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タグの記載が商標使用に該当することおよび商標法38条２項の推定を覆滅する事由について判示した事例―ブロマガ事件―
知財高判令和２年３月19日令和元年（ネ）第10049号（金商1597号８頁）

西南学院大学法学部法律学科 教授◆事案の概要１ 第１事件原告（第２事件被告）

原 謙一

Ｙは平成24年８月21日、企業・著名人等がＹと契約してチャンネルを開設し動画等のコンテンツを配信するサービス

Ｘはインターネット上でのブログや動画配信サイトの運営である「ニコニコチャンネル」において、この契約者がメー等を主な業務とする米国法人であり、インターネットにおけルマガジンまたは電子書籍形式の記事コンテンツの投稿・配るブログのためのサーバー記憶領域の貸与を含む多数の役務信を行い、ユーザーが記事コンテンツをウェブサイトで閲覧を指定役務とする「ブロマガ／ BlogMaga」（２段書きのもの）したり、配信を受けたりすることができる「CHブロマガ」
サー等の甲商標に係る商標権を有する。

ビスを提供し、サイトにおける同サービスの表示として、「ブＸは平成16年４月に「Ｘブログ」との名称で、ユーザーがロマガ」なる乙標章を使用している。

ウェブサイト上にブログを開設し、ウェブページの入力フォー

また、Ｙは、平成25年１月23日よりニコニコに対して会費ムを使用してブログ記事を作成、ウェブサイト上に投稿するを支払った会員（以下、プレミアム会員）がウェブサイト上ためのプラットフォームを提供するとともに、他のユーザーにブログを開設し、ウェブの入力フォームを使用してブログもその記事を閲覧することができるサービスを開始した。

記事を作成して、ウェブサイト上に記事を投稿するプラット

その後、
Ｘは平成21年１月20日に「ブロマガ」との名称で、フォームを提供開始した。このブログ記事はメールマガジン

ユーザーがＸブログで作成したブログ記事に一定の設定をすまたは電子書籍形式の記事コンテンツとして投稿・配信するることで、当該記事に対する購読料を支払った者が当該ブロことができる。これは、ユーザーが記事コンテンツをウェブグ記事を閲覧できる機能の提供を開始し、同日以降、ウェブサイトで閲覧したり、その配信を受けたりすることも可能でサイト等において、同機能の表示として「ブロマガ」なる甲あり、「ユーザーブロマガ」サービスと呼ばれ、同サイトに標章を使用している（商標出願は平成24年９月13日、登録

おける同サービスの表示として、Ｙは乙標章を使用した。

は平成25年10月11日）。

なお、Ｙは平成24年８月21日以降、サイトのHTMLファイルへ記載された記述メタタグ※１にも乙標章を使用している。

２ 第２事件原告（第１事件被告）
対して、Ｙはコンテンツの企画・製作等を目的とする株式３ 当事者の請求および原審の判断会社であり、電子出版物の提供等を指定役務とする「ブロマ第１事件では、ＸがＹによる乙標章の使用が商標権侵害おガ」（標準文字）という乙商標に係る商標権を有し（商標出よび不正競争行為に当たると主張して、Ｙに対し不正競争防

願 は 平 成24年 ９ 月27日、 登 録 は 平 成25年 ９ 月20日 ）、止法３条１項に基づき、ＹのウェブサイトおよびＹウェブサ「niconico」との名称で、インターネット上で動画等のコンイトのメタタグにおける乙標章の使用の差止めを求めるととテンツ配信等のサービスを提供している（以下、Ｙが提供すもに、民法709条、商標法38条２項、３項および不正競争防る上記サービスを併せて「ニコニコ」とする）。

止法５条３項に基づき、損害賠償および遅延損害金の請求を38 The lnvention 2023 No.10

行った。対して、第２事件では、乙商標の商標権者であるＹれているといえる」と判断している。

が、Ｘによる甲標章の使用が商標権侵害に当たると主張して、以上から、「Ｙによる乙標章の使用は甲商標の商標権を侵Ｘに対し商標法36条に基づき、Ｘウェブサイトにおける甲害する態様での使用である」とされた。なお、Ｙから先使用標章の使用の差止めおよび削除を求めるとともに、民法709権の抗弁が出されたが、乙標章は「商標法32条１項にいう条および商標法38条２項、３項に基づき、損害賠償および需要者の間に広く認識されていた標章であったと認めるに足遅延損害金を請求した。なお、第１・第２事件を通じて、乙りない」と否定され、また同様の理由で商標法４条１項10

