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いわゆる「自炊代行業者」について、複製行為の主体であると認めるとともに、著作権法30条１項の適用を否定して、著作権侵害を認めた事例―自炊代行事件―
知財高裁平成26年10月22日判決 平成25年（ネ）第10089号

KIT客員教授・立教および成蹊大学法科大学院講師 弁護士・NY州弁護士・弁理士 紋谷 崇俊◆事案の概要本件訴訟に先立ち、Ｘ１らを含む作家や出版社等が、Ｙ１

本件は、小説家、漫画家または漫画原作者であるＸ１なを含むスキャン事業者に対し、スキャン事業における利用いしＸ７の、自炊代行業者Ｙ１およびその取締役Ｙ２に対すを許諾していないとしたうえで、上記作家の作品についてる著作権侵害差止等請求事件である。

スキャン事業を行う予定の有無などを質問したところ、Ｙ１

Ｙ１は、顧客（ないし利用者）から電子ファイル化の依頼があった書籍について、著作権者の許諾を受けることなは、かかるスキャン事業を行う予定がない旨をＸ１らに回答している。

く、スキャナーで書籍を読み取って電子ファイルを作成（ス

しかるに、その後、Ｘ１らの依頼した調査会社が調査しキャニング）し、その電子ファイルを顧客に納品していた。

たところ、Ｙ１ は、Ｘ１ らの作品のスキャンの申し込みにＸ１らは、Ｙ１が注文を受けた書籍には、Ｘ１らが著作権対して、スキャンされたPDFファイルを収録したDVDをを有する作品が多数含まれている蓋然性が高く、著作権（複納品するとともに、裁断済みの書籍を返送している（また、製権）が侵害されるおそれがあるなどと主張し、著作権法

Ｙ１は、Ｘ１らの作品について合計557冊をスキャンして電112条１項に基づく差止請求として、Ｙ１ に対し、第三者子ファイル化し、顧客に納品したことも自認している）。

から委託を受けてＸ１らの作品が印刷された書籍を電子的このため、Ｘ１ らはＹ１ らに対して、本訴の提起に及ん方法により複製することの禁止を求めるとともに、不法行だ（なお、Ｘ１らは、同時期に訴外Ｚに対しても、同様の為に基づく損害賠償として、Ｙ１らに対し、弁護士費用相訴訟〈別件訴訟〉を提起している）。

当額としてＸ１ら各１名につき21万円（附帯請求として訴本件における主な争点は、① Ｙ１による複製行為の有無

状送達の日の翌日から支払い済みまで民法所定の年５分の（侵害主体性）と、② 著作権法30条１項（私的使用のため割合による遅延損害金）の連帯支払いを求めた。の複製）の抗弁の可否である。

自炊に関連する事業にはさまざまな形態があるところ、この点、原審〈東京地裁平成25年９月30日判決平成24

本件サービスは、以下の一連の経過をたどるものであった。

年（ワ）33525号〉は、最判平成23年１月20日民集65巻１号［１］利用者がＹ１に書籍の電子ファイル化を申し込む

399頁［ロクラクⅡ事件］に言及したうえ、左記［１］～［５］［２］利用者は、Ｙ１に書籍を送付するのように、「本件における複製は……一連の経過によって［３］Ｙ１は、書籍をスキャンしやすいように裁断する実現される」が、「書籍を電子ファイル化するという点に［４］Ｙ １は、裁断した書籍をＹ１が管理するスキャナーで特色があり、電子ファイル化の作業が複製における枢要な読み込み電子ファイル化する行為というべきであるところ、その枢要な行為をしている［５］完成した電子ファイルを利用者がインターネットにのは、Ｙ１らであって、利用者ではない」として、複製権より電子ファイルのままダウンロードするか又は侵害を認め、著作権法30条１項の適用を否定し、Ｘ１らのDVD等の媒体に記録されたものとして受領する

Ｙ１ に対する著作権法112条１項に基づく差止請求を認容

52 The lnvention 2015 No.7

するとともに、Ｘ１ らのＹ１ らに対する不法行為に基づくし得る程度に、その行為を管理・支配しているという関係損害賠償請求をＸ１ら各１名につき10万円および遅延損害が認められる場合には、その直接的な行為主体でない者を金の連帯支払いを求める限度で認容した。

