45

訴訟上和解の第三者効について
─ 近時のドイツの判例を機縁として ─

本

一

はじめに

間

靖

規

解の関係という一般論にとって大変参考になるものと考える。また日本では和解成立後の承継人に対す

本稿は，訴訟上和解の第三者効が問題となる二つる和解の効力拡張の根拠如何という周知の議論があ局面を取り上げ，これについて検討するものであるが，上記判例を巡る議論はこの問題にも影響する。一つは，訴訟担当による訴訟が和解によって終る。本稿は，はじめにドイツの判例とこれを巡る学了した場合の和解の被担当者への効力の拡張の問説の評価を紹介して，その議論を日本における上記

題，今一つは訴訟上和解の成立後の権利承継人への二つの問題に照らし合わせて和解の効力拡張（以下和解の効力拡張の問題である。この二つの問題を検ではドイツに倣って「第三者効」と称する）につい討するきっかけとなったのは，二で紹介するドイツて考察するものである。

近時の BGH（連邦通常最高裁）の判例である。ドイツは日本とは異なり当事者恒定主義を採っている

二

ドイツの判例

関係で，訴訟係属中に係争物が譲渡されたときでド イ ツ 通 常 最 高 裁 判 所（BGH2018年 ９ 月14日

も，従前の当事者間で訴訟が行われる（ZPO265条

BGHZ 219,314=NJW 2019,310= JZ 2019,310,） は，

２ 項）。すなわち譲渡後は訴訟担当となる。この場

訴訟係属後に係争物の譲渡が行われ，訴訟担当形式

合，訴訟担当者による訴訟追行の結果である判決のでの訴訟追行がなされていたところ，当事者間によ効力は，譲受人たる被担当者に及ぶ（ZPO325条 １

る和解が成立した場合，和解の効力が承継人に及ぶ項に規定する訴訟係属後の権利承継人への既判力拡かが問題となる事例ではじめてその見解を示した。

張）。また別の局面すなわちこの訴訟の終了後に係【事案】前訴当事者は，隣接する土地の所有者であ争物が譲渡された場合も，訴訟係属後の権利承継にる。 前 訴 原 告（ 本 訴 被 告 ） で あ る Y が 前 訴 被 告あたることから，拡張要件に該当して権利承継人に（本訴原告の夫）A に対して，2011年，A が屋根に既判力が及ぶ。さて両者において，訴訟が判決では取り付けた太陽光発電装置が Y 所有土地を遮光す

なく，訴訟上の和解によって終了した場合，その効る効果を及ぼしているとして所有権に基づく妨害排力は権利承継人に及ぶか。上記判決は，係争物の譲除を求める訴えを提起したところ，その訴訟係属中渡が行われた後に当事者間における訴訟上の和解にに A が当該土地を A の妻 X に贈与した。しかしそよって訴訟が終了したとき，権利承継人に当該和解の事実は訴訟において判明せず，土地は A が利用の効力が及ぶかが問われたものである。訴訟承継主を続けていた。前訴は，X 立会いの下，AY 間の訴

義を採る日本においては，同一の問われ方はしない

訟上の和解によって終了した。和解の内容には，被が，上記判例を巡るドイツの議論は，訴訟担当と和告である A がソーラーモジュールの一定部分を除

46

日本大学法科大学院「法務研究」 第21号

2024. 3

去し，他のモジュールを補充しない義務を負うこと

所有権者となったが，X は執行に異議を述べることが含まれていた。A がこの義務を履行しなかったたは で き な い。 と い う の は，X は ZPO265条 ２ 項 にめ，Y は2016年10月21日に代替執行のための授権をよ っ て， 同795条，727条 に 基 づ く 和 解 の 書 換得 た。 し か し こ れ に 対 し て X は， ソ ー ラ ー モ（Umschreibung des Vergleichs：和解を債務名義

ジュールへの強制執行が不適法（unzulässig）であとする承継執行文の付与─筆者）を可能とする手続

る旨の宣言を求めて第三者異議の訴え（本訴）を提的共同責任に服するからである。権利承継人が前主起した。当該土地と発電装置の所有権が X に属す

によって締結された訴訟上の和解に拘束されるかにることを理由とする。

ついては，確かに争いがある。しかし権利承継人

（1）

（2）

第 １ 審の LG Karlsruhe は X の請求を棄却し，原は，訴訟係属中に係争物を取得し，かつ前主による審である OLG Karlsruhe も控訴を棄却した。X が訴訟追行を知っていたときには，和解締結の責任を上告。BGH は上告を棄却した。