標章が甲商標と類似することおよび甲標章が乙商標と類似す号の該当性も否定されて無効の抗弁も認められなかった（なることは、当事者間に争いがない。

お、Ｙによる正当な権利行使の抗弁も否定されている）。

原審である東京地判令和元年５月23日（金商1597号23頁）
は、第１事件で商標権侵害による損害賠償請求を一部認め、第２事件で甲標章の使用差止め・削除のほか、損害賠償請求を一部認めたので、ＸＹが敗訴部分につき控訴した。

２ 損害について
次に、Ｙの商標権侵害による損害の発生を前提に、その額の算定に商標法38条２項を適用するにあたり「平成25年11月１日から平成28年９月末日までに、ニコニコの会員から◆判 旨－第１事件：控訴棄却、第２事件：原判決
変更控訴一部認容・一部棄却－※２

得た会員費（プレミアム会員費）……を支払った者のうち極めて多くの者は、そもそもブログの開設に関する役務を利用【第１事件】していないことに照らせば、Ｙが得た上記利益のうち、上記１ 商標権の侵害について役務に関して乙標章を付したことによる利益といえる部分は知財高裁は、Ｙのユーザーブロマガにつき、ユーザーの記相当に限られる」などと述べ、乙標章を付したことにより得事作成およびアップロードの際、Ｙのサーバーにおける記憶た利益は相当程度限定されたものと判断され、Ｙが乙標章を領域にデータを保存すると評価し、同ブログサービスが甲商使用したことによって生じたＸの損害額は、656万5554円と標の指定役務であるインターネットにおけるブログのための算定された（商標法38条３項に基づく損害は、以上の額をサーバーの記憶領域の貸与に類似すると述べた。

超えるものとは認められないとして否定された）。

また、Ｙによる商標法２条３項７号に該当する乙標章の使用について判断を示したほか、同項８号の使用の問題として、３ 結論

以下を述べる。すなわち、まず検索エンジンの検索結果に表以上より、ＸはＹに対する民法709条および商標法38条２

示されるウェブの説明は広告に該当し、「その説明が表示さ項に基づく損害賠償および遅延損害金の請求を認められた。

れるようにHTMLファイルにメタタグを記載することは役

なお、Ｘは不正競争防止法５条３項に基づく請求も行ってい務に関する広告を内容とする情報を電磁的方法により提供するが、「甲標章がＸのブログサービスを表示するものとして、る行為」であると述べた。そのうえで、「Ｙは、乙標章を、需要者の間で広く認識されている」（同法２条１項１号）とニコニコのウェブサイトのトップページのHTMLソースはいえないとして否定された。

コードの記述メタタグに記載していることは当事者間に争いがなく、乙標章は、ニコニコのHTMLファイルにメタタグ【第２事件】として記載された結果、検索エンジンの検索結果において、

１ 商標権の侵害についてウェブサイトの内容の説明文ないし概要やホームページタイＸのブロマガは、有料で記事閲覧・配信を行い、電子出版トルとして表示され、これらがニコニコのウェブサイトにお物の提供または通信ネットワークを利用した電子書籍およびける、ブログ開設及びブログ記事作成、投稿機能を含む各種電子定期刊行物の提供（Ｙの指定役務）に類似した役務を提サービスの出所等を表示し、インターネットユーザーの目に供し、電子記事販売の際に甲標章を使用した以上、「電磁的触れることにより、顧客がニコニコのウェブサイトにアクセ方法により行う映像面を介したこの役務の提供に当たり、映スするよう誘引するのであるから、Ｙによる乙標章のメタタ像面に乙商標と類似する甲標章が付されていた」と判断され、グとしての使用は役務の出所識別機能を果たす態様で使用さＸによる商標的使用が認められている。
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以上に対してＸから主張された先使用権の抗弁については、Ｙサイトの名称として表示された。そこで、標章がタグは、「甲標章が需要者の間で広く認識されていると認めるこに用いられた場合、それが「人の知覚によって認識することとはできない」という理由で否定された（同じ論理で乙商標にができる」はずの「標章」（商標法２条１項）を「使用」（同商標法４条１項10号および15号の無効事由があるとは認め条３項８号）したといえ、侵害となるかが問題となった。

