平成 年信託法と商事信託
─理論的観点から
神田秀樹
目次
はじめに合同運用
信託という仕組みの使い方
信託の変更
受益者の権利の行使
出捐者の権利行使に関する法理論
二重信託
信託財産の一部分離
田中氏の報告検討
既存受益権の信託財産による取得相殺および受託者による信託財産の担保取得
受託者による貸付と利害調整法理・銀行と受託者の兼併
通常の利益相反行為と競合行為の異同
相殺─設例の限定と田中氏の問題提起
検討
固有財産から信託財産への貸付に関する法理論
まとめ

はじめに
平成年信託法（以下， 信託法と言います）は，商事信託という観点から見ますと，多くの画期的ともいえる改正が含まれていると思い──

信託法研究第 号（）ます。
しかし，他方において，田中さんもご報告されましたように，この信託法のもとでも，商事信託について課題がないわけではありません。そういった課題のいくつかについて，田中さんのご報告は，実務的観点からの問題点を指摘し，かつ，その解決の方向性をお示しいただいたもの
で，これは学界にとってもきわめて有益な問題提起であると思います。
そこで私の報告では，田中さんからの実務上の問題提起を受けまして，できるかぎり理論的な観点からコメントを試みたいと思います。
合同運用（） 信託という仕組みの使い方（ア） 信託の変更
まず合同運用についてです。合同運用を信託を用いて行う仕組みには，田中さんのご報告にもありましたように，大別して二通りの形態があります。第 は，複数の信託契約に基づく信託としたうえで，信託財産を集めて一つの合同運用団を形成するタイプの信託です。これは，先ほど田中さんが取り上げられたもので，合同運用指定金銭信託がその典型例です。第は，その反対の極端にあると言うのでしょうか，投資信託のようなタイプのものです。このタイプでは，受益者はたくさんいて，その受益者が拠出した金銭を合同して運用するわけですが，一つの信託契約に基づく信託に複数の受益者が存する信託です。両者は，言うまでもなく，法形式が異なっています。
そこで，問題の所在は，法形式が異なるので信託法の解釈・適用も異なった結果となってよいのかということです。むしろ，経済的な実質はどちらも同じですので，経済的な実質を重視して，できる限り二つのタイプの信託について同じような信託法の解釈・適用ができないかということが，問題の所在ということになります。
前者のタイプの合同運用信託について，信託法では，特別の規定は設けられませんでした。その理由として，法制審議会信託法部会においては，このようなタイプの合同運用信託の受益者の権利行使については，──シンポジウム 信託法の法理論的・実務的検証受益者複数の信託と同様の規律を置くべきであるとの議論がなされましたが，最終的には，特段の規律の創設は行われなかったということです。また，信託の変更等の受益者複数の場合の意思決定について，信託行為による別段の定めにより受益者の多数決等で行うことが可能とされたからであるということがあります。
これに対して，信託業法 条の 第 項は，同法 条の 第第項から項までに定める重要な信託の変更および信託の併合・分割について， 一個の信託約款に基づいて，信託会社が多数の委託者との間に締結する信託契約にあっては，当該信託契約の定めにより当該信託約款に係る信託を一の信託とみなして，前各項の規定を適用する と定めています。
そこで，信託法においても信託業法と同様の規定を設けたほうが明確ではなかったかという疑問が生じます。形式論としては，信託法に基づく信託の変更（併合・分割については省略します）については信託行為の別段の定めで対応可能であるけれども，信託業法条の に定める変更についてはそれができないといえなくはありません。なお，信託業法条の第項号によれば， 信託行為に受益者集会における多数決による旨の定めがあるとき には同条の定める変更方法は利用できないとされています。
もう点，信託の変更については，金融機関の信託業務の兼営等に関する法律（以下 兼営法 と言います） 条が 定型的信託契約 の約款の方法について特別の方法を認めています。そこで，実際には，合同運用指定金銭信託のようなタイプの信託における信託の変更については，もっぱら兼営法条に基づく方法が利用され，信託法または信託業法に基づく方法による信託の変更は利用されないのではないかと考えられます。
（イ） 受益者の権利の行使
以上に概観した信託の変更の場合とは異なり，合同運用指定金銭信託のようなタイプの信託（以下 合同運用信託 と言います）において，──信託法研究第 号（）信託行為（以下 信託契約 と言います）での対応ができない（できなさそうな）場合として，田中さんの報告は信託法 条に定められた権利の行使を挙げられました。とくに次の二つが問題となります。第 は受託者に対する損失のてん補請求等（信託法からの帳簿等の閲覧等の請求（以下条）であり，第 は受益者帳簿閲覧請求と略します）（信条）です。どちらの場合についても，合同運用信託についての特託法別の規定は信託法に置かれていません。
田中さんのご報告では，次のような議論が展開されました。すなわ
ち，第に，合同運用信託における各信託は，形式的にはそれぞれ別の信託である。つまり，信託契約が本あれば，信託はいうことです。ですから，原則として，信託法条の権利行使の対象範囲は，各信託の信託財産に限定されるということです。
本の信託契約を結んでいれば，それぞれということです。第個あると分の人がずつが自分の部分に，しかしながら，信託契約に別段の定めをすれば，各信託の各受益者は，合同運用しているすべての信託財産について重畳的に条の権利行使をすることができるということです。

