■学説回顧

唄孝一

対話の対象となっていない﹂︵第四巻三七四頁︶から︑当然選集への掲載からももれたのみでなく解題の対象からもはずれることになった︒したがって︑今日﹁その解題と別に﹂という注文を受けたことは︑解題執筆の際書き忘れたことを補う好機であ意識を総合し通覧する好機でもありうる︒否︑さらにそれを進−97−

家族法研究・到らざりしの記一九九三︶与えられた課題である︒その際﹁各巻毎に附された解題とは別かったにもかかわらず︑今日の時点からの視角で︑さもその頃めて︑実は私の研究からは創造的な理論がほとんど生まれなり︑また︑たまたま四つの巻別に別れてバラバラになった問題に﹂という注文が主催者からつけられている︒けだし︑﹁解題﹂︵擬制する︶最後の機会であるともいえる︒とこんなふうに思っ生まれていたかの如く︑一つまたは若干の理論仮説を構成するなかった︒て多少意気込んでみたのだが︑実はそんなもくろみには成功しのであるが︑それはいわば﹁私のいくつかの思いの痕跡を⁝⁝﹁今の私﹂の能力や問題意識の欠如との相乗のため一そう欠陥だらけの未熟なものになっている︒のみならず﹁どんなに過去に思いつめた問題提起であろうとも︑今︑呼び水として足場として扱うに値するだけの痕跡となっていない過去の思いは︑その＊本稿は︑第八八回﹁家族と法﹂研究会︵一九九三年四月一七旦における私の研究報告﹁仰ぎ見た峯々︑たどり得ざりし路々ｌ拙き家
族法研究を顧みるｌ﹂を基とし︑加筆修正したものである︒

うとしたもの﹂だから︑当時の私の問題意識や能力の限界と︑ふくらましたり延ばしたりして︑今の私と昔の私とが対話しよは︑各巻毎にその巻におさめられた研究を総括しようとしたも＊の完了に際して︑拙き私の研究を顧みる︑というのが本日私に﹁家族法著作選集﹂四巻︵日本評論社一九九二−こうして︑法概念と事実概念との対応のしかたに焦点をおき︑両者の接する水平線にこだわりつつ︑その上と下とを行ったり来たりして︑上にあっては下を気にし︑下においては上を気にするというのが︑私の主要な手法の一つであった︒の第一編總則のいちばん初めにある第一章﹁人﹂の﹁人﹂は人縁﹂の研究であり︑選集第三巻はこの問題の解明とその方法のそれがある程度の成果と結びついたのが︑﹁婚姻予約ないし内１間様そのもではない⁝⁝︒それは未弘流にいうと︑﹃人間というまでいわゆる内縁が﹁仮託﹂されているといわれてきた﹁婚姻ワードは︑この趣旨を鮮明にしようとしたものであった︒これ

予約有効論﹂という擬制の概念が︑事実の概念のレベルでは︑説明に終始している︒﹁擬制の概念﹂﹁事実の概念﹂というキーことがあり︑︵﹁家族法を学ぶための第一則﹂法学セミナー三一だ﹂という説明である﹂︒このことは実は前にやや詳しく書いた

六号一九八一年︶そしてそれは選集にも収められている︵第三ていたことを論証したのがその研究の主要な筋であるが︑詳細

単に内縁のみならず婚約はもとより試婚・非婚をさえカバーし時私に与えた重い印象は︑今日の話の冒頭でも確認しておきた理解願いたいことは︑あのときの私たちの判例研究方法として︑者にも分かっていただけた適例であったと思う︒ただこの際︑その点で︑これはまさに︑方法と内容との相互制約関係が読は略する︒

いうより︑私がこれまで大なり小なりかかわったテーマで︑と必ずしも語っていない︒その周辺に﹁書かれた判決理由ぐ．真ののこころみがとくに話題とされたが︑これはその方法の全貌を判決理由﹂﹁形式的判決理由ぐ．実質的判決理由﹂︑判例法におけ当事者にインタビューする等をふくむ﹁なまの事実への接近﹂

