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タコの形状を模した滑り台について「美術の著作物」たる応用美術にも「建築の著作物」にも該当しないとして著作物としての保護を否定した事例―タコの滑り台事件・控訴審―
知財高判令和３年12月８日令和３年（ネ）10044号

名古屋大学大学院 法学研究科◆事案の概要
前田屋外美術株式会社（旧商号「前田商事株式会社」。以下、教授栗田 昌裕

および不受理決定がされ、本件判決が確定した〔最決令和４年７月19日〈令和４年（オ）443号、令和４年（受）543号〉〕。

前田商事）は、昭和46年ごろ、タコの形状を模した遊具である滑り台（以下、タコの滑り台）を製作して東京都足立区◆判旨－控訴棄却－に納入し、同区内にある公園に設置した。その後も、同社は、本件判決は、以下のように判示して、原告滑り台は美術の全国各地から発注を受け、全国で260基以上を製作して納入著作物にも建築の著作物にも該当しないと評価し、Ｘの控訴した。同社が製作するタコの滑り台は、大きさや構造等からを棄却した。

複数の種類に分類できるところ、同社は、昭和52年、そのうちの「ミニタコ」と呼ばれる小型の種類（以下、本件原告滑り台）を製作し、兵庫県赤穂市に納入した。その当時、タコの滑り台を製作していたのは、同社のみであった。

１．本件原告滑り台の製作の目的
本件判決は、「本件原告滑り台は、自治体……から公園に設置する遊具の発注を受けて、小型のタコの滑り台として製

前田商事は、平成14年10月21日、再生手続開始の申立て作されたものであり、……遊具である滑り台として通常有すをし、平成15年３月３日、裁判所の許可を受けて、同社が有する構造を備えている」などの原審判決の事実認定を一部修正

る「商号、設計図書その他同社が有する暖簾」を株式会社Ｘしつつ引用し、「本件原告滑り台は、遊具としての実用に供（原告＝控訴人）に譲渡する内容の営業譲渡契約を締結した。

されることを目的として製作された」と判示する。

Ｘに勤務していたＡは、Ｘを退職後の平成22年５月10日、株式会社Ｙを設立した。Ｙは、平成26年10月29日に「タコ２．応用美術の著作物性とその判断基準の遊具」１基の製作を目的とする工事を請け負い、これに基（１）美術の範囲に属するもの

づいて本件被告滑り台１を、平成23年11月８日に「滑り台（た著作権法「２条１項１号の『美術』の『範囲に属するもの』こ）」１基の製作を目的とする工事を請け負い、これに基づとは、美的鑑賞の対象となり得るものをいうと解される。そいて本件被告滑り台２を、それぞれ製作して納入した。

して、実用に供されることを目的とした作品であって、専らＸは、Ｙに対し、Ｙが本件被告滑り台１および本件被告滑美的鑑賞を目的とする純粋美術とはいえないものであってり台２を製作した行為はＸが前田商事から譲り受けた本件原も、美的鑑賞の対象となり得るものは、応用美術として、『美告滑り台に係る著作権の侵害に該当すると主張して、損害賠術』の『範囲に属するもの』と解される」。

償等を請求した。

（２）美術工芸品の一品製作性原審判決（東京地判令和３年４月28日判時2514号110頁）「応用美術には、一品製作の美術工芸品と量産される量産は、本件原告滑り台は「美術の著作物」にも「建築の著作物」品が含まれる」にも該当しないとして、Ｘの請求を棄却した。Ｘ控訴。

（３）著作権法２条２項の趣旨

なお、Ｘは上告および上告受理申立てをしたが、上告棄却
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著作権法２条「１項１号の著作物の定義規定に鑑みれば、美的鑑賞の対象となり得るものであって、思想又は感情を創作り台のタコの頭部を模した部分のうち、上記天蓋部分につい的に表現したものであれば、美術の著作物に含まれると解すては、滑り台としての実用目的を達成するために必要な機能るのが自然であるから、同条２項は、美術工芸品が美術の著作に係る構成と分離して把握できるものであるといえる」「し物として保護されることを例示した規定であると解される」。

