務の一部弁済又は金銭債務の支払繰延という既存の合意の変更に要求される約因が存在するかという論点にも関

11）前掲注1) Anson’s pp.488-490.

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係する（本連載第9回（2018年9月号52頁）参照）。

書面による通知を行うことにより直ちに本契約を解除できると規定されていた。小売業者は事業不（b）契約中の契約終了事由規定による終了

振となり、管理人を任命し取引を停止した。ネッ

実務においては、一般に、当事者間での契約交

トワーク運営者は、小売業者に対し、「本契約の渉段階で、契約中に一定の契約を終了する事由が第14.1.2条に従い、本契約上の貴社が当社製品お交渉され、合意されて、最終的に規定される。こよびサービスを販売する権利を直ちに解除する。

のような終了事由として一般に規定される事由に本通知は当社が本契約に関して有するいかなる権は、①契約違反（支払の不履行、期限の不順守、利も放棄すると解されてはならない…当社は本契重大な義務違反等）、②債務超過、破産またはこ約上当社が有するすべての権利と法的救済をここれに類する状況、③契約期間の満了、④事由を問に留保する。本通知はイギリス法に準拠する。
」

わない解除（termination without cause）、⑤当事との書面通知を送った。同契約上、契約解除後も者間の不一致（デッドロック等）、⑥不可抗力（force

小売業のネットワーク運営者に対するコミッショ
ンの支払義務は存続すると規定されていた。小売

12）

majeure）などがある 。
かかる契約終了事由が生じた場合、自動的に契業者は未払いのコミッションとして、ネットワー

約が終了する事由と一方当事者が他方当事者に対

ク運営者に￡120,000,000の支払いを請求し、これする通知により契約を解除し終了できる事由があに対してネットワーク運営者は、小売業者が取引る。解除通知の内容は明確でかつ要求されているを停止したことは同契約の履行拒絶による契約違形式（例えば一定の期間内に、規定された特定の反に当たるとして￡200,000,000の損害賠償請求を通信手段等）でなされなければ有効な解除とはな反対請求した。

らないが、最近の事例で契約の解除通知の表現が判旨 ネットワーク運営者の当該書面による通知

明確でなかったために、契約違反による損害賠償

は、小売業者が取引を停止したことによるコモン請求が認められない重大な結果を生じたケースがロー上の履行拒絶を理由とする解除権を行使するある。通知の形式の一致および内容の明確性は、ことを小売業者に通知していない。同書面通知中

実務において重大な影響があるので注意が必要での「すべての権利と法的救済を留保する」との記ある。

載は、権利の留保であって行使に当たらないのであり、ネットワーク運営者の反対請求は認められPhones 4U Ltd（in administration）v EE Ltd[2018] EWHC 49（Comm）https://www.bailii.org/
ew/cases/EWHC/Comm/2018/49.html
事実の概要 携帯電話契約の小売業者（原告）は、携帯電話ネットワーク運営者（被告）との間で、そのネットワーク・サービスを、小売業者がネッ
トワーク運営者の仲介業者として販売する取引契約を締結し、併せて、ネットワーク運営者が同ネットワーク販売額に基づき小売業者にコミッションを支払う契約を締結した。契約には、契約の終了事由として、両当事者が合意した一定の事由が列挙されていたが、その中に一方当事者が管理人（administrator）を任命した場合は、他方当事者はない。ネットワーク運営者が損害賠償を請求するためには、同契約解除の書面通知に、明確に解除の理由が小売業者の履行拒絶の結果であることを明示するべきであった。

Ⅲ．法の作用による契約の終了（discharge ofcontract by operation of law）

イギリス契約法上、一定の状況が生じると、法の作用により契約が終了する結果となる場合がある。
例えば、権利義務の混同（merger）とよばれる法の作用においては、契約上の権利と義務が契約の譲渡により同一人に帰属することにより契約は終了する（例えば、使用契約における使用権者が12）前掲注1) Anson’s p.484.

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使用権の対象物の所有権を取得した場合、使用契

約は、後に締結される正式に権利を譲渡する譲渡約は終了する。
）。また、同一の目的物について、

捺印証書（deed）の締結により終了する。
）13）。次

法的により強い効力を有する証書が受理される場

回に取り上げるフラストレーション法理による契合、より弱い効力の契約は終了する（例えば、不約の終了も、広義では、法の作用による契約の終動産取引実務において、最初に締結される売買契了に当たる。

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アジア法務相談室

第20回

ブラジルにおける販売代理店規制
福

家

靖

成＊

Question 1
日用品メーカーである当社は、ブラジル企業を販売代理店とする販売代理店契約を締結し、ブラジル市場で消費者向けに当社製品を販売することを考えています。これまで当社製品をブラジルに輸出したことはありません。ブラジル企業と販売代理店契約を締結する上で、どのような点に注意するべきでしょうか。

1. はじめに客に対して営業活動をするものの、自らは売買の日本のメーカーが新たにブラジル市場で製品を当事者とはならず、売買は本人（メーカーまたは販売しようとする場合、現地に子会社や支店を設卸）と顧客との間で直接行われ、代理店はその手立して販売会社とするなど、いくつかの形態が考数料（コミッション）のみを受領するという形態

えられますが、これまでにブラジル市場に進出しと、②代理店自らが売買の当事者となり、本人

た経験がない場合には、マーケットをよく知る現（メーカーまたは一次卸）から商品を買い取った

地企業と契約し、販売代理店として製品を販売し後に、さらに顧客に販売し、代理店は売買の差額てもらうことは、他国と同様、ブラジルでも典型を収益とする形態がありますが、いずれを指して的に想定されるスキームです。

