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相殺の担保的機能と合理的期待
桝本

康太

石原

舞依

縣

智也

（片山研究会 3 年）
Ⅰ

テーマについてⅡ相殺の担保的機能Ⅲ

制限説及び無制限説をめぐる議論
改正前民法における制限説と無制限説の議論

1

改正後民法における議論

2
Ⅳ

Ⅴ

Ⅰ

問題についての検討
1

指標について2

類型論と文献に基づく諸説の紹介

3

自説について総括

テーマについて民法改正につき、支払の差止めを受けた債権を受働債権とする相殺の禁止について大きな変更がなされた。（現行法：第511条 支払の差止めを受けた第三債務者は、その後に取得した債権による相殺をもって差押債権者に対抗することができない。改正
民法：第511条

1

差押えを受けた債権の第三債務者は、差押え後に取得した債権による相殺をもって差押債権者に対抗することはできないが、差押え前に取得した債権による相殺をもって対抗することができる。 2

前項の規定にかかわらず、差押え後に取得した債権が差押え前の原因に基づいて生じたものであるときは、その第三債務者は、

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法律学研究61号（2019）

その債権による相殺をもって差押債権者に対抗することができる。ただし、第三債務者が差押え後に他人の債権を取得したときは、この限りでない。）

詳細は後述するが、最判昭39.12.23（以下「39年判決」） においては制限説が採用され、最判45.6.24（以下「45年判決」）においては無制限説が採用された1）。これに対し、改正民法の511条 1 項においては45年判決と同様に無制限説が採用され、判例法理が明文化されることとなった。しかしここで問題となるのが、新たに追加された 2 項の存在である。改正前の条文においては、差押えより後に取得した債権を自働債権とする相殺は認められないとする規定はされているものの、その債権の発生原因が差押え以前に存在した場合に相殺が許されるかについては触れられていなかった。
改正法の議論の段階では、破産法との違いが問題となり、差押え時と比べて破産手続き時の相殺の範囲が拡張されていることが不当であるという立法趣旨から、改正法において 2 項のような条文を置いたものである2）。しかし、この条文の文言にも議論の余地がある。例えば、第三債務者が、自分に対して貸金債権を有する債権者との間で契約を結んでおり、相手の貸金債権が差押えられた後に相手の債務不履行によって契約が解除され、それによって発生した損害賠償請求権を自働債権とし、相手の貸金債権を受働債権とする相殺をしようとした時である。この時、仮に損害賠償請求権が発生する「前の原因」というのを、両者の間で結んでいた契約のことだと考えると、その契約は差押え以前に結ばれていたものであるから、相殺をすることが認められることになる。一方で、「前の原因」が、債
務不履行行為のことを指すと考えると、その行為は差押え後になされたものであるから、相殺は認められないことになるのである。同様のことが債務不履行以外に、不法行為に基づく損害賠償請求権の時などに起こる。つまり、「前の原因」という文言をいかに解するかによって、相殺ができるか否かの結論が変わってし
まうのである。
そこで我々は511条 2 項の「前の原因」という文言の定義を再確認し、新たな判断基準を提案する。

Ⅱ

相殺の担保的機能

相殺は形式的には受働債権の消滅原因であるが、実質的には自働債権の優先的回収手段としての機能がある3）。自働債権の債権者は、受働債権の範囲内で他の

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一般債権者に優先して事故の債権を回収することができ、受働債権は自働債権の回収のための強力な担保としての意味合いを持つ。相殺におけるこの機能のことを「相殺の担保的機能」という。改正前の従来から、この相殺の担保的機能についてどの程度まで重視し、保護するべきかについては議論が行われてきたところである。というのも、この機能は相殺の実効性を確保するにおいて重要な機能を果たしている点では確かであるが、この機能自体は条文上で明示されているもの
ではなく、この点においてその機能を物的担保と同様に考えてしまうと、公示のない物的担保を認めてしまうという点で問題になりうる4）。また、そもそも物権法定主義に反することにもなりかねず、ひいては差押え債権者やその他債権者の地位を害することにもなりかねないため、この機能をあまりにも重視しすぎることには危険性が伴うところがある。
もともとこの概念を提示してきたのは、後に紹介する昭和45年判決であるが、ここでこの機能を重要視する価値判断が働いた結果として、無制限説というものが誕生した。改正民法では基本的にこの無制限説という判例の立場を踏襲し、明文化したものであるが、さらなる相殺権者の保護として511条 2 項の文言が加えられたことによって、この機能とその他の権利関係のバランスについてより慎重に考慮する必要が出てきており、判例の提示する純粋な無制限説を採用できるのかについても、疑問が出てきている次第である。

Ⅲ

制限説及び無制限説をめぐる議論

1

改正前民法における制限説と無制限説の議論

改正前の民法は、511条の文言上、差押えの後に取得した債権による第三債務者からの相殺を禁止していた。これに対し、差押えの前に取得した債権による第三債務者からの相殺に関して、これが禁止されるケース等は特に条文に明記されていなかった。そこで、差押え前に取得した債権による第三債務者からの相殺をどこまで認めるべきかについて、旧法下で制限説、無制限説等の説が唱えられてきた。判例法理は、最高裁昭和39年大法廷判決で制限説に立ったが、最高裁昭和45年大法廷判決では無制限説へと立場を変更した。
（ 1 ） 制限説
この説は、差押え前に取得した債権による第三債務者からの相殺につき、反対72