かるところ、上記天蓋部分の形状は、……頭頂部から後部に（４）美術工芸品以外の応用美術の著作物性向かってやや傾いた略半球状であり、タコの頭部をも連想さ「応用美術のうち、美術工芸品以外の量産品について、美せるものではあるが、その形状自体は単純なものであり、タ的鑑賞の対象となり得るというだけで一律に美術の著作物とコの頭部の形状としても、ありふれたものである」「したがっして保護されることになると、実用的な物品の機能を実現すて、上記天蓋部分は、美的特性である創作的表現を備えているために必要な形状等の構成についても著作権で保護されるるものとは認められない」。

ことになり、当該物品の形状等の利用を過度に制約し、将来（２）タコの足を模した部分についての創作活動を阻害することになって、妥当でない。もっとも、「本件原告滑り台のうち、タコの足を模した部分は、座って滑このような物品の形状等であっても、視覚を通じて美感を起走する遊具としての利用のために必要な構成であるといえる」

こさせるものについては、意匠として意匠法によって保護さ（３）空洞（トンネル）部分についてれることが否定されるものではない」「これらを踏まえると、スライダーの下部に設けられた各空洞部分については、原応用美術のうち、美術工芸品以外のものであっても、実用目審判決の「滑り台としての機能には必ずしも直結しないもの的を達成するために必要な機能に係る構成と分離して、美的ではあるが、……本件原告滑り台は、公園の遊具として製作鑑賞の対象となり得る美的特性である創作的表現を備えていされ、設置された物であり、その公園内で遊ぶ本件原告滑りる部分を把握できるものについては、当該部分を含む作品全台の利用者は、これを滑り台として利用するのみならず、上体が美術の著作物として、保護され得ると解する」

記空洞において、隠れん坊などの遊びをすることもできると考えられる」「そうすると、本件原告滑り台に設けられた上３．本件原告滑り台は美術の著作物に該当するか本件原告滑り台は、一品製作品であったと認めることはできないから、「美術工芸品」に該当しない。そこで、本件原記各空洞部分は、遊具としての利用と不可分に結びついた構成部分というべきである」との判示を維持した。
（４）本件原告滑り台全体の形状等について

告滑り台が「実用目的を達成するために必要な機能に係る構「本件原告滑り台を構成する各部分において、実用目的を成と分離して、美的鑑賞の対象となり得る美的特性である創達成するために必要な機能に係る構成と分離して、美的鑑賞作的表現を備えている部分を把握できるかどうかを検討し、の対象となり得る美的特性である創作的表現を備えている部その上で、全体として美術の著作物に該当するかどうかにつ分を把握することはできない」「そして、上記各部分の組合せいて判断する」。以下のとおり、（１）～（３）の各部分は、実からなる本件原告滑り台の全体の形状についても、美的鑑賞用目的を達成するために必要な機能に係る構成と分離して、の対象となり得るものと認めることはできないし、また、美的美的鑑賞の対象となり得る美的特性である創作的表現を備え特性である創作的表現を備えるものと認めることもできない」ている部分を把握できるものとは認められない。
（１）タコの頭部を模した部分について

４．本件原告滑り台は建築の著作物に該当するか

タコの頭部を模した部分のうち、各開口部は滑り降りるた

本件原告滑り台は著作権法上の「建築」に該当するところ、めのスライダー等を同部分に接続するために不可欠な構造で「『建築の著作物』が、実用に供されることが予定されているあって、滑り台としての実用目的を達成するために必要な構創作物であり、その中には美的な要素を有するものも存在す成であり、空洞は利用者が各開口部およびスライダーに移動るという点で、応用美術に類するといえることから、その著するために必要な構造であるうえ、高い箇所にある踊り場様

