特色ＪＣＡジャーナル

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商事仲裁・商事調停と商取引の実務・法務◆ 紛争解決制度としての仲裁の機能向上とインタラクティヴ仲裁規則2019―仲裁廷の心証開示を中心として／伊藤眞◆ 国際仲裁人の利益相反について （下）10日 発 行︵毎 月 １ 回 日 発 行︶第 巻第 号第74５号

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ＪＣＡジャーナル

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物品の一時輸出入に〝カルネ″のご利用を。

令和元年7月10日発行（毎月1回10日発行）第745号

／小倉 隆

K

第66巻第7号

ISSN

0386-3042

2 0 1 97
JULY

◆ ロシア連邦法によって会社の実質的支配者が負う

特別な補充責任／ペカールニコフ・ドミトリイ、ジュロフ・ロマン

1066

どんな物をカルネで持って行くことができますか？
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詳しい内容は、日本商事仲裁協会ホームページ〈http://www.jcaa.or.jp〉をご覧ください。
お問い合わせは下記電話番号までお願いします。
東京本部 TEL：03-5280-5171
大阪事務所 TEL：06-6944-6164（営業時間：平日9：30〜16：30 土日祝日、年末年始休業）

一般社団法人 日本商事仲裁協会＊台湾向けにはSCCカルネ（特別通関手帳）がご利用いただけます＊（SCCカルネは、日本と台湾間の一往復のみ使用可能です）

発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会（注）現地での物品の修理・加工は認められません。また、他法令で必要な手続き等は免除されません。

7

一般社団法人 日本商事仲裁協会

【契約セミナー〔共催：大阪商工会議所〕のご案内】（大阪）

英文契約によるリスクマネジメント入門〔Ⅰ〕─ 総論・一般条項編 ─

英文契約に初めて携わる場合、英文契約に固有の発想や考え方､ 特有の表現など、国内契約とは全く異なる面があることから、戸惑われることも多々あろうかと思われます。本セミナーでは、国際取引契約に関する相談に多数応じておられる児玉実史弁護士を講師にお招きし、英文契約書の読解と作成に関する基本的な知識を習得していただくとともに、交渉の準備段階から契約締結後の各段階におけるリス
ク管理の視点から常に意識しておくべき基本的なポイントを、英文契約書の一般条項例を中心に分かりやすくご解説頂きます。質疑応答コーナーでは、参加者から受け付けた事前質問への回答も行います。
なお、本セミナーの続編として、レターオブインテント、秘密保持契約、売買契約、販売店契約の主要条項の解説を、本年9月17日（火）13：30～16：30に予定していますので、併せてのご参加を推奨致します。

＜開催要領＞────────────────────────────────────
・日 時
・場 所
・講 師
・受講料

2019年7月22日（月）13：30－16：30（13：00開場）
大阪産業創造館 5階 研修室Ａ・Ｂ（大阪市中央区本町1－4－5）
児玉 実史 氏（弁護士・ニューヨーク州弁護士、北浜法律事務所・外国法共同事業パートナー）
当協会会員・大阪商工会議所会員 ￥10,000
非会員 ￥15,000（各１名に付き、テキスト・資料代および消費税を含む）
お申し込み後のキャンセルはできません。なお、代理出席は可能です。
・定 員 50名（先着順）＜講義内容＞────────────────────────────────────
Ⅰ．プロローグ
1．国際契約の失敗事例を見る
2．なぜ英文契約書は長いのか

Ⅱ．契約交渉の準備段階で考えること
1．‌相手を知り、己を知る ～法務としてインプット
しておくべき背景情報2．‌最終契約以前の合意書面
Ⅲ．契約の交渉から締結まで
1．‌英文契約書のテクニカルターム・独特の言い回しを知ろう
2．英文契約書のお手本を見つけよう
3．英文契約書の基本構造を押さえよう4．ファーストドラフトを作ろう‌誰が作るか、言語の選択、カスタマイズのガイド
ラインなど

5．契約交渉を進めよう（1）交渉の担当者と自社の関係者の情報共有（2）マークアップ（対案）の示し方（3）交渉過程の記録と保存方法
6．契約が無効だと言われないために強行法規の意味と具体例、considerationなど

Ⅳ．契約締結後のマネジメント
1．契約内容の追加・変更が必要な場合の対応
2．契約主体の変更
3．履行タイミングのずれ
4．
「トラブル」を「紛争」にしないためのポイント
5．契約違反への対応手続
6．交渉継続か決裂か ～法務としての判断ポイント
準拠法、紛争解決条項など
質疑応答（事前質問への回答を含む）＜講師略歴＞────────────────────────────────────

児玉 実史（こだま まさふみ） 弁護士・NY州弁護士、北浜法律事務所・外国法共同事業 パートナー

洛星高校（京都市）卒業、東京大学法学部卒業。93年弁護士登録（大阪弁護士会）、北浜法律事務所・外国法共同事業入所。98年 コーネル大学ロースクール修了（LLM）、98年～99年ピルズベリー･ウィンスロップ・ショー・ピットマン法律事務所ニューヨーク及びシンガポール事務所 勤務、99年ニューヨーク州弁護士登録。
専門分野は、国内外の紛争処理、Ｍ＆Ａ、倒産処理、商取引など。国際仲裁事件の仲裁人および仲裁代理人としても活躍している。英文契約セミナーや仲裁セミナーにおいて講師を多数務めている。

＜申込方法＞────────────────────────────────────

当協会ホームページ（www.jcaa.or.jp）より、お申し込みください。後ほど、受講票と請求書をお送りいたします。

お問合せ：一般社団法人

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日本商事仲裁協会

大阪事務所

電話 06-6944-6164

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目 次2019 年

Contents
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1

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目次

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英文目次

7 月号 No.745

仲裁とADR
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3

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8

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17 ●

紛争解決制度としての仲裁の機能向上とインタラクティヴ仲裁規則2019―仲裁廷の心証開示を中心として／伊藤 眞
国際仲裁人の利益相反について（下）／小倉隆

仲裁関係者が理解すべきコンプライアンスとは何か／内田芳樹

26 ● 中国における外国・渉外仲裁判断の承認・執行の事例研究	‌第29回 被申請人の関連会社の財産に対する強制執行を拒絶した事例／西堀●●

30 ●	CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（7）～トルクメニスタンにおける仲裁制度～／ヤラシェフ・ノディルベック、宍戸祐也
一樹

36 ● 投資協定仲裁判断例研究（113）	投資受入国の裁判官による判決の不正なゴーストライティング等が裁判拒否（denial●of justice）に該当するとした仲裁判断例／鈴木

●
●

44

●

新・国際商事仲裁関係判例紹介（145）／吉田46●

仲裁文献紹介（308）／秦

優、山﨑

栄一郎

一康

公正

商取引
●

48 ●	ロシア連邦法によって会社の実質的支配者が負う特別な補充責任／ペカールニコフ・ドミトリイ、ジュロフ・ロマン

55 ● イギリス契約法の理論と実務	第19回 契約責任を無効化する要素 Ⅱ．錯誤（mistake）／松田 日佐子●● 65 ●
137
オフィースフォーティーズ 企業法務シリーズ 中国民商法の理論と実務○	‌中国商標法第四次改正について／溝内 伸治郎

68 ●アジア法務相談室

●

72 ●

会員通信

●

74 ●

バックナンバー紹介●

第18回 ベトナムにおける販売店との紛争／三木 康史【セミナー開催のご案内】●

表2 ● 【国際取引セミナー開催のご案内】（大阪）01-02_目次.indd 1

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Contents of July, 2019●1●

Contents

Arbitration and ADR●
3 ●	Rising Function of Arbitration for Dispute Resolution and Interactive Arbitration
Rules 2019-Focusing on “Expressing Arbitral Tribunal’s Preliminary Views” (Article56) / Makoto Ito
8 ●	Conflict of Interest Issues for International Arbitrators (Part II) / Takashi Ogura● 17 ●	
What is “Compliance” to be Understood by International Arbitrators?/ Yoshiki Uchida● 26 ●	
Case Study on Court Judgement in China Regarding Recognition and Enforcement of
Foreign or External Arbitral Award (29)
A Rejection of an Application for Execution against Properties of the Respondent’s
Affiliate Company / Yuya Nishibori
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30 ●	International Commercial Arbitration System and Recent Arbitration Practice in CIS
Region (7) -Arbitration System in Turkmenistan / Yarashev Nodirbek, Kazuki Shishido
36 ●	Case Notes on Investment Treaty Arbitration Awards and Decisions (113)Case Note on Investment Treaty Arbitration Awards and Decisions:Denial of Justicebased on “Ghostwriting” by Judge in Host State's National Court/ Masaru Suzuki, Eiichiro Yamasaki
44 ●	New Introduction of the Court Precedents Relating to International Commercial
Arbitration (145)/ Ikko Yoshida
46 ●	Introduction of the Arbitration Literature (308)/ Kimimasa Hata

Business Transactions● 48 ●	
Special Subsidiary Liability of Persons Controlling the Debtor Company (inaccordance with Russian Legislation)/ Pekarnikov Dmitri, Zhurov Roman
55 ● Key Principles and Practice in English Contract Law (19)	‌Vitiating Factors/Factors Tending to Defeat Contractual Liability)
II. Mistake / Hisako Matsuda●●●

65 ●	Office 40s Business Legal Affairs: Theory and Practice regarding Civil andCommercial Laws in China (137)
The Forth Revision of the Trademark Act in China / Shinjiro Mizouchi
68 ●	Legal Counseling on Asia Business (18)
Legal Dispute with Distributors and Agents in Vietnam/ Yasufumi Miki72 ●● 74 ●●

Information for Members of JCAA
Table of Contents of Back-Numbers【Seminar Information】nd● 2 cover ●	International Business Seminar (Osaka)

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紛争解決制度としての仲裁の機能向上とインタラクティヴ
仲裁規則2019―仲裁廷の心証開示を中心として
伊

藤

眞＊

1．はじめにー仲裁の紛争解決機能の特質思の有無にかかわらず被告は訴訟手続に組み込ま

現代における民事紛争解決手続は多様であり、れ、判決の名宛人になるのに対し（2）、仲裁は、両それぞれの特徴を持っている。大別すれば、裁判当事者による仲裁合意（仲裁法2条1項）の存在が手続と裁判外手続（ＡＤＲ）に分けることができ、前提とされており、応訴強制は働かない。もっと裁判手続を代表するのが訴訟、裁判外手続を代表も、国際裁判管轄の問題に象徴されるように、応するのが仲裁といえる。いずれの場合であっても、訴強制といっても、それは一国の裁判権に服する手続を開始するのは、紛争の当事者であり、当事限りであり、国際商事紛争などの場合には、その者としては、紛争の解決を訴訟に求めるか、それ機能は限られている。

とも仲裁に委ねるかの選択権を行使することがで第3に、手続の進行に関する規律についてみれきる。制度設営者の側からみれば、このことは、

ば、訴訟においては、当事者対等の原則が妥当し、訴訟と仲裁とが競合関係に立ち、紛争解決機能の両当事者の主張と立証にもとづいて中立的機関で比較においていずれが優れていると認識されるかある裁判所が判断を下し、また、その過程においが重要であることを意味する。

て和解による解決を試みる。仲裁においても、当従来から、訴訟は公権的であり、仲裁は任意的事者平等原則（仲裁法25条1項）の下で両当事者または自主的な紛争解決方法であるといわれてきに主張と立証の機会が保障され（同2項）（3）、判たが（1）、紛争解決機能に即して、より詳細に分説断機関たる仲裁廷を構成する仲裁人についても、すれば、次のようにいうことができる。

忌避の手続が用意され（仲裁法19条）、その中立

第1に、訴訟の結果たる判決は、それが債務名性が担保されている（4）。

義として強制執行の基本となるという意味で強行第4に、判断についての不服申立てについてみ性を持つが（民事執行法22条1・2号）、仲裁判断

ると、訴訟の場合には、第1審判決に対する控訴、についても、執行決定（仲裁法45条1項）という上告という上訴の機会が開かれており、結果とし手続は介在するものの、債務名義として認められて、紛争解決に至るまでの時間と費用を増大させており（民事執行法22条6号の2）、この点においる要因となる。これに対して、仲裁の場合には、て本質的に変わるところはない。

仲裁判断取消しの申立ての機会こそあるものの第2に、訴訟は、応訴強制、すなわち応訴の意（仲裁法44条）、その事由は、限定的なものであり、判決に対する再審に類するものといわれる（5）。

＊いとう

したがって、事実認定や法律判断の当否に関す

まことる限り、仲裁廷の判断は、最終的かつ確定的なも東京大学名誉教授

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のであり、それが仲裁による紛争解決の実効性やとづくものであり、これを一般化することはでき迅速性を担保する基礎となっている。しかし、不ないが、結果の有利不利にかかわらず、手続に対服申立ての機会が制限されているという仲裁手続する信頼感を維持するためには、和解を勧める上の特徴は、当事者が仲裁による紛争解決を選択すでも、また判断を下す上でも、紛争解決機関と当ることをためらわせる要因ともなりうる。いいか

事者との対話を通じて争点を整理し、手続を進めえれば、当事者が仲裁を選択することを促すためることが重要であることを示唆するものである。

には、そのためらいを打ち消すだけの手続に対する信頼が確保されていなければならないといえよう。

3．計画的審理の重要性

インタラクティヴ仲裁規則43条1項および2項

第5に、裁判所は、多数の手持ち事件を同時並は、仲裁判断までの期間および審理予定表の作成

行的に審理しなければならず、そのことが、次にを規定する（8）。当事者にとっての不安または不満述べる計画的審理をためらわせたり、争点を整理の最大原因は、手続の進行についての予測が立たしないままの和解勧試につながっているとの指摘ないことであり、そのことは、民事訴訟手続におもある。これと比較すると、アドホック仲裁はもいても認識されており、民事訴訟法147条の3にもちろん、機関仲裁の場合でも、一つの仲裁廷が多とづく審理計画が策定されることこそ稀であるも数の事件を並行して審理するという状況にはないのの、147条の2の趣旨に即した緩やかな計画が、ために、計画的審理や心証開示にもとづいた対話

裁判所と当事者との間の協議にもとづいて策定さによる争点整理の条件がより満たされやすいといれることが通例であるといわれる（9）。

うことができる。

しかし、緩やかなあまり、担当裁判官の個性に委ねられる部分が多くなりすぎるという批判もあ2．争点整理の意義る。これと比較すると、努力義務とはいえ、仲裁

適正かつ迅速な紛争解決手続の進行にとって要廷の成立の日から7.5カ月以内に仲裁判断をするよ

諦となるのは、争点整理、すなわち、審理を主宰

う努めること、および当事者と協議の上で審理予する主体である裁判所や仲裁廷が、両当事者の主定表を策定し、または変更し、それに沿って主張張を整理し、対立する主張のうち、証拠に支えら

および証拠の提出を行うことは、手続の予測可能れない主張の撤回を促し、双方が相当の根拠を持性を高め、当事者の信頼を確保する上で、積極的つ主張について適時の証拠の提出を求める作業でに評価すべきである。

ある（6）。
適切な争点整理がなされないままに審理を進行させれば、手続は遷延し、結局は、手続に対する（7）

信頼そのものをあやうくするおそれがある

4．対話にもとづく争点整理

インタラクティヴ仲裁規則（以下、単に「規則」。特という）にもとづく手続の特徴として、仲裁廷と当に、仲裁のように手続の選択が当事者に委ねられ事者の2段階の対話、および2段階目の対話の中で仲ている場合には、適切な争点整理にもとづく和解

裁廷の心証開示を義務付けることがあげられる（10）。

勧告や仲裁判断がなされないことは、手続の利用

インタラクティヴという名称が表すように、これそのものに対する萎縮効果を生じさせかねない。

は、仲裁手続の中核をなす部分といってよい。民金融法務事情2104号96頁スピンオフ欄（2018年）

事訴訟の運営改善をめぐる近時の論議の中で口頭に、｢｢対話｣ のない紛争解決機関｣ なる随想が掲

議論の重要性や裁判所の心証開示の役割が話題と載されており、裁判所や金融ＡＤＲにおける和解なることと比較しながら、対話と心証開示という勧試に関し、当事者の主張を聞き、それに対する2つの特徴を検討してみたい。

評価を示すことなく和解を勧める傾向に対する不筆者は、かつて、現行民事訴訟法の制定過程に信感が記されている。もちろん、二，三の挿話にもおいて、争点整理に求められる基本的考え方とし

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て、①争点整理は、受訴裁判所の構成員たる裁判期の段階で手続主宰主体である仲裁廷にそれを義官が主導権を保持しながら、当事者（代理人）と務付けたところに特色がある。加えて、整理案に協働して、非公開の手続において行うべきこと、対する当事者の意見を求め（規則48条2項）、その②初期の段階で、事実および証拠の提示を求める

意見にもとづいて争点整理案の修正を定めているべきこと、③書面を基本としつつ、口頭による応こと（同3項）が注目される。なぜならば、民事答で細部を明らかにしたり、主張の補充や訂正を訴訟における争点整理案に対する危惧の一つとし行わせるべきこと、④提示された事実や証拠に対て、それによって争点が固定され、新たな事実にする裁判所の評価を示すべきこと（心証開示）、

関する主張や証拠の提出が許されなくなるといわ⑤争点整理手続の終了にともなう失権効を設けるれるからである。もっとも、実務運用としては、べきこと、⑥争点を特定した上で、裁判所の監督

合理的理由が示されれば、争点整理案の修正が柔の下に証拠開示手続を導入すべきことなどを提言

軟に行われていると思われるが、規則48条では、したが（11）、規則の基本的考え方は、仲裁廷の主導

それが規範化された意義がある。

にもとづく審理手続の進行（規則40条1項）、時機（イ）口頭議論の必要性はあるかに後れた主張および証拠申出の却下（規則41条）、

ただし、規則48条は、仲裁廷による争点整理案

主張書面および証拠の早期提出（規則44条1項）の提示も、それに対する意見陳述も書面で行うこなどの規律とともに、実効的な争点整理と迅速なとを予定している（同1・2項）。これに対して近仲裁判断または和解の成立に向けた姿勢を示した

時の民事訴訟運営に関する議論においては、争点

ものと評価できる。

整理における口頭議論の必要性が説かれ、争点整（1）争点形成段階での対話の重要性

理の実効性を高めるために口頭議論の必要性が強規則48条1項は、手続のできるだけ早い段階で調されている。ここでいう口頭議論とは、双方か

主張整理を行い、それにもとづく事実上および法ら提出されている準備書面の内容について、裁判律上の争点を書面によって当事者に提示すべきこ

所や相手方からの質問に答える形で、その趣旨をとに加え、期限を定めて意見を述べる機会を当事明らかにしたり、補充したりすることなどを意味者に与えることを仲裁廷に義務付けている。

する。もちろん、それを書面で行うことも可能で民事訴訟においては、十分な争点整理を行わなあるが、書面は次回期日または次々回期日までにいままに手続を進行させる形態は、しばしば漂流提出されることとなり、争点整理の遷延を招く結型審理などと揶揄されるが、その原因は、主張や果になるといわれる（13）。

証拠の提出が早期になされないために裁判所が紛

ただし、口頭議論は、書面の場合と比較すると、争の全貌を把握しきれないままに審理を進め、争その正確性において劣り、また、内容を十分検討

点が固まらずに漂流し、準備書面の交換の場とししないままに発言がなされるおそれがあることかての期日が繰り返されることにある。これを防ぐ

ら、後に発言を撤回したり、内容を変更したりでために、両当事者と協議の上で裁判所が争点整理きる可能性を認めないと、積極的な発言がなされ案を作成し、それにもとづいて審理を進めるなどないとの指摘もあり、ノン･コミットメント･ルーの実務運用が試みられているが、必ずしもすべてルなる提案がされている（14）。争点整理の場面でのの事件において実施されているわけではない。そ口頭の発言内容を発言した当事者（代理人）に不の主たる原因が裁判所にあるのか、代理人弁護士

利な心証形成の根拠とすべきではない、相手方当にあるのかはともかく、現在の民事訴訟の運営に事者によってその発言内容を不利益に援用される（12）問題を生じていることは疑いがない。

（ア）争点整理案の提示の義務化こともないというのが、このルールの内容である。
争点整理の確実性の視点から、ノン･コミット

規則48条1項にもとづく仲裁廷の義務は、上記

メント･ルールを採用することに対する疑問も呈の争点整理案の提示を内容とするものであり、早されているが（15）、自らの主張の基礎が固まりきっ2019.703-07_伊藤氏.indd 5

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ていない場合や、相手方の主張に対する評価が確

特に自らに不利な心証を開示された当事者につい定できないようなときには、留保つきの発言を認ては、裁判所に対して反発し、忌避の申立てをすめないと、結局、｢次回までに書面で｣ という対

るとか、撤回を促された主張に固執するなどの態

応にならざるをえず、口頭議論を活性化させ、争度をとるなど、心証開示にともなう弊害の指摘が点整理の実をあげようとするのであれば、争点整ある。

理手続の運営指針としてのノン･コミットメント･（16）

ルールは有益なものと考える。

しかし、第1の理由について考えると、当事者との協働の下に争点整理を進め、真の争点につい検討すべきは、書面の交換を通して進められるて適正かつ迅速な判断を形成することによって、仲裁手続の争点整理において、口頭議論を取り入

和解を促し、和解が成立しないときには判決を言れる必要性があるかどうかであるが、規則43条は、い渡すという、現代の民事司法の役割に思いを致

審理予定表作成のためではあるが、準備会合、テ

せば、根拠を明らかにしないままに和解を勧める

レビ会議、電話会議などを予定しており、口頭議とか、｢ポーカーフェイス｣ のままに判決を言い論によって書面の交換による争点整理の実効性を渡すとかは、かえって裁判所に対する反発を招く

高めることを排除すべき理由はないと考えられ原因となり、上訴を誘発するなど、司法への信頼る。また、その際には、実務運用として、先に述を危うくしかねない。

べたノン･コミットメント･ルールを参考にして、口頭議論の活性化を促すべきであろう。

第2の理由について考えても、開示する心証は、その段階での当事者の主張と立証を前提とした暫定的なものであり、合理的根拠が示されれば変化

5．心証開示の果たす役割

することは当然であり、自縄自縛になるべき理由

インタラクティヴ仲裁を支える他方の柱は、仲はない。また、不利な心証を示された当事者が反裁廷による暫定的な心証開示である。規則56条1

発することは、心証開示の形態によることが多く、項が、仲裁判断にとって重要と考える事実上およ

その点に注意を払うことによって解決できる問題

び法律上の争点について暫定的な考え方を書面にである（18）。

より提示しなければならないと定めるのが、それにあたる。

民事訴訟に関する以上の状況から見ると、規則56条1項が仲裁廷の心証開示を規範化し、それに対民事訴訟においても、心証開示の時期や態様にする当事者の意見陳述の機会を保障していること

ついては、かねてから議論があり、伝統的には、は、争点整理、和解の勧試、仲裁判断の適正かつむしろ消極的な考え方が主流であったように思わ

迅速な進行を支えるものとして、積極的な評価をれる。その理由としてはいくつかのことが考えら与えられる。また、同条5項が心証開示の暫定性をれるが、第1は、民事裁判の哲学ともいうべきも明らかにしていることは、当然のこととはいえ、のであり、当事者を含めた外部に裁判所の判断を

心証開示の趣旨をあらかじめ当事者に理解させる

表明するのは、判決を通じてのみであり、それ以意義があろう。さらに、同条6項が、心証開示を理前に心証を開示することは、裁判官の職責に反す

由として仲裁人の忌避を申し立てることはできなるという考え方である。伝統的な裁判官像には、いと規定することも、心証開示をためらわせる要

明示的か黙示的かの差異こそあれ、こうした姿勢

因を除去するための規律として理解できる。

を感じ取ることができる（17）。
第2は、より実際的な理由であり、心証開示をすることが、かえって円滑な審理の進行の妨げに

6．おわりに渉外的要素を含む事件においては、各国裁判権なるという懸念である。具体的には、裁判所の側の壁があり、国際仲裁が果たすべき役割は限りなに立てば、いったん開示した心証に自縄自縛となく大きい。それにもかかわらず、わが国においてり、その後の心証の変化に対応しにくい、当事者、行われる国際仲裁は、各国と比較すると、劣位に603-07_伊藤氏.indd 6

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甘んじてきたといわれる（19）。その原因としては、様々なことが考えられるが、手続の透明性と合理性とを高め、結果の有利・不利を問わず当事者の信頼を獲得することが、国際仲裁の利用を促進す
る原動力となる。計画的審理、対話にもとづく争
点整理、心証開示などの規律を内容とする仲裁規則の施行は、わが国の国際仲裁に新時代を拓くものとなろう。

（1）小山昇・仲裁法〔新版〕2頁（1983年）、小島武司 =猪俣孝史・仲裁法5頁（2014年）参照。
（2）伊藤 眞・民事訴訟法〔第6版〕7頁（2018年）参照。
（3）インタラクティヴ仲裁規則40条2項は、より具体的に当事者平等の原則を規定する。商事仲裁規則40条2項も同様である。
（4）インタラクティヴ仲裁規則24条および34条は、より具体的に仲裁人の公正・独立および忌避に関する規律を定める。商事仲裁規則24条および34条も同様である。また、忌避事由に関する仲裁人の開示義務についても、厳格に解される傾向にある。最決平成29年12月12日民集71巻
10号2106頁参照。
（5）小島 = 猪俣・前掲（注1）471頁、小島武司･高桑昭編
仲裁法243頁〔谷口安平〕（2007年）参照。

（6）伊藤・前掲（注2）283頁参照。
（7）伊藤眞 ｢争点整理手続の過去、現在、未来―民事訴訟に対する市民と企業の信頼を支えるもの｣ 判タ1455号
34頁（2019年）参照。
（8）商事仲裁規則43条もほぼ同旨の規定である。
（9）菅野雅之 ｢民事訴訟の促進と審理の充実｣ 田原睦夫先生古稀･最高裁判事退官記念論文集（下）(2013年)（以下、
田原古稀とする）991頁、伊藤眞ほか ｢これからの民事訴訟法･民事訴訟法学に期待すること｣ 論究ジュリスト
24号88頁（2018年）における秋山幹男、福田剛久発言。
（10）道垣内正人 ｢日本商事仲裁協会（JCAA）の新しい

2019.703-07_伊藤氏.indd 7

裁規則における若干の規定について」仲裁とADR14号
14, 16頁（2019年）。
（11）伊藤眞 ｢民事訴訟における争点整理手続｣ 法曹時報
43巻9号1頁（1991年）。
（12）大坪和敏 ｢弁護士からみた審理の充実と促進｣ 論究
ジュリスト24号20頁以下（2018年）参照。
（13）争点整理の初期段階、中盤、終盤のそれぞれにおける口頭議論の意義と態様については、谷口安史ほか ｢争［注］————————————————————･注釈と論点

動きー3つの新仲裁規則野施行等｣ NBL1141号9～11頁（2019年）、同「日本商事仲裁協会（JCAA）の新しい仲第66巻7号点整理手続における口頭議論の活性化について（1）｣ 判
タ1436号8頁（2017年）、河合芳光ほか ｢争点整理手続における口頭議論の活性化について（3）｣ 判タ1438号6頁（2017年）参照。
（14）永島賢也･争点整理と要件事実183頁（2017年）参照。
（15）大坪･前掲（注12）25頁参照。
（16）古谷恭一郎ほか ｢争点整理の現状と課題―大阪発
より充実した審理を目指してー｣ 判タ1412号82頁（2015年）参照。また、このルールを前提とした口頭議論の到達点の確認については、名古屋地方裁判所民事部プラク
ティス委員会第二分科会 ｢名古屋地裁管内における争点整理の実情に関するアンケート結果と今後の課題―より適正･迅速な争点整理の実現を目指してー｣ 判タ1449号
24頁（2018年）、河合芳光ほか･前掲（注13）9頁参照。
（17）｢和解判事となるなかれ｣ というかつての戒めの背後には、こうした姿勢を看取することができる。草野芳郎｢和解は未来を創る｣ 草野芳郎先生古稀記念･和解は未来を創る5頁（2018年）参照。
（18）逆に、裁判所が心証開示を行っていると認識しているのに対し、当事者がそのように受け止めていないというズレが指摘されており、適切、かつ、円滑な心証開示の方法については、いっそうの工夫が求められる。古谷ほか･前掲（注16）81頁、矢尾渉 ｢争点整理のための心証開示について｣ 民訴雑誌62号161頁（2016年）、名古屋
地方裁判所民事部プラクティス委員会第二分科会･前掲（注15）11、17頁参照。
（19）道垣内・前掲NBL1141号（注10）4頁。

7

2019/07/03 14:33

国際仲裁人の利益相反について（下）

小

倉

隆＊

Association（AFMA）の仲裁を行うことに合意した。

第1章 序

同年11月、両当事者はAFMAが推薦した3名の候

第2章 国際仲裁制度の核心
第3章 国際仲裁人の利益相反を規制する法源
第4章（1～5（11）） 国際仲裁における利益相反に関するIBAガイドライン（以上、前号）（以下、本号）
第4章（5（12）〜6） 国際仲裁における利益相反に関するIBAガイドライン
第5章 国際仲裁人の利益相反に関する諸外国の判例
第6章 結 語補者から、I氏を仲裁人として選任した。2004年
中の審理を経て、同年12月3日、I氏は仲裁判断を下した。
2004年12月7日NRP社が連邦地方裁判所に仲裁判断の確認を求めたのに対し、日本ヘラルド社は、
I氏が、2004年7月に新たにYari Film Group（以下「YFG社」）に職を得て、NRP社とビジネスの関係を持ったことを開示しなかったこと等を理由に仲裁判断の取消しを申し立てた。
（b）連邦地方裁判所決定

第4章 国際仲裁における利益相反に関する
IBAガイドライン

取消を認めた。

（12）米国示しなかったのは、合理的にみて偏向していると（a）事案：New Regency Productions, Inc. v. Nipponの印象を与えるものであるとした。

5．2004年ガイドラインの評価（続）

連邦地方裁判所は2005年1月14日、仲裁判断の同裁判所は、I氏がYFG社に職を得たことを開Herald Films, Inc.（1）（以下「日本ヘラルド事件」）（c）第9巡回区連邦高等裁判所決定

本件は、カリフォルニア州の映画製作会社NRP

第9巡回区連邦高等裁判所は、2007年9月4日、

社（以下「NRP社」）と日本の映画配給会社日本

仲裁判断の取消しを認めた連邦地方裁判所の決定

ヘラルド（以下「日本ヘラルド社」）との映画配を肯定した。

給契約から生じた紛争である。
2003年、両当事者はAmerican Film Marketing

同裁判所は、連邦最高裁判例、第9巡回区の判例の他、ソフト・ローとして、2004年アメリカ仲裁協会・アメリカ法曹協会の倫理規則および2004

＊

おぐら

たかし

同志社大学法学部教授

808-16_小倉氏.indd 8

年IBAガイドラインを引用した。これらのソフト・
ローは法律的効力を有するものではないが、第92019.7

第66巻7号

2019/07/03 14:33

巡回区連邦高等裁判所の先例である”Shmitz v.
th

現場において広く参照され、具体的な指針として

Zelveti” 20 F.3d 1043（9 Cir.1994）の判旨「利の役割を果たしてきた（8）。しかし、蓄積された事

益相反が実際に存在し、法律家がその利益相反を例から明らかになった問題点への対応策を反映す

知っているとみなされる場合は、合理的にみて偏べく、2014年に改正ガイドラインが発表された（9）。

向しているとの印象を与える。
」の正当性を補強

ただし、この2014年改正ガイドラインによってするものであるとした。

2004年ガイドラインの大枠は変更されてはいない。
（1）改正の経緯（d）米国におけるIBA2004年ガイドラインの評価

2004年ガイドライン使用の経験に基づき、同ガ

米国では、複数の裁判例が2004年ガイドライン

イドラインの明確化・改善のため、2012年にIBAに依拠することを否定していると言われている（2）。

仲裁委員会は利益相反小委員会（以下「小委員会」）

他方、上記日本ヘラルド事件の第9巡回区連邦によるレビューを開始した。

高等裁判所決定は、2004年ガイドラインは世界の小委員会のメンバーは、主だった地域の仲裁人

国際仲裁慣行としてより受容されていく傾向にあの忌避基準・開示基準に関する法令、裁判例、仲（3）ることを認めた判例であるとの評価がある。

裁実務を調査し、仲裁機関や仲裁実務家にコメントを求めたことが、小原淳見弁護士から報告されている（10）。

（13）ICC
2004年7月1日から2009年8月1日の間、ICC仲裁廷
が忌避等に関与したケースは、187件あり、そのう
ち106件は、2004年ガイドラインに言及していた（4）。

（2）2014年改正ガイドラインの特徴
2014年改正ガイドラインの特徴として、第1に、
不偏性・独立性の強化があげられる。これは、不偏性・独立性の義務を負う者の範囲の拡大、およ（14）LCIALCIA仲裁廷が関与した多くのケースは、2004

び、放棄不可能なレッド・リストへの追記からみ

年ガイドラインに言及していたと言われている（5）。

てとれる。

（15）The Stockholm Chambers of Commerce（SCC）

この方針は、序文p.iiiに宣言されているところで当時者が、SCC規則に基づいて仲裁人の忌避をあるが、具体的には放棄不可能なレッド・リスト

申し立てる場合に、2004年ガイドラインに言及すへの追記およびオレンジ・リストへの追記ならびるのは稀であるが、SCCは、仲裁人の忌避が申しにグリーン・リストからの削除からみてとれる。

