ＪＣＡジャーナル 第
巻第

69

号

7

国際商事紛争の予防と解決

Vol.69 No.7

JCAジャーナル

July 2022

２０２２年 月号

■ODRの推進に関する議論と課題／上田竹志■弁護士会照会の報告義務の存否をめぐる紛争の仲裁可能性／渡部美由紀

7

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JCAジャーナル 2022年7月10日発行（毎月1回10日発行） 第69巻第7号（第781号）

ISSN 0386-3042

ＪＣＡジャーナル 第
巻第

69

号

7

２０２２年 月号

7

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一般社団法人 日本商事仲裁協会

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2022年7月号 Vol.69 No.7

contents

仲裁／ADR

3

ODRの推進に関する議論と課題／上田竹志

9

弁護士会照会の報告義務の存否をめぐる紛争の仲裁可能性／渡部美由紀

15

海外紛争解決トレンド（28）

ベトナムにおける国際仲裁：近年の事例／デービッド・マッカーサー

22

27

国際民事執行・保全法裁判例研究（40）

外国仲裁判断の執行拒否事由としての仲裁合意の有効性の準拠法
英国最高裁2021年10月27日判決／高杉直（Kabab-Ji v Kout Food Group [2021] UKSC 48）
新時代における商事紛争解決の国際的潮流（9）

紛争解決におけるデジタル・
トランスフォーメーション：地域的・世界的分析／ドミニク・シャーマン、増本充香

33

中国商事紛争解決の理論と実務
（27）

38

投資協定仲裁判断例研究（146）

消費者契約と仲裁条項／高槻史
マネーロンダリング規制違反を理由とするライセンス撤回が比例性を欠き間接収用と判断された事例
／梶間茂樹

45

国際商事仲裁ADR判例紹介
（24）
／八田卓也

47

国際商事仲裁ADR文献紹介
（27）
／酒井一
訴訟

49

外国判決の承認・執行に関する新しいハーグ条約
（15）
／竹下啓介
その他

55

中国における紛争解決の基本と実務（2）

中国のビジネスパートナーを知ること／孫彦

69巻7号［2022.7］

01-02̲目次.indd 1

12022/07/01 15:37

Contents of July 2022
Arbitration / ADR
3

Discussions and Issues of the Promotion of ODR / Takeshi Ueda

9

Arbitrability of Disputes Regarding Obligation to Provide Information to Bar Association
Inquiries / Miyuki Watanabe

15

Trend in Dispute Resolution Overseas (28)International Arbitration in Vietnam: Recent Case Study / David Macarthur
22

Case Studies of International Civil Execution and Provisional Remedies (40)Governing Law of the Validity of the Arbitration Agreement as a Ground for Refusing to
Enforce a Foreign Arbitral Award: Kabab-Ji v Kout Food Group [2021] UKSC 48/ Naoshi Takasugi

27

Global Trends on Commercial Dispute Resolutions in the New Era (9)Digital Transformation in Dispute Resolution: A Regional and Global Pattern/ Dominic Sharman, Mika Masumoto

33

Theory and Practice of Chinese Commercial Dispute Resolution (27)Consumer Contracts and Arbitration Clauses / Fumi Takatsuki
38

Case Notes on Investment Treaty Arbitration Awards and Decisions (146)

Indirect Taking and Proportionality of a Revocation of License for Breaches of Anti-Money
Laundering Rules / Shigeki Kajima
45

Introduction of the Court Precedents Relating to International Commercial Arbitration and ADR (24)
/ Takuya Hatta

47

Introduction of the International Commercial Arbitration and ADR Literature (27)
/ Hajime Sakai

Litigation
49

The New Hague Convention on Recognition and Enforcement of Foreign Judgments (15)/ Keisuke Takeshita

Other
55

Basic and Practice for Dispute Resolution in China (2)Knowing Your Chinese Business Partners / Yan SUN

201-02̲目次.indd 2

69巻7号［2022.7］

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ODRの推進に関する議論と課題

九州大学大学院法学研究院教授

上田竹志 Takeshi Uedaの邂逅によって生じた新しい現象であり、それを

Ⅰ．ODR概念と議論の広がり

語るべき言説や視点も、様々なものがあり得る。

ODR（Online Dispute Resolution）は、わが国民事紛争処理という観点からは、さしあたり民事においても近時注目が集まるようになり、本誌で手続法理論からの検討がなされる5）。紛争内容にも取り上げられている1）。ODRという概念自体、着目すれば、特にBtoCまたはCtoCのオンライン

そのイメージや射程が論者によって必ずしも一様

取引から生じる紛争が注目されることが多く、デでないが、最狭義では従来のADR（調停等）のジタルプラットフォーム上のODRも問題となり、IT化を指し、広義ではADRの前後に想定され得

消費者法・競争法的観点からの検討が重要となる6）。

る事件の検討フェーズ、
第三者への相談フェーズ、

また、ODRにおいては、当事者に提供される情当事者間の自主交渉フェーズなどでのIT活用も報や当事者の紛争行動が、オンラインシステム上2）含まれる 。さらに、個別紛争発生以前の紛争予で提供される情報や選択肢の範囲内に限定される

防フェーズや3）、ADRや民事訴訟による紛争解決ことも想定される。そこで、当事者の行為選択肢

4）

内容形成後の権利実現フェーズまでを含めた 、デザイン等について、基礎法学的・倫理的な観点

最広義のODRを想定することも可能であろう。

からの検討も考えられる7）。その他、ITシステム

巨視的に見れば、ODRは紛争処理とテクノロ設計の際のセキュリティ等の技術的検討や、新しジーという、従来異なる言説で語られてきたもの

い紛争処理としてのODRを実効的に運用するた

1）森大樹「日本におけるODRの現状と今後の展望」JCAジャーナル67巻8号（2020年）19頁、およびそこに挙げられた文献。
2）ODR活性化検討会「ODR活性化に向けた取りまとめ」（2020年）5頁（https://www.kantei.go.jp/jp/singi/
keizaisaisei/odrkasseika/pdf/report.pdf:URLは2022年3月最終確認。以下同じ）、法務省「ODRの推進に関する基本方針（案）」（2022年）3頁注1（https://www.moj.go.jp/content/001368884.pdf）。
3）Ethan Katsh & Orna Rabinovich-Einy, Digital Justice (2017, Oxford University Press), p.5.
4）上田竹志「ADR機関等による私的な権利実現（私的実行）に関する予備的考察」仲裁とADR17号（2022年掲載予定）。
5）山本和彦＝山田文『ADR仲裁法〔第2版〕』（日本評論社、2015年）429頁以下のほか、山田文「ODRの意義と実装する上での課題」NBL1174号（2020年）18頁（特に21頁以下）、垣内秀介「ODRの健全な発展に向けた法制度上の課題」NBL1175号（2020年）22頁。
6）「（特集）デジタルプラットフォームをどのように受け入れるべきか」現代消費者法46号（2020年）4頁以下、特に西村真由美「CtoC取引をめぐる相談現場」同62頁以下、渡邊真由「消費者取引におけるODRの活用」同65頁以下。
7）ODRに関するものではないが、松尾陽編『アーキテクチャと法』（弘文堂、2017年）。

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03-08̲ODRの推進に関する議論と課題 ̲上田先生.indd 332022/07/01 15:37

めの政策的取組みも必要である。近時では、様々な考慮要素を総合的に検討の上、最適な紛争処理
8）モデルをデザインするための議論もなされる 。

2. 調停による和解合意への執行力付与
まず、検討会の第1回から第6回は、民間ADRにより成立した和解合意へ執行力を付与する法制の妥当性について、検討が行われた。

Ⅱ．ODR推進検討会の議論
1. ODR推進検討会について調停による和解合意に執行力を付与するための制度に関しては、法制審議会仲裁法制部会11） で検討が行われたが、国内ADRで成立した和解合

ODR、とりわけ民間型ODRの活性化について

意については、ADR法の改正等によって対応すは、すでにODR活性化検討会（内閣官房日本経べき事項と整理され、また今後のODRの発展と済再生総合事務局）の取りまとめも出されていた無関係でないため、検討会においても議論された。

9）

ところ 、
「成長戦略フォローアップ」（令和2年7

執行力付与自体の議論については割愛するが12）、月17日閣議決定）において、「オンラインでの紛

特にODRについては、諸外国の例を見ても少額争解決（ODR）の推進に向けて、民間の裁判外紛争で用いられることが多く、簡易・迅速・廉価

紛争解決手続（ADR）に関する紛争解決手続にな紛争解決への要請が強いところ、権利実現の段

おける和解合意への執行力の付与や認証ADR事

階で執行力獲得のための費用や時間が別途かかる業者の守秘義務強化等の認証制度の見直しの要否ことで、紛争処理のボトルネックが生じる懸念もを含めた検討～（中略）～を2020年度中に進め考えられる。

る。」 と さ れ た こ と を 受 け、 令 和2年10月 よ り、

検討会では、13のADR機関へのヒアリングの法務省は「ODR推進検討会」（座長：垣内秀介東ほか、国内のADR機関からのアンケートを実施

京大学教授）（以下、「検討会」という）を設置しし（153機関から回答）、その結果も踏まえて、た10）。検討会は、2022年2月までに18回開催され、執行力の付与に関する意見を取りまとめた。そこ終了した。なお、筆者は検討会の委員として議論

では、執行力付与にかかる種々の弊害（ADRのに参加したが、以下の記述のうち評価が含まれる

任意性との抵触、応諾率の低下、濫用事例、ADR

部分はすべて筆者の私見であることを、あらかじ

機関の負担増加、裁判所による執行決定申立てのめお断りする。

却下）のおそれについて丁寧な検討を経つつも、検討会では、裁判外紛争解決手続の利用の促進

それらは適切な規律を設けたり、運用の適性を図に関する法律（以下、「ADR法」という）の改正

るための環境整備などで、弊害の発生の防止が十点をはじめ、いくつかの問題について議論がされ分に可能と結論付けられた。第6回検討会の後、た。以下、主なものを挙げる。

調停による和解合意への執行力付与につき肯定的な意見が取りまとめられ、同取りまとめは仲裁法

8）Lisa Blomgren Amsler & Janet K. Martinez & Stephanie E. Smith, Dispute System Design (2020, Stanford
University Press), 渡邊真由「諸外国におけるODRの状況および日本でのODRの普及について」NBL1197号（2021年）
21頁。
9）前掲注2）。内容につき、前掲注1）参照。
10）https://www.moj.go.jp/shingi1/shingi04200001_00002.html
11）法制審部会について、https://www.moj.go.jp/shingi1/housei02_003006.html参照。2022年2月時点において、「調停による和解合意に執行力を付与し得る制度の創設等に関する要綱案」（https://www.moj.go.jp/content/001366234.
pdf）が公表された。
12）ADRの和解合意に執行力を付与する制度は、ADR法制定以来、その必要性が主張されていた。山本和彦『ADR
法制の現代的課題』（有斐閣、2018年）176頁、山田文「ＡＤＲ和解への執行力付与に関する総論的検討」『上野泰男
先生古稀祝賀論文集 現代民事手続の法理』（弘文堂、2017年）723頁。また、平成25年に設置された「ADR法に関する検討会」の報告書においても検討されたが、将来の課題とされた。ADR法に関する検討会「ADR法に関する検討会報告書」（2014年）6頁（https://www.moj.go.jp/content/000121361.pdf）。

4

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ODRの推進に関する議論と課題

制部会へ参考資料として提出された13）。

認証紛争解決事業者が一定事項について説明すべ
き義務を定める（法14条）。しかし、たとえば

3. ODR対応のためのADR法等の改正

チャットを用いた、いわゆる非同期型（手続実施検討会の第8回から第15回では、ODR推進のた者や当事者が必ずしも同一日時に会することを要

めに必要な、ADR法をはじめとする法令の見直せず、各自が随時、手続資料を提出するタイプ）

しが検討された。

の紛争解決を行うODRでは、実施契約前の説明

検討項目は多岐にわたったが、そのすべてが法についてのみ、対面やウェブ会議等によって同期改正を要するわけではなく、ADR法の改正を要型の説明を要するとなると、非同期の魅力が大きするもの、施行令・施行規則・ガイドラインの改く減殺される。そこで、検討会では、法14条の正で足りるもの、それ以下の運用等で実現される説明義務の履行態様について、チャットや動画視ものなど、様々な対応の段階があった。以下、検聴等での説明が認められないか検討された。

討項目を概述する。
（1）事務所における掲示義務検討会では、法14条の説明に際して、説明内
容に対する疑問につき認証紛争解決事業者に質問

現行ADR法11条2項は、認証紛争解決事業者ができ、回答を得られること（双方向性）が担保さ

所定の事項を事務所において見やすいように掲示れることが重要であり、かつ、説明事項についてすべき義務を定め、物理的な事務所での掲示を前の理解を形成しないまま契約締結に至る懸念を解提としている（規則9条2項も同様）。事務所の存消するため、説明事項を理解した旨の確認が必要

在自体は認証申請においても前提とされているとの意見が有力だった。

（法8条2号）。他方で、紛争解決手続を主にネッ結論として、ガイドライン第9項（法14条関係）ト上で行うようなODR事業者にとって、物理的に、以下を新設することとなった14）。

な掲示は負担であるのみならず、必ずしも利用者「（4）法第14条の説明は、チャットを用いる方

等に対する適正な情報提供に資さないおそれがあ法、動画やウェブサイト上の記載を閲覧させる方る。また、現代の紛争当事者は、自身の紛争の検法その他の情報通信技術を利用する方法によって討や情報収集をインターネット上で行うことも多もすることができるが、そのような方法による場

いと考えられ、
インターネット上の掲示のほうが、合には、以下のア及びイの措置を講じた上で、平法11条2項の趣旨をより良く実現できる場面も想易な表現を用いて説明をすることが求められる。

定できる。

なお、法第14条の規定による書面の交付又は電検討会においては、インターネット上の掲示と磁的記録の提供がされるまでの間、説明に用いた事務所の掲示の関係について多様な案が検討され電磁的記録を保存して、当事者がこれを容易に閲た。その結果、各ADR・ODR機関に柔軟な選択

覧することができるようにしているのであれば、の幅を認めるよう、法11条2項に「（事務所での掲

書面を交付し、又は電磁的記録を提供して説明が示）又はインターネットの利用その他の方法によなされたものと評価することができる。

り公表しなければならない」と定める案が取りまア認証紛争解決事業者において、当事者が説とめられた。同案は、令和3年11月19日にパブリッ

明事項を閲覧して理解した旨の確認をしな

クコメントに付された（案件番号300070048）。

い限り、当該当事者との間で認証紛争解決（2）非対面で実施されるODRにおける説明義務手続を実施する契約の締結をすることがでのあり方

きないものとすること。

ADR法は、手続実施契約の締結に先立って、

イ説明時に連絡先を明示するなどして、質問

13）https://www.moj.go.jp/content/001348833.pdf
14）https://www.moj.go.jp/KANBOU/ADR/adr01-08.pdf

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を希望する者が認証紛争解決事業者に対し法6条14号の秘密保持措置につき、同項（14）て容易に問い合わせることができ、その回ウに、「業務に情報通信技術を利用する場合には、答が速やかに得られる環境を整えておくこ

ウイルス感染、不正侵入等による情報漏えいのリと。
」

スクがあることに留意して、上記のような措置を（3）セキュリティ体制のあり方
ODR推進にとって大きな懸念のひとつに、情報講ずることが求められる。
」との文言を追加することとした。

セキュリティ体制の確保がある。インターネット（2）（3）のガイドライン改正は、令和4年3月

等の利用により、情報漏洩等のリスクは重大化す

15日に行われ、同日施行された15）。

るため、抽象的にせよ、法令やガイドライン等で（4）既存のADR機関によるウェブ会議利用

情報セキュリティ確保についての定めがあること

既存の認証ADR機関が新たにウェブ会議等にが望ましい。そこで、ガイドライン第2項（法第6よる手続を実施する際、変更認証（ADR法12条1

条関係）において、以下のとおり、セキュリティ

項本文）を要するかが問題となった。この点、一対策を求める文言や例示を追加することとした。

定のセキュリティ対策や情報漏洩対策を講じた上

法6条柱書に定める、認証紛争解決手続の業務

で、ウェブ会議の方法を単純に追加し、かつ、対に必要な知識及び能力につき、同項（17）アに、「な

面かウェブ会議かを当事者が選択できるのであれ

お、上記の知識及び能力には、その業務の内容にば、同条項但書「軽微な変更」及び施行規則10

応じた情報セキュリティ対策を講ずる上で必要と条にいう「認証紛争解決手続の業務を行う知識又なるものも含まれる。
」との文言を追加することは能力の減少を伴わず、かつ、紛争の当事者に負とした。なお、認証紛争解決事業者が常に自ら情担の増加その他の不利益を及ぼすことがないも報セキュリティについての技術的知識や能力を備の」に当たり、届出で足りるとの意見が取りまとえることを要求されるわけではなく、たとえば情められた。同内容に即して、ガイドライン第7項

報セキュリティ対策を第三者へ外部委託する場合（法第12条関係）が令和3年11月1日に改正され、には、委託先との関係で適切に体制を整える知識

同日施行された16）。

や能力もここに含まれると解される。

（5）その他

法6条10号に定める、資料の保管・返還その他の取扱いの方法の定めにつき、同項（10）に、「ま

法令やガイドラインの変更に至らなかった検討
項目として、以下がある。

た、提出された資料が電磁的記録である場合には、

電子メールによる申立てや資料提出について

その保管・管理の方法を具体的に定めた上で、所は、現行法下でも許容されると解されるとの解釈

定の期間経過後は復元できない状態にして消去すに強い反対はなかった。

るものとすることは、これに該当する。
」との例
示を追加することとした。

ウェブ会議等の場所の規律や、ウェブ会議上で開示された秘密の保持等について、民事訴訟法改法6条11号に定める秘密の保持・取扱いの方法

正では不当な付添い等のおそれが問題となったにつき、同項（11）に、組織的・物理的・技術

が、ADRにおいては、個々のADR機関による規律・的措置に関する追記として、「業務に情報通信技

運用に委ねることで足りるとの意見があり、強い術を利用する場合には、ウイルス感染、不正侵入反対はなかった。

等による情報漏えいのリスクがあることに留意して、上記のような措置を講ずることが求められる。
」との文言を追加することとした。

4. ODRを身近なものとするための基本方針
検討会の13回以降では、ODR推進のための政

15）前掲注14）。
16）前掲注14）。

6

69巻7号［2022.7］

03-08̲ODRの推進に関する議論と課題 ̲上田先生.indd 6

2022/07/01 15:37

ODRの推進に関する議論と課題

策的な方針について検討が行われた。

れも今後、急速な状況の変化や議論の展開があり

日本のODRは、社会実装の初期段階にあり、得る。そこで、民間ODR事業者、行政機関、相一般的な認知度も低い状態にある。そこで、まず談機関、各士業団体、裁判所、研究者（法学研究は制度設計の自由度が高い民間型ODRが社会へ者、テクノロジー専門家を含む）など、官・民・の浸透を果たし、それを行政型・司法型ODRの学が連携した組織体となって、推進フォローアッ

発展につなげるべく、法令等の整備に加えて、政プ体制を構成することも定められた。

策的な働きかけが必要である。検討会では「ODR検討会では上記方針案の策定に当たって、必ずの推進に関する基本方針 ～ODRを国民に身近しも調停フェーズのみにとらわれず、検討・相談なものとするためのアクション・プラン～」を取フェーズ等を広く含むODRについて意識する必りまとめることとなった。方針案は、令和3年12要があること、ODRのみならずADRの充実や活月21日にパブリックコメントに付され、修正を性化という観点からも政策的な働きかけが必要で経た後に公表予定である（本稿脱稿後、令和4年あること、ODRへの参入支援として何らかの財

3月29日に公表された）。

政支援や、情報セキュリティ等についてのインフ同方針に定められた施策は多岐に渡り、以下は

ラ整備のための公的支援が必要であること、ス

概括的な紹介と、筆者が特に注目する点への言及

ピード感を持った施策が必要であること等、様々にとどまることをお詫びする。

な意見が出された。

推進目標は短期目標（今後1～2年で実施）と中期目標（今後5年程度で実施）からなる。短期目標としては、「民間事業者のODRへの参入を支

Ⅲ．若干の検討

援 し な が ら、 ま ず は、1人 で も 多 く の 国 民 に、

以下、検討会の内容及びODR論全体について、

ODRを知ってもらい、使ってもらい、その利便

若干の感想を述べ、今後の課題について検討する。

性等を実感してもらうことにより、ODRの推進検討会では、全体的にODR推進に積極的な意

基盤を整える。
」との方針のもと、積極的な情報見が強く、建設的な議論がなされたように思われ発信、紛争処理の各フェーズ（相談・交渉・調停る。筆者も委員の1人として、ODRについて様々等）を担う諸機関の連携や導線確保、ODR事業

な 角 度 か ら 多 く の 知 見 を 得 る こ と が で き た。

への参入支援のためのスタートアップに必要な情ODRは理論的に未解明の問題も多く、わが国に報提供やトレーニングプログラムの提供、プラッ

おいて今後ODRが順調に発展していけるかは未トフォーム事業者への働きかけ、認証手続の迅速知数である。引き続き推進に向けた政策的支援と、化等が定められた。

あるべきODRについての規範的議論を要するも中期目標として、「機能、デザイン等の面で世のと思われる。

界最高品質のODRを社会実装し、スマホ等の身ODRは、原理的にあらゆる民事紛争解決やADR

近なデバイスが１台あれば、いつでもどこでもだのプロセスを支援するインフラとなり得る。以下

れでも紛争解決のための効果的な支援を受けるこは粗い区分に過ぎないが、たとえば、合理的な時とができる社会を実現する。
」との方針のもと、間・費用等の範囲内で自己決定を行う（裁判に近相談・交渉・調停のワンストップ化、世界トップ

接した）ADRに対しては、コストを低減させるた

レベルのODRが提供される環境整備のための調めのウェブ会議利用や電子的な情報交換システム

査・実験、グローバルな議論や国際標準策定へのの導入等が有効だろう。コミュニティ紛争や家事参加、AI技術の活用に向けた基盤整備などが定紛争の解決に見られるように、時間をかけて当事められた。

者の納得を得たり、継続的な当事者間の関係形成

なお、ODRの基盤となるICT技術、正当性確保を目指すADRであれば、当事者間の関係性や状況のための規範的議論、実務運用のあり方等、いずに応じて、多様なコミュニケーションツールを利69巻7号［2022.7］

03-08̲ODRの推進に関する議論と課題 ̲上田先生.indd 772022/07/01 15:37

用することが考えられる（対面のほか、テキストある。たとえば、消費者紛争やオンライン取引か

チャット、音声、ウェブ会議に加え、将来的にはら生じる紛争などは、大量少額という性質を有す

ホログラムやメタバースの利用なども考えられることがある。このような紛争では、たしかに裁る）。反対に、オンライン取引上のトラブル処理

判と同水準の時間やコストをかけ、当事者に合理に見られるように、短期間・低コストでの紛争解的主体としての判断を要求することで、かえって決を目指すADRであれば、ウェブフォーム上に表

紛争解決のアクションを思いとどまらせる事態を示された選択肢を選ぶだけのODRや、解決金を一生じさせる懸念もある。簡易・迅速・低廉を優先

定程度自動計算する仕組みなどが考えられ、すでさせる解決が、実質的な権利保護につながる紛争に導入例も報告されている。なお、ADR・ODR機もあろう。他方で、当事者の行為負担や判断コス

関内における情報管理や、ADR・ODR機関間、相トが過度に削減されたり、強い行為誘導の下で紛談機関等とADR・ODR機関間の情報連携や情報遮争解決がなされると、元来ADRが当事者の意思断を適切に行うためのインフラも、またITを通じに基づく紛争解決であるとの前提が切り崩されるて提供されることが期待される。

懸念もある18）。

現在、わが国におけるODRの推進は、総論的思いつくままに課題を挙げれば、たとえば、

な「ODRそのものの推進」の段階にあると思わODRではどこまで当事者の選択肢を単純化してれる。まずは、上記のさまざまなODRの可能性よいか。解決金を自動計算する場合、そのアルゴのうち、実現可能性が高いものから優先的に、実リズムの妥当性をどの程度検証する必要がある

装、運用の成功体験を積み上げていくべきと思わか。ODRからのオプトアウトのための行為負担れる。その際、システム開発者、紛争解決事業者、は、どの程度まで軽くしなければならないか。プ

利用者としての企業や個人等のプレーヤーに応じラットフォーム上の信用スコア低下やアカウントて、適切に障壁を除去し、ODR利用のインセン凍結などを背景に合意を迫るようなODRは許さ

ティヴを付与することが望ましいだろう。システれるか。特にフルデジタルのODRは、当事者のム開発者や紛争解決事業者については、法令等に行為選択や負担をシステムの設計次第で調整できよる過剰規制を避け、認証取得やODR設計・実る幅が大きく、適切な手続デザインのあり方につ装のために必要な情報や研修等を提供し、ODR

いて一層の究明が必要である。

の開発・実装が経済的合理性を持つよう、市場の

この点、たとえば消費者法の領域では、消費者育成を支援することが有効と思われる。また、利団体による手続追行（および、団体に対する認証用者に対しては周知広報が必須であることに加制度）によって、個々の消費者の行為負担を軽減

え、特に企業にとっては、たとえば顧客対応や顧しつつ、紛争解決の実体的・手続的正当性を担保

客確保の一連の仕組みにODRが組み込まれるもする手法が採られることがある（消費者契約法のとして 、ODR利用や導入のメリットが明確

12条以下、消費者裁判手続特例法等）。これに対に可視化されることが有益と思われる。

してODRでは、議論は必ずしも単純でないもの

17）

その後、基本方針が順調に進捗し、ODRが社の、「団体」ではなく「設計」によって負担の適会 に 浸 透 し 始 め れ ば、 次 の 段 階 と し て、 個 別

正化と正当性の担保を両立させるべき場合があ

ODRのあり方につき各論的な検討を行う必要がる、ということになる。まだ議論は端緒についた生じるものと思われる。

ばかりであり、今後も注視してゆくべき問題であODR各論のうち、筆者が特に注目するのは、ろう。

短期間・低コストでの紛争解決を目指すODRで17）Katsh & Rabinovich-Einy, supra note 3, p.74.
18）山田・前掲注5）22頁。

