ＪＣＡジャーナル 第
巻第

69

号

3

国際商事紛争の予防と解決

Vol.69 No.3

JCAジャーナル

March 2022

２０２２年 月号

■調停についての覚書／内田貴■仲裁廷の暫定保全措置に対する執行力の付与／今津綾子■法人格否認の法理に基づき、仲裁合意の署名者でない被申立人に対して
金銭支払いを命じた外国仲裁判断について承認及び執行が拒絶された事例／仲井晃

3

一般社団法人 日本商事仲裁協会
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JCAジャーナル 2022年3月10日発行（毎月1回10日発行） 第69巻第3号（第777号）

ISSN 0386-3042

ＪＣＡジャーナル 第
巻第

69

号

3

２０２２年 月号

3

定価１０００円（消費税込）

一般社団法人 日本商事仲裁協会

発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会

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contents

2022年3月号 Vol.69 No.3
仲裁／ADR

3

調停についての覚書／内田貴

11

仲裁廷の暫定保全措置に対する執行力の付与／今津綾子

17

中国商事紛争解決の理論と実務
（24）

22

和解あっせん実務上の諸問題研究（完）28

投資協定仲裁判断例研究
（142）

35

法人格否認の法理に基づき、仲裁合意の署名者でない被申立人に対して金銭支払いを命じた外国仲裁判断について承認及び執行が拒絶された事例／仲井晃
解像度を上げたADRの議論に向けて／入江秀晃
環境例外規定を含むFTAのもとで最低待遇基準違反を認定した事例／井上葵
海外紛争解決トレンド（25）

インドネシアにおける外国仲裁判断の執行プロセスを遅延または中断させる基本合意の取り消し／チャンドラ・シアンティ、赤川圭

40

国際商事仲裁ADR判例紹介
（21）
／高杉直

42

国際商事仲裁ADR文献紹介
（23）
／酒井一
訴訟

44

外国判決の承認・執行に関する新しいハーグ条約
（13）
／竹下啓介

51

新時代における商事紛争解決の国際的潮流
（7）
／吉田武史
ESGをめぐる米国訴訟類型と今後の留意点
（上）
その他

58

知的財産紛争実務の課題と展望（7）

近時の産業発展に伴うビジネスの変化と特許権侵害を理由とする損害賠償請求／東崎賢治、羽鳥貴広

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Contents of March 2022
Arbitration / ADR
3

An Essay on Mediation / Takashi Uchida

11

Enforceability of Interim Measures by Arbitral Tribunal / Ayako Imazu

17

Theory and Practice of Chinese Commercial Dispute Resolution (24)

A Case where Recognition of a Foreign Arbitral Award Against the Respondent Who
Was Not the Signing Party of the Arbitration Agreement Was Rejected / Akira Nakai
22

Practical Issues in the Mediation Process（END）

Toward a Better Discussion on ADR with Higher Resolution / Hideaki Irie
28

Case Notes on Investment Treaty Arbitration Awards and Decisions (142)

Tribunal Finds Violation of Minimum Standard of Treatment Under Free Trade Agreement
Containing General Environmental Exception / Aoi Inoue
35

Trend in Dispute Resolution Overseas (25)

Annulling Principal Agreement to Stop Enforcement of Foreign Arbitral Award in Indonesia/ Candra Sianti, Kei Akagawa

40

Introduction of the Court Precedents Relating to International Commercial Arbitration and ADR (21)/ Naoshi Takasugi

42

Introduction of the International Commercial Arbitration and ADR Literature (23)/ Hajime Sakai

Litigation
44

The New Hague Convention on Recognition and Enforcement of Foreign Judgments (13)/ Keisuke Takeshita

51

Global Trends on Commercial Dispute Resolutions in the New Era (7)ESG Litigations in U.S. and Practical Points to Be Noted (I) / Takeshi Yoshida
Other
58

Issues and Prospects of Intellectual Property Dispute Practice (7)Determination of Damages in Patent Infringement litigation in Relation to the Revenue
Models in Recent Businesses / Kenji Tosaki, Takahiro Hatori2

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調停についての覚書

東京大学名誉教授

内田 貴 Takashi Uchida

古天皇は、太子とともに改革に取り組んだ蘇我馬Ⅰ．はじめに子が崇峻天皇を暗殺した結果即位したのである

十七条憲法

し、崇峻天皇の即位も、それに反対する物部守屋

京都国際調停センターのウェブページには、を馬子が殺害した結果実現している。このように、「『調停』は、日本文化に深く浸透しています。日

天皇の即位に血生臭い事件が伴う時代だった。こ

本最古の憲法である十七条憲法は、聖徳太子（紀のような背景事情や、その後の歴史的事実からし

元574～622）によって、紀元604年に制定されまて、第1条が調停につながる日本の和の文化を意した。第一条は、『和（やわらぎ）を以て貴しと味しているのかどうか、またその理念が「1400

為し、忤（さか）ふること無きを宗とせよ。』と年以上もの間」「受け継がれて」きたといってよあり、この理念は、1400年以上もの間、日本でいかについては、学問的には議論があり得る。そ受け継がれています」と書かれている。

もそも聖徳太子が「和」を説いた思想家とみなさ

もっとも、十七条憲法の「和をもって貴しと為れるようになったのは近代になってからで、とりし」という表現は『礼記』儒行篇の「礼之以和為

わけそれが日本精神の要とされるようになったの

1）貴」に由来すると言われ 、『論語』学而篇にも「礼は1930年代になってからだとの研究もある4）。

之用和為貴」という表現がある。また、
「忤ふる

調停文化

こと無きを宗とせよ」という表現は仏教に由来す

十七条憲法とのつながりはさておき、調停が日るといわれる2）。つまり、第1条は当時の最新の本文化（あるいは日本人の国民性）に馴染む紛争

外来思想を反映しているという側面もある。また解決手段であることは、各所でしばしば言及され第1条のいう「和」が、当時の文脈においては、る。前記ウェブページでも、「日本では、100年

天皇の後継者の選択における平和的な話し合いを以上も前から裁判調停が活用されています。これ求めるものであったこと、このような規定が置からのことから『日本文化は調停文化である』と言っれたことは、当時は「和」とはいえない状態が続ても過言ではないでしょう」と書かれている。でいていたことを意味するという指摘もある3）。すは、
その「調停文化」とは何を意味するのだろうか。

なわち、太子の叔母で太子の時代の天皇である推西洋式の司法制度が入る前の時代に、第三者を

1）森博達『日本書紀の謎を解く──述作者は誰か』（中公新書、1999年）。
2）石井公成『聖徳太子──実像と伝説の間』（春秋社、2016年）参照。
3）石井・前掲注2）参照。
4）石井公成「傳聖徳太子『憲法十七条』の『和』の源流」天台学研究第10輯（2007年）38頁。

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介在させた話合いによる柔軟な紛争解決がおこな

調停法、労働争議調停法、昭和7（1932）年に金われるという社会学的事実は、アジア各地で観察

銭債務臨時調停法、同14（1939）年に人事調停法、5）

され、日本に特有の現象ではない 。とりわけ中鉱害賠償調停法が制定され、同15（1940）年に

国文化の影響が及んだ地域では、儒教的「仁、義、は鉱業法が改正されて鉱害賠償調停が、また同礼、智、信」を重んずる紛争解決がおこなわれた

16（1941）年には砂鉱法が改正されて同様な調ことが指摘されている。そのような事実まで調停

停制度が導入され、そして同17（1942）年に戦文化に含めてしまうと、前近代的な紛争解決手段

時民事特別法で個別法のない民事紛争全般に関しがことごとく含まれることになり、概念が希釈化て調停を可能とした。それが、昭和22（1947）

されてしまう。現代において、調停が日本文化と年の家事審判法、同26（1951）年の民事調停法

親和的な紛争解決手段であるということの意味

へと引き継がれたことは周知のとおりである。

は、西洋式の訴訟制度が導入された後、それとはそ の 後 も、 特 定 調 停 法（ 平 成11〔1999〕 年 ）異質な紛争解決制度として性格づけられる「調停」のような新たな裁判調停のほか、各種行政ADRが選好されてきたと主張することにある、と解すや民間ADR、さらに労働審判制度による調停もべきだろう。

加わっている。およそ調停になじむあらゆる紛争において、調停の道が開かれている。とりわけ裁判調停、行政調停の場合は、国の関与のもとで安Ⅱ．日本の調停制度

価で良質な調停制度が運営されており、日本が調

1. 調停制度の充実

停に熱心な国であることは間違いない。

前記ウェブページが述べるとおり、日本では、制度が整備されただけではなく、実際に調停に裁判所の関与する裁判調停が広く活用されている。

かかわった裁判官や調停委員からも、調停に対す

その嚆矢といえる大正11（1922）年の借地借家調

る熱い想いが吐露されることが少なくない。戦前

停法から数えると2022年で百年となる。ちなみに、も、たとえば小川保男『調停の研究』（1944年）

2018年のセンター設立時に掲載されたと思われる

は「名実共に法服を脱いで、直接当事者の心と触前記ウェブページが100年「以上」と述べるのは、

れ合ふことの出来る調停と云ふものにはかなり興

明治初年の勧解制度から数えているのかもしれな

味と情熱を以て当り、遂に新しき裁判の方向は寧い。しかし、勧解とその後の裁判調停に連続性がろ調停に於て示されてゐるとさへ信ずるに至つ

6）あるかどうかは議論の余地がある 。勧解制度は調た」と述べている（序4頁）。

停の先駆的制度というより裁判上の和解のそれに

戦後も、民事調停、家事調停にかかわった実務

近く、調停の「先行的制度として調停のわが国民家から同種の信条が述べられる例は多い。では、性に対する適合性を想定するべきではない」と述

調停はどの程度使われてきたのだろうか。

7）

べる研究もある 。裁判調停が導入される際も、勧解を復活させるという意識は見られない。

2. 統計からみた利用状況

裁判調停は、借地借家調停法のあと、大正13

民事事件の訴訟の新受件数（地裁と区裁、地裁（1924）年に小作調停法、同15（1926）年に商事と簡裁の合計）と家事事件を除く調停の新受件数5）Stephanie P. Stobbe ed., Conflict Resolution in Asia : Mediation and Other Cultural Models , 2020参照。同書ではアジア各地の「調停」的紛争解決手法が紹介されるが、なぜか日本は含まれていない。
6）勧解については、林真貴子教授の一連の研究がある。「勧解制度消滅の経緯とその論理」阪大法学46巻1号（1996年）、「紛争解決制度形成過程における勧解前置の役割」阪大法学46巻6号（1997年）、「勧解から督促手続への変化」法制史研究48号（1998年）、「勧解制度選好の要因」近畿大学法学51巻1号（2003年）、「明治期日本・勧解制度にあらわれた紛争解決の特徴」川口由彦編著『調停の近代』（勁草書房、2011年）所収、「勧解制度から調停制度へ──その断絶と連続」調停時報183号94頁（2012年）参照。
7）佐々木吉男『増訂民事調停の研究』（法律文化社、1974年）8頁（注2）4

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調停についての覚書

（万件）
100
90
80
70
60
50
40
30
20

訴訟

2020

2018

2016

2014

2012

2010

2008

2006

2004

2000

2002

1996

1998

1994

1992

1990

1988

1986

1984

1982

1980

1978

1976

1974

1972

1970

1968

1966

1964

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1960

1958

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1948

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1932

1930

1928

1926

1924

0

1922

10

家事を除く調停

図1 訴訟と調停の新受件数（最高裁判所事務総局『裁判所百年史』『明治以降裁判統計要覧』『司法統計年報』より作成）

を百年間通して眺めると（図1）、調停の新受件数

大な債務に苦しみ、それが社会不安を引き起こしが10万件を超える大波がこれまで3回あったが、ていた。事件の翌月に開かれた臨時議会では、衆それ以外は全体として調停の数は訴訟と比べて少議院において「時局匡救ノ為臨時議会招集奏請ニなく、とりわけ近年その差が開いていることがわ関スル件」と題する決議が満場一致で採択され、かる。以下、3つの波について概観する。

政府は、「農村その他における負債の整理のため第1の波の方策を講ずること」等を約束した。そして、8第1の波は昭和7（1932）年の金銭債務臨時調

月のいわゆる「時局匡救議会」と呼ばれる議会に停法の施行によるもので、
昭和10（1936）年にピー

おいて、政府は一連の農村救済法案とともにこのクを迎え、この年10万6534件と初めて10万件を調停法案を提出した。

超えた。戦前に10万件を超えたのはこの年だけ同法は非常に活用されて、戦前における調停の利用数を大きく押し上げた。しかも、昭和7年10である。
金銭債務臨時調停法が制定された昭和7年は

月 か ら9年6月 ま で の 統 計 を 見 る と、 申 立 件 数

五・一五事件が起きた年である。この事件そのも

131,163件中調停成立は95,779件であるから成立のは、当初の計画とは異なって散発的で小規模な率は73パーセントである9）。

ものにとどまったが、現職の首相が暗殺されるとしかし、申立件数の多さや成立率の高さは、必いう衝撃的な事件であったうえに、農村の窮状をずしも制度の評価に直結しないようで、同法は、憂えた実行犯たちの心情に全国国民の同情が集ま

制定時には借金棒引きのモラトリアム法だとの批るという特異な事件だった 。第一次世界大戦後判が強く、当局者はその打ち消しに苦労していたの不況に続いて金融恐慌が発生し、デフレのもとし、施行後も、とりわけ弁護士たちからの批判がで、とりわけ農民は生活のために借金を重ねて過強かった10）。

8）8）小山俊樹『五・一五事件──海軍青年将校たちの「昭和維新」』（中公新書、2020年）。
9）馬淵健三「調停制度の研究」司法研究第19輯 報告書集９（1935年）265頁。なお、同法7条の調停に代わる裁判は、
現代の特定調停法と違って数が少なく、上記の期間では88件である。
10）恒田文次『借地借家、商事、金銭債務各調停法運用上生ずる問題に就て』司法研究報告書第21輯1（1937年）は調停
法の改廃論を紹介する中で、非難（とくに弁護士団体からのもの）がほとんど金銭債務調停法に向けられたものであることを指摘している。170頁。馬淵・前掲注9）413頁以下も金銭債務調停に対する、とりわけ弁護士からの批判を紹介する。

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ところで、
戦前の調停を利用件数からみた場合、

いわゆる「サラ金」（消費者金融）関連の事件の成功したといえるのは金銭債務調停に次いで借地増加による。しかし、1983年に「出資の受入れ、借家調停だった。とりわけ、その成功を強く印象

預り金及び金利等の取締りに関する法律」が改正づけたのは、関東大震災での借地借家調停の貢献され、「貸金業の規制等に関する法律」が制定さである。すなわち、地震直後の大正12（1923）

れたため、事件数はその後は減少に転じた。

年9月25日から東京市内に12箇所の借地借家調停

第3の波

委員会の出張所を設け、裁判官約20名、調停委

第3の波は、債務整理関係の調停（債務弁済協員100名が出張して事件の処理にあたり、同13年

定調停事件）の増加、とりわけ特定調停法の制定

7月末までに1万2000件余の事件を受理し、9千件に伴う調停の増加による。グラフからも明らかなの調停を成立させたという11）。調停の成立率は約ようにそれまでの波とは桁違いである。平成5（1993）年に10万件を超えて増加を続け、平成1512）75％であった 。
この成果に気をよくした政府は、紛争の増大や（2003）年には61万件を超えた。この年、民事調複雑化に頭を悩ませていた個別領域に、次々と調停の新受件数は地裁・簡裁の民事訴訟のそれを超停制度を導入した。裁判官として調停にかかわっ

えたが、このようなことは後にも先にもこの年だ

た経験に基づく興味深い研究を残している小川保けである。

男は、日本で調停制度がかくも発展した「深い理特定調停は、戦前の金銭債務調停と類比される由」として、わが国に於ける司法職員の手不足をべきもので債務整理を内容とするが、特定調停の挙げている13）。司法制度のモデルとしたドイツと場合は、税金対策15） や株主対策から、任意の合比較して日本の裁判官が極端に少ないことも指摘

意による債務の減免ではなく、調停に代わる決定

14）

される 。それゆえに裁判に時間がかかりすぎ、で処理することが望まれ、これが多用された（戦調停が使われたということだが、これが実務の実前の金銭債務調停とは異なる点である）。このた感だったのかもしれない。

め調停による「解決率」を見るには、調停に代わ

ちなみに、予算上の制約から司法制度の整備が不る決定の数をプラスする必要がある（図2グラフ

十分な場合に、裁判官ではない主体による紛争解決参照。決定に対する異議の数は極めて少ない）。

のルートを用意することは、政策論としてまったく第3の波のあとは、調停の新受件数は急減し、合理的な選択である。そして、そのようなものとし

民事調停法制定後最低の数値を更新し続けていて登場した調停が大いに利用され成功を収めたのる。このような急減傾向が明らかになったのが、は、大震災や「時局匡救」が要請される農村等の過調停制度90周年の平成24（2012）年頃であり、重債務のように、司法が対応しきれないほど紛争がこの頃から、民事調停の機能強化がいわれるよう多発する場面においてであった。これは日本の文化になった16）。

で説明されるべき現象ではないだろう。
第2の波

3. 民事調停の機能強化

次に10万件を超えたのは、1983年、1984年で、民事調停の機能強化が求められるようになった理

11）日本調停協会連合会『調停読本』（1954年）26頁、最高裁判所事務総局『裁判所百年史』（1990年）121頁。
12）茶谷勇吉『借地借家の現行法規に関する若干の考察』司法研究第17輯 報告書集５（1933年）277頁以下も、
1922～1930年を対象に既済件数の約8割、事件総数の7割以上の成立率であるという。
13）小川保男『調停の研究』（1944年）18頁。
14）馬淵・前掲注9）9頁以下。
15）日弁連は特定調停について利用の手引を作って、事業再生を支援する手法としての利用をサポートしているが、債権放棄や債務免除等の税務上の扱いについても国税照会の結果を示している。（https://www.nichibenren.or.jp/
activity/resolution/chusho/tokutei_chotei.html）
16）山本拓「民事調停の機能強化と今後の展望について」調停時報194号（2016年）５頁以下参照。

6

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調停についての覚書

調停成立

調停に代わる決定

2020

2019

2018

2017

2015

2016

2014

2013

2012

2011

2010

2009

2008

2007

2006

2005

2004

2003

2002

2001

2000

1999

1998

1997

1996

1995

1994

1992

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80
70
60
50
40
30
20
10
0

1993

（％）

解決率

図2 解決率の変遷（各年の「民事事件の概況」「調停事件の概況」（法曹時報）より作成）

由として指摘されるのは、訴訟や労働審判の新受件が問題視され、昭和46（1971）年に最高裁に臨数と比べたときに、民事調停事件の減少傾向が目立時調停制度審議会が設置された（法曹時報25巻7

つことに加え、調停による「解決率」も低下してい号24頁参照）。この審議会の答申では、民事調停ることである。すなわち、過去30年程度を見ると（図制度について一般国民から期待されている機能と2）、2012年頃までの20年間は60～70パーセント前後

して、「紛争を非法律的に解決するということよであったのが、2013年に55パーセントを切って、そりも、任意的な手段により簡易かつ迅速に権利のの後も50パーセント台前半で減少傾向にある。この保護を図るという面に重点が移されるようになっため、新受件数減少の原因が「民事調停によって解てきており、この傾向は将来一層強くなることが決されるべき紛争自体が減少していることというよ予想される」と述べられ、調停員の処遇や資格等

りも、民事調停が、社会の紛争を十分に吸収できてについての改革提言をしている。とりわけ調停委

いないことにあるのではないかとも懸念される」と員の任命資格として、弁護士もしくは弁護士とな

17）

分析され 、「法を基礎とした公正な解決」をめざ
18）

すべきことが指摘されている 。
このような近年の傾向を見るうえで留意を要す
る点が2つある。
第1に、民事調停の利用の伸び悩み現象は、過去にも問題となったことである。すなわち、いまる資格を有する者を第1に挙げた点が注目される19）。
「徳望良識のある者」から選ぶとしていた旧規則と比べると、明確に法に準拠した紛争解決への志
向を見ることができる（答申にそって従来の調停委員規則に代え、新たに「民事調停委員及び家事調停委員規則」が定められた）。

から約50年前にも「民事調停における事件数の調停の訴訟化と呼ばれる傾向は、このころから伸び悩み、家事調停における調停成立率の低下」

明確になっており、近年の民事調停の機能強化の17）山本・前掲注16）6頁。
18）山本・前掲注16）7頁。
19）続いて民事もしくは家事紛争に関する専門的知識および経験を有する者と並べて「社会生活の上で豊富な知識、経験及び良識を有する者」を挙げている。なお、借地借家調停の当初、弁護士で調停委員に任命される者は極めて少なかった（高橋裕「借地借家調停と法律家──日本における調停制度導入の一側面」早川吉尚＝山田文＝濱野亮編『ADRの基本的視座』〔不磨書房、2004年〕116頁以下）。
20）『簡易裁判所における民事調停事件の運営方法に関する研究』（平成24年度司法研究）（2013年）6頁は「昭和49年当時の議論は、その妥当性を一層増している」と述べている。

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方策として示される方向は、このときすでに採用
20）されていた路線の継承である 。この路線に沿って、「法的観点を踏まえた調停運営」

21）

がめざさ

訟化という路線をどう評価するかという問題が残る。以下では、この点について、ひとつの試論を提起してみたい。

れているのである。
第2に、確かに民事調停の新受件数には経常的に低下傾向があるが、他方で、今日では、民事調停と併存して、同様な目的で設置された公的な調Ⅲ．調停と法規範
非法と反法

停制度（行政型ADR）が存在しており、そこで

かつて、調停は法の外での紛争解決であり、あも相当数の案件が処理されていることである。

くまで具体的妥当性を目指す手続であるといわれ

たとえば、福島原発事故による損害賠償請求にた。このような理解が存在するために、近時の路ついて、原子力損害賠償法に基づいて設置された線が調停の訴訟化といわれ、調停の本質に反する

原子力損害賠償紛争審査会が、同法18条2項1号にのではないかという疑問も投げかけられる。法に規定する和解仲介のため原子力損害賠償紛争解決基づいた解決を目指すことが、調停の原型から離センター（ADRセンター）を設け、和解の仲介を脱して訴訟に近づくものとみるのである。

おこなっているが、2011年の事故から10年間で2万

そのような調停観念の成立に大きな影響を与え6千件を超える申立てがあり、約8割で和解が成立たのが、最初の調停制度であった借地借家調停でしている22）。同センターでは弁護士を大量に採用しある。もともと、借地借家調停法は、日本独自のて、審査会の定めた指針に従った和解案を策定し、紛争解決手続をめざして制定されたわけではな

和解を仲介している。同センターの事務局にあたい。当時の世界の調停制度を比較検討し、主としる原子力損害賠償紛争和解仲介室の室長は裁判官てドイツ法を参考に設計された23）。つまり、現代出身者である。同センターの和解仲介は、機能的的な問題を解決するための最先端の制度を導入すには民事調停とほとんど変わらないといえよう。

るという意識であり24）、西洋の進んだ制度にモデ

また、民事調停で処理されていた労働事件の相ルを見出すという明治以来の立法スタイルは維持当数が、現在では、労働審判委員会での調停で処されていた。しかし、実際に法案が審議される際理されている。ふたつの手続は、労働審判では期には、日本社会における合理性を前面に出した説

日の回数が原則として3回に制限される（労働審

明がされる。そこでは、紛争解決における具体的

判法15条2項）などの違いがあり、並列的に選択妥当性を達成するために、法の外での条理や道徳可能な制度として機能している。

に基づく紛争解決の必要が強調された。

こうして、選択肢が増えた結果、民事事件にお「唯法律一点張で、当事者の権利関係を判断す

ける調停の利用が分散しているともいえるのであるのではない」、（貸主借主の関係も）「唯だ通り

り、必ずしも調停の利用そのものが減少している

一遍路傍の人と違ふのでございますから、そこにとは限らない。

自ら情誼もあり、自らそこに道徳があるのであり

さて、以上のようにいえるとしても、調停の訴ますから、それに依って決定しやうと云ふ意味で

21）前掲注20）50頁。
22）「原子力損害賠償紛争解決センターの活動について」（2021年）（原子力損害賠償紛争審査会配付資料）
https://www.mext.go.jp/content/20210708-mxt_san-gen01-000016547_02.pdf
23）最高裁判所事務総局『わが国における調停制度の沿革』（1951年）20頁は、法案のもとになった司法省内部資料「土地家屋争議調停ニ関スル調査要目」を掲載し、「前述ドイツの調停所の制度にならつたものであることは、一見して明らかである」と記している。
24）林・前掲注6）「勧解制度から調停制度へ」99頁。
25）第45回帝国議会衆議院借地借家調停法案委員会議録第3回（大正11年2月14日）1－2頁。議事録のカタカナを平仮名にし、句読点を適宜付け替えた（以下の議事録の引用も同様）。

8

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調停についての覚書

調停すると云ふ訳であります」（司法省参事官三25）宅正太郎） 。

に至る程度にならなければ信義則上認められないとする判例法の展開は、戦後になってからである

このような立法過程を研究した高橋裕は、「借（最判昭和39年7月28日民集18巻6号1220頁等）。

地借家調停法とは、『非＝法化』的な志向のもと法案を審議する衆議院の委員会での答弁においでというよりは、『反＝法化』的な、すなわち西て、山内確三郎政府委員（司法次官）は次のよう

洋近代法による規整の積極的価値を否定しようとに言っている。
「裁判所に行っては一日遅れたのする志向のもとで構想された制度だった」と述べ

でも遅滞は遅滞である。契約に遅滞あれば、明渡ている26）。確かに、法的であることへの反感すらの権利が立つと云ふことになって居る以上は、遅感じられるような議論がされていた。そして、借滞があっても明渡の権利は無いと云ふ裁判は出来

地借家調停の成功により、この「反法」的ないしない」27）。このような事案は、今日であれば、信「非法」的調停モデルがその後の調停の観念を強義則の適用により解除を制限するのが「法的」判く規定することになった。

断の帰結であろう。

もし以上のようにいえるなら、今日の調停の機まして、小作については、大正12年に調停法

能強化は、まさにかつての調停の原型からの離脱はできたが、実体法は地主たちの反対で成立せず、であり、調停の訴訟化と呼ぶことができるだろう。

民法の下で小作調停がおこなわれることになっしかし、果たして以上のような観察は正しいのだ

た。このため、小作人保護になっていないとの指ろうか。

摘もある28）。

法の領域

どう解釈しても妥当な解決を導けない実定法規

なぜ借地借家調停において、法的でない解決がの下で紛争解決を図らざるを得ない状況におい指向されたのだろうか。
ここで留意すべきことは、て、衡平の観点から法文を超えた妥当な解決を図

借地借家調停法の前年に借地法、借家法が長年のろうとするのを、法の外での具体的妥当性の追求

難産の末にようやく成立したとはいえ、それまでと表現したのである。

の借地借家における「法」とは民法だったという

当時の「反法」的な姿勢の、少なくとも1つのことである。いうまでもなく、居住や事業のため

要因は、以上のような事情であったと考えられる。

の土地建物の賃貸借に対する配慮をおよそ欠いた

そうだとすると、そこでめざされた解決は、今日

規律が日本の法だった。

の眼でみれば、法規範の不備を補うことであって、

大正10（1921）年に借地法及び借家法がよう

そのような解決（正当な理由のない解約申入れややく成立したが、少なくとも借家に関してはまだ更新拒絶を認めず、些細な不履行で解除を認めな

まだ十分な規律ではなかった。たとえば、期間のいという扱い）が「法的」でないとはいえない。

定めのない借家は、民法（617条）によれば3カ

ここには、何をもって「法的」と理解し、また月前の解約申入れで終了させることができたが、「非＝法的」「反＝法的」と理解するか、という問

これを6カ月に延長したに過ぎず（旧借家法3条）、題がある。借地借家の法規範が整備された今日か

解約申入れに「正当ノ事由」が要求されるようにらみると、当時において法の外とされていた領域

なるのは昭和16（1941）年の改正によってである。

は、往々にして法の内側の領域である。今日では、

債務不履行解除についても、信頼関係を破壊するある問題に公平な解決を与える明文規定が欠けて26）高橋・前掲注19）103頁。
27）第45回帝国議会衆議院借地借家調停法案委員会議録第2回（大正11年2月8日）４頁。
28）金銭債務臨時調停法の審議の際の、第63回帝国議会衆議院議事速記録第5号74頁（昭和7年8月27日本会議）由谷
義治議員発言では、「小作調停法の実践に徴して、此調停法の結果に対する大きな心配であります。昨年度の統計を見ましても、約三千件に近い小作調停の中で、其五割は地主関係の要求が通って居ります。少くとも小作者方面の要
求は大分失はれて居る」と述べられている。