当該行為の実質的な行為主体であると法的に評価し、当該このため、Ｙ１らがこれを不服として控訴したのが本件である（なお、前述の別件訴訟についても、同様の判決〈東行為についての責任を負担させることがあり得るということができる。

京地裁平成25年10月30日判決平成24年（ワ）
33533号〉が下

しかし、……利用者は、Ｙ１が用意した本件サービスの内されているが、当該判決〈別件判決〉についての控訴事件

容に従って本件サービスを申し込み、書籍を調達し、電子は見当たらないようである）。

ファイル化を注文して書籍を送付しているのであり、Ｙ１
は、利用者からの上記申込みを事業者として承諾した上で◆判旨－控訴棄却－

スキャン等の複製を行っており、利用者は、Ｙ１の行うス

１．Ｙ１による複製行為の有無

キャン等の複製に関する作業に関与することは一切ない。

（１）「『著作者は、その著作物を複製する権利を専有する。』

そうすると、利用者がＹ１を自己の手足として利用して（著作権法21条）ところ、『複製』とは、著作物を『印刷、書籍の電子ファイル化を行わせていると評価し得る程度

写真、複写、録音、録画その他の方法により有形的に再製に、利用者がＹ１による複製行為を管理・支配しているとすること』である（同法２条１項15号）。そして、複製行の関係が認められないことは明らかであって、Ｙ１が利用為の主体とは、複製の意思をもって自ら複製行為を行う者者の『補助者』ないし『手足』ということはできない」

をいうと解される。
本件サービスは、（前記［１］～［５］の）一連の経過をたど

２．著作権法30条１項の適用の可否るものであるが、このうち（［４］の）裁断した書籍をスキャ（１）「著作権法30条１項は、①『個人的に又は家庭内そのナーで読み込み電子ファイル化する行為が、本件サービス他これに準ずる限られた範囲内において使用することを目において著作物である書籍について有形的再製をする行的とする』こと、及び②『その使用する者が複製する』こ為、すなわち『複製』行為に当たることは明らかであって、とを要件として、私的使用のための複製に対して著作権者

この行為は、本件サービスを運営するＹ１のみが専ら業務との複製権を制限している。

して行っており、利用者は同行為には全く関与していない。

そして、……Ｙ１は本件サービスにおける複製行為の主

そして、Ｙ１は、独立した事業者として、営利を目的と体と認められるから、Ｙ１について、上記要件の有無を検して本件サービスの内容を自ら決定し、スキャン複製に必討することとなる。しかるに、Ｙ１は、営利を目的として、要な機器及び事務所を準備・確保した上で、インターネッ顧客である不特定多数の利用者に複製物である電子ファイトで宣伝広告を行うことにより不特定多数の一般顧客であルを納品・提供するために複製を行っているのであるから、る利用者を誘引し、その管理・支配の下で、利用者から送『個人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内付された書籍を裁断し、スキャナで読み込んで電子ファイにおいて使用することを目的とする』ということはできず、ルを作成することにより書籍を複製し、当該電子ファイル上記①の要件を欠く。また、Ｙ１は複製行為の主体であるの検品を行って利用者に納品し、利用者から対価を得る本のに対し、複製された電子ファイルを私的使用する者は利件サービスを行っている。

用者であることから、『その使用する者が複製する』といそうすると、Ｙ１は、利用者と対等な契約主体であり、営利を目的とする独立した事業主体として、本件サービスにうことはできず、上記②の要件も欠く。
したがって、Ｙ１について同法30条１項を適用する余地おける複製行為を行っているのであるから、本件サービスはないというべきである」

における複製行為の主体であると認めるのが相当である」（２）「本件サービスにおいて、Ｙ１ を利用者の『補助者』（２）「一般に、ある行為の直接的な行為主体でない者でないし『手足』と認めることはできないから、Ｙ１らの上あっても、その者が、当該行為の直接的な行為主体を『自記主張はそもそも前提となる事実を欠き、採用することが己の手足として利用してその行為を行わせている』と評価できない」
2015 No.7 The lnvention 53