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弁護士会照会の報告義務の存否をめぐる紛争の仲裁可能性

名古屋大学大学院法学研究科教授

渡部美由紀 Miyuki Watanabe

Ⅰ．はじめにに対する法的義務であることに異論はなく（最判
平成28年10月18日民集70巻7号1725頁〔以下「平弁護士がその受任事件について訴訟資料を収集

成28年最判」という〕）、その性質は公的義務なし、事実調査等その職務活動を円滑に執行処理すいし公法上の義務とされている1）。他方、照会事るための制度的手段として、弁護士会照会（23項によっては、第三者の名誉、プライバシー、秘条照会ともいう）がある。これは、昭和26年改密が関係しており、照会先はこれらの利益を保護

正弁護士法により設けられた制度であって、弁護する必要があることから、照会先に正当な理由が士が基本的人権の擁護と社会正義の実現を使命とある場合は報告義務を免除される。この正当な理するものであることに鑑み、公共的な性格を有し由の有無は、各照会事項について、照会を求めるており、弁護士の受任事件が訴訟事件となった場側の利益と秘密を守られる側の利益を比較衡量し合には、当事者の立場から裁判官の行う真実の発て決せられる（平成28年最判補足意見等）。もと

見と公正な判断に寄与する結果をもたらすことをより、照会の申出を受けた弁護士会は、個別の事

目指すものである（大阪高判昭和51年12月21日

案ごとに、報告の持つ公共的利益（真実の発見、

下民集27巻9=12号809頁）。弁護士は、受任事件

公正な判断、正義の実現、裁判を受ける権利の実につき、所属弁護士会に対し、公務所または公私

現等）と相対立して保護されるべき利益や法益（個の団体（以下「照会先」と総称する）に必要な事

人の名誉、プライバシー、公務員等の秘密保持義項の報告を求めることを申し出ることができ、当務等）とを具体的に比較衡量した上で、照会事項

該弁護士会は、これを審査して当該申出を適当での必要性・相当性の有無を判断して、照会の可否あると認める場合、照会先に必要な事項の報告をを決定するが2）、弁護士会照会制度には、当該弁求める（弁護士法23条の2第1項・2項）。制度の護士会の判断の当否を争うための不服申立て等の適切な運用を図るために、照会権限は個々の弁護手続は内在せず、一義的に報告義務が確定される士ではなく、弁護士会に付与されている。

建付けにはなっていない3）。そのため、照会先は、弁護士会照会に対する照会先の報告義務につい弁護士会の判断に当然に依拠することはできなては、明文の規定はないものの、これが弁護士会い。判例によれば、照会先は、漫然と照会に応じ

1）伊藤眞「弁護士会照会運用の今後──最二小判平成30・12・21が残したもの」伊藤眞古稀後著作集・民事司法の地平に向かって（2021年）126頁〔初出2019年〕。下級審裁判例について、栗田昌裕「判批」民商法雑誌153巻4号（2017年）562頁、後掲注7）記載の文献等参照。
2）東京弁護士会調査室編・弁護士会照会制度〔第6版〕（2021年）4頁。

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た場合には損害賠償責任を負うこともあって4）、
5）

法上の義務であり、また、弁護士会照会はあくま

独自に利益衡量に基づく判断をしなければならず 、で受任事件についての情報収集手段であって、弁極めて不安定な地位に置かれる。

護士会が照会先に対して私法上の権利を有するも報告義務の存否を確定するための特別の手続は
6）のではなく、報告義務存在確認判決を求める法律存在しない 。そのため、照会先が報告を拒絶し上の利益もないとされているため、仲裁可能性（仲た場合には、従来、訴訟による解決が試みられて裁適格）が認められるかどうかが問題となる。本7）きた 。しかし、
最高裁は、
平成28年最判において、稿では、この問題を素材として、仲裁の対象とな

照会先の報告義務を認める一方で、報告を受ける

る紛争や仲裁可能性について考えてみたい。

ことについて弁護士会が法律上保護される利益を有しているものではないから、弁護士会照会に対為を構成することはないとし、また、最判平成

Ⅱ．仲 裁とは何か──狭義の仲裁と広義の仲裁

30年12月21日 民 集72巻6号1368頁（ 平 成28年 判

仲裁は、当事者の「仲裁合意」を基礎とする。

決の差戻審の上告審。以下「平成30年判決」と

法2条1項によれば、仲裁合意は、「既に生じた民いう）において、弁護士会が照会先に報告義務が事上の紛争又は将来において生ずる一定の法律関あることの確認を求める訴えは、弁護士会に確認係（契約に基づくものであるかどうかを問わない）

判決を求める法律上の利益がなく、確認の利益をに関する民事上の紛争の全部又は一部の解決を1する報告拒絶行為が当該弁護士会に対する不法行欠くとした。その結果、少なくとも弁護士会とし人又は2人以上の仲裁人に委ね、かつ、その判断ては、訴訟によって照会先の報告義務の履行を確（以下「仲裁判断」という）に服する旨の合意」

保する途は閉ざされたことになり、弁護士会照会である。この定義は、仲裁合意が含むべきいくつ

制度の実効性確保が重要な課題となる。

かの要素を明確に示しているが、他の紛争解決形

これに関して、訴訟に代わる手段として、仲裁式の合意と区別して仲裁合意を構成するものを正の利用を説く見解が注目される8）。しかし、一般に、確に決定する説明としては十分ではなく、この点仲裁の対象は「民事上の紛争」である（仲裁法〔以は解釈に委ねられている9）。そこで、各学説にお下「法」という〕2条1項）ところ、報告義務は公ける仲裁の定義をみると、表現上の違いはあるも

3）垣内秀介「第三者から債務者財産に関する情報を取得する制度の意義」山本和彦監修・論点解説・令和元年改正
民事執行法（2020年）39頁参照。なお、照会申出拒絶に対しては弁護士会の規則による不服申立てが可能である。
4）最判昭和56年4月14日民集35巻3号620頁（前掲昭和51年大阪高判の上告審）、大阪高判平成26年8月28日判例時報
2243号35頁。
5）伊藤眞「弁護士会照会の法理と運用──二重の利益衡量からの脱却を目指して」伊藤・前掲注1）25頁〔初出2015年〕参照。
6）証人（民事訴訟法190条）の証言拒絶（同196条・197条）の当否は裁判（決定手続）で確定することができ（同199条）、第三者に対する文書提出命令については即時抗告で争うことができる（同223条7項。なお、同条2～5項参照）。
また、インターネットでの誹謗中傷などによりプロバイダに対して発信者情報開示請求がされた場合、いわゆるプロ
バイダ責任制限法（特定電気通信役務提供者の損害賠償責任の制限及び発信者情報の開示に関する法律）3条はプロバイダの責任を一定の場合に制限しており、さらに令和3年改正で発信者情報開示に係る非訟手続が創設されている。
7）裁判例につき、酒井博行・民事手続と当事者主導の情報収集（2018年）253頁以下、367頁以下〔初出2015年、2016年〕等参照。
8）伊藤・前掲注1）135頁。そのほかの方策として、弁護士会と照会先金融機関の協定（長谷川卓＝木村健太郎「弁護士会照会に関する三井住友銀行の取組み」金融法務事情2022号〔2015年〕28頁等）・協議による解決（佐藤三郎ほ
か編著・弁護士会照会ハンドブック〔2018年〕251頁）、情報帰属主体の照会先に対する損害賠償請求訴訟における弁護士会の補助参加（酒井博行「弁護士会照会に対する報告をめぐる紛争の処理と民事訴訟」町村泰貴編・民事手続の中の情報〔2021年〕66頁以下）、立法的解決（星野豊「弁護士会照会と情報の保護」情報ネットワークローレビュ
ー16号〔2018年〕13頁）が指摘される。

10

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弁護士会照会の報告義務の存否をめぐる紛争の仲裁可能性のの、中核的要素として抽出されるのは、①第三力を有するから本件訴訟は終了していることなど

者が法的紛争（「民事上の紛争」）について審理判を主張した。これに対して、裁判所は、当該仲裁断するものであること、②当事者が第三者の判断は当事者一方の申請により開始され、仲裁裁決にに終局的に服する旨を合意していることの2点で不服がある当事者は人民法院に訴えを提起するこ

10）

あり 、①・②の要素をみたす仲裁が仲裁法上のとができるとされていることから、当該仲裁裁決

仲裁（狭義の仲裁）となる。その仲裁合意は妨訴はわが国の仲裁合意に基づく仲裁判断に該当せず、抗弁となって国家の裁判権を排除し（法14条1

法45条1項の「確定判決と同一の効力を有する」も項）、これを基礎とする仲裁判断には確定判決とのではない旨判示した。なお、広義の仲裁につい同一の効力（法45条1項）が付与される。なお、ても、全く仲裁法の適用がないわけではなく、当いわば私設裁判に国家裁判所の判決と同等の効力

事者の合意により適用されることがあり13）、また、を付与する前提として、当事者の手続保障が要求

後述のように、紛争の性質に応じて仲裁法の準用される（法44条1項3号・4号参照）。

または類推が検討される14）。

紛争解決方式としての仲裁は、狭義の仲裁に限られない。紛争解決を第三者の裁断に委ねる型の
ADRは広義の仲裁と呼ばれ、対象となる紛争が①の法的紛争にあたらない場合や、②の判断の終局

Ⅲ．仲裁合意の要件
1. 仲裁合意の対象となる紛争性についての合意がない場合を含む11）。狭義の仲仲裁合意の対象となる紛争は「民事上の紛争」

裁の要素を欠く広義の仲裁では、仲裁判断に確定判（法2条1項）である。これに相応する旧法下の「争」

決と同一の効力（法45条1項）が認められない12）。

（公催仲裁786条）15） は、仲裁契約がなければ通これに関連する裁判例として、東京地判平成27年

常裁判所に係属すべき民事訴訟事件を指すものと2月27日LEXDB25505902が あ る。この事案は、解されており（大判大正13年3月29日民集3巻207

原告が被告に対して、被告子会社（中国の現地法人）

頁）、仲裁は訴訟に代替する終局的な紛争解決手

勤務中の未払割増賃金請求および労働基準法114

続として法認された制度であることから、従来、条・37条1項による付加金請求をしたものであり、仲裁合意の対象になる紛争には、法律上の争訟性被告が、原告と被告子会社間で中華人民共和国労（当事者間の具体的な権利義務・法律関係の存否

働紛争仲裁調停法により、上海市労働人事争議仲に関する紛争であり、かつ、法令の適用により終裁委員会によりされていた仲裁裁決が日本でも効局的に解決しうること）が要求されてきた16）。し9）Gary B. Born, International Arbitration: Law and Practice,2021, p.1.
10）小島武司・仲裁法（2000年）3頁、105頁、小島武司＝猪股孝史・仲裁法（2014年）1頁、17頁、54頁、斎藤秀夫
ほか編著・注解民事訴訟法（11）（1996年）417頁〔河野正憲〕、小山昇・著作集第6巻仲裁の研究（1991年）7頁以下、
山本和彦＝山田文・ADR仲裁法〔第2版〕（2015年）290頁、292頁等参照。東京地判平成16年1月16日判例時報1847号123頁は、仲裁判断を最終的なものにしないとの当事者間の合意は無効というべきであるとする。
11）小島＝猪股・前掲注10）17頁は、②を欠くときを広義の仲裁とするが、山本＝山田・前掲注10）292頁以下は、①の民事上の紛争にあたらない場合も広義の仲裁に含める。広義の仲裁の例として、当事者の合意に基づかないで開始される強制仲裁、仲裁判断の拘束力を一方当事者のみに認める片面仲裁、早期中立的評価があげられる。松浦馨＝
青山善充編・現代仲裁法の論点（1998年）14頁〔飯塚重男〕は、狭義の仲裁を真正仲裁または固有の意味での仲裁、
広義の仲裁を非真正仲裁または準仲裁という。
12）小島＝猪股・前掲注10）17頁。
13）小島＝猪股・前掲注10）18頁。
14）三木浩一＝山本和彦編・新仲裁法の理論と実務（2006年）218頁以下〔小島武司発言〕、猪股孝史「仲裁合意の本旨そして仲裁可能性」JCAジャーナル53巻7号（2006年）4頁。
15）書きぶりは異なるが新法も旧法の規律を維持したものと考えられる。三木＝山本編・前掲注14）50頁〔山本和彦発言〕。

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かし、仲裁は、訴訟とは異なり、当事者の意思に裁に含まれる（特殊な狭義の仲裁）と考え、性質基づく紛争解決手段であり、その判断基準は狭義

上適用のない条項は排除されるとする見解が主張の法に限定されず、手続内容を含め事案に適合しされている22）。これら見解の相違は、前記①の対た柔軟で迅速な解決が可能である。このことに鑑象となる紛争を法律上の争訟に限定するか、また、

みると、訴訟と同様に法律上の争訟性を要求し、

前記②の「終局性」をどのように理解するか（債

厳密な意味での権利義務をめぐる法的紛争のみを務名義の対象となる権利法律関係レベルか、ある

17）対象にする必要はないように思われる 。これにいは事実レベルか）の違いにも関係する。狭義の関して、仲裁鑑定契約、宗教上の教義に関する争

仲裁の仲裁判断には確定判決と同一の効力が付与

いおよびスポーツ仲裁についての議論を概観する。

されることに鑑みると、終局性は、原則として権（1）仲裁鑑定契約

利法律関係レベルで捉えられ、仲裁鑑定は広義の仲裁鑑定契約は、権利法律関係の前提問題であ仲裁に位置付けられる。もっとも、多数説でも仲裁る事実や価値の評価を第三者に委ねる合意であり、法の条項の準用または類推を認める見解が多い23）。

直ちに債務名義になるような権利義務を確定する

広義の仲裁に位置付けて一定の条項の準用・類推18）

ものではない 。仲裁鑑定契約が締結されているを認めるのと、特殊な狭義の仲裁に位置付けて一事項を前提問題とする請求について提訴された場定の条項の排除を認めるのとでは、結論において合、仲裁合意とは異なり、訴えが不適法却下され実質的な差異はほとんどないと思われる24）。

ることはなく（法14条1項参照）、執行決定の対象（2）宗教上の教義に関する争い

19）

ともならない 。そこで、多数説は、仲裁鑑定契宗教上の教義に関する争いは、法律上の争訟に約を仲裁合意と明確に区別する20）。これに対してあたらない25）。そのため、仲裁を訴訟の代用物では、訴訟の場合、国家の制度を使うため訴えの利あるとみて26）、対象を法律上の争訟に限定するな益が問題になるが（なお、民事訴訟法134条）、仲

らば、このような紛争は、当然仲裁の対象から外裁の場合そう堅苦しく考える必要はないことが指れることになる。しかし、裁判所の審判権が及ば摘される21）ほか、仲裁鑑定には仲裁法の適用を認ない紛争であるからこそ、仲裁による解決に意味めるべき条項も多く、仲裁法が「民事上の紛争」

があるともいえる27）。この場合、裁判所は他の国という広義の概念を用いていることから狭義の仲家的利益（憲法20条、21条の保護法益）との関

16）小島・前掲注10）91頁、堤龍弥「いわゆる仲裁適格について」神戸学院法学20巻1号（1990年）191頁以下、斎藤ほか・前掲注10）410頁、上野𣳾男「仲裁可能性」松浦＝青山編・前掲注11）104頁、小島武司＝高桑昭編・注釈と論点仲裁法（2007年）43頁〔猪股孝史〕、小島＝猪股・前掲注10）70頁、中村達也「仲裁と法律上の争訟」同・仲
裁法の論点（2017年）3頁〔初出2013年〕等。
17）堤・前掲注16）189頁。三木＝山本編・前掲注14）59頁〔上野𣳾男発言〕は、要は紛争性の有無であり、あとは
和解可能性から検討すればよいとする。
18）三木＝山本編・前掲注14）69頁〔出井直樹発言〕、70頁〔近藤昌昭発言〕。
19）小島＝猪股・前掲注10）59頁、62頁。
20）斎藤ほか・前掲注10）433頁、小島＝猪股・前掲注10）58頁、70頁等。
21）三木＝山本編・前掲注14）70頁〔上野𣳾男発言〕。中村達也「仲裁鑑定契約は仲裁法上の仲裁合意に該当し得るか」
同・前掲注16）33頁以下〔初出2015年〕参照。
22）山本＝山田・前掲注10）296頁。
23）猪股・前掲注14）4頁。小島＝猪股・前掲注10）59頁、61頁、斎藤ほか・前掲注10）435頁、三木＝山本編・前
掲注14）70頁〔出井直樹発言〕は、法18条・19条、取消に関する規定、仲裁法附則4条等の準用を示唆する。
24）三木＝山本編・前掲注14）71頁〔三木浩一発言〕。
25）最判昭和55年1月11日民集34巻1号1頁、最判昭和56年4月7日民集35巻3号443頁等。
26）堤・前掲注16）192頁は、仲裁を専ら訴訟の代替物とみる特殊西洋法（とりわけドイツ法）的思考の影響を示唆する。
27）小島＝猪股・前掲注10）71頁参照。

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弁護士会照会の報告義務の存否をめぐる紛争の仲裁可能性

係で司法権の行使を抑制しているのであり28）、仲性が要求されるスポーツ紛争では、法律上の争訟

29）裁の場合には裁判所のような問題は生じない 。

性の有無に関わらず、迅速性、専門性、柔軟性といっそうすると、宗教上の教義に関連して当事者間にた手続の特徴に鑑みて、訴訟ではなく仲裁が選択

利害対立がある場合、法律上の争訟にはあたらなされることも多い36）。そのような当事者の選択を尊くても、仲裁合意の対象とすることを否定する理

重して仲裁判断に確定判決同様の終局性を認める

由はないように思われる30）。

べきであろう。

（3）スポーツ上の紛争
スポーツ仲裁の対象となる紛争31）は、代表選手

2. 和解可能性

選考に関するもの、資格認定やスポーツ団体によ

仲裁合意は、「当事者が和解をすることができる処分に関するもの、アンチ・ドーピング規則違る民事上の紛争（離婚又は離縁の紛争を除く）を

反に関するもの、スポーツ事故に関連するものな対象とする場合に限り、その効力を有する」（法

ど様々であり、当事者の権利性や法律上の争訟性

13条1項）。この「和解」をどう捉えるかについて

32）が問題になるものも少なくない 。法律上の争訟には見解が分かれるが、仲裁適格の付与は、どのよ

該当しない紛争を仲裁法の適用対象外であるとすうな紛争であれば国家裁判所の裁判権を排除してると、スポーツ仲裁が仲裁法上の仲裁といえるか

いわば私的な裁判に委ねることを認めるか（あるどうか問題となる。これについては、対象となる

いは国家裁判所に判断権を集中させるべきか）と紛争の法律上の争訟性を肯定し、かつ部分社会内

いう司法政策的判断であるから、仲裁法独自の概部の問題でないとして仲裁法の適用を認める方向

念として実質的に考えるべきもの37）と思われる。

33）

での検討もされているが、仲裁の対象は必ずし
34）

仲裁において和解可能性を要求するのは、仲裁判も法律上の争訟に限定されないとすれば 、法的解断により当事者間で権利が処分されたのと同様の決に馴染むものである限り、仲裁法上の仲裁と扱っ結果になりうることから、当事者の処分可能性を35）てよいものと思われる 。とくに迅速な解決や専門要求するものであり38）、当事者が紛争解決を第三28）堤・前掲注16）205頁。
29）中村・前掲注16）23頁以下。
30）山本＝山田・前掲注10）310頁は、宗教機関が提供する仲裁廷における紛争解決を示唆する。
31）小川和茂「スポーツ仲裁」法律時報1084号（2015年）31頁参照。競技中の審判の判定に関する紛争は、スポー
ツ仲裁の対象とならない。国際的な仲裁機関としてスポーツ仲裁裁判所（CAS）、国内の機関として日本スポーツ仲裁機構（JSAA）等がある。
32）出口雅久編訳「2021年立命館大学法学部国際シンポジウム「スポーツ仲裁と人権保障」」（2021年）375頁〔山本和彦〕参照。また、東京地判平成6年8月25日判例時報1533号84頁等参照。
33）小川・前掲注31）34頁以下、清水宏「スポーツ仲裁判断の執行可能性について」東洋法学61巻1号（2017年）
241頁以下。
34）中村・前掲注16）2頁、26頁参照。山本＝山田・前掲注10）310頁は、民事上の紛争に関係するものとして仲裁法の適用を認める（ただし、同293頁はスポーツ仲裁を広義の仲裁に位置付ける）。
35）ドーピング紛争においては、日本アンチ・ドーピング規程に従い、CASへ申立てができる場合があるが、申立期間の徒過によって確定と同じ状況が生じるため、仲裁判断により終局的な紛争解決が達成されるから、仲裁合意と考えてよいと思われる（三木＝山本編・前掲注14）216頁〔三木浩一発言〕参照）。また、自動応諾条項による応諾で仲裁合意としてよいかについては議論がある。
36）早川吉尚「わが国のスポーツ仲裁の現状と展望」法学セミナー764号（2018年）23頁、小川・前掲注31）32頁。
迅速性については、トップ・アスリートがベストの状態を長期間維持することの困難や、大会の開催期日が迫る中での出場権をめぐる紛争が想起される。
37）山本＝山田・前掲注10）311頁、小島＝猪股・前掲注10）68頁、上野・前掲注16）104頁、猪股・前掲注14）7頁。
38）田邊誠「民事紛争の仲裁適格について──ドイツにおける議論を参考にして──」民事訴訟雑誌42号（1996年）
74頁以下。

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者の判断に委ねる場合に必ず裁判所の判断を必要
39）

任の有無という形で顕在化する（照会先が弁護士とする紛争を除外することにある 。そのため、会に対して報告義務を負うか否かの判断と、照会

例えば、行政事件訴訟の対象となる事件であって先が依頼者に対して報告拒絶により不法行為責任

も、民事訴訟に近似する性質のものであり、行政を負うか否かの判断は別物である42））。そうすると、庁の一方的な意思に基づいて行政処分を撤回でき

弁護士会照会に対する報告義務の存否の確定は、るような場合には、一般的な意味では和解できな

狭義の仲裁ではなく、広義の仲裁の対象であるといとしても、当事者の意思に基づく紛争の解決は解すべきであろう。報告義務の存否の判断に確定可能であり、仲裁可能性を認めてもよいと解され判決と同一の効力が付与されなくても、当事者が

40）

る 。

その判断に従う可能性が高いことから（弁護士会が従わないことは想定しにくい）、報告義務の存

Ⅳ．弁 護士会照会に対する報告義務の存否をめぐる紛争の仲裁可能性

否に関する紛争解決に資することは確実である。
照会先としては仲裁人の判断に依拠して報告したことによって損害賠償責任を問われることはない

照会先の報告義務は公法上の義務とされるが、であろうし、他方、仲裁に応じなかったり、仲裁

その具体的内容は弁護士会が設定するものであ

裁定に従わなかったりすれば、後に過失等が認定

り、義務の履行は照会先の任意である。実際に弁され責任追及されうることから、報告義務の履行

護士会と照会先との協定締結または協議により、も間接的に確保される。なお、弁護士会が設定す41）もみられる。前述のる義務であることに照らせば、日弁連による仲裁

ように、行政事件訴訟の対象となる事件であってを認めることも検討の余地がある43）。広義の仲裁

も仲裁の対象になりうるとすれば、単に公法上のとすれば、事前に仲裁合意がなくても、弁護士会義務であることを理由として、仲裁による解決をまたは照会先からの申立てによる手続開始を認め否定する理由はない。また、訴訟であれば確認のることも考えられようか。

紛争が回避されている例

利益を欠く紛争であっても、仲裁の対象とすることは可能であると思われる。
もっとも、弁護士会照会は、実体的な紛争解決

Ⅴ．おわりにが要求されている受任事件の資料収集の手段であ仲裁には、仲裁法上の仲裁のみならず、様々なり、報告義務の存否が当該紛争を終局的に確定すバリエーションがありうる。とりわけ広義の仲裁るものではない。また、報告義務をめぐる私法上は今後の検討課題である。紛争の性質に応じた柔の紛争は、弁護士会と照会先間ではなく、受任事

軟で実効的な処理を可能にする枠組みを提供する

件の依頼者または報告により開示される情報の帰理論の構築に努めたい。

属主体と照会先間において、照会先の損害賠償責39）三木＝山本編・前掲注14）52頁〔上野𣳾男発言〕。猪股・前掲注14）7頁は、当事者が合意で解決できる紛争であって、「紛争解決基準の形成を第三者に委ねるかたちの紛争解決方法をも自由に合意できるような紛争」とする。
40）小島＝猪股・前掲注10）74頁、堤・前掲注16）200頁、三木＝山本編・前掲注14）51頁〔山本和彦発言〕。
41）長谷川＝木村・前掲注8）、佐藤ほか編著・前掲注8）参照。
42）不法行為は、照会先に報告義務があるにもかかわらず、故意または過失により当該義務に違反して報告しないた
め、依頼者の権利または利益を違法に侵害して財産的損害を被らせたと評価できる場合に成立する。調査嘱託の回答義務に関して、東京高判平成24年10月24日判例時報2168号65頁（当該事案での不法行為責任成立を否定）。
43）2008年2月29日付「司法制度改革における証拠収集手続充実のための弁護士法23条の2の改正に関する意見書」（https://www.nichibenren.or.jp/library/ja/opinion/report/data/20080229.pdf）第4項参照。

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海外紛争解決トレンド（28）

ベトナムにおける国際仲裁：近年の事例

アンダーソン・毛利・友常法律事務所 シニア・フォーリン・カウンセル

デービッド・マッカーサー David Macarthur

アンダーソン・毛利・友常法律事務所

弁護士

赤川 圭 Kei Akagawa （翻訳協力）するといくつかの利点があるが、当事者はそれでⅠ．はじめにも不慣れな実務規範や予期せぬ展開に直面するこ

地理的なアクセス性、労働者人口及びその他のとがある5）。そのため、実務の実態や潜在的な落

商業上の要因、さらには国家安全保障といったとし穴を理解しておくことは有意義である。この1）

様々な理由で 、日本企業は長い間ベトナムで活ことを念頭に置いて、本稿はベトナムにおける仲発に事業活動を行ってきた2）。日本企業による対裁の現状について、特にベトナム国際仲裁セン

ベトナム投資は新型コロナウイルス感染症の流行

ター（VIAC）の仲裁規則及び仲裁管理に基づく期にやや減少したが、それでも日本は変わらずベ視座を示すための土台として、筆者が関わった最3）

トナムの主要投資国である 。

近の事例を紹介したい。

ベトナムのような発展途上の市場で事業活動を行う際に重要な問題は、紛争解決地の選択である。
日本の当事者は、ベトナムなど国境を越えたビジネス活動のために国際仲裁を選択することが多Ⅱ．概要及び解説
1. 事件の概要

