民事信託の発展可能性
赤沼康弘
目次
はじめに民事信託を必要とする社会的背景とわが国の実情
欧米とわが国の実情の相違
わが国の民事信託
民事信託とは何か
民事信託の利用状況
福祉信託
高齢者や障害者の財産管理と信託の活用方法
一人暮らしの高齢者や重度の身体障害、判断能力の減退等で財産の管理が困難な場合障害を持った子や病弱な配偶者等の生活保障を目的とする場合
親亡き後の障害者や病弱等の配偶者の生活保障を目的とした信託
新たな受託者の可能性
信託業法上の制約
現行信託業法下における信託受託の可能性
福祉信託のあるべき受託者とふさわしい規制

はじめに
私の報告は，民事信託に関する実践論についての報告になろうかと思います。新井先生のお話は説得力があると私は思ったのですが，大胆な提言でした。その背景となるような実務がどうなっているかということを，ここで報告したいと思います。
──信託法研究第 号（）

平成 年の改正信託法では，民事信託をも想定して，あるいは念頭に置いて法整備をしたということが言われており，その議論の中では民事信託の発展を期待するという声もかなり聞かれました。遺言代用信託や後継ぎ遺贈型の受益者連続信託などについては，民事信託の発展に寄与するのではないかという声もあったわけです。これらの改正を踏まえて，では実際に実務上どうなっているのか，本当に発展可能性があるのだろうかということを，これまでの民事信託における運用，実例などを踏まえながら検証してみたいと思います。
民事信託を必要とする社会的背景とわが国の実情（） 欧米とわが国の実情の相違

まず，わが国に信託，とくに民事信託を受け入れる，あるいはこれにメリットを感じる土壌があるのかどうかということを少し考えてみました。ご承知の通り，わが国と比べ，アメリカでは遺言代用信託等が活発に活用されており，雲泥の差があるほどに基盤が違うということがあるの制度を回避するために遺と思います。とくにアメリカでは，言代用信託が頻繁に使われています。また，遺言代用信託における税制上の有利さもかなりあるということもあって，遺言代用信託に対してメリットを感じるところは，日本と比べると全く違うと思います。
一般に販売されている書籍を挙げますと，ロックフェラー回顧録（新潮社）では財産承継に頻繁に信託を使う場面が出てきます。テスタメン
ト（ジョン・グリシャム・新潮社）を読むと，こんなかたちで検認をやられたらたまらないなと本当に思うような感じで，検認の様子が面白おかしく描写されています。
これに対して日本の遺言制度は，公正証書遺言であれば検認もいらない。自筆証書遺言でも，公開しませんから，それほど混乱するようなものではないと考えられます。ただ点，遺言を執行するまでの間のタイムラグに，遺贈の対象になっていない法定相続人が遺言執行を妨害するような行為を行う可能性があるのではないかということがあります。この間隙をぬうようなことをされないために，事前に遺言代用信託によっ──シンポジウム 信託法の法理論的・実務的検証て直ちに財産を承継してしまうといったところにメリットがあるという声があるわけです。しかし，はたしてそれを目的としてどれだけの人が信託をするだろうかと考えると，概念上・理念上は考えられるのですが，このようなことが現実的メリットとして考えられるかというと，少し疑問があるのではないかと感じています。
また，財産管理型信託についても，自分自身にそれなりに判断能力があれば，自分で管理をする。つまり，財産を移転してしまうことについての抵抗感がかなりあるのです。そう考えると，基盤的にはそう大きなものがなく，インセンティブが弱いということなのだろうと思います。
例として土地信託を挙げますと，これまで行われた土地信託が民事信託なのかどうかは問題があるかもしれませんが，これもかなり少なくなっているという現状があるわけです。
こういったマイナス面ばかり報告しましたが，それ以外の分野，とくに高齢者，障害者の財産管理や財産承継という面を見ると，信託の活用可能性がかなりあるということで，現在注目されているところです。
（） わが国の民事信託
民事信託とは何か