で︑私は一方では家族をめぐるさまざまの事実に強い好奇心をる下級審判決の位置づけ︑法的論理や法的概念の相対性︑そしつか列挙してみたのが︑本稿である︒この方法にのっとった上論理・法的構成等︶に強い関心をかきたてられ続けたのである︒

くにその問題意識が流れているイッシューを大小あわせていく諸論点に一貫して流れている私の基本的な問題意識である︒とその両次元の関係ということになるのだろうか︒これは以下のい︒それは︑煎じ詰めると︑﹁法概念と事実概念﹂との二元性︑巻第三章︶ので︑ここではその内容をくわしく述べないが︑当生き物に対して︑法律が﹁人﹂というシャッポをかぶせたものに大きく影響しているということから始めざるを得ない︒﹁民法嚴太郎先生から聞いたある説明が︑意外にも今日まで私の法学さて︑本稿でも︑大学生として民法を学び始めた直後に未弘−持つとともに︑他方では︑それへの法的対応︵法的概念・法的−98−■■■■■■■■

て当時の究極の課題であった﹁先例価値的裁判規範ぐ．先例機能ちり組み込まれた固い法概念であった︒したがって︑同会の研生まれた軟性のものでなく︑明治民法第四編第五編の中にかっそのものの研究をかかげたのである︒したがってそれは︑家族究は︑第一次目標として︑まさに民法上の制度としての﹁家﹂的裁判規範﹂等々関連する方法上の諸課題があり︑それらの総うことである︒したがってまたこの研究が︑当時ゼミ学生であっ合の中での﹁なまの事実言認定事実﹂という問題であったといなく︑したがってまた︑そこでの中心は︑﹁家﹂という同じ言葉制度研究でもなく︑家父長制研究でもなく︑家産制の研究でもを用いてはいても︑有賀Ⅱ喜多野論争が主眼の一としていたもた佐藤良雄・下谷麗子︵故人︶︑及び後に参加した関弥一郎・石こと自身が方法的に不可欠であったのであり︑その意味でこののとは異なったのである︒それは︑事実の次元における半封建川稔の四君等との共同研究の成果であったということは︑その事実を単なる謝辞を超えて特筆せざるを得ないのである︒

的家族制度を背景にしながら︑法律上の制度としては︑個人間し︵実質︑その矛盾の糊塗や克服は平坦な道でなかったろうの権利義務を軸とする近代民法の中に見事にはめこまれていたが︶︑それどころか︑﹁家﹂からの出入りを意味する親族入籍・

２

次に﹁家﹂制度研究につき述べる︒先に述べたように﹁呼び引取入籍等は︑パンデクテン法学が精錬した民法の基本概念でした上で戸主の承認と結びつけている︵戸主Ⅱ家族の権利義務︶ある﹁法律行為﹂として構成されていた︒しかもそれを前提と水として足場として扱うに値するだけの痕跡となっていない過四巻の中で固有の場を与えられることはかなわなかった﹂︵第四去の思いは︑その対話︹各巻毎の解題︺の対象とならず︑この巻解題三七四頁︶ことが︑四巻の選集からいくつかの脱落項目私を途方もなく驚かせたこの巧妙な法技術は︑これまでそのあたり精巧な技術はまことに大きい興味をひく︒

ようなものとしては十分に研究対象として注意されていなかっは︑その著しい例であったのである︒︵そのため︑同研究会を共をつくったが︑﹁家﹂制度研究会︵昭和二七年頃から始まった︶同して創設し︑厳しい姿勢と豊富な知識とで強い指導力を示さ

江戸時代の宗門帳との関係もあるが︑そこへ跳ぶ前に遡るべきた︒その法技術の生成史を究明することは︑日本の家族制度の経路として明治初期の戸籍の政策とか地方法令などいろいろあれた福島正夫博士への感謝の辞を︑選集の中に言及する機を逸その事情の詮索は今は置くとして︑この研究においては︑﹁家﹂法学的解明を著しく推進するにちがいない︒その源流としてはが事実概念と区別されそれと対立する﹁法概念﹂の典型であっ