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いたとしても、直ちに「法の外で情誼や道徳に訴置であることが強調された。借地借家調停は適用えるより外はない」とは考えない。信義則などの地域が限定されたし、金銭債務調停は昭和7年7一般条項を柔軟に活用することにより、何らかの月末までに発生した千円以下の債権だけを対象と法的規範を読み込み、妥当な解決がめざされるこ

し、かつ3年の時限立法だった。昭和17年には民とが多い。法の領域が、明らかに広がったのである。

事紛争に遍く調停を認めたが、それは「戦時民事法の外の問題だから法律家ではない調停委員特別法」よってであり、銃後の不安を取り除くと（名望家）が望ましいと考えられていた時代から、いう戦時下の特例措置だった。これらの限定は、それも法的判断であるから法律家を調停委員にす「本来は裁判所で訴訟によって処理できればよいべきだと考える時代への変遷は、調停の性質が変のだが」という判断を内包している。しかも、そわったというより、法の領域についての理解が変のように限定的にのみ認められた調停に対してす化したという側面もある。

ら、当時の弁護士の間には根強い批判があった。

社会の動きに法が追い付かないとき、法文を超ところが、恐る恐る導入した調停制度が想定以える自由な解釈を許容するというのは、西洋にお上にうまく機能したため、徐々に限定を外し、ついてもまったく正当な考え方として主張されていいには戦時の特例を民事調停法で原則化した。調る。借地借家調停法が審議されていた当時は、ま停が、訴訟の補完という例外としての地位を脱しさにそのような考え方が自由法論として学界で盛て、名実ともに訴訟と並ぶ制度として位置づけらんに紹介され、多くの支持を見出していた。しかれたのはこの時からである。やがて、調停は日本

し、裁判実務に浸透するには至らなかった。大判

文化あるいは日本人の国民性になじむ制度だとい昭和8年7月3日法律新聞3586号13頁はまさに前述う観念が生まれた。

の山内政府委員が例に挙げたような解除を認めた

しかし、調停の利用状況を子細に見ると、訴訟判決である。当時は木で鼻をくくったような概念よりも調停が選好されて広く利用されるという現法学的と評される判決が少なくなかった。もっと象が明瞭に観察できるのは、大量処理を要する特も、戦後になると、借家紛争でいわゆる「同居判定のタイプの紛争が生じたときである29）。しかも、決」（ 最 判 昭 和26年3月23日 民 集 ５ 巻4号163頁 ）そのような場合においても、当事者が法の適用をのような和解的判決が出されるなど、訴訟がカ

回避したいという意図で調停を選択したかは疑問バーする領域は明らかに広がる。

で、求められていたのはあくまで（今日の意味で

仮に以上のような理解に一面の真理があるとす
れば、今日の調停観念の原型を作った百年前の借の）法的判断であったという理解もできそうにみえる。

地借家調停も、訴訟化したと言われる今日の調停

日本には「調停文化」があるといえるかどうかと、めざしていた目標に質的な違いがあるとまでは、調停文化の定義次第であるが、少なくとも、いう必要はないのかもしれない。違うのはそれを

それを日本固有の文化と結びつけることには慎重正当化するレトリックである。そのような仮説をであるべきだろう。日本において調停が広く活用

立てうるように思える。

された事例は、その理由を文化概念を用いることなく合理的に説明できるように思えるからである。仮に日本に調停文化があるといえるとしても、

Ⅳ．まとめ

それは、特定の文化に制約されることのない、汎戦前の調停は、借地借家調停にせよ金銭債務調用性のある制度設計に支えられている、という説

停にせよ、少なくとも当初は、例外的一時的な措明の方が、説得力があるように思われるのである。

29）林・前掲注16）「勧解制度から調停制度へ」102頁もこれを指摘する。

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【訂正】JCAジャーナル 69巻3号［2022.3］
調停についての覚書／内田貴
訂正箇所

訂正

4頁右段2行目から3行目「、鉱害賠償調停法」を削除

4頁右段3行目（誤）同15（1940）年に（正）同年に4頁右段5行目（誤）16（1941）年（正）15（1940）年

仲裁廷の暫定保全措置に対する執行力の付与

東北大学准教授

今津綾子 Ayako Imazu

Ⅰ．はじめに

Ⅱ．仲裁法制定に際しての議論状況

仲裁法上、仲裁廷は、「当事者に対して…紛争仲裁合意の対象となっている民事上の紛争につの対象について仲裁廷が必要と認める暫定措置又き、仲裁判断に至るより前に現状維持や損害発生・は保全措置を講ずることを命ずることができる」

拡大防止のための一時的な措置を講ずる必要があとされている（仲裁法24条1項）。この規定は、る場面は少なくない。このような場面で当事者が仲裁判断に先立って当事者に必要な措置を講ずる

とりうる方策として、ひとつには裁判所の保全処よう命ずる権限を仲裁廷に与えるものである。

分を求めることが考えられる。下級審裁判例ではここにいう「暫定措置又は保全措置」（以下、早くから「仲裁契約の存在は保全請求権に影響を暫定保全措置1）という）として具体的にどのよう及ぼさないのであつて、保全の必要性があればこなものが想定されているか、条文上は明らかでなれを被保全権利とする仮処分は許される」との見い。また、後述のとおり暫定保全措置には仲裁判解が示されており（東京地判昭和29年7月19日下断と同等の効力は認められていないため、必ずし

民集5巻7号1110頁）、学説も同様に裁判所の保全も実効性ある手段とはなっていない。

処分は許容されると解していた。

そのような状況に対して、実務家や研究者からそれに対して、仲裁廷が保全のための措置を命ず

制度の見直しを求める声も上がっていたところ、ることができるかどうかは議論が分かれていた。も

令和2（2019）年より法制審議会において仲裁法ともと我が国の仲裁法制（旧民事訴訟法の内容を引制の見直しに向けた調査審議が開始された。これ

き継ぐ「公示催告手続及ビ仲裁手続ニ関スル法律」

まで解釈上必ずしも明らかでなかった点、立法的の第8編）にはその点に関する規定が存在していな解決が求められていた点について新たな規律が設かったことに加え、上記のように仲裁合意があってけられる見込みであり、我が国の仲裁法制は大きもなお裁判所の保全処分が許容されることからすれな転換点を迎えているといえる。本稿では、仲裁

ば、保全の必要がある場合はそちらによれば足り、廷の暫定保全措置のあり方、とりわけその執行力

仲裁廷にはその種の措置を命ずる権限はないとの理に関して、進行中の改正作業の経過も踏まえつつ

解2）にも理由があるように思われる。

検討する。

しかし、当事者が仲裁による解決を選択したに

1）仲裁法は暫定措置と保全措置とで要件や効果面での差異を設けておらず、区別の実益はない。なお、本文後述のモデル法では“interim measures”と呼称される。

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もかかわらず部分的にであれ裁判所を利用せざるの対象となる紛争についての最終的な判断のみををえなくなること、保全処分にはない類型の暫定「仲裁判断」と位置づけており、それ以外のもの

保全措置も想定されること（例えば、証拠の保全については「決定」の形式による場合と（仲裁法のための措置3））にかんがみれば、保全処分を許19条、23条、32条など）、「命ずる」と規定され容するだけで仲裁当事者のニーズに応えたことにている場合がある（同30条4項・48条1項）。暫定

なるとはいいがたい。加えて、1985年に策定さ保全措置は後者に属し（同24条1項）、命令の形れたUNCITRAL国際商事仲裁モデル法（以下、式で発することが想定されているようであるが、単に「モデル法」という）は、その17条におい

多くの場合は判断形式について特段意識されないて仲裁廷に暫定保全措置を命ずる権能を認める旨

まま単に「暫定保全措置」と称されていた4）。

を明らかにした。
こうした点を踏まえ、平成15（2003）年の仲2. 内容、要件及び効力裁法の制定にあたっては、仲裁合意の存在が裁判仲裁法24条1項には「紛争の対象について仲裁所の保全処分を妨げないことを明文で確認すると廷が必要と認める…措置」としか規定されていなともに（仲裁法15条）、仲裁廷による暫定保全措

いため、暫定保全措置の具体的内容は個々の事案置を許容する規定を置くに至った（同24条）。前における仲裁廷の裁量的判断5）にもとづいて形成者はモデル法9条に、後者はモデル法17条にそれされる。仲裁法の立案担当者は、仲裁判断の実効ぞれ準拠するものである。

性確保のため係争物の現状や価値を維持するもの（具体例として物品販売取引紛争における係争商

Ⅲ．現行仲裁法のもとでの議論状況

品の第三者への預託や腐りやすい商品の売却）、
仲裁判断までの間に生ずるであろう不利益を軽減

仲裁法は、仲裁廷に暫定保全措置を命ずる権限するために一定の給付や作為を命ずるもの（具体があることを明らかにするにとどまり、詳細な規例として請負契約紛争における瑕疵ある部分の応定は設けていないため、多くの部分が解釈にゆだ

急的補修工事や中断中の工事の一部継続）などをねられた。以下では、いくつかの事項に関する現想定していたようである6）。申立てをした当事者

行仲裁法のもとでの議論状況について整理する。

に限らず、「いずれの当事者…も」名宛人となり
うるが、仲裁廷の判断である以上、仲裁合意の当

1. 判断形式

事者以外の第三者への発令（及びその者への拘束

仲裁法では、仲裁廷の下す判断のうち仲裁合意力）は観念しにくい7）。

2）松浦馨＝青山善充編『現代仲裁法の論点』（1998年）172頁以下〔松浦〕では、これを「通説」として紹介する（それと同時に、私見として特段の合意がなくても仲裁廷は保全措置を発する権限を有するとの見解が示されている）。
3）我が国の法制上、証拠保全という用語は民事訴訟法上の手続を指し（字義どおりの保全のための手続ではなく、証拠調べの前倒しである。民事訴訟法234条以下）。本文では、これと異なり、証拠となるべき物件を保存しておくよ
う当事者に命ずる措置を念頭に置く。
4）判断形式については国際的にも確たる定義はないようであり、暫定保全措置であれば判断（award）、命令（order）
いずれの形式によることもありうるという（谷口安平＝鈴木五十三編集代表『国際商事仲裁の法と実務』（2016年）
336頁〔小原淳見〕）。なお、本文後述の要綱では、暫定保全措置を講ずるよう命ずる仲裁廷の判断（命令）を「暫定保全措置命令」と定義したが、本稿では従前の用語法に従い、命令の意味でも単に暫定保全措置と記載している。
5）当事者間に合意があればそれに従うほか、機関仲裁においては当該機関の定める仲裁規則に拘束されることにな
るため、完全な自由裁量ではない。
6）近藤昌昭ほか『仲裁法コンメンタール』（2003年）116頁。
7）もっとも、当事者への命令が反射的に第三者に影響することはありうるほか（三木浩一＝山本和彦編『新仲裁法の理論と実務』（2006年）201頁〔近藤昌昭発言〕）、当事者の範囲を広く捉える（同〔小島武司発言〕）、一定の限度
で第三者への発令を認める（同〔三木発言〕）、との可能性も示唆されている。

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仲裁廷の暫定保全措置に対する執行力の付与

どのような場面で暫定保全措置を命ずべきかに全を求める当事者には、当該措置と裁判所の保全関しても、仲裁法に具体的な規定はない。ここで処分という2つの選択肢が与えられることとなり、は、裁判所における保全処分を参考に、権利主張

両者の関係をどのように考えるべきかという新たが認められる蓋然性と保全の必要性が要件となるな問題が生じた。

8）

学説は、仲裁廷の暫定保全措置が優先するとのものと考えられている 。
さらに、仲裁判断が「確定判決と同一の効力を立場と、両者は競合するとの立場に分かれる13）。

有する」とされ（仲裁法45条1項本文）、執行決定

もっとも、前者に立つ論者も暫定保全措置の優先を経て債務名義となる（同46条、民事執行法22条6

性（裁判所の保全処分の補充性）に固執するあま

号の2）のと異なり、暫定保全措置について特別のり迅速な仮救済ができない事態は望ましくないと効力を認める規定は存在しない。仲裁法の制定にみており14）、具体的場面で大きな差異は生じない

際して執行力の付与についても議論はされたようように思われる。いずれの立場によるにせよ、実であるが、当時はその点に関わるモデル法の改正際上は当事者の選択に従って利用を許すことにな作業が途上であったことに加え、執行力を付与す

ろう。

る場合にはその対象、国内の民事保全法制に適合しない場合の取扱い、裁判所の保全処分との関係等、検討すべき課題が多く残されていたことから、仲裁法の中で暫定保全措置の効力について規定す
9）

Ⅳ．UNCITRALモデル法改正の影響
1. 仲裁法の解釈への影響ることは見送られたという 。この点に関しては、

平成18（2006）年にモデル法が一部改正され、①圧倒的に多くの当事者は、仲裁合意の違反を理

暫定保全措置の定義（類型）、発令要件、承認及び由に損害賠償を請求されたり仲裁廷の信頼を失い執行に関する規律が設けられると、仲裁法の解釈

その後の手続で不利になったりすることのないよにも影響が及んだ。とりわけ、暫定保全措置としう、執行力の有無にかかわらず暫定保全措置を遵て想定される内容及び発令要件については、モデ守しているとの見方がある一方10）、②執行力の付与

ル法の規定に依拠して説明されるようになった。

とは別の形で実効性を確保するための方策が提案

他方、暫定保全措置の効力については従前の解されていたほか11）、③早くから立法論として執行力釈が維持された。明文にない債務名義を作出するの付与に向けた検討の必要を説く論者もあった12）。

ことはできない以上、現行仲裁法の下では暫定保全措置に執行力を認める余地はないからである。

3. 裁判所の保全処分との関係
仲裁法が仲裁廷の暫定保全措置を許容した結果、仲裁合意の対象たる民事上の紛争において保ただ、モデル法の改正は遠からず仲裁法の改正をもたらすことになると受け止められており15）、立法的な解決への期待はいっそう高まった。

8）出井直樹＝宮岡孝之『Q＆A新仲裁法解説』（2004年）119-120頁。
9）近藤ほか・前掲注6)117頁(注)。
10）谷口＝鈴木・前掲注4)337頁〔小原淳見〕。小島武司＝猪俣孝史『仲裁法』（2014年）266頁も、「隠れた（ないし潜在的な）執行力」により任意に履行されることが大半であると評する。
11）出井＝宮岡・前掲注8)120頁。実務上の工夫として仲裁廷による違約金の支払命令が示唆されている（後掲注23）
も参照）。
12）小島武司『仲裁法』（2000年）244頁。
13）本文のものに加え、裁判所を優先する考え方もありうる。例えば、ドイツ法は裁判所の保全処分が先行する場合には暫定保全処分の執行を許さない（ZPO1041条2項）。もっとも、このような立場は日本では「行き過ぎ」と受け止められているようである。小島武司＝高桑昭編『注釈と論点仲裁法』（2007年）154頁〔小島武司＝清水宏〕）。
14）松浦＝青山・前掲注2)180頁〔松浦〕。
15）小島＝高桑・前掲注13)154頁〔小島＝清水〕。

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1. 執行力を付与する根拠

2. 仲裁法の改正へ
平成30（2018）年の国際仲裁の活性化に向け執行力を付与する根拠として、ひとつにはモデ

た関係府省連絡会議による中間取りまとめ（「国

ル法改正への対応を対外的に明らかにすること

際仲裁の活性化に向けて考えられる施策」）では（それにより国際仲裁の活性化を図るという政策モデル法の改正に対応する形での仲裁法制の見直判断）が挙げられるが、より実質的な根拠はどこ

しの必要性が指摘され、
令和元（2019）年から「仲に求められるか。

裁法制の見直しを中心とした研究会」において見

仲裁廷の仲裁判断には「確定判決と同一の効力」

直しに向けた具体的な検討が進められた。
その後、が認められるとともに、執行決定を経て執行力が令和２（2020）年9月に法務大臣から仲裁法制の付与される（仲裁法45条・46条）。仲裁法が私人

見直しに関する諮問がされ、法制審議会に仲裁法たる仲裁廷の判断にこうした効力を認める実質的制部会が設置されるに至った。

な根拠は、国（公権力）が仲裁手続を紛争解決方

仲裁法制部会においては、仲裁法をモデル法の法のひとつとして承認する以上、仲裁廷の判断に改正に対応させることを基本方針としつつ、我がも裁判所の判断におけるのと同等の効力を認め、国の既存の（とりわけ民事保全に関する）法制とその内容の強制的実現を保障することが要請されの関係にも配慮しながら、調査審議が進められた。

るという点に求められる。

の取りまとでは、暫定保全措置についても同様に解するこめに至り、法制審議会での議決を経て、「仲裁法とができるか。あくまで仲裁判断に至る過程でなの改正に関する要綱」（以下、「要綱」という）がされる一時的な措置であり、紛争解決をもたらす

法務大臣へ答申された。現在、法務省にて立案作

終局的な判断ではないという点にかんがみれば、業が進められているところである。

同列には扱いえないと考えることができる。現に、

令和３（2021）年10月には要綱案

16）

外国裁判所の裁判についても、終局的な判断とそ

Ⅴ．仲 裁廷の暫定保全措置への執行力の付与うでない（未確定の）判断とは我が国における承認及び執行の場面で区別される（民事執行法22条6項・24条5項参照）。

モデル法の改正内容のうち、我が国の仲裁法制

他方で、いかなる段階で発せられた仲裁廷の判に及ぼす影響が特に大きいと考えられるのは、承断（命令）も国家は等しく尊重すべきであるとの認及び執行の規定（同法17H条）である 。この考え方もありうる。内国裁判所の場合、紛争に関改正に対応するにあたって検討すべき理論上あるする終局的な判断（本案判決）にも暫定的な判断（保いは法制上の課題として、なぜ暫定保全措置に執全処分）にも執行力が認められており（民事執行行力を付与することができるのか（根拠）、どの

法22条1号、民事保全法43条1項本文）、また上に述ように執行するのか（執行方法）、裁判所の保全

べた外国裁判所の場合も、確定の有無により区別

処分との関係をどうみるのか、といった事項が挙する現在の取扱いがむしろ不合理であり、すでにげられる。以下、順に検討する。

国家間の条約により未確定の外国裁判による強制17）

執行を許す方向での調整が進捗しつつあるとされているから18）、仲裁廷の判断について最終的なも
16）要綱案及び審議に用いられた資料、議事録は、いずれも法務省ウェブサイトより閲覧できる。https://www.moj.
go.jp/shingi1/housei02_003006.html
17）承認については、要綱に規定されなかった。当初は「効力を有する」旨の規定を置くことが想定されていたものの（「仲裁法等の改正に関する中間試案」別冊NBL176号（2021）17頁）、内容が分かりづらいとの指摘があり、削除された。
18）中野貞一郎＝下村正明『民事執行法〔改訂版〕』（2021）201頁注4。

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仲裁廷の暫定保全措置に対する執行力の付与のか一時的なものかを区別して前者にしか執行力

置にもとづいて、当該行為がなされなかったことを認めないのは均衡を失することになる。仲裁廷を理由として制裁金の支払を命ずる、の2つが想の判断を尊重し、その実効性を確保しようとする定しうる。前者は仮の地位を定める仮処分の執行

仲裁法の趣旨に照らせば、そのような不均衡は是（「強制執行の例による」。民事保全法52条1項）に、正すべきであって、ここに暫定保全措置へ執行力

後者は作為又は不作為を命ずる債務名義の強制執を付与することの必要性と相当性を見出すことが行（間接強制。民事執行法172条）に、それぞれ

19）

できよう 。

相当するものと考えられるから、暫定保全措置に執行力を付与する場合の執行方法としては、民事

2. 執行方法
暫定保全措置への執行力の付与を肯定するとして、次に問題となるのは執行方法である。

執行によらせることができそうである。
もっとも、我が国の法制に照らすと、保全のための措置をそのまま民事執行の手続に接続するこ保全のための措置の執行である点を重視するとには違和感を覚えないではない。加えて、とりと、民事保全法上の保全執行と同様の手続によらわけ上記②の類型では、暫定保全措置の執行としせることが考えられるが、仲裁廷の判断にもとづて間接強制の手続をとるのは（最終段階として強く執行である以上、保全執行の手続を利用するこ制金決定にもとづく執行まで見据えると）いかにとには限界がある。例えば、登記をする方法、執も迂遠である。そうであれば、単純に民事執行を

行官に物の保管をさせる方法、仲裁合意の外にい利用させることに代えて暫定保全措置に固有の執る第三者に命令を発する方法を用いることは難し

行方法を用意することが、第三の選択肢として浮いであろう20）。したがって、たとえ仲裁廷の発す上する。

べき暫定保全措置の内容を我が国の法制に適合す

仲裁法制部会における審議では、当初は民事執る形で定義したとしても21）、執行場面では民事保行を許す旨の執行決定を経て民事執行を利用する

全法に定める執行方法のうち利用可能なものはわ

ことが想定されていた22）。しかし、その後、①仮ずかであり、保全執行を念頭に置くのでは暫定保地位仮処分に相当する暫定保全措置については執

全措置に執行力を付与することの実際上の意義が行決定を経てその内容を民事執行により実現する

薄れてしまう。

一方、②その余の暫定保全措置については執行決

この場面での執行方法としては、①あらかじめ定を発する裁判所が当該措置に対する違反を理由

一定の給付をすべきことを命じる暫定保全措置にとする金銭の支払を命じ、それを民事執行によりもとづいて、当該給付を強制的に実現する、②一実現するという仕組みが提案され23）、それが若干定の行為（作為又は不作為）を命ずる暫定保全措の修正を経て要綱の内容となるに至っている。実19）仲裁廷による暫定保全措置を排除しない旨の合意が存在し、当事者において執行可能性を想定しうる点に正当化根拠を求める考え方もある（「仲裁法制の見直しを中心とした研究会報告書」別冊NBL172号（2020年）23-24頁）。
20）松浦＝青山・前掲注2)176頁〔松浦〕。ただし、「裁判所による執行を経由することによって、仲裁合意の枠内に縛られている保全命令の効力を第三者にまで拡げられる」との見解もある（三木＝山本・前掲注7）201-202頁〔山本発言〕）。
21）暫定保全措置の定義に関する仲裁法制部会の議論には変遷があり、中間試案の段階ではモデル法の表現をほぼ踏襲していたが（前掲注17）15頁）、法制上のバランスという観点から民事保全法上の仮差押え、仮処分及び民事訴訟
法上の証拠保全に引き寄せた形で整理し直され、それが若干の調整を経て最終的に要綱の内容となった。モデル法の表現ぶりと乖離したことは否めないが、実質においてそこから逸脱する趣旨でないことは同部会でも繰り返し強調されている。
22）前掲注17）17-18頁・55頁。
23）当初は仲裁廷が暫定保全措置の違反を理由として違反金の支払を命ずるとしたうえで、当該支払命令を執行する仕組みが想定されていたが、暫定保全措置の執行を許すという前提にそぐわないことから、本文のような形に改められた経緯がある。

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効性と迅速性に配慮しつつ、既存の法制との調和た場合（またはそれらの逆）には、一方の手続のを図る執行方法を採用したものといえる。

存在が他方の帰趨に影響すると考える余地がある。あらかじめ優劣を定める法制もありうるとこ

3. 裁判所の保全処分との関係ろ25）、要綱では暫定保全措置と保全処分の関係性

これまで、仲裁手続の当事者が暫定保全措置でについて特段の規律は設けられなかった。双方にはなく裁判所の保全処分を利用することの利点のついて執行が可能となったことで、その調整の要ひとつとして執行力の存在が挙げられていたが、否や方法について今後さらに踏み込んだ検討が求

暫定保全措置に執行力が付与されればその利点はめられる。

後退する。もっとも、保全処分の利用価値が失われるわけではなく、暫定保全措置とは内容や執行方法を異にするほか、仲裁廷の構成に時間を要したり

24）

Ⅵ．おわりに暫定保全措置の執行が拒否されたりする

仲裁法の制定に際して議論されながらもいった

場合がありうることを考えれば、仲裁合意の当事んは棚上げとなっていた暫定保全措置の効力に関者に裁判所の保全処分を求める選択肢を与えておする規律が、ようやく実現する見通しとなったこ

くことにはなお十分な意義がある。

とは、歓迎すべきものである。

もっとも、暫定保全措置と保全処分の競合を認もっとも、新たな規律により暫定保全措置の実

めて基本的に当事者の選択にゆだねるとしても、効性がどの程度向上し、ひいては仲裁手続の利用

何らかの調整が働くべき場面はありうるのではな

促進につながるかは未知数である。実務の動向をいか。例えば、当事者が暫定保全措置の発令を求注視しつつ、裁判所の保全処分との関係等、理論めつつ裁判所にも保全命令を求めた場合、暫定保上の課題について引き続き検討したい。

全措置の発令後に重ねて裁判所の保全処分を求め24）いわゆる緊急仲裁人による暫定保全措置の発令は、要綱には盛り込まれなかった。
25）ドイツ法では、裁判所の手続が先行する場合に暫定保全措置の執行を認めないほか（前掲注13））、暫定保全措置の執行に必要な範囲で裁判所が仲裁廷の命令を変更できるという仕組みを採用している（ZPO1041条2項）。

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中国商事紛争解決の理論と実務（24）

法人格否認の法理に基づき、仲裁合意の署名者でない被申立人に対して金銭支払いを命じた外国
仲裁判断について承認及び執行が拒絶された事例

弁護士法人淀屋橋・山上合同 弁護士

仲井 晃 Akira Nakai［本件のポイント］
本件は、仲裁合意の署名者ではない関連会社を被申立人として韓国で提起された仲裁の仲裁判断において、仲裁廷が法人格否認の法理を採用して同被申立人に対する仲裁廷の管轄権を肯定し、申回答日：2018年3月29日（最高人民法院）

Ⅱ．事案の概要
1. 仲裁に先立つ中国訴訟の却下

立人への金銭支払いを命じる仲裁判断を行った後まず、申立人X社と、X社の関連会社である中に、当事者が中国においてその承認及び執行を求

国会社（以下「X上海社」という）は、売買契約めたところ、最高人民法院が、当該仲裁判断は仲紛争事件について、深圳市福田区人民法院で、Y裁合意を行った当事者以外の者に対してなされた社とY社の関連会社である香港会社（以下「Y香ものであり、仲裁合意の範囲を超えた仲裁判断で

港 社 」 と い う ） を 被 告 と し て 訴 え を 提 起 し、あることを理由として、ニューヨーク条約第5条

2010年11月4日、これが受理された。当該事件の第1項第c号を根拠に、その承認及び執行が拒絶さ請求の根拠となっていたのは、X上海社とY香港れた事案である。仲裁合意の署名者でない者に対社とを署名押印の当事者とする「販売店契約」でして仲裁合意の範囲を拡張することは、実務上もあったが、同契約書には、「本契約に起因し、本実例があるが、仲裁廷によってかかる拡張を含む

契約と関連し、又は契約違反に起因する事項」に判断がなされた場合に、外国仲裁判断の承認の段ついて、「大韓商事仲裁院」（以下「KCAB」とい階において、ニューヨーク条約の規定に基づき承う）を仲裁機関とする旨の仲裁条項が存在した。

認及び執行が拒絶されうる、とされた事例であり、注意を要する。

そこで、裁判所は、X上海社がX社の名義でY香港社との間で仲裁合意を行っており、KCABが紛争解決の管轄を有するべきであることを理由とⅠ．当事者、仲裁機関等

して、X社とX上海社の訴えを却下した。当事者はいずれも上訴しなかった。

申立人（以下「X」という）：Pixelplus Co., Ltd.（韓国法人）
被申立 人（以下「Y」という）：深圳市億威利科技有限公司（中国法人）
仲裁機関：大韓商事仲裁院
受訴法院：広東省深圳市中級人民法院

2. X社による仲裁申立てと仲裁判断
その後、X社は、上記の裁判所の判断を受けて、KCABに対する仲裁申立てを行い、2022年10月26日これが受理された。
同申立ての際、X社は、仲裁合意の実際の署名

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者であるY香港社は被申立人とせず、中国に所在したこと、X社がKCABに仲裁申立てをしたとこする関連会社であるY社のみを被申立人とした。

ろ、Y社は適時に仲裁審理に参加しなかった上で、Y社は、同仲裁の審問期日には出頭しなかった

仲裁廷が仲裁判断を行ったことを主張し、ニューが、2012年4月27日付で、管轄権異議に関する答

ヨーク条約及び中国民事訴訟法の規定に基づき、弁資料を仲裁廷に提出した。

本件仲裁判断の承認及び執行を求めた。

2012年5月23日、KCABの仲裁廷は、X社の申これに対して、Y社は、KCABは、仲裁合意に立てを認め、以下の事項を内容とする仲裁判断を定める範囲外の紛争について仲裁判断を行ったも行った。