ここまで何の前提もなく民事信託ということを申し上げましたが，民事信託とはいったい何なのかということについては，まだはっきりしないところがあります。従来の権威のある学説ということで，四宮和夫先生の考え方によれば，信託を営業信託とそれ以外の非営業信託に分けて，営業信託が商事信託で，非営業信託が民事信託だという考え方です。この考え方はかなり定着していました。しかし，この考え方でいきますと，受託者が報酬を受けると，みな営業信託だとなりかねないということがあって，この考え方に対してはかなり抵抗がありました。
また，神田先生から，受託者の果たす役割が財産の管理・保全または処分にとどまるものが民事信託で，これを超えて運用や投資等にまで及ぶものが商事信託とする見解が示されています。これは一般に民事信託としてイメージしているものに非常に良く合致するということがあっ─

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信託法研究第 号（）て，この考え方で民事信託の分類をしたいと考えています。ただ，これですべてがきちんと分けられるかどうかという問題がないわけではありません。しかし，イメージとして民事信託のイメージに合致するので，私はこの考え方に基づいて民事信託を想定して今日の報告をしたいと考えています。
なお，信託業法の問題があって，従来は，とくに営業信託となってしまうと信託業法の適用があるということがあったのです。しかし，これは必ずしも同一に考えなくてもよいと言われるようになりました。つまり，信託法改正の際の法制審議会信託法部会では，信託業法における業概念と，信託法における商行為性の根拠となる営業の概念とは理論的には別個の解釈問題であり，連動しなければならないものではないと整理されました。したがって，従来ほどこの問題についての議論は大きくはないとは思いますが，それにしても民事信託，商事信託と分けている以上，何が民事信託なのかという定義は当然必要になってくるということだと思います。
民事信託の利用状況
民事信託のこれまでの利用状況ですが，先ほど新井先生も少し触れられていましたけれども，以下，少し挙げてみたいと思います。
まず（（）都市再開発，まちなみ保全等における利用です。

）は債務整理と信託です。弁護士がかかわることがあるのですが，最近，これについて最高裁で判例が出て，弁護士がかかわることについては少し問題があるというような補足意見がある裁判官から出されていましたが（最判平判時），いずれにしろ，今まで債務整理で信託が利用されていた経緯があります。
（）は公共工事の前払金です。これについても信託だと言われていて，これも判例があるところなので，ご承知のことだと思います。
（）は信託を利用した事業承継です。信託を活用して事業承継をするということはいろいろなところでメニュとして出されていて，検討されているところです。
──シンポジウム 信託法の法理論的・実務的検証（）は清算型遺贈における遺言執行の手段としての利用です。これは少し特殊なのですが，清算型遺贈の場合，遺言執行する際には，不動産などがあると売らなければいけないのです。しかし，不動産を売却しますと譲渡取得税が遺贈を受けない法定相続人にかかってしまうものですから，これは非常に混乱あるいは紛争が起きやすいのです。そこで，不動産を信託してしまって受託者が売却するというかたちを取ると，法定相続人への課税を免れることができるということで，清算型遺贈における信託の活用がされているという現実があります。広く利用されているわけではありませんが，一部にこういった利用法があるということです。
（）は一括払いを受ける養育費と信託です。これは信託銀行に信託する場合が多いのですが，そのうえで養育費を定期的に支給を受けるという方法です。これは離婚の際に，いつまで養育費を払ってもらえるかわからないから一括で支払わせるが，ただ，払う側は，払ったお金がきちんと子どものために使われるかわからないという不安があるということから見出された利用法です。これとパラレルに考えられるのが，先ほど新井先生が報告で触れられたもので，自賠責の賠償金を信託して，重度の障害を負った被害者の生活保障を行うということです。ただ，現状，これらはいずれも任意のものですから，信託を活用して被害者等の生活を守るためには，何らかの規制あるいは法制度が必要だと考えられます。
（）老人ホームの入居一時金保全信託です。これは，最近商品として売り出されているようです。老人ホームの入居一時金について，一定期間保全の義務があるということになったものですから，その入居一時金を信託銀行あるいは信託会社が預かるというかたちの活用です。
（）死後事務の委託における必要資金の信託です。これもかなり行われています。実は，死後事務の委任における金銭の委託について，委託を受ける者は，信託であるということを意識しないで委託を受けているようです。
万とか人を超えるような委託者から死後事務の経費として万を預かっている実例があるようですが，預かった者はあまり信託だということを意識していないので，どこまできちんとした信託に基づく管理がされているかわからないのです。信託法に基づく忠実義──信託法研究

第 号（）

務や善管注意義務を考えれば，当然それに基づいた管理がされていると推定しなければいけないのですが，意識しないままにこういった活用がされているというところがあるようです。
（）永代供養信託，（ ）葬祭信託というものがあります。

