特色

年◆ JCAAの新しい仲裁規則のもとでの仲裁条項／小林和弘

元8◆ 日本法から見た「適正手続パラノイア(due process paranoia)」

年
月

8

月号

ＪＣＡジャーナル

令和

／梶田幸雄

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8

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― 判例の検討と処方箋 ―／高橋宏司◆ 中国法人間の紛争を中国国外で仲裁により解決する可能性（上）10日 発 行︵毎 月 １ 回 日 発 行︶第 巻第 号第74６号

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商事仲裁・商事調停と商取引の実務・法務

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66

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第66巻第8号

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令和元年8月10日発行（毎月1回10日発行）第746号

K
ISSN

0386-3042

2 0 1 98

AUGUST【国際取引セミナー

第4回開催のご案内】（東京）

裁判例・実例に学ぶ英文契約書の読み方
本セミナーでは、実際に裁判になったり争いになったりした英文契約書の条文を素材にして、どのような点に注意すればよいかを検討します。
「こんなことで争いになったのか」と驚かれる例も多いと思いますが、実際、英文契約書をめぐる紛争はささいな言葉の問題から生じることがきわめて頻繁です。失敗をしないための「目の付け所」をお伝えできれば幸いです。

＜開催要領＞────────────────────────────────────
・日
時
・場
所
・講
師
・受 講 料・定2019年10月18日（金） 13：30〜16：30（13：00開場）
神田カンファレンスルーム（千代田区神田錦町3-18-3 錦三ビル4階）
弁護士 仲谷 栄一郎 氏
会員 ￥13,000 非会員 ￥18,000（テキスト・資料代および消費税を含む）
お申し込み後のキャンセルはできません。なお、代理出席は可能です。

員 50名（先着順）＜講義内容＞────────────────────────────────────
3 よく読まないと違いに気づかない

Ⅰ はじめに1 Appleの契約中の裁判管轄条項が無効とされた事件（1）損害賠償額制限条項－どの製品か

2 独占的販売店契約の解除をめぐる事件（2）損害賠償額制限条項－適用される範囲は適切か（3）「税金を負担しなければならない」とは

Ⅱ 英文契約書をどう読むか、どう直すか
4 形式的に平等な定めであっても、実質的に平等とは限ら

1 定義に注意ない（1）秘密情報（2）製品（1）不可抗力条項（3）試料（2）解除条項（3）共同開発における「調査権」「特許権の共有」

2 条文の意味が不明確（4）仲裁条項さまざま（1）in Japanとは質疑応答（2）どこまでがひとまとまりか（3）no amount due and owingとは（4）「マイナスにならない」とは（5）どちら側が「やむを得ない」場合か（6）exclusiveとは＜講師略歴＞────────────────────────────────────
仲谷 栄一郎（なかたに えいいちろう）

1982年東京大学法学部卒業。1984年弁護士登録。1991年から1992年までアレン・アンド・オーヴェリー（Allen &Overy）法律事務所（ロンドン）に勤務。現在、アンダーソン・毛利・友常法律事務所パートナーとして国際取引における法律問題に関する助言、契約書の作成、交渉、紛争解決などに携わる。早稲田大学法学部非常勤講師（国際租税法・2008年3月まで）。2016年4月より、法務省日本法令外国語訳推進会議委員。日本商事仲裁協会法律相談員。
（主要著書・論文）『国際取引と海外進出の税務』（税務研究会）、『ビジネス契約書作成ガイド』（清文社）、『初歩からきちんと英文
契約書』（中央経済社）、『租税条約と国内税法の交錯』（共著・商事法務・第36回日本公認会計士協会学術賞受賞）、「国際契約入門」（共同執筆・『JCAジャーナル』2006年11月号から2007年7月号）、「国際税務入門」（共同執筆・『JCA
ジャーナル』2006年4月号から9月号）、“Tax Law in Japan”（共著・Kluwer Law International）＜申込方法＞────────────────────────────────────

当協会ホームページ（www.jcaa.or.jp）
より、お申し込みください。後ほど、参加票と請求書をお送りいたします。

お問合せ：一般社団法人

00_表2.indd 1

日本商事仲裁協会

業務部

電話03-5280-5181

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目 次Contents
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1

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目次

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2

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英文目次

2019 年8 月号 No.746

仲裁とADR
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3

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13 ●

日本法から見た「適正手続パラノイア(due process paranoia)」― 判例の検討と処方箋 ―／高橋宏司

●

19 ●

中国法人間の紛争を中国国外で仲裁により解決する可能性（上）／梶田幸雄●

JCAAの新しい仲裁規則のもとでの仲裁条項／小林和弘

25 ● 第30回 国際民事執行・保全法裁判例研究	‌「カナダ法人である被告に対し、日本法人である原告に対する本件米国特許権の侵害による損害賠償請求権を被告は有しないことの確認を求める原告の訴えが却下された事例」（知的財産高等裁判所平成29年12月25日判決平成29年（ネ）第10081号、裁判所ウェブサイト）／村上正子●

31 ● 中国における外国・渉外仲裁判断の承認・執行の事例研究	‌第30回 外国仲裁判断の承認・執行申立てに軽微な手続不備がある場合においてその承・認執行が認められた事例／仲井晃●●

37 ●	CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（8）―ベラルーシにおける仲裁制度―／ジュロフ・ロマン、宍戸一樹

●

44 ●

新・国際商事仲裁関係判例紹介（146）／中林啓一

●

46 ●

仲裁文献紹介（309）／澤井啓

商取引●

48 ●	最新クロスボーダー紛争実務戦略シリーズ（44）米国カリフォルニア州新消費者プライバシー法―国境を超えた紛争対策・証拠の残し方を含めて―／ヘザー・エガン・サスマン、エミリー・ガルパー、髙取芳宏、矢倉信介

56 ● イギリス契約法の理論と実務	第20回 契約責任を無効化する要素 Ⅲ．強迫（duress）Ⅳ．不当威圧（undue influence）
Ⅴ．非良心的取引（unconscionable bargains）Ⅵ．違法性（illegality）／松田日佐子●● 63 ●
138
オフィースフォーティーズ 企業法務シリーズ 中国民商法の理論と実務○	‌中国電子商取引法の要点について／白出博之

73 ●アジア法務相談室

●

78 ●

会員通信

●

82 ●

バックナンバー紹介●

第19回 スリランカ企業への出資に関するQ&A（2）／大河内亮【セミナー開催のご案内】●

表2 ● 【国際取引セミナー開催のご案内】（東京）01-02_目次.indd 1

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Contents of August, 2019●1●

Contents

Arbitration and ADR●
3 ●	Arbitration Clauses under New JCAA Arbitration Rules / Kazuhiro Kobayashi● 13 ●	"Due Process Paranoia" in the Context of Japanese Law -Evaluation of Case Law and
Prescription- / Koji Takahashi
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●

●

●

●

19 ●	The Possibility of Arbitration to Resolve Disputes between Chinese Corporations
outside China（Part I）/ Yukio Kajita
25 ●	Case Study of International Civil Execution and Provisional Remedies, No. 30
Case Note: Dismissal of Action by Japanese Plaintiff against Canadian Defendant
Demanding a Declaratory Judgment to Confirm Non-Existence of Damages based on
US Patent Infringement / Masako Murakami
31 ●	Case Study on Court Judgement in China Regarding Recognition and Enforcement of
Foreign or External Arbitral Award (30)
A Case Where a Recognition and Enforcement of Foreign Arbitral Award was
Allowed regardless of Incomplete Filing Procedures / Akira Nakai
37 ●	International Commercial Arbitration System and Recent Arbitration Practice in CIS
Region (8) - Arbitration System in Belarus - / Zhurov Roman, Kazuki Shishido
44 ●	New Introduction of the Court Precedents Relating to International Commercial
Arbitration (146)/ Keiichi Nakabayashi
46 ●	Introduction of the Arbitration Literature (309)/ Akira Sawai

Business Transactions● 48 ●
Current Practical Strategy for Cross-Border Disputes (44)	‌The New California Consumer Privacy Act: including What Companies should do for
Cross-Border Disputes/ Heather Egan Sussman, Emilie Galper, Yoshihiro Takatori, Shinsuke Yakura
56 ● Key Principles and Practice in English Contract Law (20)	‌Vitiating Factors/Factors Tending to Defeat Contractual Liability III. Duress
IV. Undue Influence V. Unconscionable Bargains VI. Illegality / Hisako Matsuda●●●

63 ●	Office 40s Business Legal Affairs: Theory and Practice regarding Civil andCommercial Laws in China (138)
The Key Points of the Chinese E-commerce Law / Hiroyuki Shirade
73 ●	Legal Counseling on Asia Business (19)
Q&A regarding Investment in Sri Lanka (2) / Ryo Okochi

78 ● Information for Members of JCAA
● 82 ●
Table of Contents of Back-Numbers【Seminar Information】nd● 2 cover ●	International Business Seminar (Tokyo)●

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ＪＣＡＡの新しい仲裁規則のもとでの仲裁条項

小

林

和

弘＊

Ⅰ はじめにれず、訴訟が継続したりする（UNCITRAL国際

本年1月1日に、一般社団法人日本商事仲裁協会（以商事仲裁模範法8条（1）項参照）。これらのこと下「JCAA」という）の新しい仲裁規則が施行された。

からすると、仲裁条項は、他の条項以上に、ドラ

また、新仲裁規則に対応して、新しい標準仲裁条項

フティングに注意すべきである。

も公表された。さらに、その後、標準仲裁条項以外

仲裁条項のドラフティングに関して、国際法曹の仲裁条項例も公表された。そこで、これらの仲裁

協会は、IBA国際仲裁条項ドラフティング・ガイド

条項を検討するとともに、新しい仲裁規則のもとでライン（以下「IBA仲裁条項ガイドライン」という）考えられるその他の仲裁条項について提案する。

を公表している1）。IBA仲裁条項ガイドラインは、

なお、本稿は著者個人の見解であり、JCAAある

そのガイドライン2で、「当事者は、出発点として、

いは弁護士法人大江橋法律事務所の見解ではない。

一定の仲裁規則を選択し、その仲裁規則用に推奨されるモデル条項を使用すべきである」と規定し

Ⅱ IBA 国際仲裁条項ドラフティング・ガイ
ドライン

ている。
「これによって、仲裁合意を有効、履行強

仲裁条項に問題があれば、仲裁を申し立てても、全ての要素を備えることが確実にできるのである。

仲裁手続が終了したり（仲裁法23条4項2号、40条

仲裁が契約のもとでの唯一の紛争解決手段として制可能・・・かつ効果的なものとするのに必要な

2項4号）、仲裁判断がなされても取り消されたり

曖昧さの余地なく設定され、仲裁機関や規則の正（仲裁法44条1項2号、5号、6号、8号）、仲裁判断

しい名称が使用されること（これによって紛争がが承認されなかったりする（外国仲裁判断の承認生じたときの混乱や遅延戦術を避けることができ及び執行に関する条約5条1項（a）
、
（c）
、
（d）
、
（e）

る）が確保されるのである」と説明している。

号、2項（b）号参照）。また、相手方が、相手方

そこで、まず、IBA仲裁条項ガイドラインが出発

所在地国で訴訟を提起した場合に、訴えが却下さ点とするJCAAの標準仲裁条項について検討する。

＊

こばやし

かずひろ

弁護士法人大江橋法律事務所
弁護士・ニューヨーク州弁護士

Ⅲ JCAAの標準仲裁条項
1 新標準仲裁条項

JCAAがホームページ等で掲載している標準仲1）茂木鉄平「国際契約における仲裁条項ドラフティングにあたっての留意点(上)（中）（下）―IBA Guidelines for
Drafting International Arbitration Clausesを参考に―」JCAジャーナル 2011年3月号・5号号・8月号参照。

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3

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裁条項は、以下のとおりである。

一般社団法人日本商事仲裁協会のインタラク
ティヴ仲裁規則 に従って仲裁により最終的に①「UNCITRAL仲裁規則」＋「UNCITRAL仲裁

解決されるものとする。仲裁地は（国名及び都管理規則」によって仲裁を行う場合の仲裁条項

市名）とする。
（英文）All disputes, controversies or differences arising

All disputes, controversies or differences arisingout of or in connection with this contract shallout of or in connection with this contract shallbe finally settled by arbitration in accordance

be finally settled by arbitration in accordance

w i th th e U NC I T RAL Arb it rat ion R ul e swith the Interactive Arbitration Rules of The

supplemented by the Administrative Rules forJapan Commercial Arbitration Association. The

UNCITRAL Arbitration of The Japanplace of the arbitration shall be [city andCommercial Arbitration Association. The placecountry].

of the arbitration shall be [city and country].
2 従前の標準仲裁条項②「商事仲裁規則」によって仲裁を行う場合のJCAAが従前公表していた商事仲裁規則につい

仲裁条項ての標準仲裁条項は、以下のとおりである。

この契約から又はこの契約に関連して生ずるこ

All disputes, controversies or differences whichとがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、

may arise between the parties hereto, out of or

一般社団法人日本商事仲裁協会の商事仲裁規則

in relation to or in connection with thisに従って仲裁により最終的に解決されるものとAgreement shall be finally settled by arbitration

する。仲裁地は（国名及び都市名）とする。

in（name of city）in accordance with the（英文）Commercial Arbitration Rules of the JapanAll disputes, controversies or differences arising

Commercial Arbitration Association.

out of or in connection with this contract shall（日本語訳）

be finally settled by arbitration in accordance

この契約から又は2）この契約に関連して、当事with the Commercial Arbitration Rules of The

者の間に生ずることがあるすべての紛争、論争

Japan Commercial Arbitration Association. The

又は意見の相違は、一般社団法人日本商事仲裁

place of the arbitration shall be [city and協会の商事仲裁規則に従って、（都市名）におい

country].

て仲裁により最終的に解決されるものとする。

③「インタラクティヴ仲裁規則」によって仲裁

3 改正点を行う場合の仲裁条項

標準仲裁条項の改正については、「JCAAの仲裁制度の改革について―ビジネス界のあらゆるニー

この契約から又はこの契約に関連して生ずるこズに対応する3つの仲裁規則の紹介―」3） しか、とがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、存じ上げていないが、そこには、「仲裁地（place

2）原文はひらがなであるが、本稿では標記の統一の点から、漢字で記載した。以下同様。
3）道垣内正人「JCAAの仲裁制度の改革について―ビジネス界のあらゆるニーズに対応する3つの仲裁規則の紹介―」JCA
ジャーナル2019年1月号。

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of arbitration）の指定に該当する部分を、日本語

争のみならず、当該契約『と関連する（又は関係では『（都市名）において』、英語では『in（nameする）全ての紛争』をも含むよう規定されるべきof city）』と記載しておりましたが、これらが審問である。これらと比べて包括的とはいえない文言

等の仲裁手続を行う物理的な場所を指定したもの

は、ある紛争が仲裁の対象であるかについての争ではなく、仲裁地を指定したものであることをよいを惹起させるおそれがある」と記載されている。

り明確にするため・・・日本語では『仲裁地は（国

仲裁の対象となる紛争を広く記載すべきであると名及び都市名）とする』、英語では『The place ofの観点からは、or in relation to も記載されている

the arbitration shall be（city and country）』として方がよいとも思われる。しかし、上記ガイドライいます」とのみ記載されている。

ンでも、「と関連する（in connection with）」の後

そこで、改正点を、従前公表されていた標準仲
裁条項と比較してみると、以下のようになる。

の丸かっこの中に「又は関係する（or relatingto）」が記載されているので、改正標準仲裁条項のように、in connection with が記載されていれば、

All disputes, controversies or differences ①

必ずしも、in relation to が記載されていなくても、

which may arise ②between the parties hereto,

問題はなかろうか。

out of ③or in relation to or in connection with
④this Agreement shall be finally settled by④ this Agreement が this contract に変更されarbitration in ⑤（name of city）in accordanceている。これは実質的な変更ではない。対象とな

with the Commercial Arbitration Rules of theる契約書が、当該契約のことをthis Agreement とJapan Commercial Arbitration Association.

定義しているのであれば、仲裁条項においてもthis Agreement と記載すべきであり、反対に、契① which may arise がarising に変更されている。

約書においてthis contract と記載されているので契約締結段階では、紛争等が生じるのか、どのよ

あれば、this contract と記載することが重要であうな紛争等が生じるのか不明であるので、whichる。例えば、株主間契約（Shareholders Agreement）

may arise の方が広い気もするが、実質的には変でSHAと略称していて、付属契約書のひとつを更がないと思われる。

contract と略称しているような場合に、仲裁条項にthis contract と記載すると、株主間契約から生② between the parties hereto が削除されている。例えば、合弁契約において、一方契約当事者が、じる紛争が仲裁合意の対象ではないと判断される可能性が生じる。

合弁会社の株主として、他方契約当事者から派遣された合弁会社の取締役に対して、善管注意義務⑤ 都市名だけでなく、国名も記載することに変違反を理由として損害賠償請求をするような、あ更されている。前述の説明があるが、これに追加する契約に関して、必ずしも契約当事者間でない紛ると、仲裁地は、仲裁の手続地法を決定するだけで争が生じる可能性がある。このような場合に、契なく、仲裁合意の準拠法を決定するかもしれない重約書に署名していない者について、必ずしも、仲要な要素であるので、都市名だけでなく、国名を記

裁合意の効力が及ぶとは限らないが、「当事者の載する方がよいと考える。仲裁合意の準拠法とは、間に」と明記されていると、契約当事者以外の者

仲裁合意の存否、効力、解釈、人的・物的範囲等にに仲裁合意の効力を及ぼしにくくなる。

適用される法である。この点に関して明示の合意がなされることは少なく、JCAAの標準仲裁条項にも③ or in relation to が削除されている。IBA仲記載されていない。記載がない場合、仲裁地法であ裁条項ガイドラインでは、ガイドライン3 においると解釈されるときと、仲裁条項を含む契約について、「仲裁条項の範囲は、契約『から生じる』紛ての準拠法であると解釈されるときがある。この点

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の不明確さを解消するために、仲裁合意の準拠法を名）とする。

記載することが考えられる。例えば、香港国際仲裁（英文）センターの香港国際仲裁センター管理仲裁規則に

All disputes, controversies or differences arising

よって仲裁を行う旨を定める仲裁模範条項は、以下

out of or in connection with this contract shallのように記載されている。

be finally settled by arbitration in accordancewith the expedited arbitration procedures of theAny dispute, controversy, difference or claim

Commercial Arbitration Rules of The Japanarising out of or relating to this contract,

Commercial Arbitration Association. The place

including the existence, validity, interpretation,of the arbitration shall be [city and country].

performance, breach or termination thereof or
any dispute regarding non-contractual「迅速仲裁手続は、原則5,000万円以下4）の紛争

obligations arising out of or relating to it shallを処理するために使われる仲裁手続です。仲裁人

be referred to and finally resolved by arbitration

は一人で、仲裁廷成立の日から3か月以内に仲裁

administered by the Hong Kong International

判断をするよう努めることとされています。一般

Arbitration Centre（HKIAC）under the HKIACに、少額紛争で利用される手続ですが、高額紛争

Administered Arbitration Rules in force when

であっても、例えば、金銭消費貸借に関連する紛

the Notice of Arbitration is submitted.

争など、主張・立証が比較的容易な事件にも適し

The law of this arbitration clause shall be ...

ていると思われます」と説明されている。

（Hong Kong law）．

迅速仲裁手続は、従前の商事仲裁規則では、簡易手続と呼ばれていて、紛争の経済的価値が2,000

しかし、仲裁合意の準拠法自体について交渉が長引いたり、同法について合意ができず、契約自万円以下の場合に適用されていたので、今回の改正で紛争の経済的価値が大きく増額された。

体を締結できなかったりするのも本末転倒にもなる。また、
仲裁合意の準拠法については、
一般的に、

5 交差型仲裁条項

当事者間で合意できると解釈されているが、あら① JCAAは、かつて被告地主義による仲裁条項

ゆる国において、そのように認められるとも限ら（以下「被告地主義仲裁条項」という）を、ホームないと思われる。

ページ等に掲載していた。仲裁機関としては、自己の仲裁規則に従った仲裁条項を宣伝するべきと

4

迅速仲裁手続によって仲裁を行う場合の仲裁条項いうことであったと思うが、JCAAは被告地主義仲
裁条項をホームページ等で掲載しなくなった。

JCAジャーナル2019年6月号に、以下の商事仲

ところが、JCAジャーナル2019年7月号に、交裁規則第2編に定める迅速仲裁手続によって仲裁

差型仲裁条項が公表された。これは、非常に良いを行う場合の仲裁条項が公表された。

試みであるので、少なくとも、日本企業向きの日
本語のホームページには掲載していただきたいとこの契約から又はこの契約に関連して生ずるこ思う。

とがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、一般社団法人日本商事仲裁協会の商事仲裁規則② JCAAは、今回の規則改正について、「諸外の迅速仲裁手続に従って仲裁により最終的に解国の仲裁機関との競争において一歩後れをとって決されるものとする。仲裁地は（国名及び都市いるとの認識から、サービスの差別化を図り、特

4）正確には、5,000万円未満と思われる（商事仲裁規則84条1項）。

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色ある仲裁を実施する必要があると考え、他の機手国の仲裁機関及び仲裁規則はどのようなものか

関の仲裁規則には見られないルールを含む」ものの検討は必要である。

5）を作成したとのことであり 、これの特徴的なものが、仲裁廷に対して、暫定的な考え方を明確に整理した上で、書面により当事者に提示すること④ 公表された交差型仲裁条項は、以下のとおりである。

を義務づけているインタラクティヴ仲裁規則であると思われる。ドイツ仲裁協会（英文名German

この契約から又はこの契約に関連して、当事者

Arbitration Institute（DIS）、ドイツ語名Deutscheの間に生ずることがあるすべての紛争、論争又Institution für Schiedsgerichtsbarkeit e.V.（DIS））

は意見の相違は、仲裁により最終的に解決されも、仲裁規則（2018）の審理効率化のための措置るものとする。X（外国法人）が仲裁手続を開（Annex3）において、仲裁廷と当事者は、当事者始するときは、一般社団法人日本商事仲裁協会が合意した場合、当事者に対して事実面・法律面の商事仲裁規則に基づき仲裁を行い、仲裁地はの争点に対する仲裁廷の初期段階の心証（法的拘（日本の都市名）とする。Y（日本法人）が仲

束力のないもの）を開示することを規定している裁手続を開始するときは、（仲裁機関の名称）

ように6）、インタラクティヴ仲裁規則は、相手方が、の（仲裁規則の名称）に基づき仲裁を行い、仲大陸法（シビルロー）の国の企業との紛争に向い裁地は（外国の都市名）とする。

ていると考えられる。JCAAとしても、日本企業（英文）と大陸法国の企業との仲裁事件の数を増やしたい

All disputes, controversies or differences arisingのではないかと思われる。

out of or in connection with this contract shall

しかし、香港やシンガポールは、第三国仲裁地

be finally settled by arbitration. If arbitral

として仲裁件数を増やしている。JCAAの仲裁規則

proceedings are commenced by X（foreignが優れているものであったとしても、外国当事者

corporation), arbitration shall be held pursuantに対して、相手方企業の所在地である日本での仲

to the Commercial Arbitration Rules of The

裁を選択してもらうことは簡単ではない。JCAAとJapan Commercial Arbitration Association and

しては、国際仲裁の件数を増加させるためには、

the place of arbitration shall be（the name of

申立人が相手国で仲裁を申し立てる、交差型仲裁

the city in Japan); if arbitral proceedings are

条項をアピールしていくべきであると思う。

commenced by Y（Japanese corporation),
arbitration shall be held pursuant to（the name

③ 交差型仲裁条項は、各当事者に対して相手国

of rules）of（the name of arbitral institution）

での仲裁申立てを牽制させ、つまり、和解交渉をand the place of arbitration shall be（the name促進させることから、紛争を仲裁外での和解によof the city in foreign country）.

り解決することを好む日本企業にとっても、メリットがある。もっとも、「相手方が契約違反をした場合、相手国で仲裁を行うことになりますので、相手方が契約違反をする危険性が高い場合に⑤ かつての被告地主義仲裁条項は、以下のとおりである。

は注意が必要です」7） と記載されているように、相手方が契約違反する可能性が高いのか否か、相この契約から又はこの契約に関連して、当事者

5）JCAA規則改正案及び制定案に関する意見募集。
6）シュテファン・ヴィルスケ＝細川慈子「ドイツ仲裁協会（DIS）の2018年仲裁規則改正について―ドイツの仲裁地としての利便性―」JCAジャーナル2018年6月号参照。
7）「今月の仲裁条項」JCAジャーナル2019年7月号76頁。

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の間に生ずることがあるすべての紛争、論争又で記載されていたが、新しい交差型仲裁条項では、は意見の相違は、X（外国法人）が仲裁を申し

文章が分けられて、第1文では仲裁による解決だけ立てる場合は、日本商事仲裁協会の商事仲裁規が規定され、第2文で交差型仲裁条項の本旨が規定則に基づき（日本の都市）において、又は、Y（日されている。このことにより、仮に交差型仲裁条

本法人）が仲裁を申し立てる場合には、（仲裁項自体が問題となっても、第1文は有効で、裁判で機関の名称）の（仲裁規則の名称）に基づき（外はなく仲裁で解決することになるかもしれない。

国の都市）において仲裁により終局的に解決さその他は、前記3で述べたとおりであるが、それるものとする。

の②で述べたとおり、日本語の「当事者の間に」（英文）は不要であると解する。

All disputes, controversies or differences which
may arise between the parties hereto, out of or⑦ 交差型仲裁条項に対しては，同一の事件につin relation to or in connection with this

いて2つの仲裁手続が競合し判断の不統一を招く

Agreement shall be finally settled by arbitration

リスクがある等の指摘がなされている。しかし、

in（the name of city in Japan）pursuant to the

通常、仲裁を申し立てられた相手方は、反対請求

Commercial Arbitration Rules of The Japanの申立てをすることができるから（商事仲裁規則

Commercial Arbitration Association if X

19条参照）、判断の不統一を招くリスクは大きく（foreign corporation）requests the arbitration

ないと思われる。もっとも、日本企業が、先に、

or in（the name of city in foreign country）

相手国で仲裁を申し立てたところ、相手国の仲裁

pursuant to（the name of rules）of（the name of

機関の仲裁規則上、相手方が反対請求の申立てを

arbitral institution）if Y（Japanese corporation）

することができない場合、相手方は、日本で仲裁

requests the arbitration.

条項に従ってJCAAの仲裁規則で仲裁を申し立てることになるが、当初の仲裁申立てだけでなく、反対請求も含めて相手国で仲裁をすることに比べ⑥ 両者を比較すると、まず、被告地主義仲裁条

ると、少なくとも、反対請求については日本で項から、交差型仲裁条項に名称が変わっている。
「交

JCAAの仲裁規則に従って仲裁できることは、日差型仲裁条項、クロス条項のご紹介です。被告地主

本企業にとって不利なことではないだろう。

義仲裁条項やFinger pointing clauseとも呼ばれてい

なお、JCAジャーナル2019年7月号では、「理論ます。これは仲裁の相手方（これを通常、仲裁の被的には、仲裁申立てを受けた当事者が、反対請求申立人といいます）の所在地を仲裁地として仲裁手の申立てではなく、別途、相手国において仲裁を続を行うことを定める仲裁条項です」と記載されて申し立てる可能性があります。そのような事態を

おり 、被告地主義仲裁条項も交差型仲裁条項も実避けるためには、一つの仲裁手続が開始した場合

質的には同一である。名称変更の理由は定かでないには、別の仲裁手続を開始することはできない旨

が、仲裁の場合、被申立人と呼ぶのが正確であり、の定めも合わせて規定しておくことがより望まし

そうであれば、被申立人地主義仲裁条項となるべきいです」と記載され、次の条項が紹介されている。

8）

かもしれないが、そのようにはあまり呼ばれないこと、交差型仲裁条項を批判する外国人が、Finger……当事者の一方が上記の地のうちの一におい

point clause とかcross clause と呼ぶようになったこてその仲裁機関の規則に従って仲裁手続を開始とが、名称変更の理由かもしれない。

した場合には、他方の当事者はその仲裁手続に次に、かつての被告地主義仲裁条項では、一文排他的に服し、他の仲裁手続も訴訟手続も開始

8）前掲注7）

8

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してはならない。その仲裁機関によって仲裁申項は、主要な仲裁機関においては定められていな立てが受領された時をもって、仲裁手続がいつい。また、アメリカにおける当事者仲裁人は当事開始したかを決定する。

者の意向を重視する傾向にあるが、筆者が関与し（英文）たアメリカ仲裁協会の管理する仲裁においても、......Once one of the parties commences arbitral

アメリカ弁護士の代理人が、選任した仲裁人と第proceedings in one of the above places in

三仲裁人の選任について議論したことがあった。

accordance with the rules of the respective

第三仲裁人選任の際の当事者からの意見聴取

arbitral institution, the other party shall be

は、「すべての当事者の書面による合意がある場

exclusively subject to the arbitral proceedings

合に限り」、可能となっている（28条5項）。当事

and shall not commence any arbitral proceedings

者の書面による合意であるが、必ずしも、仲裁手

as well as court proceedings. The time receipt

続開始後でなければならないと規定されていないof the request for arbitration by the arbitral

ので、仲裁条項の中で規定することもできると解

institution determines when the arbitral

する。規定するとなると、以下のような条項が考

proceedings are commenced.

えられる。

JCAAの商事仲裁規則は、反対請求の申立期間

但し、当事者が選任した仲裁人は、第三仲裁人

を、仲裁申立ての通知を受領した日から4週間以の選任について、自らを選任した当事者から個内に限定しているが（19条）、上記条項によれば、別に意見を聴くことができる。

反対請求の申立期間が経過しても、日本企業は、Provided, however, that the Party-appointed

JCAAに対して新たな仲裁申立てをすることがで

arbitrator may communicate ex parte with the

きるのではないかと思う。しかし、この点についParty who has appointed the arbitrator toて争われるおそれがあるので、日本企業としては、

discuss the appointment of the third arbitrator.

上記期間内に、反対請求の申立てを終えておく方が安全である。
2 少数意見の公表

Ⅳ 「商事仲裁規則」によって仲裁を行う場合の仲裁条項

則には規定されていない。他の2人の仲裁人によ

1 第三仲裁人選任の際の当事者の意見聴取

少数意見の公表禁止（63条）も、主要な仲裁規る仲裁判断が、明らかに重大な誤りを含むような商事仲裁規則は、「仲裁人の公正性・独立性に場合には、少数意見の公表を認めるべきではない

関する規定の明確化、単独仲裁人及び仲裁廷の長

か、そのような場合でも、少数意見の公表の禁止が仲裁人補助者を利用する場合の規律の明記、仲を規定すると、著名な仲裁人を選任できないとの裁人による少数意見の公表の禁止等、他の仲裁機批判がある。少数意見の公表禁止については、す

関よりも一歩進んだ細やかな手続準則を新たに明べての当事者の書面による合意がある場合に別の記」している9）。そこで、従来の、又は、他の仲定めができるとは規定されていない。しかし、仲裁機関の規則との相違という観点から、いくつか

裁規則は原則として任意規定であり、商事仲裁規の批判がなされている。その一つが、当事者が選則の総則規定に、第3編及び第4編以外については、任した仲裁人が、第三仲裁人の選任について、自当事者間の別段の合意が許容される旨規定されてらを選任した当事者から個別に意見を聴くことがいる（5条）。したがって、少数意見の公表禁止も、できない（28条5項）ことである。このような条

仲裁条項に別段の定めを規定することができると

9）前掲注3）2019.803-12_小林氏.indd 9

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解する。以下のような例が考えられる。

規則による仲裁の管理及び10）手続に関する規則のように、英文と日本文の両方を正本にしてもよかっ

但し、仲裁人は、仲裁判断にその少数意見を記たと思われる。少なくとも、日本語訳も提供して載することができる。

いただければありがたい。
なお、
2018年11月16日に、Provided, however, that the arbitrator may state

日本語の「現行UNCITRAL 仲裁規則による仲裁

its dissenting or individual opinion in theの管理及び手続に関する規則とUNCITRAL仲裁

arbitral award.

管 理 規 則 の 比 較 表 」 は 公 表 さ れ て い る が、
UNCITRAL仲裁管理規則の英文は、その後少し修正されている。

Ⅴ 「UNCITRAL仲裁規則」＋「UNCITRAL仲裁管理規則」によって仲裁を行う場合の仲裁条項

Ⅵ 仲裁人報償金

この場合の仲裁条項は、英文しか作成されてい① 商事仲裁規則では、仲裁人報償金の時間単価ない。確かに、UNCITRAL仲裁規則とUNCITRAL

は5万円にされ（93条2項）、上限額が設定され（94

仲裁管理規則によって仲裁を行う仲裁条項を挿入条）、時間単価は逓減され（95条）、辞任した場合する契約書は、英文であることが多い。しかし、に報償金が不支給にされている（96条1項2号）。

UNCITRAL仲裁規則とUNCITRAL仲裁管理規則

そのため、商事仲裁規則による仲裁では、「世界

によって仲裁を行う当事者の一方は日本企業とな的に定評のある著名な仲裁人」を選任することがることが多いことを考えると、日本文（又は日本できないとの懸念が示されている。上記条項は、語訳）も存在する方がよい。そこで、以下に、日仲裁廷が成立するまでは、当事者間の別段の合意

本語私訳を記載する。

が許されている（97条1項）。

1 商事仲裁規則

この契約から又はこの契約に関連して生ずるこ② 上限額、時間単価の逓減及び仲裁人報償金のとがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、減額等については、以下のように当該規定を適用

一般社団法人日本商事仲裁協会のUNCITRAL

しない旨仲裁条項で規定することが考えられる。

仲裁管理規則により補足されるUNCITRAL仲裁規則に従って仲裁により最終的に解決される

この契約から又はこの契約に関連して生ずるこものとする。仲裁地は（国名及び都市名）とする。

とがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、UNCITRAL仲裁規則自体は、国連の機関であ（以下「本件規則」という）に従って仲裁による国連国際商取引法委員会が作成したものであり最終的に解決されるものとする。仲裁地は（国

り、国連公用語である6か国語による文書が正本

名及び都市名）とする。但し、本件規則の第94であり、日本語は参考訳に過ぎない。しかし、条（上限額）、第95条（時間単価の逓減）及びUNCITRAL仲裁規則とUNCITRAL仲裁管理規則

第96条（仲裁人報酬の減額等）はいずれも適用

一般社団法人日本商事仲裁協会の商事仲裁規則によって仲裁を行う当事者の一方は日本企業となされない。

ることが多いことを考えると、日本語訳も提供し（英文）ていただければありがたい。

All disputes, controversies or differences arising

他方、UNCITRAL仲裁管理規則は、JCAAが作

out of or in connection with this contract shall成したものであり、従来の、UNCITRAL仲裁管理

be finally settled by arbitration in accordance

10）原文はひらがなであるが、本稿では標記の統一の点から、漢字で記載した。以下同様。

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with the Commercial Arbitration Rules（the2 UNCITRAL仲裁管理規則に基づく仲裁人報償“Rules”）of The Japan Commercial Arbitration

金と商事仲裁規則による仲裁

Association. The place of the arbitration shall

UNCITRAL仲裁管理規則では、原則、仲裁人報

be [city and country]. Provided, however, that

償金を500アメリカドルから1,500アメリカドルを目

neither Article 94 Upper Limit of Arbitrator’s

安にJCAAが定める時間単価によるタイムチャージ

Remuneration, Article 95 Reduction of Hourly制としているので（20条）、「世界的に定評のある

Rate nor Article 96 Reduction or Non-payment

著名な仲裁人」を選任することは可能である。そof Arbitrator’s Remuneration of the Rules shall

こで、仲裁人報償金についてはUNCITRAL仲裁管

apply.

