ＪＣＡジャーナル 第
巻第

69

号

6

２０２２年 月号

6

国際商事紛争の予防と解決

Vol.69 No.6

JCAジャーナル

June 2022■ロシアによる「非友好国」国民資産の収用と国際投資法／濵本正太郎■日本のインタラクティヴ仲裁規則の探求・革新からみた中国の仲裁規則の
発展・変化への啓示／劉新宇■日台ビジネス紛争の解決について／王欽彦■中国における紛争解決の基本と実務（1）
中国企業と契約を交わす際の留意点／孫彦

一般社団法人 日本商事仲裁協会
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2022/06/02 15:01

JCAジャーナル 2022年6月10日発行（毎月1回10日発行） 第69巻第6号（第780号）

ISSN 0386-3042

ＪＣＡジャーナル 第
巻第

69

号

6

２０２２年 月号

6

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一般社団法人 日本商事仲裁協会

発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会

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2022年6月号 Vol.69 No.6

contents

仲裁／ADR3

ロシアによる「非友好国」国民資産の収用と国際投資法／濵本正太郎

10

日本のインタラクティヴ仲裁規則の探求・革新からみた中国の仲裁規則の発展・変化への啓示
／劉新宇

16

日台ビジネス紛争の解決について／王欽彦

22

アジア新興国における紛争解決制度及びその最新実務（3）

インドの裁判外紛争解決制度／宍戸一樹、千賀福太郎、
カーン・イムラン、サボナイ・リッキ

31

海外紛争解決トレンド（27）

──米国国内仲裁案件に対する連邦管轄権とその縮小──／黄陀、赤川圭

35

投資協定仲裁判断例研究
（145）

44

国際商事仲裁ADR文献紹介
（26）
／秦公正

仲裁付託後における被申立国によるエネルギー憲章条約第17条第1項に基づく利益否認権の行使を信義則上の合理的な期間内で認めた事例／横山誉、クリスチャン・ガロリーニ

訴訟

46

世界の外国判決の承認・執行制度──理論と実務の観点から（12）

マグレブ三国──モロッコ、
アルジェリアとチュニジア／エルバルティ・べリーグ（Maghreb Countries – Morocco, Algeria and Tunisia）
その他

52

中国における紛争解決の基本と実務（1）

57

知的財産紛争実務の課題と展望（8）

中国企業と契約を交わす際の留意点／孫彦
知的財産権と独占禁止法の交錯領域における紛争
─その具体的な顕在化局面を踏まえた検討─／東崎賢治、近藤正篤

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Contents of June 2022
Arbitration / ADR
3

Expropriation by Russia of Property Owned by Nationals of "Unfriendly" States andInternational Investment Law / Shotaro Hamamoto

10

Enlightenment from the Exploration and Innovation of JCAA Interactive Arbitration
Rules on the Change and Development of China’s Arbitration Rules/ Xinyu Liu

16

Dispute Resolution for Business Between Japan and Taiwan/ Wang Chin-yen

22

Dispute Resolution System and Recent Practice in Emerging Asian Countries（3）

Alternate Dispute Resolution (ADR) System in India/ Kazuki Shishido, Fukutaro Senga, Imran Khan, Ricky Aringo Sabornay

31

Trend in Dispute Resolution Overseas (27)

Limiting the Federal Jurisdiction in Matters Involving Domestic Arbitration in the U.S.

/ Huang Tuo, Kei Akagawa

35

Case Notes on Investment Treaty Arbitration Awards and Decisions (145)

A Case Where the Tribunal Found Host State’s Good Faith Invocation of the Denial of
Benefits under the ECT Article 17(1) within a Reasonable Period after Commencement of
Arbitration / Takashi Yokoyama, Cristian Gallorini
44

Introduction of the International Commercial Arbitration and ADR Literature (26)
/ Kimimasa Hata

Litigation
46

The Recognition and Enforcement of Foreign Judgments Around the World - Theoretical andPractical Perspectives (12)Maghreb Countries – Morocco, Algeria and Tunisia / ELBALTI Béligh
Other
52

Basic and Practice for Dispute Resolution in China (1)Points to Keep in Mind When Signing Contracts with Chinese Companies/ Yan SUN

57

Issues and Prospects of Intellectual Property Dispute Practice (8)Disputes at the Intersection of Intellectual Property Rights and Competition Law:
A Case Study on R&D, Transaction and Infringement/ Kenji Tosaki, Masahiro Kondo

2

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ロシアによる「非友好国」国民資産の収用と国際投資法

京都大学公共政策大学院教授

濵本正太郎 Shotaro Hamamoto

るいは世論の反発および信用低下を招く恐れがあⅠ．はじめにる6）こと、などが挙げられている。

ロシアによるウクライナに対する侵略を受け、一連の経済制裁とこれら外国企業の撤退とが相多くの外国企業がロシアからの撤退を始めてい

まって、ロシア経済が急速に収縮していることがる。日本企業も、ロシアに進出する主要企業のう指摘されている7）。その対策として、撤退する外

ち36%が2022年4月時点で現地事業を停止・撤退

国企業をロシア政府ないしロシア政府が命じた私1）したとのことである 。撤退の理由は様々であり、企業に管理させるという案が2022年3月にプーチ

G7を中心とする諸国が科す経済制裁措置によりン大統領により示された8）。そして、経済制裁を資金移動が困難になり2）、部品や原材料の調達難科す「非友好国」国民の資産を補償なしに収用すも広がっていること3）、ロシアへの資源依存を解る権限をロシア政府に与える民法改正案（20224）

年4月8日）9）、および、撤退外国企業の管理をロ消する必要があること 、現状においてロシアに
5）て事業を継続することが会社の価値に反する あ

シア国営企業に委ねる「事業運営の外部管理に関

1）「ロシア進出日本企業、36%が事業停止・撤退 民間調べ」日本経済新聞電子版2022年4月15日<https://www.
nikkei.com/article/DGXZQOUC154MH0V10C22A4000000>
2）ティラド「ロシア事業撤退に関するお知らせ」2022年4月5日<https://www.trad.co.jp/images/library/File/pdf_
file_695_1649136453.pdf>
3）日経・前掲注1）。
4）Shell announces intent to withdraw from Russian oil and gas, 8 March 2022, <https://www.shell.com/media/newsand-media-releases/2022/shell-announces-intent-to-withdraw-from-russian-oil-and-gas.html>5）Nestlé, Update on Russia and Ukraine, 23 March 2022, <https://www.nestle.com/ask-nestle/our-company/
answers/update-russia-ukraine>6）「ロシア事業、退くも難路」日本経済新聞電子版2022年4月10日<https://www.nikkei.com/article/DGXZQOUC071
GF007042022000000/>
7）「ロシア経済急収縮 22年マイナス10%成長予測」日本経済新聞電子版2022年4月2日<https://www.nikkei.com/
article/DGXZQOCB318AI0R30C22A3000000/>
8）「経済封鎖で企業に試練 ロシア政府『撤退なら資産接収』」日本経済新聞電子版2022年3月12日<https://www.
nikkei.com/article/DGXZQOCD0952Y0Z00C22A3000000/>9）Законопроект No. 103072-8, О внесении изменения в статью 235 части первой Гражданского кодекса Российской
Федерации и регулировании отдельных правоотношений по принудительному изъятию имущества <https://sozd.
duma.gov.ru/bill/103072-8>. 英語での法案解説として、Lalive, “Possible claims against Russia for expropriation offoreign investments”, 11 April 2022, <https://www.lexology.com/r.ashx?l=9QFXBSD>

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する法」（以下、外部管理法）案（4月12日）10）

し賠償を得ることができるか、である。以下、順がそれぞれロシア国会に提出された。

に検討する。

これら法案が法律として成立し、実際に資産の1. 収用

収用や事業の外部管理が日本企業に関してなされ収用については5条に規定されている。国家がた場合にどのような法的対応が可能か、以下検討

私有財産を収用・国有化する権限を有することはする。

一般に争われていないが、その条件として、公共目的・適正手続・無差別・補償が定められるのが通例であり、日ロBITも例外ではない。

Ⅱ．日ロBIT「（直接）収用」とは、財産権の国家への移転あ

日本とロシアは1998年に「投資の保護およびるいは国家による物理的な差押えを指す12）。本件促進に関する日本国政府とロシア連邦政府との間において、上記の民法改正法に基づいて「国有化」の協定」11）（日ロBIT）に署名し、同協定は2000がなされる場合、対象の財産の所有権がロシアに年に発効している。以下、本件と関係する規定を移転されるため、それが日ロBIT5条にいう「収用」

概観する。

または「国有化」に該当することは自明である13）。
他方、外部管理法が適用される場合はやや複雑

A. 実体規定と本件におけるその適用である。この場合は、国家による物理的な差押え

BITの適用のためには、まず、問題の資産が当が認められない場合は、日ロBIT5条にいう収用

該BITに定義された「投資財産」に該当すること、と「同等の効果を有するその他の措置」（間接収用）

および、当該財産を所有・支配する者が当該BITであるかどうかが問題となる。この場合、当該措に定義された「投資家」であることを確認する必置により投資財産の価値が著しく減少し、した要があるものの、今回ロシア政府の措置の対象にがって収用と「同等の効果を有する」場合であっなりそうな日本企業の資産が日ロBIT 1条に定義ても、当該措置が国家の正当な規制権限の行使でされる「投資財産」に該当することに争いの余地ある限りにおいて収用と「同等の効果を有するそはないと思われ、また、「投資家」については個の他の措置」（間接収用）を構成せず、したがっ別具体的な検討を要するため、本稿ではいずれのて補償を要しない、というのが一貫した仲裁判断点も扱わない。

例14）であり、学説上も支持されている15）。

本件で主として問題になるのは収用規定の適そこで、ロシアによる外部管理措置が国家の正用であり、また、収用が成立する場合に補償ない

当な規制権限の行使であるかどうかが問題とな

10）Законопроект No. 104796-8, О внешней администрации по управлению организацией <https://sozd.duma.gov.ru/
bill/104796-8>. 英語での法案解説として、Denis Shaklein, “Key provisions of the draft federal law ‘On External
Administration for the Management of an Organization’”, 11 March 2022, <https://www.ey.com/en_ru/tax/taxalert/2022/03/ey-draft-law-on-external-administration-for-the-management-of-organization-11-march-2022-laweng>.
11）United Nations Treaty Series , Volume 2731, No. 48291. 条約末文によれば、正文は日英ロであり、解釈に相異ある場合には英文による。
12）Caratube v. Kazakhstan , ICSID Case No. ARB/13/13, Award, 27 September 2017, para. 822.
13）「収用」は個別的・散発的な措置、「国有化」は社会体制の変革に伴う大規模な措置として使い分けられることがあり、補償あるいは賠償額の算定において差異が出てくる場合もあり得なくはないが、本件では、ロシア法上の名称がどうあれ通常の「収用」として理解すれば足りるので、ここでは深入りしない。これらの区別につき、Shotaro
Hamamoto, “Compensation Standards and Permanent Sovereignty over Natural Resources”, in Marc Bungenberg and
Stefan Hobe (eds.), Permanent Sovereignty over Natural Resources , Springer, 2015, pp. 141-154.
14）直近の例として、Bank Melli Iran and Bank Saderat Iran v. Bahrain , PCA Case No. 2017-25, Award, 9November 2021, para. 631.

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ロシアによる「非友好国」国民資産の収用と国際投資法

る。企業の外部管理に関する先例であるサルカ事用の成立が認められる可能性がある18）。また、外件においては、多額の不良債権を抱えたチェコの部管理措置の目的自体は正当なものであっても、民間銀行について、支払能力が危機的状況にある手続が適正に運用されなければ、公正衡平待遇義との理由でチェコ政府が公的管理下に置き、当該務（日ロBIT3条3項）違反が認定される19） 可能

銀行の株式の取引が停止されたことがオランダ・性もある。

チェコスロヴァキアBIT上の収用を構成するか、

直 接 な い し 間 接 収 用 が 成 立 す る 場 合、 日 ロ

が争点のひとつであった。サルカ事件仲裁廷は、BIT5条に従って補償が必要となる。補償額の算

当該銀行の支払能力が十分でなく、それにより定は同条2項により「市場価格」である。しかし、チェコの銀行システムの安定性が危機にさらされ民法改正法に基づく場合は明文で補償の可能性がていたとのチェコの当時の判断を否定する証拠は否定されている上、外部管理法に基づく措置の場

なく、チェコの行動は手続的にも問題はない、と合も、現下の政治状況に鑑みれば（十分な）補償

して、収用の成立を否定した16）。

がなされる可能性はほぼ皆無であろう。したがっ本件で外部管理措置が執られるとして、それがて、日ロBIT5条違反が認められるのはほぼ確実

どのようなものになるかは不明であるため、現時である。

点での判断は困難であるが、外部管理法案はロシ

2. 例外

アの人々の日常生活の維持に不可欠の企業のみを

このように日ロBIT5条違反が認められるとし対象としているようであり（同法案1条6項）、たても、ロシアは、現在のロシアが置かれている状

とえば生活必需品の生産・流通を扱う企業であっ況の特殊性を指摘して、何らかの正当化を試みるて、その活動停止により現地の人々が困窮してしかもしれない。このような場合に援用が考えられ

17）には、当該外部管理措置はロ

るのが安全保障条項であり、実際に関税および貿

シアの正当な規制権限の行使であって間接収用を易に関する一般協定（GATT）などとの関連では構成しない、と判断されるかもしれない。ただし、安全保障条項（GATT21条など）が援用されていその場合に外部管理措置により得られた利益があるが、日ロBIT5条には安全保障条項は置かれてればその配分は別途問題になろうし、また、表面いない。もっとも、BITの「不可分の一部をなす」

上の目的は現地の人々の生活維持であっても実際

議定書20）（議定書前文）5項において、内国民待には別の政治的目的があると判断される場合に

遇（BIT3条2項）への例外として、「国の安全のは、正当な規制権限の行使ではないとして間接収ために真に必要な場合」に特定の「経済分野及びまうような場合

15）このような解釈は、政策的には至極もっともである一方で、条約規定の文言から大きく外れてしまうという難点を抱えている。その難点につき、Shotaro Hamamoto, “Requiem for Indirect Expropriation”, PILAGG e-series/IA/1(2013), pp. 1-28.
16）Saluka v. Czech Republic , PCA Case No. 2001-14, Partial Award, 17 March 2006, paras. 267-276. 小寺彰＝松本加代「投資協定の新局面と日本 第2回 サルカ事件」国際商事法務34巻9号（2006年）1141頁、1143頁。
17）ロシアにおける事業を大幅に縮小する企業の中にも、現地の人々の生活の維持に必要な範囲内でのみ事業を継続すると表明するものがある。Nestlé, “Update on Russia and Ukraine”, 23 March 2022, <https://www.nestle.com/asknestle/our-company/answers/update-russia-ukraine>; Nokia, “Nokia to exit the Russian market, no impact to financial
outlook”, 12 April 2022, <https://www.nokia.com/about-us/news/releases/2022/04/12/nokia-to-exit-the-russianmarket-no-impact-to-financial-outlook/>.
18）Bank Melli Iran and Bank Saderat Iran v. Bahrain , supra note 14, para. 690.
19）環境保護という措置の目的を認めつつ手続に問題ありとして公正衡平待遇義務違反を認定した例として、
Clayton v. Canada , PCA Case No. 2009-04, Award on Jurisdiction and Liability, 17 March 2015, paras. 596-604. 猪瀬貴道「投資協定仲裁判断例研究（73） 環境影響評価についてNAFTAの国際最低基準および内国民待遇違反が判断された事例」JCAジャーナル62巻11号（2015年）16-22頁。
20）議定書は、前掲注11）の条約集にBITと共に収録されている。

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地域」について「外国投資家の活動を排除し又はない。この場合、日本による資産凍結等が日ロ制限する」ことが認められている。とはいえ、今BITに反する措置であり、かつ、それ自体対抗措回のロシアの上記法案で想定されている措置が置として正当化されないとすると23）、ロシアによ「国の安全のために真に必要な場合」に執られるる収用や外部管理が日本による財産凍結等と比例ものであるとしても、「経済分野」あるいは「地域」

性のとれた措置であるかを検討することとなる。

に関するものではない上、ロシアの「非友好国」

なお、BIT違反の措置を対抗措置として正当化についてのみ「外国投資家の活動を排除し又は制しようとする場合、投資家自身は何ら先行違法行限する」のであれば、最恵国待遇条項（BIT3条1

為を行っていないため、BITに基づく投資家の権項）に反することとなる。したがって、議定書5

利を侵害する措置を投資家母国による先行違法行

項によりロシアの措置を正当化することはできない。

為を援用して正当化することはできない24）、とも

3. 対抗措置としての正当化可能性

考えられなくはない25）。しかし、日本の投資家がロシアは、日本がロシアに対して国際法上の違仲裁手続においてそのように主張するならば、日法行為を行ったのであるから、それに対する対抗

本による先行違法行為があるとのロシアの（あり措置として今回の措置を執ったのだ、と主張する

得る）主張に対し、日本の措置は対抗措置としてかもしれない。
「対抗措置」という語は日常用語正当化されると反論することはできなくなる。

としては多種多様な意味を持つが、国際法上の用語としては、相手国の先行する違法行為がある場

B. 紛争処理手続

合に、その中止もしくは損害賠償を求めて執られ

1. 仲裁手続る、当該先行違法行為により生じた損害と比例す

日ロBIT11条は、投資に関する投資家と投資受る範囲内で当該相手国に損害を与える措置であっ入国との間の紛争を仲裁により処理することを定て、通常であれば国際法違反となるが、当該状況める。同条2項1号はICSID条約に基づく仲裁に言の下で違法性が阻却されるものを指す 。

及しているが、ロシアはICSID条約に署名したも

21）

ロシアの措置は、民法改正法・外部管理法のいのの批准はしておらず26）、この選択肢は現時点でずれに基づく場合も「非友好国」の国民に対して利用できない。そこで、同項2号のICSID追加的執られることが想定されており、たとえば日本が措置に基づく仲裁あるいは3号のUNCITRAL仲ロシアに対して何らかの国際法違反をしたことは裁規則に基づく仲裁のいずれかを利用することと前提とされていない。もっとも、ロシアは日本になる。日ロBITの紛争処理手続はごく標準的なもよるロシア人財産凍結等22）が日ロBIT5条（収用）・のであるため、手続の詳細については先行研究を8条（資本移動の自由）などに反しており、今回参照されたい27）。

の措置はそれへの対抗措置だと主張するかもしれ
21）Gabčikovo-Nagymaros Project (Hungary/Slovakia), Judgment, I.C.J. Reports 1997 , p. 7, pp. 55-56, paras. 83-85.
22）日本による措置の詳細につき、外務省ウェブサイト「ウクライナ情勢に関する対応」のページ（< https://www.
mofa.go.jp/mofaj/erp/c_see/ua/page3_003225.html>）の「日本政府による措置等」を参照。
23）日本はロシアのウクライナ侵略による被害国ではないため、「第三国による対抗措置」が認められるかどうかが論点となる。この問題については、岩月直樹「重大な人権侵害が問題とされる場合における第三国による非軍事的な一方的強制措置の法的性質」岩沢雄司ほか『国際法のダイナミズム』（有斐閣、2019年）131頁、141-142頁、山田卓平「経済制裁の法的規律（2・完）――対ロシア制裁の検討」龍谷法学54巻1号（2021年）200-201頁。
24）Corn Products International v. Mexico , ICSID Case No. ARB(AF)/04/1, Decision on Responsibility, 15 January
2008, paras. 161, 164, 174; Cargill v. Mexico , ICSID Case No. ARB(AF)/05/2, Award, 18 September 2009, paras.
422, 425.
25）この問題の詳細につき、岩月直樹「国籍国に対する対抗措置としての正当性と投資家への対抗可能性」RIETI
Discussion Paper Series 14-J-008（2014年）。
26）About ICSID: Member States, <https://icsid.worldbank.org/about/member-states>.

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ロシアによる「非友好国」国民資産の収用と国際投資法

2. 仲裁判断条約54条に基づく執行も利用できない。ただし、ロシアによるBIT違反が認定されれば、損害賠理論的に議論の余地はある31） ものの、投資条約

償も認定される。日ロBIT5条2項には収用の際の仲裁判断についても1958年の外国仲裁判断の承補償について定められているが、上記のとおり本

認及び執行に関する条約（ニューヨーク条約）が件ではロシアが補償を支払うことはおよそありそ

適用されており、同条約当事国において執行する

うになく、措置の対象となった日本の投資家とし際には同条約を援用することができる。この場合ては、5条2項に基づく補償ではなく、BIT違反をの執行手続は国際商事仲裁のそれと同一であるた

理由とする損害賠償を求めることになる。もっとめ、詳細については国際商事仲裁に関する先行研も、賠償額は違法行為の結果を消し去るに必要十究32）を参照されたい。

28）

分な額 、すなわち「投資受入国による違法行為

ロシアもニューヨーク条約当事国ではある33）がなければ投資家が享受しているであろう経済的が、仲裁判断の執行をロシアの裁判所に求めても、価値に等しい額」29） であり、実際には補償であ

同条約5条1項（d）にいう仲裁手続の瑕疵や同条2

るか賠償かであるかにより額に差が出ることはあ項（b）にいう公序などを理由に斥けられるであろ30）

まりない 。

う34）。万一ロシアで執行に成功したとしても、その3. 執行損害賠償金も「非友好国」国民の資産として収用「仲裁の決定は、最終的なものとし、かつ、紛の対象になってしまうかもしれない。したがって、争の当事者を拘束する」（日ロBIT11条3項）。しロシア以外の国において執行を求めるほかない。

かし、本件において仲裁廷が損害賠償の支払いを

ここで壁となるのが主権免除である。ICSID条

ロシアに命じたとしても、ロシアがそれに従うこ

約は、仲裁判断の承認については強力な制度を有とは少なくとも短期的には想定できない。
そこで、している（54条）ものの、執行については主権

日本の投資家としては、ロシアが財産を有してい免除が排除されないことを明示している（55条）。

る国において仲裁判断の執行を求めることにな

本件で適用が想定されるニューヨーク条約は、主る。その場合、「その執行が求められている領域

権免除に関する明文規定を置いていないが、同条の属する国で適用されている仲裁の決定の執行に約3条にいう「（仲裁）判断が援用される領域の手関する法令に従って執行される」
（同項）
。上記の

続規則」は主権免除に関する国際法規則を含むととおりICSID条約に基づく仲裁は利用できず、同理解されている35）。

27）石川知子「第11章 投資仲裁」柳赫秀編『講義国際経済法』（東信堂、2018年）、濵本正太郎「第11章 投資条
約仲裁」谷口安平＝鈴木五十三編『国際商事仲裁の法と実務』（丸善雄松堂、2016年）。
28）L’usine de Chorzów, fond, 13 septembre 1928, C.P.J.I. série A , No 17, p. 47.
29）Lemire v. Ukraine , ICSID Case No. ARB/06/18, Award, 28 March 2011, para. 152. 鈴木五十三「投資協定仲裁判断例研究（29） FET（公正衡平待遇義務）条項違反に基づく基線賠償、営業損害と精神損害の賠償基準と算定方法」
JCAジャーナル58巻10号（2011年）34-42頁。
30）玉田大「第11章 補償と賠償」小寺彰編『国際投資協定』（三省堂、2010年）196頁、210頁。賠償額算定の詳細につき、Ingrid Marboe, Calculation of Compensation and Damages in International Investment Law , 2nd ed., Oxford
University Press, 2017.
31）道垣内正人「投資紛争仲裁へのニューヨーク条約（外国仲裁判断の承認及び執行に関する条約）の適用可能性」
公正貿易センター『投資協定仲裁研究会報告書（平成21年度）』（2010年）93-114頁。
32）小川和茂「第9章 仲裁判断の承認・執行」谷口＝鈴木編前掲注27）。
33）United Nations Treaty Collection, <https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_
no=XXII-1&chapter=22&clang=_en>.
34）そのようなロシア裁判所の判断がニューヨーク条約の解釈適用として適切であるかは別問題である。
35）BGH, Beschluss vom 4. October 2005, VII ZB 9/05, Rdn. 25. この決定は、Sedelmayer v. Russia , Arbitration
Award (SCC), 7 July 1998の執行請求に関するものである。

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2004年に採択された国連国家免除条約36）（未発あるいは「非商業目的以外の目的」で用いられて37）いる財産についてのみ執行を認めている。

効 ）19条は、執行については基本的に免除が与えられるとした上で、いくつかの例外を示す。同では、ロシア国営企業の財産に対して執行措置条（b）（請求のために割り当てられた財産に関すを執ることは可能か。国連国家免除条約19条（c）

る例外）は本件に関係しないため、検討すべき例

は執行措置の対象を「当該手続が向けられている

外は（a）（同意による例外）および（c）（非商業

実体（＝被申立人）と関連する財産」に限定して目的以外の目的で使用される財産）のみである。

いる。同条約と共に採択された解釈了解40） によ

しかし、（a）については、執行措置に関する明示れば、「実体」とは国家や連邦構成国、さらには的同意が求められているため、仲裁合意があるだ

国家と別個の法人格を有する国家機関を指すとさ

けでは当該合意に基づく仲裁判断の執行についてれている。このことから、国家が被申立人である

同意したことにはならない。また、（c）については、

場合に、当該国家と別個の法人格を有する国営企

ロシアが国外に有する財産であって「非商業目的業の財産を執行措置の対象とすることは、同条約以外の目的でもっぱら（specifically）使用」され19条（c）の下では認められないと考えられる。

ているものを発見するのは至難の業である。

諸国の実行を見ても、当該国営企業の独立性が欠

国連国家免除条約は未発効なので条約として適如しており国家と一体視できる場合41） を除き、用されることはない。しかし、同条約19条（a）（同国家に対する執行として国営企業の財産に対して意による例外）については、慣習国際法上も、裁執行措置を執ることは認められていない42）。

判管轄権免除の放棄は執行免除の放棄を含まないとされており38）、仲裁合意は当該仲裁判断の執行の同意をも含むものではないと考えられる39）。同

Ⅲ．おわりに条（c）（非商業的目的以外の目的で使用される財以上みてきたように、2022年4月時点で提案さ産）についても、たとえば、日本の「外国等に対れている民法改正法あるいは外部管理法に基づくするわが国の民事裁判権に関する法律」18条、措置が日本企業に対して執られる場合、当該措置

アメリカ合衆国外国国家免除法1610条（a）柱書、が日ロBITに反する可能性は高い。その場合、日フランス民事執行手続法典L111-1-2条3項、イギ

ロBITに基づく仲裁を利用することができ、証拠

リス主権免除法13条4項は、いずれも、「商業目的」

次第ではあるがロシアのBIT関連条項違反を認定

36）United Nations Convention on Jurisdictional Immunities of States and Their Property, U.N. Doc. A/RES/59/38.
37）30カ国の参加があれば発効する（同条約30条1項）ところ、2022年4月時点で22国の参加にとどまっている。
United Nations Treaty Collection, <https://treaties.un.org/Pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=III13&chapter=3&clang=_en>38）Immunités juridictionnelles de l’Etat (Allemagne c. Italie ; Grèce (intervenant)), arrêt, C.I.J. Recueil 2012, p. 99,
pp. 146-147, par. 113.
39）顕著な例外として、フランス破毀院は、仲裁合意は当該仲裁判断の執行の同意をも含むとの判決を2000年に下している。Cour de Cassation, Chambre civile 1, 6 juillet 2000, 98-19.068, Creighton c/ Qatar . しかし、フランスでは
2016年の法改正により執行への明示的同意が求められるに至っており（民事執行手続法典L111-1-2条1項）、2000年の破毀院判決が今後も維持されるかは定かでない。Régis Bismuth, « L’immunité d’exécution après la loi Sapin 2 »,Journal du droit international (Clunet) , 2018-2, p. 445, p. 466.
40）前掲注36）の国連総会決議に含まれている。
41）Cour de Cassation, Chambre civile 1, 6 février 2007, 04-13.107, Water International Holdings c/Société
nationale des pétroles du Congo ; First National City Bank v. Banco para El Comercio Exterior de Cuba , 103 S.Ct.
2591, 2061-2063 (1983).
42）Letelier v. Chile , 748 F.2d 790, 794 (2d Cir. 1984); Cour de cassation, Chambre civile 1, 21 juillet 1987,
85-14.843, Benvenuti & Bonfant c/ Banque commerciale congolaise ; AIG Capital v. Kazakhstan (National Bank of
Kazakhstan intervening) , [2006] 1 WLR 1420, para. 31 [Aikens J].

