質疑応答
中里

実：それでは質疑応答に入りたいと思います。進め方としては，質問用紙を出していただいた方にその質問の趣旨をご説明いただき，それに関連する報告者がお答えする形をとりたいと思います。最初に渕先
生と私に東京大学の能見先生から質問をいただいていますので，能見先生からお願いします。
能見善久（学習院大学）：学習院大学の能見です。質問の趣旨というところが実は問題で，今日色々刺激を受けたので何か発言したいという気持にかられたのですが，民法あるいは信託法の観点から税をどう見たらいいかという，そういう漠然とした問題意識はあります。しかし，なかなか具体的にどういう質問を本当にしようとしているのか，自分でもよく分からないところがあって，質問の趣旨と言われると実は困ったので
すが，とにかく私の問題意識をお話ししたいと思います。
今日の報告で最初に中里先生は，次のように言われました。課税は私法の法律関係を前提にして行われる。しかし，必ずしも私法関係に全面的に依拠しているわけではなくて，例えば信託では権利の分属みたいなものを認めているけれども，税法はそれを認めない。そして，税法は硬直的な日本の民法理論を前提にした課税をしている，ということでした。
これは非常に面白いご指摘だと思いました。これ自体がシンポジウムに値する面白いテーマだと思いました。
ここで中里先生が言われたことを私なりに理解すると，税の観点から私法関係に対する課税をするけれども，私法関係そのものに100％依拠しているわけではなくて，そこに若干違いがある。その違いがどこからくるのかというのが，私のある意味での問題意識といいますか，
質問です。
同じような指摘は，少し違う場面ではありましたが，渕先生の報告の中でもありました。それは次のとおりです。信託法学説は債権説を通説としていながら，課税の観点からは，特定の受益者がいる場合は，受益者課税をしている。その前提には，税法が前提としている信託理論があ― 93 ―

信託法研究第37号（2012）

り，それは，債権説よりもむしろ，物権説というのでしょうか，受益権を物権的な権利とみる立場，あるいは受益者に実質的な所有権があるといった考え方である。そういう意味で，ここでも税法が依拠する私法関係といいますか，信託法の通説の立場とは異なる考え方を前提にして課税がされている。そういうことを指摘されました。
中里先生と渕先生とでは少し課税の場面が違っているわけですが，しかし私法関係に100％依拠して課税しているわけではないという点で共通する見方があります。ここには税法の観点から私法関係を見る際の何か固有な視点があるのであろうか。いったい，それは何なのだろうかというのが私の質問です。
今のような私法関係からの乖離という点を中里先生も渕先生も指摘しておられたのですが，共通の考え方がお二人にはあるのかということも質問したいと思います。
ところで，渕先生の報告を聞いたときに，私は強力な味方を得たような気持になりました。というのは，私自身は信託について，債権説ではなくて，物権説のほうが本当は適切であると考えているからです。そういう意味で税法で物権税的な考え方が前提になっているというのは，物権説の立場からすると心強い感じもします。しかし，これはもしかすると呉越同舟みたいなもので，信託法の視点で物権説がよいと言っているのと，税法で物権説が前提になっているというのは，目的はだいぶ違うのかもしれない。そういう意味で呉越同舟ではないかと思ったわけです。
余計なことを申しましたが，話をもとに戻すと，この乖離の問題をどう考えるか。そして，改めて考えてみると，民法，信託法，それから税法の基本的な考え方あるいは立場の違いを明確にすると，どういう基本
的な整理ができるのかということを考えてみたいと思うわけです。中里先生，渕先生にお答えいただければありがたいと思います。
中里

実：最初に私から答えさせていただきます。私が申し上げたのは，主税局なりが平成19年度改正を行ったときのメンタリティ，特に受益者連続型信託等について，あるいは複層化の扱いなどについて，ある意味― 94 ―

質疑応答

で信託の利用に関して制限的に働くともとられかねないような方向の改正を打ち出したけれども，それはなぜなのだろうということです。
立法は国会がするのですが，それを準備する当局のメンタリティはど
こからスタートしたのか。これはおそらく課税独自の考え方というよりも，民法上の所有権の分属を認めないような発想に基盤があるのではな
いかと思ったということです。立法を準備する当局の方々のメンタリテ
ィが硬直的民法を基盤としているということです。
それで私法と課税の局面が分かれることについて，今は民法上の法形
式や解釈の話ではなくて，立法論の話で申し上げますが，私法上の法形
式にこだわって立法を行うのか，それとも経済的な実質に従って立法を行うのかという問題が出てきます。
これは解釈論であれば，私法上の法形式に従って課税処分を行うということで最高裁の判決が出ると思うのですが，立法の際には私法上の法形式から離れて，経済的実質に合わせて租税立法を行うことはままあるわけです。ですから，立法の局面と解釈の局面は違ってくるのですが，解釈ではなくて，立法の局面において，色々問題が出てくることがあります。
例えば国際課税の領域で charitable trust があります。ケイマンのcharitable trust などは，charitable なことをやっているのでしょうけれ
ども，要は課税逃れ商品の部品の一つとして有名なものということも可能です。こういう場合に，立法上，法形式に従ってものを考えるか，実質に従ってものを考えるかというのでは，ずいぶん差が出てくるわけです。
例えば昔，私自身も経験したのですが，NPO の税制を議論していた
ときに，NPO はよいことをする団体なのだから，広く課税上の恩恵を認めろという話がありました。私法の立場からすれば，そういう発想に立たれるのは当然だと思うのですが，そういう法形式を使って悪いことというか，目的外のことをする者もいるわけです。ですから，租税立法を考える際には性悪説に立つというと言いすぎですが，当局は性悪説に立ちがちです。それをけしからんと言われても，それぞれ立場があるだ― 95 ―

