ＪＣＡジャーナル 第
巻第

69

号

9

国際商事紛争の予防と解決

Vol.69 No.9

JCAジャーナル

September 2022

２０２２年 月号

■2人の調停人による調停に関する一考察／簗瀬捨治■英国におけるADR強制に関する議論の動向／牧野達彦

9

一般社団法人 日本商事仲裁協会
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JCAジャーナル 2022年9月10日発行（毎月1回10日発行） 第69巻第9号（第783号）

ISSN 0386-3042

ＪＣＡジャーナル 第
巻第

69

号

9

２０２２年 月号

9

定価１０００円（消費税込）
2022/09/07 18:17

一般社団法人 日本商事仲裁協会

発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会

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2022年9月号 Vol.69 No.9

contents

仲裁／ADR

3

2人の調停人による調停に関する一考察／簗瀬捨治

14

海外紛争解決トレンド
（29）

17

投資協定仲裁判断例研究
（148）

24

国際商事仲裁ADR判例紹介（26）／中野俊一郎26

国際商事仲裁ADR文献紹介
（29）
／安達栄司

英国におけるADR強制に関する議論の動向／牧野達彦
契約中の法廷選択条項にかかわらず、投資協定中の国内訴訟前置要件の趣旨及び同訴訟の状況等に鑑み、義務遵守条項違反の請求について事物管轄を肯定し、仲裁手続を停止しなかった事例／川崎勝暉、笹山脩平

訴訟

28

中国における紛争解決の基本と実務（4）

36

外国判決の承認・執行に関する新しいハーグ条約
（16）
／竹下啓介

中国の民事訴訟制度の基礎知識／孫彦

その他

44

新時代における商事紛争解決の国際的潮流（10）

環境デュー・ディリジェンスの位置付けと海外におけるESGデュー・ディリジェンス規制の動向／板橋加奈、山崎ふみ

54

知的財産紛争実務の課題と展望（9）

ソフトウェアが対象となる知的財産紛争における実体法上の論点及び主張立証の留意点／東崎賢治、犬飼貴之

69巻9号［2022.9］

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12022/09/02 14:59

Contents of September 2022
Arbitration / ADR
3
14

On Conciliation by Two Conciliators / Shuji Yanase
Trend in Dispute Resolution Overseas (29)

Discussion on Compulsory ADR in England and Wales / Tatsuhiko Makino
17

Case Notes on Investment Treaty Arbitration Awards and Decisions (148)

Ruling Upholding Jurisdiction Ratione Materiae & Denying Suspension of Arbitration,
Despite the Existence of a Forum Selection Clause, in a Case Involving Alleged Violationof the BIT’s Umbrella Clause / Masaki Kawasaki, Shuhei Sasayama
24

Introduction of the Court Precedents Relating to International Commercial Arbitration and ADR (26)
/ Shunichiro Nakano

26

Introduction of the International Commercial Arbitration and ADR Literature (29)
/ Eiji Adachi

Litigation
28

Basic and Practice for Dispute Resolution in China (4)Basic Knowledge of China’s Civil Litigation System / Yan SUN
36

The New Hague Convention on Recognition and Enforcement of Foreign Judgments (16)/ Keisuke Takeshita

Other
44

Global Trends on Commercial Dispute Resolutions in the New Era (10)

Status of Environmental Due Diligence and Overseas Trends in ESG Due Diligence
Regulations/ Kana Itabashi, Fumi Yamazaki

54

Issues and Prospects of Intellectual Property Dispute Practice (9)Focal Points related to Issues under Substantive Laws and Claiming/Proving in IP
Litigation around Software/ Kenji Tosaki, Takayuki Inukai

2

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69巻9号［2022.9］

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２人の調停人による調停に関する一考察

弁護士

簗瀬捨治 Shuji Yanase

筆者の経験した2人調停は、調停の例にもれず、

Ⅰ．はじめに調停手続及びその記録は非公開で、調停人をはじ

日本商事仲裁協会の商事調停規則（以下「JCAA

めこの調停手続に関係した者はすべて、この調停調停規則」という）は、当事者が調停人の数を2事件に関する事実又は調停手続を通して知り得た人とすることに合意することがあることを想定し事実について、如何なることも他に漏らしてはなている1）。調停人の数は、裁判官の数や仲裁人のらないとの守秘義務を負っている。JCAA調停規数を決めるときと同じく、一般に、1名か複数で則でもその旨の規則になっている3）。

あれば3名などの奇数である。多数決による決定を可能にするためである。

従って、この特定の2人調停事件について、こ
こでは、何らの報告も説明もしない。この2人調調停において、何ゆえに調停人の数を2名とす停の事件に関する事実又はその調停手続を通してることがあるのか。調停人2名として調停はうま知り得た事実はすべて、筆者の2人調停に関する

くいくのであろうか。2名の調停人による調停は、考察の過程で消化され、2人調停一般に関する考調停人が主宰する手続の遂行においても、和解勧察の中に組み込まれている。とはいえ、この2人告を行ううえでも、困難が予想されるのではない

調停の経験は、以下の筆者の2人調停に関する論か。何らかのメリットがあり得るのか。調停人を述にきっかけを与えただけでなく、第1に、2人2人とする調停（以下、単に「2人調停」という）調停の論点の抽出について多大の貢献をしておを紛争当事者が選択しようとするとき、紛争当事り、また第2に、筆者の2人調停に関する意見に者はこのような疑問に答えなければならない。

多大な影響を与えているに違いない。これらの影

筆者は、昨年から今年2022年にかけて、商事調

響はあるものの、以下の筆者の意見は、商事調停

停事件の2人調停の調停人の1人を務めた。この経事件における2人調停一般を論ずる意見であり、験を踏まえて、2人調停について論じてみたい2）。

それは、いかなる意味でも、筆者の経験した2人

1）JCAA調停規則17条2項。
2）調停の役割は、申立人と相手方の意向により多様である。(1)和解の斡旋に尽きることもあれば、(2)和解案と和解勧告理由を当事者双方に提示して、両当事者がそれぞれ検討して和解の可能性を探ることを目的とすることもあり、(3)その双方の様々な組み合わせとなることもあろう。ここでの2人調停の考察は、(2)の2人調停で調停人2人の一致した調停案の提示が求められている場合を念頭に置いている。2人調停では、調停人2人の合意した一致した調停案が求められると推測されることについて、後記「Ⅲ. 1. 2人調停の選択」を参照されたい。
3）JCAA調停規則23条。紛争の実情と紛争の解決は、紛争当事者のみが理解できる問題であるから、当事者はいずれも、第三者に対して秘密にしておいてほしいのである。

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調停から知り得た事実を報告するものではない。

以下のような複数の視点が考えられる。
（1）紛争の状況が2人調停を求めること
紛争両当事者の主張する紛争の見方が根本的に異Ⅱ．2人調停のニーズとリスクなるために、当事者がそれぞれ選任した調停人が、2人調停のニーズは、明白である。両当事者は、それぞれ異なる見方をよく理解して、そのうえでの紛争を合意により解決できなかったから、調停を両調停人の協議によらなければ、紛争の和解に近づ使って和解を図ることとしたものの、単独調停人

くことが期待できないとの視点である。いずれの当による調停に合意ができない。当事者はそれぞれ事者も、単独の調停人による調停に任せることがでに、当事者間の紛争をめぐって、相互の不満と不きない、単独の調停人による調停に付したのでは、信が強まっていて、単独調停人が双方の立場を理

紛争の状況から見て、和解による紛争解決のための解して紛争解決に導くとは期待し難い。紛争の状

合理的な努力を尽くしたと言えないとの批判の恐れ

況が厳しく、裁判による解決に頼らなければならのあるような紛争の場合である。

ないかもしれないが、調停はぜひ試みたい。この紛争当事者は、両調停人に可能な限り一致した

ような場合が、2人調停の求められる典型的な例

調停案の提示を求めることが多いであろう。調停と想定される。

人2人の一致した調停案は、両紛争当事者に対し

当事者それぞれが、調停人1名を選任して、2て、その和解金額で和解することを強く促す。2人の調停人の合意による和解の勧告を求める。調人調停では、紛争当事者は、調停人を2人とする

停人2人がそろって勧告する和解案を得て、これ

ものの、両調停人が合意に達することを期待する。

を両当事者が検討して和解の合意に至る可能性を両調停人の一致した調停案を求めると推測され探る。ここに2人調停のニーズがある。

る。しかし、現実には一致できないこともあり得

2人調停には、調停人が単独又は奇数であるとるし、2人調停の構造から紛争解決に至る道程をきにはない、2人調停に固有のリスクがある。調考えると、2つの異なる調停案による紛争解決も停人2名が、調停の全般的方針、個別の手続手法、あり得る。調停人それぞれから調停案の提出を求

及び両当事者への和解勧告の内容を含めて、調停

めて、それを参考にして両紛争当事者が和解交渉の全行程のいずれについても、合意できないリスをして、和解を図るのである。

クである。多数決によって調停合議体の意思を決

2人調停を選択した場合、紛争当事者は、調停定することは不可能である。調停人2名が調停案

人に対して、調停人2人の合意した一致した調停に合意できないために、調停人それぞれが再考し案を求めるべきであろうか。それとも異なる調停

再協議してもなお合意できないときは、異なる和案でもよいとしてよいか。調停人2人の合意した解案を受け取ってさらに和解の可能性を探る道も一致した調停案が求められるか、異なるそれぞれ

残されているものの、そこで2人調停は不調に終の調停案の提示でもよいとされるかは、調停人2

わる瀬戸際に立たされる。2人調停が常に抱える人の調停に臨む姿勢に大きな影響を及ぼす。調停

固有の調停不調のリスクである。

人はそれぞれ、前者では相方調停人との協議において妥協が求められることを意識するし、後者でⅢ．2人調停の調停合議体の形成
1. 2人調停の選択

は己の調停案の形成が関心事となる。調停人にとって、前者では、和解の成立による紛争の解決が最重要課題になり、後者では和解の成立が目的

調停人の数は、紛争ごとに、調停を使って紛争であるものの自己の調停案の作成が重要な課題にを解決しようとする当事者の戦略に左右されるでなる。2人の調停人に和解による紛争解決に最大あろう。2当事者間の紛争の和解による解決を目の関心を払って調停に取り組んでもらうために的とする調停で、調停人の数を2とする理由には、は、紛争当事者は調停人2人の一致した調停案を

4

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２人の調停人による調停に関する一考察求めることが必須である。現実に紛争に直面してて、それぞれ今一度熟考してそのことについてもいる当事者が2人調停によって解決したいと望む

意見交換することが期待されている。

場合は、調停人2人の一致した調停案を求めるこ

和解金額が合意できない場合は、調停期日でそとが多いと推測する。

の旨を両当事者に伝えて意見を聞き、2人の調停（2）調停費用の限度

人が協議の上その後の調停の進め方を決めること

3名又はそれ以上の数の調停人による調停は、争点について調停人の数だけの異なる見解を見るになる。
（b）和解勧告の理由ことがあり得るところ、事案の内容から、当事者

和解金額を合意するための2人の調停人の協議

は、そのための費用を負担してまで、多数の調停

は、それぞれに和解勧告理由を念頭に置きながら人による調停を望まないと考えることがあり得

重ねられるであろう。2人の調停人が合意する和る。調停人は2名でよい。裁判による紛争解決の解金額について、それぞれがその理由と考えると道はいつも開かれていることから、調停による和ころはその細部についてまで一致することはない

解の試みのための費用にはおのずと限度がある。

であろう。その根拠となる論点も、論点について（3）調停人相互の協議と合意に対する期待の判断も、異なるところがあるのが自然である。

当事者は、2人の調停人それぞれによる事案のそのうえでなお協議を重ねて、和解金額を合意し検討に基づく両調停人間の協議の結果、合意した当事者双方に提示される和解勧告理由について合和解勧告を得たいのであって、多数決により決定

意することが期待される。

された和解勧告を得たいのではない。当事者とそ

和解勧告理由は、2人の調停人が合意できる範

れぞれの代理人だけでは解決できなかった紛争に囲で、当事者双方の主要な主張に応えつつ勧告のついて、当事者選任調停人2名を加えて、調停の理由を述べるものであるが、同時に紛争当事者が場での協議を経て、これらの調停人2名間の交渉それぞれに和解勧告を受け入れるための理由を用により合意される和解案を受け取って、和解の可意していることが期待される。

能性を探りたい。合意された和解案は、調停人2

幸いにして、調停は、和解によって紛争解決を

人による紛争の多面的検討を経たうえでの結論で図る手続であって、紛争の争点についての調停人ある。調停人2人が合意したという事実は、当事の判断は、和解の目的に資することが期待される者双方に、和解合意へ向けた重要な影響を及ぼすことはあっても調停の主たる目的ではない。ここと期待される。

で紛争当事者にとって重要なのは、両調停人間で2人の調停人の協議の対象は多岐にわたるが、合意を目指して上記の協議を尽くしてもらうこと重要な点を取り上げる。

である。協議を通じて、公正で妥当な和解金額に（a）和解金額

たどり着くことが期待されている。

2人調停では、多数決による決定ができないか
ら、和解金額は合意しなければならない。2人の（4）2人調停の和解勧告が出ないことに伴う紛争
当事者のリスク

調停人が協議を尽くして互いに譲歩して両者の満調停人2名共同の和解勧告が出ないこととなっ足する和解金額が合意されなければならない。和たとき、紛争解決のために調停にかけた時間と費解金額の合意は、
和解勧告理由の内容を左右する、用のロスはあるが、紛争当事者がこの結果から直最重要課題である。和解金額が合意できない状況

接生ずる新たな紛争リスクを負うわけではないこが、調停人2名に伝えられた両当事者の2人調停とから、紛争当事者は調停人2名共同の和解勧告に対する期待と異なる場合には、調停人2名は、が出ないリスクを負う用意がある。

一致して和解金額を提示できないとの結論を出す

調停人2名共同の和解勧告が出ないことになっ前に、そのことを深刻に受け止めるべきであろう。

て2人調停による和解の可能性が遠のいたときで求められている2人調停の職務を尽したかについも、紛争当事者には、その後の調停手続によって

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和解する余地が残されている。調停人共同の和解によるそれぞれ1人の調停人の選任、と（2）2人

勧告が纏まらないときは、調停申立人と相手方は、の調停人それぞれの申立人と相手方の合意によるそのこと自体を伝えてもらって、和解の努力を続選任、の2方法である。

けるか、裁判に移行すべきかを検討するための資JCAA調停規則17条2項は、（1）による選任を料としたいと考えることもあろう。2人の調停人規定している。紛争の状況が厳しい2人調停のにそれぞれの和解勧告を求めて、それを参考とし

ニーズがある紛争では、調停人2人の選任は上記て、両当事者間で新たに和解を試みるかもしれな（1）によるであろう。

い。調停人2人がそれぞれに両当事者に提示する

しかし、上記（2）の紛争当事者の合意により和解金額とそれによる和解を勧告する理由は、両調停人2人のいずれをも選任することも考えられ

当事者に対して両調停人の紛争の捉え方と相互のないではない。調停の目的のひとつが、調停人2違いを明らかにするすることが期待される。それ

人による紛争事件の多面的な理解と争点の分析をらは、当事者それぞれに調停人2人からみた紛争

経て、合理的な和解を得たいというところにあるの状況を教える。両当事者の理解を深め譲歩を促のであれば、両当事者が合意により調停人2人をし、紛争の解決に導く力になり得る。2人調停に選任することが考えられる。この選任方法が可能

は、調停人2名共同の和解勧告が出ない場合でもになるのは、紛争原因の中で両当事者の相互不信

なお、このような紛争解決機能が期待される。

の要素が大きくない場合であろうか。

（5）調停の持つ自由と社会的評価
調停では、開始の時から手続全体を通じて、そ3. 2人調停の目的にかなう調停人の選任の終了の仕方に至るまで、当事者と調停人の自由

2人調停によって和解の成立を目指すことを選に任されていることは重要である。当事者は、調択し、各当事者が1名の調停人を選任する場合を停人の判断に拘束されない。和解勧告を受諾しな想定する。当事者はどのような判断基準で自己のい自由を持つ。これらの点は、裁判や仲裁により選任する調停人を選ぶであろうか。調停人に何を第三者の判定を求める紛争解決方法と異なる。調

期待して選択するのであろうか。当事者選任調停

停の持つ自由は、調停が紛争当事者の同意を待っ人への期待が、選任のための判断の基準になるでてする私的紛争解決方法であるからである。

あろう。

調停は、私的紛争解決方法として、長い歴史を（1）紛争事案の的確な理解

当事者は、己の選持ちその社会的評価が確立している。調停の持つ任した調停人が紛争事案について選任当事者の主社会的評価は、紛争当事者が法人の場合、法人の張を充分に理解し、理解したところを相手方選任

内部意思決定を容易にする点で特に重要である。

調停人に的確に説明してくれることを期待する。

一般に、調停に付して和解勧告を受け入れて和解

この点が第1の選任要件になる。紛争の内容にすることは、合理的な紛争解決方法として、株主

よっては、この点が特に重要になるであろう。

を含めて会社関係者に認められよう。

（2）リーダーシップと柔軟さ

己の選任した調

上記のような視点を考えると、紛争両当事者が停人は、調停の場での調停協議及び調停人間の協2人調停を選択することには、合理的な理由があ議の双方において、適切なリーダーシップを発揮り得ることが判る。

するとともに、異なる意見を十分に引き出し、適切な合意を見出す柔軟さが期待される。このリー

2. 調停人2人の選任方法

ダーシップと柔軟さが第2の要件である。

当事者の合意により調停人の数を2としたうえ

自己の選任した調停人は、調停の場での協議をで、 当 事 者 が 調 停 人2人 を 選 任 す る 方 法 は、深めるだけでなく、調停人間の協議により合意を

JCAAのような機関による選任のほかに、次の2見出すことが期待される。両当事者に受け入れ可

つの選任方法が考えられる。
（1）申立人と相手方能と判断される和解合意勧告を見出し、相手方選

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２人の調停人による調停に関する一考察

任調停人と連名で当事者双方に出すことが期待さ

言うまでもないが、己を選任した当事者の主張やれる。この期待に応えるために、2人の調停人は資料の理解や注意深い検討を欠かせないと意識す

それぞれ、持てる知見と経験を出し合い、共同のるはずである。このように己を選任した当事者を和解勧告にたどり着くことを試みる。己の良心に意識する調停人の状態は、第三調停人がいないた

従って公正にして妥当な紛争解決を追求し、そのめに、2人調停の手続の初めだけでなく手続の最うえで他の調停人の意見を聞き、己の意見を再点

後まで存続するのではないか。第三調停人がいな検する過程を重ねる。己の選任した調停人は、こ

いために、その参加によって調停合議体が公正性のプロセスをやり抜く独立の見識と合わせて、と独立性を確かなものにすることができないのでリーダーシップと柔軟さを併せ持つことが期待さはないか。2人調停は、公正性と独立性を備えたれる。

紛争解決のための仕組みと認めてよいか、という（3）総合的な信頼調停は一般に、手続はもと疑問があるかもしれない。

より、和解勧告の形成のための論点の選択や論点

常識的に考えると、相手方選任調停人との2人の判定についても、極めて柔軟である。判断の基調停であるから調停人2人でお互いの意識の影響

準は、法に照らして、又は良識に照らして、「公正」

を消しあって、2人調停の公正性と独立性は特段で「妥当」であることである。調停の柔軟さは、問題とするに足りないと見える。しかしここで、2人調停では、調停人が2人いるために、さらに念のため上記の疑問を検討しよう。結論から言え不透明さを増す。当事者にとって、自己の選任しば、2人調停の調停合議体の形成において、当事た調停人の調停全般に現われるはずの良識的で妥者による調停人の選任という一事が、2人調停の当な判断が重要になる。それに対する総合的な信調停人個人又は調停合議体の公正性又は独立性を頼を置けるかどうかが、選任の基準であろう。当害するものでないと考えてよい。この結論に至る

事者間で解決できない困難な紛争について、裁判理由を以下に述べる。

による解決を図るまえに、2人調停による解決をはじめに、調停人個人の公正性と独立性を検討図ろうとしている。当事者の意思による紛争解決する。調停人2人のこの選任当事者に対する意識の最後の試みである。己の選任する調停人についは、当事者による選任の結果である。法の認めるて、総合的信頼を求めるのは当然であろう。言い裁判外紛争解決のための合議体構成員の一部の選換えれば、当事者が総合的に信頼のおける調停人

任については、仲裁でも調停でも、紛争当事者その候補者を持っていることが、2人調停を申し立れぞれの一方のみによる選任が許されている。こて、またはこれに同意するための実務上の要件でれは紛争解決方法に紛争当事者の意思を反映させあろう。

て、裁判外紛争解決手段に私的な色合いを増やす
望ましい選任方法であるとの判断によるためであ

4. 2人調停の公正性と独立性

るが、同時に当事者による選任自体が、選任され上記3に述べたように、2人調停の調停人は、た仲裁人又は調停人の公正性又は独立性を害する

紛争当事者によりそれぞれ選任されることが通常ものではないとの考えに基づいている。2人調停予想される。紛争両当事者の合意によって選任さの調停人の場合にも、紛争当事者による選任自体れるのではない。その結果、調停人は、己を選任

は、調停人の公正性と独立性を左右するものでなした当事者を意識することは否定できないであろいと考えて良い4）。

う。調停人は、当事者双方の提示した資料と主張

裁判外紛争解決手段について法が求める公正性を十分に咀嚼し理解することが求められることはと独立性は、紛争当事者及び社会から見た公正性

4）JCAA調停規則15条2項から4項は、調停人又は調停人への就任を依頼された者の、「当事者の目から見て自己の公正性又は独立性に疑いを生じさせる恐れのある事実」についての調査と開示の義務を定めている。選任自体はここで想定された「事実」ではない。

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と独立性である。調停人の内心の状態は、外観上えて、両当事者の合意を得ておくのが良い。

認められない限り、これを勘案するものではない。

（2）各調停期日前の進行についての調停人相互の選任に起因する上記の選任当事者を意識する調停打ち合わせと確認

人の内心の状態は、第三調停人との協議により希2人の調停人は、各調停期日前に、調停期日に釈される機会がないとしても、調停期日を重ねておける進行の段取りを協議して、合意し確認する事案の審議が進み2人の調停人が議論を重ねるうのがよい。

ちに、次第に薄まるべきものである。このような（3）調停期日における手続の進行

内心の状態は、通常予想される意識の範囲を超え

各調停期日の手続の進行については、司会役をるものではないから、外観上、調停人の公正性やしていない調停人が、手続の進行にいつでも介入独立性を脅かすものではない。

して自由に意見を述べることによって、両当事者次に、調停合議体の公正性と独立性を検討する。

に対してそれぞれ自己の選任した調停人が相手方3名の調停人からなる調停合議体の決定は多数決

選任の調停人と、常に同等に手続の決定に関与すによるから、当事者選任調停人が、他の2名の調る姿勢を示すよう配慮を示すのがよい。

停人と意見を異にするときは、少数者になり、合（4）対面協議とコーカス

議体の決定をゆがめる恐れがない。2人調停では、厳しい紛争を対象とする2人調停では、調停期日

調停合議体の決定には、調停人2名の合意を要すでの調停人2人の面前での紛争当事者相互の論争よる。いずれの当事者選任調停人も単独で調停合議

りも、当事者双方出席の場における対面協議の場

体の意思決定権を有しないから、調停合議体の公でも、コーカスでも、紛争当事者と調停人との対正性及び独立性をゆがめる恐れがないことは自明

話が和解を進めるうえで有用であることがある。

である。なお、調停人2名が合意できないときは、調停の進行につれて、対面協議又はコーカスを、調停合議体の意思決定がなく、合議体の公正性とどの段階でどの程度行うかを、調停人2人は、調独立を問う余地がない。

停期日前はもとより、期日中でも、常時意見交換
して合意の上随時決定する必要がある。これらは、Ⅳ．調停人2人の協議と合意形成
2人調停においては、調停手続の進行に伴ってそのすべてについて、両調停人合意の上の共同作

調停人2名の意思の合致のうえ、両当事者の意見を聞き、両当事者及び調停人2名の合意の上で、行われるはずである。
（5）調停の進行に関する全体構想
調停の進行に関する上記の両調停人間の合意の業が求められる。

形成は、期日における手続進行中でも、極めて短
1. 調停手続

時間の意見交換によって可能であると思われる。

調停手続は、調停の両当事者の目前で展開する。

しかし、これを可能にするためには、調停の進行

そこでは、調停人2人のいずれも、調停合議体も、の全体構想について、両調停人が協議して十分に手続の公正性と独立性を維持するように、特別の意見交換して、あらかじめ合意していることが必配慮が求められる。

要であろう。調停の進行の全体構想は、調停人の（1）主任調停人

それぞれの調停事件の和解へ向けた全体的な見通2名の調停人がそれぞれ一方当事者から選任されているときは、調停人2名の合意により、どちしを前提として、協議され合意されるはずである。
（6）当事者の和解案提示の打ち切り

らかを主任調停人とすることは、当事者の意思に和解金額などの重要な問題の交渉において、当そぐわないであろう。調停期日ごとに輪番で手続事者がそれぞれの和解案を調停の場で提示して、の進行役を務めるのが、当事者の意思に沿うと考さらなる譲歩を期待してこれを繰り返すことがあえられる。その旨第1回調停期日で両当事者に伝る。どの段階で当事者双方の和解案の提示を打ち

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２人の調停人による調停に関する一考察

切って、調停人2人の協議に引き取るかの問題が知らせることが重要である。最終的には他の調停ある。両当事者との協議を経て、2人の調停人が人と合意に達しなければならないことが明らかな2

調停協議の状況を見て判断しなければならない。

人調停では、事件の見方について他の調停人との上記（1）ないし（6）から明らかなように、2相互理解に特に配慮しつつ、調停期日を重ねてい人調停には、調停手続全般にわたって、単独調停

くことが求められる。そのようにして、可能な限人による調停の場合とは異なる緊張感があるといり論点の整理とそれぞれについての見解の一致にうべきである。両当事者の理解を得て進めるべき至らなくても、2人の調停人が互いに理解して、重であり、事前に他の調停人との合意形成が必要で要な点で意見が大きく異なることになることを避ある。このとき、調停は公正・妥当な手続によりけて相互に近づける努力が求められよう。

進められるべきことが、合意形成の指導理念であ2人の調停人間での、和解金額の案の提示の場

り目的になる。調停人2名は、この目的を共有す

所、時期、タイミング、及び協議の持ち方などは、ることによって、相互に随時合意形成が可能であさまざまであろうと推測される。

るはずであり、また両当事者の理解を得られるは2人の調停人が一致した和解金額に到達することは容易でない。公正で妥当な和解の実現を目的ずである。

に据えて、調停人2人がそれぞれに妥協を求めら
2. 和解合意勧告

れるのが現実ではなかろうか。調停人2人の協議

2人調停の事件では、調停人2人は連名で、和解と妥協の結果、和解金額の合意を見るとき、調停合意勧告を両当事者に出すことが要請される 。

人はそれぞれどのような判断によって合意に至る

連名の和解合意勧告を出すためには、調停人ののであろうか。調停人が法律家であれば、紛争事

2人は、和解合意の内容について、とりわけ和解案の事実上及び法律上の論点について最終的な判金額について合意し、また両当事者に示す和解勧定に至らないまでも、相当程度の判断がなされて告理由について合意しなければならない。和解金