い。この判断には、他にも理由はあるが、現地で顧客である日本企業（「J社」）は2018年、物流の裁判手続の回避が優先する傾向や、仲裁判断のサービスを提供するベトナム国内企業（「対象会グローバルな執行のしやすさなどを考慮した結果社」）をその親会社（「P社」）からの株式取得をである4）。

通じて買収した。対象会社は他のベトナム企業１

仲裁は、ベトナムにおける国内裁判手続と比較社（「サービスユーザー」）との間に既存のサービ

1）「Japan’s commitment to Vietnam strengthens the country’s ability to attract global investment（ベトナムに対する日本の関与がベトナムの国際投資を呼び込む力を強化）」、Japan Times（2019年4月26日）を参照されたい。（https://www.japantimes.co.jp/country-report/2019/04/26/vietnam-report-2019/japans-commitment-vietnam-strengthenscountrys-ability-attract-global-investment/）
2）「Japan stays in lead in FDI in Vietnam（対ベトナム外国直接投資、日本が首位を維持）」、Vietnam Investment
Review（2019年2月14日）．（https://vir.com.vn/japan-stays-in-lead-in-fdi-in-vietnam-65780.html）
3）「Japan’s investment in Vietnam plummets while Suga seeks closer ties（日本の対ベトナム投資が急落する中、菅首相は関係強化を模索）」Nikkei Asia（2020年10月22日）．（https://asia.nikkei.com/Business/Business-trends/
Japan-s-investment-in-Vietnam-plummets-while-Suga-seeks-closer-ties）
4）「Arbitration procedures and practice in Japan: overview（日本における仲裁手続と慣行：概要）」、Practical Law（Thompson Reuters）．（https://uk.practicallaw.thomsonreuters.com/6-602-0046）
5）「The Asia-Pacific Arbitration Review 2021 (Vietnam)（アジア太平洋地域の仲裁レビュー（ベトナム）」、Global
Arbitration Review.（https://globalarbitrationreview.com/review/the-asia-pacific-arbitration-review/2021/article/
vietnam）

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15-21̲海外紛争解決トレンド（28）.indd 15152022/07/01 15:37

ス契約を有している。J社は、サービスユーザー

く使用され、国際仲裁でも一般的に使われていると別途のサービス契約について交渉を行い、当該ため、英語を選択することで、仲裁人となりうる契約において、既存のサービス契約を継続する合者が、ベトナム国内での経験しか有しないベトナ

意がなされた。

ムの仲裁人に限定されることなく、多数の経験豊

この過程で、サービスユーザーがサービス契約

富な仲裁人が含まれることにもなる。

に基づく履行を停止したことで紛争が生じ、J社②ベトナムにおけるVIAC仲裁を選択した理由

がVIAC仲裁規則に則り仲裁を開始することと（執行に関する懸念事項）

なった6）。その後、サービスユーザーはこれに関両当事者は、サービス契約から生じる一切の仲連する事案でJ社及びP社を相手取って別途仲裁裁の地をベトナムとすることに合意した。ベトナ

手続きを開始した。

ムを拠点とする企業の紛争をベトナムで裁定することに一定の合理性がある一方で、中立な第三国

2. 仲裁実施の合意

を仲裁地として選択することにも利点がある。仲J社は、サービス契約に基づく紛争を現地裁判

裁の顕著な特性である、選択に関する固有の柔軟所ではなく仲裁を通じて解決することを希望し、性及び自由により、当事者は適法な仲裁の「地」

両当事者は、紛争の解決はベトナムにおいて、

として任意の国を自由に選択することができる。

VIAC仲裁規則に基づき英語による手続で裁定さしたがって、本件においては、両当事者はシンガれる旨の条項を追加することに合意した。

ポールや他の法域を仲裁地として合意することも①仲裁を用いる理由（中立の場）できたのである。

ベトナムで事業活動を行っている外国当事者は、実際のところ、仲裁地の選択は基礎となる法的現地裁判所での手続の回避を望むことが多い。
「現

枠組み及び仲裁プロセスの司法上の裏付けを提供

地裁判所と比較すると、・・・仲裁はより公平かつするものであることを踏まえ、慎重に検討すべき

効果的で、時間とコストの節約にもつながると考である。幾つかある特徴の中でも特に、良い、又えられている 」というのが共通認識のようである7）。

は「安全な」仲裁地とは、国際商事仲裁に関するサービス契約上の紛争解決の規定は、各当事者のUNCITRALモデル法（「モデル法」）に準拠した

所在国の裁判制度から独立した中立的な場をJ社が仲裁法を有し、又は他の方法で確立された仲裁法

希望していることも反映している。これにより、を有し、かつ仲裁に関わる問題の扱いに関する豊

外国企業に敵対的な、又は現地企業を支持する潜富な知識及び経験に基づく司法制度、並びに予測在的バイアスに関する潜在的懸念が緩和される。

可能性について高い信頼性を有していなくてはな

また、英語での手続により、言語的見地からもいらない8）。

ずれかの当事者が特に優遇されることがなく、中ベトナムの商事仲裁法（LCA）は、2006年に立性が促進される。さらに、英語は国際通商上広改正されたモデル法に基づいてはいるが、ベトナ

6）本稿において事案の詳細は簡略化されており、また本件はいまだ係争中であるため、顕著な詳細部分はぼかして記載している。
7）Dr Le Net, Le Thanh Hieu (LNT & Partners),「International Arbitration 2021: Law and Practice (Vietnam)（国際仲裁2021：法と実務〔ベトナム〕）、Chambers and Partners’ Practice Guides.（https://practiceguides.chambers.
com/practice-guides/international-arbitration-2021/vietnam）
8）The two most popular courts that supervise arbitration are Ho Chi Minh City court and Hanoi court. However, thecourts do not assign specific judges to handle arbitration cases. Therefore, there is no mechanism to concentrate
arbitration know-how within the judiciary to enhance uniformity and predictability.（仲裁を監督する最も良く使われる裁判所は、ホーチミン市人民裁判所とハノイ市人民裁判所である。しかし、裁判所は仲裁事件を扱う特定の判事を任命しない。そのため、司法制度内に仲裁のノウハウを集積し統一性及び予測可能性を強化するための仕組みが存在しない。）Dr Le Net, Le Thanh Hieu (LNT & Partners), supra note 7.

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連載：海外紛争解決トレンド（28）

ム特有の変更がなされている9）。さらに、比較的がその権限を濫用して仲裁判断を破棄することが最近の2011年1月1日に施行されたばかりである。

頻繁にあるということである11）。報告では、「裁それ以前は、従前の法律の様々な制約や曖昧さを判所は不当に不適切かつ誤った方法を取ってお理由として、ベトナムで行われる国際仲裁の例はり、契約又は準拠法の規定とベトナム法との間の比較的少数であった10）。したがって、様々な面にいかなる齟齬も、ベトナム法の基本原則との矛盾

おいて、ベトナムは仲裁の環境としてはまだまだを構成すると判断しているようである 12）」と述べ

発展途上である。

られている。この原因は、UNCITRALモデル法

恐らく最も重要な点は、ベトナムにおける仲裁

が仲裁判断の取消事由として「公の秩序（public

判断の執行は国際標準的な水準には至っていない

policy）」 と い う 用 語 を 用 い て い る の に 対 し、点である。原理上、仲裁裁定の国境を越えた執行

LCAは「ベトナム法の基本原則」という言葉をのしやすさは、国際仲裁の最も魅力的な特徴のひ用いていることにあると言われている。以前は、とつと考えられている。これは、世界中の大部分

現地裁判所は仲裁手続の取消しや不承認を判断すの国が調印国となっている、外国仲裁判断の承認る上でこの用語を幅広く解釈し、仲裁判断の内容

及び執行に関するニューヨーク条約（ニューヨーの書き換えまでも行っていた13）。

ク条約）の運用によるところが大きい。同条約は、

データは、ベトナムの裁判所は海外の仲裁判断

裁判所に対し、ごくわずかな例外を除き、外国にに関してこのような行き過ぎたアプローチを取る

おける仲裁判断を承認し執行することを義務付け

可能性が非常に高いことを示している14）。その結ている。ベトナムは1995年にニューヨーク条約

果、ベトナムで承認された外国の仲裁判断は比較に調印した。したがって、ほとんどの場合におい的少数である。このことは、「裁判所の判断が予て、ベトナムでも外国の仲裁判断が執行されるこ

測不可能となり得る可能性が高く、矛盾する根拠とが期待される。しかし、実際はそうはなっていづけが珍しくない 」「高額の仲裁判断又は国家関ない。

連当事者がかかわる仲裁判断 」について特に当て

実際に、現地の実務家の報告によると、裁判所

はまる15）。

9）While generally following the Model Law, the LCA has over 80 articles (in comparison to 36 articles in the Model
Law) setting out in strict detail the rules and obligations of all parties involved, including the arbitrators.（概ねモデル法に準じているものの、LCAは仲裁人を含むすべての関係当事者の規則及び義務を厳密に定めた80条以上の規定を含んでいる〔これに対しモデル法は36条である〕。）Dr Le Net, Le Thanh Hieu (LNT & Partners), supra note 7.
10）Tony Nguyen、Trung Nam、Alex Ho (EPLegal)、「Arbitration prospects and pitfalls in Vietnam: Is it just the
beginning?（ベトナムにおける仲裁の可能性と落とし穴：これは始まりにすぎないのか？）」2015年7月15日。（https://iclg.com/cdr/arbitration-and-adr/5694-abritration-prospects-and-pitfalls-in-vietnam-is-it-just-the-beginning）
11）Tony Nguyen、Trung Nam、Alex Ho (EPLegal)、supra note 10.
12）Id.
13）Dr Le Net, Le Thanh Hieu (LNT & Partners), supra note 7.
14）Nguyen Ngoc Minh、Nguyen Thi Thu Trang and Nguyen Thi Mai Anh（Dzungsrt & Associates LLC）、The
Asia-Pacific Arbitration Review 2021 , “Vietnam” chapter（アジア太平洋地域の仲裁レビュー〔ベトナム〕、「Theenforceability of Vietnamese arbitral awards, in particular, is much better than that of foreign arbitral awards. Basedon the information provided by the Ministry of Justice and the Supreme People’s Court, from 2005 to September
2017, about 35 out of 76 applications for recognition and enforcement were dismissed, accounting for 46 per cent of（特に、ベトナムにおけ
all applications. The number of Vietnamese arbitral awards being set aside was much lower 」
る仲裁判断の執行可能性は、外国仲裁判断のそれよりはるかに高い。ベトナム司法省及び最高人民裁判所から提供された情報によると、2005から2017年の間、76件の承認・執行申請のうち、約35件が取り消された。これは、全申請件数の46%に相当する。ベトナムの仲裁判断が取り消された件数は、それよりもはるかに少数であった。）（https://globalarbitrationreview.com/review/the-asia-pacific-arbitration-review/2021/article/vietnam）
15）Nguyen Ngoc Minh、Nguyen Thi Thu Trang and Nguyen Thi Mai Anh (Dzungsrt & Associates LLC)、supra note 14.

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仲裁判断の取消しという行き過ぎた裁判所の行注目すべきは、2019年にベトナムで新たな民為の問題に加えて、筆者の経験では、外国の仲裁事訴訟法（CPC）が可決され、ニューヨーク条

判断は、長期に及ぶ面倒な承認・執行手続の対象

約第5条の規定をより厳密に遵守していると言わとなる場合がある。この手続には、申請に異議をれる外国仲裁判断の承認及び執行に関する規定が申し立て、又は遅延させることを意図する当事者定められたことである。これと同時に、最高裁判の要求に応じて実施される、承認・執行申請の「司所は、仲裁判断を取り消すための公の秩序に関す法審査」が含まれることがある。司法審査の結果る根拠としての「ベトナム法の原則の不履行」のが出るまでの間、承認・執行手続は延期される。

範囲を限定する解釈を公表した。これは、争点をこうした司法審査は、同一の承認・執行申請につUNCITRAL モデル法に基づく公の秩序のコンセ

いて複数回要請される場合があり、それによってプトと近づけるものであると言われている。しか手続がさらに大幅に遅延することもある。国内仲し、実際のところ、個別事案での経験は裁判所に

裁判断には同様の手続が適用されず、裁判所の判よって様々である18）。

決と同様に直接執行することができる16）。
裁判所は、国内仲裁判断に対する異議申立てについても過度に容認していると報道されているが、

Ⅲ．VIAC規則に基づく仲裁の実態

外国仲裁判断と比較するとその頻度ははるかに低J社は、VIAC規則に基づきベトナムで仲裁をい。こうした困難な状況の中、ベトナムで事業を行うことを選択し、紛争発生後にVIACが管理す行う外国企業は、ベトナム国内を拠点とすること

る仲裁を経験する機会を得た。これまでの経験をで、仲裁判断の執行において直面する管理運営上

踏まえた筆者の主な所見を以下に述べる。

の諸課題や仲裁判断が裁判所に取り消されるされまず留意すべき点は、ベトナムには他にも仲裁るリスクが低減するという理解の下、ベトナムを機関が存在するにもかかわらず、最も頻繁に使わ仲裁地として、VIACを紛争解決の場として受けれる機関がVIACであるという点である19）。ひと入れることが一般的になっている。このため、近つには前述の理由により、案件数（国内及び国際

年はVIACで実施される仲裁事例が急速に増加し的案件を含む）でいうと、VIACはシンガポールている17）。

を除く東南アジア地域で最も活用されている仲裁

こうした状況により、VIAC規則に基づきベトセンターである20）。

ナムで仲裁を行うことを決定したJ社のような選

VIAC仲裁規則は国際商業会議所（ICC）の規択を行う例が増えている。本件はまだ係争中であ則を参考にして策定されているが、両者には様々るため、裁判所が本件の仲裁判断に対する異議申な相違点が存在する。また、後述するように、立てをどう扱うのかという問いを検証する機会は

VIACは独自の慣行や法の曖昧さに関する解釈にまだ得られていない。

基づき、明文化されていない規則を適用すること

16）Dr Le Net, Le Thanh Hieu (LNT & Partners)、supra note 7（「[A]n award made under the LCA is directly
enforceable in the same way as a court judgment, unless it is set aside (Articles 66 and 67). This is a clear advantage
of Vietnam arbitral awards when compared to foreign arbitral awards〔LCAに基づく仲裁判断は、それが破棄されな
い限り、裁判所の判決と同様に直接執行することができる（第66条及び第67条）。このことは、外国仲裁判断を比較して、ベトナムにおける仲裁判断の明らかな利点である。〕」）(available at: https://practiceguides.chambers.com/
practice-guides/international-arbitration-2021/vietnam).
17）Tony Nguyen、Trung Nam、Alex Ho (EPLegal)、supra note 10.
18）Dr Le Net、Le Thanh Hieu (LNT & Partners)、supra note 7.
19）VIACの活動に関する概要については、VIACの「Annual Report (2020)」を参照のこと。（https://www.viac.vn/
images/Resources/Annual-Reports/2020/VIAC_Annual-Report.pdf）
20）Dr Le Net、Le Thanh Hieu (LNT & Partners)、supra note 7.

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連載：海外紛争解決トレンド（28）がある21）。

びベトナム弁護団の双方において、文書開示の問

一般的なコメントとして、筆者の見解では、他題に対して注意又は期待の欠如が見受けられた。

の多くの法域における国際仲裁の経験と比較しサービスユーザーがJ社及び対象会社から特定のて、ベトナムにおける仲裁の一般的な状況は予測

文書を入手することを希望していたことが認識さしにくく、想定外のことが起こりやすい。より注れており、当該文書を入手するために民事裁判所

目に値する例を以下にいくつか挙げたい。

で別途手続を行ったにもかかわらず、手続スケ①

第三国の国籍の仲裁人が任命されない。

ジュールに文書開示の時期を設定することは要請

仲裁機関が単独の仲裁人又は主席仲裁人を任命されなかった。審理の最終日になって初めて、サーする際、多くの機関仲裁の規則や慣行において、

ビスユーザーの弁護士は仲裁廷に文書提出を命じ

当事者の属する国の国民でない仲裁人を任命する

るよう終了間際の申立てを行った。仲裁廷は、申ことが一般的である。しかし、VIACは異なる。

立てが遅きに失しており、かつ開示を求められた

本件の2件の仲裁手続のうち1件について、VIAC文書の関連性及び重要性に関する説得力のある根が主席仲裁人の任命を行った。J社は第三国に属拠に欠けるとして、この申立てを適正に却下した。

す る 主 席 仲 裁 人 を 要 請 し た に も か か わ ら ず、

これに関連する点として、ベトナムにおける仲裁

VIACはベトナム人を任命した。その結果、3名

では、IBA国際仲裁証拠調べ規則（「IBA規則」）の仲裁廷は現在、1名の日本人（J社が任命）と2が一般に手引きとしてすら使用されていないこと

名のベトナム人の仲裁人で構成されている。もちも分かった。実際に、ある事件において、ハノイ

ろん、各仲裁人は原則として完全に客観的にかつ市 人 民 裁 判 所 の2020年 の 判 決（Decision

独立して行為をすることが期待されるが、この構

04/2020/QD-PQTT）は、仲裁廷が被申立人が提成は当然ながらベトナム人以外の当事者を不快に出した証拠を取り上げない理由としてIBA規則に感じさせる可能性がある。

言及した仲裁判断について、取り消す理由が認め②

られるとした。裁判所は、仲裁廷がその独立性及手続きは強い「現地」色を有する。
筆者の経験では、大部分の法域及び仲裁機関における国際仲裁のほぼ普遍的な特徴として、仲裁

び公平性の確保を怠ったと結論付けた。
④

全過程を通じたVIACの積極的な関与開始時にスケジュールと手続を明示した詳細な

大抵の仲裁機関の規則に基づく仲裁において「手続命令第1号」及び手続スケジュールが利用さは、当該機関の関わりは仲裁廷を組織するまでのれる。そのため、ベトナムではこの方法が一般に初期段階及び仲裁の終結段階に限定される。しか利用されていないことを知らされて驚いた。それ

し、VIACの仲裁においては、VIAC事務局が仲でも、J社の弁護団は詳細な「手続命令第1号」の裁廷事務官と同様の継続的かつ積極的な役割を担

案を仲裁廷に提出し、仲裁廷は独自の手続命令第い、時にはそれ以上の役割を果たすこともある（後1号の発効前にこの案を検討した。この出来事は、

述⑤参照）。仲裁廷と当事者らとの連絡はすべて

国際実務に対する受容姿勢が高まっていることのVIACを通して行うことが求められ、VIACが対表れかもしれない。

象となる受信者に送付する。
（ハードコピーも求③ 文書開示はあまり一般的ではないようである。

められる。）VIACのスタッフは、当事者らによ

文書開示の適正な範囲は、国際仲裁の分野におる招待や明確な同意を得ないまま、参加者としてける永遠の争点となる可能性がある一方で、両当審理にも出席する。

事者が省略することに合意しないかぎり、一定の⑤

文書開示が求められることが一般的である。しかVIACの慣行し、本件においては、筆者の見る限り、仲裁廷及費用の請求に別途「反対請求」を義務付ける
最も驚くべき側面のひとつは、審理の途中で発21）Tony Nguyen、Trung Nam、Alex Ho (EPLegal)、supra note 10.

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生した。口頭弁論の過程で、被申立人は（被申立が、これがベトナムの訴訟では典型的な手続であ人による最初の答弁書に記載されている）弁護士

ると知らされた。具体的には、各当事者の弁護士費用その他の仲裁の費用の償還請求に言及した。

が主要な論拠を提示する機会を与えられ、その後、すると審理に出席していたVIACのスタッフが自相手方の弁護士が当該当事者の弁護士に対してそ主的に発言し、VIACの慣行によると、費用を請の主張について直接尋問を行う権利を得、その反求する被申立人は、反論書と同時に提出される別対も同様に行われる。これに続いて、公式の反証

途の反対請求をもって請求することが求められる提出が予定され、その後、弁護士は再び相手方弁旨を当事者らに伝えた22）。VIACスタッフは、か護士に尋問を行う権利を得る。他の法域におけるかる請求を反論書の「救済の申出」の項に記載す国際仲裁でも、こうしたやり取りが全面的に排除るだけでは不十分であり、審理の時点でその状況されているわけではないが、筆者の経験では、こを是正するのは手遅れであると述べた。問い合わ

れは元から手続に組み込まれているわけでもなせたところ、VIACスタッフは、
これがVIACの「慣い。弁護士による口頭弁論及び尋問に続いて、仲行」であることを認めたが、この慣行を裏付ける

裁廷も弁護士に対する尋問を行った。これは国際

具体的な規則を挙げることはできなかった。被申仲裁全般においても一般的な手続ではあるが、尋立人の弁護士は、VIAC規則（第36条1項を参照）

問の範囲や方法は筆者が経験してきた一般的な手及びLCAのいずれも、この点に関する権限を仲続よりも誘導的かつ糾問主義的な側面を有してい裁廷に付与していると指摘している。また、申立る23）。特に、弁護士及び仲裁廷による尋問は、法人は請求の原因とは別に文書を提出することを求律及び事実の両面に関して行われており、これにめられておらず、VIACの「慣行」は当事者の不は具体的な証拠のない事実に関するものも含まれ平等な扱いをもたらしていることも指摘されていていた。

る。仲裁廷は暫くの間慎重に検討を行い、費用の⑦

ベトナム語による口頭弁論

請求の提出を認める決定をしたが、その期限を翌審理において、サービスユーザーの弁護士は、

日の午前9時までとした。筆者の見解としては、事前通知することなく、英語（仲裁の言語）の通事前の通知がなされていないため、これは不適切訳を用いてベトナム語で口頭弁論を行う意向を表

かつ不平等である。

明した。J社の弁護士の異議申立てを抑えて、仲⑥

裁廷はそれを容認した。

糾問主義的アプローチを用いる「ベトナム型」

審理手続⑧

当初証人や証拠が提示されていないため、審理全当事者が合意した場合のみオンライン審理が可能24）

は弁護士による口頭弁論による。仲裁廷は、筆者注目に値するもうひとつの点は、VIAC仲裁規則

がそれまで遭遇したことのなかった手続を命じたに基づき、全当事者の合意が得られた場合に限り、

22）Dr Le Net, Le Thanh Hieu (LNT & Partners)、supra note 7. (「the LCA does not explain whether a claim on
legal costs would be a counterclaim, leading the VIAC to interpret that even a claim for legal costs must beprescribed as a counterclaim.〔LCAには訴訟費用の請求が反対請求になるか否かについて定めがなく、VIACは訴訟費用の請求すら反対請求として提出されなければならないとの解釈に至った。〕」）（https://practiceguides.chambers.
com/practice-guides/international-arbitration-2021/vietnam）
23）Dr Le Net、Le Thanh Hieu (LNT & Partners)、supra note 7.（「The concept of cross-examination is accepted in
the Model Law, whereas the LCA does not specify, and many arbitrations are conducted through an inquisitorial
rather than an adversarial approach〔although it is up to the Tribunal to decide〕．〔反対尋問の考え方はモデル法では承認されているが、LCAは明示しておらず、多くの仲裁は対審的アプローチではなく糾問主義的アプローチを通じて 行 わ れ て い る（ た だ し、 い ず れ の ア プ ロ ー チ を 取 る か の 決 定 は 各 仲 裁 廷 に 委 ね ら れ て い る 。〕」）（https://practiceguides.chambers.com/practice-guides/international-arbitration-2021/vietnam）
24）Dr Le Net、Le Thanh Hieu (LNT & Partners)、supra note 7.