信託法研究第37号（2012）

ろうということがあります。
そういう話ですので，私法と租税法の関係は一律に割り切れない微妙なものがありまして，立法の局面と解釈の局面も違うし，個別具体的にも違ってくるということです。ただ，課税を考える際に私法を無視して考えることだけはしないようにというのが，我々のいつも戒めになっています。
渕圭吾：私は信託について非常に面白いなと思って勉強しているわけですが，租税法の研究者として，私法と課税の関係をどのように考えて勉強しているかということを少しお話ししたいと思います。
今回の報告では少し分かりにくかったかもしれないのですが，私法と課税の関係で二つの問題があると思っています。一つは私法上，何らかの権利や利益や財産が人に帰属するということを機能的に考えた場合に，複数のレベルがあるのではないかということです。例えば所有権が一つの帰属の基準ですが，例えば占有とか，あるいは所持とか，色々なものがあると思うわけです。
そのうち，租税法という観点をとった場合に，租税法が私法上の帰属のどのレベルを問題にするのかということが一つ大きな問題としてあると思います。このことについて，今までの租税法研究では何となく所有権が基準だと考える傾向にありました。私は本当にそのように考えてよいのだろうかと思っています。
というのは，所有権と言った瞬間に，信託に関する課税問題はよく分からないものになってしまうからです。信託については，その所有権は受託者のところにあることになっています。しかし，そこで課税との関係でもそのように考えていいのかというと，よく分からないところがあって，どうも違うのではないかという気がします。
このように，課税との関係で本当に所有権が基準なのかどうかということを疑っていて，私法上の帰属のレベルが色々あるけれども，そのう
ち何が基準なのだろうかということを常々考えているということです。
今の中里先生のお話にもありましたように，私法上の帰属と経済的な― 96 ―

質疑応答

実質と，帰属のレベルが二つあるのだと，租税法ではよく言われます。
そこで私法上の帰属は所有権だと何となく前提とされているのですが，私はもう少し色々な層があるのではないかというようなことを考えています。それが信託の課税について何かすぐ結論に結びつくわけではないのですが，そういう問題が一つあるということです。
それから，もう一つの話ですが，組合や法人のような自然人以外の権利義務の帰属主体がある。そこに何か財産が帰属しているときに，それをその背後にいる自然人に帰属させたほうがよいと，租税法の観点から考えられる場合があると思います。例えば法人格が形骸化しているような会社に財産を一応置いているけれども，それは執行逃れのためであるという場合，租税法の観点からもその財産はその法人のものではなくて，その背後にいる自然人のものだと考えたほうがよい場合があると思います。
もう少し一般的に，自然人以外に帰属している財産や利益を，どのようにその後ろにいる個人に帰属させるかという問題があります。一つの考え方は組合についてのパス・スルー課税ということで，要するに組合員が例えば 3 人いると，その組合員の持分に応じて，財産をあたかも共有財産のように組合員個人が持っていると考える。
他方，法人自体も，例えば株式会社などがそうですが，株主が100人
いる，1,000人いるという場合，今申し上げたようなパス ･ スルー課税の考え方を使うのは難しい。ここは実態に応じて，どちらかに振り分ける。組合的なルールか，あるいは法人的なルールということです。
まさに同じ問題が信託でもあって，信託について，受益者等課税信託として組合的に見るのか，信託自体を納税義務者としてしまう法人課税信託と見るのか。あるいは，今回の私の報告でも提案したように，一定の受益者につき債権者のようにまさに信託の外部にいるものとして見るのか。色々な見方があるということです。
結局，私法と課税の関係については，今申し上げた二つのレベルでそれぞれかなりよく分からない問題がたくさんある。それを考えていきた
いと思って，今日の報告をしたということです。
― 97 ―

信託法研究中里第37号（2012）

実：立法する人たちは課税の公平ということを考えますから，その場合には経済的実質を見ながら，私法から多少離れて課税のルールを作っていく場合もありうるわけです。ところが，解釈論の局面では租税法律主義の要請がありますから，私法上，そういうアレンジメントが採用されたのに，租税法で，明文の規定もないのに，それを無視して経済的実質に即して課税をすることは，突き詰めると憲法違反になる可能性があります。ですから，解釈論の局面では私法を尊重するという方式を出さざるをえません。もっとも，当局は少し違いますが，我々研究者はそう考えています。
ところが，私法上のアレンジメントを尊重しながら課税を行うと何が起こるかというと，私法上のアレンジメントが課税上の効果をにらみな
がら決められるということで，私法上のアレンジメントを課税が結果としてゆがめることになる。みなし配当などのときにそういうことがあって，これは神田秀樹先生から昔，批判されたことがあります。こちらは「私法を尊重して課税します」と言いながら，実質は私法上のアレンジメン
トが課税をにらみながらゆがんでいくなどということも起こっていくわ
けです。なかなかダイナミックな世界ですので，一律に言えないところがあるのかもしれません。ただ，切っても切れない関係に私法と租税法はあるということは重要だと思います。
中里

実：次に，東京大学の道垣内先生から，私に質問をいただきました。よろしくお願いします。
道垣内弘人（東京大学）：東京大学の道垣内です。渕先生に質問しよう
か中里先生に質問しようか悩んだのですが，渕先生は報告の最後の段階
で，信託にはさまざまなスキームというか，やり方がありうるので，信託の課税はこうなるということではなくて，実質的にどういうことが行われているのかというアレンジメントごとに考えていかなければならな
いとおっしゃいましたので，ある意味で私の疑問に対する答えはそれで出ているのではないかと思ったのです。これに対して，中里先生は，報― 98 ―