理規則を適用させることにして、仲裁手続自体は商事仲裁規則によることが考えられる。
UNCITRAL仲裁管理規則の第1編UNCITRAL③ 時間単価については、商事仲裁規則の条項を仲裁手続には、「当事者が紛争をUNCITRAL仲裁

適用しない旨仲裁条項で規定しても、どのように規則により解決する旨の合意をした場合に……同して決定するかについての問題が生じる。仲裁条

規則を補充し，これと一体として適用される事項項を作成する段階で、単価を具体的に決定するこを定める」（1条）11） とか、「当事者が、JCAAにとは困難である。仲裁人選任段階で当事者間の合UNCITRAL仲裁規則による仲裁の管理業務を行意で定める旨を仲裁条項に規定することも考えらわせることをあらかじめ合意している場合」12）か、れるが、例えば、相手方当事者が希望する仲裁人「当事者が、JCAAの商事仲裁規則・・・による仲の選任を妨げるため、当事者が当該仲裁人の時間

裁の申立てをした事件につき、JCAAが確認又は単価に合意しないなど、仲裁人選任段階では当事選任した仲裁人が一人もいない段階において、者間で合意できないことが予想される。仲裁人をUNCITRAL仲裁規則による仲裁手続を行うこと選任する当事者と当該仲裁人の合意で定める旨仲を書面により合意し、協会に通知した場合」13）に、裁条項に規定することも考えられるが、相手方当JCAAは、UNCITRAL仲裁規則による仲裁の管理事者が選任する仲裁人の時間単価が非常に多額に業務を行うと規定されており（4条1項）、さらに、なるおそれがあり、それを負担する可能性を考え

UNCITRAL仲裁管理規則の第2編及び第3編は、ると（80条）、リスクが大きい。後述するように、第1編と一体として適用されるとも規定されていUNCITRAL仲裁管理規則を適用すること、又は、

る
（5条）
。しかし、
第2編及び第3編以外については、

同規則の20条（タイム・チャージの原則）のみを

この規則が認める範囲内においてされた別段の合適用することが考えられるが、後者は、商事仲裁

意を認めている（6条）。上記規定の変更を同規則

規則が適用される場合に、UNCITRAL仲裁管理が認めているか否かは、若干不明確ではあるが、規則の条項を適用できるのかが問題となる。

認めているとの見解に立てば14）、以下のような条

11）the“Rules” provide for the procedures and other necessary matters integrated into and supplemental to the
UNCITRAL Arbitration Rules…ｗhere the Parties have agreed to resolve their dispute by arbitration under the
UNCITRAL Arbitration Rules.
12）Where the Parties have agreed in advance to have the JCAA provide administrative services for arbitration under the
UNCITRAL Arbitration Rules
13）Where the Parties agree in writing to arbitration conducted under the Rules and notify the JCAA of such agreement(i) after the claimant has requested arbitration under the Commercial Arbitration Rules or the Interactive Arbitration
Rules but (ii) before the confirmation or appointment of any arbitrator by the JCAA.
14）UNCITRAL仲裁管理規則の正文は英語であるところ（7条）、英文の6条には、「この規則が認める範囲内においてされた」は記載されていない。同6条と商事仲裁規則5条の英文は実質的に同一であるが、商事仲裁規則5条の日本文にも「この規則が認める範囲内においてされた」は記載されていない。

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項が考えられる。

3 商事仲裁規則に基づく仲裁人報償金とUNCITRAL仲裁規則による仲裁

All disputes, controversies or differences arising

小さな案件でも、相手方が外国法人であり、out of or in connection with this contract shall

UNCITRAL仲裁規則に従った仲裁を選択したい

be finally settled by arbitration in accordance

が、仲裁人報酬は限定したいということもあり得with the UNCITRAL Arbitration Rules（theる。そのような場合には、商事仲裁規則の第3編“Rules”）supplemented by the Administrative

仲裁報償金の規定を使用しながらも、仲裁手続はRules for UNCITRAL Arbitration (theUNCITRAL仲裁規則によることを規定すること“Administrative Rules”) of The Japanになる。

Commercial Arbitration Association (“JCAA”).
The place of the arbitration shall be [city andこの契約から又はこの契約に関連して生ずるこ

country]. Provided, however, that Part 1とがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、Arbitration Procedures and Part 2 Expedited

一般社団法人日本商事仲裁協会（以下「本件協Arbitration Procedures of the Commercial

会」という）の商事仲裁規則（以下「本件規則」

Arbitration Rules of JCAA shall apply andという）に従って仲裁により最終的に解決されprevail the Arbitration Rules and Part 1

るものとする。仲裁地は（国名及び都市名）とAdministrative Rules for UNCITRALする。但し、本件規則の第1編仲裁手続及び第2Arbitration of the Administrative Rules.

編 迅 速 仲 裁 手 続 は 適 用 さ れ ず、 本 件 協 会 の（日本語訳）UNCITRAL仲裁管理規則第1 編 UNCITRAL仲

この契約から又はこの契約に関連して生ずるこ裁手続により補足されるUNCITRAL仲裁規則とがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、が適用される。

一般社団法人日本商事仲裁協会（以下「本件協（英文）会」という）のUNCITRAL仲裁管理規則（以All disputes, controversies or differences arising

下「本件管理規則」という）により補足される

out of or in connection with this contract shall

UNCITRAL仲裁規則（以下「本件規則」という）

be finally settled by arbitration in accordanceに従って仲裁により最終的に解決されるものとwith the Commercial Arbitration Rules（theする。仲裁地は（国名及び都市名）とする。但“Rules”）of The Japan Commercial Arbitration

し、本件協会の商事仲裁規則の第1編仲裁手続

A ss o c ia t io n ( “ JC A A ”) . T he pl a c e o f t he及び第2編迅速仲裁手続が、本件規則及び本件

arbitration shall be [city and country]. Provided,

管理規則第1 編 UNCITRAL 仲裁手続より優先

however, that Part 1 Arbitration Procedures

して適用される。

and Part 2 Expedited Arbitration Procedures of
the Rules shall not apply but that the

UNCITRAL仲裁規則及びUNCITRAL仲裁管理

UNCITRAL Arbitration Rules supplemented by

規則第1編UNCITRAL仲裁手続を完全に排除する

Part 1 Administrative Rules for UNCITRAL

旨を明記すると、UNCITRAL仲裁管理規則第2編

Arbitration of the Administrative Rules for及び第3編が適用されないおそれがあるので、あUNCITRAL Arbitration of JCAA shall apply.

くまでも、商事仲裁規則の第1編及び第2編が優先する旨規定するにとどめた。

商事仲裁規則については、第1編及び第2編の適用を排除しても問題はないと考え、明確にその旨
規定した。

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日本法から見た「適正手続パラノイア（due process paranoia）」――判例の検討と処方箋――
高

橋

宏

司＊

Ⅰ．適正手続パラノイアとその問題点

れ る 現 象 で あ る と 述 べ て い る（Queen Mary

近 年 の 仲 裁 界 隈 の 流 行 語 に、「due process

University of London, White & Case, “2018paranoia（適正手続パラノイア）」という言葉があInternational Arbitration Survey: The Evolution ofる。この表現は、2015年に行われた国際仲裁実務

International Arbitration” pp. 8, 27）。また、国際調査（Queen Mary University of London, White &仲裁の最大の欠点として、費用高騰および審理長期

Case, “2015 International Arbitration Survey:

化等と並び、手続における実効的な制裁が欠けるこ

Improvements and Innovations in Internationalとを挙げる回答が多かったことを示す調査結果を公Arbitration” p. 10）において、面接調査対象者に表している。そして、最後の点に関し、仲裁廷がパ

よって初めて使われたといわれている。パラノイ

ラノイアに陥って、自らが有している制裁権限を行

アとは、偏執病のことで、他人が自分を批判して使しようとしないことの方がより大きな問題である

いるという不安や妄想を意味する。仲裁におけるとの指摘が多かったことも紹介している。

適正手続パラノイアは、仲裁廷が適正手続保障に適正手続パラノイアが問題視されるのは、審理

ついて、裁判所から批判されるのではないかとい

長期化とそれに伴う費用高騰を招きうるからであう不安や妄想を抱くことを指す。

る。パラノイアは、手続のあらゆる面において起

上記の国際仲裁実務調査の報告書によると、仲こり得るが、以下でも触れるように、そのすべて

裁廷は、裁判所によって、適正手続保障が不十分が審理長期化を招くわけではない。そこで、本稿であったことを理由として、その仲裁判断が取りでは、適正手続パラノイアの中でも審理長期化を消されたり、承認・執行が拒絶されることを懸念

招く類のものに焦点を当て、それを助長し、あるし、思い切った手続の追行を躊躇する傾向にある。

いは抑制する要因が日本の現行判例にあるかを検また、その結果として、手続の期限が繰り返し延証し、それを踏まえて、日本法の下でのパラノイ期されたり、遅れて提出された証拠が採用された

アの処方箋を考察する。

りし、審理長期化とそれに伴う費用高騰が引き起
こされている。
直近の2018年に出された国際仲裁実務調査の報告書も、適正手続パラノイアは、引き続き懸念さⅡ．日本の判例の検討

日本に仲裁地がある仲裁では、日本の裁判所に対し、仲裁判断の取消申立てをすることができる（仲裁法3条1項、44条1項）。取消事由の中で、手

＊

たかはし

続に関するものは、通知の欠如（44条1項3号）、

こうじ

同志社大学司法研究科教授

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防御不能（同項4号）、申立範囲を超える仲裁判断13

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（同項5号）、仲裁廷の構成または仲裁手続の法令・例も適正手続パラノイアを助長し、あるいは抑制

合意違反（同項6号）、および公序違反（同項8号。

する要因となる。承認・執行判例は、仲裁法施行

ただし、同号は、「仲裁判断の内容が」公序に反以前にまで遡り、ニューヨーク条約を適用したもすることと規定しており、文理解釈によれば、手のが多い。しかし、公表されたものは多くなく5）、

続は公序審査の対象とならない。この点について

それらはいずれも、承認・執行拒絶事由について

は、後で論じる）である。そこで、本稿では、仲特段の解釈を示さず、事実認定で処理している。

裁判断の取消申立事件の判例に着目し、取消事由

そこで、本稿では、取消申立事件の上記3つのの解釈において、審理の長期化を招く類のパラノ決定から、審理の長期化を招く類の適正手続パラ

イアを助長し、あるいは抑制する要因があるかをノイアを助長し、あるいは抑制する要因となる説検証する。仲裁法が平成16年に施行されて以来、示を拾って紹介する。30年高決は、取消事件にお判例集等で公表された取消申立事件は、わずかにける審理・判断の方法に関する一般論を展開して4例しか見当たらない。このうち一つには、最高おり、適正手続パラノイアとの関係でも重要な説

1）

裁決定 があるが、これは仲裁人の開示義務に関す示を含んでいることから、まず、それを紹介する。

る事件であり、仮にこの問題に関して適正手続パラ

続いて、上記3つの決定から、個々の取消事由の解ノイアが生じても、それは審理長期化を招く類のも釈に関する説示で、適正手続パラノイアに関連すのではないであろう。したがって、本稿では、このるもの6）を拾って紹介する。最後に、日本の判例事件を除いた以下3つの事件の決定を検討する。

の評価として、それらの説示をまとめて分析する。

・東京地決平成21年7月28日2）（以下、「21年地決」

1．30年高決の一般的説示と呼ぶ）
・東京高決平成24年３月13日3）（以下、「24年高決」と呼ぶ）
・東京高決平成30年8月1日4）（以下、「30年高決」と呼ぶ）

30年高決は、日本の判例のスタイルとしては珍
しく、かなり踏み込んだ一般論を展開し、（ア）仲裁法がUNCITRALの国際商事仲裁モデル法に準拠して立案されたことに鑑み、その解釈においては、「国内民事訴訟手続に関する緻密な法令の解釈の傾向に流されることなく、諸外国の仲裁法とところで、仲裁地が日本国内にあろうとなかろ

共通の解釈、国際的に通用する解釈を心掛けるべうと、日本で仲裁判断の承認が問題となったり、きである」と説示した。また、（イ）「仲裁人には、執行が申し立てられたりすると、承認・執行の拒意識的に、訴訟手続とは異なる仲裁手続の特性（一絶事由がないかが日本の裁判所によって判断され審かつ終審制、迅速性、柔軟性、専門性など）をる。拒絶事由（ニューヨーク条約5条および仲裁踏まえた審理を行うことが期待されている」と述

法45条2項）は、
上記取消事由に概ね対応しており、べ、国内民事訴訟手続におけるような緻密な手続

それらの解釈次第では、仲裁判断の承認・執行判上の義務や負担を仲裁人に課して、審理の長期化

1）最決平成29年12月12日民集71巻10号2106頁。
2）判タ1304号292頁。抗告審である東京高決平成22年2月26日は、未公刊。
3）D1-Law.com判例体系ID 28211461. 原審は、東京地決平成23年6月13日判時2128号58頁。
4）金融・商事判例1551号13頁。
5）大阪地決平成23年３月25日判タ1355号249頁、東京地判平成13年6月20日(2001WLJPCA06200008)、横浜地判平成11年
８月25日判タ1053号266頁、東京地判平成７年6月19日判タ919号252頁、大阪地判昭和58年４月22日下民集34巻１-４号
169頁など。
6）30年高決には、「申立ての範囲」(44条１項５号)は、日本の民事訴訟法の旧訴訟物理論によって決まるのではなく、主張された経済的・社会的な紛争事実から合理的に予測される法律構成によって決まるとの説示もあり、この説示は、適正手続パラノイアを抑制する効果があると思われるが、審理長期化との関連性は低いので、本稿では扱わない。

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や費用の高騰を招くことのないように配慮する必であった」ことは、仲裁判断の取消事由となる（44要があると説示した。さらに、（ウ）取消事由（44条１項6号）。30年高決は、前記（イ）の説示と平条1項の1号から8号まで）は、拡張解釈・類推解

仄を合わせ、仲裁手続が仲裁地の民事訴訟法に違釈すべきでなく、「条文の文言の枠に沿って解釈反していることは、それだけでは同号の取消事由していくのが相当である」とも説示した。

には当たらないと説示した。手続に関する日本の法令は、仲裁法によると、「この法律」の公序に

2．防御不能（4号）

関する規定（26条1項）および「この法律」のそ「申立人が、仲裁手続において防御することがの他の規定（同条2項）であるところ、
同決定は、
「こ

不可能であった」ことは、仲裁判断の取消事由との法律」が仲裁法を指し、民事訴訟法を指すもの

なる（44条１項4号）。この取消事由に関して、30ではないことも確認した。さらに、同決定は、仲年高決は、前記（ウ）の説示に続けて、自ら拡張

裁法施行前は、公示催告手続及ビ仲裁手続ニ関ス

解釈の回避を実践し、当事者の説明機会を仲裁廷

ル法律が「別段ノ規定アル場合ヲ除クノ外・・・

が積極的に妨害した場合には該当するが、仲裁廷

仲裁手続ニ関シテハ其性質ニ反セザル限リ民事訴が定めた期間等に単に不満があるというだけでは

訟ニ関スル法令ノ規定ヲ準用ス」と規定していた該当しないと説示した。そして、「仲裁手続の審ことにも触れつつ、現行の仲裁法の下では、仲裁理期間の長期化を招いて仲裁手続に要する当事者手続には訴訟手続の規定が適用されないことを強の費用を高騰させないようにする必要があり、際調した。

限のない説明の機会を当事者に与える必要はな
い」とも述べた。さらに、前記（ア）の説示に自4．公序違反（8号）

ら従い、防御不能を取消事由とする4号も国際標「仲裁判断の内容が、日本における公の秩序又準により解釈すべきであると述べた。そして、国は善良の風俗に反する」ことは、当該仲裁判断の際標準は、現時点では、仲裁法25条にも規定され取消事由となる（44条１項8号）。24年高決は、「８ているように、当事者が平等に取り扱われ、十分

号の『公序』には手続的公序が含まれないと解すな説明機会が実質的に保障されていたかどうかにることはできない」と判示した。そして、公序の尽きると判示した。

具体的内容については、条文の文言に照らし、国他方、21年地決は4号を縮小解釈し、「当事者に際的公序ではなく、日本における基本的な法秩序

対しておよそ防御する機会が与えられなかったよを踏まえて判断されるべきであると説示した。他

うな重大な手続保障違反があった場合にのみ」、方、30年高決は、当該事件の事実関係の下で、原同号該当性が認められると説示した。そして、当決定が公序違反として指摘した点は、「８号所定事者が立ち会うことのできない手続が実施されたの公序違反に当たるほどの重大な手続保障違反にとか、当事者が認識できない資料に依拠して判断は当たらない」と判示したが、一般に、手続が公がされた場合には該当性が認められるが、単に、序審査の対象となること自体を否定したわけでは当事者が重要な争点であると認識していなかったない。7）にすぎない場合には、該当性が認められないと判
5．判例の評価示した。

適正手続パラノイアは、パラノイアの語の意味す
3．仲裁手続の法令違反（6号）

るとおり、不安や妄想である。取消事由や承認・執「仲裁手続が、日本の法令……に違反するもの

行拒絶事由を解釈した判例が少ないと、法的確実性

7）判例は、承認・執行拒絶事由としての公序審査(ニューヨーク条約5条2項(b))においても、手続が対象となりうるとの立場に立っている(横浜地判平成11年８月25日(前掲注(5))、東京地判平成7年6月19日(前掲注(5)))。

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が乏しいため、適正手続パラノイアが助長される。

かける必要のないことを確認したため、パラノイ

その結果、仲裁人が過度に慎重になり、テストケー

アの抑制効果が期待できる9）。反面、前述したとスが現れず、判例による限界事例の明確化がなされおり8号の下で手続も公序審査の対象となるといないという悪循環に陥る。前述したとおり、日本でう解釈を採るならば、公序の具体的内容については、取消事由や承認・執行拒絶事由を解釈した判例

は、24年高決が確認したとおり、国際的公序ではが少ない。したがって、傍論や一般論であってもよ

なく、「日本における」公序である以上、それがいので、裁判所の考え方が示されれば、適正手続パブラックボックスになって仲裁人を委縮させ、パラノイアを抑制する効果がある。21年地決や30年高ラノイアが助長されないかが懸念される。

決には、そのような傍論や一般論が見られる。特に、以上に検討したとおり、現行の日本の判例は、30年高決に含まれる前記（イ）の説示や、「仲裁手取消事由や承認・執行拒絶事由の解釈を明らかに

続の審理期間の長期化を招いて仲裁手続に要する当するものが少ないこと、および手続を公序審査の事者の費用を高騰させないようにする必要があり、対象としていることが適正手続パラノイアの助長

際限のない説明の機会を当事者に与える必要はな

要因となっている。反面、パラノイア抑制効果をい」との説示は、直接的なパラノイア抑制効果を生有する説示も少なくなく、特に30年高決の意義はむ。さらに、同決定は、仲裁判断における事実認定，大きい。以上の現状を踏まえて、以下では、パラ

契約解釈若しくは法令解釈だけでなく、仲裁手続にノイアの更なる抑制策を考察する。

おける審理若しくは判断の方法も、「仲裁廷の専権に属する事項」と呼んで仲裁廷の判断を尊重しており、これもパラノイア抑制効果を有するであろう。

Ⅲ．適正手続パラノイアの更なる抑制策

一般に、妄想の原因を除去することがパラノイ

適正手続パラノイアは、取消事由の限定解釈にアの処方箋となる。適正手続パラノイアの場合、よっても抑制される。したがって、取消事由一般

その処方箋は、仲裁判断の取消しや承認・執行拒に関する30年高決の前記（ウ）の説示は、パラノ絶に関して、仲裁廷の無用な不安を除去すること

イア抑制に効果的である。4号の取消事由8） に関である。したがって、取消事由や承認・執行拒絶

しても、30年高決は拡張解釈を避け、21年地決は事由を限定し、明確化することが有益である。し

縮小解釈を採っており、パラノイア抑制効果を有

かし、モデル法に準拠して制定された仲裁法の規する。反面、8号に関しては、手続的公序を含む

定や、ニューヨーク条約の規定を改正することはという解釈が24年高決によって採用され、30年高

現実的でない。そこで、判例において、仲裁廷の決によっても否定はされなかったため、パラノイ

無用な不安を除去する解釈を確立することが適正

アが助長されるおそれがある。

手続パラノイアの処方箋となる。30年高決と同様、適正手続パラノイアは、国際基準による手続追一般論の展開によるのでもよく、特に上級審によ行を許容することによっても抑制される。30年高る説示が効果的であろう（ちなみに、各種データ

決の前記（ア）および（イ）の説示並びに6号にベースの書誌情報によると、30年高決は抗告許可関する説示は、国際基準による仲裁手続追行を許申立てがされた模様であるが、その帰趨は明らか容する解釈を示し、緻密な国内民事訴訟法を気にでない）。以下では、パラノイアの更なる抑制策

8）三木浩一=山本和彦編『新仲裁法の理論と実務』341頁〔山本・谷口発言〕(2006年) は、同号の言う防御の可能性は、非常に抽象的で、国によってかなり異なりそうな要件であるので、仲裁地の裁判所の考え方を気にしないと危ないと指摘する。
9）出井直樹「仲裁判断取消審の在り方－東京高裁平成30年8月1日決定が投げかけるもの－」JCAジャーナル第66巻第3号
7頁（2019年）は、取消事由の解釈適用において仲裁手続の適否を民事訴訟の基準で厳しく審査するとすれば、多くの仲裁廷が事なかれ主義に陥り、結果として手続の長期化、重厚長大化を招く方向に傾くことを懸念している。「適正手続パラノイア」という表現は用いていないものの、本稿と問題意識を共有しているように見受けられる。

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として、判例のとるべき姿勢と解釈を提示したい。

例は、手続も8号の公序審査の対象となることを肯定している。この判例を変更し、手続の公序審

1．仲裁廷の手続裁量の基本的尊重
仲裁廷は、手続運営にあたって、事案説明の「十10）査を否定する解釈を確立すれば、適正手続パラノ
イアの抑制に効果的であると思われる。

を当事者に与えたかの学説の多数12）は、仲裁法が準拠したモデル法の判断、陳述の変更又は追加が「時機に後れてされ対応規定である34条2項（b）（ii）について、「公序」

た」（31条3項）かの判断、当事者が口頭審理に出に手続的公序が含まれるとの解釈が国際的に通用頭せず、または証拠書類を提出しないことについしていることを理由として、現行判例と同様、肯て「正当な理由がある」（33条3項）かの判断が求定説に立つ。しかし、否定説も有力であり13）、「仲

められることがある。そのような仲裁廷の判断は、裁判断の内容が」という8号の文言に手続を含め裁判所によって、取消申立事件では、申立人の防るのは無理があることや、公序違反になるような御不能（44条1項4号）や、手続の法令違反（同項

手続が取られれば、他の取消事由にも該当するこ6号）といった取消事由の有無を判断する際に評とを理由とする。すなわち、当事者の平等取扱い

価されることになる。そして、取消事由が存在しや十分な説明機会の保障を定める25条や、仲裁法ても、裁判所は、取消申立てを裁量棄却できる（44の規定するその他の行為規範に違反する手続が取分な」機会（25条2項）

11）条6項） 。このような文脈において、仲裁廷のられれば、6号の取消事由に該当することになる。

手続裁量を尊重する30年高決の姿勢が今後の判例

仮に、公序違反となるような手続で、仲裁法の規によって一層鮮明になれば、適正手続パラノイア

定する行為規範に違反しないものが存在したとしの抑制効果が増すであろう。

ても、その結果、「申立人が、仲裁手続において防ただし、注意すべきは、仲裁裁量の盲目的な追御することが不可能であった」（4号）場合には取認が仲裁に友好的（arbitration friendly）である消しが可能であり、それで十分であると思われる。

ことを意味しないということである。なぜなら、

たとえば、24年高決および30年高決の事案では、

そもそも仲裁判断取消は、仲裁制度の信頼性を担

いずれも、重要な事項について判断の遺脱があっ保するための仕組みであり、それを骨抜きにするたことが8号の下で手続的公序違反となるか14）がと、仲裁制度の信頼の失墜につながりかねないか

問題となった。しかし、判断遺脱の場合、提出しらである。したがって、仲裁廷の判断を基本的にた主張について判断が得られなかったために、申は尊重するとしても、限界事例での判断の難しさ

立人が「防御することが不可能であった」（4号）

が残るのは、やむを得ない。

と評価できるときには、取消しが可能である。これに対して、肯定説からは、8号の取消事由は、4

2．手続の公序審査の否定
24年高決および30年高決に見たとおり、現行判号や6号の取消事由と異なり、申立人が当該事由の存在を証明する必要がない（44条6項括弧書参10）ちなみに、モデル法の対応規定(18条)は「full opportunity(完全な機会)」という、ニュアンスの異なる表現を用いている。
11）同項は「取り消すことができる」と規定しており、最決平成29年12月12日(前掲注1)の原審である大阪高決平成28年６月28日民集71巻10号2166頁および原々審である大阪地決平成27年３月17日民集71巻10号2146頁は、裁量棄却が可能であることを前提に判示している。
12）近藤昌昭ほか『仲裁法コンメンタール』253頁 (2003年) (ただし、表現にはニュアンスがある)、小島武司=猪股孝史『仲裁法』520-522頁 (2014年)、寺村信道・同志社法学66巻３号308-312頁 (2014年)、山本和彦=山田文『ADR仲裁法』368頁(第2版 2015年)など。
13）三木=山本編(前掲注8) 341-342頁〔三木発言〕。唐津恵一・ＮＢＬ990号96-97頁(2012年)など。
14）学説の分析は分かれている。渡部美由紀・ＪＣＡジャーナル59巻４号17-18頁(2012年)、谷口安平「仲裁判断取消事由としての手続的公序違反ー東京地裁平成23年6月13日決定を素材として」（三木=手塚=弘中『国際仲裁と企業戦略』302頁(2014年)）など。

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照）ことに意味があるとの批判がある。しかし、適正手続パラノイアの抑制は、国際仲裁の活性化

手続保障は当事者の私益保護を目的とするものでに向けた関係府省連絡会議「国際仲裁の活性化にあり、公益保護は判断内容の公序審査によって担向けて考えられる施策」（平成30年４月25日）の保することで十分と考えることはできないだろう

提言には含まれていないが、仲裁地としての魅力か。いずれにせよ、申立人の証明なくして手続の向上策として、取消審の審理の迅速化や簡素化と公序違反を職権で認定するのは現実には困難であ

併せて、看過しえない重要性があると思われる。

ろうから、手続の公序審査の否定によって手続保障が大きく犠牲になることはないと思われる。
適正手続パラノイアに起因する審理の長期化とⅣ．結 語

冒頭で述べたとおり、適正手続パラノイアが問費用の高騰が問題となっている今日、否定説の根題視されているのは、それによって、審理が徒ら拠としてとりわけ強調すべきは、取消事由の透明に長期化し、費用の高騰にもつながるからである。

性向上の必要性であろう。日本の仲裁法は、「判

しかし、審理長期化の原因は、パラノイアだけで断の内容が」という文言を使い、“… the award isはない。仲裁廷は裁判所と異なり、契約にもとづ

in conflict with the public policy of this State.”としく役務提供者であるから、当事者に手続関与を通ているモデル法と比べ、手続の除外がより鮮明なした納得感を抱いてもらう必要があり、しかも、表現となっている。にもかかわらず、裁判所が手それを一審制の制約下で実現しなければならない

続について公序違反を認めて、仲裁判断を取り消ので、勢い事案説明の機会を手厚く与える方向にすと、騙し討ちになりかねない。また、「日本に傾く。したがって、適正手続パラノイアを抑制しおける公の秩序又は善良の風俗」という概念も不ても、それは審理長期化に対する万能薬とはなら透明であり、
パラノイアの温床となる。
「公の秩序」

ない。他方、長期化によって必要となった追加費の概念が抽象的であるだけでなく、「善良の風俗」

用については、求償や損害賠償を相手方に認めるという表現も、good moralsと訳され、特に外国のといった対応も不可能ではない。

仲裁人に、日本特有の偏狭なものではないかとのしかし、そうはいっても、適正手続パラノイアと不信を抱かせ易い 。仮にモデル法の解釈として、いう現象が現に存在する以上は、それを抑制する策

手続の公序審査を肯定する説が国際的に優勢であを講じる必要性は大きいと思われる。パラノイアがるとすると、否定説に立つことは、30年高決の前妄想であるかぎり、それに起因する長期化と費用の記（ア）の説示に反するように見られるかもしれ

高騰は、本来、無用のものであるからである。本稿ない。しかし、24年高決が確認したとおり、公序では、適正手続パラノイアを助長し、あるいは抑制の具体的内容は、「日本における」公序である以上、する要因が日本の現行判例にあるかを検証し、それ国際基準ではなく、国内法というローカルな基準を踏まえて、パラノイアの更なる抑制策として判例によらざるをえず、それは、特に外国の仲裁人にの取るべき姿勢と解釈を提示した。このうち、仲裁とってブラックボックスである。したがって、む廷の手続裁量の尊重は、仲裁制度の信頼性を担保す

しろ肯定説の方が、前記（ア）の説示の趣旨に反るという仲裁判断取消しの制度趣旨と緊張関係に立する結果をもたらすといえよう。日本の裁判所がつため、限界事例における判断の難しさが残る。他

率先して否定説に立てば、適正手続パラノイアを方、手続の公序審査の否定は、適正手続保障を犠牲抑制する姿勢を対外的に発信することになり、仲にすることなく、パラノイアの温床を除去できるた裁地としての日本の魅力を高める一助ともなる。

め、効果的な処方箋となると思われる。

15）15）谷口・前掲注14)305頁は、「善良の風俗」の文言を条文から外すことを立法論として主張するが、「公の秩序又は善良の風俗」は日本法上の決まり文句であるから、仲裁法だけで「善良の風俗」を外すわけにはいかないという立法担当者の説明も併せて紹介している。

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中国法人間の紛争を中国国外で仲裁により解決する可能性（上）
梶

田

幸

雄＊

が生じ、第三国の国際仲裁機関で仲裁が行われ、

目 次

当該機関で外国企業に有利な仲裁判断が示され、はじめに外国企業がこの仲裁判断の執行を中国の法院に申Ⅰ 渉外的要素の概念
Ⅱ 渉外的要素にかかわる従来の実務の動向
1 事案1：中国国内の外資系企業間の紛争につき外国仲裁機関における仲裁合意が無効とされた事案
2 事案2：中国国内の外資系企業間の紛争につき外国仲裁機関の仲裁判断の承認・執行が拒否された事案
3 事案3：自由貿易区における外資系企業の契約に渉外的要素があると認容された事案（以上、本号）（以下、次号）
Ⅲ  事案の分析と検討
Ⅳ まとめに代えて～今後の動き
1 渉外的要素を広く解釈する方向
2 外資導入に関わる法整備
3 外国投資者に対する示唆し立てたときに、「渉外的要素」ということが常に問題となる。すなわち、中国企業は、法院の審理において、契約の主体、客体、内容などについて渉外的要素がなく、したがって仲裁合意は無効であり、仲裁判断は中国の社会公共の利益に反するという抗弁をし、この抗弁が法院によってしば
しば認容されるということがある。
そうであると外国企業は、渉外的要素とはいかなる概念であるのかを十分に理解した上で仲裁機関を選定しなければならない。今日では、多くの外国企業が中国に投資し、独資企業を設立し、又は中国企業と合弁企業を設立している。中国に設立されたこうした外資系企業が契約の主体となり、中国国内でプロジェクトを請け負ったり、中国企業と共同で国外プロジェクトを請け負ったりすることも増えている。こうした状況下で中外の契約当事者間で紛争が生じることも増えている。
このような場合に渉外的要素がないとして第三はじめに国の国際仲裁機関の仲裁判断が中国国内で承認・外国企業は、中国企業との契約の仲裁条項にお執行されないと、仲裁条項そのものが空文となっいて、第三国の国際仲裁機関に紛争を付託する約てしまう。この点について、後述するシーメンス

定をすることが少なくない。そして、実際に紛争

国際（上海）公司事件などから実務の動向を分析し、中国の立法者や裁判官らの考えに変化はある＊

かじたか否かといった問題について検討してみたい。

ゆきお

中央大学法学部教授

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以下、（1）現時点における渉外的要素の概念を

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明らかにし、（2）渉外的要素が論点となった法院

従来の意見と最近の解釈の違いは、渉外民事関の事案から実務の動向を検討し、（3）渉外的要素係の認定について、（1）当事者の一方又は双方のに関する理論・実務的な論点を分析・検討し、（4）常居所が中華人民共和国の領域外にあるとき、及最近の中国の立法などから今後の動向を予測する

び（2）渉外民事関係のその他の事情があると認定こととしたい。

できるとき、という2点が追加されたことである。
渉外的要素の概念が多少広がってきているよう

Ⅰ 渉外的要素の概念にみえる。それでも、（2）「渉外民事関係のその渉外的要素の判断基準は何か。渉外的要素とは他の事情」とは何かについては何ら例示もなく、何かについて直接的に規定するものに最高人民法

法院の裁量に委ねられる。そうであるところ、こ院が2015年2月4日に施行した「民事訴訟法適用にれまでの事案において、法院は「渉外民事関係の関する解釈」（以下、「民訴法適用解釈」という）その他の事情」をもって渉外的要素を認定するこ

第522条がある。この解釈は、民事関係に以下のとはなかった。

事由の一がある場合には、人民法院は渉外民事関こうした中、最高人民法院は、2017年1月9日に係があるものと認定することができると規定して「自由貿易試験区建設のために司法保障を提供すいる。その事由とは、次の5項目である。

ることに関する意見」（以下、「自由貿易区司法保①当事者の一方又は双方が外国公民、外国法人若障意見」という）を発布した。この第9条に以下

しくはその他の組織、無国籍人であるとき②当事者の一方又は双方の常居所が中華人民共和国の領域外にあるときの3つの着目される内容がある。
（1）渉外的要素の概念を拡大し、自由貿易区内に設立・登記された外商投資企業にも渉外的要素、③目的物が中華人民共和国の領域外にあるとき

すなわち外国の領域に関わる要素があるというこ④民事関係の発生、変更又は消滅という法律事実とを認める。これまで中国では、中国国内で登記が中華人民共和国の領域外で生じたとき⑤渉外民事関係のその他の事情があると認定できされた企業は、外商投資企業であっても国内企業であり、渉外性はないと判断されていた。このたるときめに商事紛争処理は、原則として中国国内の国内

また、上述の民訴法適用解釈が発布される前に仲裁機関によるしかなかった。このことは、外商最高人民法院が2013年1月7日に施行した「渉外民投資企業にとっては不利であると考えられていた。

事関係法律適用法の適用の若干の問題に関する解（2）自由貿易区内に設立・登記された外国企業

釈（一）
」
（以下、
「渉外民事関係適用法解釈（一）
」が設立した独資企業間の商事紛争について国外仲という）第1条がある。この渉外民事関係適用法

裁を認める。上述の（1）との関連で、当該企業

解釈（一）にも全く同様の規定があった。

間の紛争であれば、当事者の意思で中国国内の渉では、この民訴法適用解釈と渉外民事関係適用
法解釈（一）が発布される前の規定はどうであっ

外仲裁機関ではなく、国外の国際商事仲裁機関における仲裁が認容されることになった。

たか。最高人民法院の「民法通則を貫徹実行する

例えば、過去においては、「中国内陸資本の中若干の問題に関する意見（試行）」第178条、及び「民国法人が、双方は鉱山採掘権譲渡契約から生じた事訴訟法適用の若干の問題に関する意見」第304

いかなる紛争も香港国際仲裁センターに付託し、条は、渉外民事関係を認定する基準について、「①

当該センターのその時に有効な規則に従って仲裁

一方又は双方の当事者が外国人、無国籍人、外国により解決し、仲裁地は香港とする。
」と約定し法人であるとき、②民事関係の目的物が外国の領たところ、最高人民法院は、「非渉外民事案件の域内にあるとき、③民事権利義務関係の発生、変双方の当事者に紛争が生じた場合には、中国大陸

更又は消滅という法律事実が外国で生じたとき」国外の仲裁機関で仲裁をすると約定をしたこと（丸付き数字は筆者が付した）と規定していた。

は、司法主権の原則に違反し、この約定は無効で20

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あると認定すべきであるとした事案1）などがあっ見受けられる。しかし、本当に渉外的要素についた。今後は、これが認められることになる。

て中国は広く認めようとする考えがあるといえる（3）自由貿易区内に設立・登記された企業間がだろうか。現実には、このような不安が外資企業

中国国内の仲裁地、仲裁規則、仲裁人を特段に定に存在する。そこで、このことを検証する必要がめて紛争を解決する仲裁合意をした場合には、人ある。以下において比較的最近の事案で渉外的要

民法院はこれを有効な仲裁合意とする。これは、素が問題となった事案を検討する。

中国法においてアド・ホック（ad hoc；臨時）仲裁はこれまで認められていなかったところ、自由1 事案1：中国国内の外資系企業間の紛争につき貿易区内企業間の商事紛争に限って中国が臨時仲外国仲裁機関における仲裁合意が無効とされた事裁を認めるということである。

案2）

中国仲裁法18条は、仲裁委員会に関する約定が2005年12月23日、江蘇航天万源風電設備製造有ないか又は約定が不明確な仲裁合意は無効とする限公司（以下、「X」という）と艾尓姆風能叶片制と規定している。これにより、中国は臨時仲裁を品（天津）有限公司（以下、「Y」という）は、「風

認めないという姿勢を示している。この点におい力発電ブレード貿易契約」（以下、「貿易契約」とて中国内国法と外国仲裁判断の承認・執行に関すいう）を締結した。この契約の仲裁条項には「まるニューヨーク条約との衝突がある。なお、最高ず友好的協議を行うよう要求し、その後30日内に人民法院の「香港仲裁判断の内地における執行の協議が行われない場合には、紛争を国際商業会議

関係問題に関する通知」は、当事者が中国の裁判所に付託し、当該商業会議所の仲裁規則により仲所に香港特別行政区で行われた臨時仲裁、ICC仲裁を行う。
」と規定されていた。紛争発生後、貿裁裁判所など国外仲裁機関の行った仲裁判断の執易契約の仲裁条項の効力について当事者間で争い行を請求する場合には、中国の裁判所は「内地とが生じ、Xは2011年に南通市中級人民法院に仲裁