のであり、仲裁合意の範囲を超えていると主張し①仲裁廷は、本仲裁について管轄権を有する。

た。その理由は以下の3点である。

②Y社は、未払いの代金債務を負っており、X社に

第1に、X社はY香港社との間でのみ仲裁条項を対して50万米ドルを支払わなければならない。

含んだ販売店契約を締結したのであり、Y社は、仲③Y社は、X社に対し、2008年1月1日から2011年

裁合意の当事者ではない。仲裁廷は、仲裁合意の10月31日 ま で 年6%の 利 息 と、2011年11月1日

当事者以外の主体に対して仲裁判断を行っている。

から支払日まで年20%の遅延損害金を支払わな

第2に、本件仲裁判断における、Y香港社がY社のペーパーカンパニーであり、Y香港社の法人格ければならない。
④Y社は、仲裁費用を支払わなければならない。

が否定されるか、といった実体的法律問題は、仲なお、仲裁廷は、Y社の答弁が時機に遅れたも裁合意が規定する「本契約に起因し、本契約と関のであり仲裁廷の裁量によりこれを採用しないこ

連し、又は契約違反に起因する事項」に含まれなと、仮にY社の答弁の内容を考慮したとしても仲いため、かかる事項について判断した仲裁判断は、裁の管轄権及び判断については影響を及ぼさない

仲裁合意を超えたものである。
第3に、本件仲裁判断は、法人格否認の法理にことを認定した。
Y社は、仲裁判断の送付を受け、深圳市福田区

基づき、仲裁合意の効力を拡大し、仲裁合意に署

人民法院に対して、2012年6月26日、仲裁合意無

名していない第三者に仲裁合意の効力を拡張して効確認の訴えを提起した。

いるが、かかる方法は中国の裁判所の司法実務上は認められてない。かかる本件仲裁判断を承認及

3. X社による中国での外国仲裁判断の承認申立て
X社は、その後、深圳市中級人民法院に対して、

び執行すれば、我が国の司法主権を害し、公共秩序と抵触する。

上記KCABによる外国仲裁判断の承認を申し立てた。かかる申立てにおいて、X社は、X社及びX
上海社が、Y社及びその関連会社であるY香港社の双方と販売店契約を締結したこと、同契約には

4. 深圳市中級人民法院の意見（要旨）
本件に関し、深圳市中級人民法院は、以下の見解であった。

仲裁条項が定められていたこと、その後Y社が50

中国と韓国はいずれもニューヨーク条約の締約万米ドルを支払わなかったことから、いったん福国であるため、本件は条約の規定について審査し田区人民法院に訴訟提起したところ、同裁判所はなければならない。本件の争点は、ニューヨーク

本件についてKCABが管轄権を有しており裁判所

条約第5条第1項第c号1） の規定、すなわち、仲裁は管轄権を有しないと判断してXらの訴えを却下

判断が仲裁合意の範囲を超える事項について判断

1）ニューヨーク条約第5条第1項第c号「判断が、仲裁付託の条項に定められていない紛争若しくはその条項の範囲内にない紛争に関するものであること又は仲裁付託の範囲をこえる事項に関する判定を含むこと。ただし、仲裁に付託された事項に関する判定が付託されなかつた事項に関する判定から分離することができる場合には、仲裁に付託された事項に関する判定を含む判断の部分
は、承認し、かつ、執行することができるものとする。」

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連載：中国商事紛争解決の理論と実務（24）をしているかが問題となる。
KCABの仲裁判断においては、Y社が販売店契Ⅲ．最高人民法院の回答（全訳）

約を履行していた実質的当事者であると認定されているが、Y社は販売店契約の仲裁条項を締結し最高人民法院ていない。販売店契約の仲裁条項が同契約に署名

法民他15号

2018年3月29日（2018） 最 高

していない者を拘束するかについて、専門家の意
見によれば、韓国仲裁法を調査した限り、同法に広東省高級人民法院

御中

おいて仲裁合意の効力に関して署名していない者

貴庁の（2014）粤高復字第11号「Pixelplusを拘束する規定はなく、むしろ韓国仲裁法第8条

有限責任会社の大韓商事仲裁院の仲裁判断ににおいては、「仲裁合意は書面の形式によらなけ

対する承認執行申立てに関する伺い書」を受ればならない。
」と規定されている。当該条項は、領した。検討の上、以下のとおり回答する。

仲裁合意の形式に関する一般規定である。同条の

本件は、当事者が外国仲裁判断の承認及び執形式要求からすると、Y社は販売店契約の署名者

行を申し立てた件であるが、本件仲裁判断は、ではなく、販売店契約の仲裁条項は、Y社を拘束

大韓商事仲裁院によって韓国国内において作しない。したがって、ニューヨーク条約第5条第1成されたところ、我が国と韓国とはいずれも

項第c号の事由に該当し、仲裁合意の範囲外の事項「外国仲裁判断の承認及び執行に関する条約」を判断した仲裁判断は承認されるべきではない。

（以下「ニューヨーク条約」という）の締約国であるため、「中華人民共和国民事訴訟法」第5. 広東省高級人民法院の意見（要旨）上記の深圳市中級人民法院の意見を受けた、広東省高級人民法院の意見は以下のとおりである。

283条の規定に基づき、本件仲裁判断の承認及び執行は、「ニューヨーク条約」の関係規定に基づき審査されなければならない。

本件仲裁判断の作成地は韓国であり、ニュー大韓商事仲裁院は、Pixel情報科学技術（上ヨーク条約第5条第1項第a号2） のとおり、仲裁条海）有限公司（X上海社）がPixelplus有限責項の効力は、作成地である韓国の法律に基づき認任会社（X社）の名義で億威利（香港）有限公

定されなければならない。韓国仲裁法第8条によ司（Y香港社）との間で締結した「販売店契約」

れば、仲裁合意は書面によらなければならない。

における仲裁合意を根拠として、仲裁案件に本件仲裁条項は、X社とY香港社が署名を行ってついて管轄権を行使している。深圳市億威利

おり、Y社は仲裁条項に署名していない。深圳市科技有限公司（Y社）は、「販売店契約」の署

中級人民法院の専門家意見によれば、Y社は仲裁

名者ではなく、したがって、「販売店契約」に合意の当事者ではなく、本件の仲裁条項の拘束をおける仲裁合意の拘束を受けない。本件仲裁受けない。また、韓国法には、「適時に管轄の抗判断が仲裁合意の当事者以外の者である深圳

弁を行わない場合には管轄権を黙認する」趣旨の市億威利科技有限公司の支払責任に言及して規定もないことから、ニューヨーク条約第5条第いることは、仲裁が処理した紛争が仲裁合意

1項第a号に基づき、本件仲裁判断は承認及び執行の範囲を超えており、「ニューヨーク条約」第されるべきではない。

5条第1項第c号の規定に該当する。
「ニューヨー
ク条約」第5条第1項第c号に基づき、本件仲裁判断は承認及び執行すべきでない。

2）ニューヨーク条約第5条第1項第a号「第2条に掲げる合意の当事者が、その当事者に適用される法令により無能力者であつたこと又は前記の合意が、当事者がその準拠法として指定した法令により若しくはその指定がなかったときは判断がされた国の法令により有効でな
いこと。」

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（出典：最高人民法院民事審判第四庭編『中国ないとされてしまっては、X社にとっては、当初

渉外商事海事審判指導』人民法院出版社2018の裁判所の考え方に沿って進めてきた手続が徒労

年第136輯95頁）に帰したに等しい（本件の結論に従えば、X社は、
再びY社を被告として中国の裁判所で訴訟をすべ
きことになるが、当該帰結は訴訟経済に反すると

Ⅳ．解も思われる）。

説

本項では、仲裁合意の効力の主観的範囲につい1. はじめにての考え方を整理しつつ、本判断の妥当性につい本件においては、形式的には、ニューヨーク条て検討する。

約第5条第1項の第a号（無効な仲裁合意）か、同第c号（仲裁合意の範囲の超過）のいずれに該当

2. 仲裁合意の効力の人的範囲

するかについて、高級人民法院と中級人民法院と仲裁合意の効力の人的範囲については、原則とで見解が異なり、最高人民法院が後者の考え方をして仲裁合意の当事者自身に及ぶことはいうまで採用した事案である。当該論点自体については、もないが、各国の仲裁実務においては、幾つかの仲裁条項が無効であると構成するよりは、仲裁合考え方を根拠として、その範囲を拡張する例がみ意の当事者でない者に対する仲裁判断であると構られる3）。例えば、代理の法理（法人が第三者と成する方が自然であり、この点について、最高人締結した仲裁条項を含む契約に関連して第三者と民法院の結論は首肯しうる。

法人の役職員との間で紛争が生じた場合に、当該

もっとも、本件を実質的に考えてみると、仮に紛争を法人と第三者との仲裁合意に基づき仲裁で本件の申立人の立場に立った場合には、当該帰結

解決することを認める法理4））、第三受益者の法理

は形式論理的にすぎ、当事者の権利保護にとって（第三者のためにする契約において受益者が、自十分でないとの印象も否定できない。すなわち、らが当事者となってない契約上の仲裁合意を援用

本件において、X社は、KCABへの仲裁申立てのできるとする法理）、禁反言の法理（先行行為と前に、まず中国の人民法院に対してY社とY香港

矛盾する行為について、信義則上当該行為による社の双方を被告として訴訟提起したが、同訴訟に権利行使を認めないとする法理）、グループ会社

おいては、仲裁合意があることを理由に、契約のの法理（関連会社の締結した仲裁合意が関連会社

署名者でないY社に対する請求も含めて訴えが却にも効力を及ぼすとする法理5））等が挙げられる。

下されている。そこで、X社は、当該判断を受けて、

このうち、本件では、禁反言の法理に基づき、仲裁条項に従って韓国で仲裁を行い、Y社に対すY社が仲裁合意の範囲外であることを主張できな

る仲裁判断を得ている。当該仲裁において、Y社

い、と考えうるのではないかと思われる。すなわ

のみを被申立人としたのは、Y香港社が形骸的なち、本件で、X社は、X上海社とともに、まず中存在であり資力などを有していなかったのではな

国において訴訟を提起し、訴訟において紛争解決

いかと推察されるが、かかる韓国での仲裁判断をを図ろうとしたところ、裁判所が仲裁合意を根拠

再度中国において執行しようとしたところ、今度として訴えを却下しているが、この時点において、はY社が仲裁合意の当事者でないため執行ができ

Y社、Y香港社は、仲裁合意の存在を妨訴抗弁と3）中村達也「仲裁合意の効力の人的範囲について」國士舘法学第49号（2016年）221頁以下。
4）米国、フランス、ドイツ、カナダにおいて、代理の法理に基づき法人の役職員による仲裁合意の援用を肯定するものがあるとされる（中村・前掲注3）227頁）。
5）本件も関連会社の仲裁合意を援用している場合であり、グループ会社の法理の適用可能性意があるとも思われるが、同法理は主にフランスにおいて認められているものとのことであり（中村・前掲注3）237頁）、各国の仲裁実務に普遍的な法理として認められるかは疑問がある。

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連載：中国商事紛争解決の理論と実務（24）

して主張していたと推測される。仮に、Y社によク条約第5条第1項第c号に基づき、仲裁廷が仲裁合るかかる訴訟上の対応があったとすれば、Y社が意の範囲外の事項を判断した、という結論を導く

仲裁判断の中国での承認及び執行の段階で仲裁合のであれば、少なくとも、法人格否認の法理が本意の存在を否定することは、先行行為に矛盾する件で適用されないことについての論証が必要であ行動であるため、本件において、Y社のかかる主り、単純に形式的な署名者でないことのみをもっ張は、信義則上認められないと考えることは十分て仲裁合意の人的範囲に含まれないとすることは、可能と思われる。なお、禁反言の法理に基づき仲十分な理由付けがないとも考えられる。

裁合意の人的範囲が拡張される場合は、仲裁合意の書面性については必ずしも要求されないと考えられている6）。

4. まとめ
以上のとおり、本件の仲裁判断の承認及び執行については、禁反言の法理又は法人格否認の法理

3. 法人格否認の法理についてによって、申立人を救済することも可能であった

また、本件の資料によれば、KCABの仲裁判断のではないかと思われ、仮に、申立人が承認・執においては、法人格否認の法理に基づいて、Y社

行段階においてこの点に関して十分な論証をしてが仲裁条項を含む販売店契約の実質的当事者であいれば、異なる帰結もあり得たのではないかと考ると認定されているようである。この点に関するえられる。

仲裁判断の理由の詳細は明らかではないが、法人

もっとも、前述した仲裁合意の効力の人的範囲

格否認の法理は、中国会社法においても具体化さの拡張が肯定されている事例については、必ずしれており7）、外国法を準拠法とした仲裁判断であっも外国の裁判所で承認・執行を得ることが必要とたとしても、当該法理自体は中国の司法機関にとっなる国際仲裁でないケースも含まれていると考えて実務上違和感のない考え方であると思われる。

られる。本件のように、国際仲裁の場面では、単

仮に、法人格否認の法理に基づき、仲裁合意の署なる仲裁判断の内容の当否のみならず、外国での名者でない者が仲裁合意の適用を受けると判断さ

承認・執行を見据えて、ニューヨーク条約第5条

れているのであれば、外国仲裁判断の承認及び執に定める承認拒否事由に該当する可能性がない

行の段階においても、当該判断が尊重されるべきか、という問題の検討が別途必要になりうることではないだろうか。仮にこれを否定してニューヨー

は、改めて留意する必要がある。

6）中村・前掲注3）245頁。
7）中国会社法第20条第3項は、法人格否認の法理を明文化した規定と位置付けられている。

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和解あっせん実務上の諸問題研究（完）
解像度を上げたADRの議論に向けて

九州大学法学研究院教授

入江秀晃 Hideaki Irie

Ⅰ．連載を終えるにあたって（1）執筆原稿の全体構成
これまで12回に亘って、24のトピックに関し議論があったのかをふりかえりたい。
表1

執筆原稿一覧

No.

タイトル

執筆1）

巻号

刊行

て、和解あっせん実務上の諸問題についての研究
成果を報告させていただいた。連載の趣旨として

2

和解あっせんの当
出井直樹
事者の守秘義務68(1)2021年 A.手 続 内 で1月 の進め方

3

和解あっせん手続における手続実施
塚越邦広
場 所・ 現 地 見 分 に
ついて

68(2)

2021年 A.手 続 内 で2月 の進め方

同 席 方 式、 別 席 方
4 式 そ れ ぞ れ の 実 務 坂井雄介
上の問題点

68(2)

2021年 A.手 続 内 で2月 の進め方

和解あっせんの資
5 料 の 他 の 手 続 で の 出井直樹
使用

68(3)

2021年 E.事 後 の 手
3月 続への影響

手続実施者の選任・6 指 名 と 利 害 関 係 情 九石拓也
報

68(3)

C.手 続 開 始
2021年
前の考慮事
3月
項

7 事例研究の方法

68(4)D.手 続 外 で2021年の 研 究・ 研
4月
修は、スキル論と制度論の中間領域を扱った。様々な論点が取り上げられたので、私なりに総括し、今後の課題を述べたい。
表1に執筆原稿一覧を掲載した。今回の原稿のためにAからFまでの6つにカテゴリー分類を試みている。このカテゴリーは必ずしも厳格なものではなく、複数のカテゴリーにまたがる論稿もある。
たとえば、No.10の「和解の履行の確保」については、A.手続内での進め方というカテゴリーに含めたが、E.事後の手続への影響の問題も含まれる。
あくまで便宜的なものであると理解されたい。
表2には、それぞれのカテゴリー毎の原稿の数を示している。A.手続内での進め方、B.参加する人、C.手続開始前の考慮事項がそれぞれ、7本、6本、5本と多いカテゴリーである。次いで、D.手続外での研究・研修が3本、E.事後の手続への影
響とF.料金制度はそれぞれ1本である。本数が少ないカテゴリーの重要度が低いわけでは決してない。以降、それぞれのカテゴリー毎にどのような

室谷和宏

2021年
68(1)
1月

カテゴリー

連載を始めるにあ
1
出井直樹
たって

－

手続実施者による2021年 A.手 続 内 で
五十嵐実
8 冒頭の手続の説明、
68(4)保子
4月 の進め方
本人確認の方法
和 解 条 項 の 起 案、
浜辺美佳
2021年 A.手 続 内 で
9 チェックの方法
68(5)子
5月 の進め方和解条項と執行力
塚越邦広

68(5)

2021年 A.手 続 内 で5月 の進め方機関と手続実施者
11 （調停人・あっせん 出井直樹
人）の関係

68(7)

2021年 B.参 加 す る
7月 人

10 和解の履行の確保

1）執筆担当者は、第二東京弁護士会仲裁センターの「和解あっせん実務上の諸問題」の研究会メンバー弁護士である。
入江は毎回コメントの執筆を担当した。

22

69巻3号［2022.3］

22-27_和解あっせん実務上の諸問題研究（完）.indd 222022/03/02 16:23

連載：和解あっせん実務上の諸問題研究（完）12

補助者及び専門家
益谷元也
委員の役割

68(7)

2021年 B.参 加 す る
7月 人

法 律 相 談・ 他 機 関
13 と の 連 携、 相 談 前 九石拓也
置C.手 続 開 始
2021年
68(8)
前の考慮事
8月
項

広報のための事例
室谷和宏の取扱い

D.手 続 外 で
2021年
68(8)
の 研 究・ 研
8月
修

14

確認の方法」である。また、「No.2

和解あっせんの当事者の守秘義務」も多くの場合に、冒頭か冒頭近くで扱われる。No.8はスキル寄りの、No.2
は規則寄りのテーマと言えるであろう。
期日途中の進め方については、「No.3 和解あっせん手続における手続実施場所・現地見分につい和解あっせん手続
15 に お け る 代 理 人 の 權田光洋
役割と技術

68(9)

手 数 料 の 設 定、 説
16齋藤成俊
明、納付の問題点

2021年
68(9)
F.料金制度
9月

情報の取扱い等」が該当する。No.4はADR関係

多数当事者が関与
2021年 B.参 加 す る
出井直樹 68(10)
する和解あっせん
10月 人

No.21については、正面から議論されることが少172021年 B.参 加 す る
9月 人

当事者の満足度のD.手 続 外 で2021年
18 把 握、 苦 情 相 談 の 齋藤成俊 68(10)の 研 究・ 研
10月
修問題点
弁護士以外の代理
2021年 B.参 加 す る
19
農端康輔 68(11)人の選任・出席
11月 人
20

2021年 B.参 加 す る
当事者以外の第三農端康輔 68(11)11月 人者の同席、参加

和解あっせん手続
21 で の 資 料・ 情 報 の 出井直樹
取扱い等

69(1)

2022年 A.手 続 内 で1月 の進め方

手 続 相 談、 申 立・
農端康輔
応諾サポート制度

69(1)C.手 続 開 始
2022年
前の考慮事
1月
項

22

被申立人が手続応
諾を留保してとり23
農端康輔
あえず参加する場
合の対応

C.手 続 開 始
2022年
69(2)
前の考慮事
2月
項

24 応諾要請

69(2)

表2

農端康輔

C.手 続 開 始
2022年
前の考慮事
2月
項

カテゴリー毎の原稿数

カテゴリー

原稿数

A.手続内での進め方

7

B.参加する人6

C.手続開始前の考慮事項

5

D.手続外での研究・研修

3

E.事後の手続への影響

1

F.料金制度

1（2）手続内での進め方て」「No.4 同席方式、別席方式それぞれの実務上の問題点」「No.21 和解あっせん手続での資料・者の中では取り扱われる頻度が多いが、No.3やない内容であるようにも思われる。今回の連載の価値は、こうしたところにもあると言えるだろう。
期日を終える際の進め方として、「No.9 和解条
項の起案、チェックの方法

和解条項と執行力」「No.10 和解の履行の確保」がある。これらは、E.事後の手続への影響の論考とも関係が深い。また、
シンガポール調停条約を契機として、民間ADR
機関の和解内容に対して執行力が付与される方向
で立法作業が進んでいるが、ここで扱われた議論の意義はより大きなものになっていくことが予想される。
（3）参加する人
当事者側（代理人を含む）と、機関側それぞれ
で、誰が手続に参加するか、また、どのような事態が問題になるかについてのテーマがあった。
当事者側については、「No.15 和解あっせん手続における代理人の役割と技術」「No.17 多数当事者が関与する和解あっせん」「No.19 弁護士以外の代理人の選任・出席」「No.20 当事者以外の第三者の同席、参加」がある。そもそも和解あっせん手続では代理人はどのように関わるべきかを扱ったのがNo.15である。日本においてはこのよ
うな基礎的な議論そのものが緒に就いたばかりであっせん期日が開始された後の進め方についてある。解決を任せられた代理人が主体となって解のテーマを7本扱っている。さらに細分すると、決を行うのか、当事者主体の解決への支援者とし期日冒頭に関するもの、期日途中の進め方、期日て代理人が関わるのか、大きく分けて2つの方向を終える際の進め方に分かれる。

が存在するが、スペクトラムとしての中間領域を

このうち、最初の期日の冒頭で問題となるのは、認めつつ適切な関わりを探っていくことが求めら「No.8 手続実施者による冒頭の手続の説明、本人れるようになってきたと考えられる。特に、支援69巻3号［2022.3］

22-27_和解あっせん実務上の諸問題研究（完）.indd 23

232022/03/02 16:23

者としての技法や関わり方の修得は、弁護士に

また、「No.13 法律相談・他機関との連携、相とって大きなテーマとなりつつある 。他のテー

談前置」で述べられているように、相談機関等とマはやや応用問題に見えるが、ADRの存在意義の連携も重要な視点である。わが国には相談機関

としては、話し合いのフォーラム設定の柔軟性がが多く、相談件数も多い。他方、ADR機関全般ある。このことは、弁護士でさえ意外と意識してとして、あっせん件数が少ない傾向がある。私は、いないように思われる。誰が話し合いに参加でき相談担当者自身が、あっせん手続の利用意義につるかに関して、当事者は極めて関心が高い。関係

いて腹落ちしていない場合が多いためであると考者が多数にわたる場合や、裁判所の手続では認めえている3）。ADR機関側が連携を強化し、当事者られづらい同伴者の場合など、ADRの利用動機

にとってあっせん手続がメリットをもたらすパに直結しうる観点になる。研究を深める必要があ

ターンについての理解を広げる努力が重要である。

2）

る分野と言えよう。

「No.6 手続実施者の選任・指名と利害関係情報」

機関側については、「No.11 機関と手続実施者に関しては、規則策定上の留意点が示されている（調停人・あっせん人）の関係」「No.12 補助者及ので参考になる。第二東京弁護士会仲裁センター

び専門家委員の役割」が該当する。No.11についは、あっせん人を当事者または代理人が選択できては、
制度設計の問題でもあるが、機関のセンターる。しかし、このことを明確にしているADR機関長や、委員会のスタッフ等が個別手続にどのようは多くない。当事者にとって、あっせん人を指名に関与するかしないかの問題を扱っている。弁護できるメリットが大きい点は指摘しておきたい。

士会ADRでは、建築士が専門家として手続参加する典型であるが、民間の良さを活かすならより多様なアプローチを検討する余地があるだろう。

（5）手続外での研究・研修
あっせんの手続の外側の活動として問題となる事項としては、「No.7 事例研究の方法 」「No.14（4）手続開始前の考慮事項
手続開始前の考慮事項として、当事者への働き広報のための事例の取扱い」「No.18 当事者の満足度の把握、苦情相談の問題点」の3つが扱われた。

かけとして行いうるメニューがある。つまり、苦情相談については、ADR法で取扱いを定め「No.22 手続相談、申立・応諾サポート制度」「No.23ていることが求められているが、それ以外の事例

被申立人が手続応諾を留保してとりあえず参加す

研究や当事者満足度調査については、特に法的なる場合の対応」「No.24 応諾要請」のテーマがそ定めはない。ADR機関は、予算や人員面で苦しれにあたる。特に、仙台弁護士会紛争解決支援セい組織運営を行っている場合が多いため、こうしンターによる震災ADRの成功を契機として、手た法的な定めのない活動メニューについては、ど続開始前の当事者サポートがADR活性化の決め

うしても後回しになりがちである。手続の質を担手になることが分かってきた。ADR機関は、必保するために、ここに扱われた内容は重要度が高ずしも申立サポートや応諾サポートを行う義務をい事項であると言える。特に、あっせん手続は秘持つわけでもないが、利用促進を行いたいなら、密であり、手続に直接関係していない者と情報共手続開始前の当事者サポートを厚くすると利用増有する事例研究を適切に行うには、細心の注意がにつながりやすい。

必要になる。やり方が分からず、なにも行わない

2）入江秀晃「調停人の態度のトレーニング」自由と正義67巻3号（2016年）53-57頁。入江秀晃「自己決定支援における法律専門家のあり方」市民と法104巻（2017年）13-19頁。
3）弁護士会ADRの利用者調査でも、弁護士による勧めによって手続利用が多いという実態が明らかになった。垣内秀介「ADR手続の認知と利用への経緯」太田勝造＝垣内秀介編『法と実務』（商事法務研究会・2018年）87-110頁 。
市民一般の認知度よりも、弁護士をはじめとする専門家に理解を深めてもらうこと、また、有用であり害をなす場合が少ないという信頼を高めることが重要である。

24

69巻3号［2022.3］

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2022/03/02 16:23

連載：和解あっせん実務上の諸問題研究（完）ということになりがちだが、それではせっかくの立手数料に頼る料金体系は、一部の大型案件で機経験を活かしているとは言えない。実績を上げて関の大半の売上を確保する前提で成り立っておいる機関ではこうした活動が活発である傾向があり、安定的な機関運営のためには問題が多い。人る4）。ADR機関を活性化するための具体的な活動

口の小さい県では、大型案件が定常的に入ること

メニューになるので、申立件数の低迷に悩む機関も見込めないとなると、機関設置そのものが難しにとっては大いに参考になると思われる。

くなる。いかに正義へのアクセス拡大を実現する

他には、手続実施者の研修プログラムの整備について、今回は扱われなかったが、重要度が大き

ADR手続を充実していくかを考える上での基礎となる事項と言える。

5）い 。
（6）事後の手続への影響
和解あっせんでは、執行力がなくとも、当事者

Ⅱ．解像度を上げたADRの議論に向けて（1）システムデザインのパラメーターは多いが自主的に解決内容に沿って履行する場合が多い

従来からADRのメリットとして手続が柔軟でと言われるが、奏功せずに再び紛争となり、訴訟あることが挙げられている。解決内容として、裁手続に進むケースもある。このような場合に、手判とは異なり、謝罪や問題の再発防止など多様な

続中に提出された資料や、手続内での当事者の発出口を探すことができるという意味で、ADRが言等が、訴訟手続等にどのような影響が生じうる

柔軟であると言われることが多いが、それだけでのかについて、正しく理解しておくことが必要ではない。組織体としてのADRそのものも柔軟なある。
「No.5 和解あっせんの資料の他の手続でののである。近年の典型例としては、仙台弁護士会

使用」で扱われているのはこの問題である。シン

紛争解決支援センターにおける震災ADR6） におガポール調停条約及びハーグ子の奪取条約によっいて、特別に安価な料金体系を準備したり、申立て、一方当事者が外国人であるケースが増加する

サポートのような特別な支援メニューを整備したと予想されるが、わが国では他国のように機関やりして、利用者からの支持を集めた例が挙げられ

手続実施者への証言拒絶権が定められておらず、る。システムデザイン自身を柔軟に行う余地があ

具体的な対応策を検討しておく必要がある。たとるのである。

えば、機関に保存されている情報への開示要求をⅠで述べたように、ADR機関運営上で検討し受けた場合について、当該論考では論点整理が行うる事項は多い。こうした活動メニューを詳しくわれており有用性が高いであろう。

見ていくと、必ずしも長年の裁判官経験を持つといった特別な弁護士等だけしか活躍できないとい（7）料金制度

うようなものではない。若手弁護士や事務職員を料金制度に関しては、「No.16 手数料の設定、はじめ、あるいは私自身のような外部の関係者も説明、納付の問題点」の論考のみであるが、機関含め、担い手は多様である。ADRは制度であるのシステムデザインとしての重要性が最も高い項より運動であると言われることもあるが、リソー目であることは疑いない。特に、裁判所の民事調スを注ぎうる対象・リソースを注ぐべき対象がこ停、家事調停は安価に設定されており、これらとのように整理されたことは、これからADR機関の比較という厳しい環境で料金設定を考えなけれを立ち上げるためや、すでに立ち上がっている機

ばならない。弁護士会ADRで活用されている成関を活性化するためにも有用であると思われる。

4）仙台弁護士会紛争解決支援センター、愛知県弁護士会紛争解決センター、第二東京弁護士会仲裁センターなど。
5）あっせん技法（調停技法）のトレーニング内容については、拙稿の連載記事などを参照。入江秀晃「調停技法誌
上講義 第1回 調停技法を学習する意味」JCAジャーナル60巻4号（2013年）2-5頁。
6）仙台弁護士会紛争解決支援センター『3.11と弁護士：震災ADRの900日』（金融財政事情研究会・2013年）。