質疑応答

告で，信託は所有権の分属を認めているが，他方，日本の民法は所有権の一体性を非常に重んじているのではないか，とおっしゃいました。そして，仮にそうすると，信託で行われる取引と民法の概念を使って行う取引は，かなり性質が異なるものになるような気がします。
さて，それで課税が異なるということならば，それはそれで一貫して結構なのですが，しかし実は民法の仕組みを使って，中里先生が色々と報告されたことは結構達成できるのではないか。そうすると，同じ経済的実質をもたらす取引が，所有権の分属形式を用いて行われる場合と，所有権の一体性を重んじて行われる場合と，二つの方法がありうることになります。その間で課税が大幅に変わってくることになると，それは変なのではないか。それをどのように考えていけばいいのかということについて伺いたいと思ったわけです。
ごく簡単に例をいくつか申し上げますと，配偶者の居住権の保護という問題を中里先生はご指摘になりましたが，日本法においても最高裁の判例法理がたくさんあります。例えば，一方配偶者の死亡時に，他方配偶者が居住家屋について，相続によって取得する共有持分権に基づいて使用権を有する。さらに当該他方配偶者は，他の共有者に対して不当利得返還義務を負わない。そして，しばしば同居している者の間においては，一方配偶者の死亡時に他方配偶者に対して居住をさせるという合意が黙示的に存在しており，結局，具体的には残された妻の居住権を保護しようとしているわけです。
それをもちろん信託の仕組みを使ってやることもできるのですが，先ほど申し上げたように，共有持分権に基づいて使用権を認める，あるいは，内縁の妻になると相続権がなく，共有持分権に依存できないので，そうなると今度は黙示の使用借権を認めるという判例法理が出てくるわ
けで，これらは完全に民法の概念にのっているわけです。そういう民法の概念にのっている場合と，残された配偶者に対して居住権を認めるた
めに信託のスキームを使う場合と，二通りありうるだろうと思います。
さらに例を出すと，中里先生は，梅先生が所有権の単一性に関してフ
ランスよりも結構 rigid な態度をとられているのではないかとおっしゃ― 99 ―

信託法研究第37号（2012）

いましたが，梅謙次郎先生の『民法要義』には，遺言で地上権が設定できると書かれています。これがよく分からず，遺言で地上権を設定して，それを登記した例を私は寡聞にして知りません。ただ，そう書いてあるのです。おそらく梅先生は，中里先生が参考として付けている論文における nue-propriété という概念を，日本ではこうやって実現するんだということでたぶん書いていらっしゃるのだと思います。
そうなると，フランスの nue-propriété という所有権の分属だと中里先生がおっしゃるところが，遺言による相続人への所有権の移転に加えて，別の相続人への地上権の移転でもできてしまう。そうなると，これは所有権の分属ではなくて，いわゆる民法上の概念でやっているということになってしまいます。
個別具体的な結論を私は今知りたいというのではなくて，能見先生とある種共通しているところがあるのですが，全体として，そのように二つの道があるときに，民法と信託法は所有権などに対する考え方が違うのだから，違う課税になるという方向になっていくのだろうか。それとも，それは基本的に同じなんだという方向になっていくのだろうかということについて，お考えをお聞かせいただければと思ったしだいです。
中里実：ご質問，ありがとうございました。例えば，レポ取引という公社債を売買して買い戻す契約の場合，源泉徴収の課税はない。しかし，この取引を，公社債を担保として差し出し外国法人から金を借りて，担保を取り戻して元利合計額を返す取引と見ると，これは利息の外国法人に対する支払いということで源泉徴収がある。
つまり，どちらの私法上のアレンジメントを当事者がとったかによって，課税上の効果が異なってくるというのが，解釈論としての租税法の帰結です。当事者がそのアレンジメントを選んだのだったら，租税法の明文の規定でそれを否定しない限り，当事者の選択した私法上の法形式を尊重して，それに基づいて課税を行うということです。これは租税法
律主義の見地から，ゆるがせにできない原則ではないかと思っています。
ですから，当事者が選んだ私法上の法形式によって課税上の効果が異― 100 ―

質疑応答

なる場合には，それによって立法論として租税法を変えるということが出てくるかもしれません。その場合，法改正により，両者の扱いが一致することになるかもしれません。しかし，解釈論においては，私法上，片方は軽くなるし，片方は重くなるという場合に，当事者が軽くなるほうを選んだのであれば，よほどひどいことがない限り，それはそれで課税上尊重する。こういう建前で動いていると理解することができます。
梅先生の『民法要義』を全部精読したわけではありません。また，残存権と利用権を分離することに関する梅先生の拒否反応のようなものは
何か，私も原典は確認していないのですが，これに関する議事録がありますよね。
藤谷武史：残存権と利用権の分離について日本の民法が厳格な態度をとるのはなぜか，ということで，法典調査会の議事録に当たってみたのですが，そこでは，ヨーロッパでは用益権を用いた様々なアレンジメントが可能であるが，我が民法ではどうするのかという論点について，例えば富井政章先生などはわが国でも認める規定を置けばよいのではないかというスタンスだったのですが，梅先生は，こうしたものをあまり柔軟に認めると権利関係が輻輳化してかえって経済取引の安全を害するので自分は消極的である，というようなことをおっしゃっており，その意見が通ったようです。
信託のように所有権を極めて柔軟に分割しうる仕組みを認めることは，現代の金融のニーズからは望ましいということになるものの，所有権を軸に，人と物との一義的な関係を構築することで，なるべく透明性の高い取引社会を構築していこうという当時の考え方からは警戒されたのかもしれません。かといって，あまりに硬直的では不都合も生じます
ので，起草者は，いま道垣内先生がご教示下さったようなバランスのとり方をされたのだろう，と思っています。
中里