最後に，（）
福祉信託です。これは，判断能力が衰えたり，あるいは身体障害がある人たちの生活を保証するための信託ということになるわけです。今後の民事信託の発展可能性あるいは活用場面としていちばん大きいのは，ここの部分ではないかと考えていますので，この点について少し検討していきたいと思います。
（） 福祉信託

実は，判断能力が減退した人たちの支援としては，あるいはそういう人たちの財産管理制度としては，成年後見制度があるわけです。新しい成年後見制度は，年に改正されていますから，もう新しいとは言えないわけですが，禁治産・準禁治産時代に比べると飛躍的に利用しやすいものになりました。利用件数も飛躍的に伸び，現在，申立てが累計で十数万件あります。その後に亡くなった方もいますが，おそらく十万件前後，成年後見制度が活用されているという現状があるわけです。かつて禁治産・準禁治産時代にどれだけの利用件数があったかと考えれば，これはある意味で目をみはるばかりということです。新井先生は，これはまだまだ本来の利用件数の 分の だと言われるのですが，比較の問題としては相当伸びました。また利用しやすくなりました。したがって，高齢者，障害者については，成年後見制度を利用すれば足りるのではないかという意見もあるところです。
しかし，この制度にも大きな限界があります。まず第 に，成年後見制度はあくまでも判断能力が減退した人たちが利用する制度です。したがって，判断能力の減退がない場合は利用できないわけで，重度の身体障害があっても，身体障害というだけでは利用できないわけです。目が見えない，口がきけない，耳も聞こえないという重度の身体障害の方がいます。こういった人たちが利用できる法律上の制度はないのです。そ──シンポジウム 信託法の法理論的・実務的検証れから，当然，高齢で足腰が衰えてきたというだけでも利用できないということがあります。
第 に，高齢者や障害者自身による財産処分の可能性がある場合にも限界があります。高齢者，障害者，判断能力が衰えた人たちが自ら浪費をするおそれがある場合にも，利用できないわけです。かつて浪費者というものが準禁治産の対象でしたが，現在はその制度はなくなりました。もちろんその制度をなくすということはあるべき姿だと思いますが，といって浪費をする人の生活保障をするために，何らかの代替的な制度があるかというと，現状ではないということです。したがって，こういった場合にも活用できるものとして何かないだろうかということが問題になってくるわけです。
第に，信託の場合は財産管理権の一部移転が可能だという点があります。たとえば，後見が開始すると財産の管理権は包括的に後見人に移転してしまいます。管理権の一部を本人に残すというわけにはいかないのです。もちろん日常生活における行為については取消しができないということになっていますが，金融機関は預金が日常生活に関するものかどうかなど判断できませんので，後見が開始すれば，もう一律後見人でなければ預金取引はしなくなります。保佐の場合でも，保佐人の同意がなければできないということになりますので，本人自身は単独では何もできないということになってしまいます。そういう意味では，成年後見制度では包括的に行為能力を奪ってしまうということになるわけで，この限界をどう考えるかということがあります。
第に，信託では本人の行為能力を奪わず，欠格事由も生じないということがあります。成年後見制度の場合は欠格事由が出てきます。いちばん大きいのは選挙権がなくなるということです。それから会社役員にもつけないし，公務員の資格もなくなります。知的障害のある人たちで，単純労働に従事している人がいます。こういう人たちも，公務員としては職務にとどまれないということがあるわけです。したがって，こういったものを嫌う場合には，これに代わる財産管理の手段として何かないかということがあって，これらの問題点を解消するものとして信託──信託法研究第 号（）

は非常に活用しやすいものだと言えるわけです。
以上の課題を解消するものとして，信託の活用場面が出てきます。したがって，こういった人たちに対する財産管理を行うという意味で，福祉型の信託として，信託制度が活用の場面を与えられるということになると思います。
高齢者や障害者の財産管理と信託の活用方法（） 一人暮らしの高齢者や重度の身体障害，判断能力の減退等で財産の管理が困難な場合

