― 第２編 ―

総 則

第１章

私権についての基本原理

１章

私権についての基本原理

第ここからは、いよいよ⺠法１条から始まる「総則」に⼊っていきます。総則とは、
すべ

ルール

その名のとおり「“総”てに関する“ 則 ”」です。⺠法全体に共通して当てはまるルールを定めたのが総則です。
ただし、P２〜３で説明したとおり、財産法と家族法はかなり性質が異なるものとなっています。よって、この総則には、「財産法には適⽤されるが家族法には適⽤されないルール」も多くあります。その点は、念頭に置いておいてください。
総則の最初は、「私権についての基本原理」です。⾔葉からして、よくわからないですね……。
私権に関しては、⺠法は１条で基本原理（基本となる考え⽅）を定めています。
⺠法１条（基本原則）
１ 私権は、公共の福祉に適合しなければならない。
２ 権利の⾏使及び義務の履⾏は、信義に従い誠実に⾏わなければならない。
３ 権利の濫⽤は、これを許さない。

これらはいずれも、その適⽤にあたり裁判官の広範な裁量が予定されています。これらは、他の⺠法の規定との対⽐で、⼀般条項といわれています。これらの⼀般条項
は、他の⺠法の規定を適⽤したことにより不当な結論にいたる場合において、妥当な結果を得るための⼿段となります。
……と説明しましたが、わかりにくいですね。この⺠法１条が最も抽象的な規定となっており、わかりにくいです。
簡単にいうと、⺠法１条は裁判所が使える“最後の裏ワザ”です。たとえば、条⽂や判例をそのまま適⽤するとＡさんが勝つのですが、どう考えてもそれはおかしいことがあります。そのときに、最後の裏ワザとして条⽂や判例をひっくり返し、Ａさんの相⼿⽅であるＢさんを勝たせたいということがあります。この⺠法１条は、裁判官がそういったことができるようにするために⽤意されたものなのです。たとえていうなら、この⺠法１条を使うと、裁判官は法律家から正義のヒーローであるアンパンマンに変⾝します。

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「裁判官は、困ったら裏ワザが使えていいな〜」と思ったかもしれません。しかし、
本当に困ったときにしか使えません。条⽂や判例をひっくり返しますので、安易に使うのは慎むべきであるとされています。よって、弁護⼠や司法書⼠が、裁判について「信義則（⺠法１条２項）で攻めるしか⽅法がないか……」などと⾔ったときは、「負けるだろうな……」という思いが裏にあります。最初の条⽂である１条にありますが、実務では他の規定では勝てない場合に使う最後の⼿段なのです。
それでは、⺠法１条の１項から３項までを１つ１つみていきましょう。ただし、⾮常に抽象的な規定である点はご了承ください。
１ 公共の福祉（⺠法１条１項）
１
公共の福祉：私権（物権や債権など）の⾏使については、社会的共同⽣活の利益に反してはならないこと（⺠法１条１項、憲法 29 条２項）
簡単にいうと、権利を⾏使するのはその⼈の⾃由ですが、他の⼈に迷惑をかけるよ
うな⾏使をしてはいけませんよということです。
２ 信義誠実の原則（信義則。⺠法１条２項）
２
１．意義
信義誠実の原則（信義則）：相⼿⽅から⼀般に期待される信頼を裏切ることのない
ように、誠意をもって⾏動すべきであるとする原則のこと（⺠法１条２項）
２．派⽣原則（信義則の分⾝）
この信義則から、以下の派⽣原則が導き出されます。
きん はん げん

①禁反⾔の原則
禁反⾔の原則：⾃分の⾏為と⽭盾した態度をとることは許されないこと
簡単にいうと「１度⾔ったことは守れ！」ということです。
②クリーンハンズの原則
クリーンハンズの原則：⾃ら法を尊重する者だけが法の尊重を要求できること
ex. 法で所持や譲渡などが禁⽌されている⿇薬を購⼊した者は、売主が⿇薬を引き渡さないからといって、先に⽀払った代⾦の返還を求めることは許されません（⺠法 708 条本⽂）
。
33

第１章

私権についての基本原理

⾃ら法を犯しておいて、法の保護を要求することはできないということです。
クリーンハンズの原則は、Ⅲのテキスト第８編第２章４３.で不法原因給付（⺠法708 条）を学習する際に登場します。
③事情変更の原則
事情変更の原則：契約締結当時の社会的事情や契約成⽴の基礎となった事情に、その後著しい変動を⽣じ、契約をそのまま強制することが信義公平に反するに⾄った場合には、不利益を受ける側は、その廃棄または変更を⼀⽅的に請求することができること（契約の拘束⼒の例外）
ex．予備校の講座を申し込んだ後、ものすごいデフレになったとします。その場合、受講⽣の⽅は受講料の値下げを⼀⽅的に請求できます。

契約

ここを⼀⽅的に廃棄または変更

⾃由
責任

これは、私的⾃治の原則からするとおかしいです。P18 で説明したとおり、私的⾃治の原則には義務の側⾯もあり、契約をしたからにはきちんと責任を果たす必要があります。上記 ex.でいえば、講座の申込みは受講⽣の⽅が⾃分の意思でしたのですから、受講料を⽀払う必要があります。
しかし、契約締結後に、契約成⽴の基礎となった事情に著しい変動（上記の ex.では「ものすごいデフレ」）が⽣じた場合には、契約の廃棄や変更を認めたほうが信義則にかないます。よって、この原則があるのです。
ただし、よっぽどのことがない限りは認められません。多少のデフレでは受講料の値下げを請求するのは厳しいでしょう。

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３ 権利濫⽤の禁⽌（⺠法１条３項）
３
権利濫⽤の禁⽌：形式的には正当な権利に基づく⾏使であっても、実質的に⾒れば社会性に反する場合には、その⾏使は認められないとされること（⺠法１条３項）
権利があっても、常に⾏使できるわけではないということです。
以下が、権利濫⽤の禁⽌が問題となった有名な事案です。
Case
あなたが温泉を引き湯（温泉か①⽊管設置

ら湯を引くこと）した際、その引き湯を通した⽊管の⼀部がＡの⼟地をわずかに通っていた。そこで、

⽊管

あなた

Ａ
②撤去・買取請求

Ａがその⽊管の撤去または⽊管が通っている⼟地を法外な値段で（30 円の⼟地を 20,000 円で）買い取るようあなたに請求した。Ａのあなたに対する請求は、認められるか？
Ａには⼟地の所有権があり、その⼟地をあなたの設置した⽊管が侵害しています。
よって、形式的に権利の⾏使を認めれば、Ａは「⽊管を撤去しろ」または「それが嫌なら⽊管が通っている部分の⼟地を買い取れ」と要求できることになります。
ここまでが、通常の法をそのまま適⽤したハナシです。
しかし、今回の⽊管による侵害によって⽣じた⼟地の損失は軽微なものであり、⽊管を除去することは著しく困難で莫⼤な費⽤を要します。また、実は、Ａはこの無理な請求をするために、⽊管がわずかに通っている⼟地に⽬をつけ、⼟地を購⼊しました。つまり、「シメシメ、この⼟地は使えるな」と考えて⼟地を購⼊したわけです。
このような事情のもとでのＡの請求は、権利濫⽤にあたり、所有権に基づく妨害排除請求は認められないとされました（⼤判昭 10.10.５〔宇奈⽉温泉事件〕）。
裁判所が裏ワザでひっくり返したということです。

やはり⺠法１条は⾮常に抽象的でしたね。理念的な規定でもありますので、フワッとしたイメージしか持てなかったでしょうが、⺠法１条はそれで構いません。

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第２章

⼈（主体）

２章

⼈（主体）

第

P４で説明したとおり、財産法が規定しているのは以下の社会でした。この第２章で扱うのは「⼈」です。つまり、取引社会の主体（メンバー）をみていきます。

取引社会
債権

⼈

⼈

物権
物

主体（メンバー）について、「権利能⼒」（第１節）、「意思能⼒」（第２節）および「⾏為能⼒」（第３節）の３つの能⼒から考えていきます。

第１節 権利能⼒
１ 意義
１
権利能⼒：権利・義務の主体となることができる資格、つまり、権利を取得し義務を負担することができる資格
たとえば、私が、あなたとの間で、「私があなたにパソコンをタダであげるよ」という贈与契約をしたとします。

松本

あなた

義務：パソコンを渡さないと権利：パソコンをよこせ

この贈与契約が成⽴すると、上記の図にある権利と義務が発⽣します。このような権利を取得し義務を負担することができる資格を「権利能⼒」といいます。
取引社会を⾼校野球にたとえると、「⾼校⽣であること」（＊）が権利能⼒に当たります。野球のルールを理解できるか、理解しているかは関係ありません。
＊実際の⾼校野球の参加資格は、「18 歳以下であること」などもあります。