られず、Ｘからの無効の抗弁もＹの権利濫用も否定された）。

タグとは、注１で述べたように、HTMLファイルの情報をウェブサイトに反映するコードである。そのうち、タイト２ 損害についてルタグおよびディスクリプションメタタグを対象とする本判

次に、Ｘの商標権侵害による損害額の算定に商標法38条

決は、これらのタグ内部に標章が記載され、サイト等に表示２項を適用する際、「侵害者が得た利益と商標権者が受けたされることで人の目に触れたならば、標章の使用に該当する損害との相当因果関係を阻害する事情が」推定の覆滅事由でとの判断を示し、商標権侵害を認めている。これは、従来のあるとし、「例えば、商標権者と侵害者の業務態様等に相違下級審裁判例および一部学説も結論を共有する「視認性」を前が存在すること（市場の非同一性）、市場における競合品・提とする判断であり、従来の裁判例が示した基準を強固に定競合サービスの存在、侵害者の営業努力（ブランド力、宣伝着させる意義を有する（ただし、一定の課題は残るので後述）。

広告）、侵害品・侵害サービスの性能（機能、デザイン、サービス内容等商標以外の特徴）などの事情」を覆滅の事情として考慮できると述べた。

（２）関連する裁判例ⅰ）大阪地判平成17年12月８日（判時1934号109頁）【判くる

まそして、ＸＹのサービスはブログ記事を配信する点で共通

例①】 本判決に関連する裁判例として、Ｘが「中古車のするが、具体的内容には少なからず相違があり、Ｘが提供す110番」の登録商標につき商標権者であり、Ｙが自社のウェるＸブログには400万人を超えるユーザーが存在し、その配信ブサイトのディスクリプションメタタグに「クルマの110番」機能ゆえに当該サービスを利用したユーザーも多いと認めらとの記載を行い、同サイトを検索サイトの結果一覧に表示すれ、Ｘにおけるブロマガの配信サービスの売り上げは、ブロる際、「クルマの110番」との標章をも表示させた事案がある。

グ投稿者の知名度や記事内容の貢献度も高いと判断された。

Ｘが商標権の侵害を主張してＹに損害賠償を請求したとこ

これらの事情から、甲標章がＸにおける配信サービスの利ろ、判例①では、Ｙがタグを通じて検索サイトに「クルマの益すべてに貢献しているとはいえず、同サービスによる「利110番」を表示したことは、Ｙの役務に関する広告を内容と益の全額をＹの逸失利益と認めるのは相当でなく、同サービする情報に標章を付して電磁的方法で提供したもので、標章スにおいては、商標法38条２項における事実上の推定が一の商標的使用に該当すると判断され、Ｘの請求が認められた。

部覆滅される」と判断され、覆滅の程度は全体の約96％とこれは、標章の「表示」を前提としており、商標的使用を判された（なお、商標法38条３項の損害額は同条２項の損害断する際、実質的に視認を考慮したものと評価できる※３。

額を上回らないとされた）。

ヒャクトーバン

ただ、Ｙが用いたものはディスクリプションメタタグであり、「クルマの110番」はＹのサイトではなく検索サイトの３ 結論結果にのみ表示される。これは出所識別機能を害するもので以上から、ＹはＸに対する商標法36条に基づく甲サイトなく、Ｙサイトでの注文時の誤認混同はないと指摘するＹのにおける甲標章の使用の差止め・削除および民法709条・商主張につき、判例①は「インターネットの検索サイトにおけ標法38条２項に基づく損害賠償等の額の変更を認められた。