実：フランスの usufruit は結構厳格ですから，例としてあまりふ

さわしくなかったかもしれません。ただ，日本の例えば後継ぎ遺贈に関― 101 ―

信託法研究第37号（2012）

する考え方などあまりに厳格で，少し言いすぎかもしれませんが，民法上，そんなに意固地に何を守っているのか，という気さえしたわけです。
道垣内先生がおっしゃった遺言で地上権を設定することや，また，元本と果実を柔軟に分ける例として終身定期金があるのですが，民法もそういう努力は色々しているのだと思います。ただ，トータルとしては結構 rigid ではないか。それに比べて信託はやはり全体として柔軟であるというところに，大きな存在価値があると思っています。
個別の制度によって民法でも信託のようなことを達成できることはあると思うのですが，包括的に信託のような道があります。それを課税の立法によってつぶさないように利用を確保することが重要ではないかと思っているわけです。
また，日本の弁護士がアメリカで usufruct の法理を聞くと，元本と果実収受権をそんなに自由に分離できるのかということにショックを受けてしまうようです。だから，特に英米法と比べると日本法は厳格なのかもしれません。フランス法は，英米法よりは厳格かもしれません。ただ，日本法よりはもう少し緩いかなという気もします。
中里

実：次に，公益認定等委員会の雨宮先生から，藤谷先生に質問がきていますので，よろしくお願いします。
雨宮孝子（公益認定等委員会）：公益認定等委員会の雨宮です。公益信託の信託財産は，現在は金銭だけになっています。それはなぜかということについて，私もずっと疑問に思っていました。例えば不動産を信託財産にした場合，それを運用して収益を出して，それを助成事業に使うという話がありますが，そのときの収益課税は誰に対してするのかという問題があります。それから，そもそも受託者が信託銀行の場合，賃貸業をやっていいのかどうか，またどこまでやれるのかという問題があります。あるいは不動産を出捐した委託者が今後は収益事業の収益を公益事業にあて，かつ，もし売ったほうが有利であれば売却してもいいという内容の遺言を付けた場合はどうするのか。その場合，そもそも主務官― 102 ―

質疑応答

庁の許可制であり，主務官庁がだめと言った場合，どうしてだめなのかという問題があります。そのあたりをぜひ伺いたいと思います。
公益法人の場合については当然，不動産を公益目的財産に使っていいわけです。ただ，これも実は問題があって，それを非営利法人に貸して収益を上げている場合には，公益目的財産で収益が上がっても課税しないというのが現状です。では，もっと収益を上げるために営利企業に貸したら，この収益に対してはどのように課税をするのか。実はそれを全部，奨学金に使っている団体があるのです。また，そこの固定資産税がすごく高いのです。それはいったい公益目的事業支出になるのか，費用になるのか。そういう議論がずいぶんあります。公益信託ではどのように考えたら一番いいのでしょうか。
それから，今まで公益信託に関しては，設定時の拠出財産への課税は公益法人より有利だったのですが，現在，一般財団法人の設立は300万円で可能です。その後，公益認定を受ければ，寄附に対する税の優遇が非常に大きくなりましたから，あまり公益信託のほうが有利とも言えな
くなりました。その点だけ一応，念のために申し上げます。よろしくお願いします。
藤谷武史：ご質問とご教示を頂戴いたしまして，ありがとうございました。まずご教示いただいたところは，本日の報告の資料にも記載している通り，「公益法人よりも有利」と書いてあるところのことです。（本誌
37頁＜表 ２ ＞「認定特定公益信託」欄【注記：本指摘を受けて，「公益法人よりも若干有利」と修正した。】）。しかし，最近，公益法人税制の方で改正が行われたため，今や両者の差は negligible であるということですね。これは全く正当なご教示で，資料の記載が不正確でした。御指摘，ありがとうございました。
次にご質問の方ですが，そのご趣旨を狭くテクニカルにとることも，広くとることも可能です。まず狭くテクニカルにとるならば，公益信託，
特定公益信託，認定特定公益信託の ３ 種類のうち，公益信託については，
信託財産は金銭でなければいけないという実定法の規範はないわけで― 103 ―

信託法研究第37号（2012）

す。特定公益信託以上になると，金銭のみとなり，これが所得税法施行令に定めがあるということでその当否について問題としたところです。
しかし，テクニカルにとるならば，（一般）公益信託については，そういう法規範はないにもかかわらず，どうなっているのかということになります。それについては，いわゆる公益信託にかかる引受許可審査基準というものがあります。これは各主務官庁での基準ということになっているわけですが，その中で信託財産は，引き受け当初の信託財産の運用によって生じる収入により，その目的の達成に必要な事務行為が遂行できる見込みであること，さらに価値の不安定な財産，客観的な評価が困難な財産等がその財産の相当部分を占めていないことと定められています。税制のことは一切飛ばして，公益信託として許可をするにあたっての基準ということで閣議決定し主務官庁全体で申し合わせをしています。
しかし，この審査基準からは直ちに「金銭でなければだめ」ということは出てこないはずですが，そこはまさに雨宮先生がおっしゃったように，もし積極財産を引き受けて，そこで収益事業課税ということになったら，誰に課税ができるのかという問題があります。これも不明確なところですが，委託者に課税される可能性が条文上は少なくとも排除されておりません。結局，実務上は，そういうものであれば引き受けるのはやめておこう，あまりそういうリスクをとっても仕方がない，ということで現在のような扱いが行われてきたのだろうと思います。
つまり，狭くとらえた場合のご質問については，私も正確な答えは存じませんが，おそらくこういう行政の基準や，それを受けてあえてリスクをとりたくないという実務的な判断とのミックスで，こういうことになっているということだろうと思います。
それではご質問の趣旨を広くとった場合，すなわち立法論としてどうあるべきか，ということですが，公益法人について，色々と問題があるということはご指摘のとおりだと思います。例えば営利企業に土地を買わせて非常に収益が上がっているけれども，それを全部，奨学金等に使っているのならば別にいいではないか。これについてはおそらく，みな― 104 ―

