192一‌、３つの略輪状の炎の立体形状を付する位置が特定された位置商標につき、それは美感を向上するために採用された形状であり、かつ、暖房効果を高めるという機能を有するものであるから、商標法３条１項３号所定のいわゆる記述的商標に該当すると判示した事例
二‌、本件位置商標は、当該商標を使用した商品の市場占有率および出荷台数、需要者による認識の機会、ならびに広告宣伝の回数ないしその態様によれば、原告の事業に係る商品であることを認識できるとまではいえないから、同３条２項の適用を受けることができないと判示した事例―対流形石油ストーブ事件―
知財高判令和２年２月12日

令和元年（行ケ）第10125号

東海大学 情報理工学部 兼任講師・弁理士◆事案の概要中川 淨宗Ｘは、昭和55年に「三つの略輪状の炎の立体的形状」とＸ（原告）は、下記の位置商標について、平成28年１月同一性を有する形状がガラス部分に表示されている石油ス29日に商標登録出願（商願2016-9831：Ｘ出願）を行ったトーブ（Ｘ使用商品）の製造・販売を開始し、平成６年からところ、平成30年２月27日に拒絶査定を受けたため、同年16年までの製造中止期間はあるが、本件審判の審決がなさ６月１日に拒絶査定不服審判（不服2018-7409：本件審判）れた時までＸ使用商品を製造・販売している。また、Ｘは平を請求した。

成12年７月25日にその存続期間が満了した特許第1508319

Ｘは、平成30年７月17日付の手続補正書により、Ｘ出願号に係る特許（Ｘ特許）を保有していた。の指定商品については第11類「対流形石油ストーブ」と、「商特許庁は本件審判につき、令和元年８月20日、Ｘ商標は標の詳細な説明」については「商標登録を受けようとする商商標法（以下、法律名を省略）３条１項３号に該当するとと標は、商標を付する位置が特定された位置商標であり、石油もに、同２項には該当しないとして、本件審判の請求は成りストーブの燃焼部が燃焼する時に、透明な燃焼筒内部の中心立たない旨の審決（本件審決）を行った。

領域に上下方向に間隔をあけて浮いた状態で、反射によって本件訴訟は、Ｘが特許庁長官を被告として本件審決の取り現れる３つの略輪状の炎の立体的形状からなる。図に示す黒消しを求めた審決取消訴訟であり、その争点は、Ｘ商標が３色で示された３つの略輪状の部分が、反射によって現れた炎条１項３号所定の商標に該当するか否か、およびそれが３条の立体的形状を示しており、赤色で示された部分は石油ス２項の適用を受けられるか否かである。

トーブの燃焼部が燃焼していることを示している。なお、青色及び赤色で示した部分は、石油ストーブの形状等の一例を◆判旨－請求棄却－示したものであり商標を構成する要素ではない」とそれぞれ取消理由①：３条１項３号該当性について補正した（同補正後の商標を「Ｘ商標」と呼ぶ）。

「商標法３条１項３号は、その商品の……形状……を普通に用いられる方法で表示する標章のみからなる商標は、商標【Ｘ商標】

登録を受けることができない旨を規定しているが、これは、同号掲記の標章は、商品の産地、販売地その他の特性を表示、記述する標章であって、取引に際し必要な表示として誰もがＸ形状
燃焼部その使用を欲するものであるから、特定人によるその独占使用を認めるのを公益上適当としないものであるとともに、一般的に使用される標章であって、多くの場合、自他商品識別力を欠き、商標としての機能を果たし得ないことから、登録を許さないとしたものである。

56 The lnvention 2021 No.11

同号掲記の標章のうち商品等の形状は、多くの場合、商品いた沢山の燃焼炎や赤熱体の像を形成して燃焼炎や赤熱体か等に期待される機能をより効果的に発揮させたり、商品等のら発生する熱線が多方向から届く様になり、見せると共にリ美感をより優れたものとするなどの目的で選択されるものでング状の凹凸部によるレンズ効果により、暖房効果を高める