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連載：海外紛争解決トレンド（28）

リモート審理が許可される点である25）。

いる26）。
ベトナムにおける仲裁は、他の法域で一般的な

Ⅳ．結論

実務とは異なる様々な側面が存在するため、現地の共同弁護士の支援は必要不可欠であると筆者はベトナムにおける仲裁で発生し得る様々な課題考える。しかし、手続の過程で想定外のことが発や困難にもかかわらず、仲裁の相対的な中立性及生するにせよ、プロセスは全体として対処可能で

び透明性を踏まえ、外国当事者は今後もベトナムあり、筆者の経験を踏まえると、国際仲裁の実務の民事訴訟の不透明性よりも仲裁を引き続き希望が（首尾一貫しているわけではないが）全体としする可能性がある。楽観的な見方として、ベトナて、ベトナムの仲裁実務に組み込まれつつある兆ム当局は外国仲裁判断の承認及び執行における裁候が見受けられる。

判所の慣行の改善を引き続き目指すと報道されて25）Dr Le Net、Le Thanh Hieu (LNT & Partners)、supra note 7.（「Sadly, the current VIAC Rules only allow
hearings online if the parties have so agreed.〔残念ながら、現行のVIAC規則は全当事者が合意した場合に限り、オンライン審理を認めている 〕」）（https://practiceguides.chambers.com/practice-guides/international-arbitration-2021/
vietnam）
26）Nguyen Ngoc Minh、Nguyen Thi Thu Trang and Nguyen Thi Mai Anh (Dzungsrt & Associates LLC)、supra note
14, Global Arbitration Review.（https://globalarbitrationreview.com/review/the-asia-pacific-arbitrationreview/2021/article/vietnam）

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国際民事執行・保全法裁判例研究（40）

外国仲裁判断の執行拒否事由としての仲裁合意の有効性の準拠法
英国最高裁2021年10月27日判決（Kabab-Ji v Kout Food Group [2021] UKSC 48）

同志社大学法学部教授

高杉 直 Naoshi Takasugi

被告が妨訴抗弁として仲裁合意の存在を主張する

Ⅰ．はじめに場合に、当該訴えを却下できるか否かの判断の前

仲裁は、国際取引の主たる紛争解決として実務

提として有効な仲裁合意の存在が問題となる。仲上極めて重要な役割を果たしている。
その中でも、

裁判断が出された後にも、仲裁で敗れた当事者がロンドン国際仲裁裁判所（LCIA）の所在地であ

仲裁合意の無効を主張して仲裁判断の取消を裁判る英国・ロンドンは、世界の中でも有数の仲裁地所に求める場合や、仲裁で勝った当事者が仲裁判となっており、英国仲裁法を理解することは、理断の承認・執行を裁判所に求めたのに対して敗れ論上のみならず実務上も意義があると思われる。

た当事者が仲裁合意の無効を理由にその拒絶を主1）張する場合にも、有効な仲裁合意の存在が問題と英国仲裁法の主たる法源は、「1996年仲裁法」

である。この仲裁法は、1958年「外国仲裁判断なる。

の承認及び執行に関する条約」（ニューヨーク条

本判決（Kabab-Ji判決）2）は、外国仲裁判断の約、NY条約）の実施法でもあり、同法第100条

承認・執行が求められた局面（すなわち仲裁判断から第104条に、NY条約の当事国の領域内で作が出された後の局面）における仲裁合意の有効性成された仲裁判断（NY条約仲裁判断）の承認及の準拠法の問題について、特に仲裁法103条（2）

び執行のための規定が置かれている。

（b）3）［NY条約5条（1）（a）とほぼ同一の文言で仲裁は当事者自治を基礎とする紛争解決制度である］の解釈を英国最高裁が示したものである。

あるため、有効な仲裁合意の存在は、仲裁の全て

なお、仲裁判断が出される前の局面における仲の局面において不可欠の前提となる。まず、仲裁

裁合意の準拠法について、英国最高裁は、2020

廷においては、仲裁手続を開始できるか否かの前年10月9日判決（Enka判決）4）を下しており、仲提として有効な仲裁合意の存在が問題となる。次裁判断前の局面と仲裁判断後の局面における異同に、裁判所においては、原告の訴え提起に対して点についても、本判決で示されている。

1）Arbitration Act 1996, 1996 Chapter 23. 1996年法については、Lew, Bor, Fullelove et al. (eds), Arbitration in
England, with chapters on Scotland and Ireland (2013); 佐藤安信「紛争処理の民営化──実務家のための1996年英国
仲裁法概説（1～4・完）」JCAジャーナル45巻6号2頁、7号2頁、8号2頁、9号2頁（1998年）、浅田福一「イギリス
1996年仲裁法に関する一考察」国際商取引学会年報1＝2号44頁（2000年）、西賢「英国1996年仲裁法と国際私法」姫路法学31＝32号187頁（2001年）などを参照。
2）Kabab-Ji v Kout Food Group [2021] UKSC 48. 拙稿「国際商事仲裁ADR判例紹介（21）」JCAジャーナル69巻3号
40頁（2022年）も参照。

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連載：国際民事執行・保全法裁判例研究（40）Ⅱ．事実の概要

害賠償等の支払を命ずる仲裁判断（本件仲裁判断）を下した。

原告Xは、レバノンの企業であり、レバノン料

本件訴訟は、Xが、英国の裁判所に本件仲裁判

理その他の中東料理のレストランを開発し、この断の執行を求めて提起したものである。Yは、自レストランのコンセプトを支える商標その他の権身が仲裁合意の当事者でなく、従って仲裁判断に利を有している。2001年のフランチャイズ契約

拘 束 さ れ な い と 主 張 し た。 原 審 で あ る 控 訴 院（「FDA」）により、Xは、クウェートの企業であ（Court of Appeal）は、2020年1月20日、①FDA

るAに対し、10年間、クウェートで当該レストラ

条項によれば英国法が仲裁合意を規律する旨の明

ン・チェーンを運営するライセンスを付与した。

示の選択が定められていたこと、②英国法によれ

FDAに基づき、Aがクウェートに開設した個々のば、Yは仲裁合意の当事者とはならないことなど

店舗につき、XとAの間で計10件のフランチャイを理由に、Yに対して本件仲裁判断の執行はでき

ズ店舗契約（「FOAs」）を締結した。以下ではないとの略式判決を下した。そこで、Yが英国最FDAとFOAsを総称して「FA」と呼ぶ。FAはす

高裁に上告したのが本件である。

べて、英国法によって規律されることが明示されている。

なお、本件訴訟が提起される前に、Yは、フランスの裁判所で本件仲裁判断の取消しを求める訴

2005年、Aの属するグループ企業内で事業再編えを提起しており、本件仲裁判断について、フラが行われ、新たな持株会社Y（本件の被告）が設

ンスと英国とで並行して2つの国の裁判所で訴訟立された。Aは、Yの子会社となった。

が係属した状況（国際訴訟競合）になっていた。

その後、FAに基づく紛争が生じたため、Xは、

フランスでは、英国控訴院で判決が下された後のYを相手方として、国際商業会議所（ICC）規則

2020年6月23日に、パリ控訴院がYの取消しの申に基づくパリでの仲裁を申し立てた。Yは、FA

立てを棄却したため、Yは、これを不服として破およびFA中の仲裁合意の当事者ではないと主張

毀院に上告を行っている。

し、異議を提出した上で仲裁に参加した。

英国での上告審では、①どの法が本件仲裁合意

3人から成る仲裁廷は、パリで最終口頭審理をの準拠法となるか、②英国法が準拠法となる場合

行い、Yが仲裁合意に拘束されるか否かは仲裁地に、Yが仲裁合意の当事者となるか、③控訴院が法であるフランス法により、YがFAに基づく権略式判決を下したことが正当か、の3つの問題が利義務を有するか否かは英国法によるべきである

論点となった。本稿では、①の論点だけを扱う。

と全員一致で判断した。その結果、Yは、フランス法によって仲裁合意の当事者となると判断された。ただし、英国法を適用した結論については、

Ⅲ．判

旨

仲裁人の間で見解が分かれた。多数意見は、英国

上告棄却。

法上、YがFAの当事者になったと認定した上で、「外国仲裁判断の承認及び執行に関する条約

FA上の契約違反があったとして、Yに対して損（ニューヨーク条約）」（以下「条約」と略す）の

3）仲裁法103条(2)(b)は、「（2）仲裁判断の承認又は執行は、相手方が次のいずれかのことを証明する場合には、これを拒絶することができる。〈略〉（b）仲裁合意が、当事者がその準拠法として指定した法令により若しくはその指定がなかったときは、仲裁判断がされた国の法令により有効でなかったこと〈略〉（(2) Recognition or enforcement of
the award may be refused if the person against whom it is invoked proves— ... (b) that the arbitration agreement was
not valid under the law to which the parties subjected it or, failing any indication thereon, under the law of thecountry where the award was made;...）」と規定する。
4）Enka Insaat Ve Sanayi AS v OOO Insurance Company Chubb, [2020] UKSC 38. 拙稿「国際商事仲裁ADR判例紹介（9）」JCAジャーナル67巻12号28頁（2020年）、拙稿「仲裁合意の準拠法・再論」JCAジャーナル68巻1号10頁（2021年）も参照。

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規定は、
1996年仲裁法（1996年法）の第3部によっ条項を含む書面での契約における一般的な法選択て、イングランド及びウェールズの国内法とされ条項が、当事者による仲裁合意の準拠法の「指定」ている。Yが本件仲裁判断の執行に抵抗できる唯であるとの結論を否定することは、通常は困難で一の事由は、条約第5条（1）（a）及び1996年法

あろう。さらに、Enka判決の136段落で考察した

第103条（2）（b）に基づき、仲裁合意の無効をとおり、仲裁合意の有効性の準拠法が、仲裁判断

主張することである。問題となるのは、どの法がの前か後かによって異なることは、論理的ではな

仲裁合意を規律するかである。

い。法の一貫性と整合性を確保するために、準拠

Enka判決の128段落で検討したとおり、条約第法を決定する原則も同一であるべきである。

5条（1）（a）は、統一的な国際私法規則を定め

本件では、FA第14条において、仲裁条項が定ており、仲裁合意の有効性の準拠法として、第1められており、仲裁がフランス・パリにおいて英に、当事者がその準拠法として指定した法令、そ語で行われる旨が定められていた。また、FA第の指定がなかったときは、第2に、仲裁地法によ15条において、本契約が英国法によって規律さるとしている。

れ、英国法に従って解釈されるとの準拠法条項がEnka判決の170段落で要約した、仲裁合意の有置かれていた。

効性の準拠法に関する結論は、本件に直接に適用

我々の見解では、これら条項の効果は、完全にできない。Enka事件の裁判所が適用した国際私

明確なものである。FA第15条は、典型的な準拠法規則は、英国コモンローであったからである。

法条項であり、「本契約」が英国法によって規律

本件では、1996年法第103条（2）（b）に定める

されると定めている。明示的な定義がなくても、規則が適用される。

この文言は、当該契約文書に組み入れられた全て

一般原則として、国際条約に基づく連合王国のの条項（それ故、第14条を含む）を対象とする義務を果たすための法令が制定されている場合にものと理解するのが通常であり、かつ合理的なもは、当該法令には、可能な限り条約に適合する意のである。当事者が、契約の全ての条項に適用す味を与えるべきである。条約第5条（1）（a）の抵る法として英国法を選択した際に、第14条の仲

触規則については、統一的な意味を与えられるだ

裁条項を除外する意図を有していたと推認する理けでなく、締約国の裁判所によって統一的な方法

由はない。従って、当事者が仲裁条項の準拠法とで適用されることが望まれる。従って、契約全体して指定した法令は、英国法である。

に関する法選択が、（特にそれが仲裁地法と異なる以上のとおり、仲裁合意の有効性の準拠法は、

場合に）当事者が仲裁合意の準拠法と指定する十英国法である。英国法によれば、YがFAの仲裁

分な意思となるか否かにつき、各国の裁判所およ合意の当事者とならないとした控訴院の結論は正び法学者の間で明確なコンセンサスがある場合に当であった。手続上、仲裁判断の承認及び執行をは、英国裁判所が同じアプローチを採用するため拒否する略式判決を控訴院が下したことも正当での説得的な理由となる。しかし、この問題に関しあった。従って、上告を棄却する。

てコンセンサスのようなものがないことは明らかである。このような状況では、英国裁判所は、自らの見解を形成しなければならないと考えられる。
Enka判決の129段落で、仲裁合意を含む契約を

Ⅳ．検討

1. 本判決の意義

規律するための一般的な法選択が、通常、条約第本判決（Kabab-Ji判決）の意義は、Enka判決と5条（1）（a）の第1段階の規則（当事者自治を認同様に、仲裁条項を含む契約において当事者が契める規則）を満たすのに十分であるとの見解を示

約準拠法を選択している場合に、通常は、当事者した。条約の起草過程からみても、当事者の指定が当該契約準拠法を仲裁合意の有効性の準拠法とは明示的なものに限られない。そうすると、仲裁しても黙示的に選択していると解することができ

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連載：国際民事執行・保全法裁判例研究（40）る旨を明らかにした点に求められる。英国最高裁

3. 国内法の解釈の判決であり、実務的に大きな影響を与えるもの

この問題につき、本判決は、原則として、主契と思われる。また、Kabab-Ji判決は、英国仲裁法

約準拠法と同一の法を仲裁合意の準拠法として黙103条（2）（b）の解釈を示したものであるが、同示的に指定したと推認されるとの見解を採った。

条がNY条約第5条（1）（a）を国内法化した規定

その理由として、仲裁判断の前か後かによって、であることから、他の締約国におけるNY条約第5

仲裁合意の準拠法が異なることが非論理的である条（1）（a）の解釈にも影響を与えるものと思わことをあげる。そして、Enka判決と同様の考えれる。

方を採るのが適切であるとする。

2. NY条約第5条（1）（a）の解釈して、同様の考え方をとる国がある。例えば、米他の国でも、NY条約を実施する国内法の解釈と本判決は、仲裁法の解釈を行うに際してNY条

国の「国際商事仲裁及び投資家対国家仲裁に関す約の解釈を考慮している。仲裁法がNY条約の実る合衆国法リステイトメント」（2019年草案）の4.10

施法であるからである。

条の注釈（c）も、NY条約5条（1）（a）における本判決は、第1に、仲裁合意の準拠法に関する仲裁合意の有効性の準拠法について、①当事者が当事者の指定が明示的なものに限られるのか、そ準拠法として指定した法、②主契約中の準拠法選

れとも黙示的な指定も認められるのかの問題につ択条項が定める法、③仲裁地法という順番で決定

き、NY条約の起草過程での議論等を根拠にして、されると説明する。この理由として、契約全体に黙示的な指定も認められるとの解釈を示した。こついて一貫した解釈の枠組みを促進し、当事者のの点については、
異論の見られないところであり、意思を最もよく反映していることがあげられてい5）

NY条約の解釈として妥当なものと考えられる 。

る7）。

第2に、本判決は、仲裁合意の準拠法が明示的に指定されていないものの、仲裁条項において仲裁地の指定がされ、かつ、主契約において準拠法

Ⅴ．おわりにの指定がある場合に、仲裁地法と主契約準拠法の以上、英国最高裁の判決を紹介した。同判決は、いずれを仲裁合意準拠法として黙示的に指定した

我が国におけるNY条約および仲裁法の解釈にもと認定すべきかの問題につき、NY条約として一示唆を与えるように思われる。

致した解釈がないことを指摘した。この点につい第1に、仲裁合意の準拠法に関する「当事者がても、妥当なものと考えられる6）。従って、このその準拠法として指定した法令」（NY条約5条（1）

問題をどのように解するかについては、各国に委（a））および「当事者が合意により仲裁合意に適ねられることとなる。

用すべきものとして指定した法令」（仲裁法45条
2項2号）の「指定」については、明示的な指定

5）小島武司＝高桑昭編『注解仲裁法』（青林書院、1988年）380頁［岩崎一生＝高桑昭］、Born, International
Commercial Arbitration (3d ed. 2020), §26.05 [A] [1] [f] [i] (1)などを参照。
6）小島＝高桑編・前掲注5）380頁、UNCITRAL Secretariat Guide on the Convention on the Recognition and
Enforcement of Foreign Arbitral Awards , 2016 Edition, p.142などを参照。特に、仲裁地法を重視する説として、
Born, ibid .; van den Berg, The New York Convention of 1958: Towards a Uniform Judicial Interpretation (1981), p.
293などを、主契約準拠法を重視する説として、Bermann (eds), Recognition and Enforcement of Foreign ArbitralAwards: The Interpretation and Application of the New York Convention by National Courts (2017), p. 42; Redfern &Hunter on Law & Practice of International Commercial Arbitration (6th ed. 2015), §3-12; Lew, "The Law Applicableto the Form and Substance of the Arbitration Clause", ICCA Congress Series No 14 (1998), para. 136などを参照。
7）Restatement of the U.S. Law of International Commercial and Investor–State Arbitration, §4.10, Comment c &Reporters' Notes c.

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252022/07/01 15:38

のみならず、黙示的な指定も含むと解釈すべきで考え方は、仲裁判断の前の局面における仲裁合意あろう。

の準拠法に関する我が国の多数説8） にも合致し、第2に、仲裁合意の準拠法について明示的な指また、国際取引に関して日本と重要な関係を有す

定がないものの、主契約中において準拠法の指定る米国や英国の立場とも概ね一致しており、判決と仲裁地の指定がある場合には、原則として、指の国際的調和や国際私法交通の安定にも適うから定された主契約準拠法と同一の法を仲裁合意としである。

て黙示的に指定したものと解すべきである。この

8）拙稿・前掲注4）11頁を参照。

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新時代における商事紛争解決の国際的潮流（9）紛争解決におけるデジタル・トランスフォーメーション：地域的・世界的分析

べーカー＆マッケンジー法律事務所（外国法共同事業） 外国法事務弁護士

ドミニク・シャーマン Dominic Sharman

Ⅰ．はじめにべーカー＆マッケンジー法律事務所（外国法共同事業） 弁護士

増本充香 Mika Masumoto

近年、新型コロナウィルス感染症の世界的流行

Ⅱ．テ クノロジーが普及している紛争解
決の分野

により、紛争解決の実務におけるテクノロジーの紛争のライフサイクル全般を通じて、テクノロ

利用は急速に進んでいる。一般的には、紛争解決

ジーは、効率性、便宜性及び簡素化を高める上での実務では、テクノロジーの利用は他の法実務のますます重要になっている。実際、当事者間に紛分野に比べいくぶん遅れているものの、一定のテ争が生じた時点から、正式な法的手続やその後のクノロジーは、現在紛争手続において利用されて状況にわたる紛争のライフサイクル全般においいる。この発展の理由は、新型コロナウィルス感て、テクノロジーが利用されている。

染症による世界的な状況の変化に伴った必要性によるものだけではなく、クライアントが法律の実

1. 事実の確定及び文書の管理

務家に対し、実証可能な方法で、より効率的に価紛争の初期フェーズでは、紛争に関連する事実値を提供することを求めているためであると思わを立証するために証拠書類を分析する必要があれる。

り、その前提として証拠書類を収集することが不強制的で一時的な生活様式や経済の変化は、そ可欠である。この点について、第三者のベンダーの変化をもたらした要因が除去されれば、元の状によって又は法律事務所による慣習的方法で、ク況に戻る可能性が高いが、新型コロナウィルス感

ライアントが弁護士と文書を共有するための安全染症によってもたらされた紛争解決方法におけるな文書管理場所が設けられる。

多くの変化は、元の状況に戻されるべきではないというのが一般的な見解である。

しかしながら、これらのツールは、はるかに広範な用途を有しており、文書を検索し、分類し、

本稿では、テクノロジーが広く普及している紛それらを問題となっている特定の事項に関連する争解決の実務分野を探り、その後、過去2年の間ものに絞り込むために使用することができる。よにテクノロジーが急速に発展した分野、すなわち

り広範なアプリケーションの観点から、これらのバーチャル・ヒアリングについて検討する。最後

ツールは、タスクの追跡及びプロジェクト管理にに、シンガポール、香港及びイギリスにおけるテ

しばしば利用される。

クノロジーの最近の発展を検討する。

また、非常に類似した文脈においてではあるが、eDiscoveryツールは、情報及び文書の管理にも用いられ、重要なデータの特定、収集と保存、ファ69巻7号［2022.7］

27-32̲新時代における商事紛争解決の国際的潮流（9）̲ドミニク・増本先生.indd 27272022/07/01 15:38

イルの処理、分析及び文書のレビューと開示に役

善や頻繁に使用される文書をドラフトする時間を立つ。

削減してくれる。

2. メリットの評価及び事案戦略の構築

おける紛争の回避にとって重要であるが、おそら

また、効果的な契約管理は、様々な産業分野に紛争解決の重要なフェーズは、紛争が生じた初

くは建築分野（伝統的に紛争が多く発生する分野）

期フェーズにおいて事実と証拠を評価することででは、その重要性は最も明白であると思われる。

あり、具体的には、第1に訴訟の長所と短所を理

この点、当事者が、プロジェクト、特に作業範囲、解すること、第2に事案戦略を構築することであ

期限及び費用を管理することを確実にするためのる。効果的な事案戦略は、紛争の初期の対応とそツール及びプラットフォームが存在する。簡潔にの後の正式な紛争解決手続における主張の一貫性

言えば、契約管理ツールを使うことで、プロジェを確保する上で、極めて重要であることが証明さ

クトの当事者がプロジェクトの最初の段階においれている。

て想定していた結果を確実に得られるようにする

効果的な事案戦略と分析を実現するために、複ことができる。

数の書式の全ての事案関連文書を一カ所に集め、全ての利用可能なデータを同時に簡単に検索・分
れらのツールは、前述のものと非常に類似していⅢ．近 年最も変化した分野：国際仲裁におけるバーチャル・ヒアリングるが、事案の事実を迅速かつ明確に要約するため（1）過去においては、国際仲裁を含め、対面とはの可視化ツールを含むことができる。

異なる方法によるヒアリングの実施に対しては、

析できるようにするためのツールが存在する。こ一定の「デュープロセス・パラノイア」が存在し
3. 手続への出席と実施ていた。しかしながら、昨今では、このような考バーチャル・ヒアリングのためのツールの利用

え方は依然として存在するものの、遠隔的にヒアについては後述するが、テクノロジーは、ヒアリリングを実施すること、つまり、バーチャル等のングの実施と効果的なアドボカシーの両方に日常

対面ではない形式によりヒアリングを実施するこ的に利用されている。

とは、手続の公平性と仲裁の迅速な実施との間で、特に、バーチャル・ヒアリングの文脈においては、新型コロナウィルス感染症の世界的流行は、

概ね理想的なバランスを取ることが広く認識されているように思われる。

国際仲裁におけるテクノロジーの革新を加速させ

実際、新型コロナウィルス感染症の世界的流行た。これは、一部の国々における国内裁判所と比の間、無期限の延期や仲裁手続の中断の可能性に較して、バーチャル・ヒアリングを素早く採用しより、「デュープロセス・パラノイア」を重視す

た仲裁の柔軟性によって促進された。

る考え方に変化があり、今では、バーチャル・ヒ
アリングが国際仲裁において「新たな常識」となっ

4. 紛争の回避ている。

紛争解決手続には属さないが、契約や文書の効

この点、国際仲裁におけるバーチャル・ヒアリ

果的な作成は、契約管理ツールとともに、紛争に

ングは、紛争解決メカニズムとしての仲裁の本質

至らないようにするための重要な手段であることである手続上の柔軟性を理由として、全く新しいに言及したい。

ものではなく、新型コロナウィルス感染症の世界

効果的な文書の自動作成とドラフトのためのプ的流行以前から存在していたことに言及する必要ラットフォームが存在し、多くの場合、簡単な必がある。特に、ケース・マネジメント会議や暫定・要項目を入力することにより、必要な文書のドラ緊急措置におけるヒアリング（仲裁廷によって付フトを作成してくれる。これにより、効率性の改与される暫定的・緊急的救済が国内裁判所におい

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27-32̲新時代における商事紛争解決の国際的潮流（9）̲ドミニク・増本先生.indd 28

2022/07/01 15:38

連載：新時代における商事紛争解決の国際的潮流（9）て執行可能な管轄区域の場合）は、歴史的に遠隔回答者の大多数（約70％）は、暫定措置の申で行われてきた。

立てにおいては、バーチャル・ヒアリングを選好（2）バーチャル・ヒアリングのメリットは、以下しており、65％は、陪審や反対尋問を含まない1のとおりである。

日未満のヒアリングは、すべてバーチャルで実施

・司法へのアクセスするべきだと考えていた。

バーチャル・ヒアリングは、特に小規模企業にとって、司法の運営や司法へのアクセスという観・本案のヒアリングは対面が望ましい
本案のヒアリングについてバーチャルを選好す点において重要な役割を果たしている。

る回答者は、ごく少数（16.8％）にとどまってい・暫定措置の申立てる。

暫定・緊急措置の申立ては、緊急性が高く、他のヒアリングに比べて文書の量も少ないため、

・ハイブリッド型ヒアリングは人気がある
回答者の大半（約55％）は、一部の参加者はバーチャル・ヒアリングに特に適している。

裁判所・ヒアリングルームにて出席することがで・コスト

き、他の参加者はビデオ又は電話会議にて出席す

出張や待機時間の短縮によるコスト削減となる。

ることができるハイブリッド型ヒアリングを支持
している。

・効率性
電子的な文書提出とそれに関連するソフトウェ
ア・アプリケーションは、（うまく機能すれば）より高い効率性をもたらすことができる。

・バーチャルによる調停に対しては不安を感じている
回答者の大半（約65％）は、バーチャルによる調停を支持していなかった。しかし、実際にバー・和解の促進
特定の状況では、バーチャル・ヒアリングは、

チャルによる調停に参加したことがある回答者は形式を排除し、参加者間の対話を促進することにわずか21％であった。バーチャルによる調停に役立つ。

参加したことがある回答者のうち、大半は肯定的（3）Baker McKenzieは、バーチャル・ヒアリンに捉えていた。

グ に 関 す る 企 業 の 見 解 を 検 討 す る に あ た り、

（4）裁判官、仲裁人、代理人及び証人を遠隔地かKPMGと協力して、「The Future of Disputes：

らつなぐことができるバーチャル・ヒアリングに

Are Virtual Hearings Here To Stay? 」と題するより、新型コロナウィルス感染症の世界的流行時調査を実施した。当該調査では、以下のとおり、には、それ以前には採用できなかった柔軟な対応

いくつかの興味深い重要な知見が得られた。

が可能となり、有益であることが証明された。こ・バーチャル・ヒアリングは、一般的に肯定的にの柔軟性は、コストの削減と効率性の双方のメ1）

捉えられている

リットと相まって、今後、より多くの人々に対し回答者の大半（約70％）は、新型コロナウィ

遠隔地のフォーラムを通じて紛争を解決するよう

ルス感染症の世界的流行以降にバーチャル・ヒア

促す可能性が高いと思われる。

リングに出席していた。また、
回答者の大多数は、

しかし、新型コロナウィルス感染症の世界的流

バーチャル・ヒアリングの経験を肯定的に捉えて行やロシアのウクライナ侵攻等のその他の世界的いた（5.8％のみが不満足又は非常に不満足であっな出来事によって、将来がいかなるものとなるとたと回答している）。

しても、バーチャル・ヒアリングがあらゆる種類

・暫定措置の申立てにはバーチャル・ヒアリングのヒアリングや紛争解決メカニズムに適しているが望ましいとは考えにくい。対面でのやり取りが適切である

1）https://www.bakermckenzie.com/-/media/files/insight/publications/2021/02/are-virtual-hearings-here-to-stay-baker-mckenzie-and-kpmg-report_010221.pdf

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とされる場合は、尚も残っていくと思われる。

解決手続において使用される言語が、当事者の母
国語ではないという問題である。

Ⅳ．特 定の管轄区域における現在のイノベーションと将来の展開（1）シンガポール

人工知能の活用を含め、リアルタイムでオンラ
イン・ヒアリングを翻訳し、トランスクリプト化
するシステムは、今後重要となると考えられる。
・交渉の自動化

シンガポールがリーガルイノベーションに関し交渉や和解のためのツールが存在し、また開発先進的であることは、有名である。この点、シンされている。これにより、単純な紛争については、

ガポール法務省は、2020年に「2030年までの道

AIを通じたものを含め人による介入が非常に限──法律の産業テクノロジー及び革新ロードマッ

定される方法で、当事者間の紛争解決を促進させ

プ報告書（Road to 2030 - Legal Industry Technology

ることができる。

& Innovation Roadmap Report）」と題する文書をたとえば、Smartsettle社のInfinityプラット

公表した。同報告書では、法務省が、2030年まフォームは、進化した交渉システムであり、当事でのシンガポールの法曹界におけるイノベーショ者や仲介者が入力した様々なオプションを分析