以上に基づきまして，損失てん補等の請求の範囲は，原則として各信託財産に限定されるが，信託契約に定めをすれば合同運用している信託財産全体に及ぼすことも可能であるとされるわけです。ただ，他方において，帳簿閲覧請求の範囲については，その事柄の性質上，信託財産全体について及ぶと考えざるをえません。そこで，権利濫用の弊害に対処するために，拒絶事由に関する信託法 条

項 号から 号までの規定は合同運用信託の場合を想定した規定ではなく，一つの信託契約で受益者多数の場合を想定したものですが，これらの規定が類推適用されると考えるべきだとされます。
以上の問題提起について私なりに考えてみますと，まず，合同運用信託について信託法が規定を置かなかった理由についても，場面ごとに考える必要があると思います。上述した信託の変更の場合と，ここで問題になっている受益者による権利行使の場合を分けて，なぜ特別の規定がないのか，あるいはなくてよいのか，ない場合にどういう解釈をしたら──シンポジウム 信託法の法理論的・実務的検証よいのかということを考える必要があると思います。
実務的には，合同運用信託は合同運用である以上は運用財産である信託財産はすべての受益者について一つしかありません。さもないと合同運用になりません。しかし，受益者ごとの信託契約は当然観念できます
ので，理論的には，受益者ごとの信託財産，あるいは合同運用されている信託財産全体との関係では受益者ごとの 持分 とでもいうべきようなものを観念することは可能であるように思われます。むしろ，形式的に言えば，それが出発点だと思います。
さらに考えてみますと，この点については，まず第 に，投資信託のようなタイプの信託の場合についても，損失てん補請求を制限的に解釈することはできないであろうかということが問題になりえます。第に，原状回復措置の場合は，信託契約の定めのいかんにかかわらず，持分相当分を超えた回復を請求できると解すべきもののようにも思われます。第 に，信託契約で個々の信託を超えることを定めることを認めるとすると，それは合同運用信託の場合だけそうなのか，それとも，それ以外の信託一般の場合に当てはまるべき解釈論なのかということを考える必要があるように思います。一般論を言えば，自分の信託財産を超えて何でもありということになりますと，たとえば損失てん補請求は他の受益者の持分の債権者とでもいうべき者（信託債権者）および他の受益者自体の利益も害しうるわけです。このあたりどう考えるのかという問題があります。
なお，帳簿閲覧請求については，理論的には上記と同様の問題がないではないと思いますが，私も田中さんと同様に，どちらのタイプの信託についても信託法 条 項 号以下を適用または類推適用するということでよろしいのではないかと思います。
（） 出捐者の権利行使に関する法理論

以上述べたことをより一般的に申し上げますと，多数の者が出捐をしてそれを合同運用するような仕組みを設計する場合に，個々の出捐者の権利および権利行使のあり方をどのように解すべきかという問題になり──