法律学研究61号（2019）

債権の弁済期が被差押債権の弁済期より先に到来する場合にはこれを認め、差押権者に対抗できるという立場である5）。一方で反対債権の弁済期到来が被差押債権より後となる場合には、第三債務者による相殺は差押え権者に対抗できないとされる（差押え時点で両債権の弁済期が未到来でもよい）。すなわち制限説は、相殺権者たる第三債務者が持つ相殺への期待利益の保護に対して、弁済期の先後という基準によって一定の制限をかけ、差押え権者が持つ差押えによる債権回収への期待の保護との調整を図ろうとするものである。
制限説の根拠としては、受働債権が先に到来する場合に、相殺適状を待つために受働債権の履行を怠ってまで行う相殺への期待は保護すべきでないという価値判断がある。なお他方で、自働債権が先に到来する場合には、自働債権の弁済期到来後第三債務者が受働債権の期限の利益を放棄すれば直ちに相殺適状となるので、履行遅滞をしないという点で、かかる第三債務者の相殺への期待は正当である、という判断がなされる。
（ 2 ） 無制限説
この説は、自働債権と受働債権の弁済期の先後を問わず、差押え前に取得した債権による第三債務者からの相殺を広く認める立場である6）。すなわち、改正前
民法511条の文言には弁済期の基準が明記されていないことから、原則として第三債務者が差押権者に相殺でき、差押え後に発生した債権・差押え後に他人から取得した債権を自働債権とする相殺だけを例外的に禁止するという枠組みをとっている。この考え方は、銀行取引において貸金債権と預金債権との弁済期の先後が専ら偶然の事情によって決まってしまう、という銀行取引の局面を念頭に論じられてきた7）。
無制限説の根拠としては、改正前民法511条に「弁済期」の文言がないこと、また当事者間に存する対立した債権債務についての相殺への期待は第三者との関係でも保護されるべきであることが挙げられる。さらにもう一つの根拠があり、これは破産法との関係で説明できる。破産法67条 1 項は「破産債権者は、破産手続開始の時において破産者に対して債務を負担するときは、破産手続によらないで、相殺をすることができる」と定めていることから、破産法は民法の差押えと相殺の論点に類似した場面において、民法の無制限説と似た立場に立っている。
そうだとすれば、破産手続が包括執行手続であることや、破産手続の場面は差押えと相殺の場面に比して債権者平等の理念がより強く要請されることに照らし、

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破産法との関係でも民法は無制限説をとるべきということが導ける。
以上の理由から広く相殺権者の優越を認めるものの、無制限説は差押え前に取得した自働債権による相殺を無条件に肯定するわけではない。相殺を認めると不当な結果を導くような場合には、例外的に「相殺権の濫用」の法理を使うことで相殺を排除することとされている。

2

改正後民法における議論（ 1 ） 無制限説の採用（a） 概 要今回の改正後の民法511条 1 項は、差押えと相殺の論点に関し無制限説を採用した。まず改正後民法511条 1 項前段は、差押え後に取得した債権による第三債
務者からの相殺を禁止する改正前民法511条と同内容であり、この部分には改正
前との変更点はない。他方改正後民法で新設された511条 1 項後段は、差押え前に取得した債権による第三債務者からの相殺が差押権者に対抗できる旨示しており、改正後民法では無制限説を採用した。昭和45年判決で無制限説を採用した後長きにわたって無制限説に立って実務上の処理が行われてきたことに照らすと、無制限説を維持することで実務における混乱を防いだと言える8）。
なお注意すべきなのは、無制限説に立つとしても、両債権が相殺適状に達する
前に差押え権者が登場した場合、その時点ではまだ第三債務者が相殺をすることはできないという点である。制限説・無制限説を論じる以前に、相殺適状にない債権債務の相殺は認められないからである。したがって、自働債権の弁済期到来前に受働債権を差し押さえられ、かつ差押え権者から履行の取り立てを受けた場
合には、第三債務者は相殺することができない。このように、無制限説に立った上で、受働債権の弁済期が先に到来し受働債権が差し押さえられた場合に相殺権者が差押え権者に対抗できるケースは、差押え債権者が一度受働債権を差し押さえた後、自働債権の弁済期到来まで何もせず差押え債権の回収を怠るようなときに限られる。
（b） 問題点
昭和45年判決をはじめとした旧法下の議論や民法改正に際した議論は、差押えと相殺が問題となる事例類型につき銀行などの金融機関による取引の事例を主に想定してきた。実際、これまで差押えと相殺が実務上問題となってきたのは金融機関による取引の場面が多く、これを典型事例として位置づけることには賛成で

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法律学研究61号（2019）ある。しかし、銀行取引の典型事例以外の類型を検討する上では、相殺権者が保護される範囲が広がりすぎてしまう点で、無制限説には問題がある。例えば、貸金債務を負う第三債務者 B が、債務者 A に対して売買契約不適合に基づく損害賠償請求権を取得したとする。その後、A に対し債権を有する差押え権者 C が、
A の B に対する貸金債権を差し押さえた場合、典型的な無制限説によれば、差押え前に損害賠償請求権を取得した B は、貸金債権と損害賠償請求権との相殺を C に対抗できることとなる。しかし、このような場合にまで、差押え権者に優先して第三債務者の相殺を直ちに認めると、第三債務者が過度に保護されてしまう。
たしかに無制限説に立っても、非典型事例において無制限説を貫くことが不都合である場合には相殺権の濫用として、不当な相殺を排除でき、上の事例においてもその適用の余地がある。だが、相殺権の濫用が適用されるか否かの判断軸は曖昧であり、典型事例以外で想定される様々な場面に即した基準を確立する必要がある。
（ 2 ） 前の原因
（a） 概

要

改正前の条文においては、差押えより後に取得した債権を自働債権とする相殺は認められないとする規定はされているものの、差押え後に取得した債権であってもその発生原因が差押え以前に存在した場合に相殺が許されるかについては触れられていなかった。これは、改正前民法における無制限説についても同様である。すなわち、改正前民法511条の下に唱えられた無制限説とは、あくまで差押え前に取得した自働債権による相殺が差押え権者との関係で無制限に認められるという考え方であって、差押え後に取得した自働債権による相殺が優越するケースについてはあまり論じられていなかった。
ここで比較するべきは破産法である。破産法67条においては破産債権者が破産手続き時に破産者に対して債務を有している時は、破産債権を自働債権として相殺をする旨が定められており、またその自働債権となる破産債権というのは 2 条
5 号に定義されているように、破産者に対し破産手続き開始前の原因に基づいて生じた財産上の請求権としている。つまり、自働債権が破産手続き開始前の原因に基づいて発生したものであれば相殺することができるのである。民法上の相殺に対する破産法上の相殺の特徴は以下のものが挙げられる。

