SEMINAR REPORTON NOVEMBER 08 2011

TMI 総合法律事務所 /ウエストロー・ジャパン共催 独禁法戦 略セミナー～ 最新動向と実務戦略を探る：企業結合からカルテル・知財紛争まで～度重なる法改正によって独禁法の実効性が強化される中、「何が独禁法に触れる行為か」のラインは常に変わっていく。改正されたばかりの企業結合原則規制の手続と優越的地位の濫用のガイドラインについての最新情報と、独禁法と一見相容れない知財関係法との関係をどう折り合わせていけばいいかを詳細に検討し、自ら談合・カルテルを告白するリニエンシー制度の活用に至るまで、ますますリスク発想に基づいた対応を企業に迫る、最新の独禁法事情を紹介する。

講師
TMI 総合法律事務所
ウエストロー・ジャパン株式会社
弁護士 柏木 裕介（かしわぎ ゆうすけ）
リーガルリサーチコンサルタント
弁護士 樋口 陽介（ひぐち ようすけ）
上田 茂斉（うえだ しげなり）
同志社大学教授 顧問 松山 隆英（まつやま たかひで）
弁護士 長坂 省（ながさか さとる）
弁護士 鳥海 哲郎（とりうみ てつろう）
弁護士 三谷 紘（みたに ひろし）

企業結合規制競争に影響を与える懸念や市場の画定など不発生期間がある。国内にせよ海外にせよ、理解を得るための資料を活用し、公取委と公取委（またはそれに当たる当局）とのコミュ
柏木 裕介 弁護士コミュニケーションをはかるべきだ。特にニケーション濃度をどうするかを、企業と企 業 法 務 担 当 者 自 身 が 難しさを 感じる弁護士で練り上げることが必要だ。
案 件ならば、一 度は相 談 の 土 俵に載 せるべきだろう。
優越的地位の濫用
具体的には、①競争に影響を与える懸念
樋口 陽介 弁護士の程度、②市場構造や競争状況の複雑さ、などの影響を判断し、影響が大きそうだと判断するなら十分な時間的余裕をもって届出前相談をすべきである。
独占禁止法は、「一定の取引分野における審査基準は、公取委のチェックポイント競争を実質的に制限することとなる」企業となる部 分なので、十 分な検 討を社 内で結 合を禁 止し、一 定 の 要 件を満たす企 業行う必要がある。結合後のシェアが 50 ％結 合について、公取委への事前届出義務を超えたり、競争事業者の数が極端に減るを課している（ 10 条 1 項）。事前届出基準の案件について注意が払われていると見てひとつは国内売上高だが、企業結合集団で優越的地位の濫用は、独禁法上「不公正よい。なお、今回、「業績不振に対する評価」判断するのが原則で、結合の態様で届出な取引 方 法 」の 一 類 型に位 置づけられてが加わり、事業者について「継続的に大幅の 水 準となる金 額が異なる。株 式 取 得 のおり、平成 21 年改正で新たに課徴金が課な経常損失を計上」を、事業部門について場 合は 20 ％超と50 %超の 2 段階で判断 「 継 続 的に大 幅 な 損 失を計 上 」を具 体 例されるようになった。濫用行為の対象となされる。一次審査には原則 30日の待機期間として記載している。海外の届出について った取引先との取引金額の 1 ％の課徴金ががあり、二次審査は全ての追加資料が提出
は 、事 前 届 出 制 で あることが 通 常 だ が 、 賦課され、企業にとっては大きな経済的不されてから90 日間である。
利益となる。
届 出基準は様々で、条文上明らかでない今回、事前届出を要する案件について、 ものもある。米国では適用除外に当たるか「優越的地位の濫用とは何か」について、事前相談制度が廃止された。この届出前
条文上は不明確であるところ、公取委がガイどうかがポイントだ。各国の売上高を用意相談をどう位置づけるかについては、いまだドラインを出しているので参照してほしい。
するといい。中国では、売り上げ規模 4 億
