論説

離婚後の子の帰属
ｌ明治民法はなぜ親権と監護を分離したかＩ

はじめに

広井多鶴子

キーワード亜明沿民法離婚子の帰属親権監謹︵１︶

戦後︑離婚の際︑母親がすべての子どもの親権者になる割合は増え続け︑現在では︑約八割にも達している︒このように︑母親が子を引き取るようになった背景には︑戦後の民法改正がある︒現行民法によって︑協議離婚の場合︑父母の協議で親権者を決めることができるようになったからである︒これに対し︑戦前の明治民法︵明治三一︑一八九八年制定・施行︶は︑離婚後も基本的に﹁家二在ル父﹂が親権を行使し︑場合により︑父母の協議で監護者を母にすることができたにすぎない︒しかも︑その協議が整わない場合は︑父が監護者になると決められていた︒

明治民法はこのように母を父の劣位に置く不平等な法制度であったが︑明治民法制定当時の西欧家族法もまた︑多かれ

少なかれ父を優位に置いていた︒たとえば︑一八九六年制定のドイツ民法では︑離婚の際は無責の配偶者が監護し︑双方有責の場合は︑女子および六歳以下の男児は母が監護するが︑母の監護は子を代理する父の権利には影響がないとされた︵一六三五条︶︒フランスのナポレオン民法︵一八○四年制定︶も︑監護権は無過失者に与えられたが︵三○二条︶︑母が監護

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︵２︶

者になる場合でも︑﹁父が依然として親権の行使を保持するとの構成がとられた﹂︒つまり︑﹁日独仏いずれの法制のもとでも︑かっては原則として父が親権︵行使︶者であることを前提としつつ︑離婚後においては母にも子を監護させること︵３︶の現実的要請があるため︑母にも︵身上︶監護を与えることを余儀なくされた︒そしてそこでは﹁親権と監護の分属﹂と︵４︶いう構成がとられた﹂のである︒このように西欧近代法が親権と監護を分離しつつ︑父に親権を与える不平等な法制度である以上︑明治民法もこうした近代法の枠組の中に位置づけられるだろう︒

しかし︑これまで明治民法の親権と監護については︑必ずしも近代的制度としては理解されてこなかった︒それは主に︵ニリ︶﹁家﹂制度に拘束されたものとして親権と監護が捉えられてきたからである︒たとえば︑石川稔は︑明治民法の不平等に︵６︶ついて︑﹁子は﹃家﹄の子として﹃家﹄によって法的保護が与えられているという考え方に基づいていたと思われる︒したがって︑旧法では︑子の利益はもちろん親の利益も考慮される余地のない法構造であった﹂と述べる︒﹁親権Ⅱ父権の段階から実質的に父母平等親権に至る過程において︑母に全き親権を与えることを鋳踏し︑しかも子の福祉の要請から僅︵７︶に賦与されたのが監護権である﹂と指摘した岡村益の先駆的な研究においても︑明治民法については︑﹁氏Ⅱ家の論理が親権者を決定したため監護権分離の現象を来した﹂と把握されている︒白石玲子は︑西欧近代法の比較法史的研究から︑親権と監護の分離には子どもの利益論に結合する形で︑﹁育児は母Ⅱ女性の役割﹂とする﹁性別役割分担論﹂が存在して︵Ｈ︶いたとする新たな知見を提示しているが︑明治民法については︑﹁旧民法の家制度に基づく﹃家﹄本位の監護者決定方法を承継した﹂と評価している︒

だが︑明治民法ははたして﹁家﹂制度に基づくがゆえに親権と監護を区分したのだろうか︒後述するように︑旧民法︵明治二三年︑一八九○年制定︶は﹁家﹂に子を帰属させるために親権も監護も父が行うものとした︒明治民法はこうした

旧民法の規定をあえて修正して︑母が監護者となる途を開いたのである︒そうである以上︑﹁家﹂制度との関連のみで︑親権と監護の分離を捉えることはできないだろう︒本稿は︑明治民法がなぜ親権と監護を区分したのかについて明らかにするために︑明治初年の慣例や指令から明治民法制定に至るまでの歴史的過程を分析する︒明治民法制定以前には︑離婚−7(）−

後の子の帰属について︑様々な制度や慣習︑構想があったのであり︑明治民法がそれらをどのように改変し︑また何を継承していったのかを考察する中で︑明治民法の歴史的特質を明らかにしていきたい︒なお︑先行研究は西暦︑資料などについては元号を用いることとした︒｜明治前期の慣例と指令︵９︶

近世社会では︑離婚した場合︑﹁江戸時代の慣習法では男子は夫方へ︑女子は妻方へ引き取るという制が行われていた︵川︶が︑幕府法では︑男女とも夫方で扶養する方針がとられていた﹂と言われている︒明治初年に全国の慣例を調査した﹃全国民事慣例類集﹄でも︑﹁凡ソ離縁ノトキ夫婦間生レシ子女アレハ男子ハ夫二附シ女子ハ婦二附シテ養育スルノ義務アル事一般ノ通例ナリ﹂と書かれている︒離婚の際︑性別によって子を分ける習慣が広く行われていたことわかる︒だが︑﹃全国民事慣例類集﹄に書かれた具体的な事例を見ると︑一般の通例とは﹁梢異ナル条款﹂のためか︑子どもをすべて父方が引き取る慣例の地方の方が︑子の性別で分ける地方よりも多い︒幕府法もかなり浸透していたものと思われる︒

しかしながら︑父の家で子を養育することが通例の地方でも︑﹁示談﹂や﹁契約﹂によって︑母方が子どもを引き取る

ことを認める場合がかなりある︒﹁女子ヲ送付スル事中人以下二多シ﹂︵美濃国︶︑﹁女子ニ限り許諾スル事アリ﹂︵信濃国︶︑﹁嫡男ヲ除キ弟妹等ヲ付与スル事モアルナリ﹂︵羽前国︶といった記述が見られる︒通常は父方がすべての子を引き取る地

方でも︑なお子の性別や相続人かどうかは︑母方への引取りを認める際の判断基準となっていた︒また︑地方によっては︑母が事情により嫡男を引き取る場合や︑一時的に乳幼児を養育する場合があった︒階層によって違いがあったことも伺える︒つまり︑近世末から明治初年の﹁家﹂制度では︑離婚の際︑必ずしも父が子どもを全て引き取っていたわけではなかったのである︒

このように︑ 子の引取りの慣例は地域や階層によってかなり異なっていたと思われるが︑明治政府はこうした様々な慣

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︵Ⅲ︶

例をどのように統一しようとしたのだろうか︒

明治八年五月五日の白川県に対する内務省の指令では︑妻が﹁長男﹂を連れ帰ると﹁双方熟議ノ上﹂出願したのに対し︑﹁離縁ノ妻長男ヲ連し帰り候儀ハ不相成候事﹂とし︑ただし︑﹁疾病等ノ事故ヲ以テ相続人二不相立者ハ連し帰り不苦候﹂と指令している︹一六○八︺︒同年二月二九日の指令でも︑﹁子女﹂を連れ帰ろうとする妻に対して︑長男は﹁廃篤疾等ノ事故﹂以外は連れ帰ることができないとしている︒だが︑女児に関しては︑たとえ一人っ子であっても︑夫の家の貧困ゆえに連れ帰ることを認めている︹明治八年八月九日指令︑一六○九︺︒この時期の指令では︑子どもの性別と相続人としての適格性が重視され︑親族協議が整っても︑嫡男は母が連れ帰ることはできなかったのである︒

しかし︑明治三年七月三日の東京府に対する指令では︑﹁子女病身二非スト雌モ該家亦貧ニシテ乳養難相成等無余

儀情実ニョリ﹂︑妻が連れ帰ることを認めている︹一六二︺︒明治一二年三月四日の指令では︑戸主が﹁極貧﹂で﹁疾病﹂にかかり︑﹁幼弱﹂の﹁長次男﹂を﹁養育﹂することができないため︑親族協議によって母方に送籍したいという申し出に同意している︹一六一二︺︒明治一三年一○月四日の指令でも︑夫が失除し︑戸主となるべき長男が﹁幼年﹂で生計を立てられないため︑妻が長男を連れ帰ることを認めている︹一六一三︺︒このように︑明治二年以降の指令では︑︵肥︶長男であってもやむを得ない場合は母方への帰属を認めるようになる︒したがって︑以前のように︑長男の相続人としての適格性を問う指令も︑男女の違いによって区別する指令も見あたらない︒