香港特別行政区の仲裁判断の相互執行に関する調条項の無効確認の訴えを提起した。

整」の規定により審査すると定め、臨時仲裁を求

Xは、以下のとおり主張する。

めている。これが、自由貿易区にも同様に適用されることになる。

“中華人民共和国契約法第128条に基づき、渉外契約の当事者は国外の仲裁機関における現在、各地の自由貿易区が具体的な仲裁規則を

仲裁を選択することができるとしているが、制定していると伝えられている。遼寧自由貿易区

しかし、本件貿易契約の双方当事者、対象物

では、2017年10月1日から遼寧自由貿易試験区仲の製造、輸送、販売、契約締結地及び履行地

裁規則が施行されている。また、具体的な紛争事はいずれも国内であり、渉外契約ではなく、案などは報道されていないが、河南自由貿易区の仲裁条項は無効である。”

鄭州仲裁委員会国際商事仲裁院は、2017年10月17

これに対して、Yは、以下のとおり主張した。

日に渉外仲裁事案を受理し、正式に業務が始まっ“本件のXは中外合弁企業であり、Yは外国

たことも伝えられている。

企業の100%出資企業である。貿易契約の付属文書C及びEにはデンマークの会社及びス

Ⅱ 渉外的要素にかかわる従来の実務の動向

ペインの会社の担保責任が規定されており、渉外的要素の概念については、上述の通り、最デンマーク法を適用するとの文面があり、か近になって広く認めようという傾向があるようにつ付属文書Dはデンマークの会社の保証責任

1）2011年六盤水恒鼎実業有限公司と張洪興の鉱山採掘権譲渡契約に関する紛争の管轄権異議事案における最高人民法院の回答より（最高人民法院立案一庭、最高人民法院立案二庭編『最高人民法院民事立案工作指導』（第28輯）、人民法院出版社、2011年版、94-98頁）。
2）万顎湘編『渉外商事海事審判指導』第25輯、人民法院出版社、2013年、126-131頁。

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の約定があり、契約は米ドルで決済される。

において、貿易契約は渉外契約ではないと認定し、こうした要素のある貿易契約は渉外契約であ「仲裁管轄権は法律によって授権されるもので、り、渉外契約の当事者が外国仲裁機関を選択

中国法には当事者が渉外要素のない紛争を国外のすることは法律に違反しておらず、仲裁条項

仲裁機関に付託するか、又は中国国外の臨時仲裁は有効である。”に付託する規定がない。
」という点を強調し、し上記の当事者の主張に対して、南通市中級人民
法院は、（1）本件契約に渉外性があるか否か、（2）

たがって本件仲裁合意は無効であると認定することに同意した3）。

当事者が国外で仲裁をするとした条項が有効であるか否かという2つの問題について審理した。南2 事案2：中国国内の外資系企業間の紛争につき

通市中級人民法院によると、審理においては、2

外国仲裁機関の仲裁判断の承認・執行が拒否されつの異なる意見があった。この2つの異なる意見た事案4）とは、以下の通りである。

北京朝来新生体育休閑有限公司（以下、「X」と第1の意見は、（1）最高人民法院の「中華人民共いう）は、中国国籍の自然人が出資して北京市工和国民通則を貫徹執行する若干の問題に関する意

商行政管理局朝陽分局に登記、設立した有限責任

見（試行）
」
（以下、
「民通意見」という）第178条

会社である。北京所望之信投資諮詢有限公司（以により、本件は主体、客体、法律事実のいずれに下、「Y」という）は、韓国国籍の自然人が100％

も渉外性がなく、貿易契約付属文書において約定出資して北京市工商行政管理局に登記、設立したされている外国人の担保及び補償に関する法律関有限責任会社である。

係は相対的に独立したものであり、契約自身の性質に影響を与え、又は改変するものではない。

2007年7月20日、XとYは、北京市朝陽区のゴルフ場を共同経営することで合意し、出資比率、投第2の意見は、（2）契約法第128条第2項は渉外

資金額などを定めた契約を締結した。契約書の署

民商事事案の当事者は外国仲裁機関で仲裁を行う

名地は北京であった。また、契約書に仲裁条項をことを約定することができると規定しており、「江設けた。この仲裁条項は、「当事者間で紛争が発

蘇省高級人民法院の民商事仲裁を審理する司法審生したときには、まず双方が友好的に協議して和査事案の若干の問題に関する意見」
（以下、
「意見」

解するものとするが、協議が整わない場合には大という）第17条「渉外要素のない民商事紛争につ

韓商事仲裁院に仲裁付託する。仲裁判断は当事者いて、当事者は外国仲裁機関における仲裁又は外双方を拘束し、法的拘束力を有する。
」と規定し国で仲裁を行うことを約定した場合には、この仲ている。

裁条項は無効とする。
」と併せて、本件貿易契約

契約締結後に双方は共同経営を始めたが、経営において国際商業会議所で仲裁を行うことを約定の過程でゴルフ場の土地賃貸契約が解除され、土した条項は無効である。

地が没収された。土地賃貸契約の解除についてゴ

南通市中級人民法院の結論は、第2の意見を採

ルフ場は、補償金1,800万元を受領した。その後、用し、仲裁合意を無効とした。南京市中級人民法

XとYとの間に土地補償金額の分配をめぐって紛院は、この結果について江蘇省高級人民法院に上争が生じた。Yは2012年4月2日に大韓商事仲裁院

申した。その後、江蘇省高級人民法院は審理の結に仲裁を申し立て、Xに対して土地補償金248万元

果、南通市中級人民法院の意見に同意するとの結を支払えという請求をした。これに対してXは、論に至り、そこで最高人民法院に上申した。

反対請求をし、YはXに土地補償金1,100万元及び最高人民法院は、[2012]民四他字第2号の回答書

その利息を支払えと請求した。

3）沈南「試論無渉外因素案件敵国外仲裁機構約定」華東政法大学2014年修士学位論文。
4）北京朝来新生体育休閑有限公司申請承認和執行外国仲裁裁決案（例えば、http://www.cnarb.com/Item/7399.aspx、また、
http://www.uncitral.org/docs/clout/CHN/CHN_181213_FT_1609.pdf など参照。最終アクセス日：2019年4月2日）。

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大韓商事仲裁院は契約書の仲裁条項に基づき、国国内に設立されたすべての資本が外国投資

この申立てを受理し、中国法を準拠法として、者によって投資された企業を指し、外国の企

2013年5月29日に判断を示した。判断内容は、（1）

業及びその他経済組織の中国国内における支Yは、Ｘに1,000万元及びこの利息を支払え、（2）

店・支部等の機関は含まない。
」と規定し、

X及びYのその他の請求を棄却する、というもの

第8条は「外資企業が中国の法律の法人条件であった。

に関する規定に合致する場合には、法により仲裁判断の後、Xは、2013年6月17日に北京市

中国の法人資格を取得する。
」と規定してい第二中級人民法院にこの仲裁判断の承認・執行をる。Xは、外国自然人が単独出資して、中国求める申し立てをした。

国内で設立、登記された有限責任公司であり、

法 院 は2014年1月20日 に[2013]二 中 民 特 字 第前述の規定からするとXは中国法人である。

10670号裁定書により、Xの請求を棄却した。法

本件のXとYは、いずれも中国法人であり、院の裁定理由の概要は、以下のとおりであった。

双方が締結した契約書は、中国国内でゴルフ“中国と大韓民国は1958年のニューヨーク

場を経営するための契約書である。双方当事条約に加入している。そこで、Xによる大韓者間の民事法律関係の発生、変更、終止は中民国大韓商事仲裁院の仲裁判断の承認・執行

国国内で発生し、訴訟目的物も中国国内にあ申立ては、ニューヨーク条約第2条、第5条のり、渉外的要素はなく、故に中国法の渉外事関係規定により審理する。

案には含まれない。したがって、契約書の紛

中国民事訴訟法及び仲裁法の規定による争発生時に大韓商事仲裁院に仲裁付託するとと、渉外経済貿易、海事、運輸において生じいう仲裁条項は、民事訴訟法、仲裁法の関係た紛争について、当事者は締結した契約書の規定に反し、当該仲裁条項は無効である。”

仲裁条項又は事後に約定された書面による仲以上から、最高人民法院は、大韓商事仲裁院が裁合意により、中国の仲裁機関又はその他の2013年5月29日に示した仲裁判断が適用する準拠

仲裁機関に仲裁付託することができる。しか法は中国法であり、中国法によれば契約書の仲裁し、中国法は国内当事者が渉外的要素のない条項は無効の条項であり、故に大韓商事仲裁院が紛争を外国で仲裁することを認めていない。

本件を受理する根拠とした仲裁合意は無効である

最高人民法院の「民事訴訟法の若干の問題として、ニューヨーク条約第5条第1項（a）、第5に関する意見」第304条は「当事者の一方又条第2項（b）の規定により仲裁判断の承認・執行は双方が外国人、無国籍人、外国企業若しくを認容しないとした。

は組織、又は当事者間の民事法律関係の発生、変更、終止の法的事実が外国で発生し、若し

3 事案3：自由貿易区における外資系企業の契約

くは訴訟目的物が外国の民事案件であるものに渉外的要素があると認容された事案6）は、渉外民事事案とする。
」と規定している。

シーメンス国際貿易（上海）公司が、シンガポー

中国外資企業法 第2条は「本法に述べる

ル国際商事仲裁センターの仲裁判断の承認・執行

外資企業とは、中国の関連する法律に従い中を求めた事案で、上海市第一中級人民法院は、仲5）5）第13期全国人民代表大会（全人代）第2回会議において3月15日、外商投資法が成立し、2020年1月1日から施行される。
同法は、これまで外資企業の投資に対して適用されてきた外資企業法、中外合資経営企業法、中外合作経営企業法の外
資3法を廃止し、外商投資企業を規律する法となる。
6）西門子国際貿易（上海）有限公司訴上海黄金置地有限公司申請承認和執行外国仲裁裁決一案一審民事裁定書（上海市第一中級人民法院民事裁定書（2013）滬一中民認（外仲）字第2号）中国裁判文献網。
http://wenshu.court.gov.cn/content/content?DocID=2ada79c4-5f76-47eb-8fe9-f4cc7ff145c2&KeyWord（最終アクセス日：
2018年3月10日）

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裁判断の承認・執行を認容した。

規定は、中国国内の法院が判決をする場合のみに事案の概要は、以下の通りである。

有効であり、外国仲裁判断には適用されないこと

シーメンス国際貿易（上海）公司（X）と上海を主張した。このうち、（1）の根拠として、Xは、

黄金置地有限公司（Y）は、2005年9月に「上海XとYはともに中国法人であり、契約の履行地も市浦東新陸嘴貿易区の黄金置地ビルの高圧配電シ

中国国内であるので、本件に渉外的要素はないこ

ステム供給工事の請負契約」を締結した。この契とを理由として挙げた。

約に付随する「貨物供給契約」では、Xが国外で上海市第一中級人民法院は、本件において、X購入した設備は上海自由貿易試験区（現在の上海とYは中国に登記された法人であり、貨物の引渡

外高橋保税区）で積卸したのちに、Xが通関手続

地、契約の目的物の設備も中国国内にあり、契約を行い、のちに黄金置地ビルに収めるというもの

も外観上は渉外的要素を有していないといえるもであった。契約の履行において双方に紛争が生じのの、契約の主体や履行の特徴などの実態についた。そこで、Yは、約定した仲裁条項に基づき、ては一般的な国内契約とは明らかに異なる特徴がシンガポール国際商事仲裁センターに契約の解除あり、渉外民事関係があると認定できるという判と代金支払停止を求める仲裁を申し立てた。Xは、断を示した。

これに対して反対申立てをし、代金の全額支払い

仲裁判断の承認・執行が中国の公共政策に反すと利息及びその他の損害賠償を請求した。2011年

るということについては、「Yが、Xに代金支払い

11月28日に、シンガポール国際商事仲裁センターを命じる仲裁判断が中国の公共政策に反するといは、Yの請求を全て棄却し、Xの反対申立てを認うことはない。Yは仲裁の申立人であり、仲裁手

容する判断を示した。この仲裁判断が示されたの続において双方の当事者は全ての審問に出席し、ち、Yがこれを任意に履行しないので、Xは上海

Yは終始仲裁条項の有効性を主張していた。Yに市第一中級人民法院に仲裁判断の承認・執行を求

は仲裁判断を履行する義務がある。現時点においめる申立てをした。

て、Yが仲裁合意の無効を主張し、仲裁判断の承認・審理において、Yは、（1）ニューヨーク条約第5執行を拒否することは、禁反言、信義則、公平と条の規定により仲裁合意は無効又は仲裁判断の承いった法律の原則に反するもので、法院はYの主認・執行が中国の公共政策に反すること、（2）仲張を認容しない」との判断を示した。

裁判断の実体判断に誤りがあること、（3）Xの請（以下、次号）

求した2倍の利息請求の根拠とする民事訴訟法の24

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第30回

国際民事執行・保全法裁判例研究「カナダ法人である被告に対し、日本法人である原告に対する本件
米国特許権の侵害による損害賠償請求権を被告は有しないことの確認を求める原告の訴えが却下された事例」（知的財産高等裁判所平成29年12月25日判決平成29年（ネ）第10081
号、裁判所ウェブサイト）

村

上

正

子＊

【事実の概要】を侵害する行為であるとして、上記行為の差止め

機器器具の研究、開発及び製造販売等を目的とす「別件米国訴訟」という）。

原告Ｘは、平成26年12月26日に設立された電気及び損害賠償等を求める訴訟を提起した（以下、る日本法人であるが、平成27年3月31日に訴外Ａ

これに対してＸはＹに対して、ＹがＸに対し本から商号及び事業を譲り受けた際（以下、「本件件米国特許権の侵害による損害賠償請求権を有し事業譲渡」という。
）、Ａの債務を弁済する責任をないことの確認を求めて、東京地裁に訴えを提起負わない旨の登記を遅滞なくした。Ｘは現在、本した（以下、「本件訴え」という）。本件では、国店所在地に本社を構えているほか、少なくとも大際裁判管轄の有無が争われたが、Ｘは民訴法3条

阪市内及び台湾台北市内に事業所を設けており、の3第8号及び同3条の3第3号に基づく管轄を主張

また、生産拠点として、タイ王国に関連会社の工したのに対し、Ｙはいずれの管轄も争ったうえに、場を有し、液晶テレビ、LEDテレビ等を製造して仮に日本の裁判所に本件訴えの管轄が認められるいる。被告Ｙは、平成4年に設立されたカナダ法としても、同3条の9の特別の事情があるから却下

人Ｂの他、7カナダ法人と合併して平成29年6月1

されるべきであると主張した。

日付けでできたカナダ法人であり、日本国内にはその支店や営業所等を有していない。

原審（東京地裁平成29年7月27日判決）は、別
件米国訴訟の訴状の記載を検討したうえで、①民Ｙは、平成28年1月15日、米国デラウェア地区

訴法3条の3第8号については、Ｙが別件米国訴訟

連邦裁判所に対し、Ｘ外2社（Ａの製品を米国ににおいて本件米国特許権の侵害行為として日本国

おいて販売する目的で、それぞれデラウェア州法

内における原告の行為は対象としていないと主張

及びイリノイ州法に基づいて設立された法人）（以している限り、日本を不法行為地とすることはで下、「Ｘら」とする）を相手方として、Ｘらによきないとし、②同3条の3第3号については、そのるディスプレイ製品（以下、「Ｘ製品」という）趣旨が、日本に生活の本拠を有しない者に対するの販売等がＹの有する米国特許第6359654号に係権利の実行を容易にするために、請求の目的物のる米国特許権（以下、「本件米国特許権」という）所在地又は財産所在地に管轄原因を認め、執行の対象となる財産の所在地で債務名義を獲得する途

＊

むらかみ

を確保するところにあることに照らせば、本件訴

まさこ

名古屋大学大学院法学研究科教授

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えのような債務不存在確認訴訟には当てはまらな

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いとし、本件訴えの管轄を認めなかった。

て、この点についての判断を留保した。

この判決に対してＸが知財高裁に控訴したのが本件である。

2 「特別の事情」による却下について「……消極的確認訴訟という訴訟の性質上、その【判旨】控訴棄却

争点や、取り調べるべき証拠等は、積極的給付請

1 国際裁判管轄の有無について

求訴訟である損害賠償請求訴訟のそれと同一にな「別件米国訴訟の訴状によると、Ｙは、別件米るものと考えられる。……本件訴訟の本案審理に国訴訟において、Ｘらが米国国内でＸ製品を製造、

おいては、米国国内において流通するＹ製品の構販売することなどにより、本件米国特許権を侵害成、本件米国特許権に係る発明の技術的範囲に属（文言侵害及び均等侵害）するとともに、いわゆするか否か（文言侵害及び均等侵害）、本件米国特る積極的誘因行為を行うことにより本件米国特許許権の有効性、積極的誘因行為該当性、Ｙに生じ権を侵害していると主張しているものであるとこ

た損害の額といった特許権侵害訴訟における典型

ろ、その中で問題にされているのは、あくまでも、的な争点が主たる争点となり、また、その前提とＸらによる米国国内における行為であって、日本

して、ＸがＹ製品を米国国内で製造、販売したり、国内における行為ではないことが認められる。

積極的誘因行為（に当たるべき具体的行為）を行っ……Ｘは、米国国内に拠点を有しないＸが、米国たかどうか（この中には、ＡではなくＸ自身が行っ国内において本件米国特許権の侵害行為を行うこた行為も当然に含まれる。
）が争点となることが当とはあり得ないから、別件米国訴訟において問題

然に予想される。そして、これらの各争点を判断にされているのはＸの日本国内における行為であするに当たって証拠となるであろう被疑侵害品でるとしか考えられないという趣旨の主張をするあるＸ製品、これらの製造、流通、保守等に関すが、別件米国訴訟の訴状の記載が、Ｘの米国国内る資料、Ｙの損害額算定の基礎となる資料などはにおける行為を問題としているものと認められる

主に米国に所在することが当然に予想されるのでことは既に指摘したとおりである。Ｘの主張は、あるから、証拠調べの便宜等の観点から見て、日本案において審理判断されるべき事柄の結論を先

本の裁判所での審理には阻害事由が存することは取りするものに等しく、採用することはできない。

否定することができないところである。

また、民訴法3条の3第8号に基づく管轄権が認

そして、別件米国訴訟が既に提起されている以められるかどうかは、あくまでも、訴え提起時（な上、日本の裁判所で本件訴訟を審理判断すること

お、管轄権違いの治癒が問題となる場合には、口は、米国、日本の2つの裁判所において実質的に頭弁論終結時を含む。
）を基準として判断されるは同一の訴訟を審理判断するという無駄を生じるべきものであるから、仮に将来において、Ｘの日ものである上、日本国内に支店や営業所等を有し本国内における行為が問題にされる可能性が完全ていないカナダ法人であるＹにとっても、このよには排除されていないとしても、現状において、

うな二重の訴訟に対応しなければならないことはＸの日本国内における行為が問題にされていると無駄であり、負担であることは明らかである。

は認められない以上、同号に基づく管轄権を肯定

以上のように、本件訴訟は、積極的給付請求訴訟

することはできないものといわざるを得ない。
」

である別件米国訴訟と同様、米国の裁判所においてなお、民訴法3条の3第3号に基づく管轄の有無審理をするのにふさわしい事案であるといえる上、については、消極的確認の訴えの管轄権が認めらＹの応訴の負担や、証拠の所在からしても、日本のれるかどうかは議論の余地があるとしつつ、仮に裁判所において審理判断することには当事者間の衡これが認められるとしても、本件においては、同平を害し、また、適正かつ迅速な審理の実現を妨げ

3条の9の「特別の事情」が認められるので、日本る事情が存するものというべきである」。

の裁判所の管轄権を肯定することはできないとし「また、Ｘは、米国の裁判所に特許権侵害訴訟

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が提起されてしまうと、米国国内で事業活動を営の問題も生じるわけであるが、どのような場合にんでいたことが具体的に主張、立証されなくとも、

債務不存在確認訴訟について日本に国際裁判管轄多大な負担の下で応訴を余儀なくされるというのが認められるか、また国際訴訟競合の規律についは、当事者間の衡平を害すると主張する。しかし、て、平成23年の民事訴訟法改正の際には議論の結

米国内において本件米国特許権侵害行為（積極的果いずれも明文規定は設けられなかったため、解誘因行為を含む。
）が行われていると主張して訴釈に委ねられている3）。

えが提起され、その訴訟について米国裁判所の管本判決は、債務不存在確認訴訟の国際裁判管轄轄権が認められる以上、Ｘが米国での訴訟についの有無について、不法行為地管轄（民訴法3条の3て応訴しなければならないのはやむを得ない事柄

第8号）と財産所在地管轄（同3条の3第３号）のであるといわざるを得ない……」。

適用を、さらには特別の事情による却下（同3条の9）を検討し、日本の国際裁判管轄を否定して【評釈】訴えを却下した。不法行為地管轄を否定した点にⅠ はじめには賛成するが、その他の点については疑問もある

特許権等の知的財産権に係る訴えのうち、登録

ので、以下検討する。

に関する訴え及び設定の登録により発生する知的財産権の存否又は効力に関する訴え（例えば特許

Ⅱ 債務不存在確認訴訟の国際裁判管轄権の不存在確認の訴えや無効確認の訴え等）につ

1 外国特許権等の侵害にかかる訴え

いては、公益性の高い公示制度と不可分の関係を本件でＸが争っている債務は、別件米国訴訟で有していたり、行政処分により付与されることが請求されている、米国で登録された特許権の侵害多いこと、登録国の裁判所がより迅速かつ適正にによる損害賠償債務である。このように、米国特審理判断することができることなどから、登録す許権の侵害に係る訴えについては、当該特許権をべき地あるいは登録された地が日本国内にあると審査・登録した米国の裁判所に専属させるべきできは、日本の裁判所の専属管轄が認められているあるとする考え方もありうるが、外国特許権等の1）（民訴法3条の5第2項・第3項） 。これに対して、侵害が問題となった従前の裁判例をみると、登録

知的財産権の侵害に基づく損害賠償請求及び差止国の専属管轄を理由として訴えを却下した事例は請求については、不法行為に関する訴え（同3条なく、被告の主たる営業所が日本国内にある場合

2）の3第8号）に含まれると解されている 。

（民訴法3条の2）や、侵害行為の一部が日本国内で本判決は、特許権侵害をめぐり、先行する米国行われた場合（同3条の3第8号の加害行為地）には、の給付訴訟に対抗して、日本で提起された債務不日本の裁判所にも管轄が認められることになる4）。

存在確認訴訟の国際裁判管轄について判断したものである。本件のように、外国裁判所で給付訴訟

2を提起された日本企業が、当該外国判決の日本で在確認の訴えと不法行為地管轄

外国特許権等の侵害による損害賠償債務不存の承認・執行を阻止するために、日本の裁判所で現行法の国際裁判管轄の規定は、国際的な事案

債務不存在確認判決を得ようと提訴する事例は少に即した類型的利益衡量をしたうえで、個別の管なくない。さらにこの場合には、国際的訴訟競合

轄原因を制定しているが、債務不存在確認訴訟に

1）佐藤達文＝小林康彦編著『一問一答・平成23年民事訴訟法等改正 国際裁判管轄法制の整備』（商事法務、2012）109
頁以下、最判平成9年7月11日民集51巻6号2299頁参照。
2）最判平成14年9月26日民集56巻7号1551頁参照。国内事案について最決平成16年4月8日民集58巻4号825頁。佐藤＝小林・
前掲書注1）113頁以下も参照。
3）佐藤＝小林・前掲書注1）83頁、174頁以下。
4）前掲最判平成14年9月26日、東京地判平成15年10月16日判時1874号23頁等。

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ついては、「原告が債務不存在確認の訴えにおいて利益衡量の再構成が必要となる8）。この点、不法存在しないと主張する債権は、その債権に基づく行為地管轄を債務不存在確認訴訟に適用すること給付請求と表裏一体の関係にあり、債務不存在確については、競合する外国給付請求に係る不法行認の訴えについて日本の裁判所に国際裁判管轄が為地が日本にあり、証拠収集ないし立証の便宜が認められるか否かは、訴えの類型や訴えに係る債認められる以上は、不法行為地管轄の規定趣旨に務の性質等に応じて個別に判断されるべきである」

反するとは一概にはいえないであろう。他方で日5）という理由で、特段の規定は設けられなかった 。

本に本拠を有さない被害者を被告として日本での本件のような、外国特許権侵害による損害賠償

訴訟への応訴を強いることの妥当性については、債務の不存在確認を求める訴えについて、被告が不法行為地管轄を認めたうえで、特別の事情の枠

日本に営業所を有していない場合には、不法行為内で考慮されることになると思われる。

地管轄が認められるかが問題となる。そもそも不これを本件についてみると、原審は、別件米国法行為に関する訴えについて不法行為地に管轄が訴訟の訴状から、別件米国訴訟で不法行為として認められるのは、不法行為地には証拠方法の多く主張されている対象行為は、米国内におけるＸ製が所在していることから証拠収集ないし証拠調べ

品の製造、販売等の行為であるから、加害行為地

にとって便宜であること、不法行為地での提訴をは米国であるとし、高裁もこの判断を維持してい認めることが被害者にとっても便宜であることにる。Ｘは、Ｙが主張する原告の不法行為は日本国

基づく6）。不法行為地を管轄原因とする民訴法3条

内でも行い得ると主張しているが、本件ではＹがの3第8号の規定が債務不存在確認訴訟に適用され明確にその訴状において日本国内での侵害行為をるかどうかについて、証拠収集・立証の便宜と被対象外としている以上（名誉毀損に基づく損害賠

害者の便宜・救済と、いずれを重視するかによっ

償請求について東地判平成元年8月28日判タ710号て結論は分かれる7）。債務不存在確認訴訟につい249頁参照）、不法行為地は米国内に限定されるとて国際裁判管轄が問題となった最近の事例をみる

いわざるを得ない。今後の訴訟展開次第では、日と、いずれも不法行為地管轄を含め、個別の管轄

本国内におけるＸの行為が問題にされる可能性が原因の規定の適用を前提として判断している。例

ないとはいえないものの、管轄の有無は訴え提起

えば、東京地中間判決平成19年3月20日判時1974時を基準とするとの本判決の判断も妥当であろ

号156頁は、米国訴訟で請求されている損害賠償う。確かに本件ではＸが事業譲渡を受けた訴外Ａに関連する不法行為の実行行為（預金担保の設定

が、事業譲渡前に行っていた侵害行為が問題とや振込行為など）が日本（都内）で行われたと認なっている可能性もあり、ＸがＡの損害賠償債務定し、また、東京地判平成10年11月27日判タ1037

等を承継しない旨の登記をしているという事実に

号235頁も特に証拠収集の便宜を重視している。

ついての証拠は日本にあるのかもしれないが、こ

確かに、通常の積極訴訟を前提とした現行法のれらの事実は、米国で登録された特許権の米国内規定が、本件のような原告・被告逆転型の債務不の行為による侵害に基づく米国内で発生した損害

存在確認訴訟にも適用されるかどうかを判断するの賠償を求める訴訟という、本件別件米国訴訟の際には、個々の条文の趣旨を考慮した事案ごとの主たる争点と併せて審理されるべきものであり、

5）佐藤＝小林・前掲書注1）83頁。
6）兼子一原著・松浦馨＝新堂幸司＝竹下守夫他著『条解民事訴訟法[第2版]』（弘文堂、2011）56頁[新堂＝高橋＝高田]（以下、条解とする）。
7）肯定説として、同上、秋山幹男他『コンメンタール民事訴訟法Ⅱ[第2版]』（日本評論社、2006）608頁、小林秀之他『国際裁判管轄の理論と実務―新設規定をめぐる裁判例・学説の検討と解釈』（新日本法規、2017）131頁[藪口康夫]。否定説として、新堂幸司＝小島武司編・注釈民事訴訟法（1）（有斐閣、1991）122頁［道垣内正人］。
8）同上。

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あえて日本に管轄を認めるほどの関連性・必要性

思われる11）。確かに立法過程では、判決執行の可能はないとの判断であろう。

性がないにもかかわらず差し押さえることができる

なお、不法行為地の認定にあたって当該不法行被告（債務不存在確認訴訟の原告）の財産所在地に為の存在がどこまで証明される必要があるかも問管轄を認めることは、被告債権者に不利益になりか題となる。この点について横浜地判平成26年8月6

ねないという考え方が指摘されたものの、最終的に日判時2264号62頁は、不法行為に基づく損害賠償は解釈に委ねるとされたことから12）、原則として適請求権の不存在確認の訴えに関しては、原則とし用を認めつつ、民訴法3条の9の特別の事情で調整すて、加害者が日本国内でした行為により被害者のるという解釈の余地も残されているが、この解釈を権利利益について損害が生じたか、加害者の行為採用した裁判例は見当たらない。

により被害者の権利利益について日本国内で損害財産所在地管轄の規定が、日本に生活の本拠をが生じたとの事実関係を被害者が主張しているこ有しない者に対して権利の実行を容易にするためとが証明されれば足りるとしたうえで、当該事案に設けられた極めて特殊なものであることに鑑みにおいて先行する米国訴訟における損害賠償請求

ると、債務不存在確認訴訟への適用は一律に排除で問題とされている行為は、いずれも米国内におされるべきであり、少なくともそれのみに基づいける行為であり、その主張には根拠があるとして、て管轄を認めるべきではない13）。財産所在地管轄

9）

日本の管轄を否定した 。本件原審も本判決も明に基づいてしか債務不存在確認訴訟の管轄を認め言はしていないが、別件米国訴訟の訴状の記載にられないような事案については、日本で裁判をす

おいて、Ｙが訴訟の対象を米国内における侵害行ることを正当化しうる関連性や必要性は認められ為に限定し、Ｘの日本国内の行為を問題としていないといえよう。このような考え方から財産所在ないことを重視している点、米国国内に拠点を有地管轄を否定した本件原審の判断は妥当である。

していないのに米国国内で本件米国特許権の侵害行為を行うことはあり得ないから、そこで問題に

4 債務不存在確認訴訟と特別の事情されているのはＸの日本国内における行為であ（1）特別の事情の有無を判断する前提

る、とするＸの主張をして、本案において審理判

本判決は、民訴法3条の3第3号が消極的確認の訴断されるべき事柄の結論を先取りするものに等しえに適用されるかどうかを明確にせずに、特別のいとしている点などからして、上記横浜地判の判事情の判断をしているが、その判断には疑問があ

10）断を前提としていると評価できる 。

る（さらに管轄原因ごとに特別の事情を判断する
ようにも読める点にも疑問がある）。特にその解釈

3 財産所在地管轄に争いがあり、適用すると当事者間の公平を害す

これに対して財産所在地管轄については、もっぱるとされる場合に、その利益衡量を同3条の3第3号

ら日本に生活の本拠を有しない者の、執行を含めたの適用の可否で判断せずに、同3条の9の特別の事

権利の実行を容易にする趣旨で設けられたものであ

情の存否の判断に委ねるべきではない。確かに改ることから、そもそも債務不存在確認訴訟について

正前の特段の事情論を採用した最高裁ファミリーは適用を認めないとする考え方が優勢であるように

事 件 判 決（ 最 判 平 成9年11月11日 民 集51巻10号

9）不法行為訴訟の場合について最判平成13年6月8日民集55巻4号727頁参照。なお、平成13年最判と特許権侵害行為に基づく損害賠償請求における不法行為地管轄の要証事実との関係については、知財高判平成22年9月15日判タ1340号265頁
及び申美穂「判評」櫻田嘉章＝道垣内正人編・国際私法判例百選［第2版］（有斐閣、2012）195頁参照。
10）高杉直「原審判評」《WLJ判例コラム》第121号文献番号2017WLJCC029参照。
11）趣旨について前掲注6）条解54頁参照。この規定を、債務不存在確認訴訟に適用すれば当事者間の衡平に反するとして否定する判例として、東京地判昭和62年7月28日判時1275号77頁。
12）佐藤＝小林・前掲書注1）46頁参照。
13）竹下啓介「判評」ジュリ1504号（2017）137頁参照。

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4055頁）は、当時争いのあった義務履行地管轄に性を否定する趣旨とすれば、訴えの利益を否定す

ついて判断をせずに、直接特段の事情の枠内で事る考え方に共通する。仮に本件事案において別件案の具体的事情について利益衡量をしていた。そ米国訴訟で日本国内における侵害行為も対象との評価は分かれるが、当時はまだ個別の管轄原因なっていたとして、加害行為の一部が日本で行わが明文化されておらず、国際的な事案に即した利れていたことから不法行為地管轄が認められると益衡量を含めた条理の実質化、あるいは結果の妥しても、外国の特許権侵害にかかる損害賠償請求

当性の検証という特段の事情の機能のもとでは合という事案の性質を考慮すると、当該訴えを日本

理的な判断であったともいえる。しかし、個別ので審理することの関連性・必要性が乏しいとして管轄原因が明文化された現行法の下では、同3条の訴えの利益が否定され、結果として訴えが却下さ

9は事件の特性に応じた微調整を図る手段と解すべれる可能性は十分にありうる。

きであり 、本判決のような判断は、同3条の9の本件のような典型的な原告・被告逆転型の債務不機能をミスリードさせ、必要以上に拡大させるこ

存在確認訴訟とは異なるが、知財高裁平成31年3月4とになり妥当ではない15）。

日判決（原審：東京地判平成30年7月13日、
裁判所ウェ

14）

ブサイト）では、米国で特許権をめぐる訴訟を提起（2）債務不存在確認訴訟の確認の利益した原告が、日本で特許権に基づく損害賠償請求権

先行する米国給付訴訟とわが国の債務不存在確

不存在確認を求めた事案で、裁判所は、被告の本店認訴訟との国際訴訟競合を、特別の事情の枠内で所在地が日本にあること（民訴法3条の2第3項）、不考慮した原審および本判決の予備的な判断は、現法行為地が日本にあること（同3条の3第8号）から、行法の下で特別の事情による却下を認めた最判平

日本の裁判所が管轄権を有するとしたうえで、被告

成28年3月10日（民集70巻3号846頁）の流れに沿が現時点において原告に対して特許権に基づく損害

うものである。しかし、本件が別件米国訴訟にお賠償請求権を有しないことを認めていることから、いて請求されている米国特許権の侵害に基づく損原告の地位に危険又は不安が存在しているとはいえ害賠償債務の不存在確認訴訟であるという点に鑑ないとし、債務不存在確認訴訟の確認の利益を否定

みると、給付請求の後に提起された消極的確認訴した。原告の訴えはいまだ現実化していない将来の訟の訴えの利益の問題として処理する方が、より権利の不存在の確認を求める訴えといえるが、個別

16）

適切であると思われる 。本判決は特別の事情のの管轄原因を肯定しつつ、特別の事情による却下で枠内で、「別件米国訴訟が既に提起されている以はなく、確認の利益を否定して訴えを却下する判断

上、日本の裁判所で本件訴訟を審理判断することは、民訴法3条の9の適用範囲を限定するという観点は、米国、日本の2つの裁判所において実質的にからも注目に値する。旧法下では、日本で訴えを審は同一の訴訟を審理判断するという無駄を生じる

理することの関連性・必要性は特段の事情の枠内でものである上、日本国内に支店や営業所等を有し考慮されていたが（前掲東京地中間判決平成19年3ていないカナダ法人であるＹにとっても、このよ

月20日参照）、同3条の9の特別の事情の位置づけな

うな二重の訴訟に対応しなければならないことはいし機能を明確にするという意味で、少なくとも債無駄であり、負担であることは明らかである」と

務不存在確認訴訟については訴えの利益の問題とし判示しているが、わが国で重ねて訴訟を行う必要て考慮するべきであろう。

14）前掲注6）条解57頁参照。
15）上原隆志「本件判評」甲南法務研究15巻（2019）124頁も、当事者の予測可能性確保の観点から結論同旨。
16）国際訴訟競合の問題を訴えの利益の問題として処理する考え方として、本間靖規＝中野俊一郎＝酒井一『国際民事手続法[第２版]』（有斐閣、2012）97頁、渡辺惺之「国際的二重訴訟論」新堂幸司ほか編『判例民事訴訟法の理論 中野貞一郎先生古稀祝賀 下』（有斐閣、1995）504頁、同「判評」リマ1992下170頁、中西康「判評」リマ2001下151頁など。
なお道垣内・前掲書（注8）122頁も参照。