いるか曖昧なことがままあります。一般に、英語

もっとも、ブラジルには、日本とは大きく異な圏では、①はエージェンシー、②はディストリる販売代理店に関する特殊な規制もありますのビューターと呼ばれ、両者は明確に区別されます。

で、契約に際しては注意が必要です。

ブラジル法上でも、両者は明確に区別されており、

以下、本稿では、ブラジル企業と販売代理店契また適用される法律も異なります。

約を締結してブラジルで製品を販売する場合に留エージェンシーについては、1965年法第4,886

意するべき基本的なポイントを、網羅的に解説い号（通称「エージェンシー法」）という法律があり、たします。

代理店（エージェント）に対する様々な保護が定め ら れ て い ま す。 ブ ラ ジ ル 民 法（2002年 法 第2. エージェンシーとディストリビューター

日本語で「販売代理店」という場合には、①顧

10,406号）の第12章（第710条～721条）にも関連規定が定められていますが、両者が矛盾抵触する場合には、よりエージェントに有利な規定が適用

＊

ふけ

されます。

やすなり

アンダーソン・毛利・友常法律事務所
弁護士

70

70-73_ア�ア法務相談室_福家氏.indd 70

2019.10

他方で、ディストリビューターについては、エー
ジェンシー法やその他特別な法規制の適用はな

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く、民法第12章（第710条～721条）に関連規定が定められているのみです。

また、エージェンシー法では、契約で定められた地域や製品を本人が一方的に狭めることや、

その他、完成車のメーカーとディーラー（ディエージェントのコミッションの減収につながるよ

ストリビューター）との間については、1979年法

うな契約条件の一方的な変更はできない旨が定め

第6,729号（いわゆる「Ferrari Law」）という特られています。

別法があり、その契約関係において規定されるべ

その他、本人と競合する製品を取り扱わないとき事項が詳しく定められていますが、本稿の射程いういわゆる競業避止条項については、期間と地からは外れますので、詳細は割愛いたします。

域を合理的な範囲内に限定する必要があるものと

以下、契約内容に関する規制と契約終了時に関されています。契約期間経過後もかかる規制を及する規制とに分け、エージェンシーとディストリ

ぼしうるかについては、契約期間、製品や市場のビューターそれぞれに関する規制を検討していき

特性、代理店に及ぼす影響などに鑑み、ケースバます。

イケースで検討される必要があります。

3. 契約内容に関する規制（3）再販売価格の定め（1）独占的契約、非独占的契約

ブラジル特有の問題として、ディストリビュー

エージェンシーとディストリビューターのいず

ターに関し、再販売価格を定めることも禁じられれについても、独占的契約による場合と非独占的ていないという点があげられます。もっとも、ブ契約による場合の両方が法律上認められていま

ラジル競争法の規定の適用はありますので、かかす。もっとも、ディストリビューターについては、

る再販売価格の定めが市場の自由競争を歪めるよ

民法の規定により、契約上明示の規定がない場合

うなものであってはなりません。例えば、市場価には、独占的契約とみなされます。エージェンシー

格を著しく下回るような価格を設定することは認について、契約上明示の規定がない場合に独占的められません。

契約とみなされるか否かについては、裁判例上、判断が分かれています。

（4）準拠法、紛争解決方法

また、エージェンシーおよびディストリビュー

ディストリビューターについては、準拠法およターのいずれについても、独占的契約の場合には、

び紛争解決方法について特段の規制はなく、外国その対象となる地域内において本人（依頼者）の法（例えば日本法）準拠、第三国を含む外国でのために成立した取引については、実際にディスト訴訟または仲裁による旨の規定を定めることが可

リビューターまたはエージェントが関与したか否能です。

かに関わらず、ディストリビューターまたはエー

他方で、エージェンシー法では、エージェントのジェントは報酬を得る権利があるものとされてい所在地の裁判所が管轄すると規定されています（同ることには（民法第714条、エージェンシー法第法第39条）。準拠法について、ブラジル法ではなく31条）、注意が必要です。

外国法を選択できるかは、裁判例上争いがあります。
仲裁を選択することは可能であり、仲裁の場合には、（2）本人に一方的に有利な条項

外国の仲裁地を選択することも可能です。

契約内容は、取引条件を含め、原則として自由です。一般的な取引条件を別紙として添付するこ（5）言 語とも少なからず見受けられます。もっとも、エー

ブラジルの公用語はポルトガル語ですが、契約

ジェンシーとディストリビューターのいずれにつ書をポルトガル語で締結する必要はありません。

いても、本人に一方的に有利な条項は無効とされただし、裁判所に提出する場合には、公的翻訳のるおそれがあります。

提出が必要となります。そのため、ブラジルでは、

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販売代理店に関する契約に限らず、予め2つの言に応じて、その回収のために十分なさらに長期の語（多くの場合にはポルトガル語と英語）の対照

猶予期間が要請される可能性があります（民法第による形式で契約書が締結されることも少なから

720条）。そのため、契約書において、予め、ディ

ず見受けられます。その場合、両者の内容に矛盾・ストリビューターによるおおよその投資予定額と齟齬があった場合にいずれの言語の内容が優先す

その回収に必要な期間の目安について定めておくるか（仮に日本の会社が英語のみ理解できる場合ことが推奨されます。

には、英文の内容が優先すること）を定めておく

エージェンシーの場合、エージェンシー法により、「正当事由のある場合を除く契約終了の場合ことが肝要となります。

には、エージェンシーへの補償は契約期間中に支（6）雇用関係とみなされるリスク

払われた総コミッションの12分の1を下回っては

特にエージェンシーの場合に、実質的に雇用関ならない」とされ、また、期間の定めのある場合係であるものとみなされて、各種の労働法規制のには、補償額は、コミッション支払額の月平均に対象となるリスクがあることに留意が必要です。