作物性の判断は、……応用美術に係る基準と同様の基準によの床から利用者が落下することを防止する機能を有する。こるのが相当である」。本件原告滑り台の形状は、「各構成部分れに対して、「略半球状の天蓋部分については、利用者の落についてみても、全体についてみても、遊具として利用され下を防止するなどの滑り台としての実用目的を達成するためる建築物の機能と密接に結びついたものである」から、建築に必要な構成とまではいえない」「そうすると、本件原告滑の著作物には該当しない。
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◆評釈－一部反対－領域に属する産業用の美的な作品は、美術工芸品を除いて著

１．本件判決の判例上の位置づけ※６
作物とはみなさない」
ものと理解する限定説（創設規定説）

本件判決は、応用美術の著作権法による保護について判断※１と、「美術工芸品が美術の著作物として保護されることを例。応用美術は、その産業※７
示した規定」と理解する例示説（確認規定説）とが対立す上の利用に関しては意匠法などの産業財産権制度によってもる。限定説を採用したうえで「美術工芸品」を柔軟に解釈す規律されるため、著作権法と産業財産権制度との調整措置がる裁判例もあるが※８、ほとんどの裁判例は例示説を採る※９。

立法過程の議論でも課題とされていたが※２、現行法は「『美本件判決は、原審判決と同じく、明示的に例示説を採用した。

術の著作物』には、美術工芸品を含む」と規定するのみであり立法過程の議論では、「一品製作の美術工芸品」が保護の（同法２条２項）、文言上、美術工芸品以外の応用美術が著作対象であることを明示しつつ、それ以外の応用美術の保護も権法によってどのように規律されるかは明らかではない。

必ずしも否定されていなかったこと※10、著作権法と意匠法した知財高裁判例の一つである

従来の裁判例は、美術工芸品以外の応用美術については、の適用範囲を明確に区別するのは困難であり、応用美術の著「純粋美術と同視」し得るものに限定して著作物としての保作権法による保護をすべて否定すべきではないこと、その要※３護を認めるとするものが少なくなかったが、その具体的件を「美術工芸品」という文言の解釈のみに係らしめるのはな判示内容は裁判例によって異なり、その理解も分かれてい適切ではないことから、例示説が妥当である。

た。そうしたところ、知財高三判平成26年８月28日判時（３）美術工芸品の定義

2238号91頁（設樂隆一裁判長）は、「応用美術であっても、次に、著作権法２条２項の「美術工芸品」の定義について実用目的に必要な構成と分離して、美的鑑賞の対象となる美は、「専ら美的鑑賞の対象とされるもの」「鑑賞を目的とする的特性を備えている部分を把握できるものについては、……

もの」とする美的鑑賞性説※11と、「一品製作のもの」と解す美術の著作物として保護すべきである」と判示し、いわゆるる一品製作性説※12とが対立する。原審判決は「主として鑑分離可能性説（分離可能性基準）を採用したものとして注目賞を目的とする工芸品」との定義で美的鑑賞性説を採用したを集めた。ところが、知財高二判平成27年４月14日判時が、本件判決はこれを修正して一品製作性説を支持した。

2267号91頁（清水節裁判長）は、分離可能性説を批判した

工業上利用することができない一品製作品は、意匠法の保うえで、「応用美術に一律に適用すべきものとして、高い創護を受けることができず（同法３条１項柱書き参照）、同法作性の有無の判断基準を設定することは相当とはいえず、個は著作権法による保護を否定する趣旨でもないため、これを別具体的に、作成者の個性が発揮されているか否かを検討す著作物と認めても調整の問題は生じない。基準としても明確べきである」と判示し、応用美術とそれ以外の著作物とを区であることから、一品製作性説が妥当であろう。