ることは福島先生に教わった︒当時私は﹁家族生活に対する戸したのは︑まことに申し訳ないことであった︒︶たことが重要である︒それは︑﹁婚姻予約﹂のように判例により−99−

法と行為法としての商法﹂︵法協四三巻七号︑一九二五年︶からたことがある︒これは︑田中耕太郎博士の﹁組織法としての商る組織法と行為法﹂という文脈の中で明らかにすべし︑とも言っ籍の組織法的意味﹂などというテーマをかかげ﹁身分法におけろがり﹂の方へ進む︒そしてその方向は弱まることなく︑第二名に即する道を忠実に歩むことなく︑﹁中核﹂よりはむしろ﹁ひ接的に接近したにとどまった︒そして研究会は︑必ずしもそのなど一連の氏研究︵選集第二巻・第一巻︶を通じて﹁家﹂に間のこだわりにとどまっていた︒といっても︑その間本来の﹁家﹂いった︒私は︑その発展についてゆくよりはむしろ﹁中核﹂への研究については︑利谷信義﹁家制度の構造と機能ｌ﹁家﹂を期の﹁家族・法と政策﹂全七巻︵東大出版会︶として結実してての扶養法秩序﹂をとなえ︑﹁親族関係身分法と私的保護法﹂と理解は別として︶に気がついたのである︒すなわち﹁全体とし一九六一〜二年︶というすばらしい論文が生まれているし︑まめぐる財産関係の考察１１﹂︵社会科学研究一三巻二Ⅱ三︑四号

つとにその線を行く先行業績があること︵﹁家﹂制度についてのの二元性において家族法をとらえ︑そしてその本質を財産法のの示唆によるという側面もある︒しかしこの私のねらいには︑補充と位置づける沼正也博士の業績はそのようなものとしてもべき資料集などとして長い期間にわたる資料蓄積がようやく年た福島正夫編﹁家制度の研究﹂︵資料編︑東大出版会︶と総称すを経て公刊されている︒

きわめて注目すべきものであった︵沼法学についてはもっと述
ところで︑このように︑少なくとも私個人は狭義の﹁家﹂にべねばならぬが︑今日は準備不足のため他稿を期する︶・焦点をおくことに強くこだわりながら︑研究会自体はそれに限係が精力的に進められたのである︒そのことは︑磯野誠一︵モ主義的社会の社会学的・歴史的研究︑とくに村落共同体との関知訴訟における立証の問題︑とくに不貞の抗弁︵選集三巻一○れの中で最も早くから意慾したテーマであった︒ここでは︑認と意思と養育と届出という問題も︑法と事実の二元性という流次にごくポピュラーではあるが︑親子関係成立における血縁３

ンゴル法︑日本法史︶︑仁井田陞︵東洋法制史︶︑旗田巍︵朝鮮局されなかった︒すなわち︑事実の世界の中の家族制度や家族史︶︑大石慎三郎︵日本史︶︑小川政亮︵社会保障法︶石田雄︵日けられていることの意味の追求︵選集一巻一○章︶という周辺章

事法Ｉ﹂︵有斐閣一九八○年︶において︑親子を自然的親子関的課題しか遂げられなかった︒また鈴木禄弥教授との共著﹁人一二章︶︑そして家事審判法二三条事件の中に認知が位置づンバーの顔ぶれを見るだけでも明らかであろう︒そしてこの﹁ひ本政治思想史︶山主政幸︵民法︶等々︑研究会の有力熱心なメけた私ではあったが︑私自身の固有の研究としては︑﹁氏の変更﹂ろがり﹂の中でなお研究の中核を﹁家﹂におくことを主張し続-100-

係︑法律上の親子関係︑親権者関係の三元的構成としてとらえ
４

身分行為における実質意思・形成意思・法的意思という問題も︑また法概念と事実概念問題を考える上の好個の材料であっ家族法が﹁法﹂であることの意味を考究する上での絶好の材料﹁法が付与した構成的概念﹂としての親権者概念を三次元としてようとしたことは︑従来の通念であった二元性にプラスして︑と思ったからである︒ただそれを論文としてまとめるにいたらた︒仮装離婚や偽装縁組の判決を材料として︑学生とのゼミ合たまたま︑戸籍セミナー︵ジュリスト九七号以来連載︶におなかった︒これは３で述べたこととも関連して︑家族法におけ宿で繰り返し繰り返しこのテーマを取り上げたのも︑それが︑いて戸籍訂正と親子関係存否確認訴訟との関係につき多くの先る﹁身分﹂とは何かを︑法と事実の二元性とその関連の中でとものであるが︑いささか無理があっただろうか︒