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第１節

権利能⼒

権利能⼒を有することは、まさに取引社会の主体（メンバー）であるということです。つまり、この第２章の冒頭の図の「⼈」であるということなのです。
２ 権利能⼒を有する者
２
では、この権利能⼒を有する者は誰でしょうか。
Case
以下の者のうち、権利能⼒を有する者は誰か？
・１歳の⾚ちゃん・コンピューターを使いこなせるサル・株式会社⾠已法律研究所
権利能⼒を有するのは、以下の①②の者です。
①⾃然⼈
⾃然⼈とは、⽇常⽤語でいう「⼈」のことです。つまり、⼈間のことです。⼈間は、
下記②の法⼈と違い、当然に「⼈」として扱われるので、「⾃然⼈」といいます。
⾃然⼈であるならば、すべて“誰でも” “同じように”権利能⼒を有しています。これを「権利能⼒平等の原則」といいます。かつては、貴族制度などがあり、すべての⼈間が平等とはいえませんでしたが、現在はその反省から、総理⼤⾂であってもホームレスであっても同じように権利能⼒を有するとされています。
また、年齢も関係ありません。よって、上記 Case の「１歳の⾚ちゃん」は権利能⼒を有しています。
②法⼈
法⼈とは、会社などのことです。たとえば、私が講義をしている株式会社⾠已法律
研究所は法⼈です。サラリーマンや OL の⽅が勤めているところも、たいていは法⼈です。法⼈は、⾃然⼈と異なり、物体として存在するわけではありません。⾠已法律
研究所は⼈の集まりではありますが、「⾠已法律研究所」⾃体が歩いたり、⾷事をしたりするわけではありません。しかし、法⼈も取引社会で取引を⾏うなど活動をすることから（みなさんが予備校の講座を申し込んだ場合は法⼈である予備校と契約をしたことになります）、権利能⼒が認められています。よって、上記 Case の「株式会社
⾠已法律研究所」は権利能⼒を有しています。
なお、法⼈は基本的には⼈の集まりなのですが、⼈が集まればすぐに法⼈となれる
わけではありません。会社法・商業登記法で詳しく学習しますが、⼀定の要件（設⽴
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第２章

⼈（主体）

の登記など）を充たすことで法⼈になることができます。つまり、法で認められる必要があるのです。このように⾃然⼈と異なり、「法」で特別に認められた「⼈」であるため、「法⼈」というのです。
権利能⼒を有するのは上記の「①⾃然⼈」「②法⼈」のみですから、上記 Case の「コンピューターを使いこなせるサル」は権利能⼒を有しません。１歳の⾚ちゃんよりも
知能は⾼いかもしれませんが、権利能⼒は知能とは関係がありません。取引社会の主体（メンバー）となれるか（権利能⼒を有するか）は、個々⼈の能⼒を問題とせず、画⼀的に決まります。
思い出し⽅
権利能⼒があるかどうかは、「契約書に⽒名・名称を書いて有効かどうか」という判断基準から考えてください。
⾚ちゃんの⽒名や法⼈の名称であれば契約書に書いても有効ですが、どんなに頭が良くてもサルの名前（ex.「サル・花⼦ちゃん」）では有効にはなりません。
＊⾃然⼈と法⼈が権利能⼒を有するわけですが、以下では基本的に⾃然⼈のみを扱います。現在の⺠法には、法⼈の規定がほとんどないためです。法⼈の規定は、⺠法 33 条〜37 条のみです。法⼈については、そのほとんどが他の法律（会社法など）で規定されており、それらは主に会社法・商業登記法で学習します。

３ 権利能⼒の始期と終期
３
権利能⼒の始期と終期とは、「⾃然⼈」として認められるのはいつからいつまでなのかという問題です。上記２で「年齢は関係ない」と説明しましたので、⽣まれたば
かりの⾚ちゃんでも、どんなに⾼齢の⽅でも権利能⼒を有するわけですが、ではそれは厳密にいうといつからいつまでなのかをみていきます。
１．始期（１）始期は？
権利能⼒の始期は、「出⽣」です（⺠法３条１項）。出⽣とは、体が⺟体から全部露出した時点と考えられています（全部露出説・通説）。
cf．刑法
刑法では、出⽣を体が⺟体から⼀部露出した時点と考えます（⼀部露出説）。⼀部
露出したら、⺟体から独⽴して攻撃の対象になるからです。よって、頭だけ⺟体から出た時点で殺害した場合、墮胎罪ではなく、殺⼈罪となります（⼤判⼤８.12.13）
。
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第１節

権利能⼒

（２）胎児
（ａ）原則
出⽣が分岐点となりますので、お⺟さんのお腹の中にいる胎児には権利能⼒がないことになります。胎児の間に、親が胎児の名義で契約をしても無効（＊）です。
＊「無効」「取消し」の意味は、P191〜192１で説明していますが、P191〜192１の前に無効や取消しは何度も登場しますので、先に P191〜192１をお読みください。

（ｂ）例外
ⅰ 権利能⼒を有するとされる事項
しかし、以下の３点だけは、胎児でも例外的に⽣まれたものとみなされます（権利能⼒があるとみなされます）。以下の３点“だけ”です。たとえば、胎児は、他の相続⼈と遺産分割をすることはできません（⺟親が代理してすることもできません。昭 29.
６.15 ⺠事甲 1188）。
①不法⾏為による損害賠償請求（⺠法 721 条）
不法⾏為については P21（３）で説明しましたが、たとえば、妊婦の⽅が道を歩いていたところ⾃動⾞にはねられたとします。それが原因で胎児が傷害を負った場合には、胎児でも損害賠償請求権を取得することができます。
②相続（⺠法 886 条）
たとえば、右の相続関係図のような家庭があったとします。妻が夫

妻

妊娠中に夫が死亡しました。⼦がいなければ妻のみが夫を相続しますが（他に相続⼈がいない場合）、⼦がいれば妻と⼦が相続します（⺠法 887 条１項、890 条）。

胎児

ここで、胎児が「⼦」として相続できるかが問題となりますが、胎児は相続については特別に権利能⼒があるとされますので、この場合は妻と胎児が相続することになります。
③遺贈（⺠法 965 条）「遺贈」は、今の時点では「遺⾔によって⾃分の財産（相続財産）をあげること」
くらいに考えていただければ結構です。相続⼈以外の者（愛⼈など）に遺贈することも、相続⼈に遺贈することも、どちらも可能です。
そして、胎児も遺贈を受けることができます。つまり、遺⾔書に「胎児に私の財産を遺贈する」と書いた場合、有効であるということになります。
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第２章

⼈（主体）

上記①〜③は、ちょっと⽣まれるのが遅かっただけで権利を有しないのはかわいそうなので、胎児であっても権利能⼒を有するとされました。また、出産の時期が迫っていれば帝王切開などで出産の時期をコントロールできるため、厳格にお⺟さんのお腹の中から出てきているかを基準とする必要はないともいわれています。
……と⾔われても、「では、なんでこの３つだけ？」と思う⽅もいるでしょう。そこで、右のクロスワードを使って思い出せるようにしてください。
いぞう ：
「遺贈」
い

じ

ぞうぞく：
「相続」

ぞ

ん

問題⽂に「胎児」という⽤語は⽰されると思われまう

すので、そこからクロスワードで連想して思い出してぞ

いってください。

く

ぞんがい：
「損害」

た

が

い

ⅱ 胎児の代理の可否＊このⅱは、P208〜219 で停⽌条件と解除条件を学習した後にお読みください。

不法⾏為による損害賠償請求、相続、遺贈の場合に胎児に権利能⼒を認めるのは、
ちょっと⽣まれるのが遅かっただけで認められないのはかわいそうであるという趣旨でしたので、胎児が実際に⽣きて⽣まれた場合にだけ権利能⼒を認めればOK です。
そこで、胎児が出⽣しなかった（死産であった）場合には、胎児がお⺟さんのお腹の中にいた間の権利能⼒はなかったことになります（⺠法 886 条２項、965 条）。
そこで、胎児がお腹の中にいる間に、⺟が胎児を代理することができるかが問題となります。実際に、以下のような事例で問題となりました。
判例（⼤判昭７.10.６）
電柱運搬をしていた内縁の夫が、鉄道会社の運転⼿の過失で電⾞にひかれて（不法⾏為によって）死亡しました。妊娠していた内縁の妻は鉄道会社と、胎児が有する不法⾏為による損害賠償請求権について和解契約を締結しました。そこで、この和解契約が有効であるかが問題となりました。
判例は、以下の２説のうち、停⽌条件説を採⽤しました。学説の中には、解除条件説を採るものもあります。

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第１節

権利能⼒

停⽌条件説
解除条件説

（⼤判昭 7.10.6）
胎児中

お腹の中にいる間は、
権利能⼒はありま

⽣まれたものとみなされる範囲（不法⾏

せん。よって、胎児の代理は認められま為による損害賠償請求、相続、遺贈）でせん。

は権利能⼒を有します。よって、P39の①〜③の例外の範囲では、お腹の中にいる間でも代理は認められます。

出⽣後

損害賠償

損害賠償

請求権発⽣

請求権発⽣

出⽣

出⽣

胎児である間に⺟親が締結した和解契胎児である間に⺟親が締結した和解契約は、⽣まれてきた⼦に何ら効⼒を有し

約は、⽣まれてきた⼦に効⼒を有するもないものとなります。

のとなります。

胎児が⽣きて⽣まれたときに、問題の時死産である場合には、さかのぼって権利点（不法⾏為時や相続時など）に⽣まれ

能⼒がなかったことになります（さかのていたものとみなし、さかのぼって権利

ぼる点は解除条件の例外です）。

能⼒を取得します（さかのぼる点は停⽌条件の例外です）
。
損害賠償

損害賠償
請求権発⽣

理由

出⽣

請求権発⽣

死産

現⾏法上、
胎児の財産を管理する法定代胎児の⺟に法定代理⼈の地位を認める

理制度が存在しないため、胎児である間ことで、胎児の権利が保護されます。

の代理を認めることができません。

２．終期
⾃然⼈が権利能⼒を有するのは、「⽣まれてから死ぬまで」です。よって、終期は、
以下の①や②の時点となります。
①死亡
死亡すると、権利能⼒はなくなります。よって、死者に権利能⼒はありません。

