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特許法102条１項に基づく損害額の算定において侵害品譲渡数量の99％について同項ただし書きの「販売することができないとする事情」があるとされた事例
大阪地裁

平成19年４月19日判決

平17（ワ）12207号（判例時報1983号126頁）

早稲田大学法学部 助教

大橋 麻也

事実の概要

除去（除却）を求めるとともに、特許権侵害または意匠

眼鏡・サングラスの製造販売等を業とするＸ（原告）
は、権侵害の不法行為に基づく損害賠償を請求したのが、本発明の名称を「ゴーグル」とする本件特許権（その特許件である。

請求の範囲の請求項１、同２、同４、同５の発明を「本Ｙは、本件特許権の侵害に基づく請求を排斥するため、

件特許発明１」などといい、併せて「本件各特許発明」

本件各特許には進歩性欠如の無効理由があるなどの抗弁という。また、それぞれの発明に係る特許を順次「本件を提出している。またＹは、本件意匠権の侵害に基づく特許１」などといい、併せて「本件各特許」という）、請求に対しては、Ｙ意匠は本件登録意匠と類似しないと

および、意匠に係る物品を「水中眼鏡」とする本件意匠主張するとともに、本件登録意匠には創作容易性の無効権（その登録意匠を「本件登録意匠」という）を有して理由があるとの抗弁を提出している。

いる。

損害額についてＸは、主位的に特許法（以下、「法」

一方、眼鏡の製造販売等を業とするＹ（被告）は、平という）102条１項に基づき、Ｙ製品の販売数量26万1792

成17年４月ごろから、子供用水中ゴーグル（以下、「Ｙ

個（輸入数量全量）、および侵害の行為がなければ販売製品」という。また、その意匠を「Ｙ意匠」という）をすることのできた本件Ｘ製品（大人用のフィットネス用

輸入し、販売していた。

の中級品）の限界利益504円をもとに算定されるものと本件各特許発明は、「アイカップと鼻ベルトの上下方し、本件Ｘ製品の年間出荷数量が81万2500個であるこ

向の動きに融通性をもたせ、顔面へのフィッティング自とに鑑みて、Ｙ製品の販売数量程度の増産であれば既存由度をもたせる」ことを発明の課題とするものであり、の人員・設備のままで対応可能であると主張している。

ゴーグルのアイカップの鼻ベルト取付台部に棒状突起をこれに対しＹは、Ｙ製品は本件Ｘ製品はもとよりＸの設け、これを鼻ベルト両端の突起係合孔にはめ込み、ア販売する子供用ゴーグル商品との間でも競合関係を有しイカップと鼻ベルトを回動自在とすることで上記課題をないなどと反論したほか、
法102条１項ただし書きの「販解決しようとしている（特開2003－153936号参照）。

売することができないとする事情」として、Ｙ製品と本本件特許発明１の構成要件ＡないしＦ、同２の構成要

件Ｘ製品の異質性および競合製品の存在を考慮すべきで件Ｇ、同４の構成要件ＨないしＮ、同５の構成要件Ｏなあると主張し、さらに本件Ｘ製品が創出した利潤におけ

いしＳのうち、Ｙ製品が、構成要件ＡないしＤ、Ｇないる本件各特許発明の寄与度は全くないと主張した。

しＭ、Ｐ、ＱおよびＳを充足することに争いはない。

またＸは、予備的に、Ｙ製品の販売数量のうち、Ｘにそのような製品を販売するＹに対し、Ｘが、Ｙの行為

おいて「販売することができないとする事情」が認めらは上記の各権利を侵害すると主張して、本件特許権またれる部分があるとしても、その部分については法102条

は本件意匠権に基づき、Ｙ製品の製造販売の差し止めお３項に基づく実施料相当額の賠償請求が認められると主よび廃棄、ならびに、Ｙ製品の製造販売に必要な金型の張した。これに対しＹは、法102条１項の適用において、40 The lnvention 2010 No.4

ただし書きの事情があるとして特許権侵害者の譲渡数量いて競合しないと主張したが、裁判所は、スイミングゴーから控除された部分については、特許権侵害との因果関

グル市場の状況、本件Ｘ製品の仕様・用途・価格、およ係が否定され、権利者に損害が生じなかったと判断されびＹ製品の仕様・用途・価格・販路に鑑みて次のようにたのであるから、それについて法102条３項に基づく損判断した。