例︵出生・認知等に関する︶の細かい論議をエンジョイしたが︑らえるという重要課題につらなるのである︒かくしていわゆる加え︑﹁自然﹂対﹁法的構成﹂をより自覚的にとらえようとしたの点で近時の水野紀子教授の研究が大いに目を惹く︒たとえばそこに溺れてしまい主題を理論化するにはいたらなかった︵こ﹁身分法の総則的課題﹂につき中川善之助先生の騏尾に付して再構成することは︑私にとり永遠に達せられない高嶺の花となっ

二︶名古屋大一九九一︶及びそれに﹁親子関係存否確認訴訟の生成と戸籍訂正﹂︵一学法政論集一三四・一三六︵一九九○てしまったのである︒

くみ︑家制度と戸籍政策︑親子法と人事訴訟に及ぶ︒私として続く諸論文は︑明治法制史から独︑仏等への比較法的展望をふ

題は︑すでにこれにより克服され解明されているかもしれなの破綻とを峻別し︑離婚については︑ｇｍ２＆ぐ○﹃の①という表ミナー︵離婚の比較法研究︶において︑教授が︑離婚と事実上そして︑この問題意識の一環として︑ラインシュタイン・セ

５い︶︒なお同じ問題が近年は﹁生殖革命﹂すなわち﹁医療に助け現を用いられていたことが︑強く私の印象に残っている︒は未だ消化しきれないが︑本稿で前後に列挙したいくつかの課られた生命の再生産﹂という新しい状況に直面して︑医事法サう形で︑権利と権利とがぶつかることがおこりうる︒有責配偶

かくして︑離婚訴訟においては離婚請求権対離婚拒否権といイドからこの問題の新しい検討を迫られることになった︵比較ブ︵︾０

法研究五三号一九九二のは︑皮肉なまでに興味深い現象であ者の離婚請求をめぐる悲喜劇は︑法的世界と事実の次元との相剋からくるもので︑まさに近代法における法の使命と矛盾とが-101-

の相剋ともいえよう︒この問題につき完全な破綻主義の立場をあられもなくその姿をあらわしたものと理解する︒愛と人権とといかにからむかが一つの問題である︒これをもう少し具体的決との二元性﹂︵磯野誠一Ⅱ磯野富士子︑潮見俊隆︶という問題に浮かび上がる︒これが調停における﹁人間関係調整と法的解いう一つの社会的装置の中で時に角つきあわせ時に折衝する人にいおう︒水平線下でのたうちまわる人間関係が︑家事調停ととる通説に私が五分五分以上の賛意を示し得ないのは︑まさにこれらの説のこの点への理論的対処が必ずしも十分でないことせなくてよいのか︑は私にとり大いに気になる問題である︒そべき人間関係とどのように平灰をあわせるのか︑それとも合わ家法秩序が予定する権利義務体系を軸とする﹁正義﹂の支配す体︑大そう興味ある問題であるが︑それだけにそのことが︑国練り上げられ︑どのような落とし所に到達するかということ自間関係との交錯を経て︑どのようにこねまわされ︑どのようにに不満足を感ずるからである︒