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・破産債権は破産手続きにおいて金銭化（非金銭債権などは破産宣告がなされた時点での評価額で確定されること）
・現在化（期限付きの破産債権は破産宣告時に弁済期が到来したものとして扱われる）される・破産手続きによってそれ以前の法律関係を包括的・終局的に解決する必要がある。
改正法の議論の段階では、この破産法との違いが問題となった。つまり、一般
債権者の保護がより重視される破産手続き時の相殺の範囲が差押え時の相殺の範囲に比べて拡張されていることが不当であるとされ、かかる趣旨から改正後民法において 2 項のような条文を置いたものである。
（b） 問題点「前の原因」が指すものは何か、条文の文言が漠然としている。例えば、第三債務者が、自分に対して貸金債権を有する債権者との間で契約を結んでおり、相手の貸金債権が差押えられた後に相手の債務不履行によって契約が解除され、それによって発生した損害賠償請求権を自働債権とし、相手の貸金債権を受働債権とする相殺をしようとした時である。この時、仮に損害賠償請求権が発生する「前の原因」というのを、両者の間で結んでいた契約のことだと考えると、その契約は差押え以前に結ばれていたものであるから、相殺をすることが認められることになる。一方で、「前の原因」が、債務不履行行為のことを指すと考えると、
その行為は差押え後になされたものであるから、相殺は認められないことになるのである。同様のことが債務不履行以外に、不法行為に基づく損害賠償請求権の時などに起こる。つまり、「前の原因」という文言をいかに解するかによって、相殺ができるか否かの結論が変わってしまうのである。以上から、「前の原因」
についての適切な解釈を見いだす必要がある。

Ⅳ

問題についての検討

では、問題の所在で述べた、民法511条 2 項の「差押え前の原因」という文言は、どのように解するべきなのであろうか。以下この章においては、この文言の解釈等についての私たちの自説を述べていきたいと思う。

1

指標についてここからは、潮見佳男先生の『新債権総論Ⅱ』に基づく潮見先生の見解、及び

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法律学研究61号（2019）

そこで挙げられている類型論を参照させていただいた上で、私たちの主張する、持つべき「指標」というものを述べていきたいと思う9）。
潮見先生の見解については後ほど詳しく述べさせていただくが、潮見先生は自働債権の存在というだけでは足りないとした上で、さらなる一つの要件のような立ち位置として、「相殺の合理的期待」というものを要求すべきだという考えを取っているように読める10）。ただ、ここで忘れてはいけないことがある。というのも、本来条文上ではあくまで「前の原因」の存在のみを相殺できる条件として要求しているに過ぎず、「自働債権と受働債権の相互の関連性」ということは要求されていないということである。つまり、相殺できる範囲を一定の範囲で制限する必要があるという考えが働くという点でそのようなものを新たな要件として要求するのは理解できるが、決して「差押え前の原因」と「自働債権と受働債権の関連性」という視点を一緒くたに考えてはいけず、その二つの指標を別々に持った上で判断すべきということである。後に同様のことを述べさせていただくが、様々な方が唱えている「相殺の合理的期待」という言葉は、この二つの分けて考えるべき指標について横断的に使われている言葉となっており、この点については疑問を持って考えるべきである11）。

2

類型論と文献に基づく諸説の紹介

ここで、潮見先生が挙げられている、「前の原因」の解釈について問題になりうる説例の類型について紹介したいと思う12）。
①被差押え債権が売買代金債権や請負代金債権であり、これらの債権を発生させたのと同一の契約における契約不適合責任を理由とする損害賠償請求権を自働債権として相殺する場合。
②被差押え債権が賃料債権であり、その賃料債権を発生させたのと同一の賃貸借契約に基づく必要費償還請求権を自働債権として相殺する場合。
③被差押え債権が賃料債権であり、その賃料債権を発生させたのと同一の賃貸借契約に基づく有益費償還請求権を自働債権として相殺する場合。
④被差押え債権の発生原因と自働債権の発生原因が別である場合（例としては、①の場合で被差押え債権が関係のない貸金債権である時）。

潮見先生は具体的な類型としてこれらのものを挙げられている。基本的にこれらの場合に「前の原因」の文言の解釈が問題になるという点では私たちも同様に考えているので、主な類型の仕方としては潮見先生のものに沿っていこうと思う。

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もっとも、潮見先生の同書と並んで以後参考にさせていただく、「シンポジウム『相殺をめぐる民法改正と倒産手続―差押え・債権譲渡と相殺に関して』」という資料の中では、議論されている設定事例の中で、①と④の類型について、「その契約が継続的取引契約であり、その個別契約、ものの引き渡し及び差押えの先後によって帰結が変わる」という問題設定が行われていたため、①及び④ではそのような視点を持つべきである。また、同資料では②に関連して、敷金返還請求権が自働債権であった時も設定事例として含まれていた。
（ 1 ） 潮見説
ではここで具体的に、私たちが参考とさせていただいた書籍や資料の中で、どのような説が取られ、また上記の類型に当てはめた結果どのような帰結をもたらすかについて、先ほど設けた「前の原因」（以下「指標 1 」とする）と「自働債権と受働債権の関連性」（以下「指標 2 」とする）という二つの指標に着目しながら検討していきたいと思う。
まず潮見先生は同書の中で、「差押え前の原因」について、以下のように述べている。
「差押え前の原因」に基づいて生じた債権であるか否かは、自働債権の発生原因が形式的・客観的に差押え時点よりも前に存在していたというだけでは足りず、自働債権と受働債権の内容及び相互の関連性を考慮した時に相殺への合理的期待があるか否かによって判断すべきである。そして、破産法学説を参照した時には、ここでの相殺への合理的期待を基礎付ける「原因」は、自働債権の取得のみならず、相殺への期待を直接かつ具体的に基礎付けるものであるということを要するとするのが適切である。
次に、各類型につき潮見説の帰結を見ていく。
（a） ①について
まず類型①は、前述の指標 1 については、元の売買契約及び請負契約がこれに当たると述べているように読み取れる。また、指標 2 については、「契約上の主たる給付の内容（契約利益）を金銭で価値的に実現するものであるから、相殺の合理的期待を認めてよく」と述べられている。この潮見説によれば、相殺の合理的期待という概念は指標 2 の中で登場するものとされている。

