特集

民法（債権関係）改正

その 3

─中間試案と東弁意見─
民 法（ 債 権 関 係 ）改 正 〈 その３〉─ 中 間 試 案 と 東 弁 意 見 ─「自ら未来をつくることにはリスクが伴う。しか委員会，民事介入暴力対策特別委員会，労働法制

し，自ら未来をつくろうとしないほうが，リスクは特別委員会との協議を経て取りまとめ，本年 4 月と大きい」
（ピーター・F・ドラッカー『明日を支配

5 月の常議員会における審議を経て全会一致で採択するもの』ダイヤモンド社）。今次の民法（債権関されたものである。

係）の改正は，民法の未来を創る作業である。そ

中間試案には，確立した判例実務を明文化するれは同時に，弁護士業務の未来を創る作業でもあ部分から，確立した判例実務を変更する部分，さる。法制委員会は，この 3 年半にわたり，法制審らに新たな分野に規律を創設しようとする部分ま議会民法（債権関係）部会での審議の進行に対応

でが含まれている。弁護士会が当初より賛同してして，変えることにより生じるリスクに警鐘を鳴らいる部分あるいは当初の意見を変更して中間試案

しつつ，変えることそして変えないことによって生に賛同している部分が量的には多い。また，保証じるリスクを避けるための方策を検討し，あるべき人保護方策の充実や約款規制なども含めて，これ民法（債権関係）の姿を追求してきた。

までの法制審議会民法（債権関係）部会の審議を今次の中間試案に対する東京弁護士会の意見書

通じて，弁護士会の意見もまた一定の範囲におい（以下，
特に断り無い限り単に「意見書」という）は，て中間試案に反映していると評価できるが，反映

熱意に溢れる法制委員会の若手会員が中心となっしていない部分も少なくない。第三読会において，て，3 年半の研究検討の蓄積に基づいて，あるべ

これらの採否を含めて，要綱の取りまとめに向けたき取引の姿，あるべき救済の形を生みだそうと，原検討が行われる。まさにこれからが正念場となる。

案をまとめたものである。今回の解説もまたその読者におかれては，意見書を参考に，あるべき民法若手会員を主力にして取り組んだものである。意

（債権関係）の姿を追求されることを願ってやまない。

見書は，消費者問題特別委員会，民事訴訟問題等

法制委員会 委員長

篠塚 力

法制委員会民法部会の皆さん

2

LIBRA Vol.13 No.7 2013/7

東弁意見書については
右記よりダウンロード
できる。

特集

法務省中間試案及び法務省中間試案の全文
http://www.moj.go.jp/content/000108853.pdf
東弁意見書の全文
http://www.toben.or.jp/message/testpdf/20130530.pdf
東弁法制委員会「民法（債権関係）の改正に関する条項対照表」
http://www.toben.or.jp/message/testpdf/20130530joukou.pdf

民 法（ 債 権 関 係 ）改 正 〈 その３〉─ 中 間 試 案 と 東 弁 意 見 ─

中間試案取りまとめの経緯
法制委員会副委員長

児玉 隆晴（40 期）

いわゆる民法（債権法）改正の動きが活発化しは意見書において，今回の民法（債権関係）改正のじめたのは，2005 年に民 法 学 者 20 名が参 加した民目的として，「国民に分かりやすい民法」のみなら

法改正研究会，及び翌年に民法学者 26 名余と法務ず「格差拡大への対応」を掲げ，この観点から下省参与や幹部が参加した民法（債権法）改正検討

記「債権法の基礎部分に関する重要論点について」委員会（以下「検討委員会」という）が発足した頃

で挙げる検討委員会案を基にした考え方に反対するからである。

意見を述べた。

とりわけ，後者の検討委員会は，2 年半の検討ののみならず，同年 7 月に部会で第二次検討（第二集大成として，2009 年 3 月に「債権法改正の基本

読会）が始まったので，さらに当会からの出向委員

方針」（商事法務別冊 NBL126 号

以下「検討委が中心となって原案を作成した合計 3 本の日弁連意員会案」という）を公表したが，これは市場のグロ見書においても「格差のある消費者・労働者・中小ーバル化が取引法の国際的調和を促していることを事業者などが，理由のない不利益を蒙ることがなく，重視し，我が国の民法を，国際取引ルールに近づけ

公正で正義にかなう債権法秩序を構築」すべき旨のる方向で改正することを基調としていると解された。

日弁連指針をもとに，検討委員会の考え方に反対する

その後，同年 10 月に，法務大臣が法制審議会に意見を展開した。

対して民法（債権関係）改正の諮問をし，これを受け

そこで，法務省は，昨年 11 月に第二読会が終了て法務省は同年 11 月に法制審議会民法（債権関係）した頃から，初めて公式に「今後は，法務省自身が部会（以下「部会」という）を発足させ，委員・幹適切と考える立法提案を提示する」として，実務家

事総勢 38 名（現在は 37 名）を選任した。弁護士会の意 見にも配 慮した中 間 試 案のたたき台 ⑴ から ⑸からは当会の高須順一会員（部会幹事）始め 4 人のまでを作成して部会に提出し，その後の協議を経て委員・幹事が選任された。

中間試案を確定した。

その後，部会は，約 1 年 5 ヶ月の第一次検討（第こうして確定された中間試案を見ると，相当程度，一読会）を行い，法務省は 2011 年 5 月に「民法（債実務家の意見を尊重するスタンスへ方向性が変わって権関係）改正に関する中間的な論点整理」を取りまきていることがうかがわれ，今回の民法（債権関係）

とめて公表し，これに対する国民一般の意見を問う

改正において，当会始め弁護士会の総力を結集した

パブリックコメントを実施した。

成果が表れたものと思われる。

これに対し，当会は，中間的な論点整理に対する

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債権法の基礎部分に関する重要論点について
法制委員会副委員長

民 法（ 債 権 関 係 ）改 正 〈 その３〉─ 中 間 試 案 と 東 弁 意 見 ─

C O N T E NTS
1

債務不履行による損害賠償責任の免責事由

3

解除の要件

2

損害賠償の範囲

4

危険負担について

上記の「契約により引き受けていない事由」という

1 債務不履行による損害賠償責任の免責事由

提案に対しては，「引き受け」の意味が分かりにくいという批判（その後，「引き受け」が「負担」の意味である旨の反論があり，この点は一応解決した）を行うとともに，交渉力等の格差による不利益を増大

これは，当会の考えと検討委員会案との間で意見の対立が見られた論点である。

させるおそれがある旨を指摘したが，これはかかる時
代認識を前提としているのである。

すなわち，検討委員会は，現行民法の帰責事由概

このような中で，法務省は，中間試 案において，念を放棄し，国際取引ルール及びその背後にある英米

免責事由については「当該契約の趣旨に照らして，法の考え方を参考に，「契約により引き受けていない

債 務 者の責めに帰することのできない事 由による不事由」という新たな免責概念を打ち立てようとした。

履 行の場 合には免 責される」とする案を提 示して，これに対し，当会は，「この考え方では，交渉力帰責事由概念を維持することを明らかにした。

等において優位な者（債権者）が劣位者（債務者）

しかも，ここで言う「契約の趣旨に照らし」とは，に対し，契約書により目的物の滅失等のリスクを引契約の文言のみならず「契約の性質，契約をした目き受けさせる傾向が生じ，一 般国民ないし消 費 者，的， 契 約 締 結に至る経 緯その他の事 情に基づき，中小零細事業者にとって不利益となる」旨反論し，取引通念を考慮して定まる」旨を言うとの見解をも基本的に帰責事由の概念を維持すべきであると主張示しており，契約書の記載の仕方のみによって免責した。

の有無を決するという考え方を採用しなかったものでこの点，従来の民法学においては「対等な私人」

ある。

が当事者とされ，「当事者間の格差」は問題とされそれ故，このような免責事由に関する提案についてこなかったが，既に判例等においては一定の場合ては，これまでの当 会の主 張が受け入れられたものに「情報において優位な立場にある者は，相手方にとして，積極的に評価することができると考える。

対して重要な情報を提供する義務がある」旨判示し

ただし，この「契約の趣旨」という概念が，取引たものがある（最判平成 17 年 9 月 16 日判タ 1192 号

通念を考慮するものである旨を総則において別途条

256 頁）など，今日の日本では「情報収集力や交渉

文にて明らかにすることにより，分かりやすくする必力等における格差」を民法において問題とせざるを要がある。

得ない状況にあり，そのような意味で格差拡大への対応が必要となっている。

4児玉 隆晴（40 期）

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そこで，意見書では，この定義規定を総則に設けることを条件に立法提案に賛成する意見を述べている。

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すべきであった損害」が原則となってしまい，上記の2 損害賠償の範囲

実務が変更される（さらには，理論的にも通常生ずべき損害の概念を排除する方向に傾く）おそれがあるからである。

これも，当会の考えと検討委員会案との間で意見の対立が見られた論点である。

民 法（ 債 権 関 係 ）改 正 〈 その３〉─ 中 間 試 案 と 東 弁 意 見 ─

そこで，意見書においては，イの「その他」については，「 前 号（ 通 常 生ずべき損 害 ）以 外の損 害 」などと規定すべきであると主張している。

当初，検討委員会は，現行民法の「通常生ずべき損害」の概念を放棄し，英米法の予見可能ルールを導入することを提案した。
これに対し，当会は，「この考え方では，交渉力等

3 解除の要件の優位者（債権者）が劣位者（債務者）に対し，契約書の中に劣位者の予見可能性を拡大させるための文言（例えば「契約の目的」や「目的物の使用予定」など）を入れようとする傾向が生じ，劣位者に不利益である」旨反論し，基本的に「通常生ずべき損害」の概念を残すべきであると主張した。

これも，当会の考えと検討委員会案との間で意見の対立が見られた論点である。
すなわち，検討委員会は，催告解除の原則を放棄し，国際取引ルール（ウィーン条約等）を参考に「重大そこで， これについても法 務 省は両 者の見 解のな不履行」があれば無催告で解除できるとする案を接点を見いだすべく，損害賠償の範囲については，提唱した。しかも，「何が重大に当たるか」の疑問に「ア 通常生ずべき損害，イ その他当該不履行のとき

対しては，基本的には「契約」を基準として判断すに‥‥債務者が予見し，又は契約の趣旨に照らしてる旨を主張していた（以下，このような考え方を「重予見すべきであった損害」を賠償すべきものとする旨

大不履行解除論」という）。

の提案をした。

これに対し，当会は，「この考え方では，交渉力等

この立法提案は，「通常生ずべき損害」の文言をの優位者（債権者）が，契約書において，あらゆる維持し，かつ最も問題であった「予見可能な損害」

債務を重大な債務である旨記載する傾向が生じ，そという文言を採用せず，「契約の趣旨に照らし予見すのために，ささやかな債務の不履行も重大な不履行べきであった損害」という概念を採用している。これと評価されて解除の対象となるおそれが生じ，劣位は，取引通念をも考慮した上で規範的判断をしよう

者たる債務者に不利益である」旨反論し，現行の催とするものであって，意見書においても，積極的に評告解除原則を維持すべきであると主張した。

価している。

そこで，法務省は，この論点についても接点を見

ただし，イの「その他」の文言は依然として問題いだすべく，まず① 催 告 解 除の規 定を設け，かつ，がある。というのも，現行の実務では，①債権者が付随的義務違反等の場合に解除が否定されることを損害を立証して賠償を請求し，②債務者が「それは明文化するべく，ただし，「不履行が契約をした目的

通常生ずべきであった損害ではない」旨の抗弁をしたの達成を妨げるものでないとき」は解除が否定される

場合に，③債権者が「債務者において予見すべきで旨の規定を置く提案を行った。

あった（特別）損害である」旨を主張立証するといさらに，②無催告解除は，ア 定期行為の履行遅滞，うルールが確立しているが，上記の「その他」の文

イ 全部履行不能（ただし，中間試案では不能という言の解釈如何によっては，イの「予見し，又は予見概念に代えて「履行請求権の限界事由」という用語を

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用いている），ウ その他，債務者が「催告を受けても債務の履行も免れると観念しており，この制度を存契約をした目的を達するのに足りる履行をする見込み

置する方が分かりやすく，かつ，大規模地震等の場がないことが明白である」場合に認められるとした。

合にも解除通知の到達（公示による意思表示）を強

この点，「契約をした目的を達することができない」

民 法（ 債 権 関 係 ）改 正 〈 その３〉─ 中 間 試 案 と 東 弁 意 見 ─という文言は民法 566 条（売買の担保責任）などにいられるのは不便であること」などを根拠に，解除一元論に反対した。

も用いられており，取引通念をも考慮して規範的にしかし，これについては，法務省は中間試案の段判断することのできる概念であるから，上記の「重大階に至っても接点を探ることをせず，危険負担制度な不履行」という見解とは一線を画すものである。こを廃止し解除に一元化する旨の提案をした。

の点は，意見書においても積極的に評価している。

その理由としては，ア 危険負担制度が適用される

また，無催告解除も，上記アからウまでの限られ実例が乏しく判例等も少ないこと，イ 解除は債務者た要件の下でしか認められないとしているので，重大に対する制裁ではなく，反対債務からの離脱の制度に不履行解除論のように無催告解除が原則化すること過ぎないので，債務者の帰責性の要件は不要であり，も回避されている。この点も，意見書においては賛成

そうであるとすれば危険負担と解除が完全に重なる場している。

合が生じるので，機能の重複する制度を存置させる

ただし，上記①のただし書の「不履行が契約をしたよりも解除一元化が簡明であること，ウ 解除一元化

目的の達成を妨げるものでないとき」という文言は分によれば，解除をせずに契約関係を維持した上で代かりにくく，付随的義務違反の場合の例外を規定す

償請求権を行使すること，あるいは瑕疵担保責任にる趣旨を明確に示しているとは言い難い。そこで，意ついて契約責任説を取って追完請求を認めた場合は見書においては，付随的義務違反の例示として「軽「解除をしないで瑕疵担保責任の規定に基づく代物請

微な不履行」を挙げ，「ただし，軽微な不履行その他

求や修補請求が可能となる」ことから，債権者の救契約目的の達成を妨げない不履行の場合」に解除が済の選択肢が広がるメリットがあること，などを挙げ否定される旨を規定するべきであると提案している。

ている。
しかし，これに対しては，①危険負担制度が適用される場面は，主として地震等の大規模な災害（阪4 危険負担について

神淡路大震災以降，16 年間で少なくとも 4 回も生じているので希有な事象とは言えない）の場合であり，その際の法律相談等においては依然として有用であること，②仮に，解除と危険負担が重なる場合があ

これも，当会の考えと検討委員会案との間で意見の対立が見られた論点である。

ば「錯誤無効と瑕疵担保責任規定による損害賠償請

すなわち，検討委員会は，国際取引ルールを参考

求の選択的行使」などに見られるように現行の実務に危険負担の規定（民法 534 条，536 条 1 項）を廃においては可能であること，③仮に，危険負担による止し，「相手方の債務が，その責めに帰すべき事由に「債務の当然消滅」が上記ウのように債権者の選択肢

よらないで履行不能となった場合であっても，自己のを狭めるという問 題を生じさせるというのであれば，

債 務を免れるためには必ず解 除しなければならない

危険負担の効果として，「債権者に履行拒絶権を認（解除一元論）」とする考え方を提唱した。

める」とすることで解決できること，などの反論が考これに対し，当会は，「一般国民も，相手方の債務が帰責性なく履行不能となった場合には，自己の6るとしても，危険負担と解除の選択的行使は，例えLIBRA Vol.13 No.7 2013/7

えられる。意見書では，これらの理由から，解除一元化の提案には反対している。

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その他の重要論点について

民 法（ 債 権 関 係 ）改 正 〈 その３〉─ 中 間 試 案 と 東 弁 意 見 ─

CONTENTS
1

暴利行為

11

債権譲渡の譲渡制限特約の効力について

2

不実表示

12

債権譲渡の第三者対抗要件

3

無効な法律行為の効果

13

時効消滅した債権による相殺について

4

消滅時効の原則的な時効期間及び起算点

14

契約締結過程における情報提供義務

5

法定利率

15

約款について

6

履行請求権の限界事由

16

事情変更の法理7

過失相殺・金銭債務の特則

17

継続的契約

8

債権者代位権の事実上の優先弁済機能

18

売主の義務と担保責任

9

詐害行為取消権の法的構成と被告適格

19

諾成的消費貸借

10 個人保証の規制その他保証人保護の方策の拡充についてに過大な不利益を与える場合」も含めて柔軟にし，

1 暴利行為及び「著しく」という文言を削除することを要望してきた。
これに対し，経済界からは，このような明文化に法制委員会副委員長

児玉 隆晴（40 期）

反対する意見が強く，その帰趨が注目されるところであったが，今回の提案は，経済界の意見に流されず，
判例の見解を一歩進めて要件を柔軟にする方向で条中間試案では「相手方の困窮，経験の不足，知文化しようとしている。未だ「著しく」という文言

識の不足その他の相手方が法律行為をするかどうかは残ってはいるが，公序良俗の一般規定による救済を合理的に判断することができない事情があることをは現 状でも可 能であるので，大きな問題ではないと利用して，著しく過大な利益を得，又は相手方に著考えられ，意見書においても基本的に賛成している。

しく過大な不利益を与える法律行為は，無効とする」

ただし，中間試案の「合理的に判断する」ということが提案されている。

文言には，利害得失を適正に判断するという意味の

かねてより，当会始め日弁連その他各弁護士会は，他に，理性的に判断するという意味も含まれている

いわゆる暴利行為の明文化を求めてきており，そのと思われるので，必ずしも基準が明確とは言えない。

内容も，判例の見解すなわち「相手方の窮迫，軽率

そこで，意見書では，「相手方が法律行為をする

又は無経験に乗じて著しく過当な利益を獲得する法かどうかを合理的に判断することができない事情があ

律行為は無効とする」という考え方をさらに進めて，ることを利用して」という文言について更に検討す要件を「相手方の窮迫」等に限らず，かつ「相手方るべき旨を指摘している。

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消し

2 不実表示中間試案は，不実表示の規定を錯誤の一内容として，意思表示の取消しを認めるとの提案を行っている。

民 法（ 債 権 関 係 ）改 正 〈 その３〉─ 中 間 試 案 と 東 弁 意 見 ─

法制委員会副委員長

大橋 美香（62 期）

不実表示に起因する錯誤と第三者の保護
不実表示に起因する意思表示の取消しは，善意

無過失の第三者に対抗することができないとされ⑴ 不実表示の明文化が検討された経緯アている。

不実表示を民法に規定する意義
事実に関する不実表示について，表意者を保護する必要性は一般的に存在し，かつその必要性は

⑶ 意見書
ア

不実表示の規定新設について

特に高く，また，相手方もみずから誤った事実を意見書では，中間試案の提案に賛成している。

表示した以上，それによって錯誤をした表意者か相手方による不実表示がなされたことによる錯誤

らその意 思 表 示を取り消されてもやむを得ないとに基づく意思表示の場合，相手方の帰責性が大き考えられたことから，民法に新たな明文規定を設く，表意者を保護する必要が高く，このような表けることが検討された。

意者を保護することは，情報の収集や分析の能力

事実錯誤との相違点としては，事実に関する認
識が「法律行為の内容とされた」ことが必要となにおける劣位者を保護することにもつながるからである。

るのに対し，不実表示では，相手方が事実と異な

なお，相手方が不実表示をした場合であっても，ることを表示し，そのために表意者がその事実を表意者が重過失の場合は取消しの主張が制限され誤って認識し，それによって意思表示をしたことる。しかし，この場合不実表示を行った相手方は，が確定できれば，その認識が「法律行為の内容と表意者の錯誤を知っているか，又は知らないことされた」かどうかを問題とするまでもなく，意思表について重過失があるのが通常であり，取消しを示を取り消すことができることに意義がある。

認めたとしても，相 手 方の保 護に欠けるとはいえイない。

不実表示をめぐる議論
不実表示は，消費者問題に積極的に取り組む弁イ

第三者保護の主張立証責任

護士のみならず，保険取引，金融取引，表明保証

中間試案は，主張立証責任には触れていない。

を不可欠とする M&A 等を通じて企業取引にも多これに対し，意見書では，不実表示による錯誤の大な影響を及ぼすものとして，経済団体等の間に場合は，一般の錯誤に比べて表意者の帰責性が弱

おいても活発な議論が展開されてきた。

く，類型的には詐欺に近いと言えるため，保護要

特に，不実表示の法的効果について，不実表示件としての第三者の悪意，有過失の立証責任につがなされたことによる損害賠償，又は損失補償にいて，詐欺と同様に，善意の立証責任は第三者に，止めるのが妥当であり，意思表示の取消しまで認有過失の立証責任は表意者に負担させるべきとしめるのは取引の安定を害するとする意見をはじめ，ている。

各分野から様々な見解が表明され続けてきた。

⑵ 中間試案の内容
ア8イ

不実表示に起因する錯誤による意思表示の取LIBRA Vol.13 No.7 2013/7

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賠償の請求を妨げないとの規定を併せて設けるべき

3 無効な法律行為の効果であるとしている。

⑷

矢野 敏樹（49 期）の場合，給付を受けた者が給付を受けた当時，そ民 法（ 債 権 関 係 ）改 正 〈 その３〉─ 中 間 試 案 と 東 弁 意 見 ─

法制委員会委員

中間試案は，無効な法律行為が有償契約以外の法律行為が無効又は取り消すことができることについて善意の場合について，返還義務の範囲を⑴ 中間試案は，法律行為が無効又は取り消された