69巻3号［2022.3］

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252022/03/02 16:23

（2）透明性への要請の手続の説明、本人確認の方法」について、オン

ADR手続は、動態として生まれ育ってきたのラインの場合には、接続環境に心配がないか、部であるから、制度設計に対する要求内容も当然変

屋に手続参加者以外がいないか、トラブルが生じ化する。近年重要性を増しているひとつのキー

た場合の代替的な連絡手順（機関から当事者の携ワードが透明性への要請である。従来は、紛争解帯電話に電話するなど）、といったプラスアルファ

決の専門家を信じて委ね任せることによって、当の確認事項が生じるが、オフラインの場合に必要事者は良い結果が得られるという了解のもとで実な説明事項、合意事項はオンラインでも当然に必務が成り立ってきた。あっせん手続の柔軟さは要となる。オフライン（リアル）での手続経験をあっせん人のものであり、あっせん人が使える道

持たずにADR機関を立ち上げようとしている場

具が豊富ということを意味していた。しかし、現合には、特にこちらで挙げたような留意事項につ在は、手続の主体は当事者であり、当事者自身がいて今一度確認しておく必要があると言える。

多様なメニューから最適な手続を選ぶべきという

また、オンライン手続なら、従来よりもシステ

パラダイムに移り変わっている。もちろん、現実

ムデザインの自由度が高まる点も活用したい。たは必ずしもそのような理念どおりではなく、現在

とえば、「B. 参加する人」について、オンライン

でも当事者が専門家に委ね任せるという場面はであれば集まるための自由度が飛躍的に増える。

残っているし、そのこと自身が必ずしも悪いこと

また、「C. 手続開始前の考慮事項」についても、であるわけではない。とはいえ、当事者は、機関

Web会議システムを活用できれば、申立サポート

ないしあっせん人に下駄を預けることしかできなや応諾サポートも資料を画面で共有しつつ実施でいという状況では、明らかに満足しなくなっていきる。当事者にとって有用な知識について動画やる。あっせん手続に様々な可能性があるのと同様文書などでアーカイブ提供できれば、特に代理人に、あっせん手続固有の限界も有する。また、そを依頼しない本人手続の当事者にとっての安心感

れぞれの機関の手続が固有に持つ長所と欠点もあが高まるであろう。

る。これらについて、なるべく明確な形で整理し、手続を利用する前にも理解できるような準備が求められている。透明性への要請が高まっている。

Ⅲ．おわりに言い換えれば、機関あるいは手続ごとに要求され研究会そのものが第二東京弁護士会仲裁セン

る説明責任の水準が向上しつつある。あっせん手ターの設立30周年記念の研究会として実施され続は柔軟である、秘密の手続である、という説明たため、弁護士会ADR以外の経験知についてはだけでは済まなくなってきているのである。

必 ず し も 反 映 で き て い な い。2022年1月 現 在、
ADR法認証機関だけでも162機関で運営されてお（3）ODR時代に検討すべき事項

り、システムデザイン上の工夫は他にも様々に存

コロナ禍の拡がりを受けて、紛争解決分野にお在すると思われる。たとえば、業界型ADRや独

いてもオンライン化への期待が高まり、様々な

立 系 組 織 のADRの 活 動 の 中 に も ベ ス ト プ ラ ク

ODRへの取り組みが生まれ、熱心に議論される

ティスと呼べるような活動があるはずである。そようになってきた 。本連載では、直接にはオン

うしたものも反映して、より包括的な研究として

ライン手続を扱ってはいないが、「A. 手続内での発展できるとなお良いであろう。

7）

進め方」
「B. 参加する人」「C. 手続開始前の考慮

もとより、私自身の認識不足等、不十分な検討事項」などいずれにおいても影響が大きい。たと箇所も多々あると認識している。ぜひご批判を賜えば、期日冒頭の「No.8 手続実施者による冒頭

りたい。

7）たとえば、法務省では、2020年にODR推進検討会を立ち上げた。また、日本ODR協会の設立も同年である。

26

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2022/03/02 16:23

連載：和解あっせん実務上の諸問題研究（完）最後に、意義深い研究会を開催し、私の参画も認めてくださった第二東京弁護士会仲裁センター

関係者各位、連載をお認めいただいた日本商事仲裁協会に御礼申し上げる。

69巻3号［2022.3］

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投資協定仲裁判断例研究（142）

環境例外規定を含むFTAのもとで最低待遇基準違反を認定した事例

投資協定仲裁研究会 アンダーソン・毛利・友常法律事務所

井上 葵 Aoi Inoue

外国法共同事業

弁護士・ニューヨーク州弁護士

申立人：Eco Oro Minerals Corp.

ないものであったとして、被申立国のMST基

被申立国：コロンビア共和国

準違反を認定した。

事件番号：ICSID Case No. ARB/16/41
管轄権、責任及び賠償額算定に関する指示の決定：
2021年9月9日

Ⅰ．事実関係［paras. 96-204］

仲裁廷：J uliet Blanch（長、英国）、Horacio A.

1990年代初頭、カナダ法人である申立人は、

Grigera Naón（アルゼンチン）、Philippe

被申立国のカリフォルニア・ベタス鉱山地区アン

Sands QC（フランス、英国及びモーリ

ゴスチュラの金銀鉱床（「本鉱床」）への投資を決シャス）定した。［para. 96］

出典：I nvestment Treaty Arbitration（http://
www.italaw.com/）

1993年12月22日、被申立国は一般環境法を制定し、被申立国の環境政策の原則を定め、環境省を設立した。［para. 87］また、同法19条に基づ

本件判断のポイント

きアレクサンダー・フォン・フンボルト研究所（「IAvH」）が設立された。［para. 91］

・FTAの環境例外規定は、被申立国の環境措置

1994年10月28日、申立人は本鉱床内で貴金属自体をFTAの投資章の適用範囲から全面的にを探査・開発する権利を譲り受けた。［para. 98］

除外する趣旨ではないとした。

2001年9月、鉱業法が発効した。同法は再生可・間接収用該当性について、条約附属書の規定

能な天然資源や環境の保護のために鉱業活動を禁する環境措置に関する例外との関係を検討し止できる地域を設定できること等を規定していた上で、申立人の投資財産に対する実質的なた。［para. 102］

剥奪は認められるものの、被申立国の行為は2007年2月8日、申立人は、被申立国地質・鉱警察権能の正当な行使であるとして、間接収

業研究所との間で鉱床の探査及び開発に関するコ用を否定した。

ンセッション契約（「本コンセッション」）を締結

・FTAが定める慣習国際法上の待遇の最低基準した。［para. 104］

（MST）について検討した上で、被申立国の同年5月、IAvHは、250,000分の1の縮尺で作成行為は申立人の正当な期待に背くものであされたパラモ・アトラス（「2007年アトラス」）

り、申立人に安定的かつ予測可能な規制環境を発行した。IAvHはパラモ下層の生物気候帯のも提供できず、国際法の観点からも許容でき下限を海抜3200メートルと設定し、サントゥル

28

69巻3号［2022.3］

28-34_投資協定仲裁判断例研究（142）_井上先生.indd 28

2022/03/02 16:23

連載：投資協定仲裁判断例研究（142）

バン・パラモ（「本パラモ」）と本コンセッション

同決議の中で国家鉱業局は、当該延長が本パラモの地域が54%重複することになった。
［para. 105］地帯と重ならない地域に限定して認められたこと

2009年9月23日、申立人は被申立国地質・鉱業を強調した。申立人は決議VSC2号全体を取り消研究所に建設・作業計画（「PTO」）を提出した。

すよう求めたところ、同年9月12日、国家鉱業局［para.108］

は決議VSC2号を修正する決議VSC4号を発し、同年12月22日、申立人は環境省に対して環境

IAvHの地図に基づくパラモ生態系の境界線は暫

ライセンスを申請するとともに、申請資料として定的なものであり、規制当局がパラモ地域の最終

環境影響調査（EIA）を提出した。
［para. 109］

的な境界線を発行するまで探鉱活動を停止すると

2010年2月9日、鉱業法34条が改正され、鉱業いう形で決議を修正するなどと述べた。
［para. 134］

活動を禁止できる地域の中にパラモ生態系が明示

2014年12月19日、環境省は本パラモの境界線

的に含められた。
［para. 110］を最終的に発表するものとして決議2090号を発

同年4月20日、環境省は、申立人のプロジェクした。同決議は、鉱業活動の一般的な禁止に対す

ト（「本プロジェクト」）は2007年アトラスが定る一定の例外を設けており、本コンセッションが義するパラモ地帯に位置するという理由で、申立位置する各自治体のパラモの復元ゾーンでは鉱業

人の環境影響調査（EIA）を返却し、申立人に対活動が許可されていた。［para. 154］

して、本パラモ生態系を鉱業活動から除外される

2015年6月9日、法律1753号が制定された。こ地域として考慮した新しい調査を提示するよう要れは決議2090号と同様の例外規定を含むもので求した。
［para. 113］あった。［para. 158］また法律1753号は、国家戦

2011年5月25日、環境省は決議937号を発した。

略利益プロジェクトの遂行に必要な環境許認可に同決議は、2007年アトラスに含まれるIAvH作成

関する手続を国家環境認可局が完全かつ独占的にの縮尺250,000分の1の地図をパラモ生態系の識行うものとした。［para. 159］

別と境界線設定のために採用すると規定した。
［para. 126］

2016年2月8日、 被 申 立 国 憲 法 裁 判 所 は 判 決
C-35を下した。同判決は、法律1753号が定める、同年6月16日、法律1450号が制定された。同法

採掘活動禁止の例外を認める条項を取り消した。

202条は規制当局が25,000分の1の縮尺でパラモ

また、同判決は、法律1753号のセクション51を

生態系の境界線を設定すべきと定めた。［para.

執行不能であると宣言した。これは、国家戦略利127］

益プロジェクトの実行に必要な環境許認可に関し同月20日、申立人は、露天掘りに代わる、地下鉱山のための環境影響調査（EIA）の参照条件て、国家環境認可局の独占的権限を排除するものであった。［para. 165］

をリクエストした。2012年2月27日、国家環境認

同年8月8日、国家鉱業局は申立人に対して決可局は参照条件を提示し、本プロジェクトの立地

議VCS829を通知した。同決議は本コンセッショ

条件に鑑み、申立人に対して、法律第1450号にンに基づく探鉱段階について4回目の2年間の延基づき、本パラモの縮尺25,000分の1での境界画

長申請を承認したが、当該延長は本パラモ保護区

定が進行中であること、及び2007年アトラスにと重ならない領域に関してのみ適用することを強パラモの暫定的な境界が記載されていることを調するものであった。［para. 171］

EIAにおいて考慮するよう求めた。
［para. 130］
同年8月15日、カナダと被申立国との間の自由

同年12月8日、申立人は本ICSID仲裁を申し立てた。［para. 167］

貿易協定（
「本FTA」）が発効した。
［para. 132］2017年11月10日、 被 申 立 国 憲 法 裁 判 所 は、

2012年8月27日、国家鉱業局は、申立人が申請

2017年5月30日付判決T-316/17を公表した。こした、本コンセッションの探鉱段階について2年

れは、決議2090号を取り消すものであり、本パ間の延長を承認する旨の決議VSC2号を発した。

ラモの再境界化が必要となった。［para. 189］

69巻3号［2022.3］

28-34_投資協定仲裁判断例研究（142）_井上先生.indd 29292022/03/02 16:23

2019年11月、環境省は本パラモの新しい境界

Philip Morris v. Uruguay1）の仲裁廷は、本設定の提案をした。今日に至るまで、本パラモのFTA条約附属書811（2）（b）に類似する規定を確定的な境界設定はされていない。
［para. 204］

検討した結果、当該規定は慣習国際法における警察権能に関するより一般的な原則を反映したものであると述べるところ、これに賛同する。そのたⅡ．仲裁判断要旨

め、条約附属書811（2）の規定を解釈・適用す

A. 管轄権についての判断［paras. 215-381］
被申立国は、本FTAは「人、動物又は植物の生命又は健康の保護のために必要な措置」あるいはる際には、慣習国際法の下での警察権能法理に関する判断が何らかの指針となる可能性がある。
［para. 626］

「生物又は非生物有限天然資源の保全のために必もっとも、分析の順序については各事件の仲裁要な措置」をとることを妨げるものではないとす

廷が異なるアプローチを採用しており、実務上明る本FTA2201条（3）により、本仲裁廷は管轄権確なコンセンサスはない。いずれのアプローチをを持たないと主張する。
［para. 362］本FTA2201

採用するにしても、条約附属書811（2）（b）の条（3）を、条約法に関するウィーン条約に基づ

例外は、同書811（2）（a）の収用に関する調査

く通常の意味に従って解釈すると、本条の表題はに関連する要因を反映又は説明するものと考える「一般的な例外」であり、本FTA 2201条（3）は「第のが最善である。各アプローチについて検討した

8章の目的のために」という文言で始まる。このところ、まず、本件措置の効果が直接収用と同程文言からすると、本FTA 2201条（3）は、第8章（投度のものであるかどうかを検討する。これが肯定資章）の適用を全面的に排除するものではなく、される場合に、次に、本件措置が被申立国の警察

第8章が適用される場合に本FTA 2201条（3）が権能の正当な行使であるか、それとも間接収用を原則として適用されるという解釈以外は困難であ構成するかを検討する。［paras. 627-629］

る。
［para. 380］したがって、被申立国の主張は申立人の採掘権の実際の経済的価値は不確かな認められず、仲裁廷は事項的管轄権（jurisdiction

ものではあったが、本件措置の結果、申立人の採

ratione materiae ）を有する。
［para. 381］

掘権は完全に失われたことになる。この損失は、間接収用に相当するような実質的な剥奪であると

B. 被申立国の責任［paras. 382-837］
1. 間接収用の主張について［paras. 384-699］

考えられる。［para. 634］
次に、本件措置が条約附属書811（2）（b）に従っ

申立人は、2014年12月19日の決議2090号からた被申立国の警察権能の正当な行使であるかどう2016年8月8日の決議VSC 829に至るまでの一連

か、すなわち、環境を保護するために設計され適の措置（「本件措置」）によって申立人の被申立国用された非差別的な措置又は一連の措置であるかに対する投資全体を間接的に収用したと主張すどうかを検討する。［para. 635］

る。
［para. 502］

被申立国による本件措置はパラモの保全という仲裁廷の多数意見は、申立人は収用の対象とな

ポジティブな目的に基づくものであった。［para.

りうる権利を有していたと判断した。
［para. 634］641］仲裁廷の多数意見として、本件措置は、非そこで、本件措置が申立人の投資に対する間接収差別的であり、環境の保護という正当な公共の福用に該当するか、被申立国による警察権能の正当祉目的を保護するために設計・適用されたものでな行使に該当するかを検討する。
［para. 624］あると判断する。したがって、本件措置は、条約

1）Philip Morris Brand Sàrl, Philip Morris Products S.A. and Abal Hermanos S.A. v. Oriental Republic of Uruguay ,ICSID Case No. ARB/10/7, Award (8 July 2016)（鈴木五十三「ウルグアイ東方共和国のたばこ包装箱の表示規制措
置が、投資条約上の収用に該当せず公正衡平待遇義務の違反にもならないとしたICSID仲裁判断の事例」JCAジャー
ナル64巻4号〔2017年〕）。

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連載：投資協定仲裁判断例研究（142）

附属書811（2）（a）に従って間接収用を構成す独自のデューディリジェンスを行う義務がある。

るような稀な状況がない限り、被申立国による警［paras. 679-681］

察権能の正当な行使である。
［para. 642］

被申立国が、鉱業法又は本コンセッション自体稀な状況であるか否かを判断するにあたり、条において、コンセッション地域のいかなる部分に

約附属書811（2）（a）に詳述されている要因と、も遡及的な形で鉱業禁止区域を設定しないという条約附属書811（2）（b）に含まれる例を考慮する。

特 定 の 約 束 を し た と は 認 め ら れ な い。［para.

すなわち、本件措置が、善意によって採用された

688］被申立国の各言動も、そのような具体的なとは合理的に考えられないほど厳しいものである

約束には該当せず、プロジェクトに対する一般的かどうかが問題となる。
［para. 643］

な支持表明に過ぎない。申立人が被申立国側の表

本件措置が実施される前の時点でも、パラモ保明に依拠する前にデューディリジェンスを行わな

護の重要性とその脆弱性について理解と認識が既かったことが明らかである以上、申立人がコンに存在していたのであるから、根本的な目的を達セッション地域全体について採掘が許可されると成するために必要な全ての措置が最終的に実施さいう明確な合理的裏付けのある期待を有していたれていないとしても、設計され適用された本件措とは認められない。［para. 694］

置が意図する目的は明らかに善意に基づくものでしたがって、本件措置は被申立国の警察権能のあった。
［para. 645］結論として、IAvHが本パラ

有効かつ正当な行使の一環として採用されたこと

モの境界線案を作成した作業が善意ではなかったから、条約附属書811（2）（b）に基づき、補償とは認められず、また、その作業の方法が、善意義務は認められない。本件措置は善意で採用され、で採用されたと合理的に見ることができないほど非差別的であり、環境を保護するために設計・適厳しいものであったという証拠もない。
［para.

用されていることから、被申立国の警察権能の正662］被申立国憲法裁判所は、環境省が境界設定

当な行使であり、間接収用には当たらないというを確認するにあたり、一定の点で国内法の下でののが仲裁廷の多数意見である。［paras. 698-699］

信義則を尊重していなかったと認定したものの、本件措置自体が被申立国側の善意の欠如を構成す

2. 最低待遇基準義務違反の主張について［paras.

るほど甚だしいものではないというのが仲裁廷の700-821］

多数意見である。
［para. 678］

本FTA805条に基づく被申立国の義務は、慣習

また、本件措置が目的を達成するための比例し国際法上の待遇の最低基準（「MST」）で要求さた方法であるかどうかという比例性の問題についれる基準を満たす処遇を確保することである。

て、条約附属書811（2）（a）の要素を考慮した［para. 743］

上で、本件措置が投資に裏付けられた明確な合理

まず、慣習国際法上のMSTの意義が静的なも的期待を阻害したかどうかも検討する。これにつのでなければならないとは認められず、慣習国際

いては、国が（請求において対象となっている）

法自体が発展するのと同様に発展することが許さ行為を行わないという特定の約束をしたかどう

れなければならない。今日におけるMSTの意義か、というMethanex2）及びOxus3）の仲裁廷が適は、Neer事件4） で定義されたものよりも広範で用した基準に従う。
投資家は、投資を行うにあたっある。［para. 744］て、政府による投資の奨励・支援に依拠する前に、

Mobil Investments事件5）で示されたように、本2）Methanex Corporation v. United States of America , UNCITRAL, Award (3 August 2005).
3）Oxus Gold plc v. Republic of Uzbekistan , UNCITRAL, Award (17 December 2015).
4）L. F. H. Neer v. United Mexican States , Award (15 October 1926).
5）Mobil Investments Canada Inc and Murphy Oil Corporation v. Government of Canada , ICSID Case No.
ARB(AF)/07/4, Decision on Liability and Principles of Quantum (22 May 2012).

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FTA805条が、被申立国が国内の事項について規や、申立人にPTO提出期限の延長を認めなかっ

制する正当な権能を有することを制約するものでたこと等の被申立国の各行為は、申立人に安定的はないという原則に同意する。
［paras. 749-750］

かつ予測可能な規制環境を提供できなかったもの

被申立国による規制変更は、被申立国が「恣意的と判断する。［para. 805］

又は著しく不公正若しくは差別的であるか、又は被申立国は、慣習国際法で理解されているよう

その他の慣習的な国際法の基準に合致しない」方に、不当又は恣意的な方法で行動した場合、本法 で 行 動 し た 場 合、 本FTA805条 違 反 と な る。

FTA805条に違反することになる。
［para. 807］

［para. 752］S.D. Myers事件6）の仲裁廷も同様の仲裁廷の多数意見として、本パラモの境界画定にアプローチを採用する。これはNAFTA1105条違関する被申立国の行動は著しく一貫性を欠いてお反に関して判断された例ではあるが、MSTの違反

り、（i）現在境界画定されているパラモ内でどのを認めるには高い閾値が必要であるという命題をような活動を行ってよいか、（ii）最終的な境界支持している。
［para. 753］過去の判断例を振り画定がどのようなものになるか、（iii）最終的な返ってみると、透明性、安定性、投資家の正当な境界画定がいつ発表されるかについて、相当の混期待の保護といった概念がFET基準を定義する上乱と不確実性を生じさせていることから、許容可で中心的な役割を果たしている。
［para. 754］

能な基準を下回る重大な不公正又は明白な恣意性申立人が本FTA805条違反を立証するためにがあったと判断する。［para. 820］

は、第1に、被申立国が（i）申立人の正当な期待

結論として、被申立国は、申立人に対して、公に違反したこと、（ii）安定した透明な投資環境

正衡平待遇義務を含む、慣習国際法上の外国人待を常に提供できなかったこと、（iii）国際法で要遇の最低基準に従った投資待遇を与えなかった。

求されるような誠実な行動をとらなかったこと、したがって、仲裁廷の多数意見として、被申立国のいずれかを示さなければならない。第2に、そは本FTA805条に違反したと判断する。
［para. 821］のような違反が認められた場合、被申立国の行為が国際法の観点から容認できないものかどうかを判断しなければならない。
［para. 762］

3. 環境例外規定について［paras. 822-837］
条約法に関するウィーン条約31条1項に従って本件では、仲裁廷の多数意見として、申立人は解釈すると、本FTAの前文は、本FTAの目的と（i）本コンセッションの全体で鉱業開発活動を行して環境保護・保全と整合性のある方法で事業計う権利を有すること、（ii）被申立国が申立人の画及び投資のための予測可能な商業的枠組みを確取得した権利を収用する場合には補償が行われる

保すること等を詳細に規定している。したがって、こと、（iii）被申立国が事業計画及び投資のため

本FTA2201条（3）の通常の意味を決定する際にの予測可能な商業的枠組みを確保すること、といは、環境保護も投資保護も他方に従属するものでう正当な期待を有していたと判断する。仲裁廷のはなく、相互に有益な形で共存しなければならな

多数意見として、補償金の支払いなしに本コンいことを理解する必要がある。［paras. 827-828］

セッションの全領域での鉱業開発活動を認めない

本FTA2201条（3）は、国家が本FTAに違反す

被申立国の行為、本パラモの境界設定に対する一ることなく、本FTA2201条（3）に記載された目

貫性のないアプローチ、及び本パラモの境界設定的に従った措置を採用できる一方で、投資家が本を最終的に行わなかったことが、申立人の正当なFTA第8章に基づき、当該措置によって補償を受期待に背いたと判断する。
［para. 804］

ける権利を有すると主張することを妨げるものでまた、仲裁廷の多数意見として、被申立国が最はないと解釈する。［para. 830］この解釈は被申終的に本パラモの境界画定を行わなかったこと

立国憲法と整合する。また、環境措置については

6）S.D. Myers, Inc. v. Government of Canada , UNCITRAL, Partial Award (13 November 2000).

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連載：投資協定仲裁判断例研究（142）

本FTA第8章（投資章）の適用範囲から除外され①投資財産に対する剥奪の効果があっても一定のるという被申立国の解釈によった場合、本FTA

警察権能の行使によるものを収用から除外する判第8章や条約附属書の一部の規定との関係で重複断基準と、②投資財産に対する効果と措置の性質や矛盾が生じる。
［para. 831］この分析は、同様

を比較衡量して個別事案毎に収用該当性を検討す

7）の規定を検討したBear Creek事件 の仲裁廷の判断によって裏付けられる。
［para. 834］

る判断基準に大別可能とされる8）。
また、本FTAでは間接収用に関する条約附属

したがって、本FTA2201条（3）が、被申立国

書811において、国家による環境保護措置についの本FTA805条違反によって被った損害についてて明示的な規定がある。そのため、本件では、条被申立国が申立人に補償する責任を排除すること

約附属書811が規定する警察権能をどのように考はない。
［para. 837］

慮すべきかが正面から問題となった。

C. 損害［paras. 838-919］あると述べ、実際に措置の性質について議論して本仲裁廷は、規制措置の目的を検討する必要が現段階では被申立国の本FTA805条違反に起因いることから、間接収用該当性に関して措置の効する損害を判断するのに十分な情報がないため、果のみならずその性質も考慮する判断枠組みを採各当事者に対して仲裁廷の質問に回答し補充の主用したものといえる。また、本仲裁廷は上記各ア

張立証を行うよう求める。
［para. 902］

プローチのいずれを採用するかを明言せず、むしろ条約附属書811（2）（b）が定める環境措置に

D. 結論［para. 920］
仲裁廷は、管轄権及び被申立国の責任に関して、関する例外と条約附属書811（2）（a）が定める
間接収用該当性に関するファクターの関係性につ以下のとおり判断した。

いて論じた上で、本件措置の効果（実質的な剥奪（1）仲裁廷は請求について管轄権を有する。

があったかどうか）と、本件措置が条約附属書（2）被申立国は本FTA811条に違反していない。

811（2）（b）に従った被申立国の警察権能の正（3）被申立国は本FTA805条に違反した。

当な行使であったか否かを順に検討する。本件は、条約において間接収用と警察権能の関係について

E. 反対意見
仲裁人Horacio A. Grigera Naón及び仲裁人
Philippe Sands QCはそれぞれ部分的反対意見を具体的な規定が存在する場合に、過去の仲裁判断
例を考慮しながら条約解釈を行い、結論を下した
事例判断として参考になる。

述べている。
B. 最低待遇基準義務（MST）について

Ⅲ．解説

本FTAには慣習国際法上の最低基準（MST）について言及がある。そのため、MST基準の内容とA. 間接収用と警察権能（police powers）について責任発生の閾値に関する慣習国際法上の議論が問題

一般に、間接収用に該当するかの判断枠組みととなる9）。MST基準に関しては、理論的には慣習国

して、国家側の措置の効果のみに着目して収用の際法に結びつけられておらず自律性（autonomous）

該当性を判断するものと、措置の効果だけでなくを有する条約上の公正衡平待遇義務よりも低い待

その性質も考慮するものに区別される。また、国

遇基準が設定されると考えられる。他方で、実践家の措置の性質も考慮するアプローチの中でも、的には条約上の基準とMST基準との間には差がな

7）Bear Creek Mining v. Peru , ICSID Case No. ARB/14/21, Award (30 November 2017).
8）弁護士法人瓜生・糸賀法律事務所「公表されている主要な投資仲裁判断例の分析に関する調査研究（先決的抗弁・実体法的論点）報告書」（2018年）36頁。
9）弁護士法人瓜生・糸賀法律事務所・前掲注8）49頁以下。

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いとの見解も示されてきている10）。

もの（自律性〔autonomous〕を有する条約上の「外国人の待遇の慣習国際法上の最低基準」の

公正衡平待遇義務に関するもの）が混在している

内容については、1926年のNeer事件において示ことから、MST基準独自の根拠が必ずしも明らされた基準と同一なのか、それともその後の展開

かにされていない。また、MST基準のもとで正によって慣習国際法の内容に変更がなされたかと当な期待の概念がどのように位置づけられるべきいう問題がある。本仲裁廷は今日におけるMST

かについても明確にされておらず、理論的な観点の意義はNeer事件で定義されたものよりも広範で問題が残る判断であると考えられる。

であるとした上で、MST基準の具体的な内容について議論し、結論として多数意見は安定的で予C. 環境例外規定と投資章との関係について測可能な規制環境の提供や投資家による正当な期

本FTA2201条（3）はいわゆる環境例外規定で待の保護を主たる要素とする判断基準を定立しあるところ、本件では本FTA第8章（投資章）とた。本件ではパラモ生態系の境界設定が投資家のの関係をどのように解釈するかも問題となった。

鉱業活動に直接的な影響を与えたという事案で本仲裁廷は、本FTAの前文を踏まえて条約のあったところ、これに関して被申立国が採用した

具体的な目的を導き出し、本FTA2201条（3）と規制措置が二転三転したことは事実であったこと

本FTAのその他の規定との関係及び整合性も考から、多数意見が提示した基準は本FTA805条違慮した上で、本FTA2201条（3）は本FTA第8章

反の有無を判断するにあたって投資家に有利に働に基づく投資家の権利を排除するものではないといたものといえる。

いう解釈を示している。これは条約解釈として一もっとも、この多数意見が示した上記判断基準

般的なアプローチに基づくものであると考えられについては、なぜ法規制の安定性をMST基準のるところ、いわゆる環境例外規定の位置づけ・投一部として扱う必要があるのか、具体的な理由付

資章との関係については、特に被申立国側から主けが示されていないと考えられる。実際、ここで張がなされる事案がしばしば見られることから、

本仲裁廷が引用する公正衡平待遇に関する各仲裁

本件は仲裁廷が明示的な解釈を示した事例のひと判断例は、MST基準に関するものとそうでないつとして参考になる。

10）議論状況を解説するものとして、濵本正太郎「慣習国際法上の最低待遇（公正衡平待遇）基準の判断につき、世界中の諸国が置かれた状況を見るべきとした（傍論）例」JCAジャーナル63巻5号（2016年）16頁参照。

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海外紛争解決トレンド（25）

インドネシアにおける外国仲裁判断の執行プロセスを遅延または中断させる基本合意の取り消し

インドネシア弁護士

1）

チャンドラ シアンティ Candra Sianti

仲裁の利点のひとつは、仲裁又は仲裁判断が最終決定で拘束力を有する点にあり、したがって管轄裁判所に対して仲裁判断の取消しの申立てがなされな
い限り、不服に対する救済は一切提供されない。
仲裁裁判所が判断を下した後は、契約当事者が自主的にその判断に従うことが理想的である。こアンダーソン・毛利・友常法律事務所外国法共同事業 パートナー弁護士

赤川 圭 Kei Akagawa（監修及び翻訳）

インドネシアの司法裁判所における、仲裁条項を含む契約の取消しを求める民事訴訟の提起
1. 契約が取り消された場合、ニューヨーク条約
上の拒否事由にあたる

れは、仲裁裁判所はその判断を執行する権限を有

契約当事者が利用する手段のひとつが、インドネ

さず、また仲裁判断は裁判の判決のように独自のシアの地方裁判所に対し、仲裁条項を含む契約（以執行力を有する判断ではないためである。した下「取引契約」という）を取り消すための民事訴訟がって、当事者は、仲裁判断の強制執行を求めるを提起することである。インドネシア裁判所においとき、裁判所に対してその承認と執行を申し立ててかかる取引契約の取消しを提起する最終的な目的

なくてはならない。この裁判所に対する執行申立

は、仲裁での勝訴当事者が仲裁判断をインドネシアてにより、裁判所が執行可能性についての判断をで強制執行するのを遅延させ、又は阻止することで行うことになるため、仲裁判断について司法が干ある。取引契約の取消しが裁判所に申し立てられる

渉することとなる。仲裁判断の承認及び執行の拒と、執行命令（exequatur /executoriale verklaring,

否については、外国仲裁判断の承認及び執行に関fiat executie）を交付する権限を有するその他のする条約（1958年6月10日、ニューヨーク）（「ニュー

裁判所も、当該合意に関する最終的な拘束力あるヨーク条約」）の第5条が、当事者らが仲裁判断の判断が出されるまでの間、当該外国仲裁判断の執取消しを求め、若しくは遵守しないための根拠又行命令の交付を拒否することとなるためである。

は防御手段を定めている。

これはBankers Trust Company; et.al 対 PT.