あって、商品・役務の出所を表示し、自他商品・役務を識別ものであり、更に各色に色付いた沢山の燃焼炎や赤熱体の像する標識として用いられるものは少ないといえるのであり、は非常に美しく、視覚的な暖房効果を高め、光の交差による需要者としても、商品等の形状は、文字、図形、記号等によ優れたデザイン効果を生むものである。
』……との効果を生り平面的に表示される標章とは異なり、商品の機能や美感をじさせるものであ……るから、Ｘ形状は、暖房効果を高める際立たせるために選択されたものと認識し、出所表示識別のという機能を有するものと認められる。

ために選択されたものとは認識しない場合が多いといえる。

そうすると、Ｘ形状は、その機能又は美感上の理由から採また、商品等の機能又は美感に資することを目的とする形状用すると予測される範囲を超えているものということはでき

は、同種の商品等に関与する者が当該形状を使用することをず、Ｘ形状からなる位置商標であるＸ商標は、商品等の形状欲するものであるから、先に商標出願したことのみを理由とを普通に用いられる方法で使用する標章のみからなる商標でして当該形状を特定の者に独占させることは、公益上の観点あると認められる。
したがって、Ｘ商標は、商標法３条１項３号の商標に該当から適切でないといえる。
したがって、商品等の形状は、同種の商品が、その機能又するというべきである」

は美感上の理由から採用すると予測される範囲を超えた形状である等の特段の事情のない限り、普通に用いられる方法で取消理由②：３条２項該当性について使用する標章のみからなる商標として、同号に該当すると解「このような商標であっても、使用により自他商品識別力するのが相当である。

を獲得するに至った場合は、商標法３条２項により、商標登Ｘ商標は、……『三つの略輪状の炎の立体的形状』（Ｘ形状）を付する位置が特定された位置商標である。

録を受けることができる。
そして、Ｘ商標のように立体的形状からなる位置商標が使そして、Ｘ形状を採用することにより、対流形石油ストー用により自他商品識別力を獲得したといえるかどうかは、当ブの燃焼筒内の輪状の炎が四つあるように見え、これにより該商標の形状、その使用期間及び使用地域、当該商標が付さ対流形石油ストーブの美感が向上するから、Ｘ形状は、美感れた商品の販売数量やその広告の期間及び規模並びに当該商を向上するために採用された形状であると認められる。ま標の形状に類似した形状を有する他の商品の存否などの事情た、Ｘ特許は、特許請求の範囲を『１ 燃焼室や赤熱体を囲を総合考慮して判断するのが相当である。

繞する様に位置せしめ、かつ燃焼室の外殻を構成する燃焼筒

そこで、Ｘ商標が使用により自他商品識別力を獲得したかをリング状の表面凸凹部を形成するとともに耐熱性の透明も否かについて、以下検討する」

しくは半透明物質で造製し、この燃焼筒の表面にTi、Zr、「自然通気形開放式ストーブ（対流形石油ストーブと反射ママ

Fe等の金属もしくは金属化合物被膜を付着きせてなる暖房形石油ストーブ）に占めるＸ使用商品の販売シェアを見るに、器。２ 燃焼炎や赤熱体から発する光が、金属被膜による干平成23年度以降の平均シェアは２％程度であり、石油ストー

渉と屈折特性により多重かつ虹状に見ることが出来る特許請

ブ全体から見ると、そのシェアはさらに低いものとなる。ま

求範囲第１項記載の暖房器。
』とするものであって、『また燃た、Ｘ使用商品の出荷台数も、平成24年度以降の平均は約焼筒をリング状の表面凸凹部を形成せしめたから、前記発熱・２万9000台と決して多いとはいえない。

発熱部が多段に見えるのを、凸凹部がレンズ状に拡大して観ママ

Ｘ形状は、Ｘ使用商品を使用していないときは現れないの者に対して大きな炎の輪を多段に確実に詔めさせる効果があであるから、店頭で石油ストーブを選び、購入しようとしてる。この様にこの発明は透明もしくは半透明燃焼筒に金属被来店した者は、展示されているＸ使用商品を見ただけではＸ膜もしくは金属化合物被膜を形成する簡単な構造によって暖形状を認識することはできず、このようなＸ商標の特殊な事房に最も適する波長の熱線を良好に透過せしめると共に、該情から、需要者がＸ商標を認識する機会は限定されるという被膜によって燃焼炎より発生する光を干渉させて各色に色付ことができる。
2021 No.11 The lnvention 57

