i

はしがき
自白は，「証拠の女王」といわれるほどに有用性が高い証拠とされ，人の歴史の中で常に重んじられてきたといっても過言ではないが，それゆえに，内容が虚偽であれば誤判の原因となる「諸刃の剣」でもある。このため，被疑者から自白を得るための手段である取調べは，虚偽の自白を獲得するような態様のものであってはならない。取調べの適正確保は，現代の刑事手続において最も重要な要請の 1 つであるといえよう。
わが国の学説・実務は，1948 年に現行刑事訴訟法が制定されて以来，被疑者の出頭確保と取調べに関する同 198 条 1 項および自白の証拠能力に関する同 319 条 1 項の解釈を中心に，被疑者取調べの法的規律の在り方を模索してきた。しかしながら，これらの点をめぐる理論的な課題に対する決め手は未だなく，議論が絶えることはない。さらに，今後は，取調べの録音・録画制度の存在を前提にした考察が求められるのである。
題名を忘れたが，筆者が中学生時代に見たアメリカのドラマに，被疑者が「弁護士を呼んでくれ」と述べると刑事がうんざりした面持ちで取調室を出て行く，というシーンがあったことを記憶している。今から思えば，あれこそがミランダ・ルールを念頭に置いた描写なのであった。しかし，アメリカ合衆国最高裁が 1966 年に下したミランダ判決は，かように幅広く定着した反面，当初期待されたほどの効用を現在まで維持することはできていない。わが国の学説も同判決に影響されてきたが，その意義を見直す段階に来ているように思われる。
本書は，筆者が助手時代から取り組んできた，取調べと自白に関する研究をまとめたものである。上記の問題意識に変わりはないが，本書の刊行に当たっては，各誌に掲載した旧稿を大幅に加除・修正するとともに，多くの部分を書き下ろしている。
本書の目標は，アメリカ合衆国の状況も参照しながら，自白法則に関する

ii

はしがき

虚偽排除説の再構成を通じて，自白法則および違法収集証拠排除法則の適用範囲を整理し，これを踏まえて，被疑者取調べの法的規律の構造を明らかにするとともに，新たに設けられた録音・録画制度の意義を検討することである。膨大な数の，しかも質の高い先行研究が存在するこのテーマに対して，本書がどれ程の貢献をできるかは心許ないが，お読みくださった皆様のご批判をいただければ幸いである。
これまでの研究生活の中で，たくさんの方にお世話になってきた。すべてのお名前を挙げることはできないが，この機会に厚く御礼を申し上げたい。
前田雅英先生の存在なくして，筆者のような者が，曲がりなりにも研究を続け，本書の刊行までたどり着けることはなかった。先生の刑法総論の教科書で刑事法学に魅せられ，学部ゼミの門を叩いた。それ以来，非才・怠惰な筆者を見放すことなく，あたたかいご指導をいただいている。刑事訴訟法の研究を志すも課題の選定に悩む筆者に対して，どのようなテーマでも，地道に続ければ，いつか根底にある「水脈」に到達して広い視野を得られるはずだ，という助言をいただいた。本書の成果で満足することなく，その「水脈」を探し続けることが，先生の学恩に報いることだと考えている。
木村光江先生には，大学院で英米法研究の作法を基本からご指導いただい（東京都立大学出版会・2000）には，外た。刊行当時に読んだ『詐欺罪の研究』

国法を深く検討することの意義，これを日本法の解釈に還元することの意味，現実に生じる新たな諸問題に刑事法学が対応する必要性など，研究者にとっての重要な指標が散りばめられていた。それらの視点が本書に反映されているとすれば，それは先生のご指導による部分が大きい。
星周一郎先生には，院生時代に初めてお会いした後，各種の研究会や街頭防犯カメラの調査等でご一緒する機会を得た。同僚となってからは，研究・教育・公務にわたる八面六臂のご活躍を目の当たりにしてきた。身近ながらも高すぎる目標として，範を示してくださっている。
亀井源太郎先生には，先生が東京都立大学法学部助教授に着任して開講された最初の大学院演習に学部生として参加して以来，ご指導いただいてきた。