限定している。すなわち，善意であった間に失わ場合の返還請求権の範囲について定めており，このれた利得については返還義務を免れ，悪意になっ規定を民法 703 条及び 704 条に対する特則と位置た時点で現に利益を受けていた限度で返還義務を付けている。

負う。これは，善意の相手方の利得消滅の抗弁を明確化するものである。意見書では賛成意見を述⑵ 中間試案は，法律行為の無効（取り消されて遡べている。

及 的に無 効となる場 合を含む ）の場 合において，債務の履行として給付をした者が，無効な法律行⑸ 中間試案は，民法 121 条ただし書を維持しつつ，為が存在しなかったのと同様の状態を回復するこ

意思能力を欠く状態で法律行為をした者がその法とができることを明らかにする。ここで返還対象と律行為に基づく債務の履行として給付を受けた場なる果実には天然果実・法定果実を含むが，使用合について，その法律行為によって現に利益を受利益については，給付物の価額とは別に返還対象けている限度において返還義務を負うとする（たとなるかどうかは目的物の性質にもよるため，解釈

だし，意思能力を回復した後は，当該行為を了知に委ねられる。意 見書ではこれらについて賛 成しした時点で現に利益を受けていた限度で返還義務

ている。

を負う）
。これは，意思能力を欠く状態で法律行為をした者について，制限行為能力者と同様にそ⑶

中間試案は，無効な法律行為が有償行為の場

合，給付を受けた者が給付を受けた当時，当該法の返還義務を軽減し保護する規定であり，意見書
ではこれに賛成している。

律行為が無効又は取り消すことができることについて善意の場合には，給付を受けたものの価額の償還義務に上限を設けている（果実についての価
額 償 還 義 務について上 限は課されないことに注意）。すなわち，善意のときは反対給付の価額又4 消滅時効の原則的な時効期間
及び起算点

は現存利益のいずれか多い方を上限とする。これ

法制委員会委員に対し，悪意のときは，⑵ の原則に戻り，価額が染谷 隆明（63 期）

反対給付の額を上回る場合でも全額の償還義務を負う。意見書では，有償契約の取引の性質に照ら⑴ 消滅時効の時効期間及び起算点の改正検討のし妥当であるとして基本的に賛成している。ただ背景

し，意見書は，法律行為の無効原因が不法行為

現行法は，消滅時効の起算点を「権利を行使するにも該当する場合，不法行為での救済を行うべきことができる時から進行する」と規定している（民であるとの観点から，取消し・無効の主張は損害法 166 条 1 項）
。また，現行法は，債権の原則的な

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消滅時効期間を 10 年間としているが（167 条 1 項），

点の枠組みを維持した上で，事業者間の契約に基づ

特定の職種に関して発生した債権については，短期く債権については 5 年間，消費者契約に基づく事業者

消滅時効の制度を設け，1 年間ないし 3 年間を時効の消費者に対する債権については 3 年間の時効期間期間としている（170 条ないし 174 条）。

を新たに設ける考えである。意見書では，基本的に民 法（ 債 権 関 係 ）改 正 〈 その３〉─ 中 間 試 案 と 東 弁 意 見 ─

中間試案においては，短期消滅時効制度を廃止す

注 案に賛成している。現行法の時効期間及び起算点ることが提案されている。短期消滅時効制度が廃止

は，実務に定着した運用であるし，事業者間の契約された場合，従来，短期消滅時効制度の適用を受けに基づく債権については通常商事消滅時効が適用さていた債権には原則的な時効期間が適用されることれ，5 年間の時効期間に服するためである。ただし，になる。そこで，原則的な時効期間を検討すべきこ

注 案のうち，消費者契約に基づく事業者の債権の時とになるが，時効期間の長短に関する問題は，起算

効期間を3年間とすることには反対している。これは，点の定め方と不可分であり，時効期間と共に時効の契約の相手方が事業者であるか消費者であるかによ

起算点も同時に検討対象となったものである。

り，債権管理方法が変わるのであれば，債権管理方法が複雑化し，煩瑣であるためである。

⑵ 中間試案及び意見書
中間試案では 3 つの考え方が提案されている。
甲案は，消滅時効の起算点を「権利を行使することができる時」として現状を維持した上で，商事消滅時効（商法 522 条）を参照しつつ時効期間を 5 年間にするという考え方である。意見書では，消滅時

法制委員会副委員長

効の起算点について現状を維持することには賛成して

荒木 理江（50 期）

いるが，原則的な時効期間を 5 年間とすることには反対している。債権管理能力が乏しい個人・消費者
にとって，5 年間という時効期間は短いためである。

⑴ 中間試案ア

民法 404 条は法定利率を年 5 分と固定してい乙案は，現行法の 10 年間という時効期間と起算

るところ，低金利の状況が長期間にわたって続点の枠組みを維持した上で，これに加えて「債権者いており，市場金利の実勢との乖離が著しいとが債権発生の原因及び債務者を知った時（債権者がの指摘があることを踏まえ，法定利率の当面の権利を行使することができる時より前に債権発生の引き下げ（法改正時の法定利率は年［3 パーセ

原因及び債務者を知っていたときは，権利を行使す

ント］）及び法定利率の変動制導入が提案されることができる時）」から 3 年間ないし 5 年間というている。

短期の時効期間を新たに設け，いずれかの時効期間が満了した時に消滅時効が完成するとする考え方でイ

変動制における法定利率の具体的な改定方法は下記のとおりである。

ある。意見書では，乙案にも反対している。消滅時

変動は下記細目に従い，年に 1 回に限り，基効制度の趣旨が債務者を証拠保存義務から解放する

準貸付利率（日本銀行法 33 条 1 項 2 号の貸付という点にあるところ，乙案のように債務 者が覚知に係る基準となるべき貸付利率）の変動に応じすることができない債権者の主観的事情を起算点とて［0.5 パーセント］の刻みで改定される。

することは，上記趣旨に合致しないし，主観的事情

アを巡り紛争が多発するおそれがあるためである。

注 案は，現行法の 10 年間という時効期間と起算

10

5 法定利率LIBRA Vol.13 No.7 2013/7

改定の有無が定まる日（基準日）は，1 年のうち一定の日に固定する。
イ

法定利率の改定は，基準日における基準貸特集

付利率について，従前の法定利率が定まった日の基準貸付利率と比べて［0.5 パーセント］
以上の差が生じている場合に行う。
ウ

6 履行請求権の限界事由

改定後の新たな法定利率は，基準日におけ
法制委員会委員

これに［0.5 パーセント］刻みの数値とするた

小井土 直樹（63 期）

民 法（ 債 権 関 係 ）改 正 〈 その３〉─ 中 間 試 案 と 東 弁 意 見 ─る基準貸付利率に所要の調整値を加えた後，めに所要の修正を行うことにより定める。
ウ

なお，民法の法定利率につき変動制を導入す

金 銭 債 権を除く契 約による債 権について履 行がる場合には商事法定利率（商法 514 条）の在り

いわゆる「不能」に至った場合には履行請求権を方も見直しを検討する必要がある。

行使できないことを明文化する提案である。
従来，明文の規定が無かったところであるが，実⑵ 意見書

務上履行不能の場合に履行請求が認められないこと

いずれも基本的に賛成している。法定利率が基本については異論が無いところであり，今回規定を新的には，履行期が到来しながら債務者がその支払を設し，要件の明確化を図ることが提案されている。

しないことによる損害賠償金を算定する基準として要件としては，履行が物理的に不能であること（本の性質を有することを考 慮すると，これが市 場にお文ア）に加えて，履行に要する費用が履行により債ける調達金利と同水準であればよいというものではな権者が得る利益より著しく過大なもの（本文イ），そい。損害填補分としての要素，不払抑制のためのイの他，契約の趣旨に照らして，債務者に履行を請求

ンセンティブとしての要素も考慮して定められるべきすることが相 当でないと認められる事 由がある場 合である。この点，中間試案は市場金利の変動に連動（本文ウ）が提案されている。

する変動制を採用するとともに，これに固定部分を

このうち，本文イの要件については，「過分な費用」

加えて法定利率を算定しようとするものであるから妥ではなく，「履行に要する費用が，債権者が履行に当である。また，法定利率の変更に関する上記細目より得る利益と比べて著しく過 大なもの」という概ア ～ ウ も法定利率の適用を受ける者が一般の中小念を用いているので，不当に不能の概念が拡張され事業者，消費者でもあり得るし，頻繁・微小な変更

るおそれが無く，慎重な判断がなされることとなり，が煩 瑣であると，かえって過 誤の原因にもなり得る

妥当である。

から妥当である。ただし，現下における当初の法定

本文ウの要件について用いられている「契約の趣

利率を［3 パーセント］とすることは，法定利率を決旨に照らし」という文言について，単に契約文言か定する際に考慮すべき諸要素を総合的に考慮するとらのみ判断されるものであると解釈をされるおそれがきには，妥当な利率であるとも言えるが，なお議論あることから，「取引通念を考慮して定まる」旨を意の余地がある。

味するという旨の定義規定を総 則に置くよう求める
ことにしている。
意見書においては，各要件について基本的に賛成している。
ただし，これらには物理的不能以外の不能も含まれていることを根拠に，中間試案は「履行請求権の限界事由」という新たな概念を用いて規定を設けることを提案している。しかし，「履行請求権の限界事由」

LIBRA Vol.13 No.7 2013/7

11

特集
民 法（ 債 権 関 係 ）改 正 〈 その３〉─ 中 間 試 案 と 東 弁 意 見 ─という文言は「限界ぎりぎりの事由」という趣旨と文言は，損害の公平な分担という見地から，債解され，それが「履行が不可能な場合，著しく過分

権者が損害を軽減するために契約の趣旨や信義の費用を要する場合，その他履行をさせることが相則に照らして期 待される措 置を取ったか否かと当でない場合」を指し示すとは言い難いのであって，いう，いわゆる損害軽減義務の考え方を参照し

国民・ユーザーのみならず実務家にも誤解や混乱をたものである。

与えるおそれがある。また，「不能」という概念は民

しかし，中間試案の補足説明自身が，「この法の条 文において広く用いられているので，影 響は文言の当否については引き続き検討する必要が大きいと思われる。

ある」と留保している。損害軽減義務を重視しそこで，意見書においては，「不能」の概念に代すぎると， 立 場の弱い者があれもこれもする義

えて「履行請求権の限界事由」という概念を使用す

務があったと解されるおそれがある。また，損害ることにつき妥当とはいえないとして懸念を表明する

軽減義務という債権者の行為義務に基づく軽減こととし，今後の審議において，提案の修正を求め要素だけで，実務上現れる数々の要素を公平にていくことにしている。

考慮しきれるか疑問がある。
意見書では，「過失」を，損害軽減義務的な文言のみに改正することには反対し，これと併

7 過失相殺・金銭債務の特則きであると意 見を述べている。 比 較 法 的にも，寄与と損害の軽減とを分けて取り上げる立法例

法制委員会委員が多いようである。

小松 達成（62 期）

効果面では，債務不履行に関する過失相殺を，不法行為に関する過失相殺（722 条）に合わせ，⑴ 過失相殺の要件・効果（民法 418 条関係）

過失相殺をするか否かにつき裁判所の裁量を認中間試案では，過失相殺の要件面，効果面の双め，損害賠償の減額のみを認める（全額の免除方とも見直しが提案されている。まず，要件面ではまでは不可）とする提案がされており，意見書で2 つの提案がされている。

はこれに賛成している。

ア

民法 418 条の文言では，「債務の不履行に関して」とだけ規定されているが，中間試案では，
これに債務不履行による「損害の発生又は拡大⑵ 金銭債務の特則（民法 419 条関係）
金銭債務の特則については，2 つの提案がされてに関して」が付加されている。判例・学説上承いる。

認されている内容の明確化であり，意見書では

ア

これに賛成している。
イ

12

せて「債権者が寄与した」旨の文言も用いるべ

契約による金銭債務の不履行について，損害賠償の範囲についての一般原則に基づき，不履

中間試案では，民法 418 条の「過失」という行による損 害の賠 償を請 求することができる旨要件の見直しが提案されている。418条の「過失」の規定を設けるという提案がされている。利息

は，709 条の「過失」と同様の意味であるとは超過損害の賠償を否定する判例（最判昭和 48

解されていないことから， 中 間 試 案では，418

年 10 月 11 日判時 723 号 44 頁）の考え方と異な条の「過失」を，「状況に応じて債権者に求める提 案である。大きなプロジェクトへの融 資 等るのが相当と認められる措置を債権者が講じなにおいて，利息超過損害が生じ得ることを念頭

かったとき」と改める提 案がされている。このに置く提案であるが，明文の規定を設けてしま

LIBRA Vol.13 No.7 2013/7

考え方，②代位債権者による直接の引渡請求を認めの弱い者が害されるおそれがある。意見書では，た上で，相殺を禁止する考え方，③代位債権者が第明文の規定を設けないという考え方（中間試案

三債務者から金銭を受領した時から一定期間が経過の注 1）に賛成している。

するまでに，他の債権者が債務者の代位債権者に対金銭債務の不履行につき，「不可抗力をもっする金銭債権について差押え又は仮差押えをしなかて抗 弁とすることができない 」 とする民 法 419

った場合に限り，代位債権者は相殺をすることがで

条 3 項を削除する提案がされている。東日本大きるとする考え方，④上記一定期間の経過に加えて震災においては，銀行の決済システムが停止し代位債権者が被保全債権について債務名義を有する

たが， 一 切の免 責を認めないのは不 当である。

ことを要件とする考え方や，⑤上記一定期間の経過

意見書では，同項の削除に賛成している。

は要件とせずに代位債権者が被保全債権について債

民 法（ 債 権 関 係 ）改 正 〈 その３〉─ 中 間 試 案 と 東 弁 意 見 ─イ特集うと，債権取立費用等の賠償につながり，立場

務名義を有することのみを要件とする考え方もある。

8 債権者代位権の事実上の優先弁済機能
法制委員会委員

神尾 明彦（54 期）⑶ 中間試案の立場と問題点
中間試案は，代位債権者による直接の引渡請求を認めた上で，相殺を全面的に禁止する考え方を提案している。
しかしながら，相殺による被保全債権の回収を禁止するのであれば，代位債権者による直接の引渡請⑴ 相殺による事実上の優先弁済機能と強制執行求を認める意味が乏しい。民事執行，保全の制度は，制度との間の不整合

非常に形式的かつ重装備である。特に債権の保全な債権者代位権に関して，現在の判例法理は，金どは，様々な財産調査を行った上で，多額の担保を銭その他の動産について代位債権者による直接の引積まなければならず，少額債権の場合ほとんど費用

渡しの請求が認められること（大判昭和 10 年 3 月 12

倒れになる。執行制度や保全制度によればよいとい日民集 14 巻 482 頁）を前提として，代位債権者がう意見は，あまりに硬直的過ぎる。

直接の引渡しを受けた金銭その他の物を債務者に返相殺による回収機能を一定期間経過後に限って還する債務を受働債権とする相殺ができると解されではあるが認めることによって，債権者代位権行使ている。

のインセンティブの確保や，少額の取引債権，労働

しかし，同じ機能を果たしている強制執行制度（債

債 権や消 費 者の債 権などの少 額 債 権に対して簡易権差押え）と比較すると，代位債権者は，被保全債

迅速な債権回収手続が与えられるというメリットが権の存在が債務名義によって確認されず，債務者やある。

第三債務者の正当な利益を保護するための手続も履

仮にこのような相殺が他の債権者を害するのであ践されないままに，責任財産の保全という制度趣旨

れば，全面的に禁止するのではなく，その限りで手を超えて被保全債権の強制的な満足を得ており，制続的・実体的な手当を行うことで足りる。

度間の不整合が生じているとの批判がされている。

一定期間経過後の相殺であっても，破産法 71 条による相殺の禁止の規制が及ぶ上，相殺の担保的機⑵ 制度間の不整合の克服の選択肢
債権者代位権の債権回収機能を見直す方法としては，①代位債権者による直接の引渡請求を否定する

能に照らせば，相殺による事実上の優先弁済は，義務なき担保の供与として，倒産否認や，詐害行為取消権の対象となり得る。

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特集

⑷ 意見書の立場

対的無効説）が提案されている。

民 法（ 債 権 関 係 ）改 正 〈 その３〉─ 中 間 試 案 と 東 弁 意 見 ─

そこで，意見書では，「代位債権者による直接のしかしながら，中間試案の立場では，理論的に過引渡請求を認めた上で，代位訴訟の場合は，一定大な効果を与え，残余財産を債務者に帰属させて，期間（3 ヶ月程度が妥当である）の経過後は，相殺受益者の固有債権者を害するとともに，以下の実務は禁止されないとするべきである」ことを提案して的な不都合を生じる。①詐害行為取消訴訟は，固いる。

有必要的共同訴訟となる（大判明治 38 年 2 月 10 日
民録 11 輯 150 頁）。その結果，②債務者が夜逃げをしていると，引越先まで債務者の所在調査をしな

9 詐害行為取消権の法的構成と被告適格

ければ，公示送達ができない。③債務者につき公示

神尾 明彦（54 期）に欠席すると，裁判上の和解ができず，⑤債務者法制委員会委員送達がされても，擬制自白が成立せず，すべての要件事実につき立証責任が生じる。④債務者が期日の同意がないと訴えの取下げを前提とした裁判外の和解もできない。⑥残念ながら債務者が夜逃げ先で⑴ 判例法理の理論的欠陥
詐害行為取消権の法的構成について，大連判明治亡くなった場合には，訴訟が中断する，との問題点である。

44 年 3 月 24 日民録 17 輯 117 頁以降の判例法理は，中間試案は，明治 44 年の連合部判決により変更

相対的無効論を採用し，取消債権者と受益者との間される前の明治 38 年判決の考え方に酷似したものでにおいてのみ，詐害行為を取り消すとともに，逸出ある。中間試案は，理論的には過大であり，実務的

財 産の帰 属の回 復を求めるものと捉え（ 折 衷 説 ），配慮に不足があることに照らせば，万が一，中間試

債務者を被告とする必要はないとしている。しかしな

案がそのまま法制化されても，直ぐに再改正が必要

がら，取消しの効果は債務者に及ばないのに，なぜ，となることは歴史的に明らかである。

取消債権者は，逸出財産を債務者の帰属財産である取消債権者に債務者に対する訴訟告知を義務付けとして，強制執行ができるのか，その理論的な説明ても，判例法理の理論的欠点を克服することはできができない，という致命的な欠陥がある。

ない。訴訟告知による参加的効力は，訴訟告知をした者が敗訴した場合に，訴訟告知をした者と被告知⑵ 判例の理論的欠陥の克服の二つの選択肢

14

者との間に生じるにすぎず，原告である取消債権者

判例の理論的欠陥を克服する方法としては，二つが勝訴した場合に，取消債権者と債務者との間におの選択肢がある。一つは，受益者だけでなく債務者

いて，財産の帰属の回復の効果を及ぼすことはできとの関係でも詐害行為を取り消し，逸出財産の帰属ないからである。

の回復を求める方法（個別修正説）であり，他の一債務者に財産の帰属の回復を図る考え方は，受益

つは，受益者の帰属財産のまま，強制執行の対象適者や転得者の所属財産に対する執行を忍容する国際

格のみを回復させる方法（責任説）である。

的な潮流（独仏米）にも反する提案である。

⑶ 中間試案の立場と問題点⑷ 意見書の立場

中間試案では，「個別修正説」を採用し，債務者

そこで，意見書では，理論的にも実務的にも過不を必ず被告とするとともに，債務者と受益者との間足のない責任説を採用し，詐害行為取消しをもって，の詐害行為を債務者との関係でも取り消すこと（絶詐害行為を責任法的に取り消すこと，すなわち，受LIBRA Vol.13 No.7 2013/7

面があるとしても，保証人保護を少しでも前進させみを回復させるとともに，債務者に被告適格を認めるために，保護規定を明文化することを前提に，詳ないことを提案している。

細についてさらなる検 討をして行く必 要があると考特集

益者の帰属財産のまま，責任財産としての適格性のえる。

法制委員会副委員長

岩田 修一（57 期）

民 法（ 債 権 関 係 ）改 正 〈 その３〉─ 中 間 試 案 と 東 弁 意 見 ─

10 個人保証の規制その他保証人保護の方策の拡充について⑵ 個人保証の制限
中間試案では，保証人が主たる債務者の［いわゆる経営者］であるものを除き，主たる債務が事業者の貸金等債務又は貸金等根保証である場合において保証契約を無効とするかどうかについて，引き続き検 討するとしている。これらは，特に弊 害が大きい⑴ 総論
保証に関する規定の改正の主眼は，保証人保護を如何に拡充するかという点にある。

場面について規定するものであり，東弁の意見書でも賛成している。なお，「経営者」が単なる取締役も含むか，それとも代表取締役に限られるか等，さ従前から，親類や知人から保証人になることを依らなる検討は必要となろう。また，不動産賃貸借に頼された個人が，情誼から拒否できず，また保証のおける個人保証は除く方が合理的という考えでいる