母への携帯が認められた止むを得ない事情としては︑夫の実刑や逃亡などもあるが︑多くは貧困のため子を養育しえないという理由である︒しかし︑明治二二年四月二五日の司法大臣の指令では︑こうした事情は静岡県からの伺には何ら記述されていないにもかかわらず︑﹁親族協議願出シ長女廃嫡ノ上携帯﹂することを認めている︹一六二二︺︒同年五月七日の司法大臣の指令でも§妻が﹁子女携帯復籍﹂する﹁無余儀次第﹂の中身は明らかでないが︑同様に回答している︹一六二三︺︒さらに︑明治二九年五月九日の指令では︑﹁独子﹂が﹁未夕幼稚ニシテ養育困難﹂という理由だけで︑﹁廃嫡ノ上携帯復籍ヲ聴許シ苦シカラス﹂とする︹一六三一︺︒まして︑﹁嗣子権ヲ享有セサルモノ﹂については︑﹁願済セシムヘキ−72−

事柄ニハ無之﹂︹明治二七年四月二三日指令︑一六二九︺︒

以上のように︑明治初年の指令では︑相続人の男児については︑基本的に母が引き取ることは認められなかった︒だが︑明治一○年代になると︑性別や相続人としての地位による区別はかなり弱まり︑それとともに︑嫡男であっても︑事情により︑母が子を引き取ることが認められるようになる︒村上一博は︑これらの指令について︑離婚後の妻への子の帰属は︑︵燗︶もっぱら子の相続人としての地位︑適格性が判断の基準とされ︑﹁離婚後の子の将来における利益という観点から親権者

あるいは監護者を決定﹂することはなかったと評価している︒確かに︑相続人とそれ以外の子との区別が全くなくなることはなかったが︑明治三年以降︑事情によっては︑相続人であっても︑母への携帯が認められるようになることは︑歴史的変化として捉えることができるだろう︒とりわけ︑﹁未夕幼稚ニシテ養育困難﹂という理由のみで︑﹁独子﹂を母が携帯することを認めた明治二九年五月九日の指令は︑幼児を育てる母の役割を認めたものとして注目される︒

二子の帰属をめぐる離婚裁判

次に︑明治期の判例から︑離婚の際の子の帰属に関して見ていく︒離婚裁判を担当した下級審の民事判決録はほとんど︵川︶

公刊されておらず︑その閲覧も困難とされるため︑ここでは︑村上一博氏が収集・復刻された判決の中から︑関連する三三件の判決︵明治一○年から三二年︶の分析を行いたい︒三三件のうち︑相手方に対し子どもの引き渡しを求める裁判が︑実に二四件を占める︒他方︑子の取り戻しを求める裁判は五件︑母方から養育料のみ請求したケースが三件︑認知請求が一件である︒

子どもの引き渡しを求める二四の判決の多くは︑離婚後に出産した子や︑婚姻の儀式や入籍をしないまま懐胎した子︑私通により生まれた子について︑父方が自分の子として認めない場合である︒判決では︑うち一六件が父方に子を引き取るよう求め︑七件が母方に引き取りを求めている︵残る一件は手続き論で却下︶︒

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︵脇︶

︵胴︶

父方に引き取るように命じた判決は︑戸籍に﹁明記シアレハ今二至テ私生ナリトノ申分ハ採用シ難シ﹂とするものや︑﹁仮令婚姻ノ式ハ未夕行ハサルニモセョ其夫婦ノ実跡アルモノトス﹂といった理由から︑父の婚姻中の子として認めたも︵︶のである︒婚姻の判断基準は一様ではないが︑婚姻中の子として認定される以上は︑父が引き取るものと見なされている︒︵耐︶

他方︑﹁私生﹂の子は父との間に﹁挙ゲタル児子ナリトスルモ強テ之ヲ引渡サントスルヲ得ザルモノナリ﹂として︑母が養育するよう命じている︒

このように︑子の引き渡しを求める裁判では︑婚姻中の子であるかどうかが最大の判断基準であり︑相続人であるかど

うかや︑子の性別は何ら問題とされないまま︑婚姻中の子は父に帰属するものと見なされている︒また︑こうした裁判の多くが離婚後に生まれた嬰児の引き渡しを求めるものであったが︑子どもの幼さが判決の際に考慮された形跡はない︒離︵旧︶婚の際︑一定年齢まで母方で養育をするという取り決めを行っているものもあるが︑母方が﹁実子ナルニ付稚裸中ョリ﹂

父方に引き取るよう求めていることに示されるように︑幼児であるから母方が育てるべきだといった規範は︑原告・被告双方の主張にも︑判決にも見あたらない︒︵帥︶

一方︑子の取り戻しを求める裁判では︑父方と母方のどちらがふさわしいかを問う判決も見られる︒もっとも︑父と母が争った判決は︑五件の取り戻し請求裁判の内︑二件のみである︒その内の一件︑明治一○年の高知裁判所の判決では︑

離婚の際︑長男が一五歳になるまで母方で養育する契約を行ったが︑七歳の時点で父が引き取りを求めている︒判決は︑﹁抑モ子ヲ養育スルハ父母ノ責任ニシテ最モ父ヲ先ニスルハ自然ノ道タリ然レハ則チ其父二於テ之ヲ教育センコトヲ求ム

ルニ他ノ者ノ之ヲ拒ム能ワザルハ更二言ヲ俟ザルナリ﹂と述べている︒父と母の両方に子の養育責任があるとしながらも︑︵訓︶

父の教育責任を優先することが﹁自然ノ道﹂であるという︒

もう一つの明治一二年の東京控訴院の判決では︑日本人の夫がアメリカ人の妻に二人の子女の引き渡しを求めている︒

夫は自分が主として子の養育費用を負担してきたと述べるが︑妻は﹁小児ヲ控訴人二委ネ置クハ小児ニシテ不品行ヲ見習

ハシメ小児養育ノ道二非サル﹂と主張している︒判決は︑夫が子どもを﹁教育スヘキノ方法等ヲ詳述スルニァラサレハ被−74−

控訴人力幼児二対スル慈母ノ愛情ヲ保タンコトノ意望二反シ之力請求ヲ排斥スヘキノ必要ヲ認メサレハ其教育ヲ受クルノ

幼児二於テ之ヲ拒マサル以上控訴人ハ其請求二応セサルモノトス﹂と結論づける︒明治一○年の高知裁判所の判決が﹁自然ノ道﹂とした父の養育責任は︑この判決では必ずしも自明なものではなくなっている︒父の優位をゆるがしたのは︑子︵〃︶どもの教育や子どもの意志︑そして﹁慈母ノ愛情﹂であり︑これらが加味された結果︑母が子を引き取ることが認められたのである︒

なおお︑な︑明明泌治民法制定以前︑指令や判決で母が子を養育するものと見なされた場合には︑子は母方に転籍され︑母方に帰属することになった︒そのため︑﹁婦へ付セシ子ハ其夫タリシ者終身子視セサル事ニテ其子ノ身上総テ婦タリシ者ノ存意二任ス事ナリ﹂二全国民事慣例類集﹄︶といった状況が広範に見られたものと思われる︒後述するように︑こうした状況が民法制定の際に問題とされることになる︒

三旧民法の制定ｌ﹁家﹂への子の帰属︵一︶旧民法第一草案

民法の編纂は︑明治初年からすすめられている︒﹁民法第一人事編﹂第七○条︵明治五︑一八七二年︶︑および﹁皇国民︵泌︶法仮規則﹂第七○条︵同年︶は︑ともに﹁夫婦ノ間二生レシ子離縁ノ後ハ其父之ヲ引受クヘシ但事情ニョリ其母又ハ親族︵別︶引受モ亦妨ナシ﹂と規定する︒﹁箕作麟祥訳仏藺西民法﹂を基に作成された﹁新草案﹂︵明治五年一○月以降︶でも︑﹁原告タルト被告タルトヲ問ハス其父之ヲ養う可シ﹂とする︒これらの法案はいずれもフランス民法の模倣と言われるが︑離婚︵猫︶