害賠償請求をすることは二重請求に当たり、塡補賠償の範囲を超えることになるため許されないと主張した。

「上記認定事実によれば、Ｙ製品は、１個100円という通常では想定し難い価格を設定し、かつ、子供を対象

判旨

一

一部認容、一部棄却

法 102 条１項に基づく請求とした商品であることを購買者に対する最大のセールス
ポイントとしたスイミングゴーグルであったということ

裁判所は、本件各特許のうち、本件特許１、同２およができる。このことからすると、成人が自ら使用するたび同４には進歩性欠如の無効理由があり、特許無効審判

めに購入するというよりは、親が子供のために購入するにより無効とされるべきものであると判断したが、本件ことの多い製品であったものと認められる。

特許５については特許無効の抗弁を排斥した。そのうえ

他方、本件Ｘ製品は、フィットネス用の製品としてので、Ｙ製品は同特許に係る本件特許発明５の技術的範囲

基本性能に加えて、シリコーン素材を使用したり、度付に属し、その限りで本件特許権を侵害するものと認めた。

きレンズと交換可能であるなどの付加的な機能も備えた

一方、裁判所は、Ｙ意匠は本件登録意匠に類似しない

中級品であることが認められる。

から本件意匠権を侵害しないと判断した。Ｙ製品の製造

以上のとおり、Ｙ製品は、これまで市場で流通してい販売の差し止めおよび廃棄、ならびに金型の除却の請求

たスイミングゴーグルと比較して圧倒的な低価格を実現については、ＹはＹ製品を自ら製造したことはなく、今したものであったため、その低価格ゆえに、本来、スイ後製造するおそれも認められないとして、販売の差し止

ミングゴーグルを購入する意思のなかった購買者層を新めのみを認容した。以下、判旨として特許権侵害に基づたに開拓した面があることも否定できない。

く損害賠償に関する部分を紹介する。

しかし、子供用のスイミングゴーグルの購買者の中には、Ｙ製品が存在しなければ、それに代わるものとして、

１．Ｙ製品の販売数量

これまで市場に流通していたスイミングゴーグルを購入「Ｙは、自らＹ製品を製造したことはなく、平成16年したであろう購買者層も存在したであろうことが推認さ７月及び平成17年６月に、Ｙ製品を合計26万1792個輸れる。そのような購買者層は、従前スイミングゴーグル

入し、このうち、平成17年４月から同年７月にかけて、が販売されていたスポーツ用品店等において本件Ｘ製品

合計12万4249個を販売したが、同年10月にＹ製品４万を含む従来商品を選択していたものと想定される。その3200個を廃棄し、同年11月には取引先である大創から場合、本件Ｘ製品の本体価格は、Ｘ製品のうち最も安価

４万4519個返品され、さらに平成18年１月に７万4665

な子供用ゴーグル（本体価格1000円）の２倍程度であ個、輸入元へ返品した後、平成18年４月に１万9678個

ること、本件Ｘ製品は鼻ベルトを３サイズから選択可能

廃棄したことが認められる。
」

であり、ベルトの長さも調節可能であることから、子供が使用することも可能であることを考慮すると、デザイ

２．侵害の行為がなければ販売することができた物

ン等の好みや付加的機能により、本件Ｘ製品を選択する「『侵害の行為がなければ販売することができた物』と者も存在するものと推認される。

は、侵害品と市場において競合し、侵害品が販売されな

そうすると、Ｙ製品が本件Ｘ製品と市場において競合ければその需要が喚起されたであろう特許権者の商品をしないと断定することはできない。
」

指す。
」

「したがって、本件Ｘ製品は、特許法102条１項の『侵害の行為がなければ販売することができた物』に該当す

この点についてＹは、Ｙ製品は本件Ｘ製品と市場におると認めるのが相当である。
」
2010 No.4 The lnvention 41

３．Ｘの実施能力て、Ｙ製品は、本体価格が100円という極めて安価なも「特許法102条１項の『実施の能力』は、潜在的な実のである。

施能力であれば足りると解されるところ、……本件Ｘ製Ｙ製品が本件Ｘ製品と市場において全く競合しない品１個当たりの出荷額は800円であり、仮にこれを基準といえないことは、前記説示のとおりであるが、上記のに年間出荷数量を算定すると81万2500個となるから、ような価格差からすれば、Ｙ製品は子供用の玩具といっ