はしがきiii

筆者が研究者人生を踏み出す最後の一押しとなる助言をいただくなど，要所要所で，出来の悪い後輩である筆者の相談に乗ってくださっている。
これまで非常に多くの実務家の方々と接する機会に恵まれたのは，刑事訴訟法という分野の特性だけなく，法科大学院制度の創設とも無関係ではない。
東京都立大学法科大学院が創設された 2004 年に助手として着任してから現在まで，笠井治先生，菊池則明先生，峰ひろみ先生には，長年にわたりご指導をいただいている。また，取調べの適正化に向けた取り組みが本格化した2008 年頃以来，警察庁の方々からいただいてきた貴重なご教示は，本書の研究に欠かせないものとなった。
本書は，弘文堂編集部の北川陽子氏のご高配がなければ，このようにして世に出ることはなかった。北川氏とのご縁は，『ケースブック刑事訴訟法』に関与させていただいた，研究者として駆け出しの頃に始まる。前田先生が，「編集者は本を出版する役割だけのものではなく，研究者を育ててくれる存在でもある」と言われたことがある。何年も前から研究書の刊行を勧めてくださり，それでもなかなか動き出さない怠け者の筆者を叱咤激励しながら，原稿の完成を辛抱強く待ち続けてくださった北川氏は，筆者にとって紛れもなく，「育ての親」のおひとりである。
妻・純子への感謝はここには書き切れない。筆者が大学教員生活を自由気ままに送ることができているのは，純子の理解と寛容と忍耐があってこそである。息子・昂志と娘・彩世は，今はまだ幼いが，やがて成長し，本書を手に取ってくれることを楽しみにしている。
最後に，筆者のことを変わらず見守り支え続けてくれている両親，父・行久と母・友紀子に，感謝とともに本書を捧げたい。
2020 年夏
学生たちの戻りを待つ南大沢キャンパスにて