特徴の第2は、仲裁人の開示義務の強化である。

立てられた場合、常に2004年ガイドラインを参照
する、と言われている（6）。

（3）2014年改正ガイドラインの評判（16）日本商事仲裁協会（JCAA）

ラインおよび規則小委員会を組織した（11）。

2015年6月、IBA仲裁委員会は、IBA仲裁ガイド
JCAAは、2009年までの5年間、仲裁人の忌避について判断した経験がなかった。

同小委員会は、以下の3つのガイドラインおよび規則の使用について、世界規模での調査を行った。

しかしながら、JCAAは、仲裁人から、利益相（ⅰ）IBA国際仲裁における証拠規則（2010年）

反の可能性のある事実を開示すべきか否かの問い（ⅱ）IBA国際仲裁における利益相反ガイドライン

合わせにつき2004年ガイドラインを参照するよう（7）

助言している（2014年）（ⅲ）IBA国際仲裁における当事者代理ガイドライ。

ン（2013年）
6．2014年のガイドライン改正
2004年ガイドラインは、長年、国際仲裁の運用

2019.708-16_小倉氏.indd 9

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上 記3つ の ガ イ ド ラ イ ン お よ び 規 則 の 中 で、2014年改正ガイドラインが最も多く引用されてい9

2019/07/03 14:33

た。3,201件の仲裁の57%において、同ガイドライ（12）

ンは引用されていたのである。

2014年改正ガイドラインは、アジア・太平洋地域

3．SCCの判断例
UNCITRAL仲裁についてのSCCの決定で仲裁人の忌避を認めた例がある（18）。

においても広く用いられている。特に、日本におい

このケースは、ロシアの一方当事者（被申立人）ては、仲裁人の利益相反が問題になった仲裁事件にが選任した仲裁人に対し、米国の他方当事者（申おいて、一方当事者の代理人の61％が2014年改正ガ

立人）が忌避を求めた事例である。

イドラインを参照した、と分析されている。
また、仲裁人の利益相反が問題になった仲裁事

SCCの委員会は、双方の主張を聞いたうえで、
この仲裁人に忌避を認めた（19）。

件において、仲裁人の89％が2014年改正ガイドラ
インを参照したと報告されている（13）。

4．欧州の裁判例（1）J&P Avax SA v. Societe Tecnimont SPA（20）

第5章 国際仲裁人の利益相反に関する諸外国
の判例

本件は、
第4章5.（4）で紹介したケースであるが、2009年以降も継続中である。

1．序

国際仲裁人の利益相反に関する判例は、世界中（a）事案にかなりの数があるのではないかと推測される。

イタリアの元請負者・テクニモント社とギリシャ

しかしながら、国際仲裁人の忌避に関する判断のの下請負者・エイベックス社は、ギリシャでのポリ理由を公開している仲裁機関は少ない。

プロピレン・プラント工事につき、建設下請負契約

第4章において、2004年ガイドラインに関するを締結した（21）。両社の間で紛争が起こり、2002年8

判例を概観したが、仲裁機関として、仲裁人忌避

月、テクニモント社はパリにおいエイベックス社に判断の理由を公開しているのは、London Court of

対し、ICC規則に基づく仲裁を提起した（22）。テクInternational Arbitration（LCIA）、ストックホルニモント社は、エイベックス社の工事遅延につき、ム商業会議所（SCC）の他、
ICSIDおよびイランー

同社に17.4百万ユーロを請求し、エイベックス社（14）

米国仲裁廷のみのようである。

一方、欧州では、仲裁人が利益相反事由を開示

はテクニモント社に対し、28.5百万ユーロの反対請求を行った（23）。

しなかったことにより仲裁判断が無効とされるか

2007年7月の仲裁審理中、エイベックス社の代否かにつき、諸国の判例を調査した論文が2014年

理人は、ある国際会議のプログラムから、この仲に出されている（15）。

裁の首席仲裁人の属する大規模法律事務所とテクニモント社の間に開示されていなかった取引が2．LCIAの判断例あったことを見出し、同年9月14日、首席仲裁人

LCIAは、仲裁人の忌避について、当事者に理の忌避を申し立てた。この忌避申立ては、ICC規由を示して判断を開示している唯一の仲裁機関で則の定める期限（忌避事由の疑いを知った時から（16）あると言われている。

2011年、LCIAは、1996～2010年の間において仲裁人の忌避が申し立てられた28件（そのうち忌避が認められたのは6件）の概要を開示した（17）。

30日以内）が過ぎてからなされた。
同年10月、ICC仲裁裁判所は、時期に遅れた主張であるとして、忌避を否定した。
同年12月10日、仲裁廷は、4カ月の工事遅延につ忌避が認められた6件のうち3件は、仲裁人またき、エイベックス社に75%の責任、テクニモント

はその事務所と一方当事者との間で、重大な商業社に25%の責任を認める部分的判断を下した（24）。

的関係が認定されたものであった。

2008年12月28日、エイベックス社は、パリにおいて、当該仲裁判断の無効を申し立てる手続を開
始した。

10

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2019.7

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この間に、首席仲裁人とテクニモント社の関係
会社との関係について、諸々の事実が明らかにな（25）

り、長い物語が幕を開けた。

覆した。
同裁判所は、エイベックス社が利益相反にあた
る主要な事実に気づいたのは、ICC仲裁裁判所に忌避申し立てをする前であったと認定した（29）。

（b）パリの高等裁判所の判断―第1幕
パリの高等裁判所に対して、エイベックス社は、

一方、この最高裁判所の判断を受けて、仲裁廷
は、仲裁手続を見直すことを決めた（30）。

以下の2つの理由によってICCの仲裁判断は取り消されるべきだと主張した（26）。

（d）ランス高等裁判所の判断―第3幕

第1に、首席仲裁人は、彼の属する法律事務所

本件の移送を受けたランスの高等裁判所は、とテクニモント社グループとの関係についての完

2011年11月2日、仲裁人が利益相反事由を開示し全かつタイムリーな開示をしなかったこと。

なかったことを理由に再びICCの仲裁判断を取り

第2に、首席仲裁人の属する法律事務所とテクニモント社グループとは以下のような関係があっ消した。
このケースは、仲裁人の偏向に関して、仲裁地たこと。

の裁判所が最終的な判断者であることをあらため（1）2002年末に首席仲裁人に指名される2～3カ月て思い起こさせる（31）。このような裁判例の積み前まで、彼の法律事務所は、テクニモント社の親重ねが、仲裁人の行動に関する国際仲裁コミュニ

会社のために業務をしていた。

ティーの基準に高められていく（32）。

（2）首席仲裁人が勤務していた当該法律事務所パリ・オフィスは、テクニモント社の100％子会社
が当事者である事件において、2004年から、この子会社の代理をしていた。

（e）再びフランス最高裁判所の判断―第4幕
2014年6月25日、フランスの最高裁判所は、ランス高等裁判所の決定を覆した。

（3）同法律事務所パリ・オフィスは、テクニモン

ICC仲裁裁判所の決定について、同裁判所は、ト社の100％子会社に税務面での助言をしていた。

ICC仲裁裁判所に忌避申し立てをしなかったなら（4）同法律事務所マドリッド・オフィスの弁護士

ば、後に裁判所で同様の申立てをする権利を放棄

は、同じテクニモント社の100％子会社が当事者したものと判示した。よって、ランス高等裁判所

である仲裁において、単独仲裁人を務めていた。

は、エイベックス社が主張した事実および背景を（5）同法律事務所 北京オフィスの弁護士は、中国検証すべきであったとされた。

でのプロジェクトに関し、テクニモント社およびその100％子会社に助言していた。
（6）2005年以来、テクニモント社は、首席仲裁人の（f）パリの高等裁判所の判断―第5幕
2016年4月12日、本件が移送されたパリの高等法律事務所の別のクライアントに支配されていた。

裁判所は、仲裁判断を肯定した。

2009年2月12日、パリの高等裁判所は、上記全理由は以下のとおりであった。

ての事象を考慮のうえ、利益相反を認定して仲裁（1）30日間の期限後にエイベックス社が発見した判断を取り消した（27）。

事実は公知の事実であった。

上記の法律事務所は、業務に対するフィーとし（2）上記の事実、特に、首席仲裁人の法律事務所て、テクニモント社グループから総計116,000米がテクニモント社に請求した金額、および、テク（28）

ニモント社の完全子会社のために扱った事件数ドルを受け取っていた。

は、同仲裁人の独立性・不偏性に疑問を投げかけ（c）フランス最高裁判所の判断―第2幕

るような重大な影響を与えるものではなかった。

テクニモント社が上告し、フランスの最高裁判（3）2005年に、テクニモント社の親会社の支配権所は、2010年11月4日、パリ高等裁判所の決定をを取得したフランス電力社（EDF）が首席仲裁人

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11

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の法律事務所のクライアントのうちの一つであっ基準を確立したものとされる。

たという事実のみによって、同仲裁人の独立性・「公平かつ十分な情報を得た第三者が、事実関不偏性に合理的な疑問は生じない。

係を十分に検討した結果、仲裁廷が偏向している（4）エイベックス社がICC仲裁裁判所に最初に申現実的な可能性がある、と結論づけた場合」
上記判例に続く判例として、ASM Shipping Ltd

し立てた忌避は、30日間の期限後であった。

of India v TTMI Ltd of England [2005]WWHC2238（Comm）が有名である。この判例については、（g）三度、フランス最高裁判所へ―第６幕
このケースは、エイベックス社の上告によって、
（33）

三度、
フランス最高裁に係属することになった。

IBA ガイドラインで言及しているので、第4章5.
（5）において紹介した。

一方、仲裁廷は、仲裁手続の再開を決定したが、イングランドでは、2016年前半に２つの重要な渦中の首席仲裁人は、病気で辞任し、新たな首席

判断がなされている（40）。そのうち、一つの判例（34）

仲裁人が選任された。

を以下（b）で紹介する。

仲裁廷は、2017年5月の審理を経て、エイベッ
クス社の残余請求を全て棄却する部分判断を下し（b）W ltd v M Sdn Bhd（41） [2016] EWHC 422

た（35）。最終仲裁審理は、2018年2月に行われた。

（Comm）（2 March 2016）（42）

フランス最高裁判所の判断および仲裁廷の最終判断が待たれるところである。
残念なことは、本件は2002年の仲裁提起から16
年、2007年の仲裁人忌避申立てから数えても既に11年が経過しているということである。

＜事案＞
本件は、イラクのプロジェクトに関し、M社がW社に対してLCIA規則に基づく仲裁を提起したケースである。
まず、カナダの弁護士Mr. David Haigh, QC が一方当事者が国際的な大企業である事案につ単独仲裁人として選任された。この仲裁人の選任

き、大規模な法律事務所の弁護士が仲裁人に選任

時に、仲裁人の所属する弁護士事務所は、Q社にされると、事実の確定だけでもたいへんな作業にリーガルサービスを提供していた。その後、
Q社は、なることがよくわかる。

M社の親会社に買収された。Q社が買収されたことは広く知れ渡っていたが、仲裁人の所属する弁（2）イングランド&ウェールズの判例

護士事務所のコンフリクト・チェック・システム（a）序によって、この買収の事実がMr. David Haigh, QC

イングランド仲裁法（1996年、以下「AA1996」という。
）第33条は、仲裁廷が公平かつ中立に行動すべき一般的な義務を課している（36）。
AA1996第24条は、仲裁の当事者が仲裁人の忌避を申し立てた場合の忌避認容の要件および効果（37）について定めている。

同条第（1）項（a）号は、忌避の要件の第一を以下のように定めている。

に伝達されることはなかった。
従って、Mr. David Haigh, QCは、仲裁当事者に、Q社とM社の親会社が同じである事実を開示することはなかった。
その後、Mr. David Haigh, QCは、M社に有利な仲裁判断を下した。W社は、当該仲裁判の取消しを求めて提訴した。
W社の申立ての根拠は1996年イングランド仲裁「彼の不偏性について正当な疑いを生じさせる

法第68条に基づき、仲裁人の偏向があったとするような状況が存在する場合」（38）このAA1996第24ものである。特に、W社は、Q社とM社の親会社

条について、イングランド裁判所には多くの判例が同じであることは、2014年改正ガイドラインのの蓄積がある（39）。

“Non-Waivable Red List”のカテゴリー（1.4）に特に、2002年のPorter v Magill [2002]AC357 は、
コモン・ロー上、仲裁人の罷免について、以下の

12

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分類されるので、偏向の外観（apparent bias）がある、と主張した（43）。

2019.7

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4.1.2 仲裁人の近親者が、紛争の結果に重大な財＜偏向の疑いの有無＞
本件の両当事者は、偏向の疑いの有無の基準は、務上の利害を有する。

上記（a）で紹介したHouse of Loads decision of

4.1.3 仲裁人またはその近親者が、紛争に敗れた

Porter v Magill（44）に拠ることに合意した。

当事者の側において遡求の責任を負う可能性があイングランドの高等裁判所ノーレス判事は、る第三者との間に、親密な関係を有する。

Mr. David Haigh, QCが、Q社にリーガルサービス

すなわち、より深刻でない利益相反の場合に、を提供したという事実はうかがえない、とした。

当事者の同意があっても仲裁人が辞任しなければまた、Mr. David Haigh, QCは、仲裁当事者に、Qならないとする“Non-Waivable Red List”1.4は、柔社とM社の親会社が同じである事実を開示するこ

軟性に欠けるという批判である。

とができなかったのは、弁護士事務所のコンフリ

しかしながら、そもそもIBA仲裁委員会が警告

クト・チェック・システムの不備に因ると認定ししているように（46）IBAガイドラインは、確固たた。よって、本件単独仲裁人の偏向の有無についる常識をもって、不当に形式的な解釈なしに適用て、House of Loads decision of Porter v Magillにされるべきものである。

従って、偏向なし、と判断した。

その意味で、ノーレス判事のIBAガイドラインの検証、そしてコモン・ローに則ったケース・バイ・＜IBAガイドラインの検証・評価＞

ケースのアプローチは、大いに参考になるのでは本件を担当したノーレス判事は、本件単独仲裁

なかろうか。

人の偏向の有無について、2014年改訂ガイドライ
ンの“Non-Waivable Red List”を適用せず、Houseof Loads decision of Porter v Magillに従って、偏向なし、と判断した。

第6章 結 語
1．序

国際的なビジネス紛争解決の主役である国際商事

しかし、一方、ノーレス判事は、2014年改正ガ

仲裁に陰りが見えないわけではない（47）。その例とイドラインを判決の付属文書としたうえで、このして挙げられるのが仲裁人の利益相反問題である。

判決の中で、2014年に改訂されたIBAガイドライ
2．仲裁人の利益相反問題発生の原因

ンの検証を詳細かつ慎重に行っている。
彼は、“Non-Waivable Red List”1.4 および一般
基準2（d）が“categoric position”であると指摘し、
これは、ケース・バイ・ケースのアプローチを許（1）序
仲裁人の利益相反問題発生の原因は下記のとおりいくつか考えられる。

容する一般基準6（a）と対立するものであると批判する。そして、これが、2014年改訂ガイドライ（2）当事者側の事情

ンの弱点ではないか、と論評している（a）当事者の意図（45）。

すなわち、上記1.4は、仲裁人の事務所が、当事裁判と比較した場合、仲裁の最大のメリットは、者またはかかる当事者の関係会社に対して定期的当事者が仲裁人の選任に深く関与できることであに助言をしているが、当該仲裁人自身は助言をしる。紛争当事者である国際企業は、自らの事業のていない状況を含んでいる。

実態を深く理解した仲裁人に紛争を解決してもら

他方、“Waivable Red List”にあげられた以下のうことを期待する（48）。その結果、当事者は同じ

場合は、より深刻な利益相反が潜在していると批

仲裁人を繰り返し指名する傾向がある（49）。仲裁

判する：

人を繰り返し指名することが批判され、IBAガイ

4.1.1 仲裁人が、紛争に関して一方の当事者またドラインのオレンジ・リスト3.3.8でも開示が促さはその関係会社に法的な助言を行い、または専門れているが、それは仲裁人の意図というよりは、的意見を提供したことがある。

当事者の意図によるものであるとのエマニュエ

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第66巻7号

13

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ル・ガイラー氏（イエール大学客員教授）の指摘（4）当事者と仲裁人との関係
仲裁人が一人弁護士事務所を経営しており、仲裁がある。

の当事者が個人である場合、利益相反（コンフリク（b）当事者の国際化

ト）の有無は単純に判断できる。すなわち、当該仲既に、IBAの2004年ガイドラインの序文1.の冒裁人の弁護士事務所が、当該当事者から受けている

頭で、連結しあった企業関係を含む国際ビジネス

収入が「重大であるかどうか」（IBAの2014年改正の発展が、より多くの開示を引き起こし、より決ガイドラインの2.3.6）を、当該仲裁人と当該当事者定困難な利益相反の問題を生み出していることがの関係のみについて調査すればよいからである。

（50）

指摘されている。

ところが、近時のように仲裁人が巨大弁護士事

また、2014年改正ガイドラインの序文1.の冒頭

務所に属し、仲裁の当事者が大企業である場合は第2文でも「より大きくなった企業グループを含異なる。まず、同事務所に属する弁護士数と当該む国際ビジネスの発展が、より多くの開示を引き

大企業のグループ会社数を掛けた数のコンフリク

起こし、それによって開示および利益相反問題のト・チェックを行わなければならない。そのうえで、分析がより複雑化している。
」と記載されている。

チェックされた関係について、一つ一つ当該仲裁人の弁護士事務所が、当該当事者から受けている（3）弁護士事務所の巨大化
上述したIBAの2004年ガイドラインの序文1.の収入が「重大であるかどうか」（IBAの2014年改正
ガイドラインの2.3.6）を、調査しなければならない。

冒頭で「以前より大型化した国際法律事務所を含

但し、巨大弁護士事務所であればあるほど、そむ国際ビジネスの発展が、より多くの開示を引きの全収入は多額である（53）ので、一クライアント

起こし、より決定困難な利益相反の問題を生み出から受けている収入が「重大である」と認定されしている」ことが指摘されている（51）。

る確率は低くなる。

また、2014年改正ガイドラインの序文1.の冒頭

いずれにしても、2014年改正ガイドラインの序第2文でも「より大きくなった国際法律事務所を含

文1.の冒頭第2文は「より大きくなった国際法律事

む国際ビジネスの発展が、より多くの開示を引き

務所を含む国際ビジネスの発展が、より多くの開起こし、それによって開示および利益相反問題の示を引き起こし、それによって開示および利益相分析がより複雑化している。
」と記載されている。

反問題の分析がより複雑化している。
」と記載し第4章4.（1）で述べたとおり、
クリフォード・チャているので、IBAは、かかる実態を把握している

ンス法律事務所は、2,700名以上の弁護士が所属と考えられる。

している。第4章5.（4）で紹介したパリ高等裁判

国際仲裁人の大多数は、弁護士としても活動し所の事件（2009年）で、仲裁廷の議長が属する法ており、そのうち過半数は国際法律事務所のパー

律事務所は、32カ国に2,200名以上の弁護士を有トナーまたは前パートナーである（54）。

していたとされている。また、第4章5.（10）で紹介した香港の事件（2008年）で、相手方弁護士が属していた法律事務所フレッシュフィールズは、
今や、28事務所に2,000名以上の弁護士を有して
（52）

いる

とされる。

（5）仲裁人というプロフェッション
裁判官は、基本的に、法・規則により弁護人になることが禁じられている（55）。
これに対し、仲裁人は伝統的に限られた仲裁実

第4章で取り上げたIBAの2014年改正ガイドラ

務家の間で、あるときは仲裁人、あるときは仲裁

インでは、仲裁人とその事務所を同一視するよう代理人として仲裁に関わることから、裁判官と異になった。その結果、上記のような巨大弁護士事なり、仲裁人と当事者、代理人との間で何らかの務所に関し利益相反が存在する可能性は、大きく関係が生じやすく、仲裁人の独立性・不偏性は仲なっている。

裁制度の根幹に関わる要件といえる（56）。

14

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2019.7

第66巻7号

2019/07/03 14:33

仲裁人が、代理人としてではなく、仲裁人とし更に、もしもあらゆる当事者がアクセスできるて独り立ちしていくためには、当事者から多くのより大きなデータベースが整備されれば（62）、仲

ケースの指名を受けなければならない。ところが、裁人の利益相反問題によりよく対応できるようにあるケースで代理人を務め、そのケースを前例となるであろう。

する他のケースで仲裁人をする場合、仲裁人としての報酬は、弁護人としての報酬よりもはるかに
（57）

少なくなる

（3）2014年改正ガイドラインの意義。そのため、仲裁人は規模が大きく

国際仲裁が当事者自治に依拠する以上、その法有名なケースを巡って競争していると言われる（58）。

源としては、各国の判例も取り込んだソフト・ロー

ところが、たまにしか選任されない仲裁人の収の存在を無視できない。IBAガイドラインは、法入は不安定である（59）。仲裁人は、再選任されるこ的拘束力を有するものではないが、2014年改正ガ

（60）

、

イドラインは、作成経緯からみても、また、グロー

仲裁人は公務員ではないため、定期的報酬が保障

バルな商事仲裁実務からみても、現段階で、国際されていないことが大きいのではなかろうか。

仲裁人の不偏性・独立性についてベストな基準でとを望む傾向があることが指摘されているがあるといえる。
3．仲裁人の利益相反問題へのグローバルな対応策
国際仲裁の当事者自治およびソフト・ローであ（1）序2.（2）～（4）で述べた諸事情が仲裁人の利益

るIBA利益相反ガイドラインについて、あらため相反問題の複合的原因であるとすると、これらをて、裁判官、弁護士、国際仲裁の当事者、そして、一挙に除去することは不可能であろう。では、ど研究者の一層深い理解および検討が求められていのようにすれば、仲裁人の利益相反問題によりよると考える。

く対応できるであろうか。
［注］————————————————————（2）当事者の観点から（1）501 F.3d 1101, 1108, 2007 (5 July 2006), https://2.（2）で述べたように、当事者は自らの事業の実態を深く理解した仲裁人を希求している。もしも、かかる仲裁人のプールが大きければ、当事者の 選 択 肢 は 増 加 す る こ と に な る。 利 益 相 反 のチェックは大変になるが、利益相反のない仲裁人を見つけることは容易になろう。
そこで、より多くの世界の仲裁人のデータを開示する仕組みが求められる。そのためには、たとえば、世界の仲裁機関に仲裁人データの開示を促す
ことが考えられる。因みに、世界最大の仲裁機関であるICC仲裁裁判所は、仲裁人のリストを公開していないが、JCAAは、2018年10月2日以降、仲裁人・調停人経験者リストをホームページに公開している（61）。日本人85名および外国人32名である。これは画期的なことである。
最近まで、大規模な法律事務所が世界の仲裁人のデータをほぼ占有している現状と思われたが、今後は変化が期待できる。

2019.708-16_小倉氏.indd 15

第66巻7号

caselaw.findlaw.com/us-9th-circuit/1069442.html, lastvisited as of August 31, 2018.
（2）Matthias Scherer ”The IBA Guidelines on Conflict ofInterest in International Arbitration: The First Five
Years 2004-2009” Dispute Resolution International Vol
4 No.1 (May 2010), p.26.
（3）Id. p.27.
（4）Scherer, supra note 2, pp.28-29.
（5）Id. p.31.
（6）Id. p.33.
（7）Id. p.34.
（8）谷口安平＝鈴木五十三編著『国際商事仲裁の法と実務』（2016年）175頁。
（9） I B A G u i d e l i n e s o n C o n f l i c t s o f I n t e r e s t i n
International Arbitration

Adopted by resolution of the

IBA Council on Thursday 23 October 2014（以下「2014年改正ガイドライン」）．
（10）小原淳見「仲裁人選びのポイントと仲裁人による開示義務・仲裁人忌避の基準―IBAガイドライン」ジュリ
ストNo.1502（2017年）86頁。
（11）T h e I B A A r b i t r a t i o n G u i d e l i n e s a n d R u l e s

15

2019/07/03 14:33

Subcommittee “Report on the reception of the IBA（39）Qureshi, supra note 17, p.31.

arbitration soft law products” (September 2016), p.6.

（40）Ned Beale, James Lancaster et. al., “Removing an（12）Id.,p.31.

Arbitrator: Recent Decisions of the English Court on（13）Id.,p.45.

Apparent Bias in International Arbitration” (2016) 34(2)（14）Thomas W Walsh and Ruth Teitelbaum “The LCIA
Court Decisions on Challenges to Arbitrators: An
Introduction” (2011) 27(3) Arb Intl 283,29.

ABA Bulletin, 322.
（41）Case Analysis by Westlaw UK 2017 (Sweet &Maxwell)にダイジェストがある。

（15）Crivellaro, Antonio “Does the Arbitrators’ Failure（42）唐津恵一「仲裁人に関する利益相反事由の開示義務

to Disclose Conflict of Interest Fatally Lead to

違反と仲裁判断の取消」ジュリストNo.1516（2018年3月）

Annulment of the Award? The Approach of the European

101頁にて、この判例は、仲裁判断の取消を認めなかっStates Courts” The Arbitration Brief 4, no.1 (2014).

たケースとして紹介されている。

（16）Walsh, supra note 14, p.1.

（43）Case Analysis by Westlaw UK., supra note 41, p.1.

（17）K h a w a r Q u r e s h i Q C “ C o n f l i c t o f I n t e r e s t i n（44）[2001]UKHL 67; [2002] 2 AC 357.

International Arbitration: An Overview” Wildy, Simmons& Hill Publishing (2016), p.20.
（18）Niklas Lindstrom “Challenges to Arbitrators –Decisions by the SCC Board during 2008 -2010” p.12-14.
（19）Id.
（20）Clement Fouchard “Technimont Saga: Episode V –The Paris Court Strikes Back” http://arbitrationblog.

（45）W ltd v M Sdn Bhd [2106] EWHC 422 (Comm) (2March 2016), p.5.
（46）2014年改正ガイドライン・前掲注9・Paragraph 6 ofIntroduction.
（47）齋藤彰「国際商事仲裁と国際商事裁判―競争と協力のための関係理論に向けて－」国際商取引学会年報
2016 Vol.18, 81頁。

kluwerarbitration.com/2016/08/03/tecnimonsaga-（48）小倉隆「日本企業が国際仲裁を利用するにあたり克episode-v-the-paris-court-strikes-back/, last visited as

服すべき課題に関する一考察～企業法務の視点から～」of 5 December 2018.

JCAジャーナル第64巻9号（2017年）13頁。

（21）Marie Tecnimont 2018 Half-Year Report, at 49,（49）Emmanuel Gaillard “Sociology of International

https://www.mairetecnimont.com/sites/default/files,

Arbitration” Practicing Virtue Inside Internationallast visited as of 6 January 2019.

Arbitration Oxford (2015) p.201（22）Id.

（50）2014年改正ガイドライン・前掲注9・3頁。

（23）Id.

（51）Id., 3頁。

（24）Id.

（52）h t t p s : / / e n . w i k i p e d i a . o r g / w i k i / F r e s h f i e l d s _（25）Fouchard , supra note 20.

Bruckhaus_Deringer, last visited as of August 30, 2018（26）Karel Daele “Challenge and Disqualification of（53）クリフォード・チャンス法律事務所の2010年の売上

Arbitrators in International Arbitration” Kluwer Law

は、US$1,874.5m である。また、第4章5. (3) ベルギー

International BV (2012), p.340.

の判例に登場したシドレー・オースチン法律事務所の（27）Id.

2010年の売上は、US$1,357m である。https://www.

（28）Id. p.341.

ranker.com/list/100-largest-law-firm-in-the-world/,（29）Fouchard , supra note 20.
（30）Marie Tecnimont 2018 Half-Year Report, supra note
21.
（31）Catharine A. Rogers “Ethics in International
Arbitration” Oxford University Press (2014), p.1.

last visited as of August 24, 2018, pp.1-2.
（54）Daele, supra note26, p.327.
（55）Rogers, supra note 31, p.278.
（56）小原淳見「国際仲裁の国際標準」法律時報87巻4号（2015年）9頁。

（32）Id.

（57）Rogers, supra note 31, pp.318 - 320.

（33）Fouchard, supra note 20.

（58）Rogers, supra note 31, p.278.

（34）Id.

（59）Jan Paulsson “The Idea of Arbitration” Oxford（35）Id.

(2013) p.166.

（36）Qureshi, supra note 17, p.29.

（60）Id.

（37）Id.

（61）http://www.jcaa.or.jp/arbitration/rules.html, last（38）https://www.legislation.gov.uk/ukpga/1996/23/
section/24, last visited as of 20 December 2018.

16

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visited as of 6 January 2019.
（62）Rogers, supra note 31, p.340.

2019.7

第66巻7号

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仲裁関係者が理解すべきコンプライアンスとは何か内

Ⅰ．はじめに

田芳

樹＊

委員会（3））が日本の金融機関の不良債権処理を念

昨年、本誌8月号で「ICC国際商事仲裁における頭に置いて1998年9月に公表したFramework for

当事者間の贈収賄等への対応」中で度々「コンプInternal Control Systems in Banking Organisations

ライアンス・プログラム」等のコンプライアンス「銀行組織における内部管理体制のフレームワー

関連用語を用い、後日詳しく紹介したい旨記述しク（以下『BIS フレームワーク』）（4）」をベース（1）

が、国際仲裁に当たってしばしばコンプラにして策定されたものである（5）。そしてBISフレー

イアンスという言葉の意味・内容が重要な役割をムワークでは、その参考文献としてCOSO（6） が演ずることがある。端的に言ってコンプライアン

1994年7月 に 公 表 し た“Internal Control –スは単なる「法令＋倫理」では説明できず、コン

Integrated Framework（内部統制の統合的フレー

プライアンス・プログラムという一種のシステム

ムワーク、以下「COSOフレームワーク」）”とその中で論ぜられる必要がある場合が多い。従って、

れをもとにして公表された英国中銀（Bank of

本稿ではできるだけ海外での使用法に則って「コEngland）、カナダ預金保険機構、カナダ公認会計

ンプライアンスとは何か、仲裁人として何を知っ士協会が出版した4文献が挙げられている（7）。

たておくべきか」についてその基本事項の追加解説を行う。

ここで注目すべきは、BISフレームワークで使われていたInternal Controlという用語を当時の金

まず日本でコンプライアンスという用語が広く

融監督庁も日本銀行も彼らが当時公表したBISフ

知られる形で用いられたのは、1999年に導入されレームワークの日本語仮訳や金融検査マニュアル

た金融監督庁（現「金融庁」）公表の「金融検査

等では「内部管理」と訳した点である。他方、当（2）マニュアル 」
が最初である。この金融検査マニュ

時会計学会ではInternal Controlは「内部統制」とアルは、当時の日本の金融機関の抱える不良債権

翻訳することが既に日本国内で定着しており、筆の不認識・不処理が証券市場の混乱を招き、結果者はこの翻訳の混乱がコンプライアンス概念の日として国際金融制度の不安定を招く恐れが大であ

本国内での理解が国際標準とずれた主要な原因のるとして、ジュネーブのBIS（バーゼル銀行監督

一つではないかと考えている（8）。

＊Ⅱ．COSOの内部統制フレームワークにおけるコンプライアンスの内容

うちだ

よしき

MDPビジネスアドバイザリー株式会社
ニューヨーク州弁護士

2019.7

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第66巻7号（1）COSOによるコンプライアンスの理解の基本

17

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＜1992年版COSOのキューブ＞

内部統制の目的
内部統制のの目的＜2013年版COSOのキューブ（13）＞
内部統制の内部統制の目的の目的

コンプライアンス達成目的のためには：

内
部
統
制
の
基
本
要

統制環境
制環境
リスク評価
統制活動

活
活 動

部部 動 ２
門門 １
A B

情報と伝達
モニタリング

素

内
部
統
制

統制環境
制環境
リスク評価

の

統制活動

基

情報と伝達

本
要
素

モニタリング

オ
ペ 機
レ
能
組
部
シ
織 門 ョ
ン
レ
単
ベ
位
ル

・統制環境 (Control Environment)
・リスク評価 (Risk Assessment)
・統制活動 (Control Activities)
・情報と伝達(Information & Communication)
・監視活動 (Monitoring Activities)が求められていることが、左記のキュー
ビックから見て取れる。
従って、
COSOの
求めるコンプライアンスは、単なる法令遵守ではないことに要注意。

上記のBISフレームワークで引用され、国連やと経営者の意思表明・（担当者や責任者の明定や世銀グループ、IOSCO等の他の国際機関は勿論、懲罰規定等を含む）社内規定策定（統制環境）、

米国の「連邦量刑ライン」や「司法省マニュアル（旧法務リスク評価・対応（リスク評価）、役職員や「連邦検察官マニュアル」 ）」、その他各国の法制取引先等への通知や研修等実施（統制活動）、こ

度や証券取引所ルール等でも使われた（10）、国際

れらの機能の実施にかかわる組織内の報告・相談

的に普及しているCOSOの内部統制の手法を説明

機能の策定（コミュニケーション）、そして内部する（11）。なお、米国での企業犯罪に関しては、米監査・外部監査・内部通報・顧客の苦情受付等（モ

国司法省が所管となる事案が圧倒的に多く（証券・ニタリング）と、見つかった問題等のPDCAに基詐欺・独禁法・環境法・贈収賄・税法等）、これづく改善システム等が含まれるのが通常である。

（9）らの企業の起訴・不起訴、司法取引における量刑基準判断（連邦量刑ガイドラインに準拠しつつも、

なお、上記の1992年版（左上）のキュービック

より詳しい記載が多い）が司法省マニュアルに記

は、その実質を同一に保ったまま2013年に右上の載されている（12）。そして、企業犯罪に際してはように改定されている。20年以上もたって1992年

司法取引等の裁判外取引で解決される事例が圧倒版の実態がほとんど変わらなかった理由として的に多い（連邦事件で約95％）事実から、実際には、既に各国・国際機関等の制度に1992年版が深はコンプライアンス・プログラムに関する記載がくかかわっているため、大幅な変更を避けたもの

多い司法省マニュアルの内容が重要となる。

との説明がCOSOから行われている。

COSOにおけるコンプライアンスの説明としては、上記のCOSOのキュービックが最もわかりやいずれにせよ、上記のキュービックから理解ですい。即ち法令等遵守（コンプライアンス）といきることとして、企業内でコンプライアンスを実う目的を達成するためには、（J―SOXとも略称さ施するためには、コンプライアンスに関する経営れる金融商品取引法で内部統制整備を行う際求め者の意思表明やコンプライアンス組織の策定のみられる「財務報告の信頼性（2013年版ではレポー