一一

１

してこれは︑家事調停・家事審判を主たる舞台とする家裁独特

次に家庭裁判所への関心につき述べる︒これは戦後の状況のないが︑家裁は法概念と事実概念との関係という問題にとって中で家族法学者としては自然の関心でとくにここで説明は要し能性をどれだけどのように期待もし信じもするかという問題での紛争解決の中に︑伝統的な司法的解決と異なる存在理由と可が︑原則として制定法・判例法を法源とする法的解決︵法の適ある︒それ故に︑最近司法当局︵家裁をもふくむ︶から有力に新鮮な問題を提起したように思われた︒通常裁判所による裁判主張される人事訴訟一般ないし少なくとも離婚訴訟の家裁移管の提唱が︑それが家庭事件の統一的処理という世界的傾向に即ける事件の処理は︑審判や調停という形で︑制定法・判例法にするという旗印のもとではあっても︑先述の可能性ｌそれは用と解釈︶であるのとは必ずしも同じでなく︑家庭裁判所におス︵家庭裁判所家族法と称したことがある︒﹁家庭裁判所と法﹂対して独特の距離を置くことになる︒そしてその独特のスタンいずれにしろ︑この調停ｌその本質をどこにみるにしろした上のものであってほしい︒の正当性を司法の世界に位置づけて担保するものは︑両当夢多くもまた危なくもあるがｌにどう影響するか十分に配慮る︒科学的観察とその知識の応用が︑伝統的司法的処理にプラ事者の自由な合意による解決ということであろう︒この﹁自由﹂実概念との接線をなす水平線の上下が特異なしかたで連結されスされるからである︒調停が規範による解決かどうか︑そして法社会学一二号︑一九六二による解決を通じて︑法概念と事調停規範というものが独自にあるかどうか︑という問題がここ-102-

を︑単なる掛け声や擬制でなくどれだけ実体化させ得るかが︑調停の成否をになうのである︒すなわち︑つぎの三つの自由が２

今一つ家庭裁判所にかかわる近時の現象として注目すべきは︑つき正確な情報と知識を得た上での判断であること︒③当事

要件・効果につき十全の知識を与えられ︑自らの法的権利に由を保障すること︒②当事者が︑関係法規やそれにもとづくした︑という結果になるべきでないこと︑つまり︑弱者の自的な二つのどちらでもない新型が創造されつつある︒遺産分割にわたる遺産分割の活用により︑前者の建前が空洞化し︑伝統立脚している︒しかし戦後の実情としては︑協議・調停・審判やり方との二つがあるといわれた︒日本法は原則的には前者にいうやり方と︑遺産管理人による財産の管理清算を通すというては︑権利義務一般が包括・即時・当然に相続人に移転すると遺産分割の比重の増大である︒人の死亡による財産の処理とし者が︑相手方とのトラブルのためおちいっている心理的葛藤ることがそれである︒の協議・調停・審判が相補って短くない分割過程を形成してい①強者側の自由のみがあり︑弱者側はやむなくしぶしぶ忍受確保されねばならない︑というのが私の主張である︒や精神的惑乱から開放され︑アイデンティティを復活し︑自そもそも家裁は少なくとも四つの異なる種類の事件︵①男女律的判断のできる状況におかれるべきこと︒

関係の紛争の解決②老幼者・病者の保護③家族間の財産紛争のたことがあるが︑その中で遺産分割の比重の著しい増大はいか解決︑とくに遺産の管理・分割④公証事務︶から成る︑といっ右のポイントへの配慮から︑現行調停手続きの内・外両面に要なものとして︑調停に対する関与者︑すなわち︑家事審判官．

おける工夫と反省の必要が提唱されているが︑その反省の最肝調停委員・家庭裁判所調査官の各々の役割と相互関係の検討とえるかが︑私にはまったく目算が立っていない︒にもかかわらなる意味を持つか︒このことを今日の主題の絡みの中でどう考生の相続法コンメンタールをアップ・トウ・デイトにするためず問題として提起だけはしておきたい︒これらはかって我妻先いう問題も逸し得ない︒﹁裁判官不在の家事調停﹂に対する高野

多くの実務家・学者の真蟄な提言を一つずつ学習し検討すべき耕一判事の心に残る警鐘︵ケース研究七二号一九六二︶以来︑宿起を十分に果していないことが悔われる︒ともあれ︑私の家に︑判例といっても大部分が家裁の審判例だがｌを挿入

裁への興味も︑法概念と事実概念との二元性とその水平線に対する仕事をしたときに目を見張ったことだった︵我妻Ⅱ唄﹁判例コンメンタール・相続法﹂日本評論社︑一九六六︶︒そして鈴する独特の取組にも関するのである︒

