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飲食店舗における楽曲演奏の諸態様について
店舗経営者の演奏主体性の有無が争われた事例―デサフィナード事件―
大阪高裁平成20年９月17日判決（平成19年（ネ）第735号著作権侵害差止等請求控訴事件）

国士舘大学 准教授

本山 雅弘

事実の概要

て行われ、通常、客からライブチャージを徴収し、この原告Ｘ（社団法人日本音楽著作権協会）は、音楽著作徴収事務は本件店舗の従業員が行うが、徴収されたライ権の管理団体である。被告Ｙ（飲食店舗経営者）は、楽ブチャージは全額が演奏者等に交付される。本件店舗は曲演奏も可能な飲食店舗Ｃ（以下、本件店舗）の経営者

演奏者等に対して演奏料を支払わず、演奏者等も本件店である。

舗に対し設備等の使用料を支払わない。曲目の選定は演

本件店舗の１階には、客席フロアのほか、演奏ステー

奏者等が行い、本件店舗は関与しない。

ジが設けられ、その２階には、客席フロアのほか、音響

他方、Ｙ主催ライブは、Ｙからプロ演奏者にライブ開装置や照明装置を操作する部屋が設けられている。１階

催を依頼し、または、プロ演奏者等から開催の申し込みの演奏ステージには、ピアノ、ドラムセット、ウッドベーを受けて行われる。客からはライブチャージを徴収する

ス、ギター等の楽器が、本件店舗内には、マイク、アンが、徴収したライブチャージは本件店舗が取得し、本件

プ、ミキサー等の音響装置と照明装置がそれぞれ設置さ店舗は別途、演奏者等に演奏料を支払う。

れている。
本件店舗では、平成13年５月30日の開店以降、営業
時間中、大別して、①ピアノ演奏、②ライブ演奏、および③貸し切り営業における演奏という３種のいずれかの態様で、Ｘ管理楽曲の演奏が行われた。

なお、ライブ演奏の際、いずれの場合も軽食とドリン
ク類のみが提供され、また、本件店舗の楽器は、求めがあれば演奏者に使用が許される。
③貸し切り営業とは、結婚披露宴の二次会、ピアノ発
表会、パーティー、各種スクール公開演習等のための場①ピアノ演奏とは、
本件店舗のウェブサイトで「スタッ

所として本件店舗が提供されるものであり、楽曲演奏をフ」として紹介される特定演奏者が行う演奏であり、客伴う場合、楽器、音響装置および照明装置も提供される。

からのリクエスト曲の演奏、BGM演奏、弾き語り演奏

Ｙは、ピアノ発表会の場合、会場使用料および客の飲食等から成る。これらの演奏の間、本件店舗では通常のレ代金を請求し、バンド発表会等の場合、後者の飲食代金

ストラン営業が行われ、客は食事を取りながらピアノ演のみを請求している。

奏を聴くが、演奏に関するチャージが徴収されることは

Ｘは、本件店舗におけるこれらの演奏が、いずれもＹない。また、演奏者は他のレストラン等でも演奏活動をを演奏主体とする演奏権侵害行為に当たるとして、各種行うが、本件店舗でのピアノ演奏について、本件店舗が演奏行為の差し止めと、ピアノその他の楽器・音響機器

演奏者に演奏料を支払うことはない。

等の撤去等を求めるとともに、管理著作物の使用料相当②ライブ演奏とは、プロのバンド演奏が行われるライ

額につき、不法行為に基づく損害賠償を請求し、予備的ブであって、第三者主催のライブと、Ｙ主催のライブとに、同額の不当利得返還を請求した。これに対しＹは、から成る。

ライブ演奏（第三者主催ライブ）と貸し切り営業におけ

第三者主催ライブは、プロ演奏者等の申し込みを受け
38 The lnvention 2009 No.11

る演奏について、その演奏主体性を争い、ピアノ演奏、

貸し切り営業における演奏およびその他の一部の演奏

そして、Ｙによる無許諾演奏と著作権法38条１項のは、著作権法38条１項の著作権制限規定（営利を目的

抗弁の排斥を理由とする著作権侵害を基礎として、差しとしない上演等）により許容されるべき旨を主張し、ま止め請求の一部（演奏主体性を認める演奏態様との関係た、Ｘ主張の損害賠償請求権については、民法724条にで、演奏行為の禁止、本件店舗からのピアノの撤去およ

基づき、その消滅時効を援用して争った。

びピアノその他の楽器類の搬入禁止）を認めるとともに、原判決（大阪地判平成19年１月30日判時2000号103頁）
は、貸し切り営業を除く演奏態様（ピアノ演奏、ライブ

不法行為に基づく損害賠償請求と、その時効消滅にかかる期間について、不当利得の返還請求を認めた。

演奏）について、いずれもＹがその演奏主体であるとし本判決の争点は多岐にわたるが、事案の最も主要な争

たうえで、著作権法38条１項の抗弁を排斥して、Ｙの点であるＹの演奏主体性の問題と、理論的には興味深い

著作権侵害を認めた。それに基づき、同演奏態様による論点を提供するものと思われる当該Ｙの不当利得の問題

管理著作物の使用の差し止め、本件店舗からのピアノのに焦点を当てつつ、それら判旨を紹介し、若干の検討を撤去、およびピアノその他の楽器の本件店舗内への搬入加えることとする。判旨のうち、ゴシック体で表記した禁止を認めた。他方、Ｙが援用した損害賠償請求権の消部分は、原判決からの変更カ所に当たる。

滅時効はその成立を認め、同請求権が時効消滅していな

なお、Ｘは本判決に対し、最高裁に上告受理申し立てい期間については使用料相当額の損害賠償を、消滅時効を行ったところ、不受理の決定がなされ（平成21年３が成立する期間については同額の不当利得返還請求を認

月17日）、本判決は確定した。

めた。そこで、当事者双方が控訴した。
控訴審でＸは、Ｙの演奏主体性について、「クラブ・
キャッツアイ事件」（最判昭和63.３.15民集42巻３号199頁）の最高裁判例を援用しつつ、「飲食店営業の中での

１．Ｙの演奏主体性（Ｙは本件店舗で演奏される管理
著作物の利用主体か否か）（１）一般論音楽著作物の利用主体は、音楽著作物の利用行為に対す「最高裁判所昭和63年３月15日第三小法廷判決（民集る飲食店経営者の管理の有無及び同利用行為による飲食

42巻３号199頁）は、スナックにおける客のカラオケ店経営者への営業上の利益の帰属の有無を総合的に評価

伴奏による歌唱について、客は経営者と無関係に歌唱しして判断すべき」との一般論を主張するとともに、原判ているわけではなく、従業員による歌唱の勧誘、経営者

決が否定した貸し切り営業における演奏についても、あの備え置いたカラオケテープの範囲内での選曲、経営者

らためてＹの演奏主体性を主張した。これに対してＹは、の設置したカラオケ装置の従業員による操作を通じて、

同最高裁判例が、「カラオケスナックに関するもので、経営者の管理の下に歌唱しているものと解され、他方、本件店舗には当てはまらない」旨を主張するとともに、経営者は、客の歌唱をも店の営業政策の一環として取り