実務は固まっていないのが現状だが、手続なお、優越的地位の濫用の要件のうち元 が 判 断 の 分 か れ目 だが 、審 査 が 長く、面でコミュニケーション充実のための方策「優越的地位にあること」を資本金要件に事務的負担が大きい。まだ正式受理に法的がとられているのが特 徴で ある。旧 事 前より定め、濫用行為の類型を明確化して、拘 束 力 の あ る合 意 書 を 用 意 することが相談制度では、いわゆるゼロ次審査で実体公取委が形式的に違法性を判断、適用で必 要である。第二次審査で短期間に終わ的判断が行われ、その後の一次審査が形 らせることが肝要だ。M&A のクロージング
きるようにした法律として下請法がある。
骸化していた。この点、事前相談が廃止さ下請法の違反行為については、最終的に時期が重 要 で ある。インドでは 売り上 げれたからといって、公取委とのコミュニケーは勧告が行われるが、これは排除措置命令基準によって4段階に分かれ、210日の効力ションの 必 要 性 が 薄 れたわけではな い 。
や課徴金納付命令のような行政処分では

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TMI 総合法律事務所/ウエストロー・ジャパン共催 独禁法戦略セミナー～最新動向と実務戦略を探る：企業結合からカルテル・知財紛争まで～をよく認識し、法務セクションばかりでなく、なく、行政指導という位置づけとなってい営 業担当者向けのコンプライアンス教育る。勧告は行政指導ではあるものの、勧告を行う等、優越的地位の濫用のリスクにつがなされる場 合には公 表されてしまうのいて周知徹底することが必要である。
で、企業のレピュテーションリスクとしてはかなり大きなものとなるので注意が必要である。
国際カルテルと優越的地位の判断基準としては、取引依 リニエンシーの実務存度、自社の市場における地位、相手方に長坂 省 弁護士とっての取引先変更の可能性などを総合的に考慮して判断される。公取委が「優越的地位」に該当すると決めた場合は反論しにくく、争って勝つのはかなり大変である。
濫用の行為類型は①購入・利用規制（必要ないものを買わされる）、②協賛金等の負担の要請（下請法とのからみでも問題）、③従業員等の派遣の要請（棚替えなど直接 B社の利益にならないことでの派遣要請。店カルテル行為を行っていた企業が、公取舗の新規オープン時の派遣については、最委の調査着手前に当該カルテル行為を公初の陣取りとしてメリットあるが、公取委は取委に申請することで、課徴金の減免や刑直接的利益にならないとしている）、④そ
事訴追の免除を受ける制度がリニエンシの他経済上の利益の提供の要請（産廃処ー で ある。日本ではリニエンシーが適 用理や輸送用具の回収）、⑤受領拒否（事情されるのは先着 順に 5 位までに限られて変更を利用したもの）、⑥返品（汚損商品おり、1 社目が全額、2 社目が50 ％、3 ～ 5 社や売れ残り）、⑦支払遅延（大会社ではあま目は30 ％の減額となる。立ち入り調査後りないが）、⑧減額（一度買い取り、物が戻っでも、全体で3 社までならば30 ％の減額がてこないことから、不利益も大きい）、⑨取得られる。日本における立ち入り調査前の引の対価の一方的決定、⑩やり直しの要請（取引先の帰責性によらない場合）、⑪そ リニエンシー申請は、ここ数年の年間平均で 100 件程度である。企業のリスク発想との他、がある。
して最近はコンプライアンス意識の浸透
優越的地位の濫用について、公取委としては、「 弱いものいじめをしている者を取り があり、カルテルについてもきちんと取り組もうという雰囲気になっているのは喜ば締まる」と分かりやすい大義名分があるこしいことだ。
アメリカのリニエンシー制度とから、動きやすいと思われるが、公取委は、捜査開始前、又は捜査開始後の最初のの処理能力にも限界がある。だから、世間
申
請者に刑事
訴