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第２章

⼈（主体）

②失踪宣告（⺠法 30 条〜32 条）
権利能⼒を有するのは「⽣まれてから死ぬまで」ですから、上記①は当たり前なのですが、特殊な権利能⼒の終期として「失踪宣告」というものがあります。これについては、項⽬を⽴てて別に説明します（P46〜53 の２.）。
４ 主体（メンバー）が⾏⽅不明となったら
４
⾃然⼈は取引社会の主体（メンバー）なわけですが、ここではその主体（メンバー）が⾏⽅不明になった場合をみていきます。
１．不在者の財産管理「不在者」とは、どのような者でしょうか。
世の中には、突然いなくなってしまう⼈がいます。いわゆる蒸発というやつです。
「出稼ぎ先で⼥性と恋に落ち、妻⼦と⾳信不通になった」などという男性もいます。
このような場合に備えて、⺠法には以下の条⽂があります。
⺠法 25 条（不在者の財産の管理）
１ 従来の住所⼜は居所を去った者（以下「不在者」という。
）がその財産の管理⼈（以下この節において単に「管理⼈」という。
）を置かなかったときは、家庭裁判所は、利害関係⼈⼜は検察官の請求により、その財産の管理について必要な処分を命ずることができる。
本⼈の不在中に管理⼈の権限が消滅したときも、同様とする。
２ 前項の規定による命令後、本⼈が管理⼈を置いたときは、家庭裁判所は、その管理⼈、利害関係⼈⼜は検察官の請求により、その命令を取り消さなければならない。

（１）意義不在者の財産管理：不在者の財産管理⼈が不在者の財産を管理する制度
利害関係⼈または検察官の請求があると、家庭裁判所は不在者の財産の管理について必要な処分を命じることができます（⺠法 25 条１項）
。家庭裁判所は、不在者の財産管理⼈を選任するといったことができます。不在者の財産管理⼈が選任されると、不在者の財産管理⼈が不在者の財産を管理することになります。不在者の財産管理⼈には、弁護⼠、司法書⼠などが選任されます。弁護⼠、司法書⼠が選任された場合、報酬は⽉額１〜５万円程度になることが多いですが、報酬を与えるかどうかは、家庭裁判所の判断によります（⺠法 29 条２項）
。

42

第１節

権利能⼒

（２）趣旨
なぜこのような制度があるのでしょうか。
ある⼈が不在になると、以下のような問題が⽣じます。
①本⼈、利害関係⼈の保護
たとえば、いなくなった⼈がアパートのオーナーだった場合には、アパートの管理をする⼈がいなくなってしまいます。そうなると、いつか帰ってくるかもしれない不在者本⼈、アパートを借りている⼈、いなくなった⼈を将来相続しアパートの所有権を得るであろう⼦供などが困ります。利害関係⼈といえども、他⼈の財産を勝⼿に管理できません。そこで、利害関係⼈（ex. アパートを借りている⼈）などの請求でアパートなどを管理する制度が必要なのです。
他には、遺産分割協議をするために、この制度が使われることがあります。遺産分
割協議は相続⼈全員でする必要があるので、相続⼈に⾏⽅不明の者がいると困ってしまいます。そういったときに、家庭裁判所に不在者の財産管理⼈を選任してもらい、他の相続⼈と不在者の財産管理⼈で遺産分割協議をします。
②社会経済上の不利益の回避「社会経済上の不利益の回避」とは？
⺠法の規定の趣旨として、「社会経済上の不利益」というものがよく出てきます。
まず、⽇本は共産主義の国ではありませんので、国⺠に財産権（所有権）が認められています。つまり、「私の物は私の物」と⾔うことができます。
しかし、「国⺠の財産は社会全体の財産である」という⾯もあります。
「社会全体の」とは、簡単にいうと「みんなの」ということです。特に不動産にこの考え⽅が当てはまります。国⺠個⼈が有している⼟地や建物は、国⺠個⼈が所有権を有していますが、それは社会全体（国家）の財産という⾯もあります。国家の１つの要素は「領⼟」ですが、領⼟は国⺠が有している⼟地をつなぎ合わせたものなのです。
よって、ここでも、「不在者の財産（特に不動産）が荒廃することは、社会経済上の不利益になるので（みんなにとって不利益になるので）、それを防⽌するために不在者の財産管理の制度があったほうがいいよね」となるのです。
（３）要件
利害関係⼈または検察官が、家庭裁判所に不在者の財産管理の請求をするには、以下の①または②の要件を充たす必要があります。
43

第２章

⼈（主体）

①不在者本⼈が財産管理⼈を置かなかったとき（⺠法 25 条１項前段）不在者⾃⾝が財産管理⼈を置いたときは、その管理⼈が管理しますので、この制度は使われません。
「不在者⾃⾝が財産管理⼈を置いた」とは、たとえば、不在者がかなりの資産家であり、⾃⾝の財産の管理を弁護⼠に任せておいた場合などがこれに当たります。
よって、家庭裁判所が不在者の財産管理⼈を選任した後でも、不在者本⼈が管理⼈を置いたときは、家庭裁判所は、その管理⼈、利害関係⼈または検察官の請求を受けて、選任などの命令を取り消します（⺠法 25 条２項）。
②財産管理⼈の権限が消滅したとき（⺠法 25 条１項後段）
これは、不在者⾃⾝が財産管理⼈を置いていたが、その管理⼈の権限が消滅した場合です。たとえば、上記①の例のように弁護⼠に任せた場合に、弁護⼠との契約期間が切れたときなどがこれに当たります。この場合、不在者の財産管理が必要となりますよね。
上記①②は、要は「財産管理⼈がいないとき」ということです。
※「不在者の⽣死が不明であること」は、要件とはされていません。
（４）請求権者
家庭裁判所に請求できるのは、以下の①または②の者です（⺠法 25 条１項前段）。
①利害関係⼈
上記（２）①で出てきた、アパートを借りている⼈やアパートのオーナーの⼦供（将来の相続⼈）などが、これに当たります。

⎾
P48

②検察官
検察官も請求権者に含まれていることがポイントです。
検察官の登場場⾯
⺠法で、検察官は公益性が関係あるときに出てきます。
「公益」とは、社会全体の利益のことです。検察官は公益の代表である⾯があるのです。

44

第１節

権利能⼒

上記（２）②でみたとおり、不在者の財産管理の制度は、「社会経済上の不利益になるので（みんなにとって不利益になるので）、それを防⽌するため」という趣旨、
つまり、公益性の趣旨があるため、検察官も請求権者に含まれているのです。
（５）効果
家庭裁判所が、不在者の財産管理⼈の選任など、必要な処分を命じます（⺠法 25条１項前段）。
＊ここからは、不在者の財産管理⼈が置かれた後のハナシをみていきます。

（６）不在者の財産管理⼈の権限
家庭裁判所が選任した不在者の財産管理⼈が当然にできることは、以下の①〜③の⾏為に限られます。
①保存⾏為（⺠法 28 条、103 条１号）
財産を維持する⾏為です。
ex. 家屋の修繕、消滅時効の更新（P236〜246７で説明します）②利⽤⾏為（物や権利の性質を変えない範囲で許されます。⺠法 28 条、103 条２号）
財産を基に収益を得る⾏為です。

＝P151

ex. 物の賃貸、現⾦の預貯⾦③改良⾏為（物や権利の性質を変えない範囲で許されます。⺠法 28 条、103 条２号）
財産の価値を増加する⾏為です。
ex. 家屋に電気・ガスの設備を施す。無利息の貸⾦を利息付きにする。
つまり、その財産がなくなってしまわないことに限って認められているのです。
それに対して、これらの範囲を超える処分⾏為をするときは、家庭裁判所の許可が必要となります（⺠法 28 条前段）
。その財産がなくなることにつながるからです。
ex. 売却、抵当権の設定、遺産分割

45

第２章

⼈（主体）

（７）不在者⾃⾝が置いた財産管理⼈の改任（ａ）意義
上記（３）①で説明したとおり、不在者⾃⾝が弁護⼠などの財産管理⼈を置く場合があります。これは、そのときのハナシです。
不在者が財産管理⼈を置いた場合において、その不在者の⽣死が明らかでないとき
は、家庭裁判所は、利害関係⼈または検察官の請求により、管理⼈を改任することができます（⺠法 26 条）。
「改任」とは、別の者に替えるということです。
（ｂ）趣旨
不在者が弁護⼠などを置いたとしても、不在者の⽣死が明らかでないときは、不在者が管理⼈に対して⼗分な監督ができないため、管理が失当となる可能性があるので、家庭裁判所が介⼊できるようにしたのです。
※不在者の⽣存が明らかであるときは？
上記の趣旨であるため、不在者の⽣存が明らかであれば、たとえ利害関係⼈などが請求したとしても、家庭裁判所は管理⼈を改任することはできません。不在者の⽣存が明らかであるのならば、たとえば、電話で管理⼈である弁護⼠などに指⽰ができるからです。
２．失踪宣告上記１.でみましたとおり、主体（メンバー）が⾏⽅不明となった場合には「不在者の財産管理」の制度がありますが、⾏⽅不明の期間が⻑期間となった場合に備えて、⺠法には以下の条⽂もあります。
⺠法 30 条（失踪の宣告）
１ 不在者の⽣死が７年間明らかでないときは、家庭裁判所は、利害関係⼈の請求により、失踪の宣告をすることができる。
２ 戦地に臨んだ者、沈没した船舶の中に在った者その他死亡の原因となるべき危難に遭遇した者の⽣死が、それぞれ、戦争が⽌んだ後、船舶が沈没した後⼜はその他の危難が去った
後１年間明らかでないときも、前項と同様とする。