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法律学研究61号（2019）（b） ②について
類型②については、指標 1 は賃貸借契約としている上で、指標 2 については、「賃貸借契約における主たる給付の内容（契約利益）を実現するために必要として投下した費用の償還を目的とするものであるから、相殺の合理的期待を認めてよ」い、としている。ここでも、相殺の合理的期待は指標 2 の段階で考慮しており、賃料債権も必要日償還請求も、賃貸借契約から生まれるものとして大元でつながっているという説明をしている。
（c） ③について
類型③については、指標 1 は賃貸借契約であるという点で類型②と変わらない
が、指標 2 において「有益費は賃貸借契約上の主たる給付の内容（契約利益）とは直接に結びつくものではないゆえに、特段の事情がなければ相殺の合理的期待を認めることはでき」ない、としている。ここでも相殺の合理的期待の概念は指標 2 において登場させた上で、自働債権と受働債権の間に関連性がないために合理的期待を欠く、という理論構成をとっている。
（d） ④について
類型④については、「『原因』が第三債務者の相殺への期待を直接かつ具体的に基礎付ける程度のものであるか否かを、個別に判断するほかない」というように述べている。この文面から、この場合においては指標 1 の段階で相殺の合理的期待の概念を持ち出して説明をしているように見える。
（ 2 ） 木村説
木村真也先生は前記シンポジウムにおいて、「前の原因」はある程度限定的に理解する必要があると主張している13）。その理由として、一つ目は相殺の担保的機能を、対抗要件を備えた約定担保と同様であるかのように強く保護することについて問題があること、二つ目は「前の原因」による相殺を広げることは差押えの制度をかなり弱くし、使いにくくしてしまうことを挙げている。木村先生は「前の原因」の範囲を破産法の合理的期待とは異なる民法上の合理的期待の有無によって判断するとし、「前の原因」は専ら契約だけでなく、事実行為も含まれるとしている。
（a） ①について
類型①は、前述の指標 1 については、「相殺の期待として保護に値するものがあるかと考えたときに、契約は締結されていますが、―そこで予定されている

79のは、正常に履行がなされることですが、―その履行に不備があり、損害賠償請求権が発生して、その間で相殺をする、そこまでの期待というのが本当に現実的にあったのかどうか、そのようなものを保護してまで差押えを交代させる必要があるのかという点に疑問を感じ」るとし、指標 1 の段階で合理的期待について検討し、差押え前の原因が合理的期待を欠くとしている14）。
（b） ②について
類型②は、前述の指標 1 については「賃貸借契約が締結されただけであり、その後、偶然の事情によって損傷修復という事実が生じましたが、これが当初から予定されていて、それとの相殺が期待されていたという具体的状況があるとはいえない」ので、合理的期待を欠き、「前の原因」はないとしている15）。
（c） ④について
類型④については上記の（a）と全く同じ理由で、差押え前の原因が合理的期待を欠くと述べている16）。
（3） 赫 説赫高規先生は、「前の原因」の有無は、「差押えの時点で、第三債務者が自働債権を発生させない方向に引き返せたかどうか」で判断すると述べている17）。さらにその具体的な判断基準として、自働債権が契約に基づくものである時は、契約の締結があれば「前の原因」があるとしている。
そしてその前提として、債権譲渡自由の原則の適用場面で表れる「第三債務者
不利益原則」が差押えと相殺の場面でも同様に適用・維持されるべきという価値判断をされている。つまり、第三債務者が債務を負うことによってその債務額に応じて持つ担保の利益は、差押えを受けると同時に消えてしまうものの、差押えを受けなかった場合にも差押えを受けた場合と比べて第三債務者が不利益を被ることがあってはならない、という視点から、「前の原因」について上の判断基準を示している。
（a） ①について
類型①については、引渡しがなされた後に差押えがあった場合には、「前の原因」の有無を検討するまでもなく、損害賠償請求権を既に取得している時点で当然に相殺ができるとしている。一方契約締結後差押えを受けた後に目的物の引渡
しがなされた場合、差押えの時点で買主である第三債務者は、契約不適合物を受け取れば損害賠償請求権を取得するという地位にあり、これを発生させない方向

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法律学研究61号（2019）に引き返せたとは言えないから、「前の原因」があり、相殺が認められるとしている18）。
（b） ②について
類型②については、差押えの時点で賃借人である第三債務者は、目的物に損傷が生じれば必然的に必要費償還請求権を取得するという地位にあり、第三債務者
は損傷が生じた時に自働債権を発生させない方向に引き返せたとは言えず、「前の原因」があり、相殺が認められるとしている19）。
（c） ④について
類型④については、類型①と同様に判断し、相殺を認めている。この判断においては、指標 2 の自働債権と受働債権の牽連性については特に考慮していないよ
うに思える20）。
（4） 縣

説

縣俊介先生は前記シンポジウムにおいて、「第三債務者の相殺についての期待・利益と、差押え債権者の差押えについての期待・利益とを比較考量して、前者を優先させるに足りる合理的根拠がある場合にのみ、第三債務者は相殺をもって差押債権者に対抗することができ」、「両者の調節を図るのが「前の原因」になる」と述べ、具体的事案に応じた柔軟かつ適正な解決を可能にすることを重視している21）。合理的根拠の有無は、自働債権と受働債権の牽連性について合理的期待が認められるかどうかで判断する。
（a） ①について
類型①は、指標 1 については個別契約が「前の原因」に当たるとしている。指標 2 については「売買代金請求権と損害賠償請求権は同じ双務契約に起因する対価的な関係にあり、牽連性が認められます。このような場合には、……相殺の合理的期待が認められて然るべきです。」と述べている22）。指標 2 において合理的期待について検討している。双務契約において対価的牽連性を有している債権総
務同士の相殺の場合は、保護に値する具体的・直接的期待であると言えると述べている。
（b） ②について
類型②については、上記の（a）と同じように、指標 2 において「双務契約たる賃貸借契約においては、賃貸人の賃料請求権と賃借人の使用収益を求める権利とは対価的牽連性を有してい」るとし、合理的期待を認めている23）。また、指標

