まえがき 司法書士試験と民法司法書士試験は、数ある資格試験の中でも最難関のひとつに数えられています。
ただ、この試験においても、基本事項の大事さという学習方針が短期合格のコツである点は、何の変わりもありません。
それにもかかわらず、従来の司法書士試験用の基本書は、初学者にはたい
へんわかりづらいものが多いのです。
そもそも、法律というのは、コトバの学習ともいえます。
法律の世界には独特の用語があり、そのニュアンスを把握するだけのこと
でもなかなかに困難を伴うことが多いといえます。
が、その言葉の定義に使われる用語そのものが、これまた日常用語とは異質のものでありますから、どこまでいっても初学者にはイメージがとらえにくいのです。
以上の点が、学習者において民法の理解を困難ならしめる根本的な原因です。
私は、いままでの受験指導を通して、従来型の学習法を採用した受験者が、意外にも「民法の基本」がわかっていないという事例を数多く見ています。
雑多な知識は豊富でも、肝心なところで１本のスジに欠けるのであります。
このことが、応用力の欠如として、本試験においてあと一歩のところで合格圏にとどかない理由となっています。
そこで、本書では、法律コトバを、いったん身近な用語に置き換え、著述が進むごとに本来の正確な定義に至るような工夫をしていきます。
この点は、初学者にとって最も合理的な学習法であるだけではなく、上記のような従来型の学習法を採用した受験者にとっても、あいまいであった民法の全体像がくっきりと浮かび上がるという効果として現われます。
第１部基本編では、従来型の学習法によっては、３年間の努力を費やしてもあいまいにしか理解できなかったであろう「民法の基本」を、単純明快に説明します。
本書の著述は、他の基本書には存在しない内容であり、著者の独創による

iii

方法論です。
つまり、民法の当たり前の原理というものを、あらたまって説明する書物は、従来、存在しなかったのであります。
いうまでもなく、司法書士試験合格の基本は民法の理解にありますが、本書は、もっとも正鵠にその急所を射抜くことになるでしょう。
第２部以下は、第１部基本編を読了した方を対象に記述を進めていきます。
司法書士試験の本試験レベルに合わせ、本格的な記述内容となっていきます。
平成24年11月
山本浩司

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第10版の刊行にあたって
今般、最新の過去問を搭載して第10版を刊行することとなりました。
節目の改訂となりましたが、今後とも、本書をご愛顧のほどよろしくお願
いいたします。
司法書士試験は難関試験です。
本書を利用して、司法書士試験の合格を果たしていただければ、著者としてこれに過ぎる喜びはありません。
令和３年10月
山本浩司

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【目次】
まえがき

第1部

司法書士試験と民法 · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · · iii

基本編

第1章

民法の本質 ·············································································· 2
１．利益衡量 ·······································································2
２．法律的に考えるとどうなるのか ······················· ······························· 6
３．帰責事由 ····································································· 12
４．占有の意味は？ ················································ ····························· 15
５．条文どおりにいかないこともある ···················· ··········· 18
６．包括承継の意味 ················································ ····························· 24

第2章

物権の世界 生存競争は食うか食われるか ··· 27
１．民法の全体像 ················································································ 27
２．物権の世界

動産の場合 ············································· 28

３．物権の世界

不動産の場合 ··························································· 32

４．なぜ悪意のＸまで勝たせる必要があるのか ················· 37
５．いざとなったらスジを曲げる裁判所 ············································· 39

第3章

債権の世界 自由と強制は表裏 ···················· 44
１．債権の世界の原理 ········································································· 44
２．契約自由の原則 ················································ ··········· 49
３．約束は守られなければならない ······················· ····························· 51
４．破産がわかれば民法がわかる ······································ 55
５．担保物権の理解はとても重大だ ······················· ····························· 57
６．約束がなければ守らなくてもいい ···················· ··········· 59
７．一度結んだ契約を「やめた」といえるか ······································ 67
８．契約による債権と契約によらない債権 ························ 73
９．帰責事由損害賠償の話 ······························································· 79

10．請求権競合 ·································································· 81
11．履行に代わる損害賠償と代償請求権 ················ ····························· 83
12．契約解除

債権者を契約の拘束力から解放する手段 ··· 85

13．解除をするとどうなるのか ······························ ····························· 90
14．危険負担はババ抜きの話 ·································· ··········· 94
15．人的担保 ····················································································· 101

vi

第4章

物権と債権どちらが強いか ············· ············· 106
１．債務者の無資力への債権者の対抗手段 ········ ································ 106
２．債権譲渡と対抗要件 ···································· ·············· 117
３．債権の消滅事由と相殺の担保的効力 ··········································· 129
４．物権的請求権 ···························································· 131
５．不動産賃借権の物権化 ································ ································ 133

第5章

担保物権の仕組み······························ ············· 138
１．抵当権とは何者か ······································································· 138
２．担保権の性質 ···························································· 143
３．付従性 ·· ······················································································· 144
４．随伴性 ·· ······················································· ·············· 144
５．不可分性 ····················································································· 145
６．物上代位性 ·················································· ·············· 146