危険性を十分認識しないまま保証契約を締結し，後が，この点についてもさらに検討が行われることにな

で想定を超える債務の負担を強いられ，その結果自ると思われる。

身の経済面，生活面が破綻し，さらには命を絶つことすらあるという問題が背景にあることは，衆目の一致するところであり，長く改正が叫ばれていた。

⑶ 契約締結時の説明義務，情報提供義務事業者である債権者が，個人を保証人とする保証

当初，民法（債権法）改正検討委員会（以下「検契 約を締 結しようとする場 合には，保 証 人に対し，討委員会」という）の基本方針や法制審議会のい主たる債務の内容等重要事項に関しては一定の説明

わゆる第一読会では，保証人保護に関し，個人保義務を負い，これを懈怠した場合には保証契約自体証原則禁止については言及されていなかった。しかを取り消すことができるという方向で提案されており，し，保証人保護要請の高まる中で，2011 年に実施

これに対しても賛成している。

された中間論点整理までに，経営者以外の第三者の保証等を無効とするなどの案が提案されるようになった。

⑷ 主たる債務の履行状況に関する情報提供義務
また，⑶ の場合，保証契約締結後も，事業者でその後，日弁連は，個人保証の原則禁止等を盛りある債権者は保証人に対し，主たる債務者の履行状込んだ「保証制度の抜本的改正を求める意見書」を況，遅滞情報等の説明義務を負うものとし，債権者

2012 年 1 月 20 日付けで法 務 省に提 出したが，そのがこれを怠ったときは，発生した遅延損害金に係るような流れを受けて，法制審でも個人保証原則禁止

保証債務の履行を請求することができない方向で案につき明確に言及するようになった。

が出されており，これについても賛成している。

このような方向性については，経済界などから反対意見があり，また貸し渋りを懸念する中小事業者からの反対意見がある状況であるが，日弁連，各単位会としては，提案された案にまだまだ発展途上の⑸ その他の保証人保護方策
その他，保証人の責任を制限する規定に関する提案もあり，賛成している。

LIBRA Vol.13 No.7 2013/7

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特集

⑹ その他，保証の規定に関する整備
保証人保護の規定以外にも，付従性の規定，抗弁，釈における基本的なルールを維持しつつ，その法的な枠組みを新たに整理するものである。

求償権等について，規定の整備を検討しており，い⑶ 譲渡制限特約の効力（例外①）

ずれも賛成している。

民 法（ 債 権 関 係 ）改 正 〈 その３〉─ 中 間 試 案 と 東 弁 意 見 ─もっとも，私人間の合意のみにより債権者の一般財産中に差押禁止財産を作出させることは相当でな

11 債権譲渡の譲渡制限特約の効力について法制委員会委員

小尾 重樹（63 期）

く，譲渡制限特約のある債権が差し押さえられたときは，債務者は，当該特約をもって差押債権者に対抗することができない。これは，現行のルールを維持するものである。

⑷ 譲渡制限特約の効力（例外②）⑴ 特約違反の譲渡の効力

また，上記のとおり，譲渡制限特約は弁済の相手債権は，その同一性を失うことなく譲渡すること方を固定するという債務者の利益を確保するものでができるが（民法 466 条 1 項）
，当事者がこれに反対あるから，かかる利益が失われていると評価される場の意思を表示した場合には，その限りではない（同合等には，債務者は当該特約の効力を譲受人に対抗

条 2 項本文）。現行民法下においては，かかる合意はすることができない。具体的には，⒤ 債務者が譲渡

一般に「譲渡禁止特約」と呼ばれ，これに反して行人又は譲受人に対して，当該債権の譲渡を承諾した

われた債権譲渡はその効力を生じないと解する見解

こと，ⅱ 債務者が債務の履行について遅滞の責任をが有力であった（物権的効力説）。これに対し，中負う場合において，譲受人が債務者に対し，相当の間試案においては，かかる譲渡も有効であるとされ，期間を定めて譲渡人に履行すべき旨の催告をし，そのその名称も，仮のものではあるが，「譲渡制限特約」

期間内に履行がないこと，ⅲ 譲受人がその債権譲渡と改められている。

を第三者に対抗することができる要件を備えた場合
において，譲渡人について破産手続開始，再生手続⑵ 譲渡制限特約の効力（原則）

開始又は更生手続開始の決定があったこと，ⅳ 譲受

当該特約は当事者間の合意ではあるが，譲受人に人がその債権譲渡を第三者に対抗することができる

悪意又は重大な過失がある場合には，債務者はこれ要件を備えた場合において，譲渡人の債権者が当該を譲受人に対抗することができる。もっとも，債権債権を差し押さえたこと，といった事由が挙げられて譲渡を利用した資金調達の円滑化，そのためのルーいる。このうち，上記 ⅱないしⅳは，現行の解釈にルの明確化という観点から，当該特約の効力は，弁はない新たなルールを提案するものである。

済の相手方を固定するという債務者の利益を確保す
る範囲に限定され，具体的には，⒤ 譲受人が権利

16

⑸ 意見書

行使要件を備えた後であっても，譲受人に対して債

上記各提案は，その法的枠組みこそ異なれ，基本務の履行を拒むことができる，ⅱ 譲受人が権利行使的には現 行のルールを踏 襲するものである。 また，要件を備えた後であっても，譲渡人に対して弁済その新たな提案となる部分も，債務者の利益を不当に害他の当 該 債 権を消 滅させる行 為をすることができ，するものとはいえず，他方で，資 金 調達の円滑化，かつ，その事由をもって譲受人に対抗することがでルールの明確化に資する面を有する。そのため，意きる，という限度で認められる。これは，現行の解見書ではいずれの提案にも賛成している。

LIBRA Vol.13 No.7 2013/7

特集

登記は，商業登記と連動しているところ（特例12 債権譲渡の第三者対抗要件

法 8 条 2 項 1 号，7 条 2 項 1 号 ），自 然 人がその有する金銭債権を譲渡する場合にも対応できるようにするためには，登記制度の整備が必要に

中込 一洋（46 期）なるという点でも，甲案には問題がある。また，

民 法（ 債 権 関 係 ）改 正 〈 その３〉─ 中 間 試 案 と 東 弁 意 見 ─

法制委員会副委員長

確定日付ある譲渡書面とすることは，公示性が乏しく，無 用のコストを生じさせる点で妥 当で⑴ 第三者対抗要件及び権利行使要件
ア

意見書の基本的な考え方は次のとおりである。

ない。
ウ

中間試案は，乙案として，債務者の承諾を

第三者対抗要件及び権利行使要件については，

第三者対抗要件等とはしない考え方を示してい大きな混 乱を生じさせないため，民法 467 条のる。これに対しても，意見書では，大量の債権規律を基本的に維持すべきである。ただし，通が譲渡される場合等において支障が生じること

知の到達時期の立証についての困難さを解消すになるから妥当ではなく，承諾の効力発生時期

るため，通知の到達日時を公証する制度を導入の問題は，上記アのとおり具備時期を明確化すする必要がある（この制度導入のコストは，後ることによって解 消すべきであるとして反 対し述の甲案が提示する債権譲渡登記一本化にくらている。

べれば低廉であると思われる）。また，承諾の効
力発生時期が不明であるという後述の乙案から⑵ 債権譲渡が競合した場合における規律の批 判に応えるため，「 承 諾を証する確 定日付

意見書では，上記 ⑴ の意見を前提としつつ，次ある書面を債務者に提示した時点で第三者対抗のように判例法理を法文化する考え方を取るべきで要 件が具 備されたものとする」という考え方をあるとしている。

条文化することが妥当である。
イ

現行の通知承諾の制度を前提に，通知の到達日時

中間試案は，甲案として，第三者対抗要件をの公証制度や確定日付のある証書による承諾につい登記（金銭債権）・確定日付ある譲渡書面（そて債務者への提示を要求した場合は，同時に第三者の他）とする考え方を示している。しかし，意対抗要件を備えたなどの問題は大幅に解消すると思見書では，次のように述べて反対している。こわれる。しかし，同時到達等はあり得るので，これの案には，債権譲渡登記制度のコスト（単発やに対する規定を判例法理（最判昭和 55 年 1 月 11 日

数の少ない債権譲渡では内容証明郵便に比べて民集 34 巻 1 号 42 頁 ）をもとに明確 化するのが妥当

登記の費用が圧倒的に高い），及び，アクセスである。また，このように明確化しても，債務者に（内容証明郵便は全国の郵便局で発送できるが，とってはいずれが先に到達したかが確定できない場合

債権譲渡登記は中野の東京法務局民事行政部があり得るから，紛争に巻き込まれないようにするた

債権登録課でしかできない）の問題があるから，めに供託原因を拡張するのが妥当である。

採用すべきではない。この問題が解消されない

中間試案は上記 ⑴ で甲案又は乙案を採用したときまま登記一元化に踏み切ったときには，少なくについて譲渡が競合した場合の規律を設けることをとも少額債権や単発等の債権譲渡が事実上行わ提案するが，意見書では，甲案乙案いずれにも反対

れなくなり，債権譲渡による資金調達の途などするため，競合に関する規律の提案にも反対であるが閉ざされることになるなど， 大きな問 題や混としている。

乱が生じる可能性が高い。なお，現行債権譲渡

LIBRA Vol.13 No.7 2013/7

17

特集

13 時効消滅した債権による相殺について民 法（ 債 権 関 係 ）改 正 〈 その３〉─ 中 間 試 案 と 東 弁 意 見 ─

法制委員会委員

14 契約締結過程における情報提供義務泉原 智史（61 期）

民法 508 条は，消滅時効満了後であっても，それ法制委員会委員

小松 達成（62 期）⑴ 契約交渉段階に関する提案

以前に相殺適状にある場合には，時効援用の有無に

中間試案は，契約交渉段階における信義則の機能かかわらず当該債権を自働債権とする相殺を認めてについて，蓄積された裁判例と学説を参照し，ルーいる。

ルの明確化を試みる提案を行っている。以下，情報

これに対し，中間試案は，この規定を改め，相殺提供義務を取り上げる。

可能な期間を消滅時効の援用時で画する提案を行っている。これにより，時効期間満了前に相殺適状が⑵ 情報提供義務に関する原則・例外方式の提案生じていても，時効援用がされた場合には相殺が不

中間試案は，「契約の当事者の一方がある情報を契可能になる一方，時効期間満了後援用前に相殺適約締結前に知らずに当該契約を締結したために損害状が生ずれば，時効援用がされない限り当該債権をを受けた場合であっても，相手方は，その損害を賠自働債権とする相殺が可能となる。

償する責任を負わないものとする」と原則を定め，そまた，時効期間が既に満了した債権を他人から取の例外として「ただし，次のいずれにも該当する場合

得して相 殺することを禁 止することも同時に提 案さには，相手方は，その損害を賠償しなければならない

れている。

ものとする」と提案する。提案は，原則・例外方式

提案は，508 条が先行する時効援用を覆滅するとを取っているが，この原則規定に対しては，情報提供いう点で時効制度の趣旨に反し，また，時効の効果が必 要とされるのは限られた場 面のみであるというは援用で生じるといういわゆる不確定効果説（最判

誤ったメッセージを与えてしまうおそれがあり，また，

昭和 61 年 3 月 17 日民集 40 巻 2 号 420 頁）とも整合

定形的な取引以外の取引において，およそ情報提供

しないことをその理由としている。

義務のない取引というものはほとんど存在しないのでこれに対し，意見書では，相殺の期待を重視すると共に，実際上適時の相殺は困難であるという観点から本提案に反対し，現行法維持の意見を述べていはないかと指摘されている。
意 見 書では， 原 則 規 定を置くことには反対している。

る。ただし，時効期間が満了した債権を取得して相殺することを禁止する提案については，判例の考え方の明文化であることから，賛成している。

⑶ 中間試案が明文化しようとする情報提供義務とは？
一言に情報提供義務といっても，契約を締結するかどうかを判断するための情報の提供のほか，目的物の使用方法の説明など，様々なものがある。
中間試案は，その中でも典型的で重要な類型の「契約を締結するかどうかの判断の基礎となる情報の提供義務」のみを対象としている。

18

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特集⑷ 情報提供義務が発生するための要件

また，条項についての個別合意は存在しないのが通常であることから，一方当事者が予測しえない条項

合には，相手方は，その損害を賠償しなければならによって不 意 打ち的な不 利 益を生じる，あるいは，ないものとする」として，4 つの要件を掲げている。

内容の合理性が検証されないまま一方的に不利益な「①相手方が当該情報を契約締結前に知り，又は知内容が約款の内容として取り込まれるといった問題ることができたこと，②その当事者の一方が当該情が生じうる。さらに，実務上，約款使用者側からの報を契約締結前に知っていれば当該契約を締結せず，一方的な内容変更が広く行われているが，どうして又はその内容では当該契約を締結しなかったと認めこれが可能なのか，明確な説明は現時点では困難でられ，かつ，それを相手方が知ることができたこと，ある。

③契約の性質，当事者の知識及び経験，契約を締

このような観点から，中間試案では，①まず，規結する目的，契約交渉の経緯その他当該契約に関す定の対象となる約款の定義を行ったうえで（1 約款

る一切の事情に照らし，その当事者の一方が自ら当の定義），②その拘束力について明文の規定を設ける

該 情 報を入 手することを期 待することができないことともに（2 約款の組入要件の内容），③拘束力のと，④その内容で当該契約を締結したことによって例外に関する規定（3 不意打ち条項，5 不当条項規生ずる不利益をその当事者の一方に負担させること制）や，④変更に関する規定（4 約款の変更）を設

が，上記③の事情に照らして相当でないこと」の４つけることがそれぞれ提案されている。

民 法（ 債 権 関 係 ）改 正 〈 その３〉─ 中 間 試 案 と 東 弁 意 見 ─

中間試案は，「ただし，次のいずれにも該当する場である。
これらは，内容も概ね妥当であり，偏在している⑵ 対象となる約款の定義

情報をその保有者に開示させることによって，契約規定の対象となる約款は，「多数の相手方との契締結過程を公正なものとし，一方当事者の自由な意

約の締結を予定してあらかじめ準備される契約条項

思決定による契約締結を可能ならしめる機能を果たすの総体であって，それらの契約の内容を画一的に定ものであるから，積極的に評価されてよい。ただし，めることを目的として使用するもの」とされている。

４要件がこれまでの判例を適切に要件化できているか，

このように，約款に該当するかどうかは，客観的な今後の第三読会における審議において，さらに検討さ態様だけではなく，使用者の主観面も考慮される。

れる必要がある。意見書では，提案を評価しつつも，従来，客観的態様のみによる定義では，いわゆる要件はさらに検討すべきであるとしている。

契約書の「ひな形」についても約款に関する規定が適用され，規 定の対 象が広すぎるのではないかという懸念があった。かかる定義を採用することにより，

15 約款について

通常の合意原則による契約と，後述する組入要件による契約が認められる範囲がより適切に画されるものと考えられることから，意見書ではこの提案に賛成

法制委員会委員

泉原 智史（61 期）

している。

⑶ 拘束力についての規定⑴ 規定の意義

上記 ⑵ で約款とされた契約についての拘束力の根

今次の改正における一大論点が，約款に関する提拠となる規定である。提案では，当事者が「その契案である。現代社会において約款は広く利用されて約に約款を用いることを合意」し，かつ，約款使用いるが，その拘束力の根拠となる規定は存在しない。

者側によって「契約締結時までに，相手方が合理的

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19

特集

な行動を取れば約款の内容を知ることができる機会

この論点は「引き続き検討」とされ，要件も試みが確保」された場合には，個別契約条項についてのの案として提 示されたものであるが， 意 見 書では，合意がない場合でも，約款全体について拘束力が認何ら規定のない現状より前進しているとして，提案にめられるとされている。相手方に，最低限約款の内賛成している。

民 法（ 債 権 関 係 ）改 正 〈 その３〉─ 中 間 試 案 と 東 弁 意 見 ─

容を確認し，契約締結について選択の機会を与える
ことが，その意義とされている。
意見書では，条項を認識する機会を与えるという提案の方向性については賛同しつつも，条項へのア

16 事情変更の法理

クセシビリティを可及的に確保するという趣旨から，相手方の「合理的な行動」に重点を置いた規定ではなく，機会確保のために使用者側に求められる行動

法制委員会委員

角田 智美（64 期）にフォーカスした規定とするよう提言を行っている。
事情変更の法理は，現行民法には直接の規定はな⑷ 拘束力の例外に関する規定（不意打ち条項，不当いが，契約当時，当事者が予測できなかった社会的条項規制）

事情の変更が生じ，契約の内容の実現をそのまま強上記 ⑶ の組入要件が満たされても，約款内の条項

制することが不 合 理であると認められる場 合に，そを相手方が合理的に予測できない場合には，当該条の内容を適切なものに変更したり，その法的効果を

項は拘束力を有しないというのが不意打ち条項に関否定したりすることができるとする考え方である。こする提案である。意見書においても，約款の拘束力の事情変更の法理については，判例上も古くから肯はあくまで合意に求められることから，提案に賛成し定する趣旨（東京高判昭和 30 年 8 月 26 日等）を示ている。

しており，信義則の延長上にあるものとして理解さまた，上記 ⑶ の組入要件による場合，個別条項の適正さは必ずしも確認されない。現行法の下でも，れてきたことから，中間試案においては明文化について引き続き検討するものとしている。

民法 90 条を根拠に，裁判所による契約条項の内容

提案内容としては，契約締結後に，その契約にお規制は行われており，この考え方を約款が使用されいて前提となっていた事情に変更が生じた場合，①る局面で明確化するのが，不当条項に関する提案でその事情の変更を契約締結時に当事者が予見するこある。不意打ち条項は内容の当否を問題としないが，とができず，かつ，当 事 者の責めに帰することのでここでは内容の当否が中心的な問題である点で適用きない事由により生じたものであり，②その事情の変

対 象が異なる。 意 見 書においても， 約 款の隠 蔽 効

更により，契約をした目的を達することができず，又果による弊害を重視する立場から，提案に賛成しては当初の契約内容を維持することが当事者の衡平をいる。

著しく害することになる場合に，当事者はその契約の解除のみ，あるいは解除又は契約の改訂のいずれか⑸ 変更に関する規定
上記 ⑶ の組入要件による約款について，変更の必意見書では，事情変更の法理を明文化することは，

要性，個別同意の困難さ，変更の合理性・相当性，「分かりやすい民法」の実現に資することから基本的

適切な代償措置のいずれもが存在する場合には，変には賛成している。

更を周知することにより約款使用者による一方的な約款の変更を認める提案である。

20の請求をすることができるものとしている。

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もっとも，この法理は濫用されやすいため，濫用防止の観点から，事情変更の法理が例外法理であるこ当該契約を存続させることにつき正当な事由があるが失われないことを明文化すべきであるとしている。

と認められるときは，当該契約は，従前と同一の条

また，その効果として，契約の解除のみならず契約件で更新されたものとみなすという規定を置くことをの改訂の請求まで明文化することは，濫用の危険性

特集と，及び事情変更があっても原則として法的拘束力提案している。
意見書では，更新されたものとみなされるか否か

裁判官に過大な裁量を認める結果となってしまい妥の判断のための考慮要素が示されている点で明快で当ではない。そこで，意見書では，契約改訂についあること等の理由から，いずれにも賛成しているが，ては解釈に委ねることとし，事情変更の法理の効果

借地借家法上の法定更新などが例外である旨を示すとしては，契約解除に限定して明文化すべきであるために「法令に別段の定めがない限り」という文言とした上で，濫用防止のため，解除権行使についてを入れることを提案している。

民 法（ 債 権 関 係 ）改 正 〈 その３〉─ 中 間 試 案 と 東 弁 意 見 ─が増すばかりか，立法技術的に困難であるとともに，は裁判上の行使に限るとしている。

⑶ 期間の定めのない契約の終了
中間試案は，①期間の定めのない契約の当事者の17 継続的契約

一方は，相手方に対し，いつでも解約の申入れをすることができること，②上記解約の申入れがされたときは，当該契約は，解約申入れの日から相当な期間

法制委員会委員

稲村 晃伸（60 期）を経過することによって終了し，解約の申入れに相当な予 告 期 間が付されていたときは，当 該 契 約は，原則としてその予告期間を経過することによって終⑴ はじめに─ 継続的契約の重要性

了すること，③例外的に，当事者の一方が解約の申現代社会においては，継続的供給契約や代理店・入れをした場合において，当該契約の趣旨，契約の特約店契約のように取引関係が長期にわたる契約が締結から解約の申入れまでの期間の長短，予告期間

重要な役割を果たしているが，現行民法は，このよの有無その他の事情に照らし，当該契約を存続させ

うな継続的契約に関する一般的な規定を置いていな

ることにつき正当な事由があると認められるときは，い。このため，実務では，契約の解消の場面を中心

当該契約は，その解約の申入れによっては終了しなに継続的契約をめぐる紛争が少なくないにもかかわらいものとする規定を置くことを提案している。

ず，その解決は専ら解釈に委ねられてきた。そこで，意見書では，これらのいずれにも賛成するが，⑵中間試案では，継続的契約に関し，以下の 3 つの規と同じく「法令に別段の定めがない限り」という文律をすることが提案されている。