質疑応答

し寄附金制度について100％控除を認めたらどうだという話になってくると思うのです。それ自体は非常に健全な考え方だと私は考えます。
ただ，100％のみなし寄附金を認めた場合に問題になるのは，逆方向のフロー，すなわち非課税で受け入れた財産なりその運用益なりをそのまま収益事業の採算に流し込むと，収益事業に属する財産の量はかわらないのに，一方はみなし寄附で損金算入，他方はもともと非課税の原資ということで，全て非課税となるのですが，こうなると収益事業課税の立法趣旨であるところの営利企業との競争上の中立性が損なわれるのではないか。どこまで政策目的自体，立法趣旨自体が妥当かということは問題なのですが，そういう尻抜けになる可能性があるということで100％みなし寄附金ができないのだろうと認識しています。
とはいえ，先生の御指摘の通り，色々と難しい問題があって，このあたりは公益法人の税制の考え方も，相当程度，固まってきたところですが，これで終わりということではありません。これからもまた不断の見直しや議論が出てくるのだと思いますが，公益信託の扱いについても，そちらの議論と平仄を合わせざるをえないだろうと考えています。貴重なご指摘，誠にありがとうございました。
中里

実：次に，新生信託銀行の大石さんから，吉村先生に質問が来ていますので，よろしくお願いします。
大石英樹（新生信託銀行）：新生信託銀行の大石です。本日は貴重なお話をありがとうございます。
最近，当局から受託者責任を問われることが非常に多くあります。信託で優先受益者・劣後受益者の構造をとった場合，当然，劣後受益者の部分はかなりリスクが高いと思われます。しかし，長期の案件の場合，最後に劣後受益者として運用がうまくいくようなケースもあります。あるいはそれを期間ごとで見れば，優先受益者が最初に配当を受けて，劣後受益者は途中では益を得ないという期間が続くわけです。そういう場合の課税の仕組みはどのように考えたらいいのでしょうか。例えば，期― 105 ―

信託法研究第37号（2012）

毎で，優先受益者が配当として出たものを取ってしまうので，場合によっては劣後受益者に配当が回らないケースが多々あります。
受託者として，そういうスキームを見たときに，どのように判断したら，善管注意義務や受託者責任を果たせられるのか。常日頃，色々な案件がある中でどう処理していいのかと非常に悩んでいるところです。先生方のご意見があれば，ぜひともご教示賜ればありがたいと思い，質問させていただきました。
吉村政穂：私自身，実務に詳しいわけではありませんが，優先劣後関係を創設するように受益権を複層化したケースにおいて，どのような課税のあり方が望ましいのかということは検討したことがあります。
信託のうち受益者等課税信託を利用して流動化等が行われる場合においてどのように課税がなされるかとのご質問だということで考えると，
通常オリジネーターは法人だと思いますので，法人税の議論になります。
ですから，法人税法の議論として次のような話が出てくるのではないかという気がします。優先劣後そのものとは少し論点がずれるところも含
むのですが，ご紹介したいと思います。
そもそもオリジネーターが資産を信託に移転し，代わりに劣後受益証
券を取得する。そして，優先受益証券については投資家等に売却をします。しかし，この設定時において，移転した資産の価値のうち，どの部分が実現するのかという問題が生じます。実際にこの件に関しては裁判所で争われているところだと聞いています。
どういうことかと申しますと，会計上のルールとしては，流動化のケースにおいて資産を移転した場合，その信託を実体のある事業体として見たうえで，代わりに受益証券を取得した。すなわち，その移転した資産の価値すべてについて実現があったと見られると理解しています。
そして，法人税法の視点からいうと22条 4 項という規定がある。一般に公正と認められる会計上の基準があり，そのような会計ルールに従って，課税所得を計算する。受益者等課税信託を利用した流動化を行うケースでは，流動化によって，資産として有価証券を取得したものとして― 106 ―

質疑応答

課税関係を考える方向が一つあると思います。
しかしながら，これは報告の中で申し上げた信託課税のルールからすると，やや逸脱する部分があるということです。すなわち，受益者等課
税信託においては直接帰属の擬制が生きてくるので，資産を信託に移転して，その一部に対応する受益証券を取得したことになると，結局，その資産のうち自らが保有し続ける受益証券に対応する部分については，譲渡したとはいえないのではないか。そういったことが法律上の議論としては出てくるわけです。私が聞いているところによると，その点で国側からチャレンジを受けたということで，裁判で今争われているものがあります。
これと先ほどの話とどうつながるかですが，条文だけを見た考え方としては，国側の主張に理解できるところがあります。すなわち，受益者等課税信託のカテゴリーに該当する信託については，その資産は受益者にそれぞれ直接帰属するというのが，所得税法，法人税法で示されている考え方です。ですから，自分からすべての資産価値が切り離されたわ
けではないと見るということです。
このことをキャッシュ・フローの状況に引き直して考えた場合に，結局，優先劣後という関係で見ると，当事者間でリスクを移転するような契約を改めて認定する，あるいは経済的にはそのような利益の移転があるのだと認定したほうが，実体に近いのではないかという議論につながるわけです。この点が，実務に携わられている方からすると，おそらく逆に違和感を持つところなのではないかと思います。会計上のルールとしては，そこでいったん切り離すというルールがあるにもかかわらず，
なぜそこであえて当事者間での関係を擬制する形で，実体としての信託を無視しなければならないかということになるのだと思います。
この点について，どちらが正しいのかというのは裁判所の判断を待つこととして，法律の条文だけを見た場合には，受益者等課税信託の直接帰属の考え方を前提として考えなければいけないのではないかと思っています。当事者間でどのような利益移転が生じているのか，あるいは生じているのではないかという目でスキームを見なければいけないのでは― 107 ―