時の子の引取りについては︑フランス民法とはかなり異なる独自の規定となっている︒それは︑﹁日本ニテハ婦人其子ヲ携へ帰ル時ハ夫ダル者忽二家督相続人ヲ失う故二此条ハ其父ノ方ニテ其子ヲ引受ルトナシタシ﹂という理由からだろう︒

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︵妬︶

他方︑﹁左院の民法草案﹂五八条︵明治六年︶と︑いわゆる﹁明治二年民法﹂二七三条︵人事編の起草は明治九年︶は︑

上記の法案とは異なり︑フランス民法と同様に無責の配偶者が子を引受けるものとした︒

以上の草案では︑離婚後の子の帰属に関する規定では︑子を﹁引受ける﹂あるいは﹁養う﹂という言葉が使われており︑﹁監護﹂という言葉は見あたらない︒﹁監護﹂は次に見る旧民法﹁第一草案﹂ではじめて民法上に登場する用語であると思われる︒また︑上記の草案の段階で︑﹁引受ける﹂あるいは﹁養う﹂ということと︑離婚後の親権や戸籍上の帰属がどのように捉えられていたのかはよくわからない︒旧民法人事編第一草案では︑親権と監護を一致させる規定があり︑こうした点が考慮されていたと思われるが︑これらの法案の段階では︑子を﹁引受ける﹂ことと戸籍上の帰属などについては︑十分な思慮はめぐらされていなかったものと推測される︒

明治初年のこれらの草案は結局採用されず︑明治二三︵一八九○︶年の﹁民法人事編﹂︵旧民法︶が最初に制定された民法となる︒旧民法の第一草案︵明治二一年︶は︑親権と監護を一応区分しつつも︑﹁夫婦ノ中子ノ監護二任スル者ハ親権ヲ行う﹂︵一四四条︶と︑親権者と監護者を一致させている点が特徴的である︒こうした規定はフランス民法にはなかったため︑﹁白耳義新案﹂に倣ったとされる︒監護者Ⅱ親権者は︑協議離婚の場合は協議で決定し︑裁判離婚の場合は︑フランス民法と同様に︑﹁離婚ノ裁判宣告ヲ得タル直者ハ子ノ監護二任スベシ﹂︵一四三条︶と規定している︒それは︑﹁夫婦中無罪ノ者﹂が﹁子ノ教育ヲ為スニ適当ナリ﹂と見なされているからである︒だが︑﹁不良ノ配偶者卜雌モ不良ノ父母タ︵幻︶ルヘキニ非サレハ法律ハ場合ニョリ子ノ利益ノ為之ヲ他ノー方二委任スルコトヲ允許ス例ヘハ乳児ノ如キハ之ヲ其母ノ監︵鯛︶護二付スヘキカ如シ﹂として︑裁判所が監護者を変更できるものとした︒監護者の決定に際し︑父を優先する規定が条文上ないこと︑乳児を養育する母親の役割が認められていること︑そして︑監護と教育の区分がなされていない点が注目さ
れる︒

︵ ︶

草案がこのように親権と監護を一致させながら︑なお親権とは別に監護を規定したのは︑監護者とならなかった場合でも︑﹁父母ハ其子二対シ親権ヲ有スル﹂と解されたからである︒一四五条は︑﹁何人二子ノ監護ヲ付シタルヲ問ハス父母ハ−76−

其子ノ養成及上教育ヲ検視スルノ権利ヲ有シ各其資力二応シテ費用ヲ負担ス﹂と規定している︒この条文は︑﹁夫婦ノ間特約アルニ非サレハ子ハ当然夫一一属シ﹂︑﹁婦ハ其子ヲ産ミ棄テニシ更二他家へ嫁シ其ノ前婚ノ子トハ殆ン卜親子ノ関係ヲ断ツモノノ如シ﹂といった﹁悪風﹂に対する批判に基づいている︒﹁親子ハ天倫ニシテ父母タル者其子ノ養成及上教育二︵抑︶任シ其費用ヲ負担スヘキ義務ヲ辞スルヲ允許スヘヶンャ又子ノ養成及上教育ハ社会ノ公益二関スルモノナレハ特約ヲ以テ之ヲ変更スルコトヲ允許スルヲ得ンヤ﹂というのが批判の根拠である︒つまり︑一方では親子関係を﹁天倫﹂の関係とし︵別︶つつ︑もう一方で子の養成や教育を﹁社会ノ公益﹂に関係するものと見なすことによって︑親権は特約や離婚によっては変更しえない父母の義務として捉えられているのである︒

三︶旧民法

︵犯︶

第一草案は︑﹁再調査案﹂および﹁元老院提出案﹂で大幅に修正され︑成立した旧民法は第一草案とはかなり異なるものとなった︒旧民法は︑親権と監護について︑次のように規定する︒

第九○条離婚ノ後子ノ監護ハ夫二属ス但入夫及上婿養子二付テハ婦二属ス然しトモ裁判所ハ夫婦︑親族又ハ検事ノ請
求一一因り子ノ利益ヲ盧リテ之ヲ他ノー方又ハ第三者ノ監護ニ付スルコトヲ得

第一四九条親権ハ父之ヲ行う父死亡シ又ハ親権ヲ行う能ハサルトキハ母之ヲ行う父又ハ母其家ヲ去リタルトキハ親権ヲ行フヲ得ス︵郷︶

旧 民法 は 第 一 草 案 と 同 様 親 権 と 監 護 を 分 け ︑ 親 権 は ﹁ 子 ノ 利 益 ノ 為 メ ｜ 一 存 ス ル モ ノ ト シ 天 然 二 子 ノ 保 護 者 ダ ル 父 及 上 母

二属スル
ル﹂
﹂と
とし
した
た︒だが︑旧民法は︑第一草案にあった協議で監護者を決める方法も︑裁判離婚で﹁直者﹂を監護者とする 方法 も ︑ 監 護
護者
者が親権を行うという規定も採用しなかった︒そして︑親権も監護も︑ともに父が行うと定めたために︑離婚後︑母が親権を行使することはもちろん︑監護の任にあたる道もほとんど閉ざされ︑唯一︑裁判所に訴えて監護者を変更する可能性が開かれていたに過ぎない︒−77−

なぜ旧民法はこのように修正されたのか︒旧民法の起草者である熊野敏三と岸本辰雄が著した﹃民法正義人事編﹄は次︵狐︶のように説明する︒﹁家族制度ノ主義二於テハ或点ョリ観察スルャ子ダル者ハ夫若クハ婦ノ子卜云フニ非スシテ寧ロ其家二属スル如キモノナレハ子ノ監護モ亦夕離婚ノ後其家二止マル可キ者ヲシテ之ヲ為サシムルヲ至当トス﹂︒子は﹁家﹂に︵郡︶属するため︑監護も親権も﹁家﹂にある父が行うものとしたというのである︒さらに︑親が﹁家﹂を去り︑監護を他人に付した場合には︑親はもはや﹁養育及上教育ヲ検視スルノ権利﹂を有さず︑戸主が子の養育責任を持つことになるという︒︵洲︶

実際︑旧民法は﹁戸主ハ家族二対シテ養育及上普通教育ノ費用ヲ負担ス﹂︵二四四条︶と規定しており︑﹁天然ノ保護者﹂であるはずの親の権利は︑戸主権にかなり制限されていた︒