いて、その枠の中で和解金額を合意するであろう。

額と和解勧告理由は、表裏一体をなし相互に影響

しかし、その枠内でさらに協議し妥協する判断のしあう。これらについて調停人2人の合意形成を

根拠は、広い視点からに違いない。その視点は、なし得るか、そこで勧告される和解合意内容が両裁判において判断の対象とならないものにも及当事者の受け入れるところとなり和解が成立する

び、現実に規定又は適用されている法律の範囲を見込みがあるかの見極めについて一致できるか

超えるであろう。過去を振り返って、法律上認めが、2人調停の最も困難な課題である6）。

られる過去の両当事者の関係に必ずしも限定され（1）和解金額及び和解条項

ないで、紛争の原因とその原因に対する当事者の5）一致した和解金額を含む和解条項の合意に至る

寄与度により負担すべき責任を考慮し、また和解には、調停人はそれぞれ、事案の争点を整理し、後の両当事者の将来を見据えて和解の意義を予測

それに対する自己の見解を纏めなければならない。

することに及ぶこともあろう。このような多岐に調停期日を終えるごとに論点を再考し、随時適切わたる視点からの2人の調停人の見方が付け合わに度合いを測りながら自己の意見を他の調停人にされる。最終協議と妥協の基準は、2人の調停人

5）2人調停では、調停人2人の合意した一致した調停案が求められると推測されることについて、前記「Ⅲ.1. 2人調
停の選択」を参照されたい。
6）このための調停人2人の間の協議については、調停の当事者（紛争当事者）に対して開示されることはない。厳密
な部外秘扱いとなる。調停人2人の合意によって、調停当事者に調停期日の場で開示されることがあっても、それはもっぱら和解による合意の形成に役立つことができるとの考えによるものに限られる。これらの規制は、2人調停では、調停人2人が和解を目的とした調停合議体というひとつの合議体を構成していることに必然的に伴う規制である。なお、上記「Ⅲ.1.（3）調停人相互の協議に対する期待」で、和解金額及び和解勧告理由について、当事者の期待する調停人相互の協議と合意につぃて検討した。合わせて参照されたい。

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の良識に影響を与えている社会的見識と文化一般重要な点が適切に和解勧告理由に反映されるようにまで及ぶであろう。その詳細は筆者に不明であに、他の調停人と協議を重ねることになる。

る。法律学と社会学を総合した「交渉による紛争

2人の調停人はそれぞれ、当事者の信任を得て解決のメカニズム」についての将来の研究を俟た

選任された調停人であり、自己の判断と意見に敬なければならない。

意を払われて仕事をしている専門家であるに違い（2）和解勧告の理由ない。このような2人の調停人が、連名になる和和解困難な事案が多い2人調停では、当事者は、

解勧告理由書の文言について合意を目指して協議

2人調停の調停合議体から示された和解金額と和するのである。そこでは、調停人双方に、謙虚な解条件をもって和解すべきか否かを検討するため「再考」のプロセスと和解の目的を追求するために、和解勧告理由を両当事者に示すことを求めるの妥協を通り抜ける柔軟さが要求される。

ことが容易に推測される。両当事者への書面の交付を求めることが多いであろう。
和解勧告理由は、和解勧告を受け入れるかどうかを検討するうえで重要である。2人の調停人は、両者の合意する和解勧告の理由を纏めなければならない。

Ⅴ．2人調停のメリット
2人調停は第三調停人がいないから多数決に頼ることが出来ない。もっぱら協議による合意を計

和解勧告理由は、「和解を勧める理由」
であって、らなければならない。この合意形成のプロセスこ事案に対する調停人の判定を宣言することがそのそが、2人調停のメリットを生み出す源泉であろ

目的ではない。2人の調停人が提示する内容の和う。同時に、この合意形成が容易でないことが、解を、両紛争当事者へ勧める理由を述べるのがそ

2人調停固有のデメリットでありリスクである。

の目的である。公正で妥当な和解による紛争解決

それはまた、調停費用が膨らむことに対するコンを目指す調停の目的への配慮が不可欠である。

トロールを要請する。

己の理路整然とした勧告理由があっても、それは2人調停で求められるものではなく、日の目を見る

デメリットとリスクを超えて、2人調停には以下のメリットが期待できる。

ことのない調停人の手控えに終わることをわきまえていなければならない。異なる和解勧告理由や補足

1. 2人調停の期日は四者協議の場である

意見は、違いを明確にして調停人の満足に資するこ

2人調停は紛争当事者双方に調停人2名を加えとはあっても、異なるところを譲歩し、一致できる

た、4当事者協議である。この形体は、4当事者ところを探る調停の目的ではない。しかも、それらそれぞれの役割を明確に意識させ、紛争解決に対は紛争当事者の受け入れがたい理由である恐れもあする意欲を高める仕組みとなる。

り、和解の成立を妨げる恐れがある

2人調停では、当事者選任調停人2名の合意やこの調停人2人が連名で出す和解勧告理由で調停機関により選任される第三調停人がいない7）。

は、2人の調停人が合意できることのみが和解勧

両紛争当事者がそれぞれ単独で直接に選任した調

告理由になる。2人の調停人はそれぞれ、協議中

停人のみである。こうして選任された調停人2人の和解勧告理由の案文にいまだ記載されていないが調停合議体を構成する。合議体の構成員であっ理由を、自己の和解勧告理由として持っているこても、調停人は、紛争当事者がそれぞれ力量を信とが多いに違いない。それを両者の合意により確頼して選任した独立調停人である。

定する理由に加えるには、両者の合意を要する。

紛争当事者の目から調停の場を見ると、調停人

そのために調停人両名はそれぞれ、自己の理由のはそれぞれに単独調停人を務めるだけの力量を備7）JCAA調停規則17条3項から6項は、当事者が調停人の数を３人とすることに合意した場合の第三調停人の選任方法について、このような選任方法を定めている。

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２人の調停人による調停に関する一考察

えているように見えて、2人からなる合議体の一えながら、2人が合意できる公正・妥当な和解案

員ではあるものの、相互に相手方に対して影響力を発見すべく全力を尽くす。両紛争当事者は、相を持つ独立の調停人であると見える。調停人はそ互に相手方に対して不満と不信を持ちつつも、和れぞれ個別に、相手方選任調停人と協議して和解解勧告に示される和解案を待つ。4当事者は、調勧告の合意を追求する役割を担っている。その意

停人2人の合意した和解勧告を紛争両当事者が受味では、2人調停合議体の構成員であるが、和解

け入れることが、和解によって紛争を解決する最勧告の調停人間合意を目指す関係では、合意を拒後のチャンスであることを了知して、調停協議に否できる権限を留保した独立の調停人である。こ参加する。

のことは、調停の場に臨んだ紛争当事者それぞれの目に、説明を受けるまでもなく明白である。
調停人の目から調停の場を見たときに、相方調

2. 両紛争当事者及び調停人2名の4当事者は合意を目指す

停人が横に座っていて、2人調停合議体の一員でこの4当事者による和解協議は、第1段階としあることは明らかである。しかし、2人調停の調て、調停人2名の連名の和解勧告の合意を目指さ

停人の役割を知っているから、相方調停人は、協なければならない。2人調停において調停人間で議を重ねて合意を追求しなければならない相手方合意が必須であることは、4当事者それぞれにである。

とって自明のことである。そして、この調停人22人調停は、調停の仕組みの上では当事者双方

名の合意した和解勧告が、紛争当事者双方に受けに調停合議体を加えた3当事者の協議の場であ入れられなければ調停は不調に終わる。結局、調る。しかし、実際の協議のやり取りでは、紛争当停が成立するためには、4当事者の合意が必要で事者と調停人それぞれの目には、両当事者に調停ある。

人2名を加えた4当事者の和解協議の場として認この現実に対する認識は、4当事者の調停の場識される。この四者協議の認識は、「2人調停は当における意識と姿勢を和解の可能性へ向かわせ

事者双方に独立の調停人2人を加えて和解の可能る。紛争当事者それぞれに、調停に対して協力的性を探る場」であるとの、紛争当事者の大まかなで、和解に対して、容易でないと知りつつも、積理解に合致する見方であろう。

極的な意識を持たせる。4当事者の中に自ら信頼

この四者協議の認識は、紛争当事者に、調停にして選任した調停人を見て、調停の場でいささか積極的に参加する意欲を新たに覚醒する。この紛の安心を感じているとすれば、それもこの意識に争当事者の認識は、両調停人のリーダーシップの寄与しているのかもしれない。手続に関する調停

助けを借りて、四者協議を紛争解決へ向けた協議

人の問いに対して意見を述べる紛争当事者は、時の場とする。

に公正な手続の実現を目指す第三調停人であるか

この四者協議に照準を合わせて、2人調停の動のような役割を務める。紛争の範囲を明確化し限態の理念型を考えてみよう。4当事者による協議

定して、紛争解決への道筋をさぐるために、調停

又は交渉と言っても、調停であることから、4者人が提示する諸々の論点について、紛争当事者はの役割に明確な違いがある。調停人2名は、外部それぞれに、自己の主張を展開しつつも合意に向から遅れて協議又は交渉に参加した部外者であっ

けた努力を見せる。

て、それぞれ公正で独立の調停人として調停の場

この紛争当事者の和解の可能性を志向する意識

で、手続についても実体問題についても、和解にと姿勢は、和解へ向けて調停を進めるために役立向けたリーダーシップを発揮する。調停人の2名つ。勧告される和解条項の中には、紛争の特定のは和解の可能性を探るが、2人が合意して両当事ための記述や清算条項などの比較的合意の容易な者に示す和解案が当事者に受け入れられることなものと、和解金額などの合意ができないものが混く調停が不調に終わるリスクがあることをわきま在する。調停では両当事者の合意できる部分を順

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次明確化し、紛争の残りを次第に狭めていく手法

調停手続は、紛争当事者が相互に持つ不信と怒を取ることが可能であることがある。紛争当事者りを克服して和解するための手続である。調停人の示す合意を目指す姿勢は、この手法を可能にすは、不信と怒りから自由でなければならない。2る。厳しい対立の中で4当事者による和解協議が人の調停人それぞれの経験と知見に対する敬意を継続する2人調停では、一部の合意も和解へ向けもって、互いに相手の見解に耳を傾けそれから学た一歩となる。

ぶ姿勢が、話し合いの根底になければならない。
それは、独立した当事者間の交渉による合意形成

3. 調停人2人の合意に必要な共通の要件である。

2人調停は、和解の成立に向けて4当事者の合

これらの多様かつ困難な調停人の役割を果たす

意をめざすが、その中で調停人2人の合意が決定ことを可能にするのは、何よりも、2人の調停人的に重要である。2名の調停人は、2人調停の全の和解の成立への熱意である。2人の調停人が、行程で需要な役割を担うが、最終段階で和解金額

熱意をもって協調して調停を進めていくことがで及び和解勧告理由の合意に至ることができるか否

きれば、調停は目的を達する可能性が高い。紛争

かが調停の成否を左右する第一関門である。

当事者は、調停人の選任により、調停を成功に導2人調停において、2人の調停人が示す和解金

くための重要な手段を与えられている。このこと額は同一であることが求められていることは明らは、裁判外紛争解決の手段として、2人調停の持かである。しかし、2人の調停人の事案の整理もつメリットであろう。

判断も、異なるのが通常である。和解金額と和解勧告理由の両調停人の協議において、重要な争点

4. 2倍の紛争解決力については理解を共有することは重要であるが、このように見てくると、2人調停は、当事者のそれについての判定の一致までは求められない。

対立の激しい紛争において、あたかも単独調停人

2人の調停人は、理由の詳細については異なる意による2つの調停を、2人の調停人の合意によっ

見を持ちながら、和解金額について合意を求めらて連結する、「二重の調停」とでも言うべき紛争れる。

解決手段であると言えよう。一般の調停に比べて、この一致した和解金額に両調停人が達するため紛争の多面的な検討を得て、2倍の紛争解決力がには、調停人それぞれが、紛争両当事者の主張と期待できる。この連結を可能にするのが2人の調提出資料から読み取れる事実の理解から紛争自体停人である8）。

の理解を深めるとともに、両紛争当事者の事情と紛争に至る歴史を含めて、全調停期日の結果の分
析から、調停事件の全貌を理解することが不可欠
である。

Ⅵ．結び
2人調停の調停人2人は、協議と交渉により調調停人それぞれが、和解金額に至る論点を掘り停合議体の和解勧告を決定する。この意思決定プ起こしたうえで、各論点についての幅のある見解

ロセスは、多数決によって決するプロセスと異なを持っていなければならない。この調停人それぞる。いずれのプロセスでも協議によって見解の差れの幅のある事案の見方こそが、2人の調停人にを狭めるが、見解の違いが残ったときのその後のよる話し合いを可能にする。両調停人の多面にわ

手続が異なる。2人調停では、調停人それぞれが、たる協議と交渉によって和解金額の合意が可能と

公正・妥当と判断する範囲で、相互の交渉と妥協なる。

による合意が求められる。そこでの妥協は、和解

8）外国に、ad hoc調停は別としてADR機関に、２人調停があるかどうか知らないが、それを強いて英語で表現すれば、「二重の調停」の意味も込めて、Dual Conciliationであろうか。

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２人の調停人による調停に関する一考察

による紛争解決という積極的な意味を持つ目的を

和解は、日本で古くから推奨された紛争解決手実現する選択である。それは、合理的な判断を追法であるが、歴史上、支配者の説く「人の道」で求するという意味で、いまだ智に導かれたプロセ

あったという批判もある。しかし、和解はあくまスである。

でも意思の合致を求めることから、個人の意志を多数決による決定では採決が行われる。それは基礎に置く近代法の理念に合致している。そして、規則に則った手続であるが、智に導かれたプロセ

調停人2人の和解勧告の合意を目指した交渉と妥スでない。補足意見や少数意見は決定に反映され協は、当事者の和解の意思の合致を、「合理的なない。規則に従った決定ではあるが、なにか乱暴意思」の合致にまで引き上げることを目指してな

9）で、傲慢さ、無頓着さ、あきらめ、が混じり合う 。

される、知性に導かれた探求である。

多数決による決定の手法は、現代の社会で幅広く

現代の社会生活で多数決が多用されることに慣繰り返し採用されている。この決定の手法では、らされている中で、2人調停の調停人の経験から、ときに賛同を得るための技術が重視され、早々に、合意形成のための努力の大切さを再認識したこと

協議と譲歩による合意形成を目指した智に導かれを報告して、2人調停に関するこの小論を終える。

たプロセスを離れる。

9）これらのわだかまりは、真理を求める人の智のプロセスは多数決や合意によって止められないことが原因であろうか。ここでいう真理は、自然科学が目的とする真理が端的な例であるが、社会科学が真理の発見を目指すときもある。真理の探究においては、探究の途上にあっていまだ決着のついていない問題であることを認めて、決まらないま
まに放置する知恵と忍耐が必要である。法律学では、自由権や基本的人権のあるべき内容を例に挙げることができる。
これらは社会的な合意によって成立している権利であるから、その内容は法律に従って解釈される。しかし、自由と人として尊厳の認められた取り扱いを求める人間の欲求は、人間そのものに由来しているという意味で、それらの内容の探究は、真理の探究である。これ等の権利のあるべき解釈は、決着のつき難い真理の探究から解放されない。

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海外紛争解決トレンド（29）
英国におけるADR強制に関する議論の動向

アンダーソン・毛利・友常法律事務所 外国法共同事業 アソシエイト弁護士

牧野達彦 Tatsuhiko Makino

Ⅰ．現行法の枠組み
1）

アンダーソン・毛利・友常法律事務所外国法共同事業 パートナー弁護士

赤川 圭 Kei Akagawa（監修）

揮の内容についての不遵守には様々な制裁が課されうる3）。また、裁判所は、Pre-action Protocolの

英国 では、民事事件において、訴え提起前に履践のため、訴訟手続を一時停止する権限を有す

当事者が履践すべき手順についての指針が設けらる4）。さらに、下記で詳述するように、Pre-action

れている。これらはPre-action Protocolと呼ばれProtocolの不履践は、訴訟費用負担命令においてる。それらにより、当事者は、請求の内容やそれ不利益に考慮されうる5）。そして、訴訟費用負担に対する認否等についてある程度明らかにすると命令に基づく支払の担保等のため、裁判所への供ともに、交渉やADRによる紛争解決を検討する

託を命ずることもできる6）。

こと等が求められる。日本でも、実務上、訴えをこのように、裁判所には、Pre-action Protocol

提起する前に内容証明郵便等により当事者間で折の履践を間接的に強制するための様々な手段があ衝を行うことは多いが、その過程で最低限履践する。とりわけ訴訟費用負担命令は、日本とは異なべき内容について、規範を設けて規律している点

り、弁護士費用（の一部）も費用負担命令の対象が特徴的である。

となりうるため、金額も大きくなり得る。Pre-

Pre-action Protocolは不遵守に対する直接的なaction Protocolの不履践が訴訟費用負担命令で不制裁はないものの、十分に履践せずに訴えを提起

利益に考慮されうることは上述のとおりである

した当事者は、訴訟手続において、不利益を課さ

が、ADR、とりわけ調停の拒否が不利益に考慮される可能性がある。裁判所は、訴訟指揮を行うにれたリーディングケースは、Dunnet v Railtrack

あたりPre-action Protocolを考慮するものとされ

判決7）である。そして、調停を拒否することが正2）

るところ 、Pre-action Protocolを踏まえた訴訟指当か否かにつき、Halsey v Milton Keynes NHT1）イングランド及びウェールズをいう。以下、本稿において同じ。
2）Civil Procedure Rules（以下「CPR」という）3.1(4)。なお、本稿における条文は、2022年7月18日現在のものである。
3）最も重い制裁は、請求権またはその攻撃防御方法の排除（strike out）である（CPR 3.4）。ただし、ここまで重い制裁が正当化されるのは、何らの合理性なくPre-action Protocolを完全に無視した場合など極端な場合である（このような例として、Sainsbury’s Supermarkets Ltd v Condek Holdings Ltd and Others [2014] EWHC 2016 (TCC)）。
4）Cundall Johnson & Partners v Whipps Cross University NHS Trust [2007] EWHC 2178 (TCC)。また、Preaction Protocolが履践された場合であっても、一定の手続を除き、当事者の申立てにより、ADRが試みられる間、訴訟手続を一時停止することができる（CPR 26.4）
5）CPR 44.2(5)(a)。また、標準よりも加重した基準で訴訟費用を命令する根拠にもなる（CPR 44.3(3)(a)(i)）。
6）CPR 3.1(5)及び3.1(6).
7）Dunnet v Railtrack [2002] 2 All ER 850.

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連載：海外紛争解決トレンド（29）Trust判決8）は以下の考慮要素を示した。

より事案を解決することが望ましい場合にしか発①紛争の性質せられない。したがって、当該命令への不服従は、

例えば、将来に亘る手続の前提となる法律関係を訴訟で確定させたい場合には、紛争は、その性それ自体、調停を不当に拒否したとの評価に繋がりうる。

質上、調停になじまない。
②本案上の主張の強さ
当事者が、自らの本案上の主張が強いと合理的に判断したことは、調停を拒む正当な理由となり

Ⅱ．ADR強制に関する近年の議論
ここまで概観したとおり、調停を含むADRの実うる。

施について、英国では現行法においても一定程度、③他の和解手段が試みられたか否か

実効性を確保しうる状況にある。しかし、近年、当事者が、和解条件を提示していることは、そADRの利用をさらに強力に当事者に義務付けるこの当事者が紛争解決に向けて努力をしていることとはできないかについて、議論がされている。

を示す。もっとも、当事者の和解で不調であって民事司法評議会（Civil Justice Council）におも調停が成立することはありうるから、
この③は、けるADR作業部会は、2018年11月に最終報告書

下記⑥を評価するにあたり副次的に評価されるにを公表した9）。この報告書では、事件のより早い過ぎない。

段階でADRの勧奨が行われるように各種ガイド④調停費用が係争金額に照らして不相応に高額かラインが改訂される必要があるとした。また、調停は不調に終わる可能性があり、費用も相応

Halsey v Milton Keynes NHT Trust判決よりも調にかかるため、とりわけ係争金額が低い場合には、

停拒否の正当性は厳格に判断されるべきである、調停を拒むことが正当化される。

との提言もなされた。その一方で、訴訟手続のあ⑤提案時期る段階でADRを試みることを包括的に強制する

調停が遅い時期に提案され、トライアルの時期ことは不適切であるとした。また、家族事件におを遅らせる可能性がある場合には、それを拒むこ

いては、原則として、調停前置主義10） が妥当すとは正当化されうる。

るが、これを民事事件一般に拡張することも不適⑥調停が成立する合理的な可能性の有無

切であるとした。

相手方が不合理に一切の妥協を拒んでいるよう

2021年7月に、民事司法評議会は、「Mandatory

な状況であれば、当事者が、調停を拒むことは正

ADR」（すなわち「ADRの強制」）と題する報告

当化されうる。また、事案の性質上、当事者によ書を公表した11）。ここでいうADRの「強制」とは、る妥協が期待しにくい場合もありうる。

当事者の意思にかかわらず、ADRによる紛争解上記の他、Halsey v Milton Keynes NHT Trust

決を試みることを求めることである。具体的には、

判決は、裁判所による調停の勧奨を当事者が拒否

ADRの履践を、訴えの提起又は訴訟手続の一定した場合、そのことは調停拒否の正当性の評価に段階より先に進めるための条件とすることが検討影響するとも判示している。裁判所による調停勧されている。また、裁判所が当事者にADRへの奨の最も強力なものは、ADRを履践することの参加を命令することが検討されている。この報告命令であるが、そのような命令はそもそも調停に書ではまず、ADRの強制の適法性を分析した。

8）Halsey v Milton Keynes NHS Trust [2004] EWCA Civ 576.
9）https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2018/12/CJC-ADR-Report-FINAL-Dec-2018.pdf
10）より厳密には、前置されているのは、調停を行うか否かを判断するための会議である。この会議で当事者は、調停人に、自らの置かれている状況を伝え、調停手続やその他の選択肢についての説明を受ける。当事者の一部でも調停に合意をしない場合や、事件が調停による解決に適さない場合には、当事者は民事訴訟に進むことができる。
11）https://www.judiciary.uk/wp-content/uploads/2021/07/Civil-Justice-Council-Compulsory-ADR-report-1.pdf

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そして、このような措置は欧州人権条約6条に反ないし政策の変化がある可能性がある。

するとはいえず、適法であると結論付けた。次い控訴院（Court of Appeals）の民事部を統括すで同報告書は、ADRの強制はどのような場面でる長官（Master of Rolls）であるSir Geoffrey

望ましいかを分析した。

Vosは、2022年4月27日のスピーチにおいて次の2021年8月から10月にかけて、
法務省（Ministry

趣旨を述べている14）。ADRを訴訟手続の「代替的」of Justice）は、紛争解決に関する意見募集を行っ（Alternative）なものとして捉えるべきではなく、12）た 。その募集事項のひとつには、ADR利用の訴訟手続と併せて紛争を解決するための一環とし強制に関する見解が含まれていた。その結果は、て位置づけるべきである。また、裁判官の役割は、

13）

2022年3月に公表された 。これによると、消費紛争の結果を判定するのにとどまらず、紛争を解者、公共事業、保険、調停人及び調停機関からは決する役割を有する。

ADR利用の強制に肯定的な見解が寄せられた。

「馬を水辺に連れていくことは出来ても、水を一方、法曹、学会及びアドバイス業からは否定的

飲ませることは出来ない」というのは、英国の諺な見解が寄せられた。

が元となっている。もっとも、ADR、とりわけまた、上述の通り、英国では民事事件の訴え提和解や調停については、それを提案することに起前にPre-action Protocolの履践が求められていよって、相手方に対し、自らの立場が弱い（相手る。このPre-action Protocolの改訂を検討してい方が優位に訴訟を進めている）との誤ったメッ

る民事司法評議会の作業部会は、2021年11月のセージを伝えるのではないか等の懸念が生じう

中間報告において、Pre-action Protocolにおいてる。こういった懸念がADRの提案を妨げている

ADRの利用を強制するべきか否かを検討事項に案件が少しでもあるならば、ADRの強制は交渉挙げている。

のテーブルにつく良い口実となりうる。日本に対しては、和解による紛争解決を好むとの印象が語Ⅲ．結られることがある。合意による紛争解決の選好が語国際的に拡大し、日本企業にとっても追い風とな

ADRの利用強制の議論の背景には、紛争解決ることを期待したい。

手続全体におけるADRの位置づけに関する見方

12）https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/1014647/
dispute-resolution-cfe.pdf
13）https://assets.publishing.service.gov.uk/government/uploads/system/uploads/attachment_data/file/1063691/
dispute-resolution-in-england-and-wales-summary-of-responses.pdf
14）https://www.judiciary.uk/announcements/speech-by-the-master-of-the-rolls-to-the-worshipful-company-ofarbitrators/

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14-16̲海外紛争解決トレンド（29）.indd 16

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投資協定仲裁判断例研究（148）

契約中の法廷選択条項にかかわらず、投資協定中の国内訴訟前置要件の趣旨及び同訴訟の状況等に鑑み、義務遵守条項違反の請求について事物管轄を肯定し、仲裁手続を停止しなかった事例

西村あさひ法律事務所

弁護士

川崎勝暉 Masaki Kawasaki

申立人：I CS Inspection and Control Services
Limited
被申立国：The Argentine Republic
事件番号：PCA Case No. 2015-12

西村あさひ法律事務所

弁護士

笹山脩平 Shuhei Sasayama

Ⅰ．事実関係
A. 当事者
本 件 に お け る 申 立 人 は、 英 国 法 人 のICS

管轄判断：2019年7月8日

Inspection and Control Services Limited（以下仲裁廷：J ernej Sekolec（ 長・ ス ロ ベ ニ ア ）、「ICS」又は「申立人」という）である。被申立

Pierre-Yves Tschanz（スイス・アイル

国は、アルゼンチン共和国（以下「アルゼンチン」

ランド、申立人選任）、Domingo Bello

又は「被申立国」という）である。

Janeiro（スペイン、被申立国選任）
出典：https://www.iareporter.com/arbitrationcases/ics-inspection-and-control-servicesv-argentina-2/

B. 紛争及び仲裁申立てに至るまでの背景1）
本件における当事者間の争いは、申立人とアルゼンチンの経済財政省とが1998年3月11日に締結した、アルゼンチンへの輸入品に係る出荷前検査

本件判断のポイントに関する監査業務委託契約（以下「本件契約」という）に関連して生じたものである（以下、この・義務遵守条項違反に基づく請求に関し、前提となる「義務」を生ぜしめる契約の中に同契

出荷前検査制度を「出荷前検査制度」という）。
［para. 3（4）］約から生じた紛争は被申立国の国内裁判所の本件契約上、申立人は、出荷前検査の監査業務

管轄に服する旨の条項が存在し、かつ、申立（以下「本件通常業務」という）及び随時の特別人が同契約違反に係る請求を同裁判所に付託業務（以下「本件特別業務」という）の提供をすしている場合であっても、仲裁廷は事物管轄