また、前記①で判示したことからすると、Ｘ形状は、美感や機能の観点から採用されたと認識され、そのような点に着目されるものといえる。

◆評釈－結論反対・理由反対－
１．本判決の位置づけ
まず、本判決は位置商標に係る３条１項３号（記述的商標）

Ｘ使用商品のテレビでの広告は、平成24年10月～ 12月まおよび同２項（使用による識別力）の該当性について判断しでの間に三つの番組で広告されたのみであって、極めて少なた点に先例的意義がある。本判決の後、位置商標に係る上記

く、Ｘ使用商品がテレビ番組で取り上げられたのも５回だけ規定の適用について判断した事例としては、知財高判令和２であり、新聞や雑誌等で紹介されたのも……、多いとはいい※１
年８月27日「カットコーム事件」
および令和２年12月15日難い。
また、平成27年12月１日には、Ｘ使用商品の広告がヤフートップページに掲載されたが、同広告が継続的にされたと認めるに足りる証拠はない。

※２「焼肉のたれ事件」が存在する。特に後者は本判決と同様の判断枠組みを採用しており、位置商標につき上記規定が問題になる後続の事例に本判決が与える影響は大きい。
次に、本判決は位置商標に係る３条１項３号の該当性につさらに、Ｘカタログの頒布方法、頒布地域及び頒布枚数はいて判断するにあたり、商品などの形状は同種の商品がその不明であり、ＸウェブサイトにおけるＸ使用商品の広告も、機能または美感上の理由から採用すると予測される範囲を超

他の石油ストーブの同種広告に比較して規模が大きかったえた形状であるといった特段の事情がない限り同号に該当す

り、注目を集めるような特別な工夫がされているなどの事情る旨を判示する。これは、商品やその容器などの立体的形状は認められないから、同広告に大きな効果があるということのみからなる商標（以下、便宜的に「商品などの形状のみにもできない。

係る商標」と呼ぶ）に係る同号該当性を判断する際の基準とＸ使用商品は、楽天サイト、Amazonサイト及び価格サイトして用いられ、知財高判平成19年６月27日「マグライト事の各種ランキングにおいて上位にランクインしており、また、※３件」で提示されて以来、近時では知財高判平成29年９月27

同ページのＸ使用商品の欄の商品名等は、Ｘ使用商品の使用※４日「カード・シュー事件」に至るまで採用されている。

時の写真やＸ使用商品についてのレビューが掲載されている

もっとも、上記マグライト事件や知財高判平成20年５月

ページに移ることができるリンクボタンとなっていることか※５29日「コカ・コーラ・ボトル事件」のように、商品などのら、同ランキングページで商品を検索した者には、Ｘ形状の形状のみに係る商標につき商標登録を容認するようになった

詳細や高評価のレビューを認識する機会があったといえる

初期の判例では、「需要者において予測し得ないような斬新が、同ランキングページを閲覧したとしても、Ｘ使用商品にな形状の商品等であったとしても、当該形状が専ら商品等の興味を持たなければ、リンクボタンを押してＸ形状の詳細や機能向上の観点から選択されたものであるとき」は３条１項

高評価のレビューを認識することはない。そして、リンクボ３号に該当する旨を判示するものがあったが、本判決を含む

タンを押してそれらを認識した者の数は不明である。

近時の判例にそのような判示は見受けられなくなっている。

また、Ｘ使用商品は、インターネットの記事で取り上げらまた、本判決は位置商標に係る３条２項の適用の可否を判れ、その際、使用時の写真も掲載されているが、それらの数断するにあたり、当該商標の形状や当該商標が付された商品は……多いとはいえない」の販売数量などを総合的に考慮すべきである旨を判示する。