原審での主張に引き続き、第三者主催のライブ演奏およ

入れ、これを利用していわゆるカラオケスナックとしてび貸し切り営業における演奏につき、その演奏主体性をの雰囲気を醸成し、かかる雰囲気を好む客の来集を図っ争い、また、著作権法38条１項の抗弁、差し止めの必て営業上の利益を増大させることを意図していたという要性の欠如等について、あらためて主張した。

べきであって、客の歌唱も、著作権法上の規律の観点からは経営者による歌唱と同視しうる旨判示した。本件は、判旨請求一部認容いわゆるカラオケスナックに関する事案ではなく、上記

本判決は、ピアノ演奏について、原判決と同様にＹの判示をそのまま当てはめることはできないが、同判決は、演奏主体性を認め、原判決が主催者の別を問わずＹの演

著作物の利用（演奏ないし歌唱）の主体は著作権法上の奏主体性を認めたライブ演奏に関しては、これを一部変規律の観点から規範的に判断すべきものであって、現実更し、第三者主催によるライブ演奏について、Ｙの演奏の演奏者・歌唱者だけでなく、演奏・歌唱を管理し、そ主体性を否定するとともに、貸し切り営業における演奏

れによって営業上の利益を受ける者も含まれうることをについては、原判決と同様、Ｙの演奏主体性を否定した。

明らかにした点で、本件においても参酌すべきである。
」
2009 No.11 The lnvention 39

（２）ピアノ演奏「本件において損害賠償請求又は不当利得返還の対象いえる。したがって、この形態のライブ演奏の主体は、本件店舗の経営者であるＹであることが明らかである。
」となっているピアノ演奏は、通常のレストラン営業の傍らで定期的に行われるものであって、Ｙが本件店舗に設②第三者主催のライブ演奏

置したピアノを用いて行われ、スタッフと呼ばれている「この形態のライブは、プロの演奏者又は後援会から複数の演奏者が定期的に演奏を行っていたものであり、ライブ開催の申込みにより行われ、演奏者が自ら曲目のウェブサイトにおいても『毎火・金・土曜日にはピアノ選定を行い、ちらし等を作り、雑誌に掲載して広告し、の生演奏がBGMです』と宣伝していることからして、チケットを作って販売し、ライブチャージを取得するのピアノ演奏は、本件店舗の経営者であるＹが企画し、本であって、本件店舗は、従業員が客からのライブチャー

件店舗で食事をする客に聴かせることを目的としておジ徴収事務を担当し、例外的に予約を受け付けることがり、かつ本件店舗の『音楽を楽しめるレストラン』としある以外、何らの関与もせず、演奏者等から店舗の使用ての雰囲気作りの一環として行われているものと認めら料等を受領せず、演奏者に演奏料も支払われないのであれる。そうすると、ピアノ演奏は、Ｙが管理し、かつこ

るから、本件店舗は、ライブを管理・支配せず、基本的

れにより利益を上げることを意図し、現にこれによる利に、ライブ開催による直接の利益を得ていない。他方、益を享受しているものということができるのであって、本件店舗のコンセプトに照らすと、本件店舗は、このよ

上記認定のとおり、特定の演奏者が定期的に出演していうなライブを店の営業政策の一環として取り入れ、かかること、出演の日時が特定されてホームページなどで対る雰囲気を好む客の来集を図って営業上の利益を増大さ

外的に公表され、したがって出演者はこれに拘束されるせることを意図していた可能性も否定できないが、ライと解されることなどからみて、Ｙの主張するように、こブ開催と来店者及び収益の増加との関係は必ずしも明られをレストラン営業とは無関係にアマチュアの練習に場

かではなく（ライブ開催時の飲食物提供は通常より簡素所を提供しただけであると見ることはできない。Ｙは、であると認められる。……）、仮に一定程度の利益が生客から演奏鑑賞料を徴収していないし、演奏者に演奏料じるとしても、管理著作物の利用主体を肯定することにを支払ってもいないとも主張するが、そうであるとしてはならない。そうすると、このような形態のライブで、も、Ｙがピアノ演奏を利用して本件店舗の雰囲気作りを

本件店舗（Ｙ）が、演奏を支配・管理し、演奏による営していると認められる以上、それによって醸成された雰

業上の利益の帰属主体であるとまではいうことができ

囲気を好む客の来集を図り、現にそれによる利益を得てず、管理楽曲の演奏権を侵害したとは認められない。

いるものと評価できるから、Ｙの主観的意図がいかなるそして、上記認定のライブのうち、本件店舗開店時のものであれ、客観的にみれば、Ｙがピアノ演奏により利ライブ（平成13年５月30日から同年６月２日）及び２

益を上げることを意図し、かつ、その利益を享受してい周年謝恩イベントのライブ（平成15年５月30日）は、ると認められることに変わりはないというべきである。

その性格上、Ｙの主催によると認めるべきであるが、そ以上によれば、本件店舗でのピアノ演奏の主体は、本件れ以外のものは、Ｙの主催と認めるだけの事由があると店舗の経営者であるＹであるというべきである。
」

はいえず、これを認めるに足りる証拠がない。当審証人Ｐによれば、F HOMETOWN LIVE（平成18年６月17日）（３）ライブ演奏

では、本件店舗に対し３万円程度の使用料が支払われた①Ｙ主催のライブ演奏ことが認められるが、この使用料にはドリンク代が含ま「本件店舗が主催するライブについては、……本件店

れていることが同証言により認められるから、上記認定舗が最終的に企画し、客からライブチャージを徴収したを覆すに足りない。
」

上で、演奏者等に演奏料を支払うのであるから、その演奏は本件店舗の管理の下に行われるものと評価でき、またそれによる損益は本件店舗に帰属するものであったと
40 The lnvention 2009 No.11（４）貸し切り営業における演奏「貸切営業において、Ｙは、場所及び楽器、音響装置

及び照明装置を提供しており、本件店舗における演奏をて、音楽が全く演奏されない場合もあり得る上、このよ勧誘しているのであるが、結婚披露宴や結婚披露宴の二うな会では、参加者は音楽演奏の有無にかかわらず参集

次会、各種パーティ等において、招待客や参加者が本件するものと解されるから、顧客による音楽演奏が、Ｘの店舗内において管理著作物をピアノで演奏したり歌唱し主張するような雰囲気の醸成及びこれを好む顧客の来集たとしても、そもそも演奏するか否か、さらにいかなるに資するかは疑問の余地が大きい。よって、Ｘの上記主楽曲を演奏するか、備付けの楽器を使用するか否か、音張は採用できない。
」