では，具体的にどういうかたちで信託が活用されるかということです。まず高齢者，障害者の財産管理についてですが，一人暮らしの高齢者や重度の身体障害者が自ら委託をする場合，委託者兼受益者となってその信託を利用するわけです。しかし，おそらく自分自身が判断能力がしっかりしていれば，自分でやるということになるだろうと思われるので，そういう例は多くないだろうと思います。ただ，重度の身体障害である場合には，自分で財産管理することが困難ということになってきますので，信託を活用する場面が出てくるだろうと考えられます。
（） 障害を持った子や病弱な配偶者等の生活保障を目的とする場合障害を持った子や病弱な配偶者等がいる場合に，その生活保障を目的とするということが考えられます。ただし，この場合も，片方の親が健康であれば，その人が管理するということになりますので，おそらくそういった状態の段階では利用しないと思います。しかし，それが困難になってきたときに信託を活用して，何とか子どもや配偶者の生活保障をしていこうということが考えられてくるのだろうと思います。
その方法として，第に，金銭信託による生活費等の確保があります。これは，今，税制上の特典がある特別障害者扶養信託という制度があって，信託銀行でもかなり売り出しています。商品の名称としては，特定贈与信託というものです。この商品には，万までの非課税制度があるものですから，かなり使われています。実は大阪弁護士会は，──シンポジウム 信託法の法理論的・実務的検証ある銀行とこの関係で提携をして，任意後見人の推薦をするといった仕組みを取っているといったことがあります。あるいは，司法書士会にはリーガルサポートという成年後見に関する団体があるのですが，リーガルサポートなどとも提携をするという動きがあります。この部分は信託銀行が新しい信託の場面で活動するという積極的な動きなのだろうと思います。
第 に，死後のことを考えた事前の不動産等の信託があります。自分自身が健康でいると，なかなか信託にまで踏み切れない場合が多いのですが，それに対して，自分が死んだ後ということになると，本当に真剣に考えることになります。死後のことを考えるということになると，まず障害のある子どもを持った親が，自分の死後のことを考えて，不動産等を信託して，受託者にグループホームなどを運営させ，そこに子どもを入れさせるというスキームが一つ考えられます。この場合は受託者としてどういう人たちを想定するかということがあって，そう事は簡単ではないので，これは一つの理念型としてここで提示しているとご理解ください。グループホームの運営もそう簡単ではありませんので，けっこうハードルが高いところがあると思います。
第に，自己信託の利用があります。一つの方法として，自己信託で生活保障をするということも提言はされています。立法担当者の解説書を読むと，親が子どもの扶養のために，財産を分離して自己信託をするということも一つの活用例であると説明されています。ただ，子どもの扶養のために財産を分離するということになると，むしろ預金をすれば，あるいは金銭信託にすれば足りることなので，わざわざ自己信託にまでするだろうか。そこまでの必要性はあまり感じられないのではないか。債権者の執行を免れるということで，債権者の執行の可能性がかなりある場合に，子どもの養育費や学費だけは別にしておこうとして自己信託のかたちを取ることがあるかもしれないですが，しかし，そこまでの必要性を感じるだろうかとなると，これは理念上のメリットとして考えられるものではないかという感じがしています。