しかし、インドネシアでは、従前より、仲裁でMayora Indah, Tbk事件2）などの判例で見受けらの敗訴当事者が、以下のような手段を利用し、外れる。したがって、原告が取消申立てについて裁

国仲裁判断の執行及び遂行に対抗するという傾向

判所で有利な判決を得るか否かにかかわらず、原がある。

告は少なくとも最終的な拘束力ある判断がなされ

1）チャンドラ・シアンティはH&A Partners（アンダーソン・毛利・友常法律事務所と提携）のシニア・アソシエイ
トであり、ポドモロ・アグン大学の講師も務めている。
2）Bankers Trust Company; et.al vs. PT. Mayora Indah, Tbk, Supreme Court Decision No 02 K/EX'R/ARB.INT/
PDT/2000, 5 September 2000.

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352022/03/02 16:24

るまでの間（1年から3年の期間がかかることが多

2. 取引契約が取り消された場合の仲裁判断の執行い）、執行プロセスを遅延させることができる。

は、社会秩序に反するともされる

インドネシアの地方裁判所が取引契約を取り消なお、インドネシアは1981年インドネシア大す判断を下した場合、仲裁判断の根本的な根拠と統領命令No. 34に基づくニューヨーク条約の締約

なる仲裁合意は無効とみなされ、法律上価値のな国であり、ニューヨーク条約第5条第（1）項（a）

いものとなる3）。その結果、インドネシア裁判所に基づき外国仲裁判断の承認及び執行を拒否する

は執行命令を交付せず、又は仲裁判断の執行を拒根拠が存在する。にもかかわらず、インドネシア

否する。この場合、仲裁の勝訴当事者は敗訴当事

裁判所は、外国仲裁判断の執行要請を拒否する際者から救済を得ることができないため、無価値のに、なぜか仲裁及び裁判外紛争解決手続に関する仲裁判断のみを手にする結果となる。

1999年仲裁法（No. 30）（「インドネシア仲裁法」）

仲裁合意の無効は、ニューヨーク条約の第5条
第（1）項（a）に定めるとおり、承認の拒否及び第66条（c）に基づき「社会秩序に反する」との根拠を用いている。

仲裁判断の執行拒否の根拠としても認められる。

「……
「（1）仲裁判断の承認及び執行は、判断が不（c）第a号に規定する国際仲裁判断は、社会利益に援用される当事者の請求により、承認秩序に反しない判断に限り、インドネシア国

及び執行が求められた国の権限のある機関に内で執行することができる。

対しその当事者が次の証拠を提出する場合に……」限り、拒否することができる。
（a）第2条に掲げる合意の当事者が、その当いくつかの裁判例における法的考察に基づけば、事者に適用される法令により無能力者で外国仲裁判断の執行を拒否するインドネシアの裁あったこと又は前記の合意が、当事者が判所の法的論拠としては、2つの異なる根拠、すな

その準拠法として指定した法令により若わち、一方は社会秩序に反する外国仲裁判断であ

しくはその指定がなかったときは判断がること、他方は取消しの決定が存在することといされた国の法令により有効でないこと。」

うものがある。当該仲裁判断の基本的根拠としての合意が他の裁判所の決定により無効とされた場合意の取消し及び上記の条項により、仲裁の勝合に、外国仲裁判断の執行命令を裁判所が交付す訴当事者にとっては、仲裁判断を執行すること、ることは、仲裁の根拠がもはや存在せず、仲裁法及び敗訴当事者の資産が所在するインドネシア以に違反するため、社会秩序に反することとなる。

外の国での救済を求めることが困難となる可能性

仲裁の敗訴当事者が外国仲裁判断の執行プロセがある。したがって、取引契約が無効となる場合、スを中断させるために、取引契約の取消しを求め

外国仲裁判断の承認及び執行を拒否する法的根拠た最初の事案の判例には、インドネシア裁判所でが存在することとなる。

争われた、E.D & F. MAN（Sugar）対ロンドンの製糖協会のYani Haryantoの砂糖取引をめぐる事件（「砂糖貿易事件」）がある4）。砂糖貿易事件

3）Mahkamah Agung, “Kapita Selekta Tentang Arbitrase Dilengkapi Dengan Putusan Yang Telah Berkekuatan
Hukum Tetap Mahkamah Agung Republik Indonesia Dan Bani (Badan Arbitrase Nasional Indonesia), Kapita Selekta
Tentang Arbitrase Dilengkapi Dengan Putusan Yang Telah Berkekuatan Hukum Tetap Mahkamah Agung Republik
Indonesia Dan Bani (Badan Arbitrase Nasional Indonesia)” [2011], https://perpustakaan.mahkamahagung.go.id/read/ebook/33
4）E.D & F. MAN (Sugar) vs. Yani Haryanto, Supreme Court Decision No.1205 K/Pdt/1990, 14 December 1991.

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連載：海外紛争解決トレンド（25）では、E.D & F. MAN（Sugar）が製糖協会からい」（非公式訳）の仲裁判断を勝ち取り、Yani Haryantoに対しE.D

第4条& F. MANからの砂糖の購入を懈怠した契約違反「1.当事者らが当事者間の紛争は仲裁によっとして146,300,000米ドルの損害賠償金の支払いて解決することに合意し、かかる権限を付与した場合、別段契約に定められていない限り、が命じられた。
インドネシアにおけるE.D & F. MAN による仲

仲裁人はその裁定において当事者らの権利及裁判断の執行プロセスの間、Yani Haryantoは不可

び義務について判断する権限を有する。

抗力事由に基づきE.D & F. MANとYani Haryanto

2. 第（1）段落に定める仲裁により紛争を解の間の2通の契約（1982年2月12日付の精製糖売買決する合意は、両当事者が署名する書類によ契約（No. 7458）及び1982年3月23日付の精製糖らなければならない。

売買契約（No.7527））の取消しを求めて地方裁判……」（非公式訳）

所に民事訴訟を提起した。地方裁判所は法的に契第11条

約を取り消すことにより、Yani Haryantoに有利「1. 書面による仲裁合意の存在は、契約に定7）める紛争又は意見の相違の解決を地方裁判所

は、地方裁判所の決定を支持した。最高裁はそのに提起する権利を排除する。2. 地方裁判所

5）

6）

な判決を下した 。高等裁判所 及び最高裁判所

判決文において、E.D & F. MANが獲得した執行は、本法で定める特定の場合を除き、仲裁で命令は不適切であり、執行してはならないとまで判断がなされた紛争の解決を行うことを拒否言及した。
この他にも、例えば取引契約が無効と判断され、し、それに介入してはならない。……」（非公式訳）

執行命令を求める要請が社会秩序事由に基づいて拒否された、Bankers Trust Company対PT Jakarta

このように、両当事者間の合意がある以上、管International Hotel Development（JIHD）など、轄権又は契約の有効性について判断し決定する権

これに類似する判例が存在する8）。

限を有する機関は、仲裁廷自身であるというのが、仲裁の絶対的権限に関する仲裁法の明確な規定で

3. 仲裁条項及び可分性条項に係る判断権限ある。言うまでもなく、今日締結される契約のほ

しかし、仲裁条項を含む契約の有効性は、仲裁

とんどに可分性条項が含まれており、適法ではな裁判所がKompetenz-kompetenz又はcompetence-

い条項が1つあることで契約全体が無効になるこ

competenceの原則に基づき行使する仲裁権限の対とはない。両当事者がすでに仲裁による紛争解決

象であることに留意が必要である。

に合意しており、裁判所は事案を審理する管轄権

インドネシアは、インドネシア仲裁法で、かかを有しないのであるから、仲裁法及び可分性条項

る絶対的権限について以下のとおり認めている。

に基づき、裁判所は仲裁条項を含む契約の取消しの申立てを拒否すべきである。そして、合意の有第3条

効性の審理は仲裁裁判所の管轄に委ねられるべき「地方裁判所は、仲裁合意により拘束されるである。

当事者間の紛争を審理する管轄権を有しな

しかし、インドネシアの法制度において、裁判

5）E.D & F. MAN (Sugar) vs. Yani Haryanto, District Court Decision No. 499/Pdt/G/VI/1988/PN.Jkt.Pst, 29 June
1989.
6）E.D & F. MAN (Sugar) vs. Yani Haryanto, High Court Decision No.486/Pdt/1989/PT.DKI, 14 October 1989.
7）E.D & F. MAN (Sugar) vs. Yani Haryanto, Supreme Court Decision No.1205 K/Pdt/1990, 14 December 1991.
8）Bankers Trust Company vs. PT Jakarta International Hotel Development (JIHD), Supreme Court Decision No.
Decision No. 03 K/Ex‘r/Arb.Int/Pdt/2000.

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所は、司法当局に関する2009年法（No. 48）第為であることである。したがって、不法行為事案

10条に基づき、法的根拠がない又は法的根拠がについては、裁判所は当該事案を審理し裁定する

明確でないとの理由で事件の審理を拒否すること管轄権を有すると判断する。
取引契約に仲裁条項が含まれているにもかかわらができない。

ず、裁判所が不法行為に基づいて契約全体を取り消「1. 裁判所は、法的根拠がない又は明確ではした判例も存在し、その例として、PT Perusahaan

ないとの理由で事件の審理及び裁定を拒否す

Dagang Tempo対PT Roche Indonesia9）、PT Prima

ることを禁じられ、その審理及び裁定を行う

Citra Perdana対PT Asuransi AXA Indonesia10）、義務を負う。

PT Prima Laksana Mandiri対PT Asuransi AXA……」（非公式訳）

Indonesia11）などがある。

また、Algemene Bepalingen van wetgeving voor

5. 結

論

Indonesie（インドネシアの立法に関する一般規取引契約の取消しを求める主張がすべて裁判所

定、AB）第22条は、下記のとおり言明している。

に認められているわけではなく、両当事者が仲裁による解決に既に合意していたという理由で裁判「事件に関する判断について、法令に当該事所が申立てを却下した判例もあり、例えば、PT案に関する定めがない、又は法令に不明瞭性

Arpeni Pratama Ocean Line対PT Shorea Mas12）及若しくは不完全性が存在するという理由で判びその他多くの判例がその例として挙げられる13）。

断を行うことを拒否する裁判官は、事件の審取引契約を取り消す裁判所の決定は、インドネ

理を拒否した容疑で起訴される場合がある。」

シア国内で仲裁判定を執行する上で多くの不確実性を生じさせるのみならず、仲裁手続を開始する

それゆえ、原告が申し立てた一切の主張は、裁判所により受諾・審理されてしまう。

際に、その実効性について、当事者に疑義を生じさせることを認めなければならない。執行プロセ
スを遅延又は中断させる申立てのために、当事者

4. 地方裁判所における取引契約取消しの根拠

がそういった手段を利用することを防ぐ解決策の仲裁条項を含む取引契約を取り消す上で最も一ひとつは、仲裁条項に一段落を追加し、「両当事般的かつ良く知られている事由としては、不可抗者は、仲裁判断の執行及び履行に関する場合を除力及び不法行為が挙げられる。この2つの根拠は、

き、仲裁判断に対する一切の上訴権、又は紛争に

インドネシアの法令、特にインドネシア民法に基関して裁判所で法的手続を開始する権利を放棄す

づき合意を取り消す上で適法な事由である。例えることに同意する」旨を規定することである。

ば、契約の取消しの申立てを承認する裁判所の法明確かつ厳格な仲裁条項を契約に盛り込むこと的根拠は、取消しの根拠又は紛争の対象が不法行で、紛争を仲裁で解決するという両当事者の明確

9）PT Perusahaan Dagang Tempo v PT Roche Indonesia, Interim Decision of South Jakarta District Court No. 454/
Pdt.G/1999/PN.Jkt.Sel, 25 January 2000.
10）PT Prima Citra Perdana v PT Asuransi AXA Indonesia, Interim Decision of South Jakarta District Court No.
534/Pdt.G/2011/PN.Jkt.Sel.
11）PT Prima Laksana Mandiri v PT Asuransi AXA Indonesia, Interim Decision of South Jakarta District Court No
535/Pdt.G/2011/PN.Jkt.Sel.
12）PT Arpeni Pratama Ocean Line vs. PT Shorea Mas, Supreme Court Decision No. 3179 K/PDT/1984, 26 April
1988.
13）Supreme Court Decision No.455 K/Sip/1982; Supreme Court Decision No. 2424 K/Sip/1981; Supreme Court
Decision No. 225 K/Sip/1976; Supreme Court Decision No. 115 PK/Pdt/1983.

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連載：海外紛争解決トレンド（25）な意思及び目的を裁判所に示すことになり、それ事者間のすべての紛争を解決するのか否かが法的により裁判所がそのような契約に関連する申立てに明確化されることであり、当初の紛争に加えて又は紛争の審理を拒否することにつながる。イン

別の法的紛争を生じさせることではない。

ドネシア最高裁判所が、仲裁の絶対的権限に関する指針を発し、事案の審理における裁判所と仲裁廷の管轄に明確な線引きをする可能性もある。紛＊本稿は著者の個人的見解であり、著者が所属する機関を代表する見解ではありません。

争当事者にとって最も重要な点は、仲裁手続が当69巻3号［2022.3］

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国際商事仲裁ADR判例紹介（21）同志社大学法学部教授

高杉 直 Naoshi Takasugi

本号で紹介する裁判例は、2021年10月27日に10年間、クウェートで当該レストラン・チェーンを連 合 王 国 最 高 裁 判 所（Supreme Court of the

運営するライセンスを付与した。FDAに基づき、A

United Kingdom）［英国最高裁］が下した、外国がクウェートに開設した個々の店舗につき、XとA

仲裁判断の執行拒否事由との関係で仲裁合意の有の間で計10件のフランチャイズ店舗契約（「FOAs」）

効性・範囲（の準拠法）が問題となった事案の判を締結した。以下ではFDAとFOAsを総称して「FA」

決である。英国最高裁は、仲裁合意の準拠法の問と呼ぶ。FAはすべて、英国法によって規律される題について、2020年10月に下したEnka判決でそことが明示されている。2005年、Aの属するグルーの立場を明らかにしている1）。ただし、Enka判決

プ企業内で事業再編が行われ、新たな持ち株会社Y

では、仲裁判断が下される「前」に、外国裁判所が設立され、Aは、Yの子会社となった。

で開始された訴訟に対する訴訟差止命令を発出す

その後、FAに基づく紛争が生じたため、Xは、る前提として、当事者が仲裁合意に拘束されるかYを相手方として、国際商業会議所（ICC）規則

否かが問題となっていたのに対して、本件では、に基づくパリでの仲裁を申し立てた。Yは、FA

仲裁判断が下された「後」に、当該仲裁判断の執およびFA中の仲裁合意の当事者ではないと主張

行拒否事由として、当事者が仲裁合意に拘束されし、異議を提出した上で仲裁に参加した。

ていたか否かが問題となっている点で、局面が異3人から成る仲裁廷は、パリで最終口頭審理を行い、Yが仲裁合意に拘束されるか否かは仲裁地なることに留意する必要がある。

法であるフランス法により、YがFAに基づく権
2）①Kabab-Ji v Kout Food Group［2021］UKSC 48

利義務を有するか否かは英国法によるべきである【事実の概要】と全員一致で判断した。ただし、英国法を適用し申立人Xは、レバノンの企業であり、レバノン料

た結論については、仲裁人の間で見解が分かれた。

理その他の中東料理のレストランを開発し、このレ多数意見は、英国法上、YがFAの当事者になっストランのコンセプトを支える商標その他の権利をたと認定し、Yに対し損害賠償等の支払を命ずる有している。2001年のフランチャイズ契約
（
「FDA」
）

仲裁判断（本件仲裁判断）が下された。

により、Xは、クウェートの企業であるAに対し、本件訴訟は、Xが、英国の裁判所に本件仲裁判

1）Enka Insaat Ve Sanayi AS (Respondent) v OOO Insurance Company Chubb (Appellant) [2020] UKSC 38. JCAジャーナル67巻12号（2020年）28頁参照。なお、この問題に関する日本法については、拙稿「仲裁合意の準拠法・再論」
JCAジャーナル68巻1号（2021年）10頁参照。
2）https://www.supremecourt.uk/cases/docs/uksc-2020-0036-judgment.pdf

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連載：国際商事仲裁ADR判例紹介（21）

断の執行を求めて提起したものである。原審であ効性の準拠法に関する結論は、本件に直接に適用る控訴院（Court of Appeal）は、2020年1月20日、できない。Enka事件では、裁判所が適用した国①FDA条項によれば英国法が仲裁合意を規律す

際私法規則は、英国コモンローであったからである旨の明示の選択が定められていたこと、②英国る。本件では、1996年法第103条（2）（b）に定法によればYは仲裁合意の当事者とはならないこめる規則が適用される。

となどを理由に、Yに対して本件仲裁判断の執行

Enka判決の129段落で、仲裁合意を含む契約を規はできないとの略式判決を下した。そこで、Xが律するための法選択が、通常、条約第5条（1）（a）

英国最高裁に上告したのが本件である。

の第1規則を満たすのに十分なものとすべきである

なお、本件訴訟が提起される前に、Yは、フラとの見解を示した。条約の起草過程からみても、当ンスの裁判所で本件仲裁判断の取消しを求める訴

事者の指定は明示的なものに限られない。そうするえを提起しており、本件仲裁判断について、フラと、仲裁条項を含む書面での契約における法選択条

ンスと英国とで並行して2つの国の裁判所で訴訟項が、通常、当事者による仲裁合意の準拠法の「指が係属した状況（国際訴訟競合）になっていた。

定」であるとの結論を否定することは困難であろう。

フランスでは、英国控訴院で判決が下された後のさらに、Enka判決の136段落で考察したとおり、仲2020年6月23日に、パリ控訴院がYの取消しの申裁合意の有効性の準拠法が、仲裁判断の前か後かに立てを棄却したため、Yは、これを不服として破よって異なることは、非論理的である。従って、準毀院に上告を行っている。

拠法を決定する原則も、同一であるべきである。

上告審では、①どの法が本件仲裁合意の準拠法

本件では、FAにおいて、本契約が英国法に規となるか、②英国法が準拠法となる場合に、Yが律されるとの条項が置かれていた。本契約は仲裁

仲裁合意の当事者となるか、③控訴院が略式判決条項を含むものであった。当事者が、全ての契約を下したことが正当か、の3つの問題が論点と条項に適用すべき法として英国法を選択した際なったが、本稿では、①の論点だけを扱う。

に、仲裁条項を除外する意図を有していたと推認する理由はない。従って、当事者が仲裁条項の準

【判旨】
上告棄却。

拠法として指定した法令は、英国法である。
以上のとおり、仲裁合意の有効性の準拠法は、「外国仲裁判断の承認及び執行に関する条約

英国法である。英国法によれば、YがFAの仲裁（ニューヨーク条約）」（以下「条約」と略す）の合意の当事者とならないとした控訴院の結論は正

規定は、
1996年仲裁法（1996年法）の第3部によっ当であった。手続上、仲裁判断の承認及び執行をて、イングランド及びウェールズの国内法とされ拒否する略式判決を控訴院が下したことも正当でている。Yが本件仲裁判断の執行に抵抗できる唯あった。従って、上告を棄却する。

一の事由は、条約第5条（1）（a）及び1996年法第103条（2）（b）に基づき、仲裁合意の無効を主張することである。問題となるのは、どの法が仲裁合意を規律するかである。

【コメント】
本件のKabab-Ji判決は、Enka判決と同様に、仲裁条項を含む契約において当事者が契約準拠法を

Enka判決の128段落で検討したとおり、条約第選択している場合に、通常は、当事者が当該契約5条（1）（a）は、統一的な国際私法規則を定め準拠法を仲裁合意の有効性の準拠法としても黙示ており、仲裁合意の有効性の準拠法として、第1的に選択していると解することができる旨を明らに、当事者がその準拠法として指定した法令、そかにした。英国最高裁の判決であり、また、ニューの指定がなかったときは、第2に、仲裁地法によヨーク条約第5条（1）（a）の解釈においても、実るとしている。

務的にも大きな影響を与えるものと思われる。

Enka判決の170段落で要約した、仲裁合意の有69巻3号［2022.3］

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国際商事仲裁ADR文献紹介（23）関西大学大学院法務研究科教授

酒井 一 Hajime Sakai

UNCITRALモデル法16条が規定するKompetanz-

従来の傾向に変化をもたらした。仲裁を望まない

Kompetenzに関するアメリカにおける状況を分析

当事者に、裁判官でなく仲裁人による判断を強要するVictria Korynevych, Revising Kompetenz-

すべきでないとした。

Kompetenz and Arbitrability in the U.S.

アメリカ仲裁法における「明確かつ一義的」授Supreme Court: Vicious Circle of Delegation

権の基準が問題となるが、これまで最高裁においClauses and Carve-out Provisions in Henryて、特定の事案ごとの判断がされたことはあるが、Schein Inc. v. Archer and White Sales Inc., The

統一的基準が示されたことはない。それゆえ、下International Journal of Arbitration 2021 Vol.87

級審は、当事者意思の解釈のもと無限定な裁量権

Issue1 pp.121-139を紹介しよう。判例評釈に近が与えられることになる。

い内容であるが、巡回裁判所間での相違を指摘し、仲裁除外条項によって「明確かつ一義的」であ

仲裁可能性に関するアメリカ裁判所の姿勢を窺う

ることが否定されるかが重要な論点となる。最高

ことができる論稿である。内容は以下のとおりで裁は、Henry Schein v. Archer & White Sales事ある。

件において、下級審に対して明確かつ一義的かにアメリカ仲裁法は、80カ国以上の国がそのまつき判断するよう令状を発した。この事件では、

まの形で制定法化しているモデル法16条を反映

仲裁に好意的な判断を行う第9巡回裁判所と反対する規定を持たない。仲裁廷が仲裁可能性についの傾向にある第2巡回裁判所の相違について判断て判断する権限を有するのか、さらにその範囲如する機会ともなった。

何という問題が生じることになる。

Henry事件では、歯科器具の販売を業とする企

1995年以前の最高裁及び下級審の裁判例は常業間において、アメリカ仲裁規則による仲裁合意に仲裁に好意的であった。Dickinson判決やMosesがされていたが、「差止めを求める請求及び商標判決において「あらゆる争点は仲裁に好意的に解権、営業秘密、その他知的財産権に関する請求」

決されるべき」ことが強調されている。こうしたが除外されていた。Archerが、Henryその他の業傾向からして、当事者が反対の合意をしない限り、者が取引の制限を通謀したとして、損害賠償と抽裁判所ではなく、仲裁延が仲裁可能性について判

象的差止めを併合請求し提訴したところ、Henry

断する権限を有するとされたのは当然である。

が仲裁の抗弁を提出した。明確かつ一義的権限付

1995年に最高裁は、Chicako v. Kaplan事件に与を否定したテキサス地方裁判所の判断に対しおいて、当事者が仲裁廷に対する授権について合て、不服申立てされた。第5巡回裁判所は、「明確意したことの ｢明確かつ一義的｣ 証憑を必要とし、かつ一義的」につき十分な分析をしないまま、差42

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42-43_国際商事仲裁ADR文献紹介（23）.indd 422022/03/02 16:24

連載：国際商事仲裁ADR文献紹介（23）

止請求の主張におよそ理由が認められないことをせることに好意的である。英国仲裁法はFiona Trust

理由に、不服を容れなかった。最高裁は、請求に& Holding Corp v. Yuri Privalov事件で、仲裁廷

理由がないことにより仲裁可能性につき仲裁人へに仲裁可能性についての第一次的判断権を認めの授権に関する当事者の合意を排除することはでる。フランス民事訴訟法は、権限について判断すきないとして控訴審の判断を破棄した。
裁判所は、る仲裁廷の専権的権限を規定する。American

本案について判断できないだけでなく、当事者がBureau of Shipping v. Coproriété Maritime Jules

仲裁人に授権した仲裁可能性についても判断でき

Veme事件で仲裁廷の権限が仲裁の実効性を確立ない。裁判所が判断できるのは、有効な授権の存するためのものとする。カナダも、Dell Computer

否だけである。差戻を受けた第5巡回裁判所は、

Corp. v. Union des consommateursでフランスに除外条項によって明確かつ一義的であることが否倣う。スイスも同じくFondation M. v. Banque X

定されるとした。その際、否定しなかった第9巡事件で仲裁廷の権限を保護する。

回裁判所と否定した第2巡回裁判所を参照とした。
仲裁条項における除外条項によって授権が常にArshit Kappor, Kartikey Sanjeev Bhalotia,

否定されるならば、仲裁人への授権と言う概念がEnforcement of Arbitral Awards in the New

抹消されてしまう。絶対的無限定の仲裁条項だけ

Insolvency Regime: A Need for Harmonizing theが明白かつ一義的とされることになるが、それはHostility, The International Journal of Arbitration

実際には存在しない。

2021Vol.87 Issue4 pp. 507-528は、倒産法が手

第5巡回裁判所の理由によると、濫用されがち続の集中化を目指し、分散化を志向する仲裁手続になり、判断権者漁りとなる。すなわち、抽象的はこれと緊張関係に立ち、調和の必要があるとのな、根拠に乏しい差止請求を併合することによっ問題意識のもと、2016年に制定されたインド倒て、仲裁を回避できることになる。

産法における仲裁と倒産手続との関係を分析す

除外条項による裁判所への自動的授権は最高裁る。論稿の要点は以下のとおりである。なお、イの先例に反する。理由のないことが明らかである

ンド倒産法に関してジェトロ・チェンナイ事務所

場合には、仲裁可能性につき仲裁延に判断させるの解説が参考となる(https://www.jetro.go.jp/ext_のは時間と費用の無駄であるとの主張に対して

images/_Reports/02/2017/361292f6b904e9a1/

は、最高裁は、請求に理由のないことが明らかで

inrp-01703.pdfを参照）。

あると判断することが困難であるとして、これを倒産手続が開始されるとモラトリアムが発せら却けた。一見して全く理由がないようにみえるとれ、モラトリアム期間中には訴訟等の手続の禁止

しても、裁判所ではなく仲裁人が判断すべきなのが規定されているが、仲裁手続は禁止の対象に含である。明白かつ一義的というのは全く理由がなまれない。モラトリアムにかかわりなく、仲裁のいというよりは寛大な基準である。

