国際商事紛争の予防と解決

Vol.69 No.11

JCAジャーナル

November 2022■【新連載 国際仲裁の全体像が分かる！】
国際商事仲裁の基本実務講座（2）仲裁合意／大貫雅晴■企業間紛争交渉に、国際商事調停を活用すべき理由／西原和彦■香港控訴裁判所 エスカレーション条項に関する画期的見解を判示
／サイモン・チャップマンKC、ジェームズ・オルソップ、本間洋輔■対ロシア経済制裁と日本企業における法的リスク対応／松本泉海外での商談や見本市など“持ち込みが一時的な物品”は、ATAカルネをご利用いただければ 輸入税だけでなく付加価値税も免税 となり、また税関への申告もスムーズです。

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JCAジャーナル 2022年11月10日発行（毎月1回10日発行） 第69巻第11号（第785号）

ISSN 0386-3042

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総代理店契約書【輸出用】（CD-ROM付）

48頁

3

購入基本契約書（CD-ROM付）

48頁

9

合弁契約書（CD-ROM付）

52頁

4

販売基本契約書（CD-ROM付）第二版

48頁

10

実施許諾契約書【許諾者用】（CD-ROM付） 58頁

5

OEM（委託者側）製品製造供給契約書【輸入用】（CD-ROM付）

68頁

11

秘密保持契約書・共同開発契約書（CD-ROM付）第二版

60頁

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2022年11月号 Vol.69 No.11

contents

仲裁／ADR

3

企業間紛争交渉に、国際商事調停を活用すべき理由／西原和彦

11

海外紛争解決トレンド（31）

近時の欧州における国際仲裁：EU法との間の主な相互作用（その1）／モーガン・グィヨネ、赤川圭

16

国際商事仲裁の基本実務講座（2）22

投資協定仲裁判断例研究（150）

仲裁合意／大貫雅晴

エネルギー憲章条約
（ECT）
のEU域内
（intra-EU）
性を理由に仲裁管轄権を否定した事例
／二杉健斗

30

国際商事仲裁ADR文献紹介
（31）
／酒井一
訴訟

32

香港控訴裁判所 エスカレーション条項に関する画期的見解を判示／サイモン・チャップマンKC、
ジェームズ・オルソップ、本間洋輔

36

間接強制金の減額と請求異議訴訟（下）／大濱しのぶ45

中国における紛争解決の基本と実務（6）51

中国商事紛争解決の理論と実務（30）

中国の「指導性案例制度」
について／孫彦／加藤文人
中国の解雇事例（日本法と中国法の比較）
その他

57

新時代における商事紛争解決の国際的潮流（11）

対ロシア経済制裁と日本企業における法的リスク対応／松本泉

69巻11号［2022.11］

1

Contents of November 2022
Arbitration / ADR
3

11

Why Japanese Companies Should Use Mediation to Improve Negotiations and ResolveInternational Disputes / Kazuhiko Nishihara
Trend in Dispute Resolution Overseas (31)International Arbitration in Europe: Salient Interactions with European Union Law (Part I)/ Morgane Guyonnet, Kei Akagawa

16

Guide to International Commercial Arbitration Basics(2)Arbitration Agreement / Masaharu Onuki
22

Case Notes on Investment Treaty Arbitration Awards and Decisions (150)

An Award under the Energy Charter Treaty (ECT) that Upheld an Intra-EU
Jurisdictional Objection / Kento Nisugi
30

Introduction of the International Commercial Arbitration and ADR Literature (31)/ Hajime Sakai

Litigation
32

Analysis of Hong Kong Court of Appeal's Landmark Ruling Regarding Escalation Clauses/ Simon Chapman KC, James Allsop, Yosuke Homma

36

Indirect Compulsory Execution and Action to Oppose Execution (II)/ Shinobu Ohama

45

Basic and Practice for Dispute Resolution in China (6)The System of “Guiding Cases” in China / Yan SUN
51

Theory and Practice of Chinese Commercial Dispute Resolution (30)

China's Labor Contract Termination Cases / Fumihito Kato
Other
57

Global Trends on Commercial Dispute Resolutions in the New Era (11)Economic Sanctions Against Russia and Legal Risks Mitigation Measures for JapaneseCompanies / Izumi Matsumoto

2

69巻11号［2022.11］

企業間紛争交渉に、国際商事調停を活用すべき理由

弁護士法人本町国際綜合法律事務所所長

西原和彦 Kazuhiko Nishihara

弁護士

決に力を発揮するのか、まだ広く理解されていな

Ⅰ．はじめに1）いように思われる。

国際的な商事紛争の解決手段として、国際商事

日本企業の多くは、企業間で紛争が発生すると、調停が世界で大きな波となっており、日本でも注

まずは当事者間で粘り強い交渉を続け、紛争を自目されつつある。UNCITRAL（国連国際商取引

主的に解決すべく最大限の努力や譲歩を尽くす。

法委員会）による、United Nations Convention

そして、その最大限の努力が報われず交渉が決裂

on International Settlement Agreements Resulting

すると、もはや組織として訴訟や仲裁で戦う体制

from Mediation（国際的な調停による和解合意にになるため、しばらくは交渉や調停の機運が高ま関する国際連合条約、通称「シンガポール調停条

ることはない。しかし、このような紛争も、当初約」）が2020年9月に発効し、2022年8月25日現在、の交渉段階でプロの調停人を活用することでより

2）

55カ国が調印、10カ国で批准されている 。また早期に解決していた可能性がある。さらに調停を日本でも、シンガポール調停条約への対応が進ん試すのに必要な時間はわずか1カ月～数カ月であ3）でいる 。一般社団法人日本商事仲裁協会（JCAA）
も新しい「商事調停規則」を施行した4）。

る。
そこで、
京都国際調停センター（JIMC-Kyoto）5）

もっとも日本では、「調停」というと裁判所調における筆者の経験等を踏まえて6）、当事者間の停のイメージがあまりに強く、国際商事調停の実交渉で解決しない紛争がどうして調停で解決する際の姿や、プロの調停人による調停がなぜ紛争解可能性があるのか、国際商事調停と裁判所調停の

1）本稿の内容は筆者の個人的見解であり、筆者の所属する公益社団法人日本仲裁人協会（JAA）や京都国際調停センター（JIMC-Kyoto）の公式見解ではない。
2）UNCITRALのWeb Page参照。https://uncitral.un.org/en/texts/mediation/conventions/international_settlement_
agreements/status （last visits 2020.8.25）
3）「調停による和解合意に執行力を付与し得る制度の創設等に関する要綱案」参照。https://www.moj.go.jp/
content/001367205.pdf なお、岡田春夫「シンガポール国際商事調停条約が日本の国際商事調停に与える影響──日
本が条約に早期調印すべき理由とその具体的方策」JCAジャーナル67巻4号（2020年）16頁参照。
4）「座談会 改正商事調停規則の理論と実務」JCAジャーナル67巻9号（2020年）4頁以下参照。
5）2018年11月20日、京都国際調停センター（JIMC-Kyoto）は、公益社団法人日本仲裁人協会（JAA）によって、同志社大学の全面的な協力の下に設立された。JIMC-Kyotoの詳細はJIMC-KyotoのWeb Page参照（https://www.
jimc-kyoto-jpn.jp/about2/index.php）。筆者は2017年1月の設立構想段階から事務局長として関与し、2022年6月30日に退任した。

69巻11号［2022.11］

3

違い、そして、国際商事調停に臨むための準備について考えを述べてみたい。

Ⅲ．交 渉の基本技法（分配型交渉と統合型交渉）
交渉と調停（メディエーションとも呼ばれる）

Ⅱ．国際紛争解決手段としての国際調停がどの点で共通し、どの点で異なるのかを説明す

国際紛争の解決手段を大きく分類すると、訴訟、る前提として、交渉の基本技法（分配型交渉と統7）

仲裁、調停、交渉がある 。このうち訴訟、仲裁は、合型交渉）につき、まず説明する。

第三者である裁判官や仲裁人の判断に委ねる点で、当事者の合意を必須とする調停、交渉とは大1. 分配型交渉

きく異なる。

（1）BATNAと留保価値訴訟や仲裁では、裁判官や仲裁人などの判断権「分配型交渉」とは、一般的には、限られた大者が、定められた手続に従い、過去の事実を、当きさの利益を当事者間で分配する際に用いられる事者の主張と証拠そして経験則に基づいて認定交渉技法であり、「ゼロ・サム交渉」とも呼ばれし、これに法を適用して、当事者の請求が認容さる8）。

れるか否かだけを判断する。この判断は当事者の意思に関係なく当事者を強制的に拘束する。

分配型交渉において特に大切となる準備として、自身のBATNA（Best Alternative to a Negotiated

一方、交渉や調停では、当事者が、柔軟な手続

Agreement）と相手のBATNAの見極めがある9）。

で、過去の事実や当事者の請求だけでなく、これ

BATNAとは、交渉が決裂した場合に採りうるからどのように紛争を解決できるかに焦点を当て

最善の代替策をいう。とたえば、不動産売却交渉て、自主的に交渉を行い、当事者の判断に基づくで、1億円で購入を希望する別の買主候補者を見合意としてはじめて、当事者を拘束することになつけているなら、目の前の交渉ではこの事実がる。図にすると以下のようになる。

BATNAとなる。自身のBATNAは交渉の事前準
備でより強くすることができる。たとえばその別紛争解決手段

裁判

仲裁

調停

交渉

判断権者

裁判官

仲裁人

当事者

当事者

◎

◎

〇

システム

〇

〇

〇

〇

◎

◎

◎

◎

手続の柔軟性

厳格

やや柔軟

柔軟

柔軟

焦点

過去

過去

未来

未来

図1

の買主候補者と交渉して購入希望額を1億2000万円にできた場合、1億2000万円の買手の存在がBATNAになる。
このBATNAに基づいて、目の前の交渉を決裂させるべきラインである「留保価値（Reserved
Value）」を決定する10）。

6）筆者はヨーロッパで著名な調停機関であるCentre for Effective Dispute Resolution（CEDR）およびシンガポールに本拠を持つSingapore International Mediation Institute（SIMI）の認定調停人であり、シンガポール国際調停センター（SIMC）、大阪簡易裁判所、民間総合調停センターの調停人候補者でもある。また交渉については、薬害肝炎訴
訟大阪弁護団や全国B型肝炎訴訟大阪弁護団の原告弁護団員として国との様々な和解交渉に深く従事した。
7）日本のADRは詳細に分類されるが（山本和彦＝山田文『ADR仲裁法第2版』（日本評論社、2015年）8頁参照）、本稿においては特徴を強調するため単純化している。
8）小林秀之編『交渉の作法 法交渉学入門』（弘文堂、平成24年）26頁以下、デーパック・マルホトラ＝マックス
H. ベイザーマン著（森下哲朗監訳）「交渉の達人」（日本経済新聞出版、2010年）15頁以下、小倉隆『国際交渉・調停論』（商事法務、2022年）25頁以下参照。なお、ロジャー・フィッシャー＝ブルース・パットン＝ウィリアム・ユーリー著（金山宣夫＝浅井和子訳）『新版ハーバード流交渉術』（ブリタニカ、1998年）147頁以下でも、分配型交渉の技法が説明されている。
9）BATNAやZOPAは分配型交渉に限られず、統合型交渉でも用いられる。もっとも統合型交渉では、複数の論点につきBATNAを検討し総合的な留保価値を計算することになろうが、迅速な判断が要求される実際の交渉において計算は容易ではない。

4

69巻11号［2022.11］

企業間紛争交渉に、国際商事調停を活用すべき理由

忘れてはいけないのが、交渉相手のBATNAや売主のInsult Zone

留 保 価 値 を 探 る 努 力 で あ る。 相 手 は 自 身 のBATNAや留保価値を容易には明かさないが、交売主のBATNA

買主のBATNA

売主留保価値

買主留保価値||

Credible Zone

交 渉 に 入 っ て か ら も、 相 手 の 言 動 か ら 相 手 の

図2※BATNAと留保価値を同一とした場合

BATNAや留保価値を探ることになる。たとえば先の例において、相手が隣地も所有しており本件画であり、1億8000万円までなら購入できると考えているらしいと探知できれば、正確に相手のBATNAや留保価値を測定できることになる。
（2）ZOPAとアンカリング
自身と相手の留保価値を考慮して、当事者が受け入れられる合意可能領域をZOPA（Zone ofPossible Agreement）という。
交渉当事者は、このZOPAの領域内において、利益の最大化に向けて、様々な個々の交渉技法を駆使する。もっとも、自身のBATNAを事前準備により強力にすること、そして相手のBATNAを

2. 統合型交渉「統合型交渉」とは、表に現れる当事者の主張や立場ではなく、それらの裏に隠されている「真の利益（Interest, Needs）」に焦点を当て、新たな価値を生み出し、その獲得を目指す交渉技法をいう。
「価値創出型交渉」、「Win-Win交渉」とも呼ばれる14）。
真の利益を知るためには「どうして（“Why？”）」という問いかけが重要となる、また、交渉当事者
が互いに真の利益を開示することが前提となる。
これを図にすると図3のようになる。

般的にいわれている。
個々の交渉技法のうち、有名なものに「アンカ

対立

Why?

見極めることが、交渉の結果に大きな影響を与えるため、「交渉の８割は事前準備が決める」と一1億8000万円

ZOPA

強さなど、実行可能なあらゆる調査を行う。また

不動産と一緒にしてホテル用地として転売する計||

1億2000万円

渉の事前準備において、相手の経営状況や関心の買主のInsult Zone

真の利益

Why?

分配型交渉
主張・立場

主張・立場

真の利益

統合型交渉

図3

リング11）」がある。この効果は絶大で、どのような交渉人も、その影響から完全に逃れられないといわれており、その観点から「ファースト・オ
ファー」の重要性が強調される12）。ファースト・
オファーの内容は、相手の留保価値を超えて、相手が侮辱（Insult）されたと怒って交渉を打ち切
らない範囲（Credible Zone）ギリギリを狙うことになる。これを図にすると以下のようになる
13）。

統合型交渉の説明でよく用いられる話として、オレンジをめぐる姉妹の喧嘩がある。「ある朝、姉妹が冷蔵庫に残った1個のオレンジをめぐって喧嘩をしていた。ふたりともオレンジ１個全部を自分が使うと言い争っている。そこに母親が来て『姉妹なんだから喧嘩なんかやめなさい。仲良く互譲の精神で半分ずつにしなさい』と言ってオレンジを半分ずつ姉妹に分け与えたが、ふたりとも

10）留保価値は抵抗点（Resistance Point）とも呼ばれる。
11）アンカーとは錨のことであり、アンカリングとは、一般的に先行する数値が心理的に錨の効果を持ち、その後の判断や交渉に影響を及ぼすことをいう。
12）デーパック・マルホトラ他・前掲注8）28頁以下に詳しい。相手のBATNAと留保価値を見極めて初めて、ファースト・オファーは力を発揮する。情報が少ない場合、ファースト・オファーは控えるべきだろう。
13）小倉・前掲注8）25頁の図を参照した。
14）統合理論はMary Parker Follett(1868-1933)により提唱され、「ハーバード流交渉術」で世に広く知られるようになった。統合型交渉については、ロジャー・フィッシャー他・前掲注8）63頁以下、小林編・前掲注8）68頁以下、デーパック・マルホトラ他・前掲注8）52頁以下に詳しい。

69巻11号［2022.11］

5

不満で泣き出した。そこに祖母がやってきて『ど交渉の基本技法と統合型交渉の基本技法は、根本

うして（“Why？”）、あなたたちはオレンジが１的なところで衝突する16）。この衝突の克服方法に個必要なの？』と尋ねた。すると姉は『昨日テレついて数多くの研究がなされているが17）、この基

ビで見たオレンジのマーマレードを作るのにオレ本的な交渉技法の構造的な矛盾の存在は、プロのンジ１個が必要なの』と言い、妹は『オレンジ調停人が力を発揮できる大きな理由のひとつとなる。

ジュースを飲みたいの。半分では足りないの』と言う。祖母は『じゃあ、どうしたらいい？』と姉

4. 人間の感情や認知に対する理解の重要性

妹に尋ね、ふたりは、妹がオレンジ1個全部を絞っ

離婚などの家事事件と比べると、商事、特に国てオレンジジュースを作り、姉がオレンジの皮を際商事交渉において、当事者の感情が交渉に与え使う解決策を見つけた。
」15）

る影響は小さい。しかし、国際商事交渉であれば、統合型契約交渉の準備としては、自身と相手の常に経済性や合理性に基づいて計算され、冷静に真の利益を探求することに加えて、様々な代替案

意思決定がなされるかといわれれば、そうとも限の可能性について可能な限りの事前の検討が必要らない。会社も人の集合体であり、人は感情の生となる。また、分配型交渉よりも深い信頼関係のき物であるから、相手企業の理不尽に見える言動

醸成が統合型交渉では必要となる。前出の留保価に対して、感情的に反応することもありうる。

値も、論点ごとではなく包括的に検討することにまた、人は生まれながらの性格やそれまでの人生に基づき、それぞれの価値観を持ち、驚くほどなる。

異なるものの見方（認知）をしている。まさに、「事
3. 分配型交渉と統合型交渉のジレンマ

実はひとつでも、（認知の結果である）真実は人

実際の交渉では、分配型交渉と統合型交渉が併の数だけ存在する」のである。その一方で、人の用される。しかし、分配型交渉では、自身の留保

認知の傾向には、「勝ちたい」という欲望は行動

価値を相手に把握させずに交渉を進めることが、をエスカレーションさせる、「相手の利益は自分利益の最大化のために必要とされるのに対し、統の不利益」という考えに捕らわれ柔軟な思考をし合型交渉では反対に、自身の真の利益を相手に把にくい、などといったものがある。このような人握させて、協働して価値を創出する（パイを大きの認知バイアスに対する理解も、交渉、特に統合

くする）ことが求められる。このように、分配型型交渉を進めるためには重要となる18）。

15）ロジャー・フィッシャー他・前掲注8）88頁参照。オレンジの話は統合型理論の説明に多用され、様々なバリエーションがある。
ところで、姉妹がオレンジを欲しい理由を言わず裁判になれば、オレンジの所有権に基づく引渡請求訴訟になるだ
ろうか。その場合、誰がオレンジを購入したのか、親の許可の有無やその先後関係が問題となるかもしれない。たとえば前晩に、父親が姉に、母親が妹に、それぞれ許可を与えていたら、父親と母親の家庭内における権限争いにまで発展するだろう。そして、オレンジは腐って使い物にならなくなる。
16）小林編・前掲注8）104頁以下で、この矛盾は「交渉のジレンマ」として説明されている。「囚人のジレンマ」と同様の状況である。
17）小林編・前掲注8）110頁以下、デーパック・マルホトラ他・前掲注8）62頁以下、アラン・ランプルゥ＝オウレ
リアン・コルソン（奥村哲史訳）『交渉のメソッド』（白桃書房、2014年）112頁以下、ウィリアム・W・ベイバー＝
チャヴィ・CY・フレッチャー・チェン（東川達三監訳）「世界標準のビジネス交渉」（経済産業調査会、2022年）8頁
以下等参照。一般的に、切り分ける前にパイを大きくすべきとされる。
18）交渉における人の感情や認知に対する理解の重要性については、ロジャー・フィッシャー他・前掲注8）28頁以
下及び87頁以下、小林編・前掲注8）166頁以下、デーパック・マルホトラ他・前掲注8）111頁以下に加えて、マックス・H・ベイザーマン＝マーガレットAニール（奥村哲史訳）『マネジャーのための交渉の認知心理学』（白桃書房、
1997年）、ロジャー・フィッシャー＆ダニエル・シャピロ『新ハーバード流交渉術 感情をポジティブに活用する』（講談社、2006年）等参照。

6

69巻11号［2022.11］

企業間紛争交渉に、国際商事調停を活用すべき理由

Ⅳ．交渉決裂案件が調停で解決できる理由
1. 交渉が決裂するいくつかの理由を使って、様々な柔軟な選択肢を発見することができる。これを筆者は「調停の傍目八目効」と呼んでいる。

合意できたはずの交渉が決裂する理由は様々ですなわち、交渉人と調停人が仮に同じ交渉能力はあるが、主なものとして、次に掲げるものがある。

を持っていたと仮定しても、調停人の方が当事者（1）ZOPAに関する当事者の認知バイアス
交渉はZOPA内で行われる。しかし実際には、

より、八目先を見通せるのである。
（2）対立構造の解消

自身のBATNAや留保価値も、認知バイアスや感交渉では当事者の力が正面から衝突するが、中情によって正確に見極めることは困難なことが多立な調停人が参加することによって、力の向きがい。仮に社内に正確に見極める人がいても、社内斜めに逸れることになる（図1参照）。この調停のにも様々な利害関係があり、それが組織で共有さ構造により、当事者は認知バイアスや感情の問題

れないこともある。

を乗り越えやすくなり、統合的交渉による高いレ

相手の留保価値を正確に見極めることは、さらに困難である。加えて相手も自身のBATNAな留保価値を測定するにあたり、認知バイアスや感情
によって影響を受けている。
そのため客観的に存在するZOPAを当事者が認ベルでの合意に至ることができる19）。
（3）調停人の守秘義務
調停人は調停の内容について外部に開示しないことはもちろん、一方当事者から聞いた内容も、明確な同意がない限り、相手に開示しない義務を負う。

識できずに交渉が決裂することも多い。

この調停人の守秘義務により、当事者は相手に秘密（2）統合的交渉が困難な構造にしたい内容も調停人には開示することができ、調交渉では当事者の力が正面から衝突することになる（図1参照）。価値を増やす交渉には統合的交

停人は当事者の真の利益を把握できることになる。
（4）プロの調停人の能力

渉の基本技法の実践が不可欠であるが、当事者のプロの調停人は当事者の交渉を合意に導くため力が正面から衝突する状況で、「相手の利益は自の特別のトレーニングをしている。通常、５日間分の不利益」等の認知バイアスを超えて、統合的で交渉技術や心理学その他の交渉・調停理論を学

交渉を両当事者が行うことは容易ではない。

び、さらに調停人と当事者の役割をロールプレイ

このような構造的理由からも、当事者間の交渉による合意は難易度が高くなる。

で何度も実践することで、当事者の心理を体験し、コミュニケーションにおける「言葉」が占める重要性はわずか数割に過ぎないこと、しかし言葉ひ2. 調停人が交渉を合意に導ける構造的な理由

とつの違いで交渉が大きく動きうることを体験す（1）傍目八目効る20）。その上で、各自、調停人としてのトレーニ

中立な立場の調停人は、両当事者の認知バイア

ングを積み、技能を高めていくことになる。

スや感情から離れて、傍から冷静に紛争を見るこ

調停人が身につける基本的な調停技法としては、とのできる立場にある。そのため当事者の認知や傾聴力（アクティブ・リスニング）、パラフレージン

感情のバイアスに影響されず、統合型交渉の技術

グ、サマライジング、リフレーミングなどがある21）。

19）JIMC-Kyoto設立プレシンポジウムのキーノートスピーカーで、JIMC-Kyotoの国外アドバイザーでもある高名な国際調停人Anthony Piazza氏は、交渉と調停の物理的な法則の違いとしてこの点を強調していた。
20）調停トレーニングについて、齋藤彰＝ジェームス・クラクストン「国際商事調停人のスキルトレーニング（上）（下）」
JCAジャーナル64巻10号（2017年）22頁以下、64巻11号（2017年）3頁以下、宮武雅子「グローバル時代の調停人養成」JCAジャーナル67巻7号（2020年）11頁以下参照。
21）レビン小林久子『調停の理念と技法 調停者ハンドブック』68頁以下参照（信山社、1998年）。なお、同著には調停人が学ぶべき表現の具体例なども多く掲載されている。

69巻11号［2022.11］

7

（5）交渉技術、調停技術の習得について交渉技術や調停技術はプロレーサーの運転技術
22）

Ⅴ．1カ月で終わる国際商事調停の流れにたとえられる 。車の構造、エンジンやハンド

国際商事調停では、申立てから結論まで早けれルの仕組みの知識、物理学や運動学の理解、レー

ば１カ月、遅くても数カ月である。コロナ禍によっス鑑賞だけでは車の運転技術は上達しない。これてオンライン調停が一般的となり、当事者や調停ら座学に加えて、教習所でトレーニングを受けて人のスケジュール調整が容易となり、解決スピー

運転免許を取得し、毎日車を自分で運転し、失敗

ドも速くなった25）。

を反省して次の改善に繋げるトレーニングを積み
23）

重ねて、初めて技術は上達する 。交渉技術や調一般的な国際商事調停の流れは以下のとおりである26）（図4参照）。

停技術には、心理学、経済学、社会学等の理論的調停申立てと相手方の応諾

裏付けがあり、ロールプレイの活用など正しいト
レーニング方法も世界的に確立されている。つま調停人の選任り調停は技術であり、トレーニングで高めること24）ができる 。
（6）対話促進型（ファシリテイティブ）と評価型

事前準備（約１カ月）（エバリュエイティブ）
調停には、調停人が当事者の交渉を促進することに専念し、自らの評価を当事者に伝えない対話

調停期日（１日〜２日）

促進型調停と、調停人の評価を当事者に伝えて調図4停を進める評価型調停がある。英米法系の調停は対話促進型が主流である一方、日本の裁判所調停

1. 申立てから調停期日までなどは評価型といわれる。多くのプロ調停人は調（1）調停の申立てと相手方の応諾

停の各段階でこれらを使い分ける。調停人の評価

機関調停の場合、申立人側から調停機関事務局を伝える場合でも、その表現方法（質問形式にしに対し手続等について事前相談を行うことが多て当事者に悟らせるか、より直接的に伝えるのかい。その後、申立人から調停申立てを受け、調停など）によって当事者の受け止め方も大きく異な機関は相手方に連絡し、調停手続や調停のメリッる。両者の境界線は必ずしも明らかではない。

トについて丁寧に説明し応諾を促す。応諾があれば、想定する調停のスケジュールを両当事者から聴き取る。

22）CEDRトレーニングの講師で、CEDRアジア地区Director、JIMC-Kyotoの国外アドバイザーであるDanny
McFadden氏の説明による。なお同氏は、説明はできるが実行は難しい調停技術を「逆立ち歩き」にもたとえていた。
23）筆者は、JAA主催のレビン小林久子氏の調停トレーニングに2013年からアシスタントとして毎年参加していたが、ロールプレイで受講者による調停がデッドロックとなったとき、小林氏が調停人として入っていくつかの質問をするだけで当事者が合意に至る場面を頻繁に目撃した。当事者役の受講者（弁護士であることも多い）も、自身の変化に「何故だか分らない。ミラクルだ！」と感嘆する。筆者も当初は理解できなかったが、トレーニングを重ねたことで、プロの調停人は人の心を動かす表現のストックを数多く持っており、それを適切な場面とタイミング、適切なトーンで活用し、当事者のものの見方、考え方を前向きに変える技術を習得していることを認識できるようになった。
24）JAAでは、数多くの海外機関から協力を得て、また同志社大学や慶應義塾大学とも提携し、数多くの調停人トレーニングを提供している。JAAのWeb page参照。https://arbitrators.jp/
25）JIMC-Kyotoにおける事例紹介は、小倉・前掲注8）158頁以下参照。ここで説明されているように、JIMC-SIMC
Covid-19 Joint Protocolの案件（解決まで47日）は、日本とインドとの時差の関係で調停期日は3日（開催は隔日）となった。
26）調停は多種多様であり、あくまでひとつの代表的なモデルケースに過ぎない。

8

69巻11号［2022.11］

企業間紛争交渉に、国際商事調停を活用すべき理由（2）調停人の選任裁で利用されないこと（当事者間の守秘義務の合イギリスなど調停先進国では、当事者同士で適意の確認）、⑨調停手続やスケジュール、⑩調停

切な調停人を捜すことが多いが、日本では、多く出席者に合意する権限が与えられていること（たの調停機関が調停人選任のサポート（リストの交とえば権限に制約がある場合にはその旨の開示付や推薦など）を行い、合意できない場合には、と、取締役会の承認を得られるように努力するこ

調停機関が調停人を選任する。事前に調停人に利と）の確認である。

益相反が無いことの確認を行い、当事者および調（2）当事者の主張と議題の設定

停人の守秘義務などを定めた調停実施合意書を締

多くの調停では、当事者が同席して口頭で主張結する。

を行い、調停人がそれを口頭で要約する。感情的（3）調停人による事前準備になっている当事者も、信頼する公平な調停人か両当事者は、調停人と調整して、10頁程度の書面と重要書証を提出する。

