Ⅰ.停まらないこと、停められないこと

あの弁護士が帰ってきた！

真 社会

社会的インフラストラクチャーとして利用される通信システムおよびコンピュータ処
理システム（以下、併せて単に「システム」という）は、停まってはならないし、停めてはならない。もちろん、定期的な検査またインフラへの提言

は保守などのために、予告知された短期間にシステムが停まることは許容範囲内であろう。また、軽微な障害のために短期間システムが停まることも、許容範囲内であることも多いと思われる。しかしながら、予期しない理由により、長期間、または、いつ終わるかわからない期間にわたって国家のネットワークシステム調達はどうあるべきか？
text : 弁護士・寺本振透（西村総合法律事務所）

システムが停まることは許容できない。
たとえば、いわゆる「かかりつけ医」とし
注1て機能する地域の数々の診療所と、高度に専門的な医療を提供できる中核的な病注2院が連携し、両者の間で患者に関する情注3

報が共有されることにより、患者に対して、①「かかりつけ医」の診療所から、専門病院への転院が円滑となる、②専門病院を退院した後の、「かかりつけ【 その 2 】医」によるケアが円滑に行われる、社会インフラは停められない。

③自宅または職場に近い「かかりつけ医」のもとで検査を受けた場合でも、より専門的な分析のために、専門病院の医師と「かかりつけ医」とが協議することによって、より充実した診療が期待できる、

INTERNET AS SOCIAL INFRASTRUCTURE

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注4といった便益を提供することができる。

利者側の請求は裁判所によって認められを伴うことになる。すなわち、当該プログ

このような病診連携のためには、中核とななかったものの、社会保険庁向けに開発

ラムの使用は、当該著作権を有する者かる1または2以上の病院と、各診療所とのされ運用されているシステムについて特許

らの、差止請求によって停めざるを得なく間で医療情報を共有することのできるシ権侵害を理由とする使用差止などが請求

注8
注5

注13なる危険をはらんでいる。それゆえ、かか注9ステムが構築されることが必須である。かされた例がある。また、あるシステムに含るプログラムを含むシステムの調達者は、かるシステムは、まさに、社会的インフラスまれるコンピュータプログラムが第三者のプログラムのベンダーとライセンス契約を

注14
注10

トラクチャーとして安定的に稼働すること著作権を侵害している場合、当該第三者結ぶことによって、差止請求を受けることが期待されるのであって、長期間停まっからそのシステムの各種の利用形態につがないようにしようとするのである。てしまったり、ある日突然使えなくなってしいて差止請求がなされることがある。 あだが、ベンダーが「可」といえば、誰も差まったりしてはならない。また、なんらかるコンピュータプログラムが著作物である止請求権を行使してこないはずだといっの事情で使い続けることができず、別のと評価される場合、当該プログラムを含システムを調達せざるを得なくなるとする

むシステムの使用は、当該プログラムのコ

注11

注12

注15て安心していいのだろうか？
また、あるシステムの使用が、第三者がと、廃棄費用、新規調特許権を有する発明
注16

達費用、医療従事者および患者の双方をしばしば盲点となることなのだが、システムが第三の実施 にあたり、当該第三者から差止請含むユーザーに対す者の知的財産権に抵触していることを理由として、 求を受けるおそれもる教育に費用などがシステムを停めざるを得ない場合もある。

注17ある。システムの調達著しく無駄になってし者は、多くの場合、こまう。すなわち、かかるシステムについてンピュータへのインストール（著作権法21の特許権の問題については無関心であは、「停められない」ものなのであり、「停条にいう「複製」に該当）、当該システムにる。

まらない」ことが重要なのである。

ウェブ経由で接続するクライアントに対するプログラムモジュールの送信（クライアン

Ⅱ.システムが「停まる」理由とは？

トが公衆であると考えられるならば、著作Ⅲ.調達者はプログラムの中身を知らなければならない

権法23条にいう「公衆送信」に該当する）、CD-ROMなどに格納した接続用プログラ

このようなリスクの存在は、当然、「停めムの利用者に対する配布（利用者が公衆てはならない社会的インフラとして利用さテムに対する外部からの攻撃だろう。しかであると考えられるならば、著作権法 26

れるシステムを調達する者は、当該システしながら、しばしば盲点となることなのだ

条の2にいう「譲渡」に該当）、セキュリテ

ムのために利用するプログラムの中身をが、システムが第三者の知的財産権に抵ィー上の問題を解決するための改変（著知らなければならない」という命題を導く触していることを理由として、システムを停作権法 27 条にいう「翻案」に該当）など、ことになる。それはなぜだろうか？

めざるを得ない場合もある。たとえば、権当該プログラムの著作権に抵触する行為

システムが「停まる」理由として容易に
注6思い浮かぶのは、システムの障害や、シス
注7

注 1：医療法（昭和 23 年 7月30日法律第205号）第1条の5第2項参照。
注2：医療法第1条の5第1項参照。
注3：わが国の法制度は、このような「病診連携」がなされることを期待しているものと考えられる。たとえば、医療法第 4 条第 1項の「地域医療支援病院」の定義を参照。
注4：もちろん、以上は、便益の一部にしか過ぎない。また、便益を受けるのは患者だけではなく、医療従事者自身でもある。