第2部

民法総則編

第1章

代理という精緻なシステム ············· ······························· 150
１．民法総則の山場は代理にある ···································· 150
２．代理の三要素が欠けるとき｢顕名｣ がないとどうなるか························································ 152
３．代理の三要素が欠けるとき｢代理権｣ がないとどうなるか ·································· 155
４．表見代理とは ·············································································· 156
５．表見代理の３類型 ····················································· 158
６．不確定無効って何？ ···································· ································ 164

７．無権代理人の責任 ····················································· 171
８．無権代理人、責任逃れの秘策は通用するか？ ····························· 175
９．代理の三要素が欠けるとき｢代理行為に瑕疵｣ があるとどうなるか ···················· 178
10．代理人と能力の問題 ···································································· 182
11．代理人の権限濫用の問題について ··············· ·············· 184
12．任意代理と法定代理 ···································································· 187
13．復代理の話
子亀には違いないがそれなりに一人前の復代理人 ···· 192

vii

14．無権代理と相続代理部門の超重要な応用問題 ·························· 198

15．双方代理・自己契約 ·················································· 218

第2章

時効 時がもたらす理外の理 ·············· ·························· 223
１．人間が作った法律の「ほころび」······························ 223
２．どうしたら時効取得できるか ······················································ 225
３．短期取得時効とは ····················································· 230
４．占有の二面性 ·············································································· 233
５．賃借権を時効取得できるか ······································· 238
６．消滅時効どうやって時効を止めるか ········································ 240

７．債権の行使とは？ ····················································· 247
８．時効の援用とは ················································ ··························· 250
９．時効の効力 ································································ 256
10．時効の利益の放棄 ······································································· 258
11．消滅時効の起算点 ············································ ········· 261
12．消滅時効と除斥期間 ········································· ··························· 262

第3章

意思表示の無効について ······························ 264
１．心裡留保と身分行為 ···································································· 264

２．民法94条２項類推適用 ·············································· 266
３．転得者はどうなるか？
民法94条２項のいわゆる１つの大問題 ········································ 271

第4章

制限行為能力 えこひいきの論理 ·············· 278
１．制限行為能力とはどういう制度か ···················· ··························· 278
２．未成年者について ····················································· 279
３．未成年者が単独でできること ······················································ 280
４．成年後見の問題 ················································ ········· 282
５．取消権は誰にあるのか ····································· ··························· 290

６．追認とは何か ···························································· 294
７．法定追認 ·························································· ··························· 297
８．相手方の対抗手段 ····················································· 301

第5章
１．錯

瑕疵ある意思表示 錯誤・詐欺・強迫について ··········· 305
誤 ······································································· 305

２．第三者による詐欺・強迫 ····························································· 309
３．取消し前に出現した第三者 ······································· 311

viii

４．取消し後に出現した第三者 ························· ································ 315

第6章

民法総則編の番外シリーズ ············· ············· 318
１．不在者の財産管理 ······································································· 318
２．失踪宣告 ··································································· 321
３．同時死亡の推定 ··········································································· 328
４．意思表示の効力の発生 ································ ·············· 329
５．法人の基本 ·················································· ································ 332

６．果実、元物、不動産および動産 ································ 335
７．条

件 ························································· ································ 336

８．期

間 ······································································· 346

事項索引 ····· ····················································· ·· ············（１）
条文索引 ····· ······················································· ············（３）

ix

第１部

基

本

編

第1章

民法の本質
1 利益衡量民法を理解する上で、大切なことを１つ挙げろといわれれば、それは文句なしに「利益衡量」です。
この感覚を理解できた方は、民法の習得について最初の山場を楽々と越えることができます。
「利益衡量」というのは、「２つの利益をはかりにかける」という意味です。
「衡」とは、はかりを意味します。
いわゆる法律学を理解する上で大切なのは、真理は２つあるということを理解することです。
ここのところを僕の学生時代の友人は「善人が２人いて悪人が１人いる。これが法律問題だ」と表現しました。
【用語解説】→ 利益衡量「衡」とは、はかりを意味する。したがって、衡量とは、「量をはかりにかけること」をいう。
法的判断において当事者間の相対立する利益を比較し、より大きな利益をもたらす結論を導き出す作業のことである。
事例 1
Ｘは親の形見である大事な宝石を持っている。友人のＡから「結婚式に参列するのにどうしても宝石を一日だけ貸してほしい」と頼まれたＸはＡに宝石を貸した。
ところが、Ａは、友人のＹにその宝石を売って引き渡してしまった。Ｙは婚約者にプレゼントをするための宝石を探していたところだったのだ。
実は、Ａはサラ金の激しい取立てにあっていた。Ａは宝石の代金をサラ金への返済にあて、今は無一文だ。
Ｘは好意からＡに宝石を貸してあげただけです。
Ｙは宝石を買っただけです。