手続を開始し、審理・判断することは可能である。

仲裁廷に仲裁可能性について授権する仲裁規則

モラトリアム期間中に仲裁判断が出された場合、の組込は明白かつ一義的授権という要件を満たその仲裁判断を執行することは許されない。債権す。アメリカ仲裁協会規則7条は、仲裁が仲裁合者は裁判所が指定した倒産専門家に届出をするこ

意の成立、適用範囲及び有効性を含む仲裁可能性とになる。モラトリアム期間後に出された仲裁判について判断する権限を有する、と読むことがで断の執行も、倒産手続遂行後における免責の原則

きる。Petrofac, Inc. v. DynMcDermott Petroleum

により許されない。モラトリアム期間後に出されOperations Co.事件で、第5巡回裁判所は、仲裁

た外国仲裁判断に関しては、倒産手続前の債務が条項へのアメリカ仲裁協会規則の組込を明白かつ免責の対象とされることから、免責規定の適用が一義的授権と認めた。

なく、執行可能となるが、公序に反しないか慎重

外国の判例も仲裁廷に仲裁可能性につき判断さに判断されるべきである。

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外国判決の承認・執行に関する新しいハーグ条約（13）

一橋大学大学院法学研究科教授

竹下啓介 Keisuke Takeshita

本連載は、2019年7月2日にハーグ国際私法会議

1. 判決の承認・執行に関する手続の規律（1項）の外交会議第22会期で採択された「民事又は商事

外国判決については、その承認・執行が求めら

1）に関する外国判決の承認及び執行に関する条約」

れた国（以下「承認国」という）において、承認（以下「判決条約」という）の逐条解説である。

や執行可能性についての宣言の裁判がされたり、今回は、判決条約の13条から15条までを解説する。

執行のための登録手続がされたりする場合がある。判決条約13条1項は、判決条約に別段の定めがない限り、これらの裁判や手続が承認国の法に

第13条

よって規律されることを明示している。ただし、手続に関する事項として、国内法上条約に定めの第13条

ない承認・執行の拒否事由を規定することは認め

手続られず、この点は専ら判決条約によって規律され

１ 判決の承認、執行の宣言又は執行のためる（判決条約4条1項第2文参照）。また、承認国の登録の手続、及び判決の執行は、この条法に委ねられるこれらの手続に過度の時間がかか

約に別段の定めがない限り、承認又は執行り、円滑な判決の承認・執行を実現するという条を求められた国の法律によって規律される。

約の趣旨に反する事態が生じることは問題である

承認又は執行を求められた国の裁判所は、ため、第2文において、迅速に手続を進めなけれ

迅速に手続を進めなければならない。

ばならないことが条約上の義務として規定されて

２ 承認又は執行を求められた国の裁判所は、いる。これらの手続に関する規律は、2005年の「裁他の国で承認又は執行が求められるべきで判所の選択合意に関する条約」2）（以下「管轄合あることを理由として、この条約に基づく意条約」という）14条にも同じ規律が設けられ承認又は執行を拒否してはならない。

ていた。そして、これと同様の規定が特別委員会
第1回会合に提出された作業部会草案3） の中でも12条1項として提案され、変更されることなく判

1）Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters, concluded 2
July 2019. なお、条約本文やその解説報告書であるFrancisco Garcimartín and Geneviève Saumier, Explanatory
Report on the Convention of 2 July 2019 on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or
Commercial Matters（以下では「判決条約解説報告書」という）を含め、ハーグ国際私法会議の文書については、その多くが<http://www.hcch.net/>で閲覧可能である。

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連載：外国判決の承認・執行に関する新しいハーグ条約（13）

決条約の条文として規定された。

るため、判決国法の期間の制限に服することとな

この規定によれば、例えば、承認・執行の裁判手る6）。他方で、承認国法における期間の制限を適用

続における承認要件等の審査に関する事実認定、特することができるかについては検討を要する。判に証明責任の問題については、基本的には承認国の決条約13条1項で示されるとおり、手続に関する問手続法に委ねられることとなる。ただし、判決条約

題について承認国法によることからすれば、当該中に別段の定めがある場合にはそれが優先する。例

規律も適用されることとなりそうであるが、そう

えば、判決条約7条1項（a）の送達に関する承認・すると判決条約に明示されていない国内法に基づ執行の拒否事由について、解説報告書においては、

く執行拒否を認めることとなる。特に、外国判決

欠席判決ではない判決が下された場合について、判に基づく執行を求めることができる期間が（国内

決国（判決を下した締約国をいう。以下同じ）の手判決と区別して）極端に短く設定されている締約続で被告であった判決債務者が7条1項（a）の拒否

国にこの点に基づく執行拒否を認めることは、締事由の存在を証明しない限り、適法な送達がされた

約国間の条約上の義務の不均衡を生じさせることことが仮定されるとして、判決債務者が証明責任をとなり問題である。このように、承認国法の期間4）負うことが指摘されている 。

の制限による執行拒否が認められるか否かは、判決条約の定める締約国の義務に関する事項である

2. 判決と期間の制限

ため、慎重な検討を要する。

特別委員会及び外交会議第22会期の議論の中でまた、このような期間の制限を手続問題と実体は、判決条約13条1項との関連で、当事者が判決の問題のいずれと位置付けるかについては各国で執行を求めることができる期間の制限の問題につ区々である7）ため、問題を複雑化させることとなる8）。

いて検討がされた5）。判決条約4条3項により、判決承認国で実体問題と位置付けられ、判決の基礎とは、あくまで判決国で効力を有して執行可能であなる権利の準拠法によって権利の時効期間等が定る場合にのみ承認国で承認・執行されることとなめられると解されている場合には、そのような時

2）Convention on the Choice of Court Agreements, concluded 30 June 2005. なお、以下では同条約の解説報告書（Trevor Hartley and Masato Dogauchi, “Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements
Convention”）を「管轄合意条約解説報告書」という。条約及び解説報告書の日本語訳は道垣内正人編著『ハーグ国際裁判管轄条約』（商事法務、2009年）313頁以下に掲載されている。
3）“Proposed Draft Text on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments”, drawn up by the Working
Group on the Judgments Project, Prel. Doc. No 1 of April 2016 for the attention of the Special Commission on the
Recognition and Enforcement of Foreign Judgments.
4）判決条約解説報告書パラグラフ301。なお、欠席判決の場合には、判決債権者は送達がされたことを証する文書を提出しなければならず（判決条約12条1項（b）参照）、それがされなかった場合の対応は承認国の法に委ねられている。
判決条約解説報告書パラグラフ302。
5）Cf. Permanent Bureau, “Limitation period on the enforcement of foreign judgments in the context of the 2018draft Convention,” Prel. Doc. No 11 of May 2019. 外交会議第22会期で提出されたこの文書は、特別委員会における議論や、各国法や条約等における期間の制限の取扱いについて取りまとめたうえで、期間の制限に対するあり得る選択肢を提示する内容のものである。
6）判決条約解説報告書パラグラフ310。
7）Permanent Bureau, supra note 5, paras. 21-42.
8）日本においても、純国内的な事案の判決に関するこのような期間の制限については、民事執行法等に規定はなく、
民法169条1項に規定されているため、実体法上の問題との位置付けが与えられているといえる。ただし、渉外事案の判決の場合に、この問題を実体問題と手続問題のいずれと位置付けるのか、すなわち、判決の基礎となる権利の準拠
実体法によって規律すると考えるのか（このように解する場合には、外国判決の執行との関連では、判決の基礎となる権利の準拠法がどのように定まるのか、日本の準拠法選択規則によって定まるのか、あるいは、判決国で実際に適用された準拠実体法となるのか問題となる）、手続的な問題として日本の民法169条1項の規定が判決の基礎となる権利の準拠実体法の如何にかかわらず適用されることとなるのか、確立した判例法理等はない状況である。

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効期間等の経過によって執行は認められないこと

れらの制限、特に、他国での承認又は執行がよりとなりそうであるが、判決条約がそれを許容して適切であることに基づく手続の拒否が認められないるのか、必ずしも明らかでないのである。

いことを規定している。

以上の問題状況の中で、判決条約作成の議論にこの規定は、特別委員会第1回会合に提出されおいては、①承認国法上の期間の制限による判決

た作業部会草案において12条2項として提案されの執行の拒否を認める規定を設けるか、②承認国ていたものであり、これが変更されることなく、法における外国判決と国内判決の取扱いについて

判決条約の条文として規定されるに至った。なお、

差別禁止を規定するか、といった点が議論された。

管轄合意条約に同様の文言はないものの、同条約

しかし、結論的には、これらについて特段の規定が定める判決の承認・執行の拒否事由を越えて、は設けられなかった。各国法の規律の異なりから承認・執行の拒否が認められることはないので、すれば、期間の制限の問題について条約上特定の実質において規律に変更はないといえる。その意

解決を与えることは困難であったものと考えられ味で、判決条約14条2項は確認的な規定であるとる。判決条約解説報告書においては、この問題に評価することもできる。

ついては承認国に委ねられるとされ、承認国は、
自国法の期間の制限の規律を適用することも、判決国法を適用して判断することも、判決の基礎と

第14条

なる実体権の準拠法上の規律によると解することも、いずれも可能であるとされている9）。ただし、第14条

判決条約解説報告書も指摘するように10）、承認国手続の費用も判決条約の締約国である以上、外国判決につい１ ある締約国において他の締約国の裁判所て国内判決と区別して不合理に短い期間の制限をで下された判決の執行を申し立てる当事者規定するといった条約の趣旨に反する国内法を適に対して、その者が外国人であること又は用することは、誠実な条約上の義務の遵守という執行が求められている国に住所若しくは居観点から問題があろう。

所を有しないことのみを理由にして、いかなる名称であっても、担保、保証又は供託

3. 承認・執行手続とフォーラム・ノン・コンビ
ニエンス（2項）

を要求してはならない。
２ 第1項又は手続が開始された国の法律によ外国判決の承認・執行に関する裁判手続につい

り担保、保証又は供託に関する要求が免除さて、多くの国では、判決の承認・執行を求める判れた者に対してある締約国で手続の費用又は決債権者の利益があれば、国際裁判管轄等の要件

経費の支払が命じられた場合、その命令は、を問題とすることなく手続を実施することとな

命令により利益を受ける者の申立てに基づる。他方で、承認・執行に関する手続を実施する

き、いずれの他の締約国においても執行する要件として判決債務者の資産等の所在を求める国ことができるものとされなければならない。

や、他国での執行がより便宜であるとしてフォー

３ いずれの国も、第1項を適用しない旨の宣

ラム・ノン・コンビニエンスの法理によって手続言をすること、又は自国のどの裁判所が第1を行わないことを認める国11） があるが、このよ項を適用しないかを宣言によって指定する

うな国内法による承認・執行の制限は実質的に条ことができる。

約と抵触するものである。そこで、2項では、こ9）判決条約解説報告書パラグラフ312。
10）判決条約解説報告書パラグラフ313。
11）判決条約解説報告書パラグラフ319。

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連載：外国判決の承認・執行に関する新しいハーグ条約（13）1. 承認・執行に関する手続費用

1999年の「民事及び商事に関する国際裁判管轄権及判決条約14条においては、承認国における承び外国判決に関する条約準備草案」15）31条や、そ認・執行に関する手続の費用について規定が設けの後に2001年の外交会議第20会期（前半）の結果にられている。1項では、外国人であること又は執ついて事務局及び共同報告者によってまとめられた

行が求められている国に住所若しくは居所を有し2001年暫定テキスト16）の31条に、この点が規定さないことのみを理由として、執行を求めた者に対れていた。しかし、管轄合意条約の作成の議論におして手続の費用についての担保等を求めてはなら

いては、一部の代表から懸念が表明され、結果としないこと、2項では、担保を求めない代わりに、てこの点に関する規定は設けられなかった17）。

執行を求めた者に対して費用の負担が命じられた判決条約作成の議論においても、作業部会草案

場合に当該命令が他の締約国で執行されるべきこの中にはこの点を規律する条文はなかった。しかと、さらに、3項では、締約国に1項の規定につし、特別委員会第1回会合において、手続の費用いて適用しない旨の宣言を認めることが、それぞに関する担保の提供等についての提案がされ、同れ規定されている。これらの手続の費用に関する会合の結果として作成された2016年条約準備草問題は、国際的な司法アクセスに関する問題であ案18） の13条にブラケット付きで規定が設けられり、同様の規定は、ハーグ国際私法会議で採択さた。そして、特別委員会第2回会合で議論が進展12）れた1954年の「民事訴訟手続に関する条約」 （以し、同会合で取りまとめられた2017年2月条約草下「民訴条約」という）17条・18条や、1980年

案19）16条において、2016年条約準備草案13条のの「司法アクセスに関する条約」13）（以下「司法内容に加えて、判決条約14条2項に相当する執行

アクセス条約」という）14条・15条に、それぞを求める手続の費用に関する命令の締約国におけれ規定されている。また、外国判決の承認・執行

る承認・執行についての条文がブラケット付きでとの関係においても、1971年の「外国判決の承規定された。その後、特別委員会第4回会合の結認及び執行に関する条約」

14）

16条・17条に類似の規定が設けられている。
判決プロジェクトにおける議論の中でも、元々、果として作成された2018年5月の条約草案20）15条
では、判決条約14条の3項に相当する宣言の規定が加えられると共に、全体としてブラケットが外12）Convention on Civil Procedure, concluded 1 March 1954.
13）Convention on International Access to Justice, concluded 25 October 1980.
14）Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters,
concluded 1 February 1971.
15）“Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters adopted
by the Special Commission on 30 October 1999 and Report by Peter Nygh and Fausto Pocar”, Prel. Doc. No 11 ofAugust 2000 for the attention of the Nineteenth Session of June 2001, in HCCH, Actes et documents de la Vingtième
session (2005), Tome II, p. 190 et suiv. なお、道垣内編著・前掲注2）50頁以下に、日本語訳が掲載されている。
16）“Summary of the Outcome of the Discussion in Commission II of the First Part of the Diplomatic Conference
6-20 June 2001 – Interim Text”, prepared by the Permanent Bureau and the Co-reporters, in HCCH, supra note 15,
p.620 et suiv. なお、道垣内編著・前掲注2)252頁以下に、日本語訳が掲載されている。
17）Cf. Permanent Bureau, “Information Document on Provisions of Costs”, Info. Doc. No 5, pp. 2-3. この特別委員会
第2回会合でハーグ国際私法会議事務局から提出された文書においては、管轄合意条約で規定が設けられなかったことの理由として、既に民訴条約及び司法アクセス条約があり、管轄合意条約で司法アクセスの分野に踏み込むべきでないといった点についてのニュージーランド代表の発言が掲げられている。Cf. HCCH, Actes et documents de laVingtième session (2005), Tome III, p. 451.
18）“2016 Preliminary Draft Convention”, Work. Doc. No 76 E revised of the Special Commission on the Recognition
and Enforcement of Foreign Judgments.
19）“February 2017 Draft Convention”, Working Document No 170 E revised of the Special Commission on the
Recognition and Enforcement of Foreign Judgments.

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された。そして、外交会議第22会期の議論を経能性がある場合であり、原告等が日本に財産を有て若干の文言の修正がされ、判決条約14条が規していないことに基づいて担保の提供を求めるこ

定されることとなった。以上の経緯に鑑みると、とが可能であること23） からすると、条約上の義管轄合意条約採択に向けた議論で表明されていた務として担保提供を免除しなければならない範囲

懸念について、判決条約14条3項で条文の不適用は、それほど広くないと考えられる。

の宣言を認めることによる妥協が実現され、条文

仮に日本が判決条約を締結した場合には、民訴条約への対応と同様に24）、外国判決についての執が規定されるに至ったと考えられる。

行判決請求訴訟に関しても、民事訴訟法75条1項
2. 手続費用についての担保等（1項）に規定する訴訟費用の担保について免除する特則

判決条約14条1項では、外国人であること又はの規定が必要となるであろう。この点について、

21）

民訴条約17条の実施法である民事訴訟手続に関を有しないことのみを理由として、執行を求めたする条約等の実施に伴う民事訴訟手続の特例等に者に対して手続の費用についての担保等を求めて関する法律10条では、「民訴条約の締約国に住所、はならないことが規定されている。この規定の趣事務所又は営業所を有する締約国の国民」を対象

旨は、民訴条約17条や司法アクセス条約17条等

として、日本に住所、事務所及び営業所を有しなと同様に、国籍や住所等を理由とする担保提供義いときでも、訴訟費用の担保を供することを免除

務に関する差別の禁止にあると考えられる22）。規されるとしている。民訴条約17条も、国籍や住定の文言のみからすると、外国に住所を有する外所又は居所を理由として担保等の提供を求めるこ国人について、住所と国籍の双方を理由として担とを禁止しているに過ぎず、日本に財産が所在し保等を求めることは可能であるようにも思われるないこと等を理由として担保等の提供を求めるこが、このように解すると、外国に住所を有する日とは許容していると解されることからすると、日本人と外国人とで国籍を理由に異なる取扱いがさ本では条約上の義務よりも広く担保等提供についれることとなり、差別の禁止の趣旨に反することて免除を認めているといえる。他方で、判決条約となる。そのため、このような解釈は妥当でなく、の免除の対象となる当事者は、締約国に住所、事この規定については国籍や住所等を理由として担

務所又は営業所を有する締約国の国民に限られて保等の提供を求めることはできないと解することおらず、非締約国の国民や、非締約国に住所、事が条約の趣旨に沿うであろう。ただし、外国に住務所又は営業所を有する者も、締約国で下された所を有する外国人や日本に事務所又は営業所を有判決との関係では対象となる25）。そうすると、締しない外国法人等に対して、他の理由に基づいて

約国内に財産を有しない者も対象となることが想担保等の提供を求めることは可能である。担保提定されるため、2項で規定される手続費用支払命供の必要が生じるのは原告等が日本国内に財産を令に関する締約国の執行義務のみでは、日本での有しておらず、訴訟費用の支払が確保されない可裁判についての訴訟費用の支払を確実にすること執行が求められている国に住所若しくは居所

20）“Draft Convention on the recognition and enforcement of foreign judgments in civil or commercial matters
prepared by the Special Commission of May 2018”, Work. Doc. No 1 E of 29 November 2018 for the Twenty-Second
Diplomatic Session.
21）判決条約解説報告書脚注238によれば、常居所でない点は、司法アクセス条約14条1項に倣ったためであるとされている。
22）Cf. Gustaf Möller, “Explanatory Report on the Convention on International Access to Justice”, in HCCH, Actes
et documents de la Quatorzième session (1980), tome IV, pp. 281-281.
23）判決条約解説報告書パラグラフ321。
24）民訴条約に関する訴訟費用の担保については、浦崎浩「訴訟費用の担保」高桑昭＝道垣内正人編『新・裁判実務体系3国際民事訴訟法（財産法関係）』（青林書院、2002年）260頁以下を参照。

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連載：外国判決の承認・執行に関する新しいハーグ条約（13）ができない場合も起こり得ると考えられる。仮に題であろう。このような手続費用の支払命令につそのような場合に訴訟費用の回収が困難となるこ

いても、条約上の拒否事由に基づく執行の拒否はとを回避しようとするならば、民訴条約とは異な認められるべきであり、そのような趣旨で本項をり、日本に財産を有しない原告等に対しては訴訟解釈すべきであると考えられる。

費用の担保を求めることも考えられるであろう。
4. 手続費用についての担保等に関する宣言
3. 承認・執行手続の費用支払命令の執行（2項）

判決条約14条3項では、締約国が1項について

判決条約14条2項は、1項の規定又は承認国の適用しない旨の宣言をすることができるとされて国内法により手続費用の担保提供を免除された者いる。手続の費用の担保等の提供を免除する条約に対する手続費用支払命令について、締約国での上の義務に懸念を有する国は、本項の宣言をする

執行を義務づける規定である。これは承認国におことによって義務を免れることが可能である。

いて承認・執行を求める当事者に対する担保提供

ただし、宣言は、それを行った国が条約上の義の免除を認める代わりに、費用支払命令の執行を務を免れることができるという効果のみならず、容易にすることで、手続費用が確実に支払われる

他の締約国も宣言を行った国との関係で相互的にことを確保するためのものである。本案判決に関一定の義務を免れることとなるという効果も有す

する訴訟費用の支払命令については、判決条約3る。このような効果について、本項は明示的に規条1項b号の規定で「判決」の定義の中に含まれ定しておらず、判決条約解説報告書においては、

るが、承認国における承認・執行のための手続に判決を下した国を基準として宣言の効果を検討す

関する費用については定義に含まれていないた

るならば、①宣言を行った国の裁判所が下した判め、規定が設けられたものである。

決について承認・執行が他の締約国で求められた規定の文言上は、承認国での費用の支払命令に場合に、それを求めた当事者は当該他の締約国については例外なく締約国で執行されることを定めおいて担保提供の免除の利益を享受することはでているようにも思われるが、これはあくまで、条きず、また、②宣言を行った国が承認国となり、約上執行されることを規定しているに過ぎず、条承認・執行の申立てを行った当事者に対して手続

約上の執行の拒否事由（判決条約7条1項参照）の費用の支払を命じた場合に、（支払が命じられが認められる場合には、執行を拒否することも可た費用が担保として提供した額を超える場合で能であると解される 。この規定は、主として、

あっても）2項による他の締約国での執行もされ判決国で下された判決の承認や執行が承認国で拒ないという効果が生じるとする28）。ただし、相互否された場合に、承認・執行を求めた当事者が適的な効果としては、当事者に着目して、他の締約切に手続費用を支払うことを確保するためのもの

国は、宣言を行った国の国籍を有する者やその国26）であるとされる

27）

が、そのように承認・執行をに住所等を有する者に対して、免除の利益を否定拒否する裁判の手続費用の支払命令について、自することもあり得るようにも思われ、その効果に国の裁判所が下した判決の承認・執行を拒否されついてはなお検討を要すると考えられる。

た判決国での執行の拒否を一切認めないことは問
25）2001年暫定テキスト（前掲注16）参照）31条は、あくまで、他の締約国の国籍又は他の締約国における常居所を理由として担保等の提供を求めてはならないという規定であったが、判決条約14条1項では、そのような締約国の国籍等に限定する文言はない。
26）判決条約解説報告書パラグラフ322。なお、1971年条約16条においても、このような手続費用の支払命令について、
あくまで条約の下で執行され得ることが規定されていた。
27）2001年暫定テキスト（前掲注16）参照）31条2項に付された脚注171参照。
28）判決条約解説報告書パラグラフ325参照。

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2. 間接管轄としての専属管轄規定との関係

第15条

ただし、国内法による判決の承認・執行は、第6条の規定、すなわち間接管轄としての専属管轄
第15条

規定に従わなければならない。そのため、不動産国内法による承認及び執行の物的権利に関する判決については、それが不動第6条に従うことを条件として，この条約は産の所在地国以外の締約国で下された場合、他の国内法による判決の承認又は執行を妨げない。

締約国は当該判決の承認を拒否しなければならず、国内法に基づいて承認することは認められない。日本では、不動産の物権に関する訴えについ1. 国内法による承認・執行て法定専属管轄は規定されておらず、鏡像原則の判決条約は、
条約上の要件を満たす判決の承認・考え方に従えば、判決国から見て他国（日本を含

執行を締約国に義務づけることで、判決の承認・む）に所在する不動産の物権に関する判決につい

執行の円滑を実現しようとするものであり、あくても、国内法上間接管轄を認める可能性は否定さまで締約国の判決の承認・執行のミニマムスタン

れていない。しかし、仮に日本について判決条約

ダードを設定するものである。そのため、基本的が発効したとすれば、そのような国内法上の外国に、条約を越えて締約国が他国の判決を承認・執判決の承認は拒否しなければならないこととな

行することを否定するものではなく、このことがる。なお、判決条約の非締約国が下した締約国内

判決条約15条で明示されている。この規定は、に所在する不動産の物的権利についての判決は、特別委員会第1回会合に提出された作業部会草案

条約の文言上は適用範囲に含まれない（判決条約15条と同じであり、特別委員会や外交会議第221条2項参照）。しかし、このような判決を締約国

会期の議論で変更されることなく、判決条約に規が国内法上承認することは、明示的に判決条約で定されることとなった。

禁止されていないとしても、不動産所在地国に管轄を専属させるとする条約の趣旨に反する点で問題であろう。

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新時代における商事紛争解決の国際的潮流（7）ESGをめぐる米国訴訟類型と今後の留意点（上）ベーカー&マッケンジー法律事務所（外国法共同事業） 弁護士

吉田武史 Takeshi YoshidaⅠ．本稿の目的

製品に基づく損害賠償請求は、現在、製品に関連する企業の持続可能性に関する取組みに異議を唱

多くの企業が、市場や株主の要求に応じて、えるための訴訟上の手段として利用されている。

ESG（環境、社会、ガバナンス）の情報開示やこうした持続可能性の取組みと結び付けられた、取組みを進める一方で、米国では、企業のESG

製品にかかわる損害賠償請求訴訟では、当初は、における取組み又は情報開示に関する訴訟提起が製品のラベル表示に焦点が当てられ、ラベルに、増加している。
本稿では、筆者が所属するベーカー

対象企業の持続可能性に関する取組みについて、＆マッケンジー法律事務所のシカゴオフィスのメ

不実もしくは誤解を招くような積極的な記載が含ン バ ー に よ り 執 筆 さ れ た「Growing ESG

まれている、または重要な情報が不足しているこ

RISKS：THE RISE OF LITIGATION」1）より、とが問題とされてきた。しかし、近年の事例では、

ESGをめぐる米国での訴訟事例について、ESG

製品のラベルにとどまらず、ESGの年次報告書

に関する企業開示情報の真実性を問題とする訴訟やサステナビリティ報告書、ウェブサイト、その類型と、主に気候や人権に関連した企業活動その他の一般的なマーケティング資料における、不実ものの妥当性を問題とする訴訟類型の2つの観点の記載または誤解を招く記載や、重要な情報の欠か ら 紹 介 し、 こ う し た 紹 介 事 例 を 踏 ま え て、落についても問題とされている。こうした訴訟のESGをめぐる今後の訴訟リスクに付随する留意影響について、未だESG関連の報告書の記載事点について考察する。

項に大幅な変更を生じさせる状況には至っていな
いものの、訴訟事案の中には、手続の早期の段階

Ⅱ．ESGの開示情報に関する訴訟類型
1. 消費者保護に基づく訴訟
従来より、米国消費者保護法制の下では、訴訟で訴えが却下される2）こともなく、本案審理に進み、その後の証拠開示手続を避けるために、和解や是正策の実施に至る事案も増えている。
（1）製品ラベルの不実記載において、多くの消費者製品に関する損害賠償責米国カリフォルニア州は、同州の消費者保護に任が争われてきた経緯があるが、こうした消費者

手厚い法制度のために、消費者訴訟が多く提起さ

1）原文については、https://www.bakermckenzie.com/en/insight/publications/2020/10/growing-esg-risks のリンクから読んで頂くことが可能である。
2）訴訟提起直後の段階において、原告の申立ての不十分を理由として被告によって申し立てられる訴え却下の申立て（Motion to dismiss）に基づくものである。

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れる主な裁判地となっている。こうした消費者訴

裁判所は、合理的な消費者は、当該水滴について、

訟における請求は、一般に、カリフォルニア州法

第三者のグループの名前またはロゴが付されてい3）である、消費者法的救済法（CLRA） 、不正競ない以上、環境的認証を示すものとは考えないで争法（UCL）4）および虚偽広告法（FAL）5）に基あろうと判断している。

づき主張されてきた。すなわち、これらの法律は、

また、企業の事業が環境的に健全かつ安全であ

従来、「100%ナチュラル」や「オーガニック」なることを示す製品ラベルを対象として請求を申し

どの製品ラベルに関する不実の記載または誤解を立てる例もある。例えば、「イルカへの安全性」

招くような記載を理由として、企業に対して損害を製品ラベルにおいて表示しながら、水産会社は、賠償請求訴訟を提起するための法律上の根拠とし実際には、イルカを傷つけるような漁法を用いてて消費者によって利用されてきた。これらの請求いた事案において、同表示がUCL上禁止されての立証責任について、消費者である原告は、請求いる「違法、不公正、または詐欺的な事業行為まの対象となる記載が虚偽のものまたは誤解を招く

たは慣行」および「不公正、欺瞞的、不実またはようなものであり、かつ、合理的な消費者が当該誤解を招くような広告」に違反するとして、消費虚偽の記載または誤解を招くような記載によって者訴訟が提起されている例もある8）。