「著作権法30条１項は、個人の私的な領域における活動原審は、「枢要な行為」という前記ロクラクⅡ事件の規範を前の自由を保障する必要性があり、また閉鎖的な私的領域内提に論じたが、本件は自炊代行業者が物理的、自然的に自らスでの零細な利用にとどまるのであれば、著作権者への経済キャニングという複製行為を行っている事案であるため、あえて的打撃が少ないことなどに鑑みて規定されたものである。

かかる規範を前提とする必要があるのかどうか疑問があった※１。

そのため、同条項の要件として、著作物の使用範囲を『個これに対して本判決は、かかるロクラクⅡ事件の規範に人的に又は家庭内その他これに準ずる限られた範囲内にお言及することなく、端的に複製行為（有形的再製）を認定いて使用することを目的とする』（私的使用目的）ものにしており、妥当であると解される。

限定するとともに、これに加えて、複製行為の主体について『その使用する者が複製する』との限定を付すことによっ

判旨２において、本判決は、著作権法30条１項本文の適用を否定しているが、この点も妥当であると解される。て、個人的又は家庭内のような閉鎖的な私的領域におけるＹ１らは控訴審で、「技術の発展」等を背景に「私的領域零細な複製のみを許容し、私的複製の過程に外部の者が介内の私人の自由な行為の保障すべき」などと、同条に力点入することを排除し、私的複製の量を抑制するとの趣旨・を置いた主張を新たに展開しているが、同条の過度の拡張目的を実現しようとしたものと解される。そうすると、本は、「閉鎖的な私的領域における零細は複製を許容する」

件サービスにおける複製行為が、利用者個人が私的領域内ため、「その使用する者が複製する」場合に同条を限定しで行い得る行為にすぎず、本件サービスにおいては、利用た趣旨を没却しかねない。

者が複製する著作物を決定するものであったとしても、独無論、デジタル技術の恩恵の享受は重要であるが、業者立した複製代行業者として本件サービスを営むＹ１が著作自ら複製行為を行う本件サービスについては、（法改正が物である書籍の電子ファイル化という複製をすることは、なされればともかく）現行法上は、著作権者側の許諾の下私的複製の過程に外部の者が介入することにほかならず、に運用されるべきと解される〈後述３（２）参照〉。

複製の量が増大し、私的複製の量を抑制するとの同条項の趣旨・目的が損なわれ、著作権者が実質的な不利益を被る

２．判旨１（Ｙ１による複製行為の有無）についておそれがあるから、『その使用する者が複製する』との要（１）侵害主体論件を充足しないと解すべきである。

自炊に関連する事業には、書籍の提供者、スキャン機材そのほか、Ｙ１らは『その使用する者』についてるる主の提供者、スキャン作業の主体のそれぞれが利用者か、ま張するが、いずれも同条項の趣旨を逸脱するものであり、たは業者であるかなどによって、さまざまな形態が考えら失当である」

れる。本件サービスにおいては、利用者が書籍を提供して自炊代行を依頼し、業者がスキャン機材を提供してスキャ◆評釈－判旨賛成－ン作業を行っているが、本件では、かかる業者が複製行為１．本判決の位置づけ、および評価の主体といえるかどうかが争点となった。

近時、デジタル化の進展に伴い、自分の持っている書籍

ア．侵害主体の基本的判断枠組み等をスキャナーで読み取って電子ファイル化する自炊行為

もっとも、本判決は、判旨１（１）において、上述のスキャが増加し、業者がこれを代行するサービスも登場している。

ン作業が「複製」（著作権法２条１項15号）に該当し、か本件は、かかる自炊代行サービスにおける著作権法上のかる行為は自炊代行業者「Ｙ１のみが専ら業務として行っ是非を問う争いである。本判決は、当該自炊代行業者を複ており、利用者は同行為には全く関与していない」として、製行為の主体と認めるとともに、著作権法30条１項の適以下に記すような従前の侵害主体の認定法理の規範に基づ用が否定されることを明言し、差止請求および損害賠償請くことなく認定を行っている。

求を認容した、知財高裁における最初の判決である。

（ⅰ）カラオケ法理との関係

判旨１において、本判決は、原審同様、自炊代行業者を主体の認定については、従前より、いわゆる「カラオケ複製行為の主体と認めているが、原審とは判断枠組みを異法理」（最判昭和63年３月15日民集42巻３号199頁［クラブにしている。