契約月数を掛けたものの半額とされています

ブラジルの労働法は非常に労働者保護の傾向が強（エージェンシー法第27条）。
「正当事由」とは、
エー

く、また労働訴訟も頻発しているので、販売代理

ジェントの契約違反、信用毀損や不可抗力を指し

店に関する契約の終了後に、その実態は雇用関係ます（同第35条）。

であったとしてエージェントから提訴される可能したがって、期間の定めのある契約の場合には、性があり得ます。その場合には、契約書の規定に解約に伴う補償を支払う必要があるのは、契約期関わらず、指揮監督関係の有無、勤務日時の指定

間中の早期解約の場合に限られ、かつその金額はの有無等の実態に基づいてケースバイケースで雇契約の残存期間の半額ということになります。他

用契約と認められるか否か判断されることになり方で、期間の定めのない場合には、「正当事由」がます。

ない限り、上記の「12分の1」条項が適用される

ディストリビューターについても、同様に雇用ことになります。例えば、12年間契約していたエー

関係とみなされるリスクが理論上はあり得ます

ジェントとの契約を解約する場合には、その12分が、類型的に、事実上そのリスクは低いものと考の1、すなわち1年分の平均報酬に相当する高額のえられます。

補償を支払う必要が生じますので、要注意です。

4. 契約終了時の規制

した期間の定めのない契約を正当事由なく終了さ

さらに、エージェンシー法上、「6カ月以上継続（1）終了方法、補償せる場合には、30日以上前に事前通知をするか、

ディストリビューターの場合には、エージェン

またはエージェントが過去3カ月間に受領したコ

シー法上の代理店保護規制は適用されないので、ミッションの3分の1を支払う」必要があります（同契約の規定に沿って解約ないし更新拒絶する場合

第34条）。しかし、上記のディストリビューターには、特に違法とされることなく契約は終了し、に関して述べた民法の規定（90日以上の猶予期間

また特別な補償を支払う必要はないのが原則となを設けた上での事前通知および投資のレベルに応ります。また、最低販売数量を設けた上で、そのじたさらに長期の猶予期間）は、エージェンシー

未達による債務不履行を理由として解約することにも適用があると考えられています。
なお、下記（2）のとおり、エージェンシーのも有効です。
ただし、正当事由のない契約終了・解約の場合

場合には、契約の更新や再契約があった場合には、（特に期間の定めのない場合）には、90日以上の期間の定めのない契約とみなされる場合がありま

猶予期間を設けた上での事前通知が必要とされ、すので、注意が必要です。

かつディストリビューターの行った投資のレベル

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（2）契約の更新

一旦契約を更新した後では期間の定めのない契約

エージェンシーの場合、エージェンシー法の規とみなされること、またその場合には解約時に高定により、期間の定めのある契約を一度でも更新額の補償を支払わなくてはならなくなる可能性がした場合には、期間の定めのない契約とみなされあることには、留意が必要です。

るものとされています。また、契約の終了後6カ

他方で、ディストリビューター契約の場合には、月間以内に同一の当事者と再度契約した場合にブラジル民法の規定のみが適用されることになりは、やはり期間の定めのない契約になるものとさますので、エージェンシー契約に比べ、契約内容れています（同第27条）。

の自由度が高くなります。

5. まとめジルは税金、労務や腐敗防止のリスクも高い国で以上のとおり、エージェンシー契約の場合には、す の で、 相 手 方 と な る ブ ラ ジ ル 企 業 の 調 査

非常にエージェント保護色の強いエージェンシー（デュー・ディリジェンス）を慎重に行った上で、法の適用を受けることになるため、その契約の要

契約内容も慎重に検討される必要があるといえる

否や契約内容について慎重に検討する必要がありでしょう。

また、いずれの契約形態をとるにしても、ブラます。特に、契約期間を定めて契約していても、

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国際メディエーション（調停）
トレーニング・プログラムのお知らせ

同志社大学司法研究科は、本年2月に、ストラウス紛争解決研究所（Straus Institute; ペパーダ
イン（Pepperdine）大学ロースクール）からインストラクターを招き、国際メディエーション・
トレーニング・プログラムを実施し、大変好評をいただきました（本誌2019年5月号66頁に報告
記事）。そこで、本年11月に第二弾を実施することにいたしました。
今回は、調停人の立場、紛争当事者の立場、代理人の立場の3モジュールに分けたトレーニングとなります。それぞれ2日間、2日間、1日間のプログラムになり、各受講者は、一つのモジュー
ルを選択することも、複数のモジュールを組み合わせて受講することもできます。前回のプログ
ラムを受講した方にも、受講していない方にも役立つ内容となります（ただし、モジュール 1 は、
前回との重なりが多くなります）。
ペパーダイン大学は、全米のロースクールのランキングを公表しているU.S. News and World
Reportの紛争解決プログラム（Dispute Resolution Program）部門で、過去13年間で12回（2018年も含む）、第1位の評価を得ています。
本プログラムは、英語で行われ、双方向形式の講義を中心に、ケース・スタディが随所に織り込まれます。ケース・スタディでは、受講生がグループに分かれ、シミュレーションを通じて、調停人、当事者、代理人としての技能を実践的に学びます。予習は、特に必要とされていません。
お誘いあわせのうえ、ご参加ください。
日時：2019年11月5日（火）～ 6日（水）（終日） モジュール1：調停人から見た調停
7日（木）～ 8日（金）（終日） モジュール2：紛争当事者から見た調停
9日（土）（終日）場