追を免 除するものだが、の耳目を集める事 件 、証 拠が固 い 事 件を順 位が 2 位 以 降でも、捜 査 開 始 前 の 別 の積極的に立件する傾向にある。端緒として
事 件についての 事 実を申 請した場 合は、は取引先からの申告が一番多い。自分は合意していたはずだが、相手方としては、 その事件について刑事訴追が免除されるだけでなく、最初の事件の罰金も減額されそれでは納得を得られていなかった、真の合意ではなかった、などという反応はよく る「アムネスティ・プラス」という制度があある。やっていないという反論とは違い、 る。また、リニエンシー申請が認められた場合、3 倍額賠償責任を免除される。EU で「 合意はしている」、「相手は納得して合意は 最 初 の 申 請 者 に 対して 制 裁 金 が 免 除している」という反論することから、公取委にさ れるが、全 額 免 除 の 要 件を満たさない納得してもらうのはなかなか難しい。説得
場合でも、情報提供等の協力の程度によっしようとすると逆手にとられて、そのようなては当局の裁量で制裁金の減額が行われ不合理な合意をせざるを得ないことこそが優 越 的 地 位を裏 付けるとされてしまう る。これは 2 番目以降の申請者についても同じだ。
可能性もある。そういうリスクがあること

次に、日本の公取委による立ち入り調査が入った場合の対応についてだが、当局の調査は 1 日ないしは 2 日である。当日の公取委への対応がスムーズに進むよう、ハウツー的な準備をしておくことが必要だ。資料の破棄、証拠隠しはご法度である。提出に応じる資料の中で、業務に必要な書類があるならコピーなどは積極的に要求すべきだ。後日、公取委による関係者へのヒアリング調査があるが、調査対象になった社員への精神面も含めた支援を行う必要がある。
アメリカ・EU において、これまで日本の企業が当局からカルテル関係で調査を受けた事案のほとんどは司法取引で終結させている。その際企業は「違法行為を認めたわけではない」というリリースを出すことが多い。また、EUの制裁金は高くなる傾向にあるので注意が必要だ。
当局の調査や訴追・課徴金のリスクだけでなく、それを受けた損害賠償請求・株主代表訴訟等の民事訴訟が提起されることもありうる。アメリカでは特にディスカバリ
手続によって関係する文書、とりわけ関係する電子データの提出が求められる。この作業は膨大なので、会社と法律事務所が協同して行う必要があるだけでなく、かかる関係文書を効率的に探し出すサービスを提 供する専 門 の 調 査 会 社があるので、必要に応じて積極的に利用すべきである。
弁 護 士との チ ー ムワークは 、リニ エンシーを行うにあたり、立ち入り調査前の社内での 調 査でも有 効である。弁 護 士と法 務担当者がチームを組み、その事案がカルテル行為で当局に申請すべきものなのかを判断し、リニエンシーのメリットが失われないよう、資料の破棄を禁止するなど従業員にメッセージを出すことが必要だ。カルテルの場合、見つからなければ大丈夫と思っていても、競争関係にある会社などから、既に公取委に情報が上がっている可能性も十分考えられる。自社がカルテルに関する何らかの情報を持っている場合には、他の会社も当該カルテルについて何らかの情報を持っているはずであり、だからこそ
当 局 に 対 する迅 速 で 適 切 な 情 報 提 供 を行う必要がある。

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TMI 総合法律事務所/ウエストロー・ジャパン共催 独禁法戦略セミナー～最新動向と実務戦略を探る：企業結合からカルテル・知財紛争まで～同論点を持つ関連判例を参照することが容易である。アメリカ法の法令検索での悩みの種は、法令名が正式な名称か俗称かウエストロー・ジャパン株式会社が非常にわかりにくいことだ。