キャッツアイ事件］参照）が存在している。

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かかる法理は、管理・支配と利益の帰属という２つの要定が課題となっているが、それは、前述のカラオケ法理の素に着目し、「物理的、自然的には行為の主体といえないような過度に擬制的な判断というより、むしろ直接行為者※２者について、規範的な観点から行為の主体性を認める」の事実認定の問題であり、この判決は、そのような観点かものであり、特許法101条のような幇助類型の規定のないら、前述の特定の場面における規範を示したものと解され著作権法において差止めの具体的妥当性を確保するためにるからである。

活用されてきたが、過度に擬制的であり※３、問題の所在を不明確にし、適法行為が違法行為に転換されるの批判が加えられていた

※５

※４など

本件の自炊代行の場合、直接侵害主体の認定が必要である点においては前記ロクラクⅡ事件と同様である。
しかしながら、前提となる設定事例が異なるうえ、本件。

この点、文化審議会において、上記カラオケ法理によるでは、ロクラクⅡ事件のように私人が物理的に再製行為を「擬制的拡張的直接行為者」ではなく、むしろいわゆる「間行うのではなく、業者が「物理的、自然的」にスキャン作※６

接侵害」の問題として議論されている業という「複製」行為を行う事案である※10。

。

もっとも、このような（直接侵害の存在を前提とする）「間また、スキャン作業という複製行為がある以上、原判決接侵害」の議論とは別に、誰が「直接侵害」の主体か、といのように（複製の前段階の）、情報の入力を「枢要の行為」う根本的問題は依然解釈論として残されており、本件はむしと認定したロクラクⅡ事件の基準によって、あえてスキャろ「直接侵害」の問題であって、場面を異にすると解される。

ン作業を「枢要の行為」と認め、同様に論じる必要はなかっ（ⅱ）ロクラクⅡ事件の法理との関係たといえる。

近時、最高裁は主体の認定について、前記ロクラクⅡ事とすれば、本判決が、原判決のようにロクラクⅡ事件の件や最判平成23年１月18日民集65巻１号121頁［まねきTV

「枢要の行為」の規範を前提に論じることなく、むしろ「複事件］において、新たに指針を示している。ロクラクⅡ事製」の意義に基づいて、Ｙ１による複製行為の存在を認定

件は、「放送番組等の複製物を取得することを可能にするしたのは妥当であったと解される。

サービスにおいて……サービス提供者……が、その管理、イ．手足論（例外論）への言及

支配下において、テレビアンテナで受信した放送を……複

本判決では、手足論などにも言及されているが、積極的製機器……に入力していて、当該複製機器に録画の指示がにかかる法理を前提に検討するというより、むしろＹ１らされると放送番組等の複製が自動的に行われる場合」といの主張に対する反論として専ら言及されている。

う限定された設定事例において、（複製機器における有形もっとも、判旨１（２）は、手足論について、例外的場面的再製の前段階の）「放送を受信して複製機器に対して放ではあるが、「一般に、ある行為の直接的な行為主体でな送番組等に係る情報を入力する」ことを「枢要の行為」とい者であっても、その者が、当該行為の直接的な行為主体認定し、サービス提供者の複製を認めた事案である※７。

を『自己の手足として利用してその行為を行わせている』

その際、「複製の主体の判断に当たっては、複製の対象、と評価し得る程度に、その行為を管理・支配しているとい方法、複製への関与の内容、程度等の諸要素を考慮して、う関係が認められる場合には、その直接的な行為主体でな誰が当該著作物の複製をしているといえるかを判断するのい者を当該行為の実質的な行為主体であると法的に評価が相当である」と総合考慮のアプローチを示している。

し、当該行為についての責任を負担させることがあり得る」

この判決の位置づけについては、カラオケ法理を維持したとする見解※８もあるが、カラオケ法理とは別の主体のことを認めつつも、本件では、自炊代行業者の主体性が失われる事情もないとしている。