信託法研究第 号（）ます。合同運用が信託を用いて行われるような場合に，投資信託のようなタイプと，合同運用指定金銭信託のようなタイプとで差が生じるのは，基本的には合理的でないと考えられるのではないかというのがここでの問題提起ですが，さらに言えば，より広く信託以外の仕組みを使った合同運用の場合との比較も含めて整合的な考え方を探求することが望ましいと思います。
二重信託（） 信託財産の一部分離（ア） 田中氏の報告
次に，二重信託についてです。まず，田中さんのご報告は，いわゆる二重信託は自己信託ではなく，したがって信託法 条 号の適用はないとする議論を展開しています。それは，二重信託と呼ばれる仕組みで行われるアレンジメントの実質を重視した見解であると解されます。すな
わち田中さんは， 二重信託は，信託法条で定める三つの設定方法のいずれでもなく，二重信託部分については，信託の受益権を取得するという形式を用いた契約の一部分であり，原信託と二重信託を合わせて一つの信託である信託法とされています。

条以外の方法で信託が設定できるかというと，やはり信託法のもとでは難しいと言わざるをえませんので，この田中さんの見解は，二つ目のファンドは信託ではない，あるいは，全体で一つだけ信託があるという考え方です。そして，この考え方に立ったうえで，マザーファンドの信託約款 の変更には，信託契約の変更となる場合と運用方法の変更にすぎず信託契約の変更には当たらない場合とがあると整理されます。なお，この両者の区別の基準は ベビーファンドの信託契約で定めた運用対象の枠を超えるか否かにあるとされます。

（イ） 検討
田中さんの報告のような見解に立ちますと，二つ目のファンド（マザーファンド）については，財産分離（倒産隔離）効果はないというこ──シンポジウム 信託法の法理論的・実務的検証とにならざるをえないのですが，それでよいでしょうかということが気になります。また，一つ目のファンド（ベビーファンド）と，二つ目のファンドが別々に設定された二重信託があるとしますと，そういった場合はどう考えるべきかという問題もあるように思います。
そこで，二つ目のファンドにも財産分離効果を付与するために，二つ目のファンドも信託であり，しかし二つ目のファンドの設定は自己信託には当たらないとする構成が考えられないのかということが問題になります。
このような問題関心から検討しますと，この問題は，私の見るところ， 信託の設定 の問題と考えるから間違えるのであって， 信託財産の一部分離の問題と考えるのが妥当なのではないかと思います。

そもそも自己信託というのは，自分の財産（固有財産）の一部を信託財産にすることです。信託の受託者の場合でいえば，固有財産の一部を切り出すと自己信託になります。しかし，ここでは固有財産ではなくて信託財産の一部を切り出して別の信託財産にすることが問題になっているわけです。すなわち，信託財産の一部分離がここでのポイントです。
そうだとしますと，信託法上，信託の分割という制度（信託法 条項・条以下）がありまして，これは，典型的には一つの信託を受託者を同じくする二つの信託にいわば水平的に分離することです。しかし，信託のいわば垂直的分割は認められないのでしょうかということです。すなわち，信託財産の一部を分離し，受託者を同じくする二つの信託とするが，二つ目の信託の受益権を一つ目の信託の信託財産とするということです。二重信託における二つ目の信託を創り出すというプロセスを 段階で捉えてみますと，まず一つ目の信託を水平的に分割し，次にその受益権を二つ目の信託の信託財産が取得すると構成することができれば，信託法 条 号による信託の設定とはなりません。
若干の補足を申し上げますと，これは，今日の報告に先立って神作先生に教えていただいたことなのですが，信託法施行規則を見てみますと，私のいう垂直的分割を 段階のプロセスでできることを想定した規。
定があるように読めます（信託法施行規則 条 号・ 条 号）
──

信託法研究（第 号（）） 既存受益権の信託財産による取得

以上のように解しますと，二重信託の問題は， 信託の設定ではなく， 信託財産の一部分離の問題の問題であり，かつ，別々に設定されたファンドを二重信託にする場合をも合わせてカバーするためには，既存受益権の信託財産による取得という側面を中心に物事を考えることが妥当であると思います。
より一般的に申しますと，ファンドの統廃合や分離と信託の統廃合や分離とは必ずしも一致するわけではないということです。ファンドの各種の統廃合や分離について，法的にも一貫した考え方をとることができないかどうかが，商事信託の法理に求められる課題であると思います。
相殺および受託者による信託財産の担保取得（） 受託者による貸付と利害調整法理・銀行と受託者の兼併