注5：病診連携への取り組みの例は種々あるが、たとえば、都立荏原病院の例（新医療 2002 年 10月号 14 頁）、鶴岡地区医師会の例（三原一郎「統合型医療連携システム Net4U」新医療 2002 年 9月号 111頁）、千葉県立東金病院の例（日経ヘルスケア21 2003年3月号117頁）、武田裕監修 （財）四国産業・技術振興センター編『電子カルテネットワーク--医療の新しい風』（エムイー振興協会、2001年）などを参照。
注6：たとえば、社会的インフラたるシステ
ムが障害により停止し、大きな影響を及ぼ

たとえば、図1に示すような事例を考えしたものとして、2003 年 3月1日に発生した、国土交通省が管理しているFDP「飛行計画情報処理システム」の障害がある。
http://www.mlit.go.jp/koku/030301.html、
日経コンピュータ2003年3月10日号11頁などを参照。
注 7：たとえば、2003 年 1月25日頃から、ワーム「W32/SQLSlammer」の影響により世界各地でトラフィックが急増し、システ
ム が つ な が り に くく な っ た 。
http://www.ipa.go.jp/security/ciadr/vul/20
030126ms-sql-worm.htmlを参照。日経コンピュータ2003年3月10日号12頁以下

インターネットマガジン／株式会社インプレスR&D©1994-2007 Impress R&Dの記事によれば、マイクロソフト日本法人も同ワームに感染したとのことである。
注8：特許法100条参照。
注9：東京高判平6・12・20判時1529号
134頁、LEX/DB#27827323。
注 10：たとえば、著作権法 21 条を参照。
同条は、「著作権者は、自己が著作権を有する著作物……を他人が複製することを禁止することができる……。
」（ 田村善之『著作権法概説』（有斐閣、第2版、2001年）116頁）という意味である。

+++ iNTERNET magazine 2003.06 +++181注18てみよう。
a. Aを、地域で中心的な役割を果たす

下、まとめて「D社ソフトウェア製品」）

何の契約も、または契約の連鎖もないかが組み込まれる。したがって、AとDらである。の間、B1、B2、B3 ……とDの間、およ

このことは、Eが、Dだけではなく、A、b. B1、B2、B3 ……を、当該地域にあっびCとDの間では、それぞれ、D社ソ

B1、B2、B3 ……、およびCに対して、E社て病院Aと連携して診療を行う診療

フトウェア製品の使用をDがA、B1、プログラムの複製（著作権法21条）の差止所または病院とする。

B 2、B3 ……、および C 各に対して許を求める可能性があることを示す。その諾する旨のライセンス契約（以下「D結果、どのような影響が及ぶだろうか？

療データ管理システム（以下「本件シ社ソフトウェア製品ライセンス契約」）

EがDに対してのみ差止請求を行ったなステム」）を採用して、連携して診療をが締結される。

らば、すでにAに納入された本件システ高度に専門的な病院とする。

c. AとB1、B2、B3 ……とは、共通の医g. Eは、自らが著作権を有するプログラ行う。

ムの使用に対しては何も影響がないようにも見えそうだが、そd. 本件システムは、いわゆるクライアント／サーバー

ライセンス契約においては、ライセンシーがライセンサれは誤りである。
まず、A および B 1、型システムとしてーに対して、第三者の知的財産権に抵触していないこ

B2、B3 ……は、Eから設計される。サとの保証を求める権利は著しく制限されている。

いつ差止請求がなさーバーシステムはれて本件システムが利病院A内に置かれる。クライアントシム（以下「E 社プログラム」）が、E の用できなくなるのかわからない、という不ステムは、病院A内の各クライアント同意を得ることなく、D社ソフトウェア安にさらされる。

PCのほか、B1、B2、B3 ……に置かれ製品の中に複製されていると主張する。

る者である。

また、CがEから差止請求を受けることにより、Cによる本件システムの保守が著

e. Cは、いわゆるシステムインテグレー

ここで、もし、Eの主張が正当であるとター（SI）会社であり、Aと契約して、するならば、D社ソフトウェアを複製して本しく制約されるのではないか、という不安も生ずる。

本件システムを開発し、A に納品す件システムを開発したC、D社ソフトウェアそれだけではない。D 社ソフトウェア

る。なお、クライアントシステムは、Aの複製が含まれる本件システムをコンピュ製品については、随時その欠陥を補修す

またはCにより、B1、B2、B3 ……に配ータにインストールして使用するA、さらに、るようなプログラムがDから供給されな布される。

場合によっては本件システムのクライアンければならないし、それを本件システム

f. Dは、いわゆるプロプライエタリーなトシステムをコンピュータにインストールしに適用していかないと、本件システムのソフトウェアのべンダーである。本件て使用するAおよびB1、B2、B3 ……は、E運用は技術的な危険にさらされることにシステムには、Dが販売するオペレーが著作権を有するE社プログラムを、Eになる。しかしながら、E社プログラムを含ティングシステム（OS）、データベース無断で複製していることになる（図2参照）。