46

第１節

権利能⼒

（１）意義
失踪宣告：不在者の⽣死不明の状態が⼀定期間継続した場合に、その者の死亡を擬制して、従来の住所を中⼼とする法律関係を確定する制度
⽤語解説 ――「擬制」「擬制」という⽤語は、法律学習をしているとよく出てきます。これは、「〜でないものを〜として扱う」という意味です。⼀定期間⾏⽅不明であったことは「死亡」したことではありませんが、それが「死亡した」と扱われます。
条⽂では「みなす」という⽂⾔がよく出てきますが、擬制と同じ意味です。

（２）趣旨いなくなった⼈が⻑期間⾏⽅不明であると、周りの⼈にさらに⾊々と不都合が⽣じるのです。たとえば、⽇本では重婚は認められていないので、ダンナさんが⾏⽅不明である奥さんは、再婚することができません。また、⾏⽅不明というだけでは死亡したことにはならないので、⼦供などが相続することもできません。
そこで、⼀定の期間経過後に、その⼈達からの請求で⾏⽅不明の⼈を死んだことにする制度が「失踪宣告」です。この失踪宣告がされると、奥さんは再婚ができるようになり、⼦供などは相続ができるようになります。
（３）要件
利害関係⼈が、家庭裁判所に失踪宣告を請求するには、以下の①および②の要件を充たす必要があります。
①不在者の⽣死が明らかでないこと（⺠法 30 条１項、２項）
これは、当たり前の要件ですね。
②⽣死不明の状態が⼀定期間継続すること
⽣死不明となった原因によって、利害関係⼈が失踪宣告の請求をできるようになるのに必要な期間が異なります。
ⅰ 普通失踪：不在者の⽣存が確かめられる最後の時（最後の⾳信があった時）から数えて７年間⽣死不明である場合（⺠法 30 条１項）
下記ⅱの特別失踪に当たらない場合は、このⅰの普通失踪となります。
ex. いわゆる「蒸発」は、普通失踪です。

47

第２章

⼈（主体）

蒸発しても数年後にふと帰ってくる⼈もいますので、「７年間」と失踪宣告の請求をできるようになるのに必要な期間が⻑くなっています。
ⅱ 特別失踪：戦争、船舶の沈没その他⽣命の危険を伴う危難が去った後から１年間
⽣死不明である場合（⺠法 30 条２項）
戦争や船舶の沈没など、特殊な場合です。これらの場合に、危難が去った（ex. 戦争が終わった）後１年間も帰ってこないのであれば、残念ながら亡くなっているのだ
ろうということです。
※不在者の財産管理⼈が選任されている場合に失踪宣告をすることの可否
不在者のために財産管理⼈が選任されていたとしても、失踪宣告の請求をすることはできます。
失踪宣告は「死亡」を擬制するための制度であるのに対して、不在者の財産管理は「財産管理」のための制度であり、この２つの制度は⽬的を異にするものだからです。
（４）請求権者
失踪宣告の請求をするにつき法律上の利害関係を有する者の請求が必要です。上記（２）で挙げた例の奥さん（再婚することができるようになるという点で法律上の利害関係があります）や⼦供（相続できるようになるという点で法律上の利害関係があります）などが当たります。
P44

∟

※検察官
失踪宣告の請求権者には、検察官は含まれていません。失踪宣告は、単に不在者の財産管理を⾏う制度ではなく、「死亡した」とまでみなしますので、それが公益（P44）とはいえないからです。⼈の死亡が公益とはいえないでしょう。
（５）効果（ａ）死亡したとみなされる時点
上記（３）の要件を充たし、上記（４）の利害関係⼈の請求を受けて、家庭裁判所
が失踪宣告をすると、以下の時点で死亡したものとみなされます（⺠法 31 条）。
ⅰ 普通失踪：失踪期間（７年間）満了時

失踪期間
失踪

満了

思い出し⽅
「いつ」の候補になる時点は、以下の３つが考えられます。
48

７年間

失踪宣告

第１節

権利能⼒

①失踪した時②失踪から７年間の期間満了時③失踪宣告がされた時これらを１つずつ潰していきます。
①は、⾃宅の⽞関を出てすぐ死んだことになるのは変です。→ ☓③は、親族が請求する場合、好きなように相続開始時をずらすことができてしまい、
請求者の都合のいいように悪⽤されかねません。Ⅲのテキスト第 10 編第２章１で詳しく学習しますが、相続においては、その⼈が死亡した時に⽣きている⼈しか相続⼈になれません。よって、親族は、被相続⼈がいつ死亡したかによって、数千万円や数億円の財産がもらえるかもらえないかといった切実な違いが出てくるのです。→ ☓よって、②が妥当です。

危難が

失踪期間

去った

満了

失踪宣告

ⅱ 特別失踪：危難が去った時
思い出し⽅

１年間

「いつ」の候補になる時点は、以下の４つが考えられます。
①戦地に⾏った時・航海に出た時②戦争が終わった時・沈没した時（危難が去った時）③戦争が終わってから１年経過した時・沈没してから１年経過した時（危難が去ってから１年経過した時）④失踪宣告がされた時
普通失踪と同じように１つずつ潰していきます。戦争は第２次世界⼤戦の⽇本軍、沈没船はタイタニックで説明します。なお、⺠法は明治 31 年に施⾏された法律です。
①⽇本軍に神⾵特攻隊しかいないわけでもないですし、そんなに弱くないでしょう・出航してすぐ沈没したなら、港で⾒送っている家族がわかるでしょう。→ ☓③戦争が終わって帰還しないまま１年も⽣き延びる⼈はほとんどいないでしょう・映画『タイタニック』のローズのように漂流して⽣き延びる⼈もいますが、ジャックのようにすぐに死ぬのが普通でしょう。→ ☓④普通失踪と同様、親族が請求する場合、好きなように相続開始時をずらすことができてしまい、請求者の都合のいいように悪⽤されかねません。→ ☓よって、②が妥当です。
49

第２章

⼈（主体）

（ｂ）法律関係
ⅰ もとの住所
失踪宣告により死亡したものとみなされることにより、もとの住所を中⼼とする私法上の法律関係は死亡したのと同じ扱いがなされます。具体的には、婚姻は解消され配偶者は再婚することができるようになり（⺠法 732 条参照）
、相続が開始します（⺠法 882 条）。
ⅱ 本⼈の現在地
失踪宣告により死亡したものとみなされますが、実際にその⼈が死亡したとは限りません。そこで、どこかで⽣きていた場合、失踪宣告と同時に権利能⼒がなくなってしまうわけではありません。よって、失踪宣告をされた本⼈が失踪先においてした法律⾏為（ex. 本⼈が失踪先のスーパーで⾷料を買い⼊れる⾏為）は有効です。
権利能⼒がなくなってしまうことは、取引社会の主体（メンバー）でなくなってし
まうこと、つまり、動物などと同じ存在になってしまうということです。それでは、本⼈が⽣きていた場合に⽣活ができなくなりますので、権利能⼒がなくなることはないのです。
＊以上は失踪宣告がされた場合までのハナシですが、最後に下記（６）で、失踪宣告がされた後に失踪宣告が取り消される場合のハナシをみます。

（６）失踪宣告の取消し（ａ）失踪宣告が取り消される場合
失踪宣告が取り消されるのは、以下の①または②の証明がある場合に、本⼈または利害関係⼈が失踪宣告の取消しの請求を家庭裁判所にしたときです（⺠法 32 条１項
前段）。下記②の場合は、本⼈が請求することはできませんが。
①失踪者が⽣存することの証明
⽣きていた場合は、当然、取り消す必要があります。
②宣告によって死亡とみなされた時と異なる時に死亡したことの証明
相続⼈となれるのは、被相続⼈の死亡時に⽣存している者のみです。そのため、死亡時期によって相続関係が⼤きく異なります。よって、実際の死亡時期が異なる場合
は、失踪宣告の取消しが認められているのです。

50

第１節

権利能⼒

注意していただきたいのは、上記①②のいずれも、家庭裁判所に請求があり、家庭裁判所の取消しが必要である点です。たとえば、失踪宣告がされた後に、本⼈が⽣きて帰ってきたとしても、それだけでは失踪宣告の効⼒は当然には失われません。
失踪宣告をしたのは家庭裁判所ですので、失踪宣告の取消しも家庭裁判所がする必要があります。家庭裁判所の知らないところで、いつの間にか失踪宣告の効⼒が失われているということはありません。
（ｂ）効果
失踪宣告がされると、婚姻が解消したり、相続が開始したりします。周りの⼈は死亡したと思っています。そこで、たとえば、相続⼈（＊）が相続したと思って失踪者の財産を売ってしまったりしている場合があります。
＊正確には相続が⽣じなかったことになりますので「相続したと思った⼈」などという表現が正しいのですが、それですと読みづらくなるので、以下「相続⼈」と記載します。

その場合に、失踪宣告の取消しがされたとき、相続⼈がした売買などはどうなるのでしょうか。以下の Case で考えてみましょう。
Case

③取消し

Ａにつき失踪宣告がなされ、Ａは死亡した①失踪宣告

ものとみなされた。Ａを相続したＡの⼦Ｂ

Ａ
VSは、Ａから相続した建物を第三者であるあな
たに売った。その後、Ａが⽣きていることの証明があったので、Ａの失踪宣告は家庭裁判

⼦Ｂ

所によって取り消された。Ｂがあなたにその

（悪意）

②売買

あなた
（善意）

建物を売却した時点で、ＢはＡが実は⽣きていることを知っていたが、あなたは知らなかった場合、あなたはその建物の所有権を取得できるか？
失踪宣告が取り消された場合の効⼒は、以下の⺠法 32 条が定めています。
⺠法 32 条（失踪の宣告の取消し）
１ 失踪者が⽣存すること⼜は前条に規定する時と異なる時に死亡したことの証明があった
ときは、家庭裁判所は、本⼈⼜は利害関係⼈の請求により、失踪の宣告を取り消さなければならない。この場合において、その取消しは、失踪の宣告後その取消し前に善意でした
⾏為の効⼒に影響を及ぼさない。
２ 失踪の宣告によって財産を得た者は、その取消しによって権利を失う。ただし、現に利益を受けている限度においてのみ、その財産を返還する義務を負う。