別しない立場（非区別説）を採用した。その後も清水節裁判（４）応用美術と純粋美術の区別の要否※４

長の知財高裁第二部は非区別説を維持したが、そのほか著作権法２条２項の例示説では、美術工芸品以外の応用美では分離可能性説に親和的な判示をする裁判例が続いてい術にも美術の著作物としての保護が認められる。ただし、そ※５る。本件判決は、明示的に分離可能性説を採用したうえで、その具体的な判断基準について判示したものである。の要件をめぐっては、①応用美術を著作物性の要件において区別せず、通常の創作性を有していれば著作物と認める立場（非区別説）と②何らかの付加的な要件を満たす場合に限っ２．各判示事項の評価（１）純粋美術と応用美術の定義て著作物と認める立場（区別説）とが分かれている。
非区別説は、意匠法の存在意義や意匠登録のインセンティ

本件判決は、純粋美術を「専ら美的鑑賞を目的とする〔もブの確保は著作権法がその一般的保護要件を満たす表現につの〕」、応用美術を「実用に供されることを目的とした作品でいて保護を自制する十分な理由にはならず、過剰保護の問題あって、……美的鑑賞の対象となり得るもの」とそれぞれ定には保護範囲の限定や権利制限規定の解釈によって対処可能

義し、応用美術をさらに「一品製作の美術工芸品と量産されであることから、応用美術についてのみ付加的な要件を設定る量産品」とに区別する。これを前提として以下に論じる。

する理由はないとし※13、応用美術にのみ著作物性の要件とし（２）著作権法２条２項の趣旨て高度の創作性や分離可能性等を要求することを批判する。

まず、著作権法２条２項の趣旨については、「応用美術の42 The lnvention 2023 No.11

裁判例では、清水節裁判長の知財高裁第二部が非区別説を採用したが、その後の裁判例は必ずしもこれを支持していない。

（ａ）純粋美術と同視し得ることを前提としつつ（純粋美術

本件判決は、美術工芸品以外の応用美術であっても、「美同視性基準）、（ｂ）「高度の美的表現」「高度の芸術性」「高的鑑賞の対象となり得るもの」は、著作権法２条１項１号の度に創作的な表現」「高度の創作性」などに言及するもの（高「美術」の「範囲に属するもの」であるとしつつ、「美的鑑賞※19度の創作性基準）と、（ｃ）実用目的に必要な構成と分離の対象となり得るというだけで一律に美術の著作物として保して、美的鑑賞の対象となる美的特性を備えていることを要護されることになると、実用的な物品の機能を実現するため件とするもの（分離可能性基準）とに分けられる。に必要な形状等の構成についても著作権で保護されることにこのうち、高度の創作性基準には批判が強い※20。また、なり、当該物品の形状等の利用を過度に制約し、将来の創作高度の創作性に言及する裁判例も、具体的な判断にあたって活動を阻害することになって、妥当でない」として、区別説は、「物品の外観としての表現の範疇を超える美的鑑賞のたを採用した。区別説の論拠としては、著作権法による保護がめの表現が存するかどうか」を問題としているとの指摘もあ

意匠法等の産業財産権制度の趣旨を没却させるおそれや著作る※21。いずれにせよ、著作権法は、創作性や芸術性の高低権法による保護の弊害が指摘されているが※14、本件判決はに応じて保護の要否やその範囲を決定するものではないか

主として後者によるものといえる。

ら、創作性や芸術性の高低を基準とする見解は採用できない。

著作権法と意匠法とは目的を異にするのであるから、著作分離可能性基準は、近似の有力説とされ、学説では物理的分権法の趣旨に照らして著作物と評価されるべき表現につい離可能性と観念的分離可能性とを区別して論じることが多て、それが意匠としても保護され得るというだけで、著作権い※22。ただし、裁判例は必ずしも両者の区別を明示していな法による保護を一律に否定すべきではない。
ただし、著作権法

い。また、裁判例において問題となった応用美術の性質と結は、著作物に表現された思想または感情の享受を目的とした論との対応関係に着目し、類型的な分析を行う立場もある※23。