木禄弥教授と﹁人事法Ⅱ﹂︵有斐閣︑一九七五年︶を書いたとき-103-

の意義を最近︑再評価して下さる向きがあり︑復刻された︵湯あとがき︵唄︶などに多少述べられている︒この報告書は︑そ沢雍彦監修・家族婚姻研究文献選集・戦後編二二巻︑クレス出には︑これまでの相続分への理解を超えて︑過程としての遺産版社︑一九九二．これは裁判所の資料に対し学界から当局へそ分割におけるその流動的変容を直視して﹁遺産分割分﹂などという概念を提唱したのだが︑この提唱のフォローを怠ったままは︑ジュリスト一○七八号に執筆の予定︶

果をあげた最初のｌ小さいけれどもｌ例であった︒︵詳細の保存に注文をつけそれに基づいて学界と裁判所が協力して成今日にいたっている︒

３

解題から逸したもので︑家裁にかかわるものとして﹁家事資た私は︑その恥ずかしい思いの中で︑負け惜しみ代わりに︑学料研究会﹂がある︒家族法研究の中で創造的理論を建てえなかっなどと冗談をいうことがある︒湯沢教授はこれをクズ拾い学派

以上︑法概念と事実概念との関係を基軸としていくつかの問者の任務の一として︑教育・研究とならんで﹁倉庫業﹂があるた︶・最後に戦後における民法改正をかえりみる︒これは以上の主題とは必ずしも重ならないが︑家族法の今後の課題を考える題を渉猟してきた︵それに関係ないものも少しふくまれてい上で︑銘記すべき重大な問題の芽をはらんでいると思われるかの開祖の一人と評価してくれている︵選集二巻付録月報︶︒たしの中でも忘れえないものとして﹁家事資料研究会﹂がある︒こらである︒その意味で五○年前のこの問題が︑決して単なる過かに資料蒐集と保存には多少心をつくしているつもりだが︑それは昭和二三年二四年というあの特別の時代の審判・調停の記去の問題でなく︑今日︑否︑明日の問題でもあると私には思われるからである︒したがって叙述でも五○年前︑四○年前︑そを当局に要請した︵昭和三四年︶のが事の始まりである︒そして当局から︑責任ある中央集権的組織をつくれという示唆を受して現代と順不同に浮遊する︒

録が廃棄されることを惜しんで︑特別保存︵資料保存規程九条︶

け︑我妻先生を会長として︑各地方に支部を置き︑全国から自発的に会員を募ったのである︒一五○人近い大きい会となった

戦後の民法改正をめぐって三つの立場があったことはよく知

１

う自家出版害を出したのが精一杯の成果であった︒その間の遠られている︒民法改正による﹁家﹂の廃止についての︑Ａ反が︑研究の実としては﹁転換期における家事資料の研究﹂とい心・近心両面にわたる悪戦苦闘は︑その書物のはしがき︵我妻︶

‑104‑

四

来的改正論︵民法起草責任者︑とくに我妻・中川︶︑Ｃ革命的動的反対論︵当時の国会議員の主流︑学界では牧野英二︑Ｂ伝て改正を貫くためのタクティークとしての表現であったろう︒

表現であった︒それは当時の状況の中でＢがＡの攻撃をかわししかし︑近代私法の性質・構造にてらして︑Ｂ説は理論的にかないのである︒

背理でなければ無理である︒けだしそれは個人対個人の権利義

しかも︑それのみにとどまらないＢの本音も感じないわけにゆい︒それに比してＢとＣとの関係という問題は︑なお︑今日的改正論︵川島・青山・西村・来栖・立石等︶がそれであった︒