でなく、抱えている業務リスクの内容やその大小

ティングと記載）」という目的を達成する際の報によりとるべき対策が異なることが認識されるべ

告手法同様）、5つの要素（統制環境・リスク評価・

き他、人事考課や研修等によるルールの周知徹底、統制活動・情報と伝達・モニタリング）を組織レ

内部通報制度や顧客苦情報告等の有効活用、第三

ベルで、部門ごと・機能ごとに整備する必要があ者（含む内部監査部・監査役等）によるモニタリ

る 。これらの5つの要素を合理的に実現するため

ングも含めたより実効性を伴うと考えられるメカの企画として、「コンプライアンス・プログラム 」

ニズムを透明性を持って実際に機能させるであると呼ばれる社内の一連の活動の計画表の策定が求ことが求められている。そして、欧米において企められる。その内容は、実現を目指す会社の目標

業等が当局から要請されるコンプライアンスとは

18

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2019.7

第66巻7号

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何か、どのような場合に企業やその役職員が責任

次に、法令遵守と言っても、遵守すべき法令がを問われ、あるいは懲戒されるべきか等について、まだ立法されていなかったり、立法されていてもこのCOSOの基本を理解していないと適正に対応

分かりにくかったり、ひどい場合は法律どうしおできないと考えられる。

互いに内容が矛盾している事例では、企業としては現実の対応が困難な場合がある。具体例では、（２）何故、コンプライアンスは単純な「法令+企

金融検査マニュアル導入直後にコンプライアンス

業倫理遵守」と異なるかを法令＋倫理遵守で理解していた他の大手銀行で一般に日本では、コンプライアンスというと法は、金融検査マニュアルでのコンプライアンス制

令遵守や法令等遵守ということで法令+企業倫理度構築義務履行を、法令+倫理遵守説に則って（当といった漠然とした理解で語られることが多い

時立法がほとんどなされていなかった不良債権のが、これでは欧米、特にCOSOの手法を取り入れ処理問題ではなく）、具体的な法令や行政処分がてきている英米仏の当局とは、違反発覚時に話があり、自行内で自殺者等も出た大蔵省・日銀の幹

かみ合わないことが多いと思われる。そもそも金部職員等に対する過剰「接待・贈答」文化を放逐融庁にしてもコンプライアンスの定義を当時金融することで実施しようと考え、それに多大の経営

検査マニュアル策定作業に間接的にではあるが協資源を投入した模様である。他方、筆者が当時勤力していた筆者の意見も入れて「法令+社内規定

務した銀行（以下「当行」）は、金融検査マニュ＋倫理」と規定したはずであるのに、いつの間に

アル導入の経緯（BISからの要請）に則り、リスか「社内規定」の存在が日本国内のコンプライア

クの大小を考え、不良債権の認識と処理に優先的ンス定義では多くの場合無視された上に、日本でに取り組んだ。実際には、当時国内不動産バブル

はコンプライアンス上のリスクの大小といった議崩壊で価値が大幅に下がっていた不動産担保評価論も聞くことが少ない。

手続や不良債権処理を企画部と筆者が所属したコンプライアンス室が主導する形で、米国の不良債

更に言うと、まずCOSOの内部統制の考え方は権処理制度を参考にした行内規定（含むコンプラ

英米法国で生み出され、ここでの「法令」も英米

イアンス・マニュアル）を策定・整備し、それら法流の判例法を念頭に置いたもので、我が国で普の規定等を全世界の組織ベースで内部監査部や人及しているドイツ法的な禁止文言から外れたら自事部等の全面協力を得て迅速に実施した。当時は

由に実施しても処罰されない（グレー領域は実施

バブル時代に「100％の融資価値を不動産担保で可能）といった代物ではない。即ち、英米法ではカバーする」との条件で実行されていた融資残高

判例法主義で後日問題が生じた場合に過去に遡っ等も多く、1990年代末時点での不動産市場価格評て「違法であった」と認定し、多額の罰金や行政価を行ってみると、評価額がバブル時の半分や処分、時には刑事罰まで課すことが多く、行為時1/3に下がっていた事例が多数報告された。他行に公表されていた法令を形式的に遵守していればは担保価値下落に対して当時は対応措置を組織的良いものではない。そして、金融や医療等の複雑に取っていなかった模様で、当行が真っ先に当該な規制領域では、時には「プリンシプルベース」

融資先に追加担保を求めても、追加担保の提供にと称して原則のみを当局が宣言し、具体的行為は、応じてもらえた事例も多かった。これに加えて、民間の実施者が自分たちで考えることが求められ多額の貸倒引当金や早期の不良債権償却を行った

ることが英米法上は通常である。この点、微に入が、これは日本国内の法令整備が不十分でもリスり細に入り明確な規制が提供されることが多い旧

クに対応した社内規定策定とその履行をコンプラ

来のドイツ法（特に刑法）の手法に染まった日本

イアンス・プログラムを使って実施した実例とい企業（場合によってはドイツ企業も含むえる。結果として、これらの一連の対応で当行の

（14）

）か

らすると、一般には理解しにくい代物である。

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第66巻7号

財務内容は他行比で圧倒的優位となり、以後の銀

19

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行間競争でNo.1の強さを保つ主要な理由の一つと（15）なったと考える。

理説だけではこれらのビジネス上の要請には、十分な対応ができないと思われる。

そして上記の例で更に指摘できることは、何がなお国内法令にいまだ規定がない事項（例、上「コンプライアンス上のリスク」であるのか、そ記の担保評価実施基準）を社内で決めることに関の認識とその大小・優先度の評価の重大性である。

しては、COSOでも各国の法制度（証取法や会社筆者のように顧客企業へのコンプライアンス関連法等）に取り入れられた上記のCOSO内部統制シのアドバイスを当行退職後長年行っていると、業

ステムに加え、各企業の企業目的達成を阻害する

務上あまり重要でないリスクを過大視して多量のリスク対策としてEnterprise Risk Management (企経営資源を投入し、実際に喫緊の重大リスク対応

業リスクマネジメント、略称「ERM」)の手法がを怠っている（あるいは不十分な対応しか行って2004年にCOSOから公開され、更に2017年にはそいない）事例を多くみてきている。勿論、上記ののアップデート版Enterprise Risk Management —他行の例のように、自社から逮捕者や自殺者を出Integrating with Strategy and Performance も公表してしまった場合は評判リスクの問題もあり、対されている。これは、企業の健全な存続や開示を応策を決していい加減に行えないことは当然であ

公的立場（例、上場企業に対する当局からの開示

るが、それでも世界的・社会的な大きなリスクの要請）からチェックする機能が強い内部統制シス

変動の中で別途、自社の浮沈にかかわる大きなリテム整備ではなく、より積極的な企業戦略達成目

スクが認識できる場合は、そのリスク対応を優先

的からのERM枠組み策定が行われたものでありすべきことはビジネス上当然である。実際に、当（16）

該企業の現在の業務実態・業界・地域の事故状況・アンスを論じたものでもある。

、企業の法務戦略実現を目的としたコンプライ

経済・社会状況等を踏まえ、自社としてどのようなリスクにどう対応すべきか、明確に判断できな

このCOSO ERMの考え方は、リーマンショッ

いと企業としてのコンプライアンス・リスクは非クが原因で世界的な株価下落・信用収縮等が見ら常に高いものとなる。従って「不都合な真実」か

れ た 際、2009年 米 国Dodd Frank法 (the Dodd-

ら目を背けず、自らの経営資源を最も合理的と考Frank Wall Street Reform and Consumer

えられる形で使うコンプライアンス・プログラム

Protection Act)の下で企業役員の監督責任を論ずを策定し、リスクの実現可能性を下げていく努力

る際に、経営者の利益相反行為や自己に対する報が企業には求められる。

酬インセンティブの適否等の問題に関し、検証の根拠を提供する意味合いも持ってきているとの評

上記の例からわかるように、コンプライアンス
をコンプライアンス・プログラムを使って適正に価もあり（17）、国際的には既に常識化しているといえる。

実施できるか否かで企業の競争力や収益力が大幅に異なる。実際に、筆者の顧客企業で経営計画の

なお、欧米でのコンプライアンスの理解でも場

実施や企業内統治の実効性実現を目的に掲げて、合によっては、法令+倫理説がとられていること

効果的なコンプライアンス・プログラムを導入しもあり、多くの場合その倫理は、キリスト教、特た結果、最高益をあげた企業も多い。逆に、コンに欧州大陸のプロテスタント倫理であるとの説明

プライアンス・プログラムの導入内容や方法を誤も見られる。しかし、プロテスタントと言ってもると当局からの行政処分は勿論、各種訴訟のター

色々な宗派があり、現在は米国で「避妊を認める

ゲットになり、企業が倒産したり経営者が収監さか否か」「進化論を学校で教えることを認めるかれたりする事例（特に海外）も多く見られる。従っ否か」等で大論争していることからわかるように、て、単なる法令遵守説は論外としても、法令+倫

これらの宗派が我々の目から見て合理的・科学的

20

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2019.7

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な議論をしているわけではない。この点、COSO

ラム導入が規制当局から求められ、違反が発覚し内部統制フレームワークで使われている倫理は、た場合は（違反が経営陣等の意図的な場合を除き）

一般に「他人に見られていなくとも実行しない」

プログラムのどこに欠陥があったのか、検証と改ことであったり、「実施すると他人から信任を得善が求められることとなる。

てメリットに繋がることである」と理解されており、必ずしも特定の宗教教義とは結びついていな

上記に加え、司法取引で不起訴となっても、司い上に、デジタルに数値化する試みも多く見られ法省と締結する非訴追契約（Non-Prosecution

る。但し、どんな事を実行しないか、どんな場合

Agreement、略称「NPA」））で被疑者企業のコンに信任を失うと考えられるか、といった点で宗教

プライアンス・プログラムの改善と罰金支払い合上の影響から完璧に離れられるものでないが、基意が司法省と被疑者企業の間で合意される事例

本的には我々の「一般的な常識・良識」で想定でや、 条 件 付 き 刑 事 訴 追 と し て 訴 追 猶 予 契 約きるものと思われる。

（Deferred Prosecution Agreement、略称「DPA」）
を有罪答弁を行った企業と司法省間で締結し、裁Ⅲ．企業犯罪対応時のコンプライアンス・プ
ログラム整備の必要性

判所の承認を条件として、当該企業のコンプライ

欧米、特に米国では、企業犯罪・違法行為で処間内に一定の改善が見られると将来は訴追を行わ罰された企業や個人（経営者が多い）に対し、刑ない（その前提として、罰金の支払いと多くの場

事罰の一環として、また将来の再犯防止を目的と合は、コンプライアンス・モニターと呼ばれる独してコンプライアンス・プログラム導入が求めら

立第三者による当該企業モニター結果の司法省へれる。即ちコンプライアンス・プログラムとは、の定期報告が求められる事例が多い）との契約が企業経営者によって不祥事（misconduct）の発生締結される事例も増えてきている。企業の刑事訴を防止し又は発見しやすくするもので、企業活動

追は、その法的・社会的・経済的効果が大きく、が民事・刑事の法令等に合致して行われることを訴追されただけで（規制産業であるため）破綻し保証するものであると定義されている（司法省マたアーサーアンダーセン会計事務所の過去の事例

ニュアル（18）9-28.800）。米国では、各企業が自らもあり、一種の法人の保護観察処分にあたるDPA（19）の責任においてコンプライアンス・プログラム

アンス・プログラムの策定や改定を行い、猶予期

やNPA締結事例は益々増加の傾向にある（21）。

を策定し、自社を規律して自ら発見した問題の当局への報告することが推奨されている。

上記の記述からわかるように、法人（企業）の犯罪処罰に対し、
長年たいした理論根拠もない「併そして、実際に企業犯罪が発覚した場合は、当合罪」概念のみで対応し、法人処罰の理由や違法該企業のコンプライアンス・プログラムの内容の行為を行った法人の量刑がどうあるべきか、その出来・不出来により、罰金額等が異なる。米国連

更生プラン策定はどうすべきか等について、対応

邦裁判所で判事が使うことが推奨される連邦量刑

努力を怠ってきたわが国刑法・刑事政策学会は、

ガイドラインでは、コンプライアンス・プログラ

上記コンプライアンス・プログラムの概念を持ちムの評価によって有罪答弁後、罰金額が4倍程度合わせていない。この点、COSOのフレームワー

異なることが明示されている（20）。起訴・不起訴、クや、連邦量刑ガイドライン、司法省マニュアル

あるいは有罪・無罪の判断基準でも、コンプライ

等により、法人処罰をより合理的・科学的に行おアンス・プログラムの内容が検証される実態からうとしている米法主体の国際的動向に及ばないとすれば、実際には4倍をはるかに超える重要性がいう事実は客観的に指摘できるのではないかと考ある。更に金融や医薬品販売等の規制業種では、える（22）。

複雑な規制遵守のためコンプライアンス・プログ

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このこともあってか、日本ではコンプライアン

も、企業犯罪を起訴し、その量刑についても判断

ス・プログラムが、実際に正しく理解され実施さが求められる司法省の検事の立場から、上記の３れている事例は、筆者が知る限り少ないのが実態

点をより具体的に評価・検証すべき項目として以である。繰り返すがコンプライアンス・プログラ

下の項目が列挙されている。詳細については、上ムといった場合、実際にはコンプライアンス・マ

記の司法省の評価基準を参照願いたい。

ニュアル、懲罰規定、人事評価制度、内部監査規定等の各種規定や、内部通報制度、顧客クレーム・

1．コンプライアンス・プログラムの計画性

要望対応制度、等に加え、これらの制度の研修計（ア）リスク評価

画や監査計画等、各個別企業ごとにそれぞれの業（ⅰ）リスク・マネジメント・プロセス

界/地域状況・業務内容・リスク状況等に応じた（ⅱ）リスクに対応した資源の分配

相当に幅広いものを含むことが通常である。

（ⅲ）定期的・必要に応じた改訂（イ）政策と手順

仲裁や調停においても、コンプライアンス・プ（ⅰ）計画の手順

ログラムの導入が、裁定等の結果として求められ（ⅱ）包括性・総合性

る 事 例 が あ る。 そ の 際 は、 一 般 的 に は 上 記 の（ⅲ）入手・閲覧のしやすさ

COSOベースのコンプライアンス・プログラムの（ⅳ）オ ペレーション上の統合責任（内部統制導入が求められるとの理解が必要ではないかと思われる。また企業の既存のコンプライアンス・プ
ログラムのCOSOベースでの改定が必要な場合もあるかもしれない。

の観点から）（ⅴ）遵守責任者の特定（ウ）研修とコミュニケーション
具体的実例や以前のコンプライアンス違反事件
等を適切にカバーした「真に実践的・効果的な研（３）コンプライアンス・プログラムの評価
特定企業の既存のコンプライアンス・プログラ

修計画」であるか否か（ⅰ）リスク対応の訓練

ムの評価を行う場合、参考になるのは米国司法省（ⅱ）訓練の形式・内容・効果（使用言語・オン

刑事部門詐欺課から企業に対する刑事罰賦課に際ライン使用の有無とその理由・研修効果のして、2019年4月に公表された「企業のコンプラ

測定法等）

イアンス・プログラムの評価（“Evaluation of
Corporate Compliance Programs”（23））
」である。
この評価書の主要な3点は以下のとおりである。

（ⅲ）不 祥事に対する経営陣から従業員への伝達事項（ⅳ）従 業員によるコンプライアンス・ガイダ
ンスへのアクセス容易性

1．当該コンプライアンス・プログラムはよく計画されたものか？

（エ）報告の守秘義務遵守と捜査
従業員によるコンプライアンス違反又は実際の

2．当該プログラムは、善意かつ真剣に適用され不祥事報告が匿名又は秘密に行えるか否か、職場ているか？また効果的に実施されているか？

の雰囲気や企業による内部通報の取扱手続、例え

3．実際に当該コンプライアンス・プログラムがば苦情が適切な人物に上げられ、企業内捜査が適機能しているか？

時に十分に行われ、適切な事後対応と懲戒が行われたか否かの視点が求められる。

司法省マニュアルでは、実際上は各企業（所在
地・所属産業等）によって有効なコンプライアン（ⅰ）報告制度の有効性（ⅱ）適正を持った人物（Qualified Person）に

ス・プログラムの内容は異なるのが当然であるし、よる適正な範囲の捜査画一的に詳細を定めることはできないとしつつ（ⅲ）企業内捜査の結果対応

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（ⅳ）捜査資源・費用等の確保と結果の追跡（含3．企業のコンプライアンス・プログラムが実際に機能しているか否か

む定期捜査）（オ）第三者管理（ア）改善の継続、定期的検証（Testing）と評価

よく考慮されたコンプライアンス・プログラム（Review）

では、第三者との関係の精査（デュー・デリジェ（ⅰ）内部監査ンス）もリスクベースで行われる。その際、コン（ⅱ）統制の検証（Control Testing）

プライアンス・プログラムの精査プロセスが特定（ⅲ）進化する最新情報（Evolving Updates）の企業の業務ラインで現実に起こりうる不祥事を（ⅳ）コンプライアンス文化察知しうるものか否かを実態的に判断することが（イ）不祥事捜査求められる。

（ⅰ）適正な人物による適正な範囲の捜査（ⅰ）リスク基準の統合的（integrated）プロセ（ⅱ）捜 査がどこまで上級幹部に及び、認定事スか否か

項に対する反応はどうか（ⅱ）適正な管理（ウ）不 祥 事 の 原 因 に 対 す る 分 析 と 是 正 手 段（ⅲ）第 三者との関係の管理方法（第三者の監
査実施、管理者の教育等）（ⅳ）実際の対応行為とその結果（問題発覚時）（カ）合併及び買収（Remediation）（ⅰ）根本原因分析（ⅱ）従前よりの弱点（ⅲ）支払システム（不祥事の際の資金の流れ）（ⅰ）精査プロセス（ⅳ）供給先（Vendor）管理（ⅱ）合併及び買収手続きとの統合（ⅴ）事前の兆候（ⅲ）精 査結果とコンプライアンス・プログラ（ⅵ）是 正手段（根本原因と不祥事機会がともムの対象会社内での履行に喪失したかの分析を含む）（ⅶ）責 任（懲戒手続き、責任者の認定、企業

2．コンプライアンス・プログラムの効果的履行としての記録）（ア）上 級及び中級経営陣によるコミットメント（関与）（ⅰ）トップの行為（ⅱ）コ ミットメントの共有（利害関係者である中級経営陣）（ⅲ）監督（Oversight）（イ）コンプライアンス機能の独立性と人的資源（ⅰ）コ ンプライアンス機能の構造（報告先・兼務の有無・責任の所在等）

Ⅳ．リスク認識や事件・事故等の根本原因を探るための証拠資料の策定

以前に「自社がどのような状況下に置かれ、どのようなリスクにどう対応すべきか、明確に判断できないと企業としてのコンプライアンス・リス
クは非常に高いものとなる。
」と述べたが、実際には当局に説明が容易なコンプライアンス・プロ
グラムの策定ツールとして、事業者の所属産業や（ⅱ）適正で経験ある人材

地域特性を踏まえたGRC（ガバナンス・リスク・（ⅲ）適正な人員数と予算の配分

コンプライアンス）の考え方に準拠したコンプラ（ⅳ）コンプライアンス機能の独立性（Autonomy）

イアンス・リスク発見のためのコンピューター・（ⅴ）コンプライアンス機能の外注プログラムが国内外の市場で販売されている。ま（ウ）報償と懲戒手段た不祥事発見のために企業として合理的努力を（ⅰ）人事考課プロセス

行った証拠として、例えばリスクの高い接待・交（ⅱ）継続的適用

際費の伝票の異例事項の有無をAIを使って発見し（ⅲ）報償システム

たり、地域特性を考えて異例取引・頻度の高い支
払先・支払営業担当者を割り出すコンピューター・

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プログラム等も市販されている。第三者リスクの分野では、第三者に対するデューデリジェンスや支払内容の異常事例の有無の分析ツールも市販されている。更には、倫理上のレピュテションリス
クも、COSOの手法で数値化したプログラムもある。特に大企業で、各種管理の自動化が必要な企業にとっては、これらのプログラムの実施とその結果の適切なフォローアップは、当局やステーク
ホールダー等に対しても適切な管理を行っている証拠として提出可能であり、米国当局等もそれらの有効性を評価している場合が多い模様である。

（4）https://www.bis.org/publ/bcbs40.pdf 参照。
（5）又、金融検査マニュアルの初版ではBISフレームワー
クの日本語訳の一部がそのまま添付されていた。なお日本では、当レポートは鳥羽至英・八田進二・高田敏文共訳で「トレッドウェイ委員会組織委員会

内部統制の統合的枠組み」として白桃書房から1996年に出版されている。
（6）The Committee of Sponsoring Organization of
Treadway Commission が正式名称でCOSOはその略称である。
（7）BISフレームワークAppendix I (p.29)参照。
（8）この点につき、金融庁は特に金融商品取引法立法後、筆者達の指摘を念頭においてか内部管理と内部統制は別物であり、内容が異なる旨を金融検査マニュアルの解説

特にここ数年は上記のように、従来からの経営者
やコンプライアンス担当者の「感覚的な」リスク感覚で進められるコンプライアンスではなく、より多くのプログラムとコンピューターによるデータ分析
等も含む数値資料等を使った欧米当局宛て説明が一般化してきている。勿論、これらのデータ資料は、策定方法が妥当でないと逆にミスリーディングとなり得るため、業務をよく知る当事者が十分納得できるものでなければならない。
以上のように、コンプライアンスは我が国で多く見られる単純な法令遵守+倫理観のみでは、特に海外の当局やステークホールダーに対する説明
等で、対応できなくなっている事例が多く、さらに当局から課される罰金額減額目的のみでなく、より積極的に企業戦略目的達成のためにコンプラ
イアンス・プログラムが活用されているものであることを再度強調したい。
［注］————————————————————（1）拙著「ICC商事仲裁における当事者間の贈収賄等への対応」JCAジャーナル第65巻8号 (2018) P.14 以下、特にP.20 注25参照。
（2）「預金等受入金融機関に係る検査マニュアル」が正式名称である。
（3） 当 時 のBIS委 員 長 は、 米 国 ニ ュ ー ヨ ー ク 連 邦 銀 行（『FRB』出身者であった。1995年に発覚したNew York
市での大和銀行ニューヨーク支店の粉飾事件で彼が日本の金融監督システムに危惧を持っていた人物であること
は、広く知られている。

24

17-25_内田氏.indd 24に掲載しているが、筆者には単につじつま合わせの弁明にしか聞こえないのは残念である。
（9）2018年9月に司法省(Justice Department) 所管の連邦検察官宛ての業務マニュアルであるUS Attorney’s Manual
はJustice Manualと名称変更したが、従前の連邦検察官マニュアルと機能は同じである。
（10）どの程度立法者が意識していたかは別として我が国の金融商品取引法や会社法、最近東京証券取引所等で使われる、コーポーレートガバナンスコードやスチュワー
ドシップコード等でもベースとなっている。なお日本の会社法では内部統制という用語を使わず、「取締役の職
務の執行が法令および定款に適合することを確保するための体制」（会社法362条4項6号）と定義している。
（11）COSOの内部統制の成立経緯や歴史等については、
拙著「米国FCPAを起源とする内部統制システムの国際的普及」横浜法学第27巻3号（平成31年3月）P.479以下参照。
（12）拙著「米国連邦政府の企業犯罪対応と司法取引・訴訟代替手段利用に際しての留意点」国際商事法務
Vol.43, No.9 (2015) P.1299以降参照。
（13）2013年に改定されたものであるが、当初1992年に公表されたものと大きな違いがない。強いて筆者から見て一番重要な違いを指摘すると、上記の一番上にある内部統制の目的である「レポーティング」が1992年版では「財務報告の信頼性」と書かれていたことであろうか。
（14）筆者の個人的見解であるが、最近のフォルクスワー
ゲンの組織的排ガス規制逃れ、ドイツ銀行グループの世界的な件数と規模での各種規制違反行為、ダイムラーの大規模贈賄事件等、それらの詳細を見ると、これらの違反事件では表向き違法でなく、またはまた発見されなければよいとの考え方が随所に見られる。そして、証拠を捏造して合法性を演出する姿は、伝統的なドイツ法的ア
プローチでは、表面的な法令順守説に則ったコンプライ
アンスに陥りやすく、その結果、事件・事故が多発して2019.7

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備、職員等の研修計画等）」と定義されている。また米いるように見える。
（15）なお、本件は約20年前の事項であるため公表できる

国のNational Security Agency(国家安全保障局)からは、が、現状ではIT導入に伴う消費者保護、GDPR等も含め8つの基本要素（Elements）を備えることが求められるた世界的な個人情報管理・利用問題、等、法令の内容が等、規制機関によってコンプライアンス・プログラムで不確定であったり、明らかに不十分である領域もあり、求められる内容は多少異なることがある。なお国家安全

今後の各社の先進的なコンプライアンス対応が求められ保障局の要請内容は以下の通り。https://www.nsa.gov/

る領域ではないかと考える。

Portals/70/documents/about/civil-liberties/resources/（16）COSOのホームページhttps://www.coso.org/Pages/
default.aspx

essential-elements-of-a-compliance-program.pdf（20）拙著「FCPA(海外腐敗防止法)における法人処罰」国参照。

（17）Kristin N. Johnson, “Addressing Gaps in the DoddFrank Act: Directors' Risk Management OversightObligations” University of Michigan Journal of Law
Reform Vol.45 Issue 1 (2011) P.54以下 参照。
（18）連邦量刑ガイドラインに準拠して司法省として被疑

際商事法務Vol.42 No.12 (2014)参照。FCPAに限らず、

連邦量刑ガイドラインの量刑判断基準について解説を行っている。
（21）前記、拙著「米国連邦政府の企業犯罪対応と司法取引・訴訟代替手段利用に際しての留意点」参照。

者の起訴不起訴や司法取引等における量刑基準、弁護士（22）英国を含む欧州各国やシンガポールは、DPA等の制

秘匿特権がかかわる証拠の取り扱い方法等を司法省傘下

度を採り入れ、企業処罰と更生にコンプライアンス・プの検察官へ示した文書。第9章が企業犯罪に対する取扱

ログラムないし類似の考え方をここ数年、急速に導入し始めている。

い規定となっている。
（19）我が国の金融検査マニュアルでは「コンプライアンスを実現させるための具体的な実践計画（内部規程の整2019.7

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第66巻7号（23）https://www.justice.gov/criminal-fraud/page/
file/937501/download参照。

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中国における外国・渉外仲裁判断の承認・執行の事例研究

第29回 ‌被申請人の関連会社の財産に対する強制執行を拒絶した事例
西

はじめに

堀

祐

也＊

2014年6月20日、申請人と被申請人との開発販

本件では、申請人が、香港国際仲裁センターの売協議に関する紛争について、香港国際仲裁セン

仲裁判断に基づき、被申請人の関連会社が中国大

ターは、被申請人が申請人に対し契約代金228万

陸に有する財産の所在地の人民法院に対して、仲米ドルを支払うこと等を内容とするHKIAC／

裁判断の承認、及び同財産に対する強制執行を申A11022（PA）号の仲裁判断を出した。

請したことに関し、当該人民法院が申請に対する管轄権を有するかが争われた。
これにつき、最高人民法院は、被申請人と関連

上記の仲裁判断に基づき、申請人が被申請人に対し上記金員の支払いを多数回にわたり督促しても被申請人は支払わなかった。

会社とが間接投資関係にあるとしても、関連会社

そのため、2015年8月26日、申請人は、北京市の財産所在地が被申請人の財産所在地であるとの第四中級人民法院に対し、仲裁判断の承認及び執証明がないため、当該人民法院は申請に対する管行を求める申請を提出した。

轄権を有さないと判断した。また、申請の管轄権（2）被申請人の関連会社を判断する裁定に対しては上訴できるとした。

被申請人はVIA TECH CO, LTD（英領ヴァー
ジン諸島法人）（以下、「威盛BVI」）の完全親会社【当事者、仲裁機関等】

であり、威盛BVIはVIA TECHNOLOGIES (HK)

申請人（仲裁申立人）：中聯通信（控股）股份有INC. LTD（香港法人）（以下、「威盛香港」）の完限公司（登録地：英領ケイマン諸島、経営地：香全親会社であり、威盛香港は威盛電子（中国）有港特別行政区）限公司（以下、「威盛中国」）の完全親会社である。

被申請人：威盛電子股份有限公司（住所地：中華

また、威盛中国は、北京市海淀区中関村東路１

人民共和国台湾地区新北市）

号院７号楼（以下、「威盛ビル」）の所有権者とし仲裁機関：香港国際仲裁センターて登記されている。

人民法院：北京市第四中級人民法院
2 当事者の主張【事実関係、当事者の主張】（1）申請人の申請請求：被申請人に対し、未払いの契約代金228

1 事実関係（1）申請に至る経緯

万米ドル及び遅延損害金等の支払いを求める。また、北京市第四中級人民法院に対し、被申請人が

＊

にしぼり

ゆうや

弁護士、現代アジア法研究会会員

26

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北京市海淀区に有する土地、建物及び銀行口座の差押えを求める。

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理由：威盛ビル及びその敷地は、被申請人の財産

申請人の財産とみなしたことは完全に誤りである。

であり、「内地と香港特別行政区との仲裁判断の相理由②－法院は管轄権の異議を認めるべきである。

」
（以下、
「手

民事訴訟法は、当事者が香港の仲裁判断の執行

配」）の第1条の規定、「最高人民法院の中華人民共申請の案件における管轄権の異議の提出につき、和国民事訴訟法の執行手続の適用に関する若干問題

特別の例外規定を設けていない。もっとも、被申の解釈（2）」第1条の規定、その他の関係の法律規定

請人は、民事訴訟法の総則及び第1審の普通手続に基づき、申請人は香港国際仲裁センターが2014年

における管轄権の一般規定を参照して、本件につ6月20日に出した仲裁判断の承認を申請し、かつ被いて法院に対し管轄権の異議を提出する。

（1）

互執行に関する最高人民法院の手配

申請人の北京にある財産の強制執行を求める。
（2）被申請人の答弁意見
答弁：北京市第四中級人民法院は本件に対して【最高人民法院の回答】
最高人民法院

管轄権を有していないため、管轄権の異議を提出

中聯通信（控股）股份有限公司が香港国際仲する。

裁センターの仲裁判断の承認と執行を申請し理由①－被申請人の住所地及び財産が管轄区域た件に関する伺いに対する回答にない。

2016年9月19日 （2016）最高法民他63号（3）「手配」第1条は「内地又は香港特区で出された

北京市高級人民法院あて：

仲裁判断は、一方の当事者が仲裁判断を履行しな

貴院の京高法（2016）166号「中聯通信（控い場合、相手方の当事者は被申請人の住所地又は股）股份有限公司が香港国際仲裁センターの財産所在地の関係の法院に執行を申請することが関係の仲裁判断の承認と執行を申請した案件できる」と規定し、同第2条は「前条にいう関係法に関する伺い」を受領した。検討の結果、次院とは、内地における被申請人の住所地又は財産のとおり回答する。

所在地の中級人民法院を指す」と規定している。

（一）本件は香港特別行政区の仲裁判断のしかし、被申請人の住所地は台湾地区新北市であ承認及び執行に関する紛争案件である。
「内り、内地ではなく、法院の管轄区域内ではない。ま地と香港特別行政区との仲裁判断の相互執行

た、申請人が申請書に列記した財産の法律上の所有に関する最高人民法院の手配」の第１条の規者は被申請人ではない。即ち、銀行口座の名義人は定に基づき、内地または香港特別行政区が出威盛中国であり、口座内の現金は被申請人の財産でした仲裁判断は、一方の当事者が仲裁判断をはない。威盛ビルの所有権者は威盛中国と登記され履行しなかった場合、相手方の当事者は被申ている。威盛ビルの敷地の国有土地使用権者も威盛

請人の住所地又は財産所在地の関係の法院に中国であり、被申請人の財産ではない。

執行を申請することができる。貴院が報告し申請人は、威盛中国が「被申請人の完全子会社

た資料によれば、当事者が執行を申請した案である」と主張するが、威盛中国は被申請人の完件に関する財産の所有権者の登記は威盛電子

全子会社ではない。威盛中国は、威盛香港がその（中国）有限公司となっており、被申請人と全株式を保有しており、いずれも独立した会社法

威盛電子（中国）有限公司とは間接投資関係人である。被申請人は威盛中国、威盛香港の株主にあるが、現有の証拠からは北京市が被申請ではなく、それらの財産と被申請人の財産とは相人の財産所在地であることの証明ができない

互に独立している。申請人が威盛中国の財産を被ため、北京市第四中級人民法院は本件に対し（1）最高人民法院関於内地与香港特別行政区相互執行仲裁裁決的安排。
（2）最高人民法院関於適用《中華人民共和国民事訴訟法》執行程序若干問題的解釈。
（3）最高人民法院2016.9.19《関於中聯通信（控股）股份有限公司申請認可和執行香港国際仲裁中心相関仲裁裁決一案請示
的復函》（2016）最高法民他63号。

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【北京市高級人民法院の処理意見（要約）】て管轄権を有さない。
（二）「内地と香港特別行政区との仲裁判断

申請人が執行を申請した財産は実際上、威盛中の相互執行に関する最高人民法院の手配」で国の財産であり、威盛中国は独立の法人であり、は、内地と香港特別行政区との仲裁判断の相申請人が提出した証拠からは被申請人と威盛中国