モジュール3：代理人から見た調停

所：同志社大学室町キャンパス寒梅館KMB203教室（京都地下鉄烏丸線今出川駅より徒歩3分）

受 講 料：
モジュール

1のみ

2のみ

3のみ

1と2

1と3

2と3

1、2、3すべて受講料（円）

47,00049,00024,00066,00058,00062,00080,000プログラムおよび登録フォーム：下記URL参照
https://www.doshisha.ac.jp/event/2019/0808/event-detail-3671.html
主後

催：同志社大学大学院司法研究科、ペパーダイン大学ストラウス紛争解決研究所
援：同志社大学法学部・法学研究科、日本商事仲裁協会、日本仲裁人協会

問合せ先：同志社大学司法研究科事務室（法科大学院）〒602-0023

京都市上京区烏丸通上立売下ル御所八幡町103

TEL：075-251-3518

FAX：075-251-3069

e-mail：ji-ls@mail.doshisha.ac.jp
本誌発行までに登録者数が最少催行人数に達しなかった場合、本企画がキャンセルされている可能性もありますので、お申込みの前にお問い合わせください。

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── 日本商事仲裁協会（JCAA）の標準仲裁条項 ──
1．「UNCITRAL仲裁規則」＋「UNCITRAL仲裁管理規則」によって仲裁を行う場合の仲裁条項“All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract
shall be finally settled by arbitration in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules
supplemented by the Administrative Rules for UNCITRAL Arbitration of The Japan
Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration shall be [city and country].”

2.「商事仲裁規則」によって仲裁を行う場合の仲裁条項“この契約から又はこの契約に関連して生ずることがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、一般社団法人日本商事仲裁協会の 商事仲裁規則に従って仲裁により最終的に解決されるものとする。仲裁地は（国名及び都市名）とする。”
（英文）“All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract
shall be finally settled by arbitration in accordance with the Commercial Arbitration Rules of
The Japan Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration shall be [city andcountry]. ”

3.「インタラクティヴ仲裁規則」によって仲裁を行う場合の仲裁条項“この契約から又はこの契約に関連して生ずることがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、一般社団法人日本商事仲裁協会のインタラクティヴ仲裁規則に従って仲裁により最終的に解決されるものとする。仲裁地は（国名及び都市名）とする。”
（英文）“All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract
shall be finally settled by arbitration in in accordance with the Interactive Arbitration
Rules of The Japan Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration shall be[city and country]. ”

各仲裁規則の特徴については、協会HP（http://www.jcaa.or.jp/arbitration/rules.html）をご確認下さい。
仲裁制度および仲裁条項に関するご相談は当協会仲裁部へ☎ 03−5280−5161

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会

員

通

信

国際契約・国際取引法律相談のお知らせ
本相談の利用は、当協会の会員に限らせて頂きます。
各相談日の1週間前までにお電話でご予約の上、ご利用下さい。

10 月
東京（03）5280-5181
10月２日㈬ 仲谷栄一郎

弁護士

10月９日㈬野村晋右弁護士

10月16日㈬ 辻 居 幸 一 弁護士
10月23日㈬ 出 井 直 樹 弁護士
10月30日㈬ 田 中 齋 治 弁護士※時間は、いずれの日も午後2時から5時までとなっております。
大阪（06）6944-6164
10月４日㈮ 岡 田 春 夫 弁護士
10月10日㈭ 大 林 良 寛 弁護士
10月18日㈮ 児 玉 実 史 弁護士
10月24日㈭ 西 原 和 彦 弁護士
10月25日㈮ 小 林 和 弘 弁護士※時間は、いずれの日も午後2時から4時までとなっております。

名古屋（052）223-5720
10月11日㈮ 佐 藤 昌 巳 弁護士
10月25日㈮ 鮎 澤 多 俊 弁護士※時間は、いずれの日も午後1時から4時までとなっております。

11 月
東京（03）5280-5181
11月７日㈭ 仲谷栄一郎 弁護士
11月13日㈬ 野 村 晋 右 弁護士
11月22日㈮ 辻 居 幸 一 弁護士
11月27日㈬ 出 井 直 樹 弁護士※時間は、いずれの日も午後2時から5時までとなっております。

大阪（06）6944-6164
11月７日㈭ 岡 田 春 夫 弁護士
11月14日㈭ 大 林 良 寛 弁護士
11月22日㈮ 児 玉 実 史 弁護士
11月29日㈮ 小 林 和 弘 弁護士※時間は、いずれの日も午後2時から4時までとなっております。

名古屋（052）223-5720
11月８日㈮ 佐 藤 昌 巳 弁護士
11月22日㈮ 鮎 澤 多 俊 弁護士※時間は、いずれの日も午後1時から4時までとなっております。

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会

10･11月 東京員

通信

中国メインランド･台湾、インド専門法律相談
本相談のご利用は、当協会の会員に限らせていただきます。

10月 3 日（木）森脇章
大河内 亮
10月 8 日（火）矢上 浄子
10月15日（火）屠
錦寧
琴浦諒
10月24日（木）岩井久美子
10月29日（火）山神理
11月 5 日（火）楽楽
大河内 亮
11月12日（火）若林耕
11月19日（火）屠
錦寧
琴浦諒
11月26日（火）中川 裕茂