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中国における外国・渉外仲裁判断の承認・執行の事例研究

第30回 ‌外国仲裁判断の承認・執行申立てに軽微な手続不備がある場合においてその承認・執行が認め
られた事例
仲

井

晃＊

［本号のポイント］

いう）は、Yとの間で、金属製船舶用ハッチカバー

本件は、外国仲裁判断の承認及び執行の申立人23個をX’がYから購入する売買契約を締結し、売が、申立ての期限内に、法の規定する必要書類す

買価格は合計93万ドイツマルクとされた。1995年

べてを提出できず、裁判所の補正要求に従って事

8月9日及び同年8月31日、Yは当該製品をX’に供後的に追完した場合において、なお執行を認めた

給したが、X’は、製品の品質に瑕疵があることを事例である。

発見し、ドイツで検査を行った上、Yに対して製また、本件において、最高人民法院は、裁判所

品に瑕疵があることを通知した。また、X’は、X’

自らが、被申立人の提起しなかった承認及び執行と船主との契約上の債務を履行するため、第三者の拒否事由があると考えているとしても、当事者より同様のハッチカバーを購入し、Yが提供したがこれを提起していない以上、執行拒否事由があ

製品を、廃棄品としてドイツの会社に対して売却ると判断できないとも認定している。

した。X’は、Yの提供した製品が約定に反していたことを理由として売買契約を解除すると共に仲

Ⅰ 当事者、仲裁機関等

申立人：Macor Neptun GmbH（ドイツ法人）（以

裁 を 申 し 立 て、YがX’に 対 し 損 害 賠 償 と し て3,434,175.42ドイツマルクを支払うことを求めた。
1997年、X’はXに合併され、Xが本件に関する

下「X」という）
被申立人：上海市機械設備進出口有限公司（中債権・債務を承継した。

国法人）（以下「Y」という）仲裁機関：チューリッヒ商業会議所

2 仲裁の概要

受訴法院：上海市第二中級人民法院（a）仲裁合意

回答日：2001年4月23日

X’とYとの売買契約には仲裁条項があり、当該仲裁条項は、本契約に起因し、又はこれに関する

Ⅱ 事案の概要

紛争について、友好的協議により解決できないと

1 事実経過きは、国際連合欧州経済委員会の仲裁規則に基づ

1995年2月18日から同年2月19日にかけて、Xのき、仲裁により解決する旨、仲裁人は3名とし、前身であるMacor海事システム社（以下「X’」とうち2名は当事者が指定し、1名はチューリッヒ商業会議所が指名する旨、仲裁地をスイス・チュー＊

なかい

リッヒとする旨が規定されていた。

あきら

弁護士法人 淀屋橋・山上合同 パートナー弁護士
現代アジア法研究会会員

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（b）仲裁廷の組成

第1に、Xは、裁判所に対して仲裁判断の承認及1996年12月16日、X’はYに対し仲裁申立てをす

び執行を求める権利を喪失している。Xが承認・る旨を通知し、仲裁人1名を指名した。1997年5月

執行申立てを行う期限の最終日に提出した文書の6日、Yは別の仲裁人1名を指名し、当該2名の仲裁

うち、申立書の中国語版は写しであり、かつ提出

人は、チューリッヒ商業会議所に首席仲裁人の指された仲裁判断の中国語版には公証認証がなされ名を求めた。1997年5月26日、チューリッヒ商業ていなかったため、条約及び中国の法令上、当該会議所は、首席仲裁人1名を指名した。

申立ては無効であると主張1）。
第2に、本件の仲裁判断には以下の点で承認及（c）仲裁の経過

び執行を拒否するべき事由がある。すなわち、①

1997年8月4日、X’は 仲 裁 申 立 書 を 提 出 し た。

仲裁廷はYから反対請求の保証金を収受したが、1997年9月12日、Yは答弁書を提出し、併せて反対

これに関して審理しておらず、Yの権利を侵害し請求を提起し、X’に対して製品代金及び遅延損害た。②仲裁廷は、Yの同意を得ることなく、任意金の支払いを求めた。1997年12月3日、1998年4月に仲裁の日程を変更した。③仲裁廷は、審問後に15日及び同月17日に、チューリッヒ商業会議所はXから提出された証拠を採用した。④仲裁廷は、審理期日を設け、本件の審理を行い、双方当事者

Yに対して中国語資料の英訳版を要求したが、X及び証人は、いずれも出廷し審理に参加した。

に対してはドイツ語資料の英訳版を要求しなかった。⑤仲裁廷が認定した事実の証拠は不十分であ（d）仲裁の結果
仲裁廷は、Xが被申立人から契約に適合しないる。⑥仲裁廷は重要な問題についてスイスの法令を引用し、理由なき認定を行っている。

製品を受領した状況下において、損害の軽減のために第三者から代替品を購入し、Yの製品を廃棄

4 上海市高級人民法院の見解処理したことは適切であり、Yの提供した製品に照会を行った上海市高級人民法院は、以下のと瑕疵があったこと、仲裁前のYの態度が消極的でおり、必要に応じて両論を併記した上で、最高人あったことから、重大な契約違反があり、Xの契民法院に対して問い合わせている2）。

約解除には理由があると認定し、Xの請求の80％（2,462,731.69ドイツマルク）の限度で請求認容と（a）提出期限の問題についてした。他方で、Yの反対請求は、理由がないもの

まず、Xが承認及び執行の申立て期限の最終日と認定した。1998年7月31日、仲裁廷は上記認容に提出された申立書の中国語版が写しであり、仲額及び仲裁費用等並びにXの弁護士費用をYがXに裁判断の中国語版に公証認証がなされていなかっ対して支払うことを命ずる仲裁判断を下し、当該た、という申立書の手続上の不備について、執行

仲裁判断は、1998年8月5日、Yに送達された。

申立ての期限及び提出文書に関する要求は強制的なものであり、Xが提出した文書は承認及び執行

3 承認・執行申立て及びYの異議の要件を充足しておらず、これに基づき本件の仲Xは、上記の仲裁判断に基づき、上海市第二中

裁判断の承認・執行を認めるべきでないとする意

級人民法院に対し、仲裁判断の承認・執行を求めた。

見がある。他方で申立期限は強制的な制限である

これに対し、Yは、主に以下の2点を理由として、

ものの、当該期限内に完全に要件に適合しなけれ異議を申し立てた。

ばならないものではなく、期限内に申立てをすれ

1）人民法院執行作業の若干問題に関する規定（試行）（关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行））21条2項には、「国外仲裁機関の仲裁判断に関する申し立ては、外国中外大使館の認証又は我が国の公証機関による交渉を経た仲裁判断の中国語版を提出しなければならない。」との規定がある。
2）（1999）滬高執他字第5号。

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ばよいと考え、執行裁判所も文書の追完を要求していることや、国際的な影響を考慮すると、申立期限内になされた申立てを拒絶すべきでないとす

成立しない。
最後に、⑥法適用の問題についても、異議には理由がない。

る意見もある、としている。
（c）Yが提起する以外の承認・執行の拒否事由に（b）その他のYの異議についてついてYが行った異議について、上記の申立て期限の上海市高級人民法院は、上記のとおり、Yの主

点以外の6点の主張については、上海市高級人民張する異議申立てについては、時効の点を除き、法院は、いずれも理由がないと考えられる旨の判

いずれも理由がないとする一方、本件においては、断を行っている。

Yが提起していないその他の承認・執行に関するすなわち、①仲裁廷がYの反対請求を審理して問題が存在すると指摘し、これらの点についても、いないという主張については、仲裁廷は申立人に併せて最高人民法院に対する照会を行っている。

ついて反対請求に答弁をさせていることや、本請
求と反対請求とが同一の事実を基礎としているこ（ⅰ）本仲裁判断が、仲裁地の仲裁規則に従ってと、仲裁廷がYの重大な契約違反を理由として解作成されたものでないこと除を認定していることからすると、反対請求につ本件の当事者が約定した仲裁条項では、仲裁地

いて審理をしていなかったとは認められない。

はスイス・チューリッヒとされ、仲裁規則は、国次に、②Yの同意を得ることなく、任意に仲裁際連合欧州経済委員会の仲裁規則を適用する旨がの日程を変更したという主張については、仲裁廷合意されている。本件の仲裁判断に適用された仲は双方と協議の上、期日を変更したものではない

裁規則は、仲裁地の仲裁手続規則ではなく、また、が、当事者は変更後の期日に出頭し、かつ期日の特定の国家の仲裁機関の仲裁規則でもないため、変更にも異議を述べていないのであり、仲裁廷の

本件は、いわば無国籍の（いずれの国においても、

期日変更によって、当事者が出頭の機会を奪われ

国内仲裁判断とはみなされない）仲裁判断というた訳でもないため、理由がない。

べきものである。当該仲裁判断にもニューヨーク

また、③仲裁廷が尋問後に提出されたXの証拠条約が適用されるかについて、アメリカ、スウェーを採用したという点については、審問後、双方がデン、フランス等には条約適用を肯定した事例が補充証拠を提出しており、仲裁判断の承認及び執ある一方で、オランダは、ニューヨーク条約の適行を拒否すべき事由にはなりえない。

用を否定する旨を表明している。中国において、④仲裁廷がYに対して中国語資料の英訳版を要

当該場合にニューヨーク条約が適用されるかにつ求したが、Xに対してはドイツ語資料の英訳版をいては、未だ明確ではなく、本件仲裁判断にニュー要求しなかった点については、Xが英訳資料を提ヨーク条約の適用を肯定すべきかについては、最出しなかったことについて、これが本件の重要な

高人民法院が意見を明示する必要がある。

証拠であり、Yが行った審問に影響したものであるという点に関する主張・立証がYからなされて（ⅱ）仲裁廷が中間決定を行わなかったことが仲おらず、公平性を欠いていえるとまではいえず、裁地の手続法に反していること

また、ニューヨーク条約の承認及び執行の拒否事

本件の当事者は、スイス・チューリッヒにおい由ともなっていないため、主張は成立しない。

て仲裁を行う旨を定めているが、仲裁機関は合意⑤仲裁廷が認定した事実の証拠は不十分である

していない。当事者が、仲裁合意において仲裁管との主張について、Yはこの点を十分証拠によっ

轄権の帰属を定めていない場合、一般的には当事て証明しておらず、裁判所は、ニューヨーク条約者において補充的に合意がなされるべきである。

に基づき審査することができないため、この点も本件の当事者が合意する仲裁規則は国際連合欧州2019.831-36_仲井氏.indd 33

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経済委員会の仲裁規則とされており、仲裁廷が本て挙げていないため、当事者の提起していない点

件を審理する権限を有するかについて争いがあるを理由として仲裁判断の承認執行を拒否することにもかかわらず、本件の仲裁廷箱の問題についてはできないと考える。

手続上の欠缺が存在する。
スイスの連邦国際私法典186条3項3）は、このような場合に、管轄に関する中間決定を行うべきとⅢ 最高人民法院の意見規定されており、本件では、当事者が仲裁機関を定めていないため、上記スイス国際私法典186条3

最 高 人 民 法 院 2001年4月23日

法民二（2001）32号

項の中間決定を行うべきであるところ、本件においては当該決定はなされていない。

上海市高級人民法院 御中（ⅲ）仲裁廷が申立ての範囲を超えて仲裁判断をNeptun GmbHの仲裁判断の承認・執行申立案行ったこと件についての照会書」を受領した。検討の結貴庁の（1999）滬高執他字第5号書簡「Macor

本件において、仲裁判断の末尾には、YがXに果、以下のとおり回答する。

対して仲裁手続において支出した弁護士費用を負1担すべき旨が記載されているが、仲裁判断書の記

受理条件に適合しているか否かという問題に載からみる限り、Xは、仲裁廷に対する申立書について申立人の提起した承認・執行請求が立案

おいて弁護士費用の請求を含めておらず、本件仲当庁1987年「我が国が加盟した「外国仲裁裁判断は、当事者により仲裁に付託された事項を判断の承認及び執行に関する条約」について

超えた判断を行っている。

の通知」第5条によれば、承認執行の申立て期
限は6カ月とされており5）、当該期限は、法律（ⅳ）上海市高級人民法院の問題提起

文書に規定する履行期の最終日から起算する

上海市高級人民法院は、上記（ⅱ）（ⅲ）の点旨が規定されている。本件に照らせば、仲裁について、それぞれニューヨーク条約5項1項（c）

判断には履行期に関する内容が存在しないも（d）4）に反していると考える。しかしながら、同のの、当事者に合理的な履行期限を付与する

条には、「当事者の請求により」執行を拒否するべきであり、したがって、仲裁判断が当事者ことができると規定されているところ、本件では、に送達された翌日から起算することが比較的当事者であるYは上記の問題点を異議の理由とし合理的といいうるのであって、仲裁判断の作

3）Switzerland’s Federal Code of Private International Law.
4）ニューヨーク条約5条1項は、以下のとおり、当事者の求める仲裁の範囲を超えた仲裁判断、仲裁地の法令に反していたことを理由とする承認及び執行の拒否を定めている。ただし、当該拒否は、当事者の請求により行うことが明示されている。
「第5条
1. 判断の承認及び執行は、判断が不利益に援用される当事者の請求により、承認及び執行が求められた国の権限のある機関に対しその当事者が次の証拠を提出する場合に限り、拒否することができる。
…
(c) 判断が、仲裁付託の条項に定められていない紛争若しくはその条項の範囲内にない紛争に関するものであること
又は仲裁付託の範囲をこえる事項に関する判定を含むこと。ただし、仲裁に付託された事項に関する判定が付託されなかった事項に関する判定から分離することができる場合には、仲裁に付託された事項に関する判定を含む判断の部分は、承認し、かつ、執行することができるものとする。
(d) 仲裁機関の構成又は仲裁手続が、当事者の合意に従っていなかったこと又は、そのような合意がなかったときは、仲裁が行なわれた国の法令に従っていなかったこと。」
5）旧中国民事訴訟法219条。なお、現在は、現行中国民事訴訟法239条1項により、執行申立期間は2年とされている。

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成日から承認及び執行の期限を起算すべきで問題についてはない。また、申立人が有効期限内に提出しニューヨーク条約第1条第1項は、本条約のた申立資料は、関連規定に完全には一致して適用範囲に2つの場合があるとしており、1ついないものの、人民法院が補正を要求した後、は、「仲裁判断の承認及び執行が求められる

基本的には要求を満たすものとなっているた国以外での国の領域内においてされ、かつ自め、人民法院は立案受理すべきであり、また、然人であると法人であるとを問わず、当事者既に受理されているのであって、「申立人が法の間の紛争から生じた判断の承認及び執行に定の期限内に有効な申立てを提起しなかった」

ついて適用する。
」とされている。貴庁の照ことを理由として、本件にかかる仲裁判断の会における案件はこの事由に該当しており、承認及び執行を拒否することはできない。

ニューヨーク条約を適用すべきである。もう2

本件にかかる仲裁判断に承認及び執行を1つの事由は、「仲裁判断の承認及び執行が求行うことのできない事由があるか否かというめられる国において国内仲裁判断と認められ問題についてない判断についても適用する。
」とされてい

6）被申立人 の提起した6点の理由は、いずる。ここにいう「国内仲裁判断と認められなれも、ニューヨーク条約第5条第1項に規定すい」とは、「承認及び執行が求められる国」

る、承認及び執行を拒否しうる根拠となるべに対応するものである。貴庁の照会にかかるき事由には該当しない。貴庁のこの点に関す案件は、我が国の国内仲裁判断ではないため、る分析及び認定は全面的であり、正確である。

当然にニューヨーク条約が適用される。本件被申立人7）の提起した「仲裁判断自体に承認の仲裁判断は「国内の仲裁判断」ではなく、及び執行を行うべきでない事由が存在する」

ニューヨーク条約が適用されるか否かについとの主張には、事実上及び法律上の根拠がなて明確でないとの貴庁の指摘は、条約の関連

く、本件にかかる仲裁判断の承認及び執行を規定を誤解したものである。

拒否すべき理由とはなりえない。
3 貴庁の提起した「本件仲裁判断において中以上より、本件には、仲裁判断の承認及び執行を拒否できる理由は存在しない。

間決定が行われなかったことが仲裁地の法律に

上海市中級人民法院は、本件にかかるスイ違反する」という問題及び「仲裁判断が被申立

ス・チューリッヒ商業会議所仲裁廷の仲裁判人に対し、申立人の弁護士費用を補償すべきと断を承認・執行するよう裁定すべきである。

認定したことは、当事者の申し立てた仲裁の範（出典：最高人民法院民事審判第四庭編『中囲を超えている」という問題について

国渉外商事海事審判指導及び研究』人民法院

ニューヨーク条約第5条において、これら出版社2001年第1巻56頁）の問題は、当事者が請求を行って初めて審査されるべき事項であり、人民法院は、職権に基づきこれを提起することができない。本件の当事者は、終始当該問題を提起していないのであり、したがって、人民法院はこれを理

Ⅳ 解 説

1 はじめに
本件における問題は、主に以下の2つの問題が由として本件にかかる仲裁判断の承認及び執論点となっている。

行を拒否することはできない。

①申立期限内に有効な申立書類の全てが提出されて4

ニューヨーク条約が適用されるかといういない場合に、承認及び執行が認められうるか。

6）原文は「申立人」の提起した異議、と記載しているが明らかな誤記であると思われるため、本稿では訂正して記載した。
7）同上。

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②裁判所が当事者の申し立てていない執行拒否事由

人民法院独自で発見した問題、すなわち、仲裁廷を発見した場合に、承認及び執行を拒否できるか。

が自らの管轄権について中間決定を行わなかった

以下、それぞれの点について順に解説する。

ことが仲裁地の法令に反していること、及び仲裁判断の請求の対象としていない弁護士費用に関す

2 申立期限に関する問題

る判断を行っていることを指摘した上で、当事者本件において、最高人民法院は、最終日に提出さがこの点について異議の内容としていない以上、れた申立資料の一部が、法令の要求に適合していな

これらの事由を理由に仲裁判断の承認及び執行をかった（仲裁判断の中国語版が、公証認証を経たも拒否できない旨の見解を提示し、最高人民法院も、のでなかった）ことを理由として、承認・執行を拒当該見解に同意している。この点も、ニューヨー

否するよう被申立人が異議申立てを行った。

ク条約5条1項柱書が、同条による仲裁判断の承認

この点は、照会を行った上海市高級人民法院に及び執行が「当事者の請求によ」ることを要件とおいても、申立期限を厳格に捉え、当該期限までしていることからすれば、当然の帰結であると考に全ての書類を提出しない限り適法な申立てとはえられる。

認めないとすべきか、当該期限までに申立ての意思が表示されていればよいと考えるべきか、両論があったようである。

4 まとめ
上記のとおり、本件の仲裁判断の承認・執行のこの点に関して、最高人民法院は、裁判所がいっ申立てには、軽微な瑕疵があったものの、資料のたんこれを受理し、補正を命じていることもあり、追完により承認及び執行をなすべきとされたこ

申立人が法定の期限内に有効な申立てを提起しなと、当事者のいずれにおいても、本件は、国際的かったと認定することは妥当でないことを理由とな影響も踏まえ、申立人にとって救済的な判断がして、承認及び執行を拒否すべきでないと認定しなされたものと評価される。同判断がなされた時8）ている。裁判所における裁判を受ける権利の観点

期は2001年と相当以前であり、当時と現在の中国からも、軽微な不備については、補正により治癒の発展状況の差異からすると、現在では、当該救されると考えられるのが妥当であり、最高人民法

済的な判断がなされない可能性も十分存在する。

院の結論は、適当であると考えられる。

例えば、裁判所が積極的に当事者（本件の場合はY）に自ら発見した異議事由について主張を促すこと

3 当事者が提起しなかった問題について
上海市高級人民法院は、当事者が提起した種々の異議理由については、いずれも退けるものの、も考えられる。実務の対応としては、本件のような判断があるとはいえ、法令に厳格にしたがった
執行申立てを行うべきである。

8）原告民事訴訟法123条が、訴訟提起ついて、当事者の法律に規定する提訴の権利に言及していることも参照されたい。

36

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第66巻8号

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CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（8）—— ベラルーシにおける仲裁制度 ——ジュロフ・ロマン＊宍 戸 一 樹＊＊が維持され、ヨーロッパの中では経済の国家管理がはじめに最も行なわれている国の一つである。完全国有企業

Ⅰ 仲裁法の法源

又は国家によって支配されている企業が、経済におⅡ 仲裁機関

ける総雇用と付加価値の約半分を占めている。
他方、

Ⅲ 仲裁合意インフレ率は低いまま（2018年10月に4.9%）で、失Ⅳ 仲裁に付託可能な紛争

業率は1%に過ぎず、通貨（ベラルーシルーブル）

Ⅴ 仲裁廷の構成
Ⅵ 仲裁手続（仲裁地・言語・準拠法）
Ⅶ 仲裁判断の取消し・不服申立て
Ⅷ 外国仲裁判断の承認・執行
結 語も比較的安定している。
ベラルーシの産業は、エネルギー、機械、農業、
化学、林業及び鉱業、建築材料生産及び建設の分野において発展しているが、ベラルーシ経済の主な問題は、炭化水素資源の欠如であり、その結果としはじめにて石油及びガスのかなりの部分がロシア連邦からのベラルーシは、東ヨーロッパに所在する共和制の輸入に頼っている。

国家であり、東にロシア連邦、南にウクライナ、西

本稿においては、ユーラシア連合の一員としてロにポーランド、北西にリトアニア及びラトビアと国

シア連邦と密接な関わりを持ちながらも、近年中華人民共和国との関係を強化しつつあるベラルーシに境を接する。
国土面積は20.76万km2であり、約949万人の人口おける仲裁制度を紹介する。

を擁している。ベラルーシのGDPは約596億米ドル（2018年：IMF）で、一人当たりでは約6,306米ドル（日本は約39,306米ドル）である。2017年における経済成長率は3.03%である。

＊＊

ジュロフ・ロマン（Zhurov Roman）‌弁 護士法人 瓜生・糸賀法律事務所‌
外国法研究員（ロシア法）

ししど
弁護士

かずき（Shishido Kazuki）

弁護士法人

瓜生・糸賀法律事務所

パートナー

2019.837-43_宍戸氏.indd 37

ソビエト連邦時代から、ベラルーシ共和国の独立直後の時代にかけては、紛争解決手段としての仲裁

ベラルーシにおいては、旧ソ連的な管理経済体制＊

Ⅰ 仲裁法の法源

第66巻8号には特段の発展は見られなかった。その後、同国内の経済活動主体の中に民間（非国家）部門が出現し、国際的な経済活動が活発化した1990年代初頭において、仲裁手続に関するニーズが急速に生じることとなった。当該ニーズに関連して、1994年4月12日に、ベラルーシ商工会議所の一部門1）として、ベラルー
シ史上初となる国際仲裁裁判所が設置されるに至っ37

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た。もっとも、国際仲裁裁判所の活動の法的枠組み

済訴訟法典」という）が5）、具体的な仲裁手続を定が整備されたのはその後しばらく経ってからであり、める法律として特に重要である。

国際商事仲裁に関する1985年UNCITRALモデル法

このほか、「ベラルーシ共和国の経済裁判所によに基づき、「国際仲裁（第三者）裁判所に関する」ベ

る外国人を含む事件の審理のいくつかの問題に関ラルーシ共和国法律（1999年7月9日付第279-Z号、する」ベラルーシ共和国最高経済裁判所総会決議

以下「国際仲裁法」という）2）が採択された。もっ（2011年10月31日付第21号）6）及び「裁判所によるとも、制定当初の国際仲裁法は、UNCITRALモデル

外国裁判所の決定及び外国仲裁判断の承認及び執法を文字通りに導入したものではなく、国際仲裁裁行に関する法令の適用に関する」ベラルーシ共和国

判所における国内商事（ビジネス）紛争の審理を許最高裁判所総会決議（2014年12月23日付第18号、

容する一方で、「衡平と善（ex aequo et bono）」に基

以下「最高裁判所総会決議第18号」という）7）も重づく「友誼的仲裁人」としての仲裁判断を認めてい要な役割を果たしている。

ない。また、外国仲裁判断の承認・執行に関する拒また、ベラルーシは、国際商事仲裁の分野におけ絶事由を規定していない等、モデル法との間には少る主要な国際条約の加盟国である。ベラルーシは、なからぬ相違点がある。国際仲裁法はその後、同年

外国仲裁判断の承認及び執行に関する条約（ニュー及び2014年においてそれぞれ改正がなされている。

ヨーク、1958年。以下「ニューヨーク条約」という）民間流通の発達や市民の法的意識のレベルの向及び1961年の国際商事仲裁に関する欧州条約を締結・上等の結果、仲裁手続に関する法制度の更なる整備・

批准しており、国家と他の国家の国民との間の投資改善が可能となったことを受け、2011年7月18日に紛争の解決に関する条約（1965年）にも加盟している。

は「第三者裁判所に関する」ベラルーシ共和国法律（第301-Z号、以下「国内仲裁法」という）3）が採択され、翌2012年1月26日に施行された。全53条から

Ⅱ 仲裁機関ベラルーシ共和国法務省は、常設仲裁裁判所のなる国内仲裁法は、仲裁裁判所による法的保護のあ一覧表を作成し、同省の公式サイト8）において公表

らゆる側面（例えば、国内仲裁裁判所の種類と創設している。2019年6月17日現在、国内の常設仲裁裁手続、仲裁人の要件、仲裁合意に関する概念、方式、判所としては、独立法人の形態で4つの仲裁裁判所

仲裁手続、仲裁裁所の判断に対する不服申立て及が、法人の独立した下位区分の形態で26の仲裁裁

び執行等の諸事項）を詳細に規律している。

判所がそれぞれ登録されている。

上記の基本的な法律に加えて、その他の法律のそして、国際常設仲裁裁判所として、2010年5月

中にも、仲裁裁判所及び国際商事仲裁に関連するに、「法律家連合の仲裁人会議所」という国際仲裁

個別の規定が含まれている。その中では、ベラルー（第三者）裁判所、及びベラルーシ商工会議所国際

シ共和国民事訴訟法典（以下「民事訴訟法典」と商事仲裁裁判所9）がそれぞれ設立された。

いう）4）とベラルーシ共和国経済訴訟法典（以下「経上記の各仲裁機関のうち、ベラルーシ商工会議1）現在、ベラルーシ商工会議所国際商事仲裁裁判所という名称で独立した法人である。
2）Закон Республики Беларусь от 9 июля 1999 года №279-З "О международном арбитражном (третейском) суде".
3）Закон Республики Беларусь от 18 июля 2011 года №301-З "О третейских судах".
4）Гражданский процессуальный кодекс Республики Беларусь от 11 января 1999 года № 238-З.
5）Хозяйственный процессуальный кодекс Республики Беларусь от 15 декабря 1998 г. № 219-З.
6）Постановление Пленума Высшего Хозяйственного Суда Республики Беларусь от 31.10.2011 №21 "О некоторых вопросах
рассмотрения хозяйственными судами Республики Беларусь дел с участием иностранных лиц".
7）По становление Пленума Верховного Суда Ре спублики Беларусь от 23.12.2014 № 18. "О применении судами
законодательства о признании и исполнении решений иностранных судов и иностранных арбитражных решений".
8）https://minjust.gov.by/directions/compare_coverage/registry_arbitrators/
9）https://iac.by/38

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所国際商事仲裁裁判所による直近の仲裁事件の処

仲裁合意は、契約中の仲裁条項又は別個の合意の理状況は以下のとおりである。

いずれの方式によっても締結することができる。

すなわち、同仲裁裁判所においては、2018年において、合計94件の仲裁事件の審理が終了した。
当事者の国籍ごとの主な内訳は、次のとおりである10）。

同条2項の規定によると、仲裁合意は、書面によらなければならない。この「合意」は、当該合意が両当事者の署名した文書、郵便局を利用して交換された書状、当事者の意思の書面による記録を提（単位：件）

供するその他の通信手段又は交換された申立書及

申立人

被申立人

ベラルーシ

68

37

び答弁書であって、その中で一方の当事者が紛争

ロシア連邦

7

18

中国

-

17

ウクライナ

5

2

ポーランド

3

1

ラトビア

3

1

イギリス

2

1

ドイツ

2

2

リトアニア

2

7

モルドバ

1

-

ウズベキスタン1-

チェコ共和国1

1

オーストリア

1

-

スイス

-

3

沿ドニエストル・モルドバ共和国（※未承認国）

-

2

オランダ

-

1

マケドニア

-

1

アゼルバイジャン

-

1

セルビア

-

1

トルコ

-

1

ルーマニア

-

1

エストニア

-

1

所在国

を国際仲裁裁判所に付託することを提案し、他の当事者によって否認されていないものに含まれている
ときは、締結されたものとされる。契約において仲裁条項を含む文書に言及している場合には、当該契約が書面で締結され、かつ当該言及がその仲裁条項を契約の一部とするようなものであるときに限り、仲裁合意として認められる。
仲裁合意の対象である事項について国家経済裁判所に訴えが提起された場合、当該国家経済裁判
所は、当事者の一方が本案に関する自己の最初の陳述（答弁）より前にその旨（紛争が仲裁合意の対象であること）を申し立てた場合には、訴えを審理しない（оставление иска без рассмотрения）。但し、国家経済裁判所が、仲裁合意が無効であるか、効果を生じ得ない、又は履行が不可能であると認める場合にはこの限りでない。なお、国家経済裁判所は、（当事者からの申し立てによらずに）職権（ex officio）
でその管轄を拒否することはできない点に留意が必要である。なお、ベラルーシ国家裁判所は、従前は仲裁合意の瑕疵に対して過度に厳しい態度をとっていたところ、ここ数年来の傾向を見る限りでは、仲裁合意の有効性を認めるアプローチを採用するようになったと評価される。

Ⅲ 仲裁合意国際仲裁法における仲裁合意の定義及び仲裁合意の方式に関する規定は、UNCITRALモデル法と実質的に同一である。国際仲裁法第11条の規定によれば、仲裁合意とは、当事者を結びつける法的関係から既に生じ又は生じうべき、すべての又はある種の紛争を国際仲裁裁判所（常設仲裁裁判所又は個別紛争を審理するために当事者の合意によって構成する仲裁機関）に付託する旨の当事者の合意をいう。

法律の規定及び裁判所の実務によれば、裁判所
は、次のいずれかの場合には仲裁合意の法的効果を認めないものとされている。
①仲裁合意の方式が法律の要件に該当しない場合②仲裁合意からは仲裁の種類、特定の仲裁機関、
又は仲裁規則が確定されない場合③仲裁合意が無効、実行不可能なものである場合④ベラルーシの法律によれば、当該紛争が仲裁に

10）https://iac.by/статистика /2019.837-43_宍戸氏.indd 39

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付託可能な紛争ではない場合

訴訟法典第47条及び第236条に規定された紛争類型

なお、契約の一部である仲裁合意は、契約の他がある。その具体的な例としては、独占禁止法違反の条項から独立した合意として扱われる。契約を無事件、特許・商標等の知的財産権及び工業所有権効とする旨の仲裁廷の決定は、法律上当然に仲裁に関する紛争、税務関係及びその他の行政関係（ラ条項を無効とするものではない。

イセンス、法人の清算など）に関する紛争、有価証
券法及び不動産に対する権利に関連する紛争、労Ⅳ 仲裁に付託可能な紛争

国際仲裁法第4条の規定によれば、少なくとも法働法に関連する紛争が挙げられる。
また、国内仲裁法第19条の規定によれば、国内主体の1つである商業企業がベラルーシ共和国外に仲裁裁判所は、①「非営利団体として設立されたある場合、外国貿易及びその他の種類の国際経済常設仲裁裁判所の発起人」及び「当該仲裁裁判所

関係を実施する際に発生する民事上の法的紛争、が法人の下位区分である場合の当該法人」が当事並びに、当事者の合意により紛争が国際仲裁裁判者である紛争、②仲裁合意の当事者ではない第三所に付託することが決定された場合であってベラ者の権利が直接にかかわる紛争、③ベラルーシ共

ルーシ共和国法によりこれが禁止されていない限和国法により、又は仲裁合意・当事者間のその他のり、その他の経済上の紛争は、法主体間の合意に契約により外国法の適用が定められた場合においてより、国際仲裁裁判所に付託される。したがって、

当該外国法により仲裁審理の対象とすることができ

国際仲裁法によれば、「国内」紛争を国際仲裁機関

ない紛争を付託できない。

に付託することも許容されており、実際にもベラルーシ商工会議所国際商事仲裁裁判所において国内紛争が処理された実績がある。他方、国内仲裁Ⅴ 仲裁廷の構成

国際仲裁法第17条の規定によれば、当事者が別裁判所は、国内仲裁法に従って、「仲裁合意を締結

段の合意をしていない限り、何人も、その国籍のゆした当事者間において生じる任意の紛争を解決す

えに仲裁人として行為することを妨げられない。

る」ことができる。

当事者は、自由に仲裁人の数を定めることができベラルーシ共和国によれば、
いわゆる「コーポレー
ト紛争」と呼ばれる種類の紛争は、法人の定款において仲裁合意が含まれている場合には仲裁に付るが、当該定めがなければ、仲裁人は3名とされる（国際仲裁法第16条）。
仲裁廷の構成手続についても、当事者は、単独託可能であるとされる。このほか、消費者を当事者又は複数の仲裁人選定手続を、自由に合意して定とする紛争についても、消費者保護法11）の規定上めることができる。しかしながら、当該合意のない

は仲裁裁判所への付託を制限していないことから、場合には、3名の仲裁人による仲裁においては、申有効な仲裁合意があれば、当該紛争も仲裁に付託

立人が申立書において1名の仲裁人を選定し、被申することが可能である。
他方で、仲裁に付託することが認められない旨が法律上直接に規定されている例として、「経済的倒産（破産）に関する」ベラルーシ共和国法律（2012

立人が答弁書において1名の仲裁人を選定した後、それぞれ選定された2名の仲裁人が第三仲裁人を選定する。
仮にいずれかの当事者が、被申立人が申立書の12）

年7月13日付第415-Z号） 第23条第2項が挙げられ、写しを受領した日から30日以内に仲裁人を選定しな

当該規定によれば、破産事件は仲裁裁判所に付託い場合、又は選定された2名の仲裁人が選定後10日することができない。

以内に第三仲裁人について合意しない場合、常設

このほか、仲裁が不可能な紛争としては、経済仲裁裁判所の仲裁の場合には当該仲裁裁判所の長

11）Закон Республики Беларусь от 9.01.2002 N 90-З "О защите прав потребителей".
12）Закон Республики Беларусь от 13.07.2012 N 415-З "Об экономической несостоятельности (банкротстве)".

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が第三仲裁人を選任し、アドホック仲裁の場合には

その他、言語、仲裁手続規則の決定、仲裁手続

ベラルーシ商工会議所の長官が第三仲裁人を選任の進行、仲裁判断の作成及び仲裁手続の終了に関する国際商事仲裁法の規定は、1985年UNCITRALする。
単独仲裁人による仲裁において、被申立人が申立書の写しを受領した日から30日以内に当事者が仲モデル法の規定とほぼ一致することから、本稿においてはその詳細は割愛する。

裁人に合意できない場合にも上記と同様である。
国際仲裁法には、UNCITRALモデル法と同様の忌避事由、忌避手続及び代替仲裁人の選定につい

Ⅶ 仲裁判断の取消し・不服申立て

国際仲裁法は、仲裁判断の不服申立てに関してての規定が定められている。例えば、国際仲裁法第は第8章「国際仲裁裁判所判断に対する不服申立て」

18条の規定によれば、仲裁人は、その不偏又は独において規律しているが、同章第43条は、国際仲立について正当な疑いを生じさせるような事情があ

裁裁判所判断に対する不服申立ての手段として、

るか、当事者の合意した資格を有しないときに限っ取消しの申立てのみを認めている。国際仲裁法第て忌避されうる。当事者は、自己が選定し又は選定

43条の内容は、1985年UNCITRALモデル法の第34に関与した仲裁人については、選定後に知った理由

条にほぼ一致している。

に基づいてのみ忌避することができる。

取消しの申立ては、申立てをする当事者が仲裁判

他方、国内仲裁法の仲裁人に対する要件はより断を受領した日から3月以内に限って行うことが認め厳格なものである。国内仲裁法第13条の規定によられる。仲裁判断は、取消しの申立てをした当事者

れば、仲裁人は、事件の結果に対して利害を有しが以下のいずれか一つの事由についての証明を提出ておらず、各当事者から独立しており、仲裁人の職した場合、国際仲裁裁判所が所在する州（ミンスク

務の遂行につき同意した自然人でなければならな

市）の経済裁判所13）によって取り消すことができる。

い。さらに、国家公務員（裁判官を含む）、裁判所①仲裁合意の当事者が、無能力であったこと、又はにより行為無能力とされ又は行為能力が限定されてその仲裁合意が、当事者がそれに準拠することといる者、犯罪経歴がある者、裁判所の判決により裁した法律もしくはその指定がなかったときはベラ

判官、検察官、内務省職員、ベラルーシ共和国調

ルーシ共和国法のもとで、有効でないこと。

査委員会、国家治安機関、国境警備員、ベラルー②当事者が、仲裁人の選定もしくは仲裁手続につい

シ共和国国家管理委員会の職員、税関機関の職員、て適切な通告を受けなかったこと、又はその他のその他の国家公務員、公証人、弁護士としての業理由により主張、立証が不可能であったこと。

務を行う権利が剥奪されている者は、ベラルーシ共③仲裁判断が、仲裁合意において予見されていな

和国法に別段の定めがある場合を除き、当該判決がいか、その範囲内にない紛争に関するもの、又は採択された日から3年間は国内仲裁の仲裁人として仲裁付託の範囲を超える事項に関する判定を含の資格を有しない。

むこと。
④仲裁廷の構成又は仲裁の手続が、当事者の合意

Ⅵ 仲裁手続（仲裁地・言語・準拠法）に従っていなかったこと。

国際仲裁法第26条の規定によれば、当事者は、さらに、仲裁判断は、国際仲裁裁判所が所在す

仲裁地について自由に合意することができる。かかる州（ミンスク市）の経済裁判所が以下のいずれか

る合意のないときは、仲裁地は、当事者の意見及びの事実を認めた場合には、職権で取り消すことがで事件の諸事情を考慮して、仲裁廷が決定する。国きる。

内仲裁法の場合も同様に、仲裁地について当事者①紛争の対象事項がベラルーシ共和国法のもとで間の合意がなければ、仲裁廷が仲裁地を決定する。

は仲裁による解決が不可能であること。

13）Экономический суд области (города Минска) по месту нахождения международного арбитражного суда.