言を条文上明記すべきであると提案している。

⑵ 期間の定めのある契約の終了⑷ 解除の効力

中間試案は，個別の典型契約の規律とは別に，継最後に，中間試案は，これら継続的契約を解除し続的契約の終了に関する一般的な規律を設けることがた場合には，その解除は，将来に向かってのみその望ましいとの考えから，① 期間の定めのある契 約に効力を生ずるものとするという規定を置くことを提案

つき，その期間の満了によって終了すること，②例している。

外的に当事者の一方が契約の更新を申し入れた場合

これに対し，意見書では，将来効を定める規定をで，当該契約の趣旨，契約に定めた期間の長短，従置くことには賛成するが，例外的に解除の遡及効を前の更新の有無及びその経緯その他の事情に照らし，認めるべきケースもありうることから，「 性 質に反し

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21

特集

ない限り」等の文言を加え例外の余地を残す規定とするべきであるという提案を行っている。

中間試案は，買主が事業者である場合の目的物
検査義務及び適時通知義務とこれに伴う失権効を提案しているが，意見書では，事業者には NPO 法
人やマンションの管理組合も含まれることから，行民 法（ 債 権 関 係 ）改 正 〈 その３〉─ 中 間 試 案 と 東 弁 意 見 ─

18 売主の義務と担保責任

き過ぎであるとして反対している。また，中間試案
は，570 条ただし書を改めて，物の瑕疵に関しても競売における担保責任を認める旨の変更を提案して法制委員会委員長

篠塚 力（36 期）いる。これについて，意見書では，担保責任により一般市民の競売への参加を促進するものとして賛成している。

⑴ 契約責任に基づく基本的義務の明記
中間試案は，物の引渡しや移転登記義務を売主の⑶ 数量不足・一部滅失と法律上の瑕疵の位置づけ

基本的義務として明記するとともに，売主の担保責の変更

任を契約責任と位置づけて，民法 560 条から 570 条

民法 565 条の数量不足・一部滅失は，買主の代に規定された担保責任に対応させるべく，履行内容

金減額請求権を認めるために権利の瑕疵とされていが契約の趣旨に適 合するものであることを売主の義たところ，中間試案では，物の瑕疵であっても代金務として規定している。

減額請求権が認められるようにしたことに伴って，その性質に沿って物の瑕疵へと取扱いを変更している。

⑵ 物の瑕疵に関する権利義務

また，公法上の制限等の「法律上の瑕疵」は，判その結果，中間試案は，目的物が契約の趣旨に適

例上物の瑕疵とされたために，570 条ただし書により合しない場合，買主が有する権利として，追完請求

競売時の担保責任の対象外とされて救済が制限され権（目的物の修補請求権，不足分・代物請求権），

るおそれがあったところ，中間試案では，権利の瑕

債務不履行に基づく損害賠償請求権，契約の解除権，疵へと取扱いを変更している。意見書では，いずれ

代金減額請求権を有する旨を規定している。これらの変更も合理的な内容として賛成している。

の権利の行使期間は，一般の消滅時効に委ねる甲案と，これに付加して買主が契約の趣旨に適合しない

22⑷ 権利の瑕疵に関する権利義務・他人物売買にことを知った時から 1 年以内に通知しなければならなおける売主の義務

いとする乙案とを提案している。意見書では，基本

中間試案は，契約の趣旨に適合しない用益物権や的にこれらに賛成し，行使期間は乙案の期間を 2 年

担 保 物 権あるいは法 令 上の制 限がある場 合，民 法以内とする提案をしている。なお，これまで「瑕疵」

561 条から 567 条の規定を改廃して，一般原則に基と評 価していた状態を「契約の趣旨に適 合しない」

づいて，買主の主観を問題とせず，買主が有する権と表現しており，「契約の趣旨」とは，契約書の記利として，追完請求権，債務不履行に基づく損害賠

載だけでなく，契約をした目的，契約締結に至る経償請求権，契約の解除権，代金減額請求権を有す

緯その他の事情に基づき取引通念を考慮して判断する旨を規定し，行使期間は一般の消滅時効に委ねてるものとしている。この過程で買主の主観を一事情いる。中間試案は，560 条を維持し，その一部が他として考慮するものとし，瑕疵が「隠れた」もので人に属する場 合でも（563 条 参 照 ），売 主は権 利をあること，すなわち買主の善意無過失を要件とはし取 得して移 転する義 務があることを規 定している。

ていない。

意見書では，基本的にこれらに賛成している。

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特集

取るまではその消費貸借契約を解除できるものとし，

19 諾成的消費貸借②この場合に貸主に損害が生じたときは借主にその損害の賠償義務が生ずる旨の規定をおくことが提案されている。

廣畑 牧人（55 期）

このような提案に対し，意見書では，①の提案に

民 法（ 債 権 関 係 ）改 正 〈 その３〉─ 中 間 試 案 と 東 弁 意 見 ─

法制委員会委員

ついては，目的物受取前に借主の資金需要が失われた場合にまで契約を存続させる必要はなく，貸主も⑴ 要式契約としての諾成契約と従来の要物契約の契約と貸付のタイミング調整により契約解除されう

組み合わせるリスクに対応しうることから賛成しているが，②の消費貸借は，金銭その他の物の引渡しがあって初提案については，デフォルトルールとしては不要であめて成立する要物契約とされているが（民法 587 条），

るとして反対し，規定を設けるべきではないものとし

従前より諾成的消費貸借が実務上用いられ，判例上ている。

も無名契約としてその存在が認められているところである。

⑶ 消費貸借の予約の規律等

この点について，中間論点整理においては，消費民法 589 条は，消費貸借の予約について，その後貸借契約を諾成契約として規定することが提案されに当事者の一方が破産手続開始決定を受けたときはていたところであるが，中間試案では，①目的物の効力を失う旨規定している。中間試案は，①諾成的引渡しにより消費貸借が成立する旨の現行法の規定

消費貸借についても，借主の目的物受取前に当事者を維持するとともに，併せて，②書面でする消費貸の一方が破産手続開始決定を受けたときは効力を失

借の場合は消費貸借の合意があれば契約が成立する

うものとし，また，②消費貸借の予約について書面ものとし，目的物の引渡しを契約成立要件としないでしなければならない旨の規律に改めることが提案さ旨の規定を設けることが提案されている。

れている。

これによれば，諾成的消費貸借は書面を必要とこれらの提案については，諾成的消費貸借に関すする要式契約となり，消費貸借の合意が書面による規律を設け目的物の受取前の合意に法的拘束力をらないものであるときは，587 条の規律と同様に目認める場合には，消費貸借の予約の場合と同様に，的物の引渡しを成立要件とする要物契約ということ

当事者の一方に破産手続が開始されたときは契約をになる。

失効させる旨の規定をおくべきであるとともに，消費中間試案におけるこれらの提案は，融資約束に拘貸借の予約も目的物受取以前に当事者間に予約に基束力を認めるべき実際上の必要性を考慮するとともづく拘束力を生じさせる点で諾成的消費貸借と同じに，軽率な消費貸借合意がなされることを防止するであり，書面によることを要求して軽率な予約締結

ため書面によるべき旨要求するものである。意見書の防止を図るべきであるから，意見書では①，②とにおいては，①と②いずれも賛成している。

もに賛成している。

⑵ 諾成的消費貸借における目的物受取前の解除
諾成的消費貸借を認める場合，目的物の受取前に借主の資金需要が消滅した場合の契約の拘束力をどのように規律するかが問題となるが，中間試案では，
この点について，①借主は，貸主から目的物を受け

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23

I N T E R V I E W：インタビュー
東京弁護士会 前年度会長

斎藤義房

会員

慣例に従い，LIBRA 編集長として，当会の前年度会長にインタビューしました。会長になるべきなのは，「会長になりたい人」なのか，「会長になって欲しい人」
なのか。おそらく「会長になりたい人」かつ「会長になって欲しい人」が正解でしょう。ただし，「会長になりたいからなりたい」ではダメで，「これを実現したい。だから，会長になりたい」という強い政策
目的を持っている人でなければならないと考えます。
会長就任前の 1 年間をかけて仲間たちとした政策議論を踏まえて「8 つの方針」を掲げた前年度会長に，自己評価をしていただきました。
（聞き手・構成：臼井 一廣）

1 会務の執行方針であげた8 つのテーマ

緊急の課題です。本年5月に成立した特例法が定める，
原紛センターでの和解打ち切りに時効中断効を認める

── 1 年間，お疲れ様でした。会長として，具体的にはというだけでは全く足りない。本年 5 月現在，約 1 万

どのようなことを目指されたのですか。

6 千人の方が原紛センターに申し立てをしていますが，

2012 年 5 月の定期総会で，2012 年度の会務執行方

避難区域住民の 1 割程度にすぎません。原発事故の被針として8項目を挙げました。①東日本大震災被災者，害者数は，百数十万とも言われています。今の特例法

原発被害者の権利回復，②司法改革のさらなる推進，に加えて，民法 724 条の時効と除斥期間を適用しない

具体的には市民の司法アクセスの大幅拡充です。③業

特別立法を早急に実現しなければなりません。

務の改革，④若手会員に対する支援，⑤法教育の推進，⑥刑事司法改革，⑦全面的国選付添人制度の実現，⑧法曹養成と法曹人口問題への対応です。

── ②の司法改革のさらなる推進についてはどうですか。

市民の司法アクセスの大幅拡充については，弁護士を増やしただけでは市民の司法アクセスは拡充されな── 8 つの方針は，どの程度，実現しましたか。

着手して実現できている部分もありますけど，まだまだ道半ばということですね。

いという問題意識をずっと持っています。特に民事裁
判，行政訴訟の利用者が増えていない。ここは制度基盤の整備が絶対に必要というのが，1 つの大きな柱です。
私は，日弁連でも，立法対策センター委員長の立場

24

── では，具体的に，まず①の震災，原発の問題からおで，民事，行政，家事の分野の司法制度改革を政府，

聞かせ下さい。

国会に再度要請する必要があるという問題意識から，会務執行方針の中でやり残している最大の課題が，日弁連，経済，労働，消費者の各団体と学者，マス①です。原紛センター調査官の補充にあたっては，会

コミ関係者からなる懇談会の結成を提案しました。そ員の皆様に大変なご協力をいただきました。引き続きの結果，日弁連の正副会長会および理事会の承認を得弁護士会の取り組みが重要です。なかでも，原発事故て，本年 1月に「民事司法を利用しやすくする懇談会」

損害賠償請求権の 3 年の消滅時効をどう止めるかが（議長 片山善博慶應義塾大学教授）が設立されました。

LIBRA Vol.13 No.7 2013/7

現在，私も，懇談会の委員として議論に参加していまたときに，会として，経済的な面，業務拡大の面，さす。そして，懇談会を梃子にして，市民の司法アクセス

らには専門研修の面での支援が必要だと思います。あを拡充する民事司法改革を進めたいと考えています。

わせて，弁護士の業務内容の広報や，費用についてのそれともう1 つは，裁判沙汰という言葉に象徴され市民への情報提供を重視すべきです。

るように，司法に対する強い抵抗感が市民の中にある。

今後，政府機関，自治体，国際機関，企業その他様々市民の権利意識・法意識がまだまだ育っていない。そな組織に参加していくという発想と，外国人，高齢者・

こは何とか転換を図る必要がある。そのための法教育

障がい者など法的なニーズのあるところにアウトリーチが大事だと考えています。

していくという意識改革が，弁護士自身に強く求められると思います。もとより，後者については，それを── ②の司法アクセスと③の業務の改革に関連し，蒲田に支える法律扶助制度の改革・拡充および権利保護保法律相談センターを，三田に外国人事件を集中的に取り扱う

険の開発・普及が喫緊の課題です。

東京パブリック法律事務所の支所を開設されましたね。

これも議論を呼びました。法律相談は，市民と司法をつなぐ窓口です。弁護士会の法律相談センターで── ④の若手支援として，クラス別研修制度に力を入れていらっしゃった印象があります。

の相談数が減っていることへの対策が必要です。その会務執行方針の中で，2013 年の 1 月からクラス別

一方で，弁護士会の法律相談センターが一般会員の

研 修を実 現したいと宣 言しました。これについては，業務を圧迫するのではないかという懸念の声もありま担当副会長，さらには研修センター運営委員長，研す。昨年度東弁執行部は，裁判所や自治体などが積

修嘱託，それから司法研修所教官経験者などの協力

極的に広報してくれることになるという観点から，蒲を得て PT をつくり準備を進め，会員の方々から担任・

田法律相談センターでの初回相談の無料化を検討し副担任に名乗りを上げていただき，1月に発足しました。

ましたが，結論として，今回は従前の運用どおり特別予算が必要なテーマであるにもかかわらず，提案した相談以外は見送りました。しかし，私は，20 分，30 分

年度に実現できたという点で達成感があります。参加の相談から事件の受任につながるというプロセスを考した新規登録会員からも好評で，一弁や二弁からもえていくと，これからの課題として，市民が弁護士会「東弁に続け」という声が上がっていると聴いています。

の相談にアクセスしやすくなる初回無料化を追求した

工夫を重ね，さらに良い制度に発展していくことを願方が良いと思います。

っています。

また，弁護士会の法律相談センターを増やすだけではなく，自治体の法律相談に弁護士会がさらに関与す── ⑤の法教育に関してはいかがですか。

るという方向を追求したいと考えました。今までの経法教育は，これまで多くの委員会が出前講座，出過があって難しい問題があるのですが，本来，自治体

張教育を実践しています。憲法，消費者，子ども等，の法律相談は弁護士会が基本的に担っていくことが望

いろいろなところで，それぞれが行っている。それらをましい。また，利用者の視点から考えた場合，直接受統合して，できるだけ平準化したシステムにし，広報任も可能にする必要があります。各地区法曹会の理解も充実させ，会として推進していく方向をつくるべきも得つつ，例えば板橋区や葛飾区が現在実施しているだと考えました。そこで，昨年度理事者が呼びかけて，システムを各自治体に拡大する取り組みを進めること

法教育サミットという協議体をつくりました。おそらく，が，会にとってもプラスになると考えています。

今年度にも引き継がれて，関連委員会の意見交換と協議を重ねつつ，総合的に推進していくことになるで── ③の業務の改革については，さらにいかがですか。

④の若手会員支援の強化と関連していますが，現在，若い人たちを中心に大変な状況にあることを考えしょう。この活動は市民の法意識を変えるだけでなく，
弁 護 士に対する市 民のアクセスを大きく拡げる基 盤
づくりになります。

LIBRA Vol.13 No.7 2013/7

25

── ⑥の刑事司法改革に関してはいかがですか。

・弁護士の不祥事問題

いくつものえん罪事件や弁護士会の運動で情勢が進

やはり会員の不祥事問題です。これは，市民の注目展し，法制審議会刑事司法制度特別部会で，取調べ度も高く，弁護士自治の基盤をゆるがす重大問題です。

全過程の録音・録画，証拠開示，人質司法の打破の

個別具体的ケースを見ていくと，いわゆるバブル崩壊

議論が進んでいます。反面，警察の抵抗も強まり，通により経済的に逼迫した状態に追い込まれたとか，私信傍受の拡大や会話傍受の導入などの採否が検討さ

生活上の問題や性格的弱点を抱えている等々，一様れています。来年の通常国会に向けて，えん罪を生までない複合的な要因で不祥事が起きています。早い段

ない新しい刑事司法制度を実現するために，さらなる階で周囲が手当てをしていればとの思いもあります。

運動が求められています。

対策としては，まず，預り金の分離管理の徹底です。
これについては，弁護士会の規程が改正されました。

── ⑦の全面的国選付添人に関してはいかがですか。

次に，綱紀・懲戒手続を粛々と進める一方で，非行昨年度は，大きな前進がありました。現行少年法にを起こす以前の段階において会員や家族が精神科医やは，被疑者少年の国選弁護人の多くが家裁段階ではカウンセラーなどに相談できる制度を一層整備し案内

国選付添人になれないという重大な欠陥があります。

する等，会が会員をサポートする現在の体制をさらに

本年 2 月の法制審議会は，この欠陥を大幅に埋める少充実させる必要があります。

年法改正要綱を全会一致で可決しました。国選付添・東弁多摩支部の会員資格の見直し

人の拡大は，少年の権利を国が保障し支援するという次に，東弁多摩支部の会員資格の見直しがありま

重要な意義があります。日弁連は，今年度会務執行方す。会長就任当初より，多摩支部から「支部会員は

針の人権課題のトップに，今回の少年法改正を 1日も多摩地区に事務所を持つものに限ると改めて欲しい」

早く実現することを挙げました。是非とも実現させたとの強い要請がありました。一昨年に支部から提案さ

いと思います。また，今後，付添人活動の質をさらにれた案について，東弁理事者会が支部に再検討を求向上させ，家庭裁判所が国選付添人を選任する率をめたところ，支部は，昨年 9 月に臨時総会を開き，あ高める取り組みが重要になります。

らためて資格見直し案の改訂案を決議しました。これを受けて，東弁は，本年 3 月に臨時総会を開催し，資── ⑧の法曹養成と法曹人口問題への対応に関しては

格見直し会規を可決承認しました。多摩地区は，弁

いかがですか。

護士業務の面でも大きな可能性を有しています。支部

東弁は，政府の法曹養成制度検討会議に向けての日弁連方針を支持するスタンスで進めてきました。本年の若手会員が増加することを期待しています。
・憲法改正の動き

6 月末の同会議の最終取りまとめに，5 月 13 日までのそして重大なのは，昨年度末から急速に強まった憲

パブコメの結果がどのように反映されるか，先が見え

法改正の動きです。この動きが前面に出てくると，そにくい状況にあります。法科大学院の整理・統合，法れへの対応に弁護士会のエネルギーは大きく取られて曹の活動領域の拡大，司法修習生への経済的支援ないくでしょう。

どの詰めを行うため，同会議の最終取りまとめ以降，さらに検討する組織が政府につくられると思います。

── 会員数が 7000 人を越えました。会員の意思の集約という観点から，なにかご意見はありますか。

会員全体の総意の見きわめが非常に難しくなってき2

その他の重要課題ています。そのために各政策課題について諮問先となる委員会の数が増えていますし，会員集会の必要性も26

── その他に，この 1 年間で，印象に残ったテーマはあり

増しています。多くの意見を集めるという観点からは，ますか。

それでもまだ不十分なので，幅広く人々を結集している

LIBRA Vol.13 No.7 2013/7

I N T E R V I E W：インタビュー

弁護士会の発言と行動は常に注目されています。その自覚と自信を持って，人権擁護と社会正義の実現という弁護士の崇高な使命を果たしていた
だきたいと 思 い ま す 。
斎藤 義房

会派に対する意見照会も増えてきています。

東弁では，今年度の公設事務所運営委員会委員長です。公設事務所は，動く駆け込み寺を目指します。

── 会派といっても，今，会派に所属していない人が増え

駆け込み寺というと，人が駆け込んでくるのを待ってていませんか。

いる。そうではなく，こちらから出向くというコンセプ

増えています。これからも毎年 300 を超える人が東トです。市民から見て利用しやすい弁護士，役に立つ

弁に入会すると思いますが，その中で，会派に入らな

弁護士，それはどういう弁護士なのかという新時代のいという人も増えてきている。司法研修所でも人的つ弁護士像を追求する。現に困っている人がいるのだかながりが弱くなり，実務修習も十分とは言えない状況

ら，そこにきちっと手を差しのべる弁護士・弁護士会の中で，希薄化する会員同士の結びつきをどう強めるでなければいけません。それを実践する開拓者として，かという問題意識からクラス別研修を考えたわけです。

公設事務所は重要であると思っています。
日弁連では，震災被害者の救済，国選付添人制度

── 民暴，消費者，労働法制など，実務に直結する委員の拡充，民事司法制度の改革に取り組みます。

会は，希望しても入れないという状態のようです。委員会の活性化という面に関してどうでしょうか。

希望しても入れないという委員会として，高齢者・3

会員へのメッセージ

障がい者，子どももありますね。定員を増やしたくても，それだけの人数を収容する部屋がない。だから，物理的── 最後に，会員に対して，1 年間，会の代表者としてにそれほど増やせないのです。そこで，出席率の悪い会を預かったお立場からメッセージをお願いいたします。

人についてはどんどん入れ替える必要があります。また，弁護士会の影響力ないし社会的発言力は，飛躍的

海外留学やひまわり公設や法テラス事務所から年度途に高まっています。政府に行っても，国会に行っても，中で戻ってきた会員で委員会への参加を希望する人な

マスコミからも，弁護士会の発言と行動は常に注目さどのために会長指名の特別枠をつくり，その経験を会れています。そういう自覚と自信を持って，人権擁護

務に活用することは，規則改正でできることでしょう。

と社会正義の実現という弁護士の崇高な使命を果たし根本的には，弁護士会館をもう1 つ造るか，借りるか，真剣に検討する時期が来ているように思います。

ていただきたいと思います。
また，東弁もそうですが，特に日弁連は，国際交流が急速に拡大しています。グローバルな視点を持って── 今後，ご自身は東京弁護士会にどうかかわっていか国際的な活動をする人も増えて欲しいですね。

れるのですか。

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理事者室から

職員と一丸となって副会長

太田 秀哉（34 期）

主な担当業務総会，常議員会，市民会議，資格審査会，懲戒，人事，総務，人権賞，司改センター，
各種委員長会，司法協議会，会派懇，
職員人事など日々新たな問題に直面でこうした判断をするのは本当に難しい。