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ロシアによる「非友好国」国民資産の収用と国際投資法

する仲裁判断を得ることはそれほど困難ではない免除の壁を乗り越えるのは容易ではない。しかしと思われる。

ながら、日ロBITに基づく仲裁において条約違反

しかし、問題はその先にある。ロシアが損害賠償の支払いを命じられたとしても、ロシアがそれの認定が得られれば、それがロシアに対する一定の圧力になることは予想できる。

に応じる見込みは薄く、強制執行しようにも主権

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日本のインタラクティヴ仲裁規則の探求・革新からみた
中国の仲裁規則の発展・変化への啓示
金杜法律事務所（King&Wood Mallesons） パートナー弁護士 中国政法大学大学院

劉 新宇 Xinyu Liu

特任教授

者は、その手続の問題点として、①紛争解決まで

Ⅰ．はじめにに長時間がかかった、②仲裁人の報酬が高額すぎ

2019年1月1日、日本商事仲裁協会（JCAA）改た、③手続進行が柔軟ではなかったなどと回答し正の「UNCITRAL仲裁管理規則」及び「商事仲ている3）。これに関し、新たな仲裁規則として裁規則」の2つの仲裁規定と新規制定の「インタJCAAが定めた「インタラクティヴ仲裁規則」のラクティヴ仲裁規則」が施行された1）。こうして主たる目的は、時間的・金銭的な負担が大きいと日本の商事仲裁には多元的な規則体系が創設さいう人々の仲裁への印象を除去することにあり、れ、特に独創性のある「インタラクティヴ仲裁規

JCAAは、同規則においてコストと効率のバラン則」の制定は仲裁廷の主動性を強化するとともにスを実現する2つの措置を講ずることとした。

当事者による仲裁結果の予測可能性を高め、仲裁の紛争解決機能の促進及び仲裁の効率性・利便性・

1. 仲裁廷の自発的な積極性の向上

信頼性の向上が実現される。

「商事仲裁規則」と比較して、「インタラクティ

本稿においては、「インタラクティヴ仲裁規則」

ヴ仲裁規則」は「糾問式」の審理方法（inquisitorialの革新性の観点から、日本の仲裁発展のニーズ及model）に関する2つの条項を追加し、仲裁廷のび国際仲裁の発展動向の2点において同規則の合

自発的な積極性を最大限に引き上げることによっ

理性・必要性・優位性に関する検討を行ったうえ、て仲裁結果の予測可能性を高め、紛争の焦点を絞

中国の仲裁制度の現状を踏まえ、その発展・変化らせるものとした。

2）への啓示について論ずるものとしたい 。

まず、「インタラクティヴ仲裁規則」第48条（仲裁廷による当事者の主張整理及び争点の提示）は、

Ⅱ．
「インタラクティヴ仲裁規則」の革新的内容

その第1項から第4項において次のように定めている。
「1．仲裁廷は、手続のできるだけ早い段階で、日本国際紛争解決センター（JIDRC）のアン

当事者の請求に関する事実上及び法律上の根拠にケート調査によると、国際仲裁を実際に利用した

ついての主張を整理し、それを前提として導き出

1）その後これら3つの仲裁規則の改正が行われ、改正後の規則は2021年7月1日より施行されている。
2）本稿における日本法との比較などについては、弊所東京事務所の仲條真以弁護士から一部助言を得た。
3）JIDRC「日本における国際仲裁の活性化に向けた施策に関する調査研究業務報告書」（2019年3月1日）〈https://www.moj.go.jp/content/001292073.pdf）参照。

10

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日本のインタラクティヴ仲裁規則の探求・革新からみた中国の仲裁規則の発展・変化への啓示

される暫定的な事実上及び法律上の争点とともに、意見を述べることができる。この意見においては、

書面により当事者に提示して、期限を定めて、当証人尋問を求めるか否かについての意見も述べる

事者に意見を述べる機会を与えなければならない。

ことができる。

2．当事者は、仲裁廷が定めた期限までに、前

4．仲裁廷は、第3項に従い提出された当事者

項により仲裁廷が提示した当事者の主張の整理及の意見を勘案し、証人尋問を行うか否かを決定し

び争点について、同意する部分としない部分とをなければならない」

明らかにして、書面により、意見を述べるものとする。

この規定は、仲裁廷が証人の意見を聴取する前に、仲裁廷が重要と考える事実上・法律上の争点

3．仲裁廷は、前項により当事者が述べた意見及び暫定的な意見について書面による意見を提出を考慮して、当事者の主張の整理及び争点を修正し、これに関して意見を述べる機会を当事者双方することができる。

に与えることを要求しており、当事者双方が仲裁

4．仲裁廷は、前項の規定により加筆修正され廷に誤解が存在する可能性のある事項を早期に発た当事者の主張の整理を、そのまま、仲裁判断に見し、その後の双方の書面による陳述及び仲裁廷

おける当事者の主張の部分の記載とすることがでの証人尋問において仲裁廷が重点的な問題に集中きる。
」

して審理をすることを目的としている。

この規定は、法律及び事実の問題について審理

このように、「インタラクティヴ仲裁規則」のの前に書面によって総括することを仲裁廷に求

革新性は、糾問式の審理方法を採用し、仲裁廷にめ、これについて意見を述べる十分な機会を双方

多大な自発的積極性をもたらした。また、同規則に与え、紛争に対する双方の立場と争点に関するは、事実・法律に関する問題について暫定的な意

十分な理解を仲裁廷に早期に与えることを目的と見を2回表明することを仲裁廷に要求しており、している。

こうして、効率を高める当事者の要求が満たされ、また、「インタラクティヴ仲裁規則」第56条（仲仲裁の結果に対する予測可能性と仲裁手続の効率

裁廷の暫定的な考え方の提示）は、その第1項か性が向上した。これについて、JCAAも、「インら第4項において次の内容を定めている。

タラクティヴ仲裁規則」は商事仲裁規則と共通す「1．仲裁廷は、当事者が主張立証活動を過不足る規定を有しつつ、早期に当事者双方と仲裁廷間なく､ かつ効率的に行うことができるようにする

並びに仲裁人相互の「対話」を促すことにより、ため、証人尋問の要否を決定する前までに、次に当事者が主張立証活動を効率的・効果的に行うこ定める事項を可能な限り整理し、当事者に対し書とができるようにするとの旨を表明している4）。

面により提示しなければならない。
（1）仲裁廷が重要と思料する事実上の争点及びそれについての暫定的な考え方

2. 仲裁人の報酬の設定
仲裁廷の自発的な積極性の向上のほか、他面に（2）仲裁廷が重要と思料する法律上の争点及びそおいては、仲裁人の報償金の制限・引下げによっれについての暫定的な考え方て仲裁人が多くの報償金を得るために審理を意図（3）その他重要であると思料する事項

的に引き延ばす状況を回避し、仲裁の効率が高め

2．仲裁廷は、前項に定める各項目について、られている。

期限を定めて、当事者に対し、意見を述べる機会「インタラクティヴ仲裁規則」第94条の規定にを与えなければならない。

よると、単独仲裁人の報償金は100万円（請求額3．当事者は、前項により定められた期限まで5000万円未満）から500万円（請求額100億円以上）に、書面により、第1項に定める各項目について

までの固定額とされている。また、同規則第954）〈https://www.jcaa.or.jp/arbitration/rules.html〉参照。

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条は、3人の仲裁人が仲裁廷を構成する場合にお表された「経済財政運営と改革の基本方針」における報償金の上限額を、仲裁廷の長は600万円、

いて「国際仲裁の活性化」が初めて取り上げられ当事者選任仲裁人は400万円と定めている。

て以降、日本の仲裁能力を高め、仲裁の国際化を当事者がこの規定に基づいて仲裁人の報償金額推進する諸策が講じられている。また、2020年を事前に知っていれば、仲裁費用の予測可能性が10月には、日本の法務省が2006年に改正された

高められるほか、仲裁人が多くの報償金を得よう

UNCITRAL国際商事仲裁モデル法に基づく仲裁と手続を引き延ばす状況を一定程度において回避

法の改正に向けて始動するなど、日本の仲裁の発し う る。 こ の 報 酬 設 定 の 方 法 に は、 た と え ば展がさらに推進されている。さらに2020年には、

Gilmore、Ribeiro氏などにより、そのような報酬「外国弁護士による法律事務の取扱いに関する特設定は事件の細部に対する考慮が欠け、複雑な事別措置法」の改正により、外国弁護士において代件を受理する仲裁人の積極性や職務の精密性に影理可能な国際仲裁事件の範囲が拡大された7）。

5）

響を与えうるとの見解が示されているが 、全体

上述の政策状況の下、日本において最も歴史が的にみれば、この方法が事件審理の効率性の向上

深く最も重要な渉外商事仲裁機関であるJCAAにに積極的促進の作用を果たしていることは否定しよって制定された「インタラクティヴ仲裁規則」

えない。

は、日本の仲裁の国際化水準を高め、その国際的仲裁人の報酬に関し、コストと効率を優先的にな影響力を強化するのに役立つと考えられる。
「国

考慮する背景の下、「商事仲裁規則」のタイム

際商事仲裁委員会」として1950年に設立されたチャージ方式と異なる固定額制を採用すること

JCAAは、日本初の国際仲裁機関であり、国際商が、「インタラクティヴ仲裁規則」制定の当初の事仲裁紛争において高い知名度を有している。

目的であった。同規則において定められた低額に

2016年から2020年までの期間にJCAAが受理した

固定した仲裁人報償金は、近年の企業が国際仲裁事件は計72件、そのうち越境紛争は86％に上る。

6）に対して抱く「費用が極めて高額」との印象 を

JCAAの使用言語は多様で、統計によると大部分改善し、「低コスト」という仲裁の長所を回復させ、の事件は英語で審理が行われ（57％）、日本語

利用者を拡大し、多くの者が仲裁を国際商事紛争（3％）、中国語（3％）がこれに続く。仲裁の当解決の手段とするのに有益である。

事者の国籍は、中国、韓国、アメリカ、タイなど
である8）。
かかる背景の下でJCAAにより新設された「イⅢ．日 本の仲裁国際化の要求と適合する「インタラクティヴ仲裁規則」

ンタラクティヴ仲裁規則」は、紛争の当事者双方

日本国内では訴訟が大きく発展し、多数の紛争

能動性の向上、仲裁人の報酬の引下げなどの方法

が訴訟により解決されていることから、国内の仲によって仲裁の効率及び結果の予測可能性を高裁事件が少なく、日本は国際仲裁の領域では「発め、仲裁制度の吸引力の強化、特に大陸法系の当展途上国」といわれている。日本政府もこの問題事者による利用拡大を図り、その結果、「外国仲に注意を払い、特に安倍政権時代の2017年に公裁判断の承認及び執行に関する条約」（ニューヨーに多様な選択肢を提供した。同規則は、仲裁廷の5）“JCAA anounces new sets of rules” , on HERBERT SMITH FREEHILLS〈https://hsfnotes.com/
arbitration/2018/12/12/jcaa-call-for-public-comments-on-proposed-updates-to-its-rules/〉.
6）呉希＝陸雨曼＝蘇拉「国際仲裁の費用及びコストの抑制──中国企業と中国側弁護士のための実用指針」北京仲裁2014年第4期81頁参照。
7）“New Rules of the Japan Commercial Arbitration Association Come into Force”, of Debevoise Update, on
Debevoise & Plimpton, 15 July, 2021.
8）〈https://www.jcaa.or.jp/arbitration/statistics.html〉参照。

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日本のインタラクティヴ仲裁規則の探求・革新からみた中国の仲裁規則の発展・変化への啓示

ク条約）に加盟する日本の優位性が十分に発揮さそれゆえ、ますます多くの国際仲裁機関が、仲れ、日本の仲裁の国際化が推進されつつある。

裁の予測可能性、信頼性及び普及率を高めるため
仲裁手続の効率性・簡便性を重視するようになっⅣ．国 際仲裁の発展傾向に順応する「インタラクティヴ仲裁規則」ている。このような背景の下、「国際仲裁手続の効率的な進行についての規則」14）（以下、「プラハ規則」という）が定められ、大陸法型の「糾問

こ れ ま で の 主 要 な 仲 裁 方 式 は、 当 事 者 主 義式」の審理方法を仲裁に導入して大量の証拠開示（Adversary System）を徹底した英米法型であっ及び証人数を制限し、仲裁廷が当事者間の友好的9）たといわれている 。たとえば、国際法曹協会

な和解の成立に協力するなどの方法で、事件の審（IBA：International Bar Association）が1999年

理を促進することも要求された。
「インタラクティ

10）に 制 定 し た「IBA国 際 仲 裁 証 拠 規 則 」 （IBA

ヴ仲裁規則」もこのような国際仲裁の発展傾向に

Rules of Taking Evidence in International

順応するとともに、審理の期間を7.5カ月に短縮

Arbitration）（以下「IBA規則」という）は、現し、仲裁廷の能動性の積極的な発揮、仲裁判断の

在の国際仲裁において多用されている証拠規則で早期表明を求めること15）によって「プラハ規則」

あり11）、これが定める仲裁手続は、「最優秀仲裁以上に自発的な積極性と権限を仲裁廷に与えてお実務」モデルといわれている。しかし、実務的なり、「糾問式」の審理方法をさらに深化させると観点からは、規則における大量の「反対尋問」、

考えられる。

絶え間ない「証拠開示」及び証言・証拠書類の冗

また、ドイツ仲裁協会（Deutsche Institution

長すぎる内容のため、IBA規則下における仲裁人

für Schiedsgerichtsbarkeit）の2018年の仲裁規則と当事者との対話は少なく、仲裁審理の時間が大（以下、「DIS規則」という）も、「大陸法的」な幅に引き延ばされ、仲裁コストが増大しているこ要素を強調し、紛争の早期解決及び効率的な手続

12）とが明らかとなっている 。ロンドン大学クイーの実現に重点を置いている。特に、仲裁廷と当事

ンメアリー校とWhite & Caseが共同作成した者との間及び各当事者間における「対話」の強化「2021国際仲裁調査報告書」によると、当事者はによって仲裁の効率を高める点で、「インタラク

時間を要する複雑な調査研究よりも、仲裁の効率・

ティヴ仲裁規則」と「DIS規則」とは一致していコストを重視し、迅速で金銭的負担の少ない結果

ると思われる。

13）を望んでいる 。

このように、仲裁廷による事件審理の能動性を

9）道垣内正人「コモンロー型仲裁へのアンチ・テーゼとしての大陸法型仲裁」早稲田法学95巻3号（2020年）119～143頁参照。
10）新型コロナウイルス流行下の経済発展の必要に応ずるため、2020年12月に改正されたものが現行規定であり、その改正の要点は、オンライン尋問、違法証拠排除、サイバーセキュリティ・データセキュリティ及び文書翻訳の4つであった。
11）Aiko Hosokawa , New Arbitration Rules Based on the Civil Law Tradition —The 2018 DIS Arbitration Rules,
the Prague Rules, and the JCAA Interactive Arbitration Rules, Japan Commercial Arbitration Journal, vol.1 2020,
11-19.
12）Klaus Sachs, 'Chapter 19: Do We Deliver: How to Make International Arbitration More Efficient' , in Neil
Kaplan, Michael Pryles , et al. (eds), International Arbitration: When East Meets West – Liber Amicorum Michael
Moser, (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2020) pp. 221 – 234.
13）2021 International Arbitration Survey conducted by Queen Mary University of London and White & Case pp8-10.
14）このプラハ規則（Rules on the Efficient Conduct of Proceedings in International Arbitration〔2018〕）は、30余国の代表で構成される作業部会によりチェコの首都プラハで2018年12月14日に署名された。
15）「インタラクティヴ仲裁規則」第43.1条。

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高める「インタラクティヴ仲裁規則」は、この国際仲裁「大陸法化」のトレンドに順応するものと増えると考えられる。
しかし、このような開廷前手続に関する規定は、中国の各仲裁機関の現行規則にあまり定められて評価しうる。

いない。多用されている「CIETAC仲裁規則」第Ⅴ．中 国の仲裁制度に対する「インタラクティヴ仲裁規則」の啓示

35条（五）によると、当事者間に別途合意がある場合を除き、仲裁廷は「廷前会議」の開催を決定することができるが、この会議の内容に関する

中国の多くの仲裁規則には、「インタラクティ

詳細な規定がない。このような現状の下、「インヴ仲裁規則」と同じく「争点」整理の重要性を強タラクティヴ仲裁規則」は、仲裁廷の自発的な積調して「尋問式又は弁論式」の法廷審問の方法を

極性の向上という点で、中国の多くの仲裁機関に定めた規定がある。たとえば、「中国国際経済貿

とって相応の参考に値する。

易 仲 裁 委 員 会 仲 裁 規 則（2015年 版 ）」（ 以 下、（2）争点整理の重視及び仲裁人闡明方式の改善「CIETAC仲裁規則」という）第35条（三）は、「当

2021年に改正された中国「民事訴訟法」は、事者に別の合意がない限り、仲裁廷は、事件の具その第136条において、開廷審理を要する場合、体的な状況に基づいて尋問式又は弁論式の方法に裁判所は当事者に証拠の交換を要求するなどの方

より事件の審理を行うことができる」と定めてい法により争点を明確化するものと明確に定めている16）。しかし、中国の民商事仲裁は、現在なお法る。しかし、2017年に改正された現行の「仲裁法」

廷の調査と弁論とを分離する審理モデルに従って

及び2021年7月に公布された「仲裁法（改正）（意

審問が行われているため、「時間が引き延ばされ、見募集稿）」のいずれにもそのような規定は存在

質・効率が低下し、争点と関わりのない審理が行せず、中国の仲裁には、争点明確化のため「民事われ散漫化するといった問題が依然として目立訴訟法」と同様の方法をとる明確な法的根拠がま

17）

ち、効率性を欠く審理となっている」との指だ備わっていない。

摘もなされている。この点、JCAAの「インタラこの点に関し、「インタラクティヴ仲裁規則」は、

クティヴ仲裁規則」には、中国の仲裁制度の更な争点の整理を行う開廷前手続の整備を重視するととる改善にとって、次のように参考的価値が認めらもに、仲裁機関による釈明権行使の方法を改善してれる。

仲裁の効率、信頼性及び普及率を向上させる必要性を強調するなど中国「民事訴訟法」以上の内容を定

1. 積極的釈明による実体的正義の確保めており、中国の「仲裁法」及び各仲裁機関の仲裁（1）開廷前手続の整備

規則の改正に参考にすべき重要な方向を提示してい既述のように、「インタラクティヴ仲裁規則」

ると思われる。このような方向で中国の仲裁関連法の要点の1つは仲裁廷の自発的な積極性の向上で令が改正されれば、仲裁人は審理の過程で釈明権をある。同規則は、仲裁廷が法律・事実に関する問行使し、主に証拠、事実など実体的な事項をめぐり題について初期的な意見を早期に提示し、審問の釈明を求めることができるようになり、それによっ

前に争点の整理を行って、仲裁の方向性を示すこて、事件の争点の早期確定と仲裁コストの一部削減とを推奨している。これは実に効果的な開廷前準が実現されると期待される。

備であり、審問の円滑な進行に資することはもち

仲裁人の報酬について完全な時間制（いわゆるろん、仲裁人と当事者・代理人との協議・対話もタイムチャージ制）を採用していない中国におい

16）そのほかにも、「中国海事仲裁委員会仲裁規則-中国語版」39条（三）、「長春仲裁委員会仲裁規則」30条（四）、「深セン国際仲裁院仲裁規則」36条（三）、「珠海国際仲裁院仲裁規則」30条（四）などの規定が挙げられる。
17）丁朋超「わが国の民商事仲裁の信頼性を高める方法の選択について──民商事仲裁法廷審問規則の改正を端緒として」河南財経政法大学学報2019年第4期135～145頁。

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日本のインタラクティヴ仲裁規則の探求・革新からみた中国の仲裁規則の発展・変化への啓示ては、係争金額に基づく仲裁費用の計算をベース

者の発言を適切に統制すること21） が提唱されてとした部分的な時間制の下、仲裁コストの大幅ないる。中国国際経済貿易仲裁委員会の2021年度

削減があまり期待できないとの評価もなされてい活動報告においても、「仲裁効率のさらなる向上

るが、最近、タイムチャージ制を採用する動きもについての暫定弁法」の制定が取り上げられ22）、

見受けられるようになった。たとえば、北京仲裁

現時点で未公布の同弁法の内容を確認することは委員会（北京国際仲裁センターとも呼ばれる）は、

できないものの、それによる仲裁の効率性向上の2021年7月に「タイムチャージによる仲裁人報酬促進が期待されている。

の算定に関する手引」を公表し、当事者の合意に

既述のように、「インタラクティヴ仲裁規則」は、

よりタイムチャージ制に基づいて仲裁人の報酬を仲裁廷による「暫定意見」の提示を通じて仲裁の算定することができるものとした18）。それゆえ、過程・結果に対する予測可能性を高め、仲裁の所

今後、他の仲裁機関による同種制度の導入も考え

要時間を削減するとともに、仲裁人の報酬を固定られ、それに際し、「インタラクティヴ仲裁規則」

して仲裁人による時間の引延しを回避し、仲裁事は有益な参考となる。さらに、仲裁人の報酬を固件の審理の効率化を最大限に実現した。この成果定額とすることを通じた仲裁費用の明確化についは、手続が煩雑で時間を要し費用も高額という中ても、中国の各仲裁機関の仲裁規則には相応の規

国の仲裁手続の問題を解決するにあたっても、多定が欠落しているため、「インタラクティヴ仲裁

大な参考的価値を有すると考えられる。

規則」に照らしたこの点の改正が望まれる。

Ⅵ．おわりに

2. 効率の追求による手続的正義の実現
中国における近年の仲裁実務では、開廷時間が

JCAAが2019年に定めた「インタラクティヴ仲裁あまりに長く、開廷が何度も繰り返され、効率性

規則」23）は疑いなく、仲裁の領域における1つの大が低いと指摘されるケースが増加している。これ

きな革新的進展といえる。同規則は仲裁廷の自発らの問題を解決するため、研究者からは、仲裁規的な積極性を強調するとともに「糾問式」の審理則の選択に際して仲裁機関が当事者と十分に協議方法を重視して、仲裁に要する時間を削減し、仲する一方、当事者において自由な意思に基づき迅裁の効率を向上させるとしている。また、仲裁請

19）

速手続の適用範囲を適切に拡大すること 、開廷求額に応じて制限的に報償金額を定める制度の採前に開廷前審理措置を積極的に活用して、仲裁廷

用により、当事者の仲裁コストは大幅に減少した。

が早期に双方の見解・証拠を十分に理解し、法廷同規則は、日本国内の仲裁の国際化に資するだけ

審問の要点をより適切に整理・準備することのほ

でなく、国際仲裁における効率の向上と利用者拡か、当事者が事件の争点を十分に理解し、開廷準大の要求も満たすものである。中国の仲裁機関も、20）備をより適切に行うことを実現すること 、開廷

これに基づき積極的に探究してその長所を取り入時に仲裁廷が法廷審問の過程を効果的に指揮し、れると同時に、実体及び手続の両面から中国の仲無関係な問題、無駄な手続を可能な限り避け、内裁規則を改善していくことが求められている。

容が重複し、事件と関連せず、際限なく続く当事18）〈https://www.bjac.org.cn/news/view?id=3961〉参照。
19）胡秋林「国際商事仲裁における当事者の私的自治と効率との衡量」文化学刊2019年4月第4期191～195頁。
20）黄瑞「仲裁事件の審理を効率化する開廷前審理措置の効果について──北京仲裁委員会2015年仲裁規則の評価を兼ねて」北京仲裁2015年02期1～20頁。
21）檀中文「仲裁事件の法廷審問を効率化する効果的な方法の分析」北京仲裁2017年03期144～154頁。
22）〈http://www.cietac.org/index.php?m=Article&a=show&id=18218〉参照。
23）その後2021年に改正が行われたが、その特徴的な規定は変更されていない。

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日台ビジネス紛争の解決について

台湾・静宜大学教授

王 欽彦 Wang Chin-yen

る住居所・事務所・代表者の住所等の所在地を管Ⅰ．はじめに轄する簡易裁判所が行うので6）、渉外紛争の場合

台湾は2021年9月にCPTPP加盟を正式に申請には管轄裁判所がないこともありえる。

し、2022年2月に加入を目指して11年ぶりに福島

簡易裁判所には「即決和解」といわれる調停サー

県産の食品輸入を再開した。日台間のビジネスはビスもある。民訴法275条の「和解の申立て」の増加傾向にあるが、紛争解決の手段については、ことである。申立手数料は2千円で7）、期日に出国交がないゆえに不透明感がある。本稿はいくつ頭した当事者双方の申出があるとき、直ちに訴訟かのテーマを取り上げて整理を行う。

手続に転換することもできる8）。訴額にかかわらず、「相手方の普通裁判籍の所在地を管轄する簡Ⅱ．調易裁判所」が管轄するので、渉外紛争で相手方が停

外国在住の場合には使えない。

1. 日本における調停

日本で成立した調停を台湾で執行しようとする

日本の簡易裁判所または（当事者間で合意があ1）

場合、調停調書・和解調書は裁判所の判決・決定れば）地方裁判所は 、民事調停法に基づき、調でないため、台湾民訴法402条の要件に満たさな停のサービスを提供する。調停の申立手数料は提いとして承認・執行されないが、和解契約の効力

2）

訴手数料の半分で 、裁判官、または裁判官1人を主張する可能性はある9）。

と民事調停委員2人から成る調停委員会が調停を行う3）。調停手続はある程度の強制力を有し4）、調停が成立したとき、確定判決と同一の効力を有
5）

2. 台湾における調停
台湾では、市町村など地方自治体が調停委員会する 。もっとも、調停を行う裁判所について当を設置し、市民に無料の調停サービスを提供する。

事者間の合意がないとき、相手方の日本国内にあ通常は相手方の住居所の調停委員会で調停を行う

1）民事調停法3条。
2）「民事訴訟費用等に関する法律」の「別表一」十四項を参照。訴額10万円までは手数料は500円。
3）民事調停法5条、6条。
4）すなわち、出頭しないとき、5万円以下の過料が処せされる。民事調停法34条。
5）民事調停法16条、民事訴訟法267条。
6）民事調停法3条。
7）「民事訴訟費用等に関する法律」の「別表一」九項を参照。
8）日民訴法275条2項。

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日台ビジネス紛争の解決についてが、両当事者が合意すれば第三地で調停すること

裁判所の調停にもある17）。両当事者が出頭したがも可能である。調停は任意で行われ、民間人であ不調の場合、直ちに訴訟手続に切り替えて口頭弁る調停委員（建前は3人、通常は1人）が調停を論を行うことができる18）。

する。調停が成立すれば、双方当事者が署名した調書が裁判所に送付され、認可を受けた後、確定判決と同一の効力を有する10）。市民に身近な紛争解決手段という性格を有するため、渉外ビジネス紛争に向いていないかも知れない。

Ⅲ．訴訟

1. 台湾で提訴する必要性
裁判を検討するとき、日本で提訴する選択肢も11）

台湾の裁判所も調停のサービスを提供する 。

ある。しかし、台湾で執行することが予想される民訴法の管轄規定を準用するので12）、渉外ビジネ

とき、台湾で提訴するしかない場合がある。日台

ス紛争の場合、相手方の住居所、契約の履行地、間に司法共助がないからである。

財産（債権を含む）等が台湾にあること、または外国判決の承認を定める台湾民訴法402条の内台湾の裁判所で調停する合意があることが必要と

容は日本民訴法118条に類似する。日本の判決は

13）

なる 。台湾民訴法403条が列挙した事件につき

台湾で承認されうる。被告が台湾に在住する場合、（雇用契約、組合、交通事故・医療事故に関する

日本の裁判所は司法共助を通じて訴状・期日の呼紛争、又は訴額50万台湾ドル［約200万円］以下

び出し状を台湾へ送達することができないため、の紛争など）、起訴前の調停が強制される（調停

日本で公示送達を行った上で、その旨を知らせる

前置主義）。調停せずに提訴すれば、それが調停文書を台湾へ郵送する、という運用が行われていの申立てとみなされ、調停手続に入る14）。調停はる。司法共助による送達でないため、台湾在住の

通常、民間人の調停委員1人で行う。当事者が正被告が応訴しない限り、その判決は承認要件を満当な理由なく出頭しないとき、3千台湾ドル（約1

たさず、台湾では承認・執行されない19）。

万2千円）以下の過料に処せられる可能性がある15）。

司法共助は通常外交ルートを通じて行われる。

調停が成立したとき、双方当事者が署名した調停

国際政治上孤立された台湾は、国交のある国はわ

調書は訴訟上の和解と同一の効力を有し、これは、ずか14カ国であり20）、送達条約・民訴条約にも加16）確定判決と同一の効力を有する 。

盟できないため、外国との司法共助が困難となる。

日本民事調停法17条、18条の「調停に代わる

もっとも、台湾政府は外交ルートによる転送とい決定」、並びに、31条の（商事調停事件について）う司法共助の要件を実際に緩和した21）。台湾は世「調停委員会が定める調停条項」の制度は、台湾

界各国で領事事務や査証を扱う窓口機関しか有し

9）台湾司法院の見解。王欽彦＝中野俊一郎「外交困境下之我國對外民事司法互助及判決承認之現狀」静宜法律1号（2012年）179頁注61を参照。他方、確定した支払命令は承認・執行される。2009年2月27日新竹地裁97重訴194号判決（韓国の支払命令）、2017年3月28日台湾高裁105重上更（一）35号判決（イタリアの支払命令）。
10）以上、郷鎮市調解条例7条、11条、13条、27条を参照。
11）申立手数料は、訴額10万台湾ドル未満は無料、10万以上100万未満は1000台湾ドルである。台民訴法77条の20。
12）台民訴法405条3項。
13）台民訴法１条、2条、12条、3条、24条を参照。
14）台民訴法424条。
15）台民訴法409条。但し、事例は聞いたことがない。
16）台民訴法416条1項、380条1項。
17）台民訴法417条、418条、415条の１。但し、事例は見当たらない。
18）台民訴法419条。
19）中野俊一郎＝王欽彦「日台間での司法共助と判決の相互的執行の可能性」国際商事法務Vol.40, No.4（2012）
527頁。
20）台湾外務省HP（www.mofa.gov.tw）。

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ない現状において、これらの窓口機関を通じるこ

簡易法廷の管轄区域に三分される）。訴額50万台とで司法共助の要件が満たされる。英米法系の米湾ドル（約200万円）以下の「簡易事件」は、通22）

国・英国・シンガポールのみならず 、大陸法系

常の民事法廷でなく、単独審である簡易法廷におのドイツですら、台湾外務省に送達を嘱託した例

いて「簡易手続」によって裁判される29）。控訴審があり、それによってミュンヘン邦裁判所の判決は地裁の民事法廷が3人の合議体で、上告審は最が台湾で承認された23）。なお、台湾における外国高裁が5人の合議体で裁判する30）。10万台湾ドルの窓口機関が自ら台湾で訴状等を郵送するだけで（約40万円）以下の金銭・代替物・有価証券を請は、司法共助ではないので、当該外国判決は台湾求する事件は、さらに簡素化した「小額手続」が24）で承認されない 。