認定の法理と解する見解（業者がコンテンツを自動提供すちなみに手足論※11は、通常、他人を手足として侵害をる場面で、私人が物理的に再製行為を行う場合、業者を主行う場合において用いられるが、ここでは、違法性阻却事体と認定する直接侵害主体の認定法理〈ジュークボックス由のように、利用者の手足として侵害を否定する方向で用※９法理〉） と解するのが妥当であろう。
けだし、デジタル化・インターネット化の進展に伴い（いわゆる間接侵害の問題とは別に）、複製主体の実質的な確いられている（逆手足論）。もっとも、自ら侵害行為を行いながら、他人の手足であるとして侵害を免れしめることは、過度に擬制的であるようにも思われる。
2015 No.7 The lnvention 55

ここでは「管理・支配」というロクラクⅡ事件と同様の文言等による限定が存するものの、その射程範囲は必ずし３．判旨２（著作権法30条１項の適用の可否）について（１）著作権法30条１項も一義的には明確でないことから、例外的場面とはいえ、判旨２（１）は、本件における著作権法30条１項の適用を否一般論としてかかる「手足論」を論じることの是非やその定しているが、妥当である。同条は、①「個人的に又は家庭射程範囲が問題となり得よう（この点、著作権法30条１内その他これに準ずる限られた範囲内において使用すること項の及ぶ範囲として侵害が成立しない可能性について別途を目的とする」こと、②「その使用する者が複製する」こと検討していく余地もあり得る※12を要件として、私的使用のための複製に対して著作権者の）。

（２）複製行為の認定方法複製権を制限している。その趣旨は、「閉鎖的な私的領域に判旨１（１）
は、「複製行為の主体とは、複製の意思をもっおける零細な複製を許容するものであって、外部の者を介入て自ら複製行為を行う者をいう」と、複製行為（客観面）※16させる複製を認めない」ことであると一般に解されている。に加え、複製の意思（主観面）についても言及している。とすると、本件のような自炊代行業者は、利用者という個もっとも本判決は、「有形的再製」という客観面を重視人の私的領域に介入した外部者であり、不特定多数の利用する。この点、本件サービスは［１］
利用者の申し込み、［２］者のためにスキャン作業を行うことは上記①の要件を満たさ利用者のＹ１への書籍の送付、［３］
Ｙ１の書籍の裁断、［４］ず、前述２のように複製を行う主体は、利用者ではなく代行Ｙ１ のスキャニング、［５］Ｙ１ の利用者への電子ファイル業者であるから、上記②の要件も充足しないことになろう。の送付という「一連の経過」をたどるが、原審は、
上記［１］（２）他人を利用する場合と著作権法30条１項～［５］によって複製が実現されるとして、ロクラクⅡ事件

Ｙ１らは、控訴審において、著作権法30条１項本文の「使の「総合考慮のアプローチ」を用いたのに対し、本判決は、用する者」という語を柔軟に解釈して、利用者に委託された端的に上記［４］の、「裁断した書籍をスキャナーで読み込代行業者は侵害にはならないとの主張を展開していたが、判み電子ファイル化する行為が有形的再製をする行為、すな

旨２（２）は、かかる主張を否定しており、この点も妥当であわち『複製』行為に当たる」と認定している。

ると解される。同条については、一般に、「使用者の手足としそして、主観面については、「利用者が、自由な意思に基て、その支配下にある者に具体的複製行為を行わせることはづき、無数にある書籍から特定の書籍を購入し、又は既に許され」ると解釈され、肯定例としては、「会社の社長が秘対価を支払い取得済みである書籍から、電子ファイル化を書にコピーをとってもらう」ケース、否定例としては、「コピー希望する『特定の』書籍を複製の対象として選定し、Ｙ１に電業者に複製を委託する」ケースがあると解されている※17。

子ファイル化を注文・指示して、書籍を送付し、さらに複この点、複製技術の進歩に伴い、同条を緩やかに考える製された電子ファイルを使用しているからといって、独立見解なども提案されている※18。また、自炊行為について、「もした事業者として、複製の意思をもって自ら複製行為をしし一部の著作権者を保護し、自炊代行を一切認めないと、ているＹ１の複製行為の主体性が失われるものではない」と、書籍を電子化することによる検索の利便性やスペースの節