51

＝P80

第２章

⼈（主体）

ⅰ 原則
失踪宣告の取消しによって失踪宣告がなかったもの（死んでいなかったものまたは異なる時に死亡したもの）と扱われます。つまり、失踪者は死亡したとみなされた時
点では死亡していなかったことになるのです。
ⅱ 例外
上記ⅰの原則どおりですと、失踪者は死亡したとみなされた時点では死亡していなかった扱いになり、たとえば、相続⼈は失踪者の財産を相続していなかったことになります。よって、相続⼈（無権利者）から相続財産を譲り受けた⼈は、その財産を取得できないことになります。しかし、それでは影響が⼤きくなってしまうため（予想外の事態となってしまうため）、失踪宣告の取消しは、「失踪の宣告後その取消し前に善意でした⾏為の効⼒に影響を及ぼさない」とされています（⺠法 32 条１項後段）。
ただ、条⽂には「善意でした」としか書かれておらず、誰が善意である必要があるのかが不明です。相続⼈なのか、第三者なのかが不明なのです。そこで解釈が必要となりますが、判例はこの「善意」とは、双⽅が善意であることとしました（⼤判昭 13.
２.７）。
「双⽅」とは、上記 Case でいえば、Ｂとあなたの双⽅がＡの⽣存について善意である場合を指します。上記 Case はＢが悪意ですので、あなたは建物の所有権を取得できません。
Ｂが善意でなければ、Ｂは、Ａが⽣きていることを知りつつ「シメシメ、失踪宣告で死んだことになっているから、このスキに売ってやろう」と考えたことになります。
また、あなたが善意でなければ、あなたを保護する必要はありません。よって、双⽅が善意である場合しかＡを犠牲にできないのです。
双⽅善意を探せ
失踪宣告の取消しにより、すでにされた⾏為に影響がおよぶかという論点が出題された場合には、とにかくどこかに「双⽅善意」がないかを探してください。
「双⽅善意」があれば、有効で確定します。その後に、⽣存について悪意の者が出てきても、関係ありません。
「ウォーリーを探せ」ではなく……、「双⽅善意を探せ」というフレーズを、問題を解くときに思い出してください。
１つ練習してみましょう。
ex. Ａにつき失踪宣告がなされ、Ａは死亡したものとみなされました。Ａを相続した
Ａの⼦Ｂは、Ａから相続した建物を第三者であるあなたに売りました。Ｂがあな
たにその建物を売却した時点で、ＢとあなたはＡが⽣きていることを知りません
52

第１節

でした。そして、あなたがＣ④取消しにその建物を売りました。Ｃ①失踪宣告

は、Ａが⽣きていることを知

Ａ

権利能⼒

っていました。その後、Ａが⽣きていることの証明があったので、Ａの失踪宣告は家庭

⼦Ｂ

裁判所によって取り消されま（善意）した。この場合、Ｃは、その

③売買

②売買

あなた

Ｃ

（善意）

（悪意）

双⽅善意

建物の所有権を取得できます。
Ｂとあなたが善意だと、建物の所有権が確定的にあなたに移転するからです。よって、その後に登場したＣは、悪意でも問題がないのです。
※返還義務
失踪宣告が取り消されると、失踪の宣告によって財産を得た者は、その財産を返還する必要があります（⺠法 32 条２項本⽂）。
この場合、どの範囲で返還する必要があるでしょうか。どういうことかというと、失踪者が死亡したと思っている者などは、⾃⾝が有効に財産を取得したと思い、財産を消費したり、処分したりしてしまっている場合があります。返還する範囲について⺠法 32 条２項ただし書は、「現に利益を受けている限度〔現存利益〕においてのみ…
…返還する義務を負う」としています。この現存利益は、P195※の現存利益と同じ意
味です（よって、詳細は P195※で説明します）。
ex．Ａにつき失踪宣告がなされ、Ａは死亡した③取消し

ものとみなされました。Ａを相続したＡの①失踪宣告

⼦Ｂは、Ａから相続した 3000 万円中 2000

Ａ

万円をギャンブルで使ってしまいました。
その後、Ａが⽣きていることの証明があったので、Ａの失踪宣告は家庭裁判所によっ

⼦Ｂ ②相続した 3000 万円て取り消されました。なお、Ｂは、Ａが⽣（善意） 中 2000 万円をギャンブルで浪費

きていることを知りませんでした。この場

合、Ｂは、Ａに 1000 万円を返還すれば⾜ります。2000 万円はギャンブルで使ってしまったので、1000 万円しか現存利益がないからです。
なお、現存利益の返還で済むのは、失踪者の⽣存について善意である者に限られると解されています（通説）。悪意者は現存利益では済みません。

53

第２節

意思能⼒

第２節 意思能⼒
前節で「権利能⼒を有することは、取引社会の主体（メンバー）であること」と説明しました。また、⾃然⼈の権利能⼒の始期は出⽣でしたので（P38（１））
、０歳や１歳の⾚ちゃんでも権利能⼒はあることになります（「権利能⼒」の問題）。
しかし、「実際に取引をする能⼒があるか？」ということは、権利能⼒とは別問題です。権利能⼒があっても、たとえば、０歳や１歳の⾚ちゃんは物事の分別がつきませんので、「これを買いたい」などとは⾔えません（「意思能⼒」の問題）。
また、⼤体６〜７歳くらいになれば、物事の分別がつきますので、「これを買いた
い」とは⾔えます。しかし、能⼒に不安がある未成年者の場合は、成年者に⽐べて保護する必要性が⾼いです（「⾏為能⼒」の問題）。
このような理由から、「意思能⼒」「⾏為能⼒」という問題が⽣じます。つまり、第２節と第３節で扱う意思能⼒と⾏為能⼒は、「権利能⼒はある（取引社会の主体〔メンバー〕ではある）が、物事の分別がつかない者や、保護する必要がある者をどう扱うか？」という問題なのです。
意思能⼒はこの第２節で、⾏為能⼒は次の第３節で説明します。
⺠法３条の２
法律⾏為の当事者が意思表⽰をした時に意思能⼒を有しなかったときは、その法律⾏為は、無効とする。

１ 意義
１
意思能⼒：⾃分の法律⾏為の結果を弁識するに⾜るだけの精神能⼒
意思能⼒とは、要は「⾃分がした⾏為によって、どんな結果が起こるかがわかる能⼒」のことです。
取引社会を⾼校野球にたとえると、「⾼校⽣であり、野球のルールを理解できること」が意思能⼒に当たります。
思い出し⽅
意思能⼒があるかどうかは、「コンビニのレジに商品を持って⾏ったら（商品の売買契約という法律⾏為）、その商品の代⾦を⽀払う必要が⽣じること（効果）がわかるか」という判断基準から考えてください。

59

第２章

⼈（主体）

このことは、成年者でなくても、10 歳くらいの⼦供であれば問題なくわかるでしょう。それに対して、３歳の⼦供にはわからないでしょう。
よって、６〜７歳くらいが境⽬となると考えられています。就学前の幼児には意思能⼒は認められないでしょう。
また、年齢の問題だけではなく、泥酔者なども意思能⼒がないとされることがあります。ヒドく酔っ払っている⽅だと、レジに商品を持って⾏ったら、その商品の代⾦を⽀払う必要が⽣じることがわからないでしょう。家にも帰れないほど酔っ払っている⽅もいますしね……。認知症の年配の⽅が症状が強く出ているときは、意思能⼒がないとされることもあります。
２ 効果
２
意思能⼒を⽋いた者の法律⾏為は無効です（⺠法３条の２）。
ex. ３歳の⼦供と契約をしても、その契約は無効です。
無効となるのは、あまりにヒドい瑕疵（とんでもない問題）があるからです。
⽤語解説 ――「枝番」
意思能⼒の条⽂は「⺠法３条の２」となっています。このように「の２」などとなっている条
⽂を「枝番」といいます。これは、その法律ができた当初はなかったのですが、途中で加えられた条⽂です。意思能⼒の条⽂は、平成 29 年の改正で追加されました。
「４条」としてしまうと、その後の条⽂がすべてズレてしまいます。そうすると、世の中の契約書などには条⽂番号が多数書かれているので、すべての契約書などを直さなくてはいけなくなります。よって、「枝番」で加え、条⽂番号をズレないようにするのです。
なお、条⽂を削除し、そこに新しい条⽂を加えると枝番になりません。よって、枝番でないからといって、法律ができた当初からある条⽂とは限りません。