適用される。「小額手続」は二審制で、第二審は日本の裁判所は台湾の裁判所に送達を嘱託した法律審で地裁の民事法廷が3人の合議体で裁判す例がない。ゆえに、台湾に住所を有する被告が日る。小額・簡易事件でない「通常事件」は、一審本で応訴しない限り、日本の裁判所の判決は台湾

が地裁（単独審又は3人の合議体）で、控訴審がでは承認されないので、台湾で改めて提訴する必高裁（3人の合議体）で、上告審が最高裁（5人要が生じる。

の合議体）で裁判される。
台湾の最高裁への上告は、不服の利益（上告に2. 台湾の訴訟制度の特殊性より得られうる利益）が150万台湾ドル（約600

日本では、全国各地438ヶ所に設けられた簡易万円）を超える場合にのみ認められる31）。そのた裁判所は、140万円以下の紛争を管轄し、簡素化

め、簡易事件も通常事件も、二審で終わることがした手続により単独裁判官が裁判する25）。控訴審多い。従って、小額事件はもとより、簡易事件のは地裁で、上告審は高裁で、それぞれ3人の合議

多くは地裁で終結することになる。

体が裁判する26）。訴額60万円以下の金銭請求は、小額事件の第二審は法律審である故に、上訴要原告の申立てにより、且つ、被告が反対しない限件のハードルが高い（上訴不適法として却下されり27）、「少額訴訟」という略式手続で処理するこる場合が多い）。そのため、簡易法廷で終わるこ

28）とができる。少額訴訟では控訴審がなく 、一審とが多く、裁判の質が懸念される。例えば、あるのみである。

国会議員が就労差別に関する判決をフェイスブッ

台湾では、簡易「裁判所」がなく、地裁に簡易クに掲載したところ、判決に氏名が記された中国「法廷」が設置されている。簡易法廷には土地管人配偶者がプライバシー侵害・個人情報保護法の轄の区域が定められている（例えば、台中地裁の違反を主張し、10万台湾ドルの損害賠償を求め管轄区域は、台中簡易法廷、豊原簡易法廷、沙鹿た事件で、台北地裁簡易法廷の2018年判決が請21）1980年司法院「司法協助事件之處理程序」。中野俊一郎＝王欽彦（2012）・前掲注19）529頁以下。
22）中野俊一郎＝王欽彦（2012）・前掲注19）528頁。
23）2015年4月15日彰化地裁104訴91号判決。
24）2010年5月7日板橋地裁98訴2168号判決​（スイスの例）；最高裁2020年8月13日109台上207号判決（フランスの例）。
25）日民訴法270条以下、裁判所法33条、24条１項。
26）裁判所法33条、24条3項、26条、16条3項、18条2項。
27）日民訴法368条、373条。
28）日民訴法377条、380条。
29）台民訴法427条に列挙された事件（例えば賃貸借、為替手形、交通事故に関する紛争など）は、訴額の如何を問わず、簡易手続が適用される。
30）台湾最高裁の法廷は、5人の裁判官から成るが、民事・刑事法廷は現在それぞれ9法廷あり、しかも法廷の数は随時増減することができる（法院組織法51条）。法律見解を統一する必要があるとき、その都度11人の裁判官から成る
大法廷を組織する（法院組織法51条の1以下）。
31）台民訴法466条。

18

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日台ビジネス紛争の解決について求を認容し、国会議員に１万台湾ドルの賠償を命32）じた 。ところが、裁判書に記載された氏名の公33）

えば、2017年の最高裁106台上733号判決は日本の「争点効」理論を採用したが、その適用を間違っ

開が2010年の法改正で規定されていたため 、疑て、高裁判決を破棄・差し戻した。差戻し審は最問が生じた。その後、再審請求が提起され、再審高裁の見解に従って判決したところ、2度目の上判決は、公開された判決書の引用・転載は個人情告審判決（2019年最高裁108台上125号判決）は報保護法に触れないと見解を改めた34）。

見 解 を 改 め、 再 度 破 棄・ 差 し 戻 し て、 実 質 上
2017年判決の非を認めた39）。

3. 台湾裁判所による渉外紛争の解決
台湾で提訴することを検討する際、台湾の司法

渉外紛争の解決に関しては、そもそも台湾の国際私法があまり発達していない。例えば、台湾の国際私法は2010年に全面改正されたが、不法行を理解する必要がある。
1996年の大統領選挙で民主化を成し遂げた台為の準拠法については「不法行為地の法による」

湾では、法の支配が一応確立されたものの、法意と定め、行動地・損害発生地のいずれが優先する

35）

識は緩やかなものであり 、司法をめぐるスキャ

か規定がない40）。起草委員会でこの問題が指摘さ36）

ンダルも後を絶たない 。台湾政府の統計によるれたが、検討されなかった41）。規定を置いた日本と37）、2012年～2019年では裁判官を信用しない法（2006年）、ドイツ法（1999年）、ローマ第2規人が信用する人より多く、2016年に裁判官を信則（2007年）と比較すれば、台湾法の不十分さ用する人が35.8%に対し、信用しない人が58.2%

が明らかである42）。

も占めた。2021年には、信用する人は54.7%で、台湾の裁判所も国際私法に疎いというべきであ

信用しない人の38.1%を上回ったが、中正大学のる。渉外事件において準拠法を決めることなく直調査では、（刑事裁判について）裁判官を信用す

接に台湾法を適用したため、上告審になって最高

る人はわずか33.1%で、信用しない人が3分の2を裁に破棄された事例が後を絶たない43）。また、占めた38）。

2010年の法改正まで台湾の最高裁が不適切な解

個別事例をみると、確かに、最高裁レベルの判釈をして遺言の方式について行為地法の適用を認決ですら、過誤を容易に見出せることがある。例

めなかったため、世界スタンダードより百年ほど

32）2018年11月14日台北地裁台北簡易庭107北小3421号判決（上訴は不適法として却下、確定）。
33）法院組織法83条。
34）2019年9月5日台北簡易庭108北再小4号判決。
35）例えば交通ルールは厳守されないし、当局も取り締まらないケースが少なくない。
36）2020年前後にもいわゆる「翁茂鍾」「石木欽」事件がある。
37）司法院統計處「110年一般民眾對司法認知調查報告」48頁（https://www.judicial.gov.tw/tw/lp-1262-1.html）。
38）中正大学犯罪研究センター2021年度「台湾民衆對司法與犯罪防制滿意度之調査研究」。
39）2017年判決と2019年判決は別の小法廷によるものである。S財閥の創業者の非嫡出子が死後認知を求めた事件で、創業者の子孫が裁判所の命じた血縁鑑定を拒否したため、一審も二審も証明妨害を理由に請求を認容した。2017年の最高裁判決は「争点効」を理由に破棄・差し戻し、故に差戻し審は「争点効」を理由に一審判決を取り消して請求を棄却した。2019年の2度目の最高裁判決は「争点効」の要件が満たされていないと判断し、再度破棄・差し戻したが、2度目の差戻し審は逆に、認知請求は明らかに合理性がないため、血縁鑑定の必要はなく、よって一審判決を取り消し、請求を棄却した。王欽彦「民事訴訟之爭點效與死後認領」静宜法学7号（2018年12月）235頁以下を参照。
40）渉外民事法律適用法25条。
41）王欽彦「営業秘密侵害之準拠法」輔仁法学61号（2021年6月）154頁。
42）また、例えば、「渉外民事法律適用法」27条は、「市場競争秩序が不公平競争または競争制限の行為により妨げられたとき、それによって生じた債務は、当該市場の所在地法による。ただし、不公平競争または競争制限は法律行為により為され、その法律行為に適用されるべき法律が被害者にとってより有利であるときは、当該法律行為に適用されるべき法律による」、という。但書の規定は、台湾法の独創であるが、その合理性が疑問視される。王欽彦・前掲「営業秘密侵害之準拠法」143頁。

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遅れる状況を招いた44）。2021年末の最高裁判決

行することが予定される場合、注意が必要である。

は、未だ準拠法規定と裁判管轄規定を混同し、間なお、仲裁地とは、仲裁の「国籍」を決め、仲裁

45）

違った理由で高裁判決を破棄差し戻した 。

判断の取消しの国際裁判管轄を決める法的概念であり、仲裁手続が実際に行われる地を意味するも

4. 商事事件審理法の影響
台湾では2021年7月に商事裁判所が設置され、のではない。仲裁地は当事者が合意で決めるが、合意がないときは仲裁廷が決める49）。

2020年に制定した商事事件審理法を適用して商業紛争の裁判をする。しかし、取り扱う事件は極2. 台湾で仲裁する場合の問題点

めて限定的で、商業事件審理法2条に掲げる事件

仲裁地を台湾に置く場合、仲裁判断が台湾の仲（会社法・証券取引法などに関するもの）に限ら裁判断になる、と思われがちである。しかし、台れるので、日台ビジネス紛争との関係が希薄であ湾仲裁法は、属地主義を採用するモデル法、ドイると思われる。

ツ法、日本法などと異なり、仲裁地が台湾に置くとしても、仲裁手続が外国の仲裁法、又は外国・

Ⅳ．仲

国際仲裁機関の仲裁規則に従って行われる場合、裁

当該仲裁判断は「外国仲裁判断」と分類される。

1. 仲裁の利点

これは台湾仲裁法47条1項に由来する。47条1

仲裁には色々な利点がある。専門家を仲裁人に

項は、「中華民国領域外で作成された仲裁判断」

選ぶことにより、仲裁判断の妥当性をある程度確と「中華民国領域内において外国の法律によって保できる。私的紛争解決方法と位置付けられるの作成された仲裁判断」とを外国仲裁判断とするが、で、外交関係が壁になる国際送達の問題も回避で立法の経緯から、「外国の法律」とは外国・国際

きる（外国仲裁判断の承認について、司法共助に仲裁機関の仲裁規則を含むと解釈され50）、ほとん

よる送達は要件とされない46））。近年、台湾の会

ど異議を見ない51）。47条1項は「準拠法主義」「属社に6億円あまりの支払いを命ずるJCAAの仲裁地主義」を兼ねると言われるが、台湾法の立ち遅判断（仲裁地：東京）が台湾で承認された事例がれを示すものである。ICCなど仲裁機構の仲裁規ある47）。

則は、本来「準拠法」になりえないからである。

仲裁では、仲裁人が当事者により選任され、会そのため、台湾に仲裁地を置くJCAA仲裁は、台議・審問が実際に行われる場所（日本か台湾か）湾の仲裁判断ではないとされ、台湾で取消訴訟をは重要でない。
これは裁判の場合と大きく異なる。

提起することができない52）；また、仲裁地が台湾

もっとも、台湾の仲裁法はやや特殊なので48）、にあるため日本で取消しを申し立てることもでき

台湾に仲裁地を置く場合や、台湾で仲裁判断を執ない。2015年に台湾仲裁法47条は改正されたが、43）2021年9月2日最高裁109台上2729号判決、2021年12月9日最高裁110台上3056号判決、2022年1月26日最高裁110
台上2311号判決、等。
44）王欽彦「遺囑之方式之準據法」臺北大學法學論叢第95期（2015年9月）228、230頁。
45）王欽彦「兩岸婚姻之離婚財産分配：評最高法院110台上2487號判決」（https://newtalk.tw/citizen/view/57771）。
46）台湾仲裁法50条には、「当事者の一方は、仲裁人の選任または仲裁手続において通知を受けるべき事項について通知を受けなかった」という承認拒絶要件があるものの、司法共助による送達を要件としない。
47）2019年4月12日台南高裁107非抗16号決定。
48）例えば、台湾仲裁法6条以下は、仲裁人の資格について制限を設ける。
49）日本仲裁法28条、台湾仲裁法20条。
50）立法院公報86巻56号委員会記録15頁以下。
51）近年、ようやく反対の見解が現れた。沈冠伶「仲裁準據法、仲裁地與外國仲裁判斷之界定」台湾法学373号（2019年8月）39頁以下。

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日台ビジネス紛争の解決について

1項は維持されている53）。

は、司法独立を公式に否定し59）、機関仲裁しか許2015年の仲裁法47条の改正も、台湾法の立ちさず、全国の仲裁機関を共産党の支配下に置いて遅れを示した。47条2項は本来、「外国仲裁判断は、

いる、という事情がある）。批判を受け、台湾最申立てにより裁判所の承認決定を得た後、執行名

高裁は2014年の別件でアド・ホック仲裁の適法義になりうる」と定めた。台湾最高裁は、「執行性を宣言したが60）、台湾の仲裁法学の立ち遅れが名義になりうる」という文言は、「効力を認める」

浮き彫りになった。

という（外国判決の承認を定める）民訴法402条

また、台湾の最高裁では破棄自判が僅少で、殆の文言と異なり、故に、承認決定を受けた外国仲どが上告棄却か破棄差戻しである。そのため、仲裁判断は執行力のみを有し、既判力を持たない、

裁判断取消訴訟が長期化になり、迅速な解決といとしていた54）。仲裁判断承認制度を否定してしまう仲裁の利点が打ち消されてしまう。前掲200955）

うまで、条文に「忠実」にしたものである 。そ年の仲裁判断は、2009年6月に取消訴訟が提起さの後、外国仲裁判断の既判力を承認するための法れたが、最高裁の差戻しを2回も経て、2017年に56）

改正が急遽行われたが 、法務省のトップ官僚は、

第3回の上告審でようやく上告棄却となり、仲裁

英国・ニュージランド・シンガポールの仲裁判断

判断の取消しが確定された61）。

が（実質再審査が認められる故に）確定力を有しない、という国会答弁を行い57）、仲裁に対する認識不足が露呈した。

Ⅴ．おわりに台湾の裁判官も仲裁に詳しいとは言い難い。

台湾の司法に対する台湾社会の信頼度、及び台2009年に作成され、4千万台湾ドル（約1.5億円）

湾法学の立ち遅れ等を勘案すると、日台ビジネス

余りの支払いを命ずる仲裁判断の執行許可申立事

紛争を解決するには、日本で訴訟・仲裁を行うこ件で、台北地裁・高裁は、台湾仲裁法が機関仲裁とが勧められよう。そして、日本の裁判所が台湾のみを認め、故にアド・ホック仲裁の判断は効力へ送達の嘱託をせず、よって日本の裁判所の判決がない、という背理な決定を4回も繰り返した58）。

は台湾で承認・執行されない可能性がある限り、

アド・ホック仲裁は仲裁の原型であり、認められ日本を仲裁地とする仲裁が適切であろう。

ない訳が無い（アド・ホック仲裁を認めない中国

52）2000年5月9日台北地裁88仲訴8号判決（台湾の仲裁機関が台北を仲裁地としてUNCITRALモデル法に従って作成した仲裁判断は、外国仲裁判断であるため、台湾で取消訴訟を提起できない）；2022年2月24日最高裁110台上1563号判決（台北を仲裁地とするICC仲裁は、台湾の仲裁判断ではないので、台湾で取消訴訟を提起できない）。
53）立法院公報104巻82号院会記録304頁を参照。
54）2014年10月3日最高裁103台抗850号決定；2015年3月25日最高裁104台声259号決定。
55）その背景には、最高裁が同じ理由で中国人民法院の判決の既判力を認めていない、という事情があろう。王欽彦「中國大陸人民法院判決效力之承認與憲法之訴訟權保障」成大法学23号(2012年)83頁以下。もっとも、中国では三権分立・司法独立が公式に否定されるので、その判決の既判力を承認しない正当性があるのに対し、外国仲裁判断の既判力を承認しないのは1958年ニューヨーク条約を基調とする仲裁判断承認制度を否定することになる。条文を硬直的に適用して背理な結論を甘受するよりは、最高裁はむしろ両者の区別取扱いの正当化理由を工夫すべきであろう。
56）2015年10月14日に議員提案があり、11月13日に第三読会が行われた。驚異的な速さである。
57）立法院公報104巻77号委員会記録35頁、40頁。
58）台湾大学民訴法教授の見解に依拠した可能性がある。王欽彦「我國只有機構仲裁而無個案（ad hoc）仲裁？ ──
最高法院 99 年度台抗字第 358 號裁定背後之重大問題──」台湾法学雑誌171号（2011年）193頁、196頁注6。
59）2017年の産経新聞記事：「中国『司法独立などという西側の誤った思想は断固阻止』 最高裁、共産党の指導徹底を」（https://www.sankei.com/world/amp/170116/wor1701160040-a.html）を参照。
60）2014年3月27日最高裁103台抗236号決定。
61）2017年7月12日最高裁106台上723号判決。

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アジア新興国における紛争解決制度及びその最新実務（3）
インドの裁判外紛争解決制度

弁護士法人 瓜生・糸賀法律事務所パートナー弁護士

宍戸一樹 Kazuki Shishido

弁護士法人 瓜生・糸賀法律事務所外国法事務弁護士（原資格国：インド）

カーン・イムラン Imran Khan
概要

弁護士法人 瓜生・糸賀法律事務所パートナー弁護士

千賀福太郎 Fukutaro Senga

弁護士法人 瓜生・糸賀法律事務所外国法事務弁護士（原資格国：フィリピン）サボナイ・リッキ Ricky Aringo Sabornay
Ⅰ．序文

裁判外紛争解決制度は、インドでは新しい制度

インド法律委員会（the Law Commission ofではない。インド社会では古来より、村単位で設

India）は、第222次報告書「裁判外紛争解決手続立された「Panchayat」という伝統的な仕組みで（ADR） に よ る 司 法 救 済 の 必 要 性 」 に お い て、紛争を解決してきた。Panchayatは、一般的に5ADRの必要性を非常に強調した2）。かかる背景事

人のPanchs（仲裁人）をパネルとする仲裁によっ情の下で、インドのADR法は、裁判所の取扱事て紛争を解決することができ、その決定は紛争の件数の負担を軽減することを目的として、立法府

当事者を拘束する。Panchayat制度が法制化されや司法当局によって定期的に改訂されている。そていないものであるのに対し、紛争解決の概念はの後、裁判所は、仲裁、コンシリエーション、

Lok Adalatの理念として制度化されている。Lok

Lok Adalatを通じた裁判上の和解、又はメディは「人民」、Adalatは「裁判所」を意味する。こエーション3）のいずれかの方法による解決のための人民裁判所は、法的な認可を受けている1）。こに事件を付託することができるようになった。

のような制度があるにもかかわらず、インドの経済発展の著しい進展に伴い、商事紛争の件数はかなり急増している。その結果、インドで事業を行

Ⅱ．メディエーション

う企業やインド企業と取引を行う企業にとって、インドにおけるメディエーションは、紛争当事

従来の仲裁を含む裁判外紛争解決メカニズムがよ者が合意書を締結し、メディエーターと呼ばれるり重要なものとなってきている。本稿では、イン手続遂行者を任命することによって、法的問題のドで運用されている代替的な紛争解決メカニズム

解決策を相互に決定することを選択する熟議型のについて解明していく。

手続である。意思決定権は当事者にあり、コンシ

1）1987年リーガルサービス庁法（“LSA”）第19条。
2）インド法律委員会第222次報告書（2009年4月）。
＜https://lawcommissionofindia.nic.in/reports/report222.pdf（最終アクセス日時：2022年3月25日）＞
3）Conciliation, Mediationは、日本語ではともに「調停」と訳されることもあるが、本稿では両者を明確に区別する必要があること及び両者とも我が国における調停制度とは異なる点があることに鑑み、「コンシリエーション」「メディエーション」とし、Conciliator等の関連用語も適宜「コンシリエーター」等と訳している。ただし、条約・法令・
規則名中のConciliation, Mediationは、日本語での一般的な名称に合わせて「調停」と訳している。

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アジア新興国における紛争解決制度及びその最新実務（3）リエーターはあくまでファシリテーターとして機の権利である司法にアクセスする権利は、メディ能する。一般に、メディエーションは拘束力を持エーションに頼らなかったことを理由として、否たないので、和解を締結する前であれば、紛争当定したり奪ったりすることはできないと判示し事者のいずれも、いつでもメディエーションからた。マドラス高裁は、裁判所は裁判外紛争解決手離脱することを選択できる。
メディエーションは、続の代替物ではなく、その逆であると考え、第後述する1996年の仲裁調停法に規定されている12A条を調和的に解釈しながら、同条は強行規定

コンシリエーションと異なり、インド法上それをではないと結論づけた。したがって、訴訟当事者

専門に規定する法令が存在しない手続であるたがメディエーションの可能性を検討することなめ、機密保持が大きな問題のひとつとなっており、く、直接裁判所に訴えたからといって、司法の扉

メディエーションの当事者は通常、秘密保持契約が閉ざされることはないこととなる9）。なお、イを別途締結することを希望する。メディエーショ

ンド最高裁が第12A条をどのように解釈するかンを専門に規定する法令が存在しない代わりに、は、まだ不明である。

4）

会社法等の異なる法律において 、当事者又は裁さらに、インドは「国際的な調停による和解合判所が、訴訟手続中にいつでも事件を友好的に解意に関する国連条約（シンガポール調停条約）」決するために付託可能なメディエーションパネル

に加盟し、メディエーションを促進する措置をを設置すべきと定めている。2018年に、2015年

とっている10）。加えて、インドでは司法も意識的

商事裁判所法が改正され、訴訟（緊急の暫定的救にメディエーションを推進するようになった。例

済を企図するものは除く）については、当事者がえば、Salem Bar Association v. Union of India事

事前にメディエーションという救済を尽くさない

件では11）、インドの最高裁判所は、メディエーショ

限り、開始されないと規定された（第12A条）。

ンに係る手続を説明するモデル規則を作成するた

興味深いことに、この第12A条は、インドの高めに任命された委員会の設立を命じた。上記判決

等裁判所によってさまざまな解釈がなされていに従い、インド法律委員会は「裁判外紛争解決とる。ムンバイ5）、コルカタ6）、アラハバード7） の調停規則」に関する協議書を作成し、この協議書

各高裁は、2015年商事裁判所法第12A条により、はいくつかの高等裁判所が個別のメディエーショ

事前のメディエーションが本質的に必須であるとンの規則を策定する際に採用された。アラハバー

いう見解を支持しているが、マドラス高裁はこれ

ド、ラクナウ、チャンディーガル、アーメダバーとは異なる見解に立っている。Shahi Exports

ド、ラジコット、ジャムナガル、デリーの裁判所

Private Limited v. Goldstar Line Limited &は現在、この代替手段の採用を奨励するため、裁8）

Othersの事件 においてマドラス高裁は、憲法上判所内にメディエーションセンターを併設してい4）2013 年会社法（2013年18号）第442条はコンシリエーション及びメディエーションパネルについて規定しており、
同469条はインド中央政府が会社法上の規定を実施するための規則を制定する権限について規定しているため、これらに基づいて会社（調停・和解）規則（2016年）を制定している。
5）Deepak Raheja v. Ganga Taro Vazirani (2021 SCC OnLine Bom 3124).
6）Laxmi Polyfab v. Eden Realty (2021 SCC OnLine Cal 1457) and Dredging and Desiltation Company Pvt. Ltd. v.
Mackintosh Burn and Northern Consortium (2021 SCC OnLine Cal 1458).
7）Awasthi Motors v. Managing Director M/s. Energy Electricals Vehicle and Another (2021 SCC OnLine All 256)8）Judgment dated 17 August 2021 in A.No.35 of 2021 in C.S. No. 669 of 2019. ＜https://www.livelaw.in/pdf_
upload/shahi-exports-v-gold-star-line-limited-and-others-398860.pdf（最終アクセス日時：2022年3月25日）＞
9）同上、パラグラフ25。
10）同条約は2018年12月20日に採択され、インドは2018年8月7日に署名国となった。＜https://treaties.un.org/
pages/ViewDetails.aspx?src=TREATY&mtdsg_no=XXII-4&chapter=22&clang=_en（最終アクセス日時：2022年3月28日）＞
11）[2005] 6 SCC 344.

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る12）。メディエーション制度に立法的な裏付けをを主宰するメンバーには、現役又は引退した司法与えるため、インド最高裁は最近、インド政府に官や、所定の地域でLok Adalatを実施する当局が対し、インド仲裁法制定の実現可能性を検討する

定めるその他の人物が含まれる19）。Lok Adalatは、よう命じた13）。

通常の裁判所と同様に、当事者の意見を聞き、紛争を裁定する権限を持つ。しかし、紛争当事者間での譲歩や和解が成立していない場合、本案に関

Ⅲ．Lok Adalat又は人民裁判所

する判決を下す権限はない。Lok Adalatの権限とLok Adalatとは、裁判所に係属中の事件や訴訟管轄権は、当事者間の譲歩や和解に基づく裁定をの前段階の紛争を友好的に解決するADRの仕組

下すことのみに限定される。裁定や決定の機能はみのひとつである。1987年のリーガルサービス

なく、その機能は純粋にコンシリエーションに関庁法（以下LSA）の下、Lok Adalatが下した裁するものである。すなわち、Lok Adalatはその場定（決定）は民事裁判所の判決とみなされる14）。

で当事者間の譲歩や和解に基づいて付託事項を決

この裁定は最終的なものであり、すべての当事者

定し、譲歩や和解に関する裁定を下して確認の印

15）を拘束し、いかなる裁判所にも上訴できない 。

を押す20）。

さらに、紛争当事者がこのADR手法を利用する

これらのLok Adalatの管轄権は、それらを組織

インセンティヴとなるよう、Lok Adalatに提訴すする裁判所と同じである。よって、その権限は、る場合、裁判費用は無償とされている。裁判所で当該裁判所が本来の管轄権下で審理しているあら

係争中の事件がLok Adalatに付託され、その後解ゆる事件に及ぶ21）。しかし、法律の下で示談ので決した場合、最初に裁判所で支払った裁判費用もきない犯罪に関する事件は、この管轄権の例外と16）還付される 。Lok Adalatで裁判を担当するのは、なる。したがって、これらの事件はLok AdalatでLok Adalatメンバーと呼ばれる者である17）。紛争

裁かれることはない22）。

がLok Adalatに提起されると、メンバーが審理を行い、和解や歩み寄りを促進することによって迅
速に処理する。

Ⅳ．コンシリエーション

LSAは、Lok Adalatを組織できるレベルをいメディエーションと異なり、コンシリエーション

くつか規定しており、最下層の裁判所から最高裁にはADRの仕組みとしてインドの連邦法、すなわち判所まで、効果的かつ迅速な司法を実現するため1996年の仲裁調停法（Arbitration and Conciliationに事件を認知することができる18）。これらの法廷

Act, 1996、以下「法」）が適用される。同法は、

12）インドメディエーショントレーニングマニュアル、インド最高裁判所メディエーション・コンシリエーションプ
ロジェクト委員会（Mediation Training Manual of India, Mediation and Conciliation Project Committee, Supreme
Court of India）、8ページ＜https://main.sci.gov.in/pdf/mediation/MT%20MANUAL%20OF%20INDIA.pdf（最終アクセス日時：2022年3月28日）＞
13）M R Krishna Murthi v New India Assurance Co Ltd, (2020) 15 SCC 493。
14）LSA, 第 21条(1)。
15）LSA, 第21条(2)。
16）LSA, 前掲注14。
17）LSA, 第23条。
18）LSA, 第 19条(1)。
19）LSA, 第 19条(2)。
20）State of Punjab vs. Jalour Singh, 2008 (2) SCC 660.
21）LSA, 第19条(5)。
22）同上。示談可能な犯罪とは、譲歩できるもの、つまり、告訴人が被告人に対して科された罪を取り消すことに同意できるものを指す。

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アジア新興国における紛争解決制度及びその最新実務（3）UNCITRALモデル仲裁法及びUNCITRAL調停規エーション手続が開始される27）。当事者は、コン則に基づいて起草されている。法にはコンシリ

シリエーション法廷の構成について合意しなけれ

エーションに特化した部分があるが、法のどこにばならず、これに反する合意がない限り、コンシ

もコンシリエーションという言葉自体は定義されリエーターは1名のみとされる28）。コンシリエー

23）ていない 。したがって、法に規定されたコンシション手続は、当事者の同意を得て選任される単

リエーションの適用可能性とその射程を、裁判例

独のコンシリエーターによって行うことができ、及び一般的な用法と相まって推論しなければなら

また、2名のコンシリエーターによって行うことない。コンシリエーションの一般的な意味は、「訴もできるが、3名を上限とする29）。この場合、各訟を回避するために、相互の友好的な合意によっ当事者はそれぞれ1名ずつコンシリエーターを指て紛争を解決すること」であり24）、中立的な立場

名することができ、第3のコンシリエーターは当のコンシリエーターが、紛争当事者が相互に合意

事者の全会一致によって指名される。このようにして和解に到達するのを支援する非拘束的な手続指名された第3コンシリエーターを、コンシリである。

エーター長としなければならない30）。当事者は、

法は、契約上か否かを問わず、法律関係から生コンシリエーターを自ら選任する代わりに、コン

じる紛争、及びそれに関するすべての手続にコン

シリエーターの選任について自ら選択した機関又シリエーションが適用されることを規定しているは個人の援助を求めることができる31）。

25）

。つまり、
第61条は、
一方の当事者が訴権を有し、コンシリエーター又は（場合により）パネルは、他方の当事者が提訴される責任を負うような紛争各当事者に対し、簡単な書面を提出するよう求め

でなければならないと定めている。最終的に、コることができる。陳述書には、紛争の要領及び関ンシリエーションの手続は、それに関連するすべ

係する問題を記述する必要がある32）。陳述書は、ての手続に及ぶ。ただし、上記の例外として、い適切な文書及び証拠によって補完することができかなる法律の下でもコンシリエーションに付すこる33）。当事者は、当該陳述書、文書及び証拠の写とができない紛争については、法の第Ⅲ部は適用