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②仲裁判断がベラルーシ共和国法の公序に反すること。

企業活動その他の経済活動の実施から生じる紛争その他の事項に関する、外国で下された仲裁裁

国内仲裁法第6章には、仲裁判断の不服申立て及判所及び国際商事裁判所の仲裁判断（外国仲裁判

び取消しの要件が定められている。上記①から④の断）は、当該判断の承認及び執行がベラルーシ共

事実に加えて、当該判断の取消しを申立てた当事

和国法、ベラルーシ共和国の国際条約によって規定者が以下のいずれか一つの事由を証明する証拠をされている場合、又は相互主義に基づき、ベラルー

提出した場合も、国内仲裁判断は取り消されること

シ共和国において経済裁判所により承認及び執行ができる（国内仲裁法第47条）。

される（経済訴訟法典第245条）。

①一方当事者が知らず、かつ、知ることができなかった、事件にとって重大な事情があること。

外国仲裁判断の承認及び執行に関する申請を提出する権利は、仲裁判断が自己に有利に援用される②違法又は不当な仲裁判断の採択をもたらした、証仲裁手続の当事者のものである。承認・執行の申人の意図的な虚偽の証言、専門家の意図的な虚請書は、ベラルーシ共和国にある債務者の居住地

偽の鑑定意見、意図的な誤訳、文書又は物的証

若しくは所在地、又はその居住地若しくは所在地が拠の偽造が、確定した裁判所の判決により認定

不明の場合、債務者の財産の所在地にある経済事されたこと。

件を審理する裁判所に提出される。外国仲裁判断

なお、国内仲裁法は、国際仲裁法とは異なり、仲裁判断の職権による取消事由は定めていない。

の承認及び執行の申請は、当該申請が受領された日から1カ月を超えない期間内に、単独の裁判官により審理される（済訴訟法典第247条）。

Ⅷ 外国仲裁判断の承認・執行

経済訴訟法典の第248条14）の規定によれば、経済ベラルーシ共和国は、外国の仲裁判断についても事件を審理する裁判所は、職権（ex officio）により拘束力があるものとして認めており、ニューヨーク

以下のいずれかのとおり決定する場合においても、条約において定められた条件の下、訴訟法の規則

外国仲裁判断の承認及び執行が拒絶され得る。

に従ってそれらを執行する。外国仲裁判断の承認・①（ベラルーシ共和国の国際条約により、確定する執行に関する国内の法源は、国際仲裁法、経済訴までに仲裁判断の承認及び執行を認めない場合）

訟法典第28章、民事訴訟法典添付4号及び最高裁判

仲裁判断が下された国の法令に基づき、確定し所総会決議第18号である。

なかったこと。

国際仲裁法第45条の規定によれば、外国の国際②判断が不利益に援用される当事者が、仲裁の審

仲裁裁判所の判断は、それがいかなる国で採択さ問の期日及び場所について適切な通告をうけなれたかを問わず、ベラルーシ共和国の経済訴訟法

かったこと、又はその他の理由により主張が不可典及びその国際条約に従って承認・執行される。

能であったこと。

外国裁判所（外国仲裁判断を含む）の決定は、③ベラルーシ共和国の法及び国際条約により、事件

ベラルーシ共和国の国際条約に別段の定めがあるの審理についてベラルーシ共和国の裁判所が専場合を除き、それが確定した時点から3年以内に限属管轄権を有すること。

り執行が可能である（民事訴訟法典第561条、経済④同一当事者間の、同一事項に関する、同一事由訴訟法典第250条）。当該期間が経過した場合、裁に基づく紛争について、既に確定したベラルーシ

判所はその経過に正当な事由があると認められると共和国の裁判所の判決があること。

きに限って、その期間を回復することができる（民⑤外国裁判所において訴訟が開始する前に、同一事訴訟法第468条第1項、経済訴訟法典第250条第2

当事者間の、同一事項に関する、同一事由に基項）。

づく紛争について、既にベラルーシ共和国の裁判

14）同様の規定が民事訴訟法典添付4号第5条にも定められている。

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所において訴訟が開始されていること。

和国の仲裁裁判所は、同国仲裁法上の抱える問題⑥外国裁判所の判決の執行可能期間が徒過してお点（保全措置の採択が仲裁裁判所では認められなり、ベラルーシ共和国の裁判所によってその期間

い点、仲裁裁判所の手続における偽証について刑が回復されていないこと

事的な制裁が及ばない点等）や、同国のビジネス界⑦外国裁判所の判決の執行がベラルーシ共和国の公序に反すること

における、仲裁手続に対する消極的な評価15）にもかかわらず、着実に案件を積み重ねているところで
ある。

結 語

ベラルーシ共和国の国際商事仲裁は、世界的に上記のとおり、ベラルーシ共和国の仲裁制度に関認められた（共通の）原則及び基準に基づく、過して簡単に紹介した。世界の諸国における仲裁分野

去数十年間にわたって培われた仲裁実務経験を有での法的規制は、急成長している法律の分野の一しているといえ、今後の益々の発展が期待されるとつである。現在、国際商事仲裁を含むベラルーシ共ころであるといえよう。

15）ベラルーシ商工会議所国際商事仲裁裁判所の仲裁手続においては、簡易な仲裁手続が存在するものの、同国の仲裁手
続は全般的に①非常にコストが高く、②時間もかかるものと認識されている。

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新・国際商事仲裁関係判例紹介

146
中

林

啓

一＊

1‌．Safran Elecs. & Def. SAS v. iXblue SAS,2019 U.S. Dist. LEXIS 19373, 2019 WL
464784

ヨークの裁判所への申立てに関する一切の権利を【要旨】

申立てをおこなった。これに対し、Yは、X2の顧

仲裁廷の管轄および権限の有無・範囲等につい客が本件契約で用いられている技術を用いた製品て、仲裁廷がみずから決定する権限を有することがEU域外の者に販売されたと主張して、Q条に依が判示された事例。

拠してニューヨークを仲裁地として、ICCに対し放棄することに合意することとされていた。
その後、当事者間に紛争が生じたため、X1は、ライセンス契約P条に従ってパリでYに対する仲裁て仲裁申立てをおこなった。それを受けてX1およ【事件概要】

びX2が、連邦裁判所に対し、パリの仲裁廷がそのフランス法人X1は、航空電子工学その他のソフ管轄権に関する暫定的な決定をおこなうまで、トウェアを含む民生用および防衛用の製品を製造

ニューヨークの仲裁を暫定的に禁じることなどのしている。ドイツ法人X2はX1の完全子会社であり、命令を下すことを求めて、申立てをおこなった。

ナビゲーションのセンサーおよび機器の設計製造などをおこなっている。フランス法人Yは、民間
および防衛関係の顧客向けにナビゲーションシス【判旨】

申立人ら（X1およびX2）は、当裁判所に対し、テムなどを提供している。1993年、X1とYは、Y

ニューヨークでの仲裁を停止し、Yに対しパリ仲がX1に光ファイバー技術のノウハウを組み込むこ裁への出席を求める旨の暫定的差止命令を求めてとを許諾する旨のライセンス契約を締結した。本いる。先例1）によれば、暫定的差止命令は、申立件ライセンス契約にはつぎのような2つの仲裁条項

人が取り返しのつかない損害を受けており、そこがあった。すなわち、そのP条によれば、Q条に規から救済を受ける権利があることを明確に示すこ

定されたもの以外の紛争はパリでフランス法によとによってのみ与えられうる特別な救済である。

る仲裁により解決し、また両当事者はフランスの申立人らは、YがEU域外の者へ製品が販売された

裁判所への申立てに関する一切の権利を放棄することを示す証拠を提出していないため、Q条は適ことに合意することとされていた。他方、Q条に用されず、ニューヨークを仲裁地とする仲裁手続

おいては、EU域外の者に製品が売却された場合には認められないと主張した。これに対し、Yは、は、ニューヨークでICC仲裁をおこない、ニュー

仲裁により紛争を解決すべきか否かの問題は、仲裁廷が決定すべき事項であると反論した。裁判所

＊

なかばやし

けいいち

広島修道大学法学部准教授

は、NY条約の下では、仲裁が可能か否かの問題は、仲裁廷ではなく、裁判所が決定するものと推定さ

1）Winter v. Natural Res. Def. Council, Inc., 555 U.S. 7, 22, 129 S. Ct. 365, 172 L. Ed. 2d 249 (2008).

44

44-45_新・国際商事仲裁関係判例紹介146.indd 44

2019.8

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れるが、仲裁合意中に仲裁人により決定する旨のするため、保険証券中に規定された仲裁は強制さ明確で紛れもない証拠がある場合には、この推定れるべきではないと主張した。

は覆されると判示した。本件ライセンス契約中の仲裁条項では、仲裁による解決が可能か否かについて仲裁廷が判断すべき旨定めた仲裁規則の引用【判旨】

裁判所はXの主張をしりぞけた。裁判所は、本や、紛争を仲裁により解決し、裁判所への申立て件 で 検 討 す べ き は、 仲 裁 条 項 の 有 効 性 お よ びをおこなわない旨の条項があることから、Yの主

service-of-suit条項の有効性であるとした。これら

張どおり、仲裁により紛争が解決されるか否かのの点につき裁判所は以下のように判示した。

問題は、仲裁廷によって解決されるべき事項であ

まず仲裁条項の有効性について、本件はNY条る。このような理由から、申立人らの主張は認め約が適用されるところ、先例2）によれば、仲裁合られない。

意は以下の四つの要件、すなわち、1）書面による合意であること、
2）仲裁地が締約国であること、

2‌．SW LTC-Mgmt. Servs., LLC v. Lexington
Ins. Co., 2019 U.S. Dist. LEXIS 66210

3）商事紛争であること、4）少なくとも当事者の【要旨】を充足しており、この点について当事者間に争い

service-of-suit条項は、本件保険証券中の仲裁条はない。また、仲裁合意が無効であるか、失効し項を補完する役割を担っており、仲裁条項を無効ているか、または履行不能であると認められる事とするものではないことを判示した事例。

情もない。したがって本件仲裁条項は有効である。

【事件概要】

らは多くの先例3）がservice-of-suit条項の有効性を一方がアメリカ市民・法人でないこと、これらの場合に有効である。本件は明らかにこれらの要件

つぎにservice-of-suit条項の有効性について、Y
申立人Xは、みずからがテキサス州に所有する

肯定していることを挙げる。この主張は認容でき、不動産が、ハリケーンによって被害を受けたとし本件でもservice-of-suit条項は仲裁条項と競合すて、被申立人Yら（保険会社）を相手取って、州るものではなく、仲裁条項を補完するものと解す

裁判所に対して保険金支払い請求訴訟を提起しるべきである。このことは、本件保険証券を解釈た。これに対し、Yらは、保険証券中の免責条項することによっても理解できる。すなわち、保険を主張して、Xの請求した額の支払いを拒絶した

証券の仲裁条項は、「あらゆる紛争について争い

ほか、連邦裁判所に対し、仲裁の強制およびXのがあった場合」と規定するところ、ハリケーンに提起した訴訟の停止を申し立てた。Xは、Yらがよる洪水をめぐる本件の紛争も仲裁条項の文言に保険証券に追記したservice-of-suit条項は、米国裁含まれる。したがって、本件では仲裁によって紛判所の管轄に服する合意であり、仲裁条項に優先争が解決されるべきである。

2）Stemcor USA Inc. v. Cia Siderurgica do Para Cosipar, 895 F.3d 375, 379 (5th Cir. 2018).
3）See e.g., Century Indem. Co. v. Certain Underwriters at Lloyd's, 584 F.3d 513, 554 (3d Cir. 2009); Gemini Ins. Co. v.
Certain Underwriters at Lloyd's London, No. H-17-1044, 2017 U.S. Dist. LEXIS 56583, 2017 WL 1354149 (S.D. Tex.
April 13, 2017).

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仲裁文献紹介309
澤クイーンメリーカレッジの『国際仲裁グローバ
ル調査（QMS）』は、
国際仲裁の現状に言及する際、最 初 に 引 用 さ れ る 文 献 で あ る（http://www.
arbitration.qmul.ac.uk/research/）。また、各仲裁機関の機関紙、年次報告書も有用な資料である。
QMSによれば、企業の好む国際仲裁の仲裁地は、ロンドンが最も好まれ（30%）
、次がジュネーブ（9%）
、
そのあとにパリ、
東京、
シンガポール（各7％）、そしてニューヨーク（6%）との結果が示されている。
好ましい仲裁機関は、ICC（50%）
、LCIA（14％）
、AAA/ICDR（8％）
、SIAC（5％）、
JCAA/HKIAC（各4％）が示されている（2010QMS）。調査の行われた2009年の時点で、仲裁地としての東京、仲裁機
関のJCAAが評価されていることがわかる。最近の調査は、ラテンアメリカ地域で、ロンドン、パリ、
ジュネーブに続いて、サンパウロとリオデジャネ
イロが仲裁地として好まれていることを示している（2018QMS）。
仲裁のメリットの一つは、その最終性にあり、91％の回答者が上訴手続に反対するが、9％の回
答者は、上訴手続のないことが仲裁の潜在的なデメリットであると認識している。この結果から、仲裁枠組みの中での上訴手続の要請および仲裁判断に対する異議申立ての増加が予想されるとコメントする（2006QMS）。回答者の過半数は、商事
あるいは投資条約仲裁での本案に関する上訴手続を好まないが、17％は本案に関する上訴手続がないことをデメリットとし、社内弁護士のグループ
はその手続のないことを3番目のデメリットとして 挙 げ て い る。 全 体 と し て77 ％（ 商 事 仲 裁 ）
、
＊

さわい

あきら

大阪経済大学客員教授

46

46-47_仲裁文献紹介.indd 46

井啓＊

61％（投資条約仲裁）の回答者が上訴手続に否定的な見解を示している（2015QMS）。
ICC Dispute Resolution 2018 Statistics（ www.
iccwbo.org/dr-stat2018）は、2018QMSを引用して、ICCが 利 用 者 に と っ て 最 も 好 ま し い 仲 裁 機 関（77％）であることを紹介している。2018年には、ICC仲裁・ADR委員会は、「緊急仲裁人手続」「建
設産業仲裁：効率的な管理のためのツールとテク
ニック」「ICC信託紛争仲裁条項」「金融機関と国際仲裁に関する報告書への補足資料」の報告書を公表している。国際コンサルティング・エンジニア連盟（FIDIC）の紛争回避裁定委員会（DAAB）
メンバーに対する異議申立ては、ICC国際ADRセ
ンターによって管理・決定されることになった。
仲裁地では、フランス、スイス、アメリカ合衆国、
イギリスであり、これらの国でそれに続くのがシンガポール・ブラジル（各27件）上位5位を占める。
ICCも そ れ に 対 応 す る 事 務 所 を サ ン パ ウ ロ（2017）、シンガポール（2018）に開設している。
日本関連でみれば、仲裁地国を日本とする4件（当事者選択）、仲裁件数は31件（申立人9件・被申立人22件）、選任された仲裁人は1件（主任仲裁人）である。SIAC2018年報告書は、日本企業の関与した件数が15件（申立人5件、被申立人10件）で外国企業としては10番目となっている（http://
www.siac.org.sg/images/stories/articles/annual_
report/SIAC_AR2018-Complete-Web.pdf）。
平成30年度日本商事仲裁協会事業報告書によると、9件の仲裁申立てを受理している。フレッシュ
フィールズブルックハウスデリンガー法律事務所
編『よくわかる国際仲裁』（商事法務、2014）39頁によれば、2011年に世界の主要な仲裁機関において日本企業が関与した仲裁事件件数は、CIETAC

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（年数件を5件）、ICC（毎年15-30件を20件として）、HKIAC（9）、AAA-ICDR（49）、JCAA（27）、
LCIA(1)、SIAC(7)であった。これらの仲裁機関だ
けの合計で118件である。各仲裁機関の件数は伸びており、2018年ではSIAC(15)、ICC（31）と件数が伸びている。投資仲裁件数、VIACでの仲裁などを加えると150件程度ではないかと推察する。
国 際 仲 裁・ 投 資 仲 裁 に 関 す る 最 新 情 報 は、
Kluwer Arbitration Blog、Global Arbitration
Reviewのニュース欄で見ることができる（http://
arbitrationblog.kluwerarbitration.com/, https://globalarbitrationreview.com/）。
たとえば、シンガポール法務省が求めるシンガ
ポール国際仲裁法の改正に先立つ公開協議では、
機密保持義務の執行、仲裁判断取消事由の制限・放棄に加えて、仲裁判断から生じる法律問題に対する上訴の可能性が提案されている。提案は、仲裁手続の当事者がこのメカニズムにオプトインすることに合意した場合、当事者に仲裁判断から生じる法律問題に関して高等裁判所に上訴することを許可するものである。現在の法枠組みでは、当事者は、仲裁判断の作成における詐欺や腐敗、またはこれに関連する自然正義の違反を理由に仲裁判断の取消しを高等裁判所に申請できるが、仲裁判断から生じる法律問題に関して高等裁判所に上訴する根拠はない。従って、当事者自治と当事者のコントロール能力を高め、当事者が期待する最終性の程度をより高い精度で指定することにより、上訴を希望しない当事者の為に仲裁の最終性を維持しながら、法律問題に関する裁判所の監督を好む当事者にその選択を行うことを可能にする、と説明する（https://www.mlaw.gov.sg/content/
minlaw/en/news/public-consultations/publicconsultation-on-international-arbitration-act.html）。
Noam Zamir* and Peretz Segal, Appeal inInternational Arbitration—an efficient andaffordable arbitral appeal mechanism, Arbitration
International, 2019, 35, 79–93.
LCIAの機関誌に掲載された「国際仲裁判断は、
仲裁の上訴の対象となるべきである」と主張する文献を紹介する。
本稿は、仲裁の歴史と仲裁判断の最終性の特徴

2019.846-47_仲裁文献紹介.indd 47

第66巻8号を確認し、仲裁判断が上訴の対象となるべきかど
うかの問題に関する様々な議論を検討する。仲裁
判断の結果に不満を持つ当事者が国内裁判所に上訴する能力を制限する傾向は、国際仲裁に不可欠であるとの認識の上で、仲裁機関が仲裁上訴サービスを提案する必要があると主張する。これは、正義へのアクセスの要素である上訴の権利と裁判所に上訴する可能性なしに紛争を確定する当事者
自治のバランスをとるものという。
ほとんどの仲裁機関が仲裁上訴メカニズムを提供していないなかで、仲裁上訴メカニズムを有する
CPR、JAMS、欧州仲裁裁判所（ECA）のシステムを検討する。CPRとJAMSは、当事者に仲裁条項または紛争後の仲裁合意により上訴に同意することを要求するオプトイン方式に基づいているのに対して、ECAは、当事者が最初の仲裁の最終審理の前あるいは仲裁合意で明示的に除外しない限り、上訴の可能性を受け入れるとみなすオプトアウト方式を採用している。本稿の上訴メカニズムの提案は、①オ
プトアウト方式に基づき、上訴パネルを2名とする
こと、②上訴手続は、書面による提出を通じて行う
こと、③仲裁機関は、書面提出に関する明示的なペー
ジ制限を設定すること、④審問は、当事者が必要と判断する場合にのみ許可すること、⑤上訴パネルの仲裁判断の作成と交付の時期は、事前に設定すること、⑥コスト配分に関しては、仲裁上訴契約における当事者の明示的な合意に従うが、原則、敗訴者負担のルールに従うこと、を内容とするものである。
著者は、どのような上訴メカニズムが仲裁利用者に最も役立つかを念頭に置いて、手続期間とコストに関する仲裁利用者の懸念にも対応する仲裁上訴の効率的かつ現実的モデルを提案するものであると結論づけている。
穀物飼料取引協会（GAFTA）は、
仲裁・調停サービスを提供し、同仲裁規則は上訴手続を規定する（https://www.gafta.com/write/MediaUploads/
Contracts/2018/125_2018.pdf）。
国際商事仲裁における仲裁判断の取消しの申立て、仲裁判断の承認・執行に対する異議申立てが増えている。とりわけ、投資紛争仲裁において顕著である。今後、仲裁規則に仲裁判断に関する上訴を規定するかあるいは仲裁法に仲裁上訴規定を挿入するかの議論が進むものと思われる。

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「最新クロスボーダー紛争実務戦略シリーズ」 第44回
オリック東京法律事務所・外国法共同事業の訴訟チームにより、国境を超えるプロジェクトにおける紛争解決戦略について
毎月開催されているオリックライブラリーセミナーの内容に基づき、実務的な観点から紹介して頂く論稿シリーズで、JCAジャーナル2011年11月号から連載頂いております。

米国カリフォルニア州新消費者プライバシー法—— 国境を超えた紛争対策・証拠の残し方を含めて ——EU一般データ保護規則（GDPR）施行から1年余りが経過した。この間GDPR違反に対して次々

ヘザー・エガン・サスマン（Heather Egan Sussman）
オリック・へリントン＆サトクリフLLP ボストン・オフィス
米国マサチューセッツ州弁護士と執行措置がとられている中、欧州以外の地域でもGDPRと類似の法制化が進んでいる。そのため企業は、世界各地で新たな課題に直面し、多くは、

エミリー・ガルパー（Emilie Galper）
オリック・へリントン＆サトクリフLLP ボストン・オフィスグローバルなデータ管理戦略の見直しを迫られてサマー・アソシエイト

いる。ブラジルなどGDPRに極めてよく似た法案

たかとりが可決された地域もあるが、カリフォルニア州などは、GDPRと同じような透明性やデータセキュ
リティ、個人の権利等の限定した基本原則に焦点

よしひろ

髙取 芳宏

オリック東京法律事務所・外国法共同事業
弁護士（日本及び米国ニューヨーク州登録）、英国仲裁人協会上級仲裁人（FCIArb）
や くら

しんすけ

矢倉 信介

を絞る方法を選択した。本稿では、カリフォルニ

オリック東京法律事務所・外国法共同事業

ア州が採用した規制枠組みと、施行日までの間に弁護士（日本及び米国ニューヨーク州登録）・弁理士

修正が見込まれるものの、カリフォルニア州での法令遵守に向けて企業が今後準備すべき重要な手
順、及び対策の不備やデータ漏洩に伴い想定されな開示義務を負う。一方消費者の権利は、拡充さる国境を超えた紛争対策について検討する。

れ、新たな権利も付与される。違反があれば事業者には多額の罰金が科せられ、消費者には、デー

概 略

カリフォルニア州議会上院法案1121によって修タ侵害に対して個人で救済請求できる権利が与えられる2）。

正された2018年カリフォルニア州消費者プライバ
シー法（「CCPA」）は、一定要件に合致した事業者によるカリフォルニア州民の個人情報の収集、

CCPAの適用範囲

CCPAが直接適用される事業体又は対象「事業利用、販売及び開示を規制する法律である1）。こ者」には二類型ある。第一類型の対象「事業者」の世界のプライバシー保護法制の流れを変えるとは、（1）個人事業主、営利又はその株主の経済

CCPAが2020年1月1日に施行されると、米国でビ的利益を目的として組織された法人であり、（2）

ジネスを行う企業は、重大な法的リスクを負うた

カリフォルニア州で事業を行っており、（3）カリめ、この法律について十分検討し、適切な対策をフォルニア州の消費者の個人情報を収集し、当該講じなければならない。なぜならCCPAは広範囲

情報の取扱いの目的及び方法を決定しており、かに適用され、個人情報の定義も広く、企業は新たつ（4）収益又はデータの判定基準の1つ以上に合

1）法律全体については、「カリフォルニア州消費者プライバシー法,
2018年）（2020年1月1日施行）」を参照のこと。
2）同上。

48

48-55_最新クロス�ー�ー紛争.indd 48

カリフォルニア州民事法典第1798.100条（West社

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カリフォルニア州で事業を行っている

致する事業者である3）。
CCPAの対象となる第二類型の「事業者」は、（1）

CCPAには、何をもって「カリフォルニア州でCCPAの対象「事業者」を支配しているか、それ事業を行っている」とみなすのか説明がない。しによって支配されており、
かつ（2）対象「事業者」

かし、カリフォルニア州歳入税制法では、カリフォ

4）と共通のブランドを共有している事業者である 。

ルニア州フランチャイズ税の課税対象を判断する

こ の 場 合、 自 社 は 上 記 第 一 類 型 に 該 当 せ ず、際の「事業を行っている」ことを「経済的又は金CCPAの直接対象とならない（例えば収益の判定

銭的な利得（gain）若しくは利益（profit）を得る

基準に合致しない可能性のある）事業体であって目的で何らかの取引に積極的に従事しているこ

も、CCPAの適用対象となっている別の事業体とと」と定義している8）。従って以下の事業体は、「［カ

上記のような関係があれば、CCPAの間接対象とリフォルニア州で］事業を行っている」とみなさなる。従って、自社はカリフォルニア州に何ら関れる。

わりがなくても、カリフォルニア州で事業を行っ

・「［カリフォルニア州で］組織され、商取引の本ている会社の親会社、子会社、関係会社、その他関係のある事業体であれば、CCPAの影響を受ける可能性がある5）。

拠としている」事業体9）、・事業体の［カリフォルニア州内の］売上げが500,000ドル又は同事業体の総売上げの25％の

この新しい法律（CCPA）の適用範囲及び内容をさらに詳しく検討するために、上記の各要件について具体的に検討していく。

いずれか低い金額を超えている事業体10）、・事業体が保有する［カリフォルニア州内の］不動産及び固定資産額が500,000ドル又は同事業体の不動産及び固定資産総額の25％のいずれか

営利又は経済的利益を目的とする

低い金額を超えている事業体11）、又はCCPAは、「営利」事業者に対するほか、株主・事業体が［カリフォルニア州で］支払う給与賃又はその他所有者の「経済的利益を目的として」金額が500,000ドル又は同事業体が支払う給与

組 織・ 運 営 さ れ て い る 事 業 者 に 適 用 さ れ る6）。

賃金総額の25％のいずれか低い金額を超えてい

CCPAは「営利」又は「経済的利益を目的とする」

る事業体12）。

という語句の意味を明確にしていないが、カリ

言い換えれば、これらの判定基準のいずれかにフォルニア州歳入税制法からその定義を導くこと合致すれば、カリフォルニア州で「事業を行ってが可能であり、例えば同法で定められている「非いる」とみなされる。

営利」組織の定義など、様々な税法上の要因を踏まえた「総合的な判定」によるだろう7）。

消費者の個人情報を収集する
CCPAでは、規制対象となる個人情報を広く定義付けている13）。CCPA上、個人情報には、特定

3）カリフォルニア州民事法典第1798.140(c)条。
4）同上。
5）同上。
6）カリフォルニア州民事法典第1798.140(c)条。
7）カリフォルニア州歳入税制法第18041.5(e)(3)条。
8）カリフォルニア州歳入税制法第23101(a)条。
9）カリフォルニア州歳入税制法第23101(b)(1)条。
10）カリフォルニア州歳入税制法第23101(b)(2)条。
11）カリフォルニア州歳入税制法第23101(b)(3)条。
12）カリフォルニア州歳入税制法第23101(b)(4)条。
13）カリフォルニア州民事法典第1798.140(o)条。

2019.848-55_最新クロス�ー�ー紛争.indd 49

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の消費者又は世帯について、直接若しくは間接的上の特定の項目については、様々な法律で〔収益に、識別し、関連し、説明し、連想させ、又は合から〕控除されることが少なくない21）。

14）

理的に紐づけることが可能な情報が含まれる 。

例えば、カリフォルニア州では多数の州にまた個人情報には、各種のデータ項目、例えば一般的

がる総課税所得を各州に割り当てる課税上所得統な識別子、トラックデータ、一意識別子、行動及一分配法が採用されているが、同法では、「総収

びプロファイルデータ、職業及び個人的な経歴

益（gross revenue）」に似た用語である「総受取データ、音声や視覚などのデータを含むが、これ

金額（gross receipts）」を以下のように定義してらに限定されない15）。

いる22）。
「総受取金額」とは、「…［米国］内国歳入法上、事業収入をもた

個人情報の取扱いの目的及び方法を決定する

らす取引とみなされる取引において、財産のCCPAでは、「個人情報の取扱いの目的及び手段

売却若しくは交換、サービス提供、又は財産を決定する」とはどういう意味なのか明確にして

若しくは資本の使用によって実現された（賃い な い が、 こ の 定 め は、GDPRの「 管 理 者

料、ロイヤリティ、利子及び配当を含む）総16）（controller）」の定義の文言とほぼ同一である 。

額（受領した財産又はサービスの金額及び適GDPRでは、管理者とは概して、収集する情報の正市価）を意味する23）。

項目、収集方法、収集及び取扱いの目的、並びに

しかしながら、カリフォルニア州課税上所得統

その取扱いが情報対象者との関係にどう影響を与一分配法では、次のような数多くの控除項目が明えるべきかを決定する事業体を指すとしている17）。

示的に定められている。
「返済金、満期払戻金、貸付元本の償還」「売戻し条件付き取引又は貸付

収益又はデータ収集の判定基準の1つ以上に合致として適正にみなされるその他取引に基づいて受する領した元本」「事業体の自己株式発行又は金庫株

以下の収益の2つの判定基準のいずれかに合致の売却代金」「訴訟の結果受領した損害賠償金及するか、又はカリフォルニア州の消費者に関してびその他金額」「他者の代理人として取得した財

一 定 以 上 の 件 数 の 記 録 を 収 集 す る 事 業 者 は、産」
「税の還付金及びその他税制優遇措置による

CCPAの対象となり得る18）。収益の1つ目の判定基

回収」「年金基金の回収」「出資金」「債務免除益」「内

準は、年間総収益が2,500万ドルを超えるかどう

国歳入法上棚卸資産とみなされない商品在庫の交19）かである 。CCPAは、「年間総収益」を定義して換によって実現された金額」、事業体の事業の「財いないが、「総収益」とは、認められた控除又は務管理上保有している無形資産の取引によって受割引前の受領した総額（つまり「受取金額」）を領した金額」、並びに「無形資産を含むヘッジ取意味すると一般に理解されている20）。しかし会計引によって受領した金額」24）

14）同上。
15）同上。
16）EU理事会規則 2016/679 第4条第7パラグラフ 2016 O.J. (L 119) (EU)。
17）英国情報コミッショナー・オフィス（ICO）管理者及び処理者（Jun. 4, 2019）https://ico.org.uk/for-organisations/guide-to-data-protection/guide-to-the-general-data-protection-regulation-gdpr/key-definitions/controllers-andprocessors/18）カリフォルニア州民事法典第1798.140(c)(1)条。
19）同上。
20）“Gross Revenue”（総収益）（Black’s Law Dictionary）。
21）カリフォルニア州歳入税制法第25120(f)(2)条。
22）同上。
23）同上。
24）同上。

50

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収益の2つ目の判定基準は、事業者が年間収益られる場合を除いて、業務委託先が契約に定められの50％以上を消費者の個人情報の販売から得ていたサービス提供以外の目的のために「個人情報を販25）

るかどうかである 。つまり、この基準に従うと、

売、保有、利用及び開示すること」を禁止する契約

個人情報の「販売」を事業としている事業体は、書に従って行われなければならない33）。

年間いくら収益を得るかに関係なく、その収益の

CCPAの定める業務委託先としての全要件に合半分以上が個人情報の販売に結び付けば、それだ

致すれば、当該業務委託先との情報の共有は、けでCCPAの適用対象となる。
「販売する」又は「販

CCPA上の「販売」とはみなされない。

売した」とは、第三者に対して有価の対価と引換

もう1つの適用判定基準は、事業者が年間5万件

えに個人情報を販売、移転、共有、利用提供その以上の消費者、世帯又はデバイスの個人情報を商他知らせることを含み、そのためこの定義は、極業（営利）目的で購入、販売、受領若しくは共有

26）

めて広範に及ぶとみられる 。但し、事業者からしているかどうかである34）。従って、収益が2,500「業務委託先」（サービスプロバイダー）への個人万ドルに満たない中小企業であっても、そのウェ情報の開示については、CCPA上、販売の定義か

ブサイトに5万人以上のカリフォルニア州民がア

27）

ら明確に除外されている 。

クセスする場合は、たとえ個人情報の販売に携

CCPAは、「業務委託先」を事業者に代わって個

わっていなくても、CCPAの対象となり得る35）。

28）

人情報を取扱う営利事業体として定義している 。
CCPA上「業務委託先」として認定されるためには、
29）

支 配

いくつかの要件を満たさなければならない 。まず、対象「事業者」が別の事業体に対して支配的影事業者から業務委託先への個人情報の移転が「事業響力を有しているかどうかについては、おそらく上の目的」の達成に必要でなければならない30）。

規制当局が事業体同士の関係性と、所有及び運営

CCPAは「事業上の目的」を、事業者又は業務委託

管理がどの程度重なり合っているかを考慮し、判先の業務上の目的のための個人情報の利用と定めて断することになるだろう36）。CCPAは、
具体的に「支いるが、但し、個人情報の利用が当該目的達成のた配する」又は「支配される」を次のように定義しめに合理的に必要であり、かつ相応なものでなけれている。
（i）事業者の議決権付証券の種類を問わなばならない31）。事業上の目的の例としては、消費者い発行株式の50％以上を所有しているか、その議とのやり取りの状況に関する監査、セキュリティ上決権を有していること37）、（ii）取締役又は同等のの問題の検知、アカウント維持など事業者に代わっ権能を行使する個人の過半数の選任を何らかの方て提供するサービスなどがある32）。さらに事業者か法で支配していること38）、又は（iii）会社の経営にら業務委託先へのデータ移転は、CCPA上別途認め

支配的影響力を行使する権限を有していること39）。

25）カリフォルニア州民事法典第1798.140(c)(1)条。
26）カリフォルニア州民事法典第1798.140(t)(1)条。
27）カリフォルニア州民事法典第 1798.140(t),(v)条。
28）カリフォルニア州民事法典第 1798.140(v)条。
29）カリフォルニア州民事法典第 1798.140(t),(v)条。
30）カリフォルニア州民事法典第 1798.140(v)条。
31）カリフォルニア州民事法典第1798.140(d)条。
32）同上。
33）カリフォルニア州民事法典第1798.140(v),(t)(2)(c)条。
34）カリフォルニア州民事法典第1798.140(c)(1)条。
35）同上。
36）カリフォルニア州民事法典第1798.140(c)(2)条。
37）同上。
38）同上。

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共通のブランド目46）、（ii）個人情報の情報源並びに事業者が事業

CCPAは、「共通のブランド」を「共有の名称、40）

上及び事業外の目的で情報を開示する第三者のカ

サービスマーク又は商標」と定めている 。このテゴリ47）、並びに（iii）CCPA上消費者が行使可点については、事業者が「営利目的」かどうかを能な権利48）。事業者は、データ収集時点又は事前判断する際と同様に、様々な要因を踏まえた総合に、オンライン上のプライバシー通知又はウェブ的な判定によるだろう。一部の会社は、名称の変サイト上において、さらにカリフォルニア州民向

更を考えるかもしれないが、CCPAの要件回避のけではプライバシーに関する権利について説明す試みは、第1798.190条41）によって禁止されている

るいずれの文章においても、これらを開示しなけことに留意すべきである。とりわけ、CCPAでは、ればならない。そのため、CCPAの対象企業は、会社がCCPAの適用回避を意図する取引の一部とほぼ例外なく、自社のウェブサイトのプライバ

して一連の段階を経た場合、裁判所はそうした中

シー通知を見直し、新しいCCPAの必須要件を含間の段階又は取引がなかったものとして判断しな

まなければならないだろう。

42）

ければならないと定めている 。
権 利
基本的要件：開示義務、消費者の権利及び合理的なセキュリティ

事業者の義務と併せて、CCPAは、消費者に対して各々の個人情報の収集、利用、販売及び開示にCCPAの適用対象になると判断した事業者は、ついて新たな権利を付与し、権利を拡充している。