※15
利用行為からの保護を想定しており（同法30条の４参照）、

なお、本件判決は「観念的に捨象して、創作物をみる」べき思想または感情の享受を目的としない「実用的な物品の機能であるなどのＸの主張を退けているが、これは判断基準としを実現するために必要な形状等の構成」（以下、機能的形状等）て緩やかに過ぎ、いずれにせよ採用しがたい。

について独占を認めるものではない。そうだとすれば、著作本件判決は分離可能性基準を採用したうえで、原審判決の権法は、機能的形状等を類型的に著作物の範囲から除外して「美術鑑賞の対象となり得る美的特性」を「美的鑑賞の対象※16。また、著作権法による保護は、となり得る美的特性である創作的表現」に修正した。ここで、依拠性の要件や表現と思想の二分論を考慮しても、（ａ）
無方分離可能性の内容を、（ａ）
実用目的に必要な構成と分離して式主義、（ｂ）
法定利用行為の範囲、（ｃ）「業として」要件の把握できること（以下、分離性）と（ｂ）
美的鑑賞の対象とな不存在、（ｄ）
長期の保護期間、（ｅ）
著作者人格権の保護等のり得る美的特性を備えていること（以下、美的特性）に分け諸点において、意匠法等の産業財産権制度よりも広範にわたれば、本件判決は美的特性を創作性と同視するようにも読めるものといえる。しかし、これらの保護も、思想または感情るため、「美的特性の問題を明確に範囲要件に位置付けた」の享受を目的とした表現を前提とするものであり、機能的形ことと「矛盾した内容が混在する」と批判されている※24。

状等の保護を想定したものではない。そうだとすると、著作

たしかに、本件判決は、「表現の選択の幅」に関するＸの主権法と産業財産権制度との調整措置がとられていない現時点

張を、創作性要件に係るものであって範囲要件に係るものででは、解釈によって著作物の範囲を拡張することには慎重ではない、として退ける原審判決を維持し、両要件を区別しているものと考えられる※17

あるべきである。以上より、現行法の解釈としては、区いる。しかし、美的特性の位置づけは判示から明らかではな別説が妥当と考える。また、著作権法２条１項１号後段の要く、分離性のみを範囲要件の問題とし、美的特性を創作性要件（範囲要件）は、同法によって保護されるべき著作物の範件に解消したものと見る余地もある※25。そうだとすれば、囲を裏面から画定する意義を有するものであり、著作物から本件判決は、①範囲要件と創作性要件を満たす「部分」を把※18の類型的な除外は同要件によって基礎づけられる。

（５）応用美術の著作権法による保護の要件区別説では、応用美術の著作権法による保護の具体的な要さくそう件が問題となる。裁判例は錯綜するが、あえて大別すれば、握できるかどうかを判断し、これが肯定されて初めて②「当該部分を含む作品全体」について創作性要件の判断に進むという意味において、両要件の区別を維持しているとも考えられる。もっとも、この点については明示的な判示を欠いてお2023 No.11 The lnvention 43

り、本件判決の立場は不明というほかない※26。
（６）本件判決の射程を前提とする限り、やむを得ない評価といえるだろう。
最後に、本件判決は、各部分について分離可能性が認めら

本件判決は、範囲要件を満たす「部分」を把握できるものれないことから、「上記各部分の組合せからなる本件原告滑については、「当該部分を含む作品全体」が保護され得るとり台の全体の形状」についても「美的鑑賞の対象」「美的特性判示する。先行裁判例には「当該部分」の保護のみを認めるである創作的表現」は認められないとする。本件判決の立場※27、その関係が問題となるが、本件判決は、では、分離性を有するものだけが美的特性である創作的表現

本件原告滑り台のように着脱可能な部分を有しないもののみの判断対象となり、かつ、天蓋部分のみが分離性を有するたに妥当すると考える。着脱可能な部分のみが美術の著作物とめ、組み合わせによる美的特性の獲得については判断する必認められる場合には、これを含む作品全体が範囲要件を満た要はないことになる。もっとも、この点には批判がある※31。