しを相手方当事者に送付するものとする34）。コン

されない。例えば、インド刑法に基づく詐欺、文シリエーション手続のいかなる段階においても、書の捏造、偽造、なりすまし、強要などに関するコンシリエーター又はパネルは、当事者に対し、重大かつ具体的な申立てに係る案件は、コンシリ適切と思われる追加的な情報の提出を求めること

26）

エーションに付すことができない 。

ができる35）。

仲裁と異なり、事前の合意は必要なく、契約当

コンシリエーターの主な役割は、裁定機能を持事者の一方が相手方にコンシリエーションの招待

つ仲裁人とは異なり、当事者間で円満な解決を図状を送り、それが書面で受理されればコンシリるために独立した公平な立場で支援することであ23）法第Ⅲ部（第61条～第81条）。
24）Merriam-Webster Dictionary.
25）法第61条。
26）Afcons Infrastructure Ltd. v. Cherian Varkey Construction Co. (P) Ltd. & Ors., (2010) 8 SCC 24.
27）法第62条第1項及び第2項。
28）法第63条第1項。
29）法第64条第1項及び第2項。
30）法第64条第1項(c)。
31）第法第64条第2項。
32）法第65条第1項。
33）法第65条第2項。
34）同上。
35）法第65条第3項。

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る36）。また、法は、コンシリエーターに対する以続がコンシリエーション手続の対象である紛争に下のような具体的な義務も定めている。

関連しているか否かにかかわらず、当事者は以下（i）紛争当事者の権利と義務、当該取引の慣行、のものを証拠として依拠又は提出できないことが当事者間の過去の取引慣行を含む紛争を取規定されている。

り巻く状況を十分に考慮し、公平、公正か

a. 紛争の和解の可能性について相手方が表明しつ客観的であること37）。
（ii）事案の状況、当事者が表明し得る希望（当事者がコンシリエーターに口頭で意見を聴た見解又は提案
b. コ ン シ リ エ ー シ ョ ン 手 続 の 過 程 で 相 手 方 が行った自白取することを要請する場合を含む）、及び紛

c. コンシリエーターによる提案

争の迅速な解決の必要性を考慮し、適切と

d. 相手方がコンシリエーターの和解案を受け入考える方法でコンシリエーションの手続をれる意思を示した事実

行うこと38）。

コンシリエーターは和解契約書を認証し、その（iii）紛争の解決に向けた提案を行うこと39）。

写しを各当事者に提出しなければならず、各当事

また、法は、コンシリエーション手続に向けた者はこれに署名してコンシリエーション手続を正情報開示や守秘義務に関する厳格な規定も設けて常に終了させなければならない43）。和解契約は一いる。コンシリエーターは、当事者から受け取っ度締結されると、仲裁判断と同じ地位を持ち、裁た紛争に関するあらゆる事実に関する情報の内容

判所の判決として執行力を持つ44）。このような合を、相手方に開示しなければならない40）。ただし、

意は、裁判所の介入なしに当事者間で直接なされ紛争当事者がコンシリエーターに対し機密事項とる場合、その執行に裁判所の承認印を必要としな

したいという意向を示した情報については、コンい45）。さらに、和解契約は、インドでは印紙税のシリエーターはその情報を相手方に開示しない義

支払いの対象となる。和解契約書に印紙税が課税41）

務を負う 。さらに、当事者であっても、コンシされる方法は、それがどの場所で締結されたかにリエーション手続に関するすべての事項を秘密によって異なる。例えば、デリー高等裁判所は、和する義務がある。この守秘義務は、和解契約が成

解契約は純粋な契約であるとみなし、それに応じ立した場合には、その履行と執行の目的を除いて、て印紙税、すなわち50.00インドルピーを課税し42）なければならないと定めている46）。これに対し、和解契約にも及ぶ 。
法は、コンシリエーション手続で提出された証

カルナタカ州高等裁判所は、和解契約は裁定に等拠の他の手続における証拠能力を制限している。

しいので、カルナタカ州では裁定として印紙税をすなわち、仲裁手続や司法手続において、その手課税しなければならないと判示した47）。カルナタ36）法第67条第1項。Mysore Cements Ltd., v. Svedala Barmac Ltd., (2003) 10 SCC 375も参照。
37）法第67条第2項。
38）法第67条第3項。
39）法第67条第4項。
40）法第70条。
41）同条但書。
42）法第75条。
43）法第76条。Haresh Dayaram Thakur v. State of Maharashtra (2000) 6 SCC 179も参照。
44）法第74条。
45）Afcons Infrastructure Ltd., v. Cherian Varkey Construction Co., (P) Ltd., (2010) 8 SCC 24.
46）Anuradha SA Investments LLC v. Parsavnath Developers Limited, 2017 SCC Online Del 7970。印紙税額につき、1899年インド印紙法の2001年デリー州改正法別表1A第５条を参照。この点、インド印紙法を（連邦として）改正するのではなくインドの各州ごとに改正や独自の印紙法の制定が行われているため、根拠条文を確認する際には注意を要する。
47）Smt. N. S. Geetha v. Sri B. Rashuveer, ILR 2008 KAR 3850.

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アジア新興国における紛争解決制度及びその最新実務（3）カ州では、1957年に制定されたカルナタカ印紙

記の仲裁手続完了期限から除外した51）。

法に基づき印紙税が課税される。この法律では、（iii）2019年改正法では、仲裁手続の秘密保持及裁定の印紙税は裁定の対象が動産か不動産かにび仲裁人の免責に関する明示の規定を導入

よって決めなければならず、どちらも訴額に応じした52）。

48）

た印紙税が課されることになっている 。

（iv）2019年改正法は、さらに別表第8に基づき仲裁人として認定される者の最低資格につⅤ．仲いて規定した53）。

裁

2015年改正法及び2019年改正法は、改正前の仲裁は、国際的な商事契約や国内契約において法律に広く見られた曖昧さや非効率性を解消する

頻繁に適用されるADR手法に急速になりつつあための説明及び解説を提供する、仲裁に好意的なる。1996年の仲裁調停法は、インドにおける仲画期的な判決におけるいくつかの認定を考慮して裁の対象を明確に扱っている。さらに、インドはいる。例えば、法は「国際商事仲裁」を、当事者

外国仲裁判断の承認及び執行に関するニューヨーのいずれかが外国人もしくは居住者である場合、ク条約（1958年）及びジュネーブ条約の締約国外国法人である場合、又は会社、協会、もしくはでもあり、法は条約が適用される仲裁判断の執行

個人の団体である場合であって、その中心的管理

49）

に関する具体的な規定を含んでいる 。

又は支配が外国の手中にある場合における、商事

インドでは、4種類の仲裁がある。すなわち、（i）とみなされるべき法律関係から生じる仲裁と定義

仲裁を管理する機関が存在しないアドホック仲している54）。法第5条は、第1部（第2条から第43

裁、（ii）確立された仲裁機関を通じた機関仲裁、条まで）に規定されている事項については、同部（iii）法律により当事者に課される法定仲裁、（iv）に規定されている場合を除き、司法当局が介入しインド国外で手続が行われる外国仲裁である。法

てはならないと定めている。これは、裁判所の介の第Ⅰ部は一般的な仲裁規定を規定し、10章で入を最小限にとどめるために、裁判所の監督的な構成されている。法は、近年、いくつかの積極的役割を最小限にとどめようとする立法者の意図をな発展を遂げており、特に2015年と2019年にそ示すものである。第4条はみなし規定であり、第の成果が顕著であるが（それぞれ「2015年改正法」

1部に定められた任意規定又は仲裁合意に定めら「2019年改正法」）。以下の変更点を含むものでれた要件のいずれの不遵守に対しても当事者が異あった。

議を述べずに仲裁を進める場合、かかる当事者は（i）2015年改正法では、仲裁廷に付託された日

当該異議申立ての権利を放棄したものとみなされから12カ月（当事者の同意があれば18カ月

ることを定めている。

まで延長可能）という仲裁手続完了までの法第8条及び第45条は、仲裁合意の対象となる期限を導入していた。2019年改正法では、紛争に関して当事者が裁判所に申し立てた場合、この期限の開始日を申立書及び答弁書の陳司法当局は当事者を仲裁に付託しなければならな50）述が完了した日に修正した 。
（ii）2019年改正法では、「国際商事仲裁」も上いと定めている。改正された第8条は、紛争を仲裁に付託するための有効な仲裁合意の有無を調べ

48）別表1第11条。
49）法第2部は、ニューヨーク条約による判断に関する第1章と、ジュネーブ条約による判断に関する第2章の2章から構成されている。
50）法第29条A項第1号。
51）同上。
52）法第42A条。
53）法第43J条。
54）法第2条第1項第f号。

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る司法当局の権限の範囲を狭めている。

付与に関して「民事裁判所」と同じ権限が仲裁廷

また、法は、当事者が適切な裁判所に暫定的なに与えられたと見ることができる。法第9条と法措置を求めることができる場合についても定めて第17条に基づく権限は、両者を比較すると同様

いる55）。最高裁は、この裁判所の権限は、仲裁人であり、違いは当該権限が誰に帰属するかというが任命される前であっても行使することができる

点である。2015年の改正法では、「仲裁手続中、と判示した56）。仲裁の開始前に暫定的な救済が求又は仲裁判断がなされた後、第36条に従って執められる場合、法は、当事者が当該命令の日から行される前であればいつでも」暫定的救済を与え90日以内、又は裁判所が決定する延長期間内にる権限が仲裁廷に与えられた60）。この点、最終的仲裁を開始することを要求している57）。仲裁手続な判断が下されると、仲裁廷はその権限を失うこが開始された場合、法は、当事者に、裁判所に暫とから、いくつかの曖昧な点があった。しかし、定命令の付与を申請する前に、まず仲裁廷による2019年改正法では、同法第17条から「又は仲裁第17条に基づく暫定命令の受領を試みるよう求判断がなされた後、第36条に従って執行されるめている。裁判所は、法第17条に規定される救前であればいつでも」という文言を削除し、この済措置が有効でない可能性がある状況の存在を認問題を解決している。

めない限り、暫定保護を認めないものとしている。

最高裁判所の判決には、外国で行われる仲裁に対

上記の法改正以前は、法第17条に基づく仲裁

する暫定的救済規定の適用可能性について懸念を示

廷の暫定命令権限は、第9条に基づく裁判所の暫すものがあった61）。例えば、Bhatia International事

定保護付与権限に比べ、狭い範囲に限られていた。

件では、最高裁判所は、契約において法第1部がしかし、この法律は、仲裁廷が以下の事項に関し

明示的又は黙示的に除外されていない限り、暫定て暫定保護措置を与える範囲を拡大した。

的な救済が可能であるとした62）。しかし、Bharat（i）仲裁の対象である物品の保全、仮保管又は売却

Aluminum事件では、仲裁がインド国外で行われ58）（ii）仲裁における紛争額の確保た場合、インドの裁判所に暫定的な救済を求める（iii）仲裁における紛争の対象又はそこで問題とことはできないことを明らかにした63）。このため、なっている財産又は物の留置、保全又は検査。

インド国外で仲裁を行う当事者は、インドの裁判

また、その目的のために、当事者が所有する所から暫定的な救済を受けることができない、と土地又は建物に立ち入ることを許可し、完全いう問題が生じた。そのため、2015年の改正法な情報又は証拠を得るために必要な又は目的

以前は、外国で行われる仲裁は第9条の暫定的救に適合するサンプルを採取し、観察を行い、済のメリットを享受することができなかった。言

実験を行うことを許可すること

い換えれば、2015年以前は、外国で行われる仲（iv）仮差止命令又は管財人の任命59）

裁の当事者は、同法に基づく暫定的救済を得るた

したがって、第17条が改正され、暫定措置のめにインドの裁判所にアプローチすることができ

55）法第9条。
56）Sundaram Finance v. NEPC India Ltd., AIR 1999 SC 565.
57）法第9条第2項。
58）具体的には、銀行保証を提供させること、仲裁取扱機関に預託させることが挙げられる（保証提供などについて、紛争額（係争している金額）と同額とするか、一定割合の額にとどめるかは、仲裁廷の裁量である）。
59）法第17条。
60）法第9条第1項。
61）Bhatia International v. Bulk Trading SA (2002) 4 SCC 105 and Bharat Aluminium Co v. Kaiser Aluminium
Technical Services (2012) 9 SCC 559.
62）前掲注61）Bhatia International.
63）前掲注60）Bharat Aluminium.

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アジア新興国における紛争解決制度及びその最新実務（3）なかった。しかし、現在では、反対の合意が存在を超える事項についての決定を含んでいる

しない限り、第9条は外国で行われる仲裁にも適

場合

用される。

（iv）仲裁機関の構成又は仲裁手続が、当事者の興味深いことに、デリー高等裁判所は、たとえ合意に従ったものでないとき、又はかかる改正法以前に仲裁が開始されたとしても、外国で合意がない場合において、仲裁が行われた

行われる仲裁の当事者は第9条を利用できると判国の法律に従ったものでない場合64）示した 。それにもかかわらず、最近の改正法で（v）その仲裁判断がまだ当事者に対して拘束力をは、外国で行われる仲裁を行う当事者に対して、有していないか、その仲裁判断が行われた国

外国で行われる仲裁を支援するためにインドの裁の権限のある当局によって、又は同国の法律判所にアプローチする権限を与えている。この意に基づき、破棄又は停止された場合66）。また、

図は、外国で行われる仲裁によって下された暫定裁判所が、紛争の対象がインドで仲裁可能的な保護がインドで直接執行できないため、インでない、又は、仲裁判断の執行がインドのドの裁判所から当事者の暫定的な保護を促進する

公序に反すると判断した場合にも、執行がことにあると考えられる。

拒否される可能性がある場合67）

インドはニューヨーク条約とジュネーブ条約の最近の最高裁の仲裁に好意的な判決では、仲裁両方を批准しているため、いずれかの条約の加盟判断の執行を拒否する理由となる、法第48条2項

国で成立し、相互承認地域として通知された仲裁（b）にある「公序」という表現の範囲が大幅に縮判断は、インドで執行可能となる。したがって、小された68）。その結果、外国で行われる仲裁が重インドは、日本で下された仲裁判断の執行についんじられるようになった。仲裁判断がインドの公

65）て、日本を相互承認地域として通告している 。

序に抵触するのは、（i）仲裁判断が詐欺や汚職に外国の仲裁判断の執行に関しては、法に基づき、

よって誘導又は影響された場合、もしくは第75

以下の理由で異議申立てが可能である。

条（守秘義務）や第81条（他の手続における証（i）仲裁判断が行われた国の法律によれば、合拠の許容性。たとえば、コンシリエーションにお意の当事者が何らかの能力不足であった場

ける相手方当事者の自白や、コンシリエーターの合、当該合意が当事者の準拠する法律の下行った提案を、仲裁において証拠として用いてはで有効でない場合、又は、合意の表示がなならない）に違反した場合、（ii）インド法の基い場合本方針に反する場合、又は（iii）道徳や正義の最（ii）仲裁判断を受けた当事者が、仲裁人の選任も基本的な概念に抵触する場合に限られると明示

若しくは仲裁手続について適切な通知を受している。デリー高等裁判所もこの判決に従って、けなかった場合、又はその他自己の主張を2018年に日本法人が当事者となった裁判におい行うことができなかった場合て69）、インド法人のプロモーターに対するシンガ（iii）仲裁判断が、仲裁に付託された条件では想ポールの仲裁判断の執行を認めたことがある。

定されていない又はこれに該当しない事項を扱った場合、又は仲裁に付託された範囲
64）Raffles Design International India Pvt Ltd. vs. Educomp Professional Education Ltd. O.M.P.(I) ( COMM.)
23/2015 & CCP (O) 59/2016, IA Nos.25949/2015 & 2179/2016.
65）国際商業会議所デジタルライブラリー（ICCカントリーアンサー）。<https://library.iccwbo.org/content/dr/
COUNTRY_ANSWERS/CA_SUPP_0029_31.htm?l1=Country+Answers&l2=India（最終アクセス日時：2022年3月28日）>
66）法第48条 第1項。
67）法第 48 条第2項。
68）Lal Mahal Ltd. v. Progetto Grano Spa, 2013 (8) SCALE 489.

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Ⅵ．結が示すように、インドでビジネスを行う場合、あ論

るいはインドの取引先とビジネスを行う場合、契このように、ADRは、日本企業のニーズに対応した管理しやすいリスク軽減システムを構築す

約上の取り決めにおいて、ADR、特に仲裁の役
割を強化することが必要不可欠である。

る上で、重要な役割を果たすことができる。本稿

69）日経アジア2018年2月2日付 Delhi court upholds Daiichi Sankyo claim on ex-Ranbaxy owners by Akira Hirakawa .
＜https://asia.nikkei.com/Editor-s-Picks/Japan-Update/Delhi-court-upholds-Daiichi-Sankyo-claim-on-ex-Ranbaxyowners（最終アクセス日時：2022年4月5日）＞

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海外紛争解決トレンド（27）

──米国国内仲裁案件に対する連邦管轄権とその縮小──

アンダーソン・毛利・友常法律事務所 外国法共同事業 外国法事務弁護士（米国ニューヨーク州弁護士） アソシエイト

黄 陀 Huang Tuo

Ⅰ．はじめにアンダーソン・毛利・友常法律事務所外国法共同事業 パートナー弁護士

赤川 圭 Kei Akagawa（監修）

裁判所にもきちんと管轄させる方針を述べたものと も 理 解 で き る2）。 こ れ は 連 邦 仲 裁 法 の 第2章

仲裁手続の開始及び管理と仲裁判断の承認と執（Chapter 2）が適用される国際仲裁案件と比べる

行に関する裁判所の判断は、各国仲裁法上重要なと、取扱いが大きく異なるように見える。米国民課題である。国際仲裁が、国際的な要素がない国事訴訟法と仲裁法において、連邦制における司法

内仲裁から区別される法制度は、米国・中国など

制度、特に連邦裁判所の管轄権の性質が、紛争解

幾つかの国で存在するものの、米国では、連邦制

決領域全体に対して影響することに常に注意を払度の影響もあり、仲裁に関する申立てを裁判所にうべきである。

判断してもらう際、国際仲裁であるか否かによって、判断する裁判所ないし法律根拠までも別々になりうるという点に特に注目すべきである。

Ⅱ．関連法令の定め

2022年3月31日、 米 国 連 邦 最 高 裁 判 所 は、

本件判決は、仲裁判断取消案件に対する連邦裁

Badgerow v. Walters事件（以下「本件」）の判決判所の管轄権をめぐるものである。米国法の「管（以下「本件判決」）1）を下し、国内仲裁案件につ轄権」には、ある当事者に対する「対人管轄権」

いて、連邦裁判所が仲裁を命じる管轄権を有する（personal jurisdiction）と、ある種類の案件に対場合にも、その仲裁判断の承認・取消に関する訴する「事物管轄権」（subject matter jurisdiction）

訟については必ずしも管轄権を有しない旨の判断とがあり、いずれも認められなければ裁判所は判を示した。それとともに、米国連邦最高裁判所は、断が行えない。前者は合意または当事者の行為に連邦仲裁法（Federal Arbitration Act）の第1章

よっても認められるものの、後者は法律で定めら（Chapter 1）自体は、連邦裁判所に管轄権を与えれるものであり、当事者間に異議がなくても、裁るものではないと強調した。本件判決によれば、判所が念入りに精査・確認する必要がある。連邦

ひとつの紛争であっても、連邦裁判所が仲裁の法

裁判所は、合衆国憲法に基づき明示的に管轄権が律問題に対する管轄を有する場合と有さない場合認められない限り、事物管轄権がない。

が生じ、不便や混乱が生じるかもしれない。しか通常の民事訴訟において、連邦裁判所の管轄権

し、そもそも連邦裁判所は、限定的な管轄権を行は、主に「連邦問題管轄」（「federal question

使する存在なので、米国連邦最高裁判所は、国内

jurisdiction」）と「州籍相違事件管轄」との2つ仲裁に対して、連邦裁判所自身ではなく、各州のの種類がある。前者は、連邦法に基づく訴訟を管

1）142 S. Ct. 1310 (2022).
2）Id. at 1322.

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轄する権限であり、後者は、州法に基づく訴訟に轄権である。米国連邦最高裁2009年の判例Vaden

おいて、各州裁判所が偏見によって州民に有利な

v. Discover Bank9）によると、連邦裁判所は、そ判決を出すことを防ぐため、州籍相違の当事者のの第1章第4条に基づく申立てに対し、連邦管轄間の訴訟を連邦裁判所に管轄させる法的な仕組み

権があるか否かを判断する際、申立て案件（つまである。

り、仲裁を命じるのが妥当か否かという案件）で米国の連邦仲裁法は、仲裁案件全体に適用されはなく、もともと当事者らの間の紛争の実体法上る第1章と国際仲裁案件に適用される第2章に分の性質で決めることができるとされる。そのもとかれている。第1章は、仲裁合意の執行（仲裁開もとの紛争が連邦法（例えば、連邦商標法や連邦

始命令）・仲裁人の選任・仲裁判断の承認及び執行・労働法など）に基づく請求のものであれば、連邦

仲裁判断の取消などの手続を規定し、国内仲裁か裁判所は、その紛争にかかわる仲裁開始命令の申国際仲裁かを問わず、すべての仲裁案件に適用さ立て案件にも連邦問題管轄権を行使できるとすれる3）。それに対し、第2章は、「外国仲裁判断のる。つまり、第4条に基づく申立ての場合に、連承認及び執行に関する条約」（我が国において、邦裁判所は、申立て案件自体にとどまらず、レン

昭和36年条約第10号）いわゆる「ニューヨーク

トゲンのように、その申立ての「裏」にある実際条約」を米国国内に執行するために制定された法の紛争の性質（連邦法律問題になるか否か）で、4）律である 。第2章は、国際仲裁合意を「連邦法申立て案件に対する管轄権を決めるということに問題」とし、連邦裁判所に国際仲裁案件5）を管理なる。これは、米国仲裁実務上、管轄権判断の6）する「連邦問題管轄」を与えている 。

「Look through」（「透視」）法理と呼ばれる10）。そ

第2章は、連邦事物管轄権を明示的に与える一の法理によって、当事者らの間に州籍相違管轄権方、第1章にはこのような条項がない。米国連邦が適用できず、単に申立て案件自体を見る限り連最高裁は、以前の判例において7）、連邦仲裁法の邦裁判所に管轄権がない場合にも、実際の紛争が

第1章は連邦法であるにもかかわらず、それ自体連邦法の紛争であれば、連邦裁判所が管轄権を行が「連邦問題管轄」の事物管轄権を与えるものに使するのが可能になる。

はならないので、国内仲裁の事件に関する申立て

さらに問題になるのは、第1章第4条に基づき仲に対する連邦裁判所の管轄権は別途立証される必裁の開始を命じるよう求める訴訟だけではなく、要があると判断した。例えば、当事者が州籍相違

第1章第9条と第10条11）に基づく仲裁判断の承認・のものであり、標準金額の条件も満たし、州籍相取消訴訟にも、「Look through」法理を適用でき

違事件管轄を証明できれば、国内仲裁の事件でるのかとのことである。本件判決が下るまでに、あっても連邦裁判所に管轄が認められる。できな

各連邦控訴裁判所は、意見が分かれていた。一部

いと、州裁判所に行くしかないこととなる。

の裁判所は、第9条と第10条の文言は、第4条と違8）

もっと複雑になるのは、第1章第4条 に基づき、

うため、「Look through」法理を適用する根拠が仲裁開始命令を求める申立て事件に対する連邦管ないと判断した12）。他の裁判所は、仲裁案件の管

3）9 U.S.C. §§1-16.
4）9 U.S.C. §201.
5）「国際」仲裁案件とは、外国の当事者か外国における財産がかかわる、または、外国にその他の「合理的な関係」がある案件を意味する。9 U.S.C. §202.
6）9 U.S.C. §204.
7）Hall Street Associates, L.L.C. v. Mattel, Inc., 552 U.S. 576, 582 (2008).
8）9 U.S.C. §4.
9）556 U.S. 49 (2009).
10）Id.; Badgerow , 142 S. Ct. at 1314.
11）9 U.S.C. §§9-10.

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連載：海外紛争解決トレンド（27）

理に必要な均一性を保つため、「Look through」
13）に仲裁合意がなかったとしたら、その場合に管轄権を有する連邦地方裁判所」に、「仲裁を仲裁合法理の適用が妥当と判断したことがある 。

意どおりに命じる命令の申立てができる」との文言（以下「本件文言」）があるためであるとした

Ⅲ．本件の争点と最高裁の判決

18）

本件の事実背景はあまり複雑なものではない。

る管轄権の有無を判断する際、まず申立人が仲裁

原告Badgerow氏は、雇用主とその経営者に対し、で判断してもらおうとする紛争の性質を見て、そ雇用契約書の仲裁条項に従い、仲裁を開始し、連の紛争に対する連邦事物管轄権があれば、申立て

邦法及び州法に基づき不当解雇の賠償を求めた。

に対する管轄権も上記の第4条の文言で認められ仲裁廷は、仲裁判断において、原告の主張を棄却るというわけである。

。つまり、連邦裁判所がその申立て事件に対すした。その仲裁判断に対し、原告は不服であり、一方、仲裁判断の承認を規定する第1章第9条

ルイジアナ州の州裁判所において、仲裁判断の取と仲裁判断取消訴訟を規定する同章第10条には、消訴訟を起すことになった。被告側は、その取消第4条と同様の文言はおろか、「管轄権」との言葉訴訟を連邦裁判所に移送し、連邦裁判所で、仲裁すらない19）。従って、連邦裁判所が管轄権を行使

判断を維持すべきと主張した。その移送に対し、する法律上の根拠はないとした。

原告は、本件は連邦仲裁法第1章第9条と第10条のなお、第4条に基づく仲裁の開始の申立て訴訟訴訟であり、当事者の間に連邦裁判所に事物管轄と、第9条と第10条に基づく仲裁判断の承認・取権がないと主張し、州裁判所への差戻し（remand）

消訴訟の間に、管轄権判断基準の均一性についてを求めた。被告側は、紛争自体が連邦法にかかわは特段の必要がないと判断した。米国連邦最高裁

るものであり、「Look through」法理によって、連は、法律の文言を優先し、違う基準があるとして邦裁判所の管轄権は妥当と反論した14）。

も、裁判所の判断に問題は生じないとの考え方を

連邦地方裁判所と連邦控訴裁判所は、いずれも
15）

示した20）。

被告側の主張を認めた 。その理由は、連邦仲裁

最後に、州の裁判所がきちんと仲裁合意を執行法に基づく各種の申立てに対し、均一の基準で管し、仲裁を命じてくれるか否かに対し、立法者が轄権を判断すべきというものだった16）。

疑問視して第4条に連邦管轄権を拡大した文言を入

それに対し、米国連邦最高裁は、連邦控訴裁判れただろうとの見解を米国連邦最高裁は示した21）。

17）

所の判断を覆し、下記のとおり理由を説明した 。

一方、仲裁手続がすでに完了した場合、州の裁判

そもそも、第1章第4条に「Look through」法理が所がその仲裁判断の執行を拒否することに対する適用できるのは、第4条の文言に、当事者が「仮立法府の懸念を、米国連邦最高裁は「感知（detect）

12）Ortiz-Espinosa v. BBVA Securities, Inc., 852 F.3d 36 (1st Cir. 2017); Doscher v. Sea Port Grp. Securities,
LLC, 832 F.3d 372 (2nd Cir. 2016).
13）Goldman v. Citigroup Global Mkts., Inc., 834 F.3d 242 (3rd Cir. 2016).
14）Badgerow , 142 S. Ct. at 1314-1315.
15）Id .
16）Id .
17）Id . at 1316-1318.
18）9 U.S.C. §4 (“A party aggrieved by the alleged failure, neglect, or refusal of another to arbitrate under awritten agreement for arbitration may petition any United States district court which, save for such agreement, would
have jurisdiction under title 28 . . . for an order directing that such arbitration proceed in the manner provided for insuch agreement. Five days’ notice in writing of such application shall be served upon the party in default.”)
19）9 U.S.C. §§9-10.
20）Badgerow , 142 S. Ct. at 1321.
21）Id . at 1322.