60

第３節

⾏為能⼒

第３節 ⾏為能⼒
１ ⾏為能⼒全般のハナシ
１
１．意義
⾏為能⼒：⾃ら単独で完全に有効な法律⾏為をすることができる能⼒
取引社会を⾼校野球にたとえると、「⾼校⽣であり、野球のルールを理解していること」が⾏為能⼒に当たります。
⾏為能⼒を制限されていない者が、「⾏為能⼒者」です（⺠法 20 条１項前段かっこ書）。⾏為能⼒者は、親などの関与なく、完全に有効な法律⾏為（親などの関与がなかったことを理由に取り消されることのない法律⾏為）を⾏うことができます。
それに対して、⾏為能⼒を制限された者がいます。⺠法は以下の①〜④の４者を「制限⾏為能⼒者」とし（⺠法 13 条１項 10 号かっこ書）、制限⾏為能⼒者は、⼀部の法
律⾏為については、単独では完全に有効に⾏うことができないとされました。
①未成年者②成年被後⾒⼈
③被保佐⼈
④被補助⼈
２．趣旨
第２節で説明した「意思能⼒」は、意思能⼒がないとして法律⾏為が無効となるといっても、実際には証明が困難であることもあります。たとえば、認知症の症状が強く出ていた場合には意思能⼒がなかったとして契約が無効となるのですが、契約の時点で認知症の症状が強く出ていたことを証明するのは困難です。よって、上記１.の①〜④の４者を保護する者としてあらかじめ決めてしまったのです。それが、「制限⾏
為能⼒者」という制度です。
「未成年者」はわかると思いますが、あとの３つは聞いたことがないかもしれません。
「成年被後⾒⼈」「被保佐⼈」「被補助⼈」とは、たとえば、認知症などにより判断能⼒が弱くなった⾼齢の⽅がなることがあります。ニュース番組の特集コーナーな
どで、認知症の⾼齢の⽅が、訪問販売で必要のない⾼額なリフォーム契約を締結させられたなどといったハナシを聞いたことがありませんか。これらは、そういったことから判断能⼒が弱くなった⾼齢の⽅などを守るための制度です。

61

第２章

⼈（主体）

過度にひいき
制限⾏為能⼒者は、他の制度と⽐べても、過度に保護されています。
→ テクニック 択⼀でまったくわからない肢が出たら、制限⾏為能⼒者が勝つ⽅向で正誤を判断してください。そちらのほうが、正解する確率が⾼いです。
上記のように、制限⾏為能⼒者の制度は、制限⾏為能⼒者の保護という視点のみから説明されることが多いのですが、取引の安全を図る、つまり、制限⾏為能⼒者と取引をする相⼿⽅の保護の視点もあることにもご注意ください。
たとえば、未成年者と、親などの関与なく契約をしてしまった場合には、契約が取り消されることがあるのですが、このことは⺠法であらかじめ規定されています。よって、取引の相⼿⽅は、「未成年者と取引をするときは気をつけよう」と注意することができるのです。
また、P80〜85４で説明しますが、明確に取引の相⼿⽅のために設けられた条⽂も
あります。
３．効果
制限⾏為能⼒者が単独でした⾏為は、原則として取り消すことができます（⺠法５
条２項、９条本⽂、13 条４項、17 条４項）。
なお、制限⾏為能⼒者が意思無能⼒のときに意思表⽰をした場合、取消しの主張も無効の主張もどちらもすることができると解されています（通説）。制限⾏為能⼒者
側が主張しやすいほうを主張すればよいわけです。そちらのほうが制限⾏為能⼒者の保護になるからです。
＊以下、「未成年者」（下記２）と「成年被後⾒⼈・被保佐⼈・被補助⼈」（下記３）で分けてみていきます。
未成年者は年齢により当然になるものですが、成年被後⾒⼈・被保佐⼈・被補助⼈は家庭裁判所の審判⼿続が必要であるため、このように分けます。

２ 未成年者
２
１．意義
18 歳未満の者が未成年者です（⺠法４条）。
＊18 歳未満の者が未成年者となったのは、令和４年４⽉１⽇からです。

※成年擬制
かつては、
「成年擬制」という制度がありました。成年擬制とは、未成年者が婚姻した場合に成年に達したものとみなすという制度です。しかし、令和４年４⽉１⽇か
62

第３節

⾏為能⼒

ら、
「未成年者が婚姻した」ということがあり得なくなったので、成年擬制という制
度もなくなりました。かつては、20 歳未満の者が未成年者であり、男は 18 歳、⼥は16 歳になれば婚姻することができました。よって、未成年者が婚姻することがありました。しかし、令和４年４⽉１⽇から、18 歳未満の者が未成年者となり（⺠法４条）、
男も⼥も 18 歳からしか婚姻できなくなりました（⺠法 731 条）。成年になる年齢と婚姻できる年齢が⼀致したので、「未成年者が婚姻した」ということがあり得なくなったのです。
２．未成年者の⾏為能⼒
（１）原則
（ａ）同意
⺠法５条（未成年者の法律⾏為）
１ 未成年者が法律⾏為をするには、その法定代理⼈の同意を得なければならない。ただし、
単に権利を得、⼜は義務を免れる法律⾏為については、この限りでない。
２ 前項の規定に反する法律⾏為は、取り消すことができる。

未成年者が法律⾏為（＊）をするには法定代理⼈（親などのことです）の同意が必要であり、同意なく⾏った法律⾏為は取り消すことができます（⺠法５条１項本⽂、２項）。
＊「法律⾏為」について詳しくは、P93〜97 で説明します。⺠法は、法律⾏為のメインは契約であると考えていますので、現時点では「法律⾏為＝契約」というイメージを持っていただければ結構です。

ex. 18 歳未満の⾼校⽣が携帯電話の購⼊（契約）をするときは、親の同意書を要求されたり（携帯電話会社のパンフレットに記⼊⽤の同意書がついていることがあります）、親に同意の確認の電話がされたりすることがあります。
※同意の相⼿⽅法定代理⼈の同意は、未成年者に「この法律⾏為をしていいよ」と同意するのが通常ですが、相⼿⽅に直接しても構いません。

親ex. 上記 ex.でいえば、親は未成年者に同意書を渡しても、携帯電話会社に「同意同意orしています」と直接連絡しても構いま
せん。

未成年者

同意

契約

携帯電話
会社

63

第２章

⼈（主体）

（ｂ）代理
上記（ａ）の同意以外に、法定代理⼈が未成年者を代理（＊）して法律⾏為を⾏うこともできます（⺠法 824 条本
契約書⽂、859 条１項）
。同意の場合は契約などをするのは未成
年者⾃⾝ですが、代理の場合は法定代理⼈が代わって契約などをします。
＊代理は、P144〜で詳しく説明します。現時点では、「代理⼈が代わりに契約をすること」くらいの認識をもっていただければ結構です。

ex. 未成年者がＡであり、親がＢである場合に、ＢがＡの代わりに契約をするときは、契約書に右のように記載

Ａ○

上記法定代理⼈ Ｂ 印

印 」とありますとおり、押印してします。Ｂの横に「○いる（契約書を作成している）のはＢです。
（２）例外
下記（ａ）〜（ｃ）の３つの⾏為は、法定代理⼈の関与なく、未成年者が単独で完全に有効にすることができます。
（ａ）単に権利を得または義務を免れる⾏為（⺠法５条１項ただし書）⺠法５条（未成年者の法律⾏為）
１ 未成年者が法律⾏為をするには、その法定代理⼈の同意を得なければならない。ただし、
単に権利を得、⼜は義務を免れる法律⾏為については、この限りでない。

未成年者制度の趣旨のメインは、未成年者の保護です。よって、未成年者にとって不利益のない、単に権利を得または義務を免れる⾏為については、法定代理⼈の関与が不要とされました（⺠法５条１項ただし書）。
「単に権利を得または義務を免れる⾏為」といえるか、以下の表の事項が問題となりますが、この判断基準で考えてください。

64

第３節

⾏為能⼒

判断基準
未成年者にとって⼀部でも未成年者にとって⼀部は不利といえない

不利といえる→該当する→該当しない該当するもの該当しないもの（未成年者が単独でできる）（法定代理⼈の同意が必要である）①負担のない贈与を受けること
贈与（⺠法 549 条）は、
「タ

①負担付贈与を受けること負担付贈与（⺠法 553 条）は、もらうほうも負担をす

ダであげる」という契約です。

る贈与契約です。

未成年者がタダでもらうほうで

ex. 「家をあげるから、その代わりに⾯倒をみてくれ」とすから、⼀部でも不利といえません。

いう贈与契約
贈与ですが、負担の部分（⾯倒をみる部分）が⼀部不利といえます。

②債務の免除を受けること債務の免除とは、債権者が債②債務を承認すること（⼤判昭 13.２.４）
債務の承認は、時効の更新事由です（⺠法 152 条。

務者に「もう返さなくていいよ」 P243〜244（６））
。未成年者にとって、「承認をしなけなどと債務を免除してあげるこ

れば、債務が消滅時効で消えていたのに……」となりますとです。債務者である未成年者

ので、未成年者に不利といえます。

は、債務がなくなる利益しかあ③債権の弁済を受けることりませんので、⼀部でも不利といえません。

未成年者が弁済を受けると、利益しかないように思えますが、未成年者の持つ既存の債権が消滅してしまうという点を重視して、不利となる部分があるとされます。また、未成年者が⾦銭などを受け取ると浪費してしまうかもしれないというのも、法定代理⼈の同意が必要である理由の１つです。
④遺贈の放棄（負担の有無を問いません）
遺贈の放棄（⺠法 986 条）は、財産をもらう権利を放棄することですので、未成年者に不利といえます。

65

第２章

⼈（主体）

（ｂ）法定代理⼈が⽬的を定めて処分を許した財産・⽬的を定めないで処分を許した財産を処分する⾏為（⺠法５条３項）
⺠法５条（未成年者の法律⾏為）
３ 第１項の規定〔未成年者が法律⾏為をするには、その法定代理⼈の同意を得なければならない〕にかかわらず、法定代理⼈が⽬的を定めて処分を許した財産は、その⽬的の範囲内において、未成年者が⾃由に処分することができる。⽬的を定めないで処分を許した財産を処分するときも、同様とする。