81

1 については賃貸借契約が「前の原因」に当たるとしており、相殺が認められるとしている。
（c） ④について
類型④については、「売主の義務の履行は双務契約における対価的牽連性によって担保されている以上、売主の商品提供に不安があっても自ら売主に別の貸金債務を負っているときに相殺によって損害塡補できるという利益は、差押債権者の期待・利益に優先させてまで保護に値する具体的・直接的期待とは言い難い」と述べている24）。第三債務者の相殺についての期待・利益と、差押え債権者の差押えについての期待・利益とを比較考量した結果、差押え債権者の期待・利益に優先してまで、第三債務者を相殺によって保護する必要性はないため、この場合「前の原因」に該当せず、相殺は認められないとしている。
（ 5 ） 石田説
石田剛先生は、「前の原因」を、債権発生の直接の原因となる事実行為ではなく、法的原因たる契約であるとし、第三債務者の相殺に対する合理的期待の有無は、
指標 1 つまり自働債権が発生する原因の有無の判断の中で考慮している25）。
また、指標 2 の牽連性について検討することには疑問を呈している。
（a） ①について
類型①については、後述の類型④と同様に考えて相殺を認めることができる26）。
（b） ②について
類型②については、自働債権たる必要費償還請求権の法的発生原因つまり賃貸借契約が「前の原因」にあたり、両債権の牽連性を考慮せずとも相殺が認められる。この判断過程で考慮される要素や要件は、類型①・④とおそらく異なるとこ
ろはない27）。
（c） ④について
類型④については、損害賠償請求権の法的原因となる売買契約があることを指摘し、「売買契約締結の時点で既に債務不履行発生の抽象的な可能性は存在している」と言えることから、相殺に対する合理的期待を発生させる「前の原因」があり、相殺できるとしている28）。
先述の通り、石田先生は自働債権と受働債権との牽連性を問題としない構成をとっており、両債権の牽連性のある類型①と牽連性が認められにくい類型④との結論は同じになっている。

82

法律学研究61号（2019）

石田先生の説と赫先生の説は、指標 2 を要件としない点や、「前の原因」の解釈内容において類似しているようにとれる。「前の原因」の類似性についてその理由としては、両説共に、契約締結時点で、債権発生の原因となる事実（ex. 瑕疵ある目的物の給付）が起こった際には相殺権者が自動的に自働債権を取得することとなり、原因事実が起きた時にこれを相殺権者が避けることが困難である場
合に「前の原因」を認めているようにとれるからである。
（6） 岡

説

岡正晶先生は『債権法研究会報告

差押え・債権譲渡と相殺―改正民法案化における新制限説（自働債権成熟度説）―』にて、「前の原因」は何かという文
言解釈論争によることのない説を提案している29）。岡説は「個別執行手続における配当要求の終期の時点において、「将来の給付の訴えを提起することのできる請求権としての適格」を有している自働債権についてのみ、当該個別執行手続における相殺権を保護する」という説である。判断の基準時は、個別執行手続における、他の債権者の手続参加の終期が相当であり、この時点での自働債権の「客観的状態（成熟度）」を基準に判断するとしている。自働債権の「客観的状態（成熟度）」は、自働債権が「将来の給付の訴えを提起することのできる請求権としての適格」を有するかどうかで判断する30）。この説では、類型①、類型②についても、判断基準時において瑕疵・必要費が特定されているか、その金額を立証できるかなどの実質論で適切に判断することができる。
もっとも本説は上記の類型論に乗せて論じると言うことができず、また相殺権が認められる範囲が著しく狭くなる上に、その場合における相殺権の保護の方法として469条 2 項 2 号の類推適用を挙げているが、自説としては、同号は本来相殺の合理的期待が認められない場合において例外的に相殺することを認めた債権
譲渡の特別規定的な位置付けに置くべきであり、これを差押えの話に類推適用す
ることは認められないと考えている。したがって本論文では、岡説について詳し
く掘り下げることは避けさせていただく。
（ 7 ） 各説を踏まえてここまで様々な説を踏まえ、以下私たちが読み取った「合理的相殺」の解釈やその他のことについて触れていきたい。
まず主に潮見説などに顕著に見られるように、相殺の合理的期待の概念が指標

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1 、及び指標 2 に横断的に使われているように見える。というのも、自働債権と受働債権との関連性があれば、たとえその基準時に互いの債権に相互性がなかったとしても相殺の期待利益を認めるべきだという点で使用される「合理的期待」と、「前の原因」という文言についての解釈の中で、倒産法上の議論を踏まえた意味として使われる「合理的期待」という二面性を有しているように見えるのである。この点については先ほど述べたように、学者の間で重要視されている指標の 2 というのは条文上要求されているものではないため、「前の原因」がなんなのかという話とは分けた視点で考慮すべき事項であるが、ここで潮見説などはその両方の指標においてこの概念を用いているように見える。そうなってくると、
ただでさえ条文上要求されていない事項を考慮しているにもかかわらず、そのどちらの指標においても用いることができる概念として、さらに抽象的な概念としての「合理的期待」を用いて解決を図っていることから、処理として非常に不安
定で不確定要素が多いように見える。そうなってくると、あくまでどの類型も結論ありきとした上でそれを根拠づけるための、いわゆるマジックワードとして「合理的期待」という言葉を使っているようにも考えられてしまうのである。そして、その概念を横断的に使っていることから、類型④の処理についてはかなり曖昧なものとなってしまっている。確かに「前の原因」という文言の画一的な解釈のみですべての類型に対処することは難しいものであるが、もう一歩踏み込んだ検討が必要である。
もう一つの問題としては、類型④において、「前の原因」を引渡しであるとする考え方が、自働債権と受働債権の関連性にも着目するとした際の類型①の帰結についてである。引渡しを「前の原因」とする考え方は、個別具体的な事情を読み込んだ上で「前の原因」を判断するとしているものであり、この点において従来の合理的期待説に親和的であるということはできる。もっとも、この考え方を取った上でさらに債権同士の関連性についても考慮するという立場を取った時に複雑なことになってしまう。というのも、類型①の場合には自働債権が売買代金債権、受働債権がその契約不適合責任に基づく損害賠償請求である点で両者に関連性が認められることになるため、「前の原因」はこの場合売買契約そのものになる。そうすると、類型①の場合は売買契約を「前の原因」とするのに対し、両債権の関連性が問題となる類型④になると、引渡しという事実行為を今度は「前の原因」とすることになり、二つの類型で前の原因が変わってきてしまうのである。逆に言えば、類型①の場合には引渡しの時期について考慮する必要がなくな