また︑一四九条の親権について︑同書は︑﹁我邦従来ノ慣習トシテ夫又ハ婦力其家ヲ去リテ他家ノ関係二入ルトキハ実︵訴︶

家ノ事二干渉スルヲ得スシテ縦令実子アルモ殆ト親子ノ関係ヲ絶シカ如キモノト看倣シタル族制主義ノ精神二基キ此ノ如ク規定シタルニ外ナラサルナリ﹂と説く︒第一草案で﹁悪風﹂と批判された状況は︑ここでは﹁族制主義﹂として肯定されている︒旧民法が親権も監護も﹁家﹂にある父に与えたのは︑第一草案とは別の意味で︑すなわち︑子を﹁家﹂に帰属させる﹁族制主義﹂ないし﹁家族制度ノ主義﹂によって︑親権と監護を一致させようとしたものと言えるだろう︒ただし︑

旧民法二六条は﹁直系ノ親族ハ相互二養料ヲ給スル義務ヲ負う﹂と︑直系親族相互の扶養義務を定めており︑この点が後述するように︑法典論争で問題となる︒

一方︑第一草案の条文を引きついだ点は︑子の監護者の決定について︑裁判所が﹁子ノ利益ヲ盧リテ之ヲ他ノー方又ハ第三者ノ監護ニ付スルコトヲ得﹂と︑規定していることである︒草案では裁判離婚の場合だけであったが︑旧民法は協議離婚の場合にも裁判所が監護者を変更できるものとした︒なぜ︑こうした規定が挿入されたのか︒﹁夫レ本条ハーハ家族︵羽︶

制度ノ主義ヲ奉シタルニ依ルト云う卜錐モ亦夕父母ノ中尤モ適当ナル者ヲシテ其子ヲ監護セシメ其子ヲシテ尤モ利便ナル

地位二在リテ適当ナル養育及上教育ヲ受ケシムルニ在り﹂と説明されている︒そして︑﹁其子尚識裸ノ内二在リテ母ノ懐二養ハルルニ非サレハ其生命ヲ保ツコトヲ得サルカ﹂︑または﹁夫ノ行状極メテ放逸﹂の場合︑﹁戸主ダル婦力品行壊敗シ

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︵川︶

︵抑︶

テ只管姦夫二惑溺﹂しているような場合に︑裁判所が監護者を変更することができるとする︒旧民法においても︑草案と同様︑﹁子ノ利益﹂という理念が肯定されていること︑﹁微襯ノ内﹂にある乳幼児は母が監護する必要があると考えられていること︑そして︑監護と養育︑教育はほとんど区別されていないことがわかる︒

四明治民法の制定ｌ親権と監護の分離︵二法典論争周知のように︑旧民法は﹁法﹁典
法論
典竺
論 争 ﹂ において批判が高まり︑施行延期となる︒法典論争では︑母の親権と離婚後の母と子の扶養義務が論点となっている︒

一アラズ︒或ハ父死亡シ母之ヲ行フ﹁法典実施延
延期
期派
派﹂
﹂の
の代
代表
表的
的論
論文
文と
とされる﹃法学新報﹄社説﹁法典実施延期意見﹂は︑﹁家制ヲ重ンズルノ習俗二於テハ
父権ノ外二母権ナルモノヲ認メ之ヲ総称シテ親権卜称スルガ如キハ其当ヲ得タルモノ

コトァルベシ卜錐モ母ノ行フモノハ母権ニァラズシテ父権ナリ︑即チ母ハ父二代ハリテ父権ヲ行フモノニ外ナラス﹂と︑母に親としての権限を認める親権という法概念自体を批判している︒

また︑旧民法二六条の直系親族相互の﹁養料ヲ給スル義務﹂は︑離婚後の母と子の扶養関係を認めるものであるとして︑

次のように述べる︒﹁従来ノ制度慣例﹂において︑﹁先婦ヲ以テ親族中一一加ヘズ法律上親子関係ナキモノト﹂したのは︑﹁家制ノ理論ョリ必至ノ結果﹂だが︑それは父と義母に対する﹁情義﹂を重んじたからであり︑﹁従来制度ノ慣例或ハ人情ノ忍ブベカラザル所アルカ如シト雌モ一家ノ斉理上宜ク斯ノ如クセザルベカラザルモノアリ﹂︒にもかかわらず︑﹁羅馬法︵側︶二起因スル理論﹂に基づいて︑離婚後の母と子の扶養関係を認めるとなると︑父や継母︑さらには母の後夫の感情を害し︑︒家ノ紛転ヲ来ス﹂ことは疑いを容れない︒延期派は従来の慣行が﹁人情﹂に背くものであると認めつつも︑．家ノ斉−79−

理上﹂から︑離婚後の母と子の扶養義務を否定したのである︒︵似︶

これに対し︑﹁法典実施断行派﹂は︑﹁親権は人倫に基つく父母の権なり︑父母か其子の身上及ひ財産上に有する監督の権なり﹂と指摘し︑離婚後の母と子の扶養義務についても︑次のように反論する︒﹁我国何レノ世ニカ離別ノ父母卜其子

女トノ実系ヲ絶滅シ親子ノ関係ナキモノト為シタルコト有ル又何レノ時ニカ継父母ノ情義二拘ハリ其実父母ノ餓寒ニ迫マ︵棚︶ルヲ座視傍観スルガ如キ乖倫ノ事有ル吾輩ハ断ジテ此事ナキヲ確言ス縦シ旧来ノ習慣二於テ之アリトスルモ民法ガ之ヲ規︵棚︶定シタルハ則チ倫常ヲ維持スルモノナリ﹂︒断行派は︑母が親権を有するのは﹁人倫﹂に基づくものであり︑離婚後の親子間の扶養義務もまた﹁自然ノ情義﹂に基づくものであると反論したのである︒

法典論争で焦点になったのは︑このように︑﹁人情﹂や﹁人倫﹂﹁自然ノ情義﹂と﹁家﹂制度との関係であった︒延期派

からすれば︑母に親としての権利を与える親権という法概念自体が﹁家﹂制度に反するものであり︑離婚後の母の親権や監護は言うに及ばず︑﹁自然ノ情義﹂に基づく母と子の扶養関係すら認めがたいものだった︒

三︶明治民法法典論争を経た後︑改めて民法が起草され︑明治三一︵一八九八︶年にようやく﹁民法親族編﹂︵明治民法︶が制定・施行となる︒明治民法の親権と監護に関する条文は次の通りである︒

八一二条協議上ノ離婚ヲ為シタル者力其協議ヲ以テ子ノ監護ヲ為スヘキ者ヲ定メサリシトキハ其監護ハ父二属ス父力離婚ニ因り婚家ヲ去りダル場合二於テハ子ノ監護ハ母二属ス前二項ノ規定ハ監護ノ範囲外二於テ父母ノ権利義務二変
更ヲ生スルコトナシ

八一九条第八一二条ノ規定ハ裁判上ノ離婚二之ヲ準用ス但裁判所ハ子ノ利益ノ為其監護二付キ之二異ナリタル処分ヲ命スルコトヲ得

八七七条子ハ其家二在ル父ノ親権二服ス︵第二項略︶父力知レサルトキ︑死亡シタルトキ︑家ヲ去リタルトキ又ハ親−80−

権ヲ行うコト能ハサルトキハ家二在ル母之ヲ行う

このように明治民法は︑法典論争で批判されたにもかかわらず親権を規定し︑旧民法と同様︑親権とは別に監護を規定した︒だが︑旧民法とは異なり︑監護者の決定を父母の協議に委ね︑協議で合意に至らない場合︑﹁家﹂にある父が監護するものとした︒これは︑指令などに見られた親族協議を否定し︑父母に監護者の決定を委ねるものでもあった︒そして︑裁判離婚の場合のみ︑﹁子ノ利益﹂のために裁判所が監護者を変更できると定めたが︑ここでも旧民法第九○条にあった親族による監護者変更の訴えは削除されている︒監護者の決定は︑親権と同様︑基本的に親のみが決定すべき事項であり︑親の権限であると見なしたのである︒