以下の①②の財産を処分する⾏為は、未成年者は法定代理⼈の関与なくできます。
①法定代理⼈が⽬的を定めて処分を許した財産（⺠法５条３項前段）
ex. 学費②法定代理⼈が⽬的を定めないで処分を許した財産（⺠法５条３項後段）
ex. ⼩遣い親から許された学費の⽀払や、親から渡された⼩遣いの範囲内で物を買うことなど
は、法定代理⼈の関与なくできます。未成年者も１⼈で買い物に⾏ったりするのは、これが根拠なんです。いずれも「処分を許した」と要件がつきますので、同意しているようなものだからです。
（ｃ）法定代理⼈から⼀種または数種の営業を許された未成年者のその営業に関する⾏為（⺠法６条１項）
⺠法６条（未成年者の営業の許可）
１ ⼀種⼜は数種の営業を許された未成年者は、その営業に関しては、成年者と同⼀の⾏為能⼒を有する。

たとえば、未成年者が親から許可を受けて、スポーツショップを営む場合のことです。かつては、家計を助けるために商売をする未成年者も多くいました。このように未成年者が営業をするときに、１回１回の売買などについて、いちいち同意などをしていると煩雑であるため、「営業」という形で許すことができます。

66

第３節

⾏為能⼒

ⅰ 「営業」「営業」とは、営利を⽬的にして、同種の⾏為を反復継続して⾏うことです。
「営
利を⽬的にして」とは、利益を出すことを⽬的としているということです。
「反復継続して」とは、１回きりの売買などではないということです。
なお、これは、⾃ら主体となって営業をすることが必要であり、未成年者が他⼈に雇われて働く場合（ex. ⾼校⽣のアルバイト）は含みません。
ⅱ 「⼀種⼜は数種の」営業
⼀種または数種の営業の許可をすることができます。
ただし、以下の①または②の許可はダメです。
①⼀種の営業の⼀部に限定しての許可
たとえば、スポーツショップの営業は許可するが、10 万円以上の商品の売却は同意を要する、とするのはダメです。スポーツショップにきたお客さんは、店主がすべての商品を完全に有効に売ることができるだろうと思っていますので、⼀部に限定すると、お客さんが思いがけない不利益を受けてしまうからです。
②営業の種類を特定しない許可
上記①は狭すぎる許可はダメということですが、この②は逆に、広すぎる許可はダメということです。未成年者を保護する趣旨から、なんでもかんでも許可することは許されません。
３．保護者 ―― 法定代理⼈
未成年者の最後に、保護者（法定代理⼈）をみます。未成年者の法律⾏為について
同意や代理をしたり、営業を許可したりする者です。
（１）法定代理⼈となる者
以下の者が、未成年者の法定代理⼈となります。①の者がいる場合は①の者、①の者がいない場合は②の者が法定代理⼈となります。
①親権者（⺠法 818 条）
親権者とは、実親または養親のことです。
「養親」とは、養⼦縁組をした場合の親ですが、これはイレギュラーなので、今は実親（実の親）だけをイメージしてください。
②未成年後⾒⼈（⺠法 838 条１号）
未成年後⾒⼈は、親権者が死亡したりしていていない場合、または、いても虐待な
67

第２章

⼈（主体）

どの理由により法定代理⼈としてふさわしくない場合に指定・選任されます。
未成年後⾒⼈は、かつては、１⼈の未成年者について１⼈しかなれず、また、⾃然
⼈しかなれませんでした。しかし、平成 23 年に改正され、未成年後⾒⼈は複数でもP71＝

よく、法⼈でもよいとされました。ニュースで聞いたことがあると思いますが、未成年者に対する虐待が増加している現状をふまえ、より柔軟に対応できるようにするために改正されました。複数の者が未成年後⾒⼈となれるとされたのは、１⼈で引き受けるのは責任が重く、なり⼿が⾒つかりにくかったことが背景にあります。法⼈もなれるとされたのは、児童福祉施設が未成年後⾒⼈になれるようにするためです。
（２）権限
法定代理⼈には、未成年者について以下の①〜⑤の権限があります。
①同意権（⺠法５条１項本⽂）
P63（ａ）の同意をする権限のことです。
②代理権（⺠法 824 条本⽂、859 条１項）
P64（ｂ）の代理をする権限のことです。
③財産管理権（⺠法 824 条本⽂、859 条１項）
未成年者の財産を管理する権限があります。たとえば、原則として、未成年者名義の預⾦は法定代理⼈が管理します。
④取消権（⺠法 120 条１項）
⑤追認権（⺠法 122 条）
上記④⑤は、P201〜206 の４と５で説明します。
３ 法定後⾒制度（成年被後⾒⼈・被保佐⼈・被補助⼈）
３
１．趣旨
よくある事例として、認知症の⾼齢の⽅が、訪問販売で必要のない⾼額なリフォー
ム契約を締結させられるといったことがあります（ニュースなどで聞いたことがあるでしょうか）。これは、私的⾃治の原則（P18）の考え⽅からすれば、⾃分で結んだ契約なので、⾃⼰責任となります（私的⾃治の原則の義務の側⾯）。
しかし、それではあまりにも不公平です。よって、あらかじめ家庭裁判所において、
成年後⾒⼈・保佐⼈・補助⼈を選任しておけば（親族が選任されることも多いですが、司法書⼠や弁護⼠が選任されることもあります）、上記の例のような⾼額なリフォー
ム契約などを取り消すことができる制度が設けられました。それが、この「成年後⾒制度」「保佐制度」「補助制度」です。
68

第３節

⾏為能⼒

２．制限⾏為能⼒者となる者
判断能⼒の衰えの程度により、以下の３つに分かれます。

対象者

成年後⾒

保佐

補助

精神上の障害により、事精神上の障害により、事精神上の障害により、事理弁識能⼒を「⽋く」常理弁識能⼒が「著しく不理弁識能⼒が「不⼗分」

況にある者⼗分」である者

である者→成年後⾒⼈が家庭裁判→保佐⼈が家庭裁判所で→補助⼈が家庭裁判所で所で選任されると、「成選任されると、「被保佐選任されると、「被補年被後⾒⼈」となりま⼈」となります。

助⼈」となります。

す。

判断能⼒ 低い⾼い― Realistic ３ 表の位置も記憶に活⽤ ―成年後⾒・保佐・補助は、上記のような表で説明していきます。
成年後⾒・保佐・補助の表は、すべて「成年後⾒・保佐・補助」の位置関係にしていますので、表の位置も記憶に役⽴ててください。

成年被後⾒⼈になる⽅はかなり状態の悪い⽅も事理弁識能⼒を「⽋く」常況にある者が成年被後⾒⼈となるので、かなり状態の悪い⽅もいらっしゃいます。たとえば、「精神病院に⼊院中の⽅」や「病院で⼈⼯呼吸器を装着している⽅」もいらっしゃいます。そこまで状態の悪くない⽅も多いのですが、「かなり状態の悪い⽅もいる」というイメージを持っておくと、成年後⾒の知識を記憶しやすくなります。
成年後⾒⼈・保佐⼈・補助⼈が家庭裁判所で選任されると、以下のとおり、保護者と制限⾏為能⼒者の関係が⽣じます。いずれも、制限⾏為能⼒者のほうに「被」という⽂字がついています。
「被」とは、「〜される」という意味です。後⾒されるのが成年被後⾒⼈、保佐されるのが被保佐⼈、補助されるのが被補助⼈ということです。

69

第２章

⼈（主体）

保護者

成年後⾒⼈

保佐⼈

補助⼈

制限⾏為能⼒者

成年被後⾒⼈

被保佐⼈

被補助⼈

なお、
「成年被後⾒⼈」「被保佐⼈」「被補助⼈」のいずれになるかは、「この病名であれば、これ」など明確な基準があるわけではありません（⽴案者が⽰した具体例はありますが、試験では問われないでしょう）。実務では、成年被後⾒⼈が最も多いのですが、被保佐⼈となるか被補助⼈となるかは微妙な事例も多くあります。
３．開始の⼿続判断能⼒の程度により、開始の要件・⼿続が異なる点があります（同じである点もあります）。
まず、成年後⾒・保佐・補助のいずれも、未成年者と異なり、家庭裁判所の開始の審判が必要です。たとえば、認知症だからといって、当然に成年被後⾒⼈・被保佐⼈・被補助⼈となるわけではありません。
⽤語解説 ――「審判」
家庭裁判所は、主に家事事件を扱う裁判所ですが、その家庭裁判所がする判断のことを「審判」といいます。

次に、誰が家庭裁判所に請求をするのかが問題となります。家庭裁判所に請求できるのは、以下の者です。

成年後⾒
P80＝

保佐

補助

請求

本⼈、配偶者、４親等内の親族、検察官など（⺠法７条、11 条、15 条１項）

権者

これらの者が、家庭裁判所に請求をし、家庭裁判所が開始の審判をすることによって、
成年後⾒・保佐・補助が開始されます。

上記の「など」の部分で少し違いはあるのですが、それは細かいので、六法でサラっと条⽂を確認する程度で結構です。請求権者はほとんど同じです。

70

第３節

⾏為能⼒

なお、成年後⾒であっても、成年被後⾒⼈となる本⼈⾃⾝も請求ができる点にご注意ください。実際には状態によって厳しい場合もありますが、請求ができる状況なのであれば可能です。
「変な契約をさせられそうになった→このままだと不安だから請求しよう」などと⾃ら請求することが考えられます。
請求権者が家庭裁判所に請求をし、家庭裁判所が開始の審判をすることによって開始するのですが、それらに加え「本⼈の同意」が必要となる場合があります。請求権者には本⼈以外（配偶者など）も含まれていますが、本⼈以外の者が請求をする場合には、本⼈の同意が必要となるのです。
成年後⾒
本⼈以外の請求による