ることとなっていた。本件通常業務の報酬についを有し、国内裁判所の判決が出るまで投資仲ては、監査済み検査証明書の価格の一定割合を支裁の手続を停止する必要はない。

払うものとされ、当該報酬額は、各四半期における、検査会社の請求金額の4％以上、10％以下の1）本件紛争の背景に関し、ICS Inspection and Control Services Limited (United Kingdom) v. The Republic ofArgentina , UNCITRAL, PCA Case No. 2010-9（ICS I事件）、及び、同判断に関する、石川知子「投資協定仲裁判断例研究（40）国際仲裁付託に先立つ18ヶ月前の国内訴訟提起要件の性質及び最恵国待遇条項の紛争解決条項への適用（否定）」JCAジャーナル59巻10号（2012年）30-39頁参照。

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範囲内（以下「10％の報酬限度額」という）にうとしなかった。2009年6月、申立人は、英国と収めるものとされていた。
［para. 3（5-7）］

アルゼンチンとの間の二国間投資協定（以下「本しかし、申立人によれば、アルゼンチンが監査件投資協定」という）に基づき、UNCITRAL仲

対象の検査証明書を選定する適切なシステムを導裁規則による仲裁を申し立てた（以下「第1仲裁」

入しなかったため、申立人において10％の報酬という）。［para. 3（17-19）］

限度額を遵守することは困難であった（そこで、2012年2月、第1仲裁の仲裁廷は、申立人はア

申立人は、アルゼンチン法上、被申立国は申立人

ルゼンチン裁判所において、少なくとも18カ月に対し10％の報酬限度額を援用することは許さ

間は紛争を付託しなければならなかったとして、れず、申立人は限度額を超える分も含む対価の全

自己の仲裁権限を否定する仲裁判断を出した。申てについて支払を受ける権利を有するとしてい立人は、2012年2月、アルゼンチン裁判所に対しる）。
［para. 3（9）］て本件紛争を付託した。［para. 3（19-20）］

アルゼンチンは2001年11月21日、出荷前検査

しかし、それから2年近くが経過しても、アル制度を終了させることを申立人に通知した。これ

ゼンチン裁判所の手続は証拠調べ段階にすら至らを受け、申立人は、2002年1月4日、2001年12月なかったため、2014年7月21日、申立人は、本件までに行った作業に関し、最後の請求書を発行し、投資協定に基づき、UNCITRAL仲裁規則（1976

被申立国に対し、未払額の支払を求めたが、被申年）による仲裁を再び申し立てた（以下「本件仲立 国 は 支 払 を し な か っ た。 そ こ で、 申 立 人 は裁」という）。［para. 3（21-22）］

2002年3月、その支払を求め、行政手続上の申立てを行った。
［para. 3（10, 12）］
当該行政手続中の2002年8月22日及び9月9日、Ⅱ．判断要旨被申立国の出荷前検査制度実施委員会が、申立人被申立国は、申立人の請求に関して、仲裁廷のに対し、本件通常業務との関係で、請求金額を①時的管轄の欠如、②事物管轄の欠如等の先決的10％の報酬限度額を超えないよう縮小し、かつ、抗弁を主張した。本稿では、②のうち特に義務遵米ドル1対アルゼンチン・ペソ1の割合で、請求守条項に基づく申立人の請求に関する判断のみを

金額をアルゼンチン・ペソにより記載した請求書扱う。

を再発行することを求めるとともに、本件特別業
務に係る請求については支払を拒絶することを内容とする通知を行った。さらに、2003年6月、被A. 義 務遵守条項に基づく申立人の請求が本件仲裁廷の事物管轄に含まれるか申立国は申立人に対し、一部の請求書について、

本件投資協定第2条第2項第3文は、いわゆる義追加で13％の減額をするように求めた（これら

務遵守条項であり、「一方の締約国は、他方の締一連の通知ないし要求を併せて、
以下「本件措置」

約国の投資家の投資財産に関して義務を負うことという）。
［para. 3（13-16）］となった場合には、当該義務を遵守しなければな

2006年、アルゼンチンは未払報酬の一部を支らない2）」と規定するところ、申立人は、被申立払ったものの、本件通常業務に係る報酬のうち、国が、本件契約に基づく報酬支払義務の履行を10％の報酬限度額を超える部分、アルゼンチン・

怠ったことが被申立国の同契約違反を構成し、さペソ建てとしたことで減少した価値部分及び一部らに、本件投資協定の違反をも構成する旨を主張の請求書に係る13％の減額分、並びに、全てのした。［para. 332］

本件特別業務に係る報酬については、なお支払おこれに対して、被申立国は、義務遵守条項は契2）英語正文は、"Each Contracting Party shall observe any obligation it may have entered into with regard toinvestments of investors of the other Contracting Party. "18

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連載：投資協定仲裁判断例研究（148）

約上の請求を条約上の請求に変換させるものではて、仲裁を提起する前に、アルゼンチンの裁判所ないから、結局のところ、申立人は本件契約に基にまず請求を提起し、18カ月間待つことを求める

づき請求を提起しており、かかる請求は、本件契本件投資協定上の規定によっても確認できる5）。

約に含まれている法廷選択条項に従い3）、アルゼ

本規定は、2つの管轄が異なる場面で機能するこ

ンチンの裁判所で審理されるべきであって、本件とを明確にしている。事実関係は同じであっても、仲裁廷はこれを審理する管轄を欠くと主張した4）。

アルゼンチンの裁判所に対して主張された本契約［paras. 127, 152, 162, 333-334］に基づく権利及び義務は、条約に基づくものと同本件契約に規定された実体的権利の内容と義務じではない。むしろ、本件投資協定は、本件協定遵守条項に規定された権利の内容は、後者が前者に基づく国際法との関係で仲裁廷の権限範囲に影を参照することにより組み込んだものであること

響することなく、まず、紛争をアルゼンチンの裁からすると、表面上は同じであることは確かであ判所で解決しなければならないことを規定したもる。しかし、これらの権利は、異なる法によってのである。［para. 338］

規律される2つの独立した関係から派生するもの

アルゼンチンの裁判所と本件投資協定の仲裁廷であるから、同じではない。本件契約に基づく実の事物管轄は異なるので、アルゼンチンの裁判所

体的権利はアルゼンチン法によって規律され、本の判決は、条約に基づく請求に関する本件仲裁廷

件投資協定に基づく実体的権利は、表面上は本件の判断に対して既判力を及ぼすものではなく、他契約に基づくものと同じであるが、国際法によっ方で、本件仲裁廷の判断は、契約に基づく請求にて規律される。
［para. 336］

関するアルゼンチンの裁判所の判断に何ら既判力

アルゼンチンの裁判所の管轄と本件投資協定にを及ぼすものでもない。これは、仲裁廷が、条約基づく仲裁廷の管轄は、前者は国内法により創設に基づく請求を判断するにあたり、契約に基づくされ、後者は国際公法により創設された、異なる請求に関するアルゼンチンの裁判所の判断を考慮

2つの実体的関係に関して、相互に関連し補完ししないという意味ではないものの、せいぜい、他合うものである。したがって、契約に基づく権利方の紛争解決機関との関係で生じる付随的な問に対応する管轄と義務遵守条項に基づく権利に対

題、本件でいえば、後述する、被申立国が求めて応する管轄との間に抵触はない。
義務遵守条項は、いる手続の停止について判断することができるに本件契約が規定する権利及び義務を国際法のレベ

とどまることを意味する。［para. 340］

ルに昇華させるものであるため、契約上の義務の義務遵守条項に基づく申立人の請求は、本件仲違反は、義務遵守条項の違反を構成し、また、こ裁において、条約上の請求（本件投資協定第2条のような昇華された義務の違反に関しては、本件第2項によって本件投資協定に取り込まれ、本件仲裁廷が判断すべきものである。
［para. 337］

投資協定により規律される権利に基づく請求）とこのような、アルゼンチンの裁判所の管轄の範してなされているものであり、契約上の請求（本囲と仲裁廷の管轄の範囲の関係は、投資家に対し件契約により規律される権利に基づく請求）とし3）被申立国が本件仲裁手続に提出した本件契約の法廷地選択条項の英訳は次のとおり。“JURISDICTION: The
parties agree to exhaust all available remedies aimed at resolving any dispute that may arise from this contract
through out-of-court means and, at all events, submit to the jurisdiction of the competent Federal Courts, establishing
the following special domiciles: […]. All notices and/or communications served at those addresses shall be valid. ”
4）Toto Costruzioni Generali S.p.A. v. The Republic of Lebanon, ICSID Case No. ARB/07/12, Decision ofJurisdiction, 11 September 2009, paras. 201-202.
5）本件投資協定第8条第2項a（“The aforementioned disputes shall be submitted to international arbitration in thefollowing cases: (a) if one of the Parties so requests, in any of the following circumstances: (i) where, after a periodof eighteen months has elapsed from the moment when the dispute was submitted to the competent tribunal of theContracting Party in whose territory the investment was made, the said tribunal has not given its final decision; ”）

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てなされているものではないから、本件仲裁廷の残りの部分を進めるべきである理由に関する説得

事物管轄に含まれることについて、一応の立証の的な主張を何ら受領していない。このことは、特テスト（prima facie の立証）は満たしている。

に、申立人側が審問期日において指摘していたと［para. 348］

おり、アルゼンチンの裁判所に提起された請求は、「2012年2月から始まっているが、私が理解してB. 本 件仲裁廷は、アルゼンチンの裁判所においいるところによると、裁判所は未だ証拠調べの段て申立人の請求が審理されるまで、本件仲裁階にすら至っていない。すなわち、5年が経過し手続を停止すべきかている。したがって、アルゼンチンの裁判所に紛本件投資協定第8条第2項は、投資が行われた争を付託することはアルゼンチンの役に立たない

一方締約国の有効な紛争解決機関に投資紛争が提というべきであろう」という事実に鑑みると尚更出されてから18カ月が経過しても当該紛争解決である。仮に本件仲裁手続を中止した場合、本件機関が最終判断を下していない場合に、当該投資仲裁廷は、申立人の請求の本案に関する判断を遠紛争を国際仲裁に付託することを認めている。

い将来に下さなければならなくなるであろうこと18カ月の経過の要件は既に満たされている。まに鑑みると、手続を停止することを正当化する何た、かかる条項は、国内訴訟手続が係属しているらの利点も理由も見い出せない。［para. 367］

ことを理由に、仲裁手続が停止されるべきではないことを示唆している。
［para. 362-363］

ただし、本件仲裁廷は、仲裁手続を停止することはしないが、本件仲裁手続の係属中にアルゼン

本件契約と本件投資協定は2つの異なる実体的関

チンの裁判所が自身の管轄権に属する事項につい係に起因しており、一方はアルゼンチン法により、て下すいかなる判断についても、それが本件仲裁

もう一方は国際法により規律されるので、各法律廷の管轄権に属する事項に関連性を有する限りに関係は、異なる紛争解決機関により裁定されて然おいて、十分な注意を払う。［para. 368］

るべきである。したがって、両機関の管轄に抵触はなく、また、重複手続の法理（Lis pendens ）が機能する余地はない。
［para. 364］
被申立国は、申立人が、本件仲裁廷は義務遵守

Ⅲ．解

説

A. 総論

条項の性質に関してSGS v. Philippines の理由付

本件は、投資協定中の義務遵守条項に基づく申けに依拠すべきであると主張するのであれば、本立人の請求に対して、被申立国が、当該請求は契件仲裁廷はSGS v. Philippines の仲裁廷が判断し約上の請求であるから、当該契約に含まれる法廷

たとおり、純粋に契約上の問題である未払報酬の選択条項に従い、被申立国内の裁判所で審理され金額は本件契約第23条に従い、国内裁判所で決るべきであって、投資仲裁廷はこれを審理する事

定されなければならないと判断すべきであると主物管轄を欠き、また、（仮に管轄を有するとしても）張する6）。
［para. 365］前提となる契約上の義務の範囲に関する国内裁判

しかし、アルゼンチンの裁判所に付託されてい所の判決が出るまで投資仲裁の手続を停止すべきる契約に基づく請求と本件仲裁手続に付託されてである旨を主張したところ、仲裁廷は、義務遵守いる請求の法的根拠が異なることに鑑みると、本条項は条約上の請求であるから、契約に含まれる

件仲裁廷は、契約自体から生じた申立人の請求に法廷選択条項にかかわらず、投資協定仲裁によっついて判断する必要はない。本件仲裁廷は、ことて審理されるべきであり、また、前提となる契約

本件において、紛争の一部についての判断を待ち、違反の有無について、被申立国内の裁判所の判断

6）SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines , ICSID Case No. ARB/02/6, Decisionon the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 29 January 2004, para. 174-175.

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連載：投資協定仲裁判断例研究（148）が出るまで仲裁手続を停止する必要はないと判断条項の存在により義務遵守条項に関する投資協定した事例である。

仲裁の管轄は失われないことを前提としている

義務遵守条項に基づく請求を巡っては、様々なが、その上で、論点が提起されてきたところである7）。もっとも、①SGS v. Philippine 、BIVAC B.V. v. Paraguay

本件仲裁廷が繰り返し判示しているとおり、契約のように、契約等において別途法廷選択条項が違反の請求と条約違反の請求は性質が異なり8）、

置かれている場合には、契約上の義務違反の有契約違反に関する国内裁判所の判決と条約違反を無等については当該法廷選択条項を尊重し、当判断する投資仲裁廷の仲裁判断に既判力の抵触は該法廷選択条項により指定する裁判所に契約上生じないことは明らかである。しかし、本件仲裁の義務違反の有無等の判断は任せ、その判断が廷も認めるとおり、義務遵守条項は、前提となるなされていないことを理由に投資仲裁の申立て義務を生じさせる契約を参照するものであり、契の受理可能性を否定する（必要に応じて、契約約違反が条約違反の前提となることがある。これ

上の紛争解決手続の判断が出るまで投資協定仲が特に問題となるのが、当該契約に法廷選択条項

裁の手続を停止する）という立場と、が含まれている場合であり、このような場合に仲②（Eureko v. Poland 11））SGS v. Paraguay 、裁廷の管轄権、及び、いわゆる請求の「受理可能Malicorp Limited v. Egypt のように、契約等に性」の問題をどう考えるかについては、先例が分法廷選択条項があったとしても、義務遵守条項

かれている9）。

に基づく請求はあくまで条約上の請求であるか

まず、契約等における法廷選択条項の存在にら、義務遵守条項違反の前提たる契約上の義務

よって義務遵守条項に関する争いについての投資違反等も含め、投資協定仲裁の方で判断できる

協定仲裁の管轄が失われるとする仲裁判断例もあ（受理可能性を肯定する）という立場

るが、数はごく少数である10）。

に大きく分かれており、この点でいまだ判断傾向

したがって、大勢は、契約等における法廷選択は固まっていないといえる12）。

7）義務遵守条項を巡る議論の整理について、濵本正太郎「投資協定仲裁判断例研究（24）義務遵守条項の実体的・手続的効果」JCAジャーナル58巻5号（2011年）29、31-32頁、及び、濵本正太郎「義務遵守条項（アンブレラ条項）」
小寺彰編『国際投資協定 仲裁による法的保護』（三省堂、2010年）137～155頁参照。
8）リーディングケースとして、Compañiá de Aguas del Aconquija S.A. and Vivendi Universal S.A. v. Argentine
Republic , ICSID Case No. ARB/97/3 (formerly Compañía de Aguas del Aconquija, S.A. and Compagnie Générale desEaux v. Argentine Republic ), Decision on Annulment, 3 July 2002, paras. 95-96.
9）本稿では、便宜上、仲裁合意の有無・範囲をめぐる問題（仲裁廷がある紛争を審理することの可否）を管轄の問題と考え、管轄の存在を前提とした上で、仲裁廷が当該紛争を審理することの適切性の問題を受理可能性の問題として扱うこととする（Jan Paulsson, Jurisdiction and Admissibility (November 11, 2010). GLOBAL REFLECTIONSON INTERNATIONAL LAW, COMMERCE AND DISPUTE RESOLUTION, p. 617, ICC Publishing, 2005,
University of Miami Legal Studies Research Paper No. 2010-30, Available at SSRN: https://ssrn.com/
abstract=1707490）。すなわち、投資仲裁廷は義務遵守条項違反の請求を審理する管轄を有するものの、同請求は国内裁判所が判断すべきであるから、投資仲裁廷はこれを判断すべきではない（又は、少なくとも、国内裁判所の判決がでるまでは判断すべきではない）という問題は、受理可能性の問題として位置づけられる。もっとも、両者を厳密に区別することは難しいことにつき、濵本正太郎「投資条約仲裁」谷口安平＝鈴木五十三『国際商事仲裁の法と実務』（丸善雄松堂、2016年）522頁参照。
10）弁護士法人瓜生・糸賀法律事務所「公表されている主要な投資仲裁判断例の分析に関する調査研究（先決的抗弁・実体法的論点）」（2018年3月16日）76～77頁。このような立場をとった先例として、Toto Costruzioni Generali
S.p.A. v. Lebanon, supra note 4.
11）Eureko v. Poland 仲裁廷は、問題となった株式譲渡契約に含まれる法廷選択条項の働きについて特段の判断を示していない。
12）弁護士法人瓜生・糸賀法律事務所。前掲注10）77頁。

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212022/09/02 15:01

本件仲裁廷は、「受理可能性」という言葉を使っこの点、本件は、投資協定が発効した後に、当てはいないが、原則論としては、
後者の立場を採っ

事者が法廷選択条項を含む契約を締結したというたものの、付随的問題として、既に係属中の国内点でBIVAC B.V. v. Paraguay 、SGS v. Paraguay

裁判手続において、前提となる契約法上の問題にと共通する。

ついて判断が下されるまで投資仲裁の手続を停止

BIVAC B.V. v Paraguay の仲裁廷は、本件と同すべきか否かについて検討を行い、結論として、様、契約違反の請求と条約違反の請求を峻別し、仲裁手続の停止を否定したものの、仲裁手続中に義務遵守条項違反の請求は後者であるから、投資国内裁判所が下す決定について、仲裁廷の管轄の仲裁廷の管轄に含まれると判断したものの16）、結範囲に属する事項に関する限りにおいて、十分な局、義務遵守条項違反に基づく請求の根本的基礎

注意を払う旨留保しており、前者の立場については契約である（契約違反があれば条約違反が成立も配慮をしている。

するが、契約違反がなければ条約違反もない）と

以下では、本件仲裁廷がこのような立場を採るにあたり重視した要素を分析する。

考え、投資協定の発効後に当事者が自由な交渉の結果として契約が締結され、当該契約に法廷選択条項が含まれるならば、同条項が投資協定の法廷

B. 投資協定に含まれる国内訴訟前置規定の趣旨

選択条項に優先し、義務遵守条項違反の請求は、

仲裁廷は、本件投資協定第8条第2項（a）がア

契約の法廷選択条項に従い、国内裁判所によってルゼンチンの裁判所における判決が出る前であっ審理判断されるべきであるとして、当該請求の受ても同裁判所への提訴から18カ月が経過すれば理可能性を否定した17）。本件においても、被申立

投資仲裁の申立てが可能である旨規定していると国は、かかるBIVAC B.V. v. Paraguay の仲裁廷

いうことは、国内裁判手続と投資仲裁手続の並走の判断に依拠した主張をしていた。

を許容する趣旨であるから、国内裁判手続が係属

他方、SGS v. Paraguay の仲裁廷は、義務遵守していることを理由に投資仲裁手続を停止するの条項違反の請求は契約違反の有無を判断することは不合理であると判断した13）。かかる判断は、投により全て解決されるものではない（両者の根本

資協定の規定の趣旨に照らした合理的な判断であ的基礎は同一ではない）こと、仮に、根本的基礎

るといえよう14）。

が同一であったとしても、それは義務遵守条項違反の請求の管轄の問題であって、受理可能性の問

C. 契 約中の法廷選択条項と本件投資協定に含ま題ではないこと、管轄を認めながら、受理可能性れる法廷選択条項の関係を否定するのは、投資協定が投資家に対して義務

本件仲裁廷は、契約違反の請求と条約違反の請遵守条項違反の請求を仲裁に付託することを認め

求は峻別され、義務遵守条項違反の請求は後者でた趣旨を没却すること、投資協定に基づく請求権あるという前提に立ち、両者は各々別々の紛争解を有することの重要性に鑑み、契約等において、決機関（前者はアルゼンチンの裁判所、後者は投当事者が投資協定に基づく請求を明示的に放棄し資仲裁廷）により、別々の法の下で審理されるべていない限り、投資協定に基づく請求を妨げるべ

きものであると簡潔に判断した15）。

きではないことを理由として、請求の受理可能性

13）本件管轄判断para. 362-363.
14）同様の規定は、SGS v Paraguay に適用された、スイス・パラグアイ投資協定第9条第3項にも含まれているが、同事件では、国内裁判手続が係属していなかったため、仲裁廷は、同条項に特段言及していない。
15）本件管轄判断para. 364.
16）Bureau Veritas, Inspection, Valuation, Assessment and Control, BIVAC B.V. v. The Republic of Paraguay ,ICSID Case No. ARB/07/9, Decision of the Tribunal on Objections to Jurisdiction, 29 May 2009, paras. 134-142.
17）Id ., paras. 146-149.

22

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連載：投資協定仲裁判断例研究（148）を肯定した18）。

をしており21）、その後3年を過ぎても国内裁判所

本件仲裁廷は、義務遵守条項違反の請求と契約の判決が出されなかったために、手続の進行につ違反の請求の根本的基礎が同一であるのか否か、

いて両当事者の意見を求めるため、フィリピン国

法廷選択条項を含む契約による条約上の仲裁申立

内裁判所の判決を待たずに、仲裁手続の再開を決権の放棄の有無について、明示的な判断を示して定した22）。

いないが、恐らく、SGS v Paraguay の仲裁廷の本件では、仲裁廷が強調しているように、本件管轄判断の時点において、申立人によるアルゼン

立場を採用しているものと思われる。

チンの裁判所への提訴から既に5年が経過していD. アルゼンチンの国内裁判の進行状況

たにもかかわらず、未だ証拠調べ段階にも至って被申立国は、本件仲裁廷も、SGS v. Philippine仲いなかった。このような状況で投資仲裁手続を停裁廷に従い、債務の金額についてはアルゼンチン

止させて、アルゼンチンの裁判所に判断を委ねるの裁判所の判断に委ねるべきであり19）、判断が出る

ことは紛争をさらに長期化させる可能性があり、20）までは投資仲裁手続を停止すべきと主張した 。

アルゼンチンの裁判所の判決を待つことなく、本しかし、SGS v. Philippine 仲裁廷は、無期限の件仲裁手続を続行させたという仲裁廷の判断は、仲裁手続の停止を認めたわけではない。同仲裁廷

SGS v. Philippine の先例との整合性の観点、また、は、仲裁手続の停止決定の際に、当事者に対し、申立人に実効的な権利救済の場を提供するという国内裁判手続を迅速に行うべきであると注意喚起観点から、妥当なものであったといえよう23）。

18）SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. The Republic of Paraguay , ICSID Case No. ARB/07/29, Decisionon Jurisdiction, 12 February 2010, paras. 171-184. 猪瀬貴道「投資協定仲裁判断例研究（39）契約の紛争処理条項にも関わらず義務遵守条項により管轄権・受理可能性が認められた事例」JCAジャーナル59巻9号（2012年）25～32頁
参照。
19）SGS v. Philippine 仲裁廷は、契約に基づき被申立国が支払うべき金額が、同契約により指定されたフィリピンの国内裁判所により決定されるまで、仲裁手続を停止した（SGS. v. Philippines Decision on Jurisdiction, supra note 6,
para. 174-175）。
20）この点、本件仲裁廷は、債務の金額の確定はアルゼンチンの裁判所の専権に属するのかについて、明示的な判断をしていない。
21）SGS. v. Philippines , Decision on Jurisdiction, supra note 6, para. 176.
22）SGS Société Générale de Surveillance S.A. v. Republic of the Philippines , ICSID Case No. ARB/02/6, Orderof the Tribunal on Further Proceedings, 17 December 2007, para. 5.
23）本件仲裁判断後に下されたStrabag SE v. Libya も、当事者間の契約中にリビアの国内裁判所を法廷地として指定する条項が含まれていたが、内戦に伴う混乱により、同国の裁判所は機能しておらず、そこに提訴することは安全な選択肢とはいえないことに鑑み、申立人の義務遵守条項に基づく請求の管轄及び受理可能性を肯定しており、本件と同様、権利救済の実効性を重視した判断といえよう(Strabag SE v. Libya , ICSID Case No. ARB(AF)/15/1, Award,
29 June 2020, paras. 195-208)。

69巻9号［2022.9］

17-23̲投資協定仲裁判断例研究（148）̲川崎・笹山先生.indd 23

232022/09/02 15:01

国際商事仲裁ADR判例紹介（26）神戸大学大学院法学研究科教授

中野俊一郎 Shunichiro Nakano

Amazon.com NV Investment Holdings LLC v.