専ら上述の複製行為を行った自炊代行業者Ｙ１の意思を補約といった恩恵を、私人がフルで享受することを困難にし足的にのみ言及し、利用者の意思は特段考慮していない。てしま」うと指摘したうえ、本件のような自炊代行について

この点、本件については、利用者による著作物の購入や複は適法としながら、他方で裁断済み書籍までを提供する代※13

行業者については侵害とするとの見解も見受けられる※19。

製の指示等に係る視点の欠如の指摘も見受けられる。しかし、スキャンという複製行為を行った業者に主観面が認めしかし、著作権法30条１項本文が、前述の趣旨の下に、※14られれば十分であって、逆に、一連の経過における主観面

上記①②の要件を設けた意義を没却することも妥当ではあを過度に重視すると、客観的な「複製」行為という枠を無視るまい。同条は、複製技術の進捗に応じて、他方で「機械して、すべては利用者の指示に基づく（逆手足論）ことにな的又ハ化学的方法ニ依ラズシテ」という旧法の制限を外しりかねないが、かかる侵害主体の擬製は望ましくなく、本判て制限の範囲を拡張し、他方で私的使用による複製のリス決のように客観面を重視する（とともに、具体的な利益衡量クに鑑み、同項各号の例外を設けつつ、前記の趣旨に基づき、※15は著作権法30条以下の規定に委ねる）べきと解される
56 The lnvention 2015 No.7。

著作権者と第三者のバランスを図ってきたからである※20。

同項１号によれば、補助的な立場で利用者の複製に関与

本やデジタルデータの無断利用についての制限や著作権者する場合でさえ30条１項本文の適用がなく、業者が責任を負への対価還元の枠組みなどが十分に担保されないまま、自うのであるから、業者が利用者に代わって自ら複製する場合炊代行業者という外部者の介入を許容すべきではなく、本に30条１項本文の適用を認め、業者が何ら法的責任を追わ

来的には著作権者側と自炊代行者側の包括的な合意（若し※21※22。

くは権利制限に伴う補償金の支払義務の導入など現行法のとしてはともかく）、現行法下では、改正※26※27）等により、著作物の適正な利用のあり方の枠

判旨２（２）のように外部の者の介入を認める場合、同条の組みを設けることにより、対処されるべき問題と解される。

※24。無論、デジタル技術の恩とすれば現在、何らの枠組みもないまま著作物の利用を恵を享有するニーズが存在するのも事実であり、現行著作認めることには疑問がある半面、今後は、かかる枠組みのないと解するのはバランスを欠くことになりかねない※23とすれば（立法論適用を否定すべきであろう権法の下において認められるべきサービスも存在する※25。

もっとも、本件においては、現行法上、例えば裁断後の※１）小泉直樹「ジュリスト」1461号７頁、池村聡「NBL」1015号７頁など参照。
※２）ロクラクⅡ最高裁判決の金築誠志裁判官補足意見が上記のように定義している。
※３）上記クラブキャッツアイ最高裁判決の伊藤正巳裁判官の少数意見など参照。
※４）知財高判平成21年１月27日［ロクラクⅡ事件控訴審判決］参照。
※５）上野達弘「いわゆる『カラオケ法理』の再検討」紋谷暢男教授古稀記念「知的財産権法と競争法の現代的展開」781頁以下など多数。
※６）文化審議会著作権分科会法制委員会小委員会司法救済ワーキングチーム「『間接侵害』等に関する考え方の整理」（平成24年１月12日配付資料３）参照。
※７）柴田義明「Law ＆ Technology」51号105頁以下（上記事件最高裁判所調査官解説）参照。
※８）前出脚注２）金築誠志裁判官補足意見、小泉直樹「ジュリスト」1423号６頁、田中豊「ジュリスト」1423号12頁など参照。
※９）大渕哲也「著作権侵害に対する救済(１）（２）―著作権の間 接 侵 害（１）（２）」 法 学 教 室356号142頁・360号137頁、上野達弘「民商法雑誌」149巻１号33頁など参照。
※10）大渕哲也「著作権研究」40号263頁参照。
※11）カラオケ法理を含める見解（中山信弘『著作権法 第２版』618頁など参照）の他、カラオケ法理と区別して用いる見解（前出・上野「民商法雑誌」など参照）が見受けられる。
※12）著作権法30条１項本文には「使用する者」とあり、本判決のように手足は侵害とならないと解すればともかく、そうでなければ、文言上は違和感があるが、外部の者を介入させたといえないような場合には、同条の趣旨から、背後の利用者と共に、同条の適用を否定することも考えられよう〈前出脚注10）大渕270頁は共同行為と説明している〉。
※13）前出脚注２）池村７頁など参照。
※14）Aereo米最高裁判決［American Broadcasting Companies
v. Aereo, 573 U.S.__（2014）］におけるScalia反対意見参照。米国では、侵害主体の認定の際に「意思ある行為（volitional conduct）」という基準が下級審レベルにおいて用いられている。同基準は、主に侵害コンテンツの選択に関与しない者の帰責を否定するためのものであるが、同反対意見では、誰が対象コンテンツを「選択」しているかによって直接侵害主体を判断すべきであるとまで述べている。
※15）利用者の侵害主体性について、原審はこれを否定するが、本判決では明示していない。この点、ロクラクⅡ事件の「総合考慮のアプローチ」により、利用者も侵害主体と肯定する見解も存する（柴田義明「著作権侵害の主体」牧野利秋ほか編「知的財産訴訟実務体系Ⅲ」
154頁以下参照）が、端的に業者を複製主体と捉えたう確立が望まれるところである※28。
（もんや たかとし）