ら語られる相手の主張は冷静に耳に入りやすい。
その後、調停人は合意に向けて当事者と共に課

仲裁と調停が異なる点に、準備段階で調停人が題（イシュー）を設定する。どのように課題を設

当事者と直接、個別にWeb会議や電話で会話し、定するか、どの順番で話合いを進めるかは調停の調停の進め方や事案の内容について実質的な意見

成否に大きく影響するため、調停人の力量が試さ交換を行うことがある。調停人は事案の判断権限

れる28）。

を持たず、また守秘義務を負うことからこれが可（3）合意に向けた交渉能となる。通常、事前打合せは１回～2回程度で各回1時間程度である。

家事調停では同席調停で進めることも多いが、商事調停では、対話促進型調停であっても、別席調停が原則で、調停人が各当事者の部屋を行き来

2. 調停期日することが多い。

調停期日は朝から晩まで続き、1日で解決する

一般的に、調停の前半では統合型交渉の技術を場合も多い。なお、仲裁のように証人調べや証拠使って様々な選択肢を探る方向で進められ開示を行うことは予定されていない。

(Exploration)、徐々に選択肢を絞って具体的な交調停期日の代表的な流れは以下の通りである27）。
（1）調停人の挨拶

渉（Bargaining）に進む。
（4）書面による合意

調停は調停人の挨拶から始まる。調停人はそれ合意ができれば、各当事者の代理人が合意書案

ぞれ独自の挨拶のフォーマットを持っているが、を作成し、当事者が署名をして調停は終了する。

基本的な挨拶の内容は、①調停を始めることへのシンガポール調停条約批准国では、和解に基づく

感謝、②調停は自発的な話合いの機会であり当事合意に執行力が認められる（日本が批准している者が判断権者であること、③調停人は判断権者で必要はない）。

はなく、あくまで当事者の交渉を促進する公平な当事者が納得の上で合意をしているので、合意内立場であること、④最終的に合意するまで交渉の容が不履行となるケースは極めて少ないが、長期に内容は拘束力を持たないこと、⑤当事者はいつでわたる履行が必要となる場合には、強制執行が可も調停から退席できること、⑥相手が話をしてい能となるシンガポール調停条約は力を発揮する。

る場面では遮らないで欲しいこと、⑦調停人の守秘義務の説明、⑧調停内の話はその後の訴訟や仲27）SIMCのWeb Pageにあるロールプレイは非常に分りやすく作られている。
https://simc.com.sg/dispute-resolution/mediation/28）課題（イシュー）の設定の重要性については、入江秀晃「調停技法紙上講義第９回
ナル60巻12号（2013年）3頁以下参照。

課題の特定１」JCAジャー

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3. オンライン調停

め、紛争解決の内容を経営陣が直接コントロール

コロナ禍によって世界中でオンライン調停が広することができる。

がった。当初、世界のプロ調停人の間では、オン

加えて、仲裁では仲裁判断が出たとしてもそれラインでは空気を共有出来ないこと、表情や態度

で終わりではなく、相手国での執行手続が必要となどの非言語情報が減ってしまうことなどから、なることも多い。この点、調停で合意した内容は懐疑的な意見が多かった。しかし、実際に始めて自主的に履行されることがほとんどである。

みると、オンラインでも対面でも成功率に差はな

このように、交渉のために費やした時間と社内

く、世界の調停人のオンライン調停への認識は変リソースを無駄にしないためにも、当事者間の交わったと思われる。地球温暖化対策（SDGs）の渉に、プロ調停人を利用するメリットは大きい。

観点からもオンライン調停の活用が望ましいとも

世界の大きな流れに対応し、日本企業も調停の利用を「交渉技術のひとつ」として位置づけるべき

29）

いえる 。

と思われる。
4. 裁判所調停との違い
このように、裁判所調停とは、①当事者が調停

2. 国際商事調停に向けた準備について人を選択できること、②調停期日が1日～数日で調停を利用するに当たって、国際商事調停の仕あること、③判断権者の出席が求められること、組みや流れ、そして交渉の技法について理解をす④調停期日前に調停人と当事者が事案について個ることが重要である。調停ではあらゆる選択肢が別に協議をすること、⑤手続に必要な時間が1カ

検討の対象となるため、事前に検討すべき項目が月～数カ月、調停期日が1日～数日と迅速である

多岐に亘る。加えて、調停期日において、それま点で大きく異なる。

で考えてもいなかった解決策について意思決定が必要となる場合もある。国際商事調停は柔軟でダ

Ⅵ．企業間紛争解決に調停を活用するために
1. 調停の利用は「交渉技術のひとつ」である
本稿で触れたように、調停には交渉にはない、

イナミズムに富み、かつ極めて進行が速いため、それに対応できる事前準備と社内体制の確保が必要となる。
3. 代理人の役割

交渉理論に基づく構造的な長所が存在する。だか

国際商事調停の代理人には、調停人選任におけらこそ、交渉が決裂するような事案でも、調停でる情報提供、調停手続に参加する交渉団組成に対解決する可能性がある。つまり、仮に交渉がデッするアドバイス、BATNAの探索や事案の法的なドロックとなり、その後の調停で和解が成立した

弱みや強みに関するアドバイス、交渉を前提とすとしても、それまでの交渉に問題があった訳ではる提出書面の作成、提出証拠や調停人に開示するなく、交渉担当者が責任を問われることはない。

情報の範囲に関するアドバイスなどが求められ

また、調停では判断権者である経営陣の主体的る。また、調停期日における適切な交渉の先導、な関与が不可欠である。裁判や仲裁であれば、そ

交渉中に生じる様々な選択肢に関する法的、税務の結論は裁判官や仲裁人次第であり、手続も法務的論点の検討、合意書案の作成など、求められる部や代理人弁護士に任せなければならないが、国役割は非常に大きい。

際商事調停では判断権者の出席が求められるた

29）筆者は「Mediators Green Pledge」を宣誓している。https://womacc.org/mediators-green-pledge/

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海外紛争解決トレンド（31）

近時の欧州における国際仲裁：EU法との間の主な相互作用（その1）

アンダーソン・毛利・友常法律事務所 外国法共同事業 アソシエイト（フランス）

モーガン グィヨネ Morgane Guyonnet

Ⅰ．はじめにアンダーソン・毛利・友常法律事務所 パートナー弁護士

赤川 圭 Kei Akagawa （翻訳協力、監修）

及び投資仲裁の両方に干渉するのみならず、累積的である場合もそうでない場合もあるが手続面や欧州連合の法律（EU法）と国際仲裁との関係は、実体面についても規定する場合がある。さらに、「2つの国際的な法制度間の、長い歴史において最一部のEU法の規定は欧州を拠点とする手続に関も劇的な対立 」と言われて来た1）。国際法の断片

わるすべての仲裁参加者に対し、当該参加者が物化に端を発し、以前は独立していたこれら規範の理的に欧州域内に所在するか否かにかかわらず強対立は、欧州の仲裁手続を多くの法的難題を抱え制力を有する。ますます強まるEUの法制度と政策る状況へと徐々に追い込んでいる。

の影響を記録することは、すべての仲裁実務者の2000年代初頭以来、欧州連合（EU）の公共政

関心事と思われるため、本稿は過去10年間にEU

策と、ニューヨーク条約に照らしたEU加盟諸国の仲裁の状況に見られた最も重要な変化、及び今の裁判所による判決の承認及び執行との間に重複

後注目すべきその他の展開について概説する。

があったため2）、仲裁手続に影響するEU法の規定の範囲は拡大され続けて来た。こうした緊張がさらに具体化したのが2009年のリスボン条約のⅡ．EUデータガバナンス規則の遵守公布であり、この条約により、EU法と、EU諸国「世界で最も厳格なプライバシー・セキュリティ

間投資協定（BIT）が関わる投資家－国家間の紛関連法 」4） と言われるEU一般データ保護規則

争解決（ISDS）手続との不整合に関する議論が（GDPR）は、2018年5月25日の施行後、欧州経加熱している3）。

済地域（EEA）の30カ国にまたがる一貫した体

今日では、EU法は欧州で実施される商業仲裁制を確立した5）。GDPRは日本の個人情報保護法

1）G. A. Bermann、European Union Law and International Arbitration at a Crossroads（岐路に立つEU法と国際仲裁）、
Fordham International Law Journal 、Vol. 42(3) (2019).（https:// core.ac.uk/download/pdf/216959312.pdf）2）例えば、Eco Swiss China Time v. Benetton International NV （1999）、（ECJ Case C-126/97）、1999年６月1日判決（https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:61997CJ0126&from=en）のEU競争法と外国仲裁判断の承認及び執行に関するニューヨーク条約（ニューヨーク条約）に関する議論を参照のこと。
3）2007年12月13日にリスボンで調印され2009年12月1日に発効した、欧州連合に関する条約及び欧州共同体設立条
約を修正するリスボン条約（2007/C 306/01）（2009年リスボン条約）、外国直接投資に関する事項を取り扱うEUの排他的権限に関する第2条、3条及び207条。（https://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2007:3
06:FULL:EN:PDF）
4）個人データの取扱いと関連する自然人の保護に関する、及び、そのデータの自由な移転に関する、並びに、指令
95/46/EC を廃止する欧州議会及び理事会の2016 年4 月27 日の規則（EU）2016/679（一般データ保護規則）。
（https://gdpr.eu/what-is-gdpr/）

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に基づくものと同様の保護基準を規定し6）、現地

タが「データ主体との関係において、適法であり、データ保護法が補足的又はより制限的である場合

公正であり、かつ、透明性のある態様で取り扱わには現地法とともに、EEA域内で自動的に適用れる 」ことの確保、GDPRの基準12） に満たない

される7）。

第三者へ個人データの転送の保護、GDPRの遵守を確保するための契約上の枠組みの遵守、定期的

1. GDPRの適用範囲

なコンプライアンスの監視、及び管轄する現地監

GDPRは、「個人データの取扱いに関連する自督当局への違反の遅滞ない報告13） などが含まれ然人の保護に関する規定及び個人データの自由なることになる。管理者と処理者を区別することな移動に関する規定 」を定めている。GDPRではく、GDPRに基づく遵守を怠った場合は、対象者「個人データ」の概念が幅広く定義されており、の 前 年 度 の グ ロ ー バ ル な 収 益 の4 ％ 又 は2千 万

個人の氏名や写真など、個人を識別する特性に該

ユーロのいずれか大きい方の金額以下の罰金が科当するすべての情報を対象とする9）。重要な点は、せられる場合がある14）。

8）

GDPRが域内と域外の両方を対象としているという点である。すなわち、データ処理者がEEA域

2. 欧州で実施される仲裁手続に対するGDPRの内外いずれに設置されているかにかかわらず、

影響

データ処理がEEA域内で発生する限り、GDPR
10）は適用される（その逆も同様である） 。

仲裁の過程においては、膨大な量のデータのやり取りが行われ、その結果、
特に仲裁廷の選任（例：

GDPRは、「管理者 」又は「処理者 」、すなわち、

Levineスケジュール）、両当事者による事実及び裏

個人データの収集、利用、転送若しくは削除を行付けとなる証拠の提示、証人の陳述書及び専門家

うあらゆる個人又は法人に対し、様々な義務を定の報告書の提出、並びに仲裁判断書の作成及び発めている11）。義務を負う者が管理者であるか処理行が行われる間、GDPRに基づく様々な義務が発者であるかに応じて、これら義務には、個人デー

生する15）。したがって、その適用の物理的及び地

5）EEAは、EUに加盟する27カ国（オーストリア、ベルギー、ブルガリア、クロアチア、キプロス、チェコ、デン
マーク、エストニア、フィンランド、フランス、ドイツ、ギリシャ、ハンガリー、アイルランド、イタリア、ラトビア、
リトアニア、ルクセンブルグ、マルタ、オランダ、ポーランド、ポルトガル、ルーマニア、スロバキア、スロベニア、
スペイン及びスウェーデン）並びにアイスランド、リヒテンシュタイン及びノルウェーで構成される。
6）個人情報の保護に関する法律、平成15年法律第57号、最終更新 平成27年6月5日。（https://www.cas.go.jp/jp/
seisaku/hourei/data/APPI.pdf）
7）例えば、GDPR、第3条第3項及び第6条を参照のこと。
8）GDPR、第1条。
9）GDPR、第4条「『個人データ』とは、識別された自然人又は識別可能な自然人（『データ主体』）に関する情報を意味する。識別可能な自然人とは、特に、氏名、識別番号、位置データ、オンライン識別子のような識別子を参照す
ることによって、又は、当該自然人の身体的、生理的、遺伝的、精神的、経済的、文化的又は社会的な同一性を示す
一つ又は複数の要素を参照することによって、直接的又は間接的に、識別されうる者をいう。」
10）GDPR、第2条及び第3条。
11）GDPR、第4条、「管理者 」とは、個人又は法人であって、個人データの取扱いの目的及び方法を決定する者を指す。一方、「処理者 」とは、管理者に代わって個人データを取扱う個人又は法人を指す。
12）2019年1月23日、欧州委員会（EC）は、個人情報保護法がGDPRと同程度の保護を確保するものであるとする十分性の認定を行った。（https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=uriserv:OJ.L_.2019.076.01.0001.01.
ENG&toc=OJ:L:2019:076:TOC）
13）GDPR、第5条、25条、及び28条。
14）GDPR、第83条。
Global Arbitration Review（201815）
「Managing arbitral data under the GDPR（GDPRに基づく仲裁データの管理）」、
年5月29日）。（https://globalarbitrationreview.com/article/managing-arbitral-data-under-the-gdpr）

12

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連載：海外紛争解決トレンド（31）

理的範囲の広さを考慮すると、仲裁機関、弁護士、当事者、仲裁人、証人及び鑑定人などの仲裁参加
者がいずれかの時点で個人データを保持する場

Ⅲ．E U域内仲裁メカニズムに対するEU
法の優位性

合、管理者又は処理者のいずれかとして、それらEU法とEU諸国間BITとの間の不整合性の問題

仲裁参加者にGDPRが適用される可能性がある16）。

は最近に始まったことではなく、欧州委員会はGDPRに規定される義務は、COVID-19のパンデ

2006年に既に法的不確実性のリスクを強調してミックにより加速する仲裁手続のデジタル化、特いたことを示す記録があるが20）、加盟国及びそのにライブ録音、資料の電子提出などを要するバー

他のEU機関には知られていない21）。その後10年

チャル審理の利用の増加を踏まえ、より一層適用を経て、知られているだけで200件近い仲裁が可能性が高まっている。

EU域内で実施され22）、EUはこの問題で劇的な転GDPRと仲裁手続との関係はまだ初期段階であり、その実際の適用については、ソフト・ローが17）換点を迎えた。
EU法の面では、特に2009年リスボン条約 第有益なガイダンスを与えているが 、いまだ多くの344条23）に基づく欧州連合司法裁判所（CJEU）の疑問が残る。例えば、開示請求に応じることを拒3件の判決に端を発して、変化を求める声が上が否するための防衛手段としてのGDPRの正当な利用るようになった。2018年のAchmea 事件で、CJEU

や、GDPRの域外適用の制限について、分かっていはEU諸国間BITがEU法と合致しないことを認めることは少ない 。経験則として、より後の段階でた24）。2021年のKomstroy 事件では、CJEUはEU提起される適正手続違反の主張から裁定を保護す

加盟国間のエネルギー憲章条約（ECT）に基づるために、当事者間のデータポリシー契約案の作いた仲裁、並びに加盟国に所在しEU域内に拠点

18）

19）

成が、各仲裁手続について規定されている 。

を置く投資家との仲裁手続及び／又はEU法の解釈を伴う仲裁手続を明確に禁じた25）。2021のPL

16）Managing arbitral data under the GDPR（GDPRに基づく仲裁データの管理），Global Arbitration Review （2018年5月29日）。（https://globalarbitrationreview.com/article/managing-arbitral-data-under-the-gdpr）
17）例えば、「ICCA-IBA’s Roadmap to Data Protection in International Arbitration（国際仲裁におけるデータ保護に向けたICCAとIBAの共同プロジェクトチームのロードマップ）」（https://www.arbitration-icca.org/icca-iba-jointtask-force-data-protection-international-arbitration）を参照のこと。
18）仲裁裁判所が「EU及び加盟国のいずれも当事者となっていないNAFTA第11章に基づく仲裁は、推定上、GDPRの実質的な適用範囲には該当しない」と判断した、Tennant Energy, LLC v. Government of Canada 、PCA CaseNo. 2018-54（https://pcacases.com/web/sendAttach/3741）を参照のこと。
19）例えば、ICC Model Data Protection Clause for Procedural Order One for arbitrators（仲裁人のための手続命
令１発行のためのICCデータ保護モデル条項）（https://iccwbo.org/publication/model-data-protection-clause-forprocedural-order-one/）を参照のこと。
20）Eastern Sugar B.V. (Netherlands) v. The Czech Republic 、SCC Case No. 088/2004、2007年3月27日付け部分的裁定、第126段落。（https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/ita0259_0.pdf）
21）D. Vis-Dunbar、「EU Member States reject the call to terminate intra-EU bilateral investment treaties（EU加盟国がEU諸国間BITの終了請求を却下）」（2009年2月10日）。（https://www.iisd.org/itn/en/2009/02/10/eu-memberstates-reject-the-call-to-terminate-intra-eu-bilateral-investment-treaties/）22）国際貿易開発会議（UNCTAD）（https://investmentpolicy.unctad.org/publications）及びICSID（https://icsid.
worldbank.org/cases/case-database）のデータ。
23）2009年リスボン条約 第344条は、「加盟国はEU法に定めるもの以外の紛争解決方法」、すなわち、加盟国及びEU
裁判所「に対する［EU法］の適用の解釈に関する紛争を提起しないことを約束する 」と定めている。
24）Slovak Republic v. Achmea B.V.（CJEU Case C-284/16）、2018年3月6日付判決。（https://curia.europa.eu/
juris/liste.jsf?num=C-284/16）
25）Moldova v. Komstroy （CJEU Case C-741/19）、2021年9月2日付判決。（https://curia.europa.eu/juris/liste.jsf?language=en&td=ALL&num=C-741/19）

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Holdings 事件では、CJEUは、無効となったEU諸国間BITの仲裁規定と同じ効力を有する特別仲裁契約にまでこの禁止を拡大した26）。

ンセット条項も失われた32）。
こうした状況の中、Achmea 判決にもかかわらず、50を超える仲裁裁判所が被申立加盟国によ急速に発展しているCJEUの判例法がEU法をるEU域内の異議申立てを却下し33）、その理由とEU諸国間仲裁メカニズムに優先する法として認して、共同宣言は適用あるBITを終了するための定したことと並行して、当時のEU加盟28カ国は、正当な手続を経ていないこと、又はAchmea 判決

Achmea 判決に従い、2019年1月にすべてのEU諸国

はICSID条約及び／若しくはECTに基づく紛争

間BITを終了することを約束した（共同宣言）27）。

に適用されないことを挙げている34）。2022年6月、

この趣旨の多国間条約のための協定は、EU加盟

ストックホルムのSCC仲裁機関は、太陽光発電

国によって2019年10月24日に締結され、2020年5に関する紛争の審理でスペインに有利な判決を下

28）

月5日に調印され 、2020年8月29日に発効した

し、EU法が優先される法であるとの主張が初め（終了協定）29）。各加盟国による批准を経て30）、て仲裁裁判所によって支持された35）。

終了協定はすべてのEU諸国間BIT、すなわち、

その結果、EUの投資家は現在、紛争解決戦略

合計で130を超える協定に終止符を打った31）。同を再考する必要に迫られている。これには、例え様に、当該BITの終了以前に行われた投資に対す

ば（i）EUを拠点とする投資紛争解決のために新る保護を5年から20年の間与えていた同協定のサたな場（例：EU加盟国の裁判所若しくはEUの司26）Republic of Poland v. PL Holdings SARL （CJEU Case C-109/20）、2021年10月26日付判決。（https://curia.
europa.eu/juris/liste.jsf?lgrec=fr&td=%3BALL&language=en&num=C-109/20）
27）Achmea 判決の投資保護に対する法的影響に関する加盟国の宣言、2019年1月15日。（https://finance.ec.europa.
eu/publications/declaration-member-states-15-january-2019-legal-consequences-achmea-judgment-and-investment_en
及び https://www.regeringen.se/48ee19/contentassets/d759689c0c804a9ea7af6b2de7320128/achmea-declaration.pdf）
28）終了協定の調印国は、ベルギー、ブルガリア、クロアチア、キプロス、チェコ、デンマーク、エストニア、フランス、ドイツ、ギリシャ、ハンガリー、イタリア、ラトビア、リトアニア、ルクセンブルグ、マルタ、オランダ、ポーランド、ポルトガル、ルーマニア、スロバキア、スロベニア及びスペインである。EU離脱を理由に調印しなかった英国のほかに、オーストリア、フィンランド及びスウェーデン（これらの国は合意による終了を選択）、並びにアイルランド（有効なBITを持っていない）が非調印国である。
29）EU加盟国間のBIT終了に関する協定、2020年5月29日。（https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/
TXT/?uri=CELEX:22020A0529(01)）30）2022年9月10日時点の終了協定の批准の詳細（https://www.consilium.europa.eu/en/documents-publications/
treaties-agreements/agreement/?id=2019049&DocLanguage=en）。終了協定は、これまでにポルトガルを除くすべての批准国に対して発効している。
31）終了協定 第2条及び附属書類A、終了予定のEU諸国間BITの一覧。（https://eur-lex.europa.eu/legal-content/
EN/TXT/?uri=CELEX:22020A0529(01)）32）終了協定 第2条及び附属書類B、既に終了した12のEU諸国間BIT（主にポーランド及びイタリアのBIT）の一覧が記載され、これらのサンセット条項は各EU加盟国の終了協定発効時に効力を失う旨が明記されている。（https://
eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/?uri=CELEX:22020A0529(01)）33）Spain celebrates win on intra-EU objection（EU域内仲裁の異議申立てでスペインが勝訴）、Global Arbitration
Review 、2022年6月22日。（https://globalarbitrationreview.com/article/spain-celebrates-win-intra-eu-objection）
34）例えば、Masdar Solar et al v. Kingdom of Spain （ICSID Case No. ARB/14/1）2018年5月16日付裁定、第312～342段落（https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw9710.pdf）；UP (formerly Le Chèque
Déjeuner) et al v. Hungary （ICSID Case No. ARB/13/35）2018年10月9日付裁定、第257～267段落（https://www.
italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10075.pdf）及びEskosol S.p.A in liquidazione v. Italian Republic（ICSID Case No. ARB/15/50）、イタリアの終了請求及びEU域内の仲裁に対する異議申し立てに対する判決、2019
年5月7日（https://www.italaw.com/sites/default/files/case-documents/italaw10512.pdf）などの判断を参照のこと。
35）Green Power Partners K/S et al v. Kingdom of Spain （SCC Case No. 2016/135）2022年6月16日付裁定、第413～478段落。（https://globalarbitrationreview.com/article/tribunal-upholds-spains-intra-eu-objection）

14

69巻11号［2022.11］

連載：海外紛争解決トレンド（31）法制度など）を選定すること、（ii）EU域外のなどが含まれる。注目される展開のひとつに、BITの範囲に該当するよう、先んじて投資を再構

EU法に沿ったEU域内の投資紛争のための手続き

築すること、及び／又は（iii）潜在的紛争をEUの枠組みを提供する、多国間投資裁判所（MIC）

域外で仲裁するようEU加盟国と交渉すること、の迅速な設立がある36）。（続く）

36）欧州議会「Multilateral investment court: Framework options（多国間投資裁判所：枠組みの選択肢）」（2021年6月）。
（https://www.europarl.europa.eu/RegData/etudes/BRIE/2021/690642/EPRS_BRI(2021)690642_EN.pdf）

69巻11号［2022.11］

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国際商事仲裁の基本実務講座（2）
仲裁合意

GBCジービック大貫研究所代表

公益社団法人日本仲裁人協会理事

大貫雅晴 Masaharu Onuki

日本仲裁法の定義では、「この法律において仲目次

裁合意とは、既に生じた民事上の紛争又は将来にⅠ．仲裁合意

おいて生ずる一定の法律関係（契約に基づくもの

Ⅱ．仲裁合意の成立とその方式であるかどうかを問わない）に関する民事上の紛

Ⅲ．仲裁合意の独立性（autonomy/independent）

争の全部又は一部の解決を一人又は二人以上の仲と分離性（separability）
Ⅳ．仲裁合意の準拠法
Ⅴ．仲裁合意の効力、妨訴抗弁

裁人にゆだね、かつ、その判断（仲裁判断）に服する旨の合意をいう。」としている（同2条1項）。
UNCITRAL国際商事仲裁モデル法（モデル法）の定義では、「仲裁合意とは、契約に基づくか否Ⅵ．仲裁適格

かを問わず、一定の法律関係につき、当事者間で既に生じたか又は生じうるべき、全ての又はある

Ⅰ．仲裁合意種の紛争を仲裁に付託する旨の当事者の合意をい

仲裁合意は仲裁の全ての基礎であり、根拠となう。仲裁合意は、契約中の仲裁条項又は別個の合る。仲裁合意は、当事者間の紛争を国家裁判機関

意のいずれの形によってもすることができる。」によらないで、仲裁で解決するという当事者の意としている（同7条1項）。

思を表明した合意である。
有効に成立した仲裁合意は次のような機能を有

仲裁合意の形態は、①当事者間で既に発生している紛争を仲裁に付託する合意である仲裁付託合する。

意（submission）、②将来発生するかもしれない①当事者間の紛争を仲裁に付託する当事者合意の紛争を仲裁で解決する旨の合意がある仲裁条項（arbitration clause）がある。

証拠となる。
②仲裁人の仲裁権限の根拠となる。
③裁判所の管轄権を越えて仲裁廷の管轄権を創設

国際商事仲裁では、仲裁合意の成立、効力を巡って仲裁廷の管轄権（仲裁権限）の有無が当事者間で争われることがある。また、仲裁判断の取消訴する。
④仲裁合意は当事者間の裁判管轄権の排除の合意

訟、仲裁判断の承認、執行における執行拒絶事由、であり、仲裁合意の一方の当事者が仲裁合意の

仲裁条項の妨訴抗弁で争われることも少なからず範囲にある紛争を裁判所に提訴した場合は、他ある。本稿では仲裁合意に関連する問題として、方当事者の抗弁によりその訴えを却下または停①仲裁合意の成立とその方式、②仲裁合意の独立

止する仲裁合意の抗弁の効果がある。

性と分離性、③仲裁合意の準拠法、④仲裁合意の16

69巻11号［2022.11］

連載：国際商事仲裁の基本実務講座（2）

効力と妨訴抗弁、⑤仲裁適格を取り上げる。

モデル法（1985年版）では、仲裁合意は、書面によらなければならないとしている（モデル法

Ⅱ．仲裁合意の成立とその方式
仲裁合意は、当事者間の紛争を仲裁によって解

7条2項）。
2. 書面性要件から書面性緩和へ決する契約であり、当事者間の合意によって成立

最近では、仲裁合意の書面性要件を緩和する傾する。仲裁の対象となる紛争は仲裁で解決できる向にある。改正モデル法（2006年版）では書面

紛争でなければならない。その合意の形態に仲裁性要件を緩和している。

付託合意と仲裁条項がある。契約の成立には、特改正モデル法7条はオプション1（書面性緩和）

別の方式は要求されていない。仲裁合意の成立はとオプション2（書面性撤廃）の選択規定が設け書面による場合、口頭による場合もある。

られている。オプション1の7条3項では、「仲裁

国際商事仲裁では、条約、モデル法、国内仲裁

合意は、その内容が何らかの方式で記録されてい法により、書面性を要件とする仲裁法もあれば、るときは、仲裁合意又は契約が口頭、行為又はそ

書面性の要件を緩和化、ないしは撤廃してより広の他の方法により締結されたとしても、書面によい範囲の方式を認めている仲裁法もある。

るものとする。」としている。また、オプション
2の7条では、「仲裁合意とは、契約によるか否か

1. 仲裁合意の書面性要件を問わず、一定の法律関係に関し、当事者間で既ニューヨーク条約では仲裁合意は書面性を要件に生じたか又は生じうるすべての又は特定の紛争とする。ニューヨーク条約2条1項は、「各締約国を仲裁に付託する旨の当事者間の合意をいう。」