副会長の仕事が始まって早くも 1ヶ月半が経過ししかし，今まで体験してこなかったこうした仕事は，た。就任する前に考えていた以上に日時が経過する

自分には新鮮で得難い経験であり，やりがいを感じのは早い。まだ，われわれ理事者は，ルーティーンている。

の 1 ヶ月の職 務が終わったばかりである。 しかし，
このように感じるのは，日々新たな問題に直 面し，力を結集し満足度の高い会務をその解決を迫られる場面の連続だからであろうか。

今年の理事者は，菊地会長のリーダーシップのも就任 1ヶ月前から前年度理事者について業務を見とチームワークよく，助け合いながら忙しいなかでもてきてはいたが，自分が責任をもって対応するのとは全く異なる，緊張感の連続である。

楽しんで仕事をしている。
私としては，職員の一人一人が仕事にやりがいを感じて， 最 大のパフォーマンスを発 揮してもらい，

組織マネジメントの難しさ
東京弁護士会は，今や正職員 66 名，図書館職
員 7 名，嘱 託 16 名，パート 35 名，派 遣 6 名の合

その結果，会員の方々に満足してもらえる，そのような会務を実現できるように少しでも貢献できたらと思っている。

計 130 名を擁し，会員は 7000 名を超える組織であ弁護士会の組織は，役員が毎年全員入れ替わり，る。そうした組織で，今までこのような組織のマネ

その意味での継続性はなく，理事者が変われば，す

ジメントを全く行ってこなかった者がいきなりマネジ

べてのやり方が変わってもおかしくない。 しかし，メントを行うのは，本当に大変なことである。私は，当然のことであるが，長期的な展望に立って活動し職員の人事・労務関係を相川副会長，山内副会長ていく必要があり，そのために 1 年間の在任中にどとともに担当しておりこの難しさを実感している。

うすべきか考えている。理事者になってみて，歴代就任当初から各課とのランチミーティング等を通じてようやく職員の顔と名前が一致してきたところの理事者のこうした苦労を初めて理解することができた。

で，人事異動のための職員全員との面接を担当副職員たちも，新しい役員に慣れるのに大変だと思会長と分担して行った。各人の抱えている仕事上のうが，その中で各人が努力しており，我々もそれに悩みや希望などを聞きながら，異動を決定していく

応えその力を汲み上げまとめて結 集できるようにしのだが，まだほとんど一緒に仕事をしていない状態

たいと思っている。

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英国における弁護士継続研修制度〜弁護士研修センター運営委員会 視察報告〜

2012年度 弁護士研修センター運営委員会 弁護士継続研修制度英国視察団員

佐藤勝（27 期） 箕輪 正美（33 期） 石井 藤次郎（39 期）
林原 菜穂子（46 期） 木原 大輔（57 期）
1 英国弁護士事情
弁護士研修センター運営委員会では，弁護士の継続研修制度（Continuing Professional Development CPD）のあり方（実施機関，実施内容，研修義務化の可否，継続研修における課題等）を検討するため，不定期に海外の弁護士の研修状況を調査している。昨年度は，2012 年 9 月に委員会の有志メンバーで英国の状況について調査をした。
本稿は，その際の視察結果報告書を要約したものである。
はじめに，英国の弁護士制度は，多少の変化がみられる

BSB, Bar Councilのメンバーと視察団員が直接顧客とは接触せず主に法廷での弁論を担当するバリスター（約 1万 5000 人）と，顧客に直接接触し，主に法2 ソリシターに対するCPDの状況

廷における弁論以外の法律事務を取り扱うソリシター（約⑴ CPD の義務について

12 万人）の二元的制度になっている。
CPDの管理は，
ソリシターはSolicitors Regulation Authority

新しなければならない。更新には，CPD を年間 16 時間以（SRA ソリシタ－規制局），バリスターは Bar Standards

上履修する必要があり，4 時間は，CPD 認定コース（SRA

Board（BSB バリスタ－規制委員会）が担当しており，こが認定した団体によって提供される研修）を受講し，12 時

れらの機関は，弁護士会から独立して存在している。

間については講義等の聴講でなく，雑誌等の記事の執筆，英国でも，かつては日本と同様，弁護士に対する懲戒を業務上の研究の実施，後輩の指導を担当することなどと含む規制は，弁護士会に相当する機関 Law Society，Bar

されている。なお，新規登録者には，別途受講すべき項目

Council が担ってきたが，内部的な規制では十分でないとのが定められている。

指摘を受け，近年，SRA，BSB に移管され，研修についても両機関が管理することとなった。
このため，今回の調査では，上記両機関担当者から研修への取り組み，規制等について説明を受け，意見の交換を行ったものである。

34

ソリシターは，毎年，SRA から付与される開業許可を更LIBRA Vol.13 No.7 2013/7

また，履修管理は，各人の自己申告を原則とし，要請があれば受講記録を SRA に提出することになっている。
⑵ CPD 認定コースの提供者，内容，受講料について
CPD の提供は，SRA は行わず，SRA より提供機関として認定を受けた（登録申請料が必要）Law Society，民間

業者及び法律事務所等が担い，その数は，数百の機関に及けているが，バリスターの専門分野（建築，家庭，犯罪等）

ぶ。具体的な講座内容，受講料金も提供機関の特色に応毎の集合体である Specialist Bar Associations が質の高いじ様々であるが，法律関係以外では，インタビュースキル，

講座を提供しているとして評価が高い一方，民間業者によ

メンタリング，コーチングの講座等に関心が高いようである。

るものは，玉石混交であると言われている。なお，最近で⑶ CPD の課題についてはオンラインで提供されるコースも増えており，これらの需SRA が実施したアンケートによれば，ソリシターの多くは，要も高まっているとのことである。

現在の CPD 制度について肯定的であり，年間 16 時間以上の研修時間を確保している。もっとも，大規模な講義の形で実施される研修は，必ずしも受講成果が高くないとの意見があり実施方法が検討課題とされている。

4 視察結果と当会における継続研修制度の今後の展望，課題について
ソリシターとバリスターで CPD の制度や運用において共通する点があり，特に以下の点は，英国の CPD の特徴と3 バリスターに対するCPDの状況指摘できる。

⑴ CPD の義務化

① CPD が義務化されていること

バリスターの CPDも義務化（年間 12 時間）されている点，
一定時間（年間 4 時間）は BSB が認定した提供機関によ② CPD を法律事務所，民間業者等様々な機関が提供していることる研修を受講し，その他の時間は（年間 8 時間），自己の③研修を規律する部門は，研修の具体的な内容には関与せ業務と関連する論文の執筆活動等，研修内容を任意に設定ず，研修を提供する機関を認定し，その認定を受けた研することができるようになっている点，履修管理を自己で行修機関が研修の対価を取得するシステムを確立している

うこと等，ソリシターと同様である。

こと

また，新規登録者（登録 3 年以内）には，弁論技術，④ CPD の履修管理は，各弁護士に任せられており，自主倫理，実務研修の 3 科目が特に設けられている。なお，倫理性が尊重されていること

研修は，新規登録バリスターのみに行われている。これは，当会においてもCPDの必要性及び有用性は論を待たない。

倫理は日々の業務の中で当然に身につけているものと考えら

業務の質を維持し，弁護士の新たな能力開発を図るというれているためとのことであり興味深い。

視点は，今後の弁護士業務の拡大，発展に資する考え方とバリスターの中には，CPD の義務化に当初否定的な意見いえるし，他機関による研修の提供は CPD の一層の充実もあったが，研修が業務の質を維持，向上するために必要につながる可能性が高い。事務処理的な側面からは，弁護な制度であることに加え，新たな能力開発につながることが士の自主性を重視した英国の自己申告制度は，履修管理コ認識され，現在では義務とされる研修時間を超える受講がストの軽減のため，多いに検討に値する。

一般的となっている。
⑵ CPD 認定コースの提供者，内容について

当会では，近年，研修制度の充実に注力しているが，同制度のさらなる拡充のため，CPD の内容及び運営方法につBSB が CPD のコースを提供する機関を認定し（登録申いては必要に応じ見直すことが重要である。英国の CPD は請料が必要），認定された機関が講座を提供する点もソリシ

示唆に富む内容を有しており，その際の参考となるものでターの場合と同様である。現在，約 600 の機関が認定を受ある。

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研修報告

「成年後見実務の運用と諸問題」

東京三弁護士会合同研修2013 年 2 月 14 日，弁護士会館クレオにて，東講演内容は充実したものであり，今後の成年後見

京家庭裁判所後見センターの小西洋裁判官，山口賢

業務を行う上で役立つ重要な事項に関する知識を修二主任調査官及び中村陽史主任書記官をお招きし，得することができた。

東京三弁護士会主催「成年後見実務の運用と諸問題」と題した研修会が実施された。
今回の研修会では，後見センターの裁判官から，今回の研修会に参加できなかった会員の方々にも情報を提供し今後の成年後見業務に役立てていただ
きたく，LIBRA へ掲載する運びとなった。

家事事件手続法が同年 1 月 1 日から施行されたこと
高齢者・障害者の権利に関する特別委員会委員

による実務の運用の変化等をわかりやすく説明して中村 裕也（61 期）

いただいた。

成 年 後見 実 務の運 用と諸 問題
東京家庭裁判所判事

小西 洋

まず，家事事件手続法（以下「新法」という）の

見監督処分事件の記録に整理される。後見開始の審うち特に関心の高いものを説明し，その後，質問事判事件の申立人は後見監督処分事件の当事者ではな

項に回答する。説明，回答のうち，統計を除いた部

く，利害関係人に過ぎない。利害関係人からの申立分は，現時点の裁判官の協議の結果であるが，最終てについては，法 47 条 5 項により相当と認める場合的な結 論は，具 体 的な事 案によって異なる。なお，に許可となる。この扱いは家事審判法（以下「旧法」

講 演 後，「 後 見の実 務 」（ 別 冊 判 例タイムズ 36 号 ）という）下の扱いと同様である。

が出版されているので参考にしていただきたい。

「新法施行に伴い，鑑定書について，申立人や利害関係人から記録の閲覧謄写請求を受けた場合，許可36

1 新法関係されるか。申立人が審判後に不服申立てをするために

1

記録の閲覧謄写はどのように変わったか。

かもしれないが，そうでない場合にまで許可すべきで「新法施行に伴い，後見人の提出した報告書についはない。鑑定依頼に支障が生じるため配慮されたい」て，後見開始審判の申立人や利害関係人から記録の鑑定書は，後見開始の審判事件の記録に含まれる

閲覧謄写請求を受けた場合，許可されるか。弁護士

から，当事者である申立人に対しては原則開示される。

が担当する案件には困難案件も含まれており，申立人

利害関係人については裁量によることとなるが，判断からであれ，閲覧謄写を許可されてはその後の事務遂能力の問題は，即時抗告の理由となるため原則開示

行に困難が生じるので，配慮していただきたい」の扱いが考えられる。もっとも，後見開始の審判が鑑定書を閲覧謄写することは手続保障上やむをえない

法 47 条 3 項により，当事者からの申立てについて確定した後は，そのような問題がないため，利害関は原則許可となる。当事者とは申立人，相手方及び係人については，法 47 条 5 項により相当と認める場

参加人をいうが，成年後見関係事件には相手方はい合に許可となる。この扱いは旧法下の扱いと同様でない。後見開始の審判事件の記録については申立人ある。

及び参加人が当事者となりうる。後見人の提出した

なお，参加が予定される場合の後見開始の審判事

報告書は，後見開始の審判事件の記録ではなく，後件中の申立人の提出書面については，参加人からの

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閲覧謄写が，解任審判事件中の解任を求められた後

5

見人等の提出書面については，解任の申立人からの手続に，新法が適用されるか。

閲覧謄写が，それぞれ原則許可となるので提出については留意をしていただきたい。

家事審判法が適用された事件の記録の閲覧謄写

適用されない（非訟事件手続法及び家事事件手続法の施行に伴う関係法律の整備等に関する法律 4 条
1 号）
。

2

取下げはどのように変わったか。

法 121 条により家庭裁判所の許可を得なければ取

2

質問事項

下げができなくなった（保佐，補助，未成年後見人
選任，任意後見監督人選任についても同じ。法 133
条，142 条，180 条，221 条 ）。 取 下げについては理

1 「申立代理人弁護士が後見人候補者欄に自身を記載することは問題ないか」

由を明示する必要がある（家事事件手続規則 78 条）。

直ちに問題であるとは考えていない。もっとも，選従来から専門職関与を示唆すると取り下げるという任については一切の事情を考慮することになるところ事態があったが今後はこのような場合には取下げが許（民法 843 条 4 項）
，申立人と本人との間での利益相可されないと考えられる。本人の能力低下がある場

反行為が懸念されるような場合には，申立人の代理

合には原則許可されるということは考えられないが，人である弁護士を後見人に選任することは難しい。

例外的に，本人が明確に反対の意向を述べ，かつ，保護を要しないといえるような場合には許可されることもありうると想定している。

2 「反対親族が本人を囲ってしまい診断書を取得できないような場合，診断書がなくても代替手段により対処してもらうことは可能か。 例えば，定型の診断書

3

管轄はどのように変わったか。

法 117 条 2 項により，これまで本 人や後 見人の住がなくても介護保険の認定の際の主治医意見書でとりあえず受け付けてもらえるか」所地とされてきた成年後見に関する審判事件の一部可能である。診断書は適切な申立類型の選択と鑑が後見開始の審判をした家庭裁判所の管轄と変更さ

定の要否の判断のために提出を依頼しているものであれた。なお，本人の転居等により住所地が他の家庭る。今後とも御協力いただきたいが，事情によっては裁判所の管轄内に移ったような場合には，当該家庭提出が難しい場合もあると思われる。可能であれば，裁判所に対して後見関係事件の申立てがあれば移送診断書に代えて医師が関与作成した文書でも提出しせずに自庁処理して審理することも考えうるので，予ていただくと事件進行が円滑となる。

め相談されたい。

3 「本人が比較的若く，高齢の親が親族後見人と4

費用負担の裁判はどのように変わったか。

なる場合，別の若い親族や専門職後見人を当初から法 29 条 1 項により，事件を完結する裁判において複数後見で選任してもらうことは可能か。また，後には，常に費用負担の裁判を行うこととなった。また，追加選任してもらうことは可能か。 仮に可能な場合，費用額の確定については，費用負担の裁判では行わ

これらは例外的な扱いか」れず，別途，書記官による費用額の確定処分を要す

いずれも可能である。選任については一切の事情

ることとなった（法 31 条による民事訴訟法 71 条の準を考慮することとなるが，複数選任や追加選任をす

用）。もっとも，確定処分を経なくとも，金額の問いるにつき厳しい要件があるとは考えていない。

合わせについては回答する予定であり，本人負担となった場合には，後見人において精算することを認める

4 「準拠法が外国法となる本人について後見開始こととしている。

の申立てをする場合，本国法の内容や訳文を提出する

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37

必要があるか」
不要である。もっとも，提出があると審理は迅速となるので提出していただくと有り難い。

ある。直ちに審判されるのは，診断書その他の資料か
ら鑑定や本人の陳述聴取を行う必要がないと明らかに認められ，親族の同意書もそろっており，後見人候補者の適格性も問題がないと判断される場合である。

5 「外国人の任意後見に関する法律関係の準拠法はどのように定まるか」

10 「後見開始の審判前の保全処分として財産管理

準拠法は，法の適用に関する通則法 7 条によるか者が選任された場合，その財産管理者は，権限外行為

同 法 35 条によるか，2 つの考え方がある。 いずれのの許可を得ることなく，預金の払戻しを受けることができ説が妥当であるかについては，現在のところ，事例がるか」ないため，回答はしかねる。

可能である。民法 28 条が準用されていることから，不在者財産管理人の権限と同様に解される。預金の6 「後見開始等の申立ての時に，参与員ではなく，払戻しは処分行為に該当しないと考えている。要許

家裁調査官の面接となる場合とはどのような場合か」可行為かどうかは処分行為かどうかで判断される。

参与員による面接と家裁調査官の面接とは法的性質が異なるので，事案により一概にいうことはでき

11 「甲がA及びBと別々に任意後見契約を締結し，ない。保佐開始，補助開始の申立てがなされた場合別々に登記しておいて甲 AB の三者間で別に定めたには，家裁調査官による面接をしている。

特約によりA → B の順に任意後見契約を発効させることにより，リレー方式の任意後見契約をすることは可

7 「申立人が 4 親等内の親族に当たることの確認として戸籍の提出を求めていないが，どのように確認しているのか」申立人や候補者の説明によっているところ，現在

能か」可能である（平成 11 年民法一部改正法等の解説，
小林昭彦・原司共著
法曹会

新法解説叢書 18

財団法人397 頁）。もっとも，両者が並立するのを回のところ，問題は生じていない。

避するためには当初の契約を解除する必要がある。

8 「鑑定がなされるケースの割合はどのくらいか。再12 「団体推薦をする場合と裁判所から個々の名簿

鑑定，再々鑑定がなされる割合はどのくらいか。どのよう登載者に依頼をする場合の振り分け基準は何か」な場合にこれらがなされるか」

団体推薦をする場合は，困難事案ではなくかつ無東京家裁の割合は昨年で約 7％である。再鑑定，報酬事案ではないものと理解している。個々の名簿

再々鑑定の割合は把握していない。再鑑定や再々鑑

登載者に対し依頼することについては特に制限はない

定がなされるのは，当初の鑑定では不十分な場合でものと理解している。

再鑑定が可能な場合ということができるが個々の事案によるところが大きい。

13 「居住用不動産を処分する際には，売買交渉を開始する前にも，家庭裁判所から内諾を得ておく必要

9 「後見開始の申立てから審判までの平均期間はどのくらいか。 直ちに審判がされるのはどのような場合
か」

があるか」
不要である。もっとも，疑義がある場合，迅速処理を求める場合には別途相談をしておくことが望ましい。

平均審理期間を直接は把握していない。もっとも，

38

申立後 1 か月以内に終局したものが昨年で全体の約14 「任意後見契約において，担保設定行為が代理56％，4 か月以内に終局したものが全体の約 95％で権として定められている場合に，任意後見人が代表者とLIBRA Vol.13 No.7 2013/7

研修報告 「成年後見実務の運用と諸問題」なっている法人のために本人の財産に担保設定することは，利益相反規定（任意後見契約に関する法律 7 条
1 項 4 号）に抵触するか」

家庭裁判所はどのように対応するか」
任意後見契約に関する法律 4 条 1 項本文により任
意後見監督人を選任し，同条 2 項により後見開始の抵触すると考えられる。任意後見人の代表する者

審判を取り消す。もっとも，本人の利益のため特にとは，任意後見人が代表者となっている法人が該当必要がある場合（同条 1 項 2 号）には，申立てを却すると解されること，後見人の債務のために本人の財下する。本人の利益については，本人の行為能力を産に担保を設定することは利益相反行為に当たると制限する必要性，任意後見契約の内容等を考慮する

解されていることがその理由である。

こととなる。

15 「本人所有の貸地の上の賃借人の建物が競売に

19 「後見監督人として親族後見人に対する監督はなり，建物の買受人が親族後見人に対し，土地賃貸借

どの程度必要か。例えば，金額の多寡にかかわらず全の譲渡の承諾請求をしている場合において，親族後見ての金銭支出について使途を具体的に報告させる必要

人が和解をする場合には，後見監督人の同意が必要があるか。本人と親族との情愛を考慮してあまり厳しくか。親族後見人から相談を受けた場合，どのように対求めないということもあるか。本人と親族後見人が友人応すべきか。素人の親族後見人に任せるのは不安であ関係の場合では違いがあるか」ることから，他の弁護士に委任することを勧めるとしても事案によるところが大きい。一般論として，日常費用負担の問題があり，また，自ら委任を受けることはの些末な支出までも逐一使途を追及すべきとはいえ監督人という立場と矛盾すると考えられる」ないが，監督人の職務に照らし，必要かつ相当な範後見監督人の同意を要する（民法 13 条 1 項 3 号，囲で使途を確認，把握することとなる。この作業を5 号）。自ら委任を受けることは問題があると思われる

どの程度行うかは，支出額や説明の合理性，従前のが，その他，弁護士に委任することや，自らが後見

支出の推移等を考慮して行われる監督人の裁量判断

監督人を辞任し，後見人として就任して活動することとなるのではないかと思われる。親 族 間の情 愛を考も考えられる。

慮して，支出の相当性が判断されることもありうると考えられる。

16 「弁護士後見人が行う裁判手続が多数予定されている場合，別の弁護士に委任することは問題がない「めやす」の20 「本人の流動資産が少ない場合，

か」

基本報酬額を下回る額の審判がなされることがあるか。

多数の内容にもよるが，問題はないと考えられる。

また，下回る場合について具体的な基準があるか」「めやす」を下回る額の審判をすることはある。個々

17 「本人が多数の貸しビルを所有し，後見開始前のケースによる判断と思われる。なお，基準の存否により長年管理を仲介業者と会計事務所に任せている

ついては回答を差し控えたい。

場合，新たな賃貸借契約の締結や従前の賃貸借契約の更新，ビルの修繕の際に，後見監督人である弁護士

21 「本人が死亡した際に，相続人では対応が困難には，どの程度の監督が期待されているのか」な死後事務（葬式代の支払，過剰に支払われた年金事案によるが，説例のとおりであれば，ビル管理につき，逐一細かく確認する必要はないと思われる。