（以下、
SIAC規則）に準拠した仲裁手続を開始した。

Future Retail Limited & Ors., Supreme Court of

SIAC規則の付属規程1によると、「緊急の暫定India, Judgment of 6.8.2021, SchiedsVZ 2021,347

的救済（emergency interim relief）を望む当事者
は、仲裁通知の提出と同時又はその後に、但し仲【要旨】

裁廷の構成前に、緊急の暫定的救済の申立書を書

インドを仲裁地とする仲裁手続において、当事記官に提出することができる」。そこでXは、仲者が選択した機関仲裁規則に従い緊急仲裁人が下裁手続において、上記交渉の実施差止めを内容とした暫定的救済命令は、インド仲裁法上執行可能

す る 緊 急 の 暫 定 的 救 済 を 求 め、 緊 急 仲 裁 人

であり、裁判所による執行許可の決定に対して上（emergency arbitrator）はこれを認容する中間仲訴することはできない。

裁判断（interim award）を下した。しかしYは、【事件概要】

緊急仲裁人は管轄権を欠き、当該中間仲裁判断は大手インターネット販売業者X（仲裁申立人、無効であると主張して交渉を継続したため、Xは、

執行訴訟原告）は、インドの大手小売業者である

デリー高等法院において、1996年のインド仲裁・Yグループ（仲裁被申立人、取消訴訟被告）との調停法（以下、インド仲裁法）17条2項1）に基づき、間の契約により、Yに1億9500万米ドルを出資した

中間仲裁判断の執行を申し立てた。

が、その条件として、Yは自らの販売関連資産を、

高等法院は、緊急仲裁人による仲裁判断は、イ

Xの承諾なく、特定の者に譲渡・処分してはなら

ンド仲裁法17条1項2） にいう「命令」に該当し、ないとされていた。しかし、Yは上記特定業者の同条2項により執行可能であると判断した。しか一つであるAグループとの間で、YのAへの吸収合

し、Yからの控訴を受けて控訴裁判所は執行を停併を視野においた交渉を開始したため、Xは、契止したため、Xが最高裁判所に抗告した。

約中の仲裁条項に基づき、ニューデリーを仲裁地【判決要旨】

として、シンガポール国際仲裁センター仲裁規則

インド仲裁法は仲裁の合意や手続について広い

1）17条2項「……本条に基づいて仲裁廷が下すいかなる命令も、あらゆる目的のために裁判所の命令と同視され、1908年の民事訴訟法に基づき、裁判所の命令と同様に執行可能である。
」
2）17条1項「当事者は、仲裁手続の間、仲裁廷に以下の申立てをすることができる。……(ii) 以下のいずれかの事項を内容とする暫定的保全措置。……(d) 暫定的差止め、又は管理者の指定。(e) 仲裁廷が正当かつ便宜と判断するその他の暫定的措置。さらに仲裁廷は、裁判所が手続の目的のため、又はそれとの関係において有するのと同等の命令権限を有する。」

24

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24-25̲国際商事仲裁ADR判例紹介（26）̲中野先生.indd 24

2022/09/02 15:01

連載：国際商事仲裁ADR判例紹介（26）

当事者自治を認めており、本件当事者が選択したす。さらに付属規程12によると、全ての当事者は、

SIAC仲裁規則3-3条は、書記官による仲裁通知の「本付属規程1に基づく緊急仲裁人の命令又は仲受領日を仲裁開始日とする定めをおく。従って、裁判断は、これが下された日から全当事者を拘束

仲裁法17条1項にいう「仲裁手続の間」という文することに同意し、暫定的命令又は暫定的仲裁判

言は、仲裁廷の構成に先立って行われる緊急仲裁

断を直ちに遅滞なく履行することを約束する」ほ

手続をも含むものと解され、SIAC規則に準拠しか、「あらゆる国の裁判所又は司法当局に対して、て緊急仲裁人が下した命令は、インド仲裁法の適形式の如何を問わず、かかる仲裁判断について、用対象になりうる。

不服申立て、審査又は請求を行う権利につき、権仲裁における当事者自治の重要性は、当裁判所が繰り返し認めてきたところである。インド仲裁

利放棄が有効に行われ得る限りにおいて、撤回不能な形でこれを放棄する」。

法は緊急仲裁人による仲裁判断の言渡しを禁じて

インド仲裁法9条3） は裁判所による暫定的救済おらず、本件当事者らがSIAC規則と緊急仲裁人を定め、同17条は、仲裁廷構成後に暫定的救済による仲裁判断を選択したことは、インド仲裁法の命令権限を仲裁廷に認めるとともに、その執行上の強行規則を潜脱するものではない。SIAC規

可能性を規定するが、緊急仲裁人による仲裁判断

則1-3条によると、同規則にいう「仲裁判断」はは、裁判所の混雑緩和や当事者の迅速な救済と緊急仲裁人が下した仲裁判断を含む。従って、本

いった、これらの規定の趣旨に沿うものといえる。

件契約中の仲裁合意が想定する仲裁判断は、仲裁

これらの観点、及び当事者自治尊重の重要性に照廷による終局仲裁判断だけでなく、緊急仲裁人にらせば、当事者が選択した仲裁規則に基づく緊急よる仲裁判断をも含むものと見るべきである。

仲裁人による命令は、インド仲裁法17条の適用

SIAC規則1-3条によると、「緊急仲裁人」とは、を受ける仲裁判断に該当するというべきである。

付属規程1第3項に従って選任された仲裁人をいインド仲裁法が緊急仲裁人による命令を妨げなう。付属規程7によると、緊急仲裁人は、「自らのい以上、SIAC規則の適用を合意したうえで緊急管轄権について決定を下す権限を含め……本規則

仲裁人による手続に参加した当事者は、不利な判に従って仲裁廷に与えられた権限を有する」ほか、断を受けた後に、態度を翻して仲裁判断の無効や同8によれば、緊急仲裁人は、「同人が必要とみな仲裁人の無管轄を主張することはできない。緊急

すいかなる暫定的救済も命令又は決定する権限を仲裁人が下した仲裁判断はインド仲裁法17条1項有する」。緊急仲裁人は、原則として「その選任の適用を受け、同条2項により執行可能である。

の日から14日以内」に、暫定的命令又は暫定的第2の問題は、インド仲裁法17条2項に基づい仲裁判断を下さなければならない（付属規程9）。

て、緊急仲裁人による仲裁判断の執行が命じられ仲裁廷が構成されると緊急仲裁人の判断権限は失た場合、それについて上訴が許されるかである。

われ、緊急仲裁人による暫定的命令及び暫定的仲

インド仲裁法37条4）の下では、緊急仲裁人による裁判断は仲裁廷による修正や取消しに服しうるが命令の執行決定に対する上訴は認められない。

（付属規程10）、それまでは当事者に効力を及ぼ

従って、原判決は取り消される5）。

3）9条1項「当事者は、仲裁手続の開始前ないし手続の間、又は仲裁判断の言渡後であって36条による執行前には、
いつでも裁判所に以下の申立てをすることができる。……(ii) 以下のいずれかの事項を内容とする暫定的保全措置。
……(d) 暫定的差止め、又は管理者の指定。(e) 裁判所が正当かつ便宜と判断するその他の暫定的措置。」
4）37条1項「以下の命令は、言渡裁判所からの上訴を審理するものとして法が定めた裁判所への上訴に服する。(a) 8条に基づき当事者に仲裁への付託を命じることを拒絶する命令。(b) 9条に基づく措置を命じ、又はこれを否定する命令。(c) 34条に基づき仲裁判断を取り消し、又は取消しを否定する命令。」
5）本判決は国内仲裁に関するものであったが、その趣旨に照らせば、今後、外国を仲裁地とする仲裁手続で緊急仲裁人が命じた暫定的救済についても同様の扱いが認められうるのではないか、との意見がある。Pörnbacher/
Reschke/Narmdeshwar Singh, SchiedsVZ 2021,351,352.

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24-25̲国際商事仲裁ADR判例紹介（26）̲中野先生.indd 25

252022/09/02 15:01

国際商事仲裁ADR文献紹介（29）

立教大学法学部教授

安達栄司 Eiji Adachi

Michael Komuczky, Mittellosigkeit desBeklagten im Schiedsverfahren – die
Perspektive des Schiedsgerichts, SchiedsVZ
2022, S.8–12は、「仲裁手続における被告の無資
力──仲裁廷の立場から」と題するドイツ仲裁法
雑誌に掲載された論文である。著者は、ウイーンの弁護士事務所に所属する弁護士である。仲裁手
続は、手続実施の費用を仲裁合意の当事者が負担する。したがって、仲裁合意の当事者が無資力に陥り、仲裁手続および仲裁手続の弁護士費用を負担できない場合、仲裁合意の当事者は国家裁判所に権利保護を求めることになるが、その場合、国家裁判所が仲裁合意の有効性を理由に訴えを却下するならば、その無資力当事者の裁判を受ける権利が侵害される。従来ドイツおよびオーストリア
法は、裁判を受ける権利を憲法上の基本権として理解し、この基本権の保障のために仲裁手続に干渉する伝統がある。従来の判例および学説では、
仲裁合意を無視して国家裁判所に提起された訴えの適法性が多く扱われてきた。著者によれば、国際的な事案においては、逆に、仲裁手続の中で、仲裁の被申立人から自己の無資力を理由として、
仲裁廷の管轄権を争う抗弁が出されることが多い。本論稿は、この観点から仲裁当事者の無資力と仲裁合意の失効を論じる。
著者は、まずドイツ語圏（ドイツ、オーストリ
ア、リヒテンシュタイン：独墺列）について、
UNCITRALモデル法の導入後は、モデル法8条1項に基づき、各国仲裁法は無資力が仲裁合意の履行不能を引き起こすとされている。仲裁合意の対象である請求権は、それによって国家裁判所に持26

ち込まれることになる。無資力を理由に仲裁合意が解除できるかどうかは、独墺列で異なる。民事法の理論からみれば、財政悪化によって当事者が契約上の義務から解放されるとするのは体系矛盾である。それにもかかわらず、仲裁合意の失効が正当化されるのは仲裁合意が当事者の効果的権利
保護を制限する側面があるから、という理由に尽きる。もっとも、無資力の当事者は、国家裁判所において十分な権利保護を保障されないならば、仲裁合意からの解放は正当化されない。そのためには十分なリーガルエイド（法律扶助）の付与が不可欠である。これに加えて、受訴裁判所が裁判管轄権を有することが要件となる。ドイツ語圏以外の国を見ると、仏英は当事者の無資力を仲裁合意の失効の理由としない。スイス、カナダは、ドイツ語圏に類似し、ポルトガルは個人に限りリーガルエイドの付与を基準とする。
以上を概観して著者は私見を述べる。最初に、無資力を理由とする仲裁合意の履行不能の問題に適用される法を考える（抵触法問題）。これを仲裁合意の（無）効力の問題と見て仲裁合意の準拠法に依るべきと見ることは、正しくない。ここで決定的なのは、独墺法において憲法上の価値のある司法保障請求権であり、それは当事者から裁判所の権利保護を奪わないという国家の義務につながる。国家が、当事者の無資力にもかかわらず仲裁廷の管轄権を承認し、自国の裁判所の管轄権を否定するならば、国家はこの義務に違反することになる。それゆえに、仲裁手続の履行不能という法概念は、法廷地法の一部として解釈されるのが一貫している。仲裁廷の場合、履行不能の概念は、

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26-27̲国際商事仲裁ADR文献紹介（29）̲安達先生.indd 26

2022/09/02 15:02

連載：国際商事仲裁ADR文献紹介（29）

仲裁廷の本拠国を通じてその法廷地国法に固定される。仲裁廷は、本拠国の裁判所において取り消されない仲裁判断を下す義務を負う。仲裁廷は、本拠国で通用する司法保障請求権が仲裁合意の履行不能を命じるならば、自己の管轄権を否定しなければならない。
著者が次に検討するのは、仲裁手続において被申立人の無資力の抗弁が出された場合の、仲裁の申立人の立場である。被申立人が仲裁手続の弁護
士費用を用意できないからという理由で仲裁廷が自己の管轄権を否定するならば、申立人にとっては、仲裁廷による権利保護の拒絶を意味する。（単に中立的として選択された）仲裁の本拠国が、当事者間の紛争との関連性を有しない場合、原告はその国家の裁判所で自己の請求債権を主張することもできない。原告は、世界中で執行可能な仲裁判断を得るとの長所を享受できない。ここでは、
結局、仲裁の申立人についても、無資力当事者の場合と同様、効果的権利保護を求める基本権の保障が問題になり、仲裁廷の考量が求められる。著者によれば、本拠国の裁判所に紛争解決のための裁判籍が認められる場合、およびそこでリーガルエイドが付与される場合、被申立人の無資力が仲裁合意の履行不能を引き起こす。これに加えて、本拠国の裁判所が、仲裁手続と同等の効果的権利
保護を仲裁の申立人に保障されていることも要件になる（国際的事案では例えば執行可能財産の存在）。逆に、仲裁本拠国に被申立人の普通裁判籍がある場合、または本拠国裁判所の判決が被申立人の本国で容易に執行可能な場合、仲裁申立人は、仲裁手続のメリットを享受できないとしても、効果的権利保護を求める権利を侵害されることはない。そこでは申立人には、ただの約束違反が生じるに過ぎないが、被申立人には、効果的な防御の機会の存否がかかっているので、被申立人の利益のほうが優越する。申立人には、被申立人の費用を立替払いして仲裁合意の無効を回避する余地は残る。ただし、著者によれば、仲裁の本拠国が紛争について弱い関連性しか有しない国際的な事案では、被申立人の無資力が仲裁廷の管轄権の喪失をもたらす場合は少ない。
最後に著者は、被申立人側が反対債権を有する
場合の相殺の抗弁および反訴の問題を論じる。多くの仲裁規則では、相殺の抗弁および反訴をする
被申立人に対し仲裁費用の予納を求める。フランスでは被申立人の無資力が仲裁合意を失効させな

いので、予納金の不払いの場合にも仲裁廷は反対債権の審理義務を負う。独墺では、被申立人は、国家裁判所において反対債権を訴求でき、かつ、
当事者の無資力に基づく仲裁合意の履行不能のため、仲裁合意は考慮されない。他方で、仲裁廷は無資力当事者を被申立人とする本来の仲裁手続を続行することができる。仲裁廷が審理する申立て請求と国家裁判所が審理する反対債権の判断で区々になるとしても公序違反ではない。しかし、中立的仲裁地の場合、仲裁地の裁判所の管轄権が保障されないので、著者によれば、被申立人の無資力が反対債権に関する仲裁廷の管轄権を喪失させない。これらの場合、仲裁本拠国において被申立人の司法保障請求権が侵害されるとは言わない。欧州人権裁判所の判例によれば、国家がリー
ガルエイドを一定条件にかからせ、かつ当該国家との関連性ある訴えの裁判籍だけを定めることは許容されているからである。もし、財政的不能を理由にして、被申立人が請求債権に対する抗弁として反対債権を主張することを禁じられるならば、被申立人は防御手段が奪われて（ZPO1059
条2項1号d〔日本仲裁法44条1項3号に相当〕に基づく取消しになる）、審問権の侵害になる。この場合仲裁廷は、被申立人からの費用予納がないとしても被申立人の反対債権を審理する義務を負う（申立人が予納することが多い）。反訴の場合は費用予納がなければ仲裁廷に審理義務はない。
以上が本論稿の要約である。仲裁合意の当事者の無資力を理由とする仲裁合意の失効の問題は、日本法ではこれまで論じられていない（唯一、斎藤秀夫ほか・注解民事訴訟法〔第2版〕11巻〔第一法規・1996年〕422頁（河野正憲）が一方当事者の貧窮化を例示する）。独墺を中心にして各国の立法、判例、学説をひろく参照して論じる本稿は興味深い。さらに、仲裁廷が、被申立人から無資力の抗弁が出された場合にどうなるかという国際的事案を念頭においた問題設定も有益である。
Reinhard Bork, Schiedsverfahren mit
insolventen Partei, SchiedsVZ 2022, S. 139-149
は、仲裁合意に拘束される当事者が倒産した場合に、仲裁手続に及ぼす法的問題を網羅的に扱うドイツ仲裁法雑誌の最新論文である。特に、倒産手続の開始が係属中または終了した仲裁手続に及ぼす影響、倒産管財人の仲裁合意への拘束、最後に倒産管財人との新仲裁合意の締結の問題を扱っている。本論稿とあわせて参照されるべきである。

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中国における紛争解決の基本と実務（4）

中国の民事訴訟制度の基礎知識

中国律師、外国法事務弁護士（中倫律師事務所東京オフィス）

孫 彦 Yan SUN

Ⅰ．はじめにⅡ．知っておきたい中国の民事訴訟制度

中国で、日本企業（日系中国現地法人を含む）

民事訴訟に関する法制度は、日中で大きく異なが関係する民事訴訟が増加傾向にある。訴訟の原るものではないが、実務面は大きく異なる点があ因は、従来からの契約違反や知的財産権の侵害にるので留意されたい。

加え、「独占禁止法」1）の執行強化や、「輸出管理

以下に、関連の法律根拠、裁判機関（人民法院）、法」（2020年12月1日施行）及び「個人情報保護法」

裁判の管轄、訴訟手続、時効、訴訟費用及び「執（2021年11月1日施行）等の新たに施行された法行難」につき順に解説する。

律に関する事案の増加にもある。
しかし、多くの日本企業は中国での訴訟経験が

1. 法律根拠浅い。特に、中小企業は訴訟経験が全くなく、対中国の民事訴訟制度に関する基本法規には、「憲

処方法が一切分からないというケースも多く見受法」、「民事訴訟法」及び「人民法院組織法」が挙けられる。第1回目で紹介したとおり中国は「契げられる。このほか、財産調査、財産保全、民事

約社会」であり、権利意識も高く、訴訟の提起を執行、立証及び証拠収集に関する司法解釈が多数

躊躇わない。そのため、中国企業の多くは訴訟対存在する。

策を施し、常に訴訟に備えている。しかし、日本（a）民事訴訟法

企業は訴訟を提起されてから慌てるため、対策が中国の民事訴訟法は、1991年に制定され、以後、後手に回り、結果、莫大な損害を被るというケー

2007年、2012年、2017年 及 び2021年 の4回 の 改スが後を絶たない。そうならないためには、最新正が行われた。

の中国の民事訴訟の基礎知識と実務対策を知るこ

民事訴訟法は、4編27章、合計291条より構成とが非常に重要である。事前に対策を検討できれされ、その規定対象は広い。詳細は下表のとおり

ば、訴訟を未然に防ぐことも、効率的に解決するで、日本の民事手続法全体に含まれる訴訟、非訟、ことも可能である。

執行、保全等の手続についても規定している。

今回は、中国の民事訴訟制度の基礎知識をなるべく平易に紹介しようと思う。
1）2022年6月24日に、中国の全国人民代表大会常務委員会で「独占禁止法」の改正案が可決され、同年8月1日の施行が決まった。

28

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28-35̲中国における紛争解決の基本と実務（4）̲孫先生.indd 28

2022/09/02 15:02

連載：中国における紛争解決の基本と実務（4）

民事訴訟法
第1編

第2編

第3編

総則

裁判手続

執行手続

第1章

 務、適用範囲及び基本原任
則
第2章 管轄
第3章 裁判組織
第4章 忌避第5章 訴訟参加人
第6章 証拠
第7章 期間、送達
第8章 調解第9章 保全及び先行執行第10章 民 事訴訟の妨害に対する強制措置
第11章 訴訟費用
第12章
第13章
第14章
第15章
第16章
第17章
第18章

第一審の普通手続
簡易手続
第二審の手続特別手続
裁判監督手続督促手続
公示催告手続

第19章
第20章
第21章
第22章

一般規定
執行の申立て及び移送
執行措置
執行の中断及び終結

第4編 渉外民事訴 第23章
訟手続の特別規定 第24章
第25章
第26章
第27章

一般原則
管轄
送達及び期間仲裁
司法共助

級裁判所に対する監督権はないので、ここは大きく異なる点である。
（c）指導的判例
大陸法系に属する中国法は、日本法と同様、成文法のみを法源としており、原則として判例に法的拘束力を持たせてはいない。しかし、大陸法系の国家においても、法的安定性の見地や同種事件との公平性に鑑み、判例が事実上で拘束力を有しているのが一般的である。この点は、日本も中国も同様である。
中国では、「最高人民法院公報」等に掲載された判例が、下級人民法院に対して事実上の拘束力を有している。
近年、この事実上の拘束力を拡大する動きが見られる。最高人民法院は、2010年12月9日、「判
例指導業務に関する規定」を公布し、各級人民法院に対し、最高人民法院が公布する「指導的判例」と類似する案件を審理するときは、「指導的判例」
を参照しなければならないとした。
なお、最高人民法院は、2022年7月6日までに合計185の指導的判例を公布している2）。これらの指導的判例で示された判決基準等は、中国の民事訴訟の実務に大きな影響をもたらしている。
2. 人民法院
人民法院は、中国の司法制度を担う裁判機関で（b）司法解釈ある。日本は簡易裁判所、
地方裁判所、高等裁判所、

中国では、最高人民法院が、司法解釈という規最高裁判所の４つにわかれていることと同様に、

範文書を制定し、公布することができる（人民法

中国の人民法院は、基礎人民法院、中級人民法院、院組織法第18条）。また、下級人民法院は、裁判

高級人民法院、最高人民法院の4段階である。

において何らかの法的問題に直面したときは、公最高人民法院は、更に、行政区域を跨る重大な布された司法解釈に従うか、最高人民法院に新た

行政、民商事事件を速やかかつ公平に審理するたな司法解釈を求めることができる。

め、複数の地方に常設、派出の機関として、巡回最高人民法院は、中国の裁判制度の頂点に位置法廷を設定している3）。また、基礎人民法院は、する最高機関で、全ての下級人民法院の裁判活動

その管轄地域内の必要に応じ、「人民法廷」といに対して監督権を有することから（憲法第132う出張所を設けることもできる（人民法院組織法条）、その司法解釈は、実務において極めて重要

第26条）。

な役割を果たしている。日本は、上級裁判所に下

なお、中国には、通常の人民法院以外に、特定

2）http://www.court.gov.cn/fabu-gengduo-77.html
3）「最高人民法院の巡回法廷の案件審理の若干問題に関する規定」（2015年1月5日公布）。なお、2022年7月現在、全国第1～第6まで6つの巡回法廷がある。

69巻9号［2022.9］

28-35̲中国における紛争解決の基本と実務（4）̲孫先生.indd 29292022/09/02 15:02

分野の事件のみを専門的に取り扱う専門人民法院

件、インターネットに関する事件、海事事件等のがある。軍事法院、海事法院、鉄道運送法院、知専門事件については、原則として、専門人民法院

的財産権法院、金融法院、インターネット法院等が管轄権を有する。

がそれで、このうち、軍事法院、海事法院及び鉄（b）地域管轄

道運送法院は1950年代から1980年度の計画経済

民事事件の第一審をどの地域の人民法院が管轄時代から生まれたもので、金融法院、知的財産権

するかについては、原則は、被告の住所地の人民

法院及びインターネット法院は、近年の司法改革

法院が管轄権を有する（民事訴訟法第22条）とに伴う裁判の専門化や国際化に応えるために作らなっているが、紛争の類型によって例外が多数あれたものである。なお、これらの専門法院は特別る。例えば、契約紛争は、被告住所地又は契約履

裁判所ではなく、いずれも、通常の人民法院とと行地の人民法院（民事訴訟法第24条）であり、もに最高人民法院の下に置かれており、裁判活動

会社の設立、利益配当又は解散等に係る紛争は、にあたっては最高人民法院の監督を受ける（憲法

会社の所在地の人民法院（民事訴訟法第27条）

第132条）。

であり、権利侵害行為は、権利侵害行為地又は被告の住所地の人民法院（民事訴訟法第29条）で

3. 管

轄

ある。
（c）専属管轄（a）級別管轄民事事件の第一審がどのレベルの人民法院の管次の各号に掲げる事件は、所定の人民法院の専轄となるかは、事件の性質や重大さによって決ま属管轄である（民事訴訟法第34条）。

り、原則は下表のとおりである。

①不動産に係る紛争は、当該不動産所在地の人民

人民法院のレベル

管轄範囲

最高人民法院✓全国に重大な影響を及ぼす事件✓最高人民法院が自ら審理すべきと認定した事件高級人民法院✓当該管轄区内（省レベル）において、重大な影響を及ぼす事件

中級人民法院✓重大な渉外事件✓当該管轄区内（市レベル）において重大な影響を及ぼす事件✓最高人民法院が、中級人民法院の管轄であると確定した事件

基礎人民法院✓以上を除く、通常の事件。

上記区分の他、係争金額に基づくものも設けられており、原則は、高級人民法院の管轄する係争金額は50億人民元以上、中級人民法院が50億人
民元未満である（法発【2019】14号通知）。基礎
人民法院の管轄する係争金額の上限は各地方によって異なる。
しかし、当事者の所在地（同じ管轄内に住所を有するか否か）や事件の性質によっては上記原則とは異なる人民法院が管轄となるケースもある。
そのため、実務においては予め確認が必要である。
なお、知的財産権に関する事件、金融に関する事

30

法院が管轄する。
②港湾作業中に発生した紛争には、当該港湾所在
地の人民法院が管轄する。
③相続財産に係る紛争は、被相続人の死亡時の住所地又は主要な遺産の所在地の人民法院が管轄する。
（d）合意による管轄の選択
契約又はその他の財産上の権益に係わる紛争の当事者は、被告の住所地、契約履行地、契約締結地、原告の住所地、目的物の所在地等、紛争と実際に関係のある場所の人民法院を管轄として選択する旨を書面で合意することができる（民事訴訟法第35条）。但し、かかる合意は、級別管轄及び専属管轄に関する規定に違反してはならない。
（e）管轄に関する異議申立て
人民法院が事件を受理した後に、当事者が管轄権について異議を有する場合には、答弁書提出期限内に異議を提出しなければならない。人民法院
は、当事者が提出した異議を審査し、異議が成立する場合には管轄権を有する人民法院に事件を移送し、異議が成立しない場合には却下する（民事訴訟法第130条）。

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連載：中国における紛争解決の基本と実務（4）

最近まで、被告側の応訴手段として正当な理由の有無を問わず、まず管轄権異議を申し立てると中国における民事訴訟手続の流れは、下図のとおりである4）。

いうのが実務策としてよく行われていたが、これ審理期間についてであるが、国内事件の第一審

は、権利の濫用、司法資源の無駄遣いであり、民については、普通手続の場合、原則として事件の事訴訟手続の妨害行為であるとして「管轄権異議受理から6カ月以内（簡易手続5） の場合、原則と濫用行為」と認定され、処罰される事例が増えてして3カ月以内）に、審理を終結しなければならいるため、留意が必要である。

ないとされている（民事訴訟法第152条、第164条）。なお、上訴審の審理期間は、原則として3カ

4. 訴訟手続（a）二審制月以内である（民事訴訟法第183条）。
ただし、渉外事件6）は、上記の審理期間に関す

中国の裁判は、日本の三審制とは異なり、二審る期限の制限を受けない。そのため、審理に1年制である。よって、上訴は一度しか認められない。

以上かかる場合も多く見受けられる。また、国境

4）天津市南開区人民法院（http://tjnkfy.tjcourt.gov.cn/article/detail/2014/05/id/1297764.shtml）。
5）基礎人民法院及びその派出法廷が、事実及び権利義務関係が明確であり、争いの規模が大きくなく簡単な民事事件であると判断した場合は、簡易手続が適用される。
6）「中国における紛争解決の基本と実務（3）」のⅡ JCAジャーナル69巻8号を参照。

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312022/09/02 15:03

を跨ぐ知的財産権の権利侵害に関する事件や独占中国では、下記①～⑬が再審事由とされている。

禁止法の違反に関する事件等は数年かかるケース

日本では再審事由とされていない事由も再審事由も珍しくない。

とされているため、実務上でも相当数の再審の申（b）「調停先行」

立てが行われている7）。

近年、中国では、人民法院の負担を軽減するた
めに、民事訴訟法の2012年改正時、調停先行の原則が導入され、調停・和解（中国語は「調解」。
以下「調停」という）制度の構築及び利用が推奨されており、同法第122条は、「当事者が人民法院に訴えを提起した民事紛争が調停に適する場合には、先ず調停を行うものとする。但し、当事者が調停を拒んだ場合はこの限りでない。」と規定している。

①原判決、裁定を覆すに足りる新たな証拠があるとき②原判決、裁定で認定された基本事実が証拠による証明を欠くとき③原判決、裁定の事実認定における主たる証拠が偽造されたものであるとき④原判決、裁定の事実認定における主たる証拠が証拠調べを経ていないとき⑤当事者が客観的な理由により事件の審理に必要

また、調停は起訴の段階、法廷審理前の準備段

な主な証拠を自ら収集することができず、人民階、法廷調査、法廷弁論の段階のみならず、上訴法院に対しその調査と収集を書面で申し立てたや執行の段階においても行うことが可能である。

場合において、人民法院がその調査と収集を行

よって、中国での訴訟は紛争解決の最終手段ではわなかったときなく、「和解の場」を作るための手段のひとつに過ぎないという考え方もある。

⑥原判決、裁定の法律適用に明らかな誤りがあるとき調停により合意に達したときは、人民法院によ⑦裁判組織の構成が不適法であるとき、又は法に基り調停書が作成される。調停書には、訴訟上の請求、づき回避すべき裁判官が回避をしなかったとき事件にかかわる事実及び調停の結果が明記される。