本件Ｘ製品は、Ｙ製品の販売数量である12万4249個程てもよいものであるから、両製品の市場における競合の度であれば、追加設備投資などは要せずに増産可能であ程度は極めて低いものと認められる。
」

ると認められる。
」
ｂ．販売ルートの違い
４．単位数量当たりの利益額「Ｙ製品は、いわゆる100円ショップ最大手の『ダイ「本件Ｘ製品の限界利益は、１個当たりの出荷額800

ソー』で独占的に販売されていた製品である。本件Ｘ製円から追加的製造販売のための費用295.40円を控除して品のように、スポーツ専門店等で販売される場合であれ得ることができる。よって、本件Ｘ製品１個当たりの利

ば、購買者は、他のブランドのゴーグルとの機能、性能、益の額は504円である（１円未満切捨て）。
」

価格、デザインにおける差異に着目してこれを購入するかどうかの意思決定をするのが通常であると考えられる

５．法102条１項ただし書きに該当する事情

が、100円ショップにおいて販売される場合には、消費「特許法102条１項は、権利者の逸失利益の算定を容者は『通常ではわずか100円では購入できないものが購易にするために設けられた規定であり、同項本文は、侵入できる』という意外性を期待して買い物をする場合が害者の譲渡した製品の数量に特許権者等がその侵害行為少なくないため、スポーツ専門店等のスポーツ用品売場がなければ販売することができた製品の単位数量当たりにおける消費者（通常は、特定の用品を購入することをの利益額を乗じた額を、特許権者の実施能力の限度で損志向して来店する消費者）の消費行動とは異なり、上記害額と推定することを規定し、同項ただし書は、侵害者のような意外性ゆえに購入する消費者も一定程度存在すが同項本文による推定を覆す事情を証明した場合には、るものと推認されるし、『ダイソー』の店舗数の多さにその限度で損害額を減額することができることを規定しよれば、機能以外の面に着目してＹ製品を購入した消費たものと解するのが相当である。

者も相当数存在していたものと認められる。

そして、同項ただし書の『販売することができないとしたがって、Ｙ製品が『ダイソー』で販売されていたする事情』としては、侵害品の価格、侵害品の販売ルーという事情は、特許法102条１項ただし書において考慮

ト、競合品の存在、侵害品の譲渡数量に占める当該特許すべき事情であるということができる。
」

発明の寄与度等の事情を考慮することができると解するのが相当である。この点に関するＸの主張、すなわち、ｃ．競合品の存在

特許法102条１項本文は、上記の方法により算出した額「……本件Ｘ製品が属するフィットネス用ゴーグル市

を損害額と擬制することを定めた規定であるとして、同場及びスクール用ゴーグル市場におけるＸのシェアも上

項ただし書の『販売することができないとする事情』を記と同程度と見るのが相当である。

限定的にとらえるべきである旨の主張は、採用しない。
」

そして、Ｙ製品が市場に存在しなければ、実際にＹ製品を購入した者が、本件Ｘ製品を購入するか、その競合

そのうえで、裁判所は以下の事情について検討した。

品を購入するかについては、他に特段の事情の認められない本件においては、それぞれのシェアに対応する割合

ａ．侵害品の価格でそれぞれの製品の購入に向かうと推認するのが相当で「本件Ｘ製品は、本体価格2000円であり、Ｘ製品は子ある。

供用ゴーグルでも1050円ないし1365円であるのに対し42 The lnvention 2010 No.4

したがって、Ｙ製品が販売されなかった場合、Ｘは、

実際に販売されたＹ製品の数量の17.6％についてＹ製品

二法 102 条３項に基づく請求と競合し得るＸ製品のフィットネス用ゴーグルあるいはＹ製品の販売数量のうちＸにおいて販売することがスクール用ゴーグルを販売することができたと認められできないとされた部分については法102条３項の実施料

る一方、その余の82.4％は、本件Ｘ製品を含むＸ製品を相当額の損害賠償請求が認められるとするＸの主張に対販売することができなかったものと認められる。
」

し、裁判所は次のように判断した。

ｄ．Ｙ製品の購入動機としての本件特許発明の寄与度「特許法102条１項は、特許権者が被った販売減少等「本件特許発明５は、すべて取付台部の後面側に属すによる逸失利益相当の損害の額に関する特則であり、逸る部品についての技術的事項を内容とするものであっ