の返還，訴訟対応等）がある場合，元後見人としてはどの範囲で対応すべきか」
本人死亡により後見が終了しているため，相続人

18 「後見開始の審判後に，本人が任意後見契約をから個別委任を受けて事務を行うことについては後締結し，任意後見監督人選任の申立てがなされた場合，

見監督裁判所としては特に意見はない。相続人から

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39

研修報告 「成年後見実務の運用と諸問題」個別委任を受けられない場合については，事務管理

19％，後見等開始事件数及び任意後見監督人選任

か応急処分（民法 654 条）として行うこととなる。

事件数に対する弁護士監督人の選任件数の割合は約

応 急 処 分に該 当するかは急 迫 事 情の有 無による。

11％である。団体推薦の件数は 360 件で，弁護士後年金の返還や訴訟対応については，一般的にはいず

見人等選任件数及び弁護士監督人の選任件数に対すれも急迫の事情がある場合は想定し難いように思わる団体推薦の件数の割合は約 36％となっている。

れる。

25 「報酬付与審判は債務名義となるか。後見監督
22 「本人の死後，相続人間に争いがある場合等，人の報酬について後見人から任意の支払がない場合，遺産を引き継ぐことが難しい場合，後見人は無報酬でどのような対応が可能か。後見監督人報酬の消滅時効

遺産の管理業務を続けなければならないが，この状況

期間は10 年と考えてよいか」の改善方法はないか」

債務名義にはならない。対応としては，家庭裁判

民法 918 条 2 項の請求をして相続財産管理人の選所に対して家事事件手続規則 81 条 1 項に基づく指示

任，就任を検討されたい。なお，元後見人等がするを促す，後見監督人の辞任及び後見人の選任を申し請求の窓口は，後見センターとなっている。

立てて自ら後見人に就任して報酬を受領する等が考えられる。時効期間については 5 年説（民法 875 条）

23 「本人死亡後に全ての相続人が相続放棄予定と 10 年説（民法 167 条 1 項）があるようである（「論

であるが，放棄申述の有無を回答しない場合，他の相点体系判例民法 9」514 頁）が，いずれの説が妥当

続人への連絡，放棄の有無の家裁への照会費用は本かについては結論に至っていないし，明らかにした裁人の資産から支出してよいか。また，相続人全員が判例を把握していない。

相続放棄をした場合，元後見人が行う相続財産管理人選任申立てに要する費用はどこから捻出するのか。

26 「特別の事情がなくとも，後見開始の審判書に

いずれの場合も，本人の資産から支出することが許さ

後見人住所（住民票記載の住所）を記載せず事務所れるとした場合，例えば，後見人肩書付の銀行口座の住所のみを記載するということは可能か」うち一つだけ死亡に伴う凍結をしないで，当該口座より適宜支出するということでよいのか」可能な場合がある。家庭裁判所から推薦や依頼をする事案については，上申書により，事情の説明がな

予めの支出を認める理由は，応急処分に該当する

くとも，事務所住所のみの記載を認める扱いである。

場合のほかは，見当たらない。もっとも，民法 918 条

また，区長申立て事案で，名簿登載弁護士であれば，

2 項の請求をして，自らが相続財産管理人として選同様の扱いを認めている。

任されればその手続において財産からの支出が可能となる場合がある。関係者に異議がないときには，理27 「弁護士の登録姓と戸籍姓が異なる場合，審判論上の問題をおくとすれば，事実上，適宜，必要かつ書には登録姓だけを記載することは可能か」

相当な行為を行うことが許されると思われる。

できない。後見登記上の問題がある。

24 「事件数全体に占める弁護士後見人等及び弁護

28 「後見人への郵便転送については法律上の根拠

士後見監督人等の割合はどのくらいか。弁護士案件のがないが，在宅で虐待通報を受けたことのある家族と同うち，団体推薦の件数と割合はどのくらいか」居している場合など，転送が是非とも必要な事例もある

正確な集計をしていないので概数として紹介する。
後見センターの 2012 年終局事件のうち，後見等開始
事件数に対する弁護士後見人等選任件数の割合は約

40

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ので，法改正について家庭裁判所として積極的に動いて欲しい」
意見を申し上げることは差し控えたい。

～労働法制特別委員会若手会員から～第10回 長野地裁平成24年8月24日判決（厚生年金基金からの脱退）〔判例時報2167号62頁〕
労働法制特別委員会委員

1

事案の概要

國井 友和（64 期）の支給も役割としていることから，多分に公的性格を併せ持ち，基金の目的は，加入員の生活の安定と原告は，被告（厚生年金基金）に加盟している設立

福祉の向上にある（厚生年金保険法（以下，「法」

事業所である。被告では，2010 年頃，23 億 8700 万という）106 条）から，基金の存続を図るために設円の使途不明金が発覚し，当時の被告事務長が業務

立事業所の脱退に一定の制限をすること自体には合上横領の疑いで指名手配された。2011 年 1 月 18 日，

理性があると考えられる。

原告は，被告に対し，被告の資産運用による財政赤

その上で，脱退する設立事務所は特別掛金を一括字の増加と 23 億円を超える使途不明金の発覚を理由納入すべきとされていることや，脱退する設立事務所に，被告の基金としての将来に全く期待ができなくの代行部分は企業年金連合会に引き継がれること等なったとして，被告からの脱退を申し出た。被告は，から，基金を存続させる必要があるにせよ，基金から原告の脱退の申出に対し，特別掛金（年金資産の不設立事業所が任意に脱退することを常に制限する合足 金を償 却するための補 足 掛 金の 1 つ ） の金 額が理的理由は存在しないというべきであり，少なくとも1393 万 9496 円， 納 付 期 限が 2011 年 1 月 31 日で「やむを得ない事由」がある場合には，基金からの任ある旨の納入告知書を原告に対して送付した。原告

意脱退を制限することは許されず，設立事業所の任は，これを受けて，特別掛金の納入の準備を行った

意脱退が規約の変更に当たるとしても，代議員会のところ，被告は，原告の脱退（規約別表 1 からの原議決又は承認は不要であると解すべき，と判断した。

告の削除）は，規約の変更にあたり，代議員会の 3

そして，この限りにおいて，規約の変更に関する法の分の 2 以上の多数による議決（同意）が必要である規定を合憲的に限定解釈し，脱退の申出に「やむをとし，代議員会では，原告の脱退を承認しなかった。

得ない事由」がある場合については，代議員会の議

そこで，原告は，被告に対し，原告が被告の設立事決は不要であって，脱退の意思表示がされたときに業 所でないことの確 認を求めるとともに，被 告の規脱退の効力が生じると解すべきであり，また，本件約（以下「本件規約」という）から原告の名称及び規約についても，「やむを得ない事由」がある場合で住所を削除し，厚生労働大臣からその認可を受けるも代議員会の承認が必要であると解される限度で公ための手続を行うよう求めた。

序良俗に反し無効である，と結論付けた。

⑵ 被告を脱退するにあたっての厚生労働大臣の認可の2

裁判所の判断要否
規約変更の効力は原則として厚生労働大臣の認⑴ 被告を脱退するにあたっての代議員会の議決及び42可にかかるものであるが，厚生年金基金令 2 条 2 号承認の要否を合憲的に解釈し，「やむを得ない事由」がある場

被告は任意団体であることから，基金を構成する

合には，厚生労働大臣の認可を不要とする事由に該設立事務所に脱退の自由が保障されているというべ当するというべきであって，原告の名称及び住所をきである。他方，基金は，老齢厚生年金の代行部分

本件規約から削除したことを厚生労働大臣に届け出

LIBRA Vol.13 No.7 2013/7

れば足りる，と判断した。

の裁 判 例といえる（ 中 益 評 釈・ジュリスト 1452 号
128 頁）。厚生年金基金のような，加入は任意である⑶「やむを得ない事由」の解釈

ものの，老齢基礎年金の代行部分の支給を担うなど脱退についての「やむを得ない事由」とは，基本

公的な側面を持つ団体について，いかなる条件で脱的には原告の主観的事情によるというべきであるが，退が可能かどうかを判示したという意味で今後，類被告事業の不振や他の構成員の不誠実など，被告に似の事件に与える影響は少なくない。

ついての事情もこれに当たると解すべきであり，被告との信頼関係の破壊が重要な要素となるものという⑵ 本判決の射程べきである，という判 断 基 準を示した。 その上で，本判決においては，「やむを得ない事由」の判断に原告が被告に加入した基本的な目的は，原告の従業おいて「被告との信頼関係の破壊」を重要な要素と員に対して福祉の向上を図るために加算部分を支給している。ところが，本判決はあくまで事例判断ですることにあると認定し，原告が被告を脱退する事あるため，信頼関係の破壊を基礎付ける事情として

由として，①近年被告の資産運用による財政赤字が

資 産 運 用による財 政 赤 字の増 加だけで足りるのか，

増加していること，また，② 2010 年には，被告におそれとも本件のように基金における多額の使途不明

いて 23 億円を超える使途不明金が発覚しているなど金の発生といった基金の運営方法に重大な疑義を生

被告の運営方法について重大な疑義があり，被告のじさせる事情まで必要なのかについては不明であり，存続が危ぶまれている状況であることから，もはや原今後の裁判例の集積を待つところである。また，「や告が被告に対して信を置くことができないと判断したむを得ない事由」がある場 合，脱 退の効 力につき，のも無理はない状態にあると認定し，原告が被告を

厚生労働大臣の認可までも不要としたことについて脱退するについて「やむを得ない事由」があるというは，反論も予想される（前掲・中益評釈）。本件はべきである，と判断している。

控訴され，控訴審係属中である。

なお，一括徴収手続（被告においては，特別掛金の納付）が行われることは，被告から設立事務所が⑶ 今後について任意脱退することの要件であるが，本件では，被告

厚生労働省は，2013 年 4 月 2 日，厚生年金基金

から特別掛金の納付の留保を依頼されて納付を留保のうち，資産が国の定める基準を超える基金は存続しているのであるから，特別掛金納付の履行の提供を認め，全体の 9 割を占める資産が十分にない基金は行われているとした。

につき，施 行 後 10 年かけて解 散させる旨の法 改 正案を自民党の厚生労働部会に提示した。近年，運用益の低下から，積立不足となっている厚生年金基3

本判決の検討金が多く，脱退を望む企業が増えている現状においては，今後の改正案の行方にも注目が集まる。

⑴ 本判決の意義
厚生年金基金からの脱退に関するおそらく初めて

LIBRA Vol.13 No.7 2013/7

43

東
第28回

弁

往

来

法テラス福井法律事務所
法テラス福井法律事務所（福井県福井市）

福井弁護士会会員

市川 徹（62 期）
2009 年 12 月弁護士登録。 東京弁護士会入会。 同会では公設事務所運営特別委員会委員として活躍。2011 年 2 月に福井弁護士会へ登録換え，現在に至る。

1. 自己紹介

その他，外国人ローヤリングネットワーク（LNF）の

私は，2009 年 12 月に弁護士登録をし，池袋総合事務局にも入らせていただきました。LNF は，外国人法律事務所にて養成していただいた後，2011 年 2 月に事件についての情報の共有等を目的として，メーリン

法テラス福井法律事務所に赴任しました。法テラス福グリスト上での情報交換や，定期的な勉強会を活動の井法律事務所は，2008 年 3 月に設立され，私は 2 代柱としている団体です。外国人事件は，事務局加入

目のスタッフ弁護士となります。弁護士 1 名，事務員

当時は全く未知の世界だったのですが，外国人の権利

1 名の体制です。

2. 東京にて弁護士になった当初は，約 1 年という養成期間で，果たして赴任先で十分に役に立てるのか，不安もあり擁護のための様々な活動に触れ，自分も外国人のために少しでも役に立ちたいという気持ちになりました。素敵な弁護士の方々と知り合えたことも貴重な財産です。

3. スタッフ弁護士としてました。しかし，養成事務所では，私の地方赴任を

法テラス福井法律事務所は，都市部に所在する「法見据えて，民事・刑事双方とも様々な種類の事件をテラス本庁事務所」なので，民事法律扶助及び国選経験させていただきました。養成事務所の所長をはじ事件を中心に扱っています。

めとして，先輩弁護士から，熱心かつ親身にご指導い

民事では，債務整理事件と離婚事件が多いですが，ただきました。日弁連や，法テラス，東京弁護士会等

その他，労働事件，民暴事件，建物明渡事件，医療で，充実した研修を受けることができました。赴任先

過誤事件等，事件の種類は様々です。刑事は，他ので活躍されている先輩方の話や，同期の支えなども励

福井の弁護士と同じように事件が回ってくるのですが，みになり，赴任前には「やるだけのことはやったのだから」と前向きな気持ちになることができました。養
成期間が決まっていたからこそ，密度の濃い時間を過ごせた面もあったと思います。
委員会は，公設事務所運営特別委員会に所属していました。地方に赴任された先輩方をバックアップする部会に入りましたが，部会員として活動する中で，むしろ自分が将来赴任するに際し貴重な情報をたくさん教えていただいたように思います。

44

LIBRA Vol.13 No.7 2013/7

法テラス福井法律事務所

東京にいた頃と比べ，格段に受任件数が増えました。
困難な案件や，裁判員裁判対象事件等では，助けを求めれば共同で受任してくださる弁護士の方々がいるので，心強く思っています。逆に，周りの弁護士からお声かけいただき，共同で受任した事件もあります。外国人研修生・実習生事件や，国賠事件，労災事件など，やりがいを感じる事件ばかりです。周りの弁護士の方々と交流することは，公私両面で大事なことだと実感しています。
事件処理以外では，地域包括支援センターや，社会福祉事務所等の関係機関への挨拶回りを定期的に

東尋坊

5. 福井での生活しています。その際は，法テラスの業務説明をあわせ

福井での生活も簡単に紹介させていただきます。

て行うようにしており，それが実際に事件の持ち込み車が無いと移動が不便な場所が多かったことから，にもつながっています。

4. 福井での委員会活動

どこに移動するにも基本的には車で移動するようになりました。歩く距離が短くなったせいか，私の体重は順調に増加しています。

福井では，人権擁護委員会，刑事弁護委員会，飲食に関しては，とにかく魚介類と日本酒が美味し

子どもの権利委員会に所属しています。会員の少ないいです。
「食」の中で，私の一押しは「水ガニ（ズボガ

弁護士会では，期が若くても委員会の主力として活動

ニ）」です。脱皮したての越前ガニのことで，身がみずできる魅力があります。私の委員会活動の一部を紹介

みずしく食べやすいのが特徴です。また，酒好きの弁させていただきます。

護士らと「日本酒の会」と称する飲み会を企画して，福井に来て 2 年目に，人権擁護委員会内の「外国美味しい日本酒を飲むことができるお店を巡っています。

人の人権に関する部会」の部会長に選任され，勉強

その他，福井弁護士会の野球チーム「フクロウズ」

会の企画や，他会の関連委員会・部会の活動の調査に所属し，練習に汗を流しています。なかなかメンバ

等に携わっています。部会の活動の直接の成果ではあーが集まらないのが悩みの種ですが，ゆるい雰囲気のりませんが，昨年度から，国際交流会館での外国人中で適度な運動をすることで，とても良い気分転換に

無料法律相談の回数が年 6 回から年 12 回に増え，私なっています。

もそのうちの2回を担当しています。これらの活動には，

私は福井には地縁が全くありませんでしたが，福井前述した LNF 事務局での経験が大いに生きています。

を大好きになりました。仕事を頑張るだけでなく，赴刑事弁護委員会では，法教育委員会と合同で，「高任地の良さを発見し，楽しむこともまた，地方赴任の校生模擬裁判選手権」の企画運営をするなどしています。私は，福井に来てから 2 年連続で被告人役として関わっていたのですが，今年は晴れてある高校の指導醍醐味だと感じています。

6. 最後に担当となることができました。高校生の柔軟な発想力

地縁のない福井で働くということに，不安がなかっや成長の速度には驚かされるばかりで，とても刺激的た訳ではありません。しかし，知らない場所で生活すで楽しい経験でした。

ること自体にワクワクもしましたし，何より，どこであ

子どもの権利委員会では，児童相談所との連携をっても自分を必要としてくれる人のために仕事ができ深めており，児童相談所のケース会議に弁護士を派遣ることに大きな期待を抱いていました。実際にも，福したり，合同で勉強会を開催するなどしています。私井に赴任したからこそ経験できたこともたくさんあり，は今年から児童相談所関係の責任者として，ケース会

やりがいを感じながら仕事をしています。

議の日程調整や，勉強会の企画等に携わっています。

私が福井で好きなように活動できているのも，東京委員会活動は，福井の弁護士の方々との親交を深

弁 護 士 会のバックアップによるところが大きいです。

めつつ，社会的に意義のあることができるという点で，こうして福井での活動内容を紹介させていただく機会

私にとって，極めて大事な活動の一つとなっています。

を与えてくださったことに，御礼申し上げます。

LIBRA Vol.13 No.7 2013/745

弁護士会の福利厚生
第6回

東京都弁護士国民健康保険組合のご案内
厚生委員会委員長

1

東京都弁護士国民健康保険組合（以下「弁護士国保」）について

奥山 隆之（55 期）の強制適用事業所に該当します。弁護士法人を設立された
場合は，必ず，管轄の年金事務所に新規適用事業所適用届を提出し，全国健康保険協会（旧政府管掌，以下「協東京三会，横浜，千葉県及び埼玉の弁護士会に所属する

会けんぽ」）健康保険及び厚生年金保険に加入することと弁護士及び外国法事務弁護士並びにその法律事務所に勤務なります。ただし，厚生年金に加入し「健康保険の適用し業務に従事する方で，東京都，神奈川県，千葉県，埼玉県

除外承認」を受け，弁護士国保に引き続き加入すること

及び茨城県の一部（取手市及び土浦市）に住所を有する方は可能です。適用除外の届出等は 5 日以内です。弁護士が加入できます。加入手続き，保険料，給付内容等につい法人設立の場合は，お早めに，準備段階から，あらかじめては，弁護士国保のサイト（http://www.bengoshi-kokuho.

管轄の年金事務所にもご相談ください。詳細は，弁護士

or.jp/）の「国保組合加入のご案内」をご覧ください。

国保のサイトの「弁護士法人を設立する場合」をご覧くだ

加入・喪失及び住所変更等の届出については，国民健さい。

康保険法施行規則により，事実の発生より 2 週間以内となお，弁護士国保と協会けんぽの医療機関に受診された

定められております。法律事務所の変更についても，弁護場合の給付（負担率）は同一です。ただし，次の給付・士会とは別に届出が必要です。

制度は弁護士国保にはありません。
・傷病手当金（療養のため仕事を休み，十分な報酬を受け

2

保健事業についてられないときの手当金）
・出産手当金（被保険者本人が産休のために仕事を休み，

春と秋の健康診断のほか，特定健診・特定保健指導，郵便による大腸がん検診，女性のための子宮がん・乳がん検診の実施，人間ドック・脳ドックのあっせんなどの各種報酬が受けられないときの給付）・育児休業期間中（最長子が 3 歳になるまでの期間）の保険料免除措置

保健事業も行っております。詳細は，弁護士国保のサイトの「保健事業」をご覧ください。

4法律事務所に勤務する職員の場合

そのほか，弁護士国保では，メンタルヘルスカウンセリ
ング，歯科医師による歯科カウンセリング（無料），スポー

職員の方も加入することができます。保険料や加入要件

ツクラブ（フィットネスクラブ）のあっせん，出産祝品の等は弁護士と同様ですが，加入する際には，弁護士が記入

贈呈，無受診世帯の表彰，医療費通知の実施，後発医薬した就職証明（その法律事務所の従業員として雇用されて品（いわゆるジェネリック医薬品）差額通知の実施，東京いる旨の証明書）が必要です。

ディズニーリゾート ® 特別利用券配布，土木建築厚生会の保養施設の利用案内などを行っております。

3

弁護士法人を設立する場合

弁護士法人は，社会保険（健康保険及び厚生年金保険）

46

LIBRA Vol.13 No.7 2013/7

健康診断のご案内
会員，ご家族，法律事務職員の方々が受診できます。
弁護士国保の組合員には補助が出ますので，健康管理の一助としてご利用ください。
春 季 健康診断

秋季健康診断実施時期

6 月から 7 月に実施

11 月から 12 月に実施

健診案内の発送時期 ※事務所宛

4 月中旬

9 月中旬

健診内容

・生活習慣病健康診断
・腹部超音波検査
・動脈硬化度測定
・大腸がん検査（郵送方式）
・腫瘍マーカー等

・一般健康診断・胸部エックス線検査
・消化器エックス線検査
・胸部ヘリカル CT 検査
・喀痰細胞診検査
・ヘリコバクターピロリ検査等

健診費用の一部負担金

春季・秋季とも組合より補助があり，居住地・組合員本人・家族で異なります。年に 2 回，両方受診してもそれぞれ補助が出ます。ただし，40 歳以上の特定健診については，年に 1 回までです。詳細は，健診のご案内でご確認ください。

※40 歳以上の特定健診対象者は，春季・秋季健診どちらかを受診すれば，特定健診を受診したことになりますので，改めて地域の医療機関で受診する必要はありません。

		