リーガルリサーチコンサルタント 上田 茂斉〈 Westlaw International〉上では、正式タイトルか俗称か判然としない場合でも、法 令を検 索できるメリットがある。さらに〈 Westlaw Japan〉同様、法令の法条からワンクリックで検索して判決、審決を絞り込むことができるようになっている。また、判例の中で「最上位の裁判所だけ」などという、裁判所の属性による絞り込みも可能である。
〈 Westlaw Japan〉〈 Westlaw International〉
企業法務担当者にとっての独禁法対応
両 方に共 通な機 能としてアラート機 能をは、えてして事が起こってからの急なものご案内したい。たとえば企業名などをキーになるため、データベ ースの 利 用は主にワード検索により、あらかじめ範囲画定を平 常 時 、予 防 的にコンプライアンスに役 して登録し、自動追跡調査するサービスで立てる位置づけとなるだろう。
〈 Westlaw
あり、結果はemailにて通知される。
Japan 〉の法令データベースでは、法改正さらに各国のデータベースを紹介したい 。
が大変見やすくなっている。法令ごとに新 〈 Westlaw International〉は 、イ ギリス
旧対照表がつき、ひとつ手前の改正前条文や E U の 法 情 報 に つ い て も 収 録して おと対照可能だ。改正箇所、削除・追加部分 り、アメリカ法 の 検 索と同 様に横 断 検 索は色で確認できる。また、規則や施行令なが 可 能 で ある。インド法 の デ ータベ ー ス
どの下位法令も有機的に検索できるのは 〈 Westlaw India〉も情報提供を開始してデータベースならではの使い勝手のよさだ。 おり、今後中東各国の DB についてもサー
判 例データベ ースでは、目指す情 報を ビスを広げたいと考えている。
効果的に切り取るための範囲確定が使い〈 Westlaw China〉は、コンテンツの多さ勝手を大きく左右する。キーワード検索はで圧倒的な強みがある。中国語のDBだが、リーガル・リサーチ以外でもおなじみだが、 一部コンテンツは英語に翻訳されており、
法 律 系 に 特 化 さ れた デ ー タ ベ ー スで はたとえば 英 語 で 検 索して お い て 、後 から法律の条文を直接入れて検索するのが一番
中 国語に切り替えるという使い方も可能効率がよい。
〈 Westlaw Japan 〉では参照になっている。
条文で検索可能なので、「何法の第○条」
独禁法と知財法の交錯と法条を入力するとキーワードよりも簡単
鳥海 哲郎 弁護士に絞り込める。その後、キーワード検索で各国版 Westlaw を利用した独禁法関連調査仕上げるのが一番効率的な方法だ。
また、〈 Westlaw Japan 〉では判例だけでなく、特許庁および公取委の審決を登載しているのも大きな特長で、判例と同様、参照条文による検索が可能だ。また、判例から審決、審決から判例へのリンクがついているので、関連する判例と審決の間ですぐ移れるのもメリットだ。
次に、アメリカ法の検索について触れた
知的財産権とは独占的、排他的権利をい。WEST 社による判例集では、判例要旨その権利主体に与えるものだが、独禁法はにナンバリングが振られているキ ー ナン
自由競争を守るために独占を排除するのバーシステムが採られており、〈 Westlawが目 的 な の で 相 反 するようにも 思 える。
International〉でも踏襲されているので、 しかし、独禁法は市場の独占まで認めているものではない。両者は産業や経済の健全な発展という究極の目的に関しては同じ目的を有しており、知財法が権利を規定し、独禁法は行為を規定していると考えられる。
独禁法 21条の「権利の行使と認められる行為」とは何かが問題になる。知的財産基