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していない」と述べた22）。

を示した。一方、ニューヨーク条約を執行する第結論として、米国国内仲裁において、第9条と2章は、国際仲裁案件に対する連邦管轄権を全面第10条に基づく仲裁判断の承認・取消訴訟に対的に与えている。これは、国際条約に関する法律する連邦管轄権は、紛争の内容の性質ではなく、問題は通常連邦法律問題とみられるためであろ申立て事件自体を見て判断することとなる。

う。しかし、米国連邦最高裁は、連邦裁判所の管本件判決に対し、ブライヤー判事は、反対意見

轄権を広めすぎるべきではないとの一貫した考えを述べた。その反対意見によると、第4条以外の方があるので、国内仲裁のように純粋な国内法律

条項に「Look through」法理を適用できなくなる問題においては、本件判決とおり、連邦管轄権をと、連邦裁判所による一貫した管理が不可能にな

縮小することにした。

り、混乱が生じうるという。例えば、当事者らはここには、連邦制の下での司法機関の「あり方」

州籍相違のものではなく、連邦裁判所が第4条ににかかわるもっと深い考えもある。そもそも連邦

基づき、「Look through」法理を適用し、仲裁の政府は権限の限られた政府であり、連邦裁判所は、

23）開始を命じた場合、同章第5条において 、「裁判米国司法機関の中で、エリート判事を集め、限ら所が仲裁人を選任できる」と規定しているものの、れた重要な案件に管轄権を行使するための存在な

第4条のような本件文言がないため、連邦裁判所

ので、米国連邦最高裁は通常、連邦管轄権を認めは、今度「Look through」法理を適用できなくなるか否かを判断する際、慎重な姿勢を示す。なお、り、仲裁人を選任するために管轄権を行使できな

州の裁判所も、ある判断が連邦法の射程に入る場合、くなる。また、同じ理由で、同章第7条が規定す連邦法に従って判断する憲法上の義務がある28）。

る証人の呼び出し24）も命令できなくなる。当事そのため、米国連邦最高裁は、本件において、州者らは、同じ仲裁紛争を巡って、連邦裁判所と州の裁判所にもっと大きな役割を与えようとし、仲裁判所の間の往復を繰り返す必要がありうる25）。

裁による紛争解決の推進という連邦政策を常に意

立法者は、このような結果を意図したわけがなく、識させながら、連邦裁判所の負担を軽減させる効

かえって連邦仲裁法に均一の基準で仲裁案件に関果を図った可能性もある。
ただ、本件判決の実際の影響として、ブライヤー

する管轄権を判断するのを望んでいただろうと、
ブライヤー判事の反対意見は指摘した26）。

判事が言ったとおり、同じ案件で連邦裁判所と州の裁判所の間の往復を繰り返す必要が生じうる。
これに対し、連邦裁判所と州裁判所がどう対応しⅣ．解説と議論ていくのか、これから注目される点になるであろ

連邦仲裁法は、連邦政府が紛争解決手段としての仲裁を強く推進する方針を実施する法律である27）。

う。
＊本稿は著者の個人的見解であり、著者が所属すそれにもかかわらず、本件判決は、米国国内仲裁る団体を代表する見解ではない。

案件に対する連邦管轄権に関し、抑制的な考え方

22）Id .
23）9 U.S.C. §5.
24）9 U.S.C. §7.
25）Badgerow , 142 S. Ct. at 1324 (Breyer, J., dissenting).
26）Id . at 1324-1326.
27）Epic Sys. Corp. v. Lewis, 138 S. Ct. 1612, 1621 (2018).
28）U.S. Const. art. VI, cl. 2.

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投資協定仲裁判断例研究（145）

仲裁付託後における被申立国によるエネルギー憲章条約第17条第1項に基づく利益否認権の行使を信義則上の合理的な期間内で認めた事例

投資協定仲裁研究会 ニューヨーク州弁護士

横山 誉 Takashi Yokoyama

投資協定仲裁研究会 マイアミ大学

法学修士

クリスチャン ガロリーニ Cristian Gallorini

申立人：Littop, Bridgemont and Bordo（キプロス）（ 以 下、「Bordo」）（ 以 下、
「 申 立 人 」） で あ る。

被申立国：ウクライナ

Ukrnaftaは、ウクライナ法にて設立された最大規事件番号：SCC Arbitration V 2015/092

模 の 石 油 ガ ス を 生 産 す る 株 式 会 社（ 以 下、

判断日：2021年2月4日「Ukrnafta」）である。同社の51％はウクライナの仲裁廷：Julian Lew（長、英）、Rodrigo Oreamuno

完全国営企業であるNaftogaz（以下、「Naftogaz」）（被申立国選任、コスタリカ）、L. Yves

により保有されている。申立人の実質的支配者

Fortier（申立人選任、カナダ）（Ultimate Beneficiary Owners, 以下、「UBO」）

出典：https://jusmundi.com/en/のKolomoisky（以下、「K氏」）及びBogoliubov（以下、「B氏 」） は、1999年 に 複 数 企 業 を 通 じ て

本件判断のポイント

Ukrnafta株式取得を開始し、2002年末には両者
はUkrnaftaの40％以上の少数株主となり、同社の・申立人の国籍は本件付託のために取得された

株主総会の定足数に影響を与えるようになった。

も の で、 実 質 的 事 業 活 動 も 行 っ て お ら ず、

なお、UBOである両氏は、ウクライナ国内の著

ECTの投資家の要件を欠き、投資設立になさ

名個人投資家であり、同国最大の民間貸付機関でれた賄賂・腐敗行為は国際公序にも反するとあるPrivatBankの創設者兼株主でもある。

して、本案ではなく投資の合法性要件の下で管轄権を否定した。

A. Ukrnafta株式の取得（paras.94-96）

・ECTの利益否認条項の援用は、仲裁申立後で申立人は、2006年末から2007年3月までの間、も、信義則上、合理的期間内であれば有効とUBO支 配 下 の 法 人 か ら 組 織 再 編 の 一 環 でした。

Ukrnafta株式を取得し、2011年には第三者より追加取得し最終的に約40.1%を保有するに至った。2008年10月から2009年3月までの間、申立人

Ⅰ．事実関係（paras.74-78）
本仲裁の申立人は、2005年8月にキプロスにて設立されたLittop Enterprises Limited（以下、はUkrnaftaの直接的な株主ではなかったものの、最終受益者ではあった。申立人は2011年以降保
有株式の変動はないと主張しているが、被申立国はこれを否定している。

「Littop」）、Bridgemont Ventures Limited（以下、「Bridgemont」）及びBordo Management Limited

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B. 本紛争の原因

1. ウクライナの天然ガスの規制的枠組（略）（paras.

年の間、①NaftogazとUkrnagta間のガス供給契約

98-114）

締結に係る訴訟、および②Ukrnaftaによるウクラ
イナ内閣府令等が定めるガス供給価格の無効確認

2. GTSの訴えが数多く提起され、Ukrnaftaの主張のほとウクライナのガス輸送システム（以下、「GTS」）

んどが同国裁判所にて認められた。

は、ウクライナ国営企業であるNagtogazの関連子会社であるUkrtransgaz（Ukrnaftaの兄弟会社。

4. GTSに貯蔵されるガスに関する措置（paras.

以下、「Ukrtransgaz」）により所有されている。

143-167）

GTSには、高圧パイプラインから廃棄用地下ガ申立人は、申立書にて、各政府機関より支援をス貯蔵施設まで含まれており、Ukrnaftaよりガス受けているNaftogazが、いかなる支払いもなくが輸送されている。ウクライナでは各ガス生産者

Ukrnaftaの大量のガスを摂取し、ウクライナ裁判

による独自のパイプラインがGTSに接続され、所の数多くの命令を無視したと主張する。2005年

企業または国民へガス供給がなされる仕組みとから2012年の間、①UkrtransgazとUkrnagta間のなっている（para 115）。

ガス貯蔵契約の締結に係る訴訟、②UkrtransgazとUkrnafta間のGTS内のガス所有権に関する訴3. ウクライナ国内のガス供給価格調整措置（paras.

訟、および③UkrnaftaによるUkrtransgazに対す

119-142）

るGTS内のガス放出に関する訴訟が提起され、申立人は、申立書にて、Ukrnaftaのガス供給価
格 に 関 す る 内 閣 府 令・ 政 府 通 達 な ど に よ り、Ukrnaftaの主張のほとんどが同国裁判所にて認められた。

NaftogazがUkrnaftaよりガスを不採算価格で購入できるよう試みたと主張する。2003年から2015

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連載：投資協定仲裁判断例研究（145）

5. 会社法改正（paras.174-177）

なければならないとしていること、③①・②から2015年初め、少数株主による会社運営の妨害

投資には「拠出」「収益」「危険引受」が含まれるを防ぐ目的で、株主総会と取締役会の定足数要件

こと、を前提に、申立人はその投資に「拠出」がが60％から50％へ緩和、また株主間協定等に基含まれていることを証明していない、と主張する。

づく経営陣の選任権の制限など、少数株主の権利

とりわけ、①申立人投資は自己の内部グループ間に影響を与える会社法改正が行われた。
申立人は、の株式移転、②2008年10月から2009年3月におけかかる改正は申立人のUkrnaftaにおける経営権

るUkrnaftaの法的権利の疑義、③キプロスにおけ（下記①、②及び③）を希釈するための措置である実質的事業活動の証拠不十分、④申立人の取締ると主張する。

役が過去に実質的な意思決定を下した証拠も不①Ukrnaftaの定款上、株主総会と取締役会の定足

在、⑤ECTが定める投資の要素である「収益」は、

数 は60 ％ 以 上 で あ っ た の に 対 し、 申 立 人 は申立人を通じて「導管」としてそのままUBOへ

40％以上の株式を有していた。

流れているため無きに等しい、⑥株主間協定及び②2010年、株主間協定にて少数株主によって5名の取締役及び経営会議体の議長の選任権が申立

協同合意書は仲裁後に締結したため「投資」として依拠できない点等を挙げた。

人に付与されていた（以下、「株主間協定」）。

一方で、申立人は、Ukrnaftaの財産に関して、③2010年、協同合意書においても経営会議体の①ECT第1条第6項の柱書が包括的文言で書かれ議長の選任権が申立人に付与されていた（以下、ていることと同条同項（b）、（c）、（e）及び（f）「協同合意書」）。

号及び最終段落に定める例示列挙とに基づき、文
言上「投資」として認められる、②Ukrnafta株式

Ⅱ．判断要旨は、2007年3月までに申立人の新株発行と親会社が自己保有のUkrnafta株式約13.3%を株式交換すA. 本仲裁廷の管轄権と申立人の請求権の受理可ることにより取得したもので、被申立国の主張す能性る株式取得過程の矛盾・欠缺は関連文書における

1. 申立人はECT第1条第6項が目的とする投資を

誤 植 に よ る も の で あ り、 被 申 立 国 が 主 張 す る

有するか

2008年10月から2009年3月の間の名目上の株式移（a）被申立国の主張と申立人の反論（paras. 296-324）

転は短期間に過ぎず、その間も申立人は受益者の第1に、被申立国は、申立人が①2007年3月に立場にあった、③申立人の少数株主権を保護する

Ukrnafta株式の法的権利を現実に有していたこ

株主間協定・協同合意書の履行請求は経済的価値と、②仮に有していたとしても、ECTの違反がを有する、④Ukrnafta株式から得られる配当は

あった日または本件仲裁を申し立てた日まで有し

ECT第6条第1項（e）号に基づく投資にあたり、ていたこと、の立証責任を十分に果たしていない

Ukrnaftaが生産する天然ガスはECT第1条第6項

ことから、申立人はECT第1条第6項の定める投最終段落に基づく「エネルギー部門における経済資を有していないと主張する。

活動と関連する投資」を構成する、⑤ECT上「拠第2に、被申立国は、①ECT第1条第6項及び第出」がなければ保護されないという文言は存在し26条の文言上、投資は国際的行為及び経済活動ない、⑥ECT第1条第6項の「投資」は一定の事の形態と関連すること、②了解3（Understanding

業活動や申立人に代わる特定の意思決定権を有す

3） が、投資の支配の背景にある経済的・財務ることを要件としていない、⑦ECTの了解3は、的現実を確定させるためには実際の状況を検討しエネルギー憲章事務局が指摘するように、ECT

1）1）ECTを採択したヨーロッパエネルギー憲章会議にて採択されたECTに関する了解の1つ。Understanding 3はECT第1条第6項に関する。<https://www.energychartertreaty.org/provisions/final-act-of-the-european-energy-charterconference/>

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の各規定の解釈と理解されてはならないとして反書簡を送付し2015年6月30日に仲裁付託したとき論した。

に同株式を有していたとするのに対し、被申立国（b）立証責任と「投資」の範囲（paras.325-341）

は、申立人のかかる株式残高記録は申立人支配企

ECTの仲裁制度を活用するためには、申立人

業PrivatBankより発行されていたものである以はECT第1条第6項に定める要件を投資が満たす

上、かかる証明の独立性に疑義があると主張した。

ことを証明しなければならず、一方で、被申立国

もっとも、申立人の依拠する、関連時期におけるが当該投資の存在や合法性に異議がある場合は、

Ukrnafta株式保有経緯に関する専門証明書には、当該被申立国が申立人により主張された投資が被申立国からは異議がなされなかった。

2）

ECTの要件に該当しないことの立証責任を負う 。

しかしながら、申立書の付属書類である発行機

また、申立人のUkrnafta株式、株主間協定及び関Capital-Standard及びPrivatBank各々が発行す協同合意書に定める申立人の権利、申立人の配当る株式残高証明書によれば、2013年10月12日に権が、ECT第1条第6項の「投資」を構成するか

Liptop及びBridgemontのUkrnafta株式保有数が0についても、ECT第1条第6項の投資の文言“everyとなり、その後2014年12月までに急激に増加しkind of asset, owned or controlled directly or

申立て時の保有数となったにもかかわらず、申立

indirectly by an Investor ”から、当該投資を得る

人 は 何 ら 証 明 し て い な い。 特 に、2007年 か ら

3）ために資本支出または特定の拠出は要件ではなく 、

2008年の信託取引とともに、UBO両氏と申立人

また投資の形状や最小限の価値に明確な義務も存間で不明瞭な取引が行われている事実に懸念があ

在しない 。仮に拠出が必要だとしても、交付す

るにもかかわらず、2013年10月から2014年12月

るものは金銭に限らず株式も含まれる5）。本事例

または2015年6月までの株式取得過程が十分に証においても、2006年12月から2007年3月まで、申明 な さ れ て い な い。 し た が っ て、Liptop及 び

立人が自己の新株発行によりUkrnafta株主より

Bridgemontの請求に対して本仲裁廷は管轄権を40.05％株式を取得したことは「投資」の概念に有しない。もっとも、Bordoに対しては、異論が含まれる。

ないわけではないが、仲裁付託時に少なくとも（c）2008年10月 〜2009年3月 の 信 託 取 引 の 影 響

332,552株 式 を 有 し て い る と 考 え ら れ る の で、（略）
（paras.345-347）

ECT第1条第6項に基づく投資を有する。

4）（d）本仲裁付託時に申立人が株式を有していたか
2. 投資の合法性（paras.363, 398-428）（paras.348-362）
申立人が2007年3月16日にUkrnafta株式を初めて取得したこと、2014年12月31日に被申立国へ（a）申立人の主張
申立人は、World Duty Free 6）及びMetal-Tech 7）

2）本仲裁廷は、過去の仲裁判断を引用しながら関連時期における株式所有の立証責任は申立人にあるとした。Cf.
Europe Cement Investment & Trade S.A. v. Republic of Turkey, ICSID Case No.ARB(AF)/07/2, Award, 13 August
2009, para.166, 100; Libananco Holdings Co. Limited v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/06/8, Award, 2
September 2011, para. 438.
3）Anatolie Stati, Gabriel Stati, A. scorn Group S.A. and Terra Raf Trans Traiding Ltd v. Republic of Kazakhstan,
SCC Case No.V116/2010, Award, 19 December 2013, para. 806.
4）Phoenix Action, Ltd. v. The Czech Republic, ICSID Case No. ARB/06/5, Award, 15 April 2009, para. 119.
5）Deutsche Bank AG v. Democratic Socialist Republic of Sri Lanka, ICSID Case No. ARB/09/2, Award, 31
October 2012, para. 297; Consortium R.F.C.C. v. Kingdom of Morocco, ICSID Case No. ARB/00/6, Decision on
Jurisdiction, 16 July 2001, para. 61.
6）World Duty Free Company limited v. Republic of Kenya, ICSID Case No. ARB/00/7, Award, 4 October 2006,
para. 133.
7）Metal-Tech Ltd. v. Uzbekistan, ICSID Case No. ARB/10/3, Award, 4 October 2013, para. 243; 菊間梓「投資協定仲裁判断例研究（59）」JCAジャーナル61巻8号(2014年), 18-25頁。

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連載：投資協定仲裁判断例研究（145）

事例を依拠し、被申立国による贈賄または腐敗にして認められる。いかなる場合においても、本仲基づく管轄権の異議は、「贈賄または腐敗の主張

裁廷は、国際公序を支持する権威と義務を有し、は、当該贈賄または腐敗により得られた投資が管

これは仲裁廷に、贈収賄、腐敗、違法または国際轄権に関連すること」が「疑いを超える」場合の的に許容できない行為により投資が何らか影響をみ成立すると主張した。また、
Fraport 事例 では、受けた場合は、管轄権否定または請求権を棄却す

投資協定に基づく請求の腐敗性について被申立国ることを許容されている。贈収賄や腐敗の存在はの行為が与えた影響も考慮に入れていた。とりわ

良心と国際公序に対する重大な違反であり、いかけ利益否認は、「法令遵守違反が投資受入国の重なる法廷、近代国家または仲裁廷にて支持される

大な利益を損なう結果をもたらした場合のみ比例

ものではなく……管轄権は否定されなければなら原則」により9）、仲裁廷の管轄権ではなく、本案

ない14）。World Duty Free 事例などの先例の多くか損害額で検討されるべきと主張した。この点には、協定上、国際公序が契約の有効性または権利つき、申立人は最新の仲裁例としてYukos 事例等10）の執行を否定するというよりむしろ投資の合法性を引用し、同仲裁廷が管轄権を認定したあとに本要件に適用している15）。被申立国による賄賂、腐案にて腐敗またはマネーロンダリングを検討した

敗、違法性及び詐欺の異議の影響と結果を検討すことも述べた。

るにあたっては、国際法と国際公序の原則は国内

8）（b）適用法（paras. 433-449）
申立人引用のYukos事例は「uncleans handsは法とともに適用法とすべきである。
（c）立証責任（paras 450-456）

一般国際法として申立人の請求を除外するものと腐敗または贈収賄について、答弁書におけるできない」と言及するが11） ……本仲裁廷はかか

UBO両氏の自白により明白な事実であることかる先例の拘束を受けず、信義則の概念に包含する

ら立証責任の問題は生じない。

ものとして、別の仲裁判断12） と学説13） に依拠す

（d）司法上の抗弁の不存在（略）（paras. 457-485）

る こ と でclean handsの 原 則 は 国 際 法（nemo（e）UBOの腐敗行為に基づく本仲裁廷の管轄権

auditur propriam turpitudinem allegans原則）と否定（paras. 486-538）

8）Fraport AG Frankfurt Airport Services Worldwide v. Republic of the Philippines (I), ICSID Case No.
ARB/03/25, Award, 16 August 2007, para. 345; 出井直樹「投資協定仲裁判断例研究（25）」JCAジャーナル58巻6号(2011年), 30-37頁。
9）Vladislav Kim and Others v. Republic of Uzbekistan, ICSID Case No. ARB/13/6, Decision on Jurisdiction, 8
March 2017, para. 396.
10）Veteran Petroleum Limited (Cyprus) v. the Russian Federation, UNCITRAL, PCA Case No. AA 228, InterimAward on Jurisdiction and Admissibility, 30 November 2009, paras. 435-436; Yukos Universal Limited (Isle of Man) v.The Russian Federation, UNCITRAL, PCA Case No. AA 227, Interim Award on Jurisdiction and Admissibility, 30
November 2009, paras. 435-436 and Hulley Enterprises Limited (Cyprus) v. The Russian Federation, UNCITRAL,PCA Case No. AA 226, Interim Award on Jurisdiction and Admissibility, 30 November 2009, paras. 435-436; これら
Yukos事例等の評釈として、早川吉尚「投資協定仲裁判断例研究（81）」JCAジャーナル63巻8号(2016年), 3-11頁。
11）Yukos v. Russian Federation, paras. 1362-1363.
12）Fraport v. Philippines, para. 328 and footnotes 386 and 387; Plama Consortium Limited v. Republic of Bulgaria,
ICSID Case No. ARB/03/24, Award, 27 August 2008, paras. 140-146; 奥田安弘「投資協定仲裁判断例研究（2）」
JCAジャーナル56巻11号(2009年), 10-16頁。
13）Dumberry P., "State of Confusion: The Doctrine of 'Clean Hands' in Investment Arbitration After the Yukos
Award", (2016) Journal of World Investment & Trade, 17, p. 250.
14）ICC Case No. 1110 (1963) reprinted in: J. Gillis Wetter, "Issues of Corruption before International Arbitral
Tribunals: The Authentic Text and True Meaning of Judge Gunnar Lagergren's 1963 Award in ICC Case. No.
1110", (1994) 10 Arb. Int. 277, p. 294.
15）World Duty Free v. Kenya, para. 133.

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投資が贈収賄または腐敗によりなされたときめる実質的事業活動を行っていないと主張した。

は、仲裁廷は管轄を否定し請求を吟味するべきで

被 申 立 国 は、ECT第17条 第 １ 項 に 基 づ き、

16）

確立

2015年12月18日付にて同条約利益否認に係る書された原則である。確かに、ECT上、投資の合簡を送付している。
「様々な投資が形成される現法性を要件とする文言は存在しないが、他の仲裁

代では、ECT第17条の適用を正当化できる状況

判断17） が示すとおり、同条約上の保護は国際公を条約締結国が知るのは、投資家が申立てを行っ

序に違反して形成された投資には適用されない。

た後であることがほとんどである」20） として、Plama 事例では「条約法に関するウィーン条約第同条約の利益は遡及的に否定し得る。NextEra 事

31条に基づき、ECTはIntroductory Noteととも例21） にて、国が同17条に基づき利益否認を行使に解釈されなければならず、そこにはECTの基したのは潜在的に請求権を知ってから3年以上経本的目的はエネルギー関連問題に係る法の支配を過している点で遅いものの、同17条の効力を将強固にすることである」18） とし、Yukos 事例19）

来効のみとすると、仲裁実務上機能せず、仮に同においても、ECTは「法の支配の遵守を奨励す

17条の利益否認の行使が遡及的に効力を発生しる目的とともに解釈されるべきで、法に反して形ないとしても、上記書簡通知日以降の事実には適成された投資には適用できない」としている。

用できると主張した。

はないとすることは、判例法及び学説上（b）申立人の主張（paras. 563-574）
3. ECT第17条第1項の利益否認権の行使

申立人は、第17条第1項遡及適用を時間的制限（a）被申立国の主張（paras. 539-562）

なく認めることは、仲裁廷に代わって被申立国に①UBO両氏はキプロス、イスラエル及びウク

管轄権を決める権限を与えるに等しく、被申立国

ライナの三重国籍者であるが、キプロス国籍は、よりECTの明確な違反があったとしてもECTに投資がウクライナ国内になされた後に獲得したもて解決できなくなると主張した。とりわけ、時間のであるから、投資時に有したものではないため、的制約なく認められるとすれば、ヒアリングで同

キプロス国籍は認められない。②投資受入国であ様の議論を蒸し返す問題も生じ、法的確実性や予るウクライナと非条約締結国であるイスラエルは見可能性の原則から逸脱する22）。また、申立人は、ECTの条約締結国ではない第三国に該当するか

ECT第17条第1項を第26条と併せて読んだ場合、ら、申立人は第三国の国民によって支配されていICSID条約に基づくECT投資仲裁を開始した場る。③年次報告書及び財務諸表では、申立人は事合、国家が仲裁で解決することを承認（Consent）

業活動を行っておらず、主たる活動を株式保有としたこととなるため、ICSID条約25条第1項がそするペーパーカンパニーである。①、②及び③よの後片務的に撤回できない以上、ECT第17条第1

り、被申立国は、申立人はECT第17条第1項の定項が遡及的に適用することが可能とするならば、

16）Llamzon A., "Chapter 2: On Corruption's Peremptory Treatment in International Arbitration" in Baizeau D. andKreindler R. H. (eds), Addressing Issues of Corruption in Commercial and Investment Arbitration, Dossiers of the
ICC Institute of World Business Law, Volume 13, Kluwer Law International, (International Chamber of Commerce,2015), p. 44.
17）Plama v. Bulgaria, para. 138.
18）Ibid, para. 139.
19）Veteran Petroleum v. Russian Federation, para. 1352; Yukos v. Russian Federation, para. 1352; and Hulley v.
Russian Federation, para. 1352.
20）Baltag C., The Energy Charter Treaty: The Notion of Investor, (Kluwer Law International, 2012), p. 153.
21）NextEra Global Holdings B.V. v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/14/11, Award, 12 March 2019.
22）Liman Caspian Oil BV and NCL Dutch Investment BV v. Republic of Kazakhstan, ICSID Case No. ARB/07/14,
Excerpts of Award, 22 June 2010, para. 225.

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連載：投資協定仲裁判断例研究（145）

かかるICSID条約によるECTの仲裁事例におい的に不可能とする見解28） を支持する。投資家はて、ICSID第25条第1項は空文となる。

ECT第17条の存在と効力を予め認識しているの（c）仲裁廷の分析（paras. 575-641）

で投資受入国がかかる権利を合理的な期間以内に（i）ECT第17条第1項利益否認権の遡及適用の可否行使することは法的に不確実で非合理でもない。

ECT第17条第1項の利益否認条項の将来的また被申立国が形式的にECT第17条の利益否認を行は遡及的適用の可否につき、Guaracachi 事例では使したのは仲裁開始後6カ月及び答弁書提出後3「利益否認は、投資前の仲裁合意の撤回と同様でカ月であり、NextEra 事例とは異なり遅くない。

はないため、投資家の申立て前のみ許容されるも（ii）UBOの三重国籍のではなく……否認通知の後に生じた紛争にのみ①UBO両氏の他の2つの国籍がECTの保護を妨効力を生ずるものでも、被申立国の答弁書の提出

げるか、仮にそうでなくとも②キプロスの国籍取の前にのみ限定して許容されるとするものでもな

得は当事者間で紛争が生じた前か後かを問題とすい」23） とした。また、ECTに基づく仲裁廷ではる。この点、両氏は、Ukrnafta株式を2007年3月

ないものの、Pac Rim 事例が仲裁付託前に利益否

16日に初めて取得してから2・3年後にあたる2009

認を行使することはCAFTA10条第12項第2号に年、2010年に各々キプロス国籍を取得したため、は明記されていないことから遡及適用を認めたこ

投資日においてウクライナとイスラエルの二重国

24）と 、その他の仲裁廷

25）からもECTも同様に検籍のみであった。そして、2年間継続して問題が生じていたことの認識、K氏はキプロスを「よく討できる。

NextEra 事例にて「被申立国が申立人の請求を訪問」していた程度だったことから、両氏がキプ知ってから約3.5年後に利益否認が行使されたこ

ロス国籍を取得した理由は、ECTの保護を受けるとは遅すぎて認められないが、信義則に基づくためである。両氏の国籍であるイスラエルはECT

ECTの解釈から仲裁付託後の行使の可能性を排の契約締結国ではなく、またウクライナは投資所

26）

こと、申立人が引用した同第在国であることから同条約の保護対象外であるこ

17条第1項の利益否認の遡及適用を「行使が遅すとから、申立人はキプロス国籍のUkrnafta株式を除しなかった」

ぎる」として否定した各事例

27）

は個別の状況下

がECTの対象と目的に合致していなかったためであり、これら先例が統一的見解を示したものではない。

保有するための特別目的会社である。
（iii）申立人の実質的事業活動
申立人が引用したAmto 事例29）とMasdar 事例における「実質的事業活動」は事実的に類似する点

被申立国が同領域の全ての投資を精査し事前にはあるものの、本事例と同様の事例と扱われない。

投資家にECTの利益否認を通知することは現実

Masdar 事例では、申立人Masdarはオランダの他

23）Guaracachi America, Inc. and Rurelec PLC v. The Plurinational State of Bolivia, UNCITRAL, PCA Case No.
2011, Award, 31 January 2014.
24）Pac Rim Cayman LLC v. Republic of El Salvador, ICSID Case No. ARB/09/12, Decision on the Respondent's
Jurisdictional Objections, 1 June 2012; 猪瀬貴道「投資協定仲裁判断例研究（45）」JCAジャーナル60巻5号（2013年）
54-61頁。
25）Ulysseas, Inc. v. The Republic of Ecuador, UNCITRAL, Interim Award, 28 September 2010, para. 173.
26）NextEra v. Spain, paras. 266-269.
27）Khan Resources Inc., et al. v. Government of Mongolia, UNCITRAL; and PCA Case No. 2011-09, Decision on
Jurisdiction, 25 July 2012, para. 429; and A-3, Plama v. Bulgaria, para. 162.
28）Baltag C., The Energy Charter Treaty: The Notion of Investor, (Kluwer Law International, 2012), p. 159; andMistelis L., Baltag C., "Denial of Benefits and Article 17 of the Energy Charter Treaty", (2009) Penn State Law
Review, p.1315.
29）Limited Liability Company Amto v. Ukraine, Arbitration No. 080/2005, Final Award, 26 March 2008; Masdar
Solar & Wind Cooperatief U.A. v. Kingdom of Spain, ICSID Case No. ARB/14/1, Award, 16 May 2018.