響装置及び照明装置の操作等について上記招待客等の自由に委ねられているものであり、その演奏形態は一様で２．Ｙの損害賠償義務と不当利得返還義務はないといえる。また、前記認定事実のとおり、本件店

本判決は、以上に認めたＹ演奏主体性を基礎として、舗のウェブサイトには、貸切営業の際に通常営業も行う

また、Ｙの著作権法38条１項の抗弁を排斥したうえで、こともできるとの記載があるが、本件において提出され「Ｙは、本件店舗における管理著作物の利用についてＸ

た証拠によっては、貸切営業が実際にいかなる場合に通の許諾を受けていなかったから、本件店舗におけるピア

常営業と並行して行われているのかは明らかではなく、ノ演奏及び本件店舗主催のライブ演奏で管理著作物を利むしろ多くの場合、貸切営業においては本件店舗を訪れ用することは、Ｘの管理著作物の著作権を侵害する」とる不特定多数の客ではなく、専ら当該結婚披露宴の二次述べ、Ｙの著作権侵害を判示する一方で、Ｙが援用する会などの招待客に聴かせることを目的とするものである

損害賠償請求権の時効消滅の成否について検討する。

ことが認められる。これらの事情にかんがみれば、貸切

そして、本判決はまず、Ｘが、本件店舗の開店当初（平営業における招待客や参加者が行う演奏行為は、Ｙに

成13年５月30日）から、損害賠償請求が事実上可能な

よって管理されていると認めることはできず、むしろＹ程度にＹの侵害行為を知っていたとして、Ｙに対する損とは無関係に行われる場合が多いと認められ、また、Ｙ

害賠償請求権のうち、平成17年７月13日（同損害賠償

がその演奏自体を不特定多数の客が来訪する店の雰囲気請求権と同一債権を被保全債権とするＹ共有不動産に対作りに利用するなどして、これによる収益を得ているとする仮差し押さえ登記受付日）までに３年の時効期間をは認められない。したがって、貸切営業における演奏に経過しない部分につき、「Ｙは、Ｘに対し、平成14年７

ついては、管理著作物の利用主体は本件店舗の経営者た

月13日から平成18年６月17日までの間の本件店舗におるＹであると認めることはできない。
」

ける著作権侵害行為に関しては、不法行為に基づく使用「Ｘは、貸切営業における顧客の演奏は、Ｙによる演料相当額の損害賠償義務を負うものである」と判示した。

奏の勧誘、楽器等の備え置き・管理による演奏の勧誘とそのうえで、損害賠償請求権が時効期間を経過した平支援、演奏の時間的空間的制約の下に行われるから、そ成14年７月12日以前の著作権侵害行為との関係で、次の管理の下にあり、また、Ｙは、顧客の演奏により、雰のように判示した。

囲気の醸成及びこれを好む顧客の来集を図っている等と「平成13年５月30日から平成14年７月12日までの間の主張する。しかし、本件店舗の貸切営業における演奏の本件店舗における著作権侵害行為については、消滅時効

勧誘は、Ｘの主張によっても、ホームページやパンフレッが成立したことにより、不法行為に基づく損害賠償請求

ト等及び楽器等の備え置き等による一般的・抽象的なもは認容されないから、その範囲で、予備的請求であるＹ

のにすぎず、来店した顧客に対する積極的な働きかけをに対する不当利得返還請求の可否について判断するに、認めるに足りる証拠はないし、演奏の時間的空間的制約

Ｙは、上記期間中、Ｘの許諾その他何らの法律上の原因

も、Ｙの管理を根拠付けるものとはいえない。また、本なく、管理著作物を本件店舗の営業に利用して使用料相件店舗を結婚披露宴等で利用する顧客が、Ｘの主張する当額の利益を受け、Ｘに同額の損失を及ぼしたものであ

勧誘をどの程度重視しているかも明らかでなく、上記認る。したがって、Ｙは、Ｘに対し、同額の不当利得返還定のとおり、貸切営業では、演奏するか否か、いかなる義務を負うものというべきである。
」

曲を演奏するか等が完全に顧客の自由に委ねられてい2009 No.11 The lnvention 41

ピアノ演奏とＹ主催のライブ演奏について、原判決と同評釈

１．本判決の位置づけ

様にこれを認めたが、この判断の結論自体は、従来の裁

本判決は、まずＹの責任論として、事実上の直接的な判例に照らしても、特段問題があるものとは思われない。

演奏行為を行わないＹに関し、規範的な演奏主体性ない

また、第三者主催のライブ演奏については、原判決が認しそれを基礎とした著作権侵害該当性を認め得るか否か

めたＹの演奏主体性を本件判旨は否定したが、演奏主体の論点を検討したものである。著作権法は、著作権侵害

性の規範的判断を導く考慮要素（具体的には、当該演奏についてその効果を定めるが（112条）、侵害の意義に行為に関する管理性と収益性）の意味合いや、その本件ついてはこれを定義しない。したがって、明らかに侵害

事実関係のもとでの充足状況等を考察すれば、やはり、を認められるべき直接的な著作物利用行為に当たらないＹの演奏主体性を否定した本件判旨は妥当なものであっ行為、すなわち、他者による著作物利用行為に関与はしたと考える。

ても、自ら直接に著作物利用を行わない者の行為が侵害

これに対し、貸し切り営業における演奏については、行為に該当するかどうかは、規範的な評価の問題となる。

筆者も、そこにＹの演奏主体性を認めることは困難と考

この問題は、
いわゆる著作権の間接侵害の問題として、える限りで本件判旨を支持するが、他方で、規範的な演※1

近時、特にその議論の蓄積をみる 。また、この問題に奏主体論とは異なる構成なり観点からは、Ｙの責任論を関する最高裁の先例として、判旨第１点（１）も判示す

承認する余地があるのではないかと考える。

るとおり、「クラブ・キャッツアイ」事件最高裁判決がある。本判決は、同最高裁判決と同様、飲食店舗内で行（２）ピアノ演奏

われた音楽著作物の利用に関して、当該店舗の経営者のピアノ演奏の直接の行為者は、「スタッフ」と呼ばれ侵害責任の有無を問おうとするものであって、しかも、る特定の演奏者であった。この「スタッフ」との呼称や、問題とされる楽曲演奏の諸態様に対する経営者の関与のその特定者が本件店舗ウェブサイトで紹介されている事

形態は一様でないことから、同最高裁判決の示した判断

実からも明らかなとおり、当該演奏者は本件店舗に常設の妥当する範囲なり、その意義を改めて確認するうえで、された者ということができ、Ｙとの継続的関係、ないし、格好の事案といえる。