信託法研究第37号（2012）

ないかと，今の時点では思っています。
ただ，この点については裁判所がどのように判断するかによって，かなり実務にも影があるのではないかと思っていますし，立法的にも会計上確立した処理とあまりに離れた課税処理を求めるのは好ましくないと思います。ですから，政令レベルで対応できるかもしれませんが，何かしらの対応があるべきだと思います。
受託する場合の検討としてどのようなことをすればいいのかという点は，少し私の能力を超える質問ですので，今お話ししたことをその手がかりとしてご紹介しました。
中里

実：複層化の問題は理論上も難しい問題です。今，訴訟になっている案件については，解釈上色々あると思いますが，会計を尊重する方
法での決着が常識的である気もします。課税は取引をできないようにするために行うものではありません。取引をやって儲けてもらったうえで税を納めてもらう方がよいわけです。主税局は主税局で色々なことをお考えだと思いますが，うまい方法を見つける努力をしていく必要があるということなのだと思います。
中里

実：次に早稲田大学の渡辺先生から，神山先生に行動経済学関係の質問が来ています。よろしくお願いします。
渡辺宏之（早稲田大学）：早稲田大学の渡辺です。本日は信託税制について諸先生方に貴重なご報告を賜りまして誠にありがとうございました。
これまで先生方の質疑の中で非常に興味深いやりとりがされていましたので，一つだけ感想を付け加えることをお許しいただきたいと思います。いわゆる権限の分属（double property right）という信託のセオリ
ーは，これまで税法にも私法にも非常に影響を与えてきたと思います。
しかし，最近，海外の信託法学者と話をしていますと，本当にそのセオリーが正しいのかということについて疑問が出てきています。それは，double property right と呼んでいるけれども，受益権は大陸法の概念か― 108 ―

質疑応答

ら言うと債権ではないかということです。これは英国キングスカレッジ・
ロンドンのポール・マシューズ教授などが言っておられることで，私にとっては衝撃的であり，興味深いところでありました。
また，同教授が2010年にモントリオールで開催された信託に関する国
際シンポジウムで，イングランドの封建的土地法制における property
right について言っておられたことで非常に興味深かったのは，コモン・ロー法域においては，property right は直接的に物を所有するものではなくて，「物に対する権利」を所有するものであるということです。そうであるがゆえに，イングランドの封建的土地法制では，例えばある土地について生涯権（life interest）があって，さらに様々な条件付の残余権（remainder）に対する interest が一つの土地の上に重畳的に存在することが可能になっていたということです。ですから，これをもう少し突き詰めると，そこで“property right”と言われている権利は，大陸法の概念でいうと「債権」に近いのではないかということです。
以上は感想的な話でしたが，質問のほうに参ります。神山先生が信託課税の問題について，行動経済学等の理論的な見地から報告されて，たいへん興味深く拝聴しました。実定ルールをめぐる当事者の戦略的行動によって，当該ルールの立法趣旨と全く異なった機能を結果的にもたらすことがあります。例えば，企業買収（公開買付け）をめぐる欧州のルールに関して自分自身が携わった調査によりますと，当事者の戦略的行動の結果，当該ルールが結果的に果たす機能が，立法趣旨からは思いもよらなかったものになっていることがしばしばあります。
このことから，立法・法改正の際には，立法趣旨と具体的規定を考察するに加えて，当該ルール導入後の関連当事者の行動のパターンとその帰結を十分予測しておくことが肝要ではないかと思います。例えば卑近な例で申し上げると，貸付けに関する上限金利の設定については，設定後に当事者がどのように動くかという点がまさに重要であることは，ご理解いただけると思います。
そうした点について，行動経済学もしくはご自身の法政策の理論的観点から，いかに捉えておられるかということで，ご示唆をいただければ― 109 ―

信託法研究第37号（2012）

ありがたく存じます。
神山弘行：ご質問ありがとうございます。まず先生のご質問のおそらく最もコアな部分は，法政策を論じるとき，とりわけ立法論の観点から議論をするときには，ルールを導入した後の当事者の行動の変化を十分に予見する，もしくは推測して立法時にそれを反映させる，あるいは立法時に少なくとも議論をするべきだというご質問だと伺いましたが，そういうご趣旨でよろしいですか。
時間の関係で報告では触れられなかったのですが，最後のところで少し触れたかったところとも関係していますので，それと合わせてお答えとさせていただければと存じます。
まず一般的な話になるのですが，行動経済学の話をするときにおそら
く二つ議論があるわけです。一つは事実解明的な議論，もう一つは規範的な議論です。事実解明的な議論もしくは事実解明的な分析というのは，ある法制度があったときに，個人もしくは企業などの各経済主体（私的な主体であれ公的な主体であれ何らかの主体）の行動がどのように影響を受けるか。それが課税ルールであれば，ある課税ルールを入れたら，どのように個人もしくは企業の行動が変わるのか。民法典であれば，民法典のルールを変えたときに，個人の行動がどう変わるのか。理論について実際にどう変わるのかということを実証分析などを通じて確認していくのが，事実解明的な分析と言われます。英語で言うと positive
analysis です。
それともう一つ区別をしなければいけないのは，規範的議論もしく
は規範的分析と言われるものです。どのような法制度が社会的に望ましいのか。どのような法的なルールを構築することが各個人ひいては社会全体にとって望ましいのかという議論があります。英語でいうとnormative analysis です。おそらくこの両者は十分に気をつけて区別をしたうえで，うまく議論しなければいけないと私は考えています。英語でご紹介しましたが，ドイツ語では事実解明的な分析は Sein の話であるのに対して，規範的な議論は Sollen の話になってくるわけです。
― 110 ―