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るということになる。ここにおいて、二つの指標を類型①、④においてどのように使い分けるのか、「前の原因」がこの二つの類型において異なるものとなるということについては、疑問が残るところである。

3

自説について（ 1 ） 指標 1 について今まで述べてきたように、この問題については二つの視点を持って論じるべきであり、その中で横断的に「合理的期待」というワードが使われていることに私たちは疑問を感じている。そこで、まず指標 1 の「自働債権の発生原因」という点に着目した合理的期待の概念から論じていきたい。
もともとこの「前の原因」の解釈については、前述のように一つの定義付けですべての場合や類型に対応するということは不可能である。そこで、その文言に関して判断を残した数少ない判例に従う必要は少なくともあるのではないだろうか。ここで私たちは、石田説と同様に、債権譲渡についてではあるが「前の原因」
について判断を残した、最判昭42.10.27（以下「昭和42年判決」とする）を参照す
るべきなのではないかと考える31）。
そもそも、債権譲渡についての議論を差押えの際に使うことができるかという議論や、「前の原因」の解釈について一律に考えることができるか、改正民法469
条 2 項 2 号を差押えの場合に類推適用できるかなどの議論が別途されているところではあるが、前述の昭和45年判決は、「第三債務者としては……、債務者に対するあらゆる抗弁をもつて差押債権者に対抗することができるものと解すべきである。
」などとしていることから差押えの場合についても債権譲渡と同様に考えることを前提としている。したがってこの場においては、債権譲渡についての判例の判断は、差押えの場合についての判断基準に密接に関連していると言ってよ
いと考える32）。
その上で昭和42年判決を見ると、この事例は請負代金債権を譲渡し、債務者が異議なき承諾をしたが、その後の請負人の債務不履行により解除権を行使した際、債務者はこの解除権を債権の譲受人に対抗できるかという問題であった。ここでは、まず前提として改正前468条 2 項の「譲渡人に対して生じた事由」を、抗弁発生の基礎となる事情を含むと解釈した上で、「右報酬請求権が第三者に譲渡され対抗要件をそなえた後に請負人の仕事完成義務不履行が生じこれに基づき請負契約が解除された場合においても、右債権譲渡前すでに反対給付義務が発生して85いる以上、債権譲渡時すでに契約解除を生ずるに至るべき原因が存在していたものというべきである。」としている。この判例では、請負契約の債務不履行が生じた後にそれに基づく解除権を対抗できるかという話の中で、抽象的な原因を債
務不履行の存在ではなく、請負契約の締結自体としているのである。
この考え方をそのまま差押えの話に持ち込むと、売買契約締結の時点で損害賠償請求を基礎付ける事情があると言えることから、売買契約がこの時における「前の原因」に当たるということになる。この判断をすると、仮に指標 1 に加えて指標 2 も考慮するという考え方をとることになったとしても、類型①、類型④
どちらの場合においても「前の原因」はその大元となった契約が当たるという帰結になることから、債権同士の関連性があるかないかによって「前の原因」の解釈が変わってくるというような弊害は避けることができる。
そもそもこの「原因」という文言の解釈について、これの根拠を事実行為に求めるということに違和感を感じる。というのも、511条 1 項の場合に当たる時、
すなわちもともと自働債権が差押え前に存在している時というのは、 2 項のような「前の原因」というものの存在までは要求されておらず、自働債権と被差押え債権が相殺適状としての対立関係さえあれば相殺を認めるというスタンスを取っているのである。 2 項ではさらにこれの例外として、自働債権が差押え後に発生したものであったとしても相殺できる可能性を残したものであり、その縛りとして「前の原因」が要求されている。この一連の流れを見るに、ここで縛りとしての役割を果たす「前の原因」は、規範的要件としての立ち位置を演じる必要がある。言い換えれば、この文言に当たる場合というのは、不確定な事実行為ではな
く、法的な発生原因にあると言うべきなのである。例えば、ここで検討している
類型①や④において、引渡しを原因と考えると、その引渡しの時期の先後によって相殺の可否が決定してしまうことになる。引渡しは法的な規範的行為ではなく、
単なる事実行為であることから、事実行為の先後によって結局相殺の可否が論じられることになってしまえば、法的な解決策を導き出せたとは言えなくなってしまうのである。
では結局のところ、指標 1 の段階で設定されている、「相殺の合理的期待」という概念の解釈はいったいどうすべきかについてであるが、一つの定義としてくくるとすれば、その自働債権において、法的で抽象的な発生原因が差押え以前にあることによる相殺の期待、とでも言うべきなのであろう。この部分については
基本的に石田説を採用した形にはなり、帰結としては赫説と似通うところはある