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に、イギリスとヨルダンなどに実質的な事業を有

B. 投資の合法性要件

しており、過去6年間で事業拡大を証明できたの投資の合法性要件を本仲裁廷の管轄権と本案のに対し、本事例では申立人は株式保有以外に事業いずれで議論されるべきかは、判例・学説ともに活動は行っておらず、2011年以降保有株式の変

激しい対立がある。この点、申立代理人指名の動もないことから、Masdar 事例を引用できない。

Fortierは投資の合法性は本案で検討なされるべ

また、Amto 事例においても、同申立人がラトビきという立場を採用していた30） ため、申立代理

アにおける事業所を税務書類、雇用証明書、賃貸人は本案で扱われることを期待していたものと考借契約等で証明できたのに対し、本事例では申立えられる。本事例では管轄権で扱われたが、腐敗・人より事業活動の実態を示す書類による証明もな

賄賂・違法性・詐欺の各形態・性質に応じて本案されなかったことから、Amto 事例も引用するこで被申立国の抗弁として扱われる余地は残されてとはできない。申立人は株主間協定と協同合意書

いるものと思われる。なお、本仲裁廷が投資の合も証拠として示すが、「同国の石油ガス部門の安法性要件において管轄権を否定したにもかかわら定的発展と安定的エネルギー供給のため」に締結ず、あえて被申立国による利益否認権の行使までされたもので、キプロスの実質的事業活動とは無論じたのは、可能な限り論点を網羅することで仲関係である。

裁判断取消しの可能性を排除するためであろう。

以上より、申立人はUkrnaftaの40％以上の株式を有しているだけでECT第17条第1項が求める実

C. ECT第17条第1項利益否認の時的範囲

質的事業活動を行っておらず、被申立国は申立人

ECTに基づく投資仲裁では、仲裁付託前に被に対し同17条第1項における利益否認権を有効に申立国による利益否認権の援用が必要とする判断行使したため、本仲裁廷は本案を決定するための例（Plama 、Veteran Petroleum 、Khan 事例等）

管轄権を有しない。

がほとんどであったが、本仲裁廷はECT第17条
第1項の利益否認の時的範囲を、NextEra 事例とⅢ．解区別し、個別具体的に検討した上で信義則上合理説的な期間であれば許容されるとして仲裁付託後6

A. 株式保有の事実認定

か月を認めた。先例と一線を画す判断であるが、本仲裁廷がPrivatBank等の株式保有証明書を

時的範囲を無制限に認めたものではないことは注精査し、申立人が2013年以降Ukrnafta株式を継意を要するだろう。なお、ECT事務局は「他投続的に保有しているか証明していないとして資協定が明確化している通り、仲裁手続開始後もLittopとBridgemontを「投資家」から除外したこ

利益否認条項を行使することができる」かに関しとは、当事者双方にとって想定外であったと思わ

現在進行中のECTの改正手続（Modernization ofれる。本仲裁廷は、申立人支配のPrivatBankとEnergy Charter Treaty）にて議論がなされるべ

Capital Standardの各株式残高記録が異なるもの

きと示している31）。Baltagらは、改正ECTでは、の、“not without some hesitation”と述べた上で利益否認条項が仲裁付託前に行使されなければな

PrivatBankの示す332,552株式をBordoの保有株らないかは最新の仲裁判断を反映したものとすべ式としたのは、株式保有の可能性のあるBordoまきとし、過去仲裁例が示す通り、被申立国のほとで否定すれば、当事者に対する不意打ちとなるこんどは仲裁付託前に事例を把握していないことかとのバランスからであろう。

らも、仲裁付託後も合理的期間は許容すべきとす30）Louis Yves Fortier and Laurence Marquis, 'Dealing with Corruption in International Arbitration: The
Interactions of Conflicts of Interest and Corruption', in Nassib G. Ziadé (ed), BCDR International Arbitration
Review, (© Kluwer Law International; Kluwer Law International 2019, Volume 6Issue 1) pp. 217-234.
31）Energy Charter Secretariat, CCDEC2017 23 STR, 28 November 2017.

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連載：投資協定仲裁判断例研究（145）る32）。投資受入国があらゆる外国投資家の複雑化

ることは現実的に不可能であることから、筆者らした投資スキームを仲裁付託前から完全に把握すもかかる見解を支持する。

32）Mistelis L., Baltag C., " ECT Modernisation Perspectives: ECT Modernisation and the Denial of Benefits
Clause: Where the Practice Meets the Law", Kluwer Arbitration Blog, July 22 2020.

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国際商事仲裁ADR文献紹介（26）

中央大学法学部教授

秦 公正 Kimimasa Hata

Harriet Weber, Nicola Grau und Johannes Brose,
Mediation in großen Wirtschaftskonflikten, ZKM
5/2021, S.168~S.174
ドイツでは、2000年代半ばから2010年代終わりにかけて民事訴訟の新受事件数の減少が続いた。なかでも契約関係事件、商事関係事件の減少が目立つ。商事事件の解決にとってもはや裁判手
続は魅力的ではなくなっているとの指摘もなされており、その背景には訴訟の長期化や企業秘密の保護の必要といった問題があるものと推測される。この減少期にあたる2012年、ドイツではメ
ディエーション法が制定され、同時に民事訴訟法（ZPO）の改正により和解裁判官（Güterichter）
制度が導入された。和解裁判官は、事件を判決する権限はなく、メディエーションを含む紛争解決を試みることができる（278条5項）。
上記文献の著者3人は、いずれもミュンヘン地
方裁判所の和解裁判官として事件を担当し、あるいは、担当した経験を持つ裁判官である。文献が扱うテーマは、大規模ビジネス紛争におけるメ
ディエーションであるが、Weberらは和解裁判官としてメディエーションに携わった経験にもとづき、事件が訴訟に係属し、その後、和解裁判官に移された場合であっても、メディエーションを実施することは可能であると結論づける。
文献の内容は、大きく2つに分かれる。前半は、ビジネス・メディエーションの経験から得られた結果に関する著者らの認識を明らかにした部分であり（S.168ff.）、和解裁判官の下でのメディエー
ションにおける留意点が複数の項目に分けて述べ44られる。また、後半では3名それぞれが実際に行ったメディエーションの実例が6つに分けて紹介されている。
前半部分では、この種の紛争において、とくに関係者が関心を持つのは手続の内密性、つまり、メディエーションの対話の中身が外部に伝わらないことであることが指摘され、この点についての可能な限り関係者毎に調節された合意が重要であるとする。また、実際のメディエーションの対話においては、その対話に各当事者の決定権者が参加することが大前提となること、そして、それらの者による直接の対話が相手方を理解することにつながるという。さらに、話し合いに際しては、両当事者が一堂に会するだけでなくメディエータと一方当事者だけとの間での話し合いにも意義を認める。両者間の対話が停滞する場合には、この方法も当事者間の解決に役立つ可能性を肯定する。
後半部分で紹介されている実例として、誤った
投資マーケット情報の事案や企業内の世代間紛
争、親会社と子会社経営陣との対立の例などがある。なかでも、大企業の誤った投資マーケット情報の事案では、和解裁判官として事件を扱った
Weberが実際に行ったメディエーションにつき、準備から手続の終結に至るまでの行動様式が記述されている。その概略は以下のようなものである。
事案では多数の個人投資家、機関投資家などによる全体で約2000万ユーロ（約25億円）になる30件の訴訟がミュンヘン地方裁判所商事専門部に係属中、メディエーションが実施された。Weberは事前に各当事者と個別の話し合いで、メディエー

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連載：国際商事仲裁ADR文献紹介（26）

ションによる解決の可能性、事実関係、お互いの話し合いの状況、お互いの利益及び共通の利益を確認し、次に、両者間での強力な秘密保持の合意を取り付ける。企業側の利益は、主に、内密性の問題と否定的な公表がなされないこと、つまりマーケットが不安にならないことにあり、他方、投資家側は、とくに一定額の補償や誤った投資マーケット情報によって生じた相場差額損害の賠償にあった。
メディエーションの実施にあたって、すべての訴訟手続は停止され、メディエーションの手続期間は5日間、投資家側は弁護士、企業側
は法律顧問と弁護士が参加した。Weberは、それぞれに最小限、最大限の補償額を提示させ、両者の重なる部分において、補償額はメディエータが最終的に判断する同意を得た。その上で、投資家側は企業側に費用償還の申立てをしないこと、訴えをすべて取り下げること、その他請求権を放棄すること、代理人弁護士は本件以外の依頼者を募
集しないこと等が裁判外の和解の合意内容に含められ、最終的にWeberのもとで和解が締結された。
その後、訴えは取り下げられ、費用償還の申立てもなされなかった。
Daniela Billerbeck, Außergerichtliche
Streitbeilegung in Pandemie-Zeiten, VuR 2022,
S.96~S.103
ドイツの社団法人公共個人交通調停所（S c h l i c h t u n g s s t e l l e f ü r d e n ö f f e n t l i c h e n
Personenverkehr eV 略称söp）は、2009年に設立された民間調停機関であり、航空、鉄道、バスなど公共交通機関と消費者との紛争解決を扱っている。2021年の年次報告によれば、2020年における調停申立て件数は41,249件で過去最高となり、その80％がコロナ・パンデミックに関連するものであった。また、2021年のデータでは、申立ての約78％が航空関係、16％が鉄道関係である。
söpは、2017年に施行された消費者紛争処理法における紛争解決を提供する団体のなかで最も多くの申立てを扱う中心的な存在と言える。
著者Billerbeckは、söpにおける航空チームの調停人であり、文献の中でコロナ・パンデミック下における航空会社と消費者のsöpにおける紛争解決の現状を述べている。構成内容は、まず、Ⅰ
パンデミックの特殊性と調停の意義（S.96f.）からはじまり、次に、Ⅱパンデミックがもたらした新たな法律問題（S.97ff.）、Ⅲ航空客によるキャ
ンセル（S.101ff.）となっている。このうち、ⅡとⅢでは、パンデミック下における紛争解決における問題点が挙げられ、実務からの処理の方向性と3つの実例が述べられている。
Ⅰでは、パンデミック下における旅行者と交通事業者間の紛争解決では、法的根拠の問題があり、かつ、相応な裁判例が存在していないことが述べられ、また、その解決にあたり、söpがどのような役割を担うことができるのかが明らかにされる。
次にⅡでは、パンデミック発生直後、ドイツ政
府が、国外に滞在していた数千名の市民をドイツに連れ戻した飛行によって、旅行者が当初予約していた航空会社のチケットの払い戻しを求めることができるか、また、航空会社が運航をキャンセルした場合、旅行者に対する所定の金銭の支払いにつき、パンデミックを理由に免責を主張できるか、という問題が扱われる。その問題の背景には、EU域内で効力を有する、輸送不実施、飛行のキャンセルあるいは大幅な遅延における航空客に対する補償金の支払いに関するEU規則（Amtsblatt
2004, L46/1）の規定の存在がある。同規則によれば、旅行者は、航空会社による運航キャンセルの場合、チケット代の補償、あるいは、可能な限
り早い時期での目的地への代替輸送を選択でき（同規則8条1項、5条1項a））、航空会社が代替輸送義務に違反する場合、それにより生じる費用の補償を請求できる。このうち免責の主張に関して
は、航空会社側が通常ではない事情によるキャン
セルであること、その事情の回避可能性がなかったことを明らかにする必要がある。パンデミックという特殊な事情が、果たして上記の2つの問題を肯定することになるか、が考察される。
Ⅲでは、Ⅱと反対に、隔離措置、感染の懸念、政府からの渡航中止勧告などパンデミックに起因する事情を理由に旅行者が搭乗をキャンセルした
場合、チケット代の償還を求めることができるのか、という問題が扱われている。Ⅱ及びⅢでは、いずれも実例をふまえ、söpの調停人として著者が携わった調停案の概要が示されており大変興味深い。

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世界の外国判決の承認・執行制度──理論と実務の観点から（12）

マグレブ三国──モロッコ、
アルジェリアとチュニジア（Maghreb Countries – Morocco, Algeria and Tunisia）

大阪大学大学院法学研究科准教授

エルバルティ・べリーグ ELBALTI Béligh

うになった。

Ⅰ．はじめに

以下では、マグレブ三国における外国判決の承本稿では、マグレブ三国における外国判決の承認・執行の法源（Ⅱ）及び基本原則（Ⅲ）を概観

認・執行制度を概観する。北アフリカに位置する

したうえで、承認・執行の要件を簡潔に紹介する

マグレブ三国には、モロッコ王国（以下「モロッ（Ⅳ）。

コ」という）、アルジェリア民主人民共和国（以下「アルジェリア」という）及びチュニジア共和

Ⅱ．外国判決の承認・執行の法源

国（以下「チュニジア」という）が含まれる。
マグレブ三国には、言語、宗教、歴史や文化な1. 国際条約

どの共通性が多くある。また、三国は、異なった
1）

マグレブ三国は、外国判決の承認・執行に関す形態ではあるが 、フランスの植民地支配を受ける多国間又は二国間条約を多く締結している。マており、社会・経済や教育のみならず、それぞれ

グレブ三国が締結している多国間条約としては、の国家体制及び法制度にも、フランスの影響が強

アラブ諸国間の司法共助に関する1983年リヤド

く残っている。

条約及び、アラブ・マグレブ連合三国間の司法共

マグレブ三国では、独立以前には、渉外的要素

助に関する1991年ラース・ラヌーフ条約（未発を含む事件は基本的に各国に設立されたフランス

効）、承認・執行に関する規定を含む特定の事項

裁判所の管轄に属していたため2）、それぞれの国に関する条約としては、1992年油汚染損害民事における国際私法（国際裁判管轄、準拠法及び外責任条約（1992 CLC 条約）、1992年油汚染損害

国判決の承認・執行）は未発達であった。しかし、補償国際基金設立条約（1992 FUND条約）、船舶

独立に伴い、フランス裁判所が廃止され、自国裁

燃料油による油濁損害補償（2001 BUNKER 条判所が渉外的要素を含む事件について判断するよ

約、チュニジアとモロッコ）等がある3）。また、

1）アルジェリア（1830年～1962年）はフランスの海外地域とされたため、アルジェリアに設立されたフランス裁判所によってフランス法が適用されていた。これに対して、チュニジア（1881年～1956年）は、フランスの一部とされず、その保護領体制に服していたため、フランス法・フランス裁判所とチュニジア法・チュニジアの裁判所とが併存していた。モロッコ（1912年～1956年）は基本的にチュニジアと同様の状況にあったが、スペインの保護領とされた地域もあり、さらに国際管理地域も存在し、各地域は独自の法制度を有していた。
2）モロッコのスペイン保護領地域では、スペインの裁判所の管轄に、国際管理地域では、当初は「混合裁判所」と呼称された国際裁判所の管轄に属していた。

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連載：世界の外国判決の承認・執行制度──理論と実務の観点から（12）各国は様々な国との間で外国判決の承認・執行の地域において採用された「フランス人及び外国人

4）規定を含む相互司法共助条約を締結している 。

の民事上の地位」に関する1913年8月12日国王令

隣接するアラブ及びヨーロッパ諸国との二国間条にも外国判決の承認・執行に関する規定（19条）

約が大多数であるが、アジアについても、中国とがある7）。同国王令は独立後も完全には廃止されの二国間条約（モロッコ〔1996年〕、チュニジアていないため、同国王令19条が現在でも法的効〔1999年〕、アルジェリア〔2010年〕）や、ベトナ

力を有する可能性は否定されないが、民訴法の新ム（アルジェリア〔2010年〕）との二国間条約が規定が導入されたことにより、同条は効力を失っある。こうした国際条約があるときは、原則としたとする見解が一般的である8）。

てその条約上の規定が優先的に適用される5）。た

アルジェリアでも、外国判決の「承認」に関すだし、チュニジアでは、チュニジア国内法上の承る一般規定はない9）。外国判決の「執行」につい認・執行制度が国際条約上の制度より緩やかであては、2008年に新しく制定された民事法に詳細なるため、国内法を優先的に適用すべきであるとす

規定が含まれている（605条～608条）
。民事法以

6）

る見解が学説上有力に唱えられている 。

外では、1974年民法典に、外国判決又は仲裁判断に基づく裁判上の優先譲渡権（droit d’affectation）

2. 国内法の執行に関する規定（938条）があり、また、1976

マグレブ三国における外国判決の承認・執行に

年海法典には、汚染損害及び同損害を賠償するた関するルールは、ある程度は立法化されている。

めに設定された基金の分配について下された外国

モロッコでは、外国判決の「承認」に関する規判決の承認・執行に関する規定（145及び146条）

定はないが、外国判決の「執行」に関する一般規が置かれている。

定が1974年民訴法に置かれている（430条～432

チ ュ ニ ジ ア で は、1906年 債 権・ 契 約 法 典 に、条）。このほかに、2004年家族法典にも婚姻解消

外国判決の証拠力（443条）及び既判力（482条）

に関する外国裁判及び証書の執行に関する規定に関する規定がある。外国判決の執行については、（128条2項）があるが、同規定は民訴法430条～

当初は1959年民商事訴訟法に規定が置かれてい432条を準用する。また、モロッコ1913年債権・たが、それらは1998年国際私法典により廃止さ契約法典には外国判決の証拠力（418条）に関すれ、同法典が外国判決の承認・執行に関する新しる規定がある。なお、モロッコのフランス保護領

い規定を設けている（11条～18条）10）。

3）日本もこれらの条約を締結しているから、少なくともこれらの分野において下される日本の判決は、原則として、これら条約に基づいてマグレブ三国で承認・執行することができる。
4）アルジェリアは35カ国と、モロッコは26カ国と、チュニジアは31カ国と、二国間条約を締結している。
5）それぞれの憲法上の原則に加えて（モロッコの2011年憲法前文、アルジェリアの1996年憲法150条、チュニジアの2014年憲法20条）、アルジェリアとモロッコには特則がある（アルジェリアの2008年「民事行政手続法典」〔以下「民事法」という〕608条、モロッコ1974年「民事訴訟法典」〔以下「民訴法」という〕431条）。
6）Souhayma Ben Achour, La réception des décisions étrangères dans l’ordre juridique tunisien (CPU, 2017), pp. 24-31参照。例えば、条約上の承認・執行とは異なり、後述するとおり（Ⅳ-2(a)）
、間接管轄の要件は一般的に不要とされている。
7）スペイン保護領地域及び国際管理地域においても同様の国王令（「スペイン人及び外国人の民事上の地位」に関する1914年6月1日国王令〔24条〕と「タンジェ地域における外国人の民事上の地位」に関する1925年1月25日国王令〔20条〕）があったが、1965年から、1913年の国王令がモロッコ全領域において適用されるようになった。Fatma
Sarehane, "Maroc, Conflits de lois – Conflits de juridictions", JurisClasseur Notarial Répertoire – Législation
Comparée : Maroc, Fasc. 4 (mise à jour du 1er Mai 2013), para. 3参照。
8）Muhammad Aboud, Al-wajīz fi al-qānūn al-duwalī al-khāṣ al-maghribī［モロッコ国際私法］（Al-Markaz al-thaqāfīal-Arabī, 1994）p. 338.
9）ただし、汚染損害について下された外国裁判所の承認に関する1976年海法145条がある。
10）チュニジアの国際私法典の紹介と日本語訳について、笠原俊宏「チュニジア国際私法の法典化について」東洋法学44巻2号（2001年）79頁以下参照。

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Ⅲ．承認・執行制度の基本原則
1.「承認」と「執行」

2. 承認・執行制度の対象
マグレブ三国では、用いられる用語が若干異なるものの、「外国裁判所の判決や決定」、つまり、マグレブ三国の国内法の下では、外国判決の「承基本的に当事者双方の手続保障の下で行われる手認」と「執行」が明確に区別されていない。マグ

続の結果として司法権を有する機関によって下さ

レブ三国では、外国判決の既判力は執行判決がなれた裁判が、承認・執行制度の対象とされている。

い限り承認されないという原則のもとで（チュニチュニジア法が明らかに示すように、同概念は「訴ジア債権・契約法482条2号参照）、特に、身分関訟裁判（décisions contentieuses）」のみならず、「非係事件に関する外国判決が執行判決なしに承認さ訟裁判（décisions gracieuses）」も含む（チュニれうるかが議論されてきた。この点につき、それ

ジア国際私法典12条参照）。

ぞれの国における状況は異なる。例えば、モロッ

外国判決については、その確定性が要求される

コ破毀院2011年5月17日第268号判決は、外国離かが問題となる。モロッコ（民訴法431条4号）

婚判決の効力を認めるために事前の執行判決を不及びアルジェリア（民訴法605条2号）では、外要としたのに対して、アルジェリア最高裁判所

国判決の確定性を要するとの明文規定があるが、2011年7月14日第655755号判決は、事前の執行判

チュニジア法にはそのような規定はない。学説上決なしに外国判決に効力を認めることは国家主権

は、外国判決が下された国において同判決に執行への侵害を構成するとした。
チュニジアでは、チュ

力があれば十分であるとの見解がみられるが、外ニジアの裁判所によって執行されない外国裁判所

国判決の確定性を必要とする裁判例もある13）。

の判決に既判力が認められないと規定している債

外国裁判以外では、公正証書等も承認・執行制

権・ 契 約 法482条2号があるものの、学説 上 は、度の対象とされている。まず、モロッコやアルジェ

外国判決の「自動承認」の原則が認められている

リアでは、外国で作成された公正証書も承認・執とする見解が有力である。その論拠としては、①

行制度の対象とされ（モロッコ民訴法432条、ア

チュニジア国際私法典には、外国判決の「不承認」

ルジェリア民事法606条）、メディエーションに（14条）及び「対抗不能」（15条）を求める訴え

よる和解合意（モロッコ民訴法327条の69）や、に関する規定があるところ、こうした訴えは外国

外国の他の債務名義（アルジェリア民事法607条）

判決が「承認」されていることを前提として認めにも承認・執行制度の対象が拡張されている。チュられるものであること、②国際私法典13条は、ニジアでは、国際私法典には明文規定はないもの

民事的身分（état civil）について、外国で作成さの、学説上は、同法典にいう「外国裁判所の判決れた証書及び外国の終局判決が執行判決手続を経や決定」は公署証書（actes）や執行名義となるることなく当事者の身分登記簿に登記されると規証書（titres）も含むとの主張が有力である14）。

定しており、自動承認の原則が採用されているこ判例は確立していないが、日本の協議離婚（チュと等が挙げられている11）。もっとも、判例の立場

ニス第一審裁判所2018年5月15日第93480号判決）

12）やフランスの裁判外の離婚（チュニス第一審裁判は一貫していない 。

所2017年11月14日第86358号判決）について、承認・執行適格性を認めた裁判例がある。
11）Ben Achour, supra note 6, pp. 63ff.
12）判例を紹介する文献として、Meriam Ben Lamine, “La jurisprudence tunisienne en matière d’exequatur: cas dudroit de la famille”, in Le code de droit international privé dix ans après (Hanns Seidel, 2008), pp. 63ff.
13）チュニス第一審裁判所2002年10月7日第42716号判決、チュニス控訴審2005年4月13日第15886号判決等。Ben
Achour, supra note 6, pp. 155-157参照。
14）Ben Achour, supra note 6, pp. 48ff参照。

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連載：世界の外国判決の承認・執行制度──理論と実務の観点から（12）3. 実質的再審査禁止の原則

際私法典11条）。

マグレブ三国では、明文規定はないものの、裁判所は、外国判決の執行の可否について審査する

2. 検討

際には、外国判決の本案に関する再審査は行われマグレブ三国において定められている執行の要ておらず、執行要件が充足されているか否かを形件をみると、各国で共通のものとそうではないも式的に審査している15）。したがって、実質的再審のがあるようにみえる。すなわち、第1に、間接査禁止の原則は確立しているといえる。

管轄と公序は、いずれの国でも執行の要件とされている。第2に、内外判決の矛盾がないことは、

Ⅳ．承認・執行の要件
1. 概要
マグレブ三国の規定上、外国判決が執行されるためには、次の要件が必要とされている。
モロッコでは、外国判決の執行を求められた裁チュニジア及びアルジェリアのみで執行の要件として明文化されている。第3に、外国判決の法的適法性はモロッコでのみ、相互の保証はチュニジ
アでのみ、執行の要件とされている。以下では、三国に共通の要件である（a）間接管轄及び（b）
公序、並びに実務上とくに問題となると思われる

判所は、その可否を審査するにあたり、①外国判決（c）相互の保証について取り上げる。

が適法であること、②外国裁判所に管轄があったこ

a）間接管轄要件と、③外国判決の内容がモロッコの公序に反しない

モロッコ民訴法430条2項及びアルジェリア民事

こと、という3つの要件が充足されているかどうか

法605条は、執行の要件として外国裁判所が国際裁を確認しなければならない（民訴法430条2項）。

判管轄を有することを必要としているが、その文

アルジェリアでは、外国判決の執行は、①裁判管言からは、いかなる基準で間接管轄の有無を審査

轄規則への違反がないこと、②外国判決が確定した

するのかは明らかではない。学説では、承認国のこと、③内外判決の矛盾がないこと、④アルジェリ

国際裁判管轄ルールによるとする見解が有力に唱

アの公序に反しないこと、という4つの要件を充足えられており16）、それを採用したと思われる判決

している場合にのみ認められる（民事法605条）。

もある17）。なお、両国における間接管轄については、

チュニジアでは、①事件がチュニジア裁判所の次の点に留意する必要がある。まず、モロッコ及専属管轄に属しないこと、②内外判決の矛盾がな

びアルジェリアには、直接国際裁判管轄について

いこと、③実体的公序及び手続的公序に反しないの明文規定はないため18）、両国の家裁判所が国際こと、④外国判決が執行可能なものであること、裁判管轄の有無を判断するにあたって転用される⑤相互の保証があること、という5つの要件を充

国内土地管轄の規定は、間接管轄の審査にあたっ

足しない限り、
外国判決の執行は認められない（国ても参照規定となりうる19）。次に、モロッコとは

15）モロッコ破毀院2011年1月4日第12号判決、アルジェリア最高裁判所2006年4月12年第355718号判決、チュニジ
ア破毀院2010年9月30日第47837号判決。
16）モロッコについては、Aboud, surpa note 8, p. 339; Sarehane, supra note 7, para. 150、アルジェリアについては、
Kamel Saïdi, "Algérie – Droit international privé", JurisClasseur Notarial Répertoire, Fasc. 2 (mise à jour du 26 juin2014), para. 138; Taieb Zarouti, Al-qanoun ad-douwali al-khas al-jaza’iri ‘ilman wa ‘amalan [アルジェリア国際私法—
理論と実務] (Algeria, 2010), p. 384参照。
17）アルジェリア最高裁判所2008年3月12日第402333号判決。モロッコでは、ラバト控訴院1928年4月2日判決があるが、間接管轄の有無の判断基準は判決国法によるとするようにみえる破毀院2012年2月23日判決もある。
18）ただし、アルジェリアには、原告と被告の国籍を管轄原因とする規定（民事法41条、42条）がある。
19）アルジェリアについて、Saïdi, supra note 16, para. 117 ; Zarouti, supra note 16, p. 32、モロッコについて、Aboud, surpa note 8, p. 329 ; Sarehane, supra note 7, para. 137. また、判例として、離婚に伴う金銭的な請求につき、国内土地管轄を参照しながら、訴訟当事者がアルジェリアにおいて住所がないことを理由に国際裁判管轄を否定した
アルジェリア最高裁判所2008年3月12日第402333号判決の例が挙げられる。

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異なり20）、アルジェリアでは、アルジェリアの裁ない手続に従って下されたことが執行拒絶事由と判所が国際裁判管轄を有する場合に、外国裁判所

されており（国際私法典11条3号）、手続的公序がを指定する専属管轄合意は効力を有しないとされて明示的に要件とされている。なお、訴状の送達はいるため21）、そのような管轄合意に基づいて国際独立の要件とされていないが、手続的公序の一側

裁判管轄を有するとした外国裁判所の判決の承認・面として審査されると一般的に理解されている27）。

執行が認められない恐れがある。

実体的公序については、マグレブ三国すべてに以上に対して、チュニジアでは、外国裁判所のおいて明文規定があるが、その理解は国によって間接管轄の有無は、当該事件についてチュニジア

異なる。例えば、チュニジアでは、国際私法典のの裁判所が国際私法典8条において限定的に列挙

規定上、「国際私法上の公序」という用語が用いされている専属管轄を有するかどうか22） というられており（11条3号）、これと国内的公序とは観点からのみ審査される（国際私法典11条1号）。

区別されている28）。これに対して、アルジェリア

学説の一般的な理解によれば、チュニジアの裁判及びモロッコでは、このような区別は必ずしも明所に専属管轄が認められる場合にのみ、間接管轄

らかではない。また、イスラームのシャリーアがが否定され、専属管轄が認められない場合には、どのように公序に影響を与えるかについても、相外国裁判所の間接管轄の有無を審査することは禁違がみられる。シャリーアの影響は主に家族関係

23）

止されている 。最近のチュニジア破毀院の判決事件で問題となるが、財産関係事件でも、例えば、には、このような理解を支持するものがある24）。

利子がシャリーアによって禁止されているという

b）公序要件

理由で、それを命じる外国判決が公序に反すると

マグレブ三国における公序要件は、手続的公序

したアルジェリア最高裁判所の1984年6月23日第32463号判決がある。これに対し、チュニジア及と実質的公序の2つに分類することができる。
モロッコでは手続的公序に関する明文規定はな
いが、430条2項にいう「外国判決が適法であること」

びモロッコでは、このような判決は見られない。
c）相互の保証要件
モロッコ及びアルジェリアでは、相互の保証はには、被告の防御権の保護が含まれると解されて25）いる 。アルジェリアでも、手続的公序に関する承認・執行の要件とされていない29）。これに対し一般規定はないが、公序の関する一般規定に手続て、チュニジアでは相互の保証が執行の要件の1

26）

的公序が含まれると解することも可能である 。

つとされているが（国際私法典11条5項）、相互

チュニジアでは、外国判決が防御権を確保していの保証がないという理由で外国判決の執行が拒絶

20）モロッコ破毀院2011年6月9日第838号判決。チュニジアにおいても、国際私法典（5条2号）及び判例（チュニジ
ア破毀院2017年11月2日第52686号判決）により、外国裁判所を指定する管轄合意の効力が認められている。
21）アルジェリア最高裁判所 1994年9月27日第120612号判決、同2017年2月9日第1157488号判決。
22）チュニジアの裁判所が専属管轄を有するとされるのは、①チュニジアの国籍に関する訴え、②チュニジアに所在する不動産に関する訴え、③会社の更生や破産等に関する訴え、④チュニジアにおける保全や執行措置を請求することを目的とする訴え、⑤特段の規定によりチュニジアの裁判所に専属管轄を認める事件に関する訴えである。もっとも、⑤にいう「特段の規定」は存在しない。
23）学説の紹介とそれに対する批判について、Béligh Elbalti, "The Jurisdiction of Foreign Courts and the
Enforcement of their Judgments in Tunisia: A Need for Reconsideration", Journal of Private International Law, Vol.
8(2), 2012, pp. 189ff参照。
24）チュニジア破毀院2015年12月3日第19093号判決、同2016年1月20日第25687号判決参照。
25）Sarehane, supra note 7, para. 148.
26）アルジェリア最高裁判所第355718号判決・前掲注15）参照。Zarouti, supra note 17, p. 250参照。
27）チュニジア破毀院2005年9月29日第1230号判決参照。
28）チュニジア破毀院2010年9月30日第47837号判決、同2016年1月6日第26896号判決参照。
29）しかし、アルジェリアでは、前掲注9）・海法145条は例外である。