ン、テクノロジーの導入、開発を促進するためのし、比較する。Smartsettle社は、自社のWeb サイ

2）トでInfinityについて以下のとおり説明している3）。

計画を提示した 。
特に、紛争解決に関しては、法務省は、シンガ

複雑な正式交渉をモデル化し、促進し、管理し、ポールで現在利用されている以下の４つのテクノ相互依存関係と制約を組み込み、様々なオプショ

ロジーの例を概説した。
これらのテクノロジーは、ンを簡単に分析し、比較する。隠れた価値を明ら国際的な紛争解決の利用者に最も役立つよう、今

かにし、わずかな時間で合意に達する。Infinityは、

後さらに活用される可能性がある。

想像できるとおり、ほとんどのあらゆる種類の複・バーチャル仲裁・調停室

数当事者間の共同意思決定アプリケーションに適

上述のように、遠隔による仲裁ヒアリングや調している。Infinityは、交渉、あっせん、調停か

停セッション（当事者双方出席の場合及び各当事

ら裁定、仲裁まで、幅広い意思決定プロセスをサ者のみ出席の場合）は現在一般的に行われている

ポートするように設定することができる。

が、シンガポール法務省は、リアルタイムのテレ
ビ会議、音声通話及びメッセージは、世界の利用者にとって引き続き重要であり、より発展させる（2）香港
2021年 後 半、 香 港 国 際 仲 裁 セ ン タ ー（ 以 下べきと考えているようである。

「HKIAC」という）は、仲裁当事者が仲裁に関連

・オンラインによる事案管理システムする文書（例えば、当事者の主張書面や仲裁廷の一部の国や機関は既に導入しているが（香港に命令）を安全かつ便利にアップロードできるよう

ついては後述する）、シンガポールは、当事者がにするCase Connectというオンラインの事案管理

訴訟の提起やその他の文書提出をすべてオンライ

プラットフォームを導入した4）。

ン化するシステムを検討している。
・翻訳及びトランスクリプト
日本の利用者を含む共通の問題は、正式な紛争

Case Connectシステムを通じて、当事者と仲裁廷は、外部からの電子メールの必要性や、仲裁において膨大な数の文書を共有することによって生

2）シンガポール法務省「2030年までの道──法律の産業テクノロジー及び革新ロードマップ報告書」は、https://www.mlaw.gov.sg/news/press-releases/2020-10-02-technology-and-innovation-roadmap-launched-to-support-legalindustry-in-adoption-of-legaltechから入手可能である。
3）https://www.smartsettle.com/smartsettle-infinityを参照。
4）https://www.hkiac.org/news/hkiac-launches-hkiac-case-connectを参照。

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連載：新時代における商事紛争解決の国際的潮流（9）じるセキュリティ及びデータ制限に関連する潜在・バーチャル仲裁及び調停の促進を含む裁判外紛的な問題を生じさせることなく、相互に連絡を取争解決のためのプラットフォームの発展に資金り合うことができる。

を提供し、当該促進に関連する業界主導のイニ

このシステムは、HKIACがHKIAC仲裁におい

シアティブと協力する。

てテクノロジーの利用を積極的に奨励する「2018

このような背景の下、2020年、ロンドン国際

年管理仲裁規則（2018 Administered Arbitration

仲裁裁判所（以下「LCIA」という）は、仲裁規

Rules）」を補足するものである。同規則には、仲則及び調停規則を改正した。本改正は、新型コロ

裁当事者間で合意された安全なオンライン・リポ

ナウィルス感染症が世界的にますます深刻化してジトリに文書がアップロードされた場合、相手方いた時に発表され、テクノロジーに関連して明示に有効に送達されたとみなされる条項が含まれて的に以下の事項を導入した8）。

いる5）。

・新型コロナウィルス感染症によって強いられた環境下において実施する仲裁の支援と、バー（3）イギリス

チャル・ヒアリングの利用に対応するための規

概して、ロンドン及びより広い意味でのイギリ定の改善及び拡充

スは、世界有数のリーガルセンターであり、テク・L CIAとの間及び仲裁手続における電子通信のノロジーへの投資は多い。例えば、2018年だけ優位性の確認と電子署名された仲裁判断の促進でも6100万ポンドがリーガルテックに投資され、

の確認

6）

この額は2019年に増加した 。
さらに、ロンドン市は、2020年、「ロンドンの・データ保護及び規制上の問題に対する明示的な考慮

リチャージ：2025年のロンドンに向けた私たち

また、新型コロナウィルス感染症に関する紛争のビジョン（London Recharged: Our Vision forの仲裁判断を求める際に、更なる効率性と迅速性

London in 2025）」と題する報告書7） において、を求める当事者の要求に関連して、改正された

ロンドンにおいて又はロンドンを通じて提供されLCIA仲裁規則は、即時却下の判断の可能性を明示る法的サービスの将来に向けたビジョンを概説し的に言及することを含め、仲裁廷が手続を迅速化ている。本報告書において、ロンドン市は、テクすることを可能とする追加のツールを導入した。

ノロジーに関する発展が、今後のリーガルハブとしてのロンドンの継続的な成長の基礎となると考えるいくつかの主要分野を指摘している。
・テクノロジー関連の法廷手続に投資し、展開する。
・法的サービスにおけるイノベーションの重要性を強調する。

Ⅴ．おわりにイングランド及びウェールズの首席裁判官のI.Tアドバイザーであるリチャード・サスキンド
教授は、1996年、弁護士とクライアントが将来電
子メールで連絡を取ることとなると予測した9）。

・デジタル化された法的サービスを現状のまま取当時、この予測は、かなり衝撃的で、起こりそり入れるため実務家の能力を向上させる。

うにないとさえ捉えられていた。しかしながら、

5）https://www.hkiac.org/arbitration/rules-practice-notes/hkiac-administered-2018を参照。
6）Thomson Reuters "Investment in UK's Legaltech Sector More then Doubled to £61m in 2018" （https://www.
thomsonreuters.com/en/press-releases/2019/october/investment-in-uks-legaltech-sector-more-than-doubled-to-61min-2018.html）を参照。
7）https://www.cityoflondon.gov.uk/supporting-businesses/economic-research/research-publications/londonrechargedを参照。
8）https://lcia.org/lcia-rules-update-2020.aspxを参照。
9）R. Susskind, "The Future of Law," 1996, Oxford University Press.

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振り返ってみると、サスキンド教授が予測したこ

後の発展のための道筋を切り開く大きな構想を有のイノベーションは、90年代後半から21世紀初している。

頭にかけて法曹界で採用されてきた発展の中で、リーガルテックが今後の法曹界において極めて最も小さなものである。近年、新型コロナウィル

重要な役割を果たすことは疑問の余地がない。実ス感染症や地政学的な出来事もあり、紛争解決の際、法曹界がますますデジタル化された職業へと実務におけるリーガルテックの普及は、より広く進化する中で、紛争解決と正式な紛争解決手続は、法曹界における普及とともに、大きく進展していテクノロジーがさらに利用される重要な分野となる。
このようなテクノロジーの導入は、シンガポーる可能性が高く、このテクノロジーの利用は、紛ルといった先進的で有名な国や、イギリスなどに争に関わる人々の経験を向上させるための基礎とおいて、急速に進んでおり、これらの国々は、今なると思われる。

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中国商事紛争解決の理論と実務（27）
消費者契約と仲裁条項

弁護士法人

大江橋法律事務所パートナー弁護士

高槻 史 Fumi Takatsuki

Ⅰ．はじめに契約について、インターネットを通じて目的物が交付される場合は買主の住所地が契約履行地とな

JCAジャーナル2020年11月号の中国商事紛争

り、その他の方式を通じて目的物が交付される場解決の理論と実務（9）では、ECプラットフォー

合は目的物の受領地が契約履行地となり、契約にム取引に関する民商事紛争におけるプラット

おいて履行地について約定がある場合にはその約

フォーム運営者の責任の問題を紹介したが、その定にしたがうべきものと解されている（最高人民後も、コロナの流行下において、越境ECを含め法院の中華人民共和国民事訴訟法の適用に関する

た中国のB to C-EC市場規模は益々拡大し、EC解釈）。従って、仮に、当事者間に約定がない場取引に伴う紛争処理のニーズが高まっている。

合には、買主（消費者）は、自己の住所地を管轄

多くの日本企業にとっても、直接進出することする裁判所に提訴できることになる。

なく中国の消費者市場に向けて展開できる越境

もっとも、民事訴訟法第34条では、「契約又はEC市場は大きな魅力を有する市場であると言えその他の財産上の権益に係る紛争の当事者は、被よう。

告の住所地、契約履行地、契約締結地、原告の住

本稿では、中国の消費者がEC取引にかかる紛争所地、目的物の所在地等、紛争と実際に関係のあ解決を求める場合に、まず初めのハードルとなるる地点の人民裁判所による管轄を選択する旨を合裁判管轄・仲裁条項の問題（逆に、事業者側から意することができる。但し、本法の審級管轄及びみれば、消費者からのクレーム紛争処理に要する専属管轄についての規定に違反してはならない。」

利便性、紛争解決システムの水準、安定性、コスと定めており、消費者向けの電子商取引について

ト等に大きく影響を与える問題でもある）につい適用される事業者─消費者間の売買契約においてて、中国の司法制度・裁判例の動向を紹介したい。

は、合意管轄の定めがあることが殆どであろう。
そして、通常は、それらの売買契約は事業者側

Ⅱ．消費者契約と裁判管轄
1. 裁判管轄が準備し、消費者は単に同意ボタンをクリックするなどの方法によって締結する形式となっていることが多い。このような形式により締結される契まず、中国民事訴訟法第23条により、契約紛

約に関して、民法典第496条は、当事者が重複し争に基づき提起される訴訟は、被告住所地又は契て使用するために予め定め、かつ、契約締結時に約履行地の人民法院が裁判管轄を有するとされる

相手方と協議合意しない条項をフォーム約款と定ところ、インターネットを通じて締結された売買義している。

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2. フォーム約款と仲裁合意

者に注意喚起していない場合には、消費者が管轄（a）民法典施行前（2021年1月1日施行）

合意の無効を主張した場合、裁判所はこれを支持

民法典施行前（2021年1月1日施行）は、契約法しなければならない」とされていた。

第40条において、「フォーム約款が本法第52条及また、消費者権益保護法第26条は、「（1項）事業び第53条に該当する場合、又はフォーム約款を提者は、事業活動においてフォーム約款を使用する

供する当事者が自己の責任を免除し、相手方の責場合は、商品またはサービスの数量及び品質、代任を加重し、相手方の主要な権利を排除している金又は費用、履行の期限及び方式、安全上の注意

場合は、当該条項は無効とする。
」と規定していた。

事項及びリスク警告表示、アフターサービス、民関連する最高人民法院の民事裁定として、雅安事責任等の消費者と重大な利害関係のある内容に

市遠達不動産開発有限公司建設用地使用権紛争二ついて顕著な方式で消費者に注意を喚起し、かつ、

審民事裁定（2017年最高法民終91号）がある。同

消費者の要求に従って、説明をしなければならな

事件は、雅安市土地資源局との間で建設用地土地い。事業者は、フォーム約款、通知、生命、店内使用権払い下げ契約を締結した不動産会社との間表示等の方式で、消費者の権利を排除もしくは制の紛争であるが、同契約では紛争解決方法につい限し、事業者の責任を軽減若しくは免除し。消費て、（1）雅安市仲裁委員会、又は（2）人民法院の者の責任を加重する等の消費者にとって不公正、いずれかを選択することを規定し、雅安市仲裁委

不合理な規定を設けてはならず、フォーム約款を員会が選択されていた。不動産会社は、同契約は利用し、かつ技術的手段を利用して取引を強制し行政機関である国土資源局が定めた定型フォームてはならない。
（2項）フォーム約款、通知、声明、であり、不動産会社側には修正をする権利はなく、店内表示等に前項に掲げる内容が含まれている場

フォーム約款に該当し、同契約において定められ合は、その内容は無効である。
」と定めている。

た仲裁合意は、フォーム約款を提供する当事者が（b）民法典の規定

相手方の主要な権利を排除している場合」に該当

民法典第496条第2項では、フォーム約款を採し、契約法第40条に従って無効であると主張した。

用して契約を締結する場合、フォーム約款を提供

これに対し最高人民法院は、当該契約の紛争解決した当事者は、公平の原則に従って当事者間の権方法の規定は、雅安市仲裁委員会又は人民法院のい利義務を確定し、かつ、合理的な方式を採用して、ずれかを選択できることが規定され、（1）の仲裁委

相手方に対して責任の免除又は軽減等の相手方に員会を選択した上で締結されていることから、双方重大な利害関係を有する条項についての注意を提の協議合意に基づくものであり、フォーム約款に該示し、相手方の要求に従って当該条項についての当しないとした上で、さらに、裁判と仲裁はいずれ説明をしなければならないとされる。またフォーも紛争解決の救済手段であり、仲裁を紛争解決手段

ム約款を提供した当事者が注意喚起を未提示の場と選択したことをもって当事者の主要な権利を排除

合又は説明義務を履行していない場合に、相手方したとは認定することはできないと判示した。

が重大な利害関係を有する条項に注意を払わず、上記の契約法第40条の規定は、事業者同士の又は理解できない情況に至らしめた場合には、相契約にも適用されるが、事業者と消費者との間の手方は当該条項が契約内容を構成しないことを主契約における管轄合意については、最高人民法院

張できるとされている。
また、民法典第497条では、以下の情況があるの民事訴訟法の適用に関する解釈第31条において、「事業者がフォーム約款を使用し、消費者と場合、当該フォーム約款は無効とするとされる。

の間で管轄合意をし、合理的方式を採用して消費（1）本法第1編第6章第3節1） 又は第506条2） が規

1）民事行為無能力等にかかる規定。
2）人身損害に対する免責を定める契約の無効にかかる規定

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連載：中国商事紛争解決の理論と実務（27）

定する無効の情況がある場合

方で、李が北京仲裁委員会に確認したところによ（2）フォーム約款を提供した当事者が、不合理にれば、仲裁費用は少なくとも17000元かかるとのその責任を免除又は軽減し、相手方の責任を加重回答を受けた。このため、李は、海淀区の人民法

し、相手方の主要な権利を制限した場合院に提訴し、被告は仲裁合意の存在を理由として（3）フォーム約款を提供した当事者が、相手方の異議を申し立て、仲裁合意の効力について法院が主要な権利を排除した場合裁定を行ったものである。
【判決の内容4）】北京市高級人民法院は、契約における仲裁条項

Ⅲ．最近の裁判例

がフォーム約款であり、李成才は、（仲裁の）経

1. 裁判例の紹介

験もなく、仲裁費用が高額すぎることは公平を失消費者と事業者との売買契約について、仲裁にする等の上訴理由については、紛争の解決方法とよる解決を定めるフォーム約款が採用され、仲裁して仲裁を約定することが当然に契約当事者の権条項の有効性が争われた裁判例では、（1）民法典利義務の均衡を失することにはならず、また、仲第496条に基づき、フォーム約款を提供する事業

裁費用は一般的に敗訴者が負担するものあること

者が合理的な方式を採用して消費者に対して責任などから、当該上訴理由について当院は支持しなの免除又は軽減等の重大な利害関係を有する条項

い旨判示した。

についての注意を提示又は説明していないことか（b）王然VS北京五光捨色影視有限公司仲裁合意

ら、契約内容を構成しない、とする主張や、（2）

効力確認申立事件（北京第4中級人民法院）5）

第497条第1項2号の「フォーム約款を提供した当【事件の概要】事者が、不合理にその責任を免除又は軽減し、相本件は、王然と北京五光捨色影視有限公司（以手方の責任を加重し、相手方の主要な権利を制限

下「映画会社」という）との間で2021年4月に締した場合」に該当する等として無効であるとの主結された映画の収益譲渡契約（王然が6000元を張を受け争われている。

支払い、映画完成後の一定収益を受領すること等

これらの論点についての最近のいくつかの判例を紹介する。

を内容とする契約）において規定されていた北京市仲裁委員会を仲裁機関として指定した仲裁条項
について、当該仲裁条項の無効が争われた事案で

2. 仲裁条項の無効が認められなかった事例ある。王然は、本契約は映画会社が提供したもの（a）李成才vs北京菲尓国際教育諮詢有限公司仲裁
合意効力確認申立事件（北京高級人民法院）

3）【事件の概要】であり、フォーム約款に該当し、紛争解決方法は（民法典第496条に定める）重大な利害関係を有する条項に該当するところ、映画会社は注意を提本件は、李成才と北京菲尓国際教育諮詢有限公

示又は説明する義務を履行せず、王然は仲裁条項

司との間で2019年11月に締結された幼児向け英に注意・理解を払えない状態にさせたものである

語教育課程の教育サービス契約において規定されことから、当該仲裁条項は契約内容を構成しない、ていた北京市仲裁委員会を仲裁機関として指定しと主張した。

た仲裁条項について、当該仲裁条項の無効が争わ【判決の内容】

れた事案である（一審は北京市海淀区人民法院で北京市第4中級人民法院は、王然の上記主張にあり、北京高級人民法院が第二審となる）。契約

ついて、第1に本契約は投資類の契約であり、双に基づく教育サービス費用は20000元であり、他方の当事者はいずれも平等な商事主体であり、完

3）北京高級人民法院（2021）京民終806号民事裁定書。
4）一審は李の主張を棄却し，仲裁合意は有効とされた。
5）北京市第４中級人民法院（2022）京04民特41号民事裁定書。

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352022/07/01 15:38

全な民事行為能力を有すること、第2に、契約に用し、消費者との間で管轄合意をし、合理的方式

おいて、「紛争解決」の四文字が仲裁を定めた条を採用して消費者に注意喚起していない場合に文の表題として記載され、文字は太字・黒色で強は、消費者が管轄合意の無効を主張した場合、裁調され、その後の仲裁合意の内容文字の記述も平判所はこれを支持しなければならない」とされて易で分かりやすく、一般人が閲読してその文意をいる。本案件において、被告がユーザーに提供し理解できる内容であり、双方が契約に押印して仲た最終ユーザー使用許諾契約は、フォーム約款を裁による解決を合意しており、王然が主張する注採用して締結された契約であり、同契約第21条

意・理解をできなかったという主張は充分な証拠の紛争管轄に関する条項の内容及びその他の合意を有さないため、支持できないと判示した。

内容はいずれも通常の書式及び色であり、かつ、
黒字や太字又はその他の合理的方式でユーザーに

3. 仲裁条項の無効が認められた事例

注意喚起をしておらず、合理的な提示及び説明義（a）李明俊vs北京互聯経緯科技開発有限公司イン務を果たしていない。従って、当該紛争管轄にか

ターネットサービス契約紛争仲裁管轄異議申立事

かるフォーム約款は無効であり、本案において合件

意管轄規定は適用しない。

6）

上記第一審裁判所の結論について、被告は控訴【事件の概要】原告─被告間において締結されたインターネッ

したが、控訴審を審理した北京第４中級人民法院

トサービス契約（最終ユーザー使用許可契約）にも、当該契約における仲裁条項は、契約当事者に規定されていた北京市仲裁委員会を仲裁機関とし重大な利害関係を有する条項であり、文字、符号、て指定した仲裁条項について、当該仲裁条項の無字体等の特別な標識によるユーザーの注意喚起が効が争われた事案である。

されておらず、合理的な提示義務を果たしておら

李明俊は、本契約は被告が提供したものであり、ず、李明俊の主張に基づき、当該フォーム約款のフォーム約款に該当し、紛争解決方法は（民法典

仲裁条項は効力を有さないと認定すべきであると

第496条に定める）重大な利害関係を有する条項

し、原審の判断を維持した7）。また、中級人民法に該当するところ、被告は注意を提示又は説明す

院は、最高人民法院の仲裁司法審査案件に関するる義務を履行しなかったから、当該仲裁条項は契問題の報告確認についての関連規定に従い、最高約内容を構成しない、と主張した。

人民法院に対して当該結論について確認を依頼【判決の内容】

し、最高人民法院は、「北京互聯経緯科技開発有北京インターネット法院は、以下のとおり判示した。

限公司対李明俊インターネットサービス契約紛争
管轄異議上訴案における仲裁合意が成立するか否

民法典第496条は、当事者が重複して使用するかの問題に対する伺いに対する回答」を出し、中ために予め定め、かつ、契約締結時に相手方と協級人民法院の処理方針に同意した。

議合意しない条項はフォーム約款であり、フォー（b）海外の仲裁機関による仲裁を合意した約款のム約款を提供する事業者は、合理的な方式を採用

条項の効力が否定された事例

して消費者に対してその責任の免除又は軽減等の2022年3月14日の国際消費者デーに広東省高級

重大な利害関係を有する条項についての注意を提人民法院が公布した10大消費者権益保護判例の1

示又は相手方の要求に応じて説明しなければならつとして、南海法院によるフォーム条項におけるず、最高人民法院の民事訴訟法の適用に関する解

仲裁条項の無効判断の事例が紹介された。

釈第31条において、「事業者がフォーム約款を使

同案件では、2020年11月に、ある消費者が越6）北京インターネット法院2020京0491民初35325号事件。
7）北京第４中級人民法院（2021）京04民轄終5号。

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連載：中国商事紛争解決の理論と実務（27）

境ECプラットフォームにおいて商品を購入した

釈権を享有することが、表示されていたスペックと受領した商品のス（4）消費者が法律に従ってクレーム、調停請求、ペックが異なっていたことから、当該消費者は販仲裁申立て、訴訟提起を行う権利を排除又は制限

売会社に対して代金の返還と3倍賠償を求めた事すること案である。販売会社は、プラットフォームにおけ（5）その他消費者の権利を排除又は制限し、電子商る購買の手続において承諾された使用条件におい務事業者の責任を軽減又は免除し、消費者の責任をて、大文字・黒色の字体で突出して明らかな形で加重する等消費者に対して不公平、不合理な内容示された紛争解決条項において、米国仲裁協会（American Arbitration Association）による仲裁による解決が規定されていた（同時に、商品の照Ⅴ．まとめ

会画面、注文書画面及び注文確定メールにおいてフォーム約款が仲裁による解決を合意した場合も使用条件が適用される標識が掲示されていた）。

に、上記の『消費者が法律に従ってクレーム、調南海法院は、販売会社がサイトにおいて使用し停請求、仲裁申立て、訴訟提起を行う権利を排除ていた使用条件において、米国仲裁協会の仲裁に又は制限すること』に該当するか否かについては、より解決する旨の仲裁条項は、フォーム約款に該今後の裁判実務の動向を見守る必要があるが、前当するところ、消費者の住所地又は契約履行地と記で紹介した判例の動向と新たな司法解釈の内容合意された管轄地は非常に遠方にあり、消費者のからすると、消費者に対して使用するフォーム約

権利保護のためのコストを極めて増加させる合意

款において仲裁合意を行う場合には、字体・色なであり、当該管轄に関する合意は、公平の原則にどでの注意喚起を行うとともに、遠隔地や外国のよって当事者の権利義務を確定させたものとは言仲裁機関を採用すると仲裁条項が無効となる可能えず、効力を有しないと判示した8）。

性が十分にあることを考慮して仲裁機関を検討・選択すべきものと考えられる。この点は、越境EC

Ⅳ．新たな司法解釈

で、BtoCビジネスを行う日本企業が中国の消費者との間で使用する約款についても同様である。

最高人民法院は、2022年2月15日「最高人民法

また、ニュース報道ベースの情報とはなるが、院のインターネット消費紛争案件の審理に関する

2022年5月に、北京小鵬自動車販売サービス有限公

法律適用の若干問題についての規定
（一）
（以下「消

司が、北京の消費者との間で締結していた自動車販費紛争規定」という）を公布し、2022年3月15日

売契約（フォーム約款）において広州仲裁委員会でより施行した。

の仲裁による解決を合意していたことに対し、北京

同規定第1条は、電子商務事業者が提供した

市朝陽区市場監督管理局が、販売会社と消費者のいフォーム約款に以下の内容が含まれる場合は、人ずれも北京に所在するにもかかわらず広州仲裁委員

民法院は無効と認定しなければならない、と規定

会を選択することについて、意図的に北京市所在のしている。

消費者に対して権利保護のコスト及び負担を増加さ（1）商品の受領をもって受領者が商品の品質が約せ、消費者の権益を侵害しているとして行政処罰を定に合致していると承認したと看做すこと行っている。同処罰決定については不服審査で覆る（2）電子商務プラットフォーム事業者が法律に従可能性もあるものの、遠隔地（海外のみならず、中い負うべき責任を一括してプラットフォーム内の国国内でも）の仲裁機関を選択する場合、行政がそ事業者に負担させることのような判断を行い得ることもひとつのリスクとし（3）電子商務事業者が一方的な解釈権又は最終解て検討の要素とすることも必要であろう。

8）南方工業新聞記事：http://epaper.grzx.com.cn/html/2022-03/16/content_23180.htm

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投資協定仲裁判断例研究（146）

マネーロンダリング規制等への違反を理由とするライセンス撤回が比例性を欠き間接収用と判断された事例

投資協定仲裁研究会

弁護士法人瓜生・糸賀法律事務所

梶間茂樹 Shigeki Kajima

弁護士

申立人：Casinos Austria International GmbH及びCasinos Austria Aktiengesellschaft
被申立国：アルゼンチン共和国
事件番号：ICSID Case No. ARB/14/32

Ⅰ．事実関係
A. 背景
申立人は、オーストリア法に基づき設立された

判断日：2021年11月5日

有限責任会社であるCasinos Austria International

仲裁廷：Hans van Houtte（長・ベルギー）

GmbH（以下「CAI」という）及びオーストリア

Stephan W. Schill（ドイツ）法に基づき設立された株式会社であるCasinos

Santiago Torres Bernárdez（スペイン）

Austria Aktiengesellschaft（以下「CASAG」と出典：ita law（https://www.italaw.com/cases/いい、CAIと総称して「Casinos」又は「申立人」

6924）という）である。Casinosはカジノ・賭博事業を世界各国で運営しており、CAIはCASAGの子会

本件判断のポイント社であり、賭博運営における国際部門である。
本件紛争は、1999年にアルゼンチンのサルタ

・賭博事業に関する国内法違反等を理由とする

州で賭博施設及び宝くじ事業を運営する

ライセンスの撤回行為につき、間接収用を認

Entretenimientos y Juegos de Azar S.A.（以下定。

「ENJASA」という）に付与された30年間の独占・会社に対する申立人による支配の継続を前提

的ライセンスが2013年に撤回されたことを端緒に、同会社が保有するライセンスの撤回行為とする。ENJASAは、サルタ州の賭博・宝くじ

が投資の実質的かつ恒久的な剥奪を構成するセクターの民営化と地域の観光開発の一環としと判断。

て、サルタ州政府によって設立された。ENJASA・認められる違反事実に照らし比例性を欠く処の公開入札及び支配構造の様々な変更を経て、申分であり、恣意的判断に基づく権限濫用であ立人がENJASAの支配権の過半を保有し支配するとして、警察権を考慮してなお収用が成立るに至った。申立人は、ENJASAの支配権の保するとした。