えで、利用者に共同行為が認められるか否かという見地から論じるべきであるようにも思われる。この点、
前出脚注10）大渕306頁は、受動的な利用者については双方主体（共同主体）とすることに消極的である。
※16）加戸守行『著作権法逐条講義〈六訂新版〉』232頁。
※17）同上。
※18）奥邨弘司
「著作権法30条１項の『使用することができる』の意義―複製業者に複製を依頼する場合についての再検討―」紋谷暢男教授古稀記念「知的財産権法と競争法の現代的展開」927頁など参照。
※19）田村善之「コピライト」2014年12月27頁参照。
※20）大渕哲也「著作権法研究」39号301頁参照。
※21）横山久芳「ジュリスト」1463号41頁参照。
※22）現行法上は、（自炊代行業務はともあれ）利用者が自炊機材を購入して自ら自炊を行うことが許容されており、その限度においては、利用者の便宜が図られるとともに、自炊機材の製造技術の発展も予定されているものと解される。
※23）例えば著作権法を改正し、同法30条１項の権利制限範囲を拡張し、補償金の支払義務により調整することも考えられる。
※24）ドイツにおいては、例外的に、第三者に私的複製を行わせる余地も認められているが、（無償でない限り）紙媒体など、専らアナログの場面などに限定されており（ドイツ著作権法53条参照）、本件のようなデジタルによる自炊行為を許容するものではないと解される。
※25）本件とは事案を異にするが、例えばインターネットを通じて著作物の複製や公衆送信の「場」を提供するクラウドサービスなどは、侵害主体認定の法理の射程範囲が適切に画されることにより、当該サービスの享受が不当に妨げられないものと解される（まねきTV事
件：山田真紀「Law ＆ Technology」51号103頁／ロクラクⅡ事件：柴田義明「Law ＆ Technology」51号113頁など参照）。
※26）前出脚注24）のように、ドイツ法では、アナログとデジタルとは、さらなる複製のリスク等において、必ずしも質的に同様に捉えていない。この点については、もし、わが国において第三者に私的複製を行わせることを許容する旨の立法を導入する場合であっても、留意が必要と思われる。
※27）なお、電子書籍の問題として、公共図書館におけるデジタルアーカイブの利用（ドイツ著作権法52ｂ条・53ａ条参照）と併せて論じられることもあるが、本件のような、私的な複製代行を同列に論じることができるかについては、別途、慎重な検討が必要と思われる。
※28）例えば、著作権利者側の「蔵書電子化事業連絡協議会（Myブック変換協議会）」と、スキャン代行側の「一般社団法人日本蔵書電子化事業者協会（JABDA）」の間で、2013年６月14日に、「蔵書の電子化における基本方針」が作られている。

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