失利益相当の損害額を算定するという民法709条の原則て、ゴーグルの前面からは確認することができないものを超えた保護を特許権者に付与するための特則ではないである。

と解すべきである。そして、特許法102条１項は、侵害

また、Ｙ製品は、シュリンク包装がされているため、品が販売されなかったとすれば特許権者が得ることがで消費者は購入するまで手にとってこれを観察することがきた販売機会に応じて逸失利益を算定することを認めた

できず、取付台部の裏側に着目して商品を購入すること規定であり、そのただし書において、侵害行為と損害とを想定することは困難である。したがって、本件特許発の因果関係を否定すべき事情を考慮することとしている

明５の本質的部分がＹ製品の販売に寄与したと想定するものである。

ことはいささか困難なものである。

これに対し、同条３項は、当該特許発明の実施に対し……そうすると、本件特許発明５に係る鼻ベルトの裏受けるべき実施料相当額を損害とするものであるとこ側の構成が、消費者にとっての購買動機となりうる場合

ろ、同条１項ただし書に基づいて損害と相当因果関係がは極めて少ないと認めるのが相当である。
」

ないと認められた侵害品の販売数量に基づいて実施料相
当額を損害として算定したのでは、権利者が被った逸失

ｅ．その他の事情（Ｙ製品が販売された平成17年当時における本件Ｘ製品の売れ行き）

利益相当の損害を超える額の損害の賠償を認めることとなるから相当ではない。
」「本件Ｘ製品は、平成18年のＸカタログには掲載されておらず、かつ、明示的に本件Ｘ製品の後継品であると称する製品も掲載されていないことによれば、少なくと評釈

一

本判決の位置づけも平成17年当時にはさほど売上高の高い製品ではな

本判決は、特許権侵害事件における、販売減少によるかったと推認されるから、平成17年４月以降にＹ製品

逸失利益相当の損害額の算定に関して、新たな事例を追の販売が開始されたことによって受けた影響は限定的な加するものである※1。

ものであったと認めるのが相当である。
」

本件が提示する法律問題は、第一に、販売減少による「以上の事情を総合考慮すれば、Ｙ製品の譲渡数量に逸失利益の算定規定である法102条１項の各文言の解相当する数量のうち、Ｘが販売することのできなかった

釈、第二に、同項ただし書きに基づき、侵害品の譲渡数と認められる本件Ｘ製品の数量を控除した数量は、上記

量のうち特許権者が「販売することができないとする事

譲渡数量の１％と認めるのが相当である。
」

情」があるとされた部分に対する法102条３項の適用の可否である。第一の点について、本判決は、従来の裁判

６．損害額

例と同様の法解釈を採用しているが、事実認定のレベル「Ｙ製品の譲渡数量は、12万4249個であり、その１％では、Ｙ製品の譲渡数量の99％について「販売するこである1242個が、Ｘが販売し得た数量と認めるのが相とができないとする事情」が存するという特徴的な判断当である。これを単位数量当たりの利益の額504円に乗を行っている※2。

じると、62万5968円となる。
」

第二の点について、本判決は、従来の裁判例とは異な
2010 No.4 The lnvention 43

り、法102条１項ただし書きの適用により、侵害者の譲独自性がある。

渡数量のうち、権利者が販売することができないとされしかしながら、裁判官の意識のなかには、代替性が実た部分について、法102条３項に基づく実施料相当額の際上希薄であることは看過し得ないという考えもあった

賠償を認めないこととした※3。

であろう。両製品の代替性の希薄さは、後述の２でみる

以下、順に検討することにしたい。

ように、ただし書きの適用による損害額の大幅な減額という形で考慮されているようである。

二

法 102 条１項の解釈

なお、自己の販売する子供用ゴーグルを基礎に損害賠

１．
「侵害の行為がなければ販売することができた物」の認定判断

償請求をしていれば、ＸはＹ製品との競合関係を容易に証明し得たものと思われる。主張の中でＸは、Ｘの子供第一の問題である、法102条１項の解釈問題について

用ゴーグルは本件各特許権の実施品ではないとして、子は、平成10年の同項の創設に前後して公表された解説

供用ゴーグルを基礎に損害賠償請求をすることを否定し文献の中に、現在も妥当する基本的見解を求めることがている。

できる※4。

これについては、裁判例において、侵害品と代替性が本判決は、Ａ「侵害の行為がなければ販売することがある物である限り、権利者が侵害を主張する特許権に係できた物」を「侵害品と市場において競合し、侵害品がる発明を実施した物でなくとも、それを基礎に法102条

