あの弁護士が帰ってきた！

真 社会

Ⅰ. プロプライエタリーなソフ
トウェア製品とオープンソースのソフトウェア製品との決定的な違い
前々回（本誌2003年6月号）および前回（同2003年7月号）の2回にわたって比較してきたところをまとめてみると、次のようになる。

インフラへの提言

A. 他から調達したソフトウェア製品に、第三者が著作権を有するプログラム（以下「混入プログラム」）が混入していた場
合、混入プログラムを代替するような、第三者の著作権とは抵触しないプログラム（以下「代替プログラム」）を開発して、国家のネットワークシステム調達はどうあるべきか？
text : 弁護士・寺本振透（西村総合法律事務所）

ユーザーまたはシステムインテグレータ
ーにそれを提供する責任を負っている者が存在するか？
プロプライエタリーなソフトウェア製品とオープンソースのソフトウェア製品のどちらを採用した場合であっても、そのような者は存在しない。プロプライエタリーなソフトウェア製品を採用する場合だ【そ の 4】と、代替プログラムを提供する義務を当「オープン」とは何か――1

該ソフトウェア製品のベンダーが負っているような錯覚に陥りがちかもしれない。しかしながら、ベンダーは、通常、そのよう注1な義務を負わないものである。

INTERNET AS SOCIAL INFRASTRUCTURE

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B. 代替プログラムをユーザーまたはシーターと互いに有用な情報を交換するこ

当該情報を利用して開発された代替プロステムインテグレーターが開発できる可とのできる他の利用者たちが存在する現グラムを公開することは、当該秘密保持

注2

能性があるか？

実的な可能性がある。このことは、当該契約に違反するのが通常であると思われユーザーまたはシステムインテグレータる。また、代替プログラムには、もともとプロプライエタリーなソフトウェア製品ーが、より効率的に代替プログラムを開のプロプライエタリーなソフトウェア製品を採用する場合、ユーザーおよびシステ発できる可能性を大いに高めるものであの一部が複製され、または改変されて含

ムインテグレーターは、その中身（ソースる。

まれていることが多いだろうから、その複製や配布は、当該ソフトウェア製品にコード）を知らないのであるから、代替プログラムを開発できる現実的な可能性

C. 代替プログラムを第三者が開発しついてベンダーが有している著作権に抵は、当然、存在しない。て、いま困っているユーザーおよびシス触することが多いと思われる。このようテムインテグレーターが利用できるような法的リスクを冒してまで、代替プログに公開してくれる可能性があるか？

ラムを開発して公表しようとする者が現オープンソースのソフトウェア製品を採用する場合には、ユーザーおよびシステれることを期待する

ムインテグレーター
は、その中身（ソース第三者の知的財産権との抵触という法的リスクが発生コード）を知ることがした場合に、これを解消できる現実的な可能性は、プできるのであるから、そのスキルさえあれロプライエタリーとオープンソースとでは違ってくる。

わけにはいかないだろう。
オープンソースのソフトウェア製品を採用する場合には、多ば（そして、ユーザーはともかくとして、システムインテグレータ

プロプライエタリーなソフトウェア製品

くの者がそのソースコードを知っているーは、しばしば、そのようなスキルを有しを採用する場合には、第三者がそのようし、これら多くの者に対して、いま困ってている）、代替プログラムを開発できる現な代替プログラムを開発して公開する可いるユーザーおよびシステムインテグレ

実的な可能性がある。さらに、オープン能性は限りなくゼロに近い。プロプライエーターに対するのと同じライセンス条件

ソースのソフトウェア製品については、一タリーなソフトウェア製品のベンダー自身が適用されており、当該ソフトウェア製品組のユーザーおよびシステムインテグレ

以外の誰もそのソースコードを知らないの改変にも改変物の公表にも権利者が異ーターだけではなく、他にも多数の利用のであるから、代替プログラムの開発がを唱えないことが認識されている。した者たちがその中身（ソースコード）を知っなされることは現実的に期待できない。