「以上の事情からすると、Ｘ形状を有する商品であるＸ使

これも、商品などの形状のみに係る商標に係る同項の適用の用商品が約30年もの長期間販売されており、OEM商品を除可否を判断する際の手法として、前掲マグライト事件においいてＸ形状を有する他の商品は存在しないこと、Ｘ形状は、て提示されて以来、前掲コカ・コーラ・ボトル事件をはじめ比較的特徴的であるといえること、Ｘ使用商品は、グッドデ前掲カード・シュー事件に至るまで従前用いられている。

ザイン賞を受賞したことを考慮しても、Ｘ商標についてＸの事業に係る商品であることを認識することができるとまで認めることはできないというべきである。
以上のとおり、商標法３条２項該当性についての本件審決の判断に誤りはない」
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２．取消理由①：３条１項３号該当性について
まず位置商標とは、商標に係る標章を付する位置が特定される商標である（商施規４条の６）。ここでいう標章とは、文字、図形、記号もしくは立体的形状もしくはこれらの結合

またはこれらと色彩との結合に限るとされており（商施規４

ここで、特許庁における審査実務では、位置商標を構成す

条の６）、音や色彩のみなどは含まれないため、商標法上のる標章が３条１項各号に該当するもののみからなる場合に標章（２条１項柱書き）とはその概念を異にする。

は、原則として当該位置商標全体としても同項各号に該当す

すなわち、位置商標は標章とそれを付する位置という２つるものとして取り扱われている※12。の要素から構成されているところ、特定の標章を特定の位置しかしながら、①または②の場合だけでなく、当該標章をに継続的に付することでそれに化体する業務上の信用を保護付する対象になる商品や役務に用いる物の性質や取引の状※６することが、位置商標制度の趣旨であると考えられる。

況、および当該標章とこれを付する商品などとの対比の具合

さて、上記のような位置商標は、本件で争われた３条１項によっては、③または④の場合でも識別力を発揮する場合は３号を含む３条所定の自他商品役務識別力（識別力）の有無のあり得よう※13。また、標章それ自体の識別力の有無の検討観点からすると、以下の５つの態様に分けることができる※７。に重心が偏り過ぎると、前記の位置商標制度を設けた意義がすなわち、①標章と位置のそれぞれに識別力が認められる場没却されることになる。

合、②標章にのみ識別力が認められる場合、③位置にのみ識以上のような位置商標の特質に鑑みると、本判決は３条１別力が認められる場合、④標章と位置が合わさって識別力が項３号の該当性に係る判断の重心が「三つの略輪状の炎の立認められる場合、⑤標章と位置が合わさっても識別力が認め体的形状」というＸ商標における標章の要素に偏り過ぎていられない場合である。もっとも、最後の⑤について、商標全ると考えられる。すなわち、本判決は後述するように、Ｘ形体として識別力が認められないことはいうまでもない。

状がその機能または美感上の理由から採用すると予測される

このうち、上記①と②の場合のように、標章それ自体に識範囲を超えているとはいえない旨を判示しているが、仮にそ別力が認められるのであれば、文字商標などとして当該標章れを問題にするにしても、Ｘ形状を対流形石油ストーブに付それ自体で商標登録すればよいので、あえて位置商標としてした位置が考慮されなければならない。例えば、対流形石油商標登録を行う意義はない。すなわち、商標権を行使する場

ストーブに対するＸ形状の相対的な大きさや、Ｘ形状を当該面において、当該標章それ自体で商標登録をしておけば、そストーブに付した場合のコントラストの強弱といったＸ形状れが需要者に看取されない位置に付されているといった特殊とそれを付する対象である対流形石油ストーブとの相互関係な場合を除き、一般にそれが付された位置によって、商標権に基づく検討が必要である。判示からは、本判決ではそのよが及ぶ範囲は影響を受けない。これに対し、このような標章うな検討が不足していると思われる。

を位置商標として商標登録すれば、登録商標の範囲は願書に※14
次に、本判決は最判昭和54年４月10日「ワイキキ事件」

記載した商標に基づいて定めなければならないところ（27において判示されたのと同様の３条１項３号の規定の趣旨を条１項）、その位置が特定されているだけ、商標権の及ぶ範踏まえ、Ｘ形状のような商品などの形状は、同種の商品が、囲は影響を受けることになるからである。