ものがあるためすと評価すべき理由はないからである。

なお、全体の形状等について、原審判決は「利用者に興味また、著作権法による保護が問題となる量産品の表現は、や関心を与えたり、親しみやすさを感じさせたりして、遊び（ａ）平面的な模様や色彩と（ｂ）立体的な形状とがあり、それたいという気持ちを生じさせ得る」ことを「機能」と評価す

ぞれ（ｃ）
美的鑑賞を目的とするものと（ｄ）
実用を目的とするるが、本件判決はこれを削除した。
これは著作物の鑑賞に伴っものとに区別できる。本件判決は著作権法による保護から機て生じる効果であり、著作権法による保護を否定すべき機能

能的形状等を除外する趣旨であるから、（ａ）平面的な模様や的形状等には当たらない。本件判決の立場を支持する※32。

色彩は考慮の対象となっていない。また、本件判決の立場で（８）建築の著作物は、量産品であっても、「専ら美的鑑賞を目的とする」もの※28

は「純粋美術」と評価される余地がある

本件判決は、建築の著作物としての「著作物性の判断は、。したがって、……応用美術に係る基準と同様の基準によるのが相当であ

本件判決の射程は、量産品の応用美術のうち、（ｂ）立体的なる」と判示する。美術の著作物と建築の著作物とでは、認め形状であって、（ｄ）実用を目的とするものに限定される。

られる支分権や適用される権利制限規定において相違がある（７）事実の評価が、いずれも実用に供されることを目的とするものであり、第一に、本件判決は、製作の経緯や構造から本件原告滑り基本的には同様の基準によるべきだろう※33。

台が「遊具としての実用に供されることを目的として製作された」ものと認定し、これを応用美術と評価する。製作の目的を基準としつつ、これを客観的な事実から認定している点※29において適切である

３．おわりに本件判決は、分離可能性基準による著作物性の判断を通して、量産される実用品の立体的形状については、著作権法に。

第二に、本件判決は（ア）
タコの頭部を模した部分の各開口よる保護を厳しく限定するものである。とりわけ、機能的形部、空洞および（イ）
タコの足を模した部分については「滑り状等と分離して把握できないものは直ちに著作物性が否定さ台としての実用目的を達成するために必要な構成」であると※34れており、「機能の制約を受けずに創作された部分」の有し、（ウ）
空洞（トンネル）部分は「〔利用者が〕隠れん坊な無や「選択の幅」は考慮されていない。

どの遊びをすることもできると考えられる」ために「遊具ともっとも、本件判決の立場は、法的評価の対象となる「部しての利用と不可分に結びついた構成部分」であるとの原審分」をどのように特定するかに決定的に依存している。例え判決を引用して、それぞれ分離性を否定する。しかし、ここば滑り台のスライダーの手すりに純粋な装飾として浮き彫りでいう「実用目的」は、応用美術としての評価を基礎づけるが施されている場合、「スライダー」と「浮き彫り」とを別製作の目的から決定されるべきである。後者の判示は、仮想個の部分と評価すれば、美術の著作物として保護し得ること的な利用の可能性を判断基準としており、利用実態についてになる。本件判決が維持されるとすれば、物理的には重複す※30の事実認定にも欠けるため、採用できない。

るものも含め、「部分」が適切に特定されることが望まれる。

また、本件判決は、（ア）
タコの頭部を模した部分のうち、ほぼてんがい

略半球状の天蓋部分については①分離性を認めたうえで、②「単純なもの」「ありふれたもの」として「美的特性である創作的表現」を否定している。疑問は残るが、本件判決の立場
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（くりた まさひろ）