弁護士
弁護士（インド）
弁護士
律師
弁護士（インド）
弁護士
弁護士
弁護士
弁護士（インド）
弁護士
律師
弁護士（インド）
弁護士

・時間は、いずれの日も午後2時～5時となっております。各相談日の1週間前までにご予約の上、ご利用ください。
・‌中国メインランド・台湾案件は上記担当に加え、ご相談内容に応じて、中国メインランド案件は安 然中国弁護士が、台湾案件については鄭 宇恬台湾弁護士が相談に加わります。

貿易実務専門相談

担当：貿易実務専門アドバイザー（一般社団法人貿易アドバイザー協会）
本相談のご利用は、原則として当協会の会員に限らせていただきます。

10月９日（水） 10月23日（水） 11月13日（水） 11月27日（水）相談事案に応じて、適切なエキスパートが対応致します。
時間は、いずれの日も午後2時～5時となっております。各相談日の1週間前までにご予約の上、ご利用ください。

お問合せ： 東京本部 業務部 電話 03-5280-5181

10･11月 大阪

中国メインランド専門法律相談
本相談のご利用は、当協会の会員に限らせていただきます。

10月 8 日（火） 松井
衡 弁護士、10月30日（水） 村上 幸隆 弁護士
11月 5 日（火） 谷口 由記 弁護士、11月20日（水） 松井
衡 弁護士
時間は、いずれの日も午後2時～4時となっております。各相談日の1週間前までにご予約の上、ご利用ください。

貿易実務専門相談

担当：貿易実務専門アドバイザー（一般社団法人貿易アドバイザー協会）
本相談のご利用は、原則として当協会の会員に限らせていただきます。

10月 7 日（月） 10月21日（月） 11月11日（月） 11月25日（月）相談事案に応じて、適切なエキスパートが対応致します。
時間は、いずれの日も午後2時～4時となっております。各相談日の1週間前までにご予約の上、ご利用ください。

お問合せ： 大阪事務所 電話 06-6944-6164

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バックナンバーの主な記事のご紹介
菊間2019年4月号
国際民事執行・保全法裁判例研究（29）米国カリフォルニア州裁判所によるデフォルトジャ
ッジメントの送達と民事訴訟法118条3号にいう手続的公序（平成31年1月18日最二小判 裁判所ウェブサ
イト）
長田真里
中国における外国仲裁判断の承認・執行の事例研究

第26回 仲裁手続における送達が電子メールにより行われたが、これを被申立人が受領したことを証明する資料の提出がないとして、仲裁裁決の承認・執行が拒絶された事例
麦 志明
CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（4）〜カザフスタンにおける仲裁制度〜
ヤラシェフ・ノディルベック、宍戸一樹
投資協定仲裁判断例研究（110）

暫定措置が申立後に生じた事情を理由に却下された
事例
鈴木五十三
新・国際商事仲裁関係判例紹介（142）中林啓一

仲裁文献紹介（305）澤井啓

企業自身が行う不正調査の実際−役職員に対するヒアリングの進め方を中心に−
瀧脇将雄
イギリス契約法の理論と実務

第16回 契約責任を無効化する要素（misrepresentation）Part 1

Ⅰ．不実表示松田日佐子

134
中国民商法の理論と実務○

中国「知的財産権紛争行為保全事件の審査に関する法律適用の若干の問題に関する規定」及び同事件の典型案例について
茂野祥子
最新クロスボーダー紛争実務戦略シリーズ

第42回

アウトバウンドM&Aにおけるコンプライアンス・デューデリジェンスとその課題
蔵元左近、髙取芳宏、矢倉信介
アジア法務相談室

第15回 ラオスに進出するにあたっての留意点と最近の動向
安西 明毅、アパラット サンピブル

2019年5月号

梓国際メディエーション（調停）トレーニング・プロ
グラムを受講して
山村真登
新・国際商事仲裁関係判例紹介（143）中野俊一郎、阮仲裁文献紹介（306）

柏挺

酒井

一

中国の「自動車産業投資管理規定」について〜転換期にある中国自動車市場において進出企業に与える影響〜
小林幹雄
イギリス契約法の理論と実務

第17回 契約責任を無効化する要素（misrepresentation）Part 2

Ⅰ．不実表示松田日佐子

135
中国民商法の理論と実務○

中国杭州インターネット法院の設立

谷口由記

アジア法務相談室

第16回

インドネシアにおける労務管理

池田孝宏

2019年6月号
インタラクティヴ仲裁規則と仲裁廷の暫定的な考え方の提示について柏木 昇
国際仲裁人の利益相反について（上）小倉隆

特許の有効性をめぐる紛争の仲裁適格（下）−日本
における国際仲裁のさらなる活用に向けて−
二瓶ひろ子
中国における外国・渉外仲裁判断の承認・執行の事例研究

第28回 中国の民事判決と異なる外国仲裁判断が承認された事例王 晨
CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（6）〜タジキスタンにおける仲裁制度〜
ヤラシェフ・ノディルベック、宍戸一樹
投資協定仲裁判断例研究（112）

複数の政策目的のための措置に対する安全保障例外の「一部」適用石戸信平
新・国際商事仲裁関係判例紹介（144）
仲裁文献紹介（307）小川健早川吉尚、小川和茂

利用者からみた「インタラクティヴ仲裁規則」
井原一雄「新時代」に突入した中国外商投資法実務の変貌－外商投資法の制定に際して劉 新宇

特許の有効性をめぐる紛争の仲裁適格（上）−日本
における国際仲裁のさらなる活用に向けて−
二瓶ひろ子

最新クロスボーダー紛争実務戦略シリーズ

中国における外国・渉外仲裁判断の承認・執行の事例研究

イギリス契約法の理論と実務

第27回 会社登記機関における調査をしなかったことが、最後に知れたる住所地の調査が不十分であり、渉外仲裁裁決の不執行事由に該当するとして不執行の裁定をされた事例
高槻 史