2

第 1 章 ■ 民法の本質

ＸはＡに宝石を貸しただけです。しかもその宝石は大事な親の形見です。もし、宝石を失うはめにでもなれば、その心痛は察するにあまりあります。
Ａが悪いのだと責め立てても、Ａの手元にはもう宝石はないし、損害賠償させようにもＡには金がありません。
宝石を取られてそれでおしまいになりかねません。
Ｙは大枚をはたいて宝石を買いました。婚約者にプレゼントするくらいですか
らきっと給料の何か月分かであるに違いありません。もし、宝石をＸに返さなけ
ればならないとすると、サラ金にお金を払ってしまったＡから売買代金を取り戻すあてがありません。
宝石

宝石
貸す

売買

（親の形見）X

A

Y（婚約）

善人

悪人

善人

さて、この問題が訴訟に持ち込まれるとどうなるでしょう。
この問題は、法律上は、宝石の所有権がＸにあるのかＹにあるのかという争いになります。
Ａが悪いのはわかっていますが、金のない人を相手に訴訟を起こしても費用倒れになるだけなので、現実にはＸＹ間で宝石の所有権を争うしかありません。
ここで、裁判所が困ります。それは、ＸＹ両方が善人だからです。
このように裁判所が困る事件のことを、「法律問題」といいます。
この場合、裁判所は、「宝石を仲良く２人で使え」とか「しようがないから宝石を売って代金を２人で分けろ」とはいえません。
それは「一物一権主義」という近代法の大原則に反するのです。
今のところ、「一物一権主義」というのは「１つの物には１つの所有権しか成立しない」という意味だと思っていてください。
と、すると宝石はＸかＹのどちらかのものです。

3

第１部 基本編ですから、悪いのはＡであって、ＸＹ２人の善人は被害者です。
法律は学問ではありますが、血の通わない機械的なものではありません。
ですから、その理解には、ＸＹのそれぞれの立場になってみるという想像力が
必要です。

宝石
X

Y
「一物一権主義」
２つに分かれない

裁判所はどちらかに決めなければなりません。裁判所は退路を絶たれたわけです。解決法は、ＸかＹのうち、どちらかに泣いてもらうしかありません。
民法の勉強をする場合、上記のような当事者ＸＹ、裁判所の困った状態を、よくよく体で理解することが大事です。
悪人１人の存在で皆が困っているのです。
字面だけスラッと勉強しても民法の本当のことはいつまでたってもわかりません。
さて、現実にＸＹ間で宝石の所有権をめぐる争いが起こったと仮定します。
まず、Ｙの立場に立ってみましょう。
宝石を買ったＹとすれば、何とかしてＸにいちゃもんをつけなければなりません。
Ｙは何といったらいいのでしょうか。
しばし、考えてみてください。
何か思いつきましたか？
こういえばいいのです。
「ＸがＡに宝石を貸したからこういう事件が起こったのではないか」と。
もともと、信頼してはいけないＡという人の人格をＸが見抜けずに宝石を引き渡したから事件が起こったのです。だから、人をみる目を誤ったＸが責任を取る
べきなのです。
この責任を取るべきだという理屈のことを、法律用語で「帰責事由」といいます。大事な言葉なので覚えておきましょう。
また、Ｙからはこういう主張も可能です。
「買ったのだから僕のものだ。僕はＡが宝石を持っていたから所有者なのだろうと信じただけだ。買ったものが自分の物にならないのでは安心して売買ができない。資本主義の世の中の仕組みを守って売買の信頼性を高めることが大事だ」
実は、この主張も結構ポイントが高いのです。
「安心して売買ができる」ということを、法律の世界では「取引の安全」と呼びます。Ｙのいうとおり、資本主義社会にとってとても大事な前提です。

4

第 1 章 ■ 民法の本質

以上のように、Ｙからは、
１．Ｘの帰責事由の追求
２．取引の安全の法理の２点の主張ができるのです。
さて、このままではＸが負けてしまいそうです。
Ｘはどうしたらいいのでしょう。
実はこのケース、Ｘは負けの可能性が高いのです。
Ｙの主張する「取引の安全」のポイントが高いからです。
しかし、この事例では、ＸＹＡに友人関係があるという点がＸに有利に働く可能性があります。
もし、以下のような事実があったらどうでしょう。
１．ＹはＸが宝石を大事にしていたのを知っていた。
２．宝石にはＸのイニシャルが刻印されている。
３．Ａは過去にも同じように他人の物を勝手に売った前科がある。そのことをＹが知っていた。
４．Ａがサラ金に追われていたことは有名な話だった。
こうなると、ＸはＹに対してつぎのような主張が可能です。
「なぜ宝石を買う前にＡの話が本当かどうか僕に一本電話をくれなかったんだ」
これは強力な主張です。
たしかに、ＹがＡが宝石を売ろうとする点に疑問をもち、Ｘに問合せの電話をかければ、事件は起こらなかったのです。ＸからすればＹがうかつだったと主張できます。
「うかつだった」ということを、法律の用語では「過失がある」と表現します。
ＸはＹの過失を主張立証すれば、勝てるのです。
【用語解説】→ 過失
一定の事実を認識可能だったにもかかわらず、不注意から認識しないこと。
裁判所とすれば、法廷でのＸＹの主張をそれぞれ聞いて、各々の得点を数えていく。