田中さんの報告で取り上げられた 受託者からの相殺 と 受託者による信託財産に対する貸付と信託財産に属する財産の担保取得 という二つの問題は，いずれも，受託者が貸付をする場合における利害調整をどのように規律すべきかという問題です。また，受託者が銀行である場合にこの問題が実際上しばしば生じることになります。以下，こうした観点から田中さんの報告で提起された問題を検討してみたいと思います。
（） 通常の利益相反行為と競合行為の異同（ア） 相殺─設例の限定と田中氏の問題提起
ここはいろいろな問題がありますので，設例を田中さんが報告された場面に限定したいと思います。ここでは， 受託者からの相殺について検討することとします。また，具体的な例として，たとえば 信託銀行が固有財産・信託財産から相手方は 信託銀行に対してに対して各貸出をしており，の預金債権を有している場合を考えます。

この場合，田中さんのご報告のポイントは次のとおりと理解しました。すなわち，は，信託法条がする相殺は，いわゆるプロラタ相殺である限り項に定める競合行為には該当しない。
──がする相殺シンポジウム 信託法の法理論的・実務的検証

がプロラタ相殺でない場合，すなわち実際には固有財産を優先した場合には，比例しない部分，つまりプロラタを超える部分だけが上記の競合行為に該当する。その効果としては，プロラタを超える当該部分についてだけ帰属変更となる（ 条 項により受益者がそのようにみなすことがするプロラタ相殺には，競合行為に該当しないのができる）。
条

で，信託法項の適用はない。以上は，設例とは異なり， の ににとっての受働債権）が当該信託の信託財産責任負担債対する債権（務に係る債権であったとしても，同じに考えるということです。
（イ） 検討いろいろ問題はありえますが，さしあたり，次のような点が問題になるかと思います。に，そもそも信託法 条・ 条・ 条の関係が問題になりままず第す。

条は一般規定， 条は利益相反行為の規定， 条は競合行為の規定ですが，これらの適用関係はどうなるのかということです。同じ行為について，条と 条との両方が適用される場合はあるのか。また，

条は 条の特別規定であると考えられますけれども， 条のほうは 条との関係でどうなのか。
適用されるのか。

条や 条の適用がない行為について， 条が条や 条の適用がある行為についてもなお 条の適用もあるのかといったことも問題になります。
この点については，立案担当者は次のように述べています。すなわち，寺本昌広

逐条解説

新しい信託法 〔補訂版，平成年〕

頁

は， 第項各号（利益相反行為の禁止）および第条第項

条第（競合行為の禁止）の規定は，第条の規定する忠実義務に違反する受託者の行為のうち，特に典型的と思われる行為類型を具体的・個別的に列挙したものであり，受託者の行為がこれらの行為類型のいずれかに該当する場合には，それぞれ第条または第 条の規定に従って当該行為の効力が判断されることになるのであって，この両条の規定によっては捕捉しきれない受託者の行為のみが，第 条の一般規定の対象となると述べています。また，村松秀樹
─富澤賢一郎
─