明治民法の起草委員案は﹁法典調査会﹂で審議されたが︑上記の監護に関する条文については︑ほとんど反論も議論もないまま︑字句の訂正のみで成立した︒起草委員案がそのまま通ったのである︒では︑なぜ明治民法は親権とは別に監護を規定したのか︒起草委員の梅謙次郎は︑﹁子ノ監護ナルモノハ場合ニ依り之ヲ父二委スルノ利ナルコトト母二委スルノ︵桐︶利ナルコトトァリ例ヘハ一定ノ年齢ニ達セル男子ハ概シテ父ノ監護ヲ受クルヲ利トス之二反シテ女子及上幼咳ノ男子ハ寧ロ母ヲシテ其監護ヲ為サシムルヲ利トス﹂と述べている︒梅謙次郎はこのように︑子どもの監護は親権者とは別の母又は父が行う方が子どもの利益になる場合があり︑特に幼い子は母が監護することがふさわしいと考えている︒

こうした理解は明治民法の注釈書においても共通している︒たとえば︑旧民法の実施延期派だった奥田義人は︑﹁子ノ︵桁︶監護ハ親権ヲ行う父又ハ母二属ス﹂としつつも︑協議離婚の場合には︑﹁法律上ノ親権二関スル規定二依ラス夫婦間︸一於テ任意二子ヲ監督スヘキモノヲ定ムルヲ子ノ為メ及上離婚スル夫婦ノ為メニモ利益ナリトス﹂と指摘する︒柳川勝二も︑﹁子ノ監護即子女ヲ養育シ教育スルコトハ親権ノ作用ナルヲ以テ其子二対シテ親権ヲ有スル者二於テ監護ヲ為スヘキモノ︵灯︶トスルヲ至当トス﹂とし︑しかし︑実際上は︑﹁父二之ヲ監護セシムルコトノ却テ子ノ養育上不利益ナルコトアリ其最著

キ場合ハ子力乳児ナルトキノ如シ﹂と言う︒監護は本来親権の効力と捉えつつ︑しかし︑﹁離婚の場合に於て子の監督保護に付ては子の利益の為特に之を考慮せさるへからす﹂という認識から︑﹁子の監護は必ずしも親権を有する者に限るを

-81-

︵躯︶

得す︒即父に監護を委ぬるより母の監護を適当とする場合あり︑例者乳児の如し﹂と捉えられているのである︒子ども︑特に乳幼児の利益への着目が︑親権と監護の分離をもたらしたことがわかる︒

このように︑母が養育する方が望ましい場合があると捉えられているにもかかわらず︑明治民法はなぜ協議で監護者が︵卿︶決まらない場合は︑父が監護を行うとしたのか︒起草委員の富井政章は︑﹁普通ノ場合二於テハ夫二属スルトスルカ一番

今日実際ノ有様二適ツテ当ヲ得タモノト考エマシタノデ既成法典二倣ツテ監護ハ夫二属スト致シマシタ﹂と述べる︒旧民法と同様︑﹁家﹂を同じくする親︑通常は父が監護を行うのが実情に合致していると捉えられている︒だが︑こうした説︵別︶明は管見の限り注釈書では見出せず︑多くは︑前述のように︑監護は親権の一部である以上︑協議で決まらない場合は﹁親権を行ふ者に於て︑子の監護をなすべきものとす﹂と説明されている︒

では︑親権はなぜ母に与えられなかったのだろうか︒八一二条第三項は︑監護を母に委託したとしても︑父の親権には︵別︶変更がないと規定している︒この点について︑富井政章は︑﹁子ガドノ家二属スル或ハ扶養ノ義務トカ然ウ云う事ハ皆此公益規定デアリマス監護ヲ定メルニ付テサウ云う事ニマデ変更ヲ及ボスコトガアッテハ為ラヌト考ヘマシタ﹂と説明して︵塊︶いる︒梅謙次郎も同様に︑﹁子ノ教育︑懲戒︑其代表及上其財産ノ管理ノ如キハ総テ﹂親権者の﹁権内二属ス﹂︒﹁蓋シ親権ハ公ノ秩序二関スル権利義務ニシテ当事者ノ意志ヲ以テ左右スルコトヲ許ササルモノナレハナリ﹂と述べる︒親権は︵剛︶﹁公の秩序に関する規定であるから︑特に法律の規定なき限り当事者の任意に処分することは許されない﹂というのが︑戦前の﹁通説﹂的な親権理解であった︒︵別︶親権がこのように﹁公益規定﹂と理解されたのは︑子どもの養育や教育が親の国家的︑公的任務として捉えられていた︵弱︶からである︒つまり︑そもそも親権は﹁国家が良民を作る点より父母に命じた義務﹂であり︑﹁国家将来の為に良き後継︵稲︶者を作り残すことを目的とする﹂ものであった︒だからこそ︑明治民法は旧民法の制定過程において︑﹁我国ノ習慣﹂と︵︷抑︶して︑親に対し﹁外ョリ干渉スルハ不都合﹂であるとして削除された親権喪失制度をはじめて制度化することになった︒

明治民法の親権喪失制度は︑﹁親権ノ乱用ヲ防キ子ノ利益ヲ保護スルモノニシテ併セテ国家ノ公益ヲ維持スル﹂ものとし

−82−

︵調︶

て成立したのであり︑これを実現したのは︑親権に対する国家の干渉を排除しようとした穂積八束らの﹁家﹂制度論ではなく︑親権を子どもの利益のための制度と解する法論理であった︒

以上見てきたように︑旧民法が親権と監護を事実上一致させたのに対し︑明治民法は父母の協議によって︑母が子を監護する途を開いた︒その結果︑明治民法において︑はじめて親権と監護の分離が明確になり︑親権と監護の範囲をいかに設定するかという新たな問題が生じることになった︒旧民法や旧民法第一草案では︑子の養育も教育も監護もほとんど同義であり︑明確な区分はなされなかったが︑明治民法の立法者は︑﹁子ノ教育︑懲戒︑其代表及上其財産ノ管理ノ如キハ︵鋤︶総テ﹂親権者の﹁権内二属ス﹂︵梅謙次郎︶と解釈した︒したがって︑母が子を監護する場合でも︑子どもの教育の権限は父が持つこととなり︑母に認められた監護の範囲はかなり限定されたものであった︒だが︑旧民法と違い︑明治民法が︵帥︶

親権と監護を分離したからこそ︑その後︑親権と監護の線引きをめぐって︑なかなか決着のつかない議論が引き起こされることになるのである︒

おわりに

明治民法が離婚後母に親権を認めなかったのは︑今日の感覚からすれば︑﹁家﹂制度に基づく古くさい前近代的な家父長制に見える︒しかし︑明治民法は︑次のような意味で︑旧来の慣習や制度︑理念を改変しつつ︑それに近代的な意味を付与して︑新たな父と母の関係や役割を創出した近代の制度であると考えられる︒

第一に︑明治民法は︑離婚後母の親権行使を認めず︑すべての子を父の親権下に帰属させる新たな家父長制を確立した︒

こうした明治民法制定の背景には︑性別や相続上の地位で父母が子を分けることを否定し︑基本的に父方が子を全て引き取るものと見なした明治初年以降の指令や裁判がある︒だが︑明治民法施行以前には︑事情によっては︑母が子を引きとることも認められており︑その場合には︑子は母方に送籍され︑戸籍上︑子は母方に帰属することになった︒明治民法の

−83−

︵例︶

親権はこうした従来の制度を廃止し︑子の戸籍上の母への帰属を否定することによって︑改めて︑母に対する父の優位を確立しつつ︑子を父に帰属させる制度であった︒だが︑このことは他方で︑離婚率が世界的にも歴史的にも特異に高かったとされる当時において︑離婚裁判に見たような子どもを引き取ろうとしない父に︑子の引き取りと保護・養育を義務づけるものでもあった︒