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第１部 基本編【用語解説】→ 取引の安全取引を行った者の利益を図ることをいう。虚偽の外観を信頼して取引に入った者の信頼を保護する法理。

そして、ポイントの高いほうを「勝ち」とする。
裁判所の行うこの作業のことを、「利益衡量」という。

2 法律的に考えるとどうなるのか
さて、上記の問題を法律的にスジ道をたて、順を追って考えてみましょう。
いろいろと重大な問題点が浮き彫りになります。
１．民法の大原則

空のバスケットからリンゴは生じない。

リンゴというのは権利のことです。事例では所有権です。
まず、ＡはＸから宝石の所有権を受け継いでいません。
ＡがＸから預かったのはリンゴ（所有権）の入っていない空のバスケットです。
したがって、ＹがＡからもらったバスケットにリンゴがあるはずがありません。
ＹはＡの「空のバスケット」を引き継いでいるからです。
したがって、Ｙが所有者になる余地はありません。
これが民法の当たり前の考え方です。
前の人の権利を引き継ぐことを、法律用語で「承継」といいます。
前主に権利があれば、承継人にも権利があります。
前主に権利がなければ、承継人にも権利はありません。
「無からは無しか生じない」という民法の大事な考え方です。
この場合、Ｙは無権利者のＡの地位を承継しているので「Ｙに宝石の所有権はない」というのが民法のスジです。
X

A

バスケット

空のバスケットY

これも空のバスケット

承継という考え方【用語解説】→ 承継ある者が他の者の法律上の権利義務を引き継ぐこと。後主は前主とその権利義務に関して同じ地位に立つことになる。

6

第 1 章 ■ 民法の本質

空のバスケットからリンゴが生じる。

しかし、民法では、空のバスケットからリンゴが生じるという手品みたいなことが例外的に起こります。数えるほどしかない例外です。
そして、先ほどの宝石の事例はそのうちの１つなのです。
民法192条がそれです。
民法192条（即時取得）
取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意であり、かつ、過失がないときは、即時にその動産について行使する権利を取得する。
【用語解説】→ 占有
自己のためにする意思で物を所持すること。所持とは、物を事実上支配する状態をいう。
条文の意味を事例に即して解釈してみましょう。
「動産の占有を始めた者」というのはＹのことです。
ＹはＡから宝石の引渡しを受けています。
手元に宝石があるから占有ありです。
「動産」はこの場合、宝石を指します。
「善意」という言葉は、この後、民法の中でしょっちゅう出てきます。
これは「よい行い」の意味ではありません。
「ある事情を知らないこと」が「善意」です。
逆に、「ある事情を知っていること」を「悪意」といいます。
「動産について行使する権利」は上記の例では「所有権」のことです。
つまり、民法192条は「ＹがＡの無権利を知らず、かつ、知らないコトに過失がなければ、Ｙは所有権を取得する」といっています。
このように、民法192条は、「取引の安全」のためにＸに泣きなさいと命ずる条文なのです。
この「無から有が生じる」手品のことを、民法の世界では「公信力」といいます。

7

第１部 基本編

２．民法の例外

なにを公に信じるのかといえば、それは「虚偽の外観」です。
具体的には「宝石を占有しているＡの所有者らしい姿」です。
X

A

バスケット

空のバスケットY

リンゴが入った！

公信力の原理

法律上、「虚偽の外観」を信じた結果、出てくるマコトのことを「公信力」というのです。
民法192条では、動産取引の安全のために「公信力」が認められています。
【用語解説】→ 即時取得
動産を占有している無権利者を真の権利者と過失なく誤信して取引をした者に、完全な権利を取得させる制度。民法192条が規定する。
◆一問一答◆
問 民法において、「取引の安全」を理由として相手方が保護されるための要件は何か？
答一般論として、相手方の「善意・無過失」が要件とされる。

参考問題
１．甲が、立木法による登記がされた丙所有の樹木を無権利者乙から譲り受けて、これを伐採した場合、甲は材木の所有権を即時取得しうる。（S63 10 4改）
２．他人の山林を自分の山林であると誤信して立木を伐採した場合、即時取得が成立する。（H13 7 ア改）
３．Ａ所有の土地をＢが自己所有の土地と誤信して立木を植栽していたところ、Ｃが当該立木を伐採して伐木を持ち出した場合には、Ａは、Ｃに対し、当該伐木の所有権を主張することができる。（H21 9 エ）……………………………………………………………………………………………………
答 え
１．× 立木は不動産である。不動産の場合、無からは無しか生じない。つまり、不動産取引においては、公信力はナイ。その理由は、民法192条に該当する特殊な条文が不動産取引については存在しないからである。であれ
ば、民法の原則どおり無からは無しか生じないのである。
２．× 立木の伐採は事実行為である。
「取引」ではない。したがって、この場