欺かれたであろうことを証明しなければならない

同様に、消費者用製品の包装資材会社も、製品包とされている（いわゆる「合理的消費者テスト」)。

装のリサイクル可能性について、消費者による訴訟

消費者からの主な主張のひとつとして、製品の提起の対象となっている。例えば、プラスチック製

ラベルが、第三者による製品の認証または検印をコーヒー・ポッド（カプセル）が、「リサイクル可能」

不当に表しているとするものがある。例えば、製と誤解を招くマーケティングをされているとして、品に「グリーンリスト成分」と記載されたラベル

訴訟提起されている事案がある9）。原告は、ポッドが使用されていたが、「グリーンリスト」とは、はリサイクル材料であるポリプロピレンプラスチッ

企業が自社で作成したリストにすぎなかった事案

クから作られているが、国内の自治体のリサイクル

において、消費者は、製品が、第三者によって検施設では、一般廃棄物の流れからポッドほど小さな査され、承認されたとの誤った印象を受けるとす

ものを分離できないことや、取扱説明書にポッド内

る原告の主張が認められた裁判例がある6）。一方のペーパー・フィルターを取り外す必要はないとので、飲料水のボトルに表示された緑色の水滴につ記載があるものの、実際には、ポッド内のペーパー・

いて、環境上の検印と表示が類似することを理由

フィルターが製品のリサイクルを妨げていることなとして「検印」があると誤解を招く表示がなされどを主張している。なお、連邦取引委員会（FTC）ている主張するクラスアクションについて、裁判のグリーン・ガイド10）では、製品は、確立された

7）

所はその主張を却下した事案もある 。同事案で、リサイクルプログラムによって回収、分別等できな

3）米国カリフォルニア州Consumer Legal Remedies Act は、「いかなる人が、いかなる消費者に対して、商品又は役務を販売し、又は賃貸することを目的とし、又はその結果となる取引において行う、不公正若しくは欺瞞的な行為又は慣行の方法」を禁止している（Cal Civ Code §1770(a)(2020)参照）。
4）米国カリフォルニア州Unfair Competition Lawは、「違法、不公平または詐欺的な事業活動又は慣行」及び「不公平、
欺瞞的、虚偽又は誤導する広告」を禁止している（Cal Bus. & Prof. Code§17200〔2020〕参照）。
5）米国カリフォルニア州False Advertising Law は、何人も「公衆の前で……虚偽又は誤解を招く声明、又は虚偽若
しくは誤解を招くことが公知であり、または合理的な注意を払うことによる分かる声明を……行い、流布し、又は行わせること若しくは流布させること」を違法とする（Cal Bus. & Prof. Code§17500〔2020〕参照）。
6）No. 09-00027, 2010 U.S. Dist. LEXIS 654 (N.D. Cal Jan 6 2010参照。
7）Hill v. Roll Int'l Corp., 128 Cal Rptr. 3d 109 (Cal. Ct. App 2011)参照。
8）Gardner v. Starkist Co., No. 19-02561 (N.D. Cal. May 13 2019)等参照。
9）Smith v. Keuring Green Mountain, Inc., 393 F. Supp. 3d 837 (N.D. Cal. 2019) 参照。
10）https://www.ftc.gov/news-events/media-resources/truth-advertising/green-guides参照。

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連載：新時代における商事紛争解決の国際的潮流（7）い場合、また、製品の構成部品の形状、サイズ、そ能な農業、従業員の公平な処遇等に関する記載は、の他の属性など、製品のリサイクル可能性が制限さ

誤解を招くような記載が含まれており、消費者は同れている場合は、リサイクル可能な製品として販売記載を信頼して同社の製品を購入したと原告が主張してはならないと規定されている。

していた事案で、裁判所は、かかる原告の主張を認（2）情報の欠落めなかったものがある12）。裁判所は、原告によって

ESG関連のラベルの不実記載に関する訴訟事問題とされている記載は、将来的・希望的な取組み

案は、早期の段階で訴えを却下される事例は少なに関する記載であり、この文脈では、いかなる重要い一方で、ESG関連のラベルの情報欠落を問題な点においても虚偽であることが証明されていないとする訴訟事案については、早期の段階で訴えがと判示している。その上で、裁判所は、原告は、合却下される事例も多い。こうした訴訟の多くは、理的な消費者を欺くおそれのある事実の虚偽表示

農業関連ビジネスおよび食品会社を主な対象とし（または不作為）を特定できなかったことを理由とて、企業のサプライチェーンにおける人権配慮のして、原告の請求を棄却している。

欠如について製品ラベルで開示されるべきである

対照的に、企業の声明が、その事業に関連する具と主張するものであるが、裁判所は、企業にその体的かつ検証可能な事実に違反していることを理由

ような開示義務はないと結論付けている。
例えば、とする場合、裁判所は原告の請求の審理を認めてい米国第9巡回控訴裁判所は、原告が、被告企業にる。例えば、コロンビア特別区消費者保護手続法

対して、カカオのサプライヤーが児童労働に従事（CPPA）に基づき、サプライヤーによる労働実績

していたことを製品パッケージに記載していなに関する声明や小売業者の監査プログラムに関するかったと主張した事案において、サプライチェー

声明が事実と相違することを問題として、全国の小ンにおける児童労働は、チョコレートの品質等に売業者に対して提起された訴訟において、裁判所は、主として影響を与えるものではない以上、同問題

前者のサプライヤーによる労働実績に関する声明にが特定の消費者にとって重要であると仮定したとついては、本質的に希望的な記載であるとみなし、しても、製造会社がこれを製品ラベルにて開示す

原告主張を却下した一方で、小売業者の監査プログ

る義務はないと判断している 。

ラムに関する主張は、詳細な情報を掲載することに（3）報告書、ウェブサイトおよびその他の販促資

よって希望的声明を超えているとして、訴訟での審

11）

料の記載

理を認めた事案がある13）。同事案において、裁判所

ESGに関する記載が、消費者保護法に違反しは、監査プログラムに関する詳細な説明や統計は、ているかどうかを評価する際、米国裁判所は、将消費者の合理的な購買決定に影響を与える可能性が来的・希望的な取組みに関する記載と具体的・現あり、これらの監査が行われなかったり、監査プロ

実的な取組みに関する記載とを区別し、具体的・セスに関する表明が不正確であると、消費者は誤解

現実的な取組みに関する記載が事実と相違する場を受ける可能性があるとしている。

合にのみ、審理を継続している。

同様に、ワシントン州裁判所が、食品会社のウェ

例えば、被告会社である乳製品加工会社の酪農場

ブサイトに掲載された、同社の環境的に安全な事の従業員が同社に対して賃金・労務訴訟を提起して業慣行に関する記載について、裁判所における審いる状況において、同社のCSR報告書中の、持続可理を認めた事案がある14）。同声明には、影響を受

11）Dana v. Hershey Co., 891 F.3d 857, 859 (9th Cir. 2018)参照。
12）Ruiz v. Darigold, Inc., No. 14-1283, 2014 U.S. Dist. LEXIS 155384 at *2 (W.D. Wash. Nov. 3 2014)参照。
13）National Consumer League v. Wal-Mart Stores, Inc., No. 2015-CA-007731, 2016 WL 4080541 (D.C. Super.Ct.
July 22, 2016)参照。
14）Water & Sanitation Health, Inc. v Chiquita Brands Int'l Inc., No. C14-10 RAJ, 2014 U.S. Dist. LEXIS 70673,**2-3 (W.D. Wash. May 22, 2014)参照。

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ける天然水路のすべての森林を再生することで水公序良俗に反する、または不道徳もしくは不誠実源を保護することや、河川を清潔に保つためにすな行為であるかに注目する。

べての包装ステーションで固形廃棄物を捕捉する

FTC法における禁止事項に加え、ESGに関すことなどが含まれていが、原告は、同社のサプラる声明をする会社は、環境または「グリーン」にイヤーにおける大規模なバナナの単作農法が、地関する声明について失敗を避けるために、FTC

元コミュニティーの飲料水を汚染しており、これの発行するグリーン・ガイドに留意する必要があらの記載は虚偽であると主張した。同事案においる。グリーン・ガイドは、さまざまな環境用語おて、裁判所は、食品会社は、具体的な事実に関すよび概念について企業に有用な指針を提供している記載をしており、原告がこれに依拠するのは合る。但し、この文書は、「持続可能性」に関する理的である旨、判断している。

声明など、環境にかかわる企業の事業またはコン

さらに、食品会社が、同社のウェブサイトやプライアンスの声明まで広範にカバーしているもYouTubeのチャンネルで、同社の農場で飼育されたのではなく、主に企業の製品の販促活動（製品の鳥類は「幸福」で、傷害はないとして、同社の動包装およびラベル、および会社のウェブサイト上

物の人道的扱いに関する取組みを強調し、同社をで行われる声明を含む）に対象範囲は限定されて「動物の管理人」と表現していた一方で、同社は環いる。

境規制に準拠しておらず、動物虐待や非人道的扱

そのため、FTCによる執行は、主に製品の内いを行っており、企業の声明と矛盾していると主容や属性に関する企業の不実表示を対象としてい張し、消費者団体が訴訟を提起した事案がある15）。

る。例えば、マットレスの大部分が有機素材ではないにも関わらず、「有機素材」のベビーマット

2. 連邦取引委員会（FTC）による執行レスとして製造・販売していた企業に対し、連邦

米国において、連邦レベルでは、ESG報告書

取引委員会が執行を行っている事案がある16）。まを作成する企業は、連邦取引委員会法（FTC法）

た、FTCは、塗料が排出ガスを出さないまたはに基づく反競争的、欺瞞的および不公正な事業慣

無揮発性有機物であるとする、根拠のない安全性

行を規制するFTCによる執行リスクに直面するの声明および不適切な声明について、多くの塗料可能性がある。FTCが、企業の行為が不当に欺会社を執行の対象としている17）。さらに、自動車

瞞的であると判断する上では、企業が実際に消費製造会社による、排出量の削減が事実に反する「ク者を欺いたことは必要ではなく、さらには欺く意

リーン・ディーゼル」広告キャンペーンに対して図があったことも必要ない。
「欺瞞的」であるとも、同様の執行を行っている18）。

判断されるためには、当該状況において合理的に

また、FTCは、サプライチェーンに関する企

行動する消費者を、不利益な方向に誤導する可能業の声明にも関心を示している。例えば、高級ア

性の高い、表明、不作為または慣行が認められるパレル会社が、同社のアパレルに使われているガ必要がある。また、FTCは、不公正な取引方法

チョウの扱いに関して不当な表示をしていたとさの認定にあたって、消費者利益を害する、既成のれる事実について調査を行った事例がある19）。当

15）Food & Water Watch Inc. v. Tyson Foods Inc., No. 2019-CA-004547 (D.C. Supet. Ct .July 10, 2019)参照。
16）https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2017/12/ftc-approves-final-consent-order-moonlight-slumberllc参照。
17）https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2017/07/paint-companies-settle-ftc-charges-they-misledconsumers-claimed参照。
18）https://www.ftc.gov/news-events/press-releases/2016/03/ftc-charges-volkswagen-deceived-consumers-its-cleandiesel参照。
19）https://www.ftc.gov/system/files/documents/closing_letters/nid/2019-06-17_canada_goose_closing_letter.pdf参照。

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連載：新時代における商事紛争解決の国際的潮流（7）

該事案においては、FTCが執行するには至って

則9（b）に基づく高度なレベルでの立証が必要いないが、これは、アパレル会社が自主的に是正とされる。

措置を講じ、問題のある広告請求を取り除き、マー

ESG報告に関連する証券訴訟の大半は、会社

ケティング資料における業務慣行を明確にする決の株価下落に続く重大な事件や事故後に提訴され定に至ったことに影響したとされている。

ている傾向がある。たとえば、食品企業グループの持株会社の投資家が、同持株会社がグループ内

3. 証券訴訟の特定の鶏肉において抗生物質と残留薬物の点でESG情報を公表している米国上場企業は、連問題がある試験結果を知っていたとの報告が出さ

邦証券取引法に基づく潜在的な訴訟上の法的責任れた後、株価が下落したことに対して訴訟を提訴にも留意すべきである。訴訟の数としては限定的した事案がある20）。かかる訴訟において、投資家であり、ESGの文脈で証券訴訟における損害賠の原告らは、同持株会社が、企業の行動規範や投償請求など法的請求を基礎付ける事実について立資家との会議において、同社の食品の品質と安全証することは困難であるが、裁判所は上場会社に性、および厳格な食品安全基準とプロトコールに対する証券詐欺での損害賠償請求を審理すること関する公式声明を発表しているものの、これは同を認めており、少ないながらも個々の役員および社において暴露されたサプライチェーンの問題と取締役に対する請求についても審理を認めている

矛盾し、規則10b-5に違反していると主張した。

例もある。また、
こうした一連の判例法において、

もっとも、第一審裁判所であるケンタッキー地方

連邦証券法の下では提訴ができない抽象的な裁判所はかかる主張を認めず、第6巡回控訴裁判

ESGの声明と、証券訴訟での請求の基礎となり所による控訴においても、かかる第一審裁判所でうる重大な虚偽表示との間に、境界線があることの判断は支持されている。

を明らかにされつつある。以下、詳述する。

すなわち、ケンタッキー地方裁判所は、原告が証券取引法に基づくESG関連の証券訴訟につ重大な不実表示を立証していないと判断するに際いて、虚偽または誤解を招く虞のある証券報告書

して、問題とされる企業の声明は「確定的なものの提出について法的責任を課す連邦証券取引法

ではなく、測定可能なものにも結び付けられてお18条に基づき提訴されたESG関連の訴訟は存在らず、合理的な者が証券投資判断を行うにあたっしないものの、上場会社は、米国証券取引委員会て重要と考える事項を何も伝えるものではない」（SEC）への正式な提出書類以外に提出した声明、と判示した。また、同地方裁判所は、同社の行動

すわなち、ESGに関わる自主的な公表事項に対規範における食品安全プログラムに関する声明はして責任を負う虞がある。証券詐欺にかかる請求「あいまいかつ主観的であり、経営者の意見のみの共通の基礎としては、証券取引法第10b-5条おを証明し、または依拠できる情報というよりはむ

よびSEC規則第10-b条が存在し、証券の売買にしろ希望観測的な情報から導き出されたものであ関連して、重大な事実の虚偽または誤解を招くよる」と判示した。第6巡回区控訴裁判所はさらに、

うな記述または重大な事実の省略を禁じている。

「企業行動規範を、企業が希望することではなく、

さらに、立証責任の点では、被告が詐欺、操作の企業が実際に何を行うかについての声明として扱目的または故意に重大な不実表示または不作為をうことは、行動規範の目的を根本から変化させる行ったことについて原告が立証責任を負い、さらことになってしまう」と述べている21）。

に、SEC規則10b-5の主張は、詐欺に基づく主張

また、ニューヨーク地方裁判所でも、食品チェーであることを理由として、連邦民事訴訟規則の規ン企業の事件で同様の判決が下されている例があ20）In re Yum! Brands, Inc. SEC itig., 73 F. Supp. 3d 846, 857 (W.D. Ky. 2014)参照。
21）Bondali v. Yum! Brands Inc., 620 Fed. App'x 483, 490 (6th Cir. 2015)参照。

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る22）。同訴訟において、原告の投資家は、被告企

サステナビリティ報告書を含む公表上の報告書に業が製造加工および食品安全手続の詳細とリスクおける記載が虚偽表示にあたるとされ、数年間にを開示していなかったことが原因となって、同食

わたり証券詐欺訴訟の対象となっている24）。こう品チェーンでの食品由来の感染病の流行が生じたした証券詐欺訴訟は、度重なったダム崩壊後、提際、同企業の株価が下落したと主張した。また、訴されている。いずれの訴訟においても、ニュー

原告は、被告企業はSECへの提出書類やプレス

ヨーク地方裁判所は、引用された公表の声明を分リリースで、品質保証やサプライチェーンを通じ析し、多くの声明は、同社が環境、健康、安全問た原材料のトレーサビリティなどの点において、題に関して講じている、または講じてきた積極的

多くの重要な虚偽表示を行っていると主張した。

措置に関連する「現在または歴史的事実」の表明

これに対して、裁判所は、原告が主張する被告企であると認めた上で、ダムの安定性を監視するた業による情報の非開示は、同社が実施している食めの既存の活動に関する具体的な表明は、証券取品安全プログラムおよび手続に関する声明に抵触

引法第10b-5条の請求の根拠となることを認めてするものではなく、むしろ被告企業のプログラム

い る。 両 当 事 者 は、 被 告 企 業 が 和 解 ク ラ ス におよび手続の実施に対して、難癖をつけるもので2500万米ドルを支払うことを要求する和解案にあるとして、原告の請求を認めなかった。

合意し、2020年6月、裁判所は和解案を承認する

以上の事例とは対照的に、米国上場企業が、企判決を下している。もっとも、その後も一部の訴業の声明や、安全衛生プログラムや業務に関する

訟については、被告企業の経営幹部を被告としてコミットメントに対して、より大きな賠償責任リ訴訟が継続した。

スクを経験している事例もある23）。例えば、2010

別の最近の例として、石油会社の投資家の原告

年のメキシコ湾における原油流出事故の後、多くが、石油会社に対して、気候変動リスクに関するの投資家原告から石油メジャー企業に対する訴訟

声明を問題として訴訟が提起された例がある25）。

が提起され、これらの複数の訴訟は最終的には一問題とされたのは、同石油会社が公表した気候変

つの広域係属訴訟に統合されている。原告らは、動報告書である。この報告書には、同社が業務指

同企業は、企業の持続可能性報告書、投資家から標計算に織り込まれた気候変動関連のコントローの要請、および定期的な企業報告書における深海ルのための費用が含まれている。しかし、ニュー油流出への自社の安全性改革努力と対応能力につ

ヨーク州の司法長官により併行して提訴された訴

いて、重大な虚偽表示を行ったと主張している。

訟を通じて公表された社内文書は、会社が公表しこれに対して、テキサス州地方裁判所は、原告主たものよりも大幅に低い費用しか使われていな

張の被告企業の声明の一部は主張を維持するのにかったことを示唆しており、石油会社の炭素に関十分に具体的なものであることを認め、原告請求する開示方針にかかわる公式声明や提出書類に反の審理を認めている。

し て い た。 原 告 ら は、 原 油・ 天 然 ガ ス 価 格 が同様に、ブラジルの採掘会社は、環境・健康・

2014年に下落し始めたことから、この不一致が安全コンプライアンスへの取組みや企業としての会社資産の資料過大評価につながったと主張しリスク軽減計画・手続の十分性について、会社のた。この事案において裁判所は、原告らの主張に22）Ong v. Chipotle Mexican Grill, Inc., No. 1:2016cx-00141, 2018 U.S. Dist. LEXIS 198155 (S.D.N.Y. Nov. 202018)参照。
23）Alabama Cnty. Emps Ret. Ass'n v. B.P. plc, No. 10-md-2185; 4:12-cv-1256, 2013 U.S. Dist. LEXIS 171459, at*145 (S.D. Tex. Dec. 2, 2013)参照。
24）In re Vale S.A. Se. Litig. No. 1:15-cv-9539-GHW, 2017 U.S. Dist. LEXIS 42513 (S.D.N.Y. Mar. 23, 2017)及び
In re Vale S.A. Sec. Litig., No. 19-CV-526, 2020, U.S. Dist. LEXIS 91150 (E.D.N.Y. May 20, 2020)参照。
25）Ramirez v. Exxon Mobil Corp., 334 F. Supp. 832 (N.D. Tex. 2018)参照。

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連載：新時代における商事紛争解決の国際的潮流（7）ついて審理することを認めている。特に、原告らではなく、十分に具体的である場合または具体的は、被告企業と、被告企業の個々の役員、取締役であることが示される範囲で、これに関する法的の双方を訴状の中で被告として指定し、訴訟の対請求の審理についても積極的に検討する傾向があ象としている。

る。また、こうした訴訟リスクについて、企業に以上のとおり、ESGの声明に関連する証券訴とどまらず、同企業の役員および取締役も、ESG

訟は、これまでに数が限定されており、原告によっ関連の虚偽または不作為に関連する証券詐欺をて提訴されたとしても立証することは困難であっ知っていたまたは知っていたはずであることを理たが、裁判所は、持続可能性報告書やその他の材由として、直接的な法的責任を負う可能性がある料の中で公表された声明が、単なる希望的なもの

ことは十分に留意される必要がある。

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知的財産紛争実務の課題と展望（7）

近時の産業発展に伴うビジネスの変化と特許権侵害を理由とする損害賠償請求

長島・大野・常松法律事務所1） 弁護士

長島・大野・常松法律事務所1） 弁護士

東崎賢治 Kenji Tosaki

羽鳥貴広 Takahiro Hatori

Ⅰ．はじめに──「モノ」中心から「コト」
中心のビジネスへの変化と特許権侵害を理由とする損害賠償請求における問題──
近年、AI技術やIoT技術が急速に発展し、いわゆる第四次産業革命が進展している。その中で、課題に直面している。その課題の1つに、サービスそれ自体や当該サービスを利用するためのアプ
リケーションを無料で提供しつつ、当該サービス上の広告や有料オプション等を収益の中心とするビジネス（いわゆるプラットフォーム型ビジネス）における特許権侵害による損害額の算定に関する問題がある4）。

産業・ビジネスの在り方が、製品の生産・販売（「モ特許権侵害を理由とする損害賠償請求は、民法ノ」）を中心とするビジネスモデルから、データ

709条を根拠法条とする請求である。そして、同条等を活用したサービスの提供（
「コト」
）を中心と

に基づく損害賠償請求においては、原則として、請2）するビジネスモデルに変化している 。それに伴求者が、侵害行為と損害との因果関係や具体的な損い、ビジネスにおける収益の在り方が多様化し、害額等を主張立証しなければならない。しかし、特製品の販売による利益だけではなく、サービス提許権の対象である発明が無体物であることなどか

供の対価、サービス上で利用可能なデータ（ゲーら、特許権侵害と損害（特に、逸失利益）との因果

ムのアイテム、SNSのスタンプ、背景など）の関係や具体的な損害額の立証には大きな困難が伴

販売の利益、サービス上での広告に係る収入等がう。この立証の困難を軽減する趣旨で、特許法には、登場している3）。

特許権侵害があった場合の損害額（逸失利益）の算

現在、特許制度は、この変化に起因する様々な定方法を定めた特許法102条が設けられている5）6）。

1）本稿における見解は、筆者らの個人の見解であり、所属する法律事務所とは何ら関係がない。
2）産業構造審議会知的財産分科会特許制度小委員会「AI･IoT技術の時代にふさわしい特許制度の在り方―中間とりまとめ―」（令和2年7月10日）（以下「中間とりまとめ」という）1頁。https://www.jpo.go.jp/resources/shingikai/
sangyo-kouzou/shousai/tokkyo_shoi/document/200710_aiiot_chukan/01.pdf（最終閲覧日：令和4年2月14日。以下同じ）
3）前掲注2）中間とりまとめ1頁。
4）特許庁「AI･IoT技術の時代にふさわしい特許制度の検討に向けて」（令和元年11月14日）4頁。https://www.jpo.
go.jp/resources/shingikai/sangyo-kouzou/shousai/tokkyo_shoi/document/35-shiryou/05.pdf
5）特許庁編「工業所有権法（産業財産権法）逐条解説〔第21版〕」（発明推進協会，令和2年）338頁～339頁。
6）特許法102条において算定される損害額は、本来得られるべきであるにもかかわらず、侵害行為により得られなかった利益（逸失利益）の額と考えられている。したがって、特許法102条に基づく主張とは別に、弁護士費用や侵害を確認するために必要な調査費用など、逸失利益以外の損害に係る損害賠償を請求できる。

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連載：知的財産紛争実務の課題と展望（7）

特許法102条1項～3項（以下、単にそれぞれ「1することができる。

項 」、「2項 」又は「3項」という）におい て は、

X及びYは、XサービスやYサービスを通じて、

従前から、特許発明の実施品やその競合品の譲渡①広告主から広告料を、②利用者からAIアドバ

数量、それらに係る売上げや利益の額等を踏まえ

イス利用の利用料を、それぞれ得ていた。Yは、

た損害額の算定が行われてきた 。そのため、ここれらに加えて、③販売者から健康グッズの販売

れらの規定が「コト」中心のビジネスモデルにお手数料を得ていた。

7）

いて十分に機能するのか、また、特許権者は十分

Xは、Yサービスが本発明に係る特許権を侵害な救済を受けられるのかという懸念がある8）。

していると考え、Yに対し、特許権侵害を理由とそこで、本稿において、
下記Ⅱの設例（以下「本する損害賠償請求訴訟を提起した。なお、本稿で設例」という）を踏まえて、「コト」中心のビジ

は、本発明に係る特許は有効であり、また、Yサー

ネスモデルにおける特許権侵害による損害額（逸ビスにおけるAIのアドバイスのシステムは、本失利益）の算定に係る1項～3項の主張立証等に発明の特許権を侵害するものであると裁判所について、検討を行う。

よって判断されることを前提として論ずる。

Ⅱ．本設例
Xは、人の健康、運動、食事等に関する情報をⅢ．1項に基づく主張（1）1項1号の規定内容・趣旨AIが分析して、個々人の状況に合わせた生活習

1項1号は、（i）侵害者による侵害組成品の譲渡

慣等のアドバイスを行うシステムに係る発明（以数量に、（ii）侵害行為がなければ権利者が販売で

下「本発明」という）の特許権者である。Xは、ユー

きた物の単位数量当たりの利益の額を乗じて得たザーが健康、運動、食事を簡単に記録できるサー

額を、（iii）権利者の実施能力に応じた額の限度で、ビス（Xサービス）に係るアプリケーションを無損害の額とすることができる旨を定めた規定であ料で配布し、Xサービスにおいて、1回当たり500る（ただし、（iv）権利者が販売することができ

円で利用可能なAIによる情報分析とアドバイスない事情があるときは、当該事情に相当する数量のサービスを提供していた。

が譲渡数量から控除される）
。同項は、
「侵害行為

他方で、Yも、利用者が食事・運動・健康に関と相当因果関係のある販売減少数量の立証責任のする情報を簡単に記録できるサービス（Yサービ

転換を図ることにより、より柔軟な販売減少数量ス）に係るアプリケーションを無料で配布し、Yの認定を目的とする規定」と解されている9）。

サービスにおいて、1回当たり300円でAIによる情報分析とアドバイスのサービスを提供した。加えて、利用者は、Yサービス上で他社が販売する
健康グッズを購入することができた。

（2）本設例への1項適用の可否
そもそも、1項1号の文言や上述の趣旨を踏まえると、本設例のように、侵害者が実施品を販売

なお、Xサービス及びYサービスでは、サービ（譲渡）しておらず、特許権者も実施品等を販売（譲ス等に関連する他社提供の広告が表示される。ま渡）していない場合に、1項を適用することは難

た、
ユーザーは、
無償で、
上記情報の記録や（Yサー

しいように思われる10）。他方で、1項の「譲渡」は、

ビスにおける）健康グッズ販売サービスの利用を立法技術の問題で、損害賠償請求がされ得る実施

7）東京地方裁判所知的財産権部「特許権侵害訴訟の審理モデル（損害論）」（https://www.courts.go.jp/tokyo/vc-files/
tokyo/file/tizai-songairon1.pdf）も、損害論における主張立証について、侵害品の販売を念頭においた説明をしている。
8）前掲注2）中間とりまとめ10頁～11頁。
9）知財高判（特別部）令和2年2月28日判時2464号61頁〔美容器事件大合議判決〕。
10）前掲注2）中間とりまとめ11頁参照。

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行為のうち代表的なものを規定したと説明されて
11）

ビスにおけるAIアドバイスの利用回数を、（ii）’

いることなどから 、1項には、「譲渡」以外の場として、XサービスにおけるAIアドバイス1回当合に同項の算定ルールの適用を排除する趣旨はなたりの利益の額（500円－「費用」）15） を主張立く、（Ⅰ）侵害者のサービスに向けられていた需証する必要があると考えられる16）。

要が特許権者のサービスに向けられていたであろ

他方で、本設例（Ⅱ）の広告料（①）についてうという事情があり、（Ⅱ）特許権者のサービス

は、侵害行為（YサービスにおけるAIアドバイス）に係る単位当たりの利益の額が算定できる場合にの回数と連動しないことが多いと思われるから、は、同項を類推適用できるという見解もある。12）1項を適用して損害額を算定することができない

13）

この見解に拠れば、本設例で1項を適用するたと思われる。もちろん、侵害行為1回につき広告

めには、XサービスとYサービスが競合すること、が1回表示され、広告料が、広告表示1回当たり

Yサービスにおける本発明の意義等、両サービスの広告料に表示回数を乗じることにより算出されの収益構造などを主張立証して、（Ⅰ）や（Ⅱ）ることとされている場合には1項を適用する余地

14）の事情があることを示す必要があろう 。

があると思われるが、1項については、そもそも、本設例のような事案に適用できるのかという問題（3）1項に基づく具体的な主張についてがあり、仮に1項が類推適用されたとしても、損