るページの説明文の内容と、そこからリンクされたページの内容が全く異なるものであるような場合はともかく、ページ◆評釈－結論賛成（ただし課題あり）－の説明文に存在する標章が、リンクされたページに表示され１ タグの記載と商標権侵害なかったとしても、それだけで、出所識別機能が害されない」（１）問題の所在と本判決の意義とはいえないと判断した。つまり、判例①は検索結果とその本判決では、乙標章がＹのウェブサイトのソースコードにリンク先ページの内容に共通項があることを前提に、検索結含まれるタグに記載され、検索サイトの結果として、あるい果でのみ標章が表示されても出所識別機能が害される余地を40 The lnvention 2023 No.10

認め、注文時に誤認混同が生じないとのＹ主張を否定し、最※４

終的な購買時の混同を問題とする判断といえる。て需要者に視認されるに至るのであるから」、これらのタグに「標章を記載する行為は、それを需要者に視認させる行為ⅱ）東京地判平成27年１月29日（判時2249号86頁）【判と同視することができる」と述べ、判例①・②を踏襲した。

例②】 次に、「IKEA」および「イケア」の商標を有するＸが、しかし、判例③は「キーワードメタタグは、ＹのウェブサＹのウェブサイトのタイトルタグおよびディスクリプション

イトを検索結果としてヒットさせる機能を有するにすぎず、メタタグ内で「【IKEA STORE】」「イケア通販」などの標ブラウザの表示からソース機能をクリックするなど、需要者章を用いられたことで、検索サイトにおいて「IKEA」「イが意識的に所定の操作をして初めて視認されるものであり、ケア」と検索されると、Ｙサイトのタイトルタグおよびディこれら操作がない場合には、検索結果の表示画面のＹウェブスクリプションメタタグどおりの内容が表示されることを商サイトの欄にそのキーワードが表示され」ないと述べ、「キー標権の侵害と主張し、Ｙに対してタグの使用差止めおよび除ワードメタタグにおけるＸ商標の使用は、表示される検索結去等を請求した事案がある。

果たるＹのウェブサイトの広告の内容自体において、Ｘ商標

判例②では、Ｙサイトの広告を表示するため、タグに標章が知覚により認識される態様で使用されているものではないを用いて検索サイトの結果に表示させることはＹの役務に関から、商標法２条３項８号所定の使用行為に当たらない」とする広告情報を電磁的方法で提供する行為であり、かつ、Ｙ判断した。の出所等を表示してユーザーの目に触れさせることでＹのサ

こうして判例③はＹの商標権侵害を一部のみ認容したが、イトに誘引するものと判断され、このようなタグの使用は商

これは、ディスクリプションメタタグやタイトルタグがサイ標的使用であるとして、Ｘの請求が認められた。

ト上に表示され、商標的に使用されていることを認める点でこれは標章の「表示」を商標的使用の前提とする点で判例※５

判例①・②と類似する。しかし、キーワードメタタグは他の。しかし、判例②の表現

タグと異なり、検索結果または当該サイトに表示されず、そを見ると、標章がユーザーの目に触れることで誘引が起こるの視認性が低いとして、商標法２条３項８号所定の使用がなと述べており（なお、この表現は本判決も用いている）、視いと述べる点で、判例①・②との違いがある。

①を確認する類似判断といえる認に関する判断がより具体的となり、また、タイトルタグをも対象とする事案という点で、判例①と違いを生じる。

ⅳ）判例③に至り、ア）視認性を有するタグにおける標章の記載は商標的使用となる可能性があり、逆に、イ）視認性

ⅲ）大阪地判平成29年１月19日（判時2406号52頁）【判例が乏しいタグへの標章の記載は商標的使用につながらないと③】 以上を前提に視認性を明言するものとして、判例③がの区別が極めて明確になった。本判決はディスクリプションある。これは「バイクリフター」および「BIKE LIFTER」

メタタグやタイトルタグの商標的使用を肯定した事例であの文字列による商標権を有するＸが、「バイクシフター」おり、判例③が踏襲する判例①・②と同種の論理（特に判例②

よび「bike shifter」の文字列からなる標章を自己のウェブの表現）を採用するため、下級審レベルで前記ア）の判断枠サイト上の商品説明やショッピングサイト上で商品写真と共組みが定着していることを示す一事例を追加したといえる。に表示するＹを被告とした事案である。ＹはHTMLファイルのタイトルタグ、ディスクリプションメタタグおよびキー（３）学説の対立ワードメタタグに前記標章を用いており、これに対し、Ｘがⅰ）視認性を前提とする見解 前記判例①～③と同様に、商標法36条２項等に基づき、ウェブサイト上の説明やタグの学説では、標章の視認性を欠く場合、商標との関係が希薄に削除等を請求している。