む部分については、もはや、そのような補マネジメントシステム（DBMS）など（以B1、B2、B3 ……、およびCとEとの間には修用プログラムをDが供給することは期

図3

E

A

許諾

｛

Dによる使用Dによる再許諾

D

再許諾

B1

C

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B2

B3…

図1

図2
プロプライエタリーなソフトウェア
違法な複製ありと主張

E

E社プログラム

D
複製

ライセンス

ライセンス

E社
プログラム

ライセンス

開発・納入
A（病院）

D社ソフトウェア

複製

C（SI）D社ソフトウェア
E社プログラム
B1（診療所）

B2（病院）

本件システムB3（診療所）

ド）を知らないし、万一知っていたとして待できなくなる。

INTERNET

しかも、一般的には、D社ソフトウェア

も、D社ソフトウェアをAおよびB1、B2、B3

製品ライセンス契約においては、ライセン……のために改変する権限を持っていな

シー（A、B1、B2、B3 ……、および C）が、いから、問題となるE社プログラムの複製

S OCI A L

ライセンサー（D）に対して、D社プログラをCが独自に開発するプログラムに差し替

I NF R A S T R UCTU RE

ムが第三者の知的財産権に抵触していなえることによってAおよびB1、B2、B3 ……

いことの保証を求める権利も、適切な補の不安を取り除くことすらできないのであ修を求める権利も、適切な補修がなされる。

ないときに金銭的な補償を求める権利もAおよびB1、B2、B3 ……の不安は、す

著しく制限されているものであるから、Dなわち、患者または患者となる可能性のに対する責任追及は困難である。仮にDあるすべての市民の不安と等価である。

がマスコミに対して「DはD社ソフトウェア

では、プロプライエタリーでない（オー製品に対して責任を持っている」と言った

プンな）
ソフトウェアを利用する場合は同AS

注19としても、そのような宣言がDとA、B1、B2、種のリスクが生ずるのだろうか？ あるい

B3 ……、または Cとの契約を構成するわは、同種のリスクに対してどのように対処けではない。

できるのだろうか？ 紙幅が尽きたので、もっとも困ったことには、Cは、D社ソフ

議論は次回に持ち越す。

トウェアの中身（典型的には、ソースコー

注 11：たとえば、東京地判平 5・12・17
LEX/DB#28021024（原告が著作権を有するコンピュータプログラムの複製を格納したROMを装着したカラオケ装置の頒布の差止等が認められた例）、福岡地久留米
支判平8・4・25 LEX/DB#25109101（訴外会社が製作し著作権を有するコンピュータプログラムの複製等を被告が行ったことに対して、訴外会社を吸収合併した原告からの差止請求等が認められた例）、大阪地判平13・3・27 LEX/DB#28060697（被告の発注により原告が製作したコンピュータプログラムについて、その著作権が原告のもとに維持されていることを前提として、被告による当該プログラムの公衆送信、頒布等に対する原告の差止請求が認められた 例 ）、大 阪 地 判 平 1 4・8・2 9
LEX/DB#28072661（原告の発注によりコンピュータプログラムを製作して納入した被告が当該プログラムを複製、販売等することに対して、当該プログラムの著作権の持分の9割が被告から原告に移転していることを前提に、原告から被告に対する差し止め請求等が認められた例）等を参照。

諾」と呼ばれる。著作権法63条参照。

ある（図3）。

注15：著作権法28条を参照。また、前掲（注11）の福岡地久留米支判平8・4・25を参照。後に詳しく議論する予定である。

注19：一般的には、このような宣言はなされず、（Dの立場にとっては賢明にも）「プロプライエタリーでないソフトウェアについて、いったい誰が責任を負うのか？」という言い方がなされるはずである。なお、仮に「プロプライエタリーでないソフトウェアについて、誰も責任を負わない」という命題が真であるとしても（実は、偽であることは、後に説明する）、「プロプライエタリーなソフトウェアについて、誰かが責任を負っている」という命題が真になるわけではないことは、子供でもわかることである。

注16：特許法2条3項参照。
注17：特許法100条参照。また、前掲（注9）の東京高判平6・12・20を参照。

注12：著作権法2条1項1号を参照。
注13：著作権法47条の2による著作権の制約については後に議論する予定である。
注14：著作権法上は「著作物の利用の許

注 18：「契約の連鎖がある」とは、たとえば、EがDに対して、DによるE社プログラ
ムの複製と、DによるA、B1, B2, B3…
…、およびCに対するE社プログラムの複製の再許諾とを許諾しているような場合でインターネットマガジン／株式会社インプレスR&D©1994-2007 Impress R&D+++ iNTERNET magazine 2003.06 +++183

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