意義を持っていると私には思われる︒両者は結果的には︑相互務関係を通じてしか具現できず︑１１ｌ少し議論を単純化してい自然崩壊を免れなかったＡは今日からとくに顧みる意味に乏しに相助け相補う役割を果して民法改正の実現に貢献したが︑しである︵もとより法人という技術を用いて︑家族共同生活を法えばｌ共同生活をそのまま法上に反映することは困難だから人化するという技術的可能性はあるが︑それは︑もはや﹁家族かしその間改正過程のある段階では激しく対立したこともあっ共同生活を現実に則して規律すること﹂とは遠い存在になるでた︒改正実現後︑一時逆コースの風潮がでてきてＡが息を吹きんで家族制度復活の阻止にあたり︑改正が定着するとともに︑替えしそうになったときには︑ＢＣ両者はむしろ連合戦線を組あろう︶︒

かくして︑この点で私はＣ説こそ理論的に正しく当時から時両者の間の理論的対立が表面化することはもはやなかった︒両代の方向を示していたものと思う︒にもかかわらず︑私は︑Ｃ者のちがいはむしろおおわれていき対決すべき問題点があいま説そのものに︑或いは︑その社会的応用の方法において︑いさである︒それは︑Ｃの理論には︑切り捨てられてかえりみられさか心充たないものを感ぜざるを得なくなっていたことも事実いにされてしまった︒しかし︑そのことは問題が正しく解決さ両者のちがいは︑民法改正の方法論やその歴史的位置づけにれたことを意味しない︒

ついての自己評価等をもふくむが︑それらはここでは置いて︵選﹁一所懸命の生涯﹂と不可分のその家族観には︑その切り捨てをある︒それと対照的にＢの立場とくに我妻教授の場合︑先生の︵第一巻第四章︶の中に放置されるものを積み残してゆく恐れでについての積極︵Ｂ︶・消極︵Ｃ︶の対立だけは指摘しておかね甘受できない思いが秘められていたのではなかろうか︒その限ない人たちをともなうことである︒﹁古畳・すきま風・残り雪﹂ばならない︒これは昭和二二年︑﹁家を廃止する﹂という改正要ている︶︑その中で﹁家族共同生活を法的存在たらしめる﹂こと

綱幹事案第一が改められて﹁親族共同生活を現実に則して規律りで私がＢ説への共感を零にできないのは︑その思いを理解す

集第一巻解題四○七頁にＢ説の特色を五つの命題として説明しする﹂という扮装をこらされたものとなった時以来の因縁ある-105-を構成し︑このような内容の﹁家族権﹂を想定し︑これを社会いてむしろその義務化には反対しながら﹁権利としての面倒見﹂るからである︒︹なお︑私が︑かって親族間の面倒見的援助につを解しない観念論﹂だとして反批判したのである︒この点におとなんらかの実質的なつながりをもつもののように説く﹂﹁歴史Ｂ説は︑﹁戸籍を細分することがあたかもわが国の社会の民主化

このＢの考え方を理論づけたすぐれた論文の中に平賀健太が顕在化する︒

けるＢＣの対立は重要であり︑ここではむしろ︑ＡＢの親近性﹁戸籍制度について﹂︵﹃身分法と戸籍﹂帝国判例法規出版社一九七有斐閣一九七七︶ことがあるが︑それは心情の根底において﹁古だたみ・すきま風・残り雪﹂に苦族法講義案︑ｐ二二六的・公的に保障すべきでないかと問題提起した︵鈴木Ⅱ唄︑親しむ人々への思いと共通のものがあろう︒なお︑同書はのちにの合理性と便宜性を自賛し︑それと現実の家族制度や人々の家五三︶もある︒これにあらわれる考え方はその後も︑当局に脈々意識とは無関係であるとする︒この思想は︑まさに今日︑夫婦と伝わるもので︑すなわち﹁戸籍の索引的機能と系譜的構造﹂

さて︑ＢとＣとの間でゆれるアンビバレンッな私の思いを告の提唱は小活字で注記するにとどめた︒二三九頁︺

白して︑我妻先生と率直に語ってみたいという思いは先生の生いている︒いち早くすぐれた夫婦別姓立法を提唱された大森政別姓の是非︑その実現のしかた等の論議にも十分にその尾を引﹁人事法Ｉ﹂︵一九八○︶として発展的に解消するが︑その際こ○周年の回顧にしたためたのが︑先生への架空の手紙であった︒