は、契約に基づくものであるかどうかを問わず、としている。

仲裁による解決が可能である事項に関する一定の書面性要件を緩和化ないしは撤廃している国家

法律関係につき、当事者の間に生じているか、又法としては、シンガポール、香港、韓国、フラン

は生じることのある紛争の全部又は一部を仲裁にス他の仲裁法が挙げられる。日本においては、付託することを当事者が約した書面による合意を2021年10月に「仲裁法の改正に関する要綱案」

承認するものとする。
」としている。

が発表され近く仲裁法が改正される予定である。

日本の仲裁法では、仲裁合意は書面でなされなければならないとされており、①当事者の全部が改正案では改正モデル法7条のオプション1を採用して仲裁合意の書面性緩和がみられる1）。

署名した文書、例えば、契約書に規定される仲裁条項、②当事者が交換した書簡又は電報、ファク
記録による合意文面、④書面による契約において

Ⅲ．仲 裁 合 意 の 独 立 性（autonomy/
independent）と分離性（separability）

仲裁条項にある文書を契約の一部として引用して仲裁合意の独立性、分離性に関して、仲裁付託いる場合、⑤仲裁手続において当事者双方の主張

合意は、独立性、分離性の問題は生じない。仲裁書面の一方に仲裁合意の存在が記載され、他方に付託合意は既に発生している紛争を仲裁に付託すその存在を争う旨の記載がない場合等が挙げられ

る合意である。例えば、当事者間の取引契約からる（仲裁法13条）。

発生する紛争の場合、仲裁付託合意は当該取引契シミリなどによる合意、③e-mail等による電磁的1）要綱案では、仲裁法13条に次の規律を設けるとしている。
「書面によらないでされた契約において、仲裁合意を内容とする条項が記載され、又は記録された文書又は電磁的記録が当該一部を構成するものとして引用されているときは、その仲裁合意は、書面によってされたものとみなす。」
口頭合意による仲裁合意の成立がZOOMやTEAMS等によるWeb会議の画録、電話会議の録音などが残されている場
合も含まれることになる。

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約と関係はするが、当該契約からまた関連して発は、仲裁法13条6項が引用され、「仲裁合意を含生した紛争を特定して仲裁で解決するということ

む一の契約において、仲裁合意以外の契約条項がだけに限定されており、かつ当該契約書とは異な

無効、取り消しその他の事由により効力を有しなる別個独立した仲裁付託合意書が作成される。

いものとされる場合においても、仲裁合意は、当

従って、仲裁付託合意は当該契約とは異なる独立、然には、その効力を妨げられない。」として、妨分離した合意であることは明白である。

訴抗弁を認めて、当該訴訟が却下されている（東仲裁合意の独立性、分離性で問題となるのは主

京地判平成17.10.21判時1926号127頁）。

たる契約、又は主たる契約に付随する書面に挿入される仲裁条項である。仲裁条項は紛争が発生する前に、将来発生する紛争を仲裁で解決する合意

Ⅳ．仲裁合意の準拠法である。例えば、主たる契約が無効、不法である

国際商事仲裁では、仲裁合意の成立、効力を巡っ場合、また主たる契約が終了した場合、そのようて仲裁廷の管轄権の有無が当事者間で争われるこな契約に挿入されている仲裁条項はどのような扱とが少なからずある。仲裁廷は、当事者から仲裁いをうけるかが問題となる。 仲裁合意の独立性、合意の成立、効力の問題で仲裁廷の管轄権に異議

分離性とは、主たる契約が無効、不法であっても、が申し立てられた場合は、仲裁廷は、それらに関また、契約が終了しても、仲裁合意は主たる契約

する主張についての判断その他自己の仲裁権限のから独立、かつ分離して、そのような争いを含み有無についての判断を示すことができる（仲裁法

主たる契約から発生する紛争はかかる仲裁合意に23条）。

基づき仲裁により最終的に解決できる原則をい

仲裁合意の成立、効力は仲裁判断の取消原因でう。仲裁合意の独立・分離性は仲裁合意の準拠法あり、仲裁判断の承認、執行における執行拒絶事にも関係してくる。

由でもある。また、一方当事者が訴訟を提起し、

日本仲裁法13条（仲裁合意の効力等）6項では、「仲裁合意を含む一の契約において、仲裁合意以他方当事者が妨訴抗弁を主張した場合にも仲裁合意の成立、効力が問題となる。

外の契約条項が無効、取り消しその他の事由によ国際取引契約では、紛争解決関係条項として、り効力を有しないものとされる場合においても、仲裁合意（仲裁条項）と契約の準拠法が規定され仲裁合意は、
当然には、その効力を妨げられない。
」

ることが多い。仲裁合意の成立、効力の問題は適としている。

用される法によりその解釈は異なってくる。仲裁

モデル法16条1項では、「仲裁廷は、仲裁合意

合意の成立、効力の問題は、仲裁合意の成立、効の存在又は効力に関する意義を含む自己の管轄に力について適用される法である仲裁合意の準拠法関して決定する権限を有する。この場合、契約のの決定に基づき判断される。従って、仲裁合意の一部を構成する仲裁条項は、契約の他の条項から準拠法の決定について理解することがきわめて重独立した合意として扱われる。契約を無効とする要になる。

仲裁廷の決定は、法律上当然に仲裁条項を無効とするものではない。
」としている。

仲裁合意の準拠法は、①第一義的には当事者が明示的に選択した法があるか否かが探られる。仲仲裁条項の独立性、分離性に関して、ライセン

裁合意の準拠法の指定がある場合は当該法によるス契約から発生するロイヤルティの計算、支払いことになる。②当事者の明示的選択が明らかでなを巡る紛争で、当該ライセンス契約を解除して、い場合には、第二義的に当事者の黙示的に選択さ東京地方裁判所に提訴した紛争について、被告とれた法を探る。黙示的選択としては、仲裁地法をなる当事者から仲裁条項の妨訴抗弁が提起され、当事者による仲裁合意の準拠法の黙示選択と解す

契約書中の仲裁条項の当該契約書からの分離、独る説と、主たる契約の準拠法を仲裁合意の黙示的立性を巡り仲裁条項の有効性が争われた。判決で選択とする説がある。

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連載：国際商事仲裁の基本実務講座（2）

代表的な判例として、日本のリング・リング・

いで、仲裁で解決する旨の合意である。例えば、「本

サーカス事件（最判平成9年9月4日民集51巻8号

契約から、または関連して発生する本契約当事者

3657頁）とイギリスのEnka判決（連合王国最高間の紛争は……日本において、日本商事仲裁協会

裁 判 所2020年10月9日 判 決、Enka Insaat Veの商事仲裁規則に従い最終的に仲裁により解決さ

Sanayi As v 000Insurance Company chubb, 2020,れる。
」とする仲裁条項が契約書に挿入されてい2）

UKSC 38.）が参考になる 。

るのにもかかわらず、これに反して、当該契約か仲裁合意の準拠法の明示的選択の実務的方法とら発生した紛争に関して、一方当事者が裁判所にしては、主たる契約に挿入される仲裁条項に仲裁訴えを提起した場合、被告となる他方当事者は、合意の準拠法を明記する方法がある。具体的には仲裁合意の存在の抗弁を主張して、訴えの不適法

仲裁条項の追加規定として次のように規定する：

却下を求めることができる。これを仲裁合意の存“The law of this arbitration clause shall be the

在の抗弁、いわゆる妨訴抗弁という。この場合、law of

有効な仲裁合意が存在すれば、訴えの利益がなく.”。

最近では仲裁合意の準拠法を定めた仲裁条項をなるものと解され、訴えは却下される。

見かけることが多くなっている。香港国際仲裁セ

仲裁合意の妨訴抗弁は、仲裁法、モデル法、ンター（HKIAC）のスタンダード条項の追加合意

ニューヨーク条約により明文規定が設けられてい規定に仲裁合意準拠法の規定欄が設けられている。

る。日本仲裁法第14条は、仲裁合意の対象とな

仲裁合意の準拠法の明示的選択が明らかでない

る民事上の紛争について訴えが提起されたとき場合は、上述のように、当事者による黙示の選択

は、受訴裁判所は、被告の申立てにより、訴えをとして、仲裁地の指定を仲裁合意の準拠法として、却下しなければならないとしている。モデル法8

また主たる契約の準拠法が仲裁合意の準拠法とし

条1項では、仲裁合意の対象である事項についてて解される場合があり個々のケースによってそのの訴えの提起を受けた裁判所は、当事者の一方が解釈は異なる。

本案に関する自己の最初の陳述より前にその旨を実務上は、当事者が主たる契約の準拠法を指定申し立てたならば、仲裁に付託すべき旨を当事者していない場合は、仲裁地の法が仲裁合意の準拠に命じなければならないとしてる。、また、ニュー法となる可能性が高い。仲裁地の指定がなく、当ヨーク条約2条3項では、当事者が本条にいう合事者が主たる契約の準拠法を指定している場合意をした事項について訴えが提起されたときは、は、主たる契約の準拠法が仲裁合意の準拠法の選締約国の裁判所は、その合意が無効であるか、失択として認められると解される可能性が高い。仲効しているか、又は履行不能であると認める場合

裁条項の仲裁地と主たる契約の準拠法が一致しなを除き、当事者の一方の請求により、仲裁に付託い場合には、仲裁合意の準拠法の判断が不確実にすべきことを当事者に命じなければならないとしなる。そのような場合の仲裁条項の起案におけるている。

対応としては仲裁合意の準拠法を明記することが望ましい。

日本仲裁法では、「訴えを却下しなければならない。」としているが、モデル法、ニューヨーク
条約では、「仲裁に付託すべきことを当事者に命Ⅴ．仲裁合意の効力、妨訴抗弁
1. 仲裁合意の妨訴抗弁とはじなければならない。」としており微妙に異なる。
米連邦仲裁法では、「訴えの却下」ではなく、「訴訟手続の停止」としている。米連邦仲裁法3条は、

仲裁は、有効な仲裁合意の存在が前提条件とな「書面による契約により仲裁に付託すべきものとる。仲裁合意は、当事者間の紛争を裁判によらなされる係争につき、訴訟が何れかの連邦裁判所に

2）高杉直「仲裁合意の準拠法・再論」JCAジャーナル68巻1号（2021年1月）。

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提起されたときは、当該訴訟が係属する裁判所は、に付託し、解決できる事項を規制、制限をしてお当該訴訟に係る係争が、上記契約により仲裁に付り、仲裁適格の問題は各国の司法政策的判断に託すべきものであると認めた場合、当事者の一方

よって最終的に決められる問題である。どのようの申請があれば、上記契約の定めに従い仲裁が行な類型、範囲の紛争が仲裁適格を認められるかにわれるまで、訴訟手続を停止しなければならない。

ついては国により異なっている。

ただし、その停止の申請をした仲裁手続に参加し仲裁適格について、日本は和解可能性の有無をていないときは、このかぎりではない。
」として基準として比較的狭い範囲の紛争を対象としていいる。

る。日本仲裁法13条1項は、「仲裁合意は、法令に別段の定めがある場合を除き、当事者が和解す

2. 妨訴抗弁の主張ることができる民事上の紛争（離婚又は離縁の紛仲裁合意の存在に係る問題は職権調査事項では争を除く）を対象とする場合に限り、その効力をなく抗弁事項である。提訴された被告は、仲裁合有する。」としている。仲裁により解決できる紛意の存在の抗弁を主張することも、また、抗弁を

争は、和解可能性を基準としており、和解可能性

放棄することもできる。被告が仲裁合意の存在ののない民事上の紛争を対象とする仲裁合意は無効

抗弁を適宜に主張しない場合は、仲裁合意の放棄とされる。離婚及び離縁の紛争については、仲裁として、訴訟手続が遂行されることになる。被告合意の対象から除外されている。また、個別労働が仲裁合意の存在の抗弁を主張する場合、抗弁の関係紛争を対象とする仲裁合意は無効である（仲提出時期は、原則として、訴えが提起された後、裁法附則4条）。消費者と事業者との間に成立した本案についての実質的な弁論が開始される以前と仲裁合意については、消費者は仲裁合意を解除すされる。しかし、抗弁を提出できる時期的制限はることができる（仲裁法附則3条2項）。一方、ア

一様ではなく、国によっても異なる。日本におい

メリカ、スイス等では、和解可能性の有無を基準ても、信義則に照らして相当とされるときは、本としないで、公序、公益に反する争いを除き、よ案について審理を開始した後でも、仲裁合意の抗り広い範囲の紛争を対象としている。

弁を主張することはできるとする日本での裁判例

国際商事仲裁において仲裁適格が問題となるビがある（名古屋地判平5.1.26、判7859号251頁）。

ジネス上の紛争としては、①特許権侵害、特許有効性の紛争、②独占禁止法上の違反による紛争、③会社法上の会社関係の紛争、④証券取引法違反

Ⅵ．仲裁適格の紛争などがあげられるが、これらの類型の紛争

1. 仲裁適格（arbitrability）とはの仲裁適格の有無については国により異なる。例

仲裁適格とは、どのような類型、範囲の紛争がえば、特許有効性、特許侵害に係る紛争について、仲裁に付託し、解決することができるのか、又は日本では、特許侵害については当事者間で和解でできないのかという問題である。仲裁可能性ともきる紛争であり仲裁適格は認められているが、特いう。公序、公益に反する紛争、刑事紛争は仲裁

許有効性の争いについては、特許庁の専属的管轄適格がない。仲裁で解決できる仲裁の対象となるの問題であり、対世効の問題を含み仲裁適格性は紛争の類型、範囲は各国毎に異なる。

否定的である。アメリカでは、連邦特許法294条

仲裁は私的自治による解決手段であり、当事者に任意仲裁規定が設けられており、特許権侵害、は合意によって如何なる紛争も仲裁に付託するこ

特許有効性の争いは、当事者間において仲裁適格とができることが原則であるが、各国の法は仲裁を認めている3）。独禁法上の当事者間の争いにつ

3）米連邦特許法294条（a）（任意仲裁）「特許権又は特許権に基づく全ての権利を内容とする契約は、契約に基づき生ずる特許の有効性又は侵害に関連する紛争が現に存在する当事者は当該紛争を仲裁で解決できる。

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連載：国際商事仲裁の基本実務講座（2）いては、日本では否定的であるとされるが、アメ仲裁適格が問題となる。また、仲裁廷の管轄権をリカでは国際的独禁法上の当事者間の争いについ巡る争いにおいても仲裁適格が問題となることもては仲裁適格を認めている4）。

ある。

2. 仲裁適格の判断基準ではなく、①仲裁適格の判断基準を仲裁合意の準

仲裁適格の判断基準は各局面により異なり一様
国際商事仲裁では、仲裁適格が問題とされる局

拠法の国にもとめるのか、②実体法の準拠法の国

面は複数ある。仲裁適格のない紛争についてなさに求めるか、③仲裁地の準拠法の国に求めるのか、れた仲裁判断は取消原因となる。日本仲裁法44④法廷地法によりその判断を求めるか、⑤また他

条7項では、取消事由として、仲裁手続におけるの根拠を求めるのか、いずれの基準によって判断申立てが、日本の法令によれば、仲裁合意の対象すればよいのかが問題となる。

とすることができない紛争に関するものであるこ

以上に仲裁適格の判断基準を一応挙げたが、①、ととしている。モデル法34条では、「紛争の対象②の仲裁合意の準拠法や実体法の準拠法を仲裁適事項がこの国の法の下では仲裁による解決が不可格の判断基準に求めることには問題があると思わ能であること。」（同Ⅳ（b）（i））として取消事由れる。実際的には、裁判所において仲裁適格が問に挙げている。

題となっている場合は、法廷地である自国の法に

外国仲裁判断の承認及び執行の局面において、

従って決定されると考えられる。仲裁廷が下す仲ニューヨーク条約5条（2）（b）では、「紛争の対裁判断に仲裁適格の判断を求められている場合

象である事項がその国の法令により仲裁による解は、仲裁適格の判断基準については、仲裁判断の決が不可能なものであること」としている。

取消を考慮すると、仲裁判断取消の管轄裁判所は仲裁判断以前の局面においても、裁判所に妨訴

仲裁地の裁判所でもあり、仲裁地の国の法に従っ抗弁が提起された場合、仲裁の対象となる紛争のて決定することが適切ではないかと思われる。

4）独禁法の係争についての仲裁適格を認めた米最高裁判決として、Mitsubishi Motor Corp. v. Solar Chrysler
Prymouth Inc., 473 US614, 105s. ct. 3346, 1985.

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投資協定仲裁判断例研究（150）エネルギー憲章条約（ECT）のEU域内（intra-EU）性を理由に仲裁管轄権を否定した事例

投資協定仲裁研究会

大阪大学大学院国際公共政策研究科准教授

二杉健斗 Kento Nisugi

申 立 人：Green Power Partners K/S & SCE
Solar Don Benito APS
被申立国：スペイン王国

違反するとして金銭賠償を請求している［para.
5］。申立人は2016年9月8日にECT 26条4項cに基づきストックホルム商業会議所（SCC）仲裁協会

事件番号：SCC Arbitration V (2016/135)に仲裁を申し立てた［para. 6］。同協会理事会

仲裁判断：2022年6月16日（Board）は、SCC仲裁規則（2014年）20条に基づ

仲 裁 廷：H ans Van Houtte（ 長・ ベ ル ギ ー）きストックホルムを仲裁地と定めた［para. 12］。

出Inka Hanefeld（申立人選任・ドイツ）

これに対し、被申立国は仲裁廷の管轄権およびJorge Viñuales（被申立国選任・アル一部請求の受理可能性に対する4つの抗弁を提出

ゼンチン・スイス）

した［para. 119］。仲裁廷はその内、ECT 26条

典：https://www.italaw.com/cases/9471にEU法が優位するためECT上の仲裁申込みが不適用となり、合意に基づく仲裁管轄を欠くという本判断のポイント抗弁［para. 121］を認容し、管轄権を否定した。

・ストックホルムを仲裁地とする本仲裁においては、EU法が仲裁地法の一部として仲裁管轄の問題を規律するため、ECTの仲裁条項のもⅡ．判断要旨A. 管轄判断のアプローチ［paras. 125-172］とでEU構成国が行った仲裁申込みを、他の管轄の問題は職権探知事項であり、仲裁当事者

EU構成国の国民が受諾することはできない。

でない欧州委員会のamicus curiae 文書も「十分考・E CTを解釈する際には、EU法およびEUの一部構成国の宣言を考慮することができる。

慮」する［paras. 125-127］。
管轄問題の準拠法につき、被申立国はEU法が、申立人は国際法の一般原則および両当事者が合意した法（ECT）が、それに当たると主張する［paras.
135, 137-139 & 144］
。まず、ECT 26条6項が仲裁

Ⅰ．事実関係廷は紛争の争点をこの条約および適用される国際申立人はともにデンマーク企業であり［para.

法の規則および原則に従い決定する旨定めるが、

1］、2008年から2011年にかけて行ったスペインでこれは本案のための法選択条項であり、管轄権のの太陽光発電関連投資に関するスペインの措置問題には関係がない。よって、管轄権の準拠法選が、エネルギー憲章条約（ECT）および国際法に択合意は存在しない。SCC仲裁規則22条も、本案22

69巻11号［2022.11］

連載：投資協定仲裁判断例研究（150）の適用法にしか関係がない［paras. 154-158］。

1. ECT上の検討［paras. 336-412］

よって仲裁廷はECT 26条を出発点として管轄

仲裁廷はまずECTの関連規定の通常の意味を権の準拠法を決定する。ただし、同条に加え、条約法条約（VCLT）31条に従い検討する。26

ECTの他の規定や他の国際法も関連し適用され条3項aの文言上、当事国の仲裁申込みは「無条件」

得る。ICSID仲裁廷と異なり、「UNCITRAL仲裁であり、EU域内仲裁を除外してはいない。26条

規則やSCC仲裁規則の下での仲裁〔…〕では、5項aからは、仲裁合意の有効性の判断に他の規範

仲裁廷の管轄権は仲裁地の国内仲裁法によって制も適用され得る［paras. 338-342］。

限（circumscribed）され得る」（Vattenfall v.

通常の意味の検討の際には、本件の事情にも特Germany, para. 127）
［para. 161］
。申立人は、に留意しなければならない。条約は文字通りにでICSID仲裁を選択し得たにも拘らずSCC仲裁をはなく、条約目的が達成されるよう合理的な方法

選択し、その提案により仲裁地はストックホルム

で適用しなければならない。そのためVCLT 31に置かれたため、スウェーデンにおける仲裁に関条および32条の他の要素も検討する［paras. 343-

する法、特にSwedish Arbitration Act（SAA）

345］。

が適用される［para. 162］。仲裁地法は、狭義の考慮すべき文脈には、ECT本体に加え、条約

仲裁手続だけでなく管轄問題にも適用される締結時の関連文書（VCLT 31条2項b）、後の合意［paras. 159-164］。

および慣行（同3項a-b）ならびに当事国間で適用

SAA 48条によれば、両当事者の合意がない場
合、仲裁合意の準拠法は仲裁地法であり、本件で可能な国際法の関連規則（同c）を含む［para.
349］。

はEU法 を 含 む ス ウ ェ ー デ ン 法 で あ る［paras.

地域的経済統合機構（REIO）に関するECTの165-166］。Electrabel v. Hungaryが述べるように、規定（1条2-3項・25条）は、当事国の一部集団「EU法は疑いなく〔…〕スウェーデン法体系の一が特別な法関係のネットワークに入ることを明示部であり、ゆえにSAAの下で生ずるいくつかの的に認めている。25条は、REIO域内紛争を26条

問題、例えば仲裁可能性、公序および仲裁合意のの射程から直ちに除外するものではないとして有効性に関係する。よってEU法は本件で仲裁廷も、26条の意味に新たな光を当てる文脈となる。

の管轄権を決定するために適用されなければなら

スペイン、デンマークおよびスウェーデンを含むない。
」［para. 172]

EU構成国間では、国家補助金とEU法に関する先決裁定の2点で特別な要件が存在する。これらがB. 人的管轄に対する一般的抗弁［paras. 173-

ECTの規律事項に関係することを、ECTそれ自195］

体が認めている［paras. 347-355］。
1）

2）［Charanne v. Spain やForesight v. Spain と同旨のため省略。
］

ECT批准の際、EU（当時はEC）はECT 26条
3項b（ii）に従いエネルギー憲章事務局に声明を提出した。その第6段落によれば、「共同体の法体

C. 合意管轄に対する一般的抗弁系がそうした〔投資家による〕請求に救済を与え問題は、デンマークとスペインとの間の関係にていることに鑑み、欧州共同体は国際仲裁又は調

おいて、ECT 26条により、デンマークの投資家停に対し紛争を付託することへの無条件の同意をがスペインによる一方的な仲裁申込みを援用でき与えていない」。つまり、EUはEU法体系で解決るか否かである［para. 334］。

される投資家の請求について、無条件の仲裁同意を与えなかった。第4段落では、EUと構成国は他

1）井口直樹「投資協定仲裁判断例研究（79）」JCAジャーナル63巻6号（2016年）5頁。
2）小川和茂「投資協定仲裁判断例研究（114）」JCAジャーナル66巻10号（2019年）45頁。

69巻11号［2022.11］

23

の締約国との関係で一体のものと扱われている。

しても、本件の事情では結論が出ない。26条はまた第5段落ではEC司法裁判所がEU法の解釈適EU域内紛争では適用されないと解釈できる可能用について管轄権を持つとされており、批准時に性はある。よって、EU法の関連規範に照らせばおいてAchmeaおよびKomstroy判決と同様の立場

その解釈が正しいといえるか検討する。またEUがとられていたといえる［paras. 356-363］。

法は仲裁地法としても適用される［para. 412］。

後の合意・慣行として、両当事者は国際エネルギー憲章署名時の欧州委員会の宣言（2015年5月

2. EU法の関連規範の適用［paras. 413-478］20日。「宣言I」）、Achmea判決の法的帰結に関す管轄権の有無を判断するには、EU法が国際法る22構 成 国 の 宣 言（2019年1月15日。
「 宣 言II」）としても仲裁地法としても関連する。よって、EU

およびAchmea判決の執行に関する5構成国の宣言

法の関連性を検討した上でEU法の適用を行う（同16日。
「宣言III」）に言及する。ECT解釈に関［paras. 413-415］。

して参照するべきは宣言IIである［paras. 364-

Achmea判決は、EU構成国による仲裁申込みの有効性判断にEU法が適用され、EU域内投資仲裁

369 & 384-387］。
宣言Ⅱは、22の署名国（デンマークとスペイ

条項はEU運営条約（TFEU）267条と344条に抵ンを含む）間の法関係に関するそれら諸国の有権触するとする。BITとECTとを性質上区別する理的解釈（an authentic interpretation）を表す。曰由は存在せず、同判決は本件に関連する。この点

く、Achmea判決の理由付けはECTにも完全に妥の争いは、今ではKomstroy判決により解消され当し、ECTの仲裁条項はEU条約に抵触するが故ている。Achmea判決がECT 26条に関連することに「 適 用 さ れ な い 」。 逆 に、EU構 成 国 で な いは、デンマークとスペインの署名した宣言IIおよ

ECT当事国の投資家がEU構成国に仲裁を申し立び欧州委員会によっても認められている［paras.