場合によっては一定の委嘱関係の存在が容易に推測されまた本判決は、Ｙに規範的に認められる著作権侵害行る。実際、本判決も、楽曲の演奏日数等の認定する際に、為を基礎として、その不当利得の返還義務を認めたもの「ピアノBGM、ピアノ弾き語り及びピアノリクエストは、である。規範的な侵害主体に対して、不当利得返還請求……本件店舗と継続的な関係のある演奏者によるもの」

を認容した事例は、本判決が初めてではない。原判決のと判示している。また、判旨第１点（２）が認定するとほかにも、「カラオケ天国ゴリラ事件」（名古屋地判平成

おり、ピアノ演奏は飲食店の経営方針のもとにＹ自身が11.10.８）および「土地宝典事件」（東京地判平成20.１.31）

企画するのであるから、個々の演奏曲目の選定主体は不は、いずれも使用料相当額のそれを認容している。本判

明とはいえ、少なくとも、当該演奏者が独自の立場で、

決は、その肯定例を加えたものと位置づけ得る。しかし、Ｙ経営方針を度外視して演奏する余地はないはずであ

従来あまり関心を持たれることはなかったとはいえ、不り、しかも、当該演奏者が自らの演奏から直接の演奏収

当利得（民法703条）の効果発生要件と規範的に構成さ入を得ている事実もない。

れた「侵害行為」との理論的関係については、若干の検討の余地を残すものと思われる。
※2

以下、個々に検討する 。

このような、演奏者の常設性ないし経営者との継続的関係と、経営者による演奏企画性、ないし、演奏者による独自演奏の不可能性という事実関係が認められる状況
では、それだけで、当該演奏者に規範的な演奏主体性を

２．Ｙの責任論（１）はじめに判旨第１点は、Ｙの規範的な演奏主体性の問題に関し、
42 The lnvention 2009 No.11

認めるのが古くからの裁判例の立場であった。
すなわち、仮処分決定の間接強制に対して抗告がなされた「中部観光事件」（名古屋高決昭和35.４.27下民集

11巻４号940頁）では、演奏主体性を争う抗告人（キャな委嘱関係（専属性）」、「演奏収益の経営者帰属性」、そバレー経営者）の主張に対し、「抗告人は、各営業所にれに「曲目選定の経営者による実質的支配性」の各事実

おいてそれぞれ２つの楽団を常置し、これに営業時間中、が、経営者の演奏主体性の評価を導いている。

常時音楽を演奏させて、来集した客に聴取させているもいずれの事案も、個々の曲目の最終的選定者が直接行のであること、出演の各楽団は、抗告人の委嘱により、為主体たる演奏者であるとしても、演奏者と経営者との抗告人に対しその営業所において来客のための音楽演奏

間に後者による前者の「支配」と称し得るほどの密接なをなしているものであるが、それは、抗告人の営業計画

関係（人的支配関係）がある場合には、そうした事実関に従って、その指図により音楽演奏に従事しているに過係のみを媒介として、規範的には、当該経営者（支配者）

ぎず、右は、抗告人の営業所を借受けて独自の演奏興行

を演奏行為者と解した事例といえる。学説は、そうしたとしてなしているものでないこと、従って、抗告人の各

密接な人的支配関係に着目して、この類型の規範的な利営業所における音楽演奏の曲目の選定は、一応各楽団に用行為主体論を、比喩的に「手足論」などと称するとこ

委されているとしても、右演奏曲目の選定は、結局のとろであって※3、これに対する批判は聞かれない。

ころ、営業主たる抗告人の自由に支配しうるものである

これに照らすならば、本件判旨が、Ｙの演奏主体性をこと、そして、抗告人は、各営業所における音楽の演奏導く論拠として「特定演奏者の定期的出演」の事実や「出により営業上多大の効果と収益を挙げていることが認め演者の出演日時の拘束性」の事実を原判決の判示内容にることができる。そうとすれば、抗告人の各営業所にお付加して挙げたことは、演奏者に対するＹの人的支配関ける音楽の演奏自体は各楽団により行われているとして係の事実認定を補強するものとして有効であったと考えも、これによる音楽著作物の使用は、営業主たる抗告人られる。他方で判旨が、ピアノ演奏の非収益性に関するにおいてこれをなしているものと解せなければならな

Ｙ主張に応じつつ、「Ｙの主観的意図がいかなるものでい」（下線筆者）と判示している。

あれ、……Ｙがピアノ演奏により利益を上げることを意

ここでは、「演奏者の常設性」ないし「継続的な委嘱

図し、かつ、その利益を享受していると認められること関係」、「演奏者の独自演奏の欠如」ないし「曲目選定のに変わりはない」と述べ、Ｙの収益性（利益享受）の事

経営者による実質的支配性」の各事実が、経営者の演奏

実認定にこだわった点は、蛇足ではなかったかと考える。

主体性の評価を導いている。

この難点は、本件判旨が、演奏主体性を規範的に導く

また、同じくキャバレー経営者について無断演奏の権にあたり、判旨第１点（１）に述べるとおり、「クラブ・利侵害が争われた「ナニワ観光事件」控訴審（大阪高判

キャッツアイ事件」最高裁判決が導いた、いわゆる「カ昭和45.４.30無体例集２巻１号252頁）でも、「控訴会社

ラオケ法理」を、本件事案に機械的に適用した結果と思が右営業所に常置している２つの楽団は、いずれもピアわれる。カラオケ法理とは、事実上の著作物利用を行わ

ノ以外の楽器及び楽譜を各楽団員に於て所有し、控訴会ない者の規範的な利用主体性を、他者が行う事実上の直社から演奏の都度その曲目の指示を受けることはない

接的利用行為に対する「管理性」と「収益性」の要件のが、演奏による収益は控訴会社に帰属し、楽団の報酬は充足により導く考え方である。判旨は、「管理性」と「収ほぼ定額であって、その主宰者が控訴会社から一括支払益性」とを評価根拠事実として規範的評価を導くこの法を受けることになっており、また楽団は控訴会社に専属理を、「本件においても参酌すべきである」と説いた。

するものであって右営業所の営業時間中に他へ出演する

しかし、規範的な利用主体性を検討する場面で、このカことはなく、その演奏曲目も自から控訴会社の店舗ない

ラオケ法理を万能視するかのような考え方は、同法理のし客層にふさわしいものが選ばれ、……」「以上の事実本来の意義（後述）をかえって曇らせるものであって、によると、右楽団……の音楽の演奏歌唱は専ら控訴会社