販売されなければその需要が喚起されたであろう特許権

１項の請求をすることは差し支えないとされている点を者の商品」と解し、Ｂ「単位数量当たりの利益の額」を指摘しておきたい※6。

限界利益と解し、Ｃ「権利者の実施の能力」を「潜在的確かに、Ｘの販売する子供用ゴーグルは本件Ｘ製品のな実施能力」と解しているが、これらの点は、規定導入

半値であり、利益額もそれだけ低いわけであるから、Ｘ

当初から諸見解の一致するところであると思われる。過としてはこれをもとに逸失利益を算定することを不利と※5去の裁判例も、同様の解釈を示している 。

考えたのであろう。しかし、子供用ゴーグルであればＹ法文の解釈は別にして、本件Ｘ製品が「侵害の行為が製品との価格差がより小さく、「販売することができな

なければ販売することができた物」に該当するか否かのいとする事情」の考慮において本件より有利な判断がな

認定判断について、本判決は特筆すべきものを含む。

された可能性も否定できない。

本件Ｘ製品は成人用、価格2000円でスポーツ用品店で結果論ではあるが、99％という大幅な控除が行われ販売されていたのに対し、Ｙ製品は子供用、価格100円

た本件においては、子供用ゴーグルを基礎に損害額を算で100円ショップで販売されている。用途、価格、販路に定するという予備的主張をしておくべきであったと思わ

おいて、ことごとく相違する両製品の間に競合関係を認れる。

めるために、本判決は、Ｙ製品の購買者の中には、それが存在しなければ、従来のゴーグルを購入しようとスポー

２．
「販売することができないとする事情」の解釈

ツ用品店に行く者もいるであろう、そして、本件Ｘ製品

学説上争いがあり、より詳細な検討の対象とすべきは、の価格が、同じくＸの販売する子供用ゴーグルの価格の法102条１項ただし書きの「販売することができないと２倍程度であること、および、本件Ｘ製品が鼻ベルトのする事情」の解釈であろう。本判決はそのような事情と選択・調節により子供でも使用可能であることに鑑みれして、侵害品の価格、侵害品の販売ルート、競合品の存ば、本件Ｘ製品を選択する者もいるであろう、と推認を在、侵害品の譲渡数量に占める特許発明の寄与率および、

重ね、最後に、「Ｙ製品が本件Ｘ製品と市場において競合

Ｙ製品の譲渡当時の本件Ｘ製品の売れ行きを考慮した。

しないと断定することはできない」としている。

法102条１項の適用において、本文に基づき算定され要するにＸは、本件Ｘ製品がＹ製品と競合関係に立つ

た損害額をただし書きによって減額することはほぼ通例ことを証明し得ていないのであるが、それにもかかわら化しているといえようが、その場合に考慮される「事情」

ず推認によって両製品の代替性を肯定した点に本判決のを整理すれば次のようになるものと思われる。

44 The lnvention 2010 No.4

まず、侵害品と権利者製品の比較に基づく相対的事情。

可能性は否定できない。考慮されるべきはむしろ、権利侵害品の価格、販売ルート、需要喚起につながる付加価

者製品の総需要が何個であるかということであろう※12。

値、侵害者の営業努力、侵害品の購買動機の形成におけ

権利者製品の総需要以外に、考慮の対象となり得る事

る特許発明の寄与度がこれに当たる※7。

情としては、侵害品が限定された期間内においてのみ需

また、本判決が考慮したような、侵害品の譲渡期間に要・費消される性質を有すること、侵害品の販売後に特おける権利者製品の売れ行きも、それが侵害品の譲渡に許製品の販売が法令等により規制されたこと、新技術の起因するものである場合には、相対的事情に当たる。

開発により特許技術が陳腐化したことが考えられる※13。

次に、権利者・侵害者のいずれにも依存しない外部的

この点、本判決が「その他の事情」として採用した本事情。侵害品以外の代替品（競合品）の存在、あるいは

件Ｘ製品の売れ行き不振は、考慮されたそれ以外の事情

これを基礎に算出される権利者製品の市場占有率がこれに比べれば説得力があるように思われる。ただし、それに当たる※8。

が侵害品の譲渡に起因するものであったならば、侵害のまた、本判決が考慮したような、侵害品の譲渡期間に事実を侵害者に有利に働かせないよう、考慮の対象からおける権利者製品の売れ行きも、それが新技術の開発に除外すべきである。加えて、侵害品の譲渡による権利者