8

第 1 章 ■ 民法の本質

さて、すでに述べたように、「動産取引」の世界においては、本来なら空のバ
スケットの承継人であるＹは、即時取得の制度によって真の所有者になる可能性が生じます。
しかし、その要件として、ＹはＡが権利者であると「過失なく誤信」していな
ければなりません。
ですから、争いの帰趨はＹの過失の有無にかかっています。
Ｙに過失があればＸの勝ち、なければＹの勝ちです。
では、Ｙの過失について民法は何といっているでしょうか。
民法188条（占有物について行使する権利の適法の推定）
占有者が占有物について行使する権利は、適法に有するものと推定する。
「占有者」とはＡのこと、「占有物」は宝石のことです。
このように、宝石を占有しているＡは「適法な占有者」と推定されます。
すると、Ａが宝石を占有している状態を見て、ＹがＡのことを所有者だと誤信するのはもっともだということになります。
したがって、Ｙの無過失は推定されるというのが裁判所の結論です。（最判昭41.6.9）
もちろん、その前提としてＹの善意も推定されます。
《注》 最判は、最高裁判所の裁判例という意味。
【用語解説】→ 推定ある事項につき、当事者の意思や事実の存在が明らかでない場合、これらを一応明確なものとして定めその法的効果を発生させること。
では、宝石の、元来の持ち主であるＸとしてはどうすればよいのでしょうか。
Ｘが勝つためにはＹに過失がないという「推定」をひっくり返さないといけません。
もし、ひっくり返せれば勝てます。
具体的には、Ｙに対して「Ａから買う前に何で一本電話をしなかったのか。Ｙ
よ、君はうかつだった」と主張して、裁判官を納得させればいいということにな

9

第１部 基本編

合も、無からは無しか生じない。
３．○ ＢＣ間に取引が存在しないから、即時取得の問題にならない。Ｃは無権利者であり、Ａは土地所有権に付合した伐木の所有権を主張することができる。

ります。
民法192条は「ＹがＡの無権利を知らず、かつ、知らないコトに過失がなければ、Ｙは所有者になれる」といっているのですから、逆にＸがＹの過失を証明す
ればＸが勝てます。
この場合、過失の有無は、Ｙが宝石を「買い受けた」その時点で判断します。
即時取得は「取引の安全」のための制度ですから、Ｙが取引に入ってきた瞬間（より正確には、占有を開始した時）の過失が問題なのです。
仮にＹが宝石を取得した後にＸの存在について悪意になってもＹの即時取得は妨げられません。
ＸとすればＹが宝石の取引に入ってきた瞬間の「悪意・有過失」を立証すべきであり、後になって「本当の所有者は僕だ」といっても遅いのです。
参考判例 （最判昭41.6.9）

即時取得を主張する占有者は、民法188条の推定がある以上、無過失を立証する責任を負わない。
◆一問一答◆
問 即時取得者の無過失は推定されるか？
答推定される。
（最判昭41.6.9）

コ ラ ム

証明責任の問題

ＸがＹの過失を証明するという意味がわかりにくいかもしれない。
この問題は民事訴訟法の問題だが、民法を本当に理解するためには避けて通れない。
問題の出発点は、裁判官は神様ではないということだ。
Ｙの過失の有無が問題になった場合、Ｙの顔に「過失がありました」とは書いてない。
裁判官は事件の全部を見ていたのでも聞いていたのでもない。
そうすると、過失があったのかなかったのか第三者の裁判官にはわからないという事態があり得る。
しかし、「Ｙに過失があったかどうかは不明だ。当裁判所では判断ができない」というお手上げ判決はやってはいけないルールになっている。
なぜなら、民事訴訟の第一の目的は「紛争の解決」だからだ。お手上げ判決では何も解決しない。
さらに、お手上げ判決は憲法違反でさえある。

10

第 1 章 ■ 民法の本質

証明責任
X
有

Y
無

・証明しなければ負け・真相が不明なら勝ち

参考問題
１．Ａが、Ｂの所有する動産甲を無権利のＣから買い受けて現実の引渡しを受けた場合において、即時取得を主張するためには、自己に過失がなかったことを立証しなければならない。（H30 8 イ）
２．ＣはＡが所有する時計を預かっていたＢとの間で、Ｂが所有者であると誤信してその時計の購入をし引渡しを受けた。この場合、Ｃが善意であれば過失があったとしてもその時計の所有権を取得することができる。
３．動産の買主が引渡しを受けたとき、その動産が売主の所有に属しないことにつき善意であっても、その後に悪意となれば即時取得の効果は失われる。
（S58 12 5）
４．即時取得の制度は、取引の安全を保護するため、動産の占有に公信力を与えたものである。
５．占有者が、占有物の上に行使する権利は、これを適法に有するものと推定されるので、即時取得を主張する者は、無過失を立証する責任を負わない。
（H5 9 オ）
６．Ａからデジタルカメラ甲を賃借していたＦは、甲をＢに売却し、その現実の