賛同できない。
ならのために行われたものであって、管理著作物の利用主体

本件のピアノ演奏との関係では、むしろ、先例に倣い、は控訴会社であり……」（下線筆者）などと説かれる。

「演奏者の常設性」ないし「継続的な委嘱関係」、および、

ここでもやはり、「演奏者の常設性」ないし「継続的「演奏者の独自演奏の欠如」ないし「曲目選定の経営者
2009 No.11 The lnvention 43

による実質的支配性」等の事実関係に基づいて、Ｙと演「ビートル・フィーバー事件」では、第三者主催の楽奏者との密接な人的支配関係をより明瞭に認定したうえ

曲公演の企画者についてその演奏主体性が争われたとこ

で、そこから端的に、Ｙの演奏主体性を導くべきであっろ、「債務者（筆者注：企画者）は個々の公演の主催者たと思われる。

を選定しうる立場にあり、しかも、債務者の主張する如
く、債務者が本件公演において前記グループの演奏曲目（３）Ｙ主催のプロ演奏者ライブ演奏の選定及び舞台の進行について関与することを許されて他方、カラオケ法理について、本件の演奏態様のなかいないとしても、右グループは本件楽曲の演奏を債務者にその妥当な適用対象を求めるとすれば、それは、Ｙ主から独立して行うのではなく、あくまでも債務者の企画

催のライブ演奏であろう。

に基づいて行うのであり、かつ、債務者は本件楽曲の演

カラオケ法理は、手足論との対照において理解を試み

奏によって経済的利益を収めうる地位にあるのであるかるならば、手足論には必要とされなかった「収益性」のら、このような場合には、本件楽曲の演奏は企画者とし要件を含んでいることからして、事実上の直接的演奏主ての債務者の行為と解するのが相当である」（下線筆者）

体との関係で手足論が妥当するような「支配性（密接なとされ、企画者による主催者の選定、楽曲演奏の企画者

人的支配関係）」を認め得ない、相対的にはやや緩やかからの非独立性の各事実に加え、企画者による「収益性」

な関係で結合される当事者（スナック経営者等）に対しの事実がその演奏主体性の規範的判断を導いている。
しょうへいても、その演奏行為に起因する収益可能性を加重的な必また、「ベジャール振付事件」では、招聘バレエ団に要条件とすることで、その規範的な利用主体の範囲を、よるバレエ公演の主催者について、その上演主体性が争

手足論が妥当する場面よりも、より拡張させる考え方とわれたところ、公演の会場・日時等の決定なりバレエ団

解すべきであろう。

との演目内容等に関する交渉といった「管理性」に関すＹ主催のライブ演奏に関しては、判旨第１点（３）①

る事実に加え、公演チケット販売による利益収受というの認定によれば、Ｙは企画者として、ライブチャージの「収益性」に関する事実が、当該主催者の上演主体性の徴収主体となるとともに、演奏者に対しては演奏料の支判断を導いている。

払い主体となることにより、演奏者に対する一定程度の関係性を有している。このことは、演奏者側からみれば、 （４）第三者主催のプロ演奏家ライブ演奏
Ｙ経営方針を度外視した演奏なり、全く独自の立場に基

第三者主催のライブ演奏をめぐる判断は、原判決と本づく演奏が困難であることを意味する。とはいえ、Ｙと判決の結論が対立する。原判決はＹによるその演奏主体

演奏者との間に、「演奏者の常設性」なり「継続的な委性を肯定したのに対し、本判決はこれを否定した。

嘱関係」といった、手足論を支え得るほどの「密接な支原判決は、まず演奏行為へのＹの関与の度合いについ配関係」を認めることは困難と思われる。そこで、手足ては、Ｙ主催のライブ演奏の場合と比較して「希薄であ論にはよらずに、カラオケ法理に依拠して、「支配性」

ることは否めない」としながらも、「本件店舗においてに代わる幾分緩やかな「管理性」の要件と「収益性」のライブが開催されるに当たっては、本件店舗の……営業付加的要件との重畳的な充足によって、Ｙの規範的な演方針が不可欠の要素となっている」「実際にも、本件店

奏主体性を導いたのが、本件判旨とみるべきであろう。

舗は、ちらしを作成してライブの開催を宣伝するほか、当該ライブ演奏におけるＹのように、演奏者に対するチケットの販売、予約の受付等の事務を行い、求めがあっ

継続的支配関係を認め難い公演の主催者や企画者に対た場合の楽器の提供を行うなど、ライブが順調に開催さし、本件判旨と同様に「収益性」要件の重畳的充足によれるための種々の支援も行っている」として、「ライブ

り、その利用主体性を規範的に導いた裁判例として、

開催に対するＹの関与は決して小さなものではない」と「ビートル・フィーバー事件」（東京地判昭和54.８.31無判示し、さらにＹの収益性については、「本件店舗は、

体例集11巻２号439頁）と「ベジャール振付事件」（東京

ライブ開催時には、メニューは簡素なものであるが客に地判平成10.11.20知裁集30巻４号841頁）が挙げられる。

有料で飲食物を提供しており、この売上げは本件店舗の44 The lnvention 2009 No.11

営業収入となるから、ライブ演奏をそのレストラン営業

関係で認められている。すなわちこの事件では、企画者の一部として取り込んでいるものといえる」としたうえの演奏行為への関与の度合いは弱かったにもかかわらで、「以上のような演奏者等の第三者が主催するライブ

ず、それを補う格好で、企画者の演奏行為からの「収益におけるＹの関与の状況及び営業上の利益の帰属状況等性」が、直接的かつ明瞭に認められたので、結論においにかんがみれば」として、結論においてＹの演奏主体性て、当該企画者の規範的な演奏主体性を導くことに違和を認めた。

感はなかったものと解すべきであろう。

これに対し本件判旨第１点（３）②は、Ｙのライブ演

そうとすれば、本件との関係でも、第三者主催のライ奏に対する関与を、「ライブチャージ徴収事務の担当」

ブ演奏についてＹの演奏主体性を規範的に導くには、Ｙと「例外的な予約受付事務の担当」との２点に認めながの演奏行為に対する関与の度合いを補うに足る、直接的らも、その関与は限定的であるとの理解に立ったうえで、かつ明瞭な「収益性」が要されることになろう。しかし、さらに、Ｙが演奏者から店舗使用料を受領していないこ

Ｙがライブ演奏との関係で取得し得る収益とは、来店顧とや、演奏者への演奏料の支払いも行っていないことを客から得る簡素な飲食物の料金にすぎない。このＹの収考慮しながら、Ｙの「管理・支配性」をまず否定した。

益は、演奏に付随して間接的に生じるものであって、演そのうえでＹの収益性については、「ライブ開催による奏行為との直接的な牽連性は認め難い。すると、このＹ

直接の利益を得ていない」、ライブ開催時の（通常よりの収益事実をもって、Ｙの演奏主体性を導くに足る「収簡素な）飲食物提供により「一定程度の利益が生じると益性」の事実とはなし難いであろう。本件判旨が、Ｙのしても、管理著作物の利用主体性を肯定することにはな