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法律学研究61号（2019）

が、本説はその根拠を昭和42年判決から採用したという点において、独自の判断基準を確立した赫説とは理論構成は異なると言えよう。
ここまでの自説を見ると、従来の合理的期待説と比べて多少広く相殺の範囲を認めることになる。そうなると生じてくる問題として、差押え債権者による差押えを妨害する目的で自働債権を作出した時などについての対処法はどうするかな
どの批判が想定されうるところである。この点については、以後で述べる「自働債権と受働債権の関連性」のところで注目していこうと思う。
（ 2 ） 指標 2 について
次に、自働債権と受働債権の関係性、牽連性という部分に着目して、この指標についてどのような判断を下していくべきかについて見ていきたいと思う。まずここにおいても関わってくるであろう「合理的期待」の概念であるが、前述のように指標 1 と 2 との間に横断して使われる、いわば二面性を有しているという点を指摘させていただいた。だがこれ以前に、果たしてこの指標 2 の内容を一つの要件として課すというのは認められるべきものなのであろうか。
まずこの関連性という発想がもともと出てきた理由として、双務契約における当事者間の公平を図るという価値判断が働いたことが挙げられるだろう33）。ただ単なる同種の債権が対立している関係にさえあれば相殺を認めるということにな
れば、相殺権者の権利をかなり広く認めることになり、それに反して他の債権者や差押え債権者の地位を害することにつながるといった発想である。この考え方の裏には、倒産法上の相殺において要求される「相互性」の存在もあると思われるが、この関連性を考慮するという視点は、相殺権の範囲を狭めるための一つの視点として重要なものであるということは間違いない。ただこの視点を「前の原因」の判断過程で考慮することの弊害として、条文上の根拠に欠けるということがある。前述のように、511条 1 項はもともと同種の債権が対立しているだけの関係にさえあれば合理的期待があるという発想のもとに成り立っているものである。 1 項において両債権の関連性という概念は登場する間もないのにもかかわらず、その 2 項においては、今度は「前の原因」のみならず関連性も要求するとなると、この二つの条文の間の平仄がないように思える。そのため、この関連性という視点を直接の要件として盛り込むことは可能なのか、盛り込むとしてもどのような理論構成をとるべきなのかについては議論の余地があるところである。
この問題点について、私たちなりの提案をしたい。そもそもこの関連性が要求

87される趣旨というのは、前述の通り当事者間の公平を図るというものである。そして、指標 1 の段階で述べた通り、発生原因についての私たちが取る合理的期待の解釈のみだと、差押えを妨害する目的でされる相殺についてまで対応できない可能性がある。しかし、これらの問題点について、果たして「前の原因」という文言の解釈で全て解決する必要があるのだろうか。この解釈の中で関連性の話を持ち出し、そのため 1 項との間の平仄を欠くという結果に陥るなら、最初から異なる根拠条文を持って判断すればいいのではないだろうか。
ここで私たちは、両債権の関連性の問題を、相殺権の濫用の法理（ 1 条 3 項）で解決するという手法を提案したい。結局関連性の要件を持ち出して解決したいことというのは、相殺権の濫用の法理を持ち出せばよいのである。
従来から相殺権の濫用については、相殺の要件との関連でどのように運用するのかについて争われてきた。石垣茂光先生も「相殺権濫用と相殺要件に関する一考察（ 1 ）
」において、相殺権の濫用と相殺権の要件との関連性について、従来の議論を以下のようにまとめているので参照させていただく34）。
まず分類できるものとしては、従来の昭和45年判決で示された「無制限説」をとった場合に生じる問題点を、相殺権の濫用の法理によって払拭しようとする立場である。無制限説をとることによって相殺の範囲が過度に広範囲になってしまうことから、その抑止力として相殺権の濫用を論じるというものである。石垣先生はさらにこれを二つに分類しており、「一つは、弁済期の問題について無制限説を採用し、あるいはそれを前提とした上で相殺が認められる場合の合理的な範囲を画するために用いようとする立場」であり、もう一つは「濫用事例の可能性を指摘することによってこれをいわば無制限説への批判とし、再び差押えと相殺に関して弁済期を問題とする制限説、あるいは相殺への期待利益がある場合にのみ相殺を認めようとする期待利益説への移行・再評価を視野に入れて論ずる立場」であるとしている35）。
またこれとは別に、相殺権者と差押さえ債権者の利益衡量を個別具体的に論じる手段として相殺権濫用を使用するという立場があり、さらに相殺権とは別の、一般的な権利濫用の 1 類型として単に相殺権の濫用を使用するという立場もあるという。
ただこれらについて共通して言えることは（一般的な権利濫用の 1 類型として考える説はこれには該当しないが）、相殺権の行使における要件との関係性を一切断

ち切るということは難しく、相殺権濫用の法理をどのような形で相殺の要件の中

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法律学研究61号（2019）に取り入れていくのかを明確に論じていく必要がある。そしてそういった議論は従来から行われてきたが、未だにどういった形でこれらを関連付けていくのかという答えは導かれていないのが現状である36）。こうした中で、我々はこの指標の2 の中で相殺権の濫用を論じることで、相殺の要件との関係性を保つという考えを新たに提案したいと思う。
具体的に説明すると、通常の場合で単に自働債権と受働債権に関連性がないだ
けの時には、もともと511条 1 項もこの場合についての相殺を大枠で認めているものであるから、この時の相殺は認めてよいとする。もっとも、全く関連性のない債権同士を相殺させる以上、そこに相殺の成立を認めてはいけない事情が介在する場合、例えば第三債務者が差押えの執行を妨害する意図で債権を作出した場合や、その他債権者を害する意思・背信性を帯びている場合などには、相殺権の濫用を使って一定数の制限をかけるという手法である。このように考えることによって、本来指標 2 で達成したかったであろう当事者の公平という観点も達成できるほか、執行妨害の意思を持っていた場合の対処としても役割をなすことができる。まとめると、この指標 2 に関しては、視点としては非常に重要なものであるから常に考慮する必要はあるが、原則として単に関連性がないのみの場合には相殺を認める方向で考えた上で、関連性がない債権同士の相殺を認める以上それを認めてはならないような特段の事情がそこにあった場合には、相殺権の濫用に基づき相殺を認めないとする、ということになる。
（ 3 ） 類型に対する帰結
ここまでの話において、二つの指標に関しては、まず指標 1 の中で考える合理的期待の概念を説明し、指標 2 については、考慮はするが例外的な場合に相殺権の濫用という位置付けで処理するにとどまるという話をしてきた。これを前述の類型①から④で考えるとどのようになるか。
まず類型①については、指標 1 の自働債権の発生原因を、事実行為である引渡
しではなく、損害賠償請求権の発生の基礎となり抽象的な原因と言える売買契約に設定をする。そして指標 2 について考慮すると、もともとの売買契約から発生した代金債権と損害賠償請求権という点で関連性は認められ、主に第三債務者の主観に着目してそれが相殺権の濫用と言えるような事情がなければ、原則として相殺が認められるという方向になる。
次に類型②について見てみると、指標 1 の発生原因については、必要費償還請