なり、商標法の適用に困難が伴うとする見解がある※６。こ

判例③は、ディスクリプションメタタグないしタイトルタの立場からは、視認性のないキーワードメタタグとして標章グとしての標章の使用は「それにより当該サイトで取り扱わを用いることは商標的使用にならないように思われる。
ただ、れているＹ商品の出所を表示するものであるから、Ｙ商品に完成品に組み込まれた部品に付された標章が流通過程で視認ついての商標的使用に当たる」とし、また「ディスクリプショ可能性があると評価されて識別機能を保持すると述べた最決

ンメタタグないしタイトルタグの記載は、それと同一の記載

平成12年２月24日（刑集54巻２号67頁、SHARP事件）に内容が自動的に検索結果画面上に表示され、広告の内容とし沿って考えると、ウェブサイトのソースから閲覧可能なキー
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ワードメタタグへの標章記載は視認可能と評価する見解もあ※７る。対して、HTMLのソースを開かなければ視認できない（非日常の行為等に至らない限り表示されない）のであり、※８

視認性はないと評価すべきだとの指摘もある

問題は、実務上本判決も採用する枠組み〈前記（２）－ⅳ〉で解決される可能性は高く、そこに一定の合理性はあろう。
ただ、近時、検索者を引き寄せるメタタグの効果に疑問が呈されるなか※17、むしろ、NFT（非代替性トークン※18）の利。

ⅱ）視認性以外の視点から判断する見解 前記ⅰ）からわ

用やメタバース（仮想空間）での取引において、視認できなかるように、視認性という観点からでさえキーワードメタタい情報（ネットワーク上のプログラムコード）の商標使用がグに対する評価は多様であり、この問題をむしろ他の視点か活発化した場合、これらをタグと同じコード内の問題としてら分析しようとする見解も登場する。例えばタグ自体が出所

下級審の醸成した前記枠組みで判断するか、学説が指摘する表示機能を果たし、指定商品・役務と同一あるいは類似なら視認性以外の視点〈前記（３）－ⅱ〉で判断すべきか、本判決

ば侵害となる可能性があるとし、その前提として、需要者のの射程外だが、同種問題を視野に入れた枠組みの設定が課題

最初の関心を引く混同があれば、実際の販売に至らなくてもとなる。

侵害を認めるとの米国の判例法理（購買前の混同の法理）に言及する見解がある※９。

２ 損害の推定と覆滅

しかし、同法理は日本と異なる混同概念（真に求めるサイ（１）本判決の意義トと異なるサイトにアクセスしたという意味での混同）を前

本判決の第２事件では、Ｙからの損害賠償請求に対して商提とするものである。そのため、この法理は日本で定着して標法38条２項を適用し、その際、特許法102条２項に関する※10。また、購買前に誤ったサイトである

知財高判令和元年６月７日（判時2430号34頁）と同様の事と気づけば、ユーザーはただちにサイトを探し直すことがで情を考慮し、推定の覆滅を認めた。この判断は商標法38条いるとはいえない※11。こう

２項に関してこれまで実質的に指摘されてきたところではあして、視認性の有無に拘泥せず、ユーザーが検索した際に表るものの、本判決は特許法に関する裁判例にならって、商標示されるサイト内容なども考慮し、出所の混同や使用の有無

法38条２項の推定に対する覆滅の判断枠組みを従来よりもきるため、購買前の混同を持ち出す必要性は低い※12を判断する見解も登場している

精緻化・明確化した点で、一定の意義がある。

。

そのほかにも、視認性のみによる判断をしないとの見解は多く※13、なかでもメタタグによりどのような出所の混同がじゃっき（２）本判決の判断惹起されるのかを見るべきであり、その過程で先述の購買前

商標法38条２項は商標権者の逸失利益を推定する規定での混同の法理を限定的に用いる（これをあらゆる場面で用いある以上、侵害者の側で自己の利益が商標の顧客吸引力によ※14ることはできない）と述べる見解も登場している。