本法 10 条にも「公正かつ自由な競争の推進が図られるよう」という知財の保護及び活用に際しての留意事項が規定されている。知財法と独禁法の関係については古くから議論が行われているが、何が問題とされ、どのように問題を解決すべきかを検討するにあたっては、知財訴訟における独禁法の適用と、公取委審決において知財権の行使が独禁法の関係でどのように扱われているのかを見ていくのがよい。また、公取委の相談事例が公取委の HPに掲載されているので、参照されたい。
独 禁 法と知 財 法がクロスする場 面で、裁判所はどのような判断を行っているかを検証すると、基本的に公取委のガイドライン
等 の 考え方や 実 務を尊 重しており、知 財訴 訟にお い て 裁 判 所 が 特 許 庁 の 実 務に対して積極的な態度で判断を示しているのに比較して、消極的態度である特 徴 が 浮 き彫りになる。
裁判所は、特許権について、〔 パチスロパテントプール判決〕では、違法性判断基準
としてパテントプールの目的、プールされた特許によって製造された製品の市場占有率、実施希望者に合理的料率で許諾されているか、関連市場での高止まり等があるか、パテントプールに付随した競争制限行為 が 実 施 されて いるかなどを検 討し、プールは特許紛争を未然に防止してパチスロ業界を健全に育てる趣旨で作られ、新規参入の阻止も行われていないので独禁法に抵触しないと評価した。これに対して学者は総じて共同行為の面を軽視していると批判的である。
〔キヤノンリサイクルイン
クカートリッジ事件〕で、東京高裁は、プリンタの価格を安くし、カートリッジを高価にして償却するというビジネスモデルが独禁法に反するという主張について、その客観的証拠は見当たらず、また、価格設定が独禁法などの定める公序良俗に反するなど特段の事情がない限り、特許製品の価格設定は基本的には特許権者の判断に委ね

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TMI 総合法律事務所/ウエストロー・ジャパン共催 独禁法戦略セミナー～最新動向と実務戦略を探る：企業結合からカルテル・知財紛争まで～

少数で、独禁法違反を理由に知財権の権られているとした。
件〕は、特許権の専用実施権の許諾を得た
利行使を否定する判決はごく少数である
著作権・肖像権について、東京地裁平成かいわれ協会が、会員に通常実施権を許諾
18年 8月 1 日判決〔プロ野球選手肖像権事 が、独禁法の適用について判断する例は増 し、生産数量を調整しようとした行為及びえており、今後裁判所の役割は大きくなる資材の購入先、購入価格などを制限した行為
件〕で、各球団が選手の肖像権を一方的にと思われる。につ い て 、特 許 権 の ライセンスという形奪うことは、優越的地位の濫用及び拘束条
更に、公取委の審決について検討すると、 式をとってはいるが、独禁法上に違反するお件付取引にあたるとの主張に対して、契約それがあるとして、排除措置を取ることを規定が不合理とは言えないとして、公正な 〔ソニ ー・コンピュー タエンタテイメント
事件〕では、ゲームソフトの中古品取扱禁止求めると共に警告した。そのほか、ライセ競争を阻害するおそれの判断に消極的姿行為が再販売価格拘束行為と一体としてンス商品の価格制限などに関する、ヤクル勢を見せている。
行われ公正競争阻害性を有する以上、頒布 ト本社事件、20 世紀フォックスジャパン事〔ヤマダ電機・コジマ景表法違反事件〕で権行使が認められる著作物であったとしては、表示が景表法の不当表示、不競法の誤件、権利の存続期間満了後の権利行使に関も 知 的 財 産 保 護 制 度 の 趣 旨 を 逸 脱して認惹起表示にあたるとの主張に関し、公取する旭電化事件、抱き合わせに関する日本
おり、「 権利の行使と認められる行為」とは委の価格表示ガイドラインを参酌し、不当マイクロソフト事件、権利の行使に関わる評価できず、独占禁止法が適用されるとし表示に該当しないと判断し、独禁法違反の知財権者との合意に関わるコンクリートパた。