堀田周吾

iv

目
序次章

第1章

1

捜査手段としての取調べの意義 

3

Ⅰ
Ⅱ
Ⅲ
Ⅳ

取調べの実施状況 
自白の意義と取調べの有用性 
取調べの方法 
供述調書の作成 3

Ⅰ
Ⅱ
Ⅲ
Ⅳ

聴取と取調べ 
取調べの実施状況 
取調べの方法 
自白の証拠利用 

第1節

第2節

第3節

第2章

第1節
ⅠⅡ
Ⅲ
Ⅳ第2節

第3章

第1節
ⅠⅡ

わが国における被疑者取調べ 

アメリカ合衆国における被疑者取調べ 

小括

取調べの法的規律へのアプローチ 
わが国の議論状況 

取調べ受忍義務論 
任意取調べの限界 
自白法則・違法収集証拠排除法則 
取調べの録音・録画 

本書の主題 自白の証拠能力Ⅰ―アメリカ合衆国 
任意性テストの生成と展開 

コモン・ローにおける自白排除 
デュー・プロセス条項による自白排除 

35791111121516181919192428313437383842

目

Ⅲ 「意思の抑圧」をめぐる判例 Ⅳ 「価値基準の複合」の内実 
Ⅴ 任意性テストの課題 

第2節

ミランダ・ルールの確立とその後 

Ⅰ
Ⅱ
Ⅲ
Ⅳ
Ⅴ

自白排除への複数のアプローチ 
ミランダ判決 
身体拘束の意義 
権利行使の意義 
ミランダ・ルールの空洞化 ⅠⅡⅢ
Ⅳ

権利放棄の任意性 
権利放棄後の供述の任意性 
任意性テストの再評価 
任意性テストと取調べの電子的記録 第3節

第4節

第4章

第1節

任意性テストへの回帰 

小括

自白の証拠能力Ⅱ―日本 
自白排除の根拠 次v
4653555757606571767777798487929494ⅠⅡ
Ⅲ
Ⅳ

虚偽排除説 人権擁護説と併用説 
違法排除説 考察の視点 Ⅰ
Ⅱ
Ⅲ

虚偽排除説の「違法排除説化」
虚偽自白を誘発する危険を伴う手段の禁止 
判例の検討 110

Ⅳ

人権擁護説との関係 125

第2節

第3節
Ⅰ

虚偽排除説の再構成 

1
234
5
695
97
100
103
105105113

強制・拷問・脅迫
不当に長い抑留・拘禁
利益誘導（約束）偽計
違法な手続
自白法則の射程

自白法則の適用をめぐる論点 

違法収集証拠排除法則との関係 126127

vi

目次Ⅱ

派生証拠の証拠能力 第4節

第5章

第1節
ⅠⅡ

第2節
ⅠⅡⅢ第3節小括

取調べの法的規律の在り方 

取調べの法的性質および規律の対象 

出頭確保と取調べ 
最高裁昭和 59 年決定 

取調べに対する法的規律の構造 学説の状況 問題状況の多面性 証拠法則の視点 
12131
134

136
136
136
140
142
142
146148

違法収集証拠排除法則
自白法則

取調べにおける「手続上の違法」と「危険性」

151

Ⅰ

違法な手続の諸類型 152

Ⅱ

虚偽自白を誘発する危険を伴う取調べ 158

取調べの録音・録画の意義―小括に代えて 

166

第4節

第6章

第1節
Ⅰ
Ⅱ
Ⅲ
Ⅳ

1
2
3

出頭確保のための任意同行
出頭確保のための宿泊措置
黙秘権の告知と弁護人依頼権の保障

1
2
3

長時間・深夜・徹夜の取調べ
利益誘導（約束）による取調べ
偽計の手段による取調べ

取調べの録音・録画の法的基礎 

電子的記録とデュー・プロセス―アメリカ合衆国Ⅰ 

デュー・プロセス上の証拠保存義務 
連邦判例の動向 州判例の動向 学説の動向 
第 2 節 電子的記録と司法の監督権―アメリカ合衆国Ⅱ 
Ⅰ 監督権法理の形成 Ⅱ 合衆国最高裁の監督権 Ⅲ マクナッブ ＝マローリー・ルールの効力 

168
168
169
174
177
181
183
184
187
190

目ⅣⅤⅥ

電子的記録と監督権法理 
電子的記録をめぐる司法判断と立法政策 
小括―アメリカ合衆国のまとめ 

第 3 節 「取調べの可視化」の権利性 Ⅰ
Ⅱ
Ⅲ

第4節

第7章

第1節

vii
194
200
202
203
204
206
210

立法政策としての録音・録画 212

取調べの録音・録画の制度設計 

215

アメリカ合衆国の整備状況 215

Ⅰ
Ⅱ
Ⅲ

司法省指針 各州の動向 州法の統一モデル Ⅰ
ⅡⅢ
Ⅳ

刑事訴訟法 301 条の 2 の概要 対象事件 
録音・録画義務の範囲とその例外 
録音・録画義務の担保手段 224

取調べの録音・録画記録の証拠利用 231

第2節

第8章

第1節

わが国の制度の検討 

補助証拠利用 Ⅰ
Ⅱ

録音・録画記録と任意性判断 
録音・録画記録と信用性評価 Ⅰ
Ⅱ

意義と課題 
取調べおよび供述調書作成の在り方 

第2節

終取調べ状況の書面化 
弁護人立会い 
取調べの録音・録画 次

実質証拠利用 章
事項索引 

215
217220224
224
228229231
231
235
241242246248251

1

序章

2016（平成 28）年 6 月，
「刑事訴訟法の一部を改正する法律（平成 28 年法律第 54 号）」が成立した。そして，その 3 年後に当たる 2019（令和元）年 6 月，取調べの録音・録画にかかる刑事訴訟法 301 条の 2 が施行された。無論，改革は常に「道半ば」なのであり，録音・録画制度についても，既に指摘されている課題を含め，今後の運用の在り方を見守っていかなければならないが，これで一連の「司法制度改革」が結実したといってよい。
ここに至るまでの約 20 年間，捜査手段としての被疑者取調べをとりまく議論と関心の多くが，録音・録画（「可視化」）に向けられてきた。それは，自白を含む供述の立証と取調べの適正確保の両方をめぐる学説および実務の問題意識があいまって，学界，法曹界，さらには世間をも巻き込み，世に出た書籍，論文，一般メディアの記事等の数は計り知れない。ある種の「熱狂」が，録音・録画を法整備に向けて突き動かしていたようにも思われるのである。
しかしながら，この間におざなりにされてきたものもあるのではないか。
録音・録画は，一連の問題への「特効薬」などではなく，公判における供述の立証と取調べの適正化のために有効ではあっても，「対症療法」の 1 つに過ぎない。学説の長い歴史の中で議論が絶えなかった，取調べと自白に関する重要問題，すなわち，取調べに対する法的規律と自白の証拠能力の判断基準は，録音・録画制度の存在がこれに影響を与えるとしても，これによって解答が導かれるわけではない。
「熱狂」後の現在こそ，これらの伝統的な問題に対して今一度の検討を加える必要があろうという考えを出発点に，本書は，以下の章立てで論じていくことにする。
第 1 章では，全体の前置きとして，わが国における取調べの実情等を概観