第18回 契約責任を無効化する要素（misrepresentation）Part 3

CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（5）〜ウクライナにおける仲裁制度〜
ジュロフ・ロマン、宍戸一樹

アジア法務相談室

投資協定仲裁判断例研究（111）

第43回

日本とEU間の相互の円滑な個人データ移転をどのように活用するか
クリスチャン・シュローダー、
由美子・オルセン、髙取芳宏、加藤 啓

136
中国民商法の理論と実務○

企業破産法解釈（三）について
第17回

Ⅰ．不実表示松田日佐子
松本亮

中国における合弁会社設立の最新状況
横井傑

投資家による人権侵害を理由とした投資受入国からの反対請求の管轄権及び受理可能性を認めた事例

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第66巻10号

2019/10/02 13:47

2019年7月号
紛争解決制度としての仲裁の機能向上とインタラク
ティヴ仲裁規則2019―仲裁廷の心証開示を中心として
伊藤 眞
国際仲裁人の利益相反について（下）小倉隆

仲裁関係者が理解すべきコンプライアンスとは何か
内田芳樹
中国における外国・渉外仲裁判断の承認・執行の事例研究

第29回 被申請人の関連会社の財産に対する強制執行を拒絶した事例
西堀祐也
CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（7）〜トルクメニスタンにおける仲裁制度〜
ヤラシェフ・ノディルベック、宍戸一樹
投資協定仲裁判断例研究（113）

 資受入国の裁判官による判決の不正なゴーストラ
投
イティング等が裁判拒否（denial of justice）に該当するとした仲裁判断例
鈴木 優、山﨑栄一郎
新・国際商事仲裁関係判例紹介（145）

吉田一康

仲裁文献紹介（308）秦公正

ロシア連邦法によって会社の実質的支配者が負う特別な補充責任
ペカールニコフ・ドミトリイ、ジュロフ・ロマン
イギリス契約法の理論と実務

第19回 契約責任を無効化する要素
Ⅱ．錯誤（mistake）

松田日佐子

137
中国民商法の理論と実務○

中国商標法第四次改正について

溝内伸治郎

アジア法務相談室

第18回

ベトナムにおける販売店との紛争

三木康史

2019年8月号
JCAAの新しい仲裁規則のもとでの仲裁条項 小林和弘
日本法から見た「適正手続パラノイア(due processparanoia)」― 判例の検討と処方箋 ―高橋宏司
中国法人間の紛争を中国国外で仲裁により解決する可能性（上）
梶田幸雄
第30回

国際民事執行・保全法裁判例研究「カナダ法人である被告に対し、日本法人である原告に対する本件米国特許権の侵害による損害賠償請求権を被告は有しないことの確認を求める原告の訴えが却下された事例」（知的財産高等裁判所平成29年12月25日判決平成29年（ネ）第10081号、裁判所ウェブ
サイト）
村上正子
中国における外国・渉外仲裁判断の承認・執行の事例研究

第30回 外国仲裁判断の承認・執行申立てに軽微な手続不備がある場合においてその承・認執行が認め
られた事例
仲井 晃
CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（8）―ベラルーシにおける仲裁制度―
ジュロフ・ロマン、宍戸一樹
新・国際商事仲裁関係判例紹介（146）

中林啓一

仲裁文献紹介（309）澤井

最新クロスボーダー紛争実務戦略シリーズ

第44回

啓

境を超えた紛争対策・証拠の残し方を含めて―
ヘザー・エガン・サスマン、エミリー・ガルパー
髙取芳宏、矢倉信介
イギリス契約法の理論と実務

第20回 契約責任を無効化する要素
Ⅲ．強迫（duress）Ⅳ．不当威圧（undue influence）
Ⅴ．非良心的取引（unconscionable bargains）
Ⅵ．違法性（illegality）
松田日佐子
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中国民商法の理論と実務○

中国電子商取引法の要点について

白出博之

アジア法務相談室

第19回

スリランカ企業への出資に関するQ&A（2）大河内亮

2019年9月号
はしがき
Ⅰ．はじめにⅡ．商 事仲裁規則とインタラクティヴ仲裁規則に共通する規定改正
１．仲裁人候補者名簿（商事仲裁規則9条、インタラ
クティヴ仲裁規則9条）
２．仲 裁人の公正・独立（商事仲裁規則24条、インタラクティヴ仲裁規則24条）
３．第 三仲裁人の選任のための当事者選任仲裁人による当事者への意見聴取（商事仲裁規則28条5項、
インタラクティヴ仲裁規則28条5項）
４．仲裁人による補助者の利用（商事仲裁規則33条、
インタラクティヴ仲裁規則33条）
５．時 機に後れた主張及び証拠申出の却下（商事仲裁規則41条、インタラクティヴ仲裁規則41条）
６．少 数意見の公表の禁止（商事仲裁規則63条、イ
ンタラクティヴ仲裁規則64条）
７．迅 速仲裁手続（商事仲裁規則第２編、インタラ
クティヴ仲裁規則第２編）
８．仲 裁人報償金の減額等（商事仲裁規則96条、イ
ンタラクティヴ仲裁規則96条）
９．仲 裁人報償金に関する変更の合意（商事仲裁規則97条・98条、インタラクティヴ仲裁規則97条・98条）
Ⅲ．インタラクティヴ仲裁規則に特有の論点
１．仲 裁廷による当事者の主張整理及び争点の提示（インタラクティヴ仲裁規則48条）
２．仲 裁廷の暫定的な考え方の提示（インタラクテ
ィヴ仲裁規則56条）
３．仲裁人報償金（インタラクティヴ仲裁規則94条・95条）
Ⅳ．仲裁規則の選択
１．UNCITRAL仲裁規則+UNCITRAL仲裁管理規則との使い分け２．商 事仲裁規則とインタラクティヴ仲裁規則との使い分け
３．3つの仲裁規則の使い分け
４．裁判との競争
資料
１．商事仲裁規則
２．インタラクティヴ仲裁規則
３．UNCITRAL Arbitration Rules
４．A d m i n i s t r a t i v e R u l e s f o r U N C I T R A L
Arbitration