互執行のみを内容として規定しているが、仲との間に財産の混同の状況を証明することはでき

裁判断の相互執行に対しては承認の審査が行ない。従って、申請人は第四中級人民法院に対しわれるべきである。
「台湾地区の仲裁判断の

仲裁判断の執行を申請すべきでない。

承認及び執行に関する最高人民法院の規定」

本件が仲裁判断の承認及び執行の申請案件であ（法釈〔2015〕14号）の第8条、即ち、「規定ることに鑑み、第四中級人民法院は本件に対し管の受理条件に適合しない申請に対しては、人轄権の裁定を行う必要はなく、従って、本院も、民法院は７日以内に不受理の裁定をしなけれ申請人が要求する、香港特別行政区に関する仲裁ばならず、同時に不受理の理由を説明し、申判断の承認及び執行の申請を却下する裁定をすべ

請人が裁定に不服がある場合、上訴を提起す

きとの第四中級人民法院の処理意見に同意する。

ることができる」とあるのを参照し、本件は【説明】不受理の裁定をすべきである。
以上

1 香港での仲裁判断の承認・執行申請の管轄権（出典：最高人民法院民事審判第四庭編『渉香港で出された仲裁判断につき、中国大陸での外商事海事審判指導』人民法院出版社2016年

承認・執行を申請する場合、被申請人の住所地又総第33輯84～93頁）

は財産所在地の中級人民法院が管轄権を持つことが、「手配」において定められている（第1条、第2条）。

【北京市第四中級人民法院の処理意見（要約）】

本件では、申請人は、被申請人の財産が北京市「手配」の第1条及び北京市高級人民法院が出しにあるとして仲裁判断の承認と執行を申請した

た「北京市第四中級人民法院の案件の管轄に関すが、名義上は関連会社（被申請人の曾孫会社）がる規定」に基づき、本院が本件に対して管轄権をそれらの財産の所有者であり、申請人が提出した有する条件は、被申請人の財産所在地が北京市の証拠からは、被申請人の財産であることの証明が管轄区内にあることである。

できなかったために、管轄権が否定された。

現有の証拠に基づけば、威盛ビルの所有権者は被申請人と関連会社とが別の法人である以上

威盛中国公司であり、被申請人ではない。被申請は、それぞれの法人に帰属する財産として扱うべ

人の財産所在地は北京市の管轄区内にはなく、「手きであり、本件の中級人民法院は管轄権を有さな配」に基づき、本院は本件に対して管轄権を有さいとの点に異論は少ないのではないかと思われない。現有の証拠からは、被申請人が内地に財産る。もっとも、本件の回答内容を踏まえれば、間を有することを証明できず、本件は管轄権を有す

接投資関係にある両者の財産の混同状況や、法人

る法院に移送することができないため、「民事訴格の形骸化等の事情を証明できたならば、関連会

訟法」第154条第1項第11号の規定を適用して、直社の財産所在地の人民法院に管轄権が認められる

接、申請人が要求する、香港特別行政区の仲裁判余地は残る。

断の承認及び執行の申請を却下する裁定を行うべきであり（申請人はこの裁定に対する上訴権を有

2 管轄権の有無の判断手続

さない）、管轄権異議の裁定は行わないとすべき「手配」は、香港で出された仲裁判断の承認・である。

執行の申請に対する管轄権の有無の判断をどのような手続で行うかについて定めておらず、民事訴
訟法にも規定がない。

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この点、中級人民法院は、管轄権に対する異議承認及び執行に関する司法解釈を参照し、管轄権がある場合の裁定（民事訴訟法第154条第1項第3を有しないと判断した申請に対しては、７日以内号）としではなく、その他裁定による解決が必要に不受理の裁定をし、申請人が裁定に不服があるな事項に対する裁定（同11号）として処理した。

場合、上訴を提起することができるものとした。

そのため、上訴が認められている管轄権の裁定と管轄権の有無の判断は、申請人の利益に大きく関は異なり、本裁定に対する上訴は認められないとわることから、裁定に対し上訴が提起できるとし意見した。高級人民法院もこの意見に同意した。

た最高人民法院の回答が相当と思われる。

もっとも、最高人民法院は、台湾の仲裁判断の2019.726-29_西堀氏.indd 29

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CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（7）～トルクメニスタンにおける仲裁制度～

著：ヤラシェフ・ノディルベック＊
監修：宍 戸 一 樹＊＊

同国も他の隣国諸国と同様に、ソ連邦解体に伴はじめにい独立国家となっているが、終身大統領であったニⅠ 仲裁制度の発展経緯

ヤゾフ初代大統領の専制政治の下で「孤立主義」

Ⅱ 仲裁の法源・仲裁機関

をその外交政策の原則とし、1995年に国連総会に

Ⅲ 仲裁合意より「永世中立国」として承認されている点が特徴

Ⅳ 仲裁に付託可能な紛争的である。

Ⅴ 仲裁人・仲裁廷の構成
Ⅵ 仲裁手続（仲裁地・言語・準拠法）
Ⅶ 仲裁判断の取消し・不服申立

同国では、初代大統領の時代においてソ連邦時
代の統制経済が引き継がれ、豊富な天然ガス資源に依存した経済発展モデルが採用され、当時の資Ⅷ 仲裁判断の承認・執行
結 語

源高の恩恵を受けながら高成長を維持してきた。

はじめに

現在のベルディムハメドフ体制となって以降、門戸

2006年の初代大統領の急逝の後、翌年の選挙でトルクメニスタンは、中央アジア南西部に位置し、北東をウズベキスタン、北西をカザフスタン、南東をアフガニスタン、南西をイランに接し、西部にカ2

解放政策への転換によって外国企業の受け入れも進め、経済発展を享受しつつある。
トルクメニスタンは、豊富な炭化水素資源（特にスピ海を臨む国である。面積は48.8万km で、日本

天然ガス）を有し、もっぱら天然ガス、石油及び石の約1.3倍の広さであるが、その約7割がカラクム砂

油化学製品を中心に経済活動が営まれている。炭漠に覆われている。人口は僅か580万人（2017年）で、化水素の生産、輸送、精製、物流、発電、建設資中央アジアでは最小規模の消費者市場である。

材の供給などの経済活動のほぼすべての分野は国営企業により厳しく管理されている。BP統計（2017＊＊＊年）によれば、同国経済を支える天然ガスの埋蔵量

ヤラシェフ・ノディルベック（Yarashev Nodirbek）‌ 護士法人 瓜生・糸賀法律事務所 タシケ
弁は19.5兆m3であり、ロシア（35.0兆m3）、イラン（33.2

ししどである（1）。

ント事務所主席代表（ウズベキスタン弁護士）
弁護士

かずき（Shishido Kazuki）

弁護士法人

パートナー

瓜生・糸賀法律事務所

兆m3）及びカタール（24.9兆m3）に次ぐ世界第4位
他方、民間セクターの活動範囲は小売、貿易や（1）以下リンクから閲覧可能：https://www.bp.com/en/global/corporate/energy-economics/statistical-review-of-worldenergy.html.

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サービス業に限定されており、これらの民間企業にネスモデルを展開している（6）。

対する政府の影響力が大きく、官僚主義的な弊害も本稿においては、天然資源の輸出に依存し、閉強く残っていること等から、外国投資家の関心も極鎖的な投資環境であると言われながらも、「一帯一めて乏しいと言われている（2）。

路」構想を受けて外国投資の増大に期待を高めて貿易の面では、独立直後の主要相手国は、ロシアを中心とした旧ソ連諸国が中心であり、輸出入のいるトルクメニスタンの国際商事仲裁制度について概観したい。

9割前後を占めていた。その後は、徐々に欧米やトルコの比率も高まり、近年では「一帯一路」構想を（3）推進する中国の存在感が特に強まっている。近

年の輸出は中国向けが最大で、例えば2018年の総Ⅰ 仲裁制度の発展経緯

トルクメニスタンの法制度は、歴史的に、古代の慣習法から中世のイスラム法、その後の帝政ロシア

額の87.1%（80億ドル以上）と圧倒的であり、中国

法、独立直近までは旧ソ連邦の社会主義法の影響への輸出は天然ガスがほぼ100パーセントを占めてを受けて形成されている。独立後の法制度も大陸法いる。その他の主要輸出先としてはトルコ（2.8%）、系であるが、基本的にソ連邦時代の様々な概念をジョージア（1.9%）やウクライナ（1.5%）がある。

継受している。

他方、同年度の対日輸出は、繊維製品や原料品な

ソ連邦時代の紛争解決メカニズムについては、すどが中心で約20万ドルに過ぎず、日本からトルクメ

べての分野において国有企業が民事法令上の主体

ニスタン向けの輸出は、建設・鉱業用機器、ポンプとして登場していたため、これら国有企業と絡む国類などの一般機器、パイプライン用のパイプを中心

内の財産的紛争は、基本的に当時の準司法的な（すとした鉄鋼製品を中心に約177万ドル（同国輸入総

なわち、行政に司法が従属する形の）国家の裁決機関（государственный арбитраж）により解決され額の0.9%）という僅かな規模に留まっている（4）。
このほか、投資の面においては、単なる商品生産ていた。他方、旧ソ連邦の公的企業を当事者とする者から高付加価値を有する製造業者へと経済構造

国際取引から発生する紛争は、基本的に全ソ連商の転換を図ろうとしているが、外国直接投資の誘致

工会議所附属対外貿易仲裁委員会（FTAC）や海

環境やビザ発給環境の整備が遅れており、外国投上仲裁委員会（MAC）において審理されていた。

資環境は十分整っているとは言い難い（5）。外国投

ソ連解体後には、トルクメニスタンも含めてCIS

資の対象としては、石油・天然ガス、繊維、農業、
建設や通信部門にポテンシャルがあるとされてい諸国において前者の財産的紛争を所轄した国家裁
決 機 関は 経 済 裁 判 所（хозяйственные суды илиる。日系企業の対トルクメニスタン進出は、従前はэкономические суды）や商事裁判所（арбитражные

大手商社数社に限定されていたが、近年では、日суды）と称される司法の一部を構成する裁判所に本の大手企業がトルコの大手ゼネコンとの連携のも再編された。後者の仲裁委員会は、ほぼすべてのとで、天然ガスから液体燃料を生産するGTL技術

CIS諸国において主たる商事仲裁機関として機能すを用いた工場建設等の大型プロジェクトで共同ビジ

る、各国の商工会議所附属国際商事裁判所に再編（2）日本貿易振興機構（ジェトロ）資料・トルクメニスタン概要（2016年9月）・６頁。
（3）中央アジアで進む中国依存・「一帯一路」に期待するトルクメニスタン、NHK国際報道特集2018年5月31日（最終閲覧日：2019年5月15日）。
https://www.nhk.or.jp/kokusaihoudou/archive/2018/05/0531.html.
（4）統計は、国際貿易開発会議（UNCTAD）と世界貿易機関（WTO）の共同機関である国際貿易センター（ITC）の
www.trademap.orgのデータに基づく。
（5）前掲注2・18頁。
（6）Заседание Кабинета Министров по прямой видеоконференцсвязи //Нейтральный Туркменистан. Ежедневная газета. –2019. – 30 марта. - №77 (29109). – С.1-2.

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されている。

タンにおいては常設の仲裁機関は存在しない。

トルクメニスタンにおける裁判外紛争解決制度に他方で、国際商事仲裁については、2014年8月16

ついては、1963年のトルクメン・ソビエト社会主義

日付「国際商事仲裁裁判所に関する法律」（以下「国共和国民事訴訟法典によって国内仲裁が認められ

際商事仲裁法」という。
）が採択されており、同法は、ていたが、独立以降の法改正に伴って国内仲裁に

2016年1月1日から施行されている。トルクメニスタ

関する規定は消失し、近年まで国内仲裁に関するンの当該国際商事仲裁法は、中央アジア諸国の間規定が存在しない状況が継続していた。そこで、で 唯 一、1985年6月21日 採 択・2006年 改 正 の2015年のトルクメニスタンの民事訴訟法の改正をUNCITRAL国際商事仲裁モデル法（模範法）を参受け、国内仲裁に関する規定を改めて導入した新照しているというUNCITRAL事務局の正式な承認

民事訴訟法典が採択され、現在は、特定の民事紛を受けており（8）、同国の仲裁制度の発展の経緯を

争について国内仲裁が利用可能となっている。

考えるとある意味驚嘆に値するものである。

その一方で、独立以降ほぼ四半世紀にわたるト他のCIS諸国の国際商事仲裁に関する過去の本誌

ルクメニスタンの現代法制度においては、国際商事

論稿において紹介したとおり、外国仲裁判断の承認

仲裁の概念は存在していなかった。同国において国及び執行に関する1958年のニューヨーク条約はす

際商事仲裁制度が誕生したのは、2014年の国際商

べてのCIS諸国により批准されており、同条約はこ事仲裁法の採択の時である。
もっとも、同国の国内仲裁及び国際商事仲裁双方の利用状況については情報がなく、仲裁制度は理論的・法的に存在することが確認されているに留まっている。

れらの諸国の仲裁法の重要な法源である。しかしながら、CIS諸国の間で唯一トルクメニスタンは、同条約に加盟していない点に留意が必要である。
同国は、仲裁制度についてCIS地域内において適用される経済活動の実行に関連する紛争の解決手
続に関する条約（1992年キエフ条約）
、
並びに、
民事、

Ⅱ 仲裁の法源・仲裁機関

トルクメニスタンにおいては、国内仲裁及び国際仲裁は上述のとおり別個の法令によって規律されている。
国内仲裁は、他の多くのCIS諸国のように個別の家事及び刑事事件に係る司法共助及び法的関係に関する協定（1993年ミンスク協定）のみについて締約国となっている。
その他、本稿の検討の対象外であるが、トルクメ
ニスタンは、投資紛争の仲裁手続については、エネ（単独の）国内仲裁に関する法律がある訳ではなく、

ルギー憲章に関する条約（1994年）及び国家と他

2015年8月18日付民事訴訟法典（7）の付属書第1号のの国家の国民との間の投資紛争の解決に関する条「仲裁裁判所に関する規程」（以下「国内仲裁法」と約（1964年ICSID条約）の締約国でもある。

いう）により規律されている。この規程は全部で19

現時点では、
トルクメニスタンにおける唯一の（国条からなるが、国内仲裁の基本的な概念のみが定め

際仲裁に関する）仲裁機関として、同国商工会議所

られており、不備や欠缺が多い。国内仲裁法第2条に附属する国際商事裁判所がある。同裁判所は、トによれば、当事者は、いかなる民事紛争（労働紛争

ルクメニスタン商工会議所に関する法律及び国際商及び家族関係から発生する紛争を除く）についても、

事仲裁法の付属書第1号に従って機能することに個別の合意により、特定の紛争の審理のためにのみなっている。同裁判所は、トルクメニスタン国内と構成される仲裁廷に付託することができるとされて国外に所在する当事者間の対外貿易及び国際商取引いる。これによれば、国内仲裁法上、トルクメニス

から発生する民事上の紛争の解決手段として機能す（7）Гражданский процессуальный кодекс Туркменистана (утвержден Законом Туркменистана № 260-V от 18.08.2015 года «Обутверждении и введении в действие Гражданского процессуального кодекса Туркменистана»).
（8）以下のリンクから閲覧可能（最終閲覧日：2019年5月15日）：http://www.uncitral.org/uncitral/en/uncitral_texts/
arbitration/1985Model_arbitration_status.html.

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ることが想定されているが、現時点で、当該裁判所（9）において審理された事件についての情報はない。

する権限があるという考え方）を採用している。その関係で、仲裁合意の独立性の概念（仲裁合意の国際商事仲裁法によれば、トルクメニスタンにお本来の対象である契約の取消し、変更や無効は、

いては、アドホック仲裁を実施することも認められ

当該契約における仲裁合意の自動的な取消し、変ている。

更や無効をもたらさず、逆もまた然りであるという原則）も認められている。しかし、この仲裁合意の

Ⅲ 仲裁合意独立性の概念は、国内仲裁法上は認められない。

国際商事仲裁法の仲裁合意に関する定義及び仲裁合意の方式に関する要件は、UNCITRAL模範法

これは、仲裁合意は事実上毎回個別の仲裁合意の方式で締結することになっているためである。

に準拠している。例えば、国際商事仲裁法第7条によれば、仲裁合意とは、契約に基づくか否かを問わず、一定の法律関係について当事者間で既に発生した又は発生し得る、すべての又はある種の紛争をⅣ 仲裁に付託可能な紛争

トルクメニスタンにおいて仲裁に付託することができる紛争は、国内仲裁と国際商事仲裁の場合で仲裁に付託する旨の当事者の合意をいう。仲裁合

異なっており、国内仲裁の対象紛争の種類は国際

意は、契約中の仲裁条項又は別個の合意のいずれ

商事仲裁に比してより広範である。

の方式によってもすることができる。

国際商事仲裁法によれば、当事者は次の種類の仲裁合意は、原則、書面により締結しなければ紛争について仲裁合意を締結することができる。

ならないが、書面の方式に代替するものとして、両①少なくとも一方当事者の営業所がトルクメニスタ

当事者の署名した文書、交換された書状、テレック

ン国外に所在する場合であり、かつ、対外貿易

ス、電報その他隔地者通信手段で合意の記録とな及びその他の国際経済関係を実行する際に契約

るもの、又は交換された申立書及び答弁書であって、的及びその他の民事上の関係から発生した紛争

その中で一方の当事者が合意の存在を主張し、他②トルクメニスタンの領域において設立された外資の当事者によって否認されていないものに含まれているものも認められている。
他方、国内仲裁法は、仲裁合意の方式について
厳格な要件を定めている。例えば、仲裁合意を有系企業と国際的組織等との間の紛争③上記②の外資系企業や国際的組織等の出資者間の紛争④上記②及び③の主体のトルクメニスタン法上のそ効なものとするためには、当事者の名称及び住所（所の他の主体との紛争

在地）、紛争の対象、選任された仲裁人の姓・名・一方、国内仲裁法は、労働関係及び家族的関係

父称、紛争解決の期間及び仲裁合意の締結地・日から発生する紛争を除き、いかなる紛争をも対象と付を記載しなければならない。又、国内仲裁法上のしているが、条文上（国内仲裁法第1条）、国内仲裁

仲裁合意は既に発生した具体的な紛争のみを対象を利用できる主体は自然人にのみ限定されている。

とすることが可能であり、将来発生し得る紛争につこのため、国際商事仲裁法上の主体ではない他のいて締結することはできない（国内仲裁法第1条及国内法人（例えば、
外資系企業と関連しない法人等）

び第5条）
。

の間の紛争が国内仲裁において審理可能であるか

トルクメニスタン国際商事仲裁法は、世界の多く否かは不明確である。

の 国 の 仲 裁 法 で 認 め ら れ て い るcompetence-competence の概念（仲裁合意の効力を争うのに、仲裁廷は、自分の仲裁権限の有無について自ら判断

Ⅴ 仲裁人・仲裁廷の構成

トルクメニスタンの国際商事仲裁法は、仲裁人と（9）Kaj Hober & Yarik Kryvoi, Law and Practice of International Arbitration in the CIS Region (Wolters Kluwer 2017),
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なることができる者について、過去に紹介した中央

国際商事仲裁法の仲裁手続の進行、仲裁判断のアジアの他の2カ国（カザフスタン及びタジキスタ

作成及び仲裁手続の終了に関するすべての条文は、ン）の国際商事仲裁法と異なり、年齢、教育、職

1985年付UNCITRAL模範法（2006年改正）のそれ

歴や職種等の制限を設けていない。よって、当事者と一致しているため、その詳細は割愛する。

が自らの裁量により選定した又は仲裁機関が指名した行為能力のある自然人であれば誰でも、国際商事
仲裁の仲裁人となることが可能である。
複数人の仲裁人から構成される仲裁廷の場合は、

Ⅶ 仲裁判断の取消し・不服申立

仲裁判断に対する裁判所への不服申立は、トルクメニスタン最高裁判所に対して当該仲裁判断の

仲裁人の数は奇数でなければならず、当事者が仲取消しに関する申立書を提出することによってのみ裁人の数を合意していなければ、3名の仲裁人を選行うことができる。トルクメニスタン最高裁判所は、定することになる。
仲裁廷を構成させる手続についても一応当事者の合意に委ねられているが、かかる合意がない場合

取消しの申立をした当事者が次に掲げることを証明した場合に仲裁判断を取り消すことができる。
①仲裁合意の当事者が、無能力であったこと、又はには、UNCITRAL模範法の第11条3項のルールに

その仲裁合意が、当事者がそれに準拠することと従って仲裁人が選定されることになっている。このした法律若しくはその合意がない場合はトルクメ

場合には、3人目の仲裁人又は単独仲裁人が適時に選定されていなかったり、当事者ないし仲裁人が合ニスタンの法令に照らして有効でないこと②申立人が適切に通知を受けていなかったこと又は

意を達成できないときは、トルクメニスタン商工会

その他の理由により主張、立証が不可能であった

議所の長官が仲裁人の選定判断を行うものとされことている（国際商事仲裁法第6条及び第11条2項）。
トルクメニスタン国際商事仲裁法は、UNCITRAL
模範法に記載された事由や手続の下での仲裁人の忌避ないし代替仲裁人の選定を可能としている。

③仲裁判断が仲裁合意に規定されていない紛争について下されたこと④仲裁廷の構成又は仲裁の手続が、当事者の合意と合致していなかったこと。

他方、国内仲裁法の仲裁人に関する要件は厳格

また、仲裁合意は、トルクメニスタン最高裁判所

なものである。未成年者、後見・保佐に服する者、が、①紛争の対象事項がトルクメニスタン法に基づ裁判所の判決により裁判所や検察機関における就き仲裁に付託不可能であること、又は②仲裁判断が労権利又は弁護士としての業務を行う権利が剥奪

トルクメニスタンの公序に反することを認めた場合されている者（判決記載の期間内）や有効な（失にも、取り消すことができる。

効していない）犯罪経歴がある者は、国内仲裁の仲

なお、国内仲裁法は、仲裁判断の取消しの要件

裁人としての資格を有しない。

を定めていない。

Ⅵ 仲裁手続（仲裁地・言語・準拠法）

Ⅷ 仲裁判断の承認・執行手続に関する合意を優先しているが、かかる合意がない場合には、仲裁裁判所により適切とみなされたない場合には、トルクメニスタン共和国内において
地 区 裁 判 所（этрапский суд） 又 は 市 の 裁 判 所

手続において仲裁審理が行われることになる。他方、（городской суд）が交付する執行文に基づき強制的

国内仲裁法も仲裁手続に関する当事者の合意の自に執行されることになっている（国内仲裁法第17トルクメニスタン国際商事仲裁法は当事者の仲裁

国内仲裁が下した仲裁判断は、任意に履行され由を認めているが、仲裁手続及び仲裁手続のタイム条）。しかし、上述したとおり、トルクメニスタン

フレームに関する当事者の事前の合意がない場合にはニューヨーク条約の締約国ではないため、トルク

は、当該仲裁合意は有効なものとならず、仲裁手続

メニスタン国内仲裁廷の仲裁判断は、当該条約上のの開始すらできなくなる可能性がある。

「外国仲裁判断」に該当せず、そのトルクメニスタ

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ン国外における執行は、多国間ないし二国間条約が同国が当該主権免除を明確に放棄している場合をある場合や「相互保証」がある場合にのみ行うこと除く）には当該仲裁判断の執行を拒否することがでが可能と思われる。

きることになっている。この規定は企業間の商事仲

他方、トルクメニスタンの国際商事仲裁法は、同裁事件では通常は問題とならないものであるが、国国がニューヨーク条約を批准していないにもかかわ

営企業が国家の主要産業に深く関与しているトルク

らず、国際商事仲裁裁判所の判断及び外国の仲裁

メニスタンにおいては、仲裁の相手方当事者が国営

裁判所の判断の承認・執行について好意的な法律企業となり、執行段階において当該条項が発動されであると言える。例えば、同法第46条1項によれば、る可能性も否定はできない。当該事由に基づく執行

仲裁判断は、それがなされた国のいかんにかかわら拒否は、仲裁判断の承認及び執行が求められた裁ず、適正な手続きを経て、かつ、その承認・執行の判所により自発的に（職権で）行うことも可能とさ拒絶の根拠がなければ、トルクメニスタンの裁判所

れていることから、特に留意を要する。

に書面による申立てを提出することにより同国において承認及び執行の対象となる。トルクメニスタン
において外国の仲裁判断を承認・執行させようとする当事者は、地方裁判所（велаятские суды）又はト結 語

本稿においては、CIS諸国の中で長年にわたって

孤立主義的な外交・対外経済政策を推進してきた

ルクメニスタン商事裁判所（首都のアシガバート市

唯一の国であるトルクメニスタンの簡略なプロの場合）に上記申立書とともに外国仲裁判断の原

フィール及びその仲裁制度の概要を紹介してきた。

本（又は証明を受けたその謄本）及び仲裁合意の本稿で述べたように、最近施行されたトルクメニ

原本（又は証明を受けたその謄本）、並びにこれらスタン国際商事仲裁法は、基本的にUNCITRALモのトルクメニスタンの国語への証明付翻訳版も提出

デル仲裁法と一致しており、一見して仲裁フレンド

しなければならない。

リーな体制を保障している。しかしながら、国際商

トルクメニスタンの民事訴訟法典においては、他事仲裁法上、トルクメニスタン商工会議所が仲裁援の多くのCIS諸国のように仲裁判断の執行手続を定助及び監督のための一定の職務を行う機関としてめる個別の規定が置かれておらず、国内及び国際認められ、同商工会議所に附属する国際商事仲裁

仲裁判断の強制的な執行は、訴訟法の一般の執行

裁判所の設置が宣言されているにもかかわらず、現手続に則って行われることになっている。これにつ時点では、仲裁規則等はさておき、当該国際商事

いては、民事訴訟法典第344条に基づき、仲裁判断

仲裁裁判所に関する基礎的な情報すら公開されても強制的執行の対象とされている。

おらず、裁判外紛争解決手段としての仲裁制度を

同国国際商事仲裁法に基づく仲裁判断の承認及び執行の裁判所による拒否の要件は、UNCITRAL

促進させるための同商工会及び当該国際商事仲裁
裁判所の実際の活動は見られない。

模範法の要件とすべて一致しているため、本稿におトルクメニスタンは、国際仲裁の世界で最も重要

いては詳細は割愛する。もっとも、トルクメニスタ

な国際条約であるニューヨーク条約の締結にも遅れ

ン国際商事仲裁法は、仲裁判断の承認及び執行のをとっている。国際仲裁の効率性・有用性が、対象拒否について他のCIS諸国の国際商事仲裁法におい国における外国仲裁判断の承認及び執行の制度的て見当たらない追加的な要件を定めているため、注

保障の程度によっても評価されることに鑑みると、意が必要である。すなわち、国際商事仲裁法第47

今後、同国については当該ニューヨーク条約の批准条第2項によれば、特定の仲裁判断の執行がトルクのための議論・手続を一層加速させる意義が多いに

メニスタンの主権免除の原則に反する場合（ただし、あると考えられる。

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投資協定仲裁判断例研究（113）

投資受入国の裁判官による判決の不正なゴーストライティング
等が裁判拒否（denial of justice）に該当するとした仲裁判断例
投資協定仲裁判断例研究会

申 立 人：Chevron Corporation（米国）Texaco Petroleum Company（米国）

鈴

木

優＊

山

﨑

栄一郎＊＊

にあたらないと判断した点
・投資受入国の裁判所において当該合意に反して被申立国：エクアドル

申立人らの責任を認定したことが投資協定上の事件番号：PCA CASE NO. 2009-23

アンブレラ条項違反にあたると判断した点

判 断 日：2018年8月30日
仲 裁 廷：V.V.Veeder（長・英国）D
 r Horacio A. Grigera Naón（アルゼ
ンチン）
出Ⅰ．事実関係

1．コンセッション契約と締結後の事情
エクアドル政府は、1973年、米国法人である

Professor Vaughan Lawe QC（英国）Texaco Inc.を親会社とするTexPetとの間で、同国

典：https://www.italaw.com/sites/default/

内の原油探査・産出権を付与することを目的とし

files/case-documents/italaw9934.pdf

たコンセッション契約を締結した。その後、コンセッション契約が延長されなかったことから、和

本件判断のポイント
・投資受入国の裁判官による判決の不正な「ゴーストライティング」とそれを是正せず放置した上訴裁判所等の態度を総合的に考慮して、投資協定上の、公正衡平待遇義務違反及び国際慣習法上の裁判拒否を認めた点
・投資受入国は投資仲裁において国内裁判所が判決で認定した内容と異なる主張を行うことは許されないと判断した点
・投資家が投資受入国との間で締結した投資家を環境被害から免責する合意は、「投資契約」

解のための交渉が行われたが、1992年に当該契約は終了した。TexPetはエクアドル事業の整理に入った。
2．Lago Agrio訴訟について
1993年11月、コンセッション操業地付近の住民らが、環境被害を理由に、申立人の親会社である
Texaco Inc.を被告として、ニューヨーク南地区連
邦地方裁判所にクラス・アクションを提起した（Aguinda訴訟）。しかしながら、2002年にAguinda
訴訟はフォーラム・ノン・コンヴィニエンス（forum
non conveniens）を理由に却下された。そこで、原
告らは、2003年5月7日、被申立国のLago Agrio裁
判 所 に お い て、Chevronを 被 告 と し てdiffuse

＊

すずき

＊＊

やまさき

まさる

法務省訟務局国際裁判支援対策室局付

えいいちろう元判事、弁護士liabilities（1） を追及する訴えを起こした（Lago
Agrio訴訟）。なお、エクアドル政府・政府企業とTexPetとの間で、1995年、TexPetの環境改善作（1）“diffuse claims”とは、個人の請求権とは区別されるものであり、例えば清潔な環境で生活する権利や文化的・歴史的に重要な建造物の保存を求める権利のように、すべての者に帰属する公益的かつ集合的な請求権を意味する。

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業と引換えに同社をコンソーシアムの操業から生十分な「投資」であること、ChevronとTexPet とじた環境被害に関するすべての法的及び契約上のを同列に扱うLago Agrio判決に照らし、被申立国義務・責任から解放することを内容とする合意（以が本BITの下ではChevronをTexPetと異なるもの

下「1995年和解合意」という）を締結した。
（paras.

と扱うことは許されないこと、国際法における国

3.16-3.18）2001年、Chevronは、Texaco Inc.との内救済完了要件は裁判拒否の請求に関して絶対的合併により、TexPetの親会社になった。
（paras.

なものではないこと、Chevronはエクアドルの司4.89-4.93）

法制度の中に存在する救済方法を合理的に利用し2011年2月14日、Lago Agrio裁判所は、原告らたが、Lago Agrio判決を覆す合理的、適時かつ効の 請 求 を 認 容 し、 こ れ を 受 け て、Chevronは、果的な見通しは得られなかったこと、請求の変更

Lago Agrio上訴裁判所、破毀院及び憲法裁判所にについては本BITに基づく仲裁合意の一部である

対して上訴したが、いずれも敗訴した。
（para. 4.94）

UNCITRAL仲裁規則第20条に基づき許容されることなどを主張した。
（para. 7.61）

3．本件投資仲裁の申立て

これを踏まえて、仲裁廷は、本件の争点を、①以上の経緯の中で、申立人らは、米国・エクア

本BITの下でのChevronの投資の有無、②被申立

ドル投資協定（1997年5月11日付発効、以下「本国における国内救済完了の有無、③UNCITRAL

BIT」という）に基づき、2011年の認容判決で、仲裁規則、本BIT及びオランダ法の下での申立人

エクアドルに対して投資仲裁を申し立てた。申立

らの請求変更の可否の3点に分類した。

人らは、投資保護に係る本BIT2条3項（a）（公正
衡平待遇義務（以下「FET」という）と国際慣習

2．投資要件について法に含まれる裁判拒否）違反、及び1995年和解合

本BIT6条1項（a）は、当事者間の投資契約から意違反を理由としたアンブレラ条項に係る本

生 じ た 投 資 紛 争 の 存 在 を 要 求 し て い る が、BIT2条3項（c）違反を主張した。

Chevronと被申立国との間には1995年和解合意か

なお、2013年2月7日付で、本件投資仲裁手続のら生じた、又はこれに関連した紛争が存在するも最中に下された国内判決の執行停止を命ずる暫定のの、1995年和解合意はChevronによって締結さ保全措置が出されている（2）。

れ た「 投 資 契 約 」 で は な い。 し た が っ て、
Chevronが1995年和解合意の「Releasee」としてⅡ．仲裁判断の地位を有するだけでは、本BIT6条1項（a）に基A．管轄

づく管轄を確立することができない。
（para. 7.64）

1．仲裁当事者の主張についてChevronは、2001年のTexaco Inc.との合併によ

被申立国は、Chevronが被申立国において本り、TexPetがエクアドルに対して行った投資につBIT1条1項（a）、6条1項（a）及び6条1項（c）にいて、本BIT上の「投資」の定義を満たす間接的基づく「直接」投資をしていないこと、Chevron

な利益を取得した。したがって、Chevronは、本が1995年和解合意の下で「Releasee」として限定

BITにおける「投資」を取得した。本BITは、そ的な利益しか有していないこと、Chevronがエクのような投資について「直接」投資であること、アドルの司法制度の中で国内救済を完了していな

ましてChevron自体が投資契約を締結しているこいことなどを争った。
（paras. 2.1-2.8、7.59）とを要求していない。
（paras.7.69-7.71）

これに対し、Chevronは、TexPetに対する間接

TexPetは、本仲裁において、1995年和解合意

投資が本BITの下で仲裁廷に管轄を付与するのににおけるReleaseeとして自らの権利を含め、直接（2）早川吉尚「投資協定仲裁手続の最中に下された国内判決の執行の停止を命ずる暫定保全措置」JCAジャーナル第60巻7号（2013年）。

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投資について本BITに基づく自らの権利を主張して、被申立国は、ChevronをTexPex（Texaco Inc.