⑧訴訟行為無能力者が法定代理人による訴訟代理を

調停書は、裁判官及び書記官が署名し、人民法院

受けていないとき、又は訴訟に参加すべき当事者の印鑑を捺印し、当事者に送達されるが、法的効が本人もしくはその訴訟代理人の責めに帰さない

力は、当事者双方が署名受領した後に生じるとさ事由によって訴訟に参加できなかったときれている（民事訴訟法第100条3項）。
なお、訴訟の準備時間を稼ぐ、又は単なる嫌がらせを目的として、一旦は調停手続に応じて合意するものの、その後に調停書の受取りを拒否する
ケースがしばしば見受けられる。人民法院は、こ⑨法律の規定に違反して、当事者の弁論権を奪ったとき⑩召喚状による召喚を経ずに、欠席判決を行った
とき⑪原判決、裁定に訴訟請求の遺脱があったとき、のような悪意ある受取拒否を防ぐため、実務にお又は原判決、裁定が訴訟請求を越えたとき

いては、法廷のその場で両当事者に送達すること⑫原判決、裁定の基礎となった法律文書が取り消が多い。

され、又は変更されたとき（c）再審⑬当該事件の審理時に、裁判官に汚職・収賄行為、再審とは、すでに法的効力を生じた判決、裁定、私利を図る不正行為又は法を曲げて裁判を行う

調停書に誤りがあると認められた場合に、当事者行為があったときの申立てにより、又は人民法院の判断により、当

上記のほか、当事者が既に法的効力を生じた調該事件を再審査する裁判監督手続である。

停書について、調停が自由意志の原則に違反し、7）最高人民法院の統計によると、2021年全国人民法院は、64,260件の民事再審案件を受理している。
http://gongbao.court.gov.cn/Details/a6c42e26948d3545aea5419fa2beaa.html

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連載：中国における紛争解決の基本と実務（4）又は調停合意の内容が法律に違反することを証明あった。しかし今回の改正で、受送達者の同意がする証拠を提出する場合には、再審を申し立てるある場合には、判決書、裁定書及び調停書の送達ことも可能である。

も電子的送達が可能となった（同法第90条）。

（d）裁判手続のIT化
中国では、案件の提訴から執行まで（受理、送5. 訴訟時効

達、法廷審理及び判決等を含む）の裁判プロセス

中国には、日本の消滅時効に相当するものとしをオンラインで完結させるインターネット法院て、訴訟時効が存在する。これは裁判上で権利救が、2017年に杭州市に、2018年に北京市及び広済を求めることができる期限を指す。

州市に開設され、試験運用が始められた。その後、（a）訴訟時効の変更

新型コロナウイルスの流行により正常な裁判手続

民法典第188条は、民事権利の保護を人民法院が困難となったことを受け、最高人民法院は、に請求する訴訟時効の期間は3年とする（法律に2020年2月に「新型コロナウイルス性肺炎防疫期別段の定めのある場合には、当該定めによる）と間におけるオンライン訴訟業務の強化及び規範に定めている。

関する通知」を公布し、全国各級の人民法院に裁過去の訴訟時効は原則2年であり、身体的傷害

判手続のオンライン化導入を推奨したため、全国に対する賠償請求等、特殊な場合に限って、1年各級の人民法院でオンラインでの訴訟手続の導入とされていた（民法通則第135条、第136条）。しが一気に加速した。

かしこの期間は短すぎるという指摘を受け、債権

また、オンライン訴訟に関するルールを統一す者の利益を保護する観点から、2017年の「民法るため、2021年8月1日に、最高人民法院が公布総則」の制定時に、訴訟時効を原則3年に延長しした「人民法院オンライン訴訟規則」が施行された。この点は、2021年1月1日施行の民法典にもた。当該規則に基づき、全国各級の人民法院に電引き継がれている。

子訴訟プラットフォームが構築されたことから、（b）訴訟時効の中断

訴訟当事者はそれを通じ、案件の立案、証拠交換、訴訟時効は、日本と同様、一定の事由が生じた

質問、審理、送達等の全部又は一部の手続を行え

場合に中断する。中断の場合、既に経過した期間

るようになっている。オンライン訴訟の浸透の程が無効となり、かかる事由が生じたときから改め

度は地方によって異なるが、北京や上海等の大都て時効を計算する。訴訟時効の中断事由としては、

市では、急スピードで運用が進んでいる。

①権利者から義務者への履行請求の提出、②義務

更に、中国の民事訴訟法が2021年12月24日に者による義務の履行の同意、③権利者による訴訟改正され、2022年1月1日より施行された。今回の提起、又は仲裁申立て、及び④訴訟の提起又は仲主な改正点のひとつに、オンラインによる訴訟活裁の申立てと同等の効力を有するその他の事由が動の法的効力の確認及び電子送達の対象の拡大が挙げられる（民法典第195条）。

ある。これにより、当事者の同意があれば、かか実務における訴訟時効の中断方法には、権利者

るプラットフォームを通じて民事訴訟活動を行うから債務者へ履行を請求（「催告書」を送付する等）ことが可能となり、かつオンラインの訴訟活動とする方法が多い。日本では、内容証明郵便で「催オフラインの訴訟活動は同等の法的効力を有する告書」を送ることで法的効力を持たせられるが、となった（同法第16条）。また、改正前の民事訴

中国には内容証明の郵便制度はない。そのため、

訟法第87条に基づき、訴訟文書の送達について、「催告書」の送付を証明するため、書留等の郵便

人民法院は、受送達者の同意を得て、ファックス、

記録に加え、「催告書」のコピーを電子メール及電子メール等の電子的送達を受領が確認できる方

び／又はファックスで再度送信する等の方法を取式として認めていたが、判決書、裁定書、調停書

ることになる。また、裁判や仲裁になる可能性がの送達は除外されており、書面での送達が必要で高い場合は、証拠力を考慮し、公証役場にて「催69巻9号［2022.9］

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告書」の内容及びその郵送につき公証を行う方法

当事者間が契約等で敗訴側が負担すると合意してもある。

いないと、敗訴側による負担が認められない。従って、訴訟の提起を検討する際には、弁護士費用を6. 訴訟費用含めた訴訟費用を検討し、訴訟がもたらす損得の民事訴訟の訴訟費用は「訴訟費用納付規則」第バランスを慎重に検討する必要がある。

6条に定められており、訴訟費用には下記の費用
7. 執行難が含まれる。
①事件受理費：訴えの受理にかかる費用

中国では、勝訴はしても強制執行がなかなか奏②申請費：執行や保全措置の申立てにかかる費用

功しないことを「執行難」といい、従来から批判③証人、鑑定人、通訳等が出廷するための交通費、を浴びている。その原因は地方保護主義や人民法

宿泊費、生活費及び休業補償院の執行にかかる設備や人員の質の問題等、様々

上記のうち、財産事件に関する事件受理費は、であるが、主な理由は日本と同様、債務者の財産

下表のとおり、係争金額に応じて算出される。余が見つけ難いことである。

談であるが、多くの人民法院はウェブサイト上でこの問題を解決するために、最高人民法院は、事件受理費が計算できるようにしており、係争金

多くの対策を打ち出している。以下はその一部で額を記入すると、事件受理費が自動的に算出されある。

るので便利である。

①2010年7月1日、「被執行者の高額消費の制限に関する若干規定」を公布し、「高額消費制限令」

係争金額（人民元）

事件受理費（人民元）

で、被執行者の「航空機の乗用や列車・船の高10,000以下

50

級席の利用」「不動産の購入」「子女の高級私立

10,001～100,000

左記部分の2.5％

100,001～200,000

左記部分の2％

学校の就学」等を制限する。

2000,001～500,000

左記部分の1.5％

500,001～1,000,000

左記部分の1％1,000,001～2,000,000

左記部分の0.9％2,000,001～5,000,000

左記部分の0.8％5,000,001～10,000,000

左記部分の0.7％

10,000,001～20,000,000

左記部分の0.6％

20,000,001～

左記部分の0.5％

なお、知的財産権の民事事件は、係争金額を算定できない場合、事件受理費は500～1,000人民元
であり、労働紛争事件の受理費は10人民元である。
紛争にかかる費用には、上記の事件受理費に加え、弁護士費用がある。近年は、賠償額が高額化し、勝訴すれば多額の損害賠償金を得られるケー
スもあるが、それにかかる弁護士費用も欧米や日本並みに高額化している。
弁護士費用については、②被執行人が判決で下された義務を履行完了するまで、その名称（氏名、企業名、法定代表者氏名等）をインターネットで公開する。
③ネ ットワーク執行調査監視システム8） を構築
し、インターネットにより短時間で被執行人が所有する全国の預金、自動車等の主要財産を調査・監視することができるようになっている。
④多くの地方では、「調査令」制度を実施している。
調査令制度とは、執行段階において、被執行人の財産調査のため、執行申立人の申請により、人民法院が調査令を発行することで、執行申立人は調査令を持って自ら銀行等の金融機関に行き、調査を実施する。
また、最高人民法院は、2016年に「『2年～3年以内における執行難問題の基本的解決』の具体化に関する作業要綱」を公布して以来、執行における法整備等を進めてきた。具体的には、2018年28）2014年11月25日に正式に使用が開始されたもので、最高人民法院は、中国人民銀行、国家市場監督管理総局（旧
国家工商行政管理総局）、証券監督管理委員会、国家組織機構コードセンター、公安部公民身分証明書調査センターとの間で既に協定を結び、これらの団体が持つ財産情報に人民法院もアクセスできるようにしている。

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連載：中国における紛争解決の基本と実務（4）月22日に「執行和解の若干問題に関する規定」に比べ、大幅に改善されたと言える。

及び「執行担保の若干問題に関する規定」を公布し、2017年1月25日に「民事執行における財産調
査に関する若干問題についての規定」を公布し、Ⅲ．おわりに2020年12月29日には同規定の改定版を公布した。

訴訟は、その種類（民事訴訟、刑事訴訟、行政

特に、後者については、実践経験を踏まえ、民事訴訟）や発生場所を問わず、戦略的な訴訟プラン

執行の3段階における被執行人財産の調査ルートを立てることが重要である。一方、訴訟プランをとして、執行申立人による被執行人財産の手がか立てる際には、具体的な事件の詳細やその国の法りの提供、被執行人による財産の報告、人民法院制度のみならず、類似事件の実務動向を正確に把による調査という、3ルートを設けている。強制握する必要もある。

執行は、これらの司法解釈の公布により、更により機能的に進むことが期待される。

上記のとおり、中国における民事訴訟制度は、
日本の制度に似ている部分も多いが、中国特有の2019年3月12日、最高人民法院院長の作業報告制度もある。また、政治、経済及び世論の影響を書によると、「執行難」の問題はほぼ解決済みと受けた司法解釈や指導的判例が出されたり、かかされている。その後、2019年6月13日に、最高人る制度やその実施状況等が変わったりする可能性

民法院は、2019年～2023年の執行業務の要綱を

もある。

発表し、
「
『執行難』の問題はほぼ解決済み」としいずれにせよ、訴訟は、状況をよく理解した上て成果を示すとともに、「執行難」の問題解決をで、訴訟を提起する場所、訴訟か調停か、勝訴の長期間持続させるための体制を整備すること等を可能性、勝訴した場合の強制執行の実行可能性等

目標に掲げた。この、「執行難の問題はほぼ解決

を、先手先手で検討し、対応することが合理的で済み」であるとの見解に頭を縦に振る人は少ない

円満な解決に繋がる。

が、財産調査、保全措置及び強制執行等は、過去

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352022/09/02 15:03

外国判決の承認・執行に関する新しいハーグ条約（16）

一橋大学大学院法学研究科教授

竹下啓介 Keisuke Takeshita

本連載は、2019年7月2日にハーグ国際私法会議

は、当該他の条約の当事国ではない締約国の外交会議第22会期で採択された「民事又は商事に対する第6条に基づく義務には影響を与え

1）に関する外国判決の承認及び執行に関する条約」

ない。

（以下「判決条約」という）の逐条解説である。

４ この条約は、次のいずれかの場合には、

今回は、判決条約の23条から27条までを解説する。

この条約の当事国である地域経済統合組織の構成国でもある締約国の裁判所が下した判決の承認又は執行ついて、地域経済統合第23条

組織の規則の適用に影響を与えるものではない。
第23条
他の国際文書との関係

ａ この条約が締結される前にその規則が採択された場合

１ この条約は、締約国において効力を有す

ｂ その規則が地域経済統合組織の構成国

る他の条約（その締結がこの条約の前であでない締約国に対する第6条に基づく義務

るか後であるかを問わない。
）と、可能な限には影響を与えない限りにおいて、このり両立するように解釈しなければならない。

条約が締結された後にその規則が採択さ

２ この条約は、締約国による他の条約（これた場合の条約の前に締結されたもの。
）の適用に影響を与えるものではない。
３ この条約は、他の条約（この条約の後に

1. 他の国際文書との関係締結されたもの。
）の当事国でもある締約国

判決条約23条では、判決条約と他の国際文書の裁判所が下した判決の承認又は執行につとの関係について規定している。2005年の「裁いて、締約国による当該他の条約の適用に判所の選択合意に関する条約」2）（以下「管轄合影響を与えるものではない。当該他の条約意条約」という）26条においても他の国際文書

1）Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters, concluded 2
July 2019. なお、条約本文やその解説報告書であるFrancisco Garcimartín and Geneviève Saumier, Explanatory
Report on the Convention of 2 July 2019 on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or
Commercial Matters（以下では「判決条約解説報告書」という）を含め、ハーグ国際私法会議の文書については、その多くが<http://www.hcch.net/>で閲覧可能である。

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36-43̲外国判決の承認・執行に関する新しいハーグ条約（16）̲竹下先生.indd 36

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連載：外国判決の承認・執行に関する新しいハーグ条約（16）と の 関 係 に つ い て の 条 文 が 設 け ら れ て お り、
3）として条約法条約に委ねるのではなく、他の条約

2017年2月条約草案 26条では、条約の内容の異が優先する場合について本条で規律を設けることなりに基づく修正はされたものの、基本的には類によって、他の条約との適用関係を明確にしてい似する内容が規定されていた。しかし、その後のるのである9）。

特別委員会及び外交会議第22会期における交渉過程で、条文の内容は大きく変更された。

他の条約との関係について、双方の条約を両立するように適用することができる限りでは、特段他国の判決の承認・執行に関しては、ヨーロッの問題は生じない。例えば、ある国について、他パ諸国が締結しているルガノ条約4）や、ロシア等の条約上は判決の承認・執行が義務づけられてい5）が締結しているミンスク条約 といった、締約国

るが、判決条約上は承認拒否事由（判決条約7条の判決の承認・執行を一般的に規律する地域的な参照）が認められることから同じ判決の承認・執国際条約がある。また、原子力損害賠償に関する行が拒否できるに過ぎない場合、双方の条約の規条約6）等、個別分野の条約の中に当該条約が扱う律が異なるとしても、当該国は判決の承認・執行問題についての他の締約国の判決の承認・執行にをすれば双方の条約に従うことができる。このよ

関する規律が設けられている場合もある。一般的

うな場合には、締約国は双方の条約上の義務に違に条約相互間の関係については1969年の「条約反しない対応をとることが必要である。

法に関するウィーン条約」（以下「条約法条約」

そのため、仮に双方の条約の解釈によって条約という）7）の30条及び41条に規定があり、これら上の義務を両立させ、条約間の矛盾・抵触を生じの内容は慣習国際法のルールであると解されていないようにすることができるのであれば、そうす

る8）ことからすると、仮に本条の規定がないとすることが適切である。そこで、本条1項では、これば、それらの内容によって規律されることとなの条約について、可能な限り他の条約と両立するる。しかし、条約法条約30条2項ではある条約がように解釈しなければならないことを規定してい他の条約に服することを定めている場合に当該他る。ただし、不自然な解釈を採用してまで、他のの条約が優先することが規定されていることか条約との整合性を実現すべきことが求められるわら、判決条約も、他の条約との関係について全体

けではない10）。その結果、他の条約と両立するよ

2）Convention on the Choice of Court Agreements, concluded 30 June 2005. なお、以下では同条約の解説報告書（Trevor Hartley and Masato Dogauchi, “Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements
Convention”）を「管轄合意条約解説報告書」という。条約及び解説報告書の日本語訳は道垣内正人編著『ハーグ国際裁判管轄条約』（商事法務、2009年）313頁以下に掲載されている。
3）“February 2017 Draft Convention”, Working Document No 170 E revised of the Special Commission on the
Recognition and Enforcement of Foreign Judgments.
4）Convention on jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters, OJ L
339, 21.12.2007, p. 3–41.
5）Convention on legal aid and legal relations in civil, family and criminal cases, adopted in Minsk on 22 January
1993, available at <https://www.unhcr.org/protection/migration/4de4edc69/convention-legal-aid-legal-relations-civilfamily-criminal-cases-adopted.html>.
6） 例 え ば、 日 本 も 締 結 し て い る 原 子 力 損 害 の 補 完 的 な 補 償 に 関 す る 条 約（Convention on Supplementary
Compensation, adopted on 12 September 1997）13条を参照。ただし、原子力損害賠償は判決条約の事項的適用範囲に含まれていない（判決条約2条1項h号）。
7）Vienna Convention on the Law of Treaties, 23 May 1969, United Nations, Treaty Series, vol. 1155, p. 331.
8）管轄合意条約解説報告書脚注305参照。なお、この点については、管轄合意条約の検討における文書であるA.
Schulz, “The Relationship between the Judgments Project and other International Instruments”, Prel. Doc. No 24 forthe attention of the Special Commission of December 2003も参照。
9）判決条約解説報告書パラグラフ368。
10）判決条約解説報告書パラグラフ371。管轄合意条約解説報告書パラグラフ270も参照。

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36-43̲外国判決の承認・執行に関する新しいハーグ条約（16）̲竹下先生.indd 37

372022/09/02 15:03

うに解釈することができない場合も想定される。

の義務に優先することはない点で異なる。この限判決条約と他の条約との両立が不可能な場合、定により、判決条約の締結後に、承認国となる締すなわち双方の条約が生じさせる国際法上の義務

約国が判決国となる締約国に一方的に不利益となに矛盾が生じる場合とは、ある判決の承認・執行るような（判決国の判決の承認・執行の拒否義務が判決条約上は義務づけられるが、他の条約上はを定める）他の条約を他国と締結しても、判決条

承認・執行の拒否が義務づけられる場合と、ある約が優先することとなる。また、判決国と承認国

判決の承認・執行の拒否が判決条約上は義務づけの双方が他の締約国に所在する不動産の物的権利られる（判決条約6条参照）が、他の条約上は承認・についての判決の承認・執行義務を定める他の条執行が義務づけられる場合である。本条2項及び約を締結していたとしても、不動産所在地国であ3項においては、他の条約の締結と判決条約の締る判決条約の締約国が当該他の条約を締結してい結の前後関係によって区別して、いずれを優先さない場合には、判決条約上の義務である判決の承せるべきかを規定している。

認・執行の拒否義務（判決条約6条）が優先する点も、判決条約より前に締結された条約の扱いと2. 他の条約の優先異なる。これらは、いずれも承認国に生ずる判決

判決条約と他の条約の間に矛盾・抵触がある場

条約上の義務に直接関係する締約国が他の条約を合について、本条2項では、判決条約よりも前に締結していない以上、当然ではあるし、逆に他の締結された条約を常に判決条約よりも優先するこ条約の優先を認めるとすれば、条約上の義務の潜とが定められている。判決条約は、判決の承認・脱が容易に発生してしまう点で問題であろう。こ

執行が求められた締約国（承認国）に判決の承認・のように、他の条約が優先する場合について、判執行義務（判決条約4条1項）及び承認・執行の決条約締結の前後で区別して規定している11）。

拒否義務（判決条約6条）を規定するものである

なお、管轄合意条約26条3項では、条約が改正が、他の条約が既に判決条約と矛盾する判決の承された場合等についての規律があったが、判決条認・執行の拒否義務又は承認・執行義務を規定し約はこの点についての規律はない。ただし、上述ている場合には、判決国や不動産所在地国が他のの判決条約23条2項と3項の区別からすれば、判条約の当事国でなかったとしても、常にそれが優決条約締結前に締結された他の条約について、判先する。判決条約の締結前に発生している国際法

決条約締結後に改正された場合には、改正前から上の義務に一切影響を与えない趣旨で、同項では継続する国際法上の義務との関係では同条2項の他の条約を優先させているのである。

規律が、改正によって生じた新しい国際法上の義本条3項では、判決条約よりも後に締結された条約について、判決国と承認国が当該他の条約の務との関係では同条3項の規律が適用されると解することが合理的であると考えられる。

締約国である場合には、他の条約の当事国ではな
い判決条約の締約国に対する判決条約6条に基づ

3. 判決条約の締結との前後関係

く義務に影響を与えない限りで、他の条約が優先

他の条約と判決条約が矛盾する場合、判決条約することとなる。判決条約より前に締結された条との前後関係によって大きく規律が異なるため、

約の場合と比較すると、まず、判決国と承認国の前後関係をどのように判断するかが問題となる。

双方が他の条約の締約国となっている場合にのみ

そして、一般的な考え方によれば、条約の前後関他の条約が優先し、判決国が締約国となっていな係については、問題となる条約の締結の時点にい条約によって承認国に生じる義務が判決条約上よって判断すべきであるとされる12）。判決条約に11）ただし、通常、外国判決の承認・執行に関する条約が非締約国の判決について規律をすることはないと考えられるため、前者の制限は問題とならないであろう。
12）管轄合意条約解説報告書パラグラフ283。

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連載：外国判決の承認・執行に関する新しいハーグ条約（16）

ついては、その締結日である2019年7月2日を基生じない。この点も、締結時を基準時として条約

準に、他の条約が前後いずれに締結された条約との前後関係を考えることの利点として挙げることなるかが定まる。これは、判決条約の締結日、すができる。

なわちその内容が確定する日より前に締結された

なお、条約の締結日について、一般的な考え方

条約の内容については、既にそれに基づく国際的によれば、二国間条約は署名された日に締結されな秩序が形成されており、それを尊重する趣旨で、たとされ、多数国間条約は最終議定書が署名され判決条約はそれらに対して譲歩しているのであた日（若しくは採択された日）又は署名に開放さる。これに対して、判決条約の締結日より後に締れた日のうち、遅い方の日に締結されたとされる16）。

結される条約については、その交渉段階で判決条

判決条約については、外交会議終了日に最終議定約の存在にも留意すべきであり、判決条約に基づ書への署名がされ、同日に条約が署名のために開く国際法上の義務について、関係国の同意なく覆放され、実際にウルグアイによって署名もされた。

すことには問題がある。このような趣旨で、他のそのため、この外交会議終了日である2019年7月2条約の前後を判決条約の締結日を基準として定め日が判決条約の締結日となり、この前後で他の条たものと考えられる。

約の位置づけが変わることとなる。例えば、前述

この点について、2017年11月条約草案13）25条
及び2018年条約草案

14）のルガノ条約やミンスク条約等17）は、判決条約よ24条の段階では、管轄合り前に締結された条約となる。他方で、2019年8月

意条約26条3項と平仄を合わせて、他の条約の前7日に署名のために開放された調停による国際和解後について、判決条約上の義務を負う承認国に合意についての国際連合条約18）については、判決

とっての判決条約の発効日を基準とし、他の条約条約よりも後の条約という位置付けとなる。

の締結がそれよりも前か後かによって判断していた。判決条約を締結する国にとっては、自国につ

4. 地域経済統合組織の規則との関係

いて判決条約が発効する日より前に締結した条約

本条4項においては、判決条約と地域経済統合について常に判決条約よりも優先するならば、現組織の規則との関係が規定されている。基本的に在の国際法上の義務との抵触を考慮する必要がな

は、他の条約との関係と同様の規律が設けられてくなる。しかし、このような考え方を採るとするいる。

と、締約国毎に発効日が異なるため、同一の他の判決条約締結の前に定められた地域経済統合組条約についての判決条約との前後関係が締約国毎

織の規則は、基本的に判決条約に優先する（同項に異なるという条約の適用関係の複雑化の問題がa号）。なお、本条2項において、他の条約は、判15）生じる 。これに対して、条約の締結時は全ての決国が当該他の条約の当事国でない場合を含め国に共通であるため、そのような複雑化の問題がて、常に判決条約よりも優先するが、4項におい

13）“November 2017 Draft Convention”, Working Document No 236 E revised of the Special Commission on the
Recognition and Enforcement of Foreign Judgments.
14）“2018 Draft Convention”, Working Document No 262 REV of the Special Commission on the Recognition and
Enforcement of Foreign Judgments.
15）判決条約解説報告書脚注255参照。
16）管轄合意条約解説報告書脚注316。
17）なお、外国仲裁判断の承認及び執行に関する条約（Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign
Arbitral Awards, United Nations Treaty Series, Vol. 330, p. 3）も、仮に仲裁合意が付された紛争についての判決が、判決条約2条3項で適用範囲から除外されていないと解釈するならば、判決条約よりも前に締結された条約となる。また、基本的に抵触は想定されないものの（判決条約解説報告書パラグラフ375-378参照）、管轄合意条約も判決条約よりも前に締結された条約となる。
18）United Nations Convention on International Settlements Agreements Resulting from Mediation, adopted at 20
December 2018.