保佐

補助

不要

場合の本⼈の同意必要（⺠法 15 条２項）

補助の場合のみ、本⼈の同意が必要となります。被補助⼈は事理弁識能⼒が不⼗分であるにすぎない、つまり、あまり状態が悪くないため、被補助⼈の関与なしに補助が開始されることはありません。
４．保護者（成年後⾒⼈・保佐⼈・補助⼈）
成年後⾒・保佐・補助の開始の審判がされると、保護者（成年後⾒⼈・保佐⼈・補助⼈）が選任されます。
成年後⾒⼈・保佐⼈・補助⼈は、家庭裁判所が個々の事案で最も適任な者を職権で選任します（⺠法 843 条、876 条の２、876 条の７）。
成年後⾒⼈・保佐⼈・補助⼈には、法⼈もなることができます（⺠法 843 条４項かっこ書、876 条の２第２項、876 条の７第２項）。たとえば、司法書⼠法⼈（司法書⼠
事務所が法⼈化したもの）がなることがあります。また、複数の者を選任することも可能です（⺠法 843 条３項、876 条の２第２項、876 条の７第２項）。たとえば、「財
産管理は司法書⼠、介護は社会福祉⼠」など、専⾨家がそれぞれの領域ごとに担当することもあります。
なお、成年後⾒⼈・保佐⼈・補助⼈となれる者は、司法書⼠、弁護⼠などに限定されているわけではありません。親族が選任されることも多いです。
＊ここからは、成年後⾒⼈・保佐⼈・補助⼈が選任された後のハナシをみていきます。

71

＝P68

第２章

⼈（主体）

まずは以下の⼤前提を理解することが極めて重要です。この後の規定を理解するカ
ギとなります。
⼤前提
判断能⼒の程度は「成年被後⾒⼈＜被保佐⼈＜被補助⼈」なのですが、もう少しつっこんでみていきましょう。
「成年被後⾒⼈」と「被保佐⼈・被補助⼈」で⼤きく分かれます。
成年被後⾒⼈は、基本的に⾃分で法律⾏為を⾏うことができません。
それに対して、被保佐⼈・被補助⼈は、基本的に⾃分だけで法律⾏為を⾏うことができます。

法律⾏為 ⾏えない
成年被後⾒⼈

⾏える
被保佐⼈
被補助⼈

成年被後⾒⼈は、法律⾏為を⾏えない位置からのスタートです。しかし、法律⾏為を⾏えないと社会⽣活で困ってしまいますので、どのように法律⾏為を⾏うのかが問題となります。
それに対して、被保佐⼈・被補助⼈は、法律⾏為を⾏える位置からのスタートです。
⾃分⼀⼈で法律⾏為を⾏えるのですが、特定の重要な⾏為は⾏えない場合があります。
５．同意権保護者に同意権があれば、同意権のある⾏為については、制限⾏為能⼒者は保護者の同意を得て相⼿⽅と完全に有効な法律⾏為（契約など）をすることができます。
（１）同意権付与の対象と同意権のない⾏為
そこで、成年後⾒⼈・保佐⼈・補助⼈に同意権があるかが問題となりますが、以下の Case を考えてみてください。
Case
成年被後⾒⼈が、所有している建物を売却するに際してあらかじめ成年後⾒⼈の同意を得た場合、その売却⾏為は取り消すことができないものとなるか？

72

第２章

⼈（主体）

６．代理権
保護者に代理権があれば、保護者は単独で相⼿⽅と法律⾏為をすることができます。
代理の⽅法は、P64（ｂ）で説明した⽅法です。
なお、ご注意いただきたいのは、「保護者に代理権がある＝制限⾏為能⼒者が単独で完全に有効な法律⾏為が⾏えなくなる」というわけではありません。制限⾏為能⼒者が単独で完全に有効な法律⾏為が⾏えるかは、P72 の「⼤前提」や上記５.の「同意権があるか」で決まります。代理権は、「プラスアルファとして保護者も単独で法律⾏為をすることができるか」という問題なのです。
同意権と代理権の違い保護者に同意権があれば、同意権のある⾏為については、制限⾏為能⼒者は保護者の同意がなければ単独で完全に有効な法律⾏為をできないことになります。
それに対して、保護者に代理権があるということは、プラスアルファとして保護者も単独で法律⾏為をすることができるということなのです。
以下のイメージです。
【同意権】

【代理権】

能⼒を補う

プラスアルファ

⼀⼈前
同意
本 ⼈
本 ⼈

76

代理権

第２節

有権代理

年後⾒⼈の代理権があります。P77（１）で学習したとおり、成年被後⾒⼈は同意を得て法律⾏為をすることさえできないため、成年後⾒⼈には財産に関するあらゆる法
律⾏為の代理権が付与されます（⺠法 859 条１項）。
（２）権限の定めのない代理⼈
上記（１）のように、通常は代理権の範囲が決まっているのですが、「権限の定めのない代理⼈」もいます。これは、以下の①または②のいずれかの場合のハナシです。
①代理⼈に代理権があることは明らかであるが、その範囲が不明である②代理⼈に代理権があることは明らかであるが、特に範囲を決めていない
ex. 外国に⻑期出張する者が、家族に「留守を頼む」とだけ⾔い残して出かけた場合、家族が代理⼈であることは明らかですが、代理権の範囲が決まっていません。
上記①または②の場合、代理権の範囲が明らかではありません。ですが、代理⼈ではあります。そこで、権限の定めのない代理⼈が何ができるか⺠法が規定しています。
上記①または②の場合に備えた規定です。権限の定めのない代理⼈は、以下の３つの⾏為をすることができるとされています。
①保存⾏為（⺠法 103 条１号）
財産を維持する⾏為です。
ex. 家屋の修繕、消滅時効の更新（P236〜246７で扱います）②利⽤⾏為（物や権利の性質を変えない範囲で許されます。⺠法 103 条２号）
財産を基に収益を得る⾏為です。
＝P45

ex. 物の賃貸、現⾦の預貯⾦③改良⾏為（物や権利の性質を変えない範囲で許されます。⺠法 103 条２号）
財産の価値を増加する⾏為です。
ex. 家屋に電気・ガスの設備を施す。無利息の貸⾦を利息付にする。
※処分⾏為（ex. 売却、抵当権の設定）は含まれません。財産がなくなることにつながるからです。
P45（６）でみた「不在者の財産管理⼈の権限」と同様です。この⺠法 103 条が⺠
法 28 条で不在者の財産管理⼈に準⽤（P145）されているからです。

151

第１節

７章

無効とは？

取消しとは？

無効と取消し第「通謀虚偽表⽰は無効」（P110）、「詐欺による意思表⽰は取り消せる」（P131）など、法律⾏為が無効となる、取り消すことができるものとなるというハナシがありました。
この第７章では、この「無効」「取消し」とは何なのかをみていきます。まず第１節
で、無効と取消しとは何なのかイメージをつかんでください。

第１節 無効とは？ 取消しとは？
１ 意義
１
無効：法律⾏為の効⼒が初めから⽣じないこと
ex. 意思無能⼒（⺠法３条の２）、公序良俗違反（⺠法 90 条）、⼼裡留保（相⼿⽅が悪意または有過失である場合。⺠法 93 条１項ただし書）、通謀虚偽表⽰（⺠法 94 条１項）
取消し：取消権者の意思によって、いったん発⽣した効果を遡及的に無効にすること（⺠法 121 条）
ex. 制限⾏為能⼒（⺠法５条２項、９条本⽂、13 条４項、17 条４項）
、錯誤（⺠法 95条１項）、詐欺・強迫（⺠法 96 条１項）
⽤語解説 ――「遡及」
そ きゅう「遡 及 」とは、さかのぼるということです。

無効は、「初めから何もなかった」ということです。
それに対して、取消しは、「取り消すことによって、初めから何もなかったことになる」（「取消しの遡及効」といいます）ということです。
法律⾏為（契約など）
無効
法律⾏為（契約など）

取消し

取消し
取消しがなければ有効のまま
取り消すと

191

第７章

無効と取消しまだ無効と取消しが同じに思えるかもしれません。同じに思える原因は、「取消し
は、取り消されると無効とほとんど変わらなくなる」ということにあります。しかし、取り消すまでは無効と違いがあるのです。
【取り消すまでの違い】
無効

取消し

何もしなかった場合

無効のまま

有効

主張期間の制限なしあり主張できる者（いつでも主張可）（P207６）

誰でも主張できる

特定の者のみ主張できる（P201〜202４）

記憶の補強
無効が、何もしなくても無効のままで、主張期間の制限もなく、主張権者の限定もないのは、瑕疵の程度が重⼤、つまり、とんでもない問題があるからです。
それに対して、取消しが、何もしなければ有効となり、主張期間の制限があり、主張権者の限定があるのは、瑕疵の程度が軽微、つまり、問題が少し軽いからです。
瑕疵の程度
軽

重

取消し

無効

⽤語解説 ――「瑕疵」
か し「瑕疵」とは、何かしらの⽋点・⽋陥があるということです。

未成年者の例で考えてみましょう。３歳の⼦が⾃分で契約をした場合、意思能⼒がないということで無効となります（⺠法３条の２）。それに対して、17 歳の未成年者が法定代理⼈の関与なく契約をした場合、取り消すことができるものとなります（⺠
法５条２項）。３歳の⼦には意思能⼒がない、つまり、とんでもない問題があるので、「無効」となるのです。それに対して、17 歳の未成年者は、⾏為能⼒は制限されていますが、意思能⼒はある、つまり、問題が少し軽いので、「取り消すことができるもの」となるのです。
192