ている。仲裁廷は、TexPetが、本BITに基づく請とともに）と同様に扱わなければならない。

求について判断するための管轄権を仲裁廷が行使したがって、仲裁廷は、本BITに基づくChevron

するに足りる、関連する投資を行ったと考える。

の 請 求 に つ い て、TexPetの 請 求 と 同 様 に、 本

（paras.7.72-7.74）

BIT6条1項（a）及び6条1項（c）に基づき、管轄

また、被申立国は、エクアドルにおけるChevron

権を有するものと判断する。

の投資に関して、「2通りの主張をする」（have it

以上から、仲裁廷は、投資要件に関して、仲裁

both ways）ことはできない。仮に被申立国がその廷の管轄権を認めるに足りる投資があると判断す

司法機関を通じてLago Agrio判決のようにChevron

る。
（paras. 7.106-7.115、10.2）

がTexPetとTexaco Inc.と同じく被申立国に資産を有しているとの立場をとった場合、被申立国は、
Chevronが被申立国内に資産を保有していないとの立場をとることはできない。
（paras.7.79-7.80）

3．国内救済完了について申立人が裁判拒否を主張する場合には、国内救済完了ないし司法の終局性の要件を満たさなけれ

当事者は、条約法条約26条及び国際慣習法に基ばならないことは確立されている。下級裁判所にづき、本BITの仲裁合意に基づく権利行使及び義よる最も著しい不正やその手続における明らかな務の履行に際して、誠意をもって行動しなければ不公正であっても、その国に存在する司法的救済ならない。この義務は、仲裁手続の正統性に悪影が下級裁判所の判決の欠陥を是正しないか、又は響を与えるような明らかに一貫しない声明を排除

そのような欠陥が適時、公正及び効果的な方法でする。この点、仲裁廷は、行為又は表示による衡是正される合理的な期待が外国人に提供されない

平法上のエストッペルというアングロサクソンののでない限り、それ自体が国家の裁判拒否に至る概念からもたらされる特定の法理を判断の基礎とものではない。
（paras.7.116-7.117）

するのではなく、むしろ仲裁合意により当事者の本件において、Chevronのエクアドル最高裁判

義務に適用される国際法上のgood faithの一般原則

所への上告は、被申立国の司法制度の中で、Lago

をその判断の基礎とする。

Agrio判決への適時かつ効果的な救済を何ら提供

本件において、Lago Agrio裁判所は、Chevron

するものではないから、憲法裁判所における訴訟をTexaco Inc.及びTexPetと法的に区別せず、あたの結果を待つようChevronに求めることは合理的かもChevronが1964年及び1973年のコンセッショ

でない。
（paras.7.116-7.154）

ン契約の当事者として、被申立国に重要な資産を保有して、1964年から被申立国で操業していたか

4．請求の変更について（3）の よ う に 扱 っ た。Lago Agrio判 決 に よ れ ば、

本BIT2条3項（a）のFETに基づく裁判拒否のChevronは、1964年以降、被申立国において投資主張は、2009年9月に提出された仲裁付託書にはに相当する資産を保有していたことになる。した記載されていなかった。申立人らは、2012年3月、がって、被申立国の抗弁は、被申立国の司法機関

本案に関する追加のメモリアルにおいて、裁判拒の判断と明らかに一貫していない。

否に関する主張を追加した。

国際法におけるgood faithの原則に基づき、被申

この点、申立人らが従来の主張を変更してこれ立国は、Chevronにとって不利益でありかつ被申らの新たな主張を述べることが（ⅰ）UNCITRAL

立国にとって利益になるよう態度を変えること

仲裁規則20条、（ⅱ）本BIT、及び（ⅲ）仲裁地（blow hot and cold）は許されない。本仲裁におい法であるオランダ法の下で許容されるか否かが問（3）請求の変更については、被申立国が明示的に提出した抗弁ではなく、仲裁廷が独自に取り上げた論点である。本件では結論において影響がないため、論点としてクローズアップされたわけではないが、投資仲裁手続における仲裁廷の積
極釈明の可否及び限界の観点からは興味深い視点を提供する。

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Texaco Inc.とともにChevronの責任を認めた。

題となる。
本件では、重大な遅延について申立人らに責め被申立国は、ILC国家責任条文草案4条の下で被られるべき事由はないこと、変更後の請求によっ申立国に帰属され得る司法機関の行為によって、て被申立国は重大な不利益を被らないこと、申立本BIT2条3項（c）の義務に違反したと考える。

人らの変更後の請求を許容すべきでない事由がな

したがって、被申立国は、本BIT2条3項（c）のい こ と な ど の 事 情 が 存 在 す る。 請 求 の 変 更 がアンブレラ条項に基づき、Chevron及びTexPetに

UNCITRAL仲裁規則20条の要件を充足する限り、対して賠償する責任を負う。
（paras.8.5-8.11）

本BITにおいてもそのような変更を排除するものはない。したがって、仲裁廷は、本BITもまた、

2．裁判拒否について

Lago Agrio判決に関する本BIT2条3項（a）及び2

申 立 人 ら は、Lago Agrio訴 訟 を 担 当 し た条3項（c）に基づく申立人らの変更後の請求を妨

Zambrono判事が、原告代理人らに対して不正に判げる原因にならないと思料する。

決をゴーストライティングすることを認める見返

オランダ法に関しても、仲裁廷は、申立人らの変更後の請求を排除し得る義務的な、又はその他のオランダ法のルールを示されていない。

りに、500,000米ドルの賄賂を受領することに合意したなどと主張する。
（para.8.16）
この点、国際慣習法における裁判拒否は、BIT以上から、仲裁廷は、当事者の仲裁合意に基づのFET違反に相当すると判断した長年にわたる一き、申立人らの変更後の請求について判断する管貫した仲裁判断例がある。しかしながら、通常、轄権を有すると判断する。
（paras. 7.156-7.180）

BIT上のFETに基づく裁判拒否からの保護は、国際慣習法の下での裁判拒否の保護より広いものでB．本案についても狭いものでもない。反対に、裁判拒否とは別に、本案に関して、仲裁廷は、本BIT2条3項（a）のBITのFETは、対象となる投資家に対し、国際慣FET及び国際慣習法の下での裁判拒否並びに本習法における裁判拒否より広い保護を提供する。

BIT2条3項（c）のアンブレラ条項違反の問題を分したがって、本BIT2条3項（a）のFETにおけるけて検討する。以下では、後者を先に検討し、次裁判拒否は、国際慣習法上の裁判拒否と同じものに前者について検討する。
（paras.8.1-8.2）

である。
（paras.8.24-8.25）
裁判拒否に関する法的基準は、Lago Agrio判決

1．1995年合意に関する仲裁廷の分析と結論

及びその上訴審の判決によって引き起こされた公申立人らは、被申立国がChevronとTexPetを平な法廷に対するショック又は驚きが、熟慮の上diffuse liabilitiesから解放することを定めた1995

で、被申立国の司法制度において是正されないか

年和解合意の義務を遵守せず、したがって、本又は救済されないまま、深刻な状態で放置されてBIT2条3項（c）に違反したと主張した。
（para.7.22）

いるような、司法の正当性に関する正当な懸念に

この点、ChevronとTexPetは、1995年和解合意及至るか否かである。
（para.8.26）

び1998年最終解放合意におけるReleaseesに該当

本件において、Lago Agrio裁判所及びその上訴し、また、diffuse claimsに関して被申立国に対し審裁判所は、手続的汚職及び司法の不正にかかる契約上の権利を援用することができる。そのよう

Chevronの主張に関して調査しておらず、またな契約上の権利は、Chevron及びTexPetに向けら

Lago Agrio裁判所の不正な「ゴーストライティン

れた被申立国の義務に対応する。本件において、グ」についても調査を行っていなかった。これら

Lago Agrio判決は、控訴審、破毀院及び憲法裁判の裁判所は、司法の不正、手続的汚職及びLago

所 の 判 決 と と も に、1995年 和 解 合 意 の 下 でAgrio判決の「ゴーストライティング」に関する

Chevronをdiffuse claimsの責任から解放しなけれ

少なくとも一応の証拠がある事件に至る（amountばならない被申立国の義務に違反して、TexPetとto（at least）to a strong prima facie case）利用可

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能な十分な情報を有していた。それにもかかわらLago Agrio判決の「ゴーストライティング」に関ず、Lago Agrio上訴裁判所、破毀院、憲法裁判所

する証拠は、当該判決を是正しないまま放置した又は検察当局は、手続的不正、司法の不正等の主上訴審判決とともに、司法の妥当性に関する極め張を扱うための適切な措置を講じていなかった。

て深刻な懸念を正当化する。Zambrano裁判官の行（paras.8.28, 8.33,  8.34）

為は、倫理的、専門的かつ法的基準に照らして著国際法上の裁判拒否について、Oostergetel v.

しく不適切であり、それはChevron（及びTexPet）

Slovakiaの投資仲裁では、FETの一部としての裁の権利に対して直接的に不利益に影響するもので判拒否の基準は厳しいもの（demanding）と判断ある。
（para.8.59）

されている。適用される基準を満たすためには、したがって、Lago Agrio判決は、「明白に不適国内法に違反したこと、国内裁判所の決定が誤っ

切かつ信頼できない」ものである。その判決は、ていること、司法手続が不当に行われたこと、又控訴審、破毀院並びに憲法裁判所の各判決及び被は問題となる裁判官の行為が汚職によって動機付申立国の検察当局を含め、被申立国自身の司法制けられたことを主張しても十分ではない。裁判拒度により是正されていない。
（para.8.60）

否は、全体として最低基準を充足するための国家

本BIT2条3項（a）のFET及び国際慣習法にお制度の失敗（the failure of a national system as a

ける裁判拒否により、被申立国はChevron及びwhole to satisfy minimum standard）を包含するも

TexPetに 対 し て 損 害 回 復 を 行 う 責 任 が あ る。

のである。裁判拒否が本質的に意味するところは、（paras.8.76-8.78）

手続的な不公正であり、事実又は適用される国内法の誤りがいずれも原告の実体的権利を否定する

4．国家帰属についてものであるとしてもこれらを意味するものではな

被申立国は、Lago Agrio判決の「ゴーストライい。本仲裁廷のような国際法廷は、上訴裁判所のティング」に関して、申立人らの方が被申立国よように行動することはできない。
（paras.8.36-8.37）

りも司法の不正を防止する近い立場にあったこ

裁判拒否の基準に関して、仲裁廷は、非難されと、及びその不正が裁判官の個人的な利得に動機ている判決が「明らかに不適切かつ信頼できない付けられているとして、Zambrono裁判官の行為がもの（clearly improper and discreditable）」でな

被申立国に帰属し得ないと主張する。この点、ければならないと述べたELSI事件（1989年）の「ゴーストライティング」は、Zambrano裁判官にICJ判決を引用した、
Mondev v. USA事件（2002年）

よる主導とLago Agrio訴訟の代理人の一部から彼のNAFTA仲裁廷のアプローチを採用する。仲裁に対して約束された賄賂に由来し、したがって、廷は、裁判拒否の法的基準に関して、申立人らがそれは被申立国の指示に基づき行われたものでは非難される判決について、「全体として最低基準

なく、エクアドル法の下で認められたものでもなを充足するための国家制度による」失敗を伴い、かった。これに対し、申立人らは、裁判拒否の主「明らかに不適切かつ信頼できないもの」である

張についてZambrano裁判官とLago Agrio訴訟の代と証明することが必要であることを強調する。

理人の一部との間で合意された賄賂が問題なので（paras.8.38-8.40）

はなく、むしろ司法プロセスの限界（capstone）
としてのLago Agrio判決が問題であると主張す

3．Lago Agrio判決の「ゴーストライティング」
についてる。
（paras.8.43-8.45）
この点、Lago Agrio判決は被申立国の司法機関のLago Agrio判決が控訴審判決及び命令により執一部であるLago Agrio裁判所の裁判官としての資格

行可能になった2012年3月1日の時点で、本BIT2に基づきZambrano裁判官によって下されたこと、条3項（a）におけるFETに基づく裁判拒否の法的Lago Agrio判決がエクアドル法の下で裁判所の判決基準を充足する。原告代理人との共謀に基づくの地位を付与されたこと、被申立国国内の法制度

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において被申立国の司法機関による執行対象に命じる。
（para. 10.13）

なっていることからすれば、Zambrano裁判官の行

なお、被申立国の本BIT違反によるcompensation

為は、被申立国の司法機関の構成員として、明らについては、本仲裁判断では触れられておらず、かに政府の権限に覆われて行われたものである。

TrackⅢの手続において判断されることになる。

また、Lago Agrio判決は、Lago Agrio訴訟における著しい司法の不正とLago Agrio判決の不正な「ゴーストライティング」に関する申立人らの主張につⅢ．解説

本仲裁判断における論点は多岐にわたるが、本いて十分な認識を有する控訴裁判所、破毀院及び

稿では、
（1）
「投資」要件、（2）裁判拒否、及び（3）憲法裁判所により是正されないままであった。そ

救済方法の3点について検討する。

れらの個々の判決もまた、ILC国家責任条文草案4

1．
「投資」の有無（管轄権の抗弁）条により被申立国に帰属する。
（paras.8.46-8.50）

本BITは、管轄権を基礎付ける投資紛争に該当したがって、被申立国の司法機関であるLago

するための要件として、投資家と投資受入国とのAgrio裁判所の国際違法行為は、被申立国に帰属

投資契約から生じた紛争の存在等を必要とする（4）。

する。
（para.8.51）

この点、仲裁廷は、エクアドルがTexPetを環境被害から解放した1995年和解合意について本BIT上C．当事者が求める救済の「投資契約」に該当しないと判断する一方で、仲裁廷には「正しさ」（correctness）の欠如を

Chevronについては、エクアドルに投資をした

理由にLago Agrio判決を無効にする権限はない。

TexPetを傘下に持つTexaco Inc.と合併したことに判決を無効にすることによる是正措置は、被申立より、本BIT上の「投資」の定義を満たす利益を国の国内法上の義務である。本仲裁廷は、国際仲取得したと判断した。本仲裁判断は、投資受入国裁廷として、そのような国内的救済を適用する権に対して投資を行った企業を事後に買収した場合限を有しない。しかしながら、仲裁廷は、被申立であっても、買収した会社が投資協定上の保護を国に対し、その結果を確保する措置を取るよう命受けられることを認めている点で意義を有する。

じる権限を有している。
（para.9.14）

また、本仲裁廷は、エクアドルの国内裁判所が国際法に基づき申立人らの権利を回復するに

ChevronについてTexPetと一体的なものとしては、もし被申立国がそれらの国際違法行為を行わ扱ったことを踏まえて、同国が本投資仲裁手続になければ存在したであろう状態を回復するため

おいてChevronはTexPetと異なり同国に投資をしに、被申立国によるLago Agrio判決の即時執行停ていないと主張することは、国際法上のgood faith

止、及び被申立国の国際違法行為によるすべてのの原則から許されないと述べた。上記のとおり、結果を除去するために必要なその他の是正措置の

既に管轄権の根拠となる「投資契約」の存在を認実施が必要である。
（para. 9.17）

定している以上、あえて国際法上のこの原則を適

仲裁廷は、被申立国に対して、Lago Agrio判決

用してエクアドルの主張を排斥する必要はないよから執行力ある状態を即時に除去する措置を自らうに思われる。仲裁廷は、管轄権の認定に際して、の選択により行うこと、Lago Agrio訴訟の原告ら

国内裁判所の態度と明らかに一貫しないエクアドに当該判決を執行させないようにする措置を即時ルの主張を禁ずることで万全を期したということに行うこと、Lago Agrio訴訟の原告らが当該判決であろうか。いずれにしても、本仲裁判断のようの承認執行を求める国に対して本仲裁判断を書面に、投資仲裁手続の中で投資受入国が自らの国家で通知する方法により即時に助言することなどを機関の過去の言動と矛盾する主張を行うことがで（4）本BIT第6条1項(a)は次のように規定する。“For the purpose of this Article、an investment dispute is a dispute between
a Party and a national or company of the other Party arising out of or relating to (a) an investment agreement between
that Party and such national or company;（以下省略）”

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きない可能性については留意すべきである（5）。

断した。本件が、裁判所において汚職により判決のゴーストライティングが行われたと認定された

2．判決の不正なゴーストライティングと裁判拒特異な事案であり、仲裁廷は、その「現場」となっ否（本案）たLago Agrio訴訟第一審判決以降の上級審におい裁判拒否は公正衡平待遇義務に含まれる概念でて不正が是正されなかった問題も繰り返し指摘しあり（6）、実際に裁判拒否の観点から公正衡平待遇ていることからすると、本件についてエクアドル

義務違反が争われたものとして、過去には、長期の司法制度全体の瑕疵の問題と捉えていると思わ化する司法手続（7）や裁判手続での差別的待遇等（8）れる。そして、上記の認定を判断の起点に据える

（9）
（10）

の事案が存在する。本仲裁廷も、そうした事案で示されているところと同様、仲裁廷は国内限り、その結論に異議を差し挟むことは困難であろう（13）。

裁判所の上訴審ではなく、投資家の請求棄却や法なお、本件判決のゴーストライティングが担当

解釈の誤りなどは裁判拒否の基準を満たさないと裁判官のPCに保存されていたデータのフォレン

し（11）、裁判拒否に該当するためには、公正であジックによって解明された点は特筆すべきであるべき裁判所に対するショック又は驚きが司法のる。仲裁廷は、裁判官のPCから抽出したファイ

適切性に関する正当な懸念に至ることが必要であルのメタデータを基に修正の痕跡を事細かに分析（12）るなどとしている。その上で、Mondev v. USAし（14）、判決の一部が他のファイルから導入されで採用された「明らかに不適切かつ信頼できない」

た可能性を指摘した。興味深いのは、フォレンジッとの基準を適用してエクアドルの裁判拒否を認定

クの結果、判決のゴーストライティングの決定的し、本BIT上の公正衡平待遇義務に違反したと判な証拠がない（no smoking gun）としつつも、疑（5）もっとも、司法の独立の保障が近代国家の重要な要素だとすると、司法部門の判断が行政部門の意思と整合しないことは不可避であり、にもかかわらず、国際法の問題となった瞬間に、（帰属の問題はともかく）国家の活動として一括りにされて矛盾を問われることになるのは、国際法が国家を考察の単位として、それを構成する各組織について、少なく
とも司法権とその他のものといったレベルにも還元しないことの問題を示唆しているようにも思われる。
（6）Marc Jacob and Stephan W. Schill (2015), Fair and Equitable Treatment: Content, Practice, Method , at 722 in Marc
Bungenberg, Jorn Griebel, Stephan Hobe and August Reinisch International Investment Law , Rudolf Dolzer andChistopher Schreuer (2012), Principles of International Investment Law Second Edtion , at 154、178-182.
（7）濵本正太郎「投資保護協定の時間的適用範囲と国内裁判遅延の公正衡平待遇義務違反性」JCAジャーナル第56巻10号（2009年）。
（8）Loewen v. USA、ICSID ARB(AF)/98/3.
（9）裁判拒否の観点から公正衡平待遇義務違反が争われた事案についての評釈として、濵本, supra note 7のほか、Dan
Cake S.A. v. ハンガリー共和国、Jan de Nul N.V./Dredging International N.V. v. エジプト・アラブ共和国などがある。
土屋智恵子「ハンガリーの裁判所の決定が裁判拒否（Denial of Justice）に該当すると認定された事例」JCAジャーナル
第64巻7号（2017年）、山本晋平「公的機関の行為の国家への帰属」JCAジャーナル第57巻2号（2010年）。
（10）投資受入国の裁判所が他の行政裁判所の判決からコピー＆ペーストをして判決を起案した事案について、仲裁廷は裁判拒否を認めるに足りる手続的な不適切はないと判断した。鈴木五十三「ウルグアイ東方共和国のたばこ包装箱の表示規制措置が、投資条約上の収用に該当せず公正衡平待遇義務の違反にもならないとしたICSID仲裁判断の事例」JCAジ
ャーナル第64巻4号（2017年）。
（11）Jacob and Schill, supra note 6, at 722-723.
（12）Mondev v. USA, ICSID Case No. ARB (AF)/99/2.
（13）その意味で本件の問題として議論するのは躊躇されるが、投資仲裁の場面において、当該手続を通じて認定された「実体」から事後的に国内裁判を評価することの適否、証拠収集のルールや採証ルールにおける国内司法制度の相違を前提とする動態的な裁判手続の評価の在り方は、投資仲裁制度の意義に照らし検討されてもよいように思われる。
（14）フォレンジックを通じて、判決のドラフト中に異なるフォントやフォーマットの文字が混在しており、他のファイルからコピー＆ペーストされた事実が判明した一方で、どのファイルからコピー＆ペーストされたのかについては突き止
められなかった。（paras.6.29、6.34）42

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惑をもたれている裁判官の説明における正確性及

3．救済方法び信頼性の欠如等を理由に、原告らの代理人に

仲裁廷は、エクアドルによる国際違法行為に対よってゴーストライティングされたと認定した点する救済として申立人らが主張したLago Agrio判である（15）。証拠の優越の点でゴーストライティ

決の無効化を認めなかった。代わりに、仲裁廷は、ングの積極証拠が上回ったからだと推測される

エクアドルが（ⅰ）Lago Agrio判決の執行力を除が、フォレンジックを通じてその疑惑を浮かび上去すること、（ⅱ）原告であるエクアドル国民にがらせた点は、今後の投資仲裁実務においても参

当該判決の執行の申し立てをさせないようにする

考になると思われる（16）。

ことなどを命じた。この点、仲裁廷として、投資受入国の司法権を尊重すると同時に、仲裁判断を
実効あらしめようとした点は評価に値する。

（15）その認定については評価も分かれよう。
（16）国際仲裁、殊に国際商事仲裁では、フォレンジックを利用した証拠収集は通常のことのようであり、このことは、フォレンジックが一般的に利用されていない日本における国内裁判手続の「遅れ」を意識させる。また、こうした動向に照らすと、潜在的な当事者である国としては、メタデータの適切な取扱いに関するルールを策定することが必要であろう。

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新・国際商事仲裁関係判例紹介

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吉Ⅰ．Koshigi Ltd & Anor v. Donna Union
Foundation & Anor [2019] EWHC 122 (Comm)(30 January 2019)【要旨】

イングランド1996年仲裁法第68条「仲裁判断：
重大な瑕疵」に基づく、仲裁人の偏向的な行動を理由とする仲裁判断の取消しの申立てを取り下げた事案で、訴訟費用の分担が問題となり、裁判所
は、主張の根拠を考慮した上で、損害賠償事件として分担を決定した。

【事件概要】

マルタ企業のUlmart Holdings Limited（UHL）の少数株主Donna Union Foundation（DUF）は、UHLの大株主Koshigi Limited and Svoboda Corporation（KSC）による制圧的で偏向的な対応を原因として、KSCに対して、UHL株式の買取りを求めて、
London Court of International Arbitration（LCIA）に仲裁を申し立てた。著名な国際商事仲裁人である仲裁人議長を含めて、3人の仲裁人が、LCIA規則に基づいて選任された。
2018年3月21日（以下、日付は全て2018年）、仲
裁廷は、DUFの主張を認める第一仲裁判断を行い、KSCに対して仲裁廷が評価した価額で株式を買い取ることを命じた。4月18日、KSCは、イングランド1996年仲裁法第68条「仲裁判断：重大な瑕疵」に基づき、仲裁人議長が、同第33条「仲裁廷の一般義務」に規定する公正公平に行動する義務に違反して、偏向的に行動したこと等を理由として、
商事裁判所に第一仲裁判断の取消しを申し立てた。
6月20日、DUFは、KSCに対する約53万US$の保証金の提供を申請した。
7月16日、仲裁廷は第二仲裁判断を行い、KSCに対して、DUFの所有するUHL株式を約6700万
US$での買取りを命じ、その手続を示した。しかし、この手続きが実行されることはなかったため、8月8日、KSCは、前述仲裁法第68条に基づき、第二仲裁判断の取消しを申し立てた。更に、9月10日、
KSCは、第一及び二仲裁判断は履行不能であると
＊

よしだ

いっこう

上武大学ビジネス情報学部教授

44

44-45_新・国際商事仲裁関係判例紹介145.indd 44

田

一

康＊

して、仲裁法第68条に基づく申立ての取下通知をDUFに送達した。
9月12日、商事裁判所でDUFによる保証金提供の申請について審理が行われ、訴訟費用や取下通知の無効申立て等が事案となったが決定は延期された。
9月17日、KSCは、取下通知に基づき、DUFに対する訴訟費用の支払命令を申し立てた。一方、10月10日、DUFは、 損 害 賠 償 請 求 に 基 づ き、KSCに対する訴訟費用の支払命令を申し立てた。
本件の主な争点は、①仲裁法第68条に関する申立てが取下された事件について、いずれの当事者が訴訟費用を負担すべきか、②それは通常の訴訟費用の分担か、または損害賠償請求事件としての分担かであった。

【判旨】

争点①について、通常または債務不履行事件では、当事者が申立てを取り下げた場合、その者が訴訟費用を負担すべきだが、Brookes v. HSBCBank plc [2011] EWCA Civ 354事件で示された原則があり、それが、仲裁法第68条に基づく事件についても同様に適用されることは共通認識であるとした。本原則によれば、原告が申立てを取り下げた場合、CPR38.6（民事訴訟規則Civil Procedure Rules）に基づき、原告が正当な理由を主張しない限り、原告が訴訟費用を負担する。原告が負担を免れるためには、被告側の不合理な行為によってもたらされた状況の変化を証明しなければならないとする。
本件では、KSCは、DUFの不合理な行為により仲裁判断が履行不能になった旨を主張するが、その主張はあらゆる点で争われており、訴訟費用負担の決定のためだけに、証拠の評価を必要とする
対立の激しい審理が必要である。しかし、それは現実的ではなく、司法機能として許されるべきではないとした。したがって、請求の申立てがなされ、後に取り下げられた場合の原則を適用して、KSCが訴訟費用を負担すべきとした。
争点②について、損害賠償事件での費用分担の原則として、裁判所は、基本的に、敗訴者の実質的な本案内容よりも事案での行為を考慮すべきとする（Simms v The Law Society [2005] EWCA
Civ.849）。当事者が、申立てを取り下げた場合、

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通常、その取下者が費用を負担すべきであるが、損害賠償事件として、訴訟費用の分担を決めるには、通常ではない事態を招いた行為や状況が必要である（Excelsior Commercial & Industrial Holdings Limited v. Salisbury Hammer Aspden & Johnson(A Firm) [2002] EWCA Civ.879）。
本件では、仲裁人の偏向的な行動の主張を進めていくと、結果的に、裁判所は、損害賠償事件として訴訟費用を分担するのが適当とした。しかし、事案での主張の根拠が乏しく、更に、DUFの保証
金提供命令申請についての審理の直前に、KSCが申立てを取り下げており、そのままでは保証金提供命令がなされた可能性が高いことから、KSCに訴訟費用の負担を命じた。

その後、2017年7月13日、商事裁判所のCrook
裁判官は、通常業務例外を除外した。
これに対し、MWPは、以下の法律上の誤りがあるとして、除外の取消しを求めて控訴したのが本件となった。①判決後のマレヴァ差止命令には、
通常業務例外は認められないことを基準としていること、②通常業務例外の除外を、資産凍結命令の法的目的である執行の補助に適しない場合ではなく、むしろ、それを脅しとして用いていること、③通常業務例外の除外を最後の手段としていること、④通常業務例外の除外問題に比して、カザフ
スタンでの執行の問題を重要ではないとしている
こと、⑤以上の状況で、通常業務例外の除外を命じたこと。

Ⅱ．Michael Wilson & “Partners” Ltd v.
Emmott [2019] EWCA Civ 219 (26 February
2019)

【判旨】

【要旨】

判決後の資産凍結命令（マレヴァ差止命令）から、通常及び適切な業務上の資産の取引または売却は禁止されないとする例外を除外することが法的に不適当とは言えないとし、本件は、通常業務
例外を除外すべき典型例とした。

【事件概要】

2001年12月7日、イングランドの事務弁護士Emmott氏と、同国の事務弁護士Michael Wilson氏が経営する英国領ヴァージン諸島企業で、カザフスタ
ンで弁護士業務を行うMichael Wilson & Partners（以下、MWP）間で、契約を締結した。本契約の目的は、準パートナーシップの設立で、契約の準拠法はイングランド法で、紛争が発生した場合は、ロンドンで仲裁によって解決されることになっていた。
2005年12月20日、Emmott氏は、秘密裏にMWPの2人の弁護士とライバルのパートナーシップを設立する提携契約を締結し、結局、3人は、そこで働くことになった。
その後、Emmott氏とMWPの間で、忠実義務違反や流用に関して9カ国で仲裁や裁判が行われており、本件は、ロンドンで行われた仲裁判断に関係するものである。
2014年9月5日、仲裁廷は、Emmott氏が、MWPに対して有する債権と、流用分も含めてMWPに対して負う債務を相殺して、MWPに、Emmott氏に対して約320万英国ポンド及び84万米国ドルの支払いを命じる仲裁判断を行った（事実関係については本誌の同当事者間の別案件を参照（1））
。
MWPは、仲裁判断について争い、仲裁判断を履行しなかったため、2014年12月5日、商事裁判
所は、MWPに対して資産凍結命令（マレヴァ差止命令（2））を発令したが、例外として、通常及び適切な業務上の資産の取引または売却は禁止されないとした（3）（以下、「通常業務例外」）。

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Gross控訴院裁判官は、法律問題について、①
法律は判決の執行を強く志向しており、判決を無視している債務者に通常業務例外を認めることは不適当であり（Mobile Telesystems Finance SA v
Nomihold Securities Inc [2011] EWCA Civ 1040 ）、②判決後のマレヴァ差止命令は、判決と執行の間の資産消失の危険を防ぐことにより執行を容易にするためのものであり、債務者に判決を履行させる圧力を増すものであるが、単なる圧力の増加が脅す性質のものとはいえない、③判決後のマレ
ヴァ差止命令の通常業務例外の除外は、基準でも、最後の手段でもなく、個々の事件の全ての事実を考慮してなされるべきとした。
事実について、④債権者は、執行地を選択でき、特に一つの管轄を選択する義務はなく、カザフス
タンでの執行の問題の重要性は無関係とした。本件では、資産消失の危険が存在し、更にMWPが「支払うことができない」のではなく「支払わない」
状態であり、判決の執行に反対するためにあらゆる手段を駆使している。差止命令には限度額が規定されており、MWPが保証金を裁判所に支払いさえすれば、問題を解決できるとした。
以上から、⑤本件は、通常業務例外を除外する
典型例として、控訴を棄却した。

［注］————————————————————（1）Michael Wilson & Partners Ltd v. Emmott [2018]
EWCA Civ 51 (31 January 2018); 吉田一康「新・国際商事仲裁関係判例紹介137」JCAジャーナル11月号60頁（2018）。
（2）Mareva Companion Naviera SA v. international Bulk
Carriers Ltd [1975] 2 Lloyd’s Rep 509. 英国管轄外に居住する被告に対する判決前の差止命令で、管轄内の資産の管轄外への移動の禁止を命じた事件に因んで「Mareva
Injunction」と呼ばれている。その後、差止対象が拡大されて、管轄にかかわらず、被告の資産を凍結する対人命令となっている。
（3）Iraqi Ministry of Defence v. Arcepey Shipping (TheAngel Bell) [1981] 1 QB 65. 通常業務例外は、それが認められた事件に因んで「Angel Bell」と呼ばれている。

45

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仲裁文献紹介308
秦

ドイツでは2016年4月に消費者紛争処理法（Verbraucherstreitbeilegungsgesetz 以下「VSBG」という）が施行された。この法律は、EU構成国に
裁判外紛争処理についての内国法の整備を命じた
EU指令（2013/11/EU）に基づいて制定されたものである（紛争処理の促進の対象には、消費者と企業間の紛争だけではなく、企業同士や消費者同士の紛争も含まれている）。VSBGは全43条による法律であるが、そこには、消費者調停所（2条）、
民間調停所（3条）、調停人（Streitmittler 6条）、
官公庁の消費者調停所・州のユニバーサル調停所（28条、29条）などに関する規定、企業の報告義
務規定（36条、37条）などが置かれた。そして末尾に置かれた43条は、連邦司法・消費者保護省が学術研究計画の枠内において、2020年12月31日までに、連邦全土を対象とした一般消費者調停所の働きを調査することを定めている。今回紹介する
2つの文献は、いずれもVSBGに関する文献であり、1つ目の文献は、上記研究計画における連邦
司法・消費者保護省が2018年12月31日に連邦議会等に提出した中間報告に関する文献であり、2つ目の文献は、将来のVSBGの改正へ向け、現行規定の課題を取り上げる内容となっている。
Naomi Creutzfeldt und Felix Steffek/ Empirische
Forschung zur Verbraucherschlichtung –Zwischenbericht zum Forschungsvorhaben„Funktionsweise der Allgemeinen
Verbraucherschlichtungsstelle“ im Auftrag des
BMJV, ZKM 2/2019, S.40~44
この文献の著者である2名は、連邦司法・消費
＊

はた

きみまさ

中央大学法学部教授

46

46-47_仲裁文献紹介.indd 46

公

正＊者保護省からVSBG43条2項が定める研究計画の実施を委ねられたという経緯がある。そして、主にその対象とするところは、消費者調停所が公開した情報・統計、利用者に対するアンケート結果などのデータから、一般消費者調停所の働きを考察することにある。文献では、まず、研究計画の概要（S.40）、研究計画と基礎となるデータが述べられる（S.41）。それによれば、今回、調査の対象となったのはキール一般消費者調停センター（以下、
調停センターという）における手続であり、また、アンケートの対象となったのは1300名の消費者と754の企業であった。2017年8月から2018年
7月までの1年間における実際のアンケート回収率
は、消費者248名（19.1％）、企業23（3.1％）であり、とくに企業からの回収率が非常に低いことが明らかとなった。
次に、文献では、調停所に持ち込まれる事件の特徴、手続の開始・追行・終了、手続の費用についての調査の結果が明らかにされる。
消費者が調停センターに持ち込む事件は、商品、
余暇サービス、金融サービス、コミュニケーショ
ンサービスが多く、典型的な例として、家庭器具、パッケージ旅行、携帯電話サービスなどに関する事件があげられる。調停センターを利用する主な目的は、問題解決（86％）
、金銭的補償（77％）にある。また、請求金額は、0～500ユーロ（約6万円まで）が78％、500～1000ユーロ（約6～12万円）が9％であり、少額な事件が圧倒的多数となっている。半数を超える消費者（54％）が、調停センターの利用が困難であれば訴訟を起こすつもりであると答えており、消費者調停が大きな機能を果していることが明らかとなった。
手続の開始に関しては、消費者の57％がウェブ