有及びその行使を、アルゼンチン法上の株式会社
で あ るLeisure & Entertainment S.A.（ 以 下「L&E」という）を通じて行っていた（para. 1）。
申立人は、ENJASAのライセンスの撤回後に賭博及び宝くじ事業の運営及び従業者を複数の新38

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連載：投資協定仲裁判断例研究（146）

たな賭博事業者に移譲したことが、賭博分野に関なった（para. 87）。

する州の規制当局である Ente Regulador del

ライセンスの撤回に至るまでに、ENJASAは

Juego de Azar（以下「ENREJA」という）によ

2005年から2013年にかけて、ENREJAによって合る恣意的な権力行使であり、地元の賭博事業者の計13件の処分（罰金12件、営業停止1週間1件）を利益と州の賭博事業による収入の増加を目的とし受けた。ENREJAは2012年12月11日、ENJASAた政治的動機に基づくものであって、申立人のアに関し、マネーロンダリング防止規則違反（第ルゼンチンへの投資財産を事実上破壊したと主張

380/12号決定及び第381/12号決定）、及び許可にした。申立人は、1992年8月7日に署名され1995

基づかない運営委託（第384/12号決定）に関する

年1月1日に発効した「投資の促進及び保護に関調査を開始した（para. 95）。ENREJAは、2013年

するオーストリア共和国とアルゼンチン共和国と8月13日、上記3決定に基づく調査に関し、ENJASAの間の協定」（以下「BIT」という）に基づく外にはそれぞれ違反が認められるとして、ライセン

国投資家としての権利、とりわけ、補償なしに収ス撤回が適切な制裁であると結論付け（第240/13

用されない権利、公正かつ衡平な待遇を受ける権号決定）、同日中にライセンス撤回についての記利等の侵害を主張し、アルゼンチン共和国（以下者会見を実施した。同じく同日中には、サルタ州「アルゼンチン」又は「被申立国」という）に対知事がENREJAに対し、ENJASAの事業を従業員し5000万米ドル超の損害賠償を求めた（para. 2）。

も含め新たな運営者に移行する移管計画の準備を命じた（paras. 116-118）。

B. 前提事実サルタ州では、1970年代以降、サルタ州が全額出資するBanco de Préstamos y Asistencia

Ⅱ．仲裁判断の要旨

Social（以下「BPAS」という）が直接又はその

A. 収

用

管理下で賭博施設や宝くじ事業を運営し、個人や

1. BIT第4条第1項及び第2項違反

企業に対しスロットマシン場のライセンスを多数a）間接収用に関する請求における申立人の主張

発行していた（para. 65）。その後、賭博及び宝適格

くじセクターに係る主要な規制枠組みは、1998

申立人がL&E及びENJASAの株式を引き続き

年12月30日発効のサルタ州法第7020号において

保 有 し て い る こ と は 議 論 の 余 地 が な い た め、再構築され、同法により、ENREJAの承認を得

ENJASAのライセンス撤回とこれに続く新たなずに運営を委託することが禁止され、警告、罰金、事業者への事業譲渡が、申立人のL&E及び／又

営業停止、ライセンスの一時停止及びライセンス

はENJASAへの投資に対する間接的な収用を構の撤回を含むENREJAの懲戒権・制裁権限が規成するかどうかが問題となる。（para. 329）

定されていた（paras. 68, 84）。同法に係る2000b）間接収用と投資受入国の補償を要しない規制・

年6月8日ENREJA第26/00号 決 定 に お い て は、

警察権の行使との区別

10,000アルゼンチンペソ（以下「ARS」という）投資の実質的かつ恒久的な剥奪という高度の基を超える小切手又は送金による取引の関連情報

準を満たさない措置は、これが誠実に選択された（プレイヤーの身元情報を含む）及びその他の疑かどうか、非差別的かつ比例的であるかどうか、

わしい支払い等の「マネーロンダリング防止記録

デュー・プロセスを尊重しているかどうかにかか簿」への記録及びこれをENREJAの閲覧に供す

わらず、収用として認定されない。（para. 337）

ることが義務付けられていた（para. 86）。同決ENJASAのライセンスが取り消されても、申定 は2012年5月1日 付 で 変 更 さ れ（ 第90/12号 決立人が保有するL&E及び間接的にENJASAに対定）、10,000ARS以上の賞金は小切手又は電信送し有する支配力は影響を受けなかったが、申立人金による支払いが明確に義務付けられることとはその投資を意味のある形で利用することができ

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なかった。ENJASAの独占ライセンスは、そのでも差別的でもないか、デュー・プロセスにした事業運営全体の心臓部であり、体全体の機能と生がっているか、比例しているかどうかを審査する。

存を確実にするかけがえのない器官であった。し（paras. 360-370）

たがって、ENJASAのライセンスの撤回は、申仲裁廷による恣意性の審査は、問題となってい立人のENJASAに対する間接投資及びL&Eに対る決定に関する国内法の適用について再審査する

する直接投資の恒久的かつ実質的な剥奪を構成すのではなく、当該決定が権限濫用を構成し、したる。
（paras. 353-356）

がって国際法の観点から恣意的な行為を構成する

c）投資受入国の警察権行使の制限とみなさなければならないほど明白に誤っている

投資協定における仲裁廷は、通常、投資受入国

ように見えるかどうかという問題に限定される。

の国内法の遵守状況を新たに審査することはでき（para. 377）

ず、国内法上合法であるか否かにかかわらず、投（i）第380/12号決定に係る主張

資受入国が国内の規制枠組みを適用した結果、

ENREJAは、ENJASAによる①2011年12月4日

BITに基づき投資受入国に課せられる国際法上のの獲得賞金11,080ARSについてのマネーロンダ

制限に違反したか否かを検証することに限定されリング防止記録簿への登録及び支払いの遅れ、②ざるを得ない。一方で、国内法に基づく投資家の2012年1月30日の獲得賞金12,000ARS及び③同年

権利に対する既存の制限を執行する際に、投資受

3月2日の獲得賞金15,000ARSについての、マネー入国が規制・警察権を行使することに対する国際

ロンダリング防止記録簿への登録不備、④2012

法上の制限は、Quiborax仲裁廷が明示的に言及

年5月14日の獲得賞金11,480ARSの当選者の個人しているデュー・プロセス違反に限定されるもの

情 報 の 確 認 不 備 を 指 摘 し て い る が、 賞 金ではない。
（paras. 342-343）

11,080ARSの支払いと登録が約6週間遅れたの

比例原則は、投資受入国の規制・警察権の行使

は、賞金獲得者とENJASAとの間に振込先口座についての制限であり、国際法の観点から比例性に関する行き違いがあったためであり、これによを欠く投資受入国の措置は、間接収用の概念からりマネーロンダリング防止規則の重大な違反が外れる投資受入国の警察権の正当な行使とは認めあったとENREJAが結論付けたのはなぜなのか、られない。

仲裁廷は理解できない。同様に、2012年5月14日

比例性は、投資受入国の措置が、
i）正当な目的（公の獲得賞金11,480ARSにつき、その支払いがま共目的）を追求するものであること、ii）当該目的だなされていなかったにもかかわらず、同月16を達成するために適していること、iii）当該目的を日のENREJAの調査の翌日になってマネーロン

達成するために、より侵襲的でない同様に実行可

ダリング防止記録簿に登録されたことをもってマ能で効果的な措置が存在しないとの意味において

ネーロンダリング防止規則の著しい違反であると必要であること、
iv）狭義の比例性（proportionality

ENREJAが結論づけたのはなぜか、やはり理解

stricto sensu ）を有していること、すなわち、問できない。仲裁廷は、ENREJAがこれら2件の賞題となっている措置による公共のための利益が、金に関しマネーロンダリング防止規則違反を認定

投資に対する当該措置による負の影響との関係でしたことが、事実上及び法律上の裏付けを欠くこ

相当かつ許容可能（adequate and acceptable）でとの明らかなものであり、国際法の観点からも恣あることが要求される。
（para. 351）

意的であると結論付ける。他方、他の2件の事例

仲裁廷は、ENREJAと州がENJASAのライセについては、ENREJAはそのような誤りを犯しンスを撤回した動機を推測するのではなく、ライていない。（paras. 96-101, 379-380）

センスの撤回が、国際法の要件を満たすENREJA（ii）第381/12号決定に係る主張の規制権限の合法な行使を構成しているかどう

ENREJAは、ENJASAが2011年8月から9月にか、すなわち、誠実性に反していないか、恣意的

かけて、10,000ARSを超える賞金を小切手では

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連載：投資協定仲裁判断例研究（146）

なく現金で支払ったこと、及び2011年9月に2名前にBPASから賭博事業の運営を許可されていたに対し、マネーロンダリング防止記録簿に登録せことは明らかである。

ず、かつ、内部報告書と異なる金額を支払ったことを指摘している。

被申立国は、ENJASAによる独占ライセンスの取得時点で、これらの者に対する許可が法律上

第1に、10,000ARS以上の賞金の支払いを小切も事実上も取り消されたと主張するが、この主張

手又は国際送金で行う明示的な義務は、2012年5を証明する文書はなく、むしろ、ENREJAはこ

月1日発効の第90/12号決定で初めて導入されたれらの者を含む既存事業者の活動が継続されていものであり、それ以前については、このような義ることを認識しながら、これらに抗議していない。

務の法的根拠を見出すことができない。刑事行政

また、ENREJAが上記の法人及び個人を「運営者」

法の一部を構成する規定である以上、罪刑法定主と認定していながらENJASAのみを制裁の対象

義（nullum crimen sine lege ）が適用されるべきとしている点からも、これらの法人及び個人が実であり、賞金を小切手で支払うことを明確に義務

際 の 事 業 者 で あ る と の 主 張 に は 疑 問 が あ る。

付ける立法上の文言がない以上、違反を構成する（paras. 108, 388-394）

ことはない。この結論は、ENREJAが上記決定（iv）第240/13号決定に係る主張の発効前に同様の事由でENJASAに制裁を課し

ENREJAの調査結果は、明白に恣意的な事実ていたことや、ENJASAがこれらの処分に異議上及び法律上の判断に基づくものである。これにを申し立てなかったとの事実に照らしても変わらは特に、マネーロンダリング防止規則に対するない。

ENREJAの解釈、適用される時効、特定の事実

第2に、2011年9月にカジノ・サルタにおいての法的資格及びENREJA自身が長年承認してい行われた2名に対する現金支払いは調査開始の1た特定の事実の無視が含まれる。これらを総合す

年以上前に行われたものであるため、ENREJA

ると、第240/13号決定でなされたENJASAの規が、法第7020号第49条に含まれる明確な1年間の制枠組み違反に関するENREJAの総合的な認定

時効を明白に無視していたことが明らかである。

は恣意的であり、国際法における法の支配の要件（paras. 102, 381-387）に従っていない。第380/12号決定における一部（iii）第384/12号決定に係る主張の賞金の登録に係る過誤に限っては第240/12号

ENREJAは、ENJASAが複数のスロットマシ

決 定 に 誤 り を 認 め な い が、 こ れ ら の 違 反 はン場の運営をENREJAの承認を得ずに第三者にENJASAの独占的ライセンスの撤回のような厳サブライセンスしたと指摘しているが、ENREJA

しい制裁を正当化するものではなく、したがって

による「運営者」概念の明らかに不可解な解釈、

ENJASAのライセンス撤回は国際法上恣意的な

明らかに誤った事実認定又は両類型の誤りの組みものであった。（paras. 395-396）

合わせにより、国際法の観点から明白に恣意的なd）第240/13号決定の比例性行為があったものである。

比例性は、投資受入国の規制権限の行使が国際「運営者」という語は不明確な法的概念であり、法上の間接収用の概念から外れるための要件であ

法第7020号及びENREJAの決定文書のいずれにるだけではない。国内法においても、一般的な行

おいても追加定義されていないが、賭博事業の「運政法の原則として規定されているだけでなく、と営」には同事業に対する責任、管理及び利用が必りわけサルタ州の賭博事業を規律する規制枠組み要である。ENREJAが運営者であるとみなした7において、ENREJAが課す制裁は犯した違反行

事業者のうち4事業者の活動は「運営者」とはい為の重大性に比例したものでなければならないとえない。また、ENREJAは明白に恣意的な方法

し、かつ、一般に「法的安定性、道徳性及び善良で残る3事業者を運営者と認定した。これら3事な慣習への悪影響、州政府又は個人が被る結果、業者が、ENJASAによる独占ライセンスの取得

引き起こされる社会的混乱並びに違反者の再犯記

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録」との比例性を要求している。

常の行使を構成するものではないから、結果としENREJAが制裁を科す根拠となるのは、賞金て、ENJASAのライセンスの撤回は、投資家のの支払い1回分（12,000ARS）を適切に登録しな権利の既存の制限の実施として、間接収用の概念かったこと及び既に期限が切れており支払われなから切り離されるものではない。（paras. 397-

かった15,000ARSの賞金を誤って登録したとの417）

軽微な違反行為である。これらの違反は制裁の正e）デュー・プロセスの尊重

当な根拠となり得たものであるが、マネーロンダ

ENJASAは、ENREJAの決定をサルタ州第一リング防止規則を含む規制枠組みをENJASAが審裁判所に提訴したものの、訴訟係属中に、本仲組織的に無視したことを示すものではない。

裁の管轄決定における指示にしたがい、同手続を

この点、ENJASAが将来的にマネーロンダリ

取り下げている。当該国内手続の可能性が、国際ング防止規則を遵守することを確実にするための法上のデュー・プロセスの要求どおりにどの程度手段として、ライセンスの一時停止がより穏やか

実効的であったかは、申立人から主張されていなな制裁であり、ENJASAによる規制枠組みの遵い。したがって、申立人が主張するような国際法

守確保という同じ効果があったと考えられるにも上のデュー・プロセス権の侵害を認めることはでかかわらず、ENREJAはこれを検討すらしていきない。（paras. 419-426）

ない。

f）結論

また、ENJASAは多数の従業員とともに大規

デュー・プロセス違反は認められないが、恣意模にスロットマシン及び宝くじ事業を行っていた性と比例性の欠如に関しては、ENREJAが、第ものであるが、このような活動において、時とし

240/13号決定でENJASAの独占ライセンスを撤て誰かがミスをし、又は規則を遵守しないことは回することを決定し、第315/13号決定で当該撤避けられない。そのようなミスや違反が規制枠組回を支持した際に、規制、監督、警察の権限を適みに対するENJASAによる重大かつ構造的に関切に行使しなかったと結論付けるのに十分であ連した違反を示し、又は帰結するものではない。

る。ENJASAのライセンスの撤回とこれに続く

ENREJAは、正式な調査以前にも、調査開始

第三者への運営移管は、申立人によるL&E株式

か ら ラ イ セ ン ス 撤 回 ま で の8カ 月 間 の 間 に も、の保有と間接的なENJASA株式の保有に対する

ENJASAに 対 し 是 正 を 要 求 し た こ と は な い。

間接収用となる。（para. 427）

ENREJAが是正に無関心であることも、国際法

ENJASAのライセンスの撤回は、投資受入国上の比例性を欠くことの表れであって、ENREJAの警察権の国際法上合法な行使のために国際法がの目的は明らかに事業の停止にあったといえる。

定める要件を満たしていないため、この間接収用

2011年から2013年にかけて、ENREJAがENJASA

は違法であり、このような措置は、BIT第4条第2に対し将来の違反行為がこのような撤回につなが項が定める正当収用の基準、すなわち、公共目的

る可能性があることを具体的に通知しなかったこの存在、法の正当な手続に従った収用の実施、及とにより、撤回はさらに比例性を欠くものとなっび補償の支払いを満たしていない（para. 428）。

た。賭博事業の存在する他の法域の慣行上も、同

2. BIT第4条第3項違反の主張

様の状況の下でライセンスの撤回がないとされ、申立人は、BIT第4条第3項に基づく請求（ENJASA

アルゼンチンの他の州においては、より軽い罰則の資産の直接的又は間接的な収用に関するもの）

で済むとされている。

は、第4条第1項及び第2項に基づく請求（その保以上から、仮に各決定の基礎となる主張が真実有に係るL&E又はENJASAの株式の間接的な収であり、国内法に基づく法的評価が正確であった用に関するもの）とは別の性質のものであるとすとしても、ENJASAのライセンスの撤回は国際るが、依拠する事実関係が重複するから、追加の法上比例的ではなく、ENREJAの規制権限の通賠償又は補償を生じさせることはない。結局、

42

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連載：投資協定仲裁判断例研究（146）

BIT第4条第3項に基づき申立人が主張する補償よる「取得」を指すが、ENJASAは賭博事

は、BIT第4条第1項及び第2項の違反に関し仲裁

業の運営権限の保有者（owner）ではなくラ廷が認定したのと同じ措置の結果するものである

イセンシー（holder of the License）にすぎず、から、BIT第4条第3項に基づく申立人の請求につ収用の要件である取得（taking）にはあたら

い て 仲 裁 廷 が 正 式 な 判 断 を 行 う 必 要 は な い。

ない可能性がある。

（paras.431-432）

間接収用とは、通常、直接収用よりも負の影響が小さいものの規模を考慮すると所有権

B. 公正衡平待遇が妨害によって大きな影響を受け、実際の所申立人は最終的に、公正衡平待遇の違反に対す

有権の移転がなくても、当該財産に対する権る請求を、ENJASAのライセンスの撤回とそれ利若しくは支配権の行使又は経済的利益を奪に関連する行政手続がBITの下で適切であったか

われるような措置を指す。投資家が会社の支どうかという問題に限定し、ENJASAのライセ配権を維持したことを理由として、多くの収ンスの撤回に起因する損害賠償請求以外に、BIT用の主張が棄却されている。
（Dissent, paras.

第2条第1項の違反に起因する損害賠償請求を追109-114）

加で提出していない。したがって、BIT第2条第1項に基づく賠償請求は、BIT第4条第1項及び第2反対意見はライセンスの法形式や会社に対する項に基づく収用に対する申立人の賠償請求と重複

支配権の維持それ自体を理由として、ライセンスする。
（paras. 435-436）

撤回の間接収用への該当性判断に慎重になるべきことを示唆するものであって些か形式的である。

Ⅲ．解説

制裁を課すこと自体が（per se ）投資受入国の警察権概念に該当し、間接収用概念の該否検討から本件において申立人のENJASAに対する支配権そ切り離されることを前提としているようである、

れ自体は影響を受けていないが、本判断においては、との多数意見による反対意見に対する指摘（n.

間接収用への該否検討にあたり、ENJASAにとって419）も、妥当であるように思われる。

のライセンスの重要性に着目し、ENREJAによるラ

この点、水の越境パイプライン輸送等の計画がイセンス撤回が申立人のENJASAに対する間接投憲法改正により頓挫し公正衡平待遇違反及び収用

資及びL&Eに対する直接投資の恒久的かつ実質の成否が争われたSpoldzielnia Pracy Muszynianka

的な剥奪を構成すると判断した上で、警察権行使

v. Slovak Republic1）の仲裁判断は、投資財産たとして許容されるか否かを検討している。本判断

る株式の価値として、土地、水源探査・特定・評に対しては、Santiago Torres Bernárdez仲裁人

価に関するノウハウを挙げ、「資産の所有権はそによる反対意見が付されている。同反対意見は多れ自体で、当該資産を最も収益性ある方法あるい

数意見を複数の観点から批判しているが、とりわは特定の方法で使用する権利を与えるものではなけ間接収用については、ENREJAによるライセい」として、憲法改正の結果として所期の水源利

ンス撤回行為が間接収用にあたるとした多数意見

用計画が実現できないこととなったとしても、投に以下のとおり反論している。

資の実質的な永続的剥奪を示すものではなく、収用は成立しないとした。同事件の申立人は他の態

一般に「収用」は、財産の所有権を他の者

様で水関連事業を継続することも可能であったとに移転させることを目的とした政府系機関に考えられるが、本判断の場合、ライセンス撤回に

1）山本晋平「水の越境輸送を制限する憲法改正による投資阻害：EU加盟国間投資協定の下で管轄及び協定違反（一部）を認めつつ賠償を否定した事例」JCAジャーナル68巻8号（2021年）31頁。

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より賭博事業の継続それ自体が不可能となる点要件を挙げている。仲裁廷はこれらの要件についが、判断を異にしたポイントであると考えられる。

て、（比例性を基礎づける国内法の条文のほかに

なお、無免許賭博の違法化について間接収用のは）直接これに言及した仲裁判断例等を挙げては成否が争われたOlympic Entertainment Group AS

いないが、国際法の法体系における比例性の分析

2）（Estonia）v. Ukraine においても、結論としての使用について、①正当な目的を前提として、選比例性を欠くとして間接収用の成立が認定されて択された手段と追求された目的との関係が合理的いるところ、判断にあたっては「規制の規模」とかつ適切であること（適合性）、②より制限的で「即時性」を挙げられている。本判断においても、ない他の選びうる手段の基準（必要性）、③行為「規制の規模」と同様の要素として、制裁の重さの利益と権利侵害により被る費用の比較衡量（狭によって投資家が被る（量的な）不利益が考慮さ

義の比例性）、の3段階の審査について紹介する文

れ、「即時性」に関しても、ライセンスの一時停献3）等を挙げている（n. 442）。本判断の挙げるi）

止等のより穏やかな制裁が検討されなかった点が及びii）は上記①における目的の正当性と手段の考慮されている。一方、本判断においては、掲げ適合性を分解したものであり、全体として上記規る目的に鑑みれば正式な制裁を待たずして是正措

範を踏襲したものといえよう。

置を要求すべきであるにもかかわらず、ENREJA

具体的な比例性の判断においては、ENREJAがそのような対応をしていなかった点が、比例性がライセンス撤回の前提とした違反行為の多くにを欠くことの徴表として言及されている。上記事

ついて、これらが前提を欠くものとした上で、な情を具体的にどの要素との関係で考慮したのかはお残るENJASAによる違反行為との関係で、ラ必ずしも明らかでないが、掲げられた公共の利益

イセンスの撤回が比例性を欠くものであるとしとの関係での規制行為の必要性に関し、消極的にた。多数意見が種々の観点から比較的仔細に比例評価したものとも考えられる。

性の検討を行った背景には、警察権の行使に係るまた、本判断はENREJAによるライセンス撤原則にとどまらず、国内法においても比例性の要

回が比例性要件を満たすかどうかの検討にあた求が明示的に規定され、具体的な考慮要素が挙げ

り、i）正当な目的（公共目的）を追求するものられていたことの影響が窺われる。多数意見の判であること、ii）当該目的を達成するために適し断は、以上の点を前提に、ENJASAの事業がラていること、iii）当該目的を達成するために、よ

イセンスに依存しており、30年間のライセンス

り侵襲的でない同様に実行可能で効果的な措置がにおける17.5年間の残存期間の喪失が申立人にも存在しないとの意味において必要であること、たらす不利益の著しいものであることを踏まえたiv）狭義の比例性（proportionality stricto sensu ）検討を行ったものであって、警察権の行使におけを有していること、すなわち、問題となっている

る間接収用の成否に関する判断において、比例原措置による公共のための利益が、投資に対する当則を用いて相対的に厳格な審査を行ったものと考該措置による負の影響との関係で相当かつ許容可えられる。

能（adequate and acceptable）であること、の4

2）猪瀬貴道「投資の合法性要件と立法措置による間接収用が判断された事例」JCAジャーナル68巻11号（2021年）
43頁。
3）Alec Stone Sweet and Jud Mathews, 'Proportionality Balancing and Global Constitutionalism' (2008) 47 Columbia
JTL 73.