上記の1項の類推適用を認める見解による場合、害の全てをカバーできるか慎重に吟味する必要が特許権者が、
上記（1）（i）～（iii）（特に（i）及び（ii））

あるという点に留意する必要があろう。なお、（iii）に相当するものとして、具体的にどのような事実を（実施能力）は、潜在的な実施能力があれば足り主張立証しなければならないかが問題となる。

るとされているので、インターネットを通じたサー

1項1号の文言や趣旨を踏まえると、（i）及び（ii）

ビスの場合は通常問題にならないと思われる。

に代わり、大まかに言えば、（i）’侵害行為の回数、以上のXの主張に対して、Yは、（i）’や（ii）’（ii）’侵害行為がなければ権利者ができた行為（実に係る主張に誤りがある、立証が十分でないなど

施行為又は競合行為）1回（単位）当たりの利益の反論が考えられる。また、本発明の特徴が、1の額を主張立証する必要があるといえよう。本設

単位当たりの利益の額の全てに貢献しておらず、例（Ⅱ）に即して言えば、YサービスにおけるAI

一定の割合で減額されるべきという反論も考えらを用いたアドバイスの提供が、侵害行為に該当し、れる17）。さらに、1項1号ただし書（iv）（権利者

XサービスにおけるAIを用いたアドバイスの提供が販売することができない事情）として、表1のが、実施行為又は競合行為に該当するから、アドような事情を主張立証することが考えられる（具バイス利用料（②）について、（i）’として、Yサー

体的な内容につき、後記Ⅳ（4）参照）18）。

11）特許庁総務部総務課工業所有権制度改正審議室編「平成10年改正工業所有権法の解説」（発明協会，平成10年）
18頁参照。
12）譲渡以外の実施行為に現在の1項1号の適用を認めた裁判例として、
知財高判平成27年11月19日判タ1425号179頁〔オフセット輪転機版銅事件〕がある。また、現在の1項1号の適用の可否は争点になっていない事案ではあるが、被告の実施行為が製造・賃貸であり、原告が実施品を販売し、後に買い戻していた事案において、1項を適用した例として、
大阪地判平成24年10月4日（平成22年（ワ）第10064号）がある。
13）上田卓哉「プラットフォーム型ビジネスに係る特許権侵害による損害額の算定」Law and Technology 別冊 知的財産紛争の最前線No. 7（民事法研究会，令和3年）63頁。
14）上田・前掲注13）63頁。
15）1項所定の「利益の額」は、物の譲渡の場合には、「特許権者の製品の売上高から、特許権者において上記製品を製造販売することによりその製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費を控除した限界利益の額」と解されている（前掲注9）美容器事件大合議判決）。本設例のような事例において、経費として何を控除するか問題となろうが、
本稿ではこの問題があることを指摘するにとどめる。
16）上田・前掲注13）63頁。

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連載：知的財産紛争実務の課題と展望（7）表11項1号ただし書に係る事情の例て、特許権者が、発明の実施に当たるサービスやそれと競合するサービスを提供していない場合に

１．特 許権者と侵害者のサービスの内容やは、2項の適用は認められないと思われる。他方で、価格等に相違が存在すること（市場の権利者が、発明の実施に当たるサービス又はそれ非同一性）と競合するサービスを提供している場合には、侵２．市場における競合サービスの存在

害行為がなければ、権利者が利益を得られたであ

３．侵 害者の営業努力（ブランド力、宣伝ろうという事情は認められると考えられる。

広告）
４．侵 害サービス及び特許権者のサービスの性能（機能、ユーザーインターフェー（3）「侵害の行為により」侵害者が受けた利益
特許権者は、侵害者が「侵害の行為により」受ス（UI）等特許発明以外の特徴）に相けた「利益の額」を主張立証しなければならない

違が存在することところ、2項所定の「利益」については、同項の趣旨を踏まえて、「原則として、侵害者が得た利益全額であると解するのが相当であって、このよ
うな利益全額について同項による推定が及ぶとⅣ．2項に基づく主張解」されている（ただし、後記（4）のとおり、（1）2項の趣旨

この推定が（一部）覆滅される場合があり、この2項は、特許権侵害を理由とする損害賠償請求

ような推定の覆滅を通じて具体的な事情を踏まえにおいて、損害の発生及び額、これと特許権侵害た調整が行われる）21）22）。この見解は、2項所定

行為との間の因果関係についての立証等の困難がの利益を侵害行為と相当因果関係のある利益に限伴い、「その結果、妥当な損害の填補がされない

定しないという趣旨であると説明されている（全という不都合が生じることに照らして、侵害者が額説）23）。もっとも、侵害者による発明の実施行侵害行為によって利益を受けているときは、その為（侵害行為）と全く関係のない別個の行為のみ利益の額を特許権者の損害額と推定するとして、により侵害者が得た利益は、2項所定の（「侵害の立証の困難性の軽減を図った規定」である19）。

行為により」受けた）「利益」ではないと思われる。
この見解を前提にした上で、2項所定の「利益（2）本設例への2項適用の可否の額」が侵害者の侵害行為による「売上高」から

2項は、「侵害者による特許権侵害行為がなかっ対応する「経費」を控除することにより算出されたならば利益が得られたであろうという事情が存ていることから24）、本設例（Ⅱ）の①～③が2項20）

在する場合」に、その適用が認められる 。したがっ所定の「利益」の算定の基礎となる「売上高」に

17）前掲注9）美容器事件大合議判決は、「特許発明を実施した特許権者の製品において、特許発明の特徴部分がその一部分にすぎない場合であっても、特許権者の製品の販売によって得られる限界利益の全額が特許権者の逸失利益となることが事実上推定される」と判示している。本設例において、1項が類推適用された場合、Yは、本発明の特徴
部分がXサービスの一部にすぎないという事情を具体的に反証する必要がある。
18）前掲注9）美容器事件大合議判決参照。
19）知財高判（特別部）令和元年6月7日判時2430号34頁〔二酸化炭素含有粘性組成物事件大合議判決〕。
20）知財高判（特別部）平成25年2月1日判タ1388号77頁〔ごみ貯蔵機器事件大合議判決〕。
21）前掲注19）二酸化炭素含有粘性組成物事件大合議判決。
22）上田・前掲注13）66頁の3(3)(ｲ)において紹介されている【第3の見解】は、同趣旨の見解であると思われる。
23）髙橋彩「特許法102条2項、3項による損害賠償額の算定──二酸化炭素含有粘性組成物事件大合議判決──」髙
部眞規子裁判官退官記念『知的財産権訴訟の煌めき』（きんざい，令和4年）78頁～79頁、田中孝一「特許法102条2
項と、侵害行為がなかったならば利益が得られたであろうという事情」Law and Technology 別冊 知的財産紛争の最前線No. 7（民事法研究会，令和3年）52頁。

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含まれるか否かを検討する。本設例において、アの算定の基礎となる「売上高」に含まれると思わドバイス利用料（②）は、本発明の実施行為かられるが、他方で、Yサービス中の当該実施行為以直接に得られる売上げであるから、Yが得たアド外のサービスの際の広告表示による広告料は、当バイス利用料は、2項所定の「利益の額」の算定

該実施行為とは別の行為による売上げであるかの基礎となる「売上高」に含まれると考えられる。

ら、同項所定の「利益の額」の算定の基礎となる

一方で、Yの健康グッズの販売に係る販売手数料「売上高」に含まれないと考えられるであろう。

（③）については、そもそも、XがXサービスによっ問題は、Yサービスに係る広告料について、発明て健康グッズの販売を行っていないから2項を適の実施行為（侵害行為）によるものか、当該実施用できないと思われる上に 、仮にXがXサービ行為とは別の行為によるものかを明確に区別でき

スにおいて他社が販売する健康グッズを購入できない場合（広告料の額が、発明の実施行為部分とるようにし、Yと同様に、販売者から販売手数料

それ以外の部分とを分けないで算出される場合）を得ていたことを前提にしても、本設例において、であるが、2項の趣旨を踏まえると、一旦は、当Yの健康グッズの販売は、AIによる分析・アドバ

該広告料全体について、2項所定の「利益の額」

イスという本発明の実施と全く関係のない別の行の算定の基礎となる「売上高」に含まれると考え為であるから、Yが得た販売手数料は、2項所定

た上で、侵害者が得たと推定される「利益の額」の「利益の額」の算定の基礎となる「売上高」にを算定し、別の行為によるという事情は推定の覆含まれないと考えられるように思われる。

滅を検討する際に考慮されることになるように思

25）

広告料（①）については、本設例では、その詳われる26）27）。

細が不明であるが、AIによる分析・アドバイス

これに対して、2項所定の「利益」について、侵の際の広告表示によって発生する広告料は、発明

害行為と相当因果関係がある利益に限られ、権利の実施行為（侵害行為）による売上げであるから、者がこれを立証すべきとする見解（限定説）があ

Yが得た当該広告料は、2項所定の「利益の額」

る28）。そして、この見解に立った上で、利益と侵24）前掲注19）二酸化炭素含有粘性組成物事件大合議判決。なお、同判決によれば、物の譲渡の場合には、「特許法102条2項所定の侵害行為により侵害者が受けた利益の額は、侵害者の侵害品の売上高から、侵害者において侵害品を製造販売することによりその製造販売に直接関連して追加的に必要となった経費を控除した限界利益の額」と解されている。本設例のような事案において、2項所定の「利益の額」を算定する際に、いかなる経費が売上高から控除されるか検討の余地があろうが、本稿では、問題があることを指摘するにとどめる。
25）東京地判平成29年4月27日（平成27年（ワ）第556号等）は、特許権者である被告が、侵害品の使用により侵害者であるXが受けた利益として、ふぐ刺身販売による利益があると主張したが、「原告の当該利益に対応するような利益を、ふぐ刺身販売を行っていない被告が得られたであろうという関係にない」と判示して、2項に基づく主張を排斥した。なお、同判決の控訴審判決（知財高判平成30年3月14日（平成29年（ネ）第10059号））は、原審判決が認定した特許権侵害はなかったと結論付けた。
26）東京地判平成24年2月23日（平成21年（ワ）第34012号）は、携帯電話機用ゲームの画面に係る著作権侵害に係る著作権法114条2項所定の利益の額等が問題となった事案であるが、裁判所は、原告作品と被告作品が市場において競合する商品であること、原告作品と被告作品の利益を得るための基本的な構造が、いずれも、それぞれの作品の魅力により、ユーザーにアイテムを取得するための仮想通貨を入手したいと思わせることを通じて利益を得る点で同じであることを認定した上で、被告の侵害行為により「原告作品のアイテムを取得しようとする者が減少し、その結果、
上記サービスの対価や広告収入等を失うという損害が生じているものといえ、この損害は著作権法114条2項の『損害』に当たるというべき」と判示した。ただし、本判決の控訴審判決（知財高判平成24年8月8日（平成24年（ネ）第10027号））は、著作権侵害行為は認められないと結論付けた。
27）特許業務法人志賀国際特許事務所「令和2年度 特許庁産業財産権制度問題調査研究報告書 AI・IoT技術の時代にふさわしい特許制度の在り方に関する調査研究報告書」（令和3年3月）15頁～16頁によれば、プラットフォーム型ビ
ジネスにおける特許権侵害を理由とする損害賠償の損害額算定において、広告料を考慮すべきという立場が調査回答
者の約6割であったとのことである。
28）髙橋・前掲注23）78頁。

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連載：知的財産紛争実務の課題と展望（7）

害行為との間の「相当」因果関係の有無の判断手

格やサービス内容に違いがあることなどを、表1の2.

法について、髭剃りなどのいわゆる消耗品ビジネ

に関するものとして、Yサービス以外にも、Xサースにおける考え方を応用した見解や侵害者サービ

ビスに類似の競合するサービスが存在することを、スの収益構造や特許発明の位置付け、当該特許発表1の3.に関するものとして、YがYサービスについ明実施行為とサービスによる利益との関係性の強て、TV、雑誌やインターネットなどで多くの宣伝さを考慮して判断する考え方も提示されている29）。

を行っていること、Yがもともと消費者に著名であこれらの考え方による場合、本設例においては、り、そのブランド力を利用して、ユーザーを獲得

侵害行為それ自体の対価（売上げ）であるアドバ

していることなどを、そして、表1の4.に関するもイス利用料はともかく、広告料のように本発明ののとして、Yサービスの機能の方が優れていること、実施（侵害行為）の直接的な対価（売上げ）とはYサービスのUIがXサービスより優れていることないえないものは、侵害行為との間に相当因果関係

どを主張立証することが考えられよう。

があるといえるかが明白ではなく、具体的な事情

加えて、2項における推定の覆滅について、「特によっては、
当該広告料は、2項所定の「利益の額」

許発明が侵害品の部分のみに実施されている場合の算定の基礎となる「売上高」に含まれないと扱においても、推定覆滅の事情として考慮すること

われる可能性があろう。しかしながら、限定説にができるが、特許発明が侵害品の部分のみに実施

ついては、2項の趣旨を没却するという指摘があされていることから直ちに上記推定の覆滅が認めるほか30）、上述のとおり、二酸化炭素含有粘性組られるのではなく、特許発明が実施されている部

成物事件大合議判決が全額説に立っていると説明分の侵害品中における位置付け、当該特許発明のされていることから、同判決との整合性も問題に

顧客誘引力等の事情を総合的に考慮してこれを決なろう。

するのが相当である」という二酸化炭素含有粘性組成物事件大合議判決の判示を踏まえて、Yサー（4）推定覆滅事由

ビスにおける本発明の位置付けや、本発明の顧客

2項には、1項1号ただし書のような推定覆滅事由

誘引力等を主張立証するなどして、Yサービスには設けられていない。もっとも、2項についても、係る利益について、本発明の実施（AIアドバイス）

1項1号と同様に、侵害者が得た利益と特許権者がに係る部分と本発明の実施（AIアドバイス）以

受けた損害との相当因果関係を阻害する事情（上外の部分の割合を主張立証することが重要であ

記表1参照）を主張立証することにより、推定の（一る。これにより、推定が一部覆滅され、推定され部）覆滅が認められると解されている31）。そして、た損害額から発明の実施（AIアドバイス）以外

32）

その主張立証責任は侵害者にあるとされている 。

の部分の割合が除外されることになろう。

そこで、特許権者の2項の主張に対して、侵害者
は、上記表1を参考に、推定覆滅事由が存在することを主張立証することが考えられる。例えば、表1の1.に関するものとして、XサービスとYサービスの主たる顧客層が異なること、両サービスには価Ⅴ．3項に基づく主張33）（1）3項の趣旨
3項は、故意又は過失の侵害者に対して、発明の

29）上田・前掲注13）65頁～66頁。
30）髙橋・前掲注23）78頁。
31）前掲注19）二酸化炭素含有粘性組成物事件大合議判決。
32）前掲注19）二酸化炭素含有粘性組成物事件大合議判決。
33）特許権侵害を理由とする不法行為に基づく損害賠償請求権が時効により消滅している場合においても、不当利得返還請求は認められる。この場合の不当利得の額は、基本的に、3項の「特許発明の実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額」と同様に考えられている。

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実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額の金ては、侵害行為から直接得られる売上げだけでは銭を、損害の額として賠償請求できることを定めなく、間接的に得られる売上げもある収益モデルたものであり、特許権侵害の際に特許権者が請求のビジネスが多く登場している。このような事案にし得る最低限度の損害額を法定した規定である34）。

おいて、「侵害品の売上高」（損害賠償の対象とな

この文言や趣旨からすれば、特許権を侵害するサーる売上高）をどのように確定するかが問題となる。

ビス自体が無料で提供されているとしても、3項にこの点について、（i）侵害行為である発明の実35）

基づく損害賠償請求自体は可能と考えられる 。

施行為をしたこと自体に対する対価に限定される、（ii）サービス全体に係る売上高のうち特許発（2）「その特許発明の実施に対し受けるべき金銭

明の実施行為と結び付きの強い売上高は、実施料の額に相当する額の金銭」の意義と算定方法

算定の基礎に含めることができる、（iii）特許発明「その特許発明の実施に対し受けるべき金銭のが実施されているサービス全体の売上高を実施料額に相当する額の金銭」とは、特許権者等が侵害算定の基礎にするなどの見解が提示されている41）。

者から得べかりし実施料相当額と解されている。

このうち、（iii）は、2項における全額説と同様の

そして、その金額は、原則として、（侵害品の売見解と思われるが、全額説において述べたのと同上高）×（相当とされる実施料率）により算定さ様に、侵害者による発明の実施行為（侵害行為）

36）37）と全く関係のない別個の行為のみにより侵害者がもっとも、実施料相当額の算定方法は、法定さ得た売上高を実施料算定の基礎にすることはできれておらず、事案に応じた算定方法が採用されるないと思われ、本設例（Ⅱ）においては、（iii）の余地はある38）。したがって、特許権者は、ライセ見解に拠ったとしても、販売手数料は、実施料算ンス交渉や訴訟等において、特許権者や侵害者の定の基礎となる売上高に含まれないと思われる。

ビジネスの内容等を踏まえて、当該事案においてまた、裁判例では、本設例（Ⅱ）のようなプラッ

適切な算定方法を主張することは十分に考えられトフォーム型ビジネスにおける特許権侵害の3項

る39）40）。

に基づく損害額の算定が問題となった東京地判令れるべきとされている。

以下、現在の裁判実務における算定方法を念頭

和3年5月19日（平成29年（ワ）第36506号）〔ライに、「侵害品の売上高」及び「相当とされる実施

ンふるふる事件〕は、上記（2）の算定方法を前料率」について検討する。

提としつつ、「損害賠償の対象となる売上高」という用語を使用した上で、複数ある友だち登録手（3）侵害品の売上高（損害賠償の対象となる売上高）

段の1つが本件特許発明の技術的範囲に属する旨の主張・立証を行っていたことなどを指摘しつつ、本設例のような「コト」中心のビジネスにおい「損害賠償の対象となるのは、「ふるふる」による

34）髙部眞規子「特許権侵害による損害」Law & Technology 90号（令和3年）33頁。
35）平成17年度ソフトウェア委員会第1部会「ソフトウェア業界における収益構造の多様化に対するクレームドラフ
ティングによる対応」パテントvol. 59 No.6（平成18年）40頁。知財高判平成22年3月24日（平成20年（ネ）第10085号）。
36）知財高判平成27年11月12日（平成27年（ネ）第10048等）。
37）前掲注19）二酸化炭素含有粘性組成物事件大合議判決。
38）中山信弘＝小泉直樹「新・注解特許法〔第２版〕【中巻】」（青林書院，平成29年）2008頁～2013頁〔飯田圭〕参照。
39）大阪地判平成17年12月8日（平成16年（ワ）第12032号）は、商標権侵害に係る事件の判決であるが、商標法38条3項に係る使用料相当額の算定方法について、「どのような計算方法で使用料相当額を計算すべきかは、それが特段不合理なものであるときは別として、商標権者の主張するところによるのが相当である」と判示しており、訴訟においては、3項に基づく特許権者の主張における算定方法が特段不合理なものでなければ、当該算定方法が採用される可能性はあろう。
40）上田・前掲注13）68頁は、サービスの利用者数を基礎にした算定方法に言及している。
41）上田・前掲注13）67頁～68頁。

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連載：知的財産紛争実務の課題と展望（7）友だち登録と相当因果関係のある範囲の売上高に表2限定されるというべき」と判示した（そして、結実施料率の考慮要素

１．当 該特許発明の実際の実施許諾契約に論として、企業等からの売上げであるアカウントおける実施料率や、それが明らかでな

広告に関する売上げは、損害賠償の対象とならない場合には業界における実施料の相場

いと判示している）。ラインふるふる事件の見解

等を前提とすると、特許発明の実施と相当因果関係

２．特 許発明の技術内容や重要性、他のものある範囲の売上高が3項所定の損害額算定の基のによる代替可能性（発明自体の価値）礎とされるから、サービスの特徴、当該サービス

３．当 該特許発明を当該サービスに用いたの収益構造、類似のサービスの収益構造、問題と場合の売上げ及び利益への貢献や侵害なる特許発明の技術的価値・意義、サービスにおの態様ける当該特許発明の位置付けなどを踏まえて、ど４．特 許権者と侵害者との競業関係や特許の売上げが特許発明の実施と相当因果関係のある権者の営業方針範囲に含まれるか、損害額算定の基礎とされるかについて、具体的に主張立証することが肝要であ
ろう。

の統計、
（ii）類似の技術、サービスに係るライ

もっとも、次の（4）において述べるとおり、

センス契約における実施料率などが主張立証され実施料率の算定において、「当該特許発明を当該ることが多い。
（i）については、例えば、発明協製品に用いた場合の売上げ及び利益への貢献」を会推進センター「実施料率──技術契約のための考慮することが予定されている以上、侵害行為にデータブック」（2003年）のような資料が利用さ起因して売上げが生じた（増加した）といえる限れることが多い。もっとも、実施料率の相場を重りにおいて、特許発明の実施行為と売上高との結視してよいか否かについては問題があり、前掲ラび付きの程度は、「侵害品の売上高」の算定に際インふるふる事件判決は、「本件においては、被して考慮する必要はないとも考えられ、サービス

告アプリは無償で配信され、被告アプリのユーザのうち特許発明の実施部分を分離できるような事が「ふるふる」を使用して友だち登録をし、その情がない限り、当該特許発明の実施が広告に係る後の交流を行うといった行為自体による被告の売

売上げに全く貢献していないと言い切るのは難し上げは発生しないという特殊性があることからすいことなどを踏まえると、上記（iii）の見解に立れば、上記の相場等を重視することはできない」

ちつつ、実施料率で調整を行うという考え方の方と判示している点には留意が必要であろう。統計が適当でないかとも思われる。この点は、今後のなどを用いて実施料率に係る主張立証を行う場合

議論の蓄積が待たれるところであろう。

には、統計の基礎が、問題となっている事案と同様の事案のものであるかなどの検討が必要であろう。

（4）実施料率

加えて、上記（3）の（iii）の見解など、「損害実施料率については、表2の諸事情等を総合考慮

賠償の対象となる売上高」に、サービスに係る売して、合理的な料率を定めるべきとされている42）。

上げのうち、（a）特許発明の実施に対する直接のこれらの事情のうち表2の2.～4.の事情は、上記Ⅳ売上げと（b）直接ではないが関連する売上げの（4）において言及した2項の推定覆滅事由と似たよ両方が含まれる場合、（a）と（b）に異なる実施

うな具体的な事実を主張立証することになろう。

料率を乗じるべきか、（a）と（b）の合計額に1つ

表2の上記1.（実施料率の相場）に関して、（i）の実施料率を乗じるべきかは問題となろう。実施

当該特許発明が属する技術分野における実施料率

料率の算定において、当該特許発明を当該サービ

42）前掲注19）二酸化炭素含有粘性組成物事件大合議判決。

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スに用いた場合の売上げ及び利益への貢献を考慮

法102条の主張立証においては、以上に述べたとすることが予定されているのであるから、（a）とおり、「モノ」中心のビジネスモデルにおける主（b）では、実施料率の算定の基礎となる要素に違張立証においてはあまり考えられてこなかった問いが生ずるのは当然である。例えば、ある年の（a）

題やより深く考えるべき問題がある。また、具体に相当する売上が50、（b）に相当する売上が5で的な主張立証や反証においても、問題となっていあった場合に、（a）の実施料率を10%、（b）の実るサービス・ビジネスの内容、収益構造、特許発

施料率を1%とすると、（a）と（b）の合計額に係明の位置付け、売上げ（収益）と特許発明の実施る実施料率は約9.2%と算定されるが、その3年後との関係、類似ビジネスの収益構造をより細かくの売上が、（a）が60、（b）が30であるとすると、（a）

検討し、いかなる事実の主張立証が必要かを考えと（b）にそれぞれ異なる実施料率を乗じた場合る必要があろう。この点は、訴訟において損害賠

における、（a）と（b）の合計額に係る実質的な償請求をするときだけではなく、ライセンス契約

実施料率は7.0％と算定される。それぞれの売上の交渉等においても留意すべき点であり、また、げに対して特許発明が貢献している割合も異なる

損害額の立証において、書類提出命令（特許法上に、上述のとおり、それぞれの売上げが状況に105条）や計算鑑定（特許法105条の2の1144））を応じて独立して変動することにより、合計額に係利用する際にも留意が必要であろう。

る実質的な実施料率が変わってしまうことからす

また、本稿ではスペースの関係で取り扱わなると、「その特許発明の実施に対し受けるべき金かったが、本設例のようなサービス提供において、銭の額」として適正な額を算出するためには、（a）

第三者の著作物であるプログラムが無断で頒布さと（b）とを分けた上で、異なる実施料率を乗じれた場合や、他社の登録商標が無断で使用されたることも検討してよいのではないかと考える。

場合などでは、著作権法や商標法との関係で、同様の問題が生じるものと思われる。それぞれの保護対象物の特性やビジネスの特徴を踏まえた考

Ⅵ．終わりに慮・検討が必要となろう。

特許権侵害による損害額については、「実際のいずれにしても、裁判例や特許法102条1項にビジネスの本質を見て、損害額を認定する等の判準じた規定等の立法を含む議論45） の蓄積が待た断が行われているとの指摘」もなされているもの

れるところである。本稿がこの議論に少しでも貢43）の 、「コト」中心のビジネスモデルに係る特許

献できれば幸いである。

43）前掲注2）中間とりまとめ10頁。
44）令和3年法律第42号の関連部分の施行後（施行日：令和4年4月1日）は、特許法105条の2の12。
45）日本弁理士会「AI・IoT技術の時代にふさわしい特許制度の検討に向けて」（令和2年1月24日）7頁。https://www.jpo.go.jp/resources/shingikai/sangyo-kouzou/shousai/tokkyo_shoi/document/36-shiryou/04.pdf

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69巻3号［2022.3］

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・2022年3月10日発行 第69巻3号（通巻777号）
編集兼発行人●板東 一彦
発行所●一般社団法人 日本商事仲裁協会〒101-0054 東京都千代田区神田錦町3丁目17番地 電話（5280）5181（編集担当）
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69巻3号［2022.3］

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RCEP
COMMENTARYRCEPコンメンタール
2022年2月1日発行

中国・韓国との間の初のEPA 。RCEP協定の全容を逐条解説！
RCEPは2012年11月に交渉の立上げが合意され、当初、ASEAN10カ国（ブルネイ、カンボ
ジア、インドネシア、ラオス、マレーシア、ミャンマー、フィリピン、シンガポール、タイ、ベトナム）に日本、中国、韓国、オーストラリア、ニュージーランド、インドを加えた16カ国で交渉を行っていました。交渉の最終段階でインドが離脱したため、残る15カ国で2020年11月15日に署名され、2022年１月１日に発効しました。
RCEPは、経済規模、人口、域内貿易額ともに世界の約３割を占めるメガEPAであり、成長著
しいこの地域と繋がることによって、日本やこれらの地域の経済成長に寄与することが期待されています。また、特に日本にとっては中国、韓国との間での初めてのEPAであることから、これ
ら貿易量の多い両国との間で、より自由化され、よりハイレベルな共通ルールが構築されることによって、いっそうの貿易の活性化が期待されています。
本書は、当協会で行われた「RCEP関税・貿易研究会」での研究成果をもとに、RCEPの各章の全体像を俯瞰し、逐条解説を行い、さらに既存のEPAとの比較を行うことによって、本協定の全容を詳細に紐解きながら、その特徴を明らかにします。本書を読み解くことによって、今後の日本の貿易政策やビジネス展開を考えるにあたって、また、本協定を利用して輸出入される皆様にとっても、その法的根拠を確かめる上で役立つことを願ってやみません。
本書の内容
前 文
第１章
第２章
附属書Ⅰ
第３章
第４章
第５章
第６章
第７章
第８章
第９章
第10章
第11章

冒頭の規定及び一般的定義
物品の貿易関税に係る約束の表
原産地規則
税関手続及び貿易円滑化
衛生植物検疫措置
任意規格、強制規格及び適合性評価手続
貿易上の救済サービスの貿易
自然人の一時的な移動
投資
知的財産

第12章
第13章
第14章
第15章
第16章
第17章
第18章
第19章
第20章

電子商取引
競争
中小企業
経済協力及び技術協力
政府調達
一般規定及び例外
制度に関する規定
紛争解決最終規定

B5判288頁／定価6,930円（本体6,300円＋税10％）／送料360円／ISBN：978 ­4 ­88895­480 ­8▲

J A PA N TA R I F F A S S O C I AT I O N〒101−0062 東京都千代田区神田駿河台3−4−2 日専連朝日生命ビル6F
T E L 03−6826−1430 FAX 03−6826−1432
URL https://www.kanzei.or.jp/▲ ▲公益財団法人 日本関税協会

日本商事仲裁協会様

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JCAジャーナル 2022年3月10日発行（毎月1回10日発行） 第69巻第3号（第777号）

ISSN 0386-3042

ＪＣＡジャーナル 第
巻第

69

号

3

２０２２年 月号

3

定価１０００円（消費税込）

一般社団法人 日本商事仲裁協会

発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会

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2022/03/04 18:05