弁護士が加入する医療保険について弁護士が加入する医療保険は，次の 6 種類が考えられます。保険料や給付内容等は，加入する医療保険によって異なりますので，ご不明な点は，それぞれの加入窓口へお問い合わせください。

1．医療保険の種類及び加入窓口⑴ 東京都弁護士国民健康保険組合（以下「弁護士国保」）

2．給付（保険医療機関に受診された場合）
上記，⑴～⑸の医療保険ともに受診された際の給付は

加入窓口…弁護士国保 弁護士会館 14 階

7 割給付です。ただし，70 歳以上の方及び 65 歳以上でTEL 03-3581-1096

障がい認定により後期高齢者医療制度の方は 9 割給付⑵ 区市町村の国民健康保険（以下「区市町村国保」）（一定以上所得者は 7 割給付）となります。なお，6 歳

加入窓口…居住している区市役所・町村役場の相談

以下（義務教育就学前）は 8 割給付となります。

窓口○出産：出産育児一時金

弁護士国保は 39 万円，区

⑶ 全国健康保険協会（旧政府管掌，
以下「協会けんぽ」）

市町村国保，協会けんぽ，組合健保も原則 39 万円で弁護士法人『社会保険強制適用事業所』及び個人事す。ただし，産科医療保障制度に加入している医療

務所で健康保険の『任意包括適用事業所』が加入す機関で出産した場合の支給額は 42 万円です。

る保険です。

○死亡：葬祭費

弁護士国保は 7 万円，協会けんぽ，

加入窓口…管轄する社会保険事務所（事業所の事務

組合健保は 5 万円，区市町村国保は 5 万円～ 7 万円

担当者へ）

程度（23 区は一律 7 万円）です。

⑷ 健康保険（社会保険）企業に勤めている方が加入する健康保険です。
加入窓口…各健康保険組合（勤め先の事務担当者へ）○療養費の支給：緊急時に保険証を提示しなかった場合
や，医師の指示・同意による補装具（コルセット）作成，マッサージ，はり・きゅうの施術については療養⑸ 国家公務員共済組合（裁判所共済組合等を含む）

費として申請（各国保・健保等共通）できます。

加入窓口…各共済組合（勤め先の事務担当者へ）○高額療養費：自己負担額が同一月に一定額を越えた⑹ 後期高齢者医療制度
75 歳以上の方全員と 65 歳以上で障がい認定により該当の方が加入する健康保険です。
加入窓口…居住している区市役所・町村役場の相談窓口場合に支給されます。
○海外療養費：海外で治療を受けた場合（各国保・健保等共通）に支給されます。
※その他，給付内容については，加入窓口へお問い合わ
せください。

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ジェンダー NOW！─両性の平等に関する委員会 連載─
第4回

女性の地位向上で拓く日本社会の将来
両性の平等に関する委員会副委員長

1 ジェンダーギャップ指数101位
民間団体である「世界経済フォーラム」が，各国も，休みを取りにくい労働条件が影響している可能性があるとみているそうだ。

の男女平等の格差ランキングである「ジェンダーギャ

パートなど非正規労働者は，期間ごとに労働契約をップ指数」を毎年発表しており，日本でもニュースに更新されている場合がほとんどで，不更新を恐れて有なる。2012 年の日本のランキングは 135 カ国中 101 位

給休暇を取ったり賃金アップ要求をすることも難しく，

で最下位レベルだ（なお，韓国 103 位，インド 105 位，「更新日が近づくと（更新されるか）毎回ドキドキする」

タイ65 位）。この指数は，健康，教育，経済活動（雇という女性も多い。そんな不安定な身分がストレスを用），政治参加の 4 分野での不平等格差を数値化し，増していることは容易に想像がつく。

総合評価している。日本の場合は，特に雇用，政治参加の順位が低く総合評価が落ちている。

2 働く女性の格差，貧困，非正規

4 男女間格差是正は経済競争力にも影響
こんな不安定で低賃金，無権利な状況で働く女性の地位改善は，企業側にとっても重要な課題だ。前

確かに，日本の働く女性の約 6 割が第一子出産後に記「世界経済フォーラム」は，「世界競争力指数トッ

離職し，平均給与額（民間）は男性 504 万円，女性

プ 10 カ国のうち 6 カ国はジェンダーギャップ指数トッ

268 万円で，女性は男性の 53％の賃金しかもらっていプ 20 位に入っている」，「ジェンダーギャップ問題を掘ない。民間給与所得者（非正規社員含む）のうち女性

り下げることは，平等問題だけでなく，競争の激しい

全体の 43.2％が 200 万円以下の賃金（男性は 10.1％）

世界で成功，繁栄するための切符にすぎない」と指摘

で働いており，雇用分野での男女格差は大きい（2012している。

年 9 月国税庁・民間給与実態統計調査）。

また，近年の先進国では女性の労働力率が高いほど，女性の低賃金の背景の一つに，女性の非正規社員

女性が子どもを産む出生率が高いという傾向がある。

の広がりがある。非正規雇用割合は，男性 19.9％で日本の将来推計人口は，およそ 50 年後の 2060 年

あるのに対し女性は 54.7％と，全女性雇用者の半数には現在の 4 分の 3 程度に減少し，人口に占める生産

以上が非正規社員となっている（2011 年総務省「労年齢人口の割合も 2 分の 1 程度に低下すると言われて

働力調査」
）
。

いる。日本社会が持続可能な発展を継続していくため

これらの背景には，長時間労働に加え，女性に偏ったには，女性の力が必要であることは明白であり，長時家庭責任や女性は補助的労働でよいとするジェンダー

間労働を是正し男女ともに家庭責任と両立できる格差

バイアスがある。

のない就業環境を整え女性の就業率をアップさせる

3 パート女性は早産リスク2.5倍！？

48

岸 松江（58 期）

ことが喫緊の課題である。
女 性に公 平な処 遇を与えて力を発 揮させた方が，そういえば，最近，パートタイムで働いている女性は，職場の生産効率や競争力が強化され，将来の働き手

正社員や専業主婦に比べ，早産するリスクが 2.5 倍や消費者になる子ども人口も増えるという大きなメリ

高い（2013 年厚生労働省研究班調査）との報道があットがあることを，企業をはじめ社会にさらに啓発しった。研究班は，おなかの張りなど早産の兆候が出てていく必要がある。

LIBRA Vol.13 No.7 2013/7

65

6 5 期 リレーエッセイ

日々研 鑽

会員

はじめに

佐竹 亮

なったことから，ネットにおける法律問題に興味を

広島での司法修習を終えて，大学時代から住み持った。そこで，当会の研究部の 1 つであるインタ

始めた東京で弁護士としてのスタートをきった。弁

ーネット法律研究部に入部し，3 月から部会に参加

護士として登録して以来，刑事事件，一般民事事件，している。ネット書き込みの削除，プロバイダの開労働事件と様々な事件に取り組んでいるが，次々示請求やサイバー犯罪等，ネットの世界が広がるに生じる新しい出来事に日々懸命に奮闘している。

つれ，それに付随して生じる法律問題も多様化している。日々新しい技術が生まれ，変化し続ける

初めての事件
弁護士になって初めての事件は，ネット書き込み

ネットで生じる法律問題についても対応できるよう研鑽を積んでいきたいと思う。

による名誉毀損に基づく損害賠償請求が問題となった事案であった。ネット上で個人の名誉を傷つ
ける書き込みを行ってしまった加害者側の代理人として，相手方からの請求に対して対応を求められた。

弁護士の業務とこれから日々の業務内容としては刑事事件が比較的多く，
既に 10 件を超える刑事事件を担当した。
弁護士として仕事をしながら，新米として，まだ依頼者との相談，方針の検討から相手方との交まだ戸惑うことが多い。そんな中，事務所の先輩

渉まで全てが初めての中で，右往左往し，苦闘しや同期の助言を受けながら，目の前の事件に必死ながら業務に取り組んだ。共同受任している先輩に取り組んでいるつもりである。事務所外でも，当弁護士の仕事のやり方を実際に見て，適宜アドバイ会のクラス別研修や法律相談研修等，若手支援策

スをいただき指導を受けながら，無事に事件を終えを最大限利用させてもらっており，当会の諸先輩ることができた。私が主として行ったことは，文献，

方にご指導していただくことも多く，大変ありがた

判例の調査及び示談書の作成等であった。直接相いと感じている。

手方代理人と交渉を行った先輩弁護士に比べると，弁護士としての仕事は，その人の人生に大きく

私自身の力は，あまりにも微々たるものであったが，関わる仕事であると思う。依頼者の人生に関わって最後和解で終わった後に，依頼者から「ありがといるという意識を持ち，1 人 1 人の声に真摯に耳をうございました」と言われ，とても嬉しくなった。

傾けながら，誠実かつ謙虚に業務に取り組んでいきたい。法律の専門家として求められる能力の研鑽

研究部での勉強最初の事件においてネット上の書き込みが問題とに日々努めながら，人に優しく温かい弁護士でありたいと思う。

LIBRA Vol.13 No.7 2013/7

49

わたしの修習時代
紀 尾 井 町 ：1 9 4 8 − 7 0

湯島 ：1 9 7 1 − 9 3

和光 ：1 9 9 4 −

12 期

1

忘れられぬ言葉
11

21

31

41

会員

1 弁護実務修習61

松尾 翼（12 期）

払い込んでいたという故実もあることを知っておりました

私共，12 期 4 班（25 名）の実務修習は，1958 年 4 月の弁護修習から始りました。私は，第二東京弁護士会

ので，「成程，弁護士というのは，そういうものか」と納得もしていた時代でした。

の故海野晋吉弁護士の法律事務所に配属となりました。

時代も変わりました。弁護士委任契約を依頼者と取海野弁護士は，戦前から所謂人権派のリーダーの 1人り交わすよう弁護士職務基本規程（30 条）に書かれるとして令名が高く，戦後も当時の日本の大企業の顧問

ようにもなりました。しかし，私は今でも，弁護士業に弁護士をなさる傍ら，自由人権協会の設立のリーダー

携わる者にとっての精神論としては，海野弁護士のお言でもありました。私が司法修習生として配属された時期

葉が正しいと信じています。

は，自ら冤 罪 事 件の弁 護などに当っておられました。
修習配属直後，海野弁護士が私に「弁護士とは如何に

2 検察実務修習あるべきか」を語って下さった言葉は，今でも私の耳に

私 共，12 期 4 班は，1958 年 12 月からの検 察 実 務

焼き付いています。
「松尾君，弁護士になったら，依頼

修習の前半，取調べ修習期間中に，「司法修習生が，者に対して絶対に『お金』のこと，『お金が欲しい』と指導担当検事の指揮・監督下にあるとはいえ，直接被か『いくら欲しい』とか言っちゃいけない。黙って，誠疑者の取調べに当るのは憲法違反ではないか？」との心誠意，良い仕事をしなさい。そういう仕事をしていれ疑問を呈示し，さらに進んで，「このままで取調べ修習

ば，依頼者は何時か，黙って紅白の水引きのかかった袋を続けることは憲法違反になる疑いもあるので，司法修（お礼の入っている封筒）を持って来てくれるものです」

習生としては取調べ修習を拒否すべきだ」との議論をし，と言われました。

これが新聞等を通じて公表されて問題となりました。

私自身，1931年生まれで，その当時は貴族，士族，

東京地方検察庁の修習室で 2日間に亘り，深夜12 時

平民という区別があり，履歴書にはそれを書いた時代で近くまで私共は真剣に議論し，その結果 17 名が取調べあなたした。私は，亡くなった母から，「貴男は侍の子孫だか

修習を拒否し，8 名が取調べ修習に賛成しました。当時

ら，お金のことは口にしてはいけない」と厳しく言われ，の東京地方検察庁で，私共の実務指導担当の W 検事，

お正月のお年玉も一回も貰ったことのない生活で育ちまY 検事が，私共の間の白熱した議論に終始立ち会って下した。そのようにして育った私が，1945 年 5 月，東京・

さったことに感謝をしています。そして，検察教官が，原宿の戦災で，親・姉・弟が焼死し，それからとても最後に仰言った一言は，今でも忘れることができません。

貧乏しお金に苦労し，働き乍ら司法試験に合格した後とても書くことはできません。慙愧の至りです。

だったものですから，この海野弁護士のお言葉は胸に応えました。

50

51

でも，この経験が，それ以後の私の弁護士としての生き方について，「何が最も大切な原則か？」そして英米法の勉強をしているとき，英国のバリスターの黒「原則に忠実であることを忘れて，例外のみを考えて，のガウンの首のうしろのところ，バリスター自身には見拒否と妥協の区別ができないような弁護士になってはい

えないところに小さな袋がついていて，バリスターの仕けない」という指針と，「Due process of Law」
（法の事を観ていたソリシターが，ソリシターなりに評価した

適正な適用）を弁護士生活の基礎とする人生哲学を，

お金を弁護士報酬としてバリスターに知らせもせずに，

私に植えつけてくれたものと，感謝しています。

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コーヒーブレイク

それぞれのハワイを満喫
初参加で 1 等賞

会員

安部 敏広（61 期）

思いレンタカーを借りていたものの，妻の強い希望によ

昨年の秋，東京弁護士会主催の運動会にはじめて参り，ワイキキから車で 1 時間も遠出することになった。

加したところ，何と大それたことに 1 等のハワイ旅行を

新しい施設のためカーナビに登録がなく，道に迷いなが引き当ててしまった。

らようやくたどり着いた。確かに，ディズニーワールド

1 歳を過ぎたばかりの娘を連れて海外旅行は無理かとリゾートホテルが見事にコラボレートした魅力あるなとは思ったものの，常日頃より子育てを任せっぱなし

施設であり，妻は，ミニーちゃんと一緒に家族写真をの私としては，妻に対する得点稼ぎの絶好のチャンス

撮ったり，オリジナルディズニーグッズを入手するなどを逃す手はないと思い，家族での初海外旅行に踏み切

してすこぶる上機嫌であった。

ることにした。 娘の世 話に手が足りないと困るので，義理の母にも同行してもらった。
結婚記念日と重なる 3 月 19 日からの連休を狙って
3 泊5日のオアフ島旅行。観光やオプショナルツアーなどには参加せず，ホテルでゆっくりと過ごし，ショッピング
や食事を楽しむことにした。

義理の母は，家族や友人のために珍しいお土産を探したり，有名なパンケーキの店を訪れたりなどして楽しんでいた。また，旅行中は撮影隊を買って出てくれ，孫娘の撮影に余念がなかった。
最 後に娘であるが，「 ハワイ 」 のことを「 ヤヤイ 」と呼び， 初めてのフラダンスを観て大 喜びしていた。
ただ，義理の母が，なぜか他界された牧伸二さんの「やそれぞれのハワイを満喫

んなっちゃった」の音楽に合わせてフラダンスを教え澄み渡った空，碧い海，心地よい気候，美味しい食てしまったために，今でも，娘は「やんなっちゃった」

事，ホスピタリティ溢れるおもてなし，どれをとってもを口ずさみながらフラダンスを踊りハワイを懐かしんで

文句のつけようがない。世界屈指のアイランドリゾートいる。

たる所以である。特に観光の予定がなかったため，ワイ
キキビーチとダイヤモンドヘッドを一望できる眺めの良い
部屋をリクエストした。
私は，娘と海辺やプールで水遊びを楽しんだ。水遊

みな，それぞれのハワイを満喫し，かけがえのない
時間を過ごすことができた。

さいごにびの経験もない娘にとっては，アラモアナショッピング

東京弁護士会のお取り計らいにより，思いも掛けない

センターで買った水着を着せられ，無理やり抱っこされ，

家族サービスができたことを心から感謝する。今後も，水を飲み飲み大泣きを繰り返し，大変に迷惑であった

東京弁護士会運動会の目玉商品として，ハワイ旅行をに違いない。しかし，私にとってはまさに至福の時間。

継続していただくことを願う。

映画のワンシーンのような幸せな親子を演じながら，これぞハワイと自己陶酔にひたっては涙していた。
妻は，ひそかに最近出来たディズニーリゾートホテル
へ行くことを計画していたようである。買い物に便利と併せて，おかげさまで家庭での私の地位は右肩上がり
であったものの，最近陰りが見え始めてきたため，あらたなる大型懸賞企画を待望する次第である。
＊表紙裏にカラー写真掲載

LIBRA Vol.13 No.7 2013/7

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お薦めの一冊『ブラック企業

日本を食いつぶす妖怪 』

今野晴貴 著 文春新書 809 円（税込）

若者を使いつぶし，
コストは社会へ転嫁
将来を考える上できわめて深刻な問題
会員

西山 寛（65 期）

1 個人的な被害から社会問題へ

3 社会問題としてのブラック企業

本書は「ブラック企業」問題について，パワハラ，

前述のとおり，本書は「ブラック企業」を社会問題とセクハラ，長時間労働といった個人的な被害を強調すして捉えている。第1の問題は若く有益な人材の使いつるだけではなく，社会問題として捉えることの重要性をぶしであり，第 2の問題はコストの社会への転嫁である。

提言している。

「ブラック企業」の抱える問題は，成長大企業による大著者は，1983 年生まれの大学院生であり，若者の量採用・大量解雇（離職）によって若者が使いつぶさ

労 働相談に取り組む NPO 法人「POSSE（ポッセ）」れるという問題だけでなく，これらのコストを制度的・の代表でもある。

組織的に社会へと費用転嫁している問題も含んでいる。
「ブラック企業」問題は，若者の鬱病，医療費や生活

2 ブラック企業の実態と弊害保護の増大，少子化，消費者の安全崩壊，教育・介護「ブラック企業」とは，従来は「暴力団のフロント企

サービスの低下を招く。鬱病の増加は生活保護や医療費業」というイメージを持たれる言葉であったが，現在での増大を招き，将来や生活への不安は少子化につながる。

は一般的に「違法な労働条件で若者を働かせる企業」

このように，本書は「ブラック企業」が労働者の個として使われている。

人的問題であるばかりでなく，日本社会の将来を考え

本 書では，実 際に退 職を余 儀なくされたケースや，

る上できわめて深刻な問題を含んでいるとして，「ブラ

過労自殺に追い込まれたケースなど，具体的な事例をック企業」がいかに日本という資源を食いつぶしている

もとに，「ブラック企業」の実態が報告されている。

のかを説明している。

若者を大量採用して使い捨てる。会社にとって従順な人間に作り替えるための不合理な『新人研修』。
『指導』

4 戦略的に立ち向かう必要性という名のいじめ。些細なミスを見つけては罵倒し，人本書は，「ブラック企業」への対抗策として，「ブラッ

格を完全否定するという徹底的な従属とハラスメント。

ク企業」の戦略に対しては，若者も労働法や専門家を必要以上の長時間労働や公私の区別のない拘束。鬱病活用して戦略的に立ち向かうべきであり，社会的戦略とにさせて休職期間を与えた後に自己都合退職にさせる

して労働組合やNPOに相談，加入して新たなつながり

といった，具体的な事例を通して，「ブラック企業」のを持ち，労働法教育の確立と普及が必要であるとする。

生々しい手口が紹介されている。
また本書は，「ブラック企業」と労働者の間に介在する，悪徳な社会保険労務士や弁護士といった「ブラック士業」の存在についても問題視している。

自民党は今年の 4 月，厳しい労働環境が問題となっている「ブラック企業」について，社名公表などの措置を政府に提言する方針を固めた。
本書により，社会問題としての「ブラック企業」を理解することができる。

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LIBRA Vol.13 No.7 2013/7

東弁・二弁合同図書館 新着図書案内
法律学『現代法の変容』平野仁彦／有斐閣『法政策学の試み 特集・独禁法の域外適用』神
戸大学法政策研究会／信山社『法と実務 9』日弁連法務研究財団／商事法務『リバタリアンはこう考える 法哲学論集』森村
進／信山社
法制史
『古典ギリシア憲法 第2刷補訂版 コンメンタール』安部万年／自由とデモクラシー研究会
外国法『早わかり中国税務のしくみ』あずさ監査法人／
中央経済社『設問式定期傭船契約の解説 全訂版』松井孝之／成山堂書店『ドイツのコーポレート・ガバナンス』海道ノブ
チカ／中央経済社
憲法『法はDV被害者を救えるか 法分野協働と国際比較』法執行研究会／商事法務
行政法『行政法 第5版補訂版 行政法総論』塩野宏／
有斐閣『行政法 第5版補訂版 行政救済法』塩野宏／
有斐閣『改正行訴法の施行状況の検証』高橋滋／商事
法務『行政訴訟ハンドブック』山下清兵衛／民事法研究会『国の不法行為責任と公権力の概念史』岡田正則／弘文堂『図解建築法規 2013』国土交通省住宅局／新
日本法規出版『建築申請memo 2013』建築申請実務研究会／新日本法規出版『建築訴訟 第2版』松本克美／民事法研究会『温泉権の歴史と温泉の集中管理』北条浩／御
茶の水書房