しかしながら︑このような父への子の帰属を正当化した論理は︑旧民法や法典実施延期派が主張したような﹁家﹂制度論ではなかった︒旧民法は︑子は親というよりも﹁家﹂に属すると解したがゆえに︑親権を規定しつつも戸主の教育責任を認めた︒法典実施延期派は︑親権は母に親としての権限を認めるものであるとして︑親権という法概念自体が﹁家﹂制度に反すると主張した︒だが︑明治民法は︑このような﹁家﹂制度理解や戸主の関与を否定して︑親権を子の﹁自然﹂の保護者である親のみが有する権限としたのである︒確かに明治民法もまた︑親権と﹁家﹂とを一致させたが︑離婚後母に親権行使を認めなかったのは︑こうした﹁家﹂の論理ではなく︑親権は国家社会の利益に直接関わる﹁公益規定﹂であるがゆえに︑当事者の協議によっては変更も放棄もしえないという法論理であった︒つまり︑親権は︑子どもの養育や教育が︑﹁家﹂の利益というよりは︑むしろ︑国家・社会の利益に直接関わるものとして捉えられるようになる中で︑国家が︵︶﹁家﹂ではなく︑親︵父︶に子どもの養育と教育を義務づける制度として成立したのである︒だからこそ︑明治民法にお︵い︶いては︑﹁子ノ教育︑懲戒︑其財産管理等ハ専ラ親権ノ作用二属シ毫モ戸主権二関係﹂しないものとなり︑あわせて︑親族自治を否定して︑国家が﹁子ノ利益﹂のために直接親子関係に介入する親権喪失制度や裁判制度を導入したのである︒

第二に︑明治民法は︑以上のような父の優位を確立する一方で︑母の監護をはじめて制度化した︒旧民法第一草案は︑親権と監護を分けつつも︑監護者と親権者を一致させ︑母が親権と監護の両方を行いうるものとした︒成立した旧民法は︑親権も監護も﹁家﹂にある父の権限とした結果︑母が監護する可能性はほとんど閉ざされた︒これに対し︑明治民法では︑監護者の決定を父母の協議に委ねたため︑母が子を監護することが可能となった︒だがかって︑場合によっては戸籍上も母方に子を帰属させることができたことからすれば︑監護のみを母に委ねる明治民法の制度は︑母の権限を縮小させ︑母−84−

に負担のみ強いることになった︒他方︑これまで子どもを引き取ることが認められなかった母にとっては︑子の養育を正式に要求することを可能にする法制度の成立も意味したのである︒

明治民法がこのように母の監護を認めたのは︑単なる現実的な必要性によるものではない︒明治民法が規定した母の監護は︑乳幼児の養育には母が不可欠であるという新たな母役割の規範化であり︑その制度化であった︒明治民法施行以前

においても︑母方が一時的に乳幼児を預かる慣習は行われていたが︑明治初期の指令や裁判では︑子の帰属を決める際に︑子が幼少かどうかや子の教育を考慮することはなかった︒だが︑明治二○年代になると︑母の愛や子どもの教育に配慮する判決が出され︑幼少であることのみを理由として︑母が子を引き取ることを認める指令も発せられるようになる︒また︑

旧民法第一草案では︑子の利益のために﹁乳児ノ如キハ其母ノ監護ニ付スヘキ﹂と説明され︑裁判所の判断によってしか母が監護することを認めなかった旧民法においても︑﹁徽梛ノ内﹂にある乳幼児については︑裁判所が母を監護者にしうると解釈された︒明治民法が母の監護を規定したのは︑このような子どもの利益・教育への着目ゆえであり︑﹁女子及上︵剛︶

幼咳ノ男子﹂は母が監護すべきであるという規範・思想に基づくものであった︒良妻賢母思想や育児天職論が誕生し︑普及した明治二○年代から三○年代において︑明治民法もそうした新たな思想と無関係ではありえなかったのである︒

第三に︑明治民法は︑親子関係を﹁自然﹂な血縁に基づく特別な関係と捉えることによって︑離婚しても母と子の親子関係が継続することを明らかにした︒離婚後︑親子関係が断絶することについて︑旧民法第一草案は﹁悪風﹂と批判したが︑旧民法は﹁家﹂制度に基づく﹁族制主義﹂として肯定した︒だが︑旧民法は直系親族同士の扶養義務を規定しており︑法典実施延期派はこの扶養義務すら︑．家ノ紛転ヲ来ス﹂ものとして批判した︒これに対し︑明治民法は母による監護を制度化することによって︑離婚後も母が親としての役割を担うことを認めたのである︒もちろん︑父が親権と監護の両方を行う場合には︑母はほとんど子に関わりえない︒だが︑そうした場合でも︑明治民法は︑法典論争で批判された直系︵碗︶

親族同士の扶養義務を規定することによって︑﹁離婚に因り父母の婚姻が解消するとも︑子その他の自然血族との親族関係には︑何等の影響をも及ぼさない﹂ものとした︒それは︑明治民法が︑旧民法や法典実施延期派の﹁家﹂制度論を否定−85−

し︑親子関係は﹁自然ノ情義﹂に基づく特別な関係であると見なしたからである︒だからこそ︑監護者の決定も︑従来の親族協議ではなく︑父母の協議に委ねられることになった︒

このように︑親子関係の﹁自然﹂という理念を基礎とする以上︑離婚によって﹁家﹂が異なったとしても︑母が子の親であることを否定することはできない︒また︑父も母も同様に﹁自然﹂の親である以上︑﹁自然﹂を親権の根拠に置くこ︵肺︶とは︑父の優位を脅かすことにもなる︒明治民法はそれゆえに︑妻に対する夫権と子どもの教育の一貫性という論理で︑親権行使における父の優位を確保しようとした︒そして︑両者が競合する離婚という場面では︑一方では親権によって父

一九九八年の統計によると︑妻が全児の親権を行う場合は七九・二％︑夫︑一六・五％︑その他︑四・三％である

田中通裕同上書︑二五六頁︒

田中通裕﹁親権法の歴史と課題﹄信山社︑一九九三年︑二五四頁︒

親権者となるケースが多くなるのは︑一九六六年のことである︒
︵２︶
︵３︶

︵
︵４
４︶︶近年︑こうした近代法の持つ不平等を︑﹁近代家父長制﹂として概念化する研究が進められている︒渡辺洋三﹁現代家族法の研究課題﹂﹁家族史研究二大月書店︑一九八○年春号︒江守五夫﹁歴史の中の女性﹂彩流社︑一九九五年︑参照︒

持つ資本主義家族法として把握する研究が進められてきた︵利谷信義﹁明治民法における﹃家﹂と相続﹂東京大学社会科︵５︶近年の法制史研究では︑明治民法の﹁家﹂を︵半︶封建的家族制度と捉える通説的理解に対し︑近代的財産法と整合性を日本評論社︑一九九三年︑参照︶︒さらに︑明治民法がこうした経済的側面のみならず︑家族内の秩序に関しても︑近代学研究所﹃社会科学研究﹄二三巻一号︑一九七一年︒近藤佳代子﹁近代の﹁家﹂﹂利谷信義他編﹃法における近代と現代﹄的特質を持つものであったことをいち早く指摘したのは井ヶ田良治であり︑井ヶ田は︑明治民法を﹁家父長制的近代家族−86−の優位を確保しながら︑他方で︑親としての役割を監護に限定しつつも︑母に認めざるをえなかったのである︒

一二人口動態統計﹂厚生統計協会︑二○○○年︑四四六頁︶︒なお︑同統計において︑母親が父親よりもすべての子どものT注

の法﹂として捉えている︵﹁明治民法と女性の権利﹂女性史総合研究会﹃日本女性史第四巻近代﹄東京大学出版会︑一九八二年︶︒他方︑女性史を中心として︑﹁近代家父長制﹂あるいは﹁近代の﹃家芒﹁日本型近代家族﹂として︑﹁家﹂を捉えなおす研究が進められており︵井上俊他編﹃現代社会学一九︿家族﹀の社会学﹄岩波書店︑一九九六年︒上野千鶴子﹃近代家族の成立と終焉﹄岩波書店︑一九九四年︶︑本稿もこうした研究に多くを負っている︒なお︑﹁家族国家﹂観と﹁家﹂や︑近代家族と﹁家﹂との関係に関する実証的な研究は今後の課題であるが︑筆者の基本的な視点については︑以という伝統﹂群馬女子短期大学﹁国文研究﹂二四号︑一九九七年︒