44

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38-44̲投資協定仲裁判断例研究（146）̲梶間先生.indd 44

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国際商事仲裁ADR判例紹介（24）神戸大学大学院法学研究科教授

八田卓也 Takuya Hatta

本号では、会社の総会決議において法定多数により可決された仲裁条項は、当該仲裁条項に賛成しなかった社員を拘束しないとした2007年のスペイン最高裁判所の判決を取り上げる1）。
Sentencia Tribunal Supremo (Sala de lo Civil)
776/2007, 9 de Julio de 2007（最高裁判所民事法廷判決776/2007, 2007年7月9日）【事案の概要】原告＝被控訴人＝被上告人であるX1・X2社・X3（以下、
X1～X3を総称して「Xら」という）は、
Ｙ社（有限会社。被告＝控訴人＝上告人）の社員であった。このうちX1・X2社が、1998年9月21日のＹ社の社員総会（以下「本件総会」という）において、1997年7月8日の取締役会決議により社員に弁済義務が課された債務を弁済しなかったことを理由に、多数決により社員から除名された（以下、この除名にかかる決議を「本件第1決議」という）。本件総会では、その後、定款上の会社目的の拡大が決議されたほか（以下、
この決議を「本件 第2決 議 」 と い う ）、 有 限 会 社 法〔Ley deSociedades de Responsabilidad Limitada〕の改正に伴う、新法〔Ley 2/1995, de 23 de marzo〕に適合させる形での定款変更を内容とする決議（以下「本件第3決議」という。また、本件第1～第3
決議を合せて「本件各決議」と総称する）がなされた。なお、本件第1決議で除名されたX1・X2は本件第2・第3決議での投票から除外された。また、
X3は本件各決議のいずれについても反対票を投じている。
Xらは、X1・X2社の除名事由の不存在を理由に本件第1決議は無効であると主張し、また、本件第1決議の有効を前提にX1・X2社を投票から排除して議決した本件第2・第3決議も無効であると主張し、本件各決議の取消しを求める訴えを提起した（他にも請求があるが省略する）。
これに対し、Y社は、本件第3決議による変更
後の会社定款上の目的規定中に存在する、会社と社員の間の紛争および社員同士の社員としての地位に関する紛争を仲裁による解決に委ねる旨を規定した仲裁条項（以下この仲裁条項を、後述する
仲裁条項と対比して「新仲裁条項」という）を根拠に、訴えの却下を求めた（Yは、このほかにも本案前・本案上の防御方法を提出しているが、これらについては省略する）。
なお、本件第3決議による変更前のY社の定款の目的規定にも仲裁条項（以下、この仲裁条項を「旧仲裁条項」という）が存在したが、旧仲裁条
項は、社員決議の効力を争う紛争を仲裁による解決の対象から除外していた。これは、社員決議の効力に関する規定の強行法規性を理由に、社員決議の効力に関する紛争は仲裁の対象とすることはできないとする当時の学説・判例を前提とするものであった。しかしその後、学説・判例に変更が生じ、社員決議の効力を争う紛争は当然には仲裁

1）〔〕内の記述は、筆者の補注である。

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45-46̲国際商事仲裁ADR判例紹介（24）̲八田先生.indd 45452022/07/01 15:39

の対象から排除されないとする（但し同時に、社員決議の効力を争う紛争につき、当事者の任意による処分ができない事項については、仲裁人は判断できないとする）見解が学説・判例上採用されたことに伴い、本件第3決議に基づく新仲裁条項
では、特に対象を限定することなく会社にかかる紛争が仲裁対象になるとされていた。このことを背景に、本件において旧仲裁条項と新仲裁条項のいずれが適用になるかが争点となった。
Xらは、本件において適用となる1988年の仲裁
法2） の5条が、仲裁条項が紛争の解決を仲裁に委ねる旨の「明確な意思」を表明するものでなければならないとしていることを根拠に、新仲裁条項の根拠となる本件第3決議における投票からX1・X2社が排除され、X3が反対票を投じていることを理由として新仲裁条項はＸらを拘束しないと主張した。
これに対してＹ社は、社員総会決議により定款による規定の方法で仲裁条項を定めることは、仲裁法・会社法の双方により認められていること、
会社法上社員総会決議においては多数決原理が支配し、法定多数により決議が採択される限りで、当該決議は反対社員をも拘束すると理解されていることを根拠に、本件第3決議による新仲裁条項の採用が法定多数により可決された以上、これは決議に賛成していないＸらも拘束すると主張した。
受訴裁判所（Ávila第2第1審裁判所）および控訴裁判所（Ávila県裁判所）は、Xらが新仲裁条項を採用する本件第3決議に積極的に賛成していないことを理由に、新仲裁条項に従う旨のXらの「明確な意思」は存在しない以上、本件に適用になるのは旧仲裁条項であるとして、Yによる仲裁の抗弁を退けた（その上で、本案について、Xらの請求を実質的に全面的に認容する判決を出した）。Y社が上告。
【判決要旨】
最高裁は、要旨以下のように判示して、Ｙ社による上告を棄却した：
本件に適用になる1988年の仲裁法5条によれば、仲裁条項の有効性の要件として、問題の解決を仲裁判断に委ねるという当事者の明白な意思が必要である。この規律は、憲法判例に鑑み、私的自治の原則と密接な関係の元に理解されなければならない。
仲裁に関する学説・判例上の現在の理論は、その出発点としての仲裁の契約的性質と、その効果としての裁判的性質の双方を強調する混成的理論となっている。
具体的には、憲法判例上、仲裁に関して次の二側面が明確に区別されている：①私的自治の原則と結びつき、また、裁判を受ける権利の外側で規律されるという仲裁自体の側面。②仲裁に対する例外的な裁判所による介入の側面。後者においては、憲法上強化された保護の対象となる裁判を受ける権利が妥当する。すなわち、仲裁は私的自治の原理により支配され、憲法上の裁判を受ける権
利の保障は、〔仲裁契約が有効とされる限り〕仲裁人の選任への介入、取消訴訟、仲裁判断に基づくといった、法が裁判所による介入を規定している限度での仲裁手続および訴訟手続においてのみ
妥当することとなる。このことを要するに、裁判所による介入が絶対的に不可欠でない限り（当事者が適切に仲裁条項を援用する場合は常に）裁判所による介入を否定するのが仲裁である。
これを裏返せば、会社法上の紛争の解決を仲裁に委ねる条項を有する会社の定款の変更や、当該仲裁条項の客体的範囲の拡大は、それが憲法上の保護対象となっている効果的な裁判を受ける権利の制約ないし制限を伴う限り、影響を受ける者によるその承諾を要件とする、ということである。
本件においては、新仲裁条項が原告たるＸらの同意なく採用されたことは明らかである（原告のうちの2名は投票から除外され、1名は反対票を投じている）。したがって、これらの者に対しては、仲裁の抗弁は有効には提起できない。なぜなら、これらの者が承認した仲裁条項は、新仲裁条項ではなく旧仲裁条項であり、その旧仲裁条項は明示的に社員総会決議の有効性に関する紛争を仲裁による解決の対象から除外しているからである。
（追記）本判決も、コルドバ大学講師マリア＝ホセ＝カタラン氏にご提供頂いた。記して感謝する。

2）なお、現在スペインにおいて有効な仲裁法は、2003年12月23日の仲裁法（60/2003）である。

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国際商事仲裁ADR文献紹介（27）関西大学大学院法務研究科教授

酒井 一 Hajime Sakai

最 近 の 論 稿 か らPeter O’Malley, A New‘UNCITRAL Model Law on International
Commercial Adjudication’: How Beneficial
Could It Really Be?, Arbitration Vol. 88、Issue 、
pp.34-60を紹介しよう。紛争解決手続における、解決の適切・正当性と手続の迅速性・経済性の調
和は永遠の課題であり、仲裁が浸透するに従い、訴訟に近づきつつある姿が描かれているように感じられる。内容は以下のとおりである。
1966年に国連は、渉外取引における適用法の相違が取引の妨げとなっているとの認識のもと、国連が積極的役割を果たし、障害を取り除くためUNCITRALを設立した。渉外取引における法の調和と現代化の観点から、国内法の改正による調
和と国際的スタンダードの採用が考えられている。国連委員会は、時間や費用がかかり、公開される訴訟に代わるADRを促進してきた。ADRが訴訟より経済的に優位を占めるとの考えは従来からあった。ADRの特徴として、紛争解決により有用な方法、手続や結果に対する当事者支配の方
法、裁判の渋滞からの解放方法、伝統的当事者支配より「適切な」紛争解決方法及び共同体をより広範な合意解決に導く方法を見いだすことがあるとまとめられている。
ADRには、交渉、調停、和解、オンブズマン、
鑑 定 人、 早 期 中 立 評 価 人（Early Neutral
Evalation）、簡易訴訟、紛争委員会（Dispute
Boards）、審判（Adjudication）、仲裁及びMedArbなどの派生手続が含まれる。合意型と裁断型に分類され、後者は一定の時期までに勝敗が裁断される。この分類は、2018年の国際商事に関する和解及び調停に関するモデル法や2006年の国際商事仲裁に関するモデル法においてもされていた。モデル法は、各国の法改正を促進し、助けとなることを目的としている。審判に関する新たなモデル法の有用性が検討される。
ここで審判とは、「紛争解決のための法的手続」
一般といった従来の用法ではなく、「単独又は複数の審判人による暫定的紛争解決であり、多くは仲裁や訴訟といった当事者によって選択された紛争解決方法によって終局的に解決されるまで当事者を拘束するもの」をいう。審判は、慣習法国にみられ、時期的な制約のもとでの判断が求められる一時的な紛争処理手続である。審判は、金銭の流通を促進するための履行期における支払に役に立つ。審判は、1980年代から90年代にかけて石油産業や建築業の特定の分野で広く利用された。
1996年の英国・ウェールズ建築法（HGCRA）に導入された。国連の委員会は、審判に関する立法の展開を知り、モデル法化する緊急の必要性を認めた。モデル法化の動きは、UNCTRAL内だけ
でなく、Dispute Avoidance Conciliation and
Adjudication Board Institute や Forum forInternational Conciliation and Adjudicationにも見られ、合同でモデル法案が準備されている。
審判には、制定法-強行型と契約-合意型の2類型がある。1970年代後半に英国で契約型の審判が設立されたが、これが利用されたか不明である。
HGCRAによって制定法型が導入され、建築業界に影響を与えた。審判は、通常28日（申立てか69巻7号［2022.7］

47-48̲国際商事仲裁ADR文献紹介（27）̲酒井先生.indd 47

472022/07/01 15:40

ら答弁まで14日、反論まで5日、その後判断の準
備期間9日）という短期間で判断をしなければならず、申立人に有利で公平な結果を得るには困難であるとの統計上の先入観に基づいて批判されてきた。仲裁及び審判のいずれも中立第三者によって判断されるものであるが、仲裁が拘束力を有するのに対して、審判は暫定的な拘束力しかない点で相違する。審判の敗訴当事者は、それを履行す
る義務を負うが、不服を申し立てる権限を有する。
迅速な処理を目指し、審判が粗雑な正義を回避する安全弁となる。評価は分かれるとしても、審判が導入された国では、建築紛争の解決の有効な方法であると認められている。建築業においては、経済的な利益をもたらしていると言われている。
しかし、大陸法国においては、暫定的な根拠に基づいた粗雑な正義を開く制度に抵抗がある。仲裁と異なり、審判手続の多くでは、手続開始当初から短期間で出される結果が見通されている。裁判所には、審判に助力することだけが求められる。
審判が立法された国にとって、国際商事仲裁に関するモデル法と同様に、国際商事審判に関する
新モデル法が有益である。仲裁と同様に、国際商事審判のモデル法は、手続の内国・外国を区別せず、国際的基準に従おうとするであろう。国際商事審判の新モデル法は、ベスト・プラクティスの促進に役立つであろう。審判に関する制定法は、下請の注文者に対する支払請求の禁止条項など審判と関係しない規定を含む傾向にある。当初の適用範囲は建築契約に限定されていたが、石油・ガ
ス部門や鉱石・原子力処理分野などを対象から外す形式をとる英国のような例外もある。英国やニュージーランドでは建築契約から生じる全ての紛争が対象とされているが、オーストラリア、シンガポール、マレーシア、アイルランドは代金支払に関する紛争に限定されている。オーストラリ
アでは審判人がその権限につき判断するのに対して、英国はこれを否定する。
制定法上の審判制度が利用できる国は限られているが、契約型の審判は、世界銀行などの援助につながる技術コンサルティングの国際連合（FIDIC）の定型契約書等を使用した合意に基づいて、渉外事案での利用が可能である。FIDICは、
独立かつ中立で経験豊かな１名または複数（通常3）名からなる紛争審判委員会によって、拘束力48のない提案または暫定的な拘束力を有する判断が提示される。ほとんどの事案で敗訴当事者は判断に従っている。契約当事者の国籍が異なり、第三国での履行が予定されている事案では、不服従の可能性が増す。当初世界銀行は5000万ドルを超える融資に関わる事案で審判を義務的としたが、敗訴者から不服従が通知され、判断の効力が失われる結果となった。審判委員会は合意に基づくのであり、判断の実効性は当事者の誠実な対応と任意の服従により左右される。判断は即時に出され、当事者としては将来の活動を計画しやすくなり、多少粗雑な判断でも満足する。審判の執行は限定的 で あ る。 南 ア フ リ カ 裁 判 所 は、Tubular v.
DBT事件で、仲裁判断に転換されない審判は執行されないとした。近時ルーマニア破毀院でも否定された。FIDICの2017年改訂版では、紛争回避及び審判委員会（DAAB）を設置し、合意解決の試行を前置し、84日以内に判断を示し、当事者を拘束することが規定された。
2018年の調査では、仲裁が国際商事紛争解決制度にとって望ましいとされたが、他の選択肢がないことが前提となっていた。当事者は、より迅
速かつ費用の節約できる解決を望んでもいた。仲裁の最も良くない点として遅延と費用の問題がある。ICCは、係争利益200万ドルの事件で各当事者の費用負担額を、単独仲裁人で613,000米ドル、仲裁人3人で164,000米ドルと見積る。2019年には仲裁手続に要した期間を平均26カ月と、また、
2020年の仲裁の平均的係争利益を5400万米ドルと報告した。仲裁は、費用と期間を鑑みると高額事案向け手続となる。審判は中小規模の事件に関して仲裁を補完する手続となると思われる。執行に関して仲裁は成功している。審判の執行については、ニューヨーク条約の改正による方法と新たな条約による方法とがある。新条約の例として、
調停合意に関する2019年のシンガポール条約がある。仲裁が非公開であり、先例の積み重ねがな
い点にも批判がある。
ICCは、迅速手続条項（EPP）を参考として、6カ月以内に判断を出そうとしている。UNCTRALのEPPは2021年9月に発効した。多くの事案で6カ月はなお長いとされ、通常7、8カ月かかる。
調停や和解ではもっと短期間で済まされる。書面
審理仲裁では84日以上かかっている。

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外国判決の承認・執行に関する新しいハーグ条約（15）一橋大学大学院法学研究科教授

竹下啓介 Keisuke Takeshita

本連載は、2019年7月2日にハーグ国際私法会議の外交会議第22会期で採択された「民事又は商事
1）

1. 解釈の統一判決条約20条は、条約の解釈、特に、解釈のに関する外国判決の承認及び執行に関する条約」

統一について規定するものである。同様の条文は、（以下「判決条約」という）の逐条解説である。

2005年の「裁判所の選択合意に関する条約」2）（以

今回は、判決条約の20条から22条までを解説する。

下「管轄合意条約」という）23条にも設けられている。一般条項について初めて審議された特別委員会第2回会合において、管轄合意条約の規定

第20条をそのまま維持する2017年2月条約草案3）23条が提案され、その後の議論で変更されることなく、
第20条

判決条約に規定されるに至った。

解釈の統一

条約の解釈については、1969年の「条約法にこの条約の解釈に当たっては，その国際的関するウィーン条約」4）の31条及び32条に規定がな性質及びその適用における統一性の促進のあり、これらの規定は一般に慣習国際法を反映し必要性に配慮するものとする。

ていると解されている5）。そのため、判決条約もこれらの規則を基本として解釈されることとなるが、実際の解釈は締約国の裁判所に委ねられることとなる。しかし、締約国の裁判所に委ねられる

1）Convention on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or Commercial Matters, concluded 2
July 2019. なお、条約本文やその解説報告書であるFrancisco Garcimartín and Geneviève Saumier, Explanatory
Report on the Convention of 2 July 2019 on the Recognition and Enforcement of Foreign Judgments in Civil or
Commercial Matters（以下では「判決条約解説報告書」という）を含め、ハーグ国際私法会議の文書については、その多くが<http://www.hcch.net/>で閲覧可能である。
2）Convention on the Choice of Court Agreements, concluded 30 June 2005. なお、以下では同条約の解説報告書（Trevor Hartley and Masato Dogauchi, “Explanatory Report on the 2005 Hague Choice of Court Agreements
Convention”）を「管轄合意条約解説報告書」という。条約及び解説報告書の日本語訳は道垣内正人編著『ハーグ国際裁判管轄条約』（商事法務、2009年）313頁以下に掲載されている。
3）“February 2017 Draft Convention”, Working Document No 170 E revised of the Special Commission on the
Recognition and Enforcement of Foreign Judgments.
4）Vienna Convention on the Law of Treaties, 23 May 1969, United Nations, Treaty Series, vol. 1155, p. 331.
5）岩沢雄司『国際法』（東京大学出版会、2020年）107頁。

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ことで条約の解釈・適用が不統一となるとすると、言はないが、条約の適用における統一性の促進の条約に規定される締約国間の判決の承認・執行に必要性に配慮することが条約上の義務である以関する規律の明確性や予見可能性が確保されず、上、可能な限りで他の締約国の裁判所の判例法に締約国の条約締結に関する合理的な期待に反するおける条約の解釈にも配慮すべきことに変わりはことにもなりかねない。
このような問題を避けて、ないと考えられる。判決条約解説報告書も、合理条約が適切に機能するようにするために、本条に的に可能であれば、外国の裁判例や注釈書を考慮おいて解釈の統一が規定されているのである。判すべきであるとしている9）。

6）決条約解説報告書においても、
自然人の「常居所」

等、定義がされていない文言の統一的解釈の必要性が随所で指摘されている。
2. 国際的な性質及び適用における統一性の促進の必要性への配慮

第21条
第21条
この条約の運用に関する評価

国際的な性質及び適用における統一性の促進のハーグ国際私法会議事務局長は，定期的に必要性に配慮することとは、判決条約が一国の国

この条約の運用（宣言を含む。
）の評価のため

内法としてではなく国際文書として複数の締約国の措置を執り、一般問題政策評議会に報告しで適用されるものであり、締約国間での条約適用なければならない。

の統一性を促進する必要があるという点に配慮することである。ある国の法制度の下で当然視されている概念の理解が別の国の法制度の下では異な

1. 条約の運用に関する評価

る理解であったり、そもそも概念自体が知られて判決条約21条は、条約の運用に関する評価にいなかったりすることもあるので、締約国の裁判ついて、ハーグ国際私法会議事務局長が評価のた所は、条約中の文言について、自国法制度におけめの措置を執り、同会議の総会にあたる一般問題

る文言の理解を絶対視することなく、条約上の独政策評議会（Council on General Affairs and

自の概念として7）他の締約国における理解にも配Policy）で報告することを求める規定である。

慮して解釈をすることが求められる。

条約の運用について評価することの主要な目的

なお、1999年の「民事及び商事に関する国際は、判決条約14条、17条、18条及び19条に規定

裁判管轄権及び外国判決に関する条約準備草案」8）

される宣言の運用について調査することにあると38条においては、判決条約20条の内容に加えて、される10）。ただし、運用に関する評価はその点に他の締約国の判例法に相当の配慮を払うべきこと限られる訳ではなく、条約が統一解釈されているが規定されていた。管轄合意条約及び判決条約にかといった点についても対象となる11）。

はそのような他国の判例法への配慮を規定する文
6）判決条約解説報告書パラグラフ142。他にも、「文書の送達に関する基本原則」（判決条約7条1項a号、判決条約解説報告書パラグラフ254参照）といった概念について、統一的解釈の必要性が指摘される。
7）判決条約解説報告書パラグラフ32。
8）“Preliminary Draft Convention on Jurisdiction and Foreign Judgments in Civil and Commercial Matters adopted
by the Special Commission on 30 October 1999 and Report by Peter Nygh and Fausto Pocar”, Prel. Doc. No 11 ofAugust 2000 for the attention of the Nineteenth Session of June 2001, in HCCH, Actes et documents de la Vingtième
session (2005), Tome II, p. 190 et suiv. なお、道垣内編著・前掲注2）50頁以下に、日本語訳が掲載されている。
9）判決条約解説報告書パラグラフ352。管轄合意条約解説報告書パラグラフ256でも同様の指摘がされている。
10）判決条約解説報告書パラグラフ354。
11）判決条約解説報告書パラグラフ353。

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連載：外国判決の承認・執行に関する新しいハーグ条約（15）2. 条約の改正に関する検討についての措置
同様の条約の運用に関する評価については、管は手続を指すものとする。
ｂ ある国の裁判所とは、適宜、関係する轄合意条約24条にも規定されているが、そこで地域における裁判所を指すものとする。

は、ハーグ国際私法会議事務局長が、条約の運用ｃ ある国との関係とは、適宜、関係するの評価に加えて、条約の改正が望ましいか否かの地域との関係を指すものとする。

検討についての措置を執ることも定められていｄ ある国に関する連結点とは、適宜、関る。同条と同じ文言の規定が2017年2月条約草案

係する地域に関する連結点を指すものと24条として登場して以来、2017年11月草案12）23する。

条、2018年条約草案

13）

22条のいずれにおいても２ 第１項の規定にかかわらず、異なる法制

同じ文言が用いられており、特別委員会における度が施行されている複数の地域を有する締議論で変更されることはなかった。しかし、外交

約国は、その異なる地域のみが関係する場

会議第22会期における議論の中で、条約の改正合にこの条約を適用する義務を負うものでに関する部分を削除するとともに、一般問題政策はない。

評議会への報告について規定することが提案され、判決条約21条の文言となった。

３ 異なる法制度が施行されている複数の地域を有する締約国における地域の裁判所は、条約の改正が望ましいか否かの検討は、ハーグ

この条約に従って同じ締約国の他の地域に国際私法会議事務局長が定期的に措置を執るべき

おいて他の締約国の判決が承認又は執行さ事項ではなく、一般問題政策評議会を中心としてれたとの理由のみによって、その判決を承行われるべき事項であるため、このような修正が認又は執行する義務を負うものではない。

されたと考えられる。条約の改正については、そ４ 本条は、地域経済統合組織には適用されの検討をするための手続を開始する必要があるとない。

の一般問題政策評議会の決定に基づいて、当該手続の中で条約の改正が望ましいかも含めて検討す1. 不統一法国との関係における条約の適用ることとなる14）。

判決条約22条は、いわゆる不統一法国に関する条約の適用について規定している。不統一法国と第22条

は、法制度が異なる複数の地域を国内に有する国のことであり、判決条約は手続的事項に関する条
第22条

約であることから、異なる司法制度を有する複数

不統一法国の地域から構成されている国を指すこととなる15）。

１ この条約の扱う事項について異なる地域

本条はこのような不統一法国との関係で生じ得るにおいて複数の法制度が施行されている締条約の適用に関する疑義を明らかにするために、約国に関しては、規定されている。

ａ ある国の法律又は手続とは、適宜、関まず、判決条約における国への言及が、不統一係する地域において施行されている法又法国の全体を指すのか、同国内の単一の法制度を

12）“November 2017 Draft Convention”, Working Document No 236 E revised of the Special Commission on the
Recognition and Enforcement of Foreign Judgments.
13）“2018 Draft Convention”, Working Document No 262 REV of the Special Commission on the Recognition and
Enforcement of Foreign Judgments.
14）判決条約解説報告書パラグラフ354。
15）判決条約解説報告書パラグラフ355。

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有する地域を指すのか、という点が問題となる。

ためであると考えられる。不統一法国において、

例えば、間接管轄に関し、判決条約5条1項a号で地域毎に司法制度が異なる以上、各地域の裁判所

は、承認又は執行を求められている者が、判決をは自ら条約上の要件を審査して外国判決の承認・下した裁判所（以下「判決裁判所」という）での執行をするか否かを判断することができるという手続において当事者となった時点で、判決裁判所制度を採ることも、認められてしかるべきなのでの属する国（以下「判決国」という）に常居所をある。

有していたことを管轄原因としているが、判決国22条4項は、本条の規定が地域経済統合組織17）が不統一法国である場合に、その国内のいずれかに適用されないことを明示している。主権国家かの地域に常居所を有していればどの地域の裁判所ら構成される国際組織である地域経済統合組織

が判決を下したとしても間接管轄が認められるの（判決条約26条1項参照）が不統一法国でないこか、或いは判決裁判所の属する地域の中に常居所とは自明であるが、両者の間には1つの組織（地を有していなければならないのかといった点が問

域経済統合組織又は国）の中に複数の司法制度を題となるのである。このような問題について、有するという類似性もあるため、確認的に不適用

22条1項では、「適宜」（where appropriate）、国が明示されているものと考えられる。なお、地域を不統一法国内の地域と読み替えることが規定さ

経済統合組織との関係における条約の適用についれている。

ては、26条及び27条によって規律される。

次に、22条2項では、不統一法国の国内におけ判決条約22条と同様の規定は、管轄合意条約る地域間の判決の承認・執行には適用されないこ

25条にも定められている。特別委員会の段階でとを明示している。これは、そのような国内問題

は、2017年2月条約草案25条、2017年11月条約草に対して条約が影響を与えないとする趣旨である

案24条、2018年条約草案23条のいずれにおいてと考えられる16）。条約の下での判決の承認・執行も、ある国に居住していることを、適宜、関係すに関する義務は、他の締約国の判決について生じる地域に居住していることと読み替える点を定めるものであることを定める判決条約1条2項の趣る管轄合意条約25条1項b号の規律のみ、ある国旨からすると当然のことではあるが、注意的に同に常居所を有することに関する規律に変更されて項に対して22条1項が適用されないことを規定しいた（各草案の各条の1項b号参照）が、その他ている。

の点は管轄合意条約25条と同じ文言であった。

22条3項では、不統一法国内の一定の地域の裁

しかし、外交会議第22会期における議論の結果、判所が他の締約国の判決の承認・執行をしたから

読み替えの規定について判決条約の内容に対応すといって、そのことのみを理由として他の地域まるように修正され、特に、管轄原因となる連結点

でもが判決の承認・執行を義務づけられることはに関する読み替え規定である本条1項d号が新たない点を規定している。不統一法国内におけるあに追加され、逆に、前述の常居所に特化した読みる地域の裁判所による外国判決の承認・執行を認替え規定は削除された。

める判断が他の地域の司法制度においても尊重さ

なお、不統一法国については、本条の他に、国れなければならないかは、やはりその国の国内問内のどの地域で条約が適用されるかについての宣題であり、条約が影響を与えるべき問題ではない言を認める25条の規定もある。

16）管轄合意条約解説報告書パラグラフ261参照。
17）地域経済統合組織については、ハーグ国際私法会議規程（Statute of the Hague Conference on Private
International Law, entered into force on 15 July 1955, amended on 1 January 2007）3条9項においても、「主権国家のみから構成され、その構成国が一定の問題の権限（その問題に関して構成国を拘束する決定を行う権限を含む。）を委譲した国際組織」と定義されている。現時点では、EUが唯一のハーグ国際私法会議に加盟する地域経済統合組織
である。

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連載：外国判決の承認・執行に関する新しいハーグ条約（15）2. 不統一法国に関する読み替え（1項）

ろう。他方で、例えば、5条1項f号における判決

前述のとおり、判決条約22条1項では、国につ国法の参照や、13条における法廷地国の手続法

いて、適宜、地域と読み替えることが規定されての適用について22条1項a号による読み替えが問いる。具体的には、ある国の法律又は手続、ある

題となる場合には、当然に判決裁判所の属する司

国の裁判所、ある国との関係、及びある国に関す法制度の法を指すこととなると考えられる。

る連結点について、適宜、地域と読み替えること検討を要するのは、7条2項における承認又はが規定されている。この「適宜」の文言は、締約執行を求められている国（以下「承認国」という）国の裁判所に解釈の裁量を与えるものではなく、の国内での競合訴訟を理由とする承認拒否事由の適切に読み替えを行わなければならない、という扱いである。不統一法国内の一定の裁判所に外国趣旨である18）。

判決の執行が求められた場合に、不統一法国内の判決条約解説報告書においては、どのように読他の地域における競合訴訟を理由として承認を拒

み替えを行うべきかについて、分析の出発点は、

否することができるか、問題となる。判決条約解

判決国で判決が有効である場合に判決条約が適用説報告書においては、承認国の裁判所を承認又はされるということであり、不統一法国内で下され執行を求められている裁判所が属する地域の裁判た判決が判決裁判所の属する地域の中でのみ国内

所と読み替えて拒否事由を制限する解釈があり得判決として有効である場合には、「国」を「地域」

るし、そのような解釈は、外国判決を承認・執行と読み替えるべきであると指摘される19）。例えば、のための関連する基準を満たす限りで国内判決と上述の5条1項a号の管轄原因については、判決裁同様に扱うという判決条約の原則を強化すると指摘判所が属する地域の中でのみ、下された判決が国されている21）。しかし、例えば、米国との関係では、