米国カリフォルニア州新消費者プライバシー法―国

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第66巻10号

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紛争解決条項
仲裁人の数を規定する仲裁条項
この契約から又はこの契約に関連して生ずることがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、一般社団法人日本商事仲裁協会の商事仲裁規則に従って仲裁により最終的に解決されるものとする。
仲裁地は（国名及び都市名）とする。仲裁人の数は、（）人とする。

All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract shall be finally settled by arbitration in accordance with the Commercial Arbitration Rules of The Japan Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration shall be (city and country). The numberof the arbitrators shall be ().

今月の紛争解決条項は、「仲裁人の数を規定する仲裁条項」です。一般に、仲裁実務では、仲裁人の意見が分かれて手続が行き詰まらないようにするために、1人又は3人とされ、3人の場合には両当事者が各1名を選任し、そうして選任された2名の仲裁人が3人目の仲裁人を選任することとされます。
仲裁人の数は、当事者の合意によって定めることができるため、仲裁条項のドラフティングの際に、仲裁人の数を予め規定するか否か、規定する場合には何人と規定するかが問題となります。
一見すると、1人より3人のほうが、より慎重な判断を期待することができますし、何より、自ら選任した仲裁人を仲裁廷の中に送り込むことできるのでよさそうに思われます。しかし他方で、単純に3倍の仲裁人報償金及び仲裁人経費を要します。手続期間についても、各仲裁人の都合の調整や合議の時間がかかるため、単独仲裁人による仲裁手続より、長い期間を要することになります。
仲裁人の数を決める上で、もっとも重要なことは、発生し得る紛争の規模と複雑さの予測です。
過去に、2000万円～3000万円程度の請求金額の単純な事件で、仲裁条項に仲裁人の数が3人と規定されていたため、3人で仲裁廷を構成し、手続を実施した例があります。この事件では仲裁人の数は1人で十分であったと思われます。また、仲裁条項に仲裁人の数が3人と規定されている場合であって、迅速仲裁手続による旨の規定がないときには、紛争金額が5000万円未満の小額紛争であっても、商事仲裁規則84条1項ただし書により、迅速仲裁手続が適用されなくなります。
高額で複雑な紛争の発生が予想されるということであれば、仲裁人の数を3人と定める仲裁条項とすることでもよいですが、そのような予測が立たない場合には、仲裁人の数は規定しないほうがよ
いでしょう。当事者間に仲裁人の数について合意がない場合には、商事仲裁規則26条1項により、その数は1人となります。これは、当事者が2人の場合であって仲裁人の数について合意ができないときは、仲裁人の数は3人とすると定める仲裁法16条2項の適用を排除する合意として有効です。そして、
商事仲裁規則26条3項により、いずれの当事者も、被申立人が仲裁申立ての通知を受領した日から4週間以内に、JCAAに対し、仲裁人の数を3人とすることを書面により求めることができ、この場合において、JCAAは紛争の金額、事件の難易その他の事情を考慮し、これを適当と認めたときは、仲裁人は3人とすることができます。
したがって、契約から発生する紛争の規模と複雑さの予測が困難な場合には、仲裁人の数は定めず、
JCAAに、その数の決定をお任せいただくことをお勧めします〒101-0054〒101-0045
名古屋事務所
大阪事務所
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横浜事務所

・2019年10月10日発行 第66巻10号（通巻748号）
編集兼発行人●板東 一彦
発行所●一般社団法人 日本商事仲裁協会

東京都千代田区神田錦町3丁目17番地

電話（5280）5181（編集担当）

製作所●イーセット株式会社
東京都千代田区神田鍛冶町3-3-9 共同ビル（新千代田） 電話（6206）4253（代表）〒460-8422〒540-0029〒650-0046〒231-8524

名古屋市中区栄2-10-19
大阪市中央区本町橋2-8
神戸市中央区港島中町6-1
横浜市中区山下町2

名古屋商工会議所内
大阪商工会議所ビル
神戸商工会議所会館
横浜商工会議所内

052（223）5720
06（6944）6164（代）
078（303）5806
045（671）7406©日本商事仲裁協会（禁無断転載）
80

80_紛争解決条項／奥付.indd 80

2019.10

第66巻10号

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【契約セミナー〔共催：大阪商工会議所、日本貿易振興機構（ジェトロ）大阪本部〕のご案内】（大阪）

海外Ｍ＆Ａ事業を成功へ導く法務リスクマネジメント
M＆Aを利用して事業の海外展開を目指すというビジネスモデルは、海外ビジネスを迅速かつ効率的に拡大したい企業にとってメリットがある一方、国内取引にはみられない様々な法務リスクが存在します。
このため、海外M＆A事業による海外進出で失敗しないためには、長期的視野を持ちながら、準備段階か
ら十分な考察と交渉を行い、M＆A後の事業上の諸問題等への対処に到るまで、戦略的に行うことが必要不可欠です。
そこで本セミナーでは、国際的なM＆Aや合弁事業に精通されている小林和弘弁護士を講師にお迎えし、
海外M＆A事業を始めるにあたっての心構えとM＆A契約書の実例を題材としたM＆A契約の基本的な構造や内容、作成上のポイントを中心に入門から中級レベルを目途に解説いただきます。M＆A契約書の読解やドラフティングに必要な基礎知識を習得されたい法務担当、海外営業担当等の関係部署の皆様の参加をお待ちしています。