鈴木秀昭

三木原聡

信託法研究概説 新信託法 〔平成 年〕

第 号（）

頁は， 利益相反行為の禁止は，いずれも，受託者が信託財産のために何らかの行為をし，それが利益相反に陥っている場合である。これに対し，競合行為の禁止は，受託者が自己の（固有財産の）ために何らかの行為をしたが，それが受益者の利益に反するという場合である。いずれも，受託者の利益と受益者の利益とが相対立するという点では共通するものの，問題となった行為の効果が信託財産に帰属するか，帰属しないかが異なるのである と述べています。
後者の記述に即していえば，この見解は一見よくわかるのですが，少し考えてみると，よくわからなくなるということになります。すなわ
ち，ここでの相殺の場合には，相殺それ自体が問題なのではなくて，相殺の自働債権を選択する行為が問題となると，私は考えます。つまり，固有財産に属する債権と信託財産に属する債権と二つあるとすると，どちらを自働債権にするかを選択する行為が問題とされるわけです。そうだとすると，両方の面があるのではないかと思われます。両方とはどういう意味かというと，条の側面と 条の側面です（村松ほか・前掲書頁以下，能見善久編 信託の実務と理論 〔平成 年〕頁以下〔藤田友敬教授のコメント〕参照）。また，この観点から言いますと，受働債権について，今の設例では本しか考えていないのですが，それが信託債権であるか固有財産に対する債権であるかによって違ってくるように思われます。
第に，仮にここでの相殺が信託法 条にいう競合行為に該当するとしても，そもそもなぜプロラタならよいのかという根本的・基本的な問いが当然あるわけです。しかし，なぜプロラタならよいのかどうかという点は，理論的にはこれも相殺自体の問題ではなくて，相殺以前の問題ということになります（上掲・藤田コメント
第頁参照）。に，競合行為規制に違反したとした場合における効果は何かという問題があります。田中さんのご報告で述べられたような見解は，相殺以外の場合にも一般的に当てはまるべき考え方なのか。プロラタを超える部分は，相殺についていいますと，信託財産に属する債権での相殺と扱うのか（信託法条項の適用か），それとも，その部分について──シンポジウム 信託法の法理論的・実務的検証は，相殺はなかったこととなると解すべきかという問題があります。
なお，最後に第 として，上記のように，ここでの相殺に信託法 条の適用があるとした場合，この条をどのようにクリアするのか。とくに実務的な観点から見て，どうするのかということがあります。また，違反した場合の効果をどのように考えるべきかといった点が問題になりますが，ここでは省略いたします。
以上に述べたことは，やや抽象的な述べ方をしたためわかりにくかったと思いますが，さらにより一般的に申しますと，ここでの問題は，通常の利益相反行為と競合行為の異同を明らかにするという問題でして，そのうえで，それを相殺の場面に当てはめた場合に，何が問題で，どうなるのかという順番で，この問題の取扱いが論じられるべきであると思います。
（） 固有財産から信託財産への貸付に関する法理論

次に，固有財産から信託財産への貸付についての法理論についてです。この点については，私は田中さんのご報告に全く異論はありません。田中さんのご報告では， 他者の貸付債権を譲り受けた場合とのバランス論と信託法 条 項の存在によって対応できるのではないかと述べられ，結論として認められてしかるべきであるということです。
むしろこの問題は登記実務上の問題であると考えられます。登記が認められてしかるべきであるということであれば，登記実務上も認められてしかるべきであるということになります（ 質疑応答 登記研究号頁〔平成 年〕参照）。ただ，より一般化しまして，固有財産から信託財産への貸付その他についての法理論をさらに明確にすることが求められるということは言えようかと思います。
まとめ
最後に， まとめとして，ひと言申し上げます。田中さんのご報告で指摘された種々の問題は，いずれも信託法に直接の規定がなく，物事を実質的に考えて，妥当な解釈論を検討する必要があるということを示──信託法研究第 号（）しているように思います。このようなさまざまな問題について，今後，信託法のもとで，商事信託の実質に即した妥当な解釈論が進化することが望まれると思います。
その際の視点としては，そこで行われるアレンジメントの実質を重視した考え方あるいはアプローチを採用することにあるように思います。
その意味において，あまり民事信託と商事信託の差を強調するのはよくないかもしれませんが，伝統的に委託者の意思と信託財産の二つを重視してきた民事信託とは違った発想に立つというか，力点の置き方を変える必要があるように思います。
今回取り上げた例でいうと，アレンジメントの実質は何なのかとおっしゃるかもしれませんが，ひと言で言いますと，合同運用と二重信託の場合で言えばファンドの運用の方法が問題になっている本質です。相殺と貸付の例では，銀行業務をする者が信託の受託者になる場合の問題ということです。この点についてはもう少し敷衍すべきで，たとえば銀行がする相殺については，最高裁判例をはじめ一定の判例法が形成されています。また，銀行のする貸出については，相殺も含めてですが，銀行取引約定書その他に関する法的諸問題について，これまでに判例や学説において相当程度の蓄積があります。そういうものを踏まえながら，信託銀行などの銀行が受託者となった局面で問題が起きるということですので，そのあたりが私の言葉で言うアレンジメントの実質になると考えます。
私からの報告は以上とさせていただきます。ありがとうございました。
（東京大学大学院法学政治学研究科教授）──