てることはできる。この解釈は、EU条約との抵

416-445］。

触が生じた日から妥当しており、宣言Ⅱは、特にEU法は、国際法の一部として、または仲裁地

投資仲裁で問題になるような、ECTの文言の意

法に従った仲裁合意の準拠法の一部として、被申味を遡及的に変える試みではない［paras. 370-

立国の仲裁申込みの有効性を検討するために適用

383］。

されなければならない［para. 447］。

EU法は、VCLT 31条3項c上の国際法の関連規ECT 1条3項は、ECT当事国がECTの規律する則にあたる。解釈対象の条約のすべての当事国が問題に関する権限をREIOに移譲することを明示

考慮対象となる他の条約の当事国である必要はな

的に認めており、国家補助金はそうした問題の1いと解される。ただし、非EU構成国との間の関つである。仲裁廷が本件請求について管轄権を行係ではEU法は考慮できない。EU法は仲裁申込み

使すれば、欧州委員会に排他的権限がある問題にの有効性ないしは適用可能性の問題を扱っておついて判断をすることとなり、EU法に照らしてり、同じくその問題を扱うECTの解釈に関連す解釈されたECT上の権限の逸脱となる。本抗弁

る。Vattenfall仲裁廷はEU法の考慮を拒否したが、が禁反言に反するとの申立人の主張は認められな

本仲裁廷は26条の解釈につき立場を異にし、まい［paras. 448-453］。

たいずれにせよEU法は管轄権の準拠法としても適用されると考える［paras. 388-398］。

またいずれにせよ、仲裁廷はEU法秩序の自律性と優位性により管轄権を持たず、被申立国はECTの趣旨および目的は曖昧であり、EU法のTFEU 267条および344条のために本件紛争を仲検討なしには結論は出ない。準備作業および締結

裁 に 付 託 す る 申 込 み を 行 う こ と が で き な い。

の際の事情も確定的ではなく、有用性は限られる

ECT 26条がAchmea判決で禁止された条約にあた［paras. 399-411］。

ることは、宣言IIから確認されるスペインとデン

以上より、EU法を参照せずにECT 26条を解釈

24

69巻11号［2022.11］

マークの意思から示される。これは既存の法関係

連載：投資協定仲裁判断例研究（150）の遡及的修正ではなく、EU司法裁判所（CJEU）

構成国間での相互信頼原則および誠実協力原則のが繰り返し認めてきた原則を述べたものに過ぎなために、「〔オランダ・スロヴァキア〕BIT 8条のい。同条のEU法不適合性は、Komstroy判決が確ような、構成国の間で締結された国際協定」に基認している［paras. 456-467］。

づ く 投 資 仲 裁（ 以 下、EU域 内 投 資 仲 裁 ） は、

EU構成国間において、EU条約は、特別法や後TFEU 267条および344条により排除されると判法としてではなく、上位法としてECTを含む他

断した3）。他方、EUが第三国と締結した混合協のEU規範に優先する。申立人はECT 16条に依定であり、かつ脱退したイタリアを除くEUの全拠してECTの適用を主張するが、ECTがEU法に構成国が当事国となっているECTにもその趣旨対する上位法だと認める事由は本件では存在しなが妥当するかについては、学説上争いがあるもの

い。EU法の自律性が悪影響を受けない場合には、の4）、実務上はECTを射程外とする判断が続いてEU加盟国が紛争を国際裁判に付託することは妨

おり、「Achmea判決の影響はECTとの関係ではげられないものの、EU域内紛争に関してはEU法ほぼない」と言える状況にあった5）。

の優位性は完全に適用される［paras. 468-475］。

その中で、2021年9月2日、CJEUのKomstroy判

よって、EU構成国が、他のEU構成国の投資家

決は、EUが締結したECTはそれ自体EU法の一部との間の紛争をECT 26条のもとで仲裁することであり、投資仲裁廷がそれを解釈適用するとEU

を申し込むことは、当該仲裁廷によるEU条約の法の自律性が損なわれるとして、ECT 26条のEU

解釈適用を伴うため、排除される。故に、申立人

法不適合性を判示した6）。本件は、Komstroy判決が受諾し得る被申立国による一方的申込みは存在後初めてのECT上のEU域内非ICSID条約仲裁廷しない［para. 477］。

による管轄権判断であり、かつEU域内抗弁を認容した初めての投資条約仲裁判断である点で、そD. 結論（paras. 478-493）の結論において画期的である。

以上より、仲裁合意の欠如により仲裁廷は管轄権を持たない。他の抗弁を検討する必要はない。

B. 仲裁地法を通じたEU法の適用

仲裁費用は各申立人が25%ずつ、被申立国が50%

仲裁廷は、仲裁地がストックホルムにあるため、を負担し、当事者の費用は各自が負担すること。

SAAの定めによりスウェーデン法を管轄権の問
題の準拠法に指定した。一部異なる先例もあるも

Ⅲ．解

説

A. 背景
CJEUのAchmea判決は、EU法の自律性とEUのの7）、非ICSID条約仲裁においては当該投資条約に加えて仲裁地法も仲裁管轄に関係するとの理解は一般的である8）。そして、EU法はスウェー
デン法の一部をなし、しかも他の規範に優位する

3）Judgment of 6 March 2018, Achmea, C-284/16, EU:C:2018:158, para. 60.
4）肯定説として、Steffen Hindelang, “Conceptualisation and Application of the Principle of Autonomy of EU Law –The CJEU’s Judgment in Achmea Put in Perspective,” European Law Review , Vol. 44 (2019) 384, pp. 393-394. 否定説として、Gloria M. Alvarez, “Redefining the Relationship Between the Energy Charter Treaty and the Treaty ofFunctioning of the European Union: From a Normative Conflict to Policy Tension,” ICSID Review , Vol. 33, No. 2(2018) 560, p. 570; Julien Berger, International Investment Protection within Europe: The EU’s Assertion of Control ,Routledge, 2020, pp. 143-146.
5）小川和茂「投資協定仲裁判断例研究（114）」JCAジャーナル66巻10号（2019年）45頁。他の事例につき、Szilárd
Gáspár-Szilágyi & Maxim Usynin, “The Uneasy Relationship between Intra-EU Investment Tribunals and the Court ofJustice’s Achmea Judgment,” European Investment Law and Arbitration Review , Brill/Martinnus Nijhoff, 2019, p. 29.
6）Judgment of 2 September 2021, Komstroy, C-741/19, EU:C:2021:655, paras. 65-66.
7）Novenergia v. Spain, SCC Arbitration (2015/063), Final Arbitral Award, 15 September 2018, para. 461.

69巻11号［2022.11］25

ことから、スペインがECT 26条に基づき行った

もっとも、同判決のEU域内性に係る判断は、何

仲裁申込みはEU法に抵触する（その結果、仲裁

らEU域内性を持たない紛争に関して示された傍可能性が否定され、または仲裁合意が公序に反す論であることから、それに従わない仲裁廷が出てる）ため「排除」され、仲裁合意は無効であるとくることもあり得12）、ECTに基づくEU域内非された。これに対し、ICSID条約上の仲裁では依ICSID条約仲裁の息の根が完全に止まったのかは然として、Komstroy判決は仲裁管轄権に影響し実行を注視する必要がある。

ないと判断されている9）。ここに、国際法のみに

いずれにせよ、本件はEU域内投資紛争につい基礎を置くICSID条約仲裁と国内法にも基礎を置て仲裁地をEU域内に置くことの投資家にとってく非ICSID条約仲裁の法的性質の違いが明確に表の実務的リスクを浮き彫りにした。実際、スイスれている。

が仲裁地となった事例では、仲裁可能性はスイス

本件と同じくストックホルムを仲裁地とする法に基づき判断され、EU法上の公序は考慮され

ECT仲裁でも、Komstroy判決前に判断がされたないとしてEU域内抗弁を棄却したものがある13）。

SunReserve Luxco対イタリアでは、スウェーデン

通常、仲裁可能性は仲裁合意の準拠法または仲裁

法上、仲裁可能性の否定や仲裁合意の無効による地法により判断されるため、仲裁地がEU外にあ管轄の否定は明確な規則なしに軽々に行うべきでれば、外国強行法規の特別連結などがなされないはないところ、ECT仲裁のEU法不適合性は十分限りEU法は度外視されることになろう14）。

明確ではないとして管轄権が肯定されていた10）。
これに対し本件仲裁廷は、Komstroy判決がこの点に関する不明確性を拭い去ったと理解した。同11）

C. 条約解釈を通じたEU法の考慮
さらに本件仲裁廷は、EU域内では「無条件の判決の理由付けには批判もあるものの 、本件仲同意」は与えられていないとの解釈が国際法上も裁廷はEU法上の最上級審であるCJEUのEU法解妥当し得る余地があるとの立場を示した点に特徴

釈を所与の判断として受け入れたようである。

がある。ECT 26条3項は、「締約国は、（b）及び（c）

8）Electrabel v. Hungary, ICSID Case No. ARB/07/19, Award, 25 November 2015 para. 4.112; Eureko (Achmea) v.
Slovakia, PCA Case No. 2008-13, Award on Jurisdiction, Arbitrability and Suspension, 26 October 2010, para. 225;
Vattenfall v. Germany, ICSID Case No. ARB/12/12, Decision on the Achmea Issue, 31 August 2018, para. 127; Cube
Infrastructure v. Spain, ICSID Case No. ARB/15/20, Decision on Jurisdiction, Liability and Partial Decision on
Quantum, 19 February 2019, para. 143; SunReserve v. Italy, SCC Arbitration V (2016/32), Final Award, 25 March
2020, para. 367（玉田大「投資協定仲裁判断例研究（124）」JCAジャーナル67巻12号〔2020年〕21頁）．学説として、
Jens Hillebrand Pohl, “Case Note: Intra-EU Investment Arbitration after the Achmea Case: Legal Autonomy Boundedby Mutual Trust?,” EuConst , Vol. 14 (2018), p. 774, fn. 38.
9）Sevilla Beheer v. Spain, ICSID Case No. ARB/16/27, Decision on Jurisdiction, Liability and the Principles of
Quantum, 11 February 2022, para. 668; LSG v. Romania, ICSID Case No. ARB/18/19, Decision on Jurisdiction,
Liability and Principles of Reparation, 11 July 2022, para. 761.
10）SunReserve v. Italy, supra note 8, paras. 418, 427, 436. また、仲裁地がEU域内（ハーグ）だったにも拘らず、仲裁地法はIIA仲裁廷の独立性を損なわないよう解釈すべきだとしてEU域内抗弁を退けた事例もある。Fynerdale
Holdings v. Czech, PCA Case No. 2018-18, Award, 29 April 2021, para. 351（田村侑也「投資協定仲裁判断例研究（143）」JCAジャーナル69巻4号〔2022年〕29頁）。
11）E.g ., Mathias Audit, « Extension de la solution de l’arrêt Achmea à l’arbitrage d’investissement intra-européen
fondé sur la Charte de l’énergie, » Journal du droit international , t. 3/2022 (2022) 222, pp. 239-241.
12）Sevilla Beheer v. Spain , supra note 9, paras. 666-667; LSG v. Romania, supra note 9, para. 758.
13）Photovoltaik Knopf Betriebs v. Czech, PCA Case No. ARB/2014-21, Award, 15 May 2019, para. 351（梶間茂樹「投資協定仲裁判断例研究（121）」JCAジャーナル67巻5号〔2020年〕34頁）；A.M.F. Aircraftleasing v. Czech, PCA
Case No. 2017-15, Final Award, 11 May 2020, paras. 402-403.
14）See, Bernard Hanotiau, “What Law Governs the Issue of Arbitrability?,” Arbitration International , Vol. 12, No. 4(1996) 391, pp. 396-397.

26

69巻11号［2022.11］

連載：投資協定仲裁判断例研究（150）・・の規定にの み 従うことを条件として（Subject

規 定 で あ る17）。 つ ま り1997年 声 明 の 趣 旨 は、

only to）、紛争を〔…〕国際的な仲裁又は調停に

CJEUに既に付託された紛争については「無条件付託することについて無条件の同意を与える」（強の同意」を与えていないことを改めて確認するも調追加）と定めており、これまでの仲裁廷はこうのであり、EU域内紛争全般について26条3項a上した解釈を一貫して退けてきた15）。本件仲裁廷は、の「無条件の同意」を与えないとするものではな

仲裁地法のみならず、国際法上も管轄権が否定さ

い18）。

・ ・

・

・

れる可能性があると示すことで、後続のICSID条

また仲裁廷は、当事国の間での解釈合意として

約仲裁やEU域外を仲裁地とする仲裁にも影響をのEU構成国22カ国宣言および適用される国際法与えようとした可能性がある。

の関連規則としてのEU法を考慮した。従前は、

もっとも、そうした解釈をとった仲裁先例が皆EU構成国（ましてやその一部）にしか妥当しな無であり、かつ本件仲裁廷もその解釈を直接明示

い事情を、EU外の国も当事国に含むECTの解釈的に採用しなかったことが示すように、条約解釈の際に考慮することはできないとする先例が多としての妥当性には疑義がある。まず仲裁廷は、かったところ19）、本件では、申立人本国と被申立EUが「無条件の同意を与えていない」と述べた

国にさえその事情が妥当していれば考慮できると16）判断した。その前提には、実質的に二国間化可能がそうした解釈を示唆すると言うが、説得的でなな多数国間条約は、任意の二国間の合意を考慮でい。 そ も そ も26条3項b（ii） と は、 同（i） が、きるという理解20）があるように思われる21）。

ECT 26条3項b（ii）に基づく声明（1997年）

既に他の手続に付託された紛争は（EU域内紛争

この理解を前提とすれば、EU法を考慮できるであるかを問わず）仲裁への「無条件の同意」のかは、外交的保護分野の義務を課す相互主義的条

対象外とするfork-in-the-road条項であるところ、

約22） としてECTを理解するのか23）、エネルギー「この点に関する」（条件付きでの同意を与えるか安全保障という「共通利益」（エネルギー憲章といった）政策・実務・条件の通告を義務づける〔1991年〕前文11項）の実現手段（国際エネルギー
・

・

・

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・

15）「EU法のみの論理で同条約上の紛争解決規定を排除することは国際法の観点からはできない」というのが国際法学者の一般認識であると思われる。西村弓「国際法判例の動き」『令和3年度重要判例解説』（有斐閣、2022年）247
頁（強調追加）。
16）Statement submitted by the European Communities to the Secretariat of the Energy Charter pursuant to Article
26(3)(b)(ii) of the Energy Charter Treaty, [1998] O.J. L69/115.
17）Kaj Hobér, The Energy Charter Treaty: A Commentary , Oxford University Press, 2020, pp. 432-433 & 437-438;
Rafael Leal-Arcas (ed.), Commentary on The Energy Charter Treaty , Edward Elgar, 2018, p. 348.
18）AES Solar v. Spain, PCA Case No. 2012-14, Preliminary Award on Jurisdiction, 14 October 2014, para. 184;
RWE v. Spain, ICSID Case No. ARB/14/34, Decision on Jurisdiction, Liability, and Certain Issues of Quantum, 30
December 2019, para. 331（濵本正太郎「投資協定仲裁判断例研究（124））」JCAジャーナル67巻8号〔2020年〕30頁）．
19）Landesbank v. Spain, ICSID Case No. 15/45, Decision on the “Intra-EU” Jurisdictional Objection, 25 February
2019, para. 163; InfraRed v. Spain, ICSID Case No. ARB/14/12, Award, 2 August 2019, paras. 267-268; Sevilla
Beheer v. Spain, supra note 9, para. 670; Vattenfall v. Germany, supra note 8, para. 158; SunReserve v. Italy, supranote 8, para. 392; Renergy v. Spain, ICSID Case No. ARB/14/18, Award, 6 May 2022, para. 371.
20）ILC, “Fragmentation of International Law: Difficulties Arising from the Diversification and Expansion ofInternational Law – Report of the Study Group of the International Law Commission,” U.N. Doc. A/CN.4/L.682, 13
April 2006, para. 472.
21）Green Power v. Spain, SCC Arbitration V (2016/135), Award, 16 June 2022, paras. 244-245; Komstroy, supranote 6, para. 64.
22）Barcelona Traction, Light and Power Company, Limited, arrêt, C.I.J. Recueil 1970 , p. 3, par. 33
23）Danae Azaria, “Community Interest Obligations in International Energy Law,” in Eyal Benvenisti et al . (eds.),
Community Interests Across International Law , Oxford University Press, 2018, p. 299.

69巻11号［2022.11］

27

憲章〔2015年〕22項）として投資を保護する一

ECTを解釈適用する限りにおいて、両判決の射24）により決まることにな

程に含まれるとの見解がある27）。これに対して本るが、この点の議論は深められていない。容易に

件では、Komstroy判決はEU域外仲裁には影響し判断の分かれ得るこうした抽象論に仲裁の可否とないとの理解をとっており、EU域内仲裁を超えいう重要な問題をかからしめるべきなのかも、議た影響はない28）。

体的条約と捉えるのか論を要しよう。

その前提に立つと、EU域内投資家は、域外企

上述のように、EU法を考慮した結果どのよう業を介して域内に投資をすることでECT仲裁手

な解釈に行き着いたのかを仲裁廷は明らかにして続をなお利用できるかが問題となる。CJEUは、いない。仮に、ECT 26条はEU域内仲裁の根拠

PL Holdings判決で、域内BITの仲裁条項と同内にはならないとの結論を採用しているならば、そ

容のアドホック仲裁合意を域内投資家と他のEUの理由づけには問題がある。後の合意や国際法の構成国が締結することは、Achmea判決の迂回に関連規則は「文脈とともに考慮」（VCLT 31条3当たるため無効であると判断した29）。同様の理由項柱書）されるべきものであり、他の解釈要素にから、特に仲裁地がEU域内に置かれた場合には、当然に優位するものではないところ25）、条約文、EU法を迂回する目的で域外化された投資紛争に文脈および趣旨目的からは解釈を特定できないと関してEU構成国が行う仲裁申込みも無効となるする本件仲裁廷は、22カ国宣言とEU法から示唆可能性は否定できない。仮にそう判断された場合、される「解釈」が他の解釈要素とどの程度整合的

当該「域外」投資家の形式的な国籍国と仲裁地国なのかを検討しておらず、EU法の考慮を通じたまたはEUとの間でECTの違反に関する国家間紛

ECTの修正であるとする先例からの批判に何ら争が生じる可能性も考えられる。

26）

応じていないためである 。条約解釈としての本件の先例的価値はこの点で減じられると言える。

E. その後の動き

D. EU域外仲裁への含意意が成立し、26条はEU域内紛争に適用されない

2022年6月24日、ECT現代化交渉につき原則合Achmea判決およびKomstroy判決に対しては、ことを「明確化」する規定が置かれることが発表

EU域 外 の 投 資・ 商 事 仲 裁 も、EU構 成 国 法 やされた30）。これが同条の既存の解釈の確認として・

24）See, Sunreserve v. Italy, supra note 8, para. 389; Eiser v. Spain, Civil Action No. 1:21-cv-02463-RJL, Expert
Declaration of Andrea K. Bjorklund, 25 April 2022, para. 125. 例えば、二国間合意による修正を認めると、市場原理に基づく平等な競争を阻害し、効率的で持続可能なエネルギー市場の構築というECTの目的を害する、という議論もあり得よう。
25）ILC, “Draft Articles on the Law of Treaties with Commentaries,” 1966 ILCYb II , pp. 219-220; ILC, “Draft
Conclusions on Subsequent Agreements and Subsequent Practice in relation to the Interpretation of Treaties,” 2018
ILCYb II , Part Two, Conclusions 2.5 & 7.1.
26）Vattenfall v. Germany, supra note 8, para. 154; InfraRed v. Spain, supra note 19, para. 270; Renergy v. Spain,
supra note 19, para. 370; RREEF v. Spain, ICSID Case No. ARB/13/30, Decision on Annulment Application, 10
June 2022, paras. 83-86.
27）E.g ., Szilárd Gáspár-Szilágyi, “It Is Not Just About Investor-State Arbitration: A Look at Case C-284/16,
Achmea BV,” European Papers , Vol. 3, No. 1 (2018) 357; Quentin Declève, “Achmea: Consequences on Applicable
Law and ISDS Clauses in Extra-EU BITs and Future EU Trade and Investment Agreements,” European Papers ,Vol. 4, No. 1 (2019) 99; Audit, supra note 11.
28）同様の結論を支持する事例として、CMC v. Mozambique, ICSID Case No. ARB/17/23, Award, 24 October
2019, para. 336（石戸信平「CMC対モザンビーク共和国仲裁判断──EU加盟国と非EU加盟国との間の投資保護協定の仲裁条項の有効性を認めた事例」国際ビジネス法エグゼクティヴ・サマリー27号〔2020年〕4頁；猪瀬貴道「投資協定仲裁判断例研究（123）」JCAジャーナル67巻7号〔2020年〕27頁）。
29）Judgment of 26 October 2021, PL Holdings, C-109/20, EU:C:2021:875, para. 56.

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連載：投資協定仲裁判断例研究（150）援用される可能性もあり、実行の注視を要する。

（本稿作成にあたりJSPS科研費20K13330の助成を受けた。）

30）Energy Charter Conference, “Public Communication Explaining the Main Changes Contained in the Agreement in
Principle,” CCDEC 2022 10 GEN, 24 June 2022, p. 7 < https://www.energycharter.org/fileadmin/DocumentsMedia/
CCDECS/2022/CCDEC202210.pdf >（2022年9月8日最終閲覧）。

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国際商事仲裁ADR文献紹介（31）関西大学大学院法務研究科教授

酒井 一 Hajime Sakai

1996年英国仲裁法29条は、仲裁人が、その職務遂行における背信性が示されない限り、免責されるとしながら、仲裁人の辞任に基づく責任には影響しないと規定する。また、25条3項において、仲裁人は辞任による責任の免除を裁判所に申し立てることができる旨を規定する。仲裁人が、どのような場合に，いかなる要件のもと、責任を負い、あるいは免責されるのかについて、わが国では十分な議論がされていない状況である。当事者が裁判所に仲裁に関して何らかの申立てを行った場合に、仲裁人が裁判の費用負担を命じられるかについて、判例をもとに検討するNathan Tamblyn,Arbitrator Immunity and Liability for Court
Costs, International Journal of Arbitration,Mediation and Dispute Management, Vol. 88,
Issue2, pp225-239を紹介したい。内容は以下のとおりである。
冒頭で、古い判例を参考として、背信性（badfaith）の認められない限り免責されるとする
1996年英国仲裁法29条の根拠を尋ねる。Pappa v.
Rose事件において、Kelly判事は、仲裁人が合理的注意を払う明示又は黙示の義務を負わないとし、Blackburn判事は、仲介人が誠実かつ公平であるべきとし、Mellor判事も誠実に行為すべきとした。Tharsis Sulphur & Copper Co. Ltd v.
Loftus事件は、Pappa v. Rose事件を踏襲した。
Stevenson v. Watson事件において、Denman判事
は、仲裁人が詐欺的又は一方当事者との共謀行為については責任を負うが、軽過失（negligence）

30

69巻11号［2022.11］

に関する責任は生じないとした。以上の先例からすると、仲裁人は公平かつ誠実に行動しなければならないが、他方で、合理的注意をもって行動する義務はないことになる。しかし、仲裁人が明示的に合理的注意及び技能をもって職務遂行することを約し，あるいは、状況によっては黙示的に義務が含まれるものとされることがあるのかは、明らかでない。
Sutcliffe v. Thackrah事件において異なった根拠が示された。仲裁が司法的性質を持つことを根拠として、裁判所が軽過失に関して免責されるのと同様に，仲裁人も責任を負わないとした。また、裁判所が判断の取消しや法適用の誤りの訂正を通じて仲裁に対して十分にコントロールすることができることや、仲裁人が裁判官とほぼ同様に位置づけられることが指摘されている。Arenson v.
Casson Beckman Rutley & Co.事件では、仲裁人
が司法的機能を果たさない場合には、責任を負うとされた。さらにKilbrandon卿は，仲裁人がその機能によって免責されるのではないとして、軽過失責任を肯定する。裁判官は、国家によって任命され、国家に対して責任を負い、当事者に対して責任を負わないという。しかし、この区別は適切でない。当事者は、裁判官を選択できないが，裁判所を選択し、裁判官の範囲を限定することができる。税負担によって，間接的に裁判官の費用を負担してもいる。Kilbrandon卿は，仲裁人は受任に当たり免責の合意をすることを認めるが、その有効性については議論の余地がある。

連載：国際商事仲裁ADR文献紹介（31）1996年仲裁法によって、仲裁人がある範囲で免責を享受することが明らかになった。アドバイ
ザリー委員会（DAC）の報告書によると、中立的判断機能を果たし、紛争解決手続の終局性を確保するため、裁判所と同じ理由で仲裁人は免責される。
スコットランドでは英国の状況を反映し、仲裁人が背信的でない限り，免責される。アイルラン
ドは、仲裁人を完全に免責するために背信条項が削除されるまでは、同様であった。諸外国では、背信条項の有無は別として、仲裁人の免除が一般的である。
筆者によると、仲裁が裁判権を排除できるのは、国が仲裁に権限を付与し、紛争に関する究極的な管理権限を保有しているからである。この観点からすると、国が裁判官に与えた免責は，仲裁人にも与えられることになる。免責と背信条項とは別の問題である。
1996年仲裁法が認める免責にもかかわらず、仲裁人が責任を負うことを認めた3つの判例がある。
Wicketts v. Brine Builders事件では、裁判所は仲裁人を解任し、仲裁手続の停止命令の申立て及び仲裁人解任の申立てにつき争った仲裁人に裁判費用の負担を命じた。停止の申立てに関しては、裁判所は、仲裁法24条3項にもかかわらず、仲裁人が手続を延期すべきと考えた。解任の申立てに関しては、仲裁人が免責されると述べたことが記録されているだけであり、仲裁法の免責規定にもかかわらず、費用負担の責任を生じることに関する議論はない。
仲裁人は辞任することができるが、その場合は免責を失うとした。
もっとも仲裁法に規定はなく、DACが解任の場合にも免責を過小評価すべきでないとしてはいる。
仲裁法は、辞任によって免責されることはないとしながら、辞任に合理性が認められることを（最低限の）要件として、裁判所に免責や報酬支払いの申立てを認めている（25、29条）。さらに，DACが3種類の合理的辞任を挙げているが、判例もなく明確でない。少なくとも、一方当事者が辞任を望んだり、当事者が仲裁人の中立性を疑ったり、信頼の喪失を表明しただけでは、合理性は認められない。仲裁人は費用負担の危険から、辞任しにくい。

一方当事者が解任を主張し、他方当事者がこれを争った場合に、仲裁人が辞任すると，自動的に免責を失うことになる。仲裁人は、解任申立手続の当事者とされる。
背 信 と は 不 誠 実（dishonesty） 又 は 腐 敗（corruption）を意味するが、Wicketts事件は背信性が明らかな例外的事案であった。
Cofely v. Bingham事件では、仲裁人が一方当事者の事務弁護士との関係に関する質問に適切に回答しなかったことを理由に，裁判所が解任事由を認めた。裁判所は、偏頗性が明白であるとしながら、
背信性はないとしたが、仲裁法29条は裁判手続に適用されないとし、Wicketts判決及び仲裁人協会（CIArb）の指針を援用しただけで、解任を争った
仲 裁 人 に 費 用 負 担 を 命 じ た。 筆 者 に よ る と、Wicketts事件は例外事案であり、仲裁人協会の指針
は，免責が認められる場合と否定される場合について矛盾を含む可能性がある。Cofely事件では、、具体的な偏頗性や背信性ではなく、明白な偏頗性を理由に解任された。裁判官が明白な偏頗性を理由に忌避された場合に、裁判官が費用の負担を命じられることはないであろう。仲裁人の責任を肯定するにはさらなる理由付けが必要であろう。
C Ltd v. D事件では、仲裁人が争った解任手続の費用負担を仲裁人に命じることは、仲裁法29条によって排斥されないとされた。裁判官は、
Wicketts判決及びCofely判決を引用するのみで、これが原則として正当であるとし、それ以上の理由を示していない。仲裁人に費用負担を命じるのは，究極的に稀であるとするが、理由や適用される基準を示していない。この事案では、仲裁人が辞任し、解任申立ては不要となった。申立てにつき判断されたならば，おそらく棄却された。仲裁人に費用負担は命じられず、かえって、申立人に仲裁人報酬の支払いが命じられた。
筆者は、裁判官に認められる範囲での免責は仲裁人にも付与されるべきであり、判決に対して上訴がされたとしても、裁判官が上訴費用を負担す
ることはない。かくして3つの判例を批判する。
仲裁人は費用負担について免責されるべきとする。不合理な辞任であることが証明されない限り、仲裁人は免責される、との法改正を提案する。

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香港控訴裁判所 エスカレーション条項に関する画期的見解を判示
ハーバート・スミス・フリーヒルズ（香港） パートナー

サイモン・チャップマンKC Simon Chapman KCハーバート・スミス・フリーヒルズ外国法事務弁護士事務所 パートナー 外国法事務弁護士（連合王国法）

ジェームズ・オルソップ James Allsop

ハーバート・スミス・フリーヒルズ外国法事務弁護士事務所 オブ・カウンセル 外国法事務弁護士（連合王国法）

本間洋輔 Yosuke Homma

本稿では、本訴訟の事案概要および法廷でこのⅠ．はじめに点をめぐる主張を展開し、裁判所の支持を獲得しこの度ハーバート・スミス・フリーヒルズは、た私どもの弁護団による主張理由について詳しく

代 理 人 を 務 め た「 当 事 者C v 当 事 者D［2022］

解説する。

HKCA 729」という訴訟において、香港の控訴法院から「エスカレーション条項」と呼ばれる条項
に関する重要な判決の言い渡しを受けた。エスカ

Ⅱ．事実概要レーション条項とは、当事者のいずれかが正式な紛争の対象となった契約には、当事者間で紛争法的手続に踏み切る前に交渉または調停を実施すが生じた場合は「紛争を交渉によって解決するこることを要件とする契約の規定をいう。

とを誠実かつ迅速に試みるものとする」と定めら

こうした規定は、効率的な紛争解決を促進するれていた。同契約ではさらに、「いずれの当事者も、目的で定められるが、実務では高額な費用を伴う

相手方当事者に書面による通知を行うことによ訴訟に発展することも少なくない。特に、紛争がり、紛争の解決を当事者の最高経営責任者に付託

最終的に仲裁に付託された場合に、所定のエスカすることができる」と定め、紛争を「同当事者にレーションの手順が遵守されなかったという主張

よる同交渉に関する書面による要請の日付」からによって手続が頓挫し、仲裁人の判断に対する異60営業日以内に友好的に解決することができな

議申立てが裁判所に提起されるという事態につない場合は、紛争を仲裁に付託することができるとがる可能性もある。

規定されていた。

上記の訴訟事件では、香港の控訴裁判所がこの当事者間では、いずれの当事者もこれらの規定点について判断を示し、エスカレーション条項をに基づき紛争に関して誠実に交渉をする義務を負めぐる紛争は、基本的には裁判所ではなく当事者うという点については争いはなかった。しかし、が選任した仲裁人によって解決されるべきである

仲裁開始前にCEOに紛争を付託することも義務としてこの問題に決着がつけられた。仲裁廷がこかという点で主張が分かれた。

の問題について下す判断は、最終的かつ拘束力のこの問題について仲裁廷の判断を仰いだとこあるものと看做され、特段の事情がある場合を除ろ、仲裁廷は、誠実に交渉するという一般的な要