※１）本件判決の評釈として、田中浩之「本件判批」ジュリ1569号（2022）８頁、武生昌士「本件判批」民事判例24号（2021）130頁、本山雅弘「本件判批」新・判例解説WATCH31号（2022）285頁、安達陽子「本件判批」
パテント75巻13号（2022）25頁、田村善之「本件判批」
知的財産法政策学研究66号（2022）９頁、末宗達行「本件判批」ジュリ1583号（2023）245頁。原審判決の評釈として、田中浩之「原審判批」ジュリ1563号（2021）８頁、白鳥綱重「原審判批」横浜法学30巻２号（2021）293頁、今田早紀「原審判批」知財ぷりずむ233号（2022）47頁、山田亮「原審判批」知的財産法政策学研究63号（2022）323頁。
※２）文部省「著作権制度審議会答申説明書」（昭和41年７月）８頁以下。
※３）東京地判昭和56年４月20日無体例集13巻１号432頁、東京高判平成３年12月17日知的裁集23巻３号808頁、仙台高判平成14年７月９日判時1813号145頁、大阪高判平成17年７月28日判時1928号116頁、仙台地判平成19年10月２日判時2029号153頁、東京地判平成20年７月４日平成19年（ワ）19275号、東京地判平成20年12月26日判時2032号11頁、知財高四判平成24年２月22日判時2149号119頁（滝澤孝臣裁判長）、東京地判平成24年11月29日平成23年（ワ）6621号、知財高二判平成25年12月17日平成25年（ネ）10057号（清水節裁判長）等。
※４）知財高二判平成28年11月30日判時2338号96頁、知財高二判平成28年12月21日判時2340号88頁。
※５）大阪地判平成27年９月24日判時2348号62頁、大阪地判
令和３年６月24日判時2517号76頁、知財高二判令和３年６月29日令和３年（ネ）10024号（森義之裁判長）。
※６）加戸守行『著作権法逐条講義〔七訂新版〕』（著作権情報センター・2021）73頁。裁判例として、東京高判昭
和58年４月26日判時1074号25頁。
※７）半田正夫＝松田政行編『著作権法コンメンタール１〔第２版〕』（勁草書房・2015）353頁〔本山雅弘〕、小倉秀夫＝金井重彦編著『著作権法コンメンタールⅠ〔改訂版〕』（第一法規・2020）195頁〔金井重彦〕、横山久芳「応用美術と著作権法」論ジュリ34号（2020）49頁。
※８）大阪高判平成２年２月14日平成元年（ネ）2249号。半田＝松田編・前掲注７）353頁〔本山〕、本山雅弘「応用美術の保護をめぐる著作権法のインターフェイスについて」コピライト658号（2016）18頁参照。
※９）神戸地姫路支判昭和54年７月９日無体例集11巻２号371頁、前掲東京地判昭和56年４月20日、大阪地判昭和60
年３月29日無体例集17巻１号132頁、前掲知財高三判平成26年８月28日、前掲知財高二判平成27年４月14日等。
※10）文部省・前掲注２）８頁、10頁以下。
※11）前掲大阪高判平成２年２月14日、前掲知財高三判平成26年８月28日、原審判決参照。
※12）文部省・前掲注２）９頁、加戸・前掲注６）68頁、島並良ほか『著作権法入門〔第３版〕』（有斐閣、2021）
42頁〔横山久芳〕、半田＝松田編・前掲注７）350頁〔本山〕。
※13）上野達弘「応用美術の著作権保護」パテント67巻４号（2014）114頁、駒田泰土「応用美術」著作権研究43号（2017）40頁以下、小倉＝金井・前掲注７）208頁以下〔金井〕参照。
※14）田村善之『著作権法概説〔第２版〕』（有斐閣・2001）
33頁以下、金子敏哉「日本著作権法における応用美術」
著作権研究43号（2017）88頁、中山信弘『著作権法〔第３版〕』（有斐閣・2020）200頁以下、横山・前掲注７）53頁以下、作花文雄『詳説著作権法〔第６版〕』（ぎょうせい・2022）144頁以下、本山雅弘「応用美術の美的機能と著作権法による保護」コピライト740号（2022）４頁以下等参照。
※15）中山・前掲注14）382頁、武生・前掲注１）132頁参照。