らないことを主張・立証すれば推定を覆す余地があると指摘

ⅲ）もっとも、現実的に視認性があるディスクリプション

されてきた※19。ただ、推定の覆滅事由に明文規定は存在せず、メタタグについては、視認される表示に即して商標的使用を本判決は【第２事件・判旨】の２で①市場の非同一性、②競検討すればよく、学説でも商標的使用を認める見解が有力で合サービスの存在、③侵害者の営業努力および④侵害サービ※15あるといわれている。問題は全く視認性がない事案であっ※16て、このような事案について判断が分かれる。

スの機能・内容等で商標以外の特徴などを覆滅事由と述べる。
もっとも、本判決以前も商標法に関する学説において、代替品の市中への普及や侵害者の営業努力のほか、侵害品の品（４）若干の検討
前記のように、裁判例は視認性の存在を考慮要素としてい質や価格等の事情が覆滅事由といわれ※20、本判決の述べる覆滅事由②～④に対応する指摘がなされてきた。

る。そして、前記学説のうち、視認性以外を考慮する見解も、

また、東京地判平成29年３月23日（裁判所ウェブサイト、タグにおける標章が視認可能なケースでは、商標的使用を肯極真事件）は、被告らの道場で原告の商標出願より前から標定するものが有力であった。そうであれば、学説もタグに視章を継続使用しており、また、被告らの道場以外にも当該商認性があるケースで商標的使用を認める裁判例と一定の重な標を含む名称の空手道場が多数存在するなかで、道場選択は、り合いを有する。よって、タグの記載における商標権侵害の場所、指導者・門下生の実績や雰囲気および指導者等の情報

42 The lnvention 2023 No.10

が考慮されるとして、被告らの道場の指導者や門下生がマスところ、商標法38条が特許法改正に伴って修正を受けてきメディアにしばしば登場し、被告らが県内で信用を築いていた経緯に鑑みれば※21、令和元年判決を38条２項との関係でたことに鑑み、９割以上の覆滅を認めている。これは実質的参照することは妥当といえる。に本判決が述べる覆滅事由②～④に対応する判断といえる。

以上より本判決の判断枠組み※22は、従来から商標法分野

なお、本判決が述べた前記①の市場の非同一性から覆滅をで実質的に指摘されてきた覆滅事由を、特許法分野における認 め る 東 京 地 判 平 成14年 ２ 月14日（ 判 タ1126号268頁、裁判例の影響を受けて精緻化・明確化したといえ、今後の実AZTECA事件）も存在する。