2序章

﻿

しつつ，取調べの捜査手段としての意義を再確認するとともに，アメリカ合衆国の状況も紹介する。
第 2 章では，取調べ受忍義務論，任意取調べの限界，自白法則および違法収集証拠排除法則，取調べの録音・録画のそれぞれの議論状況を概観しつつ，本書の問題意識を明らかにする。その上で，自白法則の趣旨に即して取調べの規律を図るという方向性を提示する。
第 3 章では，自白の証拠能力に関するアメリカ合衆国の状況を検討する。
合衆国憲法第 5 修正のデュー・プロセス条項に基づく任意性テストと，同修正の自己負罪条項に基づくミランダ・ルールのそれぞれの変遷を追うとともに，再評価された任意性テストをめぐる学説の状況を検討する。続いて，第4 章では，自白の証拠能力に関するわが国の議論状況を概観し，虚偽排除説，人権擁護説，違法排除説の各説を検討するとともに，虚偽排除説の再構成を試みる。また，そこで提示する試論に基づき，自白法則と違法収集証拠排除法則の関係，および，派生証拠の問題にも言及する。これらを踏まえて，第5 章では，本書の主題である取調べの法的規律の在り方について，規律の構造とともに，取調べをめぐる個別の問題類型の検討を行う。
第 6 章以下では，取調べの録音・録画制度を扱う。第 6 章では，アメリカ
合衆国の連邦および各州の判例を概観した上で，わが国における「取調べの可視化」をめぐる議論も踏まえ，録音・録画の法的基礎を「権利論」と「政策論」のいずれに求めるかを検討する。第 7 章は，比較の対象としてアメリカ合衆国の法制度等を紹介しながら，わが国の新制度について若干の検討を行うものである。第 8 章では，任意性判断または信用性評価のための補助証拠利用と，記録された供述から直接事実認定を行う実質証拠利用の両面から，取調べの録音・録画制度の意義を検討する。
最後に，終章では，本書の総括とともに，関連する課題について述べる。

136

第5章

取調べの法的規律の在り方前章では，自白法則の根拠を検討した上で，憲法 38 条 2 項および刑事訴訟法（以下，刑訴法）319 条 1 項の趣旨を「正確な事実認定を害するおそれのある証拠の収集および使用の禁止」とし，「虚偽自白を誘発する危険を伴う手段が用いられたこと」を自白排除の基準とする試論（「新虚偽排除説」）を提示した。また，この観点から自白法則の適用範囲を明確化し，他の部分は違法収集証拠排除法則に委ねるという方向性を明らかにした。これらのことを踏まえながら，本章では，捜査手段としての取調べに関して具体的にどのような規律が与えられるべきかを整理する。

第1節

取調べの法的性質および規律の対象Ⅰ出頭確保と取調べ

従来より，捜査に対する法的規律への典型的なアプローチは，当該捜査によって生じる権利侵害を特定した上で，その権利侵害を必要最小限に抑えるべく，強制処分として，または，任意処分として適法とされるための判断基準を提示する，というものであった。このようなアプローチの基礎にあるのは，最決昭和 51 年 3 月 16 日（刑集 30 巻 2 号 187 頁。以下，最高裁昭和 51 年決定）が提示した判断枠組みである。