がって、代替プログラムの開発にも公表

注3ている。それゆえ、いま代替プログラムさらに、たまたま当該ソースコードが、プにも、大きな法的リスクが伴わないのがを開発しようとしているユーザーおよびロプライエタリーなソフトウェア製品のベ一般的であると考えられる。したがって、システムインテグレーターにとって有用なンダーから特定の者に対して何らかの秘代替プログラムを第三者が開発して公開情報を提供する他の利用者たち、または、密保持契約（後記Ⅱ参照）による制限のもしてくれる現実的な可能性が生まれるの当該ユーザーおよびシステムインテグレとで開示されていたとしても、その者がである。

注1：疑いを持った読者は、読者自身が使用しているプロプライエタリーなオペレーティングシステム、ワードプロセッサーなどの使用許諾契約書ないしは品質保証規定をご覧いただきたい。そもそも、ソフトウェア製品が第三者の知的財産権に抵触している可能性があるときに、その抵触している部分を差し替える義務を負ったのでは、利用者が調達可能な程度の「ほどほどの値段」でパッケージ型のソフトウェア製品を大量に市場で販売することは無理である。
したがって、そのような義務を負わないベンダーを非難するつもりは毛頭ない。仮に、ベンダーがそのような義務を負ったとすると、すみやかに代替プログラムを提供できない場合、契約違反に基づいて多数の利用者から提起される損害賠償請求によって、当該ベンダーは破綻を余儀なくされるのではなかろうか。

http://ja.openoffice.org/ml_info.html
http://www.postgresql.jp/ml/index.html
http://www.apache.jp/misc/
announcelist.html
http://ns1.php.gr.jp/ml.html

注 2：このような情報交換の場は、しばしば、メーリングリストやBBSとして形成されている。たとえば、下記のURLを参照
http://www.linuxml.net/
http://enjoy.redhatlinux.ne.jp/bbs/index.html

注3：オープンソースのソフトウェア製品の利用者たちには、（1）そのソースコードが開示されており、（2）目的を問わず、当該ソフトウェア製品を実行することが許諾されており、（3）当該ソフトウェア製品がどのように動作しているかを研究し、これに、必要

インターネットマガジン／株式会社インプレスR&D©1994-2007 Impress R&Dに応じて修正を加えることが許諾されており（、4）
当該ソフトウェア製品の複製物を他に配布することが許諾されており、かつ、（5）
当該ソフトウェア製品を改良してこれを公表することが許諾されている。前回の記
事のVI.fを参照。

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D. 結論ソフトウェア製品のベンダーが、諸々の制させたのだから。この点、不正競争防止限のもとで当該製品に含まれるプログラ法の仕組みに即して、ややテクニカルな説明をしておこう。

以上から明らかなとおり、第三者の知ムのソースコードをライセンシーに対して的財産権との抵触という法的リスクが発開示するに過ぎないのにもかかわらず、①不正競争防止法2条4項は、「営業秘生した場合に、これを解消できる現実的これをもって「オープン」と称する例があ

密」を「『秘密として管理』されている生産な可能性は、プロプライエタリーなソフトるやに仄聞する。このような語法が新聞、方法、販売方法その他の事業活動に有用ウェア製品を利用する場合と、オープン雑誌あるいは製品の広告などで用いられな技術上又は営業上の情報であって、ソースのソフトウェア製品を利用する場ると、「プロプライエタリーなソフトウェア『公然と知られていない』もの」（『』は筆合とではまったく違ってくるのである。も製品」と「オープンソースのソフトウェア製者が付した）と定義する。たとえば、プロ

ちろん、発生し得るリスクは、ほかにもい品」との間の境界が実は曖昧なのではな

プライエタリーなソフトウェア製品に含まろいろと想定されるのであり、それらにいかという印象を人々に与えてしまう可れるプログラムのソースコードは、かかる対する対処については、引き続き議論を能性がある。はたして、そのような印象「営業秘密」の典型といえよう。
②そして、不正競行うこととしよう。