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て地域経済統合組織の規則の優先が定められてい1. 条約の締結

るのは、あくまで、その構成国の判決の他の構成

条約の発効等について定める最終条項の最初の国における承認・執行のみである。ただし、この条文である判決条約24条は、条約の締結方法、すような規則としてはEUが判決条約を締結した場

なわちある国が条約の締約国となる方法について

19）

が想定され

定めている。これは、管轄合意条約27条と同様のるが、同規則があくまでEUの構成国間の判決のものであり、判決条約の締結を望む全ての国は、

承認・執行のみを定めているのみであることから条約法条約に規定される批准、受諾、承認、加入

すると、この点の差異が実際上の重要な意義を有のいずれの方法を採用することも可能である。

合における改正ブラッセルⅠ規則

することはないと考えられる。

条約の署名とは、条約の採択のための最終議定

地域経済統合組織の構成国間の判決の承認・執書への署名とは区別され、条約の内容について基

行に関して、判決条約の締結の後に定められた規本的な賛意を示すものであり、これを行ったのみ

則は、地域経済統合組織の構成国以外に不動産がでは条約に正式に拘束されることはないが、条約所在する場合における判決条約6条に基づく判決の趣旨に反するような行為は慎むべきであると解の承認・執行の拒否義務の点を除き、当該規則がされている20）。

優先する（本条4項b号）。これは、他の条約の場
合（本条3項）と同様である。

批准は、条約への署名を行った条約に対して正式に拘束されることについての同意の表明方法であり、他の方法と比較すると最も厳格な手続であるとされる21）。例えば、日本では、条約は内閣に第24条より締結される（日本国憲法73条3号）ため、批准を行うのも内閣ではあるが、署名を行った条約に
第4章

最終条項

ついて、国会での承認の後に批准書について天皇

第24条

が認証を行う（日本国憲法7条）という手続を経て署名、批准、受諾、承認又は加入行われる。これに対して、受諾や承認は、第2次世

１ この条約は、全ての国による署名のため

界大戦後に発達した同意の表明方法であり、よりに開放しておくものとする。

簡易な国内手続であるとされる。例えば、
日本では、

２ この条約は、署名国により批准され、受受諾は、外務大臣名で行われ、天皇による認証の

諾され又は承認されなければならない。

手続は行わなくてよいと解されている22）。ただし、

３ この条約は、全ての国による加入のため

その国際法上の法的効果はいずれも同一である。

に開放しておくものとする。
４ 批准書、受諾書、承認書又は加入書は、
この条約の受託者であるオランダ王国外務省に寄託しなければならない。

2. 加入国の平等な待遇
加入は、一般的には既に他国によって交渉された条約に対して法的に拘束されることに同意することを表明する方法であり、条約によっては、批准、受諾又承認とは異なる扱いがされる。例えば、19）Regulation (EU) No 1215/2012 of the European Parliament and of the Council of 12 December 2012 on
jurisdiction and the recognition and enforcement of judgments in civil and commercial matters, OJ L 351, 20.12.2012,
p. 1–32.
20）United Nations Treaty Collection, “Glossary of terms relating to Treaty actions”, available at <https://treaties.
un.org/pages/Overview.aspx?path=overview/glossary/page1_en.xml>.
21）Ibid. なお、条約の受諾、承認及び加入という用語についても、同ウェブページを参照。
22）松田誠「実務としての条約締結手続」新世代法政策学研究Vol. 10 (2011年), p. 328。

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連載：外国判決の承認・執行に関する新しいハーグ条約（16）

民事訴訟手続に関する条約は、外交会議第7会期

国内のどの地域について条約が適用されるかにつに代表を出した国による署名のために開放され、いて定めることを認める規定である。同様の規定

それらの国による批准による締結が規定されるは、管轄合意条約28条にも規定されていたもの（同条約27条及び28条）一方で、その他の国に対である24）。条約に効力を与えるために、不統一法

しては加入による締結が認められているものの、国によっては地域毎に立法を要する場合もあり、加入による締結は批准国による異議の申立てがな

判決条約25条によって、全ての地域について立いことが条件とされる（同条約31条）。

法がされなくても、その一部のみでも条約を締結

しかし、判決条約では、管轄合意条約と同様に、することができるようになっている25）。

条約への参加を広く促進するという見地から、加なお、判決条約25条は、3項で示されるように、入を含めて、いずれの方法についても区別をしてあくまで不統一法国に関する規定であり、地域経

おらず、各国がどの方法を採ったとしても、結果

済統合組織には適用されない。

として得られる地位は同じである23）。そのため、判決条約を締結しようとする国は、自らにとって最も便宜な方法を選択すればよいこととなる。

2. 宣言の方法
不統一法国が判決条約25条1項の宣言をする場
合には、条約が適用される地域を特定して行わなければならない。また、不統一法国は、判決条約

第25条

25条1項に定められる宣言をいつでも行うことができ、任意の時点で修正することもできる26）。
第25条
不統一法国に関する宣言１ この条約の扱う事項に関して異なる法制

なお、判決条約25条2項に定められるように、宣言がされていない場合には、不統一法国の全ての地域に条約は適用されることとなる。

度が施行されている複数の地域が存在する国は、この条約をその全ての地域に及ぼす
か、又はその地域の一部にのみ及ぼすかを

第26条

宣言することができる。この宣言は、この条約が適用される地域を明示してなされな

第26条

ければならない。

地域経済統合組織２ ある国が本条に従って宣言をしなかった１ 主権国家のみによって創設され、かつ、

場合には、この条約はその国の全ての地域

この条約が定めるいくつかの又は全ての事に及ぶものとする。

項につき権限を有する地域経済統合組織は、

３ 本条は、地域経済統合組織には適用されない。

この条約について署名、受諾、承認又は加入をすることができるものとする。その場
合、地域経済統合組織は、その組織がこの条約が定める事項につき権限を有する限り

1. 不統一法国に対する条約の適用
判決条約25条は、不統一法国が宣言によってにおいて、締約国としての権利及び義務を有する。

23）判決条約解説報告書パラグラフ386。管轄合意条約解説報告書パラグラフ311も参照。
24）条文の文言が若干異なるが、これは、判決条約30条で宣言についての規定を設けており、管轄合意条約28条の内容の一部がそれによって規律されるためである。
25）管轄合意条約解説報告書パラグラフ312。
26）判決条約解説報告書パラグラフ390。この点は、判決条約30条1項に規定されている。

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２ 地域経済統合組織は、署名、受諾、承認

轄権を有している場合や、対象事項の一部の対外又は加入の時において、受託者に対しこの的管轄権が地域経済統合組織に委譲されている条約が定める事項であって、構成国がそのが、他の一部の対外的管轄権は構成国が有する場

組織に権限を委譲したものを書面により通合のように、双方が対外的管轄権を有する場合に知しなければならない。その組織は、本項用いられる27）。

に基づいてされた最新の通知に明示された

地域経済統合組織は、判決条約の締結の時に構権限についての変更を書面により速やかに成国からどのような権限を委譲されたかを書面で受託者に通知するものとする。

通知しなければならず、権限に変更があった場合

３ この条約の発効要件の適用上、地域経済にも、それを速やかに通知しなければならない（本統合組織により寄託される文書は、その構

条2項）。また、地域経済統合組織は、構成国とと成国により寄託された文書に追加されるももに締約国となる場合には、発効要件の適用上、のとして数えてはならない。ただし、その締約国数に数えてはならない（本条3項）。

地域経済統合組織が第27条第1項に従ってその構成国がこの条約の締約国にならない旨の宣言をした場合はこの限りでない。

第27条

４ この条約において「締約国」又は「国」という語は、適宜、この条約を締結した地
域経済統合組織に等しく適用される。

第27条
地域経済統合組織による構成国を伴わない締結
１ 署名、受諾、承認又は加入の時に、地域
経済統合組織は、それ自体がこの条約で規1. 地域経済統合組織による条約の締結律されている全ての事項について権限を行判決条約26条は、主権国家によって構成され使し、その構成国はこの条約の締約国にはる地域経済統合組織による条約の締結について、ならないものの、その組織による署名、受諾、規律するものである。本条は、管轄合意条約29

承認又は加入により、この条約に拘束され条と同様の規律である。

る旨の宣言をすることができる。

現時点では、EUが唯一の地域経済統合組織で２ 前項に従って地域経済統合組織による宣あるが、本条はEUのみを念頭に置くものではな言がされた場合には、この条約において「締く、将来、他の地域でも経済統合組織が形成され約国」又は「国」という語は、適宜、地域た場合には、適用されることとなるものである。

経済統合組織の構成国に等しく適用される。

2. 地 域経済統合組織と構成国がともに締約国と1. 地域経済統合組織のみが締約国となる場合

なる場合
地域経済統合組織が締約国となる場合には、本判決条約27条は、地域経済統合組織が判決条約条に基づく構成国とともに締約国となる方法と、の扱う事項について専属的な対外的権限を有して判決条約27条に基づく構成国を伴わないで締約いる場合に、構成国を伴わないで地域経済統合組

国となる方法の2つの方法が規定されている。本織のみが締約国となることを認める規定である28）。

条の方法は、判決条約の対象事項について、地域

本条は、管轄合意条約30条と同一の規定である。

経済統合組織と構成国の双方が競合的に対外的管本条の方法と判決条約26条の方法のいずれに

27）判決条約解説報告書パラグラフ394。
28）判決条約解説報告書パラグラフ399。

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連載：外国判決の承認・執行に関する新しいハーグ条約（16）よるかは、地域経済統合組織の内部における対外よって地域経済統合組織のみが構成国となる場合

的管轄権の帰属による。なお、地域経済統合組織にも、「適宜」読み替えを行うこととなる。このは、本条によって締約国となる場合には、発効要

読み替えについては、基本的に不統一法国に関す件の適用上、締約国数に数えられることとなる（判る読み替え（判決条約22条）と同様にされるべ決条約26条3項）。

きであると考えられるが、不統一法国・地域経済統合組織のいずれについても、詳細については今

2. 地域経済統合組織に関する読み替え

後の検討課題であるといえよう。

地域経済統合組織との関係でも、不統一法国となお、判決条約解説報告書では、EU自体が締同様に、「締約国」や「国」の語が地域経済統合

約国となったとすれば、欧州司法裁判所（Court

組織全体を指すのか、その構成国を指すのか、明of Justice of the European Union）もこの条約にらかにする必要がある。この点については、判決

おける締約国の裁判所と考えられるべきであると条約26条によって地域経済統合組織と構成国の指摘されている29）。

双方が構成国となる場合にも、判決条約27条に29）判決条約解説報告書パラグラフ398。

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新時代における商事紛争解決の国際的潮流（10）環境デュー・ディリジェンスの位置付けと海外におけるESGデュー・ディリジェンス規制の動向

べーカー＆マッケンジー法律事務所（外国法共同事業） 弁護士

板橋加奈 Kana Itabashi

べーカー＆マッケンジー法律事務所（外国法共同事業） 弁護士

山崎ふみ Fumi Yamazakiに、ESG課題への取り組みとして実施される環境

Ⅰ．はじめに及び人権デュー・ディリジェンスを、文脈に応じ「デュー・ディリジェンス」は、従来より、企て適宜「ESGデュー・ディリジェンス」と総称する）

業再編、企業買収などのM&A取引の実施にあたり、企業がそのような責任ある企業行動としてビジネス、法務、財務、税務、環境、IT等の観点

ESGデュー・ディリジェンスを実施しようとすから、対象会社の問題点を検討するプロセスを指る気運のひとつに、株主や機関投資家、金融機関

す用語として広く使用されてきた。

によるESG投融資への関心の高まりがあること

2011年にOECD多国籍企業行動指針1）の改訂版

はいうまでもなく、近年、企業のESG課題への（以下「OECD指針」という）が公表され、企業は

取り組みは、投融資の判断に際し極めて重要な意

持続可能な開発を達成することを目的として、経義を持つことになった。

済面、環境面及び社会面の発展に貢献すること、企業が責任ある企業行動を通じて環境面・社会

企業には、リスク管理の一環として自企業が引き面での貢献を果たすにとどまらす、円滑な資金調

起こす悪影響を特定し、防止し、緩和するための達を行うためにも、ESGデュー・ディリジェン

リスクベースに基づくデュー・ディリジェンスのスの位置付けは、ESG開示（非財務情報開示）実施と対処方針についての説明責任を有すること並び、日に日に重要性を増してきている。

と、及び人権を尊重する責任があるとする新たな行動指針が示された2）。これを受け、また、近年の企業におけるESG課題への取り組みとその手法へ関心の高まりとともに、環境デュー・ディリジェ
ンス、人権デュー・ディリジェンスによるリスク

Ⅱ．OECD指針における環境デュー・ディ
リジェンス（1）デュー・ディリジェンスの定義

管理の実施が、責任ある企業行動の1類型として

国際連合人権理事会は、2011年に「ビジネスと位置付けられようとしている。
（本稿では、以下、人権に関する指導原則」を採択した。この指導原

従来型のデュー・ディリジェンスと区別するため

則は、企業に人権デュー・ディリジェンスの実施

1）OECD多国籍企業行動指針とは、1976年に経済協力開発機構（OECD）がガイドライン参加国の多国籍企業に対して「責任ある企業行動（Responsible Business Conduct: RBC）」を求めて策定した原則や基準をまとめたガイドラ
インをいう。
2）OECD 多国籍企業行動指針 世界における責任ある企業行動のための勧告 2011 年(takoku_ho.pdf (mofa.go.jp))13頁「Ⅱ一般方針」。新たに「人権」に関する章も新設された。

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連載：新時代における商事紛争解決の国際的潮流（10）を求めており、この議論と平行して、同年にOECD説明している4）。また、5つの要素以外に、6番目と指針の改訂が行われたものである。
OECD指針では、して、「適切な場合是正措置を行う、または是正の「Ⅱ一般方針」において『実際の及び潜在的な悪影ために協力する」
ステップを規定している。これは、

響を特定し、防止し、緩和するため、例えば企業

企業が実際に負の影響の原因となったり助長したのリスク管理システムに統合することにより、リりすることが判明した場合には、原状回復や今後スクに基づいたデュー・ディリジェンスを実施し、の負の影響を防止することなどを含む是正措置を

これらの悪影響にどのように対処したか説明する』

行う、又は是正のために協力することにより、こことが企業に求められ、その注釈では、『デュー・れらの負の影響に対処するためのプロセスである5）。

ディリジェンスとは、プロセスであると理解され、環境省が2019年に設置した「環境デューディリ

企業の意思決定及びリスク管理システムに欠くこ

ジェンスに関する検討会」では、OECD指針の示とのできない部分として、それを通じて企業が実した当該5つの構成要素を念頭に環境デュー・ディ

際の及び潜在的な悪影響を特定し、防止し、緩和し、リジェンスを行う場合の留意点を整理している。

どのように対処したかについて説明することを可

これらの留意点の骨子を、環境省による「環境能にする。
』と説明されている。さらに、OECD指デュー・ディリジェンスに関する取組事例集」等

針の実務的な支援ツールとして作成されたOECDから抜粋した日本企業による実際の取組み事例とガイダンスでは、デュー・ディリジェンスを『自ともに簡単に紹介する。

らの事業、サプライチェーンおよびその他のビジ①「企業方針および経営システムへの組み込み」

ネス上の関係における、実際のおよび潜在的な負「企業方針および経営システムへの組み込み」の影響3）を企業が特定し、防止し軽減するとともに、は、ESGデュー・ディリジェンスのプロセスでこれら負の影響へどのように対処するかについて

ある「②負の影響・リスクの発見、評価」「③負説明責任を果たすために企業が実施すべきプロセの影響・リスクの停止、防止、軽減」「④実施状スである』と定義づけている。

況と結果の追跡調査」「⑤情報開示」というESG
デュー・ディリジェンスの手順を日常的・継続的（2）環境デュー・ディリジェンス実施のプロセスに反復実施するための基盤として重要となる。こデュー・ディリジェンスは、事業活動に関連すのステップでは、ESG課題への取組みに関するる負の影響・リスク発生の回避を目的として日常

企業方針を策定し、これを事業戦略に組み込むこ

的に反復継続して実施される必要がある。OECD

とが求められる。積水ハウス株式会社（以下「積ガイダンスでは、デュー・ディリジェンスのプロ

水ハウス」という）では、「CSR調達ガイドライン」

セスを「①責任ある企業行動を企業方針および経を新たに制定し、1次サプライヤーに対して、国営システムに組み込む、②企業の事業、製品また際的な環境課題を与える因子の特定・管理、各国・はサービスに関連する実際のおよび潜在的な負の地域における環境関連の法令順守、環境負荷軽減

影響を特定し、評価する、③負の影響を停止する、に関する目標設定と取組み等を求めている。また、防止する、および軽減する、④実施状況および結1次サプライヤーを通じて、同社の2次サプライ

果を追跡調査する、⑤影響にどのように対処した

ヤーに対する同ガイドラインの周知も図っている6）。

かを伝える（情報開示）」という5つの構成要素でまた、グループ企業においては、グループ全体

3）OECD指針では"adverse impacts"（原文）を「悪影響」とし、OECDガイダンスでは「負の影響」と訳している。
4）バリューチェーンにおける環境デュー・ディリジェンス入門（2020年8月環境省）https://www.env.go.jp/
content/900497033.pdf
5）前掲注4）。
6）環境デュー・ディリジェンスに関する取組事例集（令和3年3月環境省）。（2頁）https://www.env.go.jp/content/
900499997.pdf

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のガバナンスを担う組織体制と内部統制システムの調査の徹底をサプライヤーに働きかけていること

整備が必要となる。株式会社丸井グループでは、で持続可能な木材調達を実施している9）。

2020年4月 に 改 定 し た 環 境 方 針 に お い て 環 境

また、環境マネジメントの対象が自社の事業活

デュー・ディリジェンスを実施することを明確に動に限定され、バリューチェーン10） 全体が対象

掲げているとともに、取締役会の諮問機関として代になってない場合や、PDCAサイクル11） の初期

表取締役を委員長とする「サステナビリティ委員会」

段階だけ重要な環境側面の評価を行っている場合7）を設置し、環境方針に関する議論を行っている 。

には、必要な負の影響やリスクの発見ができない

多くの企業では、すでに環境マネジメントシス

危険性がある。社内のリスクマネジメントの仕組

テムの構築を通じてESG課題に対処するためのみとの連携を強化して、定期的な負の影響・リス

取組みが実践されているが、環境マネジメントシ

ク発見プロセスの実行が環境マネジメントに十分

ステムの構築が確立し、その運用が開始されてい反映されるように、必要なシステム改修をするこる企業においても、デュー・ディリジェンスのプとが求められる。

ロセスを組み込むことを明確に方針として打ち出③負の影響を停止する、防止する、および軽減する

すことが必要となる。その上で、デュー・ディリ

OECDが目指すデュー・ディリジェンスの本来

ジェンスプロセスの各ステップが、環境マネジメ

的な目標は負の影響・リスクの「防止」であり、ントシステムのPDCAと連動して日常的・継続的

可能な限り発生原因の停止・防止に努めつつ、重に実施されるように工夫する必要がある。また、

大な環境負荷の影響を「軽減」する方法を選択す

環境に関する負の影響・リスクは分野横断的な性ることが重要となる。

質があるため、他のESGリスク分野の担当部署
8）

例えば住友化学株式会社では、化学品の開発かとも連携する必要がある 。

ら製造、物流、使用、最終消費を経て廃棄に至る②負の影響・リスクの発見、評価

すべての過程において、環境・健康・安全を確保

デュー・ディリジェンスは、リスクベースのプし、その成果を公表し、社会との対話・コミュニ

ロセスであるため、適切なリスク評価にはビジネ

ケーションを行う「レスポンシブル・ケア活動」

スモデル固有のリスクを理解することが必要であを実施し活動の進捗を開示するとともに、環境保る。また、負の影響・リスクは、自社だけでなく、全の管理目標を設定し、グループをあげて、環境支配するグループ各社やサプライヤーとの取引に負荷の「軽減」に取り組んでいる。また、コニカ

至るまで適切に把握・理解することが必要である。

ミノルタ株式会社（以下「コニカミノルタ」とい

例えば、積水ハウスでは、年間約30万m3の木う）では環境技術・ノウハウを取引先に提供する材を利用するビジネスモデルの特性とサプライ「グリーンサプライヤー活動」を通じて、サプラヤーを通じた影響力の大きさを踏まえ、調達木材

イヤーを含む取引先の環境負荷軽減とコスト削減のリスク評価を行い、トレーサビリティの確認やを同時に図る取り組みを行っている12）。

7）前掲注6）3頁。
8）2022年3月11日に環境省が主催する「環境デュー・ディリジェンス普及セミナー」にて発表された三菱UFJリサ
ーチ&コンサルティング株式会社による調査報告（「環境デュー・ディリジェンスに関する海外動向と日本企業の取組実態」）によれば、環境デュー・ディリジェンスを実施していない企業の多くが「環境マネジメントシステムで対応している」ことを不実施の理由として挙げている。
9）前掲注6）5頁。
10）企業の事業活動に関連する付加価値の創出から費消に至る全ての過程における一連の経済主体若しくは経済行動をいい、原料採掘、調達、生産、販売、輸送、使用、廃棄等、事業活動に関連する一連の行為と主体（広くサプライ
ヤーから、物流業者、販売業者、最終消費者、処分業者まで）が含まれる。（前掲注4）16頁参照。）
11）Plan（計画）Do（実行）Check（評価）Action（改善）のサイクルを繰り返し行うことで、継続的な業務の改善を促す技法をいう。

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連載：新時代における商事紛争解決の国際的潮流（10）

自社の努力だけではサプライ チェーンにおけ

社内での活用にとどまらず、外部へ開示していく

る負の影響・リスクの発生を回避できない場合にことが必要である。情報の開示方法としては、サは、リスクの発生場所であるサプライヤーに対しステナビリティレポート、CSRレポート、統合て、リスクの防止・軽減対策の協力を促すことも報告書等の企業が年次で発行する報告書や会社（このプロセスには）含まれる。

Webサイトが挙げられる。
例えば、塩野義製薬株式会社では、外部への透④実施状況および結果の追跡調査
ESGデュー・ディリジェンスの実施状況を確

明性や説明責任を果たす目的で、Webサイトにお認し、その結果を追跡調査するためには、定期的ける開示に加えて、統合報告書及び環境報告書にな評価の仕組みを確立しておくことが望まれる。

おいて企業方針や活動実績を開示している17）。ま例えば、コニカミノルタでは、サプライチェー

た、不二製油グループ本社株式会社では、透明性

ンにおける労働（人権）、倫理、環境、安全衛生の高い苦情（グリーバンス）対応を目指し、同社の課題を解決するため、４つのステップからなるグループのWebサイト上にグリーバンスリスト等「CSR調達推進プログラム」を展開し、取引先にを公開し、グリーバンスの提起者、受付日、森林CSR活動の要請を行ったうえで（STEP 1）、行破壊の発生や搾取のおそれといったグリーバンス

動規範の実施レベルを確認するための「自己診断の内容、対象となるサプライヤーの名称に加えて、アンケートによるCSR診断」を実施し（STEP 2）、グリーバンスへの対応に関する進捗状況を公開

目標達成ができない取引先については訪問して実し、ステークホルダーへの情報開示に努めている18）。

際に取組み状況を確認し（STEP 3）、改善の支さらに今般のサステナビリティ開示の位置付け

援を行う（STEP 4）という確認、追跡調査を実をめぐる金融商品取引法改正等の検討結果をふま施している13）。

えると、現行法上有価証券報告書の提出義務を負ESGデュー・ディリジェンスの文脈では、特定う企業は、有価証券報告書の「記載欄」においてされた負の影響・リスクに対する取組み成果を確

サステナビリティに関する情報開示を行うことが認することが容易でなく、環境全体への改善効果

義務付けられ、近い将来、このサステナビリティ

を個社の取組みだけで数値的に示すことは現実的開示もESGデュー・ディリジェンスにおける情ではない場合が多い。そこで、ESGデュー・ディ

報開示の一方法として位置付けられことが想定さ

リジェンスの実施状況と結果の追跡調査に関してれる19）。もっとも、有価証券報告書による法定開14）

は、環境マネジメントの状況についてISO14001

示では重要性の高い内容が優先的に開示されるこやエコアクション2115） の認証を取得するなど第とが想定されるため、情報開示の充実を図る観点

16）

三者による保証を受ける方法も考えられる 。

からは、これまで実施されてきた統合報告書等の⑤情報開示

任意開示との併用が必要となるであろう。

ESGデュー・ディリジェンスに関する情報は、
12）前掲注6）6頁。
13）前掲注6）9頁。
14）国際標準化機構（ISO）が策定した環境マネジメントシステムに対する国際認証規格https://www.iso.org/
standard/60857.html
15）エコアクション21ガイドラインに基づき、環境への取組を適切に実施し、環境経営のための仕組みを構築、運用、維持するとともに、環境コミュニケーションを行っている事業者を、認証し登録する制度（https://www.env.go.jp/
policy/j-hiroba/04-5.html）
16）前掲注4）22-23頁参照。
17）環境省「環境デューディリジェンス普及セミナー」（2022年3月11日）『環境デューディリジェンスへの取り組み』（21頁）参照
18）前掲注6）10頁。

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Ⅲ．海外におけるESGデュー・ディリジェ
ンス規制の動向（1）欧州義務と定義され、EU加盟国は、対象企業が以下の義務を果たしていることを確認する必要がある。
・会社経営方針にデュー・ディリジェンス方針が組み込まれ、デューディリジェンス方針が日々

欧州議会は、2022年2月23日、「企業の持続可能性デュー・ディリジェンスに関する欧州議会及アップデートされていること
・自社のみならず、子会社、取引先の事業活動を通び理事会の指令及び指令（EU）2019/1937の改じて人権及び環境に対する悪影響を検証すること

正に関する提案」を採択した20）21）。同提案は、

・予防計画の作成実行を含む行動を通じて、悪影

企業のサプライチェーンに関する持続可能な企業

響を予防、最小化すること行動を促進する趣旨で、人権及び環境への悪影響

・被害者に対する賠償、改善計画の作成及び実行、を特定、防止、緩和、説明するデュー・デリジェ

契約上の手当により悪影響を除去又は、少なくンスの義務を導入している。その結果、企業は、とも最小化すること

自らの、その子会社の、そして重要取引先の行動
がバリューチェーンに与える悪影響につき検証を行う必要がある。

・実際の悪影響があった場合の苦情窓口を設置す
ること
・予防・改善計画をモニタリングし、毎年4月30

本デュー・ディリジェンスルールの対象となる企業は以下のとおりである。
・従業員500人以上、年間世界売上高150百万ユー
ロで財務諸表を作成するEU拠点会社

日までに報告書を提出すること
また、欧州委員会は2021年11月17日に、欧州
グリーン・ディールの一環として、森林破壊防止を目的としたデュー・ディリジェンス義務化規則

・上記要件は満たさないものの、従業員数250人

案を発表している22）。同規則案は、地球温暖化や以上、年間世界売上高４0百万ユーロかつ売上

生物多様性の喪失の主たる原因とされている商品の50％以上が、指定された「高インパクト業界」

作物用農地の拡大に伴う森林破壊を防止することからの売上であるEU拠点会社を目的としており、特定の森林及び生態系リスク

・E U以外の会社に関しては、EU域内売上高150

商品をEU市場に輸入するすべての企業とそれら百万ユーロ、又は、EU域内売上高40百万ユーの企業に資金を提供する金融機関が適用対象とな

ロ以上かつ売上の50％以上が、指定された「高る。また、EU域外の企業も規制対象となる23）。

インパクト業界」からの売上である会社
デュー・ディリジェンス義務は、悪影響を除去、最小化又は予防するための最適な手段を採用する（2）フランス2017年2月21日、フランス政府は、商法を改正

19）2022年6月13日に、金融審議会ディスクロージャー・ワーキング・グループによる「中長期的な企業価値向上につながる資本市場の構築に向けて」と題する報告書が公表された。同報告書に基づく金融商品取引法の改正等が実施された場合には、有価証券報告書において、サステナビリティ情報を一体的に提供する枠組みとして、独立した「記載欄」が設けられ、統一的な情報開示が行われることが期待されている。
20）欧州委員会Corporate sustainability due diligence (europa.eu).
21）Baker & McKenzie Client Alert (22 February 2022) Europe: European Commission adopts a proposal of
Directive on Corpora - Baker McKenzie InsightPlus.
22）欧州委員会"European Green Deal: Commission adopts new proposals to stop deforestation, innovate sustainablewaste management and make soils healthy for people, nature and climate" (European Green Deal: Commission adopts
new proposals (europa.eu)).
23）欧州委員会"Proposal for a REGULATION OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL
on the making available on the Union market as well as export from the Union of certain commodities and productsa s s o c i a t e d w i t h d e f o r e s t a t i o n a n d f o r e s t d e g r a d a t i o n a n d r e p e a l i n g R e g u l a t i o n ( E U ) N o 995/2010 "COM_2021_706_1_EN_ACT_part1_v6.pdf.