その機能または美感上の理由から採用すると予測される範囲

よって、位置商標として商標登録を受ける意義があるのは、※８

特に上記③と④の場合であると考えられる。このようなを超えた形状であるといった特段の事情がない限り、同号に該当する旨を判示している。

位置商標の制度を活用することで、自己の提供に係る商品なこの点について、特許庁における審査実務では、位置商標

どを構成する一部、とりわけその特徴的な部分（要部）に化を構成する立体的形状がそれが付されている位置との関係に※９。もっとも、おいて、商品などの形状の一部と認識されるにすぎないもの

従前の特許庁における立体商標に係る識別力の有無に関するは３条１項３号に該当するものと判断され、その判断手法は審査の実情からすれば、③または④の場合であっても、識別立体商標に係る識別力の有無を判断する際の「商品などその体する業務上の信用を保護することができる※10

力が認められる場合は少ないともいわれる。

このような位置商標の識別力の有無を判断するにあたってものの形状の範囲を出ないと認識されるにすぎない」か否かを判断する手法に準じるとされている※15。

は、前記のとおり、当該商標を構成する要素として標章と位

しかしながら前記のとおり、位置商標と立体商標は、その置があるところ、この２つの要素を総合して、商標全体を通保護の対象と手段を異にするのであるから、識別力の有無を※11

じて観察しなければならない。

判断する際の基準や手法も当然異なるはずである※16。
2021 No.11 The lnvention 59

本判決は、３条１項３号所定の商品などの形状につき、従すなわち、Ｘ商標は位置商標であるところ、Ｘ形状を対流前の判例と同様に、商品などの機能に資することを目的とす形石油ストーブに付した位置も考慮したうえで、Ｘ商標が商る形状も、その美感に資することを目的とする形状も同列に品などの美感や機能に資することを目的とするものであるか扱っている。しかしながら、この点については、機能を追求否かを検討しなければならないからである。例えば、対流形

していけば合理性や簡便性といった観点からその形状などは石油ストーブと比較した場合に、Ｘ形状が大きく表示される一定の範囲に集約されることになろうが、美感は個々人にのであれば、それは商品などの美感に資するための形状であよって異なるため一定の範囲に集約されることは少ないと考り、暖房効果を高める機能を有する形状といえるかもしれなえられる。そうすると、商標権の更新制度を利用して、当該い。一方、Ｘ形状が小さく表示されるにすぎなければ、本判形状を特定人が半永久的に商標権で独占することが不適切で決が判示するような対流形石油ストーブの燃焼筒内の輪状のあるという観点からは、機能に資するための形状と美感に資炎が４つあるようには見えず、また、暖房効果が高まるとも※17する形状を同列に取り扱うことは必ずしも適切ではない。

思えないため、そのような形状には該当しないであろう。

また、両者が識別標識としての識別力を発揮し得る可能性

また、本判決はＸ特許の特許請求の範囲などの記載からＸの高低についていえば、意匠が識別力を発揮する場合がある

形状に前記のような機能があることを導き出しているが、第ことを前提として意匠法が他人の業務に係る物品などと混同

一義的には願書に記載した商標に基づいてＸ形状に前記のよを生ずるおそれがある意匠を不登録事由として規定している

うな機能があるか否かを導き出す必要があるから（27条１のに対し（意５条２号）、特許法や実用新案法にはそのよう項）、商標法の規定上、このような判断手法は適切ではない。

な不特許事由など（特32条・実４条）が規定されていない

仮にＸ特許の特許請求の範囲などを参照するにせよ、そこにことからも、両者には違いのあることがうかがわれる。

記載されているのはＸ特許発明の効果や機能であり、それとそして、本判決が例外的に識別力を備える場合であると判は別個の客体であるＸ形状ないしＸ商標の効果や機能は少な示する「同種の商品が、その機能又は美感上の理由から採用くとも直接的には記載されていない点に注意すべきである。