下の論文に記した︒﹁親の制度史序説﹂群馬女子短期大学﹃群馬女子学園創立六○周年記念論文集﹄一九九六年︒ヨ家﹂いう現実にたいして︑いわば家のための親権の厳格性を多少緩和せざるをえなかった妥協の産物であった﹂と捉えている︒︵６︶石川稔﹃家族法における子どもの権利﹂日本評論社︑一九九五年︑一七一〜二頁︒また︑有地亨は﹁乳児の監護養育と﹁未成熟子にたいする監護教育義務﹂﹃民商法雑誌﹄四六巻三号︑一九六二年︑四三九〜四四○頁︒︵７︶岡村益﹁母の親権Ｉ監護権分離現象をめぐってｌ﹂﹃福島大学学芸学部論集﹄七号︑一九五六年︑三五︑三八頁︒︵８︶白石玲子﹁親権者としての母の地位﹂﹃阪大法学﹄四二巻二・三号︑一九九二年︑四三六頁︒︵９︶高柳真三﹃明治前期家族法の新装﹄有斐閣︑一九八七年︑三九三頁︒
刻版︑一九九二年︑所収︒

民民
一事慣例類集﹄明治一三年︑二一六〜二一九頁︒吉野作造編﹁明治文化全集第八巻法律編﹄日本評論社復
︵Ⅲ︶司
司法
法省
省﹃
﹃全
全国国

の数字は同書に記された分類番号である︒

明明
治治
坐前期身分法大全第二巻婚姻編Ⅱ﹄中央大学出版部︑一九七四年︑に収録された指令を参照した︒︹︺
︵Ⅱ︶堀
堀内
内節
節編
編﹁﹁

︵皿︶夫が逃亡・失除した場合︑明治一六年までの指令では母が﹁子女﹂を携帯することができたが︹一四八六︑一六一三︑

一
六一
一四
四︺︺
二二年以降の指令では︑﹁跡相続ヲ為スヘキ子女﹂の携帯は認められなくなる︹一六二一︑一六二六︑一
一六
︑︑
明明
治治
二一
六二七︑一六三○︺︒︵二と﹁法学新報﹄中央大学法学会︑第七七巻第七・八・九号︑一九七○年︑一四三︑一四五頁︒︵過︶村上一博﹃明治離婚裁判史論﹂法律文化社︑一九九四年︑一五七頁︒同旨︑加藤美穂子﹁明治前期における離婚法−87−

︵Ｍ︶以下の資料集を参照した︒村上一博①﹁明治期の離婚関係判決︵二と﹃同志社法学﹄一八九号︑一九八五年︒②﹁同︵三︶﹂同誌一九○号︑同年︒③﹁続明治期の離婚関係判決︵三﹂同誌一九九号︑一九八七年︒④﹁続々明治期の離婚関係

一九九三年︒⑥﹁明治期の離婚関係判決︵そのＶ︶﹂明治大学法律学研究所﹃法律論集﹂六七巻一号︑一九九四年︒⑦前判決﹂同誌二二号︑一九九○年︒⑤﹁明治期の離婚関係判決︵Ⅳ︶︵２．完︶﹂﹃日本文理大学商経学会誌﹂第二巻二号︑掲﹃明治離婚裁判史論﹄一九二〜二○六頁︒︵妬︶東京上等裁判所︑明治一○年七月判決︒前掲害⑦︑一九九頁︒︵肥︶大阪上等裁判所︑明治一二年五月判決︒前掲資料集③︑一九九頁︒︵Ⅳ︶高知地方裁判所︑明治一六年四月五日判決︒前掲資料集④︑一八九頁︒

引受タルベキ事﹂という規定を根拠としている︒﹁徳川時代までのわが法律制度においては︑父を有しない母だけの子は︵肥︶こうした判決は︑明治六年太政官公布第二一号の﹁妻妾二非ル婦女ニシテ分娩スル児子ハ一切私生ヲ以テ論シ其婦女ノ

応通信︑一九九一年︑
五一頁︒

存在し
しな
なか
かっ
った
た﹂
﹂とと
﹄すれば︑この太政官布告が﹁私生児﹂を誕生させたことになる︒手塚豊﹃明治民法史の研究︵下こ慶︵岨︶大阪上等裁判所︑明治一二年五月判決︒前掲資料集③︑一九七頁︒︵別︶高知裁判所︑明治一○年一二月判決︒前掲資料集④︑一八二〜三頁︒および前掲書⑦︑一九二〜三頁︒︵別︶東京控訴院︑明治二一年六月一三日判決︒前掲書⑦︑二○一〜三頁︒︵躯︶村上一博は︑明治二○年代に入ると︑﹁子の養育にとって︑父母のいずれが相応しいかを︑実質的に判断した判決例が登場する﹂と分析する︒前掲書一五九〜一六○頁︒︵昭︶湯沢雍彦編﹃日本婦人問題資料集成第五巻家族制度﹄ドメス出版︑一九七六年︑所収︑一七七︑一八六頁︒︵別︶手塚豊﹃明治民法史の研究︵上匡慶応通信︑一九九○年所収︑一○七頁︒

孟︶司法省民法会議でのジョルジュ・ブスケに対する質疑︒堀内節編﹃民法口授﹄六八頁︒福島正夫編夷家﹀制度の研究

資料編二﹄東京大学出版会︑一九六二年︑所収︒ただし︑明治初期の民法草案はみな︑協議離婚ではどちらが子を引受けるかを契約し書面に明記するとしており︑母が子を引き取ることを否定したわけではないと思われる︒こうした規定はフ−88−

ランス民法原始規定二八○条と同様であるが︑フランス民法のこの条文は一八八四︵明治一七︶年七月二七日法第一条によって廃止された︒︵邪︶﹁左院の民法草案﹂は石井良助﹃民法典の編纂﹄創文社︑一九七九年︑所収︑一○三頁︒﹁明治二年民法﹂は︑松山経済専門学校商経研究会﹃研究薬報﹂第二集︑一九四四年所収︑四一頁︒︶﹃民法草案人事編理由害﹄一二二頁︒石井良助編﹃明治文化資料叢書第三巻法律編上﹄風間書房︑一九五九年︑所収︒

2827

3029

再調査案および元老院提出案では︑離婚後の子の監護は父が行うと規定するとともに︵一○二条︑二四条︶︑親権に︵師︶同上書︵下︶︑二八一頁︒

以テ其子二対シテ義務ナシトスルニ在ルナリ﹂と捉えられている︒同上書︵下︶︑一四頁︒︵鮒︶﹁我邦家族制度ノ主義ニ依り 家 族 一 般 二 対 ス ル 養 育 及 上 普 通 教 育 ノ 義 務 ヲ 負 担 ス ル 者 ハ 偏 二 戸 主 二 属 シ 其 父 ダ ル 資 格 ヲ︵弱︶同上書︵上︶︑四二〜二頁︒︵別︶熊野敏三
三・
・岸
岸本
本辰
辰雄
雄﹁
﹁民
民法
法一
正義人事編巻之壱︵上こ新法註釈会︑明治二四年︑四一○頁︒同上復刻版︒

集 別巻 六 三 ﹄ 信 山 社 ︑ 一 九 九 一
六年︒︵銘︶熊野敏三
一正義人事編巻之壱︵下巨新法註釈会︑明治二四年︑二七八〜九頁︒復刻版﹃日本立法資料全
三・
・岸
岸本
本辰
辰雄
雄﹁
﹁民
民法法

価し て い る ︒ 前 掲 書 ︑ 一 六 二 ︲〜三頁︒︵塊︶村上一博
一案は﹁成規とほぼ同旨﹂であり︑﹁妻に夫と同様な監護権を認めているわけではない﹂と評
博は
は︑
︑旧
旧民
民法
法第
第一
一草草