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連載：新時代における商事紛争解決の国際的潮流（10）し、一定規模の大企業に対して、人権侵害及び環候 変 動 訴 訟 が フ ラ ン ス で 提 起 さ れ て い る。

境 破 壊 に 関 す る「 注 意 義 務 計 画（Vigilance

Friends of the Earth France等6つの非政府組織

plan）」の確立、実施、公開及び注意義務計画のが、エネルギー企業のトタル（Total）によるウ

実施に関する年次報告書の作成を義務付ける「親ガンダとタンザニアでの石油プロジェクトに関し会社および発注会社の注意義務に関する法律」（以て、人権や環境に対するリスクを適切に評価しな

下「企業注意義務法」という）を制定した。

かったとして、訴えを提起したものである25）。本件は、対象となる大企業は、（a）事業年度末の従業員

フランスの最上級裁判所（Cour de cassation）が数が2年連続で5000人以上のフランスに本社を置く

裁判管轄をめぐる争いについて2021年12月に原企業、または（b）フランスで操業しており、従業告側に有利な判決を下し、現在は本案について係員数が連結ベースで1万人以上の海外に拠点を置く属中である26）。

企業と規定されている。対象企業には、人権侵害や環境被害を防止するための注意義務計画の作成（3）スイスが義務づけられ、その計画書には、（1）リスクの2020年11月29日に開催された国民投票におい識別、分析、優先順位付けを目的としたリスクマッて、スイスの有権者は、「責任ある企業イニシア

ピング、（2）子会社や下請け業者、サプライヤー

チブ」27） の導入には反対し、議会の対案であるの事業内容を定期的に評価するための手順、（3）

EUベースのESGレポート義務及びデュー・デリ

リスクの軽減または重大なリスク防止のための適

ジェンス義務の導入に賛成した28）29）。この国民

切な措置、（4）代表的な労働組合との協議により投票の結果を受けて、スイスでは、国内の多国籍確立したされたリスクの存在または顕在化に関す企業や国内で事業を展開する外国企業にも係る法る通報、警告および収集のメカニズム、（5）実施

整備が進み、以下のとおり、ESG報告・開示及された対策のモニタリングと有効性を評価するたびデューデリジェンスのための包括的な枠組みがめのシステムが盛り込まれなければならない。対

構築されつつある30）。

象企業には、注意義務計画の実施状況を年次報告

・2021年5月、スイス金融市場監督庁は、Circulars

書で公開することも義務付けられている 。
24）"Disclosure - banks"（Circular 2016/1）と

企業注意義務法の成立当初に存在した罰金規定"Disclosure - insurers"（Circular 2016/2）をは憲法適合性の問題により削除されたが、同法に改正し、気候関連財務情報開示タスクフォース

は、法の要求事項を遵守せずに人権侵害や環境破（TCFD）に沿った大手の銀行と保険会社に対壊を引き起こした場合、対象企業は遵守によってする報告義務を導入した。

防止できたであろう損害を補償するとの規定が存・2021年11月、スイス政府は財務局に対し、環境・在する。2019年には同規定を根拠とする初の気運輸・エネルギー・通信省と協議の上、グリー24）フランス政府（https://www.legifrance.gouv.fr/jorf/id/JORFTEXT000034290626/）。
25）https://climate-laws.org/geographies/france/litigation_cases/friends-of-the-earth-et-al-v-total https://www.
jetro.go.jp/biz/areareports/2021/267f862f02af9ec3.html
26）http://climatecasechart.com/non-us-case/friends-of-the-earth-et-al-v-total/
27）スイスに拠点を置く多国籍企業に対し、当該企業のみならずその子会社やサプライヤーがスイス国外で人権や環境の国際基準に反する行動を取った場合に、その被害者がスイス国内の裁判所で補償を求めて提訴できるようにし、さらに、サプライチェーンに含まれる全てのサプライヤーを対象としたデューデリジェンス（企業に対する人権や環境問題に関する定期報告書の提出義務、児童労働や紛争鉱物に関する状況の調査義務等）の実施をスイス企業に課すことを求めて、2016年にスイス企業正義協議会により発案された。
28）Baker & McKenzie Client Alert (December 2022) Client Alert – ESG Reporting and Due Diligence Requirements(bakerxchange.com).
29）「責任ある企業イニシアチブ」案では中小企業を除く全ての企業が対象であったのに対し、議会の対案では従業員数、総資産及び売上高の観点から対象企業の絞り込みがされていたという違いがあった。

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ンウォッシュを防止するための金融市場法の改ことを企業が証明する場合などには、当該義務正を提案するよう命じた。金融機関に対する追が免除される仕組みも用意されている。

加的な開示義務は、融資を必要とする非金融企

 DDTrOは「責任ある企業イニシアチブ」の業にも影響を与えることが想定される。

対案として導入されたスイス債権法の改正とと・2021年12月、スイス連邦評議会は、鉱物およもに、2022年1月1日に発効された。当該デュー・び紛争地域と児童労働に関するデュー・デリ

デリジェンスの要件は、2023年に開始されるジェンスと透明性（DDTrO）に関する施行令

会計年度から適用され、これに基づく報告書は、案を発表した。この施行令案では、紛争鉱物お2024年に発行されることになる。

よび児童労働の分野における新たなESG報告・2022年3月、スイス政府は、一般的なESG報告およびデュー・デリジェンスの要件に関し、詳義務の一部を構成する気候変動報告義務に関す細な規定を置いており、ESG報告義務は、ス

る 施 行 令 案 を 公 表 し た。 こ の 施 行 令 案 は、イスに本社を置く公益企業（スイス連邦金融市

ESG報告が義務付けられているスイスの企業

場監督機構（FINMA）の監督下にある金融機に対し、TCFD提言に従った気候関連情報開示

関の他、スイスで設立され、①スイス又は海外をESG報告書に統合して行うことを義務付けで上場している企業、②債券を発行している企ている。施行令は、2023年1月1日に施行予定

業、又は③資産または売上高の少なくとも20％であるため、当該気候変動報告は、2023年にが該当企業の連結会計に寄与している企業）で開始される会計年度から適用され、2024年にあり、スイス国内および国外の子会社と合わせ発行されるESG報告書において実施されるこて、（i）年平均500 FTE（フルタイム当量）以とになる。

上の従業員を雇用し、（ii）2年連続で資産2000
万スイスフランまたは売上高4000万スイスフ
ランを超えている会社に適用される。

（4）ドイツ2021年6月25日、「サプライチェーンにおける

 これに対し、デュー・デリジェンスの実施と企業のデュー・デリジェンスに関する法律」（以その報告義務は、（i）紛争地域や高リスク地域

下「ドイツ・デュー・デリジェンス法」という）が、から特定の鉱物や金属を輸入または加工する、

ドイツ連邦参議院（上院）で承認され、同年7月

または（ii）児童労働に関与していると疑うに16日に公布された。

足る合理的な根拠がある製品またはサービスを同法により、ドイツ国内に拠点を置く一定規模提供する企業に対して広範に適用される。もっ以上の企業は、人権侵害（児童労働、強制労働、とも、同等の国際基準（「OECD 紛争地域およ労働安全衛生上の義務不履行、雇用における不平び高リスク地域からの鉱物の責任あるサプライ等な取り扱い、団結の自由の否定等）及び人権侵チェーンのためのデュー・ディリジェンス・ガ

害につながるリスクのある環境リスク（有害な土

イダンス31）」や「OECD 責任ある企業活動の

壌変化、水質汚染、大気汚染、有害な騒音、過剰ためのデュー・ディリジェンス・ガイダンス 」等）な水消費や生計確保に必要な土地・森林・水源のを遵守している場合、鉱物の年間輸入・加工量

取得・開発における違法な占有剥奪等）に関連すが一定量を下回る場合、一定企業規模（中小企る、（1）リスク管理体制の構築、（2）企業内に業）に該当する場合、児童労働のリスクが低い

おける監督責任者の選定、（3）定期的なリスク分32）30）Baker & McKenzie Client Alert "ESG reporting and due diligence requirements - an update for Swiss companies(28 April 2022) (https://insightplus.bakermckenzie.com/bm/environment-climate-change_1/switzerland-esg-reportingand-due-diligence-requirements-an-update-for-swiss-companies)31）https://www.oecd.org/corporate/mne/mining.htm32）https://mneguidelines.oecd.org/OECD-Due-Diligence-Guidance-for-RBC-Japanese.pdf

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連載：新時代における商事紛争解決の国際的潮流（10）析の実施、（4）方針書の決定、（5）予防措置のゴム、カカオ）の取扱いが規制され、これらの商実施、（6）是正措置の実行、（7）苦情処理手続

品に関する、（1）森林リスク商品の特定、情報収の構築、（8）間接サプライヤーのリスクに関する集、（2）森林リスク商品生産地における、土地のデュー・ディリジェンスの実施、及び（9）デュー・所有・利用等に関する法令違反 のリスク評価、（3）

ディリジェンス義務の履行に関する年次報告書の上記リスクの軽減というデュー・ディリジェンス

作成と自社Webサイトでの公開が義務付けられシステムを確立し、実施することが求められる。

る。デュー・ディリジェンスの対象が「鉱物およまた、対象企業には、デュー・ディリジェンスシ

び紛争地域と児童労働」に限定されているスイス

ステムの確立と実施に関する年次報告書を当局へと比較し、ドイツではその対象が人権侵害から環提出し、また一般にも公表することが求められる。

境分野にまで広く及ぶことが特徴である。

デュー・ディリジェンスを実施せずに商品生産

ドイツ・デュー・デリジェンス法は、2023年1

地の法令に違反する森林リスク商品を取り扱った

月1日に施行される予定であり、施行日からは従対象企業には、民事制裁（定額罰金、裁量的要件、業員3,000人以上のドイツ企業が、2024年1月1日

停止通知、規制の自発的執行）が科される。民事以降は従業員1,000人以上のドイツ企業が段階的制裁の不遵守や、当局の妨害または協力への不遵33）に適用対象となる 。もっとも、同法におけるサ守があった場合は、罰金刑が科される。

プライチェーンとは、企業のすべての製品及びサービスに関するものをいい、これには、原材料の採掘から最終顧客への配送まで、製品の生産やサービスの提供に必要なドイツ国内外のすべての過程が含まれるため、同法の適用対象とはならな
い企業もデュー・ディリジェンスの対象として影響を受けることが想定される。

Ⅳ．E SGの観点から実施されるデュー・
ディリジェンスがM&Aに与える影響（1）従来型の環境デュー・ディリジェンス
従来の法務デュー・ディリジェンスの実務では、対象会社が工場やタンクターミナルなどを所有す

デュー・デリジェンスの実施義務に反した場合

る場合に、土壌汚染、水質汚染等の環境法令の遵には、最大で80万ユーロの過料（ただし、平均

守状況、汚染事故への対応状況、行政指導の有無、

年間売上高が4億ユーロ超の法人等の場合は、最周辺住民からの苦情の有無や潜在的な訴訟リスク

大で平均年間売上高の2%）や公共調達からの除の有無などを調査対象として、法律事務所や環境

34）

外等の行政罰が規定されている 。

コンサルタントが協働して環境デュー・ディリ
ジェンスを実施している。環境デュー・ディリジェ（5）英国

ンスは、環境（Environment）及び労働安全衛生

英国政府は、2020年11月、自然環境を改善す（Health and Safety）（以下「EHS」という）分るための目標、計画、方針を規定する環境法案に野に関連するコンプライアンスリスクを精査する

おいて、サプライチェーン上の森林デュー・ディ

目的で実施され、法律事務所には、環境コンサル

リジェンス実施を義務化する措置の導入を決定

タントが実施する環境調査の結果、対象会社が作し、2021年11月に環境法案が成立した。

成するEHSレポート、及び自ら実施する法的分対象企業には、生産時に森林の農地転換等の大析（土壌汚染対策法・環境条例における土地の区

規模な森林破壊を生じさせていると考えられる商域指定や水質汚濁防止法における特定施設該当性

品及び関連商品（牛肉・皮革、パーム油、大豆、等）を基礎としてEHSリスクに関する法的評価

33）ドイツ連邦統計局のデータによれば、ドイツ国内の従業員1,000人以上の企業は2,891社に上るといわれている（Jetroビジネス短信2021年6月30日〔https://www.jetro.go.jp/biznews/2021/06/e19fe7d028599c7e.html〕参照）。
34）環境デュー・ディリジェンス関連の海外法規制やガイダンスに関する最新動向(環境省 令和3年3月)（https://www.env.go.jp/policy/海外法規制やガイダンスに関する最新動向.pdf）

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を行うことが期待されている（以下、後述する

素となることは十分に想定される。

ESG観点から実施される環境デュー・ディリジェ

海外では、ESGに関する企業理念の不一致が買ンスとの区別から、文脈に応じて「EHSデュー・

収案の撤回に至った一因といわれているケースもディリジェンス」と総称する）。EHSデュー・ディ

存在する35）。実際の撤回理由が公表されたわけでリジェンスの結果は、株式譲渡契約上、株式譲渡はないが、株主価値の最大化を重視する食品世界

価額、表明保証条項、特別補償条項、誓約条項等

大手の企業が、市場の拡大を狙って食品・日用品に反映される。例えば、EHSデュー・ディリジェ

世界大手企業の買収を提案したが、当該対象会社

ンスの過程で汚染除去措置が必要な汚染土地が発は企業の持続可能性や企業の社会的責任を重視す見され、当該汚染除去対応を買主側が負担する場

るESG経営で成功を収めていたことから、買収後合には、株式譲渡価額から当該汚染除去費用を控に少数株主や社員の理解が得られないことで、買除する等の合意がなされる。また、EHSデュー・

収後の統合やシナジーの創出が懸念されたのでは

ディリジェンスで発見されなかった法令違反が買ないかとの見解が報道された36）。

収後に発見された場合には、買主は表明保証違反

また、EHSデュー・ディリジェンスが法令適を理由に、自己が被った金銭的な損失分について

合性、すなわちハードロー違反の有無の観点から売主へ補償を求めることになる。

実施されるのに対し、ESG観点から実施される環境デュー・ディリジェンスでは、ハードローに（2）E SG観点から実施される環境デュー・ディ
リジェンス

加えてソフトロー（OECD指針その他のESG関連のガイドライン等）の遵守状況が精査されるた

近年のESGに対する社会の関心の高まりは、め、ソフトローの遵守も含めてコンプライアンス

M&A取引において実施されるデュー・ディリジェ

違反の有無が問われるようになっている。さらに、ンスにも影響を与えている。E（Environment）・

ハードローについても各国のESG分野におけるS（Social）
・G（Governance）の各要素は、企業法制度の改正が頻繁に行われていることから、新のM&A戦略にも影響を及ぼすようになり、「Ｅしい法規制による要求を満たし、かつ実務上実現（Environment））」について言えば、EHSデュー・可能な対応については、各国の新しい法規制の解

ディリジェンスの実施結果とは別に、脱炭素をは

釈、行政による対応、今後の実務の蓄積が待たれじめとする気候変動対策、サプライチェーン・マ

るところである。

ネジメント実施の有無や環境マネジメントシステ
ム構築の有無を含むESGデュー・ディリジェン
ス の 実 施 状 況 等 のESG管 理 体 制（ す な わ ち、

（3）E SG観点から実施される環境デュー・ディ
リジェンスの課題

ESG観点から実施される環境デュー・ディリジェ

ESG観点から実施される環境デュー・ディリ

ンスの結果）がＭ＆Ａ戦略に影響を与える事例もジェンスは、上述のとおり、その基盤となる各国

出てきている。

法規制が頻繁に改正されているところであり、まESG観点から実施される環境デュー・ディリ

た、デュー・ディリジェンス・プロセスの在り方

ジェンスの結果がM&Aのプロセスに与える影響についても議論が続いているところである。そしについては、EHSデュー・ディリジェンスの程て、企業単体を超えてサプライチェーン全体の度に確立されてはいないが、例えば、入札価格やデュー・ディリジェンスを求める法規制が企業に対象会社の従業員の待遇等に加えて、ESG課題

対して期待する対応については、明確な解釈は提への取り組みの評価が買い手選定の重要な判断要

供されておらず、どの程度の対応をもってコンプ

35）FINANTIAL TIMES (28 February 2018)（https://www.ft.com/content/ea0218ce-1be0-11e8-aaca4574d7dabfb6）参照。
36）日経電子版（2021年7月25日）(https://www.nikkei.com/article/DGXZQODK20CMZ0Q1A720C2000000/)参照。

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連載：新時代における商事紛争解決の国際的潮流（10）ライアンスが達成されるのかについては、実務のンスを実施したとしても、そこから発見されたリ蓄積を注視していく必要がある。

ス ク 評 価 の 手 法 が 未 成 熟 で あ れ ば、 最 終 的 に

また、これまで買主は、EHSデュー・ディリジェ

M&Aプロセスにおいて何らの影響を与えないとンスの結果に基づき、EHSリスクを金銭的に評いう結果をもたらすことや、反対に対象会社によ価して株式譲渡価額を減額したり、表明保証条項

るESG課題への取り組みが希薄であることを口違反や特別補償条項により金銭的な補填を受けた

実として、買収自体から手を引いてしまうというりする形でM&Aプロセスに反映し、EHSリスク

オールオアナッシングの結果におちいってしまう

対応を行ってきた。しかし、ESG観点から実施

ケースも想定されるところである。本来ESGのさ れ る 環 境 デ ュ ー・ デ ィ リ ジ ェ ン ス に お い て観点から実施されるデュー・ディリジェンスはビ

ESG課題への取り組みを行っていない又は、不ジネスデュー・ディリジェンスに近い性質を有し十分であるリスクが発見された場合であっても、ているため、企業価値評価というよりもむしろ買当該リスク（例えば金融機関から融資を受けにく収の是非の判断に利用するために実施されるもの

いリスクや、市場や潜在的な投資家に対するリであるとの議論も考えられるが、ESGリスクをピュテーションリスク、ESG経営をめぐる企業

理由に魅力的なビジネス・企業の買収自体を取り理念の相違や環境マネジメントシステム構築の遅やめるという判断にも疑問が残るところがあり、れ等から生じるリスク）を数値化することは困難

ESGの観点から実施される環境デュー・ディリ

であり、これを企業価値へ評価する必要性、評価

ジェンス結果を企業価値評価や契約交渉にいかにする場合の手法がまだ確立できていないという課

反映していくのかという点についても今後の実務題がある。ESG観点から環境デュー・ディリジェの蓄積を注視していきたいところである。

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知的財産紛争実務の課題と展望（9）ソフトウェアが対象となる知的財産紛争における実体法上の論点及び主張・立証の留意点

長島・大野・常松法律事務所

弁護士

東崎賢治 Kenji Tosaki

長島・大野・常松法律事務所

弁護士

犬飼貴之 Takayuki Inukai

方のソフトウェアのソースコードを入手する必要

Ⅰ．はじめに性が高い。

本稿では、Y社の開発したソフトウェアがX社

しかし、ソースコードは、裁判によらない通常の開発したソフトウェアと類似している箇所が存の方法では、入手をすることが困難な場合がある。

在し、X社の開発したソフトウェアの全部又は一

まず、①ソフトウェアの製品としてのオブジェク部をY社が盗用したのではないかと疑われる場合

トコードは入手できるが、ソースコードが入手でにおける紛争を想定し、考えられる実体法上の論きない場合が考えられる。ソフトウェアを頒布す点及び主張・立証の留意点について検討する。

る際には、コンパイル型のプログラム言語（C、C++、FORTRAN、COBOLなど1））で制作されⅡ．相 手方のソフトウェアのソースコー
ドの入手方法たソフトウェアであれば、通常は当該言語を用いて記述したソースコードをコンパイルして作られるオブジェクトコードのみをユーザーに頒布すY社の開発したソフトウェアがX社の開発したる。ここでいうオブジェクトコードとは、バイナ

ソフトウェアと類似している箇所が存在し、X社

リ形式のファイルであり、CPUが直接実行できの開発したソフトウェアの全部又は一部をY社がる命令の羅列であるため2）、人間が読むことはあ

盗用したのではないかと疑われる場合には、著作

まり現実的ではない。この場合、相手方のソフト権侵害（著作権法）や、営業秘密の不正取得・不ウェアについては、一般的には、オブジェクトコー

正使用（不正競争防止法）について検討すること

ドしか入手できず、そこからソースコードの内容となる。

を窺い知ることは難しい3）。また、②そもそもソ

もっとも、著作物の複製や翻案が行われたか、

フトウェアそのものが入手できない場合も考えら

営業秘密の不正取得・不正使用が行われたか、にれる。例えば、（上述のコンパイル型の言語であついては、法的な観点からは、自社のソフトウェ

るかコンパイル型ではない言語（PHP、Python、

アのソースコードと相手方のソフトウェアのソー

Rubyなど）であるかを問わず、）近時はWebアプ

スコードを比較対照しなければ検討することが困

リケーションなどのSaaS（Software as a Service）

難である。そのため、検討に先立ち、まずは相手といった形態で、ソフトウェアの頒布を行わず、

1）https://www3.cuc.ac.jp/~miyata/classes/prg1/02/2way.html（2022年7月24日最終閲覧）
2）Windows上で実行することを前提としたオブジェクトコードの例としては、exeファイルなどが挙げられる。

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連載：知的財産紛争実務の課題と展望（9）サービスのみを提供する（実行結果のみをユー

捜査が行われ、不正競争防止法違反の刑事被告事

ザーに提供する）場合があり、その場合には、サー件が裁判所に係属したときは、営業秘密の不正取

バーサイド
（背後）
で動いているプログラムのソー

得・不正使用の被害者は、閲覧又は謄写を求める

スコードについては窺い知ることができない。こ理由が正当でないと認める場合及び犯罪の性質、のように、相手方製品のソースコードが入手でき

審理の状況その他の事情を考慮して閲覧又は謄写

なければ、ソースコードの比較を行うことができをさせることが相当でないと認める場合を除き、ず、著作物の複製・翻案や、営業秘密の不正取得・

閲覧・謄写をすることができる（犯罪被害者等の不正使用の立証は困難である。

権利利益の保護を図るための刑事手続に付随する

このように、裁判以外の通常の手段ではソース措置に関する法律3条1項）。また、当該刑事被告

コードを入手することが困難な場面においては、事件の終結後は、保管検察官に対して謄写の請求

ソースコードを入手するためには、裁判手続を利を行い、刑事事件の記録を謄写することも考えら用する必要がある。そして、裁判手続を利用したれる（刑事確定訴訟記録法4条1項参照）。刑事確

相手方のソフトウェアのソースコードの入手方法

定訴訟記録法は、明文上は閲覧のみについて規定

としては、証拠保全の申立て（民事訴訟法234条）、

しており、謄写についての規定はないが、実務上、文書送付嘱託の申立て（同法226条）、文書提出

検察官の許可（又は謄写希望者が準抗告をした場

4）

命令の申立て（同法221条）等が考えられる 。

合には裁判所の決定）により、謄写が認められる

特に、訴訟において証拠として提出される前に場合があり、刑事確定訴訟記録の謄写を許しても相手方のソフトウェアのソースコードが改ざんさプライバシー侵害のおそれがない場合にまでも保れることを防ぎたい場合には、証拠保全の申立て

管検察官がその謄写を許さないことは裁量を逸脱をすることも現実的な選択肢になると考えられる

すると判断された事例も存在する（浦和地決平成（証拠保全申立てが行われた事例として、大阪地

4年5月14日判時1452号24頁等）。そのため、係属判平成14年4月23日（平成11年（ワ）第12875号）、中の刑事事件の記録又は刑事確定訴訟記録の謄写

東 京 地 判 平 成27年6月25日（ 平 成25年（ ワ ） 第によりソースコードを入手することは十分に考え

18110号）、東京地判平成30年11月29日金商1580られる。このように、刑事手続が先行する場合に号43頁など）。

は、検察官が刑事被告事件において提出した証拠

もっとも、相手方から証拠を入手するための民を取得し、民事訴訟において利用することができ

事上の制度のみでは、必ずしも十分ではない。そるため、効果的である。ただし、検察官は、被疑

こで、営業秘密の不正取得・不正使用を主張しよ者の行為が多数に及ぶ場合には、立証が容易なもうとする場合は、可能な限り刑事手続を先行させのに絞って公訴を提起することが少なくないことることができれば効果的である。捜査機関によるに留意が必要である。

3）オブジェクトコードをデコンパイル（オブジェクトコードを解析してソースコードに戻す処理。逆コンパイルともいう）して、ソースコードを再現することも考えられるが、デコンパイルによって得られるソースコードは、コン
パイル前のソースコードとは相当程度異なるものになる可能性がある。そのため、原告のソフトウェアのソースコー
ドと被告のソフトウェアのソースコード（オブジェクトコードをデコンパイルして得られたもの）との同一性・類似性を示したとしても、必ずしも原告のソフトウェアのソースコードと被告のソフトウェアのソースコード（コンパイル前のもの）との同一性・類似性を示せない。また、逆に、原告のソフトウェアのソースコードと被告のソフトウェ
アのソースコード（コンパイル前のもの）が本来は類似しているのに、原告のソフトウェアのソースコードと被告のソフトウェアのソースコード（オブジェクトコードをデコンパイルして得られたもの）とを比較したために類似性がないという結果が出てしまうことも理論上あり得る。
4）Ｘ社の制作したソフトウェアのソースコードにGPLライセンスが付されており、Ｙ社の制作したソフトウェアのソースコードがＸ社のソフトウェアのソースコードを盗用しているような場合には、GPLライセンスに基づいてＹ社にソースコードの開示義務が生じると考えられる。もっとも、その場合であっても、Ｙ社が開示を拒めば、このような裁判上の手段によって開示を求めるしかないと考えられる。

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Ⅲ．実体法上の問題

グラムによっては選択の幅が極端に狭い場合や、
ごくありふれている場合、誰が作成しても同じあ

本稿で検討しているような事案においては、Ｘ

るいは類似のものとなるようなプログラムの場合

社は、Ｙ社に対する請求として、①著作権法112には創作性が否定されることになろう」（中山信条に基づく複製、頒布等の差止請求及び民法709

弘『 著 作 権 法 第3版 』（ 有 斐 閣、2020年 ）136-条に基づく損害賠償請求、②不正競争防止法3条137頁）と指摘されているところである。

に基づくソフトウェアの製造等の差止請求並びに創作性を否定する方向の事情の例としては、統同法4条及び民法709条に基づく損害賠償請求と合開発環境によってソースコードの一部を自動生いう2つの構成が考えられる。

成した場合において、当該自動生成部分に含まれ本章では、これらの請求をする際の要件事実をる関数名や変数名が自動生成によって決定された踏まえて、各要件との関係で、主張・立証の際にものにすぎないこと、ソースコードが特定の機能

どのような間接事実を立証目標とするのが効果的を実現していることについて創作性が主張されたか、ソフトウェアのソースコードの特性を踏まえ場合において、それが単なるプログラムの機能（アて分析する。