き、エスカレーション条項が遵守されなかったこ

件は義務だが、紛争をCEOに付託するかどうかとは、最終的な仲裁判断に異議を申し立てる事由という点は任意であるという見解を示した。仲裁にはならないと裁定したのである。

廷は同見解に基づき、規定は遵守されており、本32

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香港控訴裁判所 エスカレーション条項に関する画期的見解を判示

件に関する仲裁廷の管轄権についても疑義はない

項（a）号（iii）に基づき取り消されるべきでという結論に至り、審理を進め、紛争の本案に関あると主張した。とりわけ当事者Ｃは、許容性する仲裁判断を下した。

と管轄権の区別は第34条 2 項（a）号（iii）の文言を反映していないため無関係であるが、いず

Ⅲ．第一審判決

れにしても両者の区別が存在したとしても、上訴の事由は管轄権をめぐる不服であると述べた。

仲裁手続において請求が認められなかった当事②さ らに当事者Ｃは、モデル法第34条 2 項（a）

者Cは、香港の第一審裁判所に対し、UNCITRAL号（iv）には「仲裁手続が当事者の合意に従っ仲裁モデル法第34条を導入した仲裁規則第609章ていなかった場合」に仲裁判断を取り消すこと

第81条に基づき管轄権不存在を理由に仲裁判断ができる旨定められており、この場合「仲裁手の取消しの申立てを行った。

続」は仲裁開始のための前提条件をも包含する

当事者Cは、相手方当事者Dはエスカレーショと主張した。前提条件が満たされなかったため、ン条項の手順を遵守しなかったため、仲裁廷には仲裁も当事者の合意に合致したものではなかっ

管轄権がなかったはずであると主張した。これにたと述べたのである。

対し当事者Dは、契約は完全に遵守されたが、い③最後に当事者Ｃは、契約規定を適切に解釈する

ずれにしても本件は仲裁廷の管轄権の問題ではな

ならば、当事者Ｄは紛争をCEOによる決定に付

く請求の許容性の問題であると反論した。すなわ

託する義務を有していたものであることから、ち、当事者らが最終的には仲裁により紛争を解決

仲裁の前提条件は満たされなかったと主張した。

すると合意したことについては疑う余地はなく、唯一争いがあるのは、請求が「満を持していた」
か否か、つまり仲裁への付託が時期尚早だったか
どうかという点であり、かかる点はモデル法の第34条とは無関係である、と主張したのである。

Ⅴ．控訴審の判決
控訴裁判所は上記 3 つの事由をすべて却下し、第一審判決を支持した。

裁判所は当事者Dの見解を支持し、仲裁申立て

1つ目の事由について、控訴裁は許容性と管轄権のための前提条件の不履行は、管轄権ではなく許の区別については、イングランドおよびウェール

容性の問題であるというのが「国際法廷および海ズ、シンガポール、オーストラリア、米国を含む国々

外の国内裁判所の一般的見解」
であると判示した。

の「判例法および学説において既に認められてい従って香港法上、仲裁判断を取り消すことはできる」との見解を示した。両社の区別は仲裁規則のないという結果となったのである。

具体的文言には表れていないが、「仲裁の本質に根差した概念」であり、それ故必然的に「規則ではⅣ．上訴審で争われた問題点その区別はなされていないものの、第81条の解釈および適用」の根幹をなすものであると述べた。

第一審裁判所は、この点は「香港の仲裁法におい裁判所はこの認識に立った上で、仲裁廷の管轄て一定の一般的重要性を有する」問題であるという権ではなく請求の許容性をめぐる争いは、第34認識に立ち、当事者Cに上訴することを許可した。

条 2 項（a）号（iii）の規定における「仲裁付託上訴は次の 3 つの点を事由として提起された。

の規定の範囲内」に属する争いと看做されるべき①まず、当事者Cは申立てのための前提条件が遵であり、司法による仲裁への介入を最小限にする

守されなかったことは「仲裁判断が、仲裁付託

流れにも合致すると付け加えた。

の条件において想定されていない、またはその裁判所は、異議申立てはいずれにしても本質的

射程外の紛争を扱」ったことを意味するものでに管轄権をめぐるものであるという当事者Cの主あり、よって本件仲裁判断はモデル法第34条2

張を退けた。当事者Cは、契約上の義務に停止条

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33

件が付されている場合、かかる停止条件の充足前（a）号（iv）の対象に含まれるという認識が正しは同義務を履行する責任はないと説明した。つまかったとしても、本件において当事者らが、仲裁

り、仲裁付託のための停止条件が充足されるまで前の前提条件の遵守をめぐる疑義について仲裁人

は、仲裁の申立ての同意もなければその責任もなの決定に委ねることを意図していたことは明らかいと述べたのである。

である。従って、前提条件が遵守されなかった場

裁判所は、この主張は問題を「過度に単純化し合は仲裁開始が完全に妨げられるというのは両当ている」と考えた。仲裁は合意に基づく手続であ事者の意図するところではなかったと思われる。

り、真に問われるべき点は、停止条件の充足をめ

裁判所はこのような理由から、「仲裁手続」が遵ぐる疑義を仲裁廷が判断することを両当事者が意守されたことは明白であると認定したのである。

図していたか否かであり、これが肯定されるなら裁判所は、以上の認定に照らし、契約解釈に関ば、かかる点は「仲裁付託の規定の範囲内」に含する仲裁廷による当初の認定の正当性に基づいまれると述べた。

て、当事者Cの 3 つ目の異議申立事由を考慮する

当事者Cの異議の内容は、当事者Dの本案請求必要はないと判断した。

を仲裁に付託することはできないというものではなく、仲裁への付託が時期尚早だというものであった。裁判所はこれを踏まえ、異議は仲裁廷にⅥ．解説

対してではなく請求そのものに対して申し立てら

本件は国際的にも重要な意義を有する判決であれたものだと判断した。当事者間に別段の合意がる。仲裁付託の前提条件に関する争いを、仲裁廷

ない限り、当事者Cの異議は仲裁廷の管轄権ではの管轄権の問題ではなく請求の許容性の問題としなく請求の許容性に関するものであり、それ故仲て位置づけることにより、仲裁への司法による介裁判断は第34条 2 項（a）号（iii）に基づく再審入を最小限に抑えようとする傾向の世界的な高ま査の対象とはならないと判断した。

りを反映する結果となっている。これは他国の裁

控訴裁はさらに踏み込んで、この結論には許容判所においても検討された問題であるが、香港の性と管轄権の区別に関係なく達したであろうと述控訴裁判所の本判決は、UNCITRALのモデル法

べた。裁判所は、Fiona Trust & Holding Corporation

を採用している国の裁判所がこの具体的な争点に

v Privalov［2007］Bus LR 1719という事件にお関し下した判決のうち、先例として最高権威を有ける有名な英国貴族院の判決で示された「ワン・する裁定である。

ストップ・ショップ」の法理を引用し、両当事者

日本の仲裁法にも、完全に同一内容ではないが、間の合意から生じた一切の争いを単一の裁定者にモデル法の第34条 2 項（a）号（iii）および（iv）

付託するという意図が当事者間にあったことが推に相当する規定が、それぞれ第44条 1 項 7 号と 6定されると述べた。本件においては、仲裁に付託

号として取り入れられている。私どもは仲裁判断

可能な争いを契約から生じる実体的事項に関するが同44条 1 項 7 号に基づいて取り消された例は認争いのみに限定し、仲裁に付託するための前提条

識しておらず、また第44条 1 項 6 号に基づき取り件が遵守されたかどうかをめぐる争いを除外する

消された例は、上記の当事者C v 当事者D事件判

理由はないと判示した。

決のような仲裁付託の前提条件に関する事案では裁判所は、異議申立ての 2 つ目の事由も退けた。

なかった。東京高裁が示した「わが国仲裁法の解

裁判所は次のように考えて、当事者Dが「仲裁手釈においては、……諸外国の仲裁法と共通の解釈、続」を遵守しなかったとは認定しなかった。すな

国際的に通用する解釈を心がけるべきである」と

わち、仮に仲裁に踏み切る前の条件も第34条 2 項

いう見解1）に照らすならば、当事者C v 当事者D

1）東京高決平成30年8月1日金融・商事判例1551号13頁。

34

69巻11号［2022.11］

香港控訴裁判所 エスカレーション条項に関する画期的見解を判示

事件判決は日本、そして香港以外の国々においても仲裁付託の前提条件が遵守されなかった場合のⅦ．例外の可能性はあるか？

法的効果について大きな重要性を持つであろう。

控訴裁判所が慎重に強調したように、基本的に

ただし、これはエスカレーション条項が重要でこれらは全て、当事者が特定の仲裁合意を作成しはない、または強制執行可能ではないということた際に何を意図していたかということに帰する問を意味しているわけではない。第一審裁判所が明題である。そのため、極端な場合、エスカレーショ

示したとおり、仲裁廷にはこれらの規定遵守を確ン条項で、規定が守られなかった場合は仲裁廷の保するために利用できる多くの手段がある。例え管轄権に関し影響が生じると明記される場合もあば、当事者が契約を遵守するまでは紛争の審理をるかもしれない。例えば、契約で当事者が紛争を行うことを拒否することや、交渉または調停を実仲裁に付託する前に、30日間誠実に交渉を行う

施させるために仲裁手続を一時停止することもで旨の規定を設け、この規定が厳格に遵守されなきる。その他、エスカレーション条項に違反した

かった場合にはその後当該紛争が仲裁に付託され当事者に対し費用面の制裁を科すことや、規定をたとしても仲裁廷に管轄権はないと定めること遵守したとしても無益であろうとの理由で最終的も、理論上は可能である。ただ、そのような規定には一切措置を講じない判断をすることもできを置くことは極めて稀であり、まさに香港控訴裁る。ここでの重要なポイントは、これらの問題はの判決が回避しようとした高額な訴訟の誘因とな仲裁人の判断に委ねるべき事項であり、その決定りかねないため、推奨されない。

については裁判所による再審査を行うべきではな
いという点である。

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間接強制金の減額と請求異議訴訟（下）慶應義塾大学法学部教授

大濱しのぶ Shinobu Ohama

Ⅲ．考（1）間接強制の対象となる債務の類型・間接強

察

制金の額

Ⅱ.では、間接強制決定がされた後の請求異議①から④のいずれの事案も、間接強制の対象と訴訟において、間接強制金の一定の金額を超えるなる債務は、不代替的作為債務と解しうるもので部分につき、強制執行が権利濫用に当たるとして、あり、かつ、一回の作為により履行を完了する一請求の一部を認容した4つの裁判例（①から④の回的な債務である。すなわち、①は（債務者の管判決）をみた。これらの裁判例は、間接強制金が理する）掲示場及び債務者の発行する報告書への累積して過大化し過酷執行となる事態から、債務謝罪広告の掲載11）、②は取引履歴の開示、③は（債者を救済するための実務の工夫として注目すべき

務者の運営する）ウェブサイト上の複数の記述のものと思う。以下、これらの裁判例について、基削除12）、④は発信者情報の開示である。②から④

本的には、共通する傾向に着目して考察する。
もっは情報の開示や削除という点で類似する。作為債

とも、大きな違いとして、Ⅱ（4）末尾でも触れ

務についての間接強制決定は、Ⅰ.あるいは①かたように、①②③判決は、間接強制決定（債務名ら④の事案でみたように、債務者に対し、この決義となる。民事執行法22条3号）に基づく強制執定の送達から一定の期間（以下、「猶予期間」と行の一部を不許とするものであるのに対し、④判いう）内に履行しないときは、履行済みまで1日

決は、確定判決、別言すれば、間接強制決定の基につき〇万円の割合による間接強制金の支払を命礎となる債務名義（原債務名義）に基づく強制執じる内容とするのが普通である。このような間接行の一部を不許とするものである点が挙げられ

強制決定の場合、1日当たりの間接強制金の額はる。この点に関しては最後にとりあげる。なお、

低額でも、履行しないと、間接強制金が毎日増え①から③の事案の原債務名義も、④と同様、確定ていくので、その累積額が過大となりやすく、過判決である。

酷執行となるおそれが大きい。更にいえば、このような間接強制決定を債務名義として、間接強制金を取り立てるための金銭執行をするには、不作

11）謝罪広告の掲載は、通常は、代替的作為であり、代替執行によることができる（最大判昭和31年7月4日民集10
巻7号785頁）が、債務者の編集・発行する出版物への謝罪広告のように、債務者の協力を要する場合は、不代替的とされる。香川・前掲注3）183頁〔富越〕。
12）ウェブサイト上の記述の削除について、本文では、債務者の協力を要するものと解して不代替的作為としたが、代替性の有無は必ずしも明らかではない。技術的にみて、債務者の協力を要しないとすれば、代替的作為である。

36

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間接強制金の減額と請求異議訴訟（下）為債務の場合のように、補充執行文（条件成就執する債務のうち、4件の記事の該当する記述の削行文。民事執行法27条1項）の付与を受ける必要

除が、猶予期間内に行われている。①から④の事はなく、単純執行文で足りる13）ので、債務者は、案で、債務者が猶予期間経過後も履行しなかった

間接強制金取立ての執行を受けるおそれが高いと又は履行を遅滞したのは、間接強制に実効性（履もいえよう。

行を強制する効果）が欠けていたからではなく、①から④の事案をみると、1日当たりの間接強

次のような事情によるものとみられる。

制金の額は、①では2つの債務それぞれにつき1①の事案では、謝罪広告を報告書に掲載すべき万円（計2万円）、②では5万円、③では2名の債

ところ、債務者は、謝罪広告を掲示場に掲示した

権者各自につき10万円（計20万円。なお債務者

旨を報告書に掲載したことにより履行したものとは5名で連帯債務）、④では1万円である。間接強主張しており、不履行の理由は、債務者が、専ら制金の累積額は、①では3480万円余り、②では自らの責めに帰すべき事由により、債務の内容を2000万円を超える額、③では670万円（計1340万

誤解して（債務の解釈を誤って）履行したものと円）に達していることが判文からわかる（④は不認識していたためとみられる。③の事案で、5件明）。なお、①と③では間接強制金取立ての執行の記事のうちの1件（記事５）につき、該当するが開始されている。②④では、間接強制決定後比記述の削除が遅れた理由も、債務者が債務の内容

較的早期に請求異議の訴えが提起されており、明を誤解して履行したものと認識していたためであらかではないが、間接強制金取立ての執行にはるが、この誤解の原因は、記述の削除を命じた確

至っていないようである。そして、請求異議訴訟

定判決及び間接強制決定の（記事5のURLの）誤の結果、①では180万円を、②では200万円（た記にあることから、③の不履行は、①のように専だし、100万円の間接強制金は支払済みのため、ら債務者の責めに帰すべき事由によるものとは異結局100万円）を、③では80万円（計160万円）を、なる。少なくとも一定の期間については履行が実④では60万円をそれぞれ超える額についての強際には困難な状況にあり、その期間の不履行には制執行が権利濫用に当たり、許されないとされて相応の事情が認められる。上記一定の期間としている。①から③の上記の間接強制金の累積額は、は、債務者が間接強制決定の更正決定の送達を受

正確なものではないが、これを一応の目安にしてけた日を基準にして猶予期間が経過するまでの期

みれば、間接強制金の総額は、概してその1割前間とみるのが相当であろう。間接強制金は、間接後の金額に、実質的に減額されたことになる。

強制決定に含まれる履行命令に違反したことによ（2）債務者が間接強制を受けても履行しなかっ③の上記期間の不履行については、履行命令に瑕た理由

疵があるため、制裁である間接強制金を課すに足る制裁と解する私見の立場（前述Ⅰ）によると、

間接強制は実効性がないといわれることもしばる債務者の帰責性が欠けている又は乏しいと考えしばあるが、債務者が財産を有し、かつ、損得のられる。③判決は、上記誤記があっても債務の履計算に基づいて行動することが想定される場合に行（削除を命じられた記述が記事5の一部であるは、間接強制により速やかな履行を期待しうる。

ことを認識すること）は可能であるが、上記誤記

実際、①③の事案では、間接強制決定後、猶予期の原因の一端は債権者にもあり、確定判決の更正間内に一部の履行はされている。すなわち、①で決定が確定するまでの間については債権者が不履

は2つの債務のうち掲示場への謝罪広告の掲載

行を非難するのは相当ではなく、その後の不履行（掲示）が、③では5件の記事の一定の記述を削除

による間接強制金の発生は債務者の過失によるも

13）このように解するのが多数説であり、実務も同様の立場によるものと思われる。田中・前掲注3）377頁、香川・
前掲注3）297頁〔富越〕、山本和彦ほか編『新基本法コンメンタール民事執行法』（日本評論社、2014年）432頁〔大濱しのぶ〕等。反対、中野＝下村・前掲注4）860頁等。

69巻11号［2022.11］37

のとする。もっとも、③判決も、確定判決の更正

不合理というほどのものではないし、履行は期待決定確定後の不履行が、直ちに間接強制金を発生できない結果、間接強制金が半永久的に累積し続させると解しているわけではない。確定判決の更ける状況にあるという。

正決定確定後約60日間履行がないとし、「このう

以上のように、①を除き、②③④の事案では、

ち間接強制金が発生する期間は約40日間」とす

債務者にとって履行することは実際には困難である。③判決がいつから間接強制金が発生すると解る又はできないという事情があり、間接強制金支したかは不明であるが、上記私見と同様、債務者払義務を課すに足る債務者の帰責性が欠けているが間接強制決定の更正決定の送達を受けた日から又は乏しいと考えられる。

猶予期間経過後の不履行をもって間接強制金が発生するとしたものとみることも可能であろう14）。

（3）強制執行の権利濫用の成否・考慮要素

一方、②④の事案における不履行の理由は、（開①から④の判決は、間接強制金の一定の金額を示すべき情報の消去等により）事実上の履行不能超える部分について、強制執行が権利濫用に当た（履行が著しく困難）となっていたためとみられると判断するにあたり、主に次のような点で、共る。履行不能となった時期は、作為（情報の開示）通する立場をとる。まず、（ⅰ）諸般の事情を総請求権の存否が争われた訴訟の口頭弁論終結前と合的に考慮して判断すること、（ⅱ）強制執行が推測される。②④の事案では、上記訴訟の口頭弁

債務者に過酷となること（①③判決は「過酷な結論終結前に履行不能となっていた旨の主張は、確果」、②判決は「過酷な事態」、④は「過大な負担」

定判決の既判力により遮断され、これを請求異議という）、すなわち過酷執行となることが、権利の事由とすることはできない（民事執行法35条2

濫用に当たるとする決定的な理由となっていると項）。このような事態は、債務者の訴訟活動が招みられること、（ⅲ）強制執行が債務者に過酷といたものである15） にしても、事実上の履行不能なるとする判断においては、累積した間接強制金の場合、直接強制や代替執行であれば、執行不能の額が、強制執行（間接強制）により実現されるとして執行は終了するのに対し、間接強制では、べき権利に係る損害賠償の額を、大幅に上回るこ

一般的にいって、執行不能として執行を終了させとがとくに重視されていることが挙げられる。まることは想定されていないため、過酷執行となり、た、（ⅳ）上記の損害賠償は、債務名義に表示さ債務者の救済を図る必要があると考えられる。これた作為義務自体の不履行による損害賠償には限の点に関し、②判決は、履行が現実には著しく困らないことも挙げられる。すなわち、間接強制金

難なことが口頭弁論終結後の事情によって明らかとの比較の対象とされているのは、③判決では、になったとみることができるとした上で、事後的（記述の削除及び損害賠償を命じた確定判決に係に履行が著しく困難なことが判明した義務の履行る訴訟の口頭弁論終結日以降の）記事5の削除すを強制するために、間接強制金の支払を命じ続けべき記述に係る慰謝料の額である（Y1につき2万ることは、債務者にとって過酷な事態であるとい円、Y2につき4万円。なお記述の削除と共に命じう。④判決は、履行不能（発信者情報2は既に消られた損害賠償のうち、記事5の記述に係る慰謝

去した旨）の主張につき、その真偽はともかく、料はY1につき5万円、Y2につき10万円。間接強制

14）③の事案では、確定判決の更正決定が確定したのは平成29年4月26日で、記事5の該当部分が削除されたのは同年6月24日である（この間は約60日）。間接強制決定の更正決定については、原告らのうち最も早い者は、同年5月9日にその送達を受け、同月19日に確定したとされる。猶予期間は間接強制決定の送達から1日である。
15）②④の事案では、情報の開示請求権の存否が争われた訴訟において、X（債務者）が当該情報の消去等不存在を主張したものの、その証明ができなかったものとみられる（④では、上記訴訟の控訴審において、当該情報を消去した旨のXの主張につき、自白の撤回に当たり、反真実及び錯誤の主張立証がないから、自白の撤回は許されないとされた）。情報の不存在の証明が困難であることが窺われる。

38

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間接強制金の減額と請求異議訴訟（下）金の累積額はY1・Y2各自につき670万円）が、①①から④の判決は、強制執行が権利濫用に当たる

判決では（謝罪広告不掲載ではなく）名誉毀損自ときは、請求異議の訴えにより債務名義の執行力

体の慰謝料の額（200万円。間接強制金の累積額の排除を求めることができることを前提として、は3480万円余）、②判決では、取引履歴不開示に強制執行の権利濫用の成否につき、（ⅰ）のように、よる慰謝料（10万円）に加えて、現実の取引経諸般の事情を総合的に考慮して判断する立場をと

過を踏まえて試算した過払金の額（取引履歴の開る。これは、従来の最高裁判例の立場に従ったも示を命じた確定判決で併せて支払を命じられた過のである。①②④判決が引用する昭和37年判決

払金46万円余を除くと、100万円未満。間接強制は、上記最高裁判例のうちの先駆的なものである

金の累積額は2000万円を超える）、④判決では（発が、とくに、③判決が引用する昭和62年判決の信者情報不開示ではなく）著作権及び著作者人格

判旨は、総合的な考慮により判断すべき旨を端的権の侵害による損害賠償の額である（Yの主張にに示している。なお、昭和37年判決は、自動車

よっても20万8000円。間接強制金の累積額は不事故により負傷した者が、将来の営業活動不能に

明）。

よる損害賠償を命じる確定判決を得た後、快癒しまた、（ⅴ）債務者にとって履行が実際には困て堂々と営業する一方、加害者は損害賠償債務の難である又はできない事情がある②③④判決で負担を苦にして自殺するなどの事故があったにもは、その事情が重視されている（前述（2）参照）。

かかわらず、判決確定後5年を経て、加害者の相（ⅵ）債権者（の権利）保護の必要性も、①③④続人である父母に対し強制執行に及んだとすれ判決で、権利濫用の成否を判断する際の考慮要素

ば、この強制執行は権利の濫用にあたらないとはとして明示されている。①判決は、強制執行が、いえないとしたものである。昭和37年判決は、債権者の権利保護の必要性を配慮しても、債務者強制執行が債務者に過酷となる事情を重視するとに過酷な結果となる場合は、権利濫用となるとし、みられるが、とくにこの点で①から④の判決に影③判決も、同様の考え方を示している。とくに①

響を与えているようにも思われる（（ⅱ）参照）。

④判決は、以下のような具体的な事情を挙げて、①から④の判決は、強制執行の権利濫用の成否

当該事案においては強制執行により債権者の権利につき総合的な考慮により判断するにしても、考を保護する必要性が乏しいことを考慮していると慮要素の例として挙げるものは、次のように若干みられる。すなわち、①判決は、謝罪広告という異なる。昭和62年判決も③判決も、「当該債務名名誉回復措置は早期に履行されねば本来の請求権

義の性質、同債務名義により執行し得るものとしの実現の意味を失うところ、債権者は間接強制金て確定された権利の性質・内容、同債務名義成立が累積するに任せており、名誉毀損行為から長期の経緯及び債務名義成立後強制執行に至るまでの間（9年余）経過していること、債権者は間接強事情、強制執行が当事者に及ぼす影響」を挙げる

制金の累積をもって当該債務以外の交渉を間接的のに対し、②判決は、「判決後の事情の変更」をに強制しようとしていること、名誉回復措置の一挙げるにとどまる。①判決と④判決は類似してお部は実現されていることを挙げる。④判決は、発り、④判決は、間接強制金の一定額を超える部分

信者情報開示請求権について、本来的には損害賠について強制執行が権利濫用に当たるとした先駆

償相当額の金銭的な満足を得ることで目的を一応的な裁判例である①をとくに基礎にしたものとみ達すること、現時点では、経由プロバイダがアクられる。①判決は、「債権者の権利保護の必要性

セスログを保存している可能性は極めて少なく、を配慮しても、強制執行としての処分が実現され発信者情報の開示を受けても、発信者の氏名及びるべき権利の内容を超過し、あるいは執行処分の住所を知ることは期待し得ず、当該情報の開示を目的を超え、その結果、債務者に過酷な結果とな受ける必要があるか疑問であることを挙げている。

る場合には、権利の濫用として請求異議の対象と以上の（ⅰ）から（ⅵ）につき若干補足する。

なる」とした上で、考慮要素として「実現される

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べき権利の内容、その現在における意味、当事者

わけではないが、Ⅱ（3）の末尾でも触れたように、双方の現在の状態」を例示する。④判決も、考慮

間接強制決定では、5件の記事の記述の削除につ要素の例として「実現されるべき権利の趣旨・内

いての1日あたりの間接強制金が債権者各自につ

容、債権者の権利保護の必要性、当事者双方の現き10万円と定められているところ、確定判決及在の状況」を挙げ、強制執行による処分が、実現

び間接強制決定の誤記のために債務者が誤解してされるべき権利の内容を著しく超過し、債務者に削除しなかった記述は、1件の記事に関するもの

過大な負担をもたらす場合には、権利の濫用になであるから、その削除についての1日あたりの間るとしており、
当該事案への当てはめに際しては、接強制金を5分の1である2万円とし、間接強制金「債権者の権利保護の必要性」の代わりに、債権の発生する期間とされた40日分に相当する額で者が「本来得られる損害賠償金の額」を挙げる。

ある80万円を、債権者各自につき上限額とした④判決が挙げる考慮要素は、①から④の判決がものと考えられる。

考慮している事情を概ね総括的に示したものといこのように、③判決は、間接強制決定で定めらえよう。しかし、
次の点に留意すべきである。
（ⅴ）

れた1日あたりの間接強制金の額を基準に上限額で指摘したように、②③④判決とりわけ②③判決

を算定しているとみられるが、他の判決は、損害は、債務者には履行が実際には困難である又はで賠償の額を基準にしているのではないかと推測さきない事情があることを重視する。この点は、④れる。①判決は、上限額を180万円とし、これを判決が挙げる考慮要素のうち「当事者双方の現在

1日1万円の間接強制金の180日分と述べているの状況」に含まれることになるが、間接強制に関が、180日分とする理由は示さない一方、名誉毀し債務者に過酷となるか否かを判断する上では、損自体の慰謝料が200万円である旨を強調することくに重要な事情と思われる。また、④判決は、とから、上限額の算定では、この200万円が目安

債権者が本来得られる損害賠償の額を、専ら債権とされているように思われる。なお、名誉毀損自者の権利保護の必要性（（ⅵ）参照）に結び付け

体の慰謝料200万円は、間接強制決定の発令前にているようにもみえなくはないが、①から④の判弁済されている。

決を総じてみれば、損害賠償の額は、むしろ、強

②判決は、1日5万円の間接強制金の40日分と制執行が債務者に過酷となるか否かの判断の目安

して200万円を上限額とした上で、100万円（20として重視されているとみられる（
（ⅲ）
（ⅳ）参

日分）の間接強制金は支払われていることから、

照）。

結論としては上限額を100万円と算定する。②判以上のことからすると、①から④の判決では、決も、①判決と同様、40日分とする理由は示し

間接強制金の一定額を超える部分につき、強制執ていない。一方、Ⅱ（2）の末尾でも触れたように、

行が権利濫用に当たると判断するにあたり、考慮②判決が示す上限額は、Ｘの予備的主張と一致す要素として、権利の内容・性質、損害賠償の額、るため、この主張を容れたもののようにも思われ債務者の履行上の困難、債権者の権利保護の必要る。Ｘは、間接強制金は命令違反に対する制裁と性が重視されているとみることができよう。