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連載：世界の外国判決の承認・執行制度──理論と実務の観点から（12）された事例はほとんどなく30）、破毀院2014年3月

他方で、チュニジアでは、外国裁判所の間接管轄

13日第6608号判決は、判決国との相互の保証はの審査が不要とされているため、チュニジアの裁推定されており、承認・執行を争う当事者が反対判所に専属管轄が認められる場合を除き、間接管の証拠を提出することにより、相互の保証がない

轄は原則として問題とはならない。相互の保証にことを証明しなければならないとした。

ついては、モロッコとアルジェリアでは、必要とされてないのに対して、チュニジアでは、形式的にのみ要求されており、チュニジア破毀院の最近

Ⅴ．おわりにの判例が示すように、同要件が問題となる場合に以上、マグレブ三国における外国判決の承認・も、相互の保証があることは推定されている。こ

執行制度を概観した。三国における制度を比較すの点からすれば、マグレブ三国の執行制度は日本

るに、次の点を特に指摘できる。モロッコとアルの制度と比べると緩やかなものと一般的に評価でジェリアに関しては、間接管轄の有無がどのようきよう。したがって、日本の裁判所がした判決は、に判断されるのかはかならずしも明らかではない

日本における承認・執行の要件よりも厳格な要件

が、モロッコでは、アルジェリアとは異なり、外が課されることなく、マグレブ三国において承認・国裁判所を指定する管轄合意の有効性が認められ執行されるものと予測される。そうであるとすれているため、こうした合意によって選択された外ば、日本とモロッコ、アルジェリア、チュニジア

国裁判所の判決の執行が肯定される可能性がある。

の各国との間では相互の保証が認められるだろう。

＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊【訂正】
JCAジャーナル69巻1号［2022.1］
世界の外国判決承認・執行制度──理論と実務の観点から（11）ベトナム（Vietnam）
訂正箇所
54頁右段上から13行目

訂正（誤）次の要件を満たさなければ、外国判決の承認・執行が認められないと規定している。
（正）以下①～⑦のいずれかに該当すると外国判決の承認・執行が認められないと規定している。

30）Béligh Elbalti, "Reciprocity and the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments: A lot of Bark but notmuch Bite", Journal of Private International Law, Vol. 13(1), 2017, p. 191. もっとも、チュニス控訴院2013年1月31日
第37565号判決は、先例を破って、チュニジアの判決を執行したニューヨーク州の裁判所の判例がない理由に基づき、ニューヨーク州の裁判所が下した離婚判決の執行を拒絶した。本事件の紹介及び批評として、Béligh Elbalti, "La
réciprocité en matière de réception des décisions étrangers en droit international privé tunisien", Infos Juridiques,No. 256/257, mars-2018, pp. 20-25 (Part I), No. 254/257, avril-2018, pp. 18-21 (Part II) 参照。

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中国における紛争解決の基本と実務（1）

中国企業と契約を交わす際の留意点

中国律師、
外国法事務弁護士（中倫律師事務所東京オフィス）

孫 彦 Yan SUN介する。有用な情報を継続的に提供することで、

Ⅰ．はじめに読者の方々の中国ビジネスの成功と日中間のビジ

筆者は、2004年に現在所属している弁護士事

ネスの発展に貢献できれば幸いである。

務所の北京オフィスで弁護士としてのキャリアを

今回は第一弾として、中国における立法の最新スタートし、早くも18年が過ぎた。この間に中情報や実務の動向を踏まえ、中国企業と契約を交

国進出をサポートさせて頂いた多くの日系現地法

わす際の留意点を紹介する。

人は、右肩上がりの成長を遂げ、安定した経営状態にある。ただ一方で、中国のビジネス風土になじまず苦戦している企業も少なくない。更に、近Ⅱ．中国企業と契約を交わす際の留意点

年は、諸事情から中国事業の縮小や中国からの撤契約書の構成要素及び記載すべき内容等は、取退に関するご相談も増えている。

引の類型又は契約の種類（取引基本契約、資本提中国事業に限るものではないが、海外事業とは携契約、技術ライセンス契約、秘密保持契約、雇常に前進後退のタイミングを始めとする多岐にわ

用契約等）によって大きく異なる。当然、かかるたる課題に向き合う日々である。中でも紛争解決契約を作成し交渉する際の留意点もそれぞれ異は、事業の内容や規模の大小等を問わず、非常になってくる。

重要な課題である。そして、紛争解決には、訴訟

本稿は、特定の取引類型の契約に関する留意点

や仲裁のみならず、そもそも事業を始める時点でを深掘りするのではなく、筆者がよく遭遇する、信頼できる取引相手を選択すること、事業展開に

いずれのタイプの契約の締結においても生じ得る

おいてトラブルの発生を予防すること、仮にトラ共通の問題を取り上げる。

ブルが起きても訴訟や仲裁によらず協議にて解決することも含まれることを重視すべきである。

1. 中国は契約社会？

この度、日本商事仲裁協会（JCAA）より、拙

中国は、「面子（メンツ）」を大事にするイメー

著『中国商事仲裁の基本と実務』（2021年、商事ジが持たれているが、実際は契約社会である。企法務）をきっかけに、JCAジャーナルへの連載の業規模の大小や取引の内容を問わず、なんでも書機会をいただいた。

面化することに拘り、契約書の締結が求められる本連載では、中国ビジネスに携わっておられるのが一般的である。また、外国人や外国企業（外企業様向けに、中国における紛争解決について基国企業の中国現地法人を含む。以下同じ）との取本知識を押さえつつ、実務におけるポイントを紹引においては、文化や言葉の壁があるため、理解52

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連載：中国における紛争解決の基本と実務（1）の相違や不要なトラブルを回避するためにも契約権法（2007年10月1日施行）、労働契約法（2008

を交わすことが特に重要視されている。

年1月1日施行）、独占禁止法（2008年8月1日施行）、法律論としては、契約を締結するにあたっては、
書面形式、口頭形式又はその他の形式を採用する

権利侵害責任法（2010年7月1日施行）等が挙げられる。

ことができる。そのうち、書面形式には、契約書、また、2017年以後に施行された、「ネットワーク

書簡、電報、テレックス、ファックス等に契約内安全法」（2017年6月1日施行）「、電子商取引法」（2019

容を記載し、有形的に表現できる形式のほか、電年1月1日施行）「、外商投資法」（2020年1月1日施行）、

子データの交換及び電子メール等の方式で契約内「民法典」（2021年1月1日施行）、「データ安全法」

容を記載し有形的に表現するものも含み、かつ随（2021年9月1日施行）及び「個人情報保護法」（2021

時内容を調べることができるデータ電文も書面形

年11月1日施行）等の中には、日本にはないものや式と見なされる（民法典第469条）。

日本の法律より厳格なものもある。

但し、実務上で訴訟や仲裁になってしまったと

中国ビジネスは、過去にはよく、法律根拠がな

きには、当事者の署名及び／又は捺印がある契約

いことや法的グレーゾーンがある点が難点とされ書の証明力が優先されるため、現状は、物理的にていた。様々な立法の推進により状況は改善され存在する書面形式で契約が締結されることがほとつつあるものの、今日でも、法律根拠があっても、んどである。

地方によって解釈が異なることや、管轄当局（担

近年、中国の「走出去」（海外進出）戦略及び「一当官）や人民法院（裁判官）によって解釈が異な

帯一路」構想の推進に伴い、中国企業と外国企業ることがあり、法の運用が統一されていないといの取引が急増したことから、かかるトラブルも増う問題は依然として存在する。しかし近年は、こえている。それと同時に、契約の重要性に対するれらの問題を解消すべく、既存の法律規定の改正

認識も向上している。

のほか、裁判における判断基準を統一するため、

また、欧米の契約実務の影響を受け、契約条項

最高人民法院及び各地方の高級人民法院による指の内容や複雑さが増加している傾向にある。特に、導性判例の公布が相次いでおり、状況は日々変化

重要な取引の基本契約、企業買収契約、合弁契約していると言える。

等は、百ページを超えるものも珍しくない。

そのため、中国企業と契約を交わす際には、中中国側の面子に気を遣い、契約に関する話を持国の関連法律規定の有無やその内容を把握するだ

ち出すことを躊躇する等は、既に昔話で、今は中けでは足りず、業種、取引類型又は取引の具体的

国側からいきなり分厚い契約書が送られてくるこ

内容ごとに、中国現地でのかかる法律規定の運用とが常識となりつつある。また、取引に関する基状況（地方政府や主管当局の態度）を、正確に把本的な契約書の締結だけではなく、取引に付随す

握することも重要である。

る秘密保持、法令遵守、賄賂防止、個人情報の保護等に関する契約の締結や、一方的な形の「誓約書」の提出を求められるケースも増加傾向にある。

3. 政府の許可が必要？
「中国では、政府の許可がなければ何も始まらないというのは本当か」との質問は、多くの日本

2. 法的根拠はあるのか？

企業から受ける。また、契約交渉において、自社20年ほど前は、日本の基本法にあたる法律がに有利な条件を引き出したいとする中国企業が、中国では整備されておらず、日本企業から「中国日本企業に対して「政府の許可が必要である」と、には〇〇法があるか」という質問を受けることも言い出すことも少なからずある。

多かったが、2007年頃から重要な法律が次々と過去には、外国企業による中国への投資に関す整備され、日本の基本法に相当する法律のほとん

る行政手続が煩雑であった。しかし、2008年以

どが中国でも発布された。その主な法律には、物

後は、中国政府が行政改革や規制緩和を進めてい69巻6号［2022.6］

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532022/06/02 15:05

ることもあり、民間企業同士（内資、外資を問わ間企業間の商取引に中国政府が関与することは非ず）の商取引に政府が積極的に関与することは常に少ないため、このような要求をされた場合は、年々減少している。

まず疑問を持つべきである。

かつて、外国企業と中国企業の共同出資による

実務上、政府雛形契約が利用されることが多い

合弁企業設立においては商務部門による合弁契約

取引には、①地方政府が一方当事者となる土地使の審査が難関手続だったが、今はこれさえも不要

用権の払下契約、②建物の建設に関する設計契約となっているし、ほとんどの地方で、合弁企業設及び施工契約等がある。但し、これらの政府雛形立時の申請書類から外されている。

契約も、修正不可能ではなく、修正協議書や覚書

もちろん、インターネット関連の電信業務（オ等の形で一部の内容を修正することが可能であンラインゲームやECビジネス等）、医薬品や医療る。また、地方政府によっては、合弁契約や定款

器械の製造販売、金融業務等の特別な業種に対しのフォームを提供してくることも多いが、これもては、依然として政府の許認可が必要である。しあくまで参照用であり、地方政府が強制的に使用

かし、主管当局による審査内容は、資本金、外国を求めるものではない。

企業の出資比率、製造又は販売の体制等が法定のまた、契約書そのものではないが、中国企業が、条件を満たしているかどうかに重点を置いている契約の紛争解決条項の内容について、地方政府かのがほとんどで、契約当事者間のビジネス条件等

ら現地の仲裁機関を指定するよう求められているに口を出すことは非常に少ない。

と主張することがある。確かに、現地の仲裁機関

従って、中国企業との契約交渉において、「政の利用拡大や発展促進のため、地方政府が、特に府の許可が必要である」と言われた際には、言わ地方の国有企業に対して、そのような内容の条項れたままに信じるのではなく、まず、かかる根拠を盛り込むよう求めることはある。但し、そのよ規定を示すよう中国側に求めるべきである。仮にうな要求を裏付ける法律上の根拠は全くなく、応何らかの根拠規定が出されたとしても、上記２のじなければならないものではない。なお、地方のとおり、現地での運用状況等を正確に調査し、ど仲裁機関を利用する問題点等については、今後、こまで対応する必要があるのかを慎重に検討する

解説する予定である。
ちなみに、日本企業が自社作成の「約款」の使のが賢明である。

用を希望するケースも多く見受けられる。当然、
4. 政府の雛形契約は修正できない？

使用可能であるが、中国の「民法典」第496条乃

日中間の取引に限らず、契約交渉において優位

至第498条に、約款を使用する場合は、公平の原性を勝ち取るため、自社で契約のファーストドラ

則によること、重要事項については作成者に説明フトを作成したいとするケースは多い。現に大手義務があること、「約款」の無効事由（相手方当企業は、契約の雛形（約款）を作成し、それを多事者の重要な権利を排除する等の不公平事由）、

くの取引に運用している。中国の大手企業との取及び解釈が分かれる場合は「約款」作成者に不利

引では、中国企業が自社の雛形契約を提示し、そな解釈がされること等が定められているので注意の修正は認めないと強い姿勢を見せることがあるが必要である。

が、当然、修正は可能である。しかしながら、その修正幅は、当事者間の力関係や交渉力により決められてしまうのが実情であろう。

5. 通訳と翻訳は軽視できない
日本企業と中国企業間の取引契約を英語で作成

近年は減少傾向にあるが、中国企業から政府がし、一本化するケースが増えているが、英語は、提供する契約の雛形（以下「政府雛形契約」と称

日中いずれの企業にとっても外国語ということもす）を使うので修正はできないと言われることもあり、やはり、日本語版と中国語版の両方を作成ある。しかし、上記３で述べたとおり、現在、民し、日本語版若しくは中国語版のどちらかを正本

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連載：中国における紛争解決の基本と実務（1）とするパターンか、又は日本語版と中国語版とも印をもって発効する」又は「署名捺印をもって発正本とするパターンの何れかを採用する企業が多効する」と記載されるケースが多い。このような数である。ちなみに、交渉の結果、日本語版と中場合は、「署名」又は「捺印」と解すべきか、そ

国語版とも正本とする場合は、結局は問題の先送れとも「署名」及び「捺印」と解すべきかは意見りと言える。なぜなら、実際に日本語版と中国語が分かれている。が、「署名」及び「捺印」の両版の内容に齟齬が生じたときに、協議による解決

方がなければ、契約の効力は生じないという意見ができなければ、裁判官や仲裁員の判断に委ねるを示した裁判例が複数ある（（2017）最高法民再ことになる。

402号、（2018）京民再40号等）。

日本語、中国語又は英語のいずれを使用する場

また、ここでいう「署名」は、原則として、中合においても、日中両企業とも外国語の壁は避け

国企業の法定代表者の署名を指す。なお、日本企て通れない。言うまでもないが、契約書作成にお業と異なり、中国企業の場合、会社の法定代表者

いては、契約をめぐるコミュニケーションや交渉とは当局に登記されている1名のみである。法定における相手側の意思を正しく理解し、正確に契代表者以外の者は、例え会社の董事（日本の取締約書へ反映することが重要である。

役に相当）であっても、法定代表者からの授権が両国当事者がそれぞれいくら万全に準備し、言葉の表現を工夫しようとも、それを正確に翻訳し必要であるから、署名者についても留意が必要である。

なければ意味がない。通訳や翻訳に正確性を欠い高額取引等の重要な契約は、契約締結の形式をたことによる訴訟や仲裁の案件は未だに無くならめぐる不要なトラブルを回避するためにも、「署ない。特に、国際仲裁案件においては、契約書の名」及び「捺印」の両方とすることが無難である。

翻訳の問題のみならず、当事者や証人の証言の通何らかの理由で「署名」又は「捺印」のいずれか

訳もよく問題視される。つい最近も、スポーツ仲とする場合は、その旨を契約書に明記することが裁裁判所（CAS）がスイスのモントルーで行った、重要である。

中国競泳男子の孫楊（五輪金メダリストでドーピ
ング検査を妨害したとの嫌疑を持たれた）に関する公聴会での通訳は、質が低いと中国で大きな波紋を呼んだ。

7. 契約はゴールではない
言うまでもないが、契約締結は商取引のゴールではなく、むしろスタートラインであり、締結後に当事者がそれぞれの契約義務を履行することが

6. 署名又は捺印で足りるのか？

最も重要である。

「中国側の署名欄には署名だけ、又は捺印だけ

中国における契約の履行においては、かかる契だが、これで大丈夫か」という質問も多い。実は、

約内容の変更を求められることは珍しくない。な

これは「大丈夫」「大丈夫じゃない」と簡単に回んらかの事情により当事者間で変更を合意するの答できる問題ではなく、この問題をめぐる紛争事は当然あるが、中国企業が自社の都合を理由に、例も散見される。

一方的に契約の変更を求めることもある。なぜな

書面契約の成立条件は、（1）過去の契約法第ら、多くの中国企業は、契約の締結とは交渉のゴー

32条は「双方当事者が署名し、又は捺印したと

ルではなく、契約の履行において常に交渉の余地

きに契約は成立する」と定め、（2）現行の民法典があるものとの認識を持っているからである。

第490条は「当事者の署名、捺印又は指印時に契締結済みの契約を当事者の一方が勝手に変更で約は成立する」と定めている。かかる記載から見きないのは当然のことである。しかしながら、実ると「署名」又は「捺印」のどちらかひとつだけ際のビジネスにおいて、変更の要求を断るのは簡あれば契約は成立することになる。

単ではないし、断って済むことでもない。契約履

但し、実務上の契約書には「当事者の署名、捺

行の安定性、ビジネス関係の将来性、単なる債権

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回収のためであっても、中国企業の変更要求に同題であるが、これらに対する理解不足や誤認は、意する必要が生じることはある。その際に、後で交渉において不利な状況に陥いる要因のひとつで「同意した」「どこまで同意した」又はそもそも「同あり、紛争の種になってしまうおそれがあるから、意しなかった」等という事実関係をめぐる問題が中国ビジネスに通じた方々にも今一度見直すこと起きないよう、変更の都度、覚書や協議書を交わをお勧めする。

すことが肝要である。さらに、それら契約変更に近年の中国ビジネスは環境が激しく変化してい関する覚書や協議書の締結形式についても、できる。変化する環境に対応し、ニーズに応えるため

る限り元の契約書の締結の形式に統一し、前述６の立法も時々刻々と進んでいる。よって、中国企の「署名」「捺印」の問題に留意されたい。

業との商取引、とりわけ中国企業と契約を交わす
際には、過去の経験則に頼らず、上述した留意点を意識しながら、その都度、最新状況を確認し進

Ⅲ．おわりにめることが肝要である。

上記留意点はいずれも一見シンプルで単純な問56

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知的財産紛争実務の課題と展望（8）

知的財産権と独占禁止法の交錯領域における紛争─その具体的な顕在化局面を踏まえた検討─

長島・大野・常松法律事務所

弁護士

東崎賢治 Kenji Tosaki

Ⅰ．はじめに知的財産権と独占禁止法が交錯する分野は、知長島・大野・常松法律事務所

弁護士

近藤正篤 Masahiro Kondo

ガポール等）の法律事務所の（当該分野に精通する）弁護士に意見を求める必要性が高いことに留意する必要がある。

的財産の独占的利用を認める知的財産権と、私的独占等を禁ずる独占禁止法、という一見すると相反する目的を有する両法制度の均衡を踏まえ、従来から取り上げられてきた分野である1）。同分野の検討に当たっては、既に独占禁止法に関連する

Ⅱ．共 同研究開発に伴う成果物の利用制
限と独占禁止法の問題
1. 問題となる具体的な局面

多くのガイドラインが存在するが、それが具体的共同研究開発の局面として、例えば、部品の製な局面においてどのように適用されるかについ造業者A1と（当該部品を用いた／組み込んだ）て、具体的に検討した文献・書籍等は少ないよう装置の製造業者B1との間や、材料の製造業者A2に思われる。そこで、本稿では、紙幅の都合上、と（当該材料を用いて製造される）製品の製造業問題となる局面全てを網羅することは困難である

者B2との間で、新たな部品や材料やそれらの製が、実務上問題となり得る局面を取り上げ、それ造プロセスの共同研究開発が行われる場面を想定ぞれについて日本法の観点から具体的な検討を行すると、研究開発の当事者間の合意によって（特い、検討に当たっての視点等について論ずる。

に装置・製品の製造業者B1及びB2の意向を反映

なお、知的財産権と独占禁止法が交錯する分野

する形で）、研究開発の成果物である／又はこれについては、事業の国際展開の状況次第では、諸を利用した部品・材料の競合他社への流出の回避

外国の独占禁止法・経済法との抵触について検討が模索されるケースがある。

を要する事例も多い。そのため、実際の事案におこのような合意がなされた場合、その法律問題

ける対応を検討するに当たっては、
必要に応じて、は、①当該合意違反を理由とする債務不履行責任問題となる諸外国（特に米国、欧州、中国、シンの追及（これに対する、当該合意の〔私的独占の

1）もっとも、当該分野の検討に当たっては、金井貴嗣ほか編著『独占禁止法［第6版］』（2018年）397頁における「そもそも、知的財産権を獲得・利用することによって、独禁法上問題にすべきような市場支配力やこれに比する地位が形成・維持・獲得されることは多くない。…また、独禁法による規制が行われるのは、独禁法の観点からして不当な人為的拘束や排除、結合が行われた場合である。…なかでも優れた技術を開発し、知的財産権を取得しつつ、顧客を獲得する行為それ自体には、独禁法の観点からして非難すべきところはないのであって、ここには独禁法と知的財産法の間に緊張関係はない。」という指摘を、常に留意する必要があると考える。

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禁止及び公正取引の確保に関する法律（以下「独3）同研究開発ガイドライン第2の2(3)イ
［3］
）
。ここで、

禁法」という）違反を基礎とする〕公序良俗違反「合理的な期間」とは、リバース・エンジニアリ

による無効〔民法90条〕の抗弁）、②当該成果物

ング等によりその分野における技術水準からみてが「営業秘密」に該当することを理由とする不正ノウハウの取引価値がなくなるまでの期間、同等

競争防止法3条1項による不正競争行為の差止め、の原材料又は部品が他から入手できるまでの期間

同法4条に基づく損害賠償請求（成果物の利用に等により判断される（共同研究開発ガイドライン

関する合意に基づく正当な利用を内容とする反第2の2(3)ア）。

論、これに対する販売先制限の合意に基づく再反

ここで、共同研究開発ガイドラインで問題とな論、これに対する当該合意の〔独禁法違反を基礎り得ると指摘されている不公正な取引方法についとする〕公序良俗違反による無効〔民法90条〕て概観する。不公正な取引方法は、独禁法で禁止の再々反論）の形で顕在化することとなる。

される主な行為（不当な取引制限、私的独占、不公正な取引方法）のうちの1つであり、①主体要

2. 独占禁止法の観点からの検討

件（事業者性）、②行為要件4）、③公正競争阻害（1）共同研究開発に関する独占禁止法上の指針

性の3要件が認められて、初めて独禁法が違反行共同研究開発の局面については、共同研究開発

為として定める不公正な取引方法に該当することに関する独占禁止法上の指針（平成29年6月16日となる5）。このうち、③の公正競争阻害性につい改正）（以下「共同研究開発ガイドライン」という）ては、（a）自由競争の減殺、（b）競争手段の不公2）が設けられているため 、これに則った検討が重正さ、（c）自由競争基盤の侵害の3つの要素があ要となる。同ガイドラインによれば、（i）共同研

ると考えられている6）。特に本局面で問題となる究開発の成果の第三者への実施許諾を制限するこ

販売先の制限（一般指定12項）との関係では、（a）とは、原則として不公正な取引方法に該当しないの中でも、特に「市場閉鎖効果が生ずる場合」がとされるが（共同研究開発ガイドライン第2の問題となるところ、これは、「新規参入者や既存

2(2)ア［2］）、（ii）共同研究開発の成果である技の競争者にとって、代替的な取引先を容易に確保術を利用した製品の販売先を制限することは、成することができなくなり、事業活動に要する費用

果であるノウハウの秘密性を保持するために必要が引き上げられる、新規参入や新商品開発等の意

な場合に、合理的な期間に限って、成果に基づく欲が損なわれるといった、新規参入者や既存の競製品の販売先について、他の参加者又はその指定争者が排除される又はこれらの取引機会が減少すする事業者に制限する場合（共同研究開発ガイド

るような状態をもたらすおそれが生じる場合」7）

ライン第2の2(3)ア［1］）を除き、不公正な取引（下線は筆者らによる）を意味する。

方法（一般指定11項〔排他条件付取引〕又は12（2）具体的な検討

項〔拘束条件付取引〕）に該当するおそれがある（共共同研究開発の当事者間において、当該研究開2）https://www.jftc.go.jp/dk/guideline/unyoukijun/kyodokenkyu.html（最終アクセス：令和4年5月13日。以下、同じ）。
なお、スタートアップとの関係では、「スタートアップとの事業連携及びスタートアップへの出資に関する指針」（令和4年3月31日）の第2の3(2)ウにおいても、共同研究開発における成果物の利用の制限について規定されている。
https://www.meti.go.jp/press/2021/03/20220331010/20220331010-1.pdf
3）なお、事案によっては優越的地位の濫用も問題になり得、その際には特に「正常な商慣習に照らして不当」か否かが問題となり得る。
4）独禁法2条9項1～5号に定められた法定5類型と一般指定1～15項（独禁法2条9項6号参照）で定められている行為類型。大別すると、①取引拒絶型、②不当対価型、③拘束条件型、④搾取濫用型、⑤取引強制型、⑥取引妨害型の6類型に分類することができる（菅久修一編著『独占禁止法〔第4版〕』（2020年）120〜121頁参照）。
5）菅久修一・前掲注4）121〜122頁参照。
6）菅久修一・前掲注4）114〜115頁参照。

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連載：知的財産紛争実務の課題と展望（8）発の成果である技術を利用した部品・材料（以下、間について「何年」と具体的に定めた基準・指針

本項において「本件部品・材料」という）の販売は存在しないものの、結論として5年の制限は長先から（製品・装置の製造事業者の）競合他社を期であり、独禁法上問題となるおそれがあるとし除外する合意（以下「本件合意」という）を行う

たものがある（独占禁止法に関する相談事例集〔平場合について検討する。

成28年度〕事例38））。また、この期間について2

この場合、第1に、「取引関係にある事業者間で年程度とするものもあるが9）、2年を超えれば一行う製品の改良又は代替品の開発のための共同研

律で独禁法違反となるという趣旨ではないと考え

究開発については、市場における有力な事業者にられる。

よってこのような制限が課されることにより、市場閉鎖効果が生じる場合」に該当するか否か、言い換えれば、（製品・装置の製造事業者の）競合
他社を競争から排除する効果がどれくらいあるのかを検討する必要がある。これは、上記販売先かⅢ．自 社製品の流通管理と独占禁止法の問題
1. 問題となる具体的な局面

ら全ての競合他社を除外する場合、競合他社は、特に製造業の分野においては、オープン・クロー

上記技術を利用できない結果、競争から排除されズ戦略の下、自社製品に関する技術・ノウハウの保る懸念があるためである。そのため、例えば、

護・管理を行う企業が一般的になっているが、自社・（装置・製品の製造業者の）競合他社は、他のが資本を投下して開発した技術・ノウハウが競合他企業から、競争力のある部品・材料を購入する社にわたってしまうことを極力回避したいと考えことは可能かる企業が多いことは論を俟たない。特に、技術・ノ・（装置・製品の製造業者の）競合他社は、（共同

ウハウの集合体である自社製品が市場に投入され研究開発の当事者である）本件部品・材料の製れば、第三者が当該製品を分析することで、一定の造業者から、他の競争力のある部品・材料を購技術・ノウハウが解析されてしまうことは避け難い。

入することは可能か

このような事態への対応策（自社の知的財産の保護、といった点、さらには、投下資本の回収や研究開発へのインセンティヴの・本件部品・材料は、特定の装置・製品の専用品

維持・確保）として、①自社製品の販売に当たって、か、又は、転用可能品か。
といった点を検討する必要がある。

販売先との間で転売禁止を合意することや、②自社製品（及びこれに搭載されるプログラム）に対して第2に、本件合意が、技術流出の防止（ノウハパスワード等を設定することによって、自社製品にウ保護）、投資回収のために必要といえるか（正化体された技術・ノウハウの流出を回避することが当化要素）について検討する必要がある。この点模索されるケースがある10）。

については、ノウハウの内容・性質は技術分野や上記のような措置を講じた場合、その法律問題

業界によって異なる上、投下資本の大きさや、投は、自社製品の販売先による合意違反の行為に対下資本回収の方法の多様であることから、事案にする債務不履行責任の追及、仮に独占禁止法違反

応じて判断されることとなる。そのため、この期の問題が生ずる場合には、中古品取扱事業者や転

7）「流通・取引慣行に関する独占禁止法上の指針」（平成29年6月16日改正）（以下「流通取引慣行ガイドライン」という）の第1部の3(2)ア参照。https://www.jftc.go.jp/dk/guideline/unyoukijun/ryutsutorihiki_files/ryutsutorihikigl_
2017.pdf。また、共同研究開発ガイドライン第2の2(3)イも参照。
8）https://www.jftc.go.jp/dk/soudanjirei/h29/h28nendomokuji/h28nendo03.html
9）山木康孝編著『別冊NBL No.59 Q&A特許ライセンスと独占禁止法：「特許・ノウハウライセンス契約に関する独占禁止法上の指針」の解説』（2000年）239頁は「…また、ノウハウの流用という事実の立証が困難なことを考慮す
れば、このような制限は、制限期間が契約終了後2年程度にとどまるのであれば、ノウハウ移転のインセンティブの確保と競争秩序に与える悪影響とのバランスを調整した妥当な内容と考えられる。」と述べている。