よる特許技術の陳腐化に起因するものである場合には、の販売機会の減少は、侵害品の耐用年数が経過するまで

外部的事情に当たる。

持続するのであるから、権利者が販売することができる

法102条１項は、権利者が民法709条に基づき販売数
量の減少による逸失利益の損害の賠償を請求する場合の損害額の算定ルールを定めるものである※9。

か否かの判断は、侵害品の譲渡から廃棄までの期間を対象に行われるべきである。
本件において、本件Ｘ製品の売れ行き不振が侵害行為

本来的には、侵害行為なかりせば権利者が販売し得たに起因するものではないこと、および、本件Ｘ製品がＸ

数量を権利者が自ら証明しなければならないところ、そのカタログから削除された（やはり売れ行きが不振でれは実際上困難であり、民法709条のみに基づいて販売あった）平成18年が、Ｙ製品の耐用年数の範囲内であっ減少による損害の賠償が請求された事案では、侵害がなたことが指摘されていたなら、控除を行う理由としてのければ侵害者の製品の全需要が特許製品に向かったであ

当該事情の説得力はさらに高まったものと思われる。

ろうと推認される場合にのみ賠償請求が認容され※10、

他に競合品が存在する場合、侵害品が低廉である場合、３．寄与率

および侵害品における特許発明の寄与度が低い場合など

法102条１項の解釈に関しては、権利者製品または権には、因果関係なしとして請求が全面的に排斥される傾

利侵害行為に対する特許発明の寄与率についても指摘し

※11

向にあった

。

ておく必要がある。裁判例においては、権利者の逸失利

このような経緯から、民法709条の特則である法102

益を算定するにあたり、特許発明の寄与率を考慮すると条１項の適用においては、本文に基づき「単位利益額×いう手法が用いられることがある。考慮の態様としては、侵害品の譲渡数量」として算定される逸失利益額を減額

これまでに２つの方向性が示されている。

する事情としては、前記のように、侵害品と権利者製品

まず、権利者製品の利益額における特許発明の寄与率の比較に基づく相対的事情、および他の競合品の存在にの考慮。
「侵害の行為がなければ販売することができた物

関する外部的事情が引き続き採用される傾向にある。

の単位数量当たりの利益の額」を算定するために、権利

しかしながら、相対的事情を考慮すれば、侵害者の事

者製品１個当たりの限界利益の額に、侵害された特許権

業活動に権利者より優れた点が多ければ多いほど賠償額に係る特許発明の寄与率を掛けるというものである※14。

が引き下げられるという結果を招くことになる。侵害行

次に、侵害品の譲渡数量における特許発明の寄与率の為を助長するようであり、妥当な解釈とはいえない。

考慮。購買者による侵害品の選択に特許発明が貢献した

また、他に競合品が存在したとしても、権利者が自己の市場占有率の枠内で侵害品と同数の製品を販売し得る割合を限度として、権利者の逸失利益を認定するものである※15。
2010 No.4 The lnvention 45

本判決は、侵害品の販売数量における特許発明の寄与

法102条１項ただし書きに基づいて（権利者が販売する率を、ただし書きの事情として考慮することにしている。

ことができないとされ）損害と相当因果関係がないとさゴーグルの鼻ベルトの取付台部の後面部品に係る本れた侵害品の譲渡数量について、実施料相当額の損害を件特許発明５は、前面からは確認できず、シュリンク包

算定することは、逸失利益を超える額の損害の賠償を認装が施されているＹ製品を購入する際に取付台部の裏側めることとなり相当でないとしている。

に着目することは困難であるから、本件特許発明５がＹ

法102条３項は、最小限の損害額として、「特許発明製品の「購買動機となり得る場合は極めて少ない」といの実施に対し受けるべき金銭の額に相当する額」の賠償うのである。

を請求することができるとする規定である※19。権利者

しかし、仮にそうであったとしても、その事実が本件
Ｘ製品の販売可能数量にどのように関係するのであろうか。需要者による比較・選択の対象となるのは特許発明の実施部分を含む侵害品と権利者製品であるから、権利が自ら実施していないために、販売減少による逸失利益が認定されない場合であっても適用される※20。
なお、損害賠償額の算定に関する他の規定との適用関係については法律上何も定めがない。