収益可能性について、「基本的に、ライブ開催による直らない」とし、結論においてＹの演奏主体性を否定した。

接の利益を得ていない」「本件店舗は、……営業上の利原判決と本件判旨とを比較すると、Ｙとライブ演奏行

益を増大させることを意図していた可能性も否定できな

為とのかかわりの点に関して、原判決はＹの「関与」がいが、……仮に一定程度の利益が生じるとしても、管理あると述べながらも、「支配」はもちろん「管理」の言

著作物の利用主体を肯定することにはならない」と述べ

葉を使用するわけではなく、また本件判旨にしても、Ｙて、それを否定するのも、上記のような理解に立つならの「関与」を限定的ながらも承認しつつ、一方で「管理・ば妥当であったと考えられる。

けんれん

支配性」を否定しているのであって、Ｙのライブ演奏への関与の度合いにおける認識には、両判決の間に大差は（５）貸し切り営業における演奏ないのではないかと考えられる。そうすると、Ｙの演奏①Ｙの規範的演奏主体性の当否

主体性の結論を分けたポイントは、要するに、Ｙの「収貸し切り営業における演奏について、原判決および本益性」要件をどう解するか、あるいは、そこにどの程度件判旨第１点（４）ともに、Ｙの演奏主体性を否定したの重みを置くかの相違ではなかったかと思われる。

理由は同一である。すなわち、楽曲演奏の実行の有無、

この演奏形態では、Ｙはライブ主催者を選定する立場

演奏楽曲の選定、備え付け楽器の使用の有無、それに音にあったことがうかがわれるが、同じく、個々の演奏主

響装置等の使用の有無がいずれも顧客の自由に委ねら催者を選定する立場にあった企画者について、その演奏れ、かつ、貸し切り営業時の通常営業による収益の事実

主体性を認めた事案として、前出「ビートル・フィーバー

は不明なので、貸し切り営業の演奏に対するＹの管理性事件」が参考になる。

と収益性は、いずれもこれを認め難いというのが、その同事件では、当該企画者の演奏行為への関与の度合い要旨である。

は、本件のＹと同様に具体的な演奏曲目の選定には関与

Ｘは、当審での主張として、本件店舗の基本的経営方できず、ただ消極的に演奏行為と企画との無関係性が否

針なり各種媒体における音楽演奏の推奨の事実、本件店定される程度のものであった。しかし、当該企画者の「収舗内での演奏ステージ、音響装置等の設置や、当該設備益性」は、「債務者は本件公演により経済上の収益を得等の操作可能な従業員を配置した事実、それに、貸し切ることができる」として、演奏行為と直接的かつ明瞭なり営業の予約制なり時限性の事実等を挙げ、貸し切り営
2009 No.11 The lnvention 45

業における演奏は、Ｙによる演奏勧誘と時間的・空間的制約のもとで行われるものであるから、そこにはＹの管理性が認められる旨を述べていた。

に、その演奏権の効力が及ばない旨を定めている。
問題は、この３つの重畳要件のうち、最初の非営利性の要件の解釈である。聴観衆を主体とする無料性の要件、

しかし、この種の貸し切り営業に際する演奏に関してそれに実演家を主体とする無報酬性の要件とは異なり、は、Ｙに曲目選定について関与の余地はないことのみな

非営利性の要件は、その主体、すなわち利潤の獲得が問らず、演奏の実行自体が貸し切り顧客の独立の意思にわれるべき主体が誰であるかを明示しない。演奏行為者

よって行われるものであるから、当該演奏行為に対して本人が、この主体に該当することに疑いはないが、演奏

Ｙは無関係とはいえないが、それに対するＹの「支配性」

行為を行わない第三者が当該演奏行為を原因として利潤はもちろん、その「管理性」を承認することも困難であを獲得する場合に、この第三者の利潤獲得を非営利性のろう。本件判旨が、「（Ｙの）演奏の勧誘は、……来店し要件充足を妨げる事実と解すべきか否かが問題となる。

た顧客に対する積極的な働きかけを認めるに足りる証拠

本件事案にこれを当てはめるならば、問題となるのは、はないし、演奏の時間的空間的制約も、Ｙの管理を根拠

まさに、貸し切り顧客の演奏行為を通じてＹが獲得して付けるものとはいえない」と判示するのも、このようないた会場使用料なり飲食代金による収益である。このＹ趣旨と解すべきであろう。

の収益は、先に指摘したとおり、顧客の演奏行為との直もっともこの場合にも、演奏行為とＹとの薄弱な関係

接的な牽連性は認め難いとはいえ、当該演奏行為なくし性を補うに足るＹの収益性を、演奏行為との関係で、直て生じ得ない性質のものといえる。このような収益の事

接的かつ明瞭に認めることができれば、結論において、

実を第三者であるＹとの関係で認められる場合、38条

Ｙの規範的な演奏主体性を認めることができるかもしれ

１項の非営利性の要件をどう解すべきかが問題となる。

ない。
しかし、Ｙが貸し切り営業に際して得るところのピア（イ）解釈ノ発表会における会場使用料と客の飲食代金、それにバ解釈のカギは、非営利性の要件の単独の意義にではな

ンド発表会等における客の飲食代金には、演奏行為とのく、むしろ非営利性、無料性および無報酬性の３つの要

直接的な牽連性は認め難い。したがって、そうしたＹの件が重畳的に構成されていることの意義にある。この３

収益事実が、Ｙの演奏主体性を規範的に導く「収益性」

つの重畳要件は、沿革的には、わが旧著作権法30条１を充足するものとはいえないと考えるべきであろう。

項７号を経由して、その継受先である1901年のドイツ
旧著作権法27条１項の規定に、その淵源をたどり得る※4。

②貸し切り営業をめぐるＹ責任の再構成の可能性

同規定では演奏権が無許諾・無償で制限されたが、そところが、Ｙの演奏主体性を基礎づけ得なかったこれの趣旨は、著作物の利用をめぐり、著作者の私益に優越

らＹの収益事実は、演奏主体論とは別の観点からＹの責して存在し得る公益を保護することにあり、この趣旨の任論を検討するうえで、重要な契機になり得ると筆者はもとで、同規定を構成する非営利性、無料性、そして無考える。というのも、このＹの収益事実は、貸し切り営

報酬性の３つの要件は、それらが相まって優越的公益の

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業に際して行われる顧客の演奏行為の違法評価に、決定存在を認め得る著作物利用場面を帰納的に抽出するメル的にかかわっていると考えるからである。問題は、著作

クマールとして機能していた※5。

権法38条１項（以下、38条１項）の解釈である。

そして、このような権利制限の趣旨とそれを構成する
法律要件の機能のもと、ドイツの最高裁判所は、著作物（ア）問題の所在
38条１項は、公表著作物の演奏に関して、①演奏行
為が営利目的でないこと（非営利性）、②聴観衆から料利用行為を通じて第三者に利潤獲得が認められる場合には、もはや非営利性の要件は満たされないとして、演奏権の制限を排除する解釈論を繰り返し示してきた。