〔北海道新聞社事件〕では、使う意思が主張についても独禁法違反の不法行為をイル事件、第一興商着うた事件、マイクロないのに新規参入者が使うであろう新聞構成する余地はないと判断した。
〔原価セ
ソフト非係争条項事件、JASRAC事件、ク題字をあらかじめ商標登録したなどの行為
ール事件〕では、ドラッグストアがメーカーアルコム事件、共同の取引拒絶に関するエイが、正当な権利行使とは言えず、排除（私的からの仕入価格と定価を併記し「原価セーベックス東京高裁判決などを紹介した。
独占）にあたるとされた。
ル」と称して仕入価格で販売した行為につ実務にあたっては、独禁法と知財法が交また、ライセンス拒絶について、〔 日本遊
いて、公取委の「不当廉売に対する独禁法錯しうる問題の処理に当っては、どちらか技機パチンコ機製造パテントプール事件〕 一方だけの主張ではなく、ビジネスや技術上の考え方」を「一般指定を解釈する際のでは、クロスライセンスや特許プール自体重要な手掛かりになるべきもの」とした。の発展も踏まえて、実態に即した柔軟な見が直ちに独禁法に違反はしない、
クロスラ
特許権、意匠権についての〔日之出水道方をして、どのような主張が可能であるか、イセンスは競争促進の面があり、特許プー事件〕では、特許をもつメーカーが他の認どのような事をやっては独禁法上拙いのか
ルは特許が円滑に実施されるメリットがあ定業者に対して作れる個数を決める数量などについて的確な分析と資料の作成、交るとの判断を示しつつ、当該事件ではシェ 渉と説得がポイントだ。独禁法は攻撃にも制限を行い、それを超える場合は自らに製ア合計が90％にあたる製造業者間の特許造委託させることなどが争点となった。裁防御にも使える法律なので、考え方や感覚
判所は、市場における支配的地位を背景に プー ルであり、新 規 参 入 者に特 許 の 実 施 ＝リーガルセンスを磨くべきだ。市場の影
許諾数量の制限を通じて実質的な需給調響力が小さい会社なら問題にならないこ
許諾を行わないことなどにより新規参入を整を行うなどしている場合には、特許権等とが大きな会社なら問題になったり、昔は排除してきたことが「特許法又は実用新案の不当な権利行使として独占禁止法上の問題にならなかった行為が問題になるな法による権利行使とは認められないもの問題が生じる可能性があるという判断を示
ど、市場や企業の立場や変化、違いを見極であり」、私的独占の要件である排除行為したが、提出された証拠の判断から結論と に当るとされた。
「知的財産の利用〔パラマウントベッド事件〕 めることも必要である。
しては独禁法違反を認めなかった。
（知財ガイ
は、規格について実用新案権持っているこ に関する独占禁止法上の指針」
商標権侵害の主張に対して並行輸入のとを隠して東京都に採用させ、競争事業者 ドライン）も昔は「 不 公 正な取 引 方 法 」の抗 弁が行われた〔コンバース事 件 〕では、 の新規参入を阻止したことが、権利の行使みを問題としていたが、近時は「私的独占」
私的独占の禁止、不当な取引制限、取引妨には当らず、競争事業者を排除するものと 「不当な取引制限」も問題にしている。重害、再販売価格の拘束、取引条件の差別的畳適用もある。考え方の基本としては知財認定している。
取り扱い、排他条件付取引、拘束条件付取ガイドライン、共同研究開発ガイドライン、数量制限カルテルについて、[日の出水道
引、優越的権利の濫用などが主張されたが、 事件]の審決で販売数量の制限は実用新
パテントプールガイドラインに加えて審決例
裁判所はいずれも理由がないと判断した。 案権の行使であるとの主張を退け、独禁法や判例、公取委の相談事例を参照し、柔軟現在まで、裁判所の取り扱う独禁法案件はかつ多角的に検討するとよい。
3 条違反を認定し、〔 日本かいわれ協会事

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