──

信託法研究（第 号（）） 親亡き後の障害者や病弱等の配偶者の生活保障を目的とした信託

いちばん考えられるのは，親亡き後の障害者や病弱等の配偶者の生活保障を目的とした信託であろうということです。
第 に，遺言代用信託の利用があります。これはよく言われていることです。当初は自己を受益者として，次の受益者として自己の子あるいは配偶者を指定する。自己の死亡と，次の受益者の生存を条件として，死亡後，受益者に受益権を承継させるというものです。ただ，先ほどお話ししましたが，遺言代用信託は遺言に比べてそれほど大きな有利さがあるわけではないので，これを利用することについてそれほどインセンティブはないと感じられます。しかも，税制上，非常に窮屈です。設定した最初の段階で全部課税されてしまいますので，そういう意味では，はたしてどこまで利用されるかということがあります。実務に携わっていて，一つのメニュとして推奨する場合でも，少し躊躇するところが出てきます。
第に，遺言信託があります。遺言代用信託に対して，遺言信託は，要するに遺言でそのまま行うわけですから，これはありうる方法です。
現実に遺言信託で財産承継させるということは，けっこう目にするところです。経済観念の薄い子どもや配偶者の生活を保障するときに，行為無能力とされることや欠格事由が生ずることを防ぎたいという場合は，信託は非常に有効な手段になると考えられます。なおかつ，信託だけでは身上監護で不安が生ずるという場合には，法定後見を開始したり，任意後見人を選任しておくことを付け加えることによって，残された子どもの財産管理と身上監護が確保されることになるわけで，そういう意味
ではこれは非常に有効な手段になると考えてよいわけです。
障害を持った子どもの親の大きな不安として親亡き後問題があるわけですが，親亡き後問題を解決する方法として，一つは成年後見制度の利用があるわけです。しかし，欠格事由や行為能力を奪うという問題を考えて，成年後見制度は利用したくないという親の声もかなりあります。
そういったときに信託が活用できるというのは大きなメリットとして挙──シンポジウム 信託法の法理論的・実務的検証げられると思います。それから，もちろん浪費をするおそれのある子どもたちが残される場合，浪費を防ぐためにも，信託は非常に大きなメリットがあるということが言えます。
第 に，後継ぎ遺贈型の受益者連続信託があります。これはかなり活用できるものではないかと考えています。ただ，後で述べますが，税制上の問題が一つ障害にはなるのですけれども，ご承知のとおり後継ぎ遺贈というものは遺言ではできない，遺言ですると無効であると考えられていますので，これを受益者連続信託によって代替して行うということです。
例としては，子どものない人が，残された配偶者の生活のために，配偶者にすべての遺産を相続させる。その後，配偶者が死亡したときには，公共にこれを寄付してもらうという遺言が考えられます。また，先妻の子どもがいて，後妻がいて，後妻とのあいだには子どもがいないという場合に，とりあえず財産はすべて後妻に相続させて，後妻の生活を保障する。しかし，後妻が死んだ場合に，妻の兄弟姉妹に財産が行ってしまうのはたまらない。なおかつ，先妻の子どもがいるということになると，後妻が死んだら，すべて先妻の子どもに承継させたいということが考えられます。こういう相談は実はけっこうあります。
それらの場合に，従来だと後継ぎ遺贈が考えられましたが，後継ぎ遺贈は無効だということになっていますので，このような遺言をさせるわけにはいかない。そうなると，後継ぎ遺贈型の受益者連続信託が活用できるということになるわけです。そういう意味では現実の実務の場面でも需要のあるものなので，これが活用できれば，そういった場合の解決策として非常に有効なものが提示できることになるわけです。
ただ，遺留分制度の制約がありますので，その点を考えながら行わなければいけないということがあります。遺留分の問題は非常に興味があるところで，遺留分によって減殺請求をするときには，信託を減殺するのか，あるいは受益権の設定自体を減殺するのか，いろいろ難しい問題があります。なおかつ，その場合に，遺留分を侵害されるのはどの範囲なのかとか，第受益者が侵害するのか第──

受益者が侵害するのかと信託法研究

第 号（）

いったいろいろな論点があるところです。ただ，そういった論点は今日の課題ではありませんので，省略します。
このように後継ぎ遺贈型の受益者連続信託は，前述の場合の解決策としてすばらしいと考えていたのですが，実は一つ大きな問題として課税上の問題があります。現在，後継ぎ遺贈型の受益者連続信託の課税としては，信託法上は第 受益者と第 受益者ともに委託者から受益権を承継するわけですが，税法上は委託者から第 受益者，第 受益者から第受益者と順次承継したものとしてそれぞれ課税していくということになっています。最初の受益者が遺贈を受けると，その段階で，遺贈を受けた財産すべてを相続したもの，あるいは遺贈を受けたものとして課税されます。そうなると，実際は第 受益者から第 受益者に承継させることがありますから，第受益者はその財産については管理権しかない，あるいは収益を取得できる権利しかないにもかかわらず，何の制限もない財産を承継したのと同じように課税されてしまうということになってしまう。そうすると，相当な相続税を考えなければいけないということになります。遺贈であれば，当然，贈与税という問題になってくるわけですが，これが大きなハードル，ネックになるということです。
ただ，そのへんを踏まえて，基礎控除の範囲内または相続税の控除の範囲内とか，あるいは別枠で相続税に相当する資産を確保するといった工夫をすれば，クリアすることはできるわけです。しかし，課税上の問題は一つのネックとして挙げられていて，この問題で受益者連続信託の活用は大きく制約されてしまうのだということを言う人たちもいます。
ただ，その点を踏まえつつも，ある程度の工夫によってそれは解消されるのではないかと思われ，この制度についての今後の活用，発展可能性がかなり大きいと私は考えています。
新たな受託者の可能性（） 信託業法上の制約