すると予測される範囲を超えた形状」いわば「特異な形状」

いずれにしても、Ｘ商標が位置商標であることから、Ｘ形であれば、はたして商標法でいうところの識別力を発揮する状を対流形石油ストーブに付した位置を踏まえて総合的に考といえるのかについても疑問である。

慮して、記述的商標への該当性を判断しなければ、前記の位すなわち、機能や美感に資することを目的とする形状で置商標制度の趣旨、すなわち標章と位置が合わさって識別力あっても、例えば「この商品の形状はα特許発明の技術的範を発揮するとともに、業務上の信用を化体する商標を保護す

囲に属するものであるから、その特許権者であるα社の提供るという趣旨を没却することになろう※20。に係る商品である」といったように、抽象的な意味での識別以上の検討から、本判決の取消理由１の判示に反対する。

力は発揮し得るからである。それが「特異な形状」になれば、商標法でいうところの識別力、つまり識別標識としての識別力を発揮することになるのかといえば、これらはそもそも質※18の異なる問題であると思われる

３．取消理由②：３条２項該当性について
３条２項は、本来ならば識別力のない商標につき、特定人。また、予測される範囲が実際に使用した結果、需要者が当該特定人の提供に係る商内にあるか否かという基準は、需要者が保有する知識や経験品または役務であると識別できるようになった場合に、そこなどによってその範囲は異なり得るため、商標登録の可否をに化体する業務上の信用を保護しようとするものであるか※19

判断するための基準としては不明確である。

仮に、商品などの美感や機能に資することを目的とする形状が３条１項３号に該当するにしても、本判決が判示するよら、その適用にあたっては、本判決が判示するように、当該商標の態様や当該商標に係る商品または役務の具体的な取引実情などを踏まえて総合的に検討する必要がある※21。

うに、Ｘ形状を採用すると対流形石油ストーブの燃焼筒内のこの点については、位置商標もそれが実際に使用された結輪状の炎が４つあるように見え、これにより対流形石油ス

果、需要者がそれをどのように認識しているかを問題にする

トーブの美感が向上し、また、Ｘ形状は暖房効果を高めると以上、同項を適用するにあたり、そのような要素を総合的にいう機能を有するといい切れるのかは疑問である。

検討しなければならないのは他の商標と異ならない。

60 The lnvention 2021 No.11

ここで本判決が列挙する要素は、商品などの立体的形状のもっとも、前述の位置商標を構成する標章は、すべて需要みに係る商標につき、３条２項の適用の可否が問題になった者によって視認されるものである。特に、Ｘ商標におけるよ従前の判例が挙げる要素と同様である。しかしながら、Ｘ商

うな立体的形状は、称呼なども容易に生じる文字商標などと標はあくまでも位置商標であるから、その特性を踏まえた要比較して、特にその外観が需要者の目を引くと考えられる。

素も考慮しなければならない。

そうすると、当該位置商標が視認されないか、あるいは視認

すなわち、本件では、３条２項の適用の可否を判断する際が困難な態様による展示や広告における使用態様では、当該も、前記２．と同様、Ｘ形状を対流形石油ストーブに付した

位置商標は識別力を獲得し得ないか、あるいはそれを獲得す位置も考慮する必要がある。まず、本判決が判示するＸ商標るのが困難である※22。

自体の態様を問題にするのであれば、Ｘ形状を対流形石油ス

したがって、Ｘ形状がＸ使用商品を使用しなければ現れなトーブに付した際のコントラストの強弱といったＸ形状とそいものであるとすれば、Ｘ使用商品を店舗で展示しているだ

れを付する対象である対流形石油ストーブとの相互関係に基

けでは需要者はＸ商標を視認することはできず、また、Ｘ使づく検討を要する。そうすると、本判決はＸ形状それ自体に用商品が上位にランクインしている各種の通信販売のウェブついて比較的特徴的であると述べているところ、上記のようサイトにＸ使用商品の使用状態を撮影した写真が掲載されてなＸ形状を対流形石油ストーブに付した位置もあわせて考慮いるウェブページへのリンクがあったとしても、それだけですれば、なおさら特徴的であるように思われる。