債務不履行による損害賠償の性質を併有するため、間接強制金の上限額は損害賠償の額から著し（4）間接強制金の上限額の算定く乖離することは許されず、間接強制金の累積額

次に、
間接強制金の一定額を超える部分につき、が損害賠償の額99万円余の2倍を超えて200万円

強制執行が権利濫用に当たると判断するにあたに至った部分は、権利の濫用となるとする。なお、り、①から④の判決は、上記の一定額（以下、〔間

上記損害賠償の額（99万円余）は、弁済された接強制金の〕「上限額」という）をどのように算損害賠償の額を除いたものである。Ｘの主張と①定しているかをみておく。この点は、③判決を除判決を比較すると、間接強制金の上限額の目安とけば、明らかではない。③判決も、明言しているなっているであろう損害賠償の額につき、弁済し40

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間接強制金の減額と請求異議訴訟（下）たものか否かに違いがある。
この点に着目すると、され、一定の金額を超える部分について、当該間Ｘの主張は、①判決を参考に、制裁としての間接接強制決定に基づく強制執行を許さないとしたも強制金の上限は、損害賠償と同額とする考え方ののであるのに対し、④判決は、作為を命じる確定

ようにもみえる。

判決（原債務名義）に基づく強制執行の不許を求④判決の上限額60万円の算定の根拠は、①②

める請求異議の訴え（以下、「原債務名義に対す判決よりも一層不明である。憶測するに、④判決

る請求異議の訴え」という）が提起され、一定のは、事案へのあてはめの際に、考慮する事情とし金額を超える部分について、当該確定判決に基づて、あえて「Ｙが本来得られる損害賠償金の額」

く強制執行を許さないとしたものである。間接強を挙げていること、その額（著作権・著作者人格制決定に対する請求異議の訴えにおいては、作為権の侵害による損害賠償の合計額）は、Yの主張

義務（又は不作為義務等、原債務名義に表示されによっても20万8000円とされていることからすた義務。作為義務に限らないが、ここでは、便宜

ると、間接強制金の額が、未払とみられる損害賠

上、作為義務という）の不存在や消滅を主張する

償の3倍程度の額に至れば、権利濫用となるとすことができるか否かについては、議論がある。まる考え方であろうか。

ず、この議論をみておく。

以上のように、間接強制金の上限額の算定には、

学説上は、否定する説（消極説）が多数説であ（a）③判決のように、間接強制決定で定められたる。消極説は、履行等を主張して、作為義務の存金額を基準とする方法と、（b）①②④判決のよう否を争うには、原債務名義に対する請求異議の訴に、損害賠償の額を基準とする方法があるといええによらなければならず、間接強制金を支払った

そうである。
（b）の方法については、②の事案のこと等、間接強制金支払義務については、間接強Ｘの主張のように、間接強制金を損害賠償と制裁制決定に対する請求異議の訴えにより主張するこの性質を併有するものとする考え方に基づくものとができるとする16）。

とみることもできるが、他方、間接強制金を専ら一方、大阪高判昭和54年7月20日判例時報949

制裁とする考え方によっても、間接強制金の上限

号123頁（民事執行法施行前のもの）は、積極説

額算定の基準となる適当な金額が見当たらないたをとり、次のようにいう。「間接強制決定が基本

め、便宜的に損害賠償の額を用いるものとみるこたる債務名義（原債務名義）に表示された非代替ともできよう。なお、以上の考察からすると、間的作為義務等の強制執行の方法として発せられる接強制金の累積額も上限額も、その実態は、もはという一面を有することは否定できない。しかしや（補償的な）損害賠償によって説明がつくもの

他面、間接強制決定は、債務者が一定の期間内にではないことがわかる。間接強制金をしいて損害

その作為義務を履行しないときは債務者は債権者賠償と結び付けるならば、懲罰的損害賠償の一種に対し一定の金銭を……支払うべき旨、原債務名ということになろうか。

義には存在しない新たな一定の給付義務を表示した」裁判であって、「それ自体別個の債務名義と（5）請求異議の訴えの対象となる債務名義

しての性質を有する」。「したがって、原債務名義（ア）履行等を主張する場合の間接強制決定に対に表示された作為義務の消滅などの実体上の事由する請求異議の訴えの許否が生じた場合、それについては原債務名義に対す①②③判決は、間接強制決定に基づく強制執行る請求異議の訴え……において審理判断されるのの不許を求める請求異議の訴え（以下、「間接強が本則であるが、実体上の事由であってもそれが制決定に対する請求異議の訴え」という）が提起

間接強制決定に表示された金銭の給付義務自体の16）菊井維大『強制執行法（総論）』（有斐閣、1976年）223頁、上原敏夫「判批」判例評論258号（1980年）47頁、
中野＝下村・前掲注４）861頁、伊藤眞＝園尾隆司編集代表『条解民事執行法』（弘文堂、第2版、2022年）1627頁〔青木哲〕等。

69巻11号［2022.11］41不発生、消滅等の事由として構成できるものである。
（ⅱ）間接強制決定に対する請求異議の訴える限りは、債務者はこれを異議事由として間接強を許す実際上の必要性も乏しい。すなわち、（ⅰ）

制決定に対する請求異議の訴えを提起し、同決定は具体的執行行為の排除のみを目的とする請求異に基づく損害賠償金（筆者注：間接強制金）の取議の訴えを許容する場合の共通の難点であるが、立を免れることができると解するのが相当であ

この訴えを許す実益は、主に、高額の債務名義にり、このように解することは、間接強制決定の前

基づき少額の財産に対して執行がされた場合に、記の性質に反することにはならないし、それが債訴訟費用が廉価で済むことにある。しかし、原債務者に対する救済の方法としてより直截かつ適切

務名義は作為を命じるものであるため、これに対

17）

である」
。私見も上記判決の立場に賛成である 。

する請求異議の訴えの訴額は、民事訴訟費用等に消極説の根拠については、上原敏夫教授が上記関する法律4条2項により一律に35万円（現行同判決の評釈の中で詳論されており、これによれば、

項によれば160万円）とされる21）のに対し、間接18）

以下のようである 。主な根拠は、間接強制決定

強制決定は金銭の支払を命じるものであり、そのが原債務名義に基づく強制執行の執行方法として金額は相当に高額となるから、これに対する請求された具体的執行行為の性格を有する点にあり、異議の訴えの訴額も35万円よりはるかに高額に一般に具体的執行行為の排除のみを目的とする請なる。（ⅲ）金銭執行の停止・取消の手続からみ求異議の訴えは許されないから、間接強制決定にても、間接強制決定に対する請求異議の訴えを許19）

対する請求異議の訴えも許されない 。また、間すことが、債務者にとって便宜とはいえない。「債接強制決定が原債務名義の内容である実体上の請務者が金銭執行の停止・取消を得るためには、請求権の存否を審査して発せられるものではないこ

求異議訴訟で出された執行停止決定又は勝訴判決とを、消極説の根拠のひとつとして挙げる見解もの正本を金銭執行の執行機関に提出することが必ある20）。上原教授は、御自身の見解として、作為要であり」「このことは何を対象とする請求異議義務の履行を主張する場合、間接強制決定に対すの訴えであっても変わらない」。

る請求異議の訴えを許すべきではない理由とし（ⅰ）に対しては、間接強制決定に対する請求て、主に次の3点を挙げられる。
（ⅰ）間接強制決異議の訴えに勝訴し、作為義務の不存在が明らか

定に対する請求異議の訴えを許しても、債務者のにされると、その後の強制執行も事実上阻止する救済として不完全である。この訴えが認容されてことができるであろうから、このような訴えを否も、当該間接強制決定に基づく強制執行が許され定する理由として（ⅰ）は十分ではないように思なくなるだけで、債権者は原債務名義に基づいてわれる。同様のことは、具体的執行行為の排除の新たに間接強制決定を得ることが可能であり、債みを目的とする請求異議の訴えを許容する根拠の務者は再度請求異議の訴えを提起する必要があひとつとして指摘されている22）。なお、具体的執

17）山本ほか・前掲注13）432頁〔大濱〕。
18）上原・前掲注16）47頁。
19）菊井・前掲注16）223頁。
20）代替執行の授権決定に対する請求異議に関するが、岩野徹ほか編『注解強制執行法（1）』（第一法規、1974年）
409頁〔吉井直昭〕。
21）請求異議の訴えの訴額は、債務名義に表示された請求権の価額とされる（金井繁二ほか『訴額算定に関する書記
官事務の研究』〔法曹会、補訂版、2002年〕180頁）。作為を命じる原債務名義に対する請求異議の訴えの訴額は、民事訴訟費用等に関する法律4条2項（非財産権上の請求・財産権上の請求で訴額算定が極めて困難なものの場合）により定まることが多いであろうが、例外もあるように思われる。作為請求の場合の訴額につき、金井ほか・前掲書71頁
以下参照。
22）石川明『強制執行法（総論）概論』（鳳舎、1967年）162頁、原田和德＝富越和厚『執行関係等訴訟に関する実務上の諸問題』（法曹会、1988年）15頁。

42

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間接強制金の減額と請求異議訴訟（下）行行為の排除のみを目的とする請求異議の訴えの許否については、通説は否定する

23）

が、反対説

も有力であり24）、判例には古くから許容するもの
25）

がある 。
（ⅱ）に対しては、間接強制決定に対前提にする限り、金銭執行の停止・取消の手続からみると、間接強制決定に対する請求異議の訴え
は、債務者に便宜といえよう。
（イ）強制執行の権利濫用を主張する場合する請求異議の訴えの訴額が高額となりうること（ア）でとりあげた議論は、作為義務の不存在はそのとおりであるとしても、この訴えを許容すや消滅を主張する場合の間接強制決定に対する請る実際上の必要性は、訴訟費用の削減のみではな

求異議の訴えの許否に関するものである。この問

いように思われる。
（ⅲ）については、首肯でき題について消極説に立つ見解であっても、累積しない。原債務名義についての執行停止・取消文書

た間接強制金の額が著しく過大であるとして、強が、間接強制決定についての執行停止・取消文書

制執行の権利濫用を主張する場合には、間接強制になるか否かは議論があり、肯定する見解（直接金の金額を争うものであるから、間接強制決定に効力説）26） と否定する見解（間接効力説）27） が対する請求異議の訴えによることができるとするある。
間接強制手続と間接強制決定の執行手続（金

考え方もあり得よう29）。もっとも、前記消極説は、

銭執行）は、別個の手続であり、執行機関も別で具体的執行行為の排除のみを目的とする請求異議あるから、間接効力説が妥当と解する。間接効力の訴えは許されないこと（上原教授の挙げられる

説によれば、次のようになろう。債務者は、原債

根拠（ⅰ））を主な根拠とすることに鑑みると、

務名義に対する請求異議の訴えで出された執行停

前記消極説に立つ見解は、基本的には、上記のよ止決定又は勝訴判決の正本を、直接、金銭執行のうな権利濫用を主張する場合であっても、間接強執行機関に提出しても、その執行の停止・取消を制決定に対する請求異議の訴えによることはでき

得ることはできない。これを間接強制手続の執行ないとする結論に至るのではないかと思われる。

裁判所に提出して、間接強制決定の執行の停止又しかし、累積した間接強制金の額が著しく過大は取消の裁判28）を得る必要がある。この裁判のであるとして、強制執行の権利濫用を主張する場

正本が間接強制決定に基づく執行の停止・取消文

合、原債務名義に対する請求異議の訴えによらな書となるから、これを金銭執行の執行機関に提出ければならないとすると、（ア）で述べたようなし、その執行の停止・取消を得ることになる。一

金銭執行の停止・取消に関する問題のほか、次の方、間接強制決定に対する請求異議の訴えで出さような問題も考えられる。間接強制決定に対するれた執行停止決定又は勝訴判決の正本は、金銭執請求異議の訴えに対し、間接強制金の一定の金額

行の執行機関に提出して、その執行の停止・取消を超える部分について執行を許さないとする趣旨を得ることができる。したがって、間接効力説をの一部認容判決をする場合の主文は、「被告から

23）菊井・前掲注16）242頁、田中・前掲注3）92頁、中野＝下村・前掲注4）228頁、伊藤＝園尾・前掲注16）363頁〔青木〕等。
24）香川保一監修『注釈民事執行法（2）』（金融財政事情研究会、1985年）393頁〔宇佐見隆男〕、原田＝富越・前掲注22）15頁、山本ほか・前掲注13）98頁〔山本研〕等。
25）大判大正3年5月14日民録20輯531頁、東京高判平成7年5月29日判例時報1535号85頁等。
26）鈴木忠一ほか編『注解強制執行法（4）』（第一法規、1978年）170頁〔山本卓〕、浦野雄幸編『基本法コンメンタ
ール民事執行法』（日本評論社、第6版、2009年）502頁〔小林昭彦＝榎本光宏〕。
27）香川・前掲注3）298頁〔富越〕、鈴木忠一＝三ケ月章編『注解民事執行法（5）』（第一法規、1985年）113頁〔富越〕。
28）香川・前掲注3）299頁〔富越〕、鈴木＝三ケ月・前掲注27）112頁は、間接強制決定の執行停止の方法につき、間接強制決定を取り消すべきものとする。
29）このような考え方とみる余地があるものとして、中野＝下村・前掲注4）861頁。間接強制金支払義務の存否・金額・期間を争って間接強制決定に対する請求異議の訴えを提起できるとし、定期払の期間が不相当に長期にわたる範
囲で請求異議を認容した例として、①判決を挙げる。

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43

原告に対する××に基づく強制執行は、○○万円

える部分につき、強制執行が権利濫用に当たるとを超える部分についてはこれを許さない。原告のして請求の一部を認容した裁判例に着目し、共通その余の請求を棄却する」とし、××の部分で間する傾向を中心に考察した。これらの裁判例では、

接強制決定を表示することになろう（①判決が維強制執行が権利濫用に当たると判断するにあた

持した原判決・③判決参照。②判決の主文はややり、考慮要素として、権利の内容・性質、損害賠

異なる）。一方、原債務名義に対する請求異議の償の額（当該債務の不履行による損害賠償に限ら訴えに対し、上記の趣旨の一部認容判決をする場

ない）、債務者の履行上の困難、債権者の権利保合の主文は、④判決によれば、××の部分で原債

護の必要性が重視されているとみられること

務名義を表示することを除くと、上記主文と同じ（Ⅲ.（3））、間接強制金の上限額は、概していえば、になり、債務名義が金銭の支払を命じるものであ

累積総額の1割前後の金額にあたるとみられ、実る場合の請求異議の訴えの一部認容判決の主文

30）

質的に大幅な減額がされていること（Ⅲ.（1））
、と変わらない。このような主文では、作為を命じ上限額の算定方法は、明らかではないが、間接強る（原）債務名義と○○万円の関係は不明であり、制決定で定められた金額を基準とするものと、損矛盾しているようにもみえる。そもそも原債務名

害賠償の額を基準とする（既払の損害賠償と同額・義に対する請求異議の訴えに対し、間接強制金の未払の損害賠償の倍額又は3倍程度の額をそれぞ一定の金額を超える部分について執行を許さない

れ目安にしているのではないかと推測される）もとする一部認容判決をすることは、処分権主義とのがあること等を指摘した（Ⅲ.（4））。また、上の関係で問題はないのであろうか。

記裁判例には、間接強制決定に対する請求異議の更なる検討を要するが、間接強制金の支払義務

訴えにおいて請求を一部認容したものと、原債務は、間接強制決定に基づくものであること（前掲名義に対する請求異議の訴えにおいて請求を一部

大阪高判参照）、上述のような金銭執行の停止・認容したものがあることに注目した。原債務名義

取消の手続や一部認容判決の主文に鑑みると、（とに表示された債務の履行等を主張する場合、前者

くに金銭執行開始後）請求異議の訴えにより間接の訴えによることには消極的な見解が多い。累積強制金の累積額が過大であるとして強制執行の権した間接強制金の額が著しく過大であるとして、

利濫用を主張して争う方法としては、原債務名義

強制執行の濫用を主張する場合についても、同様に対する請求異議の訴えより、むしろ間接強制決ではないかと思われるが、私見としては積極的に定に対する請求異議の訴えの方が適している面が解し、後者の訴えによることにも問題になりうる

あるように思う。

点がある旨を述べた（Ⅲ.（5））
。上記の2種類の請求異議の訴えの関係や事実上の履行不能に陥っている場合（Ⅲ.（2））の間接強制金の扱い等、Ⅳ．結びに代えて

本稿では検討しなかった問題も多い。これらは今日本の間接強制の制度には、間接強制金が累積

後の課題としたい。

し過大化することを防止する仕組みが欠けている

なお、上述のように、間接強制に関する過酷執ため、過酷執行となるおそれが大きく、債務者の行の問題は、制度の不備に由来することから、権救済を図る必要があると考えられるところ、
近年、

利濫用のみに頼って、債務者の救済を図ることに権利濫用法理を用いて、このような救済を図る実は、限界があると思われる。本稿で考察した裁判務の工夫がみられる（Ⅰ.）
。その一環として、本例も、間接強制の制度の不備を補うものとみるこ

稿では、間接強制決定の発令後の請求異議訴訟にとができ、本来の強制執行の権利濫用の問題とはおいて、間接強制金の一定の金額（上限額）を超区別して、捉えるべきもののように思われる。

30）原田＝富越・前掲注22）129頁参照。

44

69巻11号［2022.11］

中国における紛争解決の基本と実務（6）中国の「指導性案例制度」
について

中国律師、
外国法事務弁護士（中倫律師事務所東京オフィス）

孫 彦 Yan SUN

Ⅰ．はじめにを有する指導性案例は、最高人民法院が確定し、かつ統一的に公表する」とされている。

2022年7月4日、中国の最高人民法院は、人事

なお、本稿では、最高人民法院より公布される労務分野に関する7件の「指導性案例」を公表し各級人民法院に対する指導性案例にフォーカスした（第32回指導性案例、第179号～第185号）。こて紹介し、最高人民検察院より公布される各級検

れらの指導性案例は、コロナ禍で増加した類似の察院に対する指導性案例は割愛する。

労働紛争に対する判断基準を示すもので、日系現地法人はもとより、中国ローカル企業も注目するものとなっている。なお、中国では、判決が出された裁判例を「案例」と言う。

1. 法律根拠
上記のとおり、最高人民法院が公布した指導性
案例に関する最初の根拠は、2010年11月26日付

今回は、企業人の各位も未だ聞き慣れないであの「案例指導業務に関する規定」（以下「規定」

ろう中国の「指導性案例制度」を改めて整理し、という）である。但し、当該規定は最高人民法院

指導性案例と英米法の「判例」との区別、「典型が公布した規範性文書に過ぎず、法律上の根拠と的案例」及び「参考性案例」との違い等を紹介し、は言い難い。その冒頭部分には、「裁判経験を総中国における紛争解決実務の参考に供したい。

括し、法律適用を統一し、裁判の質を高め、司法の公正を維持保護するため、『中華人民共和国人

Ⅱ．指導性案例制度

民法院組織法』等の法律に基づき、案例指導業務の展開に基づき、本規定を制定する」と記してい中国の指導性案例制度は、最高人民検察院と最るが、2010年時点の「人民法院組織法」には指

高人民法院が2010年7月30日と同年11月26日にそ導性案例に関する明文の規定はなかった。もっとれぞれ公布した「案例指導業務に関する規定」1）

も、中国の「憲法」第132条及び「人民法院組織法」

により、正式に発足した制度である。かかる規定

第10条に基づくと、最高人民法院は、中国の裁に基づくと、「検察機関の指導性案例は、全国検判制度の頂点に位置する最高機関であり、全ての察機関の業務を指導する方法の一つとして、最高下級人民法院の裁判活動に対して監督権を有する

人民検察院がこれを公布する」及び、「全国の法ことから、規範性文書ではあるが、その意味は小院における裁判及び執行業務に対して指導的役割

さくない。

1）「最高人民検察院の案例指導業務に関する規定」は2015年12月30日、2019年4月4日に改正された。

69巻11号［2022.11］45

その後、指導性案例制度を推進するために、索されたのが、2000年以降に鄭州、成都及び天2015年5月13日、最高人民法院は、「『案例指導業津等の各地での案例指導制度の試験的実施であ

務に関する規定』実施細則」（以下「実施細則」

る。最高人民法院はこれを経て、2005年に「人という）を公布し、指導性案例の選定や引用等の

民法院第2回五カ年改革要綱」において、初めてルールをより明確にした。更に、2018年10月の「人「案例指導制度の確立と整備」という目標を明ら

民法院組織法」の改正時には、これを法的に裏付かにした。

けるため、「最高人民法院は指導性案例を公布す

なお、同様の事件について異なる判決がなされることができる」（第18条2項）と初めて明記し、る原因は、ルールの欠如のみならず、ルールから指導性案例制度を法律レベルで明文化した。

の逸脱によるものもある。人民法院の体制腐敗の問題や、司法権の健全な行使を制約するその他の

2. 導入の目的

構造的要因を克服しなければ、「同案不同判」の指導性案例制度の導入目的は、規定によれば、「裁判経験を総括し、法律適用を統一し、裁判の根本的解決には至れず、指導性案例制度への過度な期待は楽観的すぎるという指摘もある3）。

質を高め、司法の公正を維持保護する」ためとされているが、実質的には、中国の裁判実務におけ

3. 判例・典型的案例・参考性案例との比較

る「同案不同判」（直訳すると、「同様事件につき（1）判例との区別異なる判決がなされる」）問題を解決するためでコモンロー法系の米国や英国等では、判例は法あると言われている。

的拘束力があるのは当然のことである。これに対「同案不同判」とは、同様又は類似する紛争事

して、大陸法系に属する中国では、人民法院によ件にもかかわらず、人民法院の別、同人民法院内

る判決は法令に基づくものでなければならず、案の裁判官別、又は同裁判官の審理の時期別により、例に対して法的な拘束力を持たせていない。一方、異なる判決が下される問題を指す。裁判官の過剰

大陸法系の国でも、日本のように、法的安定性のな自由裁量によるこれら問題は、司法の統一性を見地及び同種事件との公平性に鑑み、案例が事実欠くこと、またそれにより中国における紛争解決上の拘束力を有するとするのが一般的な考えもあの予見可能性が得られないことの要因として、中る。この点は、中国も同様である。

国国内外から批判を受けていた。

指導性案例制度を導入するにあたっては、中国かかる問題の解決策としては、新たな立法や法で、指導性案例に法的な拘束力を認めるべきか否

改正の他、従来からの最高人民法院による司法解かをめぐって活発な議論が行われた。結果として、

釈（解釈、規定、規則、回答、決定）2）の公布が最高人民法院が公表した指導性案例についての最考えられるが、全ての問題を網羅的にカバーする

初の規定は、「各級人民法院が類似事例を裁判すことは現実的ではなく、社会環境の急激な変化がるときに参照4）しなければならない」（第7条）ともたらす問題に対応しきれない。そこで新たに模の内容にとどめたが、その後の実施細則では、更2）審判活動においてある法律を如何にして具体的に適用するか、又はある種の事案、ある種の問題について法律を如何にして適用するかを制定する司法解釈は、「解釈」の形式を採用する。立法精神に基づく審判活動における要求を制定する規範又は意見等の司法解釈は、「規定」の形式を採用する。人民法院による審判・執行活動等を規範化す
る司法解釈は、「規則」の形式を採用する。高級人民法院又は解放軍軍事法院の審判活動における具体的な法律適用の問題についての伺いを制定する司法解釈は、「回答」の形式を採用する。司法解釈の修正又は廃止は、「決定」の形式を採用する。
3）陳興良（金光旭訳）「中国における案例指導制度」（アジア太平洋研究 No.37）（2012年11月）69頁。
4）「参照」の意味について、最高人民法院研究室の胡雲騰主任は、「参照とは、参考にして遵守するという意味である。
即ち、裁判官は裁判活動において、もし当該事件に類似した案例があれば、その案例の示す基準に従って裁判を進めなければならない」としている。

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連載：中国における紛争解決の基本と実務（6）に一歩踏み込んで、「関連する指導性案例の裁判

4. 指導性案例の選定

要旨を参照して判断を下さなければならず」、ま

指導性案例の審査、選定等を担当するのは、最た「指導性案例を裁判理由として引用しなければ

高人民法院内に設置される案例指導業務事務室でならない」と明記した（第9条と第10条）。しかあるが、案例の候補は各地方の人民法院から募集しながら、ここで留意すべきなのは、指導性案例している。

を「裁判理由」として引用しなければならないと

指導性案例は、まず専門家・学者、弁護士等にしつつ、「裁判根拠」として引用することはしな

よる、指導性案例の条件に合致する案例の判決をい点である。

下した原審人民法院への推薦があり、次に地方の中国における指導性案例は、いわゆる、中国の中級人民法院及び基礎人民法院による、高級人民

特色のある制度である。指導性案例は司法解釈と法院への推薦があり、最終的に最高人民法院によ異なり、法的な拘束力があるとは認められていなる指導性案例の決定となる。勿論、外部の専門家・いが、基本的な法論理や法原則を下級審に提供す学者や弁護士等からの推薦がなくても、人民法院

るものとして、コモンロー国の判例の性格を有すが自らの裁量で指導制案例の候補を選定し、順次ると評価できる。

最高人民法院まで推薦することもできる。
指導性案例の条件は抽象的なものであるが、次（2）典型的案例や参考性案例との違い
中国では、指導性案例のほか、典型的案例や参考性案例といった裁判例も多く見受けられる。
最高人民法院は、公式ウェブサイトにて、不定に掲げることが求められている（規定第2条）。
①社会が広く注目しているもの、②法律の定めが比較的原則的なもの、期的に大量の典型的案例を公表している 。これ③典型性を有しているもの、らの案例は、指導性案例がもつ「典型性」（下記④判 断が難しく複雑なもの又は新しい類型のも5）4を参照）を有し、一定の参考価値があるが、下級人民法院を指導するためというより法令の周知が目的で、案例の典型性を利用し、かかる法令遵
6）の、又は⑤指導的役割を有するその他のもの
上記に加え、指導性案例は、その判決が法的効守に関する注意喚起をするためである 。なお、力を生じているものでなければならず、かつ、「事

典型性案例は、指導性案例として選定される可能

実認定が明確で、法律適用が正確で、裁判におけ性もある。

る理由の説明が十分で、法的効果及び社会的効果

一方、参考性案例は、各地方の高級人民法院がが良好で、類似事件の審理に対して普遍的な指導

その管轄範囲内の中級人民法院及び基礎人民法院

的意義を有する」ものでなければならない（実施の裁判実務を指導するために、公表するものであ

細則第2条）。

る。そのため、法律上の根拠はないものの、各地方の中級人民法院や基礎人民法院に対して事実上

なお、2022年9月現在、最高人民法院は、合計185号の指導性案例を公布している8）。

の拘束力があると思われる。なお、最高人民法院
が管理する「中国審判プロセス情報公開網」（China

5. 指導性案例の構成

Judicial Process Information Online）7）では、網指導性案例の内容は、標題、キーワード、裁判

羅的ではないものの、各地方の高級人民法院によ

要旨、関連条文、事案の概要、裁判結果、裁判理り公表された参考性案例が検索できる。

由及び効力を生じた裁判の裁判人員の氏名を含む
注記等により構成される（実施細則第3条）。その

5）https://www.court.gov.cn/zixun-gengduo-104.html
6）李勇「三つの傾向を重要視し、案例の指導性を強化する」（2021年9月13日検察日報）。
7）https://splcgk.court.gov.cn/gzfwww/
8）https://www.court.gov.cn/fabu-gengduo-77.html

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中で特に注目に値するのは、裁判要旨と裁判理由

裁判結果✓北 京市海淀区人民法院は、雇用主の金銭請求の一部のみ（2017年3月と4月の経済補償金の2倍）14）認めたが、馬氏が引き続き競業避止義務を履行する必要はないと判断した。
✓雇 用主は一審判決を不服とし、北京市第一中級人民法院に上訴したが、棄却
された。

裁判理由

✓競 業避止期間に関する約定は、馬氏の職業選択の自由を一定期間制約し、その期間も予測できない。
✓一方、当該競業避止期間に関する約定に基づくと、雇用主は、自らの判断により仲裁や訴訟を起こすことで、馬氏の競業
避止期間を一方的に延長できるが、当該の延長された競業避止期間について、馬氏へ経済補償を支払う責任は負わない。
即ち、雇用主は仲裁や訴訟の期間において競業避止により秘密が保持されるという利益を享受するにも係わらず、相応の法定の経済補償を馬氏へ支払わないことから、その法定責任をある程度不当に免除したといえる。
✓よ って、競業避止期間については、競業避止契約に明記されている離職後12カ月間のみと認め、仲裁や訴訟の期間は当該12カ月に含まないという約定は無効とすべきである。