最高裁は，「強制手段とは，有形力の行使を伴う手段を意味するものではな第1節

取調べの法的性質および規律の対象137

く，個人の意思を制圧し，身体，住居，財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など，特別の根拠規定がなければ許容することが相当でない手段を意味するものであつて，右の程度に至らない有形力の行使は，任意捜査においても許容される場合がある」として，有形力行使の有無を基準とするそれまでの学説を否定するとともに，その後の学説および判例の出発点ともいうべき判示をした。強制処分の意義については，この判示部分の読み方をめぐり学説の議論が展開される中で，相手方の明示または黙示の意思に反して，その重要な権利・利益を実質的に侵害ないし制約する処分である
１）とする見解が多数の支持を得てきたのである。このような理解は，「個人のプライバシーの侵害を可能とする機器をその所持品に秘かに装着することによって，合理的に推認される個人の意思に反してその私的領域に侵入する捜査手法である GPS 捜査は，個人の意思を制圧して憲法の保障する重要な法的利益を侵害するものとして，刑訴法上，特別の根拠規定がなければ許容されない強制の処分に当たる」とした最大判平成 29 年 3 月 15 日（刑集 71 巻 3 号２）13 頁）にも踏襲されている。

最高裁昭和 51 年決定は，更に，「強制手段にあたらない有形力の行使であつても，何らかの法益を侵害し又は侵害するおそれがあるのであるから，状況のいかんを問わず常に許容されるものと解するのは相当でなく，必要性，緊急性などをも考慮したうえ，具体的状況のもとで相当と認められる限度において許容されるものと解すべきである。
」として，任意捜査にも一定の限界があることを明らかにしている。その趣旨は，目的に対する手段の必要最小限性を要求する比例原則に基づき，犯罪の重大性その他の捜査の必要性・緊急性等の利益と，これに伴う権利侵害との合理的権衡が図られていることを３）意味するというのが，一般的な理解である。
1 ） 井上正仁『強制捜査と任意捜査〔新版〕』（有斐閣・2014）7 頁以下。
2 ） 伊藤雅人＝ 石田寿一「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇〔平成 29 年度〕』45 頁。
3 ） 香城敏麿「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇〔昭和 53 年度〕』75 頁参照。このほかに，川出敏裕『判例講座刑事訴訟法〔捜査・証拠篇〕』（立花書房・2016）13 頁，緑大輔『刑事訴訟法入門〔第 2 版〕』（日本評論社・2017）58 頁以下，斎藤司『刑事訴訟法の思考プロセス』（日本評論社・2019）52 頁など。

138第5章

取調べの法的規律の在り方

このような枠組みの下で取調べの法的規律を考える場合には，取調べから生じる権利侵害の内実をまずは明らかにしなければならない。ただし，そもそも「取調べ」とは，供述の採取に向けた発問と説得を内容とする捜査手段を指すが，有形・無形の方法によって供述を強制的に採取することが，たとえ特別の根拠規定があっても許容されるものでないことは，自己負罪拒否特権を保障した憲法 38 条 1 項およびこれを受けて黙秘権を保障した刑訴法 198条 2 項が規定するとおりである。したがって，被疑者の黙秘権を正面から制約し，供述の自由に対して強制的契機を及ぼすような「強制捜査の一環として行われる取調べ」は元から観念しようがないか，少なくとも適法とされる
４）余地がないというべきである。それは，取調べの規律に関するリーディング・ケースである最決昭和 59 年 2 月 29 日（刑集 38 巻 3 号 479 頁。以下，最高裁昭和 59 年決定）の判断が，「任意捜査の一環としての被疑者に対する取調べ」を対象としていることや，「任意取調べ」という用語が広く用いられてきたことからも明らかである。
「任意取調べ」としての性質を保つために取り除かれるべき「強制」の要素が何なのかをめぐっては，従来，取調室への出頭を確保する段階に生じる被５）

疑者の身体・行動の自由に対する侵害に，焦点が当てられてきた。取調べ受
忍義務論が，身体拘束中の被疑者に対して取調室への出頭および滞留を強制することの問題性に着目したのと同様に，在宅被疑者についても，取調室への出頭を求める任意同行が強制性を帯び，実質的には逮捕と同視されるべき状況に至ることの問題性が重大視されたのである。もっとも，取調べ受忍義６）