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サイト、25％が書面、17％がEメールを用いて申立てを行っている。著者があげる手続の入口段階の問題の1つに、申立てが不適法とされる割合が高いことがある。すなわち、2016年4月から同12月までに不適法とされた割合は33％、翌年1年間は20％であった。
調停センターの調停人が行う手続に対しては、
消費者の61％、企業の67％が満足と回答している（他方で、消費者の26％、企業の22％は不満足と回答）。概ね満足を得られているようである。民間調停所においては調停人の中立性に対する懸念があげられることも少なくないが、アンケート結
果は大きく異なっている。すなわち、消費者の91％、企業の78％が調停人の中立性を評価している。それが調停センター自体に対する信頼度にも表れており、消費者、企業、それぞれ85％、78％が信頼できると回答している。
手続の終了については、2017年8月から翌年7月にかけて2210件の手続が終結したが、そのうち1929件（87％）では完全な手続の実施（調停案の提示）に至らず、あるいは裁判外の合意に至っていない。逆に、調停手続内・外において合意が成立した件数は、約280件（12.7％）にとどまる。
このように（手続不参加を含めた）不成立が多い
背景には、1402件（63.4％）において企業が手続に参加していないことがあり、筆者の分析では、
それは調停の手続費用が企業の負担になるためであるという（S.43）。
その点に関連して、文献では最後に費用の問題が取り上げられる。調停センターの利用は、消費者は原則として無料である。その結果、現実にかかった費用は、消費者の83％が0～20ユーロ（約2400円）であった。他方、企業は調停センターに報酬を支払う必要がある。アンケートの結果、企業の44％が手続費用に反対していることが明らかとなった。
Reinhard Greger, Verbraucherstreitbeilegung:
Kein Durchbruch, viele Fragen, VuR 2019,
S.43~48
文献の冒頭、筆者は、VSBGが期待されたような効果を発揮していない、一部の領域を除きほとんど注目されていない、その原因は企業の関心がないことにある、と評価する（S.43）。筆者が問2019.746-47_仲裁文献紹介.indd 47

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題とする項目は、A.新たな調停所の創出、B.企業の指摘義務、C.調停所の管轄、D.手続の4つである。
ここでは、A、B、Dにつきその内容を簡単に紹介する。
まず、A.では、現状、消費者調停所はVSBGの施行前から存在した機関が大部分を占めていること、また、領域に偏りがあることを問題視した上で、消費者調停所を増やす方策として、同業者組合（商工会議所等）に調停所を設置すること、特定分野において消費者調停への参加を法律で義務付けること（日本法では金融ADRで金融機関側に手続応諾義務が課されている）、調停所の要件を緩やかにすることなどを提案する。
次に、Bに関連して、VSBG36条は企業に様々な情報開示を義務づけている。すなわち、どの程度紛争処理手続に参加する用意があり、あるいは、法律により手続への参加を義務付けられているかを消費者にわかるようにし、紛争につき管轄のある調停所を指摘し、ウェブサイトがあればそこに情報を提示するなどの義務である。しかし、筆者
は、現状、そのような義務は果たされていないか、不十分であると指摘する（S.43ff.）。そして、現実には、企業が「原則として調停の用意がある」というあいまいな表現を用いたり、「参加する用意がない」「調停を義務付けられる」といった表現を避けていることを指摘する。
最後にDでは、調停の手続に関する問題（申立ての拒絶、調停人の解明・指摘義務、調停案など）について諸々の指摘がされる（S.46ff.）。例えば、
調停所は、紛争がすでに裁判所に係属している場
合に申立てを拒絶する旨の規定を設けることができるが、消費者団体が提起した団体訴訟に消費者が被害者として登録した場合、調停申立てを拒絶できるのか。筆者は、登録は訴訟係属を基礎づけないことを理由にこれを否定する。また、調停手
続の申立て後、その申立てを却下させることを目的として、企業が提訴する可能性があることが指摘される（いわゆるTorpedo訴訟）。解明・指摘義
務に関しては、調停人は調停案を提示できるが、その作成にあたり、自らが依拠する法的観点を当事者が見過ごしている場合には、民事訴訟と同様、調停人はその点を指摘する義務を負うことなどが示される（S.47）。

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ロシア連邦法によって会社の実質的支配者が負う
特別な補充責任著：ペカールニコフ・ドミトリイ＊
ジュロフ・ロマン＊＊

ある。

はじめに
Ⅰ 会社が被る損害の賠償義務
Ⅱ ロシア連邦民法典による一般的な損害賠償義務と「支配者」の概念
Ⅲ 一般的な損害賠償義務の要件
Ⅳ 支配者の補充責任制度
Ⅴ 支配者の補充責任の要件
Ⅵ 補充責任における「支配者」性の要件

第1に、債務者の支配者の補充責任というユニー
クな制度の利用により、破産した取引先に対する債権を回収できる可能性（同取引先の取締役、所有者等の支配者に補充責任を負わせ、最終的にそれらの者の財産に対して強制執行を行う可能性）が生まれる。
第2に、ロシア連邦において設立された独立した

結 語

法人（一般的には子会社である）を通じてロシア連

はじめにされる可能性を考慮する必要がある。この場合、日ロシア連邦法では、会社の債権について会社の本の親会社から派遣されたロシア企業の取締役や取締役や所有者等の会社の「支配者」が負う特別日本の親会社が補充責任を負う可能性がある。ロシ

邦で事業を実施する際には、この補充責任を追及の責任を定めている。それは「債務者を支配する者

ア連邦裁判例は日本の裁判所の判決の執行を承認の補充責任」と呼ばれている。それはどのような責しており（1）、日本の裁判実務において外国裁判所

任なのか、他の責任とどのように異なるのか、どのの判決の執行承認における相互主義原則が広範にような場合に適用されるのか、本稿ではこれらの点認められている事実を考慮すると、この法制度を無を中心に論じる。

視することは危険である。

この債務者を支配する者の補充責任は、次の二つの観点から、ロシア連邦において既に企業活動を行っており、あるいはロシア市場にこれから参入しようとしている日本企業にとって興味深い法制度で＊＊＊ペカールニコフ・ドミトリイ（Pekarnikov Dmitri）‌ロシア連邦破産法等に関する法律専門家（現在、株式会社LEGAL 2 BISINESS所属）

ジュロフ・ロマン（Zhurov Roman）
ロシア連邦弁護士 弁護士法人 瓜生・糸賀法律事務所所属48

48-54_ロマン氏.indd 48

外国法研究員（ロシア法）

Ⅰ．会社が被る損害の賠償義務

会社に関するロシア連邦法の規定により、会社は、

私的流通の中で独立した主体として活動する。すな
わち、会社は独立の存在として私的流通の中で活動し、独自に契約を締結し、当該会社が取得した財産は会社の所有となる。会社が取得した利益も会社に帰属し、配当支払により会社出資者に分配される。
そして、有限責任原則に基づく株式会社等の会
社債権者に対する債務は、会社がその財産によっ2019.7

第66巻7号

2019/07/03 14:35

てのみ責任を負い、会社の所有者の責任は定款資本金への出資の範囲に制限される。

議制執行機関の構成員も損害賠償義務を負う。
第3に、同条第3項によれば、会社の行動を決定

会社は、私的流通において独立した主体としてする実質的な権限を有する者は、会社の利益のた活動し、独自の法的権利及び利益を有するが、そめに誠実かつ合理的に行動しなければならず、そのの利益は、法人の機関としての機能を果たしている責により会社にもたらされた損害を賠償する義務を

自然人の利益及び法人の出資者（株主）の利益と負う。

常に一致するわけではない。

会社は、法的な擬制である。会社は、自己の執そして、会社がその取締役、所有者等の指示又行機関を通じて私的流通における活動を行う。このは行為により損害を被り、これによって、当該取締

うち「単独執行機関」として位置づけられている自役等が利益を得ることがあり得る。

然人は、自己が代表する会社の利益のために誠実

は、多数国の法令と同様に、一かつ合理的に行動しなければならない。同様の義務定の要件の下に当該損害がこれをもたらした者によは、 会 社 の 合 議 制 執 行 機 関（коллегиальный
исполнительный орган）の構成員も負う。以下、便（2）

ロシア連邦法り賠償されるべきことを規定している。
このような損害賠償請求事件の原告になるのは、会社自体（新しい執行機関による）、又は会社の所

宜上、これら構成員を含めて、執行機関に属する自然人を「取締役」と称して論述を進める。

有者（株主、出資者。この場合、所有者は自己の取締役は、独自の意思を有し、その行為は、ロシ

利益のためではなく会社の利益のために活動する）

ア連邦の法律に反し、会社及び（又は）その出資である。なお、現在のところ、ロシア連邦において、者の利益を害することがあり得る。その損害は、一親会社の出資者（株主）が、株主である親会社を定の要件の下に取締役自らが賠償する義務を負う。

介さずに、子会社の利益を保護するために子会社の取締役等を直接訴えることはできない（3）。

これに関連して、ロシア連邦では、最近まで、いわゆる「名目的取締役」の選任という慣行が広まっていたことを指摘する必要があろう。
「名目的取締Ⅱ．ロシア連邦民法典による一般的な損害賠償義務と「支配者」の概念

記に会社の「指導者」(руководителя)として記載さ前項に述べた補充責任は、後述のとおりロシア

れているにもかかわらず、会社の運営に関与してい連邦破産法によって定められた特別の責任である。

ない者をいう。会社の実際の運営は別の者（すなわ

この補充責任は、ロシア連邦民法典によって定めら

ち、実際の受益者）が行う。そして、「名目的取締役」

れた取締役等の会社に対する責任を破産の場合には執行対象財産になり得るような資産をほとんど有役」とは、会社の設立文書及び法人の統一国家登おいて特別に拡張するものである。そこでまず、ロしていないのが通例である。現在、ロシア連邦では

シア連邦民法典による一般的な責任についてみる。

「名目的取締役」となることに対して刑事処罰が導

ロシア連邦民法典は、会社に対して一般的な損害入されている。

賠償義務を負う者の範囲を次のとおり定めている。

近年のロシア連邦法は、会社の行動を決定する

第1に、第53.1条第1項の規定によれば、法律若し

実質的な権限を有する者を広く認定し、会社の損

くはその他の法的規範又は法人の設立文書により害に対して賠償義務を負う者の範囲を拡大する方法人名義で活動する権限が与えられた者（形式的向に発展している。

要件）は、法人又は法人の利益のために活動する

上記ロシア連邦民法典第53.1条第3項の規定によ

その出資者等の請求に応じて、その過失により当該れば、会社の損害に対する賠償義務を当該会社の法人にもたらした損害を賠償する義務を負う。
第2に、同条第2項の規定によれば、損害の原因

法的機関の地位に就いていない者にも負わせることができる。その要件は、裁判所においてその者の指となった決議の採択に反対し、又は誠実に行動して、示（又はその他の行為）が会社の損害の直接的なその表決に参加しなかった構成員を除く、会社の合原因であることを証明することである。このように2019.748-54_ロマン氏.indd 49

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して責任を負う者に対しては「支配者」の概念が用的に行動したことが事実上推定されるため、損害賠

いられている。

償を請求して訴えを提起した原告はその推定を覆さロシア連邦の裁判例は、当該自然人の権限に関なければならない。

して会社の設立文書に規定がないにもかかわらず、取締役に損害賠償の支払を命じたロシア連邦裁

次の場合にその実質的な会社支配を認定している。

判例は、現在のところ非常に少ない。これは、損害・会社のウェブサイト及び有価証券発行要項には、賠償の請求に対するロシア連邦裁判所の一般的に会社は単独執行機関の地位にはない特定の自然保守的なアプローチ及び上記推定によって要求さ人Xの管理下にあると記載されていた。会社の従れる立証水準の高さによるものであるといえる。

業員は、Xとの合意なしには会社の運営に関して会社の活動については、利益追求の反面においの重大な決定は下されなかったと証言していた。

てある程度損失を被る危険が伴うこともやむを得な

Xは決定文書草案に「同意した」旨のスタンプをい。したがって、会社のすべての損害が取締役の押すのが通例であった。また、Xは就職候補者の責任とされるわけではない。損害に対する責任を取

面接を自ら行い、労働条件及び報酬額を決定して締役に負わせることができるのは、取締役の判断といた。Xは、会社内に自己の部屋を有し、そこで行為が同様の状況にある一般的取締役がなしたで会社の従業員と会社の運営に関わる事項についあろう誠実かつ合理的な判断と行為の範囲を逸脱て話し合っていた。裁判所はこれらの事実を認定し、かつ、それにより会社に損害を与えた場合に限し、Xを会社の支配者と認め、損害賠償を命じた（4）。

られる。

・別の事件においては、銀行が支配者と認定され「法人の機関に属する者による損害賠償に係る諸た。当該銀行は、当該会社とともに受益者を共事項に関する」ロシア連邦最高商事裁判所全体会通にする企業グループに属し、当該会社の取締議決議（2013年7月30日付第62号）（7）によれば、こ役からの指示がない状態で、独自の判断によって、のような行為に該当するものとして、取締役が会社（5）

会社の口座にある資金を処分した。

の他の機関の承認等が必要であるにもかかわらず、・さらに別の事件においては、子会社の事業を担当

これを経ないで取引を締結すること、取締役が実行していた親会社の従業員（親会社は被告となっされた取引に関する情報を法人の所有者（株主、ていない）が支配者として認定されている（6）。

出資者）に対して隠蔽すること、当該取引に関する裁判所は、株主名簿や法人の統一国家登記の内取締役個人の利益と法人の利益との間の矛盾の存

容だけでなく、会社運営の実態を示す証言や書類、在についての情報を隠蔽すること、会社の代理人

さらには、広く一般に入手可能な情報（マスメディの選択、取引相手方の選択又は従業員の採用につア、インターネットの情報を含む）を総合して企業

いて不誠実又は不当な決定を行うことが挙げられて支配を認定している。証券発行要項の文言、ウェブいる。

サイトに記載されている情報、取引交渉への関与の実態等が支配者としての認定に用いられ得る。

なお、会社の一部又は全部の所有者の利益にかなう取引であっても、会社の利益に反する取引であ会社内部の事情としては、裁判所は、会社におる可能性がある。したがって、会社の所有者の承認

ける主要な決定に関して支配者が決裁する制度のがあっても、それは単独執行機関の損害賠償責任

事実上の形成、支配者の個別の部屋の存在、文書の免除事由にならない。

への支配者のスタンプの押捺、各従業員への強制ロシア連邦裁判例によれば、公的義務の違反（例

力がある指示の存在等を考慮して、支配者の認定

えば、租税支払義務）に対する会社の責任は、通常、を行っている。

取締役の違法又は不当な行為の結果と認定され、罰金を科されたことによって生じる会社の損害は、Ⅲ．一般的な損害賠償義務の要件

ロシア連邦法によれば、取締役が誠実かつ合理

50

48-54_ロマン氏.indd 50

原則として取締役に償還させることができる。
損害賠償額は、公平性と責任の比例の原則に基2019.7

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債務者を支配する者（以下単に「支配者」といづいて決定される。
取締役に対する損害賠償請求事件は、会社の利

うことがある）の補充責任は、伝統的な取締役の損益を救済するための他の手段（例えば、取引の無害賠償責任に加えて、損害賠償義務者の範囲を拡

効確認、財産返還の請求、従業員又は取引相手方

大することにより、破産債権者の保護を一層強化しからの損害賠償請求など）の採用の有無に関係なくようとするものである。

審理される。なお、その他の救済手段により会社のこの補充責任については、後述のとおり、法が定損害が完全に回復された場合には、取締役に対す

める、支配者による一定の不法な行為により会社にる請求は認められない。

損害が生じたことのみならず、これが破産の原因に取締役に対する損害賠償請求は、会社の利益のなったことが要件とされている。

ために認められるため、取締役が損害を与えた時点

なお、支配者に対する補充責任を追及する訴えにおいて原告が会社の株主（出資者）であったか

は、破産債権者又は破産管財人が破産手続中又は否かは、関係がない。

破産手続後においてこれを提起することができる。

Ⅳ．支配者の補充責任制度

帰属するものとして破産債権の支払に充当される。

請求が認容されて支払われる金員は、破産会社に
次に、破産の場合における特別の補充責任制度

破産債権者による取締役の補充責任追及請求が認容されて確定した場合、債権者は、執行手続をの内容を紹介する。
ロシア連邦における会社の破産の場合、上記名申し立て、得た財産は破産財団に帰属する。破産

目的取締役の存在等にもかかわらず、取締役の損債権者は、その債権に未弁済額があり、かつ、支配害賠償責任のみによっては債権者の保護が十分で者の補充責任を請求する事由があると判断する場はないと考えられることから、取締役の損害賠償責合には、破産手続が終了した後にも、破産宣告後3任という古典的な選択肢に加えて、「債務者を支配年間に限り、これを請求できる。請求が認容され確する者の補充責任」の規定が特別に設けられるに定した場合には、執行文は、直接に破産債権者を至った。

執行債権者として付与され、執行により得られた財

法制的には、会社の債権者の利益は会社の定款

産は同債権者への債務の弁済に充当される。

資本金により確保されると言える。しかし、現時点

以上から、次の結論を導くことができる。

のロシア連邦法においては、会社の設立及びその・会社の行動を決定する実質的な権限を有する者

定款資本金の払込みに関する規制は必ずしも十分の行為によって生じた会社の損害については、会なものではない。例えば、有限責任会社及び非公社の破産の有無にかかわらず、ロシア連邦民法

開株式会社を設立するためには、1万ルーブル（約典に基づいて、損害賠償請求をすることが可能

1万7000円）の定款資本金で足りる。公開株式会社

である。この場合にも上記Ⅱに述べたとおり「支の場合には、10万ルーブル（約17万円）の定款資配者」の概念が裁判例によって用いられている。

本金を確保しなければならないが、十分な下限額と・会社が破産した場合には、ロシア連邦民法典には言い難い。また、その継続的な確保も必ずしも十基づく一般的な損害賠償請求（以下「通常責任分に遵守されていない。

請求」という）のほか、特別の補充責任を追及

統一連邦登録簿（www.fedresurs.ru）に基づいて定期的に提供されている破産に関する統計情報にすること（以下「特別補充責任請求」という）が可能となる。

よると、破産会社から債権者が得た債務返済額は、

なお、「破産の際に債務者を支配する者に責任を

現在でも5～7％を超えていない。このような状況を負わせることに関連する諸事項に関するロシア連邦

改善するため、1998年のロシア連邦破産法により最高裁判所全体会議決定（2017年12月21日付の第「債務者を支配する者の補充責任」の制度が導入さ63号）」（8）は、両請求をなし得る原告がどのようなれるに至った。

請求の種類（通常責任請求又は特別補充責任請求）

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を指定したかにかかわらず、裁判所は、いずれかの結果であることが立証できた場合に、未弁済債権額

請求に理由があると認める場合には、これを認容すを当該支配者に請求することができる。

ると明確に定めている。特別補充責任請求の理由が破産に関する2002年10月26日付ロシア連邦法律

ない場合であっても、通常責任請求に理由がある場

No.127-FZ（以下「破産法」という）（9）は、支配者

合には、支配者は損害賠償を命じられることとなる。

に対して特別補充責任を追及することができる特別裁判所は、支配者である数人の行為が損害及びの事由を次のとおり規定している。

破産をもたらしたと認定する場合には、その支配者
全員に連帯して損害賠償することを命じることがで

1．債権者に損害をもたらす疑わしい取引（10）、優先

きる。

性を伴う取引（11）、会社の資産を減らし、債権者にまた、例えば会社の新たな執行機関や株主等に支払うことができない結果をもたらすその他の取引

よる、支配者に対する通常責任請求の訴えの提起

例えば、市場条件より著しく不利な条件で取引が（その結果いかんにかかわらない）は、破産債権者

なされ、その結果として支払不能に陥るような場合

又は破産管財人による特別補充責任請求の訴えのをいう。

提起を防げない。しかし、通常責任及び特別補充
責任は、いずれも支配者の不法行為責任であるた

2．会計資料の喪失（12）、会社の設立文書や会社にめ、通常責任が認容されている場合には、同じ部分

関するその他の文書の喪失に関して特別補充責任を認容することはできない。

商事裁判所によって選任された破産管財人に対したがって、破産債権者による、支配者に対するして会計資料及びその他の文書を交付しない場合

特別補充責任請求に関しては、以下のとおり取りまがこれに該当する。これによって破産手続を著しくとめることができる。

困難にさせ、会社債務の弁済を著しく困難にしたこ・破産債権者は、特別補充責任請求の訴えを会社とを立証しなければならない。

の破産手続中又はその破産宣告後3年間、提起することができる。
・破産手続終結後の特別補充責任請求の訴えは、

3．税務上、行政上の違反行為
当該補充責任は、次の条件がすべて満たされる

未弁済額がある破産債権者が提起することがで場合に生じる。

きる。

・会社又はその取締役に対して税務上、行政上の・破産債権者による特別補充責任請求が認容されて確定した場合、破産債権者は、自己を執行債権者とする執行文を取得できる。

責任につき決定が確定した場合
・当該違反により発生した会社に対する債権が、全債権額の50％を超える場合・破産手続終結後の訴えの場合には、同執行文に税務上の違反につき適用されることがほとんどでよって支配者から取り立てられる金額は、当該破ある。例えば、税務調査の結果として会社に対して産債権者の残債権額に充当することができる。

追加の支払が命じられたにもかかわらず、会社が定められた期間内に支払わず、会社資産からも徴収で

Ⅴ．支配者の補充責任の要件

既に論じたとおり、支配者の不法な行為により債きない場合に、税務当局は、裁判所に訴えを提起し、支配者から未払税を徴収することができる。

務者に損害が生じただけでは支配者の特別補充責任は生じ得ず、これが破産の原因となった場合に限って、特別補充責任が生じ得る。また、その原因となる行為は、法によって特定されている。

4．統一国家登記簿等への情報の不提供
法人及び個人事業者の国家登録に関する2001年8月8日付ロシア連邦法律No129-FZ（13）の規定によれ

したがって、債権者に対する債務の弁済が不可ば、会社は、所在地、商号、定款資本金の規模、能な状態が、支配者の特定の種類の不法な行為の役員、目的等の変更についての情報を統一国家登52

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記簿等に登録する義務がある。会社がその変更をこのような要件事実の立証には、会社運営の実登録しない場合、取引先は当該会社に関する情報態の把握が必要であり、困難を伴うことは否めない。

を登録内容から確認することができない。その結果、破産法は、支配者であることの立証を容易にするた

未登録のまま取引がなされた場合、特別補充責任

め、名目的取締役が実際の受益者である支配者にが生じる。

関する十分な証拠を提供した場合には、当該名目的取締役の責任を免除することができるという規定を

5．債務者の申立ての不提出（不適時な提出）
会社が支払不能となった場合において、適時に置いているが、それでも、支配者の特別補充責任を認定した裁判例の数は限られている。

破産申立てを行い、全ての利害関係者がその事実

一方、取引の客観的性質からこのような支配を推を知り得るようにする義務に違反して、これを行わ認することも一定限度では可能であろう。ある取引なかった場合である。

が異常なリスクを伴い、これによって、ある特定のロシア連邦法によれば、会社の執行機関は、破者に多大の利益をもたらす場合がこれに該当する。

産兆候が発生してから1カ月以内に裁判所に破産を他方、その取引が、通常のリスクの限度を超えず、申し立てる義務がある。この規定は、債務者の資産会社及び債権者の権利及び法的利益を侵害するこ状態の実情を取引相手方が知ることができるようにとを目的としない場合には、支配者であっても、責するために導入されたものである。

任を負わない。

破産申立ての不提出は、会社の支払不能状態に関する債権者への悪意の隠蔽とみなされる。

さらに、支配者は、法の規定に該当する破産兆候があったものの、その実行により支払能力が回復義務に反して破産に関する申立てを提出しなされる可能性がある危機防止措置を実行したことをかった事実を立証できた場合には、破産兆候が発証明できた場合には、特別補充責任を負わない。

生した後に会社と取引をした債権者の債権の、弁この場合において、支配者は次の事実を証明す

済を受けていない部分について、支配者の特別補る必要がある。すなわち、破産申立てを提出するた充責任が生じる。

めに十分な支払不能の兆候がなかったこと、会社が6．信用機関を管理する者の補充責任どである。

実行した危機防止措置が妥当なものであったことな疑わしい取引及び優先性を伴う取引の実施、銀行資産の不正な流出、会計文書及び銀行の活動に関するその他の文書の喪失又はその偽造、データ
ベースの毀損等に関して、銀行取締役、取締役会
会長、主任会計士、出資者、拘束力のある指示を出したその他の者等は、特別補充責任を負う。

結 語

支配者に対する特別補充責任の導入は、破産債権者の保護を一層強化しようとするものである。
既述のとおり、破産手続の結果として弁済される債権額は5～7％にとどまっている。しかし、特別補充責任請求の訴えの認容率を見ると、2016年にはⅥ．補充責任における「支配者」性の要件4%であったところ、2018年には27％に達している。

破産法の第61.10条の規定によれば、債務者を支

さらに、2018年12月、ロシア連邦最高裁判所は、配する者とは、債務者に対して拘束力がある指示を特別補充責任請求事件について、特定の財産を明出す権限を有し、若しくはその他の手段により債務示することなく、単に総額を示すことによって、支者の行動を決定する能力を有しているか、又は破産配者の財産に対して包括的な保全措置決定を得た兆候の発生前の3年間内において、若しくは当該兆上で、その総額の範囲内における個々の財産の仮候が発生してから商事裁判所が破産申立書を受理

差押えをその後の決定執行手続の中で行うことを認するまでの間において、これらの権限を有した自然めた。これにより、支配者の財産に対する強制執行人若しくは法人をいう。

手続は、はるかに容易化する。

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このような債権者保護の強化の一方で、親会社等の受益者が支配者と認定されて会社債権者に対して責任を負う可能性が高まることも事実であり、親会社等においては、各子会社等の自律的な内部統制システムの確立に一層配意することが必要となろう。

件番号第А40-13997/17-58-118号）。
（7）Постановление Пленума Высшего Арбитражного СудаРоссийской Федерации от 30.07.013 №62 «О некоторых
вопросах возмещения убытков лицами, входящими всостав органов юридического лица»（8）Постановление Пленума Верховного Суда Российской
Федерации от 21.12.2017 №63 «О некоторых вопросах,связанных с привлечением контролирующих должника

［注］————————————————————（1）2016年8月22日付第Ф03-3727/2016号の極東管区商事裁判所の決定（事件番号第А59-954/2016号）。
（2）ロシア連邦民法典第15条第1項によれば、権利を侵害された者は、法律又は契約においてより少ない額の損害賠償額が規定されていない場合、被った損害に対し完全な賠償を請求することができる。
（3）2018年10月29日付の第3商事控訴裁判所の決定（事件番号第А74-3619/2018号）。
（4）2015年10月1日付のモスクワ市商事裁判所の決定（事件番号第А40-119763/10号）。
（5）2017年5月3日付のカルムキア共和国商事裁判所の決定（事件番号第А22-941/2006号）。
（6）2017年7月27日付のモスクワ市商事裁判所の決定（事54

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лиц к ответственности при банкротстве»（9） Ф е д е р а л ь н ы й з а к о н " О н е с о с т о я т е л ь н о с т и(банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ（10）疑わしい取引とは、債務者にとって客観的に見て不利な条件が含まれる取引をいう（破産法第61.2条）。
（11）優先性を伴う取引とは、1人の債権者に対して、その他の債権者を害して、債権が支払われる取引をいう（破産法第61.3条）。
（12）当該文書の喪失のほか、当該文書にデータが欠けており、又はそのデータが不正である場合にも、補充責任が生じる事由に該当する。
（13）Федеральный закон от 8 августа 2001 г. N 129-ФЗ "Ого сударственной регистрации юридиче ских лиц ииндивидуальных предпринимателей"2019.7

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イギリス契約法の理論と実務

第19回 契約責任を無効化する要素
Ⅱ．錯誤（mistake）

松＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊

田

日佐子＊

ので、錯誤の成立を認めることに積極的ではなく、【内容】

可能な限り錯誤以外の法理で解決しようとすること

Ⅱ．錯誤（mistake）によると考えられる。錯誤は多くの法理と重なり合1． 契約条項の錯誤（mistakes about the terms ofthe contract）

い、特に不実表示と重なることが多い。本連載前号
および前々号（第17回および第18回）で説明した

2． 契約当事者の同一性の錯誤（mistakes about

通り、不実表示法（Misrepresentation Act 1967）

the identity of the person with whom theの制定以降、不実表示を受けた相手方は損害賠償

contract is made）

が認められやすくなったため、現在、裁判所は錯誤

3． 契約の対象・目的物に関する事実の錯誤、法ではなく不実表示により解決することが多い。もっの錯誤または背景事情の錯誤（mistakes of

とも、不実表示の法理によるのでは救済されない当fact or law about the subject-matter of the

事者（例えば取消権を認められない当事者）は錯

contract or the surrounding circumstances）

誤法理による救済を求めることになる。

＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊

錯誤の分類方法自体も確立されていない。実際に代表的なイギリス契約法の基本書を読み比べる

錯誤は、イギリス契約法の中でもっとも難しい法と、それぞれのアプローチは異なっており混乱させ理の一つであるといわれている。錯誤の法理は、判られる。本稿では、裁判所が様々な状況において

例法上明確に確立されておらず、裁判例は多くはな

錯誤にどのようなアプローチをするかを理解するこい。これは、ある契約を錯誤無効とすることによっとを主眼として、何についての錯誤であるかの観点て、当該契約を裁判所が書き直す（rewrite）ことから整理するものとする（1）。

になり、錯誤がない方の当事者の権利に影響する
1．契約条項の錯誤（mistakes about the terms ofthe contract）＊

まつだ（1）契約の合意における一方的錯誤

ひさこ

外国法事務弁護士（香港法・連合王国法）
弁護士法人大江橋法律事務所

外観上、両当事者が契約の条項に合意したと見えるが、実際には合意がない場合、契約は当初より（1）Anson’s Law of Contract 30th ed. (Oxford University Press, 2016) pp.269-272

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無効（void ab initio ）となる。契約当事者が、合意

書面及び口頭で、常に１枚（one piece）当たりの価の対象について錯誤があると主張する場合、まず、格が協議されていた。また同種の取引では1枚当た

客観テスト（objective test）（合理的な一般人が、りの値決めがなされる商慣行であった。かかる事実契約の合意における当事者の意思を、全事情におに鑑みれば、買主は、売主が申込条件において錯ける当事者の言動からどのように解釈するか）を用誤があったことを認識していたに違いないし、実際

いて、当事者間で何について合意されたかを検討に認識していたのであって、買主は、売主のオファーすることになる。

が、売主の真の意思に合致していると合理的に考えることはできなかったはずであり、当売買契約はSmith v Hughes [1870-1871] LR6 QB 597,CA
事実の概要 売主は、競走馬の馬主で調教師である買主に対して新麦（green/new oats）のサンプルを提供してオーツ麦の売却を申し込み、買主は同サンプルを受領し検品した。2日後、買主は、当該オー
ツ麦を「1クォーターあたり34シリング」の価格で購入すると書面で売主に返答した。買主は新麦ではなく古麦（old oats）を買うつもりであった。後日、買主は、当該オーツ麦は新麦であったことを理由に引取り及び代金支払いを拒絶した。
「1クォーターあたり34シリング」の価格は、新麦の価格としては非常に高価であった。売主からサンプルを見せられた時、買主は古麦を購入するつもりであることを売主には告げなかった。売主は、新麦の引取り及び支払いを求めて、買主を提訴した。
判旨 買主が、当該オーツ麦について、売主の欺罔によるのではなく買主自らの誤解により古麦であると信じている場合は、たとえ売主が、買主は当該オーツ麦が古麦であると誤解していることを知っていたとしても、客観テストによれば新麦の売買契約は有効である。
Hartog v Colin and Shields [1939] 3All ER 566, KBD
事実の概要 売主（被告）はアルゼンチン兎の毛
皮3,000枚分を1枚（one piece）10ペンスで売る意図
で、誤って、1ポンド（per pound）10ペンスで売ると買主（原告）にオファーした。1ポンドは毛皮3枚分に相当するため、売主は意図した1/3の値でオファーしたことになる。売主は後日、買主への毛皮の引渡しを拒否した。買主は、売主の売買契約違反を理由に損害賠償を請求した。
判旨 両当事者間に拘束力ある契約は成立していない。両当事者間では、契約交渉段階において、56

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錯誤により無効である。
誤解を招く申込を行ったため、他方当事者を法的に拘束することが不合理である場合、契約は無効である。

Scriven Brothers & Co v Hindley & Co [1913] 3KB
564
事実の概要 売主（原告）は、麻（ヘンプ）および麻くず（トウ）をオークション（競売）に複数ロット出品した。売主が作成したオークション用のカタログには、各ロットがすべて同じ荷印（shippingmark）を付されており、すべてヘンプであると誤信させるかのように表示されていたが、実際には、売主の出品した複数のロット中第2番ロットには、
トウしか含まれていなかった。買主（被告）は、陳列されたヘンプのみを点検し、陳列品と同じ荷印の第2番ロットにも同じヘンプが含まれていると思い、同ロットを競り落とした。売主の代理としてオークションを行った競売人（auctioneer）は、買主がオークション第2番ロットの対象についてトウをヘンプであると誤解しているとは認識せず、単にトウの値
段を買主は高く評価し過ぎていると感じただけであった。買主はその後、錯誤に気付き代金支払を拒否し、売主は、代金支払を求め買主を提訴した。
判旨 当該第2番ロットのトウについて売買契約は成立していない。オークションにおいては、通常、競売人がオークションハンマーを打ち下ろした時に出品者と落札者の間に売買契約が成立するので、本来は、当該ロットのトウについて売買契約が成立するはずであるが、本件では、競売人はトウを売る
意思であり買主はヘンプを買う意思であったので、両当事者間には当該オークションによる売買契約の2019.7