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2013年4月18日〜5月15日・ 117点

民法
『強行法・任意法でみる民法』椿寿夫／日本評論社『民法典論争資料集 復刻増補版』星野通／日本評論社『民事実務研究 5』中本敏嗣／判例タイムズ社『民法( 債権関係)の改正に関する中間試案の補
足説明』商事法務／商事法務『相殺の構造と機能』深谷格／成文堂『婚約・婚姻予約法の理論と裁判』岡本詔治／
信山社『成年後見教室 3訂版 実務実践編』成年後見センター・リーガルサポート／日本加除出版『「相続関係事件専門講座」資料 平成25年度』
東京弁護士会弁護士研修センター運営委員会／
東京弁護士会弁護士研修センター運営委員会『条解不動産登記法』日本司法書士会連合会／
弘文堂『信託を活用した新しい相続・贈与のすすめ 改訂版』笹島修平／大蔵財務協会『新戸籍実務の基本講座 渉外戸籍編（1）総論・
届出通則・出生・認知』吉岡誠一／日本加除出版『Q&A交通事故損害賠償法入門』宮崎直己／
大成出版社
会社法
『商事関係訴訟 改訂版』西岡清一郎／青林書院『株主総会の財務会計に関する想定問答 平成25年度』太田達也／清文社『会社法決算の実務 第7版 計算書類等の作成方法と開示例』あずさ監査法人／中央経済社『合併ハンドブック 第2版』玉井裕子／商事法務
海商法『貨物海上保険・貨物賠償クレームのQ&A 改訂版』小路丸正夫／成山堂書店

警察法『警察崩壊』原田宏二／旬報社

刑法『刑法総論』松原芳博／日本評論社『正当防衛権の構造』明照博章／成文堂『事例から学ぶ交通事故事件』山崎俊一／東京
法令出版『秘密保全法批判』田島泰彦／日本評論社

財政『東日本大震災後の財源調達と法の諸相』日本
財政法学会／全国会計職員協会

裁判科学『刑事裁判における心理学・心理鑑定の可能性』
白取祐司／日本評論社

税法『タックスヘイブン対策税制の実務Q&A 第2版』
木村俊治／中央経済社『税制改正法律案新旧対照表 平成25年度』第一法規『調査事例からみた税務判断のポイントと対応策
平成25年2月改訂』岸田光正／清文社『財産評価基本通達逐条解説 平成25年度』谷口裕之／大蔵財務協会『具体事例による財産評価の実務 平成25年2月改訂 相続税・贈与税 1』笹岡宏保／清文社『具体事例による財産評価の実務 平成25年2月改訂 相続税・贈与税 2』笹岡宏保／清文社

司法制度・司法行政『日本司法支援センタースタッフ弁護士全国経験交流会報告書』日本司法支援センター／日本
弁護士連合会『検察講義案 平成24年版』司法研修所検察教官室／法曹会『 法 律 事 務 職 員 研 修「 基 礎 講 座 」テキスト
2013年度』東京弁護士会弁護士業務改革委
員会／東京弁護士会弁護士業務改革委員会『 法 律 事 務 職 員 研 修「 中 級 講 座 」テキスト
2013年度』東京弁護士会弁護士業務改革委
員会／東京弁護士会弁護士業務改革委員会『創立100周年記念誌』法曹大同会／法曹大
同会

LIBRA Vol.13 No.7 2013/7『会社法部三十年の歩み 東京弁護士会会社法部会30周年記念』東京弁護士会会社法部／
東京弁護士会会社法部『九州における裁判所支部･簡裁の実情』九州弁護士会連合会司法改革に関する連絡協議会『判例・先例研究 平成24年度版』東京司法書士会／東京司法書士会
訴訟手続法『本人訴訟に関する実証的研究』石井浩／司法研修所『民事手続法の基礎理論 上』谷口安平／信山社出版『民事手続法の基礎理論 下』谷口安平／信山社出版『債権法改正と裁判実務 2 要件事実・事実認定の重要論点』田中豊／商事法務『東日本大震災に伴う仙台地裁の事務処理・運用』安福達也／金融財政事情研究会『家事事件の要件と手続』岩井俊／日本加除出版『フローチャートでわかる家事事件手続のポイント』山田徹／新日本法規出版『書式家事事件の実務 全訂9版 審判・調停から保全・執行までの書式と理論』二田伸一郎／
民事法研究会『家事事件手続法ハンドブック』富永忠祐／新日本法規出版『刑事司法改革と裁判員制度』青木孝之／日本
評論社『接見交通権マニュアル 第14版』日本弁護士連合会接見交通権確立実行委員会／日本弁護士連合会接見交通権確立実行委員会『15言語の裁判員裁判用語と解説』津田守／
現代人文社
経済産業法
『商取引法 第7版』江頭憲治郎／弘文堂『情報セキュリティ入門 第2版』羽室英太郎／
慶應義塾大学出版会『サイバー攻撃からビジネスを守る』日本セキュ
リティオペレーション事業者協議会／NTT出版『消費者法講義 第4 版』日本弁護士連合会／
日本評論社『「インターネット法専門講座」
資料 平成25年度』
東京弁護士会弁護士研修センター運営委員会／
東京弁護士会弁護士研修センター運営委員会『独占禁止法精義』岩本章吾／悠々社『再エネ法入門』坂井豊／金融財政事情研究会『原発民衆法廷 6・17大阪公判 原発は憲法違反だ！日本に原発は許されない』原発を問う民衆法廷実行委員会／三一書房『ゼミナール金融商品取引法』宍戸善一／日本
経済新聞出版社『金融商品取引法』松尾直彦／商事法務『投資信託の検査とプロセス別留意点』池永朝昭／金融財政事情研究会『金融紛争解決とADR』日本弁護士連合会
ADRセンター／弘文堂『最新金融商事法判例の分析と展開』経済法令研究会『決済システムのすべて 第3版』中島真志／東洋経済新報社『EU競争法の公共サービスに対する適用とその限界』青柳由香／日本評論社

無体財産法『知的財産法入門 第14版』土肥一史／中央経済社『編集者の著作権基礎知識』豊田きいち／太田
出版『著作権法概説 第15版』半田正夫／法学書院
農事法『Q&A 法人登記の実務農業協同組合』山中正登／日本加除出版
労働法『労働相談実践マニュアル Ver.6 改正労基法，
派遣法，高年法対応』日本労働弁護団／日本
労働弁護団『働く人のための改正労契法・派遣法・高年法マニュアル』日本労働弁護団『人事労務管理課題解決ハンドブック』東京都
社会保険労務士会／日本経済新聞出版社『懲戒処分適正な対応と実務』石井妙子／労務
行政『規模別・地区別・年齢別等でみた職種別賃金の実態 2013年版』労務行政研究所／労務行政『未払賃金立替払制度実務ハンドブック』吉田清弘／金融財政事情研究会『労働関係法改正にともなう就業規則変更の実
務 新版』岩出誠／清文社『「職場うつ」防止のヒント』涌井美和子／産労総合研究所出版部経営書院『詳解職場のメンタルヘルス対策の実務 第2版
関連書式から訴訟実務・判例まで』坂本直紀／
民事法研究会『メンタルヘルス不調者復職支援マニュアル』難
波克行／レクシスネクシス・ジャパン『労働審判制度の利用者調査』菅野和夫／有斐閣『労働者派遣法』労務行政研究所／労務行政
社会保障法『社会法制・家族法制における国家の介入』水野紀子／有斐閣
『労働関係と社会保障法 荒木誠之先生米寿祝賀論文集』良永弥太郎／法律文化社『介護保険指導監督の手引 3訂 介護保険施設
等実地指導マニュアル』中央法規出版
医事法『終末期医療と医事法』甲斐克則／信山社
環境法『日本の大気汚染状況 平成23年版』環境省水大気環境局／経済産業調査会『環境法 第2版』北村喜宣／弘文堂『ISO 環境法クイックガイド 2013』ISO環境法研究会／第一法規『廃棄物処理法の解説 第13版 平成24年度版』
廃棄物処理法編集委員会／日本環境衛生セン
ター

宗教法『日本の葬送・墓地 法と慣習』森茂／法律文化社
国際法『普遍的国際社会への法の挑戦 芹田健太郎先生古稀記念』坂元茂樹／信山社『英文契約書の作成実務とモデル契約書 第4版』
吉川達夫／中央経済社『Q&A FTA・EPAハンドブック 関税節約スキームとしての活用法』末冨純子／民事法研究会『外国人よろず相談 改訂 事例と回答120』東京都外国人相談研究会／日本加除出版『入管法判例分析』山脇康嗣／日本加除出版
法令集『第183回国会提出法律案 農林水産関係法律要覧』大成出版社
判例集・判例評釈集『交通事故民事裁判例集 45-2』不法行為法研
究会／ぎょうせい『行政関係判例解説 平成23年』行政判例研究会／ぎょうせいその他『農薬・防除便覧』米山伸吾／農山漁村文化協会

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会長声明
憲法96条の改正に反対する会長声明
１ 憲法 96 条改正の動きが国会で加速しており，本年 7 月の参議院選挙で複数の政党がこれを公約にしようとしている。自民党は昨年 4 月に「日本国憲法改正草案」を発表し，憲法改正の手始めに 96 条改正に取り組む方針を明言しており，これに賛同を表明している党の衆議院に占める議席は 3 分の 2を超えている。
96 条の改正の動きとは，現行憲法が「各議院の総議員の3 分の 2 以上の賛成」を憲法改正発議の要件と定めているのを「衆参各院の総議員の過半数」で発議できるように緩和しようとするものである。安倍首相は，国会答弁で「まずは多くの党派が主張している 96 条の改正に取り組む」と明言した。
これは，改正要件を緩和して憲法改正のハードルを下げ，その後に憲法 9 条や人権規定，統治機構等を随時改正しようとの意図に基づくものと思われる。
しかし，このような改正は，立憲主義の下での憲法改正のあり方として極めて不当であり，到底許されない。
２ 第 1に，そもそも憲法は，国家権力を縛り，その濫用を防止して基本的人権を守ることを目的とする国の基本法である（立憲主義）。憲法が基本的人権を「侵すことのできない永久の権利として，現在および将来の国民に与」え（憲法 11条，
97 条）
，憲法を最高法規と定めてこれに反する法律，命令等
一切の効力を否定している（憲法 98 条）のもそのためであり，
憲法 96 条が改正の要件を通常の法律に比べて格段に厳しくしている（硬性憲法）のも同じ目的による。それゆえ，憲法制
定権力を持つ国民から憲法改正の発議に制限を受けている側（国会）が課されている制限を自ら取り払い，発議要件を緩めようとする「改正規定の改正」は憲法改正の限界を超えているとの疑いを拭いがたい。
このことは，現行憲法において，議員の資格争訟で議席を失わせる場合（55 条），会議を秘密会とする場合（57 条），
議員を除名する場合（58 条），衆参で結論が違った法律案を衆議院で再議決する場合（59 条）においてさえ，3 分の 2 の多数決（但し出席議員の）を要件としているのに，格段に重要で次元の異なる憲法改正発議をこれらの場合より緩やかな過半数の賛成で可能とすることの不整合からも認められる。
３ 第 2に，改正発議の要件が法律改正と同じレベルに下げられたときは，十分慎重な議論もないままに，時々の政権の意向で安易，頻繁に憲法改正が発議され，国民投票の結果次第では，政権交代のたびに国の基本的仕組みが変えられることとなりか
ねず，基本的人権の保障が不安定なものとなるおそれがある。
しかも，現在の選挙制度は，4 割の得票で 7 割，8 割の議席をえることを可能とする小選挙区制度を基本としており，また，
いわゆる「一票の格差」の問題もあり，国会の議員構成が必ずしも民意を正確に反映しているとは言い難い。昨年暮れの衆議院選挙の結果を見ても，得票率と議席との間には大きな乖

離があり，膨大な死票を生んでもいる。それにも拘わらず，国会に占める議員の過半数の賛成で憲法改正が発議できることになれば，必ずしも多くの国民の支持を得ない憲法改正案が発議されるおそれが強い。しかも，わずかの得票率の変動で大きく議席が変動して劇的な政権交代が起き，その都度，憲法改正もなされることになれば，憲法の安定性は完全に失われる。
４ 第 3に，安倍首相らは，60 年もの長期間一度も憲法が改正されなかったのは，現行憲法の改正規定が厳しすぎるからであ
るかのように改正理由を述べるが，事実ではない。諸外国の憲法と比較しても，日本国憲法の改正要件はそれほど厳しいとはいえない。議会の4分の3以上の議決と国民投票（フィリピン），連邦議会の 3 分の 2 以上の議決と4 分の 3 以上の州の承認（アメリカ），国民投票または政府提案について議会の議決と両院合同会議による再度の 5 分の 3 以上の議決（フランス）など，
日本国憲法よりも改正要件が厳しい憲法も多数存在する。改正がなされなかったのは改正手続のせいではなく，憲法改正の必要性があるというコンセンサスが，国民から得られなかったからに他ならない。
５ 第 4 に，「国民の過半数が改憲を望んでいるのに，国会議員の 3 分の1強が反対すれば改憲を発議できないのは国民主権を軽視するものだ」というような議論がなされるが，これも正しくない。憲法 96 条が両議院の各 3 分の 2 以上の賛成を憲法改正の発議要件としたのは，憲法が国の基本法であるが故に，国民から選ばれ，国民の代表として公共の利益を追求すべき使命を担う国会議員が，責任を持って議会において熟議し，圧倒的多数の賛成で改正案を国民に提示することを求めているのであり，上記のような主張は徒らに国民にその責任を丸投げし，国会の責任を放棄することに他ならない。
加えて，第一次安倍内閣の時に成立した「日本国憲法の改正手続に関する法律」では，「国民の承認は有効投票の過半数」とされているが，最低投票率が定められていないため，投票率
によっては全有権者のわずかの割合の賛成だけで憲法改正が実現してしまう。このような状況こそ主権者たる国民の軽視であり，「国会議員の 3 分の1以上が反対すれば憲法改正の発議ができないのは国民主権の軽視だ」という論法は，本末転倒である。
６ 以上，憲法 96 条改正の理由付けには合理的な根拠はなく，立憲主義の下で硬性憲法とされた現憲法の趣旨に著しく反し，改正の結果は恒久平和主義と基本的人権の保障を柱とする
現行憲法の土台を揺るがすものとなりかねず，看過することは出来ない。
よって，当会は憲法改正の発議要件を緩和しようとする憲法 96 条の改正に強く反対する。
2013 年 6月11日
東京弁護士会会長 菊地 裕太郎「生活保護法の一部を改正する法律案」の廃案を求める会長声明
１ 現在，国会で生活保護法の一部を改正する法律案（以下「改正案」という）が審議されている。
この改正案には，以下のような生存権（憲法 25 条）を侵害する重大な問題が含まれている。
２ まず，改正案は，原則として生活保護の申請は申請書を提出しなければならず，その申請書には厚生労働省令で定める書類を添 付しなければならないとしている（24 条 1 項，2 項 ）。
これは，口頭でも申請ができるとした確立された判例（大阪高56

LIBRA Vol.13 No.7 2013/7

裁平成 13 年 10 月19日判決等）を否定し，申請書の提出がないことや添付書類が整っていないことを理由に申請を拒絶す
ることを可能とするものであり，これまでも問題とされてきた違法な「水際作戦」を，いわば合法化し助長するものと指摘できる。
また，かかる改正がなされた場合，生活保護を必要とする
DV 被害者や路上生活者，追い出し屋からの被害者などは，着の身着のままで福祉事務所に申請に行くのであるから，添付書類などが用意できず，申請を拒否されることになることが明らかである。
この点に関して国民からの批判の声を無視できなくなった自民党，公明党，民主党，みんなの党の 4 党は，改正案を修正し，「特別な事情」がある場合は申請書の提出や添付書類の提出などがなくても良いとした。
しかし，「特別な事情」の有無は，申請を受ける行政側が判断をするので，申請書や添付資料がないことを理由にした申請拒否が生じる余地は，なお多分にあると指摘せざるを得ない。
３ 次に，改正案は，生活保護の実施機関が保護開始の決定等にあたり扶養義務者その他の同居の親族等に「報告を求める
ことができる」（28 条 2 項）と規定しているだけでなく，生活保護の実施機関等が要保護者や被保護者であった者の扶養義
務者の資産及び収入の状況等につき「官公署…対し，必要な書類の閲覧若しくは資料の提出を求め，又は銀行，信託銀行…雇主その他の関係者に，報告を求めることができる」（29 条
1項 2 号），生活保護の実施機関は保護の開始決定前に「当該扶養義務者に対して書面をもって厚生労働省令で定める事項を通知しなければならない」（24 条 8 項）などと規定している。
すなわち，要保護者の扶養義務者は，資産や収入等について報告を求められ，要保護者や過去に生活保護を受給していた者の扶養義務者は，資産や収入等につき官公署や金融機関，雇主にまで調査されることになる。そして，報告や調査がされることを保護開始決定前に扶養義務者に対して通知することになる。

現在行われている扶養照会によっても，生活保護の受給を家族に知られるのをおそれて申請をためらう者が多いのに，現在だけでなく過去に生活保護を受給していた者の扶養義務者にまで調査が及ぶことになれば，扶養義務者は本人に生活保護を受給させないように無理してでも扶養したり，本人に申請をしないように働きかける事例が大量に発生することが予想され，生活保護申請に対する一層の萎縮的効果を生じさせることになる。厚生労働省は「相談者に対して扶養が保護の要件である
かのごとく説明を行い，その結果，保護の申請を諦めさせるよ
うなことがあれば，これも申請権の侵害にあたるおそれがあるので留意されたい」との通知を出しているが，改正案は，法律により扶養を事実上要件化し申請権を侵害するものである。
４ このように，改正案は，申請権の侵害を合法化し，扶養を事実上要件化するものであり，憲法上保障された生存権を脅かすものであって，到底容認できない。
貧困と格差が拡大している今日では，生活保護の積極的な活用こそが求められている。生活保護制度の捕捉率はこれまで
2 割程度とされているところ，最近の厚生労働省の発表（2010
年 4月9日）によっても3 割程度であって，漏給を防ぐことこそが緊急の課題である。
以上より，当弁護士会は改正案の廃案を求めるものである。
2013 年 6月12日
東京弁護士会会長 菊地 裕太郎

行政手続における特定の個人を識別するための番号の利用等に関する法律に基づく「共通番号制度」の抜本的再検討を求める会長声明
１ 本年 5 月24日，「行政手続における特定の個人を識別するための番号の利用等に関する法律」（いわゆる「マイナンバー法」）が成立した。今後，2016 年 1月からの「共通番号」制度の運用開始に向けた準備が進められてゆくことになるが，当会は，本年 5 月9日付会長声明で指摘した問題点を踏まえ，改めて
以下のとおり，本制度の抜本的再検討を求めるものである。
２ 「共通番号」制度は，プライバシー侵害の危険性が著しく高いことに鑑み，分野別番号制を基礎とした制度とするよう再検討すべきである。
「マイナンバー法」に基づく「共通番号」制度は，生涯不変の一つの番号（共通番号）を，本人を特定する背番号（納税者番号，社会保障番号）として，行政と民間の両分野において広く利用する制度である。しかも，同法は，「利便性向上」を目指して，民間分野における共通番号の利用・活用の拡大や，
共通番号記載の個人番号カードの身分証明書としての利用・活用の拡大という方向性を打ち出している。そのため，事実上，だれもが他者の共通番号を知ることができる上，この番号をマ
スターキーとして，様々な個人データを，正確に名寄せ・デー
タマッチング（統合）できてしまうことになる。
したがって，共通番号付きの個人データが漏洩する危険性，
個人データが名寄せ等され深刻で取り返しのつかないプライバ
シー侵害がもたらされる危険性が著しく高まる。また，「共通
番号」制度は，「なりすまし」の手段として利用され易くなり，甚大な財産的損害を発生させる危険性も高める。
米国では，社会保障番号（SSN）が共通番号化してしまったため，「なりすまし」の手段に利用されることによる被害などが深刻な社会問題となり，現在，莫大な費用と労力をかけて
分野別番号化を進めようとしている。また，比較的新しく，
2001年住民登録法の改正により国民に統一的な番号（国民ID）を割り振ったオーストリアでは，各行政機関においては暗号を用いた分野別番号制（セクトラル方式）を採用することで，分野を超えたデータ主体の同一性の確保という利便性と違法な名寄せの危険性の防止との調和を図っている。
このように，世界の趨勢は共通番号から分野別番号へと流れているのであり，わが国において，これから番号制度創設を目指すならば，旧態依然たる「共通番号」制を用いたシステ
ムではなく，分野別番号制を基本としたシステムを構築すべく抜本的な再検討を行うべきである。
３ そもそも，政府は，「共通番号」制導入にあたり，分野を超えたデータの名寄せ・突合を必要とする具体的理由や制度創設の費用対効果について明確にすべきである。
「マイナンバー法」案の国会審議において，「共通番号」制を用いて，分野を超えた個人データの効率的な名寄せ・突合を必要とする具体的理由や，制度を創設した場合の費用対効
果について，全くといっていいほど明らかにされなかった。政府説明によっても基本的なシステム構築だけで約 3000 億円もの巨大な税金が投入されるシステムだというのに，その必要性や費用対効果が未だに明らかにされないというのは異常な事態
である。
政府は，期限を切って，すみやかにその具体的必要性を各現場の業務に即して洗い出した上，その効率化に必要なシステ
ムの構築に要する費用及びそれによる効果を明らかにして，国民のチェックを求めるべきである。そして，必要性が高くない
場合や，費用が多額に上るのに効果が低い場合は，このようなシステム構築自体を取りやめるべきである。
2013 年 6月13日
東京弁護士会会長 菊地 裕太郎

LIBRA Vol.13 No.7 2013/7

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