﹃明治文化資料叢書第三巻法律編下﹂風間書房︑一九六○年︑所収︒

条︑一○○条︶︒また︑監護者とならなかった者の教育権を規定した条文は︑元老院提出案で削除された︒石井良助編

関し﹁家﹂との関係をはじめて明記した︒ただし︑協議離婚では︑﹁子二関スル処置﹂を夫婦で定めるとしている︵八八31

同上害︑一二五頁︒︵羽︶同上書︑一二三頁︒︵羽︶ただし︑﹁婚姻ノ継続スル間ハ父親権ヲ行う﹂︵二三九条︶とし︑訴訟中の監護も父に属すと規定している︵一三四条︶・

ー…ー…ー︵胡︶同上害︵上︶︑四四一
一○ 〜 一頁︒

−89−

︵
へへへへへ

へ
へ

同上聿貝上︶︑三八八頁︒

三七二頁︒

シテ監護権ヲ有スル﹂と述べる︒﹃日本親族法論﹄法政大学︑一九○八年︑三一七頁︒

前前
四掲書︑一九六頁︒牧野菊之助も︑﹁元来子ノ監護ハ親権ノ範囲二属シ家二在ル父又ハ母二於テ親権ノ作用ト
︵帥︶
︶川
川辺
辺久
久雄雄

︵⑱︶前掲速記録︑

ト
リ﹂
﹂と
と︑
︑︾当事者の意思を尊重するためであると述べている︵梅謙次郎前掲書︑二○七頁︶︒
トセ
セリ

意思二因リテ成ルモノナルカ故二法律ハカメテ干渉ヲ避ヶ原則トシテハ子ノ監護モ亦夫婦ノ協議ヲ以テ之ヲ定ムヘキモノ

ルモノ﹂と批判している︵法典質疑会︑明治三一年︑一二三頁︶︒また︑梅謙次郎は︑﹁協議離婚ノ場合ニハ元来当事者ノ﹁法典修正案参考書﹄では︑旧民法は﹁父母ノ協議ヲ許サス是現行法二反シ実際ノ便利ヲ顧ミス且協議離婚ノ性質ニ惇レ録六﹂商事法務研究会︑一九八四年︑四○九頁︶︒なお︑監護者を協議で決めることについて︑帝国議会に提出されたて︑親の状況が子どもに害を与える場合だけでなく︑母が乳児を養育する場合を挙げている二法典調査会民法議事速記︵州︶川辺久雄﹃親族法講義﹄日本大学出版部︑一九三○年︑一九五〜六頁︒富井政章も︑裁判所が監護者を変更する例とし︵岬︶柳川勝二﹁日本親族法要論﹂清水書店︑一九二四年︑二五六頁︒︵妬︶奥田義人﹁民法通義﹂清水書店︑一九一○年︑五五七頁︒︵妬︶梅謙次郎﹃民法要義巻之四親族編﹄和仏法律学校明法堂︑一八九九年︑二○六頁︒︵ｕ︶水町袈裟六﹁法典実施意見書二対スル弁駁﹂明治二五年︑星野通同上書所収︑二五四頁︒

見﹂明治二五年︑星野通同上書所収︑二四○頁︒︵粥︶和仏法律学校校友会﹁法典実施断行意見﹂明治二五年︑星野通同上書所収︑二二七頁︒同旨︑梅謙次郎﹁法典実施意︵岨︶法治協会﹁弁妄害﹂﹁日本之法律﹂第四巻六号︑明治二五年︑五一〜二頁︒︵咽︶星野通﹁民法典論争資料﹄日本評論社︑一九六九年︑所収︑一七五頁︒

ナリ﹂とされる︒同上書︵下︶︑二七五頁︒︵川︶旧民法が親権を定めたのは︑﹁親権ヲ有スル者ノ直接ノ利益ノ為二非シテ親権ニ従う者ノ直接ノ利益ノ為二シタルモノ

一一︵別︶前掲速記録︑三七二〜三七三頁︒

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4039

565554

5352
…

ーー

梅謙次郎前掲書︑二○八頁︒

青山道夫﹁離婚と子の監護﹂穂積重遠他編﹃家族制度全集法律篇離婚﹄河出書房︑一九三七年︑二六一頁︒たとえば︑

二一五〜六頁︒

一九二六年︑二四七頁︒﹁子のために監護者を定めるのは︑親権者の監護を子のために不利なりとして之を排除する趣旨なりと解すべきであるか

保護義務二過キサルモノ﹂︵中島玉吉﹃民法釈義巻之四親族編﹄金刺芳流堂︑一九三七年︑四三八頁︶とする限定論から︑︵帥︶青山道夫前掲﹁離婚と子の監護﹂参照︒監護と教育の関係をめぐっては︑監護とは︑﹁子ノ幼少年時代二於ケル身辺ノ︵開︶ドイツ民法の監護概念は広く︑子の教育や居所指定権が含まれる︵一六三六条︶・

年︑参照︒

親権喪失制度および親権と国家の関係については︑拙稿﹁︿親権﹀の成立﹂﹁日本教育政策学会年報﹂第一号︑一九九四

同上書︑

前掲
掲﹁
前
壷法典修正案参考聿昌一二一五頁︒

末弘厳太郎﹃民法講話上巻﹂一 岩波書店︑

柳川勝二前掲害︑三四六頁︒

明治民法では監護は公益規定としては捉えられないことになる︒

また︑旧民法第一草案や旧民法は︑親権と監護を一致させていたために︑監護も公益規定の範囲に入るものと思われるが︑論理であったのに対し︑明治民法では︑母の親権行使を否定し︑父が親権を保持することを正当化する論理となっている︒

つまり︑公益規定という論理は︑旧民法第一草案では︑離婚後︑父はもちろん︑母の親権も消滅しえないことを主張する第一草案では︑母の親権も公益規定の範囲に含められていたのに対し︑明治民法では父の親権のみにすり代わっている︒

前述のように︑旧民法第一草案の理由書でも︑子の養育や教育は国家社会の公益として説明されている︒しかし︑旧民法

ニシテ之ヲ放棄スルコトヲ得ス又絶対二之ヲ他人二移転スルヲ得サルモノ﹂︵前掲害︑二五六頁︶と述べている︒なお︑

金刺芳流堂︑一九二二年︑一六四頁︶と指摘し︑柳川勝二も︑﹁親権ハ公ノ秩序二関シ当然法律二依テ命セラレタル権利

岡村司は︑﹁親権ノ規定ハ所謂公益規定ニシテ当事者ノ意思ヲ以テ之ヲ変更スルコトヲ得サレハナリ﹂急親族法講義要領﹄

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ら﹂︑親権者の教育権は制限され︑監護者が教育を行うとする拡大論まであった︵薬師寺志光一日本親族法論上﹄南郊社︑

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……

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一九三九年︑五六八︑五七三頁︶・︵田︶なお︑明治民法では︑父が﹁家﹂を去る場合は母が親権者となるが︑白石玲子によれば︑こうした離婚件数は全離婚件も優位に立たせる場合が生じることになったと白石は指摘する︵白石玲子前掲論文︑四三一︑四三五頁︶︒

数の一○・五から一二・五％を占めたという︒明治民法の規定する﹁家﹂制度によって︑欧米諸国と異なり︑母を父より︵七四七条︶のみ規定されることになった︒︵田︶梅謙次郎前掲害︑三四四頁︒旧民法二四四条の戸主の教育費用負担義務は︑明治民法では削除され︑戸主の扶養義務︵開︶子どもの利益と権利という論理こそ︑﹁国家が親子関係に介入して﹃子供法﹄を組織してゆくにあたって掲げた︑制度ーー

一九九二年︑三一六頁︒

良妻賢母思想の成立過程とその近代性については︑小山静子﹃良妻賢母という思想﹄勁草書房︑一九九一年︑参照︒

近藤英吉﹃親族法講義要綱﹂弘文堂︑昭和一三年︑二七頁︒︵群馬女子短期大学教育制度史・親子関係制度史︶

拙稿﹁︿母の親権﹀の誕生﹂日本女性学会﹃女性学﹄四号︑新水社︑一九九六年︑参照︒

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イデ
デオ
オロ
ロギ
ギー
ー﹂
﹂一
であったと指摘されている︒森田明﹁子供と法﹂宮沢康人他編﹃子供の世界﹄日本放送出版協会︑
創出のイ

666564﹇付記﹈本論文は文部省科学研究費補助金基盤研究︵Ｃ︶による研究成果の一部である︒

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