※16）表現の本質的な機能である情報伝達機能に着目して応用美術を再定義する見解として、奥邨弘司「応用美術の著作物性」L&T96号（2022）４頁以下参照。
※17）非区別説の主張する保護範囲の限定は、立法論として議論すべきものと考える〈茶園成樹「プロダクト・デザイン」茶園成樹＝上野達弘編著『デザイン保護法』（勁草書房・2022）65頁以下、本山雅弘「応用美術をめぐる著作権保護範囲と意匠権保護範囲の相違に関する覚書」最先端技術関連法研究21号（2022）１頁参照〉。
※18）大渕哲也「知的財産権法体系の二元構造における応用美術の保護（上）」 曹 時69巻 ９ 号（2017）2468頁以下、同論文（下）11号（2017）3222頁以下、3283頁以下参照（著
作権法の対象を画する文化範囲性ないし美術範囲性を示す要件と理解する）。
※19）前掲神戸地姫路支判昭和54年７月９日、前掲東京高判
平成３年12月17日、大阪高判平成13年１月23日平成12年（ネ）
2393号、前掲大阪高判平成17年７月28日。
※20）旧ドイツ法の段階理論との関係も含め、上野・前掲注13）110頁以下、本山雅弘「ドイツにおける段階理論の放棄と日本解釈論への示唆」著作権研究43号（2017）９頁以下、大渕・前掲注18）（上）2474頁参照。
※21）横山・前掲注７）49頁以下。中山・前掲注14）209頁以下参照。
※22）米国法について、横山久芳「著作権法における応用美術の保護のあり方」中山信弘先生古稀『はばたき』（弘文堂・2015）574頁以下、奥邨弘司「アメリカ法」著作権研究43号（2017）69頁以下参照。反対、小倉＝金井・
前掲注７）211頁以下〔金井〕。
※23）井 上 由 里 子「3Dプ リ ン タ に 関 す る 著 作 権 問 題 」
DESIGN PROTECT105号（2015）14頁 以 下、 金 子・
前掲注14）81頁以下、田村・前掲注１）36頁以下参照。
※24）武生・前掲注１）132頁。
※25）末宗・前掲注１）246頁。本山・前掲注１）286頁参照。
ただし、本件判決は、必ずしも「美的」「美術性」の判断を排除していない（武生・前掲注１）132頁。大渕・前掲注18（上）2472頁、中山・前掲注14）213頁以下参照）。
※26）田村・前掲注１）52頁参照。
※27）前掲知財高三判平成26年８月28日。
※28）作花・前掲注14）122頁参照。
※29）これに対して、武生・前掲注１）133頁は、「抽象芸術」と「実用品」との限界事例と評価する。
※30）本件判決は「現に実用に供されている具体的な用途」を判断基準とする原審判決を維持するが、基準として不明確であり、事実認定にも欠けている（末宗・前掲
注１）246頁参照。反対、白鳥・前掲注１）307頁以下）。
なお、本稿の立場でも、製作の目的に「遊具としての利用」が含まれていたと認定する余地はある。
※31）田村・前掲注１）55頁参照。
※32）原審判決は最判平成12年９月７日民集54巻７号2481頁
を引用して「実用的機能の観点から見た美しさ」を除外の対象とするが、本件判決は同判示部分を削除しており、一貫する。原審判決について、白鳥・前掲注１）
310頁、山田・前掲注１）346頁、本件判決について、
田村・前掲注１）52頁以下参照。
「美的機能と物的機能との相対評価」から「再整理」する見解として、本山・前 掲 注14）13頁 以 下、 同「 判 批 」L&T100号（2023）94頁参照。
※33）山田・前掲注１）346頁以下、田村・前掲注１）22頁脚
注３、横山久芳「著作権法における建築デザインの保護のあり方」L&T別冊８号（2022）62頁以下参照。
※34）田村・前掲注１）54頁以下。中山信弘「応用美術と著作権」論ジュリ18号（2016）104頁参照。

2023 No.11 The lnvention 45