務論においては，出頭・滞留の強制が供述の強制と同視されたのに対して，任意同行と実質的逮捕の限界論には，そのような問題意識は少なくとも顕著

4 ） 出頭・滞留義務（取調べ受忍義務）を伴う取調べが強制処分に当たるとする見解は，ここでは論じない。第 2 章第 1 節Ⅰを参照。なお，余罪取調べの限界との関係で，本罪に関する取調べを強制処分とみる見解も，供述の強制を許容する趣旨に基づくものではない。
5 ） 例えば，熊谷弘「任意同行と逮捕の限界」熊谷弘 ＝ 松尾浩也 ＝ 田宮裕編『捜査法大系Ⅰ 逮
捕・取調』（日本評論社・1972）48 頁以下，小田健司「任意同行と逮捕の始期」新関雅夫ほか『増補令状基本問題 ⎝上』（判例時報社・1996）130 頁以下など。
6 ） 平野龍一『刑事訴訟法』（有斐閣・1958）108 頁注 1 。

第1節

取調べの法的性質および規律の対象139ではない。その結果，取調べの状況に関する事実も，身体・行動の自由に対する侵害との関係で評価されたのである。
例えば，富山地決昭和 54 年 7 月 26 日（判時 946 号 137 頁）は，取調べのために午前 8 時に被疑者を任意同行し，約 16 時間にわたり断続的に取調べを続けた後に逮捕状を執行した事案で，勾留請求却下に対する検察官の準抗告に対し，「事実上の看視付きの長時間の深夜にまで及ぶ取調は，仮に被疑者から帰宅ないし退室について明示の申出がなされなかったとしても，任意の取調であるとする他の特段の事情の認められない限り，任意の取調とは認められないものというべきである。従って，本件においては，少なくとも夕食時である午後 7 時以降の取調は実質的には逮捕状によらない違法な逮捕であったというほかはない。
」としているが，ここでは，取調べが事実上の看視付きで行われた点が，実質的逮捕に当たるか否かの判断にとって最も重要な要素で７）あるとの指摘もなされている。
被疑者の出頭を確保するために宿泊措置がとられた事案についても，従前の裁判例には，実質的逮捕と同視すべき状況の有無を検討するものがある。
東京地決昭和 55 年 8 月 13 日（判時 972 号 136 頁）は，殺人事件の被疑者を取り調べる間，2 晩にわたりビジネスホテルで捜査官 2 名と同宿させた事案で，「この間の被疑者の状況は，手錠その他の戒具等こそ用いられてはいないものの，実質的には逮捕と同視すべき状況下にあった」として，勾留請求を却下した原判断を支持している。
これに対して，最高裁昭和 59 年決定における木下忠良・大橋進両裁判官の少数意見は，「被告人を実質的に逮捕し身柄を拘束した状態に置いてなされたものとまでは直ちにいい難い」としつつ，「任意捜査としてその手段・方法が著しく不当で，許容限度を越える違法なものというべきであ」ると述べており，同決定の事案が，被疑者の身体・行動の自由に対する侵害という観点のみでは評価し尽くせないことが示唆されている。同決定の多数意見がこの点に自覚的であったかどうかは不明であるが，少なくとも，調査官解説は，7 ） 的場純男「判批」松尾浩也 ＝ 井上正仁編『刑事訴訟法判例百選〔第 7 版〕』（有斐閣・1998）15頁。佐賀地決昭和 43 年 12 月 1 日下刑集 10 巻 12 号 1252 頁も参照。

140

第5章

取調べの法的規律の在り方

逮捕の始期との関係では，任意同行およびこれに引き続く取調べに有形力行使の問題はなく，「宿泊を伴い 5 日間にわたり取調べを続行した過程での……
心理的な強制が問題とされたものである」こと，また，任意同行後に逮捕に至らなかったことから，「本件のような捜査方法の当否も，逮捕・勾留請求の段階では問題とはなり得ず，公判段階で被告人の供述の証拠能力との関係で８）問題とされるに至ったものである点に特色がある」ことを指摘している。
こうして，最高裁昭和 59 年決定においては，身体・行動の自由に対する侵害というよりも広い視点から，「任意捜査の一環としての被疑者に対する取調べ」に対する規律をするための判断枠組みを示すことが必要であった。そして，そのことは，任意同行が強制処分性を帯びているか否かというだけで９）なく，任意処分としての相当性にも目を向ける契機ともなったのである。