11

第１部 基本編

憲法32条は「何人も、裁判所において裁判を受ける権利を奪われない」と規定す
るが、裁判所が「お手上げ」になれば、それは国民の裁判を受ける権利を奪ったことになるだろう。
では、過失の有無が不明の場合にはどうしたらよいのか。
この問題は、証明責任のあるほうの負けというルールで解決することになっている。
つまり、Yの無過失は推定されている以上、ＸはＹの過失を証明しない限り勝てないというルールだ。
訴訟がルールのあるケンカといわれるのはそういう意味である。
結局、裁判官には「Ｙに過失があったかどうかがわからない」という場合は、Ｘの負けというのが結論である。その理由は、Ｘが証明責任を果たさなかったからだ。
証明責任を負わされるということは、このように実際の裁判の現場ではとても不利なことなのだ。
訴訟の場では、争いの当事者のどちらに証明責任があるかは、事件の類型ごとにあらかじめ決まっている。
こういう事情を、「証明責任のあるところ敗訴あり」という言葉で表現する。

引渡しをした。この場合において、Ｂは、Ａに対して甲の即時取得を主張する
ためには、Ｆが甲に関し無権利者であることについて自己が善意無過失であったことを証明しなければならない。（H25 8 4改）
７．占有者は、占有物の上に行使する権利を適法に有するものと推定される。（S58 10 1）
８．Ａの所有する甲動産を保管しているＢが、甲動産を自己の所有物であると偽って甲動産をＣに売却した場合において、代金支払時にＣが甲動産の所有者がＢであると信じ、かつ、そう信じるについて過失がないときは、代金支払後、引渡しを受けるまでの間に所有者がＢでないことをＣが知ったとしても、Ｃは甲動産を即時取得することができる。（H17 9 イ）
９．Ａからデジタルカメラ甲の寄託を受けていたＥは、甲をＢに売却したが、その際、Ｂは、Ｅが甲に関し無権利者であることについて善意無過失であった。
この場合において、Ｂは、その後にＥから甲の現実の引渡しを受けた際、Ｅが甲に関し無権利者であることについて悪意となっていたときは、甲を即時取得しない。（H25 8 3改）
10．教授 ＡがＢから預かっていたビデオカメラをＢに無断でＣに譲渡した場合、Ｃは無権利者からの譲受人であるから、原則として所有権を取得することができませんが、どのような場合に所有権を取得することができますか。
学生 即時取得が成立する場合に所有権を取得することができます。即時取得が成立するためには、Ｃは前主が処分権限を有しないことについて善意無過失である必要があります。
善意については推定されますが、無過失については、判例上、推定されないこととされています。（H20 11 ア）……………………………………………………………………………………………………
答 え
７．○
９．○

１．×
２．×
３．×
４．○
５．○
６．×
８．× 善意・無過失の要件は、「占有開始時」に要求される。
10．×

3 帰責事由事例 2
Ｘは親の形見である大事な宝石を持っている。ＡはＸ宅に侵入して宝石を盗み出した。Ａはその宝石を自分の物だと偽り、そのことを過失なく信じた
Ｙに売り渡した。Ａはその後行方が知れない。

12

第 1 章 ■ 民法の本質

宝石

宝石
盗む

（親の形見）X

A

Y

善人

盗人

善人

さて、どうでしょう。
事例１との違いを考えてみましょう。
事例１のケースでＹが主張したのは、つぎの２つでした。
１．Ｘの帰責事由（信頼できない人格のＡを信じて宝石を貸したこと）
２．取引の安全事例２の場合、Ｘは宝石を盗まれています。
だから、Ｙは上記２の主張はできますが、１の主張はできません。
つまり、本事例では、Ｘに帰責事由がありません。
そうすると、裁判官から見て、相対的にＹの得点が下がるはずです。
また、Ｘは窃盗という犯罪の被害者ですから気の毒です。
Ｘの力になってあげたいという気持ちが裁判官にあるでしょう。そこで、Ｘの得点が上がります。
Ｙが主張する「取引の安全」という点で事例１と２に大差はありません。
しかし、その他の部分で、Ｘの得点が上がり、Ｙの得点が下がります。
こうした得点の割り振りの作業が、裁判所の行う「利益衡量」です。
そして、この微妙なバランス感覚こそが民法を学ぶ上で一番大事な心得です。
結論として、事例２では、たとえＹが無過失であってもＸに勝ちの可能性があります。
条文の根拠は民法193条です。

13

第１部 基本編

さて、今度の事例はどうでしょう。
問題文にＹがＡの宝石だということを「過失なく」信じたと書いてありますので、ＸからＹの過失を立証することはできません。
そうすると、民法192条から、無から有が生じるので、無権利者である泥棒Ａから宝石の引渡しを受けたＹは宝石の所有権を取得できそうな気もします。