所定の開示義務に従い、カリフォルニア州の消費・開示請求権：事業者が消費者に関して収集した者が新しい法律によって得られる個別の権利を行

個人情報へのアクセスを請求し、写しを取得す

43）

使できるようサポートしなければならない

る権利49）
・知る権利：事業者が過去12カ月間に消費者に関開 示して収集した個人情報について具体的な情報を事業者は、CCPAに基づき、自社が収集、利用、請求する権利50）

開示及び販売する個人情報の所定事項を開示しな・消去請求権：事業者が消費者に関して収集したければならない44）。加えて、事業者は、CCPAに

個人情報の削除又は消去を請求する権利51）

基づく消費者の所定の権利について所定の方法で・オプトアウト権：事業者に対し、消費者の個人

45）

開示しなければならない 。事業者が開示義務を

情報を第三者に販売しないよう指示する権利52）

負う事項は、次の通りである。
（i）事業体が収集、・オプトイン権：16歳未満の消費者が、16歳未満

開示及び販売する個人情報のカテゴリ及び所定項であることを知っている事業者に適切な積極的

39）同上。
40）引用。
41）カリフォルニア州民事法典第1798.190条。
42）同上。
43）カリフォルニア州民事法典第1798.110条。
44）同上。
45）カリフォルニア州民事法典第1798.130(5)条。
46）カリフォルニア州民事法典第 1798.110(a)条。
47）同上。
48）同上。
49）カリフォルニア州民事法典第1798.110(a)条。
50）カリフォルニア州民事法典第1798.110(a), 130(a)条。
51）カリフォルニア州民事法典第1798.105条。
52）カリフォルニア州民事法典第1798.120条。

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承諾又はオプトイン同意を与えない限り、自ら
53）の個人情報を販売させない権利

ポートには、州務長官が「合理的セキュリティ」の実施方法とする予防措置のリストが含まれてお・差別されない権利：事業者は、消費者によるり、とりわけ、CIS（インターネットセキュリティ

CCPA上の権利行使を理由として差別することセンター）が定めた20のデータセキュリティ管理を禁止されている。差別には、消費者によって措置にハイライトを当て、個人データを収集、保異なる価格や料金を請求すること、異なる品質

管するあらゆる組織団体が満たすべき情報セキュの商品又はサービスを提供することが含まれる

リティの基準レベルであるとしている58）。さらに

54）。しかし、価格又はサービスの差異が、消費レポートは、CISの管理措置を完全実行できなけ

者データを利用して消費者に提供されている価

れば、「合理的セキュリティ」に欠けると警告し値に「合理的に関連」していれば、CCPA上、ている59）。この基本的な管理措置には、資産の目認められるかもしれない55）。また、同じ条項で録作成及び管理、継続的な脆弱性管理、管理者権は同時に、上記の限定に拘わらず、事業者が個限の使用の制限などが含まれている60）。

人情報の収集又は販売に対して消費者に金銭的

このようにカリフォルニア州法務長官は、最低インセンティブ（報奨金）をオファーすること

限どのセキュリティ予防措置が適切となり得るかが認められている56）。

について何度か発言している。しかし、LabMD,
Inc. 対連邦取引委員会（FTC）事件における連邦

合理的なセキュリティ

第11巡回区控訴裁判所は、「合理的セキュリティ」

CCPAのもう1つの重要ポイントは、カリフォの基準が曖昧であり、従って執行不能であると真っルニア州民の個人情報保護のために設計された向から異論を述べ、今後に影響を与える判断を下「合理的なセキュリティ」管理措置を維持する要した61）。この事案は、まずFTCがLabMD, Inc.の件である。

医学研究所におけるデータセキュリティプログラしかし、CCPAは、どのようなセキュリティ手ムがセキュリティネットワーク上の個人情報の安順 及び実施方法が「合理的」とされるのか明確に全性を確保できておらず、よってFTC法第 5(a)条

定めていない。

の定める不適切で不公正な慣行に相当するとして

CCPAでは意味が曖昧ではあるものの、カリ執行措置を採った62）。
つまりLabMD, Inc.に対して、

フォルニア州法務長官が以前、この義務について

FTCの合理的なセキュリティ基準に合致したデー

説明しており、それが大まかな指針となり得る。

タセキュリティプログラムを策定し、導入するよ2016年2月、カリフォルニア州法務長官府が様々う命令する排除措置命令を発出したのである63）。

な業界における過去4年間のデータ侵害の傾向をし か し 裁 判 所 は、FTCの 排 除 措 置 命 令 は、分析したデータ侵害レポートを公表した57）。レ

LabMD, Inc.に対して第5(a)条に基づき具体的な不53）カリフォルニア州民事法典第1798.120(c)条。
54）カリフォルニア州民事法典第1798.125(a)条。
55）同上。
56）カリフォルニア州民事法典第1798.125(b)条。
57）カリフォルニアデータ侵害レポート 2016年2月<https://oag.ca.gov/breachreport2016>。
58）同上 “The CIS Critical Security Controls for Effective Cyber Defense”（効果的なサイバー防御のためのCIS クリ
ティカルセキュリティコントロール（2015年10月15日バージョン6.0）<https://www.cisecurity.org/controls/>。
59）カリフォルニアデータ侵害レポート2016年2月<https://oag.ca.gov/breachreport2016>。
60）“The CIS Critical Security Controls for Effective Cyber Defense”（効果的なサイバー防御のためのCIS クリティカ
ルセキュリティコントロール（2015年10月15日バージョン6.0）<https://www.cisecurity.org/controls/>。
61）LabMD, Inc.対 連邦取引委員会事件2018年West Law 2714747 No. 7～8（2018年連邦第11巡回区控訴裁判所）。
62）同上No. 1及び2。
63）同上。

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公正な行為又は慣行を停止するよう命じたもので64）する必要があり得るのかを判断する。

はなく、執行不能であると判断した 。とりわけ、・個人情報の収集、利用及び開示、並びにカリフォ

裁判所は、合理的なセキュリティ基準に明確な説

ルニア州民のCCPAに基づく権利、その行使方明がない点を強調し、FTCの命令は〔停止命令の〕法に関する必要な開示を含むようプライバシー

代わりに「LabMD, Inc.のデータセキュリティプ

通知を更新する。

ログラムの全面的な見直しを指示するもので、ど・事業者が個人情報の販売に携わっているか否かのように達成すべきかについてはほとんど述べてを判断し、該当する場合は、事業者の現行のホーいない」と論じたのである65）。

ムページに「私の情報を販売しないで下さい」

従 っ て、 カ リ フ ォ ル ニ ア 州 法 務 長 官 か ら、という明確なリンクを設け、消費者がその個人

CCPAの曖昧な「合理的セキュリティ」基準を企

情報の販売についてオプトアウトできるように業がどのように順守できるのか明確になる細則がする68）。

発表されない限り、CCPAのこの部分については・カリフォルニア州民がCCPAに基づく権利の各

LabMD 事件の判断を踏まえた異議申立てを受け種請求を行えるよう通話無料電話番号を含め、ることになるだろう。一方、数多くの対象事業者

2通り以上の手段を設定する69）。

は、自社のセキュリティプログラムをISO（国際・カリフォルニア州民から個人情報の開示、消去

標準化機構）NIST（米国国立標準技術研究所）又又は販売のオプトアウト（又は未成年者の場合は CISといった業界認定基準と照らし合わせ、評はオプトイン）の請求を受けた場合の社内の対価を進めている。

応手順を定める。
・事 業 者 の プ ラ イ バ シ ー 保 護 の 実 施 方 法 又 はコンプライアンスの観点からの準備手順及び想定

CCPA要件の法的順守に関する問い合わせに対される紛争対策66）

応する担当従業員を対象とする研修を行う。研CCPAの目標は流動的である。2019年には改正

修には〔CCPA上の〕権利の勉強や消費者へのが予定されており、執行の指針となる細則はおそ権利行使方法の説明の仕方などが含まれる。

らく2020年7月まで発表されないだろう。しかし、・業務委託先を含む第三者への開示の見直しを行

CCPAが過去12カ月間を対象とする定めを設けてい、どの開示が「第三者」に対する「販売」といることから、消費者は、2019年1月1日まで遡っみなされ得るのか、CCPAの定める各語句の広て個人情報の開示を請求する権利を有する。従っ

範な定義に照らし合わせて判断する。要件に適て企業は、法令順守のために、以下のような具体合する業務委託先は、CCPA上の「第三者」と67）的な手順を検討しておくべきである 。

はみなされないが、適合業務委託先として認め・データインベントリ及びデータフローのマッピられるためには、会社と当該業務委託先の間でングを行い、カリフォルニア州民の個人情報の適切な契約条項を整える必要がある。従って委保存先を評価し、どの情報をウェブサイトのプ託契約にCCPAの必要な定めが含まれるよう契ライバシー通知において公表し、又はCCPAに約を見直すことが重要なリスク軽減策となる。

基づく権利行使の請求に対してどの情報を開示

・会社の供給業者のプライバシー及びデータセ

64）同上No. 8。
65）同上No. 9。
66）一般的な情報としてはhttps://www.orrick.com/Practices/CCPA-Readinessを参照下さい。CCPA順守に向けた準備についてさらに詳しい情報を掲載している。
67）カリフォルニア州民事法典第1798.130(a)条。
68）カリフォルニア州民事法典第1798.135(a)条。
69）カリフォルニア州民事法典 第 1798.130(a)条。

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キ ュ リ テ ィ の 実 施 方 法 を 理 解 し、 評 価 す る

ながる。さらに、仮にデータ攻撃等を受けて情報デューデリジェンスプロセスを定める。

漏洩の主体として、データ主体から（集団訴訟、・現行の情報セキュリティ実施方法及び手順を評

個別訴訟を問わず）例えば情報漏洩に基づいた損価する。

害賠償請求を受けた場合、CCPAの法令遵守を適企業は、CCPA施行に向けた準備を進めながら、切に遂行していたことを立証するための証拠づく

同時に今後も展開を続けるとみられる同法に柔軟りは、当該手続を実際にとっていたことを示すとに適応できるようにしておく必要がある。だがこいう客観的な意味でも、さらに（例えば、結果回うした開示の基本コンセプト（いわゆる「透明性避義務違反としての過失を問われたような場合をの原則」）やデータ主体の権利、第三者管理、合想定した）主観的な意味でも、責任を最小化し、理的なセキュリティは、世界中で新たに制定され負担しなければならない損害賠償額の軽減のためつつあるプライバシー及びデータ保護法制に共通の適切な証拠づくりにもなることを肝に銘じなけするテーマである。従って、企業としてプライバればならない。従って、CCPAの遵守に向けて、

シー保護の原則に則った取組み方を構築できれ自社にとって実際に遂行可能な施策の優先順位をば、どの管轄地で事業活動を行うかに関係なく、つけるとともに、万一将来不利な解釈をされかね

クロスボーターのコンプライアンスと、将来の関ないメールによるコミュニケーション等には、細連紛争・調査を含めて、企業として負うリスクの心の注意を払い、クロスボーターの紛争解決手続

ある責任の最小化のための証拠づくりにつながにおいて大きな意味を持つ弁護士・依頼者間秘匿る。すなわち、まず、コンプライアンスとして特権（Attorney Client Privilege）を最大限確保す

CCPAの遵守が要求され、その遵守を適切に遂行るために、外部弁護士を早期に確保して法的アド

していくことが、CCPA違反としての制裁金の回

バイスの形・内容にしておくなどの工夫が極めて避ないしは、少なくともそのリスクの最小化につ重要である70）。

70）高取芳宏著『企業間紛争解決の鉄則20』49頁以降（中央経済社 2012年）等。なお、近時日本の独占禁止法においても公正取引委員会による調査手続の中で、厳格な要件に基づいた秘密保持が限定的に導入されるに至ったが、国際的な意味での秘匿特権としては不十分なものであり、日本企業ないしは日本でクロスボーダーのビジネスを行う企業にとっては、国際的な紛争や調査を見据えた証拠づくりが望まれるところである。

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イギリス契約法の理論と実務

第20回 契約責任を無効化する要素
III. 強迫（duress）IV. 不当威圧（undue influence）
V. 非良心的取引（unconscionable bargains）
VI. 違法性（illegality）
松

田

日佐子＊

＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊

公共政策上の（public policy）理由がある場合に、【内容】

それぞれ、契約の自由を制限するものである1）。

Ⅲ．強迫（duress）

本連載の趣旨に沿い、本稿では、企業の国際取Ⅳ．不当威圧（undue influence）

引実務に関連しかつ重要であると思われる部分をⅤ．非良心的取引（unconscionable bargains）

中心に説明する。

Ⅵ．違法性（illegality）＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊

Ⅲ．強迫（duress）
1．意義

一旦成立した契約が、契約当事者を法的に拘束

強迫とは、
不法（unlawful）、
非合法な（illegitimate）

する態様に影響を与える諸事由として、前回までに、圧力（pressure）または強要（intimidation）を用い

不実表示（本連載第16回-18回（2019年4月号-6月号））て契約を締結するよう誘引することをいう。強迫におよび錯誤（本連載第19回（2019年7月号））の法

よる契約は取消可能（voidable）となる。強迫は、理をとり上げた。本稿では、その他の事由である強強迫を受ける対象によって、①人に対する強迫迫（duress）、不当威圧（undue influence）、非良心（duress to the person）②物に対する強迫（duress的取引（unconscionable bargains）および違法性

to property/goods）および③経済的強迫（economic（illegality）について取り上げる。強迫、不当威圧

duress）に分類することができる。

の法理および非良心的取引は、一方当事者の不適切な行為または他方当事者の弱さ、契約成立プロセ

2．種類

スの不正・不適切・不公正あるいは契約内容の不均（1）人に対する強迫（duress to the person）

衡または不公正が生じる場合に、違法性の法理は、人に対して、実際に暴力を用いまたは暴力を用いると脅して（threat）契約の締結に誘引する場合をいう。強迫が認められるためには、強迫者の用い＊ひさこた圧力が非合法（illegitimate）であることおよび、弁護士法人大江橋法律事務所たこと（因果関係）が必要である。この因果関係に

まつだ

外国法事務弁護士（香港法・連合王国法）

かかる非合法的圧力により相手方が契約を締結し

1）Anson’s Law of Contract, 30th ed. (Oxford University Press, 2016), pp.374-375およびpp.409-410.

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ついては、契約の原因の一つ（a cause）であればが困難であるまたは契約を破棄せざるを得ないとし足りる。

て、当該契約の再交渉や当該契約の内容の変更をBarton v Armstrong [1976]AC104（PC）
事実の概要 ある会社の株主である買主（原告）が、当該会社の前会長で株主でもある売主（被告）から、売主の保有する当該会社の株式を、売主に非常に有利な条件で購入する契約をした。買主は、当該条件に応じなければ、買主および買主の家族を殺害すると売主に脅されており、かつ売主が買主を殺害するために人を雇うと信じていた。一方で、買主は、同株式の移転を受ける契約を締結し、売主が対価全額の支払いを受ければ、当該会社は、融資を受けることができると信じていた。
判旨 人に対する強迫においては、詐欺的不実表示の場合と同様、強迫を受けた相手方当事者が契約を締結した理由が複数ありその一つが強迫である場合は因果関係が認められ、強迫をした当事者が、相手方当事者が契約を締結するのに自己の強迫および不法な圧力が何ら影響を与えなかったことを証明しない限り、強迫に当たる。本件では、売主はかかる証明をしていない2）。

を満たす場合は、経済的強迫に当たる可能性があ要請することがままある。かかる行為が一定の要件（2）物に対する強迫（duress to property/goods）
物またはその他の財物に対して、不法な差押えるので注意が必要である。

The Atlas Express Ltd v Kafco（Importers andDistributors）Ltd. [1989] 1 All ER 641 QBD（Comm）
事実の概要 籐製品を小売店チェーンに供給する業者（被告）は運送業者（原告）との間で、籐製品の運送契約を締結した。運送業者は、誤って、1回の積載可能量を実際の約半分にあたる400カートンと見積
もり、その見積もりをベースに1カートンにつき￡1.10の価格で運送することを合意した。その後、運送業者は、合意した価格では収益を得ることは難しいことに気付き、合意内容を変更し、各積載ごとに最低￡440を支払うとしなければ輸送契約の義務を履行することはできないと業者に告げた。当該小売店チェー
ンとの取引は業者にとって非常に重要であり、また、
他に代わりの運送業者を見つけることができなかったので、業者は運送業者のかかる契約変更の要求に合意した。しかし、後日、業者は運送業者に対して、変更された内容での支払いを拒絶した。
判旨 当該契約の変更は、経済的強迫により合意されたものである4）。

もしくは損壊をし、または不法な差押えもしくは損壊すると脅して契約の締結に誘引した場合、人に（a）経済的強迫と因果関係

対する強迫と同様、強迫者の用いた圧力が非合法

経済的強迫は人に対する強迫や物に対する強迫ほであり、非合法的圧力を原因の一つとして相手方がど深刻ではないので、より強度の因果関係が必要で契約を締結し、因果関係が認められれば、強迫にあり、経済的強迫が認められるためには、強迫者の

3）

当たる 。

用いた圧力が非合法であることに加えて、契約を締結する以外に他に実際的な選択肢のないこと、すな（3）経済的強迫（economic duress）
経済的強迫とは、非合法な商業上の圧力をかけて、契約締結に誘引する場合である。

わち、少なくとも強迫がなければ、契約をしなかっ5）たであろうという関係が必要である（but forテスト）。

以下の裁判例では、強迫を受けた者が、抗議す

実務においては、契約締結後に、一方当事者がることなく、また、独立した法的アドバイスを受け他方当事者に対して、契約の履行を継続することて契約締結に至っており、経済的強迫に当たらない

2）Jill Poole, Casebook on Contract Law, 13th ed. (Oxford University Press, 2016), pp.680-681.
3）Mindy Chen-Wishart, Contract Law, 6th ed. (Oxford University Press, 2018), p.324.
4）前掲注1) Anson’s, pp.378-379.
5）前掲注3) Mindy Chen-Wishart, pp.327-328.

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とされた。

Pao On v Lau Yiu Long [1980]AC614（PC）
事案の概要 建設中のビルを主要資産とする会社（S社）の株式を保有する株主（原告）と、そのビルを取得したい他の会社（F社）の株式を保有する株主（被告）の間で、双方の所有する株式を交換する約束がなされた。被告は、F社の株式の価値の下落を防止するため、原告に対し、1年間は交換した株式の60%を売却しないことを要請した。そこで、
原告は、自己の保有するS社の株式をF社の株式と引き換えにF社に売却し、1年間は交換した株式の60%を売却しないことをF社に約束した。また、被告は1年経過後に当該株式を1株当たり$2.50で買戻すことを原告に約束した。その後、原告は、当該株式の価値が$2.50以上になった場合は損をすることに気付き、被告が1株当たり$2.50以下になった場合にのみ損失補償をするように変更しなければ、F社の株式を売却しないという約束を守らないと強迫した。被告は、独立の法的アドバイスを受け、原告に対し何も抗議することなく、また関連するリスクを考慮した上で、変更された損失補償に合意し署名した。当該株式はその後株価が下落し、原告は損失補償請求をしたが、被告は原告による経済的強迫を理由の一つとして当該損失補償を拒絶した。
判旨 原告により被告に対し経済的圧力が与えられたことは事実であるが、被告は、法的アドバイスを受け、原告に対して抗議することなく、また原告が会社に株式を売却しなければ会社に対する公衆の信頼を失うリスクは株式が下落するリスクより大きいとのビジネス判断を行った上で、新たな損失補
償条件に合意したのであり、原告の行為は経済的
強迫には当たらない6）。

B&S Contracts & Design Ltd v Victor Green
Publications Ltd [1984] ICR419（CA）
事実の概要 業者（原告）は、依頼者（被告）のために展示会場に展示用スタンドを設営する契約をしたが、展示会の開催される一週間前に、業者の従業員らが￡9,000の退職金が支払われるまで作業をすることを拒否した。業者は、従業員らに対し、その要求額の1/2にあたる￡4,500を退職金として支払うことを提示したが、従業員らはこれを受諾することを拒否した。業者は、依頼者に対し、依頼者が契約代金に加えて、従業員らの要求額の残り￡4,500を支払い、従業員らが、その要求する￡9,000を受領できるようにしなければ、従業員がストライキをすることになるので契約をキャンセルすると伝えた。依頼者は、依頼者が展示用スタンドを貸す契約をしている展示者らから賠償請求を受けまた自己の評判が害されることを避けるため、業者の要求どおり、契約価格に追加して￡4,500を支払うことに合意した。
判旨 依頼者は、原告の追加要求額￡4,500の支払いを拒絶し、業者を契約違反で訴えることも可能であったが、スタンド設営契約をキャンセルすれば、依頼者の重大な経済的利益を害されるので、他に合理的な代替方法（reasonable alternative）がなく、要求された￡4,500を支払うことに合意するほかなかったのであり、経済的強迫が認められる7）。
（b）経済的強迫と約因法理との関係
経済的強迫が認められるようになったのは比較的最近のことである。以前は、契約締結後の当事者が、相手方当事者に対し、契約の変更に同意しなければ契約を破棄するとして変更に同意させる
場合、かかる変更約束がエンフォースされることを阻止するには、約因法理が適用されていた。例えば、強迫を受けた者が、強迫に服する以外に実際的AがBと契約をし、Aが、Bが当初に合意された額以な選択肢（practical choice）または合理的な代替的上の支払をしなければ契約を履行しないと脅す場

方法（reasonable alternative）を有していない場合、合、Aが契約に違反しないと約束する見返りにBが

経済的強迫が認められる。

追加額を支払う合意をすることは、Aが元の契約上

6）前掲注2) Jill Poole, pp.683-684.
7）前掲注2) Jill Poole, pp.686-687.

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の既存の義務を履行することによっては有効な約を提供し、相手方が￡1,000,000の追加料金を支払

因を提供していないのでエンフォースできないといわなければ契約を履行しないと脅す場合）であってうことができる（11人の船員でロンドンからバルトも、有効な約因の提供があり、追加料金の支払約

海を往復する航海中の船舶において、2人の船員が束は有効でエンフォースできることになるが、経済仕事を放棄して下船したが、船長は2人の交代員を的強迫法理によれば、契約取消が可能になる8）。

見つけることができなかったので、残った9人の船員に対し、ロンドンに戻るために働けば下船した23．非合法（illegitimate）な圧力

人の船員に支払うことになっていた給金を9人に分強迫を受けた当事者は、非合法で意思の強制に配すると船長が約束したケースで、裁判所は、残さ当たる圧力（pressure amounting to compulsion of

れた9人は、船を安全に目的地港に到着させるため

the will of the victim）が存在することおよび当該に最大限務めるという最初の契約上の義務に拘束

圧 力 が 非 合 法 で あ ること（illegitimacy of the

されており、当該義務が継続しているに過ぎず、最pressure）の両方を証明することを要する。圧力の初の契約時の支払約束以上の追加支払をするとい合法性は、圧力の性質及び要求の性質の双方からう船長の約束に対する新たな約因の提供はないの検討されるべきである（R v A-G for England andでエンフォースできないとした。Stilk v Myrick

Wales [2003] EML24（PC）（NZ））
。以前は、同意[1809] 2Camp 317, 6 Esp 129）
。しかし、約因理論を無効にするように意思を強制または抑圧すること

では、上記の例でBの保護が十分でない可能性があに重点が置かれていた。しかし、実際に同意の存る。近時の裁判例において、実際的な利益（practical

在は認められるのであり、強迫の本質は同意を得る

benefit）があれば約因の存在を認めるというアプのに用いられた強迫の不当な性質にあることが認識

ローチでは、約因の存在が認められエンフォースすされるようになった9）。

ることが可能であると認められやすい（下請人の工事遅延により自身の納期遅延の可能性が生じた元請人が、下請人が当初の約束の納期に工事を完了

4．適法な行為の圧力
一般に、適法な行為を行うとして圧力を与えるこ

すれば追加支払いを約束したケースで、元請人は、と は、 非 道 徳 的（immoral） ま た は 非 良 心 的

下請人から自身の納期遅延回避等の実際的な利益（unconscionable）である場合を除き、非合法の圧力を得ており約因が認められ元請人の当該追加支払とはならない。例えば、契約上の権利の行使または約束に対する約因となり、元請人の当該追加支払約

契約上の義務の放棄を拒否すること、訴訟を提起

束には、法的拘束力があると判示された。Williams v

すると脅すことは強迫に当たらない。

Roffey Brothers [1991] 1 QB1）
。かかるアプローチ
は、裁判所が経済的強迫の法理によりかかる契約を取り消し得るとすることで、法正義が実現できると 考 え て い る か ら で あ る と 指 摘 さ れ て い る。

Williamsケースでも、元請人の約束が下請人の経済的強迫（あるいは詐欺）によるものでない場合である こ と が 条 件 と さ れ た。 さら に、 約 因 は 十 分（sufficient）であることを要するが、適切（adequacy）
であることは不要であるので、不均衡な約束（例えば、一方当事者がセメント一袋といった些細なもの

CTN Cash & Carry Ltd v Gallaher Ltd [1994] 4All
ER714
事実の概要 卸売のたばこ売買取引において、売主が買主の支払期限が到来していると善意に誤信し、支払わなければ、今後の買主の与信売買を認めないと買主を脅したため、買主は期限未到来の当該支払を行った。
判旨 売主は、当該契約上、将来の買主の与信の内容を変更する権利が認められていたのであり、強8）Mason Lee, Contract Law in Hong Kong (Sweet and Maxwell, 2011), pp.272-273.
9）前掲注8) Mason Lee, p.266.

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迫に当たらない10）。

Etridge（No.2）[2001]UKHL 44 https://www.
bailii.org/uk/cases/UKHL/2001/44.htmlにより確認

5．強迫の法的効果―法的救済措置
強迫が認められると、契約は取り消し得る状態

され た。
）。かかる不 当 威 圧は、「Class 1 actual
undue influence」と呼ばれる12）。

（voidable）になり、契約取消権（rescission）が認

不当威圧は、強迫（duress）と重複するが、強迫められる。しかし、強迫を受けた者が、契約を継続

がコモンロー上の救済であるのに対し、不当威圧は、することを確認する場合（affirmation）は、契約取

エクイティ上の救済であり、また、非合法の脅しが消権の行使は認められなくなる。強迫は、一般に、存在することを要件としないので、強迫に比べて不不法行為に当たらず損害賠償は認められないとさ

当威圧の方が、その成立範囲が広く認められる。

れている11）。

Ⅳ．不当威圧（undue influence）
1．不当威圧の意義

不当威圧は、一方当事者が、強迫には至らない
が不当な影響力を行使することにより、他方当事者が、不当な契約の締結や贈与を行った場合に、当該契約や贈与を解消する法的救済を与えるエクイ
ティ上の法理である。不当威圧の法理は、強迫の認められる範囲が、人に対する強迫のみに限定されていた時代に発展したものであるが、上記のように、その後、強迫の対象とする範囲が経済的強迫にまで拡大されたにも拘わらず、現在も広く適用されている。不当威圧は、実際の不当威圧（actual undue
influence）と推定される不当威圧（presumed undue
influence）の2つに分類される（Bank of Credit andCommerce International SA v Aboody [1990]1 QB

Williams v Bayley [1886] LR 1 HL 200
事実の概要 炭鉱を保有する父（被告）が裏書することを期待して、息子は父の署名を偽造して手形を複数呈示した。その後、手形が偽造であることが発覚し、銀行（原告）は父子と会合を持った。当該会合において、銀行は、何らかの対応がされな
ければ、息子を詐欺で告訴すると伝えたため、父は、銀行が手形を返還しかつ息子を告訴しない見返りとして、自己の保有する炭鉱に抵当権を設定することに合意した。後日、銀行が炭鉱への抵当権を実行しようとしたとき、父は不当威圧を理由に炭鉱への抵当権設定契約の取消を主張した。
判旨 House of Lordsは、父は、息子を詐欺で告訴するとの銀行の不適切な圧力に怯えて、自己の炭鉱に、銀行のために抵当権を設定したのであり、不当威圧を理由に抵当権設定契約の取消を認めた13）。

923）。
因果関係については、上述（III. 2.（3）（a））の
2．実際の不当威圧（actual undue influence）
実際の不当威圧とは、契約への同意を誘引する
積極的な不適切な圧力または不法な強迫等の強制

経済的強迫で用いられる「but forテスト」は適用されず、不当威圧により同意に影響があったことを立証すれば足りる14）。

が実際に行われ、その結果、特定の取引関係を締結した場合で、かかる不当威圧を受けたことを主張

3．不当威圧の推定（presumed undue influence）

する者が、積極的に事実を立証する責任を負う

不当威圧を受けた者と不当威圧を用いた者との（Barclays Bank plcv O’Brien [1994]1 AC 180およ間に、後者が当該関係を濫用したと推認するのがび、House of Lords のRoyal Bank of Scotland plc v

正当である信頼と信認関係（relationship of trust

10）前掲注1) Anson’s, pp.382-383.
11）前掲注8) Mason Lee, p.274.
12）前掲注2) Jill Poole, pp.696-699.
13）前掲注8) Mason Lee, pp.277-278.
14）前掲注8) Mason Lee, p.278.

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and confidence）があり、不当威圧を受けた者が当な低価格で購入した場合は、エクイティ上、当該取該関係が実際に存在することを立証すれば、当該引を取り消すことができる。イギリス法では、他の関係上優位の立場にある者の不当威圧により、劣コモンロー国（オーストラリアやアメリカ合衆国）

位にある者が当該契約を締結したと推定される場と異なり、一般的な非良心的取引の法理としては確合をいう。イギリスの判例上、かかる不当威圧は立されていないが、個々の事例において不公正な「Class 2 presumed undue influence」と呼ばれ、さ結果となる場合、裁判所は契約に介入する。裁判らに、法律上の推定による場合（Case 2（A））と所が契約に介入するには、一方当事者は、他方当事実上の推定による場合（Case 2（B））の２つに事者に比べて、貧困、無知、アドバイスの不存在等分類される。法律上の推定による場合（Case 2（A））

により非常に不利な状況にあること、そして、他方とは、弁護士とクライアント間、親と子、後見人と当事者が、かかる一方当事者の不利な状況に非道

被後見人、医者と患者間等の関係がある場合をい

徳的な態様でつけこみ、その結果行われた取引が、う。これに対して、事実上の推定による場合（Case

過酷であるだけでなく、厳格に過ぎ抑圧的であるこ

2（B））とは、Case 2（A）のような関係は存在しとが必要とされている。非良心的取引として救済がないが、当該契約関係や贈与を行うことに説明を要認められるためには、手続的にも実体的にも非良心する（calls for an explanation）不自然さがあって、的取引であることを証明する必要がある17）。

事実上、不当な影響を与え得る関係が存在する場
合をいい、不当威圧を主張する者がかかる関係を立証することを要する。不当威圧の推定を覆すためには、当該取引は、独立した意思の自由な行使により行われたことを要する15）。
4．不当威圧の効果―法的救済措置
不当威圧を受けた当事者が、その自由意思の表
現として行ったのでない取引は、取り消すことが可能（voidable）であり、取消権（rescission）を行使することができる。不当威圧を受けた者が、契約をPortman Building Society v Dusangh [2000] 2 All
ER（Comm）221
事実の概要 原告は72歳で、低所得で識字能力がなく、英語の会話能力が低い人物であったが、自分の息子の事業のために、自己の所有する土地に被告を抵当権者とする抵当権設定契約を締結した。
判旨 抵当権設定契約の取消は認められない。抵
当権者は厳しく抑圧的な方法は取っておらず、また、
非道徳的な態様もとっていない。
「裁判所の良心が本件によりショックを受けた」とまでは言えない18）。

継続することを確認した場合（affirmation）は、取消権を喪失する16）。

Ⅵ．違法性（illegality）

Ⅴ．非良心的取引（unconscionable bargains）

いて自由に合意することができるという契約自由の該関係で取引が締結された動機または理由が問題する法理である。

違法性の法理は、契約当事者が契約の内容につ

不当威圧においては、当事者間の関係および当原則に対し、公共政策を理由に最も直接的に介入であるのに対し、非良心的取引は、判例法上、独立したアドバイスを受けていない者に対して、裁判

1．違法性があるとされる場合

所が一定の公正性を要するものである。非良心的イギリス法上、種々の制定法により、一定の契約

取引は、強迫や不当威圧と重複することがある。例の締結や履行が禁止されている（例えば、一定のえば、貧しく無知な売主から、買主が相場より相当

武器の取引の禁止等）。

15）前掲注8) Mason Lee, pp.281-282.
16）前掲注1) Anson’s, pp.394-396.
17）前掲注1) Anson’s, pp.401-402.
18）前掲注1) Anson’s, pp.400-403.

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また、判例法上、犯罪や不法行為を促進する契約、裁判を受ける権利を排除する契約、戦時に敵国と取引する等国家を害する契約、親の権利及び義務を移転する契約等、家族生活を害する契約には違法性があるとされる。判例法上違法性を有するとされる契約類型の中で、実務上重要なのは、一方の契約当事者が、取引、職業あるいは事業において制限を受ける契約（restraint of trade）である。雇用契約、事業の売却契約、独占的取引契約等に見られる。一般に、かかる制限は、当該契約当事者および公衆の利益に照らし合理的であればエンフォー
スすることができる。合理的であるか否かは、制限の期間、地理的範囲および制限の対象について個々の事例の状況に照らし検討される。合理的であることの立証責任は、合理的であることを主張する当事者が負担する19）。
2．違法性のある契約の法的効果
制定法上違法とされる行為の法的効果は、関連する制定法にペナルティやエンフォースできないことが規定されていることがある。制定法に特に規定がない場合は、判例法上の違法性のある契約の効果と同様になる。従来、原則として、違法性のある契約はエンフォースできないかまたは違法な契約に基づき移転された金員や財産権の原状回復（restitution）は認められないとされていた（nocourt will lender its aid to a man who founds hiscause of action upon an immoral or an illegal act）。
しかし、近時の最高裁判決は、以下のとおり、個々の事例において当該違法行為が禁止される目的を考慮して原状回復を認めるか否かを決定するべきであると判示した。

Patel v Mirza [2016] UKSC 42
https://www.supremecourt.uk/cases/uksc-20140218.html
事案の概要 Patel（原告「P」）
は、Mirza（被告「M」）に、株価に影響のあるインサイダー情報を利用して、ある銀行の株式を有利に取引するよう、資金として￡620,000を預けた。Mは、ある者から、一定のイ
ンサイダー情報（同銀行について政府の発表する情報）を入手することができると期待していたが、実際にはその者から、かかる情報を得ることはできず、結局、同銀行の株式取引を行わなかった。しかし、MはPに預かった金員を返還しなかったため、PはMに対して同金員の返還を求め提訴した。Mは、
MとPの当該取決めは違法であるので、Pの請求は認められないと争った。控訴審でPの請求は認められ、Mは最高裁に上告した。
判旨 最高裁は、Mの上告を棄却した。PはMに支払った￡620,000の原状回復を認められる。違法性
法理は、当該請求をエンフォースすることができるとすることによって法制度の統合性を害する場合は公共の利益（pubic interest）に反することを根拠とする。公共の利益が害されるか否かを評価するにあ
たっては、a）当該合意を禁止する法の目的、および当該請求を認めないことにより当該目的が強化されるか否か、b）当該請求を認めないことにより影響を受けるその他の関連する公共の利益、およびc）
当該請求を認めないことが当該違法に対し均衡のとれた対応であるか否かを考慮する必要があり、当該請求を認めないことが公共政策に照らし不均衡であるかどうかを決するには、個々の事例において、当該行為が、重大なものであるか、当該契約において根幹的であるか、故意に行われたか、両当事者間の悪性に著しい差異があるか等の諸要素が関係する。

19）前掲注1) Anson’s, pp.430-431.