者が販売することができないとする事情を考慮する場合

これに関して学説は分かれている。適用を肯定する説には、侵害品と権利者製品をそれぞれ製品単位で検討すとしては、侵害者の譲渡行為と権利者の損害との因果関れば足りるであろう。

係が全く認められない事例で３項に基づく損害賠償が認

また、侵害品における特許発明の寄与率を限度としてめられるのであれば、因果関係が一部認められた事例に損害額を算定するならば、権利者製品そのものの販売においては、なおさら、因果関係が否定された譲渡数量により得られたであろう利益を下回る額しか認定されないついて同項の適用が否定されることはないとするものがことになる。販売数量の減少による逸失利益の損害の塡あり※21、他にも、３項が最小限度の法定賠償額を定め補という目的に反する結果を生じる以上、寄与率を考慮たものであることからすれば、１項ただし書きの適用にすることの妥当性には疑問を呈さざるを得ない。

より控除された部分には３項を適用するのが相当であるとするもの※22がある。

三

侵害品の譲渡数量のうち、権利者において販売す一方、適用を否定する説においては、おおむね本判決ることができないとされた部分に対する法 102と同様、１項の適用によって算定された損害額は、権利条３項の適用の可否者が被った逸失利益の総額であるから、それ以上の賠償法102条１項ただし書きの適用により、侵害品の譲渡は認められないという説明がなされている※23。

数量の一部について権利者が販売し得ないと判断された

権利者において販売することができないとされたと場合、その数量について実施料相当額の賠償請求がなさ

はいえ、控除された部分も侵害品であることに変わりはれることがある。従来の裁判例は、ただし書きの事情がないのであるから、その部分に対して３項を適用するなあるとの仮定に基づく予備的主張があった場合はもちろ

ら、権利者救済の点で適切な結果を生ずるといえよう。

んのこと

※16

、そのような主張のない場合でさえも※17、

侵害品の譲渡数量から控除された部分に対して法102条
３項を適用することを認めてきた。

適用を肯定する説には、結果の妥当性の観点から賛成することができる。
これに対し、適用を否定する説は、控除された部分にまた、現１項が創設された平成10年より前、逸失利対して３項を適用したのでは逸失利益を超えた損害額を益相当額の損害賠償請求においては、侵害品の譲渡総数認めることになる点を根拠としているが、この解釈は、について権利者が販売することを得なかったとする判断

３項の損害が１項の損害と性質上同一であるという理解が多くなされていたわけであるが、その場合には、侵害に裏づけられているものと推察される。

品の譲渡総数について、平成10年改正前の法102条２項

しかし、１項が販売減少による逸失利益の算定ルール（現３項）に基づき、通常の実施料相当額の賠償を求めを定めたものであり、権利者が侵害品の競合品を販売し※18ることができるとされていた
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。これに対し本判決は、ていることを前提とするのに対し、３項は権利者が不実施の場合でも適用されるのであるから、各項が想定するの額に相当する額」の文言から、そこにいう損害を得べ

損害は異質のものと考えるべきではないだろうか。学説

かりし実施料としての逸失利益と解する余地もある※25。

上では、平成10年改正前の法102条２項（およびその後

以上のような理解に立てば、１項ただし書きにより控身である現３項）について、侵害によって喪失させられ除された部分については、いまだ損害を塡補する可能性

た「市場機会の利用価値」を賠償額としたものであるとが残されていることになり、３項に基づく予備的請求が※24の見解が示されている（いわゆる規範的損害概念）。

成り立つものと考えられる。

また、３項の「特許発明の実施に対し受けるべき金銭（おおはし あさや）

※１）評釈として、大友信秀「判例研究」知財管理59巻１号

飯村敏明編『知的財産関係訴訟法』（青林書院、2001年）

81頁以下。

298 ～ 299頁。

※２）同様に、侵害品の譲渡数量の99％については特許権者※14）前掲東京地判平成14・３・19。肯定説として、嶋末和において販売することができなかったという結論に至っ

秀「特許法102条１項の解釈・運用に関する下級審判決た事例として、知財高判平成18・９・25判例集未搭載。

例の動向」知財管理53巻２号（2003年）191頁。否定説
として、渋谷達紀『知的財産法講義Ⅰ 特許法・実用新※３）同様の解釈を示した事例として、前掲知財高判平成18・９・25。