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求権の発生の基礎となり抽象的な原因と言える賃貸借契約があたると考える。そして、賃料債権と必要費償還請求権は大元の賃貸借契約に基づき発生しているものであるから関連性も認められ、相殺権の濫用と言える事情が見当たらない限り、これについても相殺ができるということになる。
類型②と比較して類型③を次に見てみると、有益費償還請求権は賃貸人の主な給付義務の内容には含まれないことから、発生原因が賃貸借契約ではないとか、関連性を欠くといった考えも筋が通っているとは思えるが、有益費償還請求権も賃貸人と賃借人という二つの立場があって初めて生じるものであると言うことができるから、発生原因はその発生の基礎となり抽象的な原因と言える賃貸借契約にあたると言ってよいだろう。もっとも、前述のようにやはり有益費は賃貸借契約の給付内容に含まれるとは言いづらいため、必然的に関連性が認められづらくなり、相殺権の濫用が認められやすくなる方向に作用するであろう。具体的には、第三債務者が差押えの執行を妨害する意思を持ってあえて有益費に分類されるような増築を行ったなどの場合はもちろん、差押えの存在について悪意であったにも関わらず相殺を見越して支出をしたなどの事情がある場合には、指標 1 の段階において認められた合理的期待を保護する必要性というのが極端に少なくなることから、相殺は認められないとするべきであろう。
最後に、類型①と比較して類型④を見てみると、ここについての指標 1 は類型①と同様に売買契約であると言えるであろう。もっとも売買契約と貸金債権は関連性が薄いものであるから、類型①の時に比べて相殺権の濫用が認められやすくなるべきで、具体的な例としては類型③の検討にて述べたものと同じようなものが考えられる。逆に言えば、類型①の時において差押えの存在を知った上で相殺する目的で損害賠償請求権を行使したとしても、関連性が強い以上類型④の場合と異なり相殺権の濫用にはあたらないということにはなる。

Ⅴ

総

括

以上のことを総括すると、昨今の議論は、無制限説を採用することで改正民法において新たに生じる問題点に着目しすぎるあまり、本来の511条がなしている
役割を見失っているところが多いように感じる。やはり、511条 1 項はそもそも関連性などの要件を求めずに相殺を認めるものであり、大元の相殺自体もそのような要件は求めずに認める制度であったということに立ち返った上で、相殺の合90

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理的期待と関連性という視点を相殺の要件にどのように組み込んでいくのか、果たしてそれらを要件として要求してよいものなのかというところを重視して、これらの議論を展開していくべきだろう。
1 ） 大判昭和39年12月23日民集第18巻10号2217頁、及び大判昭和45年 6 月24日、民集第24巻 6 号587頁。
2 ） 中井康之他「シンポジウム『相殺をめぐる民法改正と倒産手続―差押え・債権
譲渡と相殺に関して』」金法2036号（2016） 9 頁にて述べられている。
3 ） 潮見佳男『新債権総論Ⅱ』（信山社、2018年）242-243頁。
4 ） 中井康之他「シンポジウム『相殺をめぐる民法改正と倒産手続―差押え・債権
譲渡と相殺に関して』」金法2036号（2016）16頁。
5 ） 潮見佳男『新債権総論Ⅱ』（信山社、2018年）297頁。
6 ） 同上299頁。
7 ） 同上302頁。
8 ） 同上307頁。
9 ） 同上314-315頁。
10） 同上313頁。
11） 石田剛「相殺における『相互性』『合理的期待』『牽連性』（債権法判例の行方［ 4 ］）（連載）／最高裁大法廷判決昭和45年 6 月24日、最高裁平成24年 5 月28日」
法律時報89巻11号（2017年）168頁にて、相殺の合理的期待概念の二面性を述べている。
12） 潮見佳男『新債権総論Ⅱ』（信山社、2018年）314-315頁にて、次に挙げる 4 つの類型を述べている。
13） 中井康之他「シンポジウム『相殺をめぐる民法改正と倒産手続―差押え・債権
譲渡と相殺に関して』」金法2036号（2016）12頁。
14） 同上12頁。
15） 同上21頁。
16） 同上17頁。
17） 同上13頁。
18） 同上13頁。
19） 同上21頁。
20） 同上18頁。
21） 同上13頁。
22） 同上14頁。
23） 同上21頁。
24） 同上18頁。
25） 同上15頁。
26） 同上15頁。

9127） 同上21-22頁。
28） 同上19頁。
29） 岡正晶「債権法研究会報告

差押え・債権譲渡と相殺―改正民法案化における新制限説（自働債権成熟度説）―」金法2054号（2016）31頁。
30） 同上32頁。
31） 最判昭和42年10月27日 民集第21巻 8 号2161頁。
32） 中井康之他「シンポジウム『相殺をめぐる民法改正と倒産手続―差押え・債権
譲渡と相殺に関して』」金法2036号（2016）15頁にて、石田剛先生が同様の考え方を述べていられるので、これに賛成する形で書いている。
33） 石田剛「相殺における『相互性』『合理的期待』『牽連性』（債権法判例の行方［ 4 ］）（連載）／最高裁大法廷判決昭和45年 6 月24日、最高裁平成24年 5 月28日」
法律時報89巻11号（2017年）168頁。
34） 石垣茂光先生「相殺権濫用と相殺要件に関する一考察（ 1 ）」獨協法学45号（1997年）261-340頁。
35） 同上270頁。
36） 相殺権の濫用が問題となる場面については、今回のような相殺権と差押えの関係性の場合のみならず、「担保権付き債権での相殺」の場合や、「駆け込み割引」「狙い撃ち相殺」「同行相殺」などの場合が挙げられている（同上279-312頁、及び潮見佳男『新債権総論Ⅱ』（信山社、2018年）328-331頁）。