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オフィースフォーティーズ 企業法務シリーズ
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中国民商法の理論と実務○

中国電子商取引法の要点について白
Ⅰ はじめに出

博之＊第2節 電 子商取引プラットフォーム事業者

中国の電子商取引法［电子商务法］（以下「本法」という）は、2013年9月に全国人大常務委員会立

法計画にリストアップされて以来、主に全国人大（27条～46条）
第3章 電子商取引契約の締結と履行（47条～57条）

財政経済委員会が立法業務を推進しており、2016

第4章 電子商取引の紛争解決（58条～63条）

年12月以降、全国人大常務委員会における4回の第5章 電子商取引の促進（64条～73条）

草案審議を経て2018年8月31日に成立し、2019年

第6章 法律責任（74条～88条）

1月1日から施行されている。

第7章 附 則（89条）

以下本稿では、第１に本法の概要を明らかにし、第２に起草過程において念頭に置かれた電子商取

上記のように、本法は、全7章89条からなり、引実務における典型的紛争事例に対応した本法のその主な内容は以下の通りである。

注目点について紹介する1）。

1 「第１章 総 則」
本法の目的は「電子商取引における各主体の合Ⅱ 中国電子商取引法の概要

法的権益を保障し、電子商取引行為を規律し、市本法の構成展を促進するため」である（1条）。

場秩序を維持し、電子商取引の持続的で健全な発第1章 総 則（1条～8条）

本法の調整対象・適用範囲の確定は、上記立法

第2章 電子商取引事業者

目的の円滑な実現に直接関係するものであり、本第1節 一般規定（9条～26条）

法全体の枠組みに関わるため、中国の電子商取引発展の実践、実際の国情、さらには国際的基準と＊しらで ひろゆき大‌ 阪弁護士会所属、現代アジア法研究会会員。

国際協力機構（JICA）法整備支援プロジェクトの長期専門家として北京赴任中。

の整合性、中国国内のその他の法令との連続性等を総合的に考慮する必要があるところ、本法では電子商取引を「インターネット等の情報ネット
ワークを通じて商品を販売し、又は役務を提供す

1）新法条文に関する参考文献として、①宋燕妮主編『中華人民共和国電子商務法精釈と適用』（中国民主法制出版社、
2018）、②薛軍主編・電子商務法起草組編著『中華人民共和国電子商務法解読』（中国法制出版社、2018）、③呂祖善、彭森、尹中卿主編、電子商務法起草組編著『中華人民共和国電子商務法条文研析と適用指引』（中国法制出版社、2018）、④趙旭東主編『中華人民共和国電子商務法釈義と原理』（中国法制出版社、2018）を適宜引用する。

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る経営活動」と定義する（2条2項）。この「情報ネッ

対する電子商取引事業者による収集使用（23条）、

トワーク」にはインターネット、
モバイルインター

相応の保障措置採用の必要性を明確に規定し（24ネット等を含み、「商品を販売」には有形製品及条）2）、③事業者を審査して安定的で安全なサーび無形製品の取引（例えばデジタル製品）を含み、ビスの提供を保証することを要求し（27条）3）、「役務の提供」にはサービス製品の取引、「経営活④重要情報の公示、取引記録の保存等の要求に従動」は、営利を目的とした商業活動であり上記のうこと（31条）4）、⑤公開、公平、公正なプラッ

商品・役務の取引及び関連する補助的経営サービ

トフォーム取引規則を定めること（32条）、⑥プ

ス活動を含む。電子商取引の実際の分野を可能な

ラットフォームによる不正競争行為の規制（35条、限り網羅すると共に、その他の法令とも効果的に

後記Ⅲ、
6参照）
、
⑦信用評価制度の構築整備（39条、リンクさせることを考慮して、本法は「法律、行後記Ⅲ、2参照）等を定める。

政法規に商品の販売又は役務の提供に関する規定がある場合には、その規定を適用する。金融関連

3 「第3章 電子商取引契約の締結と履行」

商 品 及 び 役 務、 情 報 ネ ッ ト ワ ー ク を 利 用 し た

本法第3章では、電子商取引契約の締結と履行、

ニュース、音声・映像番組、出版及び文化製品の具体的には電子契約、電子決済及び宅配物流サー提供等に関する役務には、この法律を適用しな

ビス等について定める。まず、①電子契約に関しい。
」と定める（2条3項）。

ては、電子商取引の発展における特徴に基づき現行法を基礎として電子商取引当事者の行為能力を

2 「第2章 電子商取引事業者」

推定する規則（48条2項）、電子契約の締結（49条）

本法第2章では、電子商取引事業者を明確に規等を定める。②電子決済に関して、本法は、電子定し、一般の電子商取引事業者と電子商取引プ

決済サービス提供者及び享受者に関する法定の権

ラットフォーム事業者、プラットフォーム内事業利義務を規定し（53条～56条）、支払確認と支払者とを区別する（9条以下。後記Ⅲ、1参照）。電過誤（55条）5）を、さらに③宅配物流サービス提子商取引プラットフォーム事業者の指導的役割

供者が遵守すべき義務（52条）について定める。

は、中国の電子商取引発展において重要な特徴を構成するところ、本法では、①顧客保護、市場秩

4 「第4章 電子商取引の紛争解決」

序及び公平競争に関連して商品・役務関連情報開本法第4章では、電子商取引の紛争解決につい示の真実性等・不正競争行為の禁止、顧客信用評て主に次の内容を定める。①消費者権益の保護に

価の提造禁止の規則（17条，後記Ⅲ，2参照）を関して、上述した商品・役務関連情報開示の真実定める。②電子商取引データの収集、利用、保護性等（17条）に加えて、商品・役務の質の保証（58につき、関連法規に依拠したユーザー個人情報に条）6）を含み、消費者権益保証金を設立すること（582）第24条「電子商取引事業者は、顧客情報の検索、訂正、削除及び顧客登録の解除のための方式、手続を明示しなければならず、顧客情報の検索、訂正、削除及び顧客登録の解除に対して不合理な条件を設定してはならない。」
3）第27条「電子商取引プラットフォーム事業者は、プラットフォーム上での商品販売又は役務提供を申請する事業者にその身分、住所、連絡方法、行政許可等に関する真実の情報の提出を要求し、審査、登録を行い、登録記録を作成し、定期的に検査を実施し、更新しなければならない。」
4）第31条「電子商取引プラットフォーム事業者は、プラットフォーム上で発表した商品及び役務情報、取引情報を記録、保存し、情報の完全性、機密性、可用性を確保しなければならない。商品及び役務情報、取引情報の保存期間は、取引完了日から少なくとも3年とする。法律、行政法規に別段の規定がある場合、その規定に従う。」
5）第55条「顧客は決済指示を出す前に、決済指示に含まれる金額、受取人等に関する完全な情報を照合しなければならない。」「2 決済指示にエラーが発生した場合は、電子決済サービス提供者は速やかに原因を探し、関連の措置を講じて是正しなければならない。顧客に損害を与えた場合は、電子決済サービス提供者は賠償責任を負わなければならない。但し、決済に関するエラーがそれ自体以外の原因によるものであることの証明が可能である場合を除く。」

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条2項）、さらに電子商取引プラットフォーム事業者
が消費者権益保護に積極的に協力する義務を負うこと（61条）7）を定める。②紛争解決に関連しては、Ⅲ 中国の電子商取引における典型的紛争事
例と本法の適用
本法の審議過程では、中国の電子商取引実務に

電子商取引事業者の立証責任が強化されており（62

おける典型的なトラブル事例が検討されていた8）。

条、後記Ⅲ、8参照）、さらに電子商取引発展の特徴

これらは中国消費者協会等が立法建議等を提出すに基づいてオンラインによる紛争解決の仕組みを積るに際して、調査研究したオンライン取引苦情統極的に構築することを奨励している（63条）。

計分析、「双11（毎年11月11日のオンラインショッ
ピング促進イベント）」におけるオンラインショッ

5 「第5章 電子商取引の促進」

ピングの商品品質、価格、アフターサービス消費本法第5章では、電子商取引の推進について定観察報告等において指摘されたものであり、これめる。すなわち、①国は電子商取引に関する信用らの典型的紛争事例に対応する本法の注目点とし評価を実施する（70条）。②国は越境電子商取引て、以下の点が指摘されている。

の発展を奨励推進し（71条）、③越境電子商取引に適応した必要な管理監督体系の整備を促進する

1

（72条）
。④国家間における越境電子商取引に関す

理対象に追加微商等による新たな商品販売・役務提供を管る交流協力の整備を促進する（73条）等である。
第９条
6 「第6章 法律責任」

本法における電子商取引事業者とは、

インターネット等の情報ネットワークを通じ本法第6章では、本法規定違反行為の法律責任て商品を販売し、又は役務を提供する経営活について定める。具体的には、電子商取引事業者

動に従事する自然人、法人及び非法人組織をについて、その民事責任（74条）、法律及び行政

いい、電子商取引プラットフォーム事業者、

法規違反行為の法律責任のリンク（75条）、情報

プラットフォーム内事業者及び自ら開設した

開示及びユーザー情報管理義務違反（76条）、検ウェブサイト、その他ネットワークサービス

索結果の違法提供等（77条、後記Ⅲ、3参照）、保を通じて商品を販売又は役務を提供する電子証金管理規定違反（78条、後記Ⅲ、5参照）、個人

商取引事業者を含む。

情報保護義務違反等の法律責任のリンク（79条）、

２

本法における電子商取引プラットフォーム

プラットフォーム内事業者に対する不合理な制限

事業者とは、電子商取引において取引双方又等（82条、後記Ⅲ、6参照）、合理的措置・主体のは複数の当事者にネットワーク上の事業場所、確認義務・安全保障義務等の違反（83条、後記Ⅲ、ビジネスマッチング、情報発信等の役務を提7参照）に関する各行政処罰、製品品質法・独禁法・

供し、取引双方又は複数の当事者が独立して反不正当競争法・消費者権益保護法等の法律責任

取引活動を実施できるようにする法人又は非とのリンク（85条）等である。

法人組織をいう。
３

本法におけるプラットフォーム内事業者と6）第58条「国は、電子商取引プラットフォーム事業者が電子商取引の発展及び消費者の権益の保護に有益な商品、役務の品質保障の仕組みを構築することを奨励する。」「2 電子商取引プラットフォーム事業者とプラットフォーム内事業者が消費者権益保証金の設立に合意した場合、双方は消費者権益保証金の積立金額、管理、使用及び返還方法等について明確に約定しなければならない。」
7）第61条「消費者が電子商取引プラットフォームで商品を購入又は役務を受け、プラットフォーム内事業者との間で紛争が発生した場合は、電子商取引プラットフォーム事業者は、消費者による合法的権益の保護に積極的に協力しなければならない。」
8）2018年9月25日中国消費者協会『「電子商取引法」を徹底実施し消費者の合法的権益を確実に保護する』につき同協会
HPの下記URL参照。 http://www.cca.cn/zxsd/detail/28217.html

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は、電子商取引プラットフォームを通じて商健全な信用評価制度を構築し、信用評価規則

品を販売し、又は役務を提供する電子商取引を公示し、消費者にプラットフォーム内で販事業者をいう。

売する商品又は提供する役務に対する評価手段を提供しなければならない。

（a）近年、電子商取引の新形態として、微商（微２電子商取引プラットフォーム事業者は、そ信WeChatを用いた商品・役務の売買又はそれをのプラットフォーム内で販売する商品又は提行う者）、ライブ動画配信等による商品販売・役供する役務に対する消費者の評価を削除して務提供が増加しているが、同時に多くの顧客の権はならない。

益保護に関する問題も発生している。微商は、新第81条

電子商取引プラットフォーム事業者が興オンライン取引モデルとして急速に発展してい本法の規定に違反して、次の各号に掲げるいずるが、その信用保証体系は整っておらず、参入条

れかの行為をした場合、市場管理監督部門は期件も低く、実店舗がなく、営業許可証もないこと間を定めて是正を命じ、2万元以上10万元以下等の問題もあり、紛争の発生後、一部微商は、好の過料に処すことができる。情状が重大な場合

友（フォロワー）を直接削除し、又はアカウント

は、10万元以上50万元以下の過料に処す。

変更等によって責任を回避し、顧客の権益保護を（一）トップページ上の目立つ位置にプラット困難にしている。また、虚偽宣伝、約束不履行等フォーム役務契約、取引規則に関する情報又はの状況も突出しており、一部微商が違法なマルチ

上述の情報のリンクを継続的に公示しないとき（二）取引規則の改正にあたり、トップページ上

9）

商法を行っている状況もある 。
（b）そこで9条1項では「その他ネットワークサーの目立つ位置で、公開で意見を募集せず、規ビス」という表現を用いて上記の新形態及びそれ定の時間に従って改正内容を事前に公示せず、に関わる主体を対象に追加し、微信のモーメンツ、又はプラットフォーム内事業者の撤退を阻止
したとき

ライブ動画配信等を利用して商品販売、サービス提供を行う者も「電子商取引事業者」であること（三）明確な方式により自営業務とプラットを明確にしているが、これは関連分野に対する管フォーム内事業者が行う業務を区分して表示

理監督を強化するうえで有益であり、関連紛争の

しないとき

10）

より適切な解決にとっても有用なものである 。

（四）消費者にプラットフォーム内で販売する商品又は提供する役務に対する評価手段を提供

2

架空取引・評価捏造を禁止し、プラットフォームは評価の削除不可

せず、又は消費者の評価を無断で削除したとき
２

電子商取引プラットフォーム事業者が本法第40条の規定に違反して、リスティング広告

電子商取引事業者は、商品又は役務情の商品又は役務に対して「広告」と明確に表報を全面的に、真実のとおりに、正確に、速示しない場合、「中華人民共和国広告法」の規やかに開示して、消費者の知る権利及び選択定に従って処罰する。

第17条

権を保障しなければならない。電子商取引事
業者は、架空取引、顧客評価の捏造等の方式（a）2018年3月、Yさんは、某プラットフォームでにより虚偽又は誤解を招く商業上の宣伝を行購入したスキンケア化粧品に偽物の疑いがあり、以い、消費者を欺き、誤導してはならない。

前使用した同種類の商品との差が大きかったという

第39条 電子商取引プラットフォーム事業者は、苦情を申し出た。以前自身が特価で購入した商品の9）前掲注8）、中国消費者協会HP指摘にかかる本法の注目点１参照。
10）第9条につき前掲注1）参考文献①45～49頁、②58～68頁、③48～54頁、④47～53頁参照。

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品質が悪かったことから低評価を付けていたが、そ第18条

電子商取引事業者は、消費者の趣味嗜の評価を全く見ることができなかった。Yさんは、好、消費習慣等の特徴に基づいて消費者に商顧客による評価は消費体験における重要な一歩であ品又は役務の検索結果を提供する場合、同時り、今後の顧客の購入の重要な参考となると考えて、に当該消費者にその個人的特徴を特定しない

当該プラットフォームが顧客の声を無視し、低評価

選択肢を提供し、消費者の合法的な権益を尊を削除した行為について苦情を申し出た。

重し、平等に保護しなければならない。

（b）販売量の偽装、高評価の偽装、低評価の削除
等の「炒信（不正に信用を上げる行為）」「刷単（サクラによる不当な購入行為）」行為は、消費者を

２

電子商取引事業者は、消費者に広告を送信する場合は、「中華人民共和国広告法」の関連規定を遵守しなければならない。

著しく誤導し、その知る権利と選択権を侵害して第77条 電子商取引事業者が本法第18条第1項のいる（消費者権益保護法第8条、9条参照）11）。そ

規定に違反して検索結果を提供し、又は本法

こで本法では、第19条の規定に違反して商品、役務の抱合せ①電子商取引事業者の情報開示の一般的義務につ販売を行った場合、市場管理監督部門は期間

いて明確に規定し、商品・役務の情報を全面的を定めて是正を命じ、違法所得を没収し、かに、真実のとおりに、正確に、速やかに開示す

つ5万元以上20万元以下の過料に処すことがでることが要求され、架空取引、顧客評価の捏造きる。情状が重大な場合は、20万元以上50万等による虚偽、誤解を招く商業上の宣伝を行わ

元以下の過料を併科する。

ないこと、消費者を欺き、誤導することのないよう要求する（17条）12）。

（a）一部消費者から、オンラインホテル宿泊予約、②プラットフォーム事業者に対し健全な信用評価

オンライン配車の使用時にプラットフォーム、電制度を構築し、信用評価規則を公表することを

子商取引事業者による「大数据殺熟」（従前から要求し、消費者の評価情報を削除しないよう要の顧客に対して新規顧客より遥かに高い価格を提求する（39条）13）。

示する現象）に遭った旨の報告があった。L氏は③プラットフォーム事業者が消費者に評価手段を提日頃から某旅行サービスのウェブサイトを通じて供せず、又は消費者の評価を無断で削除した場合、特定ホテルの部屋を予約し、その価格は長年にわ

市場管理監督部門が期間を定めて是正を命じ、行たり380～400元前後であった。その後偶然に当該政処分を科し、情状が重大な場合、最高で50万元

ホテルの部屋の閑散期価格が300元前後であるこ以下の過料に処す旨を明確にする（81条）。

とを知り、友人のアカウントで検索したところ、④電子商取引事業者が本法の規定に違反して、虚案の定300元であったが、自身のアカウントを用

偽・誤解を生じさせる商業上の宣伝等の不正競いて検索すると380元であったという。

争行為を行った場合、「反不正当競争法」等の（b）現在、電子商取引事業者は大量の顧客の個人関連の法律規定に従って処罰する旨が明確にさ

情報、取引記録等を蓄積し、ビッグデータを利用れている（85条）。

して消費者に対しペルソナ（顧客の具体的人物像）を設定し、目的的に検索結果を提供してマーケ

3

検索結果に個人的特徴を特定しない選択肢を付すことで「大数据殺熟」を制約

テ ィ ン グ を 行 っ て い る。 そ し て 一 部 プ ラ ッ ト
フォームではさらに「大数据殺熟」や「ビッグデー
タによる常連からの搾取」が発生し、問題を生じている14）。

11）前掲注8）、中国消費者協会HP指摘にかかる本法の注目点2参照。
12）第17条につき前掲注1）参考文献①66～68頁、②94～103頁、③73～79頁、④109～119頁参照。
13）第39条につき前掲注1）参考文献①116～118頁、②195～197頁、③143～145頁、④262～271頁参照。

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これに対応すべく本法では、①消費者個人の特徴

文字を使用し、自動選択等の方式によって、消費に基づいて商品・役務の検索結果を提供する場合、者が事情を知らず、発見が困難な状況下で、一部

同時にその個人的特徴を特定しない選択肢を提供の権利を譲渡させ、又は抱合せ販売を行っている。

し、選択可能な情報の提供を通じて、消費者の知る

このように消費者の明示的同意を得ず、形を変え

権利、選択権を保護し（18条1項）、②電子商取引事て強制的に抱合せ販売を実施する行為は、誠実信業者が広告を送信する場合、さらに「広告法」規定

用原則に反するだけでなく、消費者の知る権利、を遵守しなければならない（同条2項） と定める。

選択権、公平取引権を侵害するものである（消費③この規定に違反した場合、市場管理監督部門が者権益保護法第8条～10条参照）16）。

15）

期間を定めて是正を命じ、違法所得を没収し、過これに対して本法は、①商品・役務の抱合せ販

料に処すことができる旨明確にされている（77条）。

売を行う場合、明確な方式によって消費者に注意を促さなければならず、黙認（黙示）の同意の選

4

抱合せ販売を行う場合、明確に注意を促すことを要し「自動選択」を禁止

択肢とすることを禁止する（19条）17）。また②これに違反した場合の法律責任は上述した77条による。
多角的に規範化することにより、「自動選択」等の電子商取引事業者は、商品又は役務の消費者に不利益を及ぼす行為を強力に取り締まり、抱合せ販売を行う場合は、明確な方式によっ消費者の合法的権益を確実に保護する趣旨である。

第19条て消費者に注意を促さなければならず、商品又は役務の抱合せ販売を黙認により同意した

5

選択肢としてはならない。

条件設定を禁止（a）オンラインプラットフォームを通じて航空券

保証金の返還方式・手続を明示し、不合理な第21条

電子商取引事業者は、約定に従って消を予約する場合、消費者が事情を知らない状況下

費者から保証金を徴収する場合、保証金の返で、プラットフォームが航空保険、ホテルの優待

還方式、手続を明示しなければならず、保証券等の有償項目を自動的に選択して、その合法的金の返還について不合理な条件を設定しては権益を侵害している。かかるビジネスモデルはオならない。消費者が保証金の返還を申請し、ンライン旅行代理店（OTA）に一般的に存在する保証金の返還条件に適合する場合には、電子が、中国消費者協会は以前これに関する調査を行

商取引事業者は、速やかに返還しなければな

い、企業に是正を促していた。2017年10月、Kさらない。

んが微博（Weibo）で発した内容によれば、Kさ

第78条

電子商取引事業者が本法第21条の規定

ん自身は某サービスプラットフォームの利用期間に違反して、消費者に保証金の返還方式、手が長い顧客であり、これまでチケット予約情報に続を明示せず、保証金の返還に対して不合理

隠れている「保険事前加入欄」がチェックされてな条件を設定し、又は保証金を速やかに返還いることを何度も発見して手動で取り消していた

しない場合、関連の主管部門は期間を定めてが、どんなに注意しても騙されることから、プラッ

是正を命じ、5万元以上20万元以下の過料に処

トフォームに対して公開謝罪を要求したという。

すことができる。情状が重大な場合は、20万（b）現在、一部の電子商取引事業者は、商品販売・元以上50万元以下の過料に処す。

役務提供の過程において、しばしば非常に小さな
14）前掲注8）、中国消費者協会HP指摘にかかる本法の注目点３参照。
15）第18条につき前掲注1）参考文献 ①68～70頁、②103～105頁、③80～81頁、④120～124頁参照。
16）前掲注8）、中国消費者協会HP指摘にかかる本法の注目点4参照。
17）第19条につき前掲注1）参考文献 ①70～71頁、②105～106頁、③81～82頁、④125～126頁参照。

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（a）2017年以降、中国では多くのシェアサイクル

ム内事業者から不合理な費用を徴収してはな

企業が、資金調達難、資金繰り悪化等の原因によっらない。

て相次いで事業を停止した。これらのシェアサイ

第82条

電子商取引プラットフォーム事業者がクル企業は、消費者から保証金を徴収した後、そ本法第35条の規定に違反して、プラットフォーの多くが違法な保証金流用行為によって消費者へ

ム内事業者によるプラットフォーム内の取引、の保証金返還が困難な状態に陥っていたものであ取引価格、その他事業者との取引等に対してる。そこで本法の制定過程では、営業資格の限定、不合理な制限を行い、不合理な条件を付加し、契約の規制、契約履行保証、情報開示、費用返還、又はプラットフォーム内事業者から不合理なクーリングオフ期間、撤退要求、法律責任等の面

費用を徴収した場合、市場管理監督部門は期から規定を定めて、消費者に対する保護強化が求間を定めて是正を命じ、5万元以上50万元以下

18）

められていた 。

の過料に処すことができる。情状が重大な場（b）保証金は消費者に属しており、事業者はこれ

合は、50万元以上200万元以下の過料に処す。

を流用してはならない。本法では、①電子商取引事業者が保証金を徴収する場合、保証金の返還方（a）電子商取引の実務において「二者択一」問題（プ式、手続を明示しなければならず、保証金の返還

ラットフォーム内のオンライン特売イベントに参について不合理な条件を設定してはならない旨明加する店舗経営者が、他の第三者の取引プラット

記する（21条前段）19）。②消費者が保証金の返還

フォームが企画する販売促進イベント等に参加すを申請し、返還条件に適合する場合、電子商取引ることを制限・排除する等の行為）が指摘されて事業者は速やかに返還しなければならない旨を定いる。2017年6月18日頃、国内の2つの著名電子商

める（21条後段）。③規定に従って保証金の返還

取引プラットフォームによるプラットフォーム内方式、手続を明示せず、保証金返還に不合理な条事業者争奪戦が白熱化した。
「6・18電子商取引商件を設定し、又は保証金を速やかに返還しない場戦」において、某プラットフォームは販促活動に合、関連主管部門が期間を定めて是正を命じ、行おける販売業者及び商品数を確保するため、販売政処分を科すことができ、情状が重大な場合、最業者のバックヤードの操作をロックした。他のプ

高で50万元以下の過料に処すことができる（78ラットフォームは自己の強みであるアパレル商品条）。これらの規定により電子商取引事業者の保について販売業者に対して「二者択一」を要求し、証金返還義務を明確にし、消費者の合法的権益の販売業者に対して別のプラットフォーム上の全て保護が図られている。

の商品の撤去又は自ら別のプラットフォーム上の商品を買い占め撤去を求めるだけでなく、販売業

6

プラットフォームの不正競争行為を規制し、行政処分を強化者に対して公告の掲載、微博（Weibo）での発表、会場からの撤退等を求め、そうしなければ販売業者に厳罰措置を与え、販売業者のそのプラット

第35条 電子商取引プラットフォーム事業者は、

フォーム上での全ての通信を停止する等とした。

役務契約、取引規則及び技術等の手段を利用

一部業者はこの圧力に屈して、公告又は通知を掲して、プラットフォーム内事業者のプラット載し、6月6日の全ての注文を無効とし、今後は出フォーム内の取引について、取引価格、その荷しない旨を声明した20）。

他事業者との取引等に不合理な制限を行い、（b）消費者は、商品・役務を自主的に選択する権

不合理な条件を付加し、又はプラットフォー

利を有する（消費者権益保護法第9条）が、プラッ

18）前掲注8）、中国消費者協会HP指摘にかかる本法の注目点５参照。
19）第21条につき前掲注1）参考文献①73～75頁、②109～115頁、③84～88頁、④131～135頁参照。
20）前掲注8）、中国消費者協会HP指摘にかかる本法の注目点６参照。

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トフォームによる「二者択一」の不正競争行為に

第83条

電子商取引プラットフォーム事業者がより、消費者に選択できるプラットフォーム内事

本法第38条の規定に違反して、プラットフォー

業者、商品・役務の品種・数量が減少し、消費者

ム内事業者による消費者の合法的権益の侵害が比較、識別、選別する自主的選択権が侵害され行為に対して必要な措置を講じず、プラットている。

フォーム内事業者に対して資質・資格の審査

これに対して本法は、①プラットフォーム事業義務を果たさず、又は消費者に対して安全保者は役務契約、取引規則、技術等を利用して、プ

障義務を果たさない場合、市場管理監督部門

ラットフォーム内事業者の取引行為、取引価格、は期間を定めて是正を命じ、5万元以上50万元

その他事業者との取引等に対して不合理な制限を以下の過料に処すことができる。情状が重大設け、不合理な条件を付加し、又は不合理な費用な場合は、営業停止による整理を命じ、かつ21）を徴収してはならないと規定する（35条） 。②

50万元以上200万元以下の過料に処す。

プラットフォーム事業者がこの規定に違反した場
合の行政処分について、市場管理監督部門が期間(a）2017年7月、高等教育機関卒業生であるL氏はを定めて是正を命じ、過料に処すだけでなく、情あるオンライン求人プラットフォームで仕事を探状が重い場合、最高で200万元以下の過料に処す

した際、マルチ詐欺商法に遭って命を落とすといことができる旨を定める（82条）。これらの規定う事件が発生した。L氏が応募した「北京科藍公司」

はプラットフォームが電子商取引事業者を虐めるは他社名を騙って募集を行う「虚偽」会社であった。

不正競争行為を解決し、市場の公平競争を促進し、調査によると、かかる虚偽の求人組織のターゲッ

消費者により多くの選択肢を与えるという点で有トの多くは大学を卒業したばかりの社会人である

用なものである。

が、一般に社会経験が浅く、求人組織に対する警
戒心に欠け、詐欺を看破できない。報道によると、

7

プラットフォーム事業者が安全保障義務等を果たさない場合、法に基づき責任を負担

事件発生前まで、当該プラットフォームはプラッ
トフォーム上に当該求人組織の掲載を認めていたが、これは提出資料が形式的に規定にあえば掲載

第38条 電子商取引プラットフォーム事業者は、を認めており、顧客が通報しなければ強制審査を

プラットフォーム内事業者が販売する商品又行わなかった。このこともマルチ詐欺商法につけは提供する役務が人身、財産の安全の保障に関入る隙を与えたものであった。

する要求に適合せず、あるいは消費者の合法的もう一つの事例は、2018年5月5日深夜、某航空権益を侵害するその他行為があることを知り会社の客室乗務員のRさんが某オンライン配車プ

又は知るべきであったにもかかわらず、必要なラットフォームの順風車（ライドシェア）に乗車措置を講じない場合、法により当該プラットした後に連絡が途絶え、その後ドライバーに殺害

フォーム内事業者と連帯して責任を負う。

された事件である。当該プラットフォームにはド２ 消費者の生命・健康に関係する商品又は役務ライバーの審査及び人と車の一致に関する問題にについて、電子商取引プラットフォーム事業者

対する管理が不適切であり、順風車の夜間営業にはプラットフォーム内事業者の資質資格に対対する関連注意義務を果たさず、消費者からの苦して審査義務を果たさず、又は消費者に対して情の処理・管理が不十分である等の問題が存在し安全保障義務を果たさず、消費者に損害を与えたことから、社会から広く注目を集めた22）。

た場合、法に基づき関連の責任を負う。

（b）これらの問題に対し、まず本法第38条1項は、

21）第35条につき前掲注1）参考文献①105～107頁、②173～178頁、③128～131頁、④214～220頁参照。
22）前掲注8）、中国消費者協会HP指摘にかかる本法の注目点８参照。

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プラットフォーム内事業者による消費者の合法的益を受け、リスクを制御する者として、プラット

権益の侵害行為に対するプラットフォーム事業者

フォーム内事業者と消費者との間の取引から利益の制止義務に関する規定である。消費者権益保護を得て、プラットフォーム内事業者に対する審査法第44条2項23）と比較すれば、①プラットフォー

及び管理義務を負うことから、プラットフォーム

ム事業者が「明らかに知り又は知るべきであった」

内事業者をプラットフォーム事業者と関係がないが、「知り又は知るべきであった」に修正されて「第三者」とみるべきではない。従って権利侵害

おり、これは消費者の立証責任を軽減するうえで責任法第37条2項の「第三者の行為により他人に有益である。②プラットフォーム内事業者がその損害を与えた場合、第三者が権利侵害責任を負う。

プラットフォームを利用して消費者の合法的権益

管理者又は組織者は安全保障義務を果たさない場を侵害する状況が細分化され、「販売する商品又合は、関連の補充責任を負う」規定を適用すべきは提供する役務が人身、財産の安全の保障に関すではなく、消費者の生命・健康に関係する商品・る要件に適合せず、あるいは消費者の合法的権益役務について、事業者の最低限の責任を強化し、を侵害するその他の行為があること」と明記され消費者の安全権を確保しなければならない。
最終的に成立した本法38条では関連プラット

24）

ている 。
（c）また本法第38条2項では、消費者権益保護法

フォームの責任が「法に基づき関連の責任を負う」に規定されていない、プラットフォーム事業者が、ことが明確にされ、全国人大常務委員会法制工作

例えばプラットフォーム内事業者の資質資格に対委員会経済法室担当者による記者会見の説明でする審査義務、消費者に対する安全保障義務等、は、法に基づき関連の責任を負う状況には、プラッ

自らの果たすべき義務を果たさず、消費者に損害

トフォーム事業者が上述の義務を果たさず、「権を与えた場合の法律責任について、「法に基づき

利侵害責任法」等の法律に従い、共同の権利侵害関連の責任を負う」旨を定める。この点、草案三を構成する場合は、連帯して責任を負うべき状況

審稿の「連帯責任」説によれば、消費者はプラッも含まれるという。また上述の民事責任以外にも、

トフォーム事業者、プラットフォーム内事業者の本法ではさらにプラットフォームに関連の違法行

いずれか一方に対して賠償請求を主張する権利を為がある場合、法に基づき行政責任、刑事責任を有し、責任者は賠償後に、自らが負うべき責任を負担すべき旨を規定する。この修正は、
主にプラッ

超えた部分についてその他の責任者に求償でき

トフォーム事業者が上述の義務を果たさない状況る。連帯責任は消費者が権利を主張し、法によりが比較的複雑であることから、実際の状況及び法賠償を得るうえで有利に作用する。他方、草案四律に基づいて具体的に認定する必要があることが審稿の「関連の補充責任」説によれば、プラット考慮されている。これにより関連の司法機関、管フォーム事業者が負う責任が相対的に軽減され、理監督部門は各要素を総合的に考慮し、法律規定

一般的にプラットフォーム内事業者の財産が給付に従い違法状況に具体的判断を下す必要がある。

に足りない場合に初めてプラットフォーム事業者が補充責任を負い、すべての債務に対して補充的8な弁済責任を負う可能性も、一定限度内で補充責

づく権益保護を保障

事業者の立証責任を強化して消費者の法に基任を負う可能性もあるが、当該規定は消費者に対する保護力が比較的弱い。さらに、
プラットフォー

第62条 電子商取引に係る紛争の処理において、ム事業者は、リスクを呼び込み、リスクにより収

電子商取引事業者は、原契約及び取引記録を23）消費者権益保護法第44条2項「インターネットプラットフォーム提供者は、販売者又は役務提供者がプラットフォームを利用して消費者の権益を侵害していることを明らかに知り又は知るべきであったにもかかわらず、必要な措置を採らない場合には、法に基づき当該販売者又は役務提供者と連帯して責任を負担する。」
24）第38条につき前掲注1）参考文献①112～116頁、②182～195頁、③135～143頁、④236～262頁参照。

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提供しなければならない。電子商取引事業者

たが、事前に証拠を保存していない場合、消費者が前述の資料を紛失、偽造、改ざん、廃棄、は往々にして非常に弱い立場に置かれる。さらに隠匿又は提供を拒絶したことにより、人民法

一部電子商取引事業者は関連証拠の偽造、改ざん、院、仲裁組織又は関係機関が事実を明らかに

廃棄、隠匿等により、消費者の権益保護をより困することができなくなった場合は、電子商取難にしている25）。

引事業者は、関連の法律責任を負わなければならない。

そこで本法では、プラットフォーム事業者、プラットフォーム内事業者はいずれも原契約・取引記録等の関連証拠を提供する義務を負う旨を定め、さらに（a）M氏は某オンラインショッピングプラット

前述の資料を紛失、偽造、改ざん、廃棄、隠匿し、フォームでiPhone特売販促活動を行っていること又は提供を拒絶した場合、電子商取引事業者は不利を見つけ、この時の活動規則に購入数制限がなかっな法律効果を負う旨を定める（62条）26）。同規定はたことから、活動期間に2台のiPhone8を注文した。

消費者の脆弱な立場を改善し、関連司法機関等がもっとも、その後プラットフォームは1件目の注文

容易に事実を明らかにし、消費者保護を強化するに対してのみ商品を発送した。M氏が理由を問いうえで有用である。

合わせたところ、プラットフォーム側は、特売販
促活動はすでに顧客1名当たり1台のみの注文に変更されていて複数台の注文は無効であり、実際にⅣ 結語に代えて

実務上重要である法律責任については、民法総変更後の活動規則に従って、2件目の注文に対する則、契約法、権利侵害責任法、サイバーセキュリ

商品発送を拒絶すると回答した。M氏は、オンラ

ティ法、消費者権益保護法、反不正当競争法、広イン注文は契約と同等の法的効力を有すべきであ

告法、食品安全法、製品品質法等の関連規定にもり、プラットフォームは元の規則、元の注文に従っ

密接に関連しており、これらの法律に規定されてて商品を発送すべきであると主張している。

いる責任条項が依然として適用されるため、本法（b）消費者はその権益保護過程において、しばし

では重複規定していない点に注意を要する。本法ば立証難状況に遭遇する。特に電子商取引では、施行から半年が経過しているが、実務における本

関連する契約、取引記録等の証拠の大半を電子商法の具体的適用・運用状況について引き続き注目取引事業者が保有している。消費者紛争が発生ししておきたい。

25）前掲注8）、中国消費者協会HP指摘にかかる本法の注目点10参照。
26）第62条につき前掲注1）参考文献①171～173頁、②324～329頁、③245～248頁、④490～493頁参照。

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アジア法務相談室

第19回

スリランカ企業への出資に関するQ&A（2）大河内亮＊

アジア法務相談室第6回（JCAジャーナル2018

スリランカの投資環境の現況やスリランカにおい

年6月号（第65巻6号）56頁）においては、スリラて事業を行う際に問題となることの多い労働関連

ンカの概要やスリランカ企業への出資に関する外法制についてとり上げます。

資規制や会社法の概要を説明しました。本稿では、Question 1
スリランカへの投資環境の現況を教えてください。
アジア法務相談室第6回においては、進出先とは止めてください）」に指定されています。

してのスリランカの概要を説明しました。英語で筆者が現地の企業関係者や弁護士から聞く限り

ビジネスを遂行することができ、また、比較的識では、現在では日常生活は落ち着きを取り戻して字率の高いスリランカは、日系企業の進出先としいるものの、スリランカへの投資については今しての十分な魅力を備えています。

ばらく様子を見ながら検討していきたいという意

しかしながら、ご承知のとおり、2019年4月、向の会社も多いようです。

スリランカにおいて、経済の中心都市であるコロ

もう一つの大きな動向としては、2018年終わり

ンボを含む複数個所において同時多発的な爆弾テ

ころの政治的な混乱がありました。2018年10月、

ロ事件が発生しました。キリスト教系の教会や外シリセナ大統領は、当時のウィクラマシンハ首相

国人も利用する高級ホテルがターゲットとされ、を突如として解任し、新首相としてラジャパクサ

日本の外務省の「海外安全ホームページ」（https://氏を指名しました。しかしながら、大統領の首相

www.anzen.mofa.go.jp/）によれば、2019年5月2日の解任権は2015年の憲法改正により廃止されてい現在で、この事件による死者は257人、負傷者はるとしてスリランカ議会がこれに強く反発し、正約500人に達し、日本人の方も被害に遭われてい常な議会運営に支障を来しました。シリセナ大統ます。イスラム系組織の犯行と目されたことから、領は議会の解散を宣言するなどにより対抗し、さその後にイスラム系の店舗やモスクが襲撃される