務でも正当性を有するものとして利用されると思われる。

さらに、前記令和元年判決が特許法102条２項等に関して（本研究はJSPS科研費 JP 19K13583の助成を受けた研究（はら けんいち）

本判決の述べる前記①～④と同様の覆滅事由を提示している

成果の一部である）
※１）タグとは自己のウェブサイト情報を構成するHTMLファイルに記載し、そのファイル情報を同サイトや検索エンジンに反映するソースコードをなすものである。その種類は①タイトルタグ（検索エンジンの検索結果や自己のサイトにサイトのタイトルとして表示される）、②ディスクリプションメタタグ（記述メタタグとも呼ばれ、検索エンジンの検索結果に自己のサイトの説明文として表示される）および③キーワードメタタグ（検索結果にも自己のサイトにも表示されず、当該サイトのソースコードを見た場合にのみ閲覧できる）があり、明示はないが、本件は①も含む。
※２）紙幅の関係で適宜判旨を要約し、判旨の表題は筆者が付した。また、評釈は商標法の主たる問題点に絞った。
※３）判例①が視認性を前提として商標的使用を肯定できた事案と述べるものとして、上沼紫野「判批」Lexis判例速報10号（2006年）124頁を参照。
※４）この評価を示すものとして、島並良「htmlファイルのメタタグへの記述と商標としての使用」『最新判例知財法：小松陽一郎先生還暦記念論文集』（青林書院、2008年）372頁および田村善之『ライブ講義 知的財産法』（弘文堂、2012年）187頁を参照。
※５）諏訪野大「判研」法学研究88巻12号（2015年）138頁、泉克幸「判批」重判平成27年度ジュリ臨時増刊1492号（2016年）271頁および小林十四雄ほか編集代表『商標の法律実務』（中央経済社、2023年）300頁［大谷寛］を参照。
※６）青木博通「『商標の使用』とネット上の商標権侵害」パ
テント54巻11号（2001年）26頁を参照。
※７）土肥一史「ネットワーク社会と商標」ジュリスト1227号（2002年）30頁を参照。
※８）板倉集一「判批」判評577号（2007年）38頁を参照。
※９）川崎信夫「新しい時代における知的財産保護のための不正競争防止法のあり方に関する調査研究」知財研紀要11巻（2002年）50 〜 51頁を参照。
※10）なお、判例①は、購買前の混同の法理を採用するものというより購買時まで混同行為が残存していた事例であり、この法理が日本に定着する土壌を欠くと述べる
ものとして、前掲注４・田村186 ～ 187頁を参照。同種の結論を示すものとして、小嶋崇弘「判研」知的財産
法政策学研究21巻（2008年）310 ～ 311頁も参照。
※11）青江秀史＝茶園成樹「インターネットと知的財産法」
高橋和之ほか編『インターネットと法［第４版］』（有斐閣、2010年）316頁を参照。
※12）前掲注11・青江＝茶園314 ～ 315頁を参照。同種の結論を採用するものとして、安田和史「他人の商標をメタタグや検索連動広告で使用する行為」日本大学知財ジャーナル10巻（2017年）74頁を参照。
※13）佐藤恵太「判研」中央ロー・ジャーナル４巻１号（2007年）117 ～ 118頁の注７、前掲注４・島並373頁、外川英明「インターネット上における商標的使用―商標の使用と権利侵害―」日本工業所有権法学会年報37号（2013年）122頁および小野昌延ほか『新・商標法概説［第３版］』（青林書院、2021年）33頁を参照。
※14）宮脇正晴「メタタグと『商標としての使用』」パテント
62巻４号（2009年）181 ～ 182頁を参照。
※15）宮脇正晴「インターネット上の著名商標保護―商標的使用の問題を中心に―」パテント72巻４号（2019年）
162頁を参照。
※16）例えば、前掲注４・島並373頁、前掲注11・青江＝茶園
314 ～ 315頁および前掲注13・外川122頁は、視認性がない事案でも商標的使用を肯定し、逆に、前掲注14・宮脇183頁、潮海久雄「判批」茶園成樹ほか編『商標・意匠・不正競争判例百選［第２版］』（有斐閣、2020年）
59頁および前掲注５・小林ほか編集代表76頁［矢倉雄太］
は否定的である。なお、視認性を前提としながら、リンク先の事情等も加味し、視認性のないタグの利用につき（一定の例外を除いて）否定的な結論を示すもの
として、金子敏哉「メタタグ・検索連動型広告における商標の使用」『知的財産に関する日中共同研究報告書』（知的財産研究教育財団、2021年）225頁および田村善之編『知財とパブリック・ドメイン 第３巻：不正競争防止法・商標法篇』（勁草書房、2023年）［金子敏哉］
307 ～ 308頁を参照。
※17）駒田泰土「インターネットと知的財産法」松井茂記ほか編『インターネット法』（有斐閣、2015年）267頁を参照。
※18）NFTに関しては、原謙一「日本及びフランスにおけるNFT（非代替性トークン）の法的性質」横浜法学31巻１号（2022年）251 ～ 263頁を参照。
※19）小野昌延ほか編『新・注解 商標法【下巻】』（青林書院、2016年）1177頁［松村信夫］および金井重彦ほか編『商標法コンメンタール』（レクシスネクシス・ジャパン、2015年）601頁［江幡奈歩・中村閑］を参照。
※20）前掲注19・小野ほか編1178頁［松村］および前掲注19・金井ほか編601頁［江幡・中村］を参照。
※21）金井重彦ほか編『商標法コンメンタール［新版］』（勁草書房、2022年）654頁［江幡奈歩・中村閑］を参照。
※22）この枠組みが示す要素に加え、最判平成９年３月11日（民集51巻3号1055頁、小僧寿し事件）から識別力等も考慮する前掲注５・小林ほか編集代表71頁［井上周一］もある。
2023 No.10 The lnvention 43