イデア）にすぎないこと（知財高判平成26年3月12日判時2229号85頁）などがあり、注意を要する。

1. 著作権侵害を理由とする請求

この裁判例の事案では、Windows用のアプリ

著作権法112条に基づくソフトウェアの複製、ケーションソフトウェアを構築するためにMicrosoft

頒布等の差止請求及び著作権侵害を理由とする民が用意していた著名なフレームワークが用いられ

法709条に基づく損害賠償請求をする際には、著たことから、自動生成をした際に関数名や変数名

作物性・創作性が争点となり得る（創作性は、複などが同一になったようであるが、このほかにも、製・翻案の成否との関係でも争点となり得る）。

統合開発環境やテキストエディタの自動補完機能

また、複製・翻案の成否の前提として、依拠性もを利用した場合における当該補完部分など、創作争点となり得る。さらに、著作権の譲渡が行われ性が否定される場面としては、様々な場合が存在ていることも想定されるため、この点も争点となすると考えられる。
なお、ソースコードの創作性について補足をすり得る。
（1）著作物性・創作性

ると、ソースコードの書き方には可読性を高める

ア）ソースコードの著作物性・創作性

ための様々な慣習（誰が読んでもすぐに理解でき

ソフトウェアに関して著作権侵害の成否が争わるようなソースコードを書こうとする慣習）があれる場合において、プログラムの著作物として著り、様々に表現の幅がある中でも、優秀なエンジ

作権が主張されるのは、通常、人間が読んで理解

ニアは、なるべく当該慣習に沿った形でソースすることができる形式で記述したソースコードでコードを書こうとするため、優秀なエンジニアがある。プログラムの著作物に関する著作権侵害の書いたソースコードほど創作性が認められづらく成否の判断基準は、他の著作物に関する著作権侵なる（すなわち、独創的ではないソースコードほ害の成否の判断基準と基本的には同じであるが、ど良いソースコードであるとされる）という難し

留意すべき点がある。プログラムの著作物の著作い問題も存在すると考えられる5）。

物性・創作性については、「プログラムについて

翻案の成否については、「既存の著作物に依拠は人格的な意味での個性は考えにくく、選択の幅して創作された著作物が、思想、感情若しくはアという考え方が最も妥当する分野であろう。プロ

イデア、事実若しくは事件など表現それ自体でな

5）このような「良いソースコード」を書くための指南書として、Dustin Boswell、Trevor Foucher著、角征典訳『リーダブルコード』（2012年、オライリージャパン）が著名である。

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連載：知的財産紛争実務の課題と展望（9）い部分又は表現上の創作性がない部分において、載が取り込まれているか」も間接事実として考慮

既存の著作物と同一性を有するにすぎない場合にされるとされている（中山・前掲『著作権法 第3は、翻案には当たらない」（最一小判平成13年6版』710頁））。

月28日民集55巻4号837頁）から、被告のソフト（3）著作権の譲渡

ウェアのソースコードのうち、原告のソフトウェ

ソフトウェアのソースコードの長大化、複雑化

アのソースコードと同一性のある部分が、単なるは年々加速しており、1つのソフトウェアの制作

プログラムの機能（アイデア）にすぎない場合にを1人や1企業だけで完結させることは難しい場

は、翻案の成立が否定されることに留意が必要で合も多い。そのような場合には、共同開発や製作ある。

委託が行われることもある。このような局面におイ）アルゴリズムの著作物性

いて、権利帰属は、通常は契約によって譲渡、共アルゴリズムについては、「解法」すなわち「プ有等の形で処理されていると思われるが、共有のログラムにおける電子計算機に対する指令の組合

場合には、持分権の譲渡が発生したと捉えられるせの方法」（著作権法10条3項3号）に該当するとこともあるため、慎重な検討を要する。

考えられることから、基本的にはアルゴリズム単著作権侵害の成否が争われる場合には、著作権体では保護されないと考えられている。したがっの帰属についても、証拠の有無や記載内容も含めて、不正競争防止法上の主張としては別論であるて確認することが必要である。この関係では、著が、著作権法上の主張をする際には、ソースコー

作権法27条及び28条に規定する権利は、譲渡のドの複製又は翻案のみに主張を絞ることが現実的目的として特掲されていなければ譲渡人に留保さであると考えられる。

れたものと推定される点（同法61条2項）に留意（2）依拠性が必要である（弁護士が関与して作成された譲渡

複製・翻案が認められるためには、既存の著作契約書において、著作権法27条及び28条に規定物に依拠したことが必要である（複製につき、最する権利が譲渡の目的として特掲されていなかっ

一小判昭和53年9月7日民集32巻6号1145頁、翻案たことから、原告が翻案権を取得したとは認めらにつき、最一小判平成13年6月28日民集55巻4号

れなかったものとして、東京地判平成18年12月

837頁参照）。

27日判決（平成16年（ワ）第13725号）がある）。

上述のとおり、プログラムは、同じ機能を実現

また、ソフトウェアのソースコードについて、しようとすると、偶然似たようなソースコードに

著作権の二重譲渡が行われたとの主張がされた事なってしまうことがある。そのため、原告のソー例もあり（具体的には、ソースコードではないがスコードと被告のソースコードとの間に同一性・

ソフトウェアに附随するデータファイルについて類似性が認められたとしても、それが偶然ではな

二重譲渡が発生したことを認定した東京地判平成

く、原告のソースコードに依拠したと認められる16年1月28日判時1847号60頁（控訴審は、東京高のかも問題となる。この点について、依拠性を根

判平成16年8月31日（平成16年（ネ）第836号））、

拠付ける事実としては、ソースコードが一致するプログラムの著作物について被告が二重譲渡を主部分の量や割合のほか、ソースコード中の無意味

張し、起点となる原著作者と被告との間での著作なコメントや誤記の一致などの事実を挙げること

権共有の合意（すなわち持分権の譲渡）の事実のが考えられる（依拠性の判断に際しては、「全体有無が争点となり、当該事実が認定されなかった的に類似しているか否か（先行著作物を知らなけため二重譲渡の関係が認められなかった大阪地判

ればできない程度に類似しているか）、先行著作

平成21年2月26日（平成17年（ワ）第2641号）な物が一般に流布されていたか（著名性の程度）、

どがある）、著作権の譲渡の有無が争われる場合

後行著作物の創作者が先行著作物を当然に知り得には、登録（著作権法77条）の有無が問題となる立場にあったか、誤り・トラップ・無意味の記ることも考えられ、譲り受けた著作権を行使する

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場合には、登録を経た上で行うことも検討されるができるような形で保存されていたり、従業員がべきである。なお、ソフトウェアのソースコード

社外からアクセスすることについて特段の制限がについては、細かなアップデートを繰り返すことなかったりといった場合を除けば、秘密管理性はもあることから、どのバージョンのソースコード

否定されにくいとも考えられる。

が譲渡の対象となり、登録されたのかが問題とな

個別の裁判例についてみると、知財高裁平成26年8月6日判決（平成26年（ネ）第10028号）は、ることがあり得る。

ソースプログラム（ソースコードと同義）の管理
2. 不正競争防止法の仕方、アクセス権設定等に問題があったことを原告のソフトウェアに係るソースコードが営業秘密に該当し、当該営業秘密を被告が不正に取得理由として、ソースコードの秘密管理性を否定した。

し、使用していることを理由として、不正競争防

また、アルゴリズムの不正取得・不正使用が問止法3条に基づき、被告が販売するソフトウェア

題となっている場合については、ソフトウェアにの製造・販売等の差止めを請求し、又は同法4条附随して作成されたハンドブックに記載されてい及び民法709条に基づき損害賠償請求をする際にるか、あるいは、記載されている事項から容易には、営業秘密性や、被告による不正取得・不正使

導き出すことができる事項であるとして秘密管理用の有無が争点となり得る。

性を否定した知財高判平成28年4月27日判時2321（1）ソースコードの営業秘密性号85頁もあるので、ソフトウェアに付随してマある情報が営業秘密に該当するには、①秘密管

ニュアル等の文書を頒布している場合には、注意

理性、②有用性、③非公知性の3要件を満たしてを要する。

いることを要する（不正競争防止法2条6項）。

（2）不正取得・不正使用の有無

ソフトウェアのソースコードについても、ソフ

不正取得・不正使用の有無については、①「取トウェア以外の紛争と同様に、①秘密管理性が問得」を基礎付ける事実と、②「使用」を基礎付け題となることが多いと考えられる。そして、そのる事実が問題となり得る。
「使用」を基礎付ける判断基準については、「営業秘密を保有する事業

間接事実は、著作権侵害の成否における「依拠性」

者（営業秘密保有者）が当該情報を秘密であるとを基礎付ける間接事実とある程度共通することに単に主観的に認識しているだけでは十分ではななると思われるが、創作性がなくとも営業秘密性

く、保有者の秘密管理意思（特定の情報を秘密とは認められる部分もあるなどの理由から、不正競して管理しようとする意思）が、保有者が実施す争防止法上の「使用」の有無と著作権侵害における具体的状況に応じた経済合理的な秘密管理措置

る「依拠性」の有無が一致するとは限らない。

によって従業員等に対して明確に示され、当該秘まず、「使用」の一般的な判断基準について、

密管理意思に対する従業員等の認識可能性が確保

前掲の経済産業省 知的財産政策室編「逐条解説される必要がある」とされている（経済産業省

不正競争防止法 令和元年7月1日施行版」89-90頁

知的財産政策室編「逐条解説 不正競争防止法 令は、「営業秘密の『使用』とは、営業秘密の本来

和元年7月1日施行版」（2019年）43頁）。

の使用目的に沿って行われ、当該営業秘密に基づ

単なる顧客の名簿であれば、物理的管理の観点いて行われる行為として具体的に特定できる行為

からはアクセス権の設定状況などを考慮し、人的を意味する。具体的には、自社製品の製造や研究管理の観点からは情報管理体制などを考慮するこ

開発等の実施のために、他社製品の製造方法に関とで結論を導くことができると考えられる。ソフする技術情報である営業秘密を直接使用する行為

トウェアのソースコードの場合には、ソースコー

や、事業活動等の実施のために、他社が行った市

ドを外部に持ち出したり社外の者に見せたりする

場調査データである営業秘密を参考とする行為等ことはあまり考えられず、社内で誰でも見ることが考えられる」と解説している。

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連載：知的財産紛争実務の課題と展望（9）その上で、ソフトウェアのソースコードをめぐ

1. 立証方法

る紛争についてみると、大阪地判平成25年7月16

上記Ⅲで紹介した各論点で重要になると思われ

日判時2264号94頁は、営業秘密であるソースコー

る間接事実について、どのような証拠を用意してドについて、「これをそのまま複製した場合や、提出することが効果的か、検討する。特に、訴訟異なる環境に移植する場合に逐一翻訳したようなにおいて、ソースコードの類似度を比較する際に場合などが『使用』に該当する」と述べているが、は、ソースコードを比較対照して当事者がソース「など」に含まれる行為態様も種々あることを考

コードの特徴等について主張を行うことや、鑑定

えれば、判断基準を示したとはいいにくい。

を行うことがある。しかし、鑑定については、鑑Ｘ社を退職した個人Zが、X社を退職後にY社定費用が、勝訴した場合に得られる経済的利益のに就職し、Ｘ社在職中に制作に関与したソフト

額を上回ってしまうこともあるため、どのようなウェアと類似したソフトウェアをY社において制立証方法を用いるのかは、総合的な検討を要する

作した場合を考えてみると、Ｘ社のソフトウェアと考えられる。

のソースコードとZ社のソフトウェアのソース（1）ツールの利用

コードとの間に一致点・類似点があったとしても、世の中には、2つのプログラムについて、完全その一致点・類似点の内容によっては、Ｙの記憶、に一致している行を機械的に検出する比較ツール

習慣、経験に起因するものにすぎないとして、営も存在するため6）、機械的な手法により類似度を業秘密の不正使用が否定される場合もある。この算出することも可能である。経済的利益の額が小点は、ソースコードの一致点・類似点によって実さい場合には、あえて鑑定を行わず、このように現される機能やソフトウェア構成それ自体がX社

誰でも扱えるツールを用いて機械的な比較を行うの営業秘密に該当するか否か
（例えば、
ソフトウェ

ことも十分に考えられる。もっとも、機械的な比アが一般に頒布されるものではなく、限られた顧較は、融通の利かない側面があり、例えば、完全客に対して秘密保持契約の締結を条件として提供に一致した行数をカウントしても、被告側のソーされるものである場合、機能やソフトウェア構成

スコードでは訴訟対策で意図的に変数名や関数名

それ自体が営業秘密に該当することはあり得る）

を変更してＸ社のソースコードと変数名や関数名

によって決せられるのではないかと考えられる。

が一致しない形にしていたような場合には、実質

また、ソースコード中の無意味なコメントや誤記

的に同じ内容（同じ処理）が記述されている行同の一致がある場合には、不正取得・不正使用を推士であっても、行一致と判断されず、一致する行認する有力な事実となると考えられる。

数が少なくなるため、類似度が低く算出されると考えられる。そのため、このようなツールを分析

Ⅳ．実務上の主張・立証のポイント
上記Ⅲで述べた実体法の分析からすれば、想定の参考材料として利用することは考えられるが、類似度の数値のみをもって類似性を論じることは問題があると考えられる。

される立証事項としては、①著作権法に基づく請

また、類似度の算出は特に行わず、ソースコー

求については、著作物性・創作性、著作権の帰属

ド対照表を作成し、一定のまとまりごとに番号を（譲渡の有無）、職務著作該当性が考えられ、②不付番して整理するにとどめ、まとまりごとに個別

正競争防止法に基づく請求については、営業秘密の当てはめを行った事例として、東京地判平成性、「使用」該当性が考えられる。本章では、こ

26年4月24日（平成23年（ワ）第36945号、平成

れらについて、具体的にどのような証拠を準備す

24年（ワ）第25059号、平成25年（ワ）第9300号）

ることが効果的か、検討する。

及びその控訴審である知財高判平成28年4月27日

6）例えば、UNIXコマンドの一種であるdiffコマンドなど。

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判時2321号85頁がある。この手法は、機械的なドブック～企業価値の向上に向けて」（令和4年5

類似度判定のデメリットを克服できるが、ソース

月最終改訂）149頁参照）。

コードが長大になれば、当てはめの分量も多くな（4）人証る点がデメリットであると考えられる。

ソースコードを記述した開発者の記憶が重要になる場面においては、その者について証人尋問を（2）鑑定
上述のようにツールを利用するだけでは克服で行い、ソースコードの記述を作成した経緯についきないデメリットについては、鑑定を行うことにての供述を得ることも考えられる。この場合、尋より克服することができると考えられる。鑑定に問に際しては、ソースコードの書きぶりなどにつ際しては、関数名や変数名のみを意図的に変更しいて質問することも考えられるため、紛争の対象て類似度が低くなるようにされているケースを見となっているソフトウェアのソースコードが記述抜く必要もあるので、当然のことではあるが、鑑されているプログラム言語の特性を踏まえて尋問

定人はプログラミングを日常的に行っている人物の準備をすることが望ましい。

が選任されるようにする必要があると考えられ

もっとも、人証は類型的に証拠価値が高いとはる。また、ソースコードの一致箇所が、プログラ

いえないため、客観的証拠や専門的意見が主たる

ム言語の規約・仕様・制約によって生じたものな証拠であることに変わりはなく、あくまで補充的のか、当該プログラム言語の多くの開発者に共通な位置付けとして扱われるにとどまるものと考えの慣習的な書き方なのか、開発者のオリジナリられる。

ティを発揮した表現なのか等も見極めなければな（5）その他らないため、訴訟で問題となっているプログラム

社内のコミュニケーションや制作者がソース

言語をよく書いている者（Cであれば、Cでプロ

コードの中に書き残したコメントについても、立グラムをよく書いている者）が選任されることが証の材料となる。具体的には、ソースコード中の適切であると考えられる。

コメントの文章が不自然に完全一致しているよう（3）アクセスログ

な場合には、複製・翻案の前提となる「依拠性」や、著作権侵害における依拠性との関係でも、不正

不正競争防止法上の「使用」を認定する材料とな競争行為該当性における不正取得・不正使用とのり得る。また、バージョン管理ツール8） のログ、関係でも、アクセスログによって持ち出しが証明

従業員間のコミュニケーションツールでのやり取できるのであれば、有力な証拠となる。他方で、りなども、どのように工夫を凝らして修正を加え

アクセスログによって持ち出しが証明できない場ながらソースコードが完成形に近づいていったの

合には、有体物の持ち出しが証明できない限り、かという履歴を辿ることが一定程度可能であるこ

依拠性の立証は難しく、不正取得・不正使用の証とから、創作性を立証する材料になり得ると考え明も難しい 。ソフトウェア以外の営業秘密につられる（ただし、バージョン管理ツールの履歴がいても同様であるが、ソフトウェアの盗用が疑わ

改ざんし得るものである点には注意を要すると考れる場合も、アクセスログの保存期限が経過してえられる）。また、従業員間のコミュニケーショ

しまう前に、アクセスログの速やかな解析・保存

ンツールでのやり取りなどでは、ソースコードのは必須である（経済産業省「秘密情報の保護ハン管理方法について話し合われることもあるため、

7）7）中山信弘『ソフトウェアの法的保護（新版）』（1988年、有斐閣）98頁も、著作権侵害との関係で「結果的に類似していても模倣さえしていなければ侵害とはならない。しかし、模倣とは心理状態であり、その立証は困難であるため、現実にはアクセスと類似性により模倣が立証されることになる」と指摘している。
8）バージョン管理ツールについては、近時はgitを使用することが一般的であると思われる。ソースコードの加筆の履歴を辿る際には、gitのサブコマンドを上手く利用して裁判所に分かりやすい形で証拠化することが有益であると考
えられる。

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連載：知的財産紛争実務の課題と展望（9）ソースコードの秘密管理性に関する立証の材料に盛んに行われており、共通のSDKを使用してソーもなり得ると考えられる。

スコードを一部自動生成していたために、Ｘ社の上述の証拠はあくまで一例にすぎない。その他

ソフトウェアのソースコードとＹ社のソフトウェにも、様々な立証方法が考え得るため、事案に応アのソースコードの類似度が高まってしまうこと

じて開発者等とも協議をしながら、既存のログ等もあると考えられる11）。このような場合に、Y社

であれば提出の価値があるものを探索・選別し、として、類似度が高まってしまった原因が盗用で技術的手法により分析を加えて証拠を作成するのはなく、複製及び翻案をしていないことを（同一であれば作成方法について検討することが必要でのOSSをforkしたために類似してしまった等の類ある。

似度が高い原因自体は、制作者にヒアリングをすればすぐに判明することではあるが）どのように

2. 盗 用以外の原因によってソースコードが類似してしまった場合の立証上の留意点

立証するか、留意点を検討する。
このような場合には、上述の理由を説明する陳近時はOSS（Open Source Software）の活用

述書を提出することや、SDKに依存する類似でが盛んになっており、商用のソフトウェアにもあれば当該SDKの仕様書を提出することが考え

OSSを活用することがある。OSSは、
多くの場合、られる。もっとも、技術的知識がなくても理解で

GitHubなどの開発プラットフォーム上に、プロきる証拠を提出するという観点からは、鑑定や実ジェクト毎にリポジトリと呼ばれる箱のようなも験を実施することが考えられる。例えば、当該のを作成し、当該リポジトリ内にソースコードをSDKを使用し、何人かの開発者に同一の機能を格納する形で管理されている。そして、GitHubなど

有するソフトウェアを制作してみてもらうことにの開発プラットフォームにおいては、簡単に、リポ

より、誰が制作しても類似している部分について

ジトリのfork（格納されているソースコード一式をは、創作性がないと主張することが可能であると含む丸ごとを複製する行為）をすることができるよ考えられる。もっとも、この方法のデメリットは、

うになっており9）、著作者も、そのような活用（複実験に参加する開発者の人件費が多額に及ぶと思製及び翻案）をOSSライセンスによって許諾していわれる点である。したがって、勝訴によって得らると考えられる。このような場合に、Ｘ社とＹ社がれる経済的利益の金額も踏まえて立証方法を検討

同一のOSSをforkして派生的なソフトウェアを制作する必要があると考えられる。

した場合、X社ソースコードとY社ソースコードの類似度が高まってしまうこともあると考えられる。
また、SDK（Software Development Kit）を使用

Ⅴ．紛争に備えたソフトウェア開発

した開発も盛んに行われており、共通のSDKを

上記Ⅱ～Ⅳにおいて述べたとおり、他社のソフ使用してソースコードを一部自動生成していたた

トウェアが自社のソフトウェアを盗用したことがめに、Ｘ社のソフトウェアのソースコードとＹ社

疑われる場合には、著作権侵害や営業秘密の不正のソフトウェアのソースコードの類似度が高まっ

取得・不正使用を理由として、損害賠償請求や差てしまうこともあると考えられる10）。また、SDK

止請求をすることが考えられるが、その際、著作（Software Development Kit）を使用した開発も権法及び不正競争防止法の観点から、一定の要件

9）https://docs.github.com/ja/get-started/quickstart/fork-a-repo（2022年8月8日最終閲覧）
10）原告のソフトウェアのソースコードと被告のソフトウェアのソースコードの共通部分のうち他社のOSSを利用した部分について著作権侵害にならないと判断された事例として、知財高判平成26年3月12日判時2229号85頁が存在する。
11）中山・前掲『ソフトウェアの法的保護（新版）』117頁も「プログラムの開発手法も、従来の職人芸的開発手法か
ら、誰が開発しても同じようなものができあがる科学的開発手法に移行しつつある」と述べた上で、自動的な開発手法が定着すれば、誰が開発を行っても実質的に同じプログラムができあがる可能性が強まる旨を指摘している。

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について立証が求められる。自社が原告となる場を採用することも考えられる。

合であっても、被告となってしまった場合であっても、上記Ⅲ及びⅣで説明した立証のポイントを押さえつつ、提出可能な証拠をデジタルデータとⅥ．まとめ

して残しながら開発を進めることが望ましいと考

本稿では、Y社の開発したソフトウェアがX社えられる。記録が残っていない場合には、開発者の開発したソフトウェアの全部又は一部を盗用しのヒアリングが必要になると思われるところ、特ているのではないかと疑われる場合における紛争に、近時のソフトウェア業界は人材の流動が活発を想定し、考えられる実体法上の論点及び主張立化しており、退職等によりソースコードを記述し証の留意点について検討した。

た開発者と連絡がつきづらくなってしまった場合

ソフトウェアのソースコードは、長大化、複雑には、ヒアリングが実施できるとも限らない点に化の一途を辿っており、開発を補助するツールや注意を要する。

開発の手法も多様化している。少数名では検証しまた、著作権法の観点からは、依拠性を否定しきれない量のソースコードも存在すると考えられてもらうために、ソフトウェアの開発時に、同一る。それゆえ、この種の事案においては、今後、企業内で他人のプログラムの解析をしてアイデア

立証にも様々な工夫が必要になっていくことが予を抽出する部隊とそのアイデアを基にプログラミ想される。

ングする部隊とを完全に分けるクリーンルーム方

また、不正競争防止法上の「使用」の有無につ式（中山・前掲『著作権法 第3版』142頁、半田

いては、更なる裁判例の蓄積を待つ必要があると正夫・松田政行編『著作権法コンメンタール1［第考えられる。

2版］1条～25条』（勁草書房、2015年）627頁参照）

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── 日本商事仲裁協会（JCAA）の標準仲裁条項 ──
1．「UNCITRAL仲裁規則」＋「UNCITRAL仲裁管理規則」によって仲裁を行う場合の仲裁条項“All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract
shall be finally settled by arbitration in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules
supplemented by the Administrative Rules for UNCITRAL Arbitration of The Japan
Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration shall be Tokyo, Japan.”

2.「商事仲裁規則」によって仲裁を行う場合の仲裁条項“この契約から又はこの契約に関連して生ずることがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、一般社団法人日本商事仲裁協会の商事仲裁規則に従って仲裁により最終的に解決されるものとする。仲裁地は東京（日本）とする。”
（英文）“All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract
shall be finally settled by arbitration in accordance with the Commercial Arbitration Rules of
The Japan Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration shall be Tokyo,
Japan.”

3.「インタラクティヴ仲裁規則」によって仲裁を行う場合の仲裁条項“この契約から又はこの契約に関連して生ずることがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、一般社団法人日本商事仲裁協会のインタラクティヴ仲裁規則に従って仲裁により最終的に解決されるものとする。仲裁地は東京（日本）とする。”
（英文）“All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract
shall be finally settled by arbitration in in accordance with the Interactive Arbitration
Rules of The Japan Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration shall beTokyo, Japan.”

各仲裁規則の特徴については、協会HP（http://www.jcaa.or.jp/arbitration/rules.html）をご確認下さい。
仲裁制度および仲裁条項に関するご相談は当協会仲裁調停部へ☎ 03−5280−5161

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・2022年9月10日発行 第69巻9号（通巻783号）
編集兼発行人●板東 一彦
発行所●一般社団法人 日本商事仲裁協会〒101-0054 東京都千代田区神田錦町3丁目17番地 電話（5280）5181（編集担当）
製作所●株式会社アイセレクト〒116-0013 東京都荒川区西日暮里5-30-6 第3宝生ビル 電話（6806）8503（代表）名古屋事務所
大阪事務所
神戸事務所
横浜事務所

〒460-8422〒540-0029〒650-0046〒231-8524

名古屋市中区栄2-10-19
大阪市中央区本町橋2-8
神戸市中央区港島中町6-1
横浜市中区山下町2

名古屋商工会議所内
大阪商工会議所内
神戸商工会議所内
横浜商工会議所内

052（223）5721
06（6944）6164
078（303）5806
045（671）7406©日本商事仲裁協会（禁無断転載）
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物品の一時輸出入免税にはATA カルネ

通関手帳が便利です！

海外での商談や見本市など“持ち込みが一時的な物品”は、ATAカルネをご利用いただければ輸入税等が免税となり、税関への申告もスムーズです。

ATAカルネは国際条約（ATA条約）に基づくもので加盟国は約80カ国、これまでに延べ26,000社にご利用いただいております。

2022年5月1日

新たにベトナム向け

ATAカルネが発給開始使用できる物品や用途
ビジネスのための商品見本

プロが使用する道具

職業用具

展示会 への出品物

カルネ発給申請は便利なオンライン申請になりました
オンライン申請のご利用には事前の登録手続きが必要です
詳細はウェブサイトhttps://carnet.jcaa.or.jpをご覧ください◇ ご自宅やオフィスからいつでも申請！

＊申請受付は、カルネ事業部の営業時間内◇ 書類印刷や押印が不要！
◇ 申請送信後の進捗状況はオンラインで確認！

発給所要日数は48時間後*
当協会有料会員の場合は24時間後**とスピード発給！
＊審査完了の営業48時間後

一般社団法人 日本商事仲裁協会 カルネ事業部
TEL：03-5280-5171 E-mail：ata-carnet@jcaa.or.jp00̲表2.indd 1＊＊審査完了の営業24時間後“JCAA/日本商事仲裁協会”

YouTubeにて動画配信中

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65̲表3.indd 65

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JCAジャーナル 2022年9月10日発行（毎月1回10日発行） 第69巻第9号（第783号）

ISSN 0386-3042

ＪＣＡジャーナル 第
巻第

69

号

9

２０２２年 月号

9

定価１０００円（消費税込）
2022/09/07 18:16

一般社団法人 日本商事仲裁協会

発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会

表紙̲背幅3.1mm.indd 2