案法・種苗法〔第２版〕』（有斐閣、2006年）297頁。

※４）田村善之「損害賠償に関する特許法等の改正について」※15）寄与率という文言を用いたわけではないが、ただし書き

知財管理49巻３号329頁以下（1999年）、茶園成樹「特の事情の認定において同様の考慮をした事例として、前許権侵害による損害賠償」ジュリスト1162号49頁以下

掲知財高判平成18・９・25。ただし書きとは別に、法（1999年）、入野泰一＝滝口尚良「特許法等の一部を改

102条１項に基づいて算定された損害額の全体に寄与率正する法律（平成10年法律51号及び平成11年法律41号）」を掛けた事例として、前掲東京地判平成15・３・26。

ジュリスト1162号34頁以下（1999年）、改正作業に関す

ただし書きの事情とみるか否かは明確でないが、特許発る文献として、鎌田薫「特許権侵害と損害賠償」CIPIC

明の実施部分が侵害品の需要者のうちどの程度の購買動ジャーナル79号１頁以下（1998年）。

機を決定したかを考慮することに肯定的な学説として、※５）Ａについて、大阪地判平成17・２・10判時1909号78頁、

田村・前掲注（４）332頁。

東京地判平成14・３・19①②判時1803号78頁、東京地※16）前掲東京高判平成11・６・15。

判平成13・７・17判例集未搭載、Ｂについて、前掲大※17）前掲大阪地判平成17・２・10。

阪地判平成17・２・10、東京地判平成15・３・26判時※18）前掲東京地判昭38・９・21。

1837号101頁、前掲東京地判平成14・３・19、東京高判
平成11・６・15判時1697号96頁、Ｃについて、前掲東※19）特許庁編『工業所有権法（産業財産権法）逐条解説〔第17版〕』（発明協会、2008年）280頁。

京地判平成14・３・19、前掲東京地判平成13・７・17※20）田村善之『知的財産権と損害賠償〔新版〕』（弘文堂、をそれぞれ参照。
※６）前掲東京高判平成11・６・15。この解釈を支持する学説として、田村善之「特許権侵害に対する損害賠償額の算定に関する裁判例の動向」知財管理55巻３号363頁（2005年）。
※７）本判決のほか、前掲知財高判平成18・９・25、前掲大2004年）８頁。
※21）田村・前掲注（４）335頁。
※22）中山信弘編著『注解特許法〔第３版〕上巻』（青林書院、2000年）1012頁［青柳昤子執筆］。
※23）古城春実「損害１特許法102条１項に基づく請求について」牧野利秋他編『知的財産法の理論と実務第２巻』

阪地判平成17・２・10、大阪高判平成14・４・10判例（新日本法規出版、2007年）272頁、尾崎英男「特許を集未搭載。

実施しない権利者製品の利益に基づく特許法102条１項※８）本判決のほか、前掲知財高判平成18・９・25、前掲大の損害額の算定」大場正成先生喜寿記念論文集刊行会編

阪地判平成17・２・10、前掲東京高判平成11・６・15。

『 特 許 侵 害 裁 判 の 潮 流〔 大 場 喜 寿 記 念 〕』（発明協会、※９）特許庁総務部総務課工業所有権制度改正審議室編『平成2002年）623頁、小池豊「知的財産権侵害による損害賠

10年度改正工業所有権法の解説』（発明協会、1998年）

償額算定の視点―平成10年改正特許法102条の運用をめ

16頁。
※10）大阪地判昭和63・３・17判タ679号257頁。
※11）大阪地裁昭和59・12・20無体裁集16巻３号803頁（意匠権侵害の事例）、東京地判昭40・８・31判タ185号209頁、東京地判昭38・９・21判タ152号177頁。
※12）無償譲渡された侵害品の個数には、有償譲渡であれば購買されなかったであろう数が含まれていると控除を認めた事例として、前掲大阪地判平成17・２・10。
※13）三村量一「損害（１）―特許法102条１項」牧野利秋＝ぐって―」永井紀昭他編『知的財産権

その形成と保護〔秋吉喜寿記念〕』（新日本法規出版、2002年）312 ～
314頁。
※24）田村・前掲注（20）213 ～ 214頁、334 ～ 335頁。
※25）平成10年改正前の法102条２項における損害についてではあるが、これを得べかりし実施料の喪失とする見解として、豊崎光衛『工業所有権法〔新版・増補〕』（有斐閣、1980年）238頁。

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