裁判人員

趙氏、王氏、何氏の部分である。裁判要旨は、指導性案例によって示された規範であり、裁判理由は、
その規範が拠って立つ根拠だからである。
以下に、指導性案例第184号を例として、指導性案例の構成を紹介する。
標題馬氏9） による北京捜狐新動力信息技術有限公司に対する競業避止紛争事件

キーワード

民事／競業避止／期限／約定無効

裁判要旨

使用者と従業員の間の競業避止契約において、競業避止の義務履行に関して紛争が生じた際には、その仲裁申立てや訴訟提起の期間は競業避止の期間に算入しな
いと約定するものは、「労働契約法」第26条1項2号に定める「使用者が自らの法定責任を免れ、労働者の権利を排除した場合」に該当し、無効と認定すべきである。

関連条文

労働契約法第23条2項10）、第24条11）、第26条12）1項✓馬 氏と北京捜狐新動力信息技術有限公司（以下「雇用主」という）が締結した競業避止契約は、①競業避止の期間
は、馬氏の離職時から計算し、12カ月を超えない、②但し、競業避止契約の履行に関して紛争が生じた際には、仲裁申立てや訴訟提起の期間は上記12カ
月の競業避止の期間に算入しない（即事案の概要13） ち、競業避止期間＝離職後12カ月+仲裁や訴訟の期間）、と規定されていた。
✓2017年2月28日に、労働契約の期間が満了し、双方の雇用関係が終了した。
✓2017年3月中旬、馬氏は、雇用主の競業
他社と提携開始。
✓2017年3月24日、 雇 用 主 は、 馬 某 に レ
ターを送付し、競業避止義務の履行を求めた。

6. 指導的役割の喪失
上記4のとおり、2022年9月現在、最高人民法
院は、合計185号の指導性案例を公布しているが、かかる指導性案例がずっと指導的役割を有するわけではない。実施細則第12条によれば、①新たな法律、行政法規又は司法解釈に抵触するとき、②新たな指導性案例に代替されたとき、指導性案
例は指導的役割を失う。

9）本表には氏名の明記を避けたが、開示された指導性案例には当事者や裁判官の氏名が明記されている。
10）秘密保持及び競業避止に関する規定。
11）競業避止の対象者及び期間に関する規定。
12）労働契約の全部又は一部無効に関する規定。
13）紙面の制限により、事案の概要、裁判結果及び裁判理由は、中文の日本語訳ではなく、筆者によるサマリーである。
14）中国の「労働契約法」及びその司法解釈（四）に基づくと、労働契約終了後に労働者に競業避止義務を負わせる
場合、使用者は、労働者に対して経済補償金を支払わなければならない。なお、経済補償金の金額基準は、全国統一のルールがなく、地方によって異なる。実務上は、競業避止契約において、労働者が違約時に受領した経済補償の2倍を雇用主に支払うと定めるケースが多く見受けられる。本件もそれに該当すると推測される。

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連載：中国における紛争解決の基本と実務（6）例えば、指導性案例第9号（売買契約に関するな事件の場合紛争）及び第20号（特許権に関する紛争）は、「民④集団的な紛争事件、又は社会の広範的な注目を法典」等の施行に伴い、2021年1月1日から参照

集め、社会安定に影響するおそれのある事件しないとされており（法［2020］343号）、その⑤最高人民法院の類似案件と矛盾するおそれのあ

指導的役割を失っている。

る事件⑥関連単位又は個人が裁判官は法に反して審理を行ったことがあると主張した事件

Ⅲ．類似案件検索制度⑦最高人民検察院が告訴した事件

法律の適用を統一し、司法の社会的信頼性を向⑧審理において、公訴機関、案件当事者及びその上させるために、最高人民法院は、2020年7月27

弁護人、訴訟代理人等が指導性案例又は最高人日に「法律適用統一化のための類似案件検索を強

民法院の確定判決を訴訟理由（抗弁理由）とし化する指導的意見」（2020年7月31日試行）（以下て提出した事件「指導意見」という）を、2021年11月13日に「統⑨人民法院院長又は裁判長が審判監督管理権限に一的法律適用業務実施弁法」（2021年12月1日施基づき類似案件調査を行うよう求めた場合

行）（以下「実施弁法」という）をそれぞれ公布⑩その他検索する必要のある場合した。
この類似案件検索制度は、人民法院における類

3. 検索範囲と優先性

似案件の取扱いに整合性を持たせる（「同案不同

指導意見第4条は、案件検索を行う際には、下判」問題の改善や解決）ための仕組み作りの一環

記4段階に分けて、①から順に類似案件の有無をとして発出されたものである。

確認するよう求めているが15）、その後に公布された実施弁法第6条2項に基づくと、最高人民法院

1. 類似案件
指導意見における類似案件とは、判決待ちの案が公布した指導制案例及び最高人民法院の判決が確定した案例のみを検索することができるとされ件と基本事実、争点、法律適用問題等について、ている。

類似性のある確定判決が下された案件を指す（指①最高人民法院が公布した指導性案例

導意見第1条）。

②最高人民法院が公布した典型的案例及び判決が確定した案例

2. 人民法院が検索すべき案件
案件が以下のいずれかに該当する場合は、人民法院が自ら類似案件を検索すべきとされている（指導意見第2条及び実施弁法第6条）。また、案③高級人民法院が公布し参考性案例及び判決が確定した案例④上級人民法院及び当該人民法院において判決が確定した案例

件の担当裁判官は、類似案件を検索する担当者となり、検索結果の真実性、正確性に対して責任を持つ（指導意見第3条）。
①専門裁判官会議・裁判長会議又は審判委員会にて審議される事件の場合②明確な裁定規則が存在しない場合又は統一的な裁定規則が形成されていない場合③重大・判断が困難なもの・複雑・センシティブ

4. 検索の結果
検索の結果、類似案件と認定された案例が指導性案例であった場合、裁判官は上記Ⅱ．の1にある規定及びその実施細則に従い、これを参照した
うえで判断を下さなければならない。一方で、類似案件と認定された案例が指導性案例には該当しないもの（典型的案例や参考性案例等）であった

15）なお、指導性案例以外のものについては、直近3年以内のものを優先的に検索する。

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場合、
裁判官は裁判の参考とすることができる（指ている。これまでに公布された185号の指導性案

導意見第9条）。

例は、会社法、知的財産法、刑法、国家賠償法、

また、公訴機関、案件当事者及びその弁護人、労働法（労働契約、就業促進、労災、競業避止等）、

訴訟代理人等が指導性案例を訴訟理由（抗弁理由）

民法典（契約、物権等）、環境保護法等、各方面として主張する場合、人民法院は、判決においてを幅広くカバーしている。かかる指導性案例は、回答し、類似案件の観点を採用するか否かに関し裁判実務における判断基準の統一化、裁判結果の理由を述べなければならないが、指導性案例以外

予見可能性に繋がっており、裁判の効率性や透明の案例を主張する場合、説明等の形で回答するこ性を高める役割を持っていることから、類似案件とができる（指導意見第10条）。

検索制度の実施と強化はこれらの効果を更に顕在

なお、指導性案例や最高人民法院の確定判決と化させることが期待できる。

異なる判決を出す場合、又は新しい法律適用基準

また、類似案件の検索は、本連載の中国におけを示す判決を出す場合は、担当裁判官（合議廷）16）

る紛争解決の基本と実務（2）で紹介した、「中国

は専門裁判官会議又は裁判委員会17）の検討に提出

裁判文書ネット」等の構築や運用により、格段にするよう提案しなければならない（実施弁法第10容易になっている。企業は、中国での訴訟や仲裁条）。

において、これら検索システムの利用や弁護士等の専門家との連携により類似案件を収集すること
で、より効果的な理論武装が可能であることを事

Ⅳ．おわりに前に知っておくべきである。

指導性案例制度は正式導入から10年以上経っ

16）人民法院の事件審理は、原則として、裁判官と陪審員共同、又は裁判官のみで構成する合議廷により行われる。
17）秘密保持等の理由により専門裁判官会議での検討が適切でない場合。なお、中国の各級人民法院は、裁判委員会を設け、民主集中制を実施している。裁判委員会の任務は、裁判の経験を総括し、重大事件又は難事件及びその他の裁判活動に係る問題を検討することである（「人民法院組織法」第10条1項）。

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中国商事紛争解決の理論と実務（30）

中国の解雇事例（日本法と中国法の比較）

高の原法律事務所

弁護士

現代アジア法研究会会員

加藤文人 Fumihito Kato

はじめに用者が労働者を解雇しようとする場合においては、少なくとも30日前にその予告をしなければ日本法の実務家であれば、「正社員を解雇（＝ならない。30日前に予告をしない使用者は、30使用者からの一方的な意思表示による、労働契約

日分以上の平均賃金を支払わなければならない。」の終了）することは、相当に困難」と認識していと定めているところ、やはり解雇は、労働者とそることが通常と思われる。

の家族の生活に重大な影響を及ぼすことから、判すなわち、日本の「労働契約法」第16条が、「解例法理として、厳格な解釈が採用され、解雇権濫

雇は、客観的に合理的な理由を欠き、社会通念上用法理が発達し、2007年の労働契約法制定の際相当であると認められない場合は、その権利を濫

に、第16条として明文化された1）。

用したものとして、無効とする」（＝解雇権濫用

これに対し、中国法では、中国の「労働契約法2）」法理）と、「懲戒解雇」のみならず、いわゆる「普が、「使用者による一方的な労働契約解除（第39通解雇」や「整理解雇」を含めて、「解雇」に対条）3）」「使用者による予告解除（第40条）4）」「人する全体的な規制を定めているからである。

員削減（第41条）5）」等を明記しており、日本法

日本法では、
例えば「労働基準法」第20条が、「使の解雇権濫用法理と比べて、「使用者による労働

1）日本法の場合、具体的には、(1)客観的合理性の審査として、「当該従業員につき、雇用関係を継続し難いほどの勤務態度不良等があったか否か」等を実質的に判断し、また、(2)社会的相当性の審査として、「会社は、当該従業員の配置転換等の解雇以外による対処が可能であったのではないか」「当該従業員にとって有利なあらゆる事情を考慮しても、解雇ややむを得ないといえるか」等を実質的に判断すると考えられている。
2）全人代常務委員会2007年6月29日制定、同日公布、2008年1月1日施行（同2012年12月28日改正、同日公布、2013
年7月1日施行）
3）第39条（使用者による一方的な労働契約解除〔過失性解雇〕）
労働者が次の状況の1つに該当する場合、使用者は、労働契約を解除することができる。
(1) 試用期間中に採用条件に適合しないことが証明された場合(2) 使用者の規則制度に重大な違反をした場合(3) 重大な職務怠慢、私利のための不正行為があり、使用者に重大な損害を与えた場合
(4) 労働者が同時に他の使用者と労働関係を構築し、当該使用者の業務上の任務の遂行に重大な影響を与え、又は使用者から是正を求められたが、これを拒否した場合
(5) 本法第26条1項1号（＊訳注：詐欺、脅迫等による労働契約の締結）に定める状況によって、労働契約が無効になった場合(6) 法に基づいて刑事責任を追及された場合

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契約の解除事由」を明確化しているといえる。

I／T Specialistとし、基本月給を1万6000人民元

以下では、これらの条項のうち、特に包括的、と約定した。その後、Ｘの部署は、PDAソフトウェ

抽象的な条項といえる、同法第40条3号等に着目

ア 製 品 サ ポ ー ト 部 門 のTechnical Account

して、中国の裁判例を確認し、日本法に基づく考Manager（技術顧客マネージャー）（以下「TAM」）

え方と比較する。

に変更となり、月給は、これに合わせて月額（税引き前）で2万8105人民元に調整された。

Ⅰ．中国の裁判例1（IBM中国事件：解除否定）

2016年2月、Ｙ社の米国本社は、Ｙ社に対し、一部の技術顧客マネージャーの部署の廃止を通知した。Ｙ社は、Ｘの部署の廃止を决定し、Ｘが担1. 事件（上訴審）の表示

当する業務を他の部門に引継ぐこととした。Ｙ社

事件名：国際商業機器（中国）投資有限公司と韓は、Ｘに対し、新しい部署への応募を推薦し双方

衛との労働争議の二審民事判決書6）
審理法院：北京市第三中級人民法院
事件番号：（2018）京03民終10193号

で労働契約解除について協議したが、合意に達しなかった。
同年4月26日、Ｙ社は、Ｘに電子メールを送り、

判決日：2018年8月31日「Ｘが従事しているPDATAM事業が終了し、その上訴人（原審原告）：Ｙ社（法人）元の職場であるTAM業務が2016年3月31日に廃被上訴人（原審被告）：Ｘ（個人）

止され、Ｘの業務を再び手配する必要があること

出 典：中国裁判文書網（https://wenshu.court.

から、新しい部署としてPDAアフターサービス
サポート部門を提供する。給与は、月額1万8000

7）

gov.cn）

人民元とする。Ｘが2016年4月27日に新しい部署
2. 事案の概要に出頭することを求める。」と通知した。

Ｘは、2011年12月27日にＹ社と固定期間のな

Ｘは、賃金引下げに異議を述べて、同年5月11

い労働契約を締結し、双方はＸの部署をAdvisory

日に、北京市労働人事争議仲裁委員会に仲裁を申

4）第40条（無過失性解雇）
次の状況の1つに該当する場合、使用者は、30日前に書面形式で労働者本人に通知するか、又は労働者に1か月分の賃金を追加で支払った後、労働契約を解除することができる。
(1) 労働者が病を患い、又は業務外の理由で負傷し、規定の医療期間満了後も元の職務に従事できず、使用者が別途手配した業務にも従事できない場合
(2) 労働者が業務に不適任であり、研修又は業務部署の調整を経ても依然として業務に不適任である場合
(3) 労働契約締結時に依拠した客観的状況に重大な変化が発生し、労働契約の履行が不可能となり、使用者と労働者との協議を経ても、労働契約の内容変更について合意に達することができない場合
5）第41条（経済性人員整理）
１ 次の状況の1つに該当する場合で、20人以上の人員削減又は20人未満であるが企業の従業員総数の10％以上を占める削減をする必要があるとき、使用者は、30日前までに労働組合又は全従業員に対し状況を説明し、労働組合
又は従業員の意見を聴取した後、人員削減案を労働行政部門に報告して、人員を削減することができる。
(1) 企業破産法の規定に従い、更生（＊原文は「重整」）をする場合
(2) 生産経営に重大な困難が生じた場合
(3) 企業の生産転換、重大な技術革新又は経営方式の調整によって、労働契約の変更後も、なお人員削減の必要がある場合
(4) その他、労働契約締結時に依拠した客観的状況に重大な変化が発生し、労働契約の履行が不可能となった場合（＊以下省略）6）原題：国际商业机器（中国）投资有限公司与韩卫劳动争议二审民事判决书
7）このウェブサイトは、現時点で「日本国内の携帯電話番号を登録することによって、日本国内から閲覧することが可能」となっている。

52

69巻11号［2022.11］

連載：中国商事紛争解決の理論と実務（30）立て、「毎月2万8105人民元の賃金待遇を回復す

働契約締結時に依拠した客観的状況に重大な変化ること」等を求めた。

の発生』に該当するか否か」を挙げ、次のとおり

同月19日、Ｙ社は、電子メールで、Ｘに対し、
「労

判断した。

働契約解除通知書」を発出し、「会社と貴殿が労「『労働契約の締結時に依拠した客観的状況に重働契約を締結する際に依拠した客観的状况に重大大な変化が生じた場合』とは、労働契約締結後に、な変化が発生し、元の労働契約を履行することが使用者と労働者が契約締結した時点では予見するできなくなり、労働契約を変更することについてことができなかった変化が発生し、双方が締結し協議を経たが、会社は貴殿と合意に達することがた労働契約の全部又は主要な条項が履行できなくできなかった。」として、同日付で労働契約を解なった、或いは、これを継続して履行すると高額除することをＸに通知した。
Ｘは、Ｙ社に対し、「労に過ぎるコストになる等の公平を欠く状況が発生

働契約の解除に同意しない。
」と意思表示した。

し、労働契約の目的が実現困難となることを指す。

仲裁委員会は、基本的にＸの主張を認め、前述の『重大な変化』には、例えば、地震、火「Ｙ社は、Ｘとの固定期間のない労働契約を継災、水害等の自然災害が形成した不可抗力を含み、続して履行し、Ｘとの労働契約を違法に解除した

また、法律、法規、政策の変化による使用者の移期間の賃金として、6万2671人民元を支払う。
」

転、資産の移転又は生産停止、生産転換、制度転と裁決した。

換（変更）等の重大な変化や、フランチャイズ経

Ｙ社は、裁決を不服とし、一審法院に訴訟提起した。

営の性質を有する使用者の経営範囲等に変化が生じた等の状況をいう。
Ｙ社の上訴審での主張は、「TAMの部署廃止は、

3. 一審の判断（請求棄却、上訴）米国本社が下した決定であり、Ｙ社の意思による一審法院は、同じく基本的にＸの主張を認めて、移転ではなく、かつ当該部署を維持する資金は米「経営政策の調整は、企業の自主行為であり、客国本社が提供するものであって、企業の自主的行

観的状況に変化が発生したことには属さない。
」

為に属さない。」というものである。

「したがって、本件は、労働契約法第40条3号の状

これについて当院は、もしも使用者が、本部命況に属さない。
」等と判断し、次のとおり判示した。

令を理由に『労働契約締結時に依拠した客観的状「①Ｙ社とＸは、締結した固定期間のない労働契

況に重大な変化が発生した。
』と主張することが約を継続して履行する。

できるとすると、会社に対し、労働者の所属する②Ｙ社は、判決の効果発生後7日以内に、Xに対し、部署が必要か否かについての任意の解釈権を与2016年5月20日から2017年7月26日8） までの期間

え、労働者を随時に離職となる可能性がある不安の給与損失として、6万2671人民元を支払う。

な状況に置くことに他ならないと判断する。

③Ｙ社の訴訟請求を全部棄却する。判決の指定す

本件の労働者が固定期間のない労働契約を締結

る期間内に金銭義務の給付を履行しない場合、民していることから、当院は、事件にかかわる状況

亊訴訟法第253条9） の規定に基づき、履行遅延期が『労働契約法』第40条3号の状況に属さないと間の債務利息の倍額を支払わなければならない。
」

認定する。Ｙ社がＸとの労働関係を解除したことは、違法解除に属する。」

4. 上訴審（終審）の判断（上訴棄却）
二審法院は、争点の第一として、
「本件が、
『労

よって、結論としては、「上訴棄却し、原判決を維持する。」となった。

8）「Ｙ社が違法な解雇をした日の翌日」から「北京市労働人事争議仲裁委員会の裁決日」までである。
9）中国の「民事訴訟法」（＊訳注：2021年改正前の規定）第253条
被執行人が判決、裁定、その他の法律文書の指定する期間内に金銭給付の義務を履行しない場合、履行遅延期間の債務利息の倍額を支払わなければならない。

69巻11号［2022.11］

53

Ⅱ．中国の裁判例2（上海ミシュランタイ
ヤ事件：解除肯定）
1. 事件（上訴審）の表示関連規定に違反することから、会社は、最後の書
面警告処分とすることを決定した。この警告は、人事部に送付され、档案に2年間、留保される。
B社の「従業員手帳」及び関連規定に基づき、2

事件名：李志強が上海ミシュランタイヤ有限公司
10）を訴えた契約紛争案件の二審民事判決書
審理法院：上海市第一中級人民法院
事件番号：（2018）沪01民終2327号

年以内に貴殿が改めて何らかの違反行為をした場
合、会社は、貴殿との労働契約を解除する。」
2016年2月26日、B社は、Aに対し、「労働契約解除処理通知」を発出した。

判決日：2018年5月8日「工場の運営組織構造の変化によって、貴殿の上訴人（原審被告）：A（個人）

元の部署である、製造方法部門のBib標準推進員

被上訴人（原審原告）：B社（法人）の部署が廃止された。会社は、貴殿と協議して、

出

タイヤ設計部門のタイヤ設計師の部署へと転任す

典：前同る意向で合意に達し、2015年7月1日から、貴殿
2. 事案の概要に着任前の研修を実施した。同年8月26日に、貴Aは、2001年4月に以前の勤務先が買収された殿自身が、研修が困難であることを報告し、部門ことから、B社での勤務を開始した。AとB社は、責任者が貴殿に対し個別指導を行い、貴殿のため2007年12月1日を始期とする、固定期間のない労に英語の研修授業に応募し、2015年10月5日から働契約を締結した。

同年12月2日まで、タイヤ設計研修に参加するた

2015年6月30日、B社は「人事通告」を発出し、め、貴殿をタイ国に派遣した。同月17日に、タ「Aは、2015年7月1日からDM－TC部門タイヤ設

イ国の認定人員は、貴殿が職務認証に通過しな

計師の職務を担当する」旨を社内に伝え、同日、

かったことを確認し、貴殿自身も、タイヤ設計師

Aは、同部門のタイヤ設計師に着任した。

になれないことを確認した。会社は、同月21日に、

同年9月23日、AとB社は、「研修承諾書」を締

貴殿に対し、工芸工程師の部署を推薦したが、貴結し、その内容は、次のとおりであった。

殿本人が拒絶した。その後、貴殿本人の意向を得「Aは、2015年10月5日 か ら 同 年11月30日 ま で、て、2016年1月6日に貴殿を本部販売管理者の職

タイ国でOGEP（研修）を学習する。検収費用の位の面接に推薦したが、面接に通過していない。

見積り：59,000人民元。Aは、真剣に研修に参加

貴殿と労働契約を締結した状況に重大な変化がすることを承諾し、研修の全ての課程を完了し、発生したことに鑑みて、元の労働契約で約定した関連する考査に通過し、関連する証明書を取得す

部署での業務を継続して履行することができなくることを承諾する。ただし、B社が別途に同意又なり、協議して業務部署を変更し、研修を経たが、は要求する場合を除く。Aは、研修終了日から、B

貴殿は、当該部署の就任条件を具備していない。

社で少なくとも満2年は服務につくことを承諾す

また、これまでに2回の協議をしたが、業務部署る。
」

を変更することができなかった。

2016年1月26日、B社は、Aに対し、「最後の書
面警告通知書」を発出した。
「貴殿は、2015年10

会社は、2016年2月24日に、貴殿と労働契約解除を協議したが、合意に達しなかった。

月4日から同年12月1日までのタイ国での研修期

国家の関連法律法規及び会社の関連規定に基づ

間中、主観的に努力せず、研修に対し消極的に対き、労働組合に通知した上で、会社は、同月26

応し、最終的にタイヤ設計師の考査に通過しな

日に、貴殿との労働契約関係を解除することを決かった。貴殿の行為は、B社の「従業員手帳」の定した。

10）原題：李志强诉上海米其林轮胎有限公司劳动合同纠纷二审民事判决书

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69巻11号［2022.11］

連載：中国商事紛争解決の理論と実務（30）

会社は、法に基づき、労働契約解除経済補償金
として、19万7840人民元を支払う。また、もう１か月分、通知期間に代わる賃金として、8704
人民元を支払う。
」

除したことは、法律の規定に合致しており、違法な解除は存在しない。
したがって、B社は、Aに対し、違法な労働契約解除についての賠償金を支払う必要がない。一2017年2月21日、Aは、本件について上海市労働人事紛争仲裁委員会に仲裁を申立てた。
同委員会は、2017年4月21日に裁決を下し、「B社は、Aに対し、違法な労働契約解除の賠償金20万3612人民元を支払え。
」等と判断した。
B社は、これを不服として、一審法院に訴訟提方で、B社が労働契約解除後にAに支払った労働契約解除の経済補償及び通知代替期間の賃金も、法定基準を下回っていない。」
以 上 か ら、 一 審 法 院 は、2017年11月14日 に、
次のように判決を下した。
「B社は、Aの労働契約の違法解除による賠償金起した。

差額として、20万3612人民元を支払う必要がない。
」

3. 一審の判断（請求認容、上訴）

4. 上訴審（終審）の判断（上訴棄却）

一審法院は、次のとおり判断して、B社の請求

二審法院は、次のとおり判断して、上訴棄却した。

を認容した。

「当院は、本件の争点は、B社の解除行為が違「労働契約法が規定する、客観的状況に重大な変法解除を構成して賠償金を支払う必要があるか否化が生じた状況があるか否かにかかわらず、B社

かであると認める。

が発出した『人事通告』によれば、双方が協議をAが所属していた推進員の部署は、業務内容が経て2015年7月1日からAの部署をタイヤ設計師に完了し、そのため、B社は、この部署の廃止を決変更することで合意したことを十分に証明できる。

定した。本院は、これは客観的状況に重大な変化

B社は、Aがタイヤ設計部門に移籍した後、Aが発生して労働契約の履行ができなくなった状況

に対し研修を実施したが、Aはタイ国での研修認に該当すると認める。

証を通過しておらず、このような状況下で、B社

その後、B社は、Aをタイヤ設計師の部署に配が、Aは業務を担当することができないと認定し置しようとしたが、Aは海外での専門研修で審査たことは、妥当である。

を通過せず、B社は、Aが当該部署に勤務するこ

規定に基づき、労働者が業務に不適任であり、とはできないと認めた。したがって、タイヤ設計

研修又は業務部署の調整を経ても依然として業務師の部署について、双方は最終的に合意に達しなに不適任である場合、使用者は、30日前に書面かった。

形式で労働者本人に通知するか、又は労働者に1

B社は、Aの部署について別の計画を作成し、か月分の賃金を追加で支払った後、労働契約を解

工芸工程師の部署を推薦したが、Aが拒絶した。

除することができる 。

B社は、また。本部の販売管理者の部署を推薦し

11）

本件において、Aは、タイ国での研修認証を通たが、Aは面接試験に不合格であった。

過しておらず、タイヤ設計師の部署を担当するこ以上の事実から明らかなとおり、双方は、多数とができないという状況下で、B社は、相次いで回の協議を経たが、Aが二度の考査を通過せず、Aを工芸工程師及び本部の販売管理者の部署に推

新たな部署も拒絶したことは、双方が労働契約内薦したが、Aは工芸工程師の部署を拒絶し、また、容の変更につき、合意に達することができなかっ販売管理者の部署は面接試験に合格していない。

たことを示している。

このような状況下で、B社がAの労働契約を解

B社が『労働契約法』第40条3号の規定に基づ

11）この部分は、「労働契約法第40条2号」を指していると思われる。Ｂ社がＡに対して2016年2月26日に発出した「労働契約解除処理通知」の内容からして、一審判決は、「同条2号、3号に基づく解除」を判断していると思われる。

69巻11号［2022.11］

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いて労働契約を解除したことは、違法な解除に属て労働契約書に明記し、当該業務にのみ従事させせず、違法な労働契約解除の賠償金を支払う必要

ることが通常であって、中国の一般的な労働契約はない。
」

も、こちらに分類される。

「上訴を棄却し、原判決を維持する。
」

これは、日本では、「会社の業務全般へと従事させること」を目的として正社員を採用していることから、このような「正社員としての労働契約」

Ⅲ．検討（私見）においては、原則として、労働者は、会社におけ1. 両判決の比較

る何らかの労働の全てに従事する義務があり、会裁判例１は、「労働契約法第40条3号に基づく解除

社は、これを要求する権利があることになる。

を否定する人民法院の判断」として、典型的なもの

そうすると、日本法の場合は、「その時点で正といえる。筆者の知る限り、その他の同種の案件で、社員が担当していた職務が不採算、目標達成等の同様の判断基準でもって解雇の効果を否定している理由で終了したとしても、会社は、当該従業員を

12）

人民法院の裁判例が、複数、存在する 。

他の部署に配置することで、その労働者としてのこれに対し、裁判例２は、「従業員が所属してい地位を確保しなければならない。
」ということにた部署が、業務完了したことから、会社において、なり、日本法では、いわゆる整理解雇等が、比較

この部署の廃止を決定したこと」「会社において、的に困難といえる。

当該従業員の配置転換につき、研修の実施や、他

これに対し、欧米諸国等で一般的な労働契約に部署への推薦を複数回にわたって実施していたこ

基づくと、「職務を特定して労働契約を締結したと」「当該従業員が、試験に合格せず、配置転換も以上、不採算等の理由によって当該職務が確保で拒絶したこと」等を認定し、このような事案につき、きなくなった場合、『倒産の危機にある』とまで同条3号による解雇を認めたものとして、個別事案証明できなくとも、当該労働契約を会社が一方的についての個別判断をしたものと思われる。