秘密保持契約の制限のもとに開示された情報がソースコードであったからといって、オープンであると称することは、法律家の常識からすると違和感がある。

争防止法 2 条 1 項 4 号
から9号までは、営業秘密を不正に取得、開示、使用などする
注6

行為をもって、「不正Ⅱ. ソースコードが限定的に開示されているソフトウェア製品を「オープン」と呼んでも構わないのか？

を与えてしまうような語法は適切なのだ
ろうか？

競争」にあたるものと定めている。
③かかる「営業秘密」および「不正競争」

そもそも、常日頃より企業間の契約実の定義を前提として、不正競争防止法 3

務に携わる筆者のような法律家からする

条は「不正競争によって営業上の利益をと、ある企業が秘密に管理しているその侵害され、又は侵害されるおそれがある

注4

情報を取引先に対して、当該秘密の保持さて、少し議論の切り口を変えてみよ者」に対して一定の差止請求権を与え、注5う。といっても、結局は同じところ――プを約束させる契約を結んだうえで、開示

また、同法4条は「故意又は過失により不ロプライエタリーなソフトウェア製品とオすることは特に珍しいことではない。そ正競争を行って他人の営業上の利益を侵ープンソースのソフトウェア製品がいかにして、秘密の保持を約束した者に対して害した者」に対して一定の損害賠償義務違った法的性質を持つかを再確認するこ情報を開示したからといって、当該情報を課している。このことによって、不正競と――に帰ってくることになることは、今が「オープン」になったと呼ぶことは、常争防止法は、「営業秘密」が保護されるよから予見されてはいるのだが。

識的には考えられない。そもそも、「当該うな手段を提供しているのである。当然情報をオープンにはしない」ことを約束のことながら、営業秘密である情報を取最近、「明らかにプロプライエタリーな」

注4：不正競争防止法（平成5年法律第47号）
2条4項にいう「営業秘密」に該当する。
注 5：一般的に、秘密保持契約、機密保持契約などと呼ばれる。
注6：たいへん粗っぽく書いたので、正確には、条文を参照願いたい。
注 7：これが「著しい違和感の存在」を超え、「違法」と評価できる範囲に踏み込んでいるかどうかについては、当該呼称が使われている状況に即した綿密な判断を必要とするだろう。

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引先に開示する企業は、かかる開示の後も、当該情報が、不正競争防止法上のⅢ. どのようなリスクを想定して議論するか？

「営業秘密」としての保護を受け続けられることを望む。

前2回の記事では、導入したソフトウェ④ところが、他人に情報を開示するこア製品の中に第三者が著作権を有するプとは、素直に考えれば、当該情報を「秘ログラムが混入しており、当該第三者か密として管理」する手段を失うことにほからそのソフトウェア製品の使用についてならない。保護される「営業秘密」とは差止請求がなされる場合を想定した。

「秘密として管理」されているものである

今度は、より頻繁に発生するであろうことを要求する不正競争防止法 2 条 4 項

身近なリスクを想定してみよう。たとえの定義に照らしてみると、他人に開示さば、導入したソフトウェア製品に、重大なれた情報は、もはや「営業秘密」ではなくセキュリティー上の欠陥があり、それを直なるのが原則であると考えられる。これ

ちに修正しなければ、プライバシー情報

では、秘密の情報を取引先に開示した企の漏出、身体または生命の安全に関わる業は、想定せぬ第三者が当該情報を勝手ような情報（たとえば、医療情報）の書きに使ったとしても、不正競争防止法3条お換え、企業の秘密情報の漏出などの多大よび4条に基づく保護を受けられなくなっなリスクが発生が予想される場合に、いS OCI A Lてしまう。それが不都合であると考える

かにして当該ソフトウェア製品の修正がI NF R A S T R UCTU RE

企業は、当該情報を他人に開示したあとすみやかにできるであろうか、という問も、その情報を「秘密として管理」する手題を設定して議論することにしよう。

INTERNETAS段を失わないための方策を用意しておかなければならない。その手段が、前記の秘密保持契約なのである。
こうしてみると、秘密保持契約の制限のもとに開示された情報が「たまたま」ソフトウェア製品のプログラムのソースコードであったからといって、当該ソフトウェア製品を「オープン」であると称することが、法律家の常識からすると、「著しく違注7

和感がある」ことは、議論の余地もなかろう。

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