金を受けないこと（無料性）、③実演家に報酬が支払わというのも、法の趣旨は、著作者の私益と公益とを比れないこと（無報酬性）の３つの要件が満たされる場合

較衡量して優越的保護に値する公益場面を抽出すること

46 The lnvention 2009 No.11

にあったが、この抽出作業には両利益の純粋な１対１のそうしたように、楽曲演奏の催しが第三者の利潤獲得を対比が前提となるところ、その純粋対比を不能とさせるもたらす場合には、当該第三者に著作者に対する報酬義

第三者利潤の介在は、この抽出作業の前提を壊し、法にそ務を課して、有償の制限制度に変更するならば、別論でうした比較衡量の作業を不可能にさせるからである※6。

ある。

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この解釈を最高裁として最初に示したのが、1955年

そうとすれば、本件事案において、Ｙが貸し切り顧客

６月の「企業パーティー事件」判決（BGHZ 17,376-の演奏行為に起因して獲得する会場使用料なり飲食代金

Betriebsfeiern）である。同判決は、本件事案と同様、による収益は、38条１項の適用に際して、第三者の利潤

楽曲演奏の場における飲食店舗の利潤獲得を問題視する獲得として同条項の非営利性の要件を満たさないものとものであった。すなわち、被告会社が訴外レストランで解すべきであろう。したがって、当該顧客によってＸの原告の管理楽曲の演奏を伴う入場無料の従業員向けパー

許諾を得ずに行われる演奏行為は、38条１項の制限規定

ティーを開催したところ、第三者たる当該レストランがの適用を受けない違法な行為と解すべきこととなる※7。

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そのパーティーで飲食物を販売したという事案において、当該レストランの利潤獲得と演奏権制限との関係について、最高裁は次のように判示した。
「問題となっている企業パーティーはレストランで行われたのであるか（エ）適用の帰結
問題は、この解釈のもとでＹの責任をどう解すべきかである。

ら、それは同時に当該レストランの経営者に係る営業上一つは、共同不法行為責任の構成可能性である。Ｙは、の利益を促進したのである。……一般経験則によれば、自らが演奏行為に付随して利益を取得し、その結果とし問題となる種類のパーティーでのダンス楽曲なり娯楽楽て、38条１項の抗弁事由を消滅させ、貸し切り顧客の曲は、それを欠く場合と比べ、多数の参会者がまずはそ

演奏行為を違法なものとしている。そうすると、貸し切れに参加しかつそこに長時間留まることを顕著に促すのり会場におけるＹの収益行為、すなわち会場施設の有料であって、それによって、ホール経営者の飲食の売り上提供や飲食物の有料提供の行為は、顧客による違法行為

げが増加するのが通例である。しかるに、こうした第三ないし権利侵害の結果を法的に惹起するものといえる。

者の営利事業の間接的な促進は、そうしたパーティーに

そして、Ｙが自らの収益行為を放棄ないし停止するなら

著作権法27条１項前段の適用を排除するのに十分であば、即座に、顧客の演奏行為の違法評価も消滅する関係る」（下線筆者）。演奏行為に伴う第三者の利潤獲得の事にあるから、まずは、Ｙに自らの収益行為を放棄ないし実は、無許諾・無償による演奏権の制限を排除し得るこ

停止すべき注意義務が、そしてＹが自らの収益行為を維とを教える事例である。

持する以上、顧客に著作権に関する利用許諾取得の必要

じゃっき

性を告知するにとどまらず、当該顧客が利用許諾を得て（ウ）本件事案への適用いない可能性をうかがわせる事情がある場合には、顧客

ドイツ旧著作権法に展開された以上の解釈論は、わが現行著作権法への適用も可能であろう。第三者利潤を許の会場利用を停止させる注意義務が認められるものと考えることもできよう。

容しない解釈態度は、公益と私益との純粋対比という、

さらに、権利の侵害主体としての構成可能性である。

非営利性、無料性それに無報酬性の３つの要件が含意す

貸し切り営業における顧客の演奏行為について、その権る専ら技術的な要請に由来するものであり、それは、法利侵害評価を決定づけるのは、専らＹの利益取得行為に文脈を超えた妥当性を有するからである。

ほかならない。そうとすれば、顧客の権利侵害行為を法

むしろ、わが国の38条１項が、同じくこの３つの要
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4的な意味において決定づけ支配するＹは、その自らの収件によって、ドイツ旧法と同様に演奏権の無許諾・無償益行為との関係では、まさに著作権侵害主体と評価するの制限を導く以上、その要件に内在する解釈上の要請にことも可能であろう。もっともその場合、楽曲演奏を伴もまた、拘束されざるを得ないといえる。もっとも、こう貸し切り営業行為自体が著作権侵害行為に該当するこのドイツの旧法を改めた現行著作権法52条１項４文がとになるから、その帰結としての差し止め請求の内容と2009 No.11 The lnvention 47

しては、当該貸し切り営業行為の差し止め、または会場本件事案で問題とされた侵害利得との関係で、これをよ

貸し出しに際しての収益行為の放棄を限度として、求めり具体化するならば、財貨の排他的な帰属割当内容に反得ることになろう。

する他人の財貨の利用それ自体という「事実」がそれである※9。このことを学説は、「侵害利得の場合には、経３．規範的侵害主体による不当利得の成否

済的な意味においてではなく、請求権者である権利者に判旨第２点は、Ｙによる著作権侵害の判断を前提とし本来帰属すべき使用・収益・処分等の権能が事実上相手て、不法行為に基づく損害賠償請求権についてその消滅によって行使されていること自体が『利得』である」と時効の成否を、また、それが時効消滅する期間について説く※10。そして、本件管理楽曲の演奏権侵害との関係

は不当利得返還請求の可否を検討し、結論として、①時で侵害利得を考える場合、そこで前提とされるべき財貨

効期間経過前の「平成14年７月13日から平成18年６月の帰属割当内容とは、演奏という利用方法による当該管17日までの間の本件店舗における著作権侵害行為に関理楽曲の利用権能にほかならない。そうすると、この侵しては、不法行為に基づく使用料相当額の損害賠償義務

害利得の効果発生要件とは、当該管理楽曲の演奏権能が、を」、そして、②消滅時効が成立した「平成13年５月30

相手方たるＹによって、事実上行使されていることでな

日から平成14年７月12日までの間の本件店舗におけるければならない。しかし、あくまでも規範的に導かれた

著作権侵害行為については」「同額の不当利得返還義務

演奏主体にすぎないＹについてこの事実を認めることはを」認めた。原判決も同旨であった。

できない。管理楽曲の演奏権能を事実上行使するのは、

上記判旨①は、平成18年６月17日に著作権侵害行為があった旨を判示しているが、これは、演奏主体性に関

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現実の演奏主体たるピアノ演奏者とライブ演奏のプロ演
奏者にとどまる。