に終了することにつき、正当な理由があると認めいずれにせよ、これらの裁判例は、「日本法の解られやすい。」と考えられる。

雇権濫用法理に照らしても、同様の結論になる」と中国法では、労働契約法第41条が、いわゆる「整考えられる事案であり、結論として妥当と考える。

理解雇」について定めており、整理解雇の事由を限定しているところ、同法第40条3号が、会社か

2. 日本と中国の雇用形態の違い等

ら一方的に個別の労働契約を解除できる場合とし

もっとも、これらの紛争に関し、理解しておくて、包括的、抽象的な条項を定めていることから、べきこととして、「日本での正社員の雇用と、中その適用が争点となった事案において、人民法院

国での一般的な雇用との形態の違い」がある。

は、原則として厳格な判断をし、中国の労働者をすなわち、日本では、一般的な正社員の労働契約において、「職務（ジョブ）の限定がない」という大きな特徴がある。
これに対し、欧米諸国では、従業員の採用時点

保護しているといえる。
日本企業の中国子会社において解雇を検討する
場合は、これらの裁判例を確認、検討しておくことを推奨する次第である。

で、「営業」「製造」等と、種類毎に職務を特定し12）例えば、次のような裁判例がある。
「赛门铁克软件(北京)有限公司与董振宇劳动争议二审民事判决书」（北京市第一中級人民法院2018年9月17日判決、（2018）京01民終6870号）「北京慧清科技有限公司等劳动争议二审民事判决书」（北京市第一中級人民法院2019年5月17日判決、（2019）京01民終4487号）」

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69巻11号［2022.11］

新時代における商事紛争解決の国際的潮流（11）対ロシア経済制裁と日本企業における法的リスク対応1）

ベーカー&マッケンジー法律事務所（外国法共同事業） 弁護士2）／米国ニューヨーク州弁護士

松本 泉 Izumi Matsumoto

Ⅰ．はじめに金制限や制裁対象者の資産凍結等の金融関連の制
裁と、制裁対象国に対する製品・技術の輸出又は本年2月21日のロシアによるウクライナ領内の提供の禁止等の輸出入関連の制裁とに大別されドネツク共和国及びルハンスク共和国の国家承認る。米国においては、前者は財務省国外資産管理を契機として、日米欧を始めとする西側諸国によ局（OFAC）によって実施され、後者は主に商務るロシアに対する経済制裁が格段に強化され、現省産業安全保障局（BIS）によって実施される。

在に至るまで継続されている。また、こうした経

そもそも米国憲法上、外国との通商に係る権限

済制裁に対抗すべく、ロシアによる対抗措置がは議会に与えられており（第1編第8節第3項）、

次々と実施されるとともに、侵攻を受けるウクラ

議会による明示的な授権がない限り、行政府は経イナ自身によるロシアへの対抗措置も実施されて済制裁を定める行政命令（大統領令や行政規則等）

いるところである。

を発出することができないのが原則である3）。そ

本稿においては、日米欧による今般の対ロシアの上で、実際のところは、経済制裁は迅速性の観

経済制裁の法的枠組みについて概観するととも点から個別の大統領令又は行政規則によって詳細に、日本企業が留意すべきポイントの例についてが定められており、上記の憲法上の制約を受け、解説を行うこととする。なお、本稿は、現在、ロ

経済制裁の根拠となる法律として当該制裁対象国

シアとウクライナの間で生じている出来事についに関する個別法が定められたり、1976年国家緊て何らかの価値判断を加えるものでないことはも急事態法（NEA）及び1977年国際緊急経済権限

ちろん、弊所としての見解を示すものでもないこ法（IEEPA）が用いられることとなる。この点、とを、念のため付言する。

ウクライナに関する対ロシア制裁に係る個別法としては、2014年ウクライナの主権・統一・民主Ⅱ．米国による対ロシア制裁
1. 経済制裁に係る法的枠組の概要
通常、経済制裁は、大きく、制裁対象国への送主義・経済安定法（SSIDES）、2014年ウクライ
ナ 自 由 支 援 法（UFSA）、2017年 対 敵 制 裁 法（CAATSA）、2019年欧州エネルギー安全保障法（PEESA）等が定められている4）。

1）本稿の執筆は、2022年9月20日時点の情報に基づく。
2）本稿の内容は筆者個人の見解であり、筆者が所属する組織とは一切の関係がない。
Youngstown Sheet & Tube Co. v. Sawyer, 343 U.S. 579 (1952) を参照。
3）この点に関するリーディングケースとして、
4）2022年2月以降に強化された対ロシア制裁の根拠法としては、NEA、IEEPA、及びPEESAの3つが挙げられている。

69巻11号［2022.11］

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米国における経済制裁の特徴として、1次制裁

結、②資金の受領や支払いを含む米国民との一切（primary sanctions） と2次 制 裁（secondaryの取引禁止、③当該掲載者が自然人の場合には、

sanctions）の区別が極めて重要である。前者は米米国への入国禁止や査証取得の制限、といった不国法の管轄に服する者に対する制裁法上の義務違利益が課されることになる。また、リスト掲載者

反に対する法的制裁を指し5）、後者は米国法の管に50%以上の持分を直接・間接に保有される企業

轄に服さない者に対して課され得る潜在的な不利等との取引は、当該企業等がリストに明示的に掲

6）

益を意味する 。2次制裁は、その定義上、米国載されていなくても同様の制約が課される（50%

民ではない外国人に対して課されることとなり、ルール）8）。これらの義務に違反して制裁対象者

第三国の個人・企業等が制裁対象とされている個と取引等を行った米国人等には、100万ドル以下

人・企業と取引を行った場合等には、最も深刻なの罰金又は20年以下の懲役あるいはそれらの併科ケースでは当該第三国民自身が後述のSDNリスといった刑事罰や、違反毎に25万ドル又は取引額

トに掲載され、米国系銀行の銀行口座を含む米国の2倍以下のいずれか大きい額を超えない制裁金

資産が凍結されたり、米国民との取引が禁止されといった民事罰が科される可能性がある9）。

たりする可能性があるほか、米国への入国禁止や米国政府の調達プロセスからの排除といった、様々な不利益措置が課される可能性がある。

2. 今般のウクライナ侵攻を受けた経済制裁の概要
2022年2月以前の米国の対ロシア制裁は、2014

米国の経済制裁に係るもうひとつの特徴とし年のクリミア侵攻を受け、大統領令13662号等に基て、近年、個別法に基づき、制裁対象国の個人・づくセクター別制裁が限定的に課されるに留まっ

企業等との取引等を包括的に禁止するのではなていた。具体的には、金融サービス、エネルギー、く、制裁対象の個人・企業・機関を個別に特定し、国防・武器関連の3つの部門において、セクター別

米国民に対してそれらの制裁対象者との取引等をのSSIリスト（Sectoral Sanctions Identifications

禁止する、「スマート制裁」の法的枠組みが取らList）に掲載された者との間で、米国民等によるれることが増えている点が挙げられる7）。そして、一定期間以上の返済期間を超える債務に係る取引

こうしたスマート制裁の手段として最も頻繁に活（融資等）や、新規の株式引き受け等が禁止され用されるものとして、「SDNリスト（Speciallyていた10）。

Designated Nationals And Blocked Persons List）」

一方、本年2月以降は、金融面では、2月22日が存在する。これはOFACが維持・管理する制裁のロシア開発・対外経済活動銀行（VEB）及び対象者リストのひとつであり、同リストに掲載さ

PSB銀行等のSDNリストへの追加を皮切りに、れた場合、①当該掲載者の米国内資産、及び米国

現 在 ま で に 多 く の ロ シ ア 企 業・ 金 融 機 関 等 が民（米国系銀行等）が米国外で保有する資産の凍

SDNリストに追加され、実質的にドル取引から

5）米国民（US persons）に加え、米国民以外の者（foreign persons）であっても、米国内に滞在する場合又は米国内に財産ないし財産上の利益を有する場合等には、1次制裁が課され得る点に留意が必要である。
6）米国法の管轄が及ばない以上、厳密には法的義務は存在しないものの、仮に米国の制裁規範に違反した場合には、本文で述べるような各種の不利益措置が課され得ることから、外国人に対しても米国の経済制裁を遵守する強いインセンティブが生じることとなる。Jeffrey A. Meyer, Second Thoughts on Secondary Sanctions , U. Pa. J. Int'l L. 30:3,
926 (2009)参照。
7）その背景として、制裁対象国に対して包括的に課される従来の制裁枠組みは、当該国の支配層よりも一般市民の生活に悪影響をもたらす効果が大きいという認識が高まった点を指摘するものとして、佐藤丙午「エコノミック・ス
テイトクラフトの理論と現実」日本国際政治学会編『国際政治』205号（2022年）21-22頁を参照。
8）Department of Treasury, Revised guidance on entities owned by persons whose property and interests in property
are blocked (August 13, 2014).
9）50 U.S.C. §1705及び31 CFR §587.701を参照。

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69巻11号［2022.11］

連載：新時代における商事紛争解決の国際的潮流（11）排除された11）。また、3月8日付の大統領令14066とから、日本企業がロシア関連の取引を行うに当号により、米国民によるエネルギー部門への新規たっては、米国制裁への抵触可能性に留意する必投資が禁止され、その後、4月6日付の大統領令要がある。日本企業が特に気を付けるべきポイン

14071号によってロシアへの新規投資全般の禁止

トの例として、ここでは次の3点を指摘したい。

へと拡大された。また、輸出入面では、2月24日

第1に、「50%ルール」の適用である。前述のよの一定の汎用品の輸出管理品目への追加とロシア

うに、SDNリストへの掲載に伴う取引禁止等の向けライセンス発給の原則拒否方針の公表、及び義務は、当該掲載者との取引のみならず、当該掲

12）

複数の企業・機関等の「エンティティリスト 」

載者によって直接・間接に50%以上の持分を保有への追加以降、これまで原則として輸出可能でされる者との取引においても適用される。そのたあった非軍事関連品目を含め、広範な製品・技術

め、ロシア企業等と取引を行う前には、当該ロシのロシアへの輸出・再輸出が事実上禁止されるこ

ア企業等がSDNリスト等に掲載されていないかととなった。加えて、3月8日付の大統領令14066

どうかの確認に加え、それらの企業等の株主など

号により、ロシアからの原油、天然ガス、石炭等がSDNリスト等に掲載されていないかを確認すの輸入が禁止されるとともに、3月11日付の大統ることも必要となる。

領令14068号により、ロシアからの海産物、アル

第2に、「ドル取引」に係る米国民の関与である。

コール類、宝石等の輸入も禁止され、ロシアの主

ドル通貨建ての取引それ自体が米国の管轄権拡張

要輸出品目の米国への輸入もできなくなった。こをもたらすわけではないものの、当該取引に伴うれらは、包括的な禁輸措置（エンバーゴ）が課さ

ドル建ての支払・送金等の過程においては、中継れている対キューバ制裁に次ぐ、あるいは同制裁

銀行等の形で米国系金融機関が関与する可能性がと実質的に同等の効果を有する、これまでにないある13）。通常は当該米国系金融機関によってドル規模の大国に対する経済制裁措置であると評価し建ての送金等が拒絶されるケースが多いものの、得るものと考えられる。

万が一取引が成立してしまった場合には、「米国民に制裁違反を生じさせた（cause）」として、当3. 日本企業が気を付けるべきポイントの例
1で述べたように、米国における経済制裁の法

該送金等を依頼した日本企業にも制裁違反の責任が生じるリスクがある。

的枠組みにおいては、米国の管轄権に服さない者

第3に、米国原産品目を25%以上組み込んだ品目に対しても2次制裁による不利益が課され得るこや米国原産の技術又はソフトウェアの直接製品14）10）指令1号（金融サービス部門）：返済期間14日を超える債務に関する取引（融資を含む）及び新規株式引き受けの禁止
指令2号（エネルギー部門）：返済期間60日を超える債務に関する取引（融資を含む）の禁止
指令3号（国防及び武器関連資材部門）：返済期間30日を超える債務に関する取引（融資を含む）の禁止
指令4号（エネルギー部門のうち、一定の原油生産部門）：原油生産の可能性のあるロシアの深海、北極海沖合、シェールプロジェクトでの生産等を支援する物品・サービス・技術提供の禁止
11）米国による本年2月以降の制裁措置を簡潔にまとめたものとして、CISTEC 事務局「米国・EUの対ロシア制裁
概要と関連諸動向について（改訂6 版）」（2022年8月）も参照。
12）エンティティリストに掲載された場合、米国民又は第三国民が、リストに掲載された品目（通常はEAR規制対
象の全品目）をBISの許可なくリスト掲載企業に輸出・再輸出・（国内）移転することが禁止され、その際のBISによる許可方針も、「原則不許可（presumption of denial）」又はケースバイケースの判断となる。15 CFR §744.16参照。
なお、エンティティリストについては、SDNリストとは異なり「50%ルール」は存在しないことにも注意。
13）国際送金を行う場合にはもちろん、ロシア国内におけるドル送金においても米国系金融機関を経由するケースがあるため、留意が必要である。
14）今般の制裁により、従来、ファーウェイ向けにのみ適用されていた「拡大された直接製品ルール」が、一定の内容の修正を伴い、ロシア向けの再輸出に適用されることになった点にも留意が必要である。15 CFR §734.9(f)及び(g)参照。

69巻11号［2022.11］

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の日本等からの再輸出にも、米国輸出管理規制が

また、もうひとつ重要な点として、資産凍結及適用される点である。そのため、米国製の部品・び取引禁止の対象となる資産の範囲が米国の経済技術等が用いられている自社製品を日本又は第三制裁と比較して広く、米国においては、前述のよ国からロシア向けに輸出・再輸出する場合には、

うに、SDNリストに掲載された者及び当該掲載

日本及び輸出国の制裁措置ないしは輸出管理規制者が直接・間接に50%以上の持分を保有する企業を確認するのみならず、米国の制裁措置にも留意等の資産が凍結されるのに対して、EUにおいてする必要がある。

は、EUの制裁リスト15）に掲載された者が所有する資産、及び当該掲載者が50%以上を保有する又Ⅲ．EU及び英国による対ロシア制裁
1. 経済制裁に係る法的枠組みの概要

はコントロールする企業等の資産が凍結される（例えば、EU規則269/2014第2条1項を参照）。この「コントロール」の有無は事実関係に照らしてEUにおいては、首脳級の欧州理事会（European

ケースバイケースで判断され、例えば、リスト掲

Council）が定める目標（EU条約第22条1項及び載者が、①法人の過半数の役員・取締役を任免す

第26条1項）に基づき、理事会（Council of the

る権限を有する場合、②当該法人に支配的影響を

European Union）が共通外交・安全保障政策

及ぼすことができる場合、③当該法人の全部又は（CFSP）を策定し、その実施に必要な決定を行

一部の資産を活用することができる場合、④当該うことを通じて（同第26条2項）、米国と同様に、法人の金融債務を連帯して負う場合等に、原則と制裁対象者の資産凍結や渡航制限、制裁対象国へして当該法人はリスト掲載者にコントロールされの禁輸措置といった各種経済制裁措置を課していていると判断される16）。

る。今般の対ロシア制裁に関しては、資産凍結及英国は2020年2月までEUに加盟していたこと

び取引禁止がEU規則269/2014、輸出管理を始めから、EUと類似した制裁枠組みを有しており、とする各種行為規制がEU規則833/2014におい2018年制裁・反資金洗浄法に基づき、制裁国毎て、それぞれ定められている。

に個別規則を定める形で経済制裁を実施していEU制裁についてまず押さえておくべき点は、
米国の経済制裁と異なり、EUには2次制裁の枠組る。今回の対ロシア制裁については、2019年ロシア制裁規則において詳細が規定されている。

みが存在せず、あくまでEUの管轄に服する者に英国制裁が重要な理由は、英国の海外領土には対してのみ、制裁法上の義務が課され得る点であ

多くのグローバル企業及びその子会社等が登記上る。具体的には、①EU領域内に存在する者、②の本社を有するケイマン諸島やバージン諸島等がEU加盟国の管轄に服する飛行機・船舶に搭乗・含まれており、それらの海外領土にも英国制裁の乗船している者、③EU加盟国民（国外にいるケー

大半の規定が適用されるとともに17）、各海外領土

スを含む）、④EU加盟国の法に基づき設立されたの当局に英国制裁を実施する義務が課されている法人（外国企業の欧州子会社を含む）、⑤全部又ためである。従って、英国及び英国の海外領土には一部の事業をEU領域内で行っている法人、がおいて設立された法人については、英国の制裁法

制 裁 法 上 の 義 務 に 服 す る（ 例 え ば、EU規 則も遵守する必要がある。

833/2014第13条を参照）。
15）正式には、制裁対象国毎に個別のEU規則のAnnexに掲載されることとなるが、便宜上、これらをまとめた"Consolidated Financial Sanctions List"がEU当局によって作成されている。
16）Foreign Relations Counsellors Working Party, EU Best Practices for the effective implementation of restrictive
measures (May 4, 2018) paras. 63-64.
17）今回のロシア制裁については、2018年制裁・反資金洗浄法に基づき、対ロシア制裁の海外領土への適用に係る2022年ロシア制裁令が定められている。

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69巻11号［2022.11］

連載：新時代における商事紛争解決の国際的潮流（11）2. 今般のウクライナ侵攻を受けた経済制裁の概要の3点を指摘しておきたい。

EUにおいては、本年2月23日以降、現時点ま

第1に、前述のようにEU／英国制裁は域外適用

でに第1弾から第7弾の制裁パッケージが公表・がなされないものの、取引の一部がEU領域内又施行されている。内容面では、制裁対象者の資産は英国内で行われている場合にも制裁法が適用さ凍結やそれらの者との取引禁止、汎用品を含めたれ得るため、各種の打ち合わせを含め、当該取引様々な品目の輸出入の禁止といったように、米国の一部がEU又は英国の管轄内で実施されていなの経済制裁と類似したメニューが課されている

いかについて、事前に確認する必要がある。

が、全体的な特徴として、EUの方が行為規制が第2に、前述のようにEU／英国制裁における資細かく、例えば、ロシアとの貿易・投資全般に係産凍結及び取引禁止の対象となる資産の範囲は米

る各種金融支援（EU規則833/2014第2e条）や個国制裁よりも広範であるため、単にリスト掲載者

別分野の技術的支援（例えば、同第2条2項（a））

が取引先企業の持分の50%以上を保有していないなども禁止されており、米国において制裁対象とことを確認するのみならず、取引先企業を実質的ならない行為であるからと言って、EUにおいてにコントロールしていないかという実態についても制裁対象でないと安易に推察することは出来なも確認する必要がある。

い。一方、現時点では、米国においては既に禁止

第3に、ケイマン諸島やバージン諸島といったされている原油及び天然ガスの輸入やエネルギー

英国の海外領土において設立された企業と取引を以外の分野における新規対外直接投資がEUでは行う際には、英国の制裁法も確認する必要がある。

禁止されておらず、EU制裁の方が緩いと言いう

英国制裁はEU制裁と類似しているものの、英国る部分もある。

のEU離脱以降は独自の法体系を有することとまた、今般のEUの対ロシア制裁において重要なったため、EUにおいて禁止されていない行為と考えられるものとして、ロシア最大手のズベルであるからと言って、英国においても禁止されてバンクや同第2位のVTB銀行などの10のロシアのいないと考えることはできず、別途確認を行う必金融機関をSWIFT網から排除したことが挙げら

要がある点に留意すべきである。

れる（EU規則833/2014第5h条）。SWIFTは国際金融取引を仲介するメッセージサービス等を提供する機関であり、ベルギー法上の協同組合として

Ⅳ．日本による対ロシア制裁

設立されているため、EU法とベルギー法の規律

1. 経済制裁に係る法的枠組みの概要の下に服している。SWIFT網から排除されてし日本においては、外国為替及び外国貿易法（以まうと事実上国際金融取引から排除されてしまう

下「外為法」という）に基づき、各種の資産凍結

ことから、これまで2012年に対イラン制裁で1度や資本取引、輸出入等の禁止措置などの経済制裁行われた以外に（EU規則267/2012第23条4項）、

が講じられている。日本単独で制裁を課すために

SWIFT網から排除された金融機関は存在しな

は、「我が国の平和及び安全の維持のため特に必かったが、今回EUは、事態の重要性に鑑み、本要があるとき」という要件を充たした上で、対応

年3月2日にロシアの7金融機関のSWIFT網から措置を講じる旨の閣議決定を経る必要があり（外の排除を決定し、同月12日より実施している（そ為法10条1項参照）、日本の安全保障が脅かされの後、6月14日に3金融機関を追加）。

る事態が生じている必要があるため、法的なハードルが高くなる。ただし、我が国の安全保障に直3. 日本企業が気を付けるべきポイントの例

接的な脅威が存在するとまでは言えない場合にお今般のEU及び英国による対ロシア制裁はこれいても、国連安保理決議がある場合、又は国際社

までにない規模と速度で実施されており、日本企会と協調して経済制裁を課す必要性があると認め業が特に気を付けるべきポイントの例として、次られる場合等には、「国際平和のための国際的な69巻11号［2022.11］

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努力に我が国として寄与する」（同法16条1項、

導体、コンピュータ、通信機器等の一般的な汎用

21条1項、25条6項、48条3項、52条）ために経済品及びそれらに係る関連技術の一部が経済産業大制裁を講じることが可能である18）。

臣の承認対象となり、事実上輸出等が禁止される

具体的な措置としては、主に、日本から制裁対

こ と と な っ た。 ま た、5月20日 に は、 量 子 コ ン

象国に向けた支払等や日本の居住者と制裁対象国

ピュータ、3Dプリンター等及びそれらに係る関の非居住者との間における金銭貸借契約及び各種連技術といった先端的な物品等のロシア向け輸出証券取引等の資本取引に対する許可制（実質的な等が承認対象にされるとともに、6月17日には、資産凍結措置）が財務省により実施されるととも貨物自動車、ブルドーザー等のロシアの産業基盤に（同法16条1項・3項及び21条1項）、制裁対象

強化に資する物品が輸出承認対象とされることと国との間における各種品目の輸出入及び技術提供なった。輸入面においても、4月19日より、アルの承認制（事実上の禁輸）が経済産業省により実コール飲料、木材、機械類・電気機械のロシアか施され（同法25条6項、48条3項、52条）、法制上らの輸入が経済産業大臣の輸入承認対象とされたは米欧と遜色のない経済制裁措置を講じることがほか、関税暫定措置法が改正され、本年4月21日

可能となっている。

から令和5年3月31日までの間、ロシアへのWTO
協定税率の適用が撤回され、全ての輸入品につい

2. 今般のウクライナ侵攻を受けた経済制裁の概要
まず、財務省が実施する経済制裁措置は、本年て基本税率又は暫定税率による関税が課されることとなった。

2月26日以降、その都度事前に閣議了解を経た上で、外務省告示において指定された特定のロシア

3. 日本企業が気を付けるべきポイントの例

連邦関係者及びベラルーシ共和国関係者に対し、今般の日本国政府による対ロシア制裁は、これ

資産凍結等の措置が講じられている。また、本年までにない対象品目や措置を含んでおり、ロシア

4月20日には、制裁対象者から第三者へ暗号資産

関連のビジネスを行う日本企業が特に気を付けるを移転する取引等を「みなし資本取引」として許べきポイントの例として、以下の3点を指摘して

19）

可対象に加える外為法の改正が行われ 、本年5おきたい。

月10日より施行された。更に、本年5月12日より、第1に、自社の輸出品目が、これまで外為法上ロシア連邦向けの新規の対外直接投資が許可制にのリスト規制品目ではなかった場合においても、されるとともに、本年9月5日以降に開始される

今般の輸出承認対象の品目として追加されていな

ロシア連邦向けの信託サービス、会計・監査サー

いかを予め十分に確認し、仮に対象品目に該当す

ビス、経営コンサルティング・サービスの提供にる可能性があると判断した場合には、それが輸出も許可が必要となった。

承認が得られる可能性のある日米欧の法人が全て次に、経済産業省が実施する経済制裁措置としの株式を有する法人向けの輸出でないかどうかては、本年3月18日、ワッセナーアレンジメント

や、部分品特例（「輸出貿易管理令の運用について」

等の国際輸出管理レジームの対象品目に加え、半1－1（7）（イ））の活用ができないか等を検討す

18）ただし、今回のように国連安保理決議が存在しない場合に、国内法上は合法であるものの、各種の経済制裁措置
が国際法上も違法性が阻却されるかについては見解が分かれており、筆者は、本件の事実関係に照らすと、国連安保理決議が存在しないまま行われた今般の日米欧の経済制裁措置も、国際法上違法性が阻却されると考えているが、ここでは詳細については論じない。
19）日本からロシア及びベラルーシにおける制裁対象者への暗号資産による支払は、従前から既に外為法の規制対象とされていたところであったが（「外国為替法令の解釈及び運用について」16-1-1）、暗号資産の管理の委託や暗号資産の貸付等は、当該取引によって金銭債権・債務が発生しないことから、「資本取引」（外為法20条）には含まれない可能性があったため、今般、これらの取引を「みなし資本取引」（同法20条の2）として規制対象とする旨の外為法の改正がなされた。

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連載：新時代における商事紛争解決の国際的潮流（11）べきである。なお、外務省告示によって指定されける役務の提供である場合には、当該取引は外為たロシア及びベラルーシの特定団体（軍事関連団

法上の「役務取引」に該当せず、許可対象にもな体）向けの輸出は、一部を除き全ての品目が輸出らない可能性がある。また、同告示7号イ又はロ

承認対象とされており（輸出貿易管理令2条1項1に掲げるロシア法人に対する役務の提供も許可対号の6及び1号の7）、取引先に特定団体が含まれ象とはならないが（8号柱書但書）、規定上は、自ていないかの確認も必要となる点に留意が必要で社が間接的に10%以上の株式を保有する孫会社等ある。

に対する役務提供は許可対象とされている点にも第2に、
本年5月12日より許可が必要とされた「ロ留意が必要である。

シア向けの新規の対外直接投資」の対象範囲である。外為法上、「対外直接投資」とは、居住者による出資比率が10％以上の外国法人（新たに株式

Ⅴ．終わりに又は出資の持分を取得することにより出資比率が本稿においては、日米欧による今般の対ロシア

10%以上になる外国法人を含む）や居住者が役員

経済制裁の法的枠組みについて概観するとともを派遣していたり、長期にわたる原材料の供給又に、それらに係る日本企業が留意すべきポイント

は製品の売買等を行っている外国法人等の証券のの例について、簡潔に解説を行った。他方、こう取得又は当該外国法人等に対する貸付期間が1年した日米欧の経済制裁措置を受けて、ロシアによを超える金銭の貸付けと定義されており（外為法る日米欧などの「非友好国」の企業等に対する各23条2項、外国為替令12条4項）、これらに該当し種の対抗措置（例えば、融資の供与、有価証券取ない取引は、制裁対象者との間における資本取引

引、不動産取引等の許可制や、債務のルーブル建に該当しない限り、許可対象とはならない。また、て「C口座」への弁済等）が公表・実施されると許可が必要となるのは「新規の」対外直接投資でともに、ウクライナ自身もロシアに対する各種対あることから、本年5月12日より前に締結された抗立法（例えば、ロシアと一定の経済的つながり

契約に基づく貸付等も許可対象とはならない。たを有する多国籍企業に属するウクライナ法人に課

だし、本年5月12日以降に既存の契約を改訂等しされる法人税を18%から27%に変更する税法草案

た場合には許可対象となり得ることから、具体的等）を検討・策定する等、グローバルに活動するな事実関係を十分に検討する必要がある。

日本企業にとって検討が求められる制裁関連の法第3に、本年9月5日より許可対象とされた役務的リスクは本稿で述べた事項に留まらない。紙幅取引の範囲である。仮に自社が提供しているサーの都合上、本稿においては、日米欧による経済制

ビスが財務省告示（平成十年三月大蔵省告示第百裁措置の詳細やロシア及びウクライナによる対抗号）8号イ又はロに掲げられた業務に該当しうる装置については論じることが出来なかったが、こ場合においても、それが契約関係に基づかず、かれらについては改めて別の機会に詳細な解説を行

つ無償で提供される自社及びグループ会社間におうことを検討している。

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・2022年11月10日発行 第69巻11号（通巻785号）
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JCAジャーナル 2022年11月10日発行（毎月1回10日発行） 第69巻第11号（第785号）

ISSN 0386-3042

発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会
定価１０００円（消費税込）