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売市場における購入者から販売事業者に対する不うでなければ譲渡権（同法26条の2）が問題とな法行為責任（民法709条、
公正取引委員会〔以下「公るが、譲渡権については、著作権法26条の2第1取委」という〕が排除措置命令を行った場合には項により消尽する。また、頒布権についても、条

独禁法25条）の追及の形で紛争化・顕在化する

文上の根拠はないものの、消尽すると解される（最こととなる。

判平成14年4月25日民集56巻4号808頁参照）ため、

Ⅲでは、このような対応と独占禁止法の問題に顧客に対して販売された自社製品を、当該顧客が転売したとしても、当該転売自体を著作権で禁止ついて検討する。

することはできない。
2. 第三者による自社製品の利用と知的財産権（1）プログラムに関する著作権また、消尽によっても譲渡権・頒布権しか制限されないため、その他の支分権の問題は残るもの

自社製品に何らかのプログラムが搭載されていの、第三者によるプログラムの著作物のリバース・る場合、自社製品の顧客に対する販売は、有体物

エンジニアリングに伴う著作物の利用は、著作権に記録されたプログラムの複製物の譲渡を伴うこ

法30条の4第2号で許容されるため、自社製品のととなる。

プログラムのリバース・エンジニアリングを著作プログラムの譲渡（転売）については、プログ
ラムが「映画の著作物」に該当するならばその複製物については頒布権（著作権法26条）が、そ権で禁止することもできない11）。
（2）プログラム又は自社製品に関する特許権プログラムがプログラム特許の対象の場合、自10）このような方策を模索する場合、その目的を達成するためには、自社製品のマニュアルの管理等についても、併せて検討する必要がある（この点は、基本的にはNDAないし販売時の秘密保持条項によって対応することが一般的と思われる。その他、マニュアルの交付方法についても、〔顧客の利便性を考慮した上で判断することとなるが〕貸与とする場合や、オンラインでの閲覧のみ可能とすることなどが考えられる）。
11）第三者（転売先）が、自社製品の（自社からの直接）購入者（転売元）から、自社製品と共に譲り受けたパスワードを用いて、自社製品に搭載されたプログラムのパスワードロックを解除して使用するケースについて、著作権法
2条1項21号の定める技術的利用制限手段の回避に当たらないかが問題となり得るところ、正規に発行されたパスワー
ドが契約上想定されていない第三者に提供された場合については、「技術的利用制限手段により制限されている著作物等の視聴を当該技術的利用制限手段の効果を妨げることにより可能とすること（著作権者等の意思に基づいて行われる場合を除く。）」（著作権法113条6項。なお、下線は筆者らによる）には当たらず、当該回避行為自体が著作権のみなし侵害行為（著作権法113条6項及び7項）に該当しない結果、著作権法上は適法と判断される可能性は十分認められるように思われる。この点について、加戸守行『著作権法逐条講義 七訂新版』（2021年）865頁は、著作権法113条7項の解説において、「正規に生成されたシリアルコードが契約上想定されていない者等に対して不正に提供された
場合の取り扱いについては、仮に、生成後の流通形態が不正であることをもって、正規のシリアルコードであっても技術的利用制限手段等の『効果を妨げる』ものと評価できるのであれば対象となり得ましょうが、先行して改正が行われた不正競争防止法に関しましても、この点について判断された例はないようでございます。」と述べている。この点、著作権法に関するものではないが、最決令和3年3月1日刑集75巻3号273頁は、当該事案における事実関係を前提として、不正競争防止法（平成27年法律第54号による改正前のもの）2条1項10号（現2条1項17号）の「技術的制
限手段の効果を妨げる」とは、技術的制限手段それ自体を直接回避し、又は無効化するものに限定されない旨を判示しているが、あくまで技術的制限手段についての回避又は無効化を問題としており、当該技術的制限手段による制限に服した上での回避的な利用（外形的には技術的制限手段が想定した方法のみを用いる方法）は念頭に置いていないように思われる。
また、上記のケースについては、技術的制限手段に対する不正行為（不正競争防止法2条1項17号及び18号）の規律との関係も問題となるが、自ら使用する目的で（不正に転得した）パスワードを使用する行為は、技術的制限手段を無効化する装置やプログラム、サービスの提供行為に該当しない限り、不正競争行為に該当しない。
不正アクセス行為の禁止等に関する法律（以下「不正アクセス禁止法」という）との関係では、当該プログラムがインターネットに接続されて使用されるものでなければ、不正アクセス禁止法2条4項の定める「不正アクセス行為」には該当しない。IoT機器との関係では、ネットワークに接続している場合が多いと考えられるが、本件のように装置が転々流通し得るケースでは、ネットワークに接続していない場合も考えられる。

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連載：知的財産紛争実務の課題と展望（8）社製品が物の発明の実施品、物を生産する方法のるものではないこと、（対象特許の内容次第では発明の実施品、方法の発明につき方法の使用に用あるものの）通常、パスワードロック自体は発明いる物（特許法101条4号、5号）等の場合、特許の本質的な要素ではないと考えられること等を考権の行使の可否が問題となる。

慮すると、パスワードロックの解除自体は、「新この点、現在の判例法理によれば、特許発明の実施品であるプログラム又は装置が特許権者から顧客たな製造」に該当しない（つまり、消尽が肯定される）可能性は高いと思われる13）。

に適法に譲渡されている場合には、その使用、譲渡等について特許権は消尽し、当該特許製品と同一性

3. 独占禁止法の観点からの検討を欠く特許製品が新たに製造されたものと認められ（1）考え方の枠組み

るときは、当該特許製品について権利行使が許され独禁法19条は「事業者は、不公正な取引方法

ると考えられている（物の発明につき最判平成19年

を用いてはならない。」と規定しており、同法2条

11月8日民集61巻8号2989頁〔インクカートリッジ事

9項1号～5号は、この「不公正な取引方法」の中

件〕、方法の発明・物を生産する方法の発明につき、でも課徴金の対象となる行為を類型的に規定し、

知財高判平成18年1月31日判時1922号30頁〔同事件〕）。

同6号を受けた一般指定1項～15項は課徴金の対そのため、上記の判例法理に照らせば、特許権象とならない「不公正な取引方法」の行為類型を者として特許の実施品である自社製品を顧客に販規定する。具体的にどのような行為が「不公正な売した場合には、当該顧客が当該装置を転売して取引方法」に該当するかについては、流通取引慣

も、転売行為及び第三者による使用行為を特許権

行ガイドラインが参考になる。上記1で述べた自によって禁止することはできない12）。

社製品の流通を制限する行為は、行為類型として、

なお、
第三者が、
自社製品に設定されたパスワー

取引先事業者が自社製品を中古品として販売する

ドロックを転得したパスワードを利用して、そのことを制限するものとして拘束条件付取引（一般他何らかの方法により、解除して使用することに指定12項）に、また、中古装置の流通業者の事

ついては、上述した「新たに製造」に該当するか業活動を妨害するものとして競争者に対する取引否かが問題となり得る。パスワードロック解除前

妨害（一般指定14項）に該当し得る14）。

のプログラムや製品自体は、基本的にはパスワー

これらの行為要件に該当するとしても、前述のドロックを解除すれば従前と同様の使用が可能でとおり、公正な競争を阻害するおそれ（以下「公あり、その効用を満了した訳ではないこと、（パ

正競争阻害性」という）が認められない限り、「不スワードロックの解除等に当たって）プログラム

公正な取引方法」には該当しないが、公正競争阻や製品それ自体の物理的構造には変更が加えられ害性の判断に当たっては、当該行為により影響を

12）この点、中山信弘『特許法〔第4版〕』（2019年）441頁は、「特許権の消尽とは、政策的理由から特許権の効力を画するものであり、その効力を権利者の意思で変更することを認めるべきではない……他の強行法規（たとえば民法90条や独占禁止法）に違反しない限り、当事者間ではどのような契約を締結しようと自由であり、その結果、当事者間では権利が消尽しないような外観を呈することもありうる。たとえば当事者間で、譲受人は当該特許に係る物を自己使用に限り、第三者に譲渡することを禁止するという契約を締結することは可能である。ただそのような契約は第三者に対して効力を有するものではないため、その契約に反して第三者に譲渡した場合は、原則として債務不履行の問題が生ずるだけであり、第三取得者は特許権の消尽を主張しうる。
」（下線は筆者らによる）と述べる。本稿は、このような合意について、独占禁止法の観点からの更なる分析・検討を進める一助となることを目指すものである。
13）独禁法21条は「この法律の規定は、著作権法、特許法、実用新案法、意匠法又は商標法による権利の行使と認められる行為にはこれを適用しない。」と規定する。そして、知的財産の利用に関する独占禁止法上の指針（平成28年1月21日改正）（以下「知的財産ガイドライン」という）第2の1によれば、特許権等の国内消尽が認められる場合における他の者の取引に「各種の制限を課す行為への独占禁止法の適用は、一般の製品の販売に関する制限の場合と何ら異なるものではない」とされる。

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受ける範囲を検討した上で、市場シェアや商品のそのため、これらの措置については、価格維持効果

特性、顧客の業態、制限の態様など種々の事情をを生じ、又は中古装置販売業者の事業活動を困難に総合的に考慮される。また、目的を達成するためするものと評価され、公正競争阻害性が認められるの手段として他に競争制限的でない手段の有無、可能性が高いと考えられる。

当該行為によって生じ得る競争促進効果の有無もそこで、目的を達成するための他の競争制限的で公正競争阻害性の判断に影響を与える事情となるない手段として（事例①c）取引先との間で、競合（同ガイドライン第1部の3参照）。

他社に対する転売のみを禁止する旨を合意する場合（2）具体的な検討

や、（事例②b）パスワードを設定すると共に、販売

まず、自社製品を購入しようとする顧客にとっ事業者から中古製品の購入者が競合他社である場合て（少なくとも一部の顧客にとって）、中古製品にのみパスワード交付を行わない（その他の購入者と新品の製品との両方が選択肢となる場合（代替の場合には、求めに応じて、パスワード交付を行う

性が認められる場合）には、中古製品の流通を制15）限すると供給が減ることになるため、新品の製品・

中古製品の流通が、これらの措置を講じない場合

中古製品の両製品の取引価格が上がるなどの影響と比較すると制限されること、中古製品が誰からが生ずる可能性がある。

誰に販売されたかという情報にアクセスしやすく）とする場合が考えられる。この場合であっても、そのため、例えば（事例①a）取引先との間で転なること等といった問題は残ることになる。その売禁止を合意する場合や、（事例②a）パスワードをため、公正競争阻害性の観点から、中古製品市場

設定すると共に、販売事業者から中古製品の購入者における販売が実質的に制約されることとならなに対するパスワード交付を行わないとする場合は、

いか、例えば、新品の製品と中古製品の代替性の中古製品の使用を不可能にし、事実上、中古製品と有無・程度、中古製品市場における購入者の属性

しての譲渡を禁ずるものに当たり、中古製品取扱事や購入目的、中古製品市場の確立の程度や流通経業者の事業活動を困難にする可能性が認められる。

路、中古製品販売事業者の存否や状況等を踏まえ

また、（事例①b）取引先に対し、転売に当たって事て、慎重に検討する必要がある16）17）18）。

前の承諾を要求する旨を合意する場合も、事実上（事例①a）と同じ状態を作出することが可能になる。

14）事案によっては、流通業者（取引先や中古製品の販売事業者）の販売価格（再販売価格）を（高値に）拘束する
ものとして、正当な理由のない「再販売価格維持行為」として再販売価格の拘束（独禁法20条の5、同法2条9項4号）
も問題となり得る。
15）このような方策を検討する場合も、目的を達成するための他の競争制限的でない手段として、自社製品の購入者に対し過分な情報の提供を求めないといったことにも留意する必要がある。
16）パスワードの設定に関する事例ではないが、分析機器の消耗品として非純正品が使用された場合に限り分析機器の上のディスプレイに分析値が表示されないようにする（非純正品につき当該分析機器で使用できないようにする）
ことは、競争制限効果が極めて大きいため、抱き合わせ販売等又は競争者に対する取引妨害として独禁法上問題となるおそれがあると述べる独占禁止法に関する相談事例集（令和2年度）・相談事例4も参照。
https://www.jftc.go.jp/dk/soudanjirei/r3/r2nendomokuji/r2nendo04.html
17）なお、日本の独禁法に限定すると、仮に講じた措置が独禁法に違反する疑いがあるとして公取委の調査を受けたとしても、これを是正する等の措置を公取委に確約し、公取委から確約認定が得られれば、違反認定されず、特段の行政上の制裁を受けることはない。また、拘束条件付取引や取引妨害については課徴金が課されることはないため、独禁法違反が認定された場合も是正等を命じる排除措置命令を受けるに止まる。仮に、講じた措置が再販売価格の拘束（独禁法2条9項4号）に該当するとされた場合、排除措置命令に加えて課徴金納付命令の対象となり得るが、調査開始日から過去10年以内に同じ行為類型で、同様の違反行為を繰り返した場合にはじめて課徴金の対象となるため（独
禁法20条の5）、直ちに課徴金が課されるわけではない。もっとも、上述した損害賠償請求のリスクや、公取委による調査への対応負担、将来の企業結合に当たっての影響可能性などを十分考慮する必要がある。

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連載：知的財産紛争実務の課題と展望（8）Ⅳ．他 社製品の流通阻止と独占禁止法の問題
1. 問題となる具体的な局面

契約関係にあるものの、独禁法に抵触する条項による制限行為を越えた行為に及んだことにつき、当該行為が特許権侵害を構成すると主張される場合も含まれる。なお、この場合、条項違反行為が最後に取り上げるのは、知的財産権の行使によ

特許権侵害を構成するか、あくまで債務不履行にとどまるかが問題となることもある）、②ライセ

る他社製品の流通阻止の局面である。
ここでは、知的財産権の行使がまさに問題となンス契約の債務不履行責任の追及に当たって、当るところ、独禁法21条の定める「権利の行使と該契約が（独禁法違反を基礎とする）公序良俗違認められる行為」に該当する場合には、独禁法の反による無効（民法90条）との抗弁が提出され適用はないものとされている。しかしながら、実る場合、③独禁法と抵触する条項の違反を理由と際の訴訟等においては、本条の適用自体が問題とするライセンス契約の解除後の特許権の行使に対なるケースは少なく、結論として独禁法違反の問し、当該条項の公序良俗違反による無効（民法

題がないと判断される事案において、知的財産権90条）との再々抗弁（この局面では、ライセンの行使が独禁法21条の適用除外に該当する、とス契約の成立が抗弁、当該契約の解除が再抗弁と判断されるにとどまり、独禁法21条それ自体がなる）、④パテントプールや標準必須特許に関す

19）

独自の役割を果たしているとは言い難い 。
ここでの法律問題は、より精緻に検討すれば、るもの（なお、本稿では紙幅の関係上、簡潔な言及に留める）等である。

次のとおり分類できるように思われる。
すなわち、①知的財産権の侵害が争われる事案において、当2. 裁判例を踏まえた検討

該知的財産権の行使につき（独禁法違反の事実を（1）以上の観点から、過去の裁判例を分類すると、基礎とする）権利濫用の抗弁（民法1条3項）（又

次表のとおり整理することができる。なお、表中は独禁法違反の抗弁）が提出される場合（この類の一般指定の項数（紙幅の都合上、「一般指定」

型においては、〔①-1〕知的財産権者と被疑侵害の表記は省略した）は、現行の一般指定の項数と者の間に契約関係がない場合もあれば、〔①-2〕した。

18）なお、本文では言及しなかったものの、取引先との合意が可能であれば、また、製品の性質上許されるのであれ
ば、そもそも自社製品について所有権は譲渡せず貸与する、又は、自社製品に関し所有権留保の合意を行うことも選択肢の一つとして考えられる。所有権の移転のない前者はもとより、後者の場合にも、所有権の留保がされている限り、未だ適法な譲渡があったとは言えず、特許権の消尽が否定される余地も残る（例えば、大阪地判令和3年2月18日（平成30年（ワ）第3461号）、大阪地判平成26年1月16日（平成24年（ワ）第8071号）など参照）。この場合には、顧客が行った自社製品の転売行為は、特許権に基づく差止請求のみならず、所有権に基づく物権的返還請求が可能となる。独禁法違反か否かは、取引の実態から判断されるため、必ずしも明確な線引きは難しいものの、この場合には所有権という強力な物権が問題となり、また、売買代金債権の担保として所有権留保が合意される限り、通常の担保物権の一類型として独禁法上の問題が生ずる可能性は相対的に低いと考えられる。もっとも、取引の外形は所有権留保であっても、例えば、売買代金の大部分が売買契約の締結当時に支払われ、僅少な残債務の存在のみを理由として所有権が留保されるような場合には、その実態を捉え、独禁法違反の問題が生じ得るかもしれない。
19）田村善之「特許にかかる電子部品を取り替えてトナーカートリッジの再生品を製造販売する行為が権利濫用を理由に特許権を侵害しないとされた事例──情報記憶装置事件東京地裁判決（令和2年7月22日言渡）の検討──」WLJ
判例コラム臨時号第236号（2021年）23頁参照。

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裁判例

1

類型

大阪地判平成14年12月26日20）①-2（育苗ポット事件）

東京高判平成15年6月4日21）
2（スロットマシン事件）

3

4

64

知財高判平成18年7月20日22）（マンホール鉄蓋事件）

知財高判平成19年4月5日23）（キース・ヘリング事件）

④

②

（③）

独占禁止法

知的財産権の種類／先行行為等／結論

不公正な
取引方法
10、11、12項

・
（知的財産権の種類）特許権
・
（先行行為等）実施品を特許権者の競業者の製品に使用することを禁止する旨の合意・
（結論）本件特許権の効力として特許法上認められた範囲を超えるものとして特許権の本来的行使に該当せず、単なる契約上の制限にとどまると判断。
そ の理由として、実施許諾に際し、実施品を特許権者の競業者の製品への使用に供することを排除することについて、旧知的財産ガイドラインを参照しつつ、特許権者が本来決定権を有しない、特許発明の実施とは無関係の制限を課すものであるから、特許制度の目的に照らしても、特許権の本来的効力を実現するために必要な範囲を超えると判断。

私的独占、
不公正な
取引方法
3、12項

・
（知的財産権の種類）特許権
・
（先行行為等）パテントプールの存在（運用の方針、現実の運用）・
（結論）本件パテントプールの独禁法違反又はそのおそれを理由とする更新拒絶事由を否定。本
件パテントプールの運用は、競争制限的な内部規制は存在しない、新規参入の防止の方針を採用していない、現在及び将来においてパチスロ機の製造に不可欠な特許権等を網羅する仕組みであったとは認められないこと等から、特許法等の技術保護制度の趣旨を逸脱し、一定の製品
分野又は技術市場における競争を実質的に制限するものではなく、特許権等の行使と認められる範囲にとどまると判断。

不公正な取引方法12項・（知的財産権の種類）特許権
・
（先行行為等）許諾数量の上限に達するまでは特許発明の実施を無償とし、当該上限の超過分は製造委託とし、通常実施を許諾することで実施
料を支払わせる旨の合意（当該合意の不履行が問題となった）。
・（結論）許諾数量の制限の独占禁止法違反を否定。
当該制限により受給調整効果が実際に実現されているとか、業者間の公正な競争が実際に阻害されているといった事情を認めるに足りる的確な証拠はないと判断。

不公正な取引方法12項・（知的財産権の種類）著作権、商標権
・
（先行行為等）定価1000～1900円の商品を100円で販売するような制限など。
・
（結論）解除事由該当性を否定。そもそも契約において価格に関する制限行為は予定されておらず、そのように契約条項を読むことが旧知的財
産ガイドラインにも整合すると判断。

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連載：知的財産紛争実務の課題と展望（8）東京地判平成22年6月24日24）
5 知財高判平成23年2月8日25）（液体収納容器事件）

6

知財高判平成26年5月16日26）（データ送信装置事件）

知財高判令和元年10月10日27）
7 （薬剤分包用ロールペーパ事件）

8

東京地判令和2年7月22日28）（情報記憶装置事件）

①-1

④

①-1

①-1

不公正な
取引方法
10、14項・
（知的財産権の種類）特許権
・
（先行行為等）技術上の必要性等の範囲を超えて、原告製インクタンクにICチップ搭載による発光機能を付加。
・
（結論）権利濫用を否定。本件明細書に記載された本件発明1及び2の課題を解決するための本件光照合処理は技術的必要性という合理的な理由に基づくと判断。

（私的独占）

・
（知的財産権の種類）特許権
・
（先行行為等）FRAND宣言・
（結論）権利濫用を肯定。FRAND条件によるライセンスを受ける意思を有する者に対し、FRAND宣言された必須特許による差止請求権の行使を許すことは「産業の発達」を阻害すると判断。

私的独占、
不公正な
取引方法14項

・（知的財産権の種類）特許権（商標権）
・
（先行行為等）ライセンス交渉等をせずに差止請求に及んでいること、非純正品を排除して市場を独占しようとする意図の下で権利行使が行われていること等。
・
（結論）権利の濫用を否定。ライセンスを行わな
いことも「権利の行使」に該当する、非侵害の方法による非純正品の製造・販売は可能であり、本件特許権の行使により非純正品に関する事業が完全に不可能になるとまでは認められず競争
制限の度合いは大きなものではないと判断。

不公正な
取引方法
10項、14項

・（知的財産権の種類）特許権
・
（先行行為等）電子部品のデータの書換制限措置
により、非純正品は残量が「？」と表示されてしまい、これを回避するために電子部品を交換すると消尽が否定される状況にあった。
・
（結論）非純正品の製造・販売に対する特許権の行使（差止請求、損害賠償請求）につき、権利の濫用を肯定。書換制限措置に十分な必要性及び合理性は認められず、当該措置による上記残量表示となる非純正品の提供は競争上著しく不利益を受ける状況と判断。

20）大阪地裁平成13年（ワ）第9922号。
21）東京高裁平成14年（ネ）第4085号。
22）知財高裁平成18年（ネ）第10015号。
23）知財高裁平成18年（ネ）第10036号。
24）東京地裁平成21年（ワ）第3529号。
25）知財高裁平成22年（ネ）第10063号。
26）知財高裁平成25年（ラ）第10008号。
27）知財高裁平成31年（ネ）第10031号。
28）東京地裁平成29年（ワ）第40337号。

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（2）このうち、①の類型では、知的財産権の行使

利者の側から見れば、特許請求の範囲が広く、かつ、

それ自体が単体で独禁法違反を構成することは基無効理由を有さないという優れた特許であればある

本的には想定し難いように思われ 、権利行使にほど、（公正競争阻害性を肯定する方向に働く結果）至るまでの知的財産権の権利者による独禁法に抵

権利の濫用が肯定されやすくなるという矛盾を孕ん

触し得る先行行為があって初めて、これと一体とでいる32）。この点、上述したような広い特許請求のして、知的財産権の行使の独占禁止法違反・権利範囲を有する特許発明との関係で侵害回避品が製造

29）

30）

濫用が肯定され得るように思われる （〔上記表できなければ、先行行為による競争減殺効果と相中の裁判例No.7〕及び〔裁判例No.8〕参照）。なお、

まって、知的財産権の行使によって被疑侵害者は市

正当な目的なく意図的に権利侵害をなさざるを得

場から完全に閉め出されることになるが、これは市ない状況を作出して対価を要求することは、独禁場における競争減殺効果が最大限発揮されている場

法を介することなく権利濫用に当たるとして、差合を意味する。これに対し、独禁法上問題となる競止請求のみならず損害賠償請求をも否定できると争減殺効果は、このような場合に限定されるもので31）する見解もあるが 、一般条項の下で議論をするはない。そもそも侵害回避品は、問題となる特許発よりも、議論に一定の尺度を持ち込むことが可能

明の実施品ではないため、当該発明の課題を解決でな独禁法との抵触と合わせて議論を行った方が、きない可能性があるという意味で、特許発明の実施

権利濫用の成否につき、精緻な議論が可能になる品と比較して市場競合品としての地位は劣る可能性

ように思われる。

が高い。そのため、（代替技術の存否など）その余

更に進んで、公正競争阻害性の判断に当たって検の要素を考慮してもなお、製造可能な侵害回避品が討される「権利侵害をなさざるを得ない状況」と、（発明の実施品に対し）市場競合品として成立し難問題となる特許権の特許請求の範囲の広狭について

い場合には、「権利侵害をなさざるを得ない状況」

も検討する。上記表中の〔裁判例No.7〕と〔裁判例にあるとして、競争減殺効果を肯定する事情と解す

No.8〕はいずれも、被疑侵害者が非侵害の方法によることに特段の問題はないと考えられる。他方で、り対象製品を製造・販売することが可能か否か（言広い特許請求の範囲を有する特許発明が問題とない換えれば、侵害回避品の製造・販売が可能か否か）る場合には、そのような特許を取得すること自体、に着目し、これが可能であれば、「権利侵害をなさ

本来問題はないという基本に立ち返り、（もちろざるを得ない状況」を否定する事情として、これがん当該特許の有効性が認められることが前提にな

困難であれば肯定する事情として斟酌している。

るが）先行行為による競争制限効果の有無や侵害しかしながら、第1に、「権利侵害をなさざるを得

回避品が真に市場競合品たり得ないか否かについない状況」の有無は、あくまで公正競争阻害性の判て、（知的財産権による適法な独占が不当に不利断資料の一つにすぎず、権利侵害の回避可能性の一益に考慮されないよう）相対的に慎重な吟味が求事をもって、公正競争阻害性が肯定されるわけではめられるように思われる。この点、当該発明に係ないことに留意する必要がある。第2に、この「権る技術が「有力な技術」33）（知的財産ガイドライ

利侵害をなさざるを得ない状況」を知的財産権の権

ン第2の4（2））と認められるような場合には、翻っ

29）上記表中の〔裁判例No.5〕の検討する技術的必要性・合理性の認められない特許は通常は想定し難い上、知的財産権の行使それ自体が一定の排除目的を有すること自体は、権利の性質上、やむを得ないと思われる。
30）例えば、上述した〔①－2〕知的財産権者と被疑侵害者との間に契約関係がある場合には、独禁法に抵触する条項での合意が、先行行為に相当する。
31）田村善之・前掲注19）25頁。
32）権利濫用の抗弁又は独禁法違反の抗弁は、特許無効の抗弁と両立する抗弁である。
33）知的財産ガイドライン第2の4(2)は、ある技術が「有力な技術」か否かは、「技術の優劣ではなく 製品市場における当該技術の利用状況、迂回技術の開発又は代替技術への切替えの困難さ、当該技術に権利を有する者が技術市場又は製品市場において占める地位等を総合的に勘案して判断される。」（下線は筆者らによる）と述べている。

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連載：知的財産紛争実務の課題と展望（8）て、その技術を利用させないようにする先行行為

間の信義・公平、取引の安全等の観点から不適当（例えば、ライセンスの申出があったにもかかわであるという場合について有効と解すべきとするらずこれを拒絶する等）自体が私的独占に該当し見解が有力と思われる36）。

得ることに留意する必要がある（知的財産ガイド
ライン第3の1(1)イ参照）。

この点につき、ライセンス契約上における制限が設けられるケースは、主として不公正な取引方（3）また、②及び③の類型では、問題となる契約条法に該当するか否かが問題となるところ、知的財

34）

項の有効性が独禁法違反との関係で問題となる 。

産ガイドライン第4の1(1)の規定する4つの区分

この問題は、いわゆる「独禁法違反行為の私法上（①技術を利用させないようにする行為、②技術の効力」の問題として論じられてきたが35）、そのの利用範囲を制限する行為、③技術の利用に関し効力については、近時では、独禁法違反が認めら制限を課す行為、④その他の制限を課す行為）及れれば原則として公序良俗に反し無効であり、当びその下位の区分に応じて、独禁法違反の有無を該事案において無効の主張を認めることが当事者検討することが重要である。

34）この点、上記①の類型も、知的財産権の行使という私法上の行為の効果が問題となっているという意味では、同様の議論が妥当するようにも思われるが、権利濫用（民法1条3項）の文脈は、あくまで私法上の行為が有効であることを前提としつつ、それを濫用として許容しないという法的位置付けであるという意味で、状況は必ずしも一致しないと思われる。
35）最判昭和52年6月20日民集31巻4号449頁（岐阜商工信用組合事件）は、「独禁法19条に違反した契約の私法上の効力については、その契約が公序良俗に反するとされるような場合は格別として、上告人のいうように同条が強行法規であるからとの理由で直ちに無効であると解すべきではない。」と述べた。これに対し、大村敦志「取引と公序（上）（下）」ジュリスト1023号82頁・1025号66頁では、独禁法違反の行為は公序良俗に反するとして、基本的には私法上も無効であると示唆されている。
36）金井貴嗣ほか・前掲注1）537～542頁参照。この点について、裁判例の分析を踏まえ、裁判例においては、独禁法違反に加えて、「当事者に独禁法違反行為を行う主観的意図、目的がある」か否か、「取引の動的安全の保護を考慮する必要がない」といえるか否かが検討・考慮されていると述べるものとして、青谷賢一郎「令和を展望する独禁法の道標5 第12回 独禁法違反行為の私法上の効力を巡る裁判例と契約書起案・審査における留意点」（2021年11月29日）
https://www.businesslawyers.jp/articles/1065。

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・2022年6月10日発行 第69巻6号（通巻780号）
編集兼発行人●板東 一彦
発行所●一般社団法人 日本商事仲裁協会〒101-0054 東京都千代田区神田錦町3丁目17番地 電話（5280）5181（編集担当）
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JCAジャーナル 2022年6月10日発行（毎月1回10日発行） 第69巻第6号（第780号）

ISSN 0386-3042

ＪＣＡジャーナル 第
巻第

69

号

6

２０２２年 月号

6

定価１０００円（消費税込）

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発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会

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