Ⅱ

最高裁昭和 59 年決定

最高裁昭和 59 年決定の事案は，殺人事件の被疑者を警察署に任意同行後，居住先の寮に戻りたくないとの被疑者の申出により，4 泊 5 日にわたって，捜査官が手配したホテル等の宿泊施設に宿泊させながら，連日の取調べを行ったというものである。その間，各夜とも捜査官らが隣室に泊まり込んだりホテル周辺に張り込んだりするなどして，被疑者の動静を監視するとともに，警察署へ自動車で送迎した。公判において，上記の取調べを経て作成された被告人の自白調書の任意性が争われた。
最高裁の法廷意見は，「被告人に対する取調べは，刑訴法 198 条に基づき，任意捜査としてなされたものと認められるところ，①任意捜査においては，強制手段，すなわち，『個人の意思を制圧し，身体，住居，財産等に制約を加えて強制的に捜査目的を実現する行為など，特別の根拠規定がなければ許容（最高裁昭和 50 年（あ）第 146 号同 51 年 3 月 16 日することが相当でない手段』
第 3 小法廷決定・刑集 30 巻 2 号 187 頁参照）を用いることが許されないことは8 ） 龍岡資晃「判解」『最高裁判所判例解説刑事篇〔昭和 59 年度〕』181 頁。
9 ） 酒巻匡『刑事訴訟法〔第 2 版〕』（有斐閣・2020）95 頁，川出・前掲注 3 ）51 頁も参照。

第1節

取調べの法的性質および規律の対象

141

いうまでもないが，②任意捜査の一環としての被疑者に対する取調べは，右のような強制手段によることができないというだけでなく，さらに，事案の性質，被疑者に対する容疑の程度，被疑者の態度等諸般の事情を勘案して，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度において，許容されるものと解すべきである。
」と判示した（丸囲み数字は筆者による）。その上で，本件取調べについては，「本件における具体的状況を総合すると，結局，社会通念上やむを得なかつたものというべく，任意捜査として許容される限界を越えた違法なものであつたとまでは断じ難い」とした。
最高裁昭和 59 年決定は，その判示部分①で，任意捜査として行われる取調べにおいて「強制手段」を用いることが許されない旨を確認する。強制手段の定義は，最高裁昭和 51 年決定のものを引用しているので，同決定を基礎とした多数説の見解に依拠すべきことになろう。また，判示部分②では，任意捜査の一環として行われる取調べは，「事案の性質，被疑者に対する容疑の程度，被疑者の態度等諸般の事情を勘案して，社会通念上相当と認められる方法ないし態様及び限度において，許容される」として，そこにも一定の限界が存在することを明らかにしている。
もっとも，このような 2 段階の判断枠組みがその後用いられてきた場面は，任意同行に引き続く取調べ，宿泊を伴う取調べ，長時間・深夜・徹夜の取調
10）

べと，限定的である。また，長時間・深夜・徹夜の取調べは，在宅被疑者だ
けでなく身体拘束中の被疑者を対象とする場合にも生じ得る問題状況であることにも注意が必要である。それらの点を踏まえつつ，取調べ自体だけでなく，これに先行する出頭確保のための手続に対しても，いかなる規律を与えるべきかを検討しなければならない。

10） 判例集に登載されているものとして，大阪高判昭和 63 年 2 月 17 日判タ 667 号 265 頁，最決平
成元年 7 月 4 日刑集 43 巻 7 号 581 頁，水戸地判平成 4 年 4 月 9 日判タ 802 号 258 頁，東京高判
平成 5 年 2 月 26 日東高刑時報 44 巻 1—12 号 16 頁，東京高判平成 14 年 9 月 4 日判時 1808 号 144頁，青森地判平成 15 年 2 月 12 日判タ 1123 号 285 頁，名古屋高判平成 19 年 7 月 6 日高検速報（平 19）381 頁など。