質疑応答

おそらく立法政策論の話をするときには規範的な議論，どういった法制度が社会的に望ましいのか，各関係する法的主体にとって望ましいのかという議論になるわけです。しかし，行動経済学は，実は事実解明的な分析に関してはものすごく興味深い知見，新しい知見を示してくれるわけです。とはいえ，まだ発生途上の段階，生成途上の未熟な分野であると少なくとも私は捉えています。
事実解明的な分析は，個人はどのように動いているのかという意味で，従来とは異なる理解を示してくれるため，たいへん興味深いわけです。
しかし，事実解明的な議論で面白いからといって，直ちにそれを立法政策論である規範的な議論にすぐ持ってきていいのかと言われると，私はそこは慎重に考えなければいけないと考えております。
事実解明的な議論は，すごく知的好奇心を刺激されるのでたいへん面
白いと思っているのですが，それを直ちに立法政策論に応用させるとな
ると，色々な権利関係のもとで影響を受ける各個人もしくは企業といった私的主体への影響を考えなくてはなりません。
そういう意味では学者が論文を書くだけならいいのですが，実際に影響を受ける，実際に立法政策に反映させる，直結させることは少し慎重に考える必要があるかと存じます。もちろん参考にすることはたいへん重要だと思いますが，事実解明的な分析と規範的な分析では少し態度を変える必要があるのではないかということです。そういう意味では行動
経済学の議論は事実解明的分析を進めていく，要は規範的議論の前提になる部分について，まだ理解を更新していく段階ではないかと私は捉えています。規範的な議論に直結させるには未熟ではないかと感じている
ところです。
そこでもう一つだけ補足させていただきたいのですが，従来，法学者
は立法論や立法政策論を展開する場合に，それまでの経験または実践的な知識に基づいて，人間行動に関する直感的な理解をおそらくしていたのだろうと考えられます。その直感的な理解に基づいて，このようにルールを変えたら，このように人の行動が変わって，それが社会的に望ましいとか，いわゆる立法趣旨，政策目的が達成できるのだろうというよ― 111 ―

信託法研究第37号（2012）

うな議論がされていると，私は感じています。
例えば私が駒場時代に民法Ⅰという初めて受けた法律の講義は，まさに能見先生の授業でありました。私がそこでものすごく感銘を受けたのは，精緻な解釈論を展開されるだけでなく，さらにそのうえに当時，たしか能見先生はカンボジアの民法典の改正に携わっておられて，カンボ
ジアのボワソナードになるのだという意気込みで立法政策論をされていたということです。その授業のときに折々に触れて，日本では解釈論上，こうなってしまっているけれども，これは社会的に望ましいルールとは思わない。それでカンボジアではここはこのようにしたいんだという話を伺いました。まさに能見先生のように豊富な知識をお持ちで，実践知がある方であれば，直感的に何らかの答えが出てくるわけです。
しかし，私のようにまだまだ若輩者の場合には，行動経済学のような知見は，従来，法学者が直感的理解のもとに行ってきた人間の行動の理解を体系化してくれる，もしくはより説得的な整理を提供してくれる可能性があり，有用ではないかと考えております。
従来の新古典派経済学は，おそらく法学者の大半の方にとってみると，「何て非現実的な話をしているんだ。前提も非現実的だし，帰結も非現実的だ」ということは少なからずあるのかもしれません。
法学と経済学の間にある一つの大きなギャップは，人間行動に関する理解です。法学者は実際の判決を見たり，判決に至らない紛争を多々見てくるわけですが，「人間は多くの人がこのような問題を抱えているんだよね」と思っています。それに対して新古典派経済学は，「いや，人間というのは合理的なんだ。結果にのみ関心があるんだ」と言って，仮説をぼんと置いて，それから演繹的議論をしてしまう。
おそらく法学者は人間の観察という意味ではボトムアップ的に個別の事象を見ていって，それらを何らかの手法で体系化していく形で，知識の整理をしているのかもしれません。もしそうであれば，行動経済学のような知見は，法学者の考え方に，従来の経済学よりも親和的ではない
かと私は考えております。
そういう意味では法学者が立法政策論を展開する上では参考になるの― 112 ―

質疑応答

ですが，最初に申し上げたように，やはり事実解明的分析と規範的分析
は，十分区別した上で議論しなければいけない。私個人の見解としては，
行動経済学の知見はまだまだ議論の余地があるものが多いわけで，未熟なところもありますので，規範的分析への直接の参照もしくは援用は慎重に行わなければならないと考えています。
最後にもう 1 点だけ，その延長で付け足しをさせていただきたいと思います。従来，とりわけ課税の面では，まさに金子宏名誉教授の時代か
ら経済学との対話がなされてきたと私は理解していますが，公共経済学に代表される最適課税論，どのような課税制度が社会的に一番望ましいのかという話をする分野があります。そこでは他の法制度，租税ルール
以外の法制度，例えば民法典や通常の民法と信託の違いなど，もしくは会社法の仕組みなど，そういったものをすべて捨象して，「他の法律はないです」ということで課税ルールをどんどん考えていくというのが，基本的な立場です。
しかし，法学者が立法政策論を考える上では，課税に限らず，信託法であれ会社法であれ他の法分野であれ，いま分析対象にしているある特定の法制度に加えて，それと関係する法分野，例えば信託の改正であれば相続の規定や税制といった他の法制度との相互関係も十分に考慮した
うえで，課税制度を考えなければいけないのだろうと思います。レジュ
メでは最後に載せた点ですが，課税制度論というところでお伝えしたかったのはそういうことです。
中里