このように民事信託の活用性が相当程度期待されるし，その場面は相当あると考えられるわけですが，問題は，それではその受託は誰がして──シンポジウム 信託法の法理論的・実務的検証くれるのかということです。とくに高齢者，障害者の財産管理を目的とする場合には，その高齢者，障害者が持っている金銭や不動産，動産といった包括的な財産を受託してくれる団体あるいは業があるのだろうかということになります。この点について，もちろん信託法だけ考えるならば，それに適切でふさわしい専門家が受託すればよいということになって，問題がないわけですが，他方で信託業法があって，信託業法によって免許を受けるか登録をしない限りは信託業はできないということになっているわけです。
したがって，免許，登録がない限りは報酬を受けて信託の受託をすることができないとなりますと，免許，登録をしている業者だけしか民事信託も受けられないのかということになってくるわけです。もちろん報酬を受けなければ問題ないということになるわけですが，その限定を考えていくと，信託業法のもとでは，親族や報酬を受けない者しか民事信託を受けられないのではないかということになってしまうわけで，そうなると民事信託の発展可能性は大きく阻害されてしまうわけです。この点が，今，大きなネックになっています。
もちろん信託業法の解釈にかかわってきますので，この業というものをどう解釈するかということになってくるわけです。しかし，信託業法における業というのは，営利の目的をもって反復継続的に他人から財産権の移転その他の処分を受け，一定の目的に従いその財産の管理または処分を行うことを引き受けることと解されているので，そうなると，どうしても何回か信託を受けるということを予定して信託を受託してしまえば，これは信託業法の適用があるということになってしまうわけです。
それでは，従来，信託業法上の免許を受けたり登録を受けている人たちが，この民事信託を積極的に受託するという条件があるのだろうかということですが，まず，残念ながら信託銀行はこれを受けないのです。
こういった財産管理を受けるという信託会社もありますが，ごく限られています。信託会社自体の数も非常に限られています。また、高齢者、障害者のための信託というのは、かなりオーダーメイド型の信託で、それぞれの個別性が強い信託になりますので、規模の大きな信託会社等が──信託法研究

第 号（）

どこまでやれるかというところもないわけではありません。そう考えていくと、きめ細かいところで受託をするとなれば、もう少し規模の小さい団体等が引き受けるのがふさわしいと言えるところがあると思います。そこで、新たな受託者を考える必要があると思われるわけです。
そうなると、信託業法との関係をどう整理するかということです。い
くつか考えられるわけで、 つほど整理して紹介いたします。第 に、
道垣内弘人先生の説です。暫定的な試論と限定を付していますが、信託財産の投資運用が行われるものと、そうでないものとを分け、信託業法の適用は前者に限るべきであるという見解です。こう考えられれば問題はないということになるのですが、はたしてそれが通用させてもらえるかどうかということがあります。
第に、小野傑先生の説です。商法条の解釈として弁護士等の職業は営業に該当しないとされていることを根拠として弁護士の受託は適用外とする見解です。この考え方も、これで通用させてもらえるかどうかということがあります。
第に、依頼者と弁護士の信頼関係のうえで信託がなされた場合には反復継続の意思は認められないという見解もあります。
そのほかに、おそらく立法論ではないかと思いますが山下純司先生の見解があって、信託の引受けを本業とする 受託業 と信託の引受けを付随業務として行う信託を伴う業 とに分けて、原則として参入規制をなくすべきだとする説があります。
解釈論として前述のつの見解があって、それらが通れば問題はないということになるのですが、現状の解釈の中で、それらの見解を基に信託業法をクリアできるかというと、何とも難しいところがあると考えられるところです。
（） 現行信託業法下における信託受託の可能性