する判旨第１点の判断と矛盾するものといえる。という

本件判旨は、「Ｙは、……何らの法律上の原因なく、のも、本判決が別に認定する演奏日数等の事実によれば、管理著作物を本件店舗の営業に利用して使用料相当額の同日には「『F HOMETOWN LIVE』が行われ、管理楽利益を受け」たとして、本来、支払うべきであった消極曲が22曲演奏され」ているが、この「F HOMETOWN

的利得自体をＹ不当利得の効果発生要件ととらえるのか

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LIVE」は、判旨第１点（３）②が原判決を変更してＹもしれない。

の演奏主体性を否定している「第三者主催のライブ演奏」

しかし、この消極的利得もＹの演奏主体性という規範に該当したからである。本判決は、別に行う損害額の算的評価が初めて導いたにすぎず、それは「事実」たる「利定にあたって、「F HOMETOWN LIVE」における演奏得の発生」とはいい難い。もちろん、原物の返還を最初

事実を算定対象とするわけではなく、この矛盾点は判決から観念し得ない知的財産権の侵害利得の場合、その使主文に影響を与えるものとはいえない。しかし、不法行用料相当額が返還対象の利得とされ得るが、これは価値為に基づく損害賠償義務の判示内容としては、演奏主体

賠償を原則とする侵害利得の効果であって※11、その効性に関する本件判旨に沿って、原判決のそれを変更すべ果発生要件としての「利得」ではないであろう。

きであったといえる。

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もっとも、侵害利得をめぐる学説には、侵害利得の成

他方、上記判旨②が前提としたＹの著作権侵害行為と立を違法性規範との抵触と関連づけ、違法行為によっては、いうまでもなく、いずれもＹの規範的な演奏主体性利益を得た場合にはそれだけで侵害利得の発生を承認すによって導かれた規範的な侵害行為であった。

る見解（違法性説）もある※12。この違法性説によれば、

ここで問われるのは、不当利得（民法703条）の効果

規範的に違法評価され得る行為によってＹが支払いを免発生要件である。事実たる侵害行為のみならず、規範的れた消極的利得も、侵害不当利得の効果発生を肯定し得に構成された「侵害行為」も、それを満たすのかというるかもしれない。

問題である。

しかし、判旨が導く不当利得の結論は、先に見たとお不当利得の効果発生要件は、一般的に、法律上の原因※8を欠く利得の発生という事実であると解されている 。
48 The lnvention 2009 No.11

り、Ｙの侵害主体性を前提とする。判旨が侵害利得を認容するに際して、違法性説に基づいていたとは解し難い。

以上の考察によれば、いずれも規範的な演奏主体性をは、受益者の財産状態の是正、すなわち、本件との関係基礎として導かれた、ピアノ演奏およびＹ主催のライブ

でいえば、現実の演奏主体の無断演奏状態の是正にある。

演奏に関するＹの演奏権侵害については、その不当利得

そうとすれば、この是正すべき財産状態が、専らＹのの効果を発生させる受益事実の存在に疑問が生じること

支配のもとに形成されるピアノ演奏の場合には、Ｙを、になる。

現実の演奏主体と同視して是正対象たる受益者とみるこ

もっとも、さらにここで検討を要することは、Ｙの責とも可能であろう。不当利得制度の趣旨を類推するなら任論との関係で考察したとおり、同じくＹの演奏主体性

ば、現実の演奏主体に対する密接な人的支配関係により、が認められた演奏態様とはいえ、ピアノ演奏とＹ主催のその無断演奏状態の形成に支配的に関与した者を、現実ライブ演奏との間には、Ｙと現実の演奏主体との関係にの演奏主体と分離して同制度の是正対象から除外すべき

おいて差異があったことである。ピアノ演奏の場合、演理由はないからである。

奏者の常設性ないしＹとの継続的関係を認め得たのに対このように考えるならば、結論としては、ピアノ演奏

し、Ｙ主催のライブ演奏の場合には、いわゆる手足論をの著作権侵害については、判旨と同様に、Ｙの不当利得

支え得るほどの密接な人的支配関係を認めることは困難は肯定されるべきこととなり、Ｙ主催のライブ演奏に関であった。

しては、判旨とは異なり、Ｙの不当利得は否定されるべ

不当利得の制度は、被害者の損害塡補を目的とする不
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きこととなる。

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法行為制度とは異なり、その基点を常に受益者の財産状
4態に置くものと解されてきた※13。不当利得制度の趣旨（もとやま まさひろ）※１）最近の論考として、吉田克己「著作権の『間接侵害』と差止請求」田村善之編著『新世代知的財産法政策学の創成』253頁、潮海久雄「著作権侵害の責任主体―不法行為法および私的複製・公衆送信権の視点から」『現代社会と著作権法【斉藤博先生御退職記念論集】』197頁、平嶋竜太「著作権侵害主体の評価をめぐる議論について―私的利用領域の拡大と差止範囲確定の視点から」（同上書）228頁など。
※２）本判決の評釈として、他に、岡邦俊「レストランカフェにおけるライブ演奏の主体は誰か－『デサフィナード』事件大阪高裁平成20年９月17日判決－（続・著作権の事件簿（117））
」JCAジャーナル55巻11号52頁がある。
※３）上野達弘「いわゆる『カラオケ法理』の再検討」『知的財産権法と競争法の現代的展開（紋谷暢男教授古希記念）』784頁、
吉田克己「著作権の『間接侵害』と差止請求」田村善之編著『新世代知的財産法政策学の創成』257頁。
※４）本山雅弘「著作権法38条１項の解釈と第三者の営利」『現代社会と著作権法【斉藤博先生御退職記念論集】』75 ～ 78頁。
※５）本山・前掲80 ～ 81頁。
※６）本山・前掲90頁。
※７）前出「クラブ・キャッツアイ事件」最高裁判決は、顧客の無許諾歌唱を通じて利益を得るスナック経営者が著作権者に対して負担する損害賠償義務を導いたが、本稿の38条１項の解釈によれば、同事件の事実関係のもとでも、スナック経
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営者（第三者）の収益事実が、顧客（行為者本人）の無許諾歌唱に対する同条項の適用を排除し、その結果、顧客の歌
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唱行為それ自体の著作権侵害の評価と、それを基礎として、スナック経営者の共同不法行為（民法719条２項）に基づく損害賠償義務の結論を同様に導くことができたであろう。
※８）四宮和夫『事務管理・不当利得』５頁。
※９）四宮・前掲62頁、藤原正則『不当利得法』204頁、潮見佳男「著作権侵害を理由とする損害賠償・利得返還と民法法理」
法学論叢156巻５・６号245頁、花本広志「無体財産権侵害における実施料相当額の損害賠償と不当利得」獨協法学54号
172頁。
※10）田中整爾『新版注釈民法（18）』421 ～ 422頁。
※11）藤原・前掲204頁。
※12）藤原・前掲210頁。
※13）石田文次郎「不当利得における『損失』について」法学論叢37巻４号４頁。

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