は需要者はＸ商標を視認したとはいえず、それらによってＸまた、本判決が判示するＸ使用商品の広告態様を問題にするのであれば、燃焼部に実際に現れた略輪状の炎の虚像が燃商標に業務上の信用が化体したともいえない。よって、この点に係る本判決の判示は支持する。

焼筒内部を十分に認識できるような広告の回数や期間を問題いずれにしても、Ｘ商標が位置商標であることを踏まえたにしたり、他の石油ストーブの広告と比較したりするだけで要素も考慮して３条２項の適用の可否を判断しなければ、前なく、Ｘ形状を対流形石油ストーブに付した際のコントラス記の位置商標制度の趣旨を没却することになろう。

トが際立つ態様で広告が行われているか否かといったＸ形状以上の検討から、本判決の取消理由２の判示にも反対する。とＸ使用商品の相互関係に基づく検討が必要であろう。

※１）LX/DB文献番号25571022※２）LX/DB文献番号25571212※３）判時1984号３頁※４）LX/DB文献番号25448940※５）判時2006号36頁※６）土肥一史『商標法の研究』（中央経済社・2016年）83頁※７）外川英明「わが国商標制度における位置商標の役割」『知的財産法のモルゲンロート－土肥一史先生古稀記念論文集』（中央経済社・2017年）127頁※８）宮永栄「位置商標の保護」パテVol.68 No.４ 30頁、平
尾正樹『商標法〈第２次改訂版〉』（学陽書房・2015年）
４頁、山田威一郎「新しいタイプの商標の保護と商標法の解釈への影響」『村林隆一先生傘寿記念－知的財産権侵害訴訟の今日的課題』（青林書院・2011年）425頁、土肥 前掲書87頁※９）外川 前掲論文137頁、山田 前掲論文426頁は「意匠でいう部分意匠に近いものである」と述べる。
※10）中村仁「新しいタイプの商標と識別性」パテVol.64
No.５ 39頁、山田 前掲論文426頁※11）大西育子「位置商標の識別力と類否」パテVol.70 No.11
122頁、外川 前掲論文127頁、前掲カットコーム事件。
※12）特許庁『商標審査基準〈改訂第15版〉』第３条第１項、特許庁『商標審査便覧』56.03「位置商標における識別力の考え方について」※13）産業構造審議会知的財産政策部会商標制度小委員会「新しいタイプの商標に関する検討ワーキンググループ報告書」17〜18頁、外川 前掲論文128頁、土肥 前掲論文

（なかがわ きよむね）

87〜88頁※14）判時927号233頁※15）特許庁 前掲便覧56.03※16）土肥 前掲論文88頁 ただし、「付すものが商品の形状の一部を構成している場合を除き」との留保を付けている。
※17）福田あやこ〈判批〉『小松陽一郎先生還暦記念論文集－最新判例知財法』（青林書院・2008年）408頁 渋谷達紀「商品形態の商標登録」『紋谷暢男教授還暦記念－知的財産権法の現代的課題』（発明協会・1998年）319頁※18）本宮照久〈判批〉日本大学法学部知財ジャーナル２ 84
頁、井関涼子「商品・包装の形状の立体商標登録：『Ｙチェア』事件を契機として」L&T56号39〜40頁、今村哲也〈判批〉速報判例解説（法学セミナー増刊）６号
278頁、渋谷 前掲論文319頁※19）眞島宏明「商品又は商品の包装の立体的形状のみからなる商標の識別性判断に関する考察－ヤクルト容器立体商標事件判決（知財高判平成22.11.16）までの判例の動向と今後」吉備国際大学研究紀要21号32頁※20）この点について、前掲焼肉のたれ事件は、問題になった立体的形状を容器に付した場合の位置を検討したうえで、記述的商標に該当するか否かを検討しており、判断手法としては妥当である。
※21）特許庁『工業所有権法（産業財産権法）逐条解説〔第20版〕』（発明推進協会・2020年）1500頁※22）宮永 前掲論文30頁

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