らなる混乱を招きました。スリランカ最高裁は、といった事態も生じ、同ホームページにおいて、2018年12月に、シリセナ大統領による議会の解散

スリランカは現在も「レベル2（不要不急の渡航やラジャパクサ氏の首相任命は違憲であると判断しました。これを受けて、ラジャパクサ氏は首相

＊

おおこうち

りょう

アンダーソン・毛利・友常法律事務所
弁護士

2019.873-76_ア�ア法務相談室.indd 73

第66巻8号を辞任し、ウィクラマシンハ氏が再び首相に任命されました。
ラジャパクサ氏は前大統領であり、中国からの73

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資金援助を積極的に受け入れる政策をとっていま

ナ大統領が上記のような強硬策に出ることとなっした。借入れの負担が重くのしかかったために、たようです。

ハンバントタ港の運営権を99年間にわたって中国

ウィクラマシンハ氏の首相再任によりいったんの企業に実質的に譲渡した件は、いわゆる「債務混乱は収束されましたが、今後の動向も注視するの罠」の教科書的事例となっています。シリセナ必要があるでしょう。もっとも、上記の経緯は政大統領とウィクラマシンハ氏は当初は反ラジャパ

治的な争いであり、外国投資への影響は軽微であ

クサ的な立場を共通にしていたものの、政権獲得

るという見方が多いようです。

後は次第に政治的な対立を深めたことで、シリセ
Question 2
スリランカの労働法の概要を教えてください。
アジア法務相談室第6回においては、主に外資・工場令（Factories Ordinance）

規制と会社法における機関の概要について説明し・退職金支払法（The Payment of Gratuity Act）

ました。スリランカにおいて事業を遂行しようと・労働者解雇法（Termination of Employment of

するときに理解しなければならない基本的な法制度として次にあげられるのは、労働関連法制ではないかと思います。
スリランカの労働関連法は多岐にわたります。
主なものだけでも以下のような法令があります。
・産業紛争法（Industrial Disputes Act）

Workmen (Special Provisions) Act）
・労働者補償令（Workman’s Compensation Ordinance）
・賃金委員会規則（The Wages Board Ordinance）
・労働者救済手当法（The Budgetary Relief Allowance of Workers Act）

・店舗及び事務所従業員法（Shop and Office Em-

・被雇用者積立基金法及び被雇用者信託基金法

ployees (Regulation of Employment and Remu-（Employees Provident Fund Act and Employees

neration) Act）

Trust Fund Act）

Question 3
スリランカにおける雇用者や労働者とはどのようなものですか。
まずは、基本概念として、雇用者や労働者などする契約であるか、見習いに関する契約か、個人の定義をみておきましょう。この点、これらの用的に労務を遂行するものであるかも問われませ

語は法令によって異なる定義のされ方をされていん。労働者には労務提供が終了している者も含まるため、注意が必要です。

れます。

産業紛争法においては、雇用者とは、いかなる店舗及び事務所従業員法においては、雇用者は、業種であれ、自己または他者のために労働者を雇

店舗についてはその店舗の事業の所有者をいい、用する者をいうとされています。

実質的に運営権や支配権を有するような者も含む

一方、労働者（workman）とは、いかなる資格とされています。事務所については、その事務所

であれ、雇用者との契約を締結した者または雇用が維持されている目的であるところの事業を遂行者との契約に基づき労働する者をいうとされていする者、またはその運営に責任を有する者とされます。ここでいう契約は、明示的なものであるかています。従業員（employee）については、店舗

黙示的なものであるか、口頭によるものか書面にや事務所の事業においてまたはこれに関して雇用よるものかは問われません。また、サービスに関されている者とされています。

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雇用者や労働者の概念は、日本における概念との範囲は必ずしも同じではない可能性があるた

大きくは異なりませんが、このように各法令にめ、どのような文脈で雇用者性、労働者性が問わ

よって定義が異なり、適用される法令によってそれているかについて留意する必要があります。

Question 4
店舗及び事務所従業員法について教えてください。
店舗及び事務所従業員法は、店舗及び事務所に

1年間に7日の臨時休暇（有給）が付与されます。

おいて雇用される者に対して適用されます。適用

これは病気などのやむを得ない事情による休暇をされる店舗及び事務所の範囲は法令で定められて想定しています。但し、初年度については、2カ

いますが、ほとんどの業種に及ぶと考えておいて月の雇用が終了するたびに1日付与されます。

よいでしょう。なお、工場については、雇用条件

2 年次休暇（Annual Leave）

や安全衛生面等に関する管理義務を含む規律が工

1年間に14日（うち7日は連続した日であること）

場令として別途制定されており、これに従います。

の年次休暇（有給）が付与されます。但し、雇用店舗及び事務所従業員法は、主に店舗及び事務の初年度については雇用期間に応じて別途定めら所における雇用条件（労働時間、休日、休暇、時れる日数が付与されます。

間外労働等）を規律しています。その概要は以下
休日のとおりです。

週は、土曜日の真夜中から翌土曜日の真夜中ま
労働時間での期間と定められており、週28時間（時間外労

労働時間は、1日8時間以下、1週45時間以下と働を除く。
）以上労働する労働者には、1.5日分の有されています。食事のための時間や休憩時間をこ

給休暇を付与しなければならないとされています。

れに算入することはできません。
食事のための時間や休憩時間は、以下のとおり付与される必要があります。
→午 前11時から午後2時までの間に労働を行う

法定の祝祭日としては、以下の日が指定されています。
→タミル・タイ・ポンガル・デー→ナショナル・デー→預言者誕生日場合－1時間→午後4時から午後6時までの間に労働を行う場→シンハラ・タミル正月の前日→シンハラ・タミル正月

合－30分→午 後7時から午後10時までの間に労働を行う→メーデー（5月1日）→ウェサック・ポーヤ・デーの翌日

場合－1時間→クリスマス・デー
時間外労働

また、
この他に、
営業日である満月の日（ポーヤ・

時間外労働とは、通常の労働時間の上限（1日8時
間、1週45時間）を超える雇用または労働をいいます。

デー）に休日を取得することができるとされています。

いかなる週においても時間外労働時間は12時間を超えてはなりません。時間外労働については通常の給与の1.5倍の金額を支払う必要があります。

産休
女性の被雇用者は、第一子または第二子の出産について、84営業日の産前産後休暇（有給）を取休暇得することができます。産前休暇が14営業日、産1 臨時休暇（Casual Leave）

後休暇が70営業日付与されます。この84日の休暇

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は営業日のみを対象として算定しなければならな降の出産に係る休暇日数は、42営業日（産前14営

いため、休日は算入されません。なお、第三子以

業日、産後28営業日）です。

Question 5
解雇について教えてください。
労働者解雇法は、主に懲戒事由以外による解雇を扱っています。同法は、解雇される労働者の解場合としては、事業所の閉鎖などの正当化事由がある場合が想定されます。

雇日の前の6カ月間において15名を超える労働者

なお、懲戒事由による解雇の場合は、解雇の日を雇用している雇用者に対して適用されます。こから2営業日以内に、雇用者は労働者に対して書の法律により、雇用者は、雇用者の事前の同意ま面でその理由を通知すべきとされています。

たは労働コミッショナーの事前の書面の同意を得

雇用者による解雇を不当または不平等と考える

なければ、労働者を解雇できません。したがって、労働者は、産業紛争法の規定に基づき、当該解雇懲戒事由以外による解雇の場合には、雇用者の解につき救済を申請することができます。但し、解雇権は厳しく制限されているといえます。

雇から6カ月以内に申請する必要があります。産

労働コミッショナーが解雇を承認する場合、同業紛争法は、労働者の解雇は正当化されないと判法に基づき制定された規則に定める計算式による断した場合には未払賃金の支払や労働者の復職を補償金が支払われなければなりません。労働者の命ずる権限を労働審判所に付与しています。また、同意を得て解雇するケースの多くは、任意退職制

労働審判所が復職に代わる賠償金の支払を認める度（voluntary retirement scheme）におけるもので場合もあります。

す。また、労働コミッショナーの承認が得られる
Question 6
従業員が就業中に負傷しました。従業員に対して補償する義務はありますか。
労働者補償令は、労働者の雇用に起因して生じ補償金の支払について規定しています。スリラン

た、または労働者の雇用中に生じた事故により被カにおいてはこのような支払を想定した保険も販害を受けた当該労働者に対して雇用者が行うべき売されており、多くの雇用者が利用しています。

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── 日本商事仲裁協会（JCAA）の標準仲裁条項 ──
1．「UNCITRAL仲裁規則」＋「UNCITRAL仲裁管理規則」によって仲裁を行う場合の仲裁条項“All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract
shall be finally settled by arbitration in accordance with the UNCITRAL Arbitration Rules
supplemented by the Administrative Rules for UNCITRAL Arbitration of The Japan
Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration shall be [city and country].”

2.「商事仲裁規則」によって仲裁を行う場合の仲裁条項“この契約から又はこの契約に関連して生ずることがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、一般社団法人日本商事仲裁協会の 商事仲裁規則に従って仲裁により最終的に解決されるものとする。仲裁地は（国名及び都市名）とする。”
（英文）“All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract
shall be finally settled by arbitration in accordance with the Commercial Arbitration Rules of
The Japan Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration shall be [city andcountry]. ”

3.「インタラクティヴ仲裁規則」によって仲裁を行う場合の仲裁条項“この契約から又はこの契約に関連して生ずることがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、一般社団法人日本商事仲裁協会のインタラクティヴ仲裁規則に従って仲裁により最終的に解決されるものとする。仲裁地は（国名及び都市名）とする。”
（英文）“All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract
shall be finally settled by arbitration in in accordance with the Interactive Arbitration
Rules of The Japan Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration shall be[city and country]. ”

各仲裁規則の特徴については、協会HP（http://www.jcaa.or.jp/arbitration/rules.html）をご確認下さい。
仲裁制度および仲裁条項に関するご相談は当協会仲裁部へ☎ 03−5280−5161

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会

員

通

信

第11回定時社員総会の御報告
当協会の第11回定時社員総会は、令和元年6月5日（水）に開催され、報告事項として、①平成30年度
事業報告について、②カルネの電子申請について、③商事仲裁規則等の改正制定と施行後の広報啓発その他の規則運用に必要な諸活動の実施状況について、の報告が行われ、決議事項として、①平成30年度決算（案）について、②理事の選任について、の2議案について審議され、2議案とも原案どおり承認されました。
以下、その要旨のご報告を致します。

＜報告事項＞

報告事項1 平成30年度事業報告について（事業報告書は、当協会のホームページに掲載）【事業の概要】（1）仲裁事業
仲裁の申立件数は、前年度比8件減の9件であった。他方、当協会の仲裁収入となる管理料金の合計額は、
前年度比約1.3倍の6,725万円となった。この理由は、9件の申立てのうち1件について、大型の多数当事者
仲裁事件であり（請求金額合計が1000億円超）、申立人らのそれぞれの請求金額に基づく管理料金の合計額が仲裁収入として計上されたこと等による。
また、前年度からの継続事件が25件で、合計34件の仲裁事件を取り扱った。そのうち14件について仲裁判断がなされ、6件は取下げにより終了した。この結果、令和元年度への継続事件は、14件となった。
（2）カルネ事業
カルネについては、平成28年度に収入が微減（▲0.8％）となった以外は、平成21年度をボトムとして、
平成29年度までの間、着実に増加していた。
本年度に入ってからも月々の増減はあるものの、発給状況は概ね堅調に推移し、平昌オリンピック・
パラリンピックがあり好調だった前年度と比べて件数は▲1.8％減少となったが、収入は1.8％増加し、過去10年間で最高となった。
報告事項2 カルネの電子申請について申請者の利便性の向上及び当協会の業務効率化を図るため、現在の書類による発給申請を電子申請に移行するための体制を整備する。
カルネ申請に当たって、申請者（法人・個人）の実在性・同一性の確認、信用状況の審査等に必要な各種公的資料（登記事項証明書・住民票・印鑑証明書・所得証明書等）が未だ電子発給される状況にないので、経済連携協定（EPA）に係る原産地証明の電子申請の例に倣って、①申請者の新規登録は書類で行い、②その後の申請を電子的手続で行い、③カルネを書類で発給する方式とする。
現在、システム開発中であり、来年秋頃から運用を開始する予定である。
報告事項3 商事仲裁規則等の改正制定と施行後の広報啓発その他の規則運用に必要な諸活動の実施状況について（1）商事仲裁規則等の改正・制定の目的
当協会が、諸外国の仲裁機関との競争において一歩後れをとっているとの認識から、他の仲裁機関には見られない特色ある仲裁を実施することによってサービスの差別化を図り、もって日本における仲裁の振興を活性化させる。
（2）改正規則及び新規則の概要
従来の2つの規則を改正し、また、新たに1つの規則を制定することによって、3つの仲裁規則を揃えた。

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①U NCITRAL仲裁管理規則：世界標準の仲裁規則により、世界的に定評のある著名な仲裁人による最高品質の仲裁を提供する。
②商事仲裁規則：従来からあるJCAAの商事仲裁規則を錬磨進化させ、外国の諸仲裁機関の規則には見られないきめ細かなルールを定め、円滑な紛争解決を提供する。
③インタラクティヴ仲裁規則：②の改正商事仲裁規則と多くの共通する規定を有しつつ、手続過程において当事者と仲裁人との間で「対話」を行い、かつ、定額制の仲裁人報償金により、当事者の予見可能性が確保された上で、迅速な紛争解決を提供する。
（3）仲裁人候補者データベースの作成
各仲裁事件の当事者からの要請に応じ、事案ごとに相応しいと考える仲裁人候補者名簿を提供することを目的として、仲裁人候補者データベースを作成し、今後も継続的に充実を図る。
候補者データの取得状況は、以下のとおりである。
（令和元年6月3日現在）
候補者

UNCITRAL仲裁規則

商事仲裁規則インタラクティヴ仲裁規則

日本在住

７６名

９４名

78名

外国在住

１８２名

１５３名

１０４名

合

２５８名

２４７名

１８２名

計

（4）広報活動
上記3つの仲裁規則の普及活動として、JCAA及び他団体が主催するセミナー等において、計16回の説明を行った（本年6月3日現在）。
さらに海外における広報活動として、本年8月に台湾で開催される「2019 Taipei International Conference on Arbitration and Mediation」及び本年9月にドイツで開催される仲裁イベントにおいて、道垣内特定業務執行理事（仲裁・調停担当）が講演を行う予定である。

＜決議事項＞

第1号議案 平成30年度決算（案）について（決算報告書は、当協会のホームページに掲載）
本年度の経常収益は、仲裁・調停の収益及びカルネの収益ともに増加したため、対前年度比4,200万円
増の4億300万円となった。
経常費用は、各種合理化努力等もあり、対前年度比600万円減の2億9,400万円となった。
この結果、税引前当期一般正味財産増減額は、対前年度比4,800万円増の1億900万円の黒字を確保し、税引後の当期一般正味財産増減額（純利益）は6,600万円の黒字となった。
第2号議案 理事の選任について
次の3名の方が理事に選任された。
氏

名

現

職（令和元年６月５日現在）（五十音順・敬称略）
就任予定日

神藤浩明

一般社団法人日本商事仲裁協会大阪事務所長

令和元年７月１日

長澤貴夫

住友商事株式会社法務部長

令和元年６月５日

板東一彦

株式会社日本貿易保険代表取締役社長

令和元年８月１日

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会

員

通

信

国際契約・国際取引法律相談のお知らせ
本相談の利用は、当協会の会員に限らせて頂きます。
各相談日の1週間前までにお電話でご予約の上、ご利用下さい。

８月
東京（03）5280-5181
８月７日㈬ 仲谷栄一郎

弁護士

８月21日㈬田中齋治

弁護士

８月28日㈬ 野 村 晋 右 弁護士※時間は、いずれの日も午後2時から5時までとなっております。
大阪（06）6944-6164
８月２日㈮ 児 玉 実 史 弁護士
８月８日㈭ 小 林 和 弘 弁護士
８月21日㈬ 小 原 正 敏 弁護士
８月30日㈮ 岡 田 春 夫 弁護士※時間は、いずれの日も午後2時から4時までとなっております。

名古屋（052）223-5720
８月９日㈮ 佐 藤 昌 巳 弁護士
８月23日㈮ 鮎 澤 多 俊 弁護士※時間は、いずれの日も午後1時から4時までとなっております。

９月

東京（03）5280-5181
９月４日㈬ 仲谷栄一郎 弁護士
９月11日㈬ 辻 居 幸 一 弁護士
９月18日㈬ 出 井 直 樹 弁護士
９月25日㈬ 田 中 齋 治 弁護士※時間は、いずれの日も午後2時から5時までとなっております。

大阪（06）6944-6164
９月６日㈮ 大 林 良 寛

弁護士

９月12日㈭児玉実史

弁護士

９月20日㈮ 小 林 和 弘 弁護士
９月26日㈭ 小 原 正 敏 弁護士※時間は、いずれの日も午後2時から4時までとなっております。
名古屋（052）223-5720
９月13日㈮ 佐 藤 昌 巳 弁護士
９月27日㈮ 鮎 澤 多 俊 弁護士※時間は、いずれの日も午後1時から4時までとなっております。

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中国メインランド･台湾、インド専門法律相談

8･9月 東京

本相談のご利用は、当協会の会員に限らせていただきます。

8 月 6 日（火）若林耕琴浦諒
8 月13日（火）森脇章
8 月20日（火）中川 裕茂
大河内 亮
8 月27日（火）矢上 浄子
9 月 3 日（火）山神理
琴浦諒
9 月10日（火）中川 裕茂
9 月17日（火）矢上 浄子
大河内 亮
9 月24日（火）楽楽弁護士
弁護士（インド）
弁護士
弁護士
弁護士（インド）
弁護士
弁護士
弁護士（インド）
弁護士
弁護士
弁護士（インド）
弁護士

・時間は、いずれの日も午後2時～5時となっております。各相談日の1週間前までにご予約の上、ご利用ください。
・‌中国メインランド・台湾案件は上記担当に加え、ご相談内容に応じて、中国メインランド案件は安 然中国弁護士が、台湾案件については鄭 宇恬台湾弁護士が相談に加わります。

貿易実務専門相談

担当：貿易実務専門アドバイザー（一般社団法人貿易アドバイザー協会）
本相談のご利用は、原則として当協会の会員に限らせていただきます。

8 月14日（水） 8 月28日（水）9 月11日（水） 9 月25日（水）相談事案に応じて、適切なエキスパートが対応致します。
時間は、いずれの日も午後2時～5時となっております。各相談日の1週間前までにご予約の上、ご利用ください。

お問合せ： 東京本部 業務部 電話 03-5280-5181

中国メインランド専門法律相談

8･9月 大阪

本相談のご利用は、当協会の会員に限らせていただきます。

8 月 7 日（水） 谷口 由記 弁護士、 8 月23日（金） 松井
衡 弁護士
9 月 4 日（水） 村上 幸隆 弁護士、 9 月18日（水） 谷口 由記 弁護士
時間は、いずれの日も午後2時～4時となっております。各相談日の1週間前までにご予約の上、ご利用ください。

貿易実務専門相談

担当：貿易実務専門アドバイザー（一般社団法人貿易アドバイザー協会）
本相談のご利用は、原則として当協会の会員に限らせていただきます。

8 月13日（火） 8 月26日（月） 9 月 9 日（月） 9 月24日（火）相談事案に応じて、適切なエキスパートが対応致します。
時間は、いずれの日も午後2時～4時となっております。各相談日の1週間前までにご予約の上、ご利用ください。

お問合せ： 大阪事務所 電話 06-6944-6164

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バックナンバーの主な記事のご紹介
示条項（implied terms）

2019年2月号「ビジネスと人権」問題に関する仲裁制度の利用可能性
吉田武史
CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（2）〜ロシア連邦における仲裁制度（1）〜ジュロフ・ロマン、宍戸一樹
中国における外国仲裁判断の承認・執行の事例研究

第24回 対外担保（保証）について外貨管理部門の認可がなくても有効と判断された事例
村上幸隆
最新クロスボーダー紛争実務戦略シリーズ

第41回

標準必須特許（SEP）に関する近時の米国裁判動向と国際ADRの展望─日本における国際ADR機関及び施設の利用可能性も含めて─
中本安利、デイビッド Ｅ. ケイス、髙取芳宏、矢倉信介
投資協定仲裁判断例研究（108）

チェコ共和国の太陽光発電に関する優遇政策の不利益
変更が公正衡平待遇義務違反にならないとされた例
髙橋直樹
新・国際商事仲裁関係判例紹介（140）
仲裁文献紹介（303）イギリス契約法の理論と実務

第14回 契約成立後の問題
任制限条項

小川

健

早川吉尚、小川和茂
Ⅰ．契約の内容 3．責
松田日佐子

132
中国民商法の理論と実務○

従業員による社印冒用を認定した事例

加藤文人

アジア法務相談室

第13回 マレーシア企業との取引時の契約において問題となる条項安西明毅

133
中国民商法の理論と実務○

電子商務法における権利侵害に対する通知制度について吉田 憲
アジア法務相談室

第14回
知識マバングラデシュにおける会社運営の基礎
琴浦 諒

2019年4月号
国際民事執行・保全法裁判例研究（29）米国カリフォルニア州裁判所によるデフォルトジャ
ッジメントの送達と民事訴訟法118条3号にいう手続的公序（平成31年1月18日最二小判   裁判所ウェブサ
イト）
長田真里
中国における外国仲裁判断の承認・執行の事例研究

第26回 仲裁手続における送達が電子メールにより行われたが、これを被申立人が受領したことを証明する資料の提出がないとして、仲裁裁決の承認・執行が拒絶された事例
麦 志明
CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（4）〜カザフスタンにおける仲裁制度〜
ヤラシェフ・ノディルベック、宍戸一樹
投資協定仲裁判断例研究（110）

暫定措置が申立後に生じた事情を理由に却下された
事例
鈴木五十三
新・国際商事仲裁関係判例紹介（142）中林啓一

仲裁文献紹介（305）澤井

仲裁判断取消審の在り方−東京高裁平成30年8月1日
決定が投げかけるもの−
出井直樹
CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（3）〜ロシア連邦における仲裁制度（2）〜ジュロフ・ロマン、宍戸一樹

第16回 契約責任を無効化する要素（misrepresentation）Part 1

中国「知的財産権紛争行為保全事件の審査に関する法律適用の若干の問題に関する規定」及び同事件の典型案例について
茂野祥子
最新クロスボーダー紛争実務戦略シリーズ

投資協定仲裁判断例研究（109）

アジア法務相談室

CAFTA-DRの環境規制権に関する条項は投資家の権利を被申立国の権利に実質的に劣後させているとしつつその劣後は絶対的ではないとした例
卜部晃史

Ⅰ．不実表示松田日佐子

134
中国民商法の理論と実務○

中国における外国仲裁判断の承認・執行の事例研究

第25回 外国仲裁判断の承認・執行の審理時に首席
仲裁人の選任方法について異議が主張された例
藤本一郎

啓

企業自身が行う不正調査の実際−役職員に対するヒアリングの進め方を中心に−
瀧脇将雄
イギリス契約法の理論と実務

2019年3月号

松田日佐子

第42回

アウトバウンドM&Aにおけるコンプライアンス・デューデリジェンスとその課題
蔵元左近、髙取芳宏、矢倉信介
第15回 ラオスに進出するにあたっての留意点と最近の動向
安西 明毅、アパラット サンピブル

2019年5月号

新・国際商事仲裁関係判例紹介（141）吉田一康

仲裁文献紹介（304）秦公正

利用者からみた「インタラクティヴ仲裁規則」
井原一雄

Ⅰ．契約の内容

4．黙特許の有効性をめぐる紛争の仲裁適格（上）−日本
における国際仲裁のさらなる活用に向けて−

イギリス契約法の理論と実務

第15回

契約成立後の問題

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第66巻8号

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二瓶ひろ子
中国における外国・渉外仲裁判断の承認・執行の事例研究「新時代」に突入した中国外商投資法実務の変貌－外商投資法の制定に際して劉 新宇

第27回 会社登記機関における調査をしなかったことが、最後に知れたる住所地の調査が不十分であり、渉外仲裁裁決の不執行事由に該当するとして不執行の裁定をされた事例
高槻 史

最新クロスボーダー紛争実務戦略シリーズ

CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（5）〜ウクライナにおける仲裁制度〜
ジュロフ・ロマン、宍戸一樹

イギリス契約法の理論と実務

第18回 契約責任を無効化する要素（misrepresentation）Part 3

投資家による人権侵害を理由とした投資受入国からの反対請求の管轄権及び受理可能性を認めた事例
菊間 梓

企業破産法解釈（三）について

新・国際商事仲裁関係判例紹介（143）中野俊一郎、阮仲裁文献紹介（306）

柏挺

酒井

一

中国の「自動車産業投資管理規定」について〜転換期にある中国自動車市場において進出企業に与える影響〜
小林幹雄
イギリス契約法の理論と実務

第17回 契約責任を無効化する要素（misrepresentation）Part 2

Ⅰ．不実表示松田日佐子

135
中国民商法の理論と実務○

中国杭州インターネット法院の設立
アジア法務相談室

インドネシアにおける労務管理

第17回

2019年7月号
紛争解決制度としての仲裁の機能向上とインタラク
ティヴ仲裁規則2019―仲裁廷の心証開示を中心として
伊藤 眞
国際仲裁人の利益相反について（下）小倉隆

仲裁関係者が理解すべきコンプライアンスとは何か
内田芳樹
中国における外国・渉外仲裁判断の承認・執行の事例研究

第29回 被申請人の関連会社の財産に対する強制執行を拒絶した事例
西堀祐也

投資協定仲裁判断例研究（113）小倉隆

中国における外国・渉外仲裁判断の承認・執行の事例研究

第28回 中国の民事判決と異なる外国仲裁判断が承認された事例王 晨
CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（6）〜タジキスタンにおける仲裁制度〜
ヤラシェフ・ノディルベック、宍戸一樹
投資協定仲裁判断例研究（112）

複数の政策目的のための措置に対する安全保障例外の「一部」適用
石戸信平

82-83_�ックナン�ー.indd 83

傑

池田孝宏

特許の有効性をめぐる紛争の仲裁適格（下）−日本
における国際仲裁のさらなる活用に向けて−
二瓶ひろ子

2019.8

中国における合弁会社設立の最新状況
横井

谷口由記

インタラクティヴ仲裁規則と仲裁廷の暫定的な考え方の提示について柏木 昇

新・国際商事仲裁関係判例紹介（144）亮

CIS地域における国際商事仲裁制度及びその最新実務（7）〜トルクメニスタンにおける仲裁制度〜
ヤラシェフ・ノディルベック、宍戸一樹

2019年6月号

国際仲裁人の利益相反について（上）松本

アジア法務相談室

国際メディエーション（調停）トレーニング・プロ
グラムを受講して山村真登

仲裁文献紹介（307）Ⅰ．不実表示松田日佐子

136
中国民商法の理論と実務○

投資協定仲裁判断例研究（111）

第16回

第43回

日本とEU間の相互の円滑な個人データ移転をどのように活用するか
クリスチャン・シュローダー、
由美子・オルセン、髙取芳宏、加藤 啓

小川 資受入国の裁判官による判決の不正なゴーストラ
投
イティング等が裁判拒否（denial of justice）に該当するとした仲裁判断例
鈴木 優、山﨑栄一郎
新・国際商事仲裁関係判例紹介（145）

吉田一康

仲裁文献紹介（308）秦公正

ロシア連邦法によって会社の実質的支配者が負う特別な補充責任
ペカールニコフ・ドミトリイ、ジュロフ・ロマン
イギリス契約法の理論と実務

第19回 契約責任を無効化する要素
Ⅱ．錯誤（mistake）
137
中国民商法の理論と実務○

中国商標法第四次改正について

松田日佐子
溝内伸治郎

アジア法務相談室

第18回

ベトナムにおける販売店との紛争

三木康史

健

早川吉尚、小川和茂

第66巻8号

83

2019/08/01 11:51

紛争解決条項
仲裁人の要件を規定する仲裁条項
この契約から又はこの契約に関連して生ずることがあるすべての紛争、論争又は意見の相違は、一般社団法人日本商事仲裁協会の商事仲裁規則に従って仲裁により最終的に解決されるものとする。
仲裁地は（国名及び都市名）とする。仲裁人は日本の弁護士資格を有する者とする。
All disputes, controversies or differences arising out of or in connection with this contract shall be finally settled by arbitration in accordance with the Commercial Arbitration Rules of The Japan Commercial Arbitration Association. The place of the arbitration shall be (city and country). The arbitrator shall be in possession of qualification of a lawyer in Japan.
今月の紛争解決条項は、「仲裁人の要件を規定する仲裁条項」です。日本企業から、準拠法が日本法であること等を理由として、仲裁条項において、仲裁人を日本の弁護士資格を有する者に限定しておきたいのだけれどもどうか、というご相談を受けることがあります。当然、契約交渉の相手方から異論が出されることは覚悟しなければなりませんが、仮にそれを押し切ることができるとしても、この要件はプラスが作用するか否かをよく検討する必要があります。
確かに仲裁人の要件は、当事者が自由に定めることができますが、現実的に選任が可能な要件を規定する必要があります。極端な例として、過去に、①フランスの弁護士資格を有し、②日本語で仲裁手続を行うことができ、③国際的な建設紛争に10年以上の経験がある者、という要件を定めてもよいかとの問い合わせを受けたことがあります。これらの条件を仲裁人の要件として定めることは可能ですが、現実的に、これらすべての要件を満たす仲裁人を探すことは極めて困難であると思われます。日本の仲裁法18条1項1号は、当事者の合意により定められた仲裁人の要件を具備しないことを忌避の原因として挙げているので注意が必要です。
もし仮に、JCAAの仲裁手続で、前述の要件が定められており、当事者が合意により仲裁人を選任できないときは、JCAAがその仲裁人を選任することになりますが、相当多くの仲裁人候補者データ
ベースを有するJCAAとしても、この要件を満たす仲裁人の選任は困難であると思われます。特別の要件を仲裁条項に盛り込む際は、実際に機能するか否かをよく検討する必要があると思われます。

〒101-0054〒101-0045
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・2019年8月10日発行 第66巻8号（通巻746号）
編集兼発行人●板東 一彦
発行所●一般社団法人 日本商事仲裁協会

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電話（5280）5181（編集担当）

製作所●イーセット株式会社
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名古屋商工会議所内
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052（223）5720
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84

84_紛争解決条項／奥付.indd 84

2019.8

第66巻8号

2019/08/01 11:51

英文および中文契約書ひな型（CD-ROM付）のご案内
英文および中文契約書ひな型（CD-ROM付）のご案内
英文契約書作成時に検討すべき一般的条項を網羅した、渉外弁護士監修による、英文契約書のひな型の決定版。

契約条項例

販 売 基 本 契 約（初版）

英文契約条文とその日本語訳、さらには各条文の解説を掲載。
付属のCD-ROM（WINDOWS対応）では、参照条文にリンクするなど構成を変えて掲載。
定価

はじめに
一般社団法人 日本商事仲裁協会

本体3,000円（税込）

さらに、
英文契約書サンプルをWord形式で収録し、契約書の作成がより簡単に！

（初版）

販売基本契約BASIC SALE AGREEMENT

一般社団法人 日本商事仲裁協会

禁無断複製
Windows®対応

Cop
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12

Th
e

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特

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（消費税込）
番号

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名

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書

名

２
頁３ 数

2価, 9 0格
01,900
会員割引価格委託加工契約
委託販売契約

４
３3
２

3
2,3
900

2
1,2
900

３ ２ ２１

購入基本契約委託加工契約

２８
４
3

2,3
600
3

1
2,7
200

３２２
３２３

２８
６４

2,600
3,300

1,700
2,200

６４
５０

3,300
3,000

2,200
2,000

３２４
３２５

購入基本契約
外国におけるＯＥＭ製品購入者と国内におけるＯＥＭ製品
製造業者の間におけるＯＥＭ製品製造供給契約
外国におけるＯＥＭ製品購入者と国内におけるＯＥＭ製品
製造業者の間におけるＯＥＭ製品製造供給契約
国内におけるＯＥＭ製品購入者と外国におけるＯＥＭ製品
製造業者の間におけるＯＥＭ製品製造供給契約
国内におけるＯＥＭ製品購入者と外国におけるＯＥＭ製品
製造業者の間におけるＯＥＭ製品製造供給契約
総代理店契約（輸入用）

５０
２８

3,000
2,600

2,000
1,700

３２６
５

総代理店契約（輸出用）
総代理店契約（輸入用）

３８
２
２

2,7
600

1,8
700

３２７
６

合弁契約
総代理店契約（輸出用）

３６
２

2,9
700

1,9
800

８
３２７

技術協力および実施許諾契約（ＬＩＣＥＮＳＯＲ版）
合弁契約

４
２
３６

2,900

1,900

３ ２３ ８１

秘密保持契約・共同開発契約
技術協力および実施許諾契約（ＬＩＣＥＮＳＯＲ版）

４４
２

3,9
000
2

2,9
000
1

３ ３ ２１

中外合弁経営企業契約
秘密保持契約・共同開発契約※中文付き。

５７
４
４

7
3,7
000

5,0
100
2

３３３
２

技術ライセンス契約
中外合弁経営企業契約※中文付き。

３７
２
５

6,7
900
7

4,1
600
5

３３４
３

販売基本契約技術ライセンス契約※中文付き。

３２

3
6,0
900

2
4,0
600

３２

3,000

2,000

委託販売契約

３ ２ ０１

３２３
３２４*送料はお客様負担となり
３３４販売基本契約 ます。

格

会員割引価格（消費税込）

契

３ ２号
０
番

*送料はお客様負担となります。

■ 当協会のＨＰ（http://www.jcaa.or.jp）からお申し込みいただけます。
東京本部・大阪事務所の窓口でも販売しています。
また、東商サポート＆サービス（丸の内二丁目ビル５階、丸の内 2-5-1 TEL03-3283-7769）でも取り扱っています。

＜お問合せ＞＜お問合せ＞一般社団法人 日本商事仲裁協会 業務部〒 101-0054
千代田区神田錦町3-17 業務部
廣瀬ビル 3 階
一般社団法人
日本商事仲裁協会
電話03-5280-5181
FAX
03-5280-5160〒 101-0054 千代田区神田錦町 3-17 廣瀬ビル 3 階
電話

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FAX

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特色

年◆ JCAAの新しい仲裁規則のもとでの仲裁条項／小林和弘

元8◆ 日本法から見た「適正手続パラノイア(due process paranoia)」

年
月

8

月号

ＪＣＡジャーナル

令和

／梶田幸雄

10

ATAとは、一時輸入を意味する Admission Temporaire （フランス語）
Temporary Admission （英語）の頭文字の組み合わせです。
Carnet（カルネ）とは、フランス語で手帳を意味します。

定価１０００円︵消費税込︶

詳しい内容は、日本商事仲裁協会ホームページ〈http://www.jcaa.or.jp〉をご覧ください。
お問い合わせは下記電話番号までお願いします。
東京本部 TEL：03-5280-5171
大阪事務所 TEL：06-6944-6164（営業時間：平日9：30〜16：30 土日祝日、年末年始休業）

一般社団法人 日本商事仲裁協会＊台湾向けにはSCCカルネ（特別通関手帳）がご利用いただけます＊（SCCカルネは、日本と台湾間の一往復のみ使用可能です）

8

発行＝一般社団法人 日本商事仲裁協会（注）現地での物品の修理・加工は認められません。また、他法令で必要な手続き等は免除されません。

― 判例の検討と処方箋 ―／高橋宏司◆ 中国法人間の紛争を中国国外で仲裁により解決する可能性（上）10日 発 行︵毎 月 １ 回 日 発 行︶第 巻第 号第74６号

食料品や消耗品を除けば、ほとんどの物を持って行くことができます。
例えば、取材や撮影で使用するカメラなどの機材類、デモで使う機
械類、商談用のサンプル品、ショーで展示する車・コレクションやオーケストラの楽器類。歌舞伎や大相撲の海外公演でも、カルネは活躍しています。

商事仲裁・商事調停と商取引の実務・法務

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どんな物をカルネで持って行くことができますか？

第66巻第8号

月号

一度でも経験のある方ならご存知のはずです。仕事で使用する商品見本や職業用具、展示会・見本市などへの出品物を外国へ持ち込む際の、あの面倒で複雑な通関手続き。
カルネは、そんな物品の一時的な輸出入の煩雑さからあなたを解放する特別な通関手帳です。
通関書類としてはもちろん、輸入関税等を免税にするための担保としても認められるため、通関手続きがスムーズになります。
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だいております。もちろん、個人の方もご利用いただけます。

ＪＣＡジャーナル

通関手続きを、より円滑にスピーディーに。
物品の一時輸出入に〝カルネ″のご利用を。

令和元年8月10日発行（毎月1回10日発行）第746号

K
ISSN

0386-3042

2 0 1 98

AUGUST