それでは、現行の信託業法のもとでは全くできないかというと、必ずしもそうではないだろうと考えています。
第 に、金銭の信託であれば、これは信託業法の適用がない場合があ──シンポジウム 信託法の法理論的・実務的検証るので（信託業法施行令条の）、そういう場合であれば別に問題はありません。先ほど述べた死後事務のために金銭の委託を受けるというやり方はけっこうあるわけですから、そういったものと同じように金銭だけを引き受けるということであれば問題にならないのです。しかし、金銭だけ引き受けたということでは、高齢者、障害者の財産を管理するという意味では非常に不十分です。
そこで、第に考えられるのが無報酬ということがあるのです。しかし、無報酬では、引き受けられる人について限界があります。親族が引き受ければよいという考え方もありますが、親族が信託で引き受けた場合に濫用のおそれがないかというと、非常に難しいのです。現行成年後見制度のもとでも、親族後見人における不祥事や財産の流用はかなり現れていまして、現実には処罰された例もあります。すでに成年後見制度のもとにおいては、親族後見人には親族相盗例の適用はないという判例が出ていて、そういった判例がにぎわすほどに親族後見における濫用の例が目につくということです。そうなると、信託において親族が受託するということにも同じ問題があります。しかも、信託においては、民事信託と考えられて信託業法の規制から外れれば、全く監督のないままで信託が行われるわけです。そうなると、濫用がないことを想定するわけにはいかないだろうと考えられます。
第に、報酬を取得しても、 回限りのものであれば、信託業法の適用はないわけです。しかし、回限りということで限定してやったのでは、全く発展可能性はありません。
そういうことから、第 に、総合的な身上監護・財産管理契約ということがあります。つまり、総合的な身上監護・財産管理を引き受け、その事務処理のために、一つの手段として信託を引き受けるだけだと考えれば、信託に関しては報酬は受けず、総合的な身上監護業務においてのみ報酬を受けるといった契約をするということで、信託業法の規制からは解放されるのではないか。これは私の説です。
これについては、そんな迂遠なことをやる者がいるかという批判もあるのですが、現行の制度のもとにおいては、これが最も可能性のある方──

信託法研究第 号（）

法ではないかと考えています。現に、高齢者、障害者の身上監護を行う
場合には、医療契約や福祉サービス契約などいろいろな法律行為があります。これらの行為について受託をし、その原資として財産を信託で預かるということであれば、それによって生ずる報酬は受託による報酬ではないと解釈することができるのではないかと考えています。ただ、これについてはいろいろなご意見やご批判もあろうかと思いますので、それはまたぜひお聞かせ願えればと思います。
それから、第 に、弁護士や司法書士等が直接受託をするのは不可能だから、親族に受託させて、弁護士や司法書士等はその信託監督人としての役割を果たせばよいではないかという見解もあります。しかし、まず、そんな適当な親族がいるかという問題があるわけです。財産管理を委託する障害者、高齢者の場合は、そういった適切な親族がいない場合に初めてこういった必要性が出てくるわけなので、これはなかなか難しいだろうと思います。また、仮にそういう親族がいたとしても、その親族を監督するというのはそう簡単ではありません。成年後見制度のもとにおいても、家庭裁判所が監督をしているにもかかわらず、先ほど申し上げましたように不祥事が出てきているわけです。監督というのはそう簡単ではないということです。そう考えると、これもはたしてどれだけ実務上使えるかということには疑問があると思っています。
（） 福祉信託のあるべき受託者とふさわしい規制

仮に先ほど申し上げた私の説に基づいて総合的な身上監護・財産管理契約を行うとしても、やはり受託をする者については高度の信用性が必要だろうということがあります。その高度の信用性をどうやって確保するかということが課題だと思います。当然、善管注意義務、忠実義務は厳格なものが要求されると思います。したがって、福祉型信託においてこれを軽減化するのは好ましくないと思わるわけです。そう考えると、厳格な忠実義務、善管注意義務のもとに受託するというのは最低必要なことで、それに加えて、さらに監督規制をどうやっていくかということが課題になります。
──シンポジウム 信託法の法理論的・実務的検証

これについて信託業法上の規制をかけたのでは、新しい受託者はいっさい受託ができないことになってしまいますので、また別の新しい規制を考えることが必要だと思います。その場合に、受託者についても、一定の資格あるいは所属団体による規制、監督等のある者に限るということが考えられると思います。そういう観点で、新しい受託者に対する法整備がぜひとも必要であると考えられるわけですが、残念ながらそういった動きは、今、全くありません。今後、こういった動きをどうやって作っていくかが大きな課題になるだろうと思いますし、こういったものができない限り、民事信託の大きな発展可能性はないだろうと思います。これが今日の私の結論でもあり、今日ご報告したことですので、またご意見をお聞かせ願えればと思います。報告は以上です。
（弁護士）──