実：浅妻先生に対する質問はないということですが，国際的な金融実務全体の話ですから，これほど実務的な話はないので，由々しき問
題ではないかと思います。
そこで私から浅妻先生に質問したいのですが，ルールがあって，それに従ってということではなくて，ルールを使って何を実現するか。もっと言うと，ルールを manipulate して，どういう目的を実現するかというのは結構重要な分野になっているのではないかと思います。
私自身はファイナンスのロイヤーだと自分を位置付けていますが，フ― 113 ―

信託法研究第37号（2012）ァイナンスのロイヤーの立場からすると，租税制度がわざわざ他の方に課税してくださって，自分を含む特定の人だけ課税されないことが可能であれば，それが望ましい。つまり，国がわざわざ皆を厳しい状態に置いてくれて，自分を含む一部の人だけ課税されないこととされてラッキーだということになる。そういうひねくれた物の見方の人がウォールス
トリートにはいっぱいいるわけです。ファイナンス・ロイヤーの立場からすると民法や商法は課税逃れのストラクチャーを作るための道具だとさえ位置付けられているわけで，一番便利な道具を使えばいい，だからケイマンの charitable trust とかが使われるという方向にいってしまうわけです。
浅妻先生はそれに対して，もっとストイックに法的に国際課税の問題に臨んでいるわけですが，今のようなファイナンスのロイヤーの行動パ
ターンについて，どういう感じでいらっしゃるかを伺いたいと思います。
浅妻章如：ファイナンス・ロイヤーの行動に対して，課税から逃れるものは逃れるということで仕方がないかなと私は思いますし，それに対して課税庁が何とか対策立法しようという気持ちもよく理解できるところ
ではあります。
突き詰めて言うと，租税法だけの問題として言えば，操作可能な形で租税法が課税要件を定立してしまっているところに問題があります。普通は所得について課税すると考えられていますが，私は所得課税に対して批判的な立場です。所得課税で一番よく問題になるのは所得をどの時点で認識するかというタイミングの問題です。私は消費型所得概念論者ですので，あまりそこは気にしなくていいと思っています。しかし，気にしないでは済まないという前提で課税当局がいろいろ考えており，そこの前提さえ取り払ってくれれば，もう少し苦労しなくて済むのになあと思っています。価値判断にかかわってきますが，所得課税は要らない，
消費型所得でいいんだという議論を突き詰めると，ビル ･ ゲイツは消費するまで課税しなくてよく，子供・孫・ひ孫の代で消費するときに，初めて課税すればいいという帰結になります。そこに納得いただければ，― 114 ―

質疑応答

課税ルールは，あまり操作可能性がない，あるいは操作されても特に影響がないという形でもう少し立法できるはずだと思っています。
ただ，本当に価値判断が絡みますので，そこまでジャンプできるかどうか。少し政治的な話になってしまうかもしれませんが，建前としては所得に課税していると言っておいて，実質的に消費課税ベースにしまし
ょうという話がいくつかの論文で出ています。ですから，課税について
実質の方で抜ける人は抜いてしまう。実は結構そういう世界であって，建前としては所得に課税しているという政治的なポーズをとっておきな
がら，無理なところに課税するのはもう諦めましょうという方向に，現在，世界は動いているように見受けられます。
そこに忸怩たる気持ちもありますが，仕方がないと思っていますし，
腹をくくっていかなければなと思うときも少しある，というような感想であります。
中里

実： そ れ が お 聞 き し た か っ た 点 で す。 所 得 税 や 法 人 税 は

manipulate しやすい。要するにそれを manipulate して生きている方々がいっぱいいるわけです。その manipulate している方々を観察して論文を書いている人間もいるわけですが，消費課税にしてしまうとmanipulate を相対的にずいぶんしにくくなるというのが，浅妻先生の考えです。そんなに法人税が抜かれやすい税金だったらやめてしまえという，シンプルな言い方をするとそういう提言になってしまうわけです
が，そうもいかないところに色々問題があるということになってしまうのではないでしょうか。
今日は民法の話，会社法の話，色々な話が出てきましたが，銀座 4 丁目の土地でもソニーの株でも当該資産は将来キャッシュ・フローを生み出す，将来キャッシュ・フローの束でしかないわけです。その銀座 4
丁目の土地でもソニーの株式でも何でもいいのですが，それを原資産（underlying asset）として，それに連動する put option の short と call
option の long，それに割引債の long を組み合わせると，当該資産と同じキャッシュフロー・ポジションをつくることができます。ですから，― 115 ―

信託法研究第37号（2012）

何も現物を売ったり買ったりしなくても，キャッシュフローの交換契約
で実は何でもできてしまうわけです。
そういう時代に，私たちが物権と債権の区別などでどこまで対抗できるか。もちろんこれは重要な話ですが，何でも課税を抜けばいいというものではないのですけれども，抜こうという流れがあるなかで，どう対応していったらいいのか。抜かれるのは租税制度だけではなくて，私法の制度が抜かれている可能性がある。物権と債権の差もキャッシュ・フ
ローに置き換わってしまって，そのときにどうするのだということです。
日本法の解釈を厳格にするのはよろしいのですが，日本法の解釈を厳格にすれば，ケイマン法が使われるという，ただそれだけの話ではたしていいのかということなのです。もちろん答えはないのですが，タックスの専門家は常にそういう manipulation を意識しながら物事を考えていますので，発想が少し違うかもしれません。それを少しでも感じていただけたならば，今日のシンポジウムはまずは成功だったのではないかと思います。
これでシンポジウムを終わります。
ありがとうございました。

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