内判決として効力を有するようであれば、読み替

州の裁判所に対して外国判決の承認が求められたえを行い、当該地域の中に承認又は執行を求めら場合に、州の司法制度とは異なる連邦司法制度の20）れた者の常居所がなければならないとされる 。

下にある連邦裁判所で競合訴訟が係属しているとこのような考え方は、基本的に判決条約5条及び6

すれば、当該裁判所を「承認国の裁判所」に含め条に規定される管轄原因について当てはまるである解釈をすることは十分にあり得るように思われ

18）判決条約解説報告書パラグラフ358。
19）判決条約解説報告書パラグラフ359。この考え方によれば、例えば、米国については、各州の司法制度の下にある州裁判所で下された判決との関係では、「国」を「地域」と読み替えて条約を適用することとなろう。他方で、連邦裁判所の判決の執行は、連邦地方裁判所の判決をその所在する州の手続に従って執行する（Federal rules of civil
procedure, Rule 69）か、判決を下した裁判所以外の別の連邦地方裁判所に登録をして当該地裁の判決と同様に執行するか（28 U.S.C. §1963）であるが、仮りに、国全体で有効な、執行可能なもの（判決条約4条3項）と捉えることができるとすれば、読み替えは行わず、「国」をそのまま米国と捉えることとなるように思われる（なお、米国における裁判所の判決の執行については、浅香吉幹『アメリカ民事手続法〔第3版〕』〔弘文堂、2016年〕159-162頁参照）。
しかし、そうすると、連邦司法制度の下の裁判所の判決と、州司法制度の下での裁判所の判決の取り扱い（特に、間接管轄の認定）が大きく異なる結果となる。地域的に限定される州の司法制度と異なり、連邦司法制度が連邦国家全体の制度であることからすると、当然の帰結であるとも考えられるが、連邦地裁と州地裁のいずれにも提訴することができる州籍相違事件の判決を条約上どのように取り扱うべきか等、一般論からの演繹のみでは検討が不十分となる
具体的な解釈論上の問題は残ると考えられる。このように、現実の不統一法国に関する判決条約の適用については、
更なる検討を要する。なお、この問題に関する日本における解釈論については、芳賀雅顯『外国判決の承認』（慶應
義塾大学出版会、2018年）75頁以下を参照。
20）判決条約解説報告書パラグラフ360。なお、同所では、他にも、判決条約5条1項b号、d号及びg号の連結点は、同様に読み替えを行うことが適切であるとされる
21）判決条約解説報告書パラグラフ363。なお、同所では、判決条約22条1項c号でそのような読み替えが正当化されるとする。確かに、7条2項b号の「承認国との間の密接な関係」はc号に基づく読み替えがされ得るが、承認国の裁判所が何を指すかに関する問題については、22条1項b号に基づく読み替えが問題となると解される。

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るし、また、他の州の裁判所の判決が合衆国憲法

る現実の適用については、各不統一法国内の司法第4編第1節の「十分な信頼と信用条項」に基づ制度の状況を踏まえて、更に検討する必要があるといて承認・執行が容易かつ広範に行われている

22）

考えられる。

ことからすると、他の州の裁判所で競合訴訟が係

なお、判決条約22条1項c号における「ある国属している場合にも、それを自州の裁判所の手続との関係」とは、5条1項g号における判決国とのと同一視して、「承認国の裁判所」に含めて解釈

意図的かつ実質的な関係や、7条2項における承する可能性はあり得るように思われる。一般論と認国との密接な関係（同項b号）を指す点で、主して、判決条約に基づく判決の承認・執行を最大として5条及び6条に規定される管轄原因として化する観点からは、判決条約解説報告書の指摘がの連結点を想定する22条1項d号とは区別される。

合理的であると考えられるが、個別の事案におけ

22）樋口範雄『アメリカ渉外裁判法』（弘文堂、2015年）251-257頁参照。

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中国における紛争解決の基本と実務（2）

中国のビジネスパートナーを知ること

中国律師、
外国法事務弁護士（中倫律師事務所東京オフィス）

孫 彦 Yan SUN

Ⅰ．はじめに中国には、「商場は戦場が如く」という言葉がある。

ネスパートナーを知る」とは、契約締結前の相手企業に関する「身元確認」のみならず、契約の履行における相手企業の重要情報（株主構成の変更、経営陣の更迭や経営状況の変動等）を定期的・継ビジネスの場（中国語では「商場」という）を続的に収集することも指す。これらを漏れなく行戦争に喩え、その厳しさを表すと同時に、戦略のうことで、必要に応じた迅速な対応が可能となる。

重要性を強調する言葉である。
「戦略」と聞くと、以下に、中国のビジネスパートナーを知ること

多くの方は「孫氏の兵法」を連想するであろう。

の重要性を踏まえ、中国企業に関する情報収集の筆者も例にもれず、「彼を知り己を知れば百戦殆ルートや手段を紹介する。

からず」という有名な教訓が好きで、日中間のビ
ジネスの場面によく引用している1）。
前回（JCAジャーナル 69巻6号）は、紛争回避や紛争解決の観点から重視すべきこととして、

Ⅱ．中 国のビジネスパートナーを知ることの重要性

訴訟や仲裁のみならず、事業開始時点で信頼でき当然のことであるが、取引を行う前に、相手がる取引相手（ビジネスパートナー）を選択するこ

どのような人物で、どのような企業であるかを把と、事業展開においてトラブルの発生を予防する握したい。

ことを述べた。

相手企業の株主構成、資本金、経営陣、事業規

今回は、中国企業との商取引において、信頼で模及び業界におけるレピュテーション等の情報

きるビジネスパートナーを選択し、事業展開におは、相手と取引するか否か、また取引条件を具体けるトラブルの発生を予防し、更に万が一トラブ的に検討する際の判断材料であり、これら情報をルが発生した場合の損害を最小限に抑えるために収集することは、中国企業相手に限らず、ごく一必要不可欠な、中国企業に関する情報収集の方法

般的に行われている、
いわゆる「身元確認」である。

に注目したい。

特に、日中間においては、近年のインターネッ

商場で成功するための第一歩として非常に重要

トの普及や人的交流の増加に伴い、国境を跨ぐ取なのは、中国のビジネスパートナーを知ること引が急増している。また、中国に進出されている（KYP：Know Your Partner）である。
「中国のビジ

多くの日系現地法人は、日本企業や日系現地法人

1）孫彦「中国における合弁の交渉戦略」ビジネス法務・2015年3月号。

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を主要取引相手としているが、中国ビジネスをよ2. 継続的な情報収集

り安定させるためには、中国企業を相手とするビ

一方、中国企業が大手企業の場合でも、身元確

ジネスを更に積極的に展開することが必要であろ認だけで安心できるわけではない。特に継続的なうし、日本国内においても、日本に進出している取引（原材料の調達契約や製品の販売契約等）や中国企業を相手とするビジネス機会が増えている

長期に亘る大規模プロジェクト（合弁企業の設立ことから、その対応は急務となっている。

や特許等重要な技術の使用許諾等）の場合は、契しかし、このような状況においては、ことを慌てて進めがちである。そのため、今一度、中国のビジネスパートナーに関する情報収集の重要性を約の履行段階においても、定期的・継続的に相手に関する情報収集が重要である。
なぜなら、中国のビジネス環境は比較的変化が激しいため、いつの間にか相手が経営不振に陥っ

問いたいと思う。

ていたために、突如として取引環境が不安定にな
1. 初期段階の身元確認

り、契約の履行等に悪影響が生じるおそれがある

中国企業との取引開始前の身元確認にかかる情からである。

報収集の方法は、相手に直接コンタクトし、登記

また、中国では会社のM&Aに伴い、支配株主情報や各種資格・証明書類の提供を要求するか、に変更が生じることも多い。筆者は、日本企業か又は相手に知らせずにかかる情報等を収集するから、合弁プロジェクトや技術・商標の使用許諾ののいずれかである。

契約関係にある中国のビジネスパートナーから、もし、相手が全く知らない中国人個人が設立し支配株主の変更を知らされたため、契約の継続をたばかりの会社で、資本金も少なく、且つその払再検討したいという相談をよく受けるが、変更後込みも完了していないといった場合は、取引を避の支配株主（買収者）が、競争相手や望ましくな

けたい一方で、試験的に取引を行いたいという気い者であると、取引を中止したくとも、交渉段階

持ちも湧くことと思う。
特に、設立間もないスター

でもめることが少なくない。

トアップ企業やベンチャー企業との取引には、魅更に、日中間の商取引は、国境を跨いでしまうこ

力を感じつつも二の足を踏む企業は多いのではなとや言葉の壁等の理由から、中国のビジネスパート

いだろうか。
そのような不安を払拭するためにも、ナーの情報をスピーディーに入手できず、その経営相手の基本状況の調査は必須であると考える。

破綻に気づくのが遅れて債権回収が不可能となった相手の規模等を問わず、取引の初期段階においり、中国側の合弁当事者やビジネスパートナーからては、一般的に中国側へ代金の前払いや担保提供

競争相手へ日本側の技術が流出したりといったこと

等の厳しい条件を求めるケースが多い。いくら日に気づけなかったというトラブル事例も多い。

本側に有利な契約又は事実上の根拠があっても、中国企業が契約に違反し、代金の支払を怠ったり拒否したりすれば、国境を跨ぐ訴訟や仲裁に発展

Ⅲ．中国企業に関する情報収集

してしまい、係争にかかるコストが取引代金を超2008年以来、中国は、ビジネス環境の効率向

え、費用対効果のバランスが取れないおそれがあ

上と透明性改善のため、大幅な行政改革と司法改るからで、当然の措置といえる。

革を進めている。中でも、行政機関及び人民法院

しかしながら、特に中小企業間の取引においてが行っている情報開示は、各界から高く評価されは、日本企業が日本国内のビジネス感覚のまま、ている。特に、下記各項目（中国企業の公示情報、

中国企業との代金の後払いや担保提供無しの取引

財産情報及び紛争情報等）は、2008年以前と比を進めたために、泣き寝入りする結果となるケー

べると、比較的容易に入手可能となっている。

スも少なからず見受けられる（無論、全ての中国企業に悪意や故意があるわけではない）。

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これらの情報をスピーディーに入手し、活用することで、信頼できるビジネスパートナーの選択

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連載：中国における紛争解決の基本と実務（2）やビジネスパートナーとのトラブル発生の防止又はトラブル発生時の損害を最小限に抑えること等を可能とすることが期待できる。

（a）政府部門の職責履行の過程で生じた情報市場監督管理局は、企業から登記又は届出された企業情報を公示システム上で公示しなければならない。また、公示時期は、情報発生日（登記や1. 公示情報の収集

届出の日等）から20営業日以内である（暫定条

従来、中国企業の基本情報の収集は、調査会社や例第6条）。

法律事務所に依頼し、主管の会社登記機関（旧工商

しかし、市場監督管理局以外のその他政府部門

行政管理局、現市場監督管理局）からその登記資料

は、行政許可及びその変更、延長情報並びに行政を入手し、確認するのが一般的な方法であった。

処罰情報等の情報を公示システム又はその他のシ

2014年10月1日、「企業情報公示暫定条例」（以下「暫

ステム上で公示できるとされている（暫定条例第2）定条例」という）の施行 に伴い、「国家企業信用7条）。そのため、市場監督管理局以外の当局は、

情報公示システム」3）（以下「公示システム」という）

行政処罰等の情報を公示システム上ではなく、各が構築・整備された。これにより、中国企業の企業

関連当局の公式ホームページ等で公示する場合も情報は、同公示システムを通じて無料で検索し、確ある。例えば、国家税務局は、同局のウェブサイ

認できるようになった。なお、ここでいう「企業情ト4）上で、脱税やインボイス（中国語は「発票」）

報」とは、企業の生産経営活動の過程で形成されるの虚偽発行等に関する処罰情報を公示している

情報と政府部門の職責履行の過程で生じた情報の2し、「信用中国」5）のウェブサイトには、各種ブラッ種類に分けられる（暫定条例第2条）。

クリストに関する情報が公示されている。将来的それぞれの違いは、下表のとおり。

にはこれら情報が一元化されたシステムの運用が想定されているが6）、現時点では情報が散逸して企業情報の種類いる状態である。

政 府 部 門 の 職 責 ①登録・登記、届出情報（b）企業の生産経営活動の過程で形成される情報

履 行 の 過 程 で 生 ②動産の抵当権設定登記情報
じた情報③持分の質権設定登記情報（暫定条例第6条） ④行政処罰情報等①株主の出資情報（出資額、出資時期、出資

企業の生産経営方法等）

活 動 の 過 程 で 形 ②持分の変更情報成される情報③行政許可情報（暫定条例第10条） ④知的財産権の質権設定情報⑤行政処罰を受けたことに関企業は、その生産経営活動の過程で形成される情報について、かかる情報が形成された日から20営業日以内に公示システムを通じて社会に公示しなければならない（暫定条例第10条）。
それに加え、毎年1月1日から6月30日までに公示システムを通じて主管登記当局に前年度の年度報告（従来の年度検査制度）を提出し、社会に公示しなければならない（暫定条例第8条1項）。
なお、年度報告には、下表に掲げる情報が含ま
れる。

する情報等
2）暫定条例の公布は、中国の行政改革の方針である「簡政放権」（政府機関を簡素化し、権限を下部組織又は企業へ委譲すること）及び「寛進厳管」（参入の規制を緩和し、管理を厳格にする）の実施において必然的なものであり、これらに基づき企業情報を公示することで、「公平な競争の保障」や「取引の安全の維持」に大きな効果をもたらす
ことが期待される。
3）http://www.gsxt.gov.cn/index.html
4）http://www.chinatax.gov.cn/chinatax/c101249/n2020011502/index.html
5）https://www.creditchina.gov.cn（国家発展改革委員会及び中国人民銀行の指導の下で運営されている）
6）公示システムに統合される可能性が高いと推測される。

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年度報告で報告が求められる情報（a）不動産登記①企業の連絡先住所、郵便番号、電話番号、電子メール等の情報②企業の開業、営業停止、清算等の存続状態の
情報③企業投資による企業の設立、持分購入の情報④企業が有限責任会社又は株式会社である場合には、その株主又は発起人が引き受け、及び払い込んだ出資額、出資時期、出資方法等の情報⑤有限責任会社の株主の持分譲渡等の持分変更の情報⑥企業がウェブサイト及びオンライン事業を経営している場合のオンラインショップの名
称、URL等の情報⑦企業の従業員数、資産総額、負債総額、保証・担保の対外提供、所有者持分の合計額、営業総収入額、主要業務の収入額、利益総額、純利益及び納税総額の情報

不動産登記及びその情報検索は、その具体的なルールに関する根拠規定として、「民法典」第209条～第223条、「不動産登記暫定条例」、「不動産登記暫定条例実施細則」及び「不動産登記資料検索
暫定規則」等が存在する。特に当該暫定条例、実施細則及び暫定規則はいずれも、2019年に改正され、中国における不動産登記制度の強化及び不動産登記資料の検索サービスの改善が図られている。
現在、不動産の権利者及び不動産取引、相続、訴訟や仲裁等に関わる利害関係人は、かかる不動産所
在地の主管当局にて、不動産の基本状況、権利者及びその不動産の封印、抵当権設定、予告登記、異議登記等の状況を検索し、確認することができる。将来的には、上記1の企業情報に関する公示システムのような、不動産の登記情報に関する全国統一の情報公示システムが構築・運用される予定である。
なお、中央の自然資源部不動産登記センターが既に「中国土地市場ネット」8）を構築し運営し始めている。当該ウェブサイトでは、入札募集・競売・公示等による土地使用権の払下げ9）公告（土2. 財産情報の収集
日本では、債権者が債務者の責任財産を調査す
る手段は限られており、勝訴判決を得たとしても、その執行が困難な場合も多い（中国では「執行難」と呼ばれる）が、中国は日本以上に「執行難」の問題が存在する。
中国政府は、行政サービスを改善し、「執行難」の問題に対処するため、関連する政府部門のウェブサイト等で企業や個人の財産に関する情報を開示する取り組みを進めている。現在はそれらの取り組みにより、ある程度の債務者の責任財産の保有状況及び／又は特定の財産に対する担保権設定の有無等に関する情報を、関連ウェブサイトにて
7）

債権者自ら検索し、確認できるようになっている 。

地使用権者名称、土地の所在、金額、土地の用途、使用期間等）が公開されている。
また、各地方では、不動産登記資料の検索サー
ビスに関するデータベースとして新たに構築した
り、既存のウェブサイトを改善したりする動きが散見される。例えば、広州市は2021年12月9日に「広州市不動産登記規則」、上海市は2020年11月
27日に「上海市不動産登記若干規定」を公布し、それぞれの自然資源局のウェブサイト上で、現地の不動産登記手続及び登記資料の検索に関する詳細なガイドラインを公開している。
更に、自然資源部による「『インターネット・
プラス・不動産登記』の建設指南」を受け、各地方では、不動産登記手続及び登記資料の検索のオ

7）もっとも、政府のウェブサイト等に反映された情報はごく一部であることや、情報が更新されない等の原因で、すべての財産情報をウェブサイト等で検索できるわけではない。そのため、検索で得た情報は最新のものではない可能性があることに留意する必要がある。
8）https://www.landchina.com/
9）払下げ土地使用権とは、国家により一定期間を定めて土地使用者に払い下げられ、土地使用者が国家に対して払下金を支払うことにより取得する国有土地使用権をいう（「都市不動産管理法」第8条）。

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連載：中国における紛争解決の基本と実務（2）ンライン化が進んでいる。その中で、蘇州市は、（d）銀行口座2022年4月29日、不動産登記・検索のオンライン

中国企業の銀行口座に関する情報は容易には入化に関する全国初の地方標準となる「『インター

手できない。かかる情報を提供する調査会社はあネット・プラス・不動産登記』サービスに関するるが、その調査方法の適法性に問題が多い。

規範」を公布した。
（b）動産及び権利の担保登記

一方、近年、人民法院が構築した「ネットワー
ク執行調査監視システム」は、被執行人の財産を動産及び権利（売掛債権等）上の担保設定の情執行する際に、インターネットを通じて短時間で報はかつて、動産は、市場監督管理局が担当し、「全被執行人の全国の預金、自動車等の主要財産を調国市場監督管理動産抵当登記業務システム」にて査・監視できるようになっている。

情報が公開され、売掛債権は、人民銀行が担当し、「ネットワーク執行調査監視システム」は、2014「売掛債権融資サービスプラットフォーム」にて

年11月25日に正式に運用が開始されたもので、最情報公開されるという方法で、主管当局及び登記

高人民法院は、中国人民銀行、国家市場監督管理方法等がバラバラであった。

総局、証券監督管理委員会、国家組織機構コード

しかし、「民法典」の施行に伴い、2020年12月

センター、公安部公民身分証明書調査センターと22日、国務院が「動産及び権利担保登記の統一協定を結んでおり、これらが保有する財産情報にの実施に関する決定」を公布し、それを踏まえて、人民法院もアクセスできるようにしている。

2021年12月28日、中国人民銀行が「動産及び権

なお、「ネットワーク執行調査監視システム」は、利担保の統一登記規則」を公布した。当該登記規基本的に強制執行の段階で人民法院が職権に基づ則に基づくと、中国人民銀行信用情報収集セン

いて使用するものであるが、2016年12月から、は、①生産設備、原材料、半製品、製品

財産保全の段階においても、当事者の書面申請にの抵当、②売掛債権、預金証書、倉庫証券、船荷より、人民法院がその裁量で使用することができ証券の質権設定、③ファイナンスリース、ファクる旨の規定が設けられている（「人民法院によるタリング、所有権留保等を登記し、検索サービス

財産保全事件の処理に関する若干問題についてのを提供する（第2条及び第4条2項）とある。しかし、

規定（2020年版）」第11条）。もっとも、「ネットワー

かかる登記手続は事前審査を行わず、登記内容にク執行調査監視システム」は新しいシステムであ対して実質審査も行わないとされていること（第るため、経済が比較的発達している地域の人民法

4条1項）に留意されたい。

院が先行して導入しているに過ぎず、現時点で全（c）知的財産権ての人民法院に設置されているわけではないこと

ター

10）

中国における知的財産権の登録及び情報開示に留意する必要がある。

は、それぞれ中国版権保護センター11） と国家知的財産権局12）が担当している。前者は、コンピュー

3. 紛争情報の収集

タソフトウェアを含む著作権を担当し、後者は、裁判公開の原則を徹底し、また公衆の知る権利

特許及び商標を担当する。かかる知的財産権の権及び監督する権利を保障するために、2016年8月29

利者等の基本情報は当該当局のウェブサイト上で日、最高人民法院は「インターネット上での裁判検索し確認することができる。

文書の公開に関する人民法院の規定」を公布した。
当該規定に基づき、各レベルの人民法院は、国家秘密や未成年犯罪等に関する一部例外を除いて、

10）https://www.crcrfsp.com/index.do11）http://www.ccopyright.com.cn/12）特許：http://cpquery.cnipa.gov.cn/
商標：http://sbj.cnipa.gov.cn/

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次に掲げる裁判文書を「中国裁判文書ネット」13）

4. 訪問や視察等
上記1～3のほか、直接中国のビジネスパート

で公開している。

ナーを訪問し、情報収集することも有効である。
①刑事、民事、行政の判決文②刑事、民事、行政、執行の裁定書③支払命令④刑 事、民事、行政、執行却下の異議申立
通知書⑤国家賠償決定書
公開裁判文書⑥強 制医療決定書、又は強制医療申請却下の決定書⑦刑罰の執行又は変更の決定書⑧訴 訟行為、執行行為の妨害に対して下し14）た拘留 、過料の決定書、拘留の期限前解除の決定書、拘留又は過料等の制裁に関する異議申立てに対して下した異議申立決定書⑨行政調停書、民事公益訴訟調停書⑩そ の他訴訟手続の中止、終了又は当事者の実体権益に影響し、当事者の手続上の権益に重大な影響を与える裁判文書

なお、同規定第10条によれば、インターネッ
ト上で裁判文書を公開する際、人民法院は個人情報や商業秘密に係る情報等を削除しなければならないとされているが、自然人や企業の代表者氏名等、自然人を特定できる個人情報が公開されている裁判文書が多く見受けられる。
上記「中国裁判文書ネット」にて、中国のビジネスパートナーやその個人株主又は高級管理職等が、紛争の当事者となっていないか、
当事者となっている場合は、どのような紛争に巻き込まれているかにつき、一定の情報を収集することは可能である。また、係争中の案件についても、その保全措置や管轄権の有無に関する裁定書が公布されて直接現地を訪れることによって、相手の生産状況
や運営状況を目視できるため、より正確な判断が期待できる。
日本の商習慣上（特に中小企業において）、取引相手の会社の運営状況の確認を目的とした相手
企業の直接訪問は、ある種の拒否反応や信頼関係に傷をつける等の印象があるため、これを避ける傾向にある。そのため、中国企業に対しても訪問や視察をためらう日本企業は多い。しかし、それにより大小様々な問題を見逃し、問題が大きくなってしまうことが多く見受けられる。
かかる商習慣上の問題点を解消する方法としては、取引契約書等に、定期又は不定期に訪問や視察を行う権利を予め設けることが一案である。また、実務的な柔軟性を持たせるため、日本側の裁量で、訪問や視察の代わりに、テレビ会議や電話会議によるインタビュー（現況確認）を行うことを明記することも考えられる。
中国現地法人を有する日本企業の中には、取引契約上の訪問や視察に関する規定の有無に関わらず、上記1～3のルートを通じて入手した情報を踏
まえ、必要に応じて、密かに現地調査を行い、中国企業の経営状況等を確認する会社も少なくない。
中国に現地法人のない日本企業の場合は、中国の弁護士やコンサルタントに、中国企業の経営状
況等の確認を依頼する方法もある。なお、中国にも、日本のような企業信用調査会社は多く存在す
るが、そのほとんどは、上記1～3のルートで入手した情報を整理し、調査レポートを作成している。
電話調査等で経営陣にインタビューを行い、そのバックグランドを確認することは稀で、対象会社の現地調査まで行う信用調査会社は更に少ない。

いる可能性がある。

13）https://wenshu.court.gov.cn
14）ここにいう「拘留」とは、人民法院が司法機関として訴訟手続を進めることを保障するために、訴訟活動を妨げる情状が深刻な者に対し、一定期間内その人身の自由を制限する措置をいう。

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連載：中国における紛争解決の基本と実務（2）Ⅳ．おわりにりし、大損害を受けたというケースもある。
中国企業に関する各種情報の収集は、10年ほど

ビジネスパートナーに関する情報収集の重要性

前に比べれば格段に容易さが増したが、収集できは、商取引を行う者の共通認識であるはずにも係る情報が増した分、情報の見方や分析の難易度はわらず、中国企業とのクロースボーダー取引にお上がっている。従って、中国のビジネスパートナー

いては、未だに、中国の法制度や商習慣に関するに関する情報収集は、取引の類型、規模、金額等

知識の浅さや情報不足による判断ミスと思われるのポイントを整理したうえで、有効な方法をケー

トラブルが多く見受けられる。

スバイケースで検討する必要があると考える。

また、取引の入口段階ではしっかりと情報を収いずれにせよ、中国企業に関する一般情報を幅広集し、慎重にビジネスを開始したものの、その後く収集することは、信頼に値するビジネスパートの継続的な情報収集を怠ったために問題発見が遅ナーを選択する際に役立つし、取引相手の中国企業れ、多額の債権が回収できなかったり、代替できの最新情報を把握しておくことは、良好な関係を維るビジネスパートナーを速やかに見出せなかった

持し、中国ビジネスを成功に導く保障になる。

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書店／JCAAのウェブサイトまたは窓口（東京本部）にてご購入いただけます。

・2022年7月10日発行 第69巻7号（通巻781号）
編集兼発行人●板東 一彦
発行所●一般社団法人 日本商事仲裁協会〒101-0054 東京都千代田区神田錦町3丁目17番地 電話（5280）5181（編集担当）
製作所●株式会社アイセレクト〒116-0013 東京都荒川区西日暮里5-30-6 第3宝生ビル 電話（6806）8503（代表）名古屋事務所
大阪事務所
神戸事務所
横浜事務所

〒460-8422〒540-0029〒650-0046〒231-8524

名古屋市中区栄2-10-19
大阪市中央区本町橋2-8
神戸市中央区港島中町6-1
横浜市中区山下町2

名古屋商工会議所内
大阪商工会議所内
神戸商工会議所内
横浜商工会議所内

052（223）5721
06（6944）6164
078（303）5806
045（671）7406©日本商事仲裁協会（禁無断転載）
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