民法193条（盗品又は遺失物の回復）
前条の場合において、占有物が盗品又は遺失物であるときは、被害者又は遺失者は、盗難又は遺失の時から２年間、占有者に対してその物の回復を請求することができる。
占有物というのは宝石のことです。
この条文を事例２にあてはめれば、被害者はＸ、占有者がＹとなります。したがって、Ｘは盗難の時から２年間は宝石を取り戻せるのです。
しかも、タダでです。ＸはＹから無償で取り戻せます。
つまり、193条は、２年間はＹが泣けといっています。
ポイント 期間について
司法書士試験は細かい知識を問われることがよくある。そこで、期間を記憶する場合には、その「起点」を明確にする必要がある。
本事例では、「盗難または遺失の時から」という部分が起点である。
この場合、盗難または遺失を知った時からではないという点が重要である。
いうまでもなく、「盗難または遺失の時から」としたほうが、２年の期間満了時は早期にやってくるのであり、場合によっては盗難等の事実を知らないま
まに、期間が経過して即時取得が成立することもありうる。
つまり、この起点のおきかたについて、民法の起草者は、被害者Ｘの利益よ
りも「早期の法律関係の安定」という利益を尊重したことになる。
さて、２年間はＹが泣けというこの点の法律上の理由づけについて、判例は、２年間は宝石の「所有権」がＸにあるのだといっています。
となれば、Ｘは「自分が所有者だから返せ」とＹにいえます。
所有権はとても強い権利ですから、返せというのにそれ以上の理由は何もいりません。
これを、法律上「所有権に基づく返還請求権」と呼びます。
以上述べたように、宝石が盗品または遺失物の場合、Ｙの主張する「取引の安全」の得点は事例１と変わりませんが、Ｘに帰責事由が乏しく、気の毒な面があります。
そこで、民法は２年の期間を区切り、その間はＸの勝ち、それを過ぎればＹの勝ち、２年の起算点は「盗難または遺失の時」とあらかじめ決めて、お互い恨みっこナシというルールを採用しています。

14

第 1 章 ■ 民法の本質

第１部 基本編

盗難
または遺失（２年遅れの）
即時
２年
取得
Y

X
X所有

Y所有

盗品または遺失物の特則

参考問題
乙が甲から時計を横領した場合、丙がその時計を乙の所有物であると過失なく信じて買い受けたときは、甲は横領の時から２年間はその時計の返還を丙に請求することができる。
……………………………………………………………………………………………………
答 え

×《注》 横領とは、自己の占有する他人の物を不法に領得すること。横領の場
合、甲は乙に時計を自ら手渡しているはずだから甲に帰責性がある。

4 占有の意味は？
事例 3
Ｘは親の形見である大事な宝石を持っている。友人のＡから「結婚式に参列するのにどうしても宝石を一日だけ貸してほしい」と頼まれたＸはＡに宝石を貸し渡した。
しかし、Ａは友人のＹにその宝石を売った。Ｙは過失無くＡが真実の所有者だと信じていた。
しかし、Ｙは引越しで取り込み中なので、買った宝石はそのままＡに預けておくといい、Ａもこれを了承した。
さて、この場合はどうでしょう。
今度は、宝石は盗品や遺失物ではありませんから民法192条の問題になります。
民法192条（即時取得） 再掲
取引行為によって、平穏に、かつ、公然と動産の占有を始めた者は、善意であり、かつ、過失がないときは、即時にその動産について行使する権利を取得する。
事例３のポイントは、現実には、宝石がＡの手元にあることです。

15この場合に、Ｙは「宝石の占有を始めた」といえるのでしょうか。
もし、Ｙが宝石の占有を始めていないと考えればＹの負けです。
Ｙが占有をしていると考えればＹの勝ちです。
順を追って考えましょう。
Ｙの前主であるＡが宝石を占有していたことは明らかです。
ですから、つぎに、Ａの占有をＹが「承継」したかどうかが問題となります。
そこで、占有移転について、民法の規定を整理してみましょう。
宝石はココにある！

即時取得
できるか？

（親の形見）X

A

Y

善人

悪人

善人

占有移転の方法
１．現実の引渡し（民法182条１項）
宝石を現実に手渡すケース
２．簡易の引渡し（民法182条２項）
もともとＹに預けてあった宝石をそのままＹに売るケース
３．指図による占有移転（民法184条）
倉庫業者に預けてある宝石をＹの承諾の上で、Ａが倉庫業者に対して、以後Ｙのために宝石を占有しなさいと命じるケース
４．占有改定（民法183条）
Ａが、今後はＹのために宝石を所持するという意思を表示したケース
本事例で、もしＡＹが、宝石の売買契約をしただけならＹに占有は移転しません。
《注》 売買契約は、目的物の引渡しがなくても効力が生じる（諾成契約）。
しかし、「Ｙは引越しで取り込み中なので、買った宝石はそのままＡに預けておくといい、Ａもこれを了承した」ので、上記４の占有改定があったことになります。
したがって、占有は移転したのであり、Ｙは「占有を始めた」からＹの勝ちです。これが事例３について民法の条文から考えた結論です。

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第 1 章 ■ 民法の本質

占有権と本権「盗人の占有も占有である」という格言がある。
占有は、目的物を所持する事実状態のことだから、盗人にも占有権があるのだ。
これに対し、所有権や賃借権など占有を正当ならしめる法律上の権利を本権という。
占有権と本権は、法律上、別物なのである。