前に果たされなかった︒その悔いを嘆きつつ敢えて法律時報五て︑現行戸籍を礼讃し︑その編製原理をできるだけ保持すべき輔氏︵当時法制局第一部長︶がジャパンァズナンバーワンとしことを説く︵﹁夫婦別姓選択制について側﹂戸籍四○六号二三頁︶︵法律時報五○巻一三号一九七八︑のちに選集第一巻第三章︶︒のはその著しい例である︒これらの意見には聞くべき点も多い

ともあれ︑Ｂ説とＣ説との対決が︑今日の時点でもなお克服さである︒

れていないことに私がこだわるのは以上のような意味においての具現としての戸籍法の解体に当たって︑個人単位でなく﹁夫ところでこの点で注意すべきことは︑戦後改正において﹁家﹂九七二︶と呼ぼうｌを歴史的に追求し︑その今日における残のｌこれを﹁戸籍の思想﹂︵利谷信義︑思想の科学一二○号一民の意識につよく影響し︑その意識の深層にまで定着した﹂もまり︑﹁この制度が︑国民の生活に密接に関係するところから国が︑同時に︑わか戸籍の便宜性や一種の合理性を過大視するあ婦とそれと氏を同じくする子﹂を編製単位としたことである︒

存を点検することの重要性を軽視してはなるまい︒

２

戸籍を徹底した個人単位にすべきことを唱えるＣ説を目して︑−106−

の説明は第一巻解題にゆずりたい︒以来既に三○年︑ようやく再び家族法に思いを返すこともまれではなくなった今日︑私は後に﹁死ひとつ﹂信山社︑一九八七年で明らかにした︶︒この点生命の再生産の観点から︑﹁家族と医療﹂ないし﹁家族法と医事これらの点を考えていく上で時代は後先するが︑戦後一○年的実績として興味深いものであった︒そこには﹁家族法のあり法﹂とをつなぐ問題の析出と体系の思考とに新しい目標を追求を経て一九五三年に行われた﹁戸籍の改製﹂事業は一つの社会されようとしたからである︒それについてはもはや紙数もつき方と戸籍﹂との関係をめぐるいくつかの考え方の交錯が映し出ｌ唄Ⅱ石川編﹁家族と医療﹂弘文堂一九九五︑参照︶︒

考えている︵唄︑家族と医療・序説１個の再生産と種の再生産し︑積み残した前述の諸課題を新しい照明の中で再考したいとなおまた最近になり︑選択的夫婦別姓を容認するものの︑なたので︑第一巻第九章を参照されたい︒

んとなく同氏原則に固執し︑﹁子の氏を統一せねばならぬ﹂という大義名分のもとに︑婚姻の際に夫の氏か妻の氏かの一つを選ばせて︑それをもって家族単位の戸籍の筆頭者を決めるというしこのような発想に流されるならば︑これこそ往年のＢ説の残るべき文脈なきままに氏名を援用し得なかった方も多い︒機関

力し支えて下さった多くの師友に心から感謝を申し上げたい︒とをおわびして本稿を閉ずる︒

い出す︒数々の課題を︑精粗不統一に気ままな書き方をしたこ事を担い︑重い荷物に手を貸してくれた人たちの顔を次々に思パートナーとして一しょに走ってくれた人︑こぼれたつらい雑車として動かない客車の私を引っ張ってくれた人︑二人三脚の

文中氏名を援用させていただいた方はもとより︑それ以外に然終わりに臨み︑川島武宜先生をはじめこれまで私を教導し協※えた筈のＡ説とシェアする考え方が見え隠れするとのそしりさことと潜在的にリンクさせるという考え方もあるやにきく︒も※︵北里大学客員教授・家族法︶

‑107‑

※

像であり︑しかもＢ説がひそめているもう一つの魂︑つまり消え受けるであろう︒

事法学への道を歩まざるを得なくなったのである︵その経過は五年昔のことになったが︑私は自らの家族法の破産を感じ︑医出来事としてその矛盾が私を襲ったのである︒それはもはや三

一九六○年の頃その矛盾を実証するごとくに︑私自身の家族的ともあれ︑ＢとＣとの間のこの課題が未解決な中で︑まさに五