＜開催要領＞────────────────────────────────────
・日 時
・場 所
・講 師
・受講料

2019年11月18日（月） 13:30－16:30（13:10開場）
大阪産業創造館 5階 研修室Ａ・Ｂ（大阪市中央区本町1-4-5）
小林 和弘 氏（弁護士・ニューヨーク州弁護士、弁護士法人大江橋法律事務所）
当協会会員・大阪商工会議所会員・日本貿易振興機構（ジェトロ）大阪本部会員 ￥10,000
非会員 ￥15,000（各1名に付き、テキスト・資料代および消費税を含む）
お申し込み後のキャンセルはできません。なお、代理出席は可能です。
・定 員 50名（先着順）＜講義内容＞────────────────────────────────────
Ⅰ 海外Ｍ＆Ａのストラクチャー
1．株式譲渡2．事業譲渡3．株式引受け4．合併・会社分割
5．スキーム・オブ・アレンジメント
Ⅱ Ｍ＆Ａの手続き
1．秘密保持契約書
2．意向表明書・基本契約
3．デュー・デリジェンス
4．最終契約
5．クロージング

Ⅲ 株式譲渡契約
1．株式譲渡・クロージング
2．表明保証
3．誓約
4．前提条件
5．解除
6．補償
7．一般条項（紛争解決条項等）

Ⅳ 各種規制

1．企業結合規制
2．安全保障規制

質疑応答＜講師略歴＞────────────────────────────────────

小林 和弘 氏（こばやし かずひろ） 弁護士・ニューヨーク州弁護士、弁護士法人大江橋法律事務所

京都大学法学部卒業。94年弁護士登録(大阪弁護士会)、2000年ミシガン大学ロースクール修了(LLM)、同年から2年間モルガン・ルイス＆バッキアス・ニューヨークオフィス勤務、、2001年ニューヨーク州弁護士登録。
専門分野は、アジア・新興国向けＭ＆Ａ、ジョイントベンチャー、国際技術ライセンスなど。国際訴訟、国際仲
裁事件の仲裁人や代理人などとしても活躍している。国際法務に関するセミナーの講師を多数務め、論文等も執筆している。

＜申込方法＞────────────────────────────────────

当協会ホームページ（www.jcaa.or.jp）より、お申し込みください。後ほど、受講票と請求書をお送りいたします。

お問合せ：一般社団法人

00_表3.indd 1

日本商事仲裁協会

大阪事務所

電話 06-6944-6164

2019/10/02 13:47

特色

年◆ 国際仲裁と知財紛争の解決（上）／篠原勝美

元10◆ 仲裁手続から執行に至るまでの相殺の取扱いに関する

年
月

10

月号

ＪＣＡジャーナル

令和

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日 発 行︵毎 月 １ 回 日 発 行︶第 巻第 号第74８号

食料品や消耗品を除けば、ほとんどの物を持って行くことができます。
例えば、取材や撮影で使用するカメラなどの機材類、デモで使う機
械類、商談用のサンプル品、ショーで展示する車・コレクションやオーケストラの楽器類。歌舞伎や大相撲の海外公演でも、カルネは活躍しています。

―“双軌制”の廃止と“中国特色”の堅持―／粟津光世

10

ATAとは、一時輸入を意味する Admission Temporaire （フランス語）
Temporary Admission （英語）の頭文字の組み合わせです。
Carnet（カルネ）とは、フランス語で手帳を意味します。

定価１０００円︵消費税込︶

詳しい内容は、日本商事仲裁協会ホームページ〈http://www.jcaa.or.jp〉
をご覧ください。
お問い合わせは下記電話番号までお願いします。
東京本部 TEL：03-5280-5171
大阪事務所 TEL：06-6944-6164（営業時間：平日9：30〜16：30 土日祝日、年末年始休業）

一般社団法人 日本商事仲裁協会＊台湾向けにはSCCカルネ（特別通関手帳）がご利用いただけます＊（SCCカルネは、日本と台湾間の一往復のみ使用可能です）

10

発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会（注）現地での物品の修理・加工は認められません。また、他法令で必要な手続き等は免除されません。

問題点／村上幸隆◆ 中国仲裁法改正のいくつかの課題

1066

どんな物をカルネで持って行くことができますか？

商事仲裁・商事調停と商取引の実務・法務

月号

一度でも経験のある方ならご存知のはずです。仕事で使用する商品見本や職業用具、展示会・見本市などへの出品物を外国へ持ち込む際の、あの面倒で複雑な通関手続き。
カルネは、そんな物品の一時的な輸出入の煩雑さからあなたを解放する特別な通関手帳です。
通関書類としてはもちろん、輸入関税等を免税にするための担保としても認められるため、通関手続きがスムーズになります。
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だいております。もちろん、個人の方もご利用いただけます。

ＪＣＡジャーナル

通関手続きを、より円滑にスピーディーに。
物品の一時輸出入に〝カルネ″のご利用を。

令和元年10月10日発行（毎月1回10日発行）第748号

K

第66巻第10号

ISSN

0386-3042

2 0 1 910
OCTOBER