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対象物に関する合意がない（“the parties wereあることおよび意図された文書と実際に書面した文

never in ad idem [注：in the agreementの意味] as to書が根幹的に異なる性質のものであることが必要で

the subject matter of the proposed sale”）。

ある。以下のHouse of Lordsのケースに判示されたとおり、契約の目的が根幹的に損なわれない場合は、

曖昧さのために契約が何を対象にしているか客観的に確定することができない場合、契約は無効

署名者に過失がない以上、non est factum は認めら
れない。

である。

Raffles v Wichelhaus [1864] 2H&C 906
事実の概要 買主（被告）は売主（原告）から、綿花を購入することを合意した。当該綿花は、“R125
bales of cotton ex Peerless from Bombay”（ボンベイからPeerless号で到着するR125梱包の綿花）となっていた。両当事者は知らなかったが、実際には、2隻のPeerless号が存在し、いずれもボンベイから出航することになっていた。買主は10月に到着する船を、売主は12月に到着する船をそれぞれ意図していた。買主は、12月到着の船で運ばれた綿花の引取りを拒否した。売主は代金支払いを求め買主を提訴した。
判旨 両当事者間で契約は成立していない。売主
は代金を請求できない。一方的錯誤は（相手方当事者が錯誤の事実を知らない）コモンロー上無効であり、裁判所は損害賠償を認めてもエクイティ上特
定履行を拒絶することがある。
（2）書面契約に関する錯誤（a）文書の性質に関する一方的錯誤
イギリス法上、契約書への署名により、署名者は、
たとえ契約書の言語を解さず内容を理解していなくとも、また契約書の内容を読んでいなくとも、契約書の契約条項に拘束されるのが原則である（本連載第12回（2018年12月号）38頁）。ある書面に署名した当事者が、自己の意図した書面でないとの抗弁

Saunders v Anglia Building Society [1971] AC1004
https://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1970/5.
html
事実の概要 78歳の叔母（上告人）は、甥の求めに応じ、叔母の所有する家屋を甥に贈与し、甥が同家屋を担保に借入できるように同家屋の権利書を甥に渡した。叔母の贈与の条件は、叔母が生涯同家屋に住み続けることができることであった。叔母は、甥が融資を受けることができるよう助けているという甥の友人から、同家屋を捺印証書により甥に譲渡する旨の文書であるとの説明を受けて、（眼鏡が壊れていたため）
当該文書を読まずに署名した。
実際は、同文書は同家屋をその甥の友人に売却す
る捺印証書であり、友人は叔母に代金を支払わずに、第三者のために同家屋に抵当権を設定した。
叔母は、抵当権者（被上告人）に対し、non est
factum を主張した。
判旨 甥への贈与と甥の友人への売却は、根幹的に相違するように見えるが、叔母の目的は甥が叔母の家屋を基に資金を得ることであり、甥の友人が叔母に対し代金を支払ったのであれば、甥の友人への売却によってもその目的を満たすことができたのであり、実質的には、根幹的相違があるといえず、合理的な注意義務を払ったことを証明できない限
り、non est factum の主張は認められないところ、
叔母は署名する際に不注意があり、non est factumは主張できない（2）。

を認められ、契約が無効で契約上の権利も移転しないとされること（non est factum （this is not mydeedの意）とよばれる）は、契約の明確性および安定性の見地から、非常に例外的・限定的な場合に限り認められ、そのためには、錯誤の程度が重大でNon est factum が認められた近時の稀有な例として
は、従業員が、他人の署名の立会人として署名していると信じながら雇用主である会社のリース契約の保証人として署名した事例がある（なお、
同事例では、（2）Jill Poole, Casebook on Contract Law 13th ed. (Oxford University Press, 2016), pp.122-124

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詐欺的不実表示および不当威圧も認められた。

れたある用語の意味が争点となったケースで、訂正

Trustees of Beardsley Theobalds Retirement Benefit
Scheme v Yardley [2011] EWHC 1380（QB））
。（3）

する裁判所の「赤インク」の量に制限はないとされた（Chartbrook Ltd v Persimmon Homes Ltd [2009]
UKHL 38、 本 連 載 第13回（2019年1月 号 ）26頁

（b）書面化における共通錯誤（補正命令）
契約の補正と契約の解釈は、後者は法が契約書に与えるであろう意味をみつけることであるのに対

https://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/2009/38.
html））。補正命令は、エクイティ上発展した救済であり、裁判所の裁量により認められる（4）。

し、前者は契約書を変更することであり、それぞれの目的は異なる。しかし、両当事者が合意を書面にしたが、当該契約書が契約締結時における両当事（3）契約条項の錯誤とエクイティ上の救済
エクイティ裁判所により発展した、錯誤のある当者の共通の意思を表していない場合（例えば、賃事者に認められる救済には、補正命令（上記1.（2）

貸借契約において記載されている賃料額が正しく（b））
、特定履行（specific performance）
、および契

ない場合）
、当事者は、裁判所に対して、まず、当約取消権の3つがある。

該文書が両当事者の意図するところを意味するよう契約解釈することを求め、それが不可能な場合は、（a）特定履行裁判所に申請し両当事者の意思に従って当該契約

土地の売却または譲渡において契約違反がある

書の内容を補正（rectification）する命令を得るこ

場合、コモンロー上の救済として損害賠償が認めらとができる。補正命令により、契約の契約条項は（通れるのに対し、エクイティ上の救済としては特定履

常は契約締結時に遡及して）変更され、新たな契行が認められることがある。土地に関する事実に錯約書を締結する必要はない。

誤があるとき（対象土地を特定する契約条項に錯

両当事者に共通錯誤がある場合、補正が認めら

誤がある場合を含む）、特定履行を認めるかが問題れることがある。口頭で土地の売買を合意したが、になり得るが、特定履行の救済を認めるかどうかはその後契約書を作成した際に、口頭で両当事者が裁判所の裁量にかかり、裁判所は個々の案件の状除外することを合意した隣接地が契約書中に含ま況により、不当な困難が生じるときは特定履行を命れており買主に移転されたケースで、裁判所は口頭

ずることはない。例えば、オークションで全く別のの合意に従い補正するよう命令した（Craddock

土地を購入するつもりで落札した買主が売買契約

Brothers v Hunt [1923] 2Ch 136）。
補正が認められるためには、①客観的に見て、両当事者が補正の対象となる契約書が締結されるまで対象事項に関して共通する継続した意図（common
continuing intention）を有していたこと（したがって、何を合意したかについて不明瞭である場合や記憶にないため記載されなかった場合はこれに当たらない）、②合意を外部に表明していたこと、および③
錯誤により当事者の共通の意図が契約書に正確に反映されていなかったことの全条件を満たすことが必要である（不動産開発契約の付表に不動産価格の計算式が記載されており、その計算式中に定義さを履行せず売主に提訴された例では、買主自身に不注意があり売主を責めるべき理由がないにも拘らず売買契約の特定履行は認めず、買主の売主に対する損害賠償責任のみが認められた（Malins v

Freeman [1837] 2 Keen 25）。これに対して、オークションで落札した買主が実際には対象不動産に含
まれていない隣接する2つの庭園等が対象に含まれていると錯誤していた例では、オークション会場に（2つの庭園等が含まれない）対象不動産を明示した図面が掲示されており、買主には保護されるべき理由が少ないとして特定履行を認め、買主は対象
不動産を購入するよう命じた（Tamplin v James（3）前掲注(2) Jill Poole p.124（4）前掲注(1) Anson’s pp.282-287

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[1880] 15Ch D 215）。

む信用のあるBlenkiron & Coのサインを偽造したものであった。売主はBlenkarnの住所に商品を送付し、（b）契約取消権

それを受領した詐欺を行った者が第三者（上告人）

Great Peace Shipping Ltd. ケース（後出3.（2）（a））
において、控訴院が、コモンロー上契約を無効にす
る錯誤が認められないときは、事実に関する錯誤を理由として契約の取消を認めることはできないと判示して以来、契約条項についての錯誤の場合はエクイティ上の取消権は認められないとの指摘があるので注意が必要である（5）。

に当該商品を転売した。売主は、第三者を提訴した。

2．契約当事者の同一性の錯誤（mistakes about
the identity of the person with whom the contract
is made）（1）申込のなされた相手による承諾
契約時に他方当事者の同一性が重要である場合に、その同一性について錯誤があるときをいう。申込は、そのなされた相手方によってのみ承諾されることが可能である。AがQと称するBに誘引され自己の物を販売し無効な小切手を受け取り、その後Aが真実に気付いたときには、Bが善意のCに物を売却し引渡しが完了していたとき、AとBとの間の売買契約は詐欺的不実表示により取消可能となるが、善意のCに物が引き渡された後は、AはBとの契約の取消権を認められず、Cが物を保有し続け、Aは（Bを見つけ出すことができ、Bに資力がある場合は）Bに対する損害賠償請求のみが可能である。これに対して、もし、AがBの同一性に錯誤があったとす
れば、錯誤によりAとBの売買契約は無効となり、Bは所有権を取得しないので、Cに所有権を移転することはできず、Cは物をAに返還または不法行為による損害賠償（damages in the tort of conversion）
をしなければならないことになる。

Cundy v Lindsay [1878] LR3 App Cas 59 HL
事実の概要 売主（被上告人）は、住所を「37Wood Street」とするBlenkarnから商品の注文を受けたが、それは、「123 Wood Street」で事業を営

判旨 House of Lordsは売主に当事者の同一性の錯誤があったとして売主と詐欺を行った者との売買契約を無効とし、第三者は商品を売主に返却しなければならないと判示した。
以下のHouse of Lordsケースでは、多数意見はCundy ケースを適用し、契約当事者の同一性に錯誤がある場合、契約が無効になることを認めた（6）。
Shogun Finance v Hudson [2003] UKHL62
https://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/2003/62.
html
事実の概要 ある詐欺師が車のディーラーに赴き、自分は実在するPatelという人物であると騙り、同氏の住所を使い、不正に入手したPatel氏の運転免許証を身分証明として提示し車を￡22,250で購入した。車のディーラーは車の価格について合意した後、免許証のコピーとハイヤー・パーチェス契約のドラ
フトをファイナンス会社（原告）にファックスで送付した。詐欺師はPatel氏の運転免許証のサインを真似てハイヤー・パーチェス契約にサインし、ファイナンス会社は、Patel氏の支払能力をチェックし融資を承認したので、車のディーラーは車を詐欺師に引渡し、詐欺師は善意の第三者（被告）に車を売却した。ファイナンス会社は、善意の第三者に対し損害賠償を請求し、善意の第三者はハイヤー・パー
チェス法（Hire Purchase Act 1964）の規定により有効な所有権を取得したと反訴した。同法は当該ハイヤー・パーチェス契約上の債務者に当たるのであれば善意の第三者が所有権を獲得するとしているため、かかる債務者に当たるかどうかが争点となった。
判旨 多数意見（裁判官5人中3人）は、書面契約はファイナンス会社とPatel氏を契約当事者とするが、Patel氏の承認がないので無効であり、詐欺師とファ（5）前掲注(1) Anson’s pp.287-289（6）前掲注(1) Anson’s pp.287-289

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イナンス会社の間には有効な契約はなく、第三者は、が別々に存在することを証明することができたので同法上の債務者ではなく当該規定の保護を受けない

あれば、Cundy ケースと同様の結論になった可能性

ため、ハイヤー・パーチェス契約は無効であると判がある。

示した（7）。
（3）対面取引の場合（2）属性（attributes）の錯誤との区別

両当事者が、書面によらずまた遠隔取引にもよら当事者の同一性ではなく属性（attributes）（例えず対面（fact to face）で取引する場合、当事者はそば、相手方が運転免許を有しているか、破産者でれぞれ目前の相手方と取引する意図であったとのはないか等）について錯誤がある場合がある。複数推定が働く。

の個人が存在する（AがBと契約したが、AはBをCであると錯誤している）場合は、同一性の錯誤（errorof identity）であり、一人の個人のみが存在する（AがBと契約したが、AはBをBでないと信じている）
場合は、属性の錯誤（error of attributes）である。

King’s Norton Metal Co v Edridge, Merret & Co
[1897] 14TLR
事実の概要 金属製造業者（原告）は、シェフィールドにあるHallam & Coなる会社から金属ワイヤーの価格の見積り照会状を受領した。同照会状のレターヘッドには、大きな工場の写真と海外の倉庫のリストが記載されていた。金属製造業者は見積もりを送り、Hallam & Coからはワイヤーの注文があった。Hallam & Coは実際にはWという名の詐欺師の個人事業であり、レターヘッドはWが自分で作成したものであった。Hallamはその後同金属ワイヤーを善意の第三者（被告）に転売した。金属製造業者
は当該第三者を訴え、Hallamとの契約は無効でありワイヤーは自己の所有に属すると主張した。
判旨 金属製造業者は、当該レターを書いた者との契約を意図したものであり、別名を用いているが、契約は締結され、（その正体を知っていれば契約締結しなかったであろうが）錯誤を理由とする契約無効にはならない。ただし、詐欺により契約を取り消すことができる。
本件では、ワイヤーの所有権はWに移転し、Wから善意で購入した善意の第三者に移転したと判示された。もし、金属製造業者が、Hallam & CoとW

Phillips v Brooks Ltd [1919] 2KB243
事実の概要 Nという男が宝飾店主（原告）の店舗を訪れ、パールと指輪を選び、￡3,000の小切手にサインし、「自分はSir George Bulloughである」と名乗り住 所を示した。宝 飾 店 主は、名簿 でSir
Georgeがその住所に住んでいることを確認しNに指輪を渡し、Nは指輪を善意の第三者（被告）に￡350で質入れした。
判旨 宝飾店主は、Sir Geroge Bulloughに指輪を手渡したと信じていたが、実際には店舗に来た人物
Nに売却し交付したのであり、その意図は、視覚及び聴覚で確認したその相手方に売却する意図であったので、契約は錯誤により無効になるのではな
く詐欺を理由とした契約取消可能（voidable）となるのであり、善意の第三者は指輪の所有権を取得する。
以下の2つのケースにみられるように、錯誤により契約は無効であるか詐欺により契約取消可能であるかを決するのは必ずしも容易ではない。

Ingram v Little [1961] 1QB31
事実の概要 I 姉妹らは、共同所有する車を売る広告を出した。Hと称する詐欺師がI姉妹らを訪ね、車を買いたいと申し入れ、小切手で支払おうとした
ところ、I姉妹らは拒否し現金での支払いを要求した。詐欺師は自分は信用できるビジネスマンであると説明し、ある住所と氏名をイニシャルで伝えたので、I 姉妹の一人は郵便局に行き電話番号簿で住所（7）前掲注(1) Anson’s pp.290-292

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とイニシャルが一致する人物がいることを確認しがそのことを知っていたのであれば、契約は錯誤にて、小切手を受領し車を引渡した。詐欺師は車をより無効となる（実際には、契約は有効であるとの善意の第三者（被告）に売却し引渡した。

推定が働くので、反証により覆されることは稀であ判旨 I 姉妹らとHの間の売買契約は錯誤により無ろうが）。イギリス法のアプローチでは、所有権の効であり、車の所有権はI姉妹らに戻る。対面の契移転を元の契約の効力とリンクさせている結果、錯約の場合、当事者の同一性の錯誤に当たらないと誤無効が認められる場合、その後契約により物を購推定される。本件では電話番号簿を確認したこと

入した善意の第三者の権利を害することになる。こで I 姉妹らが売買契約をした相手方はHであって目の点、Shogun Finance ケースにおけるHouse of

前にいた詐欺師ではないとして、推定は反証によりLordsの少数意見は、元の契約で錯誤した当事者よ覆された。

り、後に転売を受けた善意の第三者の方がより善意

Lewis v Averay [1972] 1QB 198
事実の概要 大学院生である売主（原告）は、自己の車を売る広告を出した。ある詐欺師が有名なテレビ俳優RAGを装い売主を訪れ、車を買いたいと申し込み、売主は承諾し、詐欺師は小切手にRAGとサインした。詐欺師は、小切手が現金化できることを確認できるまで車を引き渡さないという売主の要請に応じ、RAGであることの証拠として、RAGの名前があり、詐欺師の写真と偽造公式印があり、住所の書
かれた撮影所への入館証を示した。売主は入館証を示されて満足し車を引き渡した。詐欺師は車を善意の第三者（被告）に売却し、小切手は不渡りとなった。
判旨 売主は対面で取引した詐欺師と契約する意図であった。売買契約は詐欺により取消が可能であり、被告は車の所有権を取得する。

ように、大陸法では善意の第三者を保護することをで保護されるべきであり、また、例えばドイツ法の指摘しており、錯誤による無効ではなく、契約取消可能と考えるべきであると指摘された（8）。
3．契約の対象・目的物に関する事実の錯誤、法の錯誤または背景事情の錯誤（mistakes of fact or
law about the subject-matter of the contract or
the surrounding circumstances）
このカテゴリーに属する錯誤は、動機の錯誤（motivation mistake）とか事実の錯誤（mistake offact）等と呼ばれることも、両当事者に錯誤がある
こ と が 必 要 で あ る こ と か ら 共 通 錯 誤（mutual
mistake/common mistake）と広く呼ばれることもある。なお、事実のみならず法についての錯誤も含まれる（契約締結時に適法であった金利スワップ契約の締結後に法が変更され（House of Lords判決に（4）判例法への批判よる）、同類の金利スワップ契約は違法であるとさ契約当事者の同一性の錯誤に関する現在のイギれたため、法の錯誤を理由に同契約に基づき支払っ

リス法は、誰を契約の相手方と意図していたかにつた金員の返還を請求したケースで、法の錯誤によるいて、①書面による契約の場合は、契約書自体の場合も事実の錯誤による場合も同様に、錯誤法理

客観的解釈により（Shogun Finance ケース）、②書の適用により支払った金員の返還を得ることができ面によらない（例えばレターの交換による）場合は、ることが確認された。Kleinwort Benson v Lincoln
City Council [1998] UKHL38 https://www.bailii.
org/uk/cases/UKHL/1998/38.html）（9）。

そのコミュニケーションの交換が、契約の合意の成立に必要な申込と承諾として、客観テストに従い合致しているかどうかにより決する。したがって、もし、申込を承諾した当事者が、合理的理由に基づき、別の人物からの申込であると信じて承諾し、申込者（1）一方的錯誤（unilateral mistakes）
事実または法についての一方的錯誤の場合、契（8）前掲注(1) Anson’s pp.299-300（9）前掲注(1) Anson’s pp.298-299

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約は無効にならない。契約条項の一方的錯誤と契（2）共通錯誤（common mistakes）

約の目的物に関する事実の一方的錯誤は異なる。

（a）一般原則

契約条項の一方的錯誤は、原則として、契約を無Bell v Lever Brothers [1932] AC161https://www.bailii.org/uk/cases/UKHL/1931/2.
html
事実の概要 会社（被告）は、その子会社N社の2人の取締役（原告および他の1名）との間で、報酬を支払う5年間の委任契約と、取締役が委任期間内に退任することになった場合の補償契約の2つの契約を締結した。会社の再編成により取締役は委任
期間満了前に退任することになったため、会社は補償契約に基づき、取締役に補償金を支払った。その後、取締役がその委任契約期間中に、会社が取締役に対して補償金を支払わずに即時解任できる事由にあたる自己勘定の投機的取引を行っていたことが発覚し、会社は詐欺および事実の錯誤を理由に補償契約を取り消し、取締役に支払った補償金の返還を求めた。第一審、第二審ともに、本件の事実では詐欺の成立は認められないとし、錯誤については、会社は取締役の投機的取引の事実を知っていたら補償金を支払わなかったであろうこと、また、取締役は当該投機的取引が義務違反であることを認識しておらず会社との委任契約は両当事者の合意によってのみ解除できると信じていたことか
ら、会社と取締役の当事者双方に錯誤（共通の錯誤）があり、補償契約は無効であると判示した。
判旨 House of Lordsは、3対2で、共通錯誤により契約が無効とされる場合は限定的であり、本件における錯誤は契約を無効とするに十分な根幹的な錯誤ではないとして、補償契約は有効であるとした（10）。

効にするが、契約の目的物に関する事実の一方的錯誤は、他方当事者が当該錯誤を知っていたとしても関係なく有効であり、錯誤した当事者には、売主が目的物について契約中に保証をしている場合は保証違反の、または錯誤が他方当事者の誘引によるものである場合は不実表示の、それぞれ救済を受けることが可能である。なお、契約条項の一方的錯誤においては、一方当事者が実際に知っている
事実は、客観テストにより合理的一般人が当該一方当事者の意思を他方当事者の立場においてどのように解釈するかにあたり考慮されるので、その結果、両当事者間に錯誤がないと解される場合がある（前出（1.（1）（a））のSmith v Hughes ケース参照。
）。

Smith v Hughes ケースを確認した近時のケースとして以下がある。
Statoil ASA v Louis Dreyfus Energy Services LP,
The Harriette N [2008] EWHC 2257
事実の概要 石油の売主（原告）は、石油を運搬する用船の遅延のために買主（被告）が当該用船船主に支払う義務がある遅延損害金を計算するにあたり、誤って当該用船から積荷を降ろした日付を実際より早い日付で認識したため、遅延期間を実際
より約10日間短く計算した。買主はその間違いに気付きながら黙っていた。両当事者は、かかる誤った期間に基づく遅延損害金額をベースに精算を合意する契約を締結した。その後、売主は、当初の計算間違いに気付き、当該契約は錯誤により無効であると提訴した。
判旨 本件の錯誤は、当該契約の条件に関する錯
誤ではなく、当該契約の条件で契約することを決定する基礎（base）に関する錯誤であり、買主が売主の当該錯誤を知っていたとしても当該契約自体を無効にするものではなく、契約は有効に成立している。

共通錯誤については、黙示条項との関係が以下の判例で論じられ、契約のベースの根幹的前提（fundamental assumption）に錯誤があったことが証明された場合、当該契約には拘束力がないとの黙示的条項を認めることはできないとされた。

（10）前掲注(1) Anson’s pp.301-302、Mindy Chen-Wishart, Contract Law, 6th ed.（Oxford University Press, 2018) pp.265-266

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Great Peace Shipping Ltd v. Tsavliris Salvage(International) Ltd [2002] EWCA Civ1407
事実の概要 船舶Cは、南インド洋上で重大な損傷を受け、乗員と積荷を失う緊急の危機に瀕し、海難救助会社（被告）に救助を求めた。海難救助会
社が救助に用いようとした船は、Cの現在地まで5日間の航行が必要な距離にあったので、海難救助
会社は、別途、Cの現在地の近くにいて、Cの乗員を救助することが可能な商業船を探したところ、第三者からGreat Peace号がCの現在地から35マイルの距 離にいるとの 情 報を得、それに依 拠して、Great Peace号に救助に向かわせた。実際のところ、Great Peace号はCの現在地から400マイルの距離にあり、Cの現在地にもっと近い別の船がいることが分かった。海難救助会社は、Great Peace号がCの近くにいることに共通の錯誤があり、救助を行う契約は無効または無効による取消ができると主張し、Great Peace号の用船料を支払う必要はないことを主張した。
判旨 無効または無効取消のいずれも認めない。
コモンロー上、共通錯誤により契約を無効とするには次の3つの要件を満たすことを証明することが必要である。
（1）契約中に、錯誤の場合のリスクを当事者のいずれが負担するか（リスク・アロケーショ
ン（risk allocation））を決めていないこと、（2）不合理な錯誤があったことあるいは相手方当事者の錯誤を誘引したこと等の責めるべき事由がないこと、そして、（3）錯誤の前提が相手方当事者にも共有されかつ当該錯誤が非常に深刻であるため履行を不可能にする根幹的なものであること（11）。

る可能性がある。

Couturier v Hastie [1856] 5HLC673
事実の概要 売主と買主は、トウモロコシの売買契約を締結したが、その契約日の前に、イギリスに輸送される途中でトウモロコシは傷みはじめ、途中で船から降ろされ第三者に販売されていた。買主は、トウモロコシの積荷は存在しないので代金を支払う義務はないと主張したが、売主は、同売買契約は船積書類に基づく権利を購入したものであり、トウモロコシが存在しないリスクは買主が負担すると解釈されるべきであると争った。
判旨 House of Lordsは、本売買契約は、存在する積荷（トウモロコシ）を対象とするのであり、契約の対象物が存在するかしないかについて買主が賭けをするのではなく、積荷の存在に関するリスクは売主が負担すると合意された契約であると解される。積荷の不存在は約因である売主の履行が全く存在しない場合（total failure of consideration）に当たり、買主は代金を支払う義務はない（12）。
契約の対象・目的物が存在しない場合、契約が無効になるとは限らない。当事者間で契約の目的物が存在しないリスクを契約当事者の何れが負担するかを契約の解釈により決することができる場合
は、かかる合意によることになり、契約の解釈によれば、両当事者が契約の目的物が存在することを前提に契約を締結したが、かかる前提が存在しないリスクをいずれの当事者が負担するのかが合意されていないときは、契約は共通錯誤により無効となる（13）。

（b）契約の対象・目的物（subject matter）の存在

なお、物品売買法（Sale of Goods Act 1979）第6条は、契約締結時に、売主の知らないうちに、目的に関する錯誤契約時に、契約の両当事者に知られることなく、物が滅失（perish）していた場合、契約は無効であ契約の対象・目的物が存在しなくなっていたかそもると規定しているが、同規定に対しては、目的物がそも存在しなかったのに存在すると錯誤した場合はじめに存在し後に滅失した場合のみならず、当初（res extinca）、契約の本質的目的または目的を達成から存在しなかった場合も含むべきであり、同条のする方法が否定されるとき、契約は錯誤無効とされ表現を修正するべきこと、また、当事者がリスクの（11）前掲注(10) Mindy Chen-Wishart pp.266-270（12）前掲注(1) Anson’s p.306（13）前掲注(1) Anson’s pp.307-308

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分担について別段の合意をした場合には、自動的にに買主が第三者に売却しようとした際、コンスタブ

契約を無効とするのではなく、当事者の合意が優先ルの作品ではなく大いに価値が落ちることが分かっ（14）

すると規定するべきであると指摘されている。

たケースでは、錯誤による契約無効は認められなかった（なお、売主には不実表示が認められたが、（c）所有権についての錯誤

詐欺的不実表示ではなく、契約取消権は合理的期

買主が購入する目的物が買主および売主が知らな間内に行使されなければならないところ、相当期間

いうちに既に買主のものであった場合（res sua）
、契

（5年間）を経過しているとして、買主の不実表示に約は無効となる。AがBから土地をリースする契約による契約取消権は喪失して認められなかった。Leaf

おいて、当該土地の権利が既にAに所属していたケーv International Galleries [1950] 2KB86）。また、（車の専門家ではない）売主（被告）が車のディーラー（原告）に対し、ログブックに1948年に最初に販売されたと記載されていたある車を1948年製モデル
として売却したが、ログブックが何者かによって改
ざんされており、実際には1948年モデルに比してずっと価値の低い1939年製モデルであったというケースでは、錯誤には当たらない（しかし不実表示
は 成 立 す る ） と さ れ た（Oscar Chess Ltd v
Williams [1957] 1 WLR 370）（16）。

スでは当該リース契約は無効であるとされた（Cooper

v Phibbs [1867] LR2HL149）。ただし、一般には、売主は売買の目的物の所有権を有することを明示または黙示的に保証しているのが通常である（15）。
（d）契約の対象・目的物の品質についての錯誤契約の対象・目的物の品質についての錯誤は、一般に、契約を無効にしない。例えば、買主がコンスタブルの絵であると信じて売買をしたが、5年後（14）前掲注(10) Mindy Chen-Wishart p.270（15）前掲注(1) Anson’s p.308（16）前掲注(1) Anson’s pp.308-309

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オフィースフォーティーズ 企業法務シリーズ
137
中国民商法の理論と実務○

中国商標法第四次改正について

溝

内

伸治郎＊

Ⅰ はじめに定義規定は置かれなかったが、国家知識産権局が2019年4月23日、全国人民代表大会常務委員会

2019年2月に発表した「商標登録出願行為の規範化において中華人民共和国商標法の第四次改正につに関する若干規定」（意見募集稿）においては、一

いて可決され、2019年11月1日から施行される予定の非正常な商標登録出願行為が規定されている。

（1）

定である

即ち、
「商標登録出願行為の規範化に関する若。

今回の改正の主要な点は、使用を目的としない

干規定」（意見募集稿）第3条は、「本規定にいう

悪意の商標登録出願への対応と商標権侵害に対す

非正常な商標登録出願行為は以下の行為をいう。

る対応の強化である。

（一）関連公衆に周知の商標を模倣して商標登録出願をし、他人の商業上の信用に依拠しようとす

Ⅱ 改正の内容

る場合、（二）他人が既に使用し一定の影響力を

1．悪意の商標登録出願への対応有する商標を抜け駆けして出願登録し、不当に他

中国では商標手続の改善及び迅速化により商標

人の商業上の信用を奪い取る場合、（三）他の先出願件数が増加している中、一種の「買い占め」

行する権利があることを明らかに知り又は知るべのように使用の目的を有しない悪意の商標出願もきであったにもかかわらず、なおそれと同一又は増加している。今回の改正でこのような悪意の商類似の商標を抜け駆けして出願登録する場合、標出願への対応に関する規定が追加された。

（四）繰り返し商標登録出願を行い、明らかに不正な目的を有する場合、（五）短期間で大量の商（1）悪意の商標登録出願の規制

標登録出願を行い、明らかに合理的な限度を超え

改正法第4条第1項において、「使用を目的としている場合、（六）商標登録出願に真実の使用意

ない悪意の商標登録出願は、拒絶する」との規定

図はなく、商品又は役務について商標専用権を取が追加された。

得する実際の必要性がない場合、（七）誠実信用悪意の商標登録出願については商標法には明確な原則に違反し、他人の合法的な権益を侵害し又は市場経営秩序をかく乱するその他の商標出願登録
行為、（八）他人を幇助して又は商標代理機構が

＊

みぞうち
弁護士

しんじろう

現代アジア法研究会会員

代理して行う本条（一）号から（七）号までに規定する類型の商標出願登録行為」と規定している。

（1）全国人民代表大会常務委員会「中華人民共和国建築法」等8つの法律改正に関する決定。

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また改正法では、使用を目的としない悪意の商300万元以下から500万元以下に引き上げられた標登録出願に対しては、初期査定公告がなされた（改正法第63条第1項及び第3項）。特許法について場合には3カ月以内に異議の申立てができ（改正も同様の規定が検討されている（2）。

法第33条）、登録された場合には無効宣告の請求をなすことができる（改正法第44条第1項）。

（2）侵害品等の処理
現行法では、商標権侵害があった商品等をどの（2）商標代理機構に対する規制

ように処理するかについて明文規定はないため、一部の商標代理機構においては、関連会社を設商標を削除することで商品を流通させることがで立するなどして業務と関係のない分野の商標を大きてしまう懸念があり、権利者の保護が不十分で量に出願し、転売により利益を得るという実態があるとされていた。

あった。

そこで改正法第63条第4項は、著作権法等の規定

そこで、改正法第19条第3項は、商標代理機構も参考にしながら、人民法院は侵害品について権に対しても義務を課し、委託者が改正法第4条に利者の請求により原則廃棄を命じるものとした。

該当する商標出願をなすことを商標代理機構が知そして、主に侵害品を製造するための材料、器具

り又は知るべきである場合には当該委託を受けてについても原則廃棄を命じ且つ補償を行わないこはならないとした。そして、商標代理機構が第19ととし、更に例外的に特殊な事情があれば、上記条第3項に違反した場合は、行政処罰の対象とな

材料及び器具を商業的に流通させることの禁止をることを明記した（改正法第68条第1項）。

命じ且つ補償を行わないとした（第63条第4項）。
また、侵害品については、登録商標を削除した

2．商標権侵害に対する対応強化

ことのみをもって商業的に流通させてはならない（1）賠償額の増額化とした（第63条第5項）。

現行法第63条第1項は、商標権侵害による損害

これらの改正は、侵害者が違法行為を行った場

賠償について、①権利者が侵害により受けた実際合のコストを大幅に増加させることにより、侵害の損失により確定し、②実際の損失の確定が困難

を有効に抑止しようとするものである。

な場合は侵害者が侵害により得た利益により確定することができ、③侵害者の得た利益の確定が困
難な場合は、当該商標の使用許諾料の倍数を参照
して合理的に確定する旨規定する。そして、悪意による侵害であり且つ情状が重大である場合は、
上記方法に基づき確定した金額の1～3倍の賠償金額を認めてもよいこととしている。
また、現行法第63条第2項は、上記①～③のいずれも確定できない場合、人民法院は侵害行為の状況に基づき、300万元以下の損害賠償を認めるとしている。

商標法改正新旧対照表（参考和訳）
現行法

改正法

第4条第1項
第4条第1項
自然人、法人又はその他
自然人、法人又はその他の組織が、生産経営活動に の組織が、生産経営活動に
おいて、その商品又は役務 おいて、その商品又は役務について商標専用権を取得 について商標専用権を取得する必要がある場合には、 する必要がある場合には、商標局に商標登録出願をし 商標局に商標登録出願をしなければならない。
なければならない。使用を目的としない悪意の出願は、拒絶する。

改正後は、悪意による侵害で情状が重大な場合の損害賠償の倍率が1～3倍から1～5倍に引き上げられ、金額が確定できない場合の賠償額の上限も（2）2019年1月に発表された「中華人民共和国専利法改正案（草案）」では、故意の権利侵害を規定すると共に、1～5倍の賠償額を認めることができる旨の規定が置かれている。