参考問題
１．占有権の譲渡は占有の目的物に対する外形的な支配の移転によってのみ効力を生ずる。（S63 15 5）
２．ＡがＢに対して甲動産を貸し渡している。Ａが、Ｆに甲動産を譲渡し、Ｂに対し、以後Ｆのために甲動産を占有すべき旨を命じたところ、ＢはＦと不仲であるとして、これを拒絶した。この場合には、Ｆは、甲動産に対する占有権を取得しない。（H16 13 エ改）
３．Ｃが自己の所有する宝石をＤに預けていたが、これをＥに売却し、Ｄに対し、以後Ｅのためにその宝石を占有すベき旨を命じた場合、ＤがＥのために宝石を占有することを承諾したときは、Ｅは、その宝石の占有権を取得するが、Ｄが承諾していない場合には、Ｅの占有権は認められない。（H22 8 イ改）
４．Ａがその所有する動産甲をＢに賃貸している場合において、Ａが動産甲をＣに譲渡した。この場合において、Ｃが指図による占有移転により甲の引渡しを受けるためには、ＡがＢに対して以後Ｃのためにその物を占有することを命
じ、Ｃがこれを承諾することが必要である。（H23 8 ウ改）
５．Ａは、Ｂが所有しＣに寄託している動産甲をＢから買い受け、自らＣに対し以後Ａのために動産甲を占有することを命じ、Ｃがこれを承諾した。この場合には、Ｂの動産甲の占有権は、Ａに移転する。（H28 9 イ）……………………………………………………………………………………………………
答 え
１．× 簡易の引渡し、占有改定、指図による占有移転はいずれも外形的な支配の移転を伴わない占有移転の方法である。
２．× ３．× ４．○
５．× ひっかけ問題である。買主のＡが、Ｃに命じても無意味である。

17

第１部 基本編

コ ラ ム

《参考条文》

民法184条（指図による占有移転）代理人（Ｂ）によって占有をする場合において、本人（Ａ）がその代理人に対して以後第三者（Ｆ）のためにその物を占有することを命じ、その第三者がこれを承諾したときは、その第三者は、占有権を取得する。
１．Aが、受寄者（B）に譲受人のFのための占有を命じる。

所有者
A

受寄者（断ることができない）
B
宝石

２．譲受人のFが承諾すると、目的物の占有がAからFに移転する。

（占有権を失う）
A

B（Fのために占有）
宝石F（占有権を取得）
指図による占有移転の仕組み

5 条文どおりにいかないこともある
しかし、実際に裁判をやると、事例３はＹの負けです。
裁判所が上記のスジ論を曲げるからです。
「本条による権利取得のためには、一般外観上従来の占有状態を変更する占有を取得することを要する」（最判昭35.2.11）→即時取得の要件のうち、「公然」と占有を始めた、の部分を満たさないという意味に解されている。
いい換えると、この判例は、民法192条でＹが所有権を取得するためには、宝石がＡの手元にあるのでは駄目で、現実に宝石を引き渡してもらいなさいということを意味します。
ですから、Ａの手元に宝石を置いたままの状態で、Ｙが宝石の所有権を即時取18

第 1 章 ■ 民法の本質

第１部 基本編

得することはできません。
「占有改定による占有取得に本条（192条）の適用はない」
先の判例はこう結論づけています。
このように、条文どおりの解釈でいけば、Ｙが勝てるはずなのに、裁判所の横槍でＸが勝つことになります。宝石の所有権はＸのものというのが結論です。
参考判例 （最判昭35.2.11）

民法192条（即時取得）による権利取得のためには、一般外観上従来の占有状態に変更を生ずるがごとき占有を取得することを要し、かような変更をきた
さない占有改定による占有取得には、民法192条の適用がない。
では、なぜ裁判所は横ヤリを入れたのでしょうか？
いろんな理屈を裁判所はいっています。
１．占有改定によってはＸのＡへの信頼はいまだ裏切られていない。
２．外観上の占有状態に変化がないのに即時取得を認めると取引の安全を害する。
しかし、理屈はコトの本質ではありません。
本当の理由は、裁判官の立場に立ってみないと理解できません。
仮にＸがＡに対して「宝石を返還しろ」という訴訟を起こしたとしましょう。
返したくないＡはどういう理屈をこねるでしょうか？
Ａはこういうはずです。
「宝石は、Ｙに売却したから所有者はＹだ。自分はＹのために宝石を占有しているわけだからＸに引き渡すことはできない」
一見して屁理屈にしかみえません。
ＡはＸから預かった宝石を第三者に売るという背信行為を行った張本人ですから、Ａの理屈は盗人たけだけしいとしか思えません。
しかし、もし占有改定によって即時取得が成立してしまうと、Ａの主張は法律論として全く正論なのです。
なぜなら、即時取得が成立すれば、「Ｘは所有者ではない。Ｙが所有者だ」という結論になるからです。（一物一権主義）

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