66

65-67_中国における外国仲裁判断_溝内氏.indd 66

2019.7

第66巻7号

2019/07/03 14:36

第19条第3項
商標代理機構は、委託者が登録出願する商標が本法第十五条及び第三十二条に規定する事由に該当することを知り、又は知るべきである場合、その委託を受けてはならない。

第19条第3項
商標代理機構は、委託者が登録出願する商標が本法
第 四 条、 第 十 五 条 及 び 第三十二条に規定する事由に該当することを知り、又は知るべきである場合、その委託を受けてはならない。

第33条
第33条
初歩査定公告された商標
初歩査定公告された商標について、公告の日から３ について、公告の日から３カ月以内に、先行権利者、 カ月以内に、先行権利者、利害関係人が本法第十三条 利害関係人が本法第十三条
第二項及び第三項、第十五 第二項及び第三項、第十五条、 第 十 六 条 第 一 項、 第 条、 第 十 六 条 第 一 項、 第三 十 条、 第 三 十 一 条、 第 三 十 条、 第 三 十 一 条、 第三十二条の規定に違反して 三十二条の規定に違反していると考える場合、又は何 いると考える場合、又は何人も本法第十条、第十一条、 人も本法第四条、第十条、第十二条の規定に違反して 第 十 一 条、 第 十 二 条、 第いると考える場合は、商標 十九条第四項の規定に違反
局に異議を申し立てること していると考える場合は、商標局に異議を申し立てる
ができる。
（以下略）
ことができる。
（以下略）
第44条第1項
登録された商標が、本法
第十条、第十一条、第十二条の規定に違反している場
合、又は欺瞞的な手段若し
くはその他の不正な手段で登録を得た場合は、商標局
は当該登録商標の無効宣告
を行う。
（以下略）

第44条第1項
登録された商標が、本法
第四条、第十条、第十一条、第十二条、第十九条第四項の規定に違反している場
合、又は欺瞞的な手段若し
くはその他の不正な手段で登録を得た場合は、商標局
は当該登録商標の無効宣告
を行う。
（以下略）

第63条第1項
第63条第1項
商標専用権侵害の損害賠
商標専用権侵害の損害賠
償額は、権利者が侵害によ 償額は、権利者が侵害により受けた実際の損失により り受けた実際の損失により確定する。実際の損失を確 確定する。実際の損失を確定することが困難なとき 定することが困難なときは、侵害者が侵害により得 は、侵害者が侵害により得た利益により確定すること た利益により確定することができる。権利者の損失又 ができる。権利者の損失又は侵害者が得た利益を確定 は侵害者が得た利益を確定することが困難なときは、 することが困難なときは、当該商標の使用許諾料の倍 当該商標の使用許諾料の倍数を参照して合理的に確定 数を参照して合理的に確定する。悪意により商標専用 する。悪意により商標専用権を侵害し、情状が重大な 権を侵害し、情状が重大なときは、上述の方法により ときは、上述の方法により確定した金額の1倍以上3倍 確定した金額の1倍以上5倍以下で賠償額を確定するこ 以下で賠償額を確定することができる。
（以下略）とができる。
（以下略）

2019.7

第66巻7号

65-67_中国における外国仲裁判断_溝内氏.indd 67

第63条第3項
権利者が侵害により受けた実際の損失、侵害者が侵害により得た利益、登録商標の使用許諾料を確定することが困難なときは、人民
法院は、侵害行為の情状に応じて、300万元以下の賠償を認める判決をする。

第63条第3項
権利者が侵害により受けた実際の損失、侵害者が侵害により得た利益、登録商標の使用許諾料を確定することが困難なときは、人民
法院は、侵害行為の情状に応じて、500万元以下の賠償を認める判決をする。

（規定なし）

第63条第4項（新設）
人民法院が商標紛争事件を審理する際、冒認登録された商標の商品について、
特殊な状況を除き、権利者の請求により、廃棄を命じる。冒認登録された商標の商品の製造に主として用いられる材料、器具について、廃棄を命じ、且つ補償は行
わない。また、特殊な状況において、上記材料、器具の商業ルートへの進入の禁止を命じ、且つ補償は行わない。

（規定なし）

第63条第5項（新設）
冒認登録された商標の商品について、冒認登録された商標を除去しただけでは、商業ルートに進入させてはならない。

第68条第1項
第68条第1項
商標代理機構に次の各号
商標代理機構に次の各号に掲げる行為のいずれかが に掲げる行為のいずれかがあるときは、工商行政管理 あるときは、工商行政管理
部門は、期間を定めて是正 部門は、期間を定めて是正するよう命じ、警告を与え、 するよう命じ、警告を与え、１万元以上10万元以下の過 １万元以上10万元以下の過料に処す。直接責任を負う 料に処す。直接責任を負う
主管者及びその他の直接責 主管者及びその他の直接責
任者に警告を与え、５千元 任者に警告を与え、５千元
以上５万元以下の過料に処 以上５万元以下の過料に処す。犯罪を構成するときは、 す。犯罪を構成するときは、法により刑事責任を追及す 法により刑事責任を追及す
る。
る。
（一）
・
（二）
（略）
（一）
・
（二）
（略）
（三）本法第十九条第三 （ 三 ） 本 法 第 四 条、 第項、第四項の規定に違反し 十九条第三項、第四項の規定に違反した場合。
た場合。

（規定なし）

第68条第4項（新設）悪意による商標登録出願について、情状に基づき警告、過料等の行政処罰を科し、悪意により商標訴訟を提起した場合については、人民法院が法により処罰する。

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アジア法務相談室

第18回

ベトナムにおける販売店との紛争
三

第1 はじめに木康史＊

JP社は日用品の製造・販売を行う日本の会社

日本企業がベトナムで事業を行う場合、新規でです。10年前から、ベトナムの取引先であるVN

子会社を設立する方法や、既存の会社を買収する

社を販売店とし、製品をベトナム市場で販売し方法により、ベトナムで拠点を構える方法が典型ています。
具体的には、JP社がVN社に製品を販売し、的です。
しかし、ベトナムで会社を清算することは容易で

VN社が購入した製品をベトナム市場で販売するないため、一旦ベトナムで拠点を構えると、長期的という方式（いわゆるディストリビューター方にベトナムで事業を行う覚悟が必要になります。

式）を採っています。

そこで、拠点を構えずにベトナムでビジネスをところが、数年前から、VN社による売上が落行う方法として、現地の会社を代理店あるいは販

ち込み、また、JP社に対する支払も遅れがちに売店として活用する方法が考えられます。

なり、延滞債権が1億円まで積みあがっています。

具体的には、現地の販売網を持つ会社と契約を

そこで、JP社は、VN社との取引を解消し、自締結し、代理店あるいは販売店として、自社に代らベトナムに販売子会社を設立することを検討

わって製品を販売してもらう方法です。

しています。

この方法は、B to BとB to Cを問わず、様々な製品で採用されていますが、近年、代理店あるいは販売店との間でのトラブル事例も増えてきてい

上記JP社の事例をもとに問題点をみていきたいと思います。

ます。
本稿では、ベトナムにおける代理店あるいは販売店との取引に関する規制・実務上の問題点を解説するとともに、その解決方法を探っていきたい問1 J P社 がVN社 と の 取 引 を 解 消 す る 際 に、VN社に対する補償金等の支払が必要でしょうか？

と思います。

答1 一般的には必要ありません。

第2 取引解消に関する留意点＜解説＞
まず、ベトナムの商法において、以下のような

＊

みき

やすふみ

アンダーソン・毛利・友常法律事務所

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代理店保護の規定が定められています。
弁護士

販売手数料を受け取る方式の代理店（いわゆる2019.7

第66巻7号

2019/07/03 14:36

エージェント）との契約を解消する場合、契約でも、取引解消によって販売店の事業活動に大きな特段の定めが無い限り、①最低60日以上前に通知影響を与えることになるため、エージェント方式

すること、②1カ月の平均販売手数料×契約年数を基準とした補償金の支払がなされるケースもあに相当する補償金の支払をする必要があります。

ります。

つまり、仮にVN社がエージェントであった場合は、契約解除の60日前に通知を行った上で、「1（2）販売子会社の設立

カ月の販売手数料×10」という補償金を支払う必要があるわけです。

まず、ベトナムにおいて販売子会社を設立する

他方、商品を一旦購入し、それを転売する方式

場合、卸売専門であれば3カ月程度、卸売＋小売の販売店（いわゆるディストリビューター）につの場合は、6カ月程度の設立期間をみておく必要

いては、特段の保護はありません。

があります。

本件のVN社は、ディストリビューターに該当

なお、卸売・小売の区別は、最終消費者に販売しますので、商法に基づく代理店保護規制の適用する行為が小売、それ以外が卸売とされており、はなく、あくまで、JP社とVN社との間の契約にB to Bの取引であっても小売に該当する可能性が従うことになります。

ある点、注意が必要です。

したがって、契約に補償金の支払の定めが無け

次に、販売子会社を立ち上げても、ディストリ

れば、JP社はVN社に対して補償金を支払う必要

ビューター・最終顧客を含めた顧客網が無ければ、はありません。

ビジネスが成り立ちません。
本件でも、VN社との交渉と並行して、子会社

問2 J P社は、VN社との取引解消に当たり、どのような対応を採るべきでしょうか？
答2 V N社との間で、契約解除に向けた手続を進めるとともに、売掛金の回収・在庫の設立準備を前もって進めておくこと、顧客網をVN
社から引き継ぐ準備をしておくことが重要です。

第3 紛争に発展した場合取戻を行うことになります。また、販売
子会社の設立準備を進めるとともに、取引先への周知を行う必要があります。

JP社はVN社に対し、取引中止の方針を伝え、未払の代金支払請求と顧客網の引き継ぎを打診
しました。

＜解説＞

ところが、VN社は、「JP社が販売会社を設立し、VN社との取引を中止するのであれば、JP社への（1）VN社との交渉

買掛金を今後支払わない。JP社の商品を販売するために投資した資金・雇い入れた人員の給料・本件のように支払が遅延している場合、VN社
に対する売掛金の回収が重要になります。

今後の売上の減少分を補償してくれなければ、顧客網の引き継ぎも行わない」と通告してきました。

また、売掛金が完全に回収できない場合は、VN社に販売したものの最終顧客に販売される前の在庫を回収することも重要な債権回収手段となります。
これらを踏まえつつ、VN社に対して、取引の解消を申し出ることになります。
実務上は、ディストリビューター方式であって2019.768-71_ア�ア法務相談室.indd 69

第66巻7号

問3 J P社としては、どのような対応を採ることができるでしょうか？
答3 最 終的な法廷闘争も見据えつつ、粘り強い交渉を行うことが大切です。

69

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＜解説＞

VN社の説明に合理性があるのであれば、「補償金（1）紛争解決手段

といった、任意での解決を目指したいところです。

を支払う」「支払期限の延長・遅延利息を放棄する」
また、任意での解決は、後のVN社による逆恨

まず、JP社とVN社との契約書に特段の定めが無い限り、被告であるVN社の所在地を管轄する

み（顧客の引き抜きなどの妨害行為）を防ぐことにも繋がります。

裁判所で、ベトナム法準拠で裁判をすることになります。
この場合、資産隠し等を防ぐため、VN社の資産を調査し、仮差押え・仮処分を行った上で、訴第4 紛争に備えた予防策（1）契約上の手当て

訟提起を行うことが考えられます。
但し、ベトナムでは不動産登記が公開されておら第一に、契約上、両者が支払う金額が明確になっず、また、銀行も口座情報を開示してくれませんのていれば、紛争発生時に解決の拠り所となります。

で、資産の調査は正攻法ではうまくいきません。

例えば、①代金支払を遅延した場合の遅延利息

VN社の最終顧客に対する売掛債権を押さえるや②取引解消時の補償金の計算方法が明記されて方法は効果的ですが、当該最終顧客が今後JP社のいれば、お互いに請求できる金額が契約上明確に販売子会社の取引先となることを考えると、今後なるため、相手から法外な補償金を要求されるリのビジネスへの影響を慎重に検討する必要があり

スクも下がります。

ます。

第二に、少なくとも在庫の引き上げを容易にす

次に、JP社とVN社との契約書にベトナムの仲るため、VN社に販売した商品に所有権留保をつ

裁が管轄指定されている場合は、上記と同様です。

けておく（代金が完済されるまで、当該商品の所

ベトナムの裁判所と比べて、判断の公平性がより有権はJP社に帰属する）ことも効果的です。

担保されています。
最後に、外国の仲裁が管轄指定されている場合、仮差押え・仮処分といった保全処分が認められな

最後に、任意での交渉が決裂した場合に備えて、最も使い勝手の良いベトナム仲裁を管轄指定しておくことも重要です。

い可能性が高いです。また、仲裁判断が出るまでに長期間を要する可能性がありますし、執行の際（2）実務的な手当てに、ベトナムの裁判所が仲裁判断を承認してくれないリスクも残ります。

上記（1）の所有権留保はベトナム民法上の担保権として規定されており、第三者に対抗するた（2）任意の交渉

めには対抗要件を具備しておく必要があります。
具体的には、NRASTという担保登録機関に登上記（1）のとおり、裁判・仲裁で解決するには相当の労力とコストがかかりますし、その労力と録を行うことで第三者対抗要件を具備することが可能になります。

コストに見合う結果が得られるとも限りません。

販売店が在庫を担保に銀行借入を行うケースもしたがって、できる限り任意の交渉で解決する多いため、銀行に優先権を主張するためには、こ方法を探るべきでしょう。

の登録が必要です。

VN社サイドの、売上が落ちている理由（VN社

また、販売店と最終顧客との取引条件を把握しの努力不足、JP社の支援不足、マーケットの動向ておくことも重要です。一般的に、販売店の海外など）や支払遅延の理由（販売量の低下、最終顧

サプライヤーへの支払よりも、最終顧客の販売店

客による支払遅延など）も十分に聴き取りを行い、への支払の方がサイトが長いケースが多いです。

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例えば、販売店は製品受領から60日以内にサプ（3）まとめライヤーに支払を行わなければならない一方、最終顧客の販売店への支払が製品配達から90日以内になっているようなケースです。

冒頭からみてきたとおり、紛争が起きてからでは、効果的な対処方法を見つけることは困難です。

このサイトのズレは、販売店のサプライヤーへの支払が遅くなる大きな原因となります。

やはり、①紛争が起きることを想定して事前に販売店の売掛債権・在庫の状況を踏まえて、普備えておくこと、その上で、②実際に紛争が起き段から適切に売掛金の管理を行うことが非常に重た場合に素早く適切に対処すること、という①「事要です。

前の予防」と②「事後の対処」という両輪で望むことが大切です。

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会

員

通

信

国際契約・国際取引法律相談のお知らせ
本相談の利用は、当協会の会員に限らせて頂きます。
各相談日の1週間前までにお電話でご予約の上、ご利用下さい。

７月
東京（03）5280-5181
７月３日㈬ 仲谷栄一郎

弁護士

７月10日㈬野村晋右弁護士

７月19日㈮ 辻 居 幸 一 弁護士
７月24日㈬ 出 井 直 樹 弁護士※時間は、いずれの日も午後2時から5時までとなっております。
大阪（06）6944-6164
７月５日㈮ 小 林 和 弘 弁護士
７月10日㈬ 小 原 正 敏 弁護士
７月19日㈮ 岡 田 春 夫 弁護士
７月26日㈮ 大 林 良 寛 弁護士※時間は、いずれの日も午後2時から4時までとなっております。

名古屋（052）223-5720
７月12日㈮ 佐 藤 昌 巳 弁護士
７月26日㈮ 鮎 澤 多 俊 弁護士※時間は、いずれの日も午後1時から4時までとなっております。

８月

東京（03）5280-5181
８月７日㈬ 仲谷栄一郎 弁護士
８月21日㈬ 田 中 齋 治 弁護士
８月28日㈬ 野 村 晋 右 弁護士※時間は、いずれの日も午後2時から5時までとなっております。

大阪（06）6944-6164
８月２日㈮ 児 玉 実 史

弁護士

８月８日㈭

小林和弘

弁護士

８月21日㈬ 小 原 正 敏 弁護士
８月30日㈮ 岡 田 春 夫 弁護士※時間は、いずれの日も午後2時から4時までとなっております。
名古屋（052）223-5720
８月９日㈮ 佐 藤 昌 巳 弁護士
８月23日㈮ 鮎 澤 多 俊 弁護士※時間は、いずれの日も午後1時から4時までとなっております。

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中国メインランド･台湾、インド専門法律相談

7･8月 東京

本相談のご利用は、当協会の会員に限らせていただきます。

7 月 2 日（火）楽楽琴浦諒
7 月 9 日（火）中川 裕茂
7 月16日（火）矢上 浄子
大河内 亮
7 月23日（火）山神理
7 月30日（火）楽楽
8 月 6 日（火）若林耕琴浦諒
8 月13日（火）森脇章
8 月20日（火）中川 裕茂
大河内 亮
8 月27日（火）矢上 浄子

弁護士
弁護士（インド）
弁護士
弁護士
弁護士（インド）
弁護士
弁護士
弁護士
弁護士（インド）
弁護士
弁護士
弁護士（インド）
弁護士

・時間は、いずれの日も午後2時～5時となっております。各相談日の1週間前までにご予約の上、ご利用ください。
・‌中国メインランド・台湾案件は上記担当に加え、ご相談内容に応じて、中国メインランド案件は安 然中国弁護士が、台湾案件については鄭 宇恬台湾弁護士が相談に加わります。

貿易実務専門相談

担当：貿易実務専門アドバイザー（一般社団法人貿易アドバイザー協会）
本相談のご利用は、原則として当協会の会員に限らせていただきます。

7 月10日（水） 7 月24日（水）8 月14日（水） 8 月28日（水）相談事案に応じて、適切なエキスパートが対応致します。
時間は、いずれの日も午後2時～5時となっております。各相談日の1週間前までにご予約の上、ご利用ください。

お問合せ： 東京本部 業務部 電話 03-5280-5181

中国メインランド専門法律相談

7･8月 大阪

本相談のご利用は、当協会の会員に限らせていただきます。

7 月 9 日（火） 松井
衡 弁護士、 7 月23日（火） 村上 幸隆 弁護士
8 月 7 日（水） 谷口 由記 弁護士、 8 月23日（金） 松井
衡 弁護士
時間は、いずれの日も午後2時～4時となっております。各相談日の1週間前までにご予約の上、ご利用ください。

貿易実務専門相談

担当：貿易実務専門アドバイザー（一般社団法人貿易アドバイザー協会）
本相談のご利用は、原則として当協会の会員に限らせていただきます。

7 月 8 日（月） 7 月22日（月） 8 月13日（火） 8 月26日（月）相談事案に応じて、適切なエキスパートが対応致します。
時間は、いずれの日も午後2時～4時となっております。各相談日の1週間前までにご予約の上、ご利用ください。

お問合せ： 大阪事務所 電話 06-6944-6164

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バックナンバーの主な記事のご紹介髙橋直樹

2019年1月号
JCAAの仲裁制度の改革について－ビジネス界のあらゆるニーズに対応する3つの仲裁規則の紹介－
道垣内正人
CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（1）～総論～
ヤラシェフ・ノディルベック、宍戸一樹
新連載

中国における外国仲裁判断の承認・執行の事例研究

第23回 三人仲裁で、仲裁判断が仲裁人二人で下されたとして、承認執行が拒絶された事例～仲裁人逮捕の場合、交代か解任かの是否～
粟津光世
国際民事執行・保全法裁判例研究（28）

ハーグ条約実施法に基づく子の返還を命ずる決定の不遵守と人身保護請求（最判平成30年3月15日民集72
巻1号17頁）
大濱しのぶ
新・国際商事仲裁関係判例紹介（139）
中野俊一郎、阮仲裁文献紹介（302）

柏挺

酒井

一

イギリス契約法の理論と実務

第13回 契約成立後の問題 Ⅰ．契約の内容 2．契約条項の解釈（1）契約条項の解釈におけるイギリス
法のアプローチ
松田日佐子
131
中国民商法の理論と実務○“事前仲裁〔先予仲裁〕”は、なぜ執行受理されなくなったか～中国ネットローンの盛況とネット仲裁の濫用～清河雅孝、粟津光世
アジア法務相談室

第11回

シンガポールの契約作成のポイント
梶原紘恵、長田真理子

2019年2月号「ビジネスと人権」問題に関する仲裁制度の利用可能性
吉田武史
CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（2）〜ロシア連邦における仲裁制度（1）〜ジュロフ・ロマン、宍戸一樹
中国における外国仲裁判断の承認・執行の事例研究

第24回 対外担保（保証）について外貨管理部門の認可がなくても有効と判断された事例
村上幸隆
最新クロスボーダー紛争実務戦略シリーズ

第41回

標準必須特許（SEP）に関する近時の米国裁判動向と国際ADRの展望─日本における国際ADR機関及び施設の利用可能性も含めて─
中本安利、デイビッド Ｅ. ケイス、髙取芳宏、矢倉信介
投資協定仲裁判断例研究（108）

チェコ共和国の太陽光発電に関する優遇政策の不利益
変更が公正衡平待遇義務違反にならないとされた例

74

74-75_�ックナン�ー.indd 74

新・国際商事仲裁関係判例紹介（140）
仲裁文献紹介（303）イギリス契約法の理論と実務

第14回 契約成立後の問題
任制限条項

小川

健

早川吉尚、小川和茂
Ⅰ．契約の内容 3．責
松田日佐子

132
中国民商法の理論と実務○

従業員による社印冒用を認定した事例

加藤文人

アジア法務相談室

第13回 マレーシア企業との取引時の契約において問題となる条項安西明毅

2019年3月号
仲裁判断取消審の在り方−東京高裁平成30年8月1日
決定が投げかけるもの−
出井直樹
CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（3）〜ロシア連邦における仲裁制度（2）〜ジュロフ・ロマン、宍戸一樹
中国における外国仲裁判断の承認・執行の事例研究

第25回 外国仲裁判断の承認・執行の審理時に首席
仲裁人の選任方法について異議が主張された例
藤本一郎
投資協定仲裁判断例研究（109）CAFTA-DRの環境規制権に関する条項は投資家の権利を被申立国の権利に実質的に劣後させているとしつつその劣後は絶対的ではないとした例
卜部晃史
新・国際商事仲裁関係判例紹介（141）吉田一康

仲裁文献紹介（304）秦イギリス契約法の理論と実務

第15回 契約成立後の問題
示条項（implied terms）

公正Ⅰ．契約の内容 4．黙
松田日佐子

133
中国民商法の理論と実務○

電子商務法における権利侵害に対する通知制度について吉田 憲
アジア法務相談室

第14回
知識マバングラデシュにおける会社運営の基礎
琴浦 諒

2019年4月号
国際民事執行・保全法裁判例研究（29）米国カリフォルニア州裁判所によるデフォルトジャ
ッジメントの送達と民事訴訟法118条3号にいう手続的公序（平成31年1月18日最二小判   裁判所ウェブサ
イト）
長田真里
中国における外国仲裁判断の承認・執行の事例研究

第26回 仲裁手続における送達が電子メールにより行われたが、これを被申立人が受領したことを証明する資料の提出がないとして、仲裁裁決の承認・執行が拒絶された事例
麦 志明

2019.7

第66巻7号

2019/07/03 14:37

CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（4）〜カザフスタンにおける仲裁制度〜
ヤラシェフ・ノディルベック、宍戸一樹
投資協定仲裁判断例研究（110）

暫定措置が申立後に生じた事情を理由に却下された
事例
鈴木五十三
新・国際商事仲裁関係判例紹介（142）中林啓一

仲裁文献紹介（305）澤井啓

企業自身が行う不正調査の実際−役職員に対するヒアリングの進め方を中心に−
瀧脇将雄
イギリス契約法の理論と実務

第16回 契約責任を無効化する要素（misrepresentation）Part 1

Ⅰ．不実表示松田日佐子

134
中国民商法の理論と実務○

中国「知的財産権紛争行為保全事件の審査に関する法律適用の若干の問題に関する規定」及び同事件の典型案例について
茂野祥子
最新クロスボーダー紛争実務戦略シリーズ

第42回

アウトバウンドM&Aにおけるコンプライアンス・デューデリジェンスとその課題
蔵元左近、髙取芳宏、矢倉信介
アジア法務相談室

第15回 ラオスに進出するにあたっての留意点と最近の動向
安西 明毅、アパラット サンピブル

2019年5月号
利用者からみた「インタラクティヴ仲裁規則」
井原一雄
特許の有効性をめぐる紛争の仲裁適格（上）−日本
における国際仲裁のさらなる活用に向けて−
二瓶ひろ子
中国における外国・渉外仲裁判断の承認・執行の事例研究

第27回 会社登記機関における調査をしなかったことが、最後に知れたる住所地の調査が不十分であり、渉外仲裁裁決の不執行事由に該当するとして不執行の裁定をされた事例
高槻 史
CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（5）〜ウクライナにおける仲裁制度〜
ジュロフ・ロマン、宍戸一樹
投資協定仲裁判断例研究（111）

投資家による人権侵害を理由とした投資受入国からの反対請求の管轄権及び受理可能性を認めた事例
菊間 梓
国際メディエーション（調停）トレーニング・プロ
グラムを受講して
山村真登
新・国際商事仲裁関係判例紹介（143）中野俊一郎、阮2019.774-75_�ックナン�ー.indd 75

第66巻7号

仲裁文献紹介（306）酒井一

中国の「自動車産業投資管理規定」について〜転換期にある中国自動車市場において進出企業に与える影響〜
小林幹雄
イギリス契約法の理論と実務

第17回 契約責任を無効化する要素（misrepresentation）Part 2

Ⅰ．不実表示松田日佐子

135
中国民商法の理論と実務○

中国杭州インターネット法院の設立

谷口由記

アジア法務相談室

第16回

インドネシアにおける労務管理

池田孝宏

2019年6月号
インタラクティヴ仲裁規則と仲裁廷の暫定的な考え方の提示について柏木 昇
国際仲裁人の利益相反について（上）小倉隆

特許の有効性をめぐる紛争の仲裁適格（下）−日本
における国際仲裁のさらなる活用に向けて−
二瓶ひろ子
中国における外国・渉外仲裁判断の承認・執行の事例研究

第28回 中国の民事判決と異なる外国仲裁判断が承認された事例王 晨
CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（6）〜タジキスタンにおける仲裁制度〜
ヤラシェフ・ノディルベック、宍戸一樹
投資協定仲裁判断例研究（112）

複数の政策目的のための措置に対する安全保障例外の「一部」適用石戸信平
新・国際商事仲裁関係判例紹介（144）
仲裁文献紹介（307）小川健早川吉尚、小川和茂「新時代」に突入した中国外商投資法実務の変貌－外商投資法の制定に際して劉 新宇
最新クロスボーダー紛争実務戦略シリーズ

第43回

日本とEU間の相互の円滑な個人データ移転をどのように活用するか
クリスチャン・シュローダー、
由美子・オルセン、髙取芳宏、加藤 啓
イギリス契約法の理論と実務

第18回 契約責任を無効化する要素（misrepresentation）Part 3136
中国民商法の理論と実務○

企業破産法解釈（三）について

Ⅰ．不実表示松田日佐子
松本亮

中国における合弁会社設立の最新状況
横井傑

アジア法務相談室

第17回

柏挺

75

2019/07/03 14:37

～今月の仲裁条項～
交差型仲裁条項
この契約から又はこの契約に関連して、当事者の間に生ずることがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、仲裁により最終的に解決されるものとする。X（外国法人）が仲裁手続を開始するときは、一般社団法人日本商事仲裁協会の商事仲裁規則に基づき仲裁を行い、仲裁地は（日本の都市名）とする。Y（日本法人）が仲裁手続を開始するときは、（仲裁機関の名称）の（仲裁規則の名称）に基づき仲裁を行い、仲裁地は（外国の都市名）とする。
All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract shall be finally settled by arbitration. If arbitral proceedings are commenced by X (foreign corporation), arbitration shall be held pursuant to the Commercial Arbitration Rules of The Japan Commercial Arbitration
Association and the place of arbitration shall be (the name of the city in Japan); if arbitral proceedings
are commenced by Y (Japanese corporation), arbitration shall be held pursuant to (the name of rules)of (the name of arbitral institution) and the place of arbitration shall be (the name of the city in foreign country).
今月の仲裁条項は、交差型仲裁条項、クロス条項のご紹介です。被告地主義仲裁条項やFinger
pointing clauseとも呼ばれています。これは仲裁の相手方（これを通常、仲裁の被申立人といいます）の所在地を仲裁地として仲裁手続を行うことを定める仲裁条項です。相手方の仲裁機関は通常、相手国の仲裁機関が規定されます。この仲裁条項の場合、相手方が契約違反をした場合、相手国で仲裁を行うことになりますので、相手方が契約違反をする危険性が高い場合には注意が必要です。また、理論的には、仲裁申立てを受けた当事者が、反対請求の申立てではなく、別途、相手国において仲裁を申し立てる可能性があります。そのような事態を避けるためには、一つの仲裁手続が開始した
場合には、別の仲裁手続を開始することはできない旨の定めも合わせて規定しておくことがより望ましいです。
……当事者の一方が上記の地のうちの一においてその仲裁機関の規則に従って仲裁手続を開始した
場合には、他方の当事者はその仲裁手続に排他的に服し、他の仲裁手続も訴訟手続も開始してはならない。その仲裁機関によって仲裁申立てが受領された時をもって、仲裁手続がいつ開始したかを決定する。
......Once one of the parties commences arbitral proceedings in one of the above places in accordancewith the rules of the respective arbitral institution, the other party shall be exclusively subject to thearbitral proceedings and shall not commence any arbitral proceedings as well as court proceedings.
The time receipt of the request for arbitration by the arbitral institution determines when the arbitralproceedings are commenced.

〒101-0054〒101-0045
名古屋事務所
大阪事務所
神戸事務所
横浜事務所

・2019年7月10日発行 第66巻7号（通巻745号）
編集兼発行人●青木 宏道
発行所●一般社団法人 日本商事仲裁協会

東京都千代田区神田錦町3丁目17番地

電話（5280）5181（編集担当）

製作所●イーセット株式会社
東京都千代田区神田鍛冶町3-3-9 共同ビル（新千代田） 電話（6206）4253（代表）〒460-8422〒540-0029〒650-0046〒231-8524

名古屋市中区栄2-10-19
大阪市中央区本町橋2-8
神戸市中央区港島中町6-1
横浜市中区山下町2

名古屋商工会議所内
大阪商工会議所ビル
神戸商工会議所会館
横浜商工会議所内

052（223）5720
06（6944）6164（代）
078（303）5806
045（671）7406©日本商事仲裁協会（禁無断転載）
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76_今月の仲裁条項／奥付.indd 76

2019.7

第66巻7号

2019/07/03 14:37

英文および中文契約書ひな型（CD-ROM付）のご案内
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はじめに
一般社団法人 日本商事仲裁協会

本体3,000円（税込）

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（初版）

販売基本契約BASIC SALE AGREEMENT

一般社団法人 日本商事仲裁協会

禁無断複製
Windows®対応

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©
20
12

Th
e

Ja
p

an

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m
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ciation. All Rights Reserv
Asso
ed.
tion
tra
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lA
cia
er

特

白

K

（消費税込）
番号
３２０

契

約

書

名

頁数

価

格

会員割引価格委託販売契約

３２

2,900

1,900

３２１

委託加工契約

４3

3,300

2,200

３２２

購入基本契約

２８

2,600

1,700

３２３

外国におけるＯＥＭ製品購入者と国内におけるＯＥＭ製品
製造業者の間におけるＯＥＭ製品製造供給契約

６４

3,300

2,200

３２４

国内におけるＯＥＭ製品購入者と外国におけるＯＥＭ製品
製造業者の間におけるＯＥＭ製品製造供給契約

５０

3,000

2,000

３２５

総代理店契約（輸入用）

２８

2,600

1,700

３２６

総代理店契約（輸出用）

３２

2,700

1,800

３２７

合弁契約

３６

2,900

1,900

３２８

技術協力および実施許諾契約（ＬＩＣＥＮＳＯＲ版）

４２

2,900

1,900

３３１

秘密保持契約・共同開発契約

４４

3,000

2,000

３３２

中外合弁経営企業契約※中文付き。

５７

7,700

5,100

３３３

技術ライセンス契約※中文付き。

３２

6,900

4,600

３３４

販売基本契約

３２

3,000

2,000

*送料はお客様負担となります。

■ 当協会のＨＰ（http://www.jcaa.or.jp）からお申し込みいただけます。
東京本部・大阪事務所の窓口でも販売しています。
また、東商サポート＆サービス（丸の内二丁目ビル５階、丸の内 2-5-1 TEL03-3283-7769）でも取り扱っています。

＜お問合せ＞
一般社団法人 日本商事仲裁協会 業務部〒 101-0054 千代田区神田錦町 3-17 廣瀬ビル 3 階
電話 03-5280-5181 FAX 03-5280-5160

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特色ＪＣＡジャーナル

令和

2
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1
9

元

7

7

月

月号

年

7

年

月号

商事仲裁・商事調停と商取引の実務・法務◆ 紛争解決制度としての仲裁の機能向上とインタラクティヴ仲裁規則2019―仲裁廷の心証開示を中心として／伊藤眞◆ 国際仲裁人の利益相反について （下）10日 発 行︵毎 月 １ 回 日 発 行︶第 巻第 号第74５号

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ＪＣＡジャーナル

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令和元年7月10日発行（毎月1回10日発行）第745号

／小倉 隆

K

第66巻第7号

ISSN

0386-3042

2 0 1 97
JULY

◆ ロシア連邦法によって会社の実質的支配者が負う

特別な補充責任／ペカールニコフ・ドミトリイ、ジュロフ・ロマン

1066

どんな物をカルネで持って行くことができますか？
食料品や消耗品を除けば、ほとんどの物を持って行くことができます。
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発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会（注）現地での物品の修理・加工は認められません。また、他法令で必要な手続き等は免除されません。

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一般社団法人 日本商事仲裁協会