負わなければならない」。

【判旨】「本件の発電装置は，土地構成要素ではない

BGH は上記の結論の根拠を悉に論じているが，が付属の動産と見做される。購入時の買主は夫Ａで重要な判示を含むのでやや詳しく紹介する。

あり，その口座から支払いもなされている。前訴係⑴

属後に行われた土地の権利移転によって X が単独

有権を X が取得していた旨を異議の理由としていX は前訴係属前にすでに本件発電装置の共同所（1）		 ZPO（ドイツ民事訴訟法）265条（係争物の譲渡）は次の通り規定する。
１項
訴訟の係属は，一方の当事者又は他方の当事者が，係争中の物を譲渡し又は主張された請求を譲渡する権利を妨げない。
２項
係争物又は請求権の譲渡は，訴訟に影響を及ぼさない。権利の承継人は，相手方の同意なくして前権利者に代わって，主たる当事者として訴訟を引き受け又は主参加をする権限を有しない。権利の承継人が補助参加人として参加したときは，第69条は適用しない。
３項
原告が係争物を譲渡し又は請求権を譲渡したときは，判決が第325条により権利承継人に対して効力を及ぼさないであろう限り，原告に対して，請求を主張すべき権利を有しない旨の抗弁をもって対抗することができる。
訳文は，法務大臣官房司法法制部編『ドイツ民事訴訟法典─2011年12月22日現在─』（法曹会，2012年）による（一部筆者による修正あり）。以下でドイツ民事訴訟法典を掲げる場合も同様。
（2）		 ZPO795条（その他の債務名義に対する一般規定の適用）
第794条に掲げる債務名義に基づく強制執行には，第795a 条から第800条までの規定において別段の規定がない限り，第724条から第793条までの規定を準用する。第794条第 １ 項 ２ 号に掲げる債務名義に基づく強制執行については，債務名義が，担保の提供と引き換えにのみ仮執行宣言の付される判決に基づくものである場
合は，第720a 条を準用する。執行宣言を付した欧州支払命令による強制執行については，第1093条から第1096条までの規定を，補充的に準用する。
ZPO727条（権利承継人のための又はこれに対する執行力ある正本）
１項
執行力ある正本は，判決に表示された債権者の権利承継人のために，並びに，第32条により判決の効力を受ける，判決に表示された債務者の権利承継人及び係争物の占有者に対して付与することができる。ただし，権利承継又は占有関係が，裁判所に顕著であるとき又は公の証書若しくは公に認証された証書により証明される場合に限る。
２項
権利承継又は占有関係が裁判所に顕著であるときは，このことを執行文に記載する。

訴訟上和解の第三者効について（本間）（3）47るが，本件で ZPO771条 １ 項に規定する「強制執行め，判決であればその既判力が権利承継人にも及んの 目 的 物 」 と な る の は 発 電 装 置 な の で は な い。

だであろうとき，そしてその限りにおいて訴訟上のBGB906条との関連における BGB1004条に基づく土和解が権利承継人にも通用することになる。確かに地と関連する請求権が前訴の対象であった。この場

訴 訟 上 の 和 解 は， 判 決 と は 異 な り， 両 性 的 性 格

合，土地が権利義務の主体となるのであって土地所（Doppelnatur）すなわち訴訟行為と法律行為（契有者はその時点での代理人の地位に就くにすぎない

約）の側面を有する。しかし両者は別々に存在する（RGZ40,333）。ある種の行為が問題となる場合でのではなく，訴訟的効果と実体的規律とは相互依存あっても，妨害の元になっている土地が ZPO771条

関 係 に あ る 単 一 体（Einheit） を 構 成 す る。 し た

１ 項の執行対象として扱われるのであって，その侵がってこの両性的性格からは訴訟上和解の権利承継

害が直接土地によるものなのか，そこにある動産に人への拘束如何の解決は得られず，その解答はただよるものかに依存するものではない。

ZPO265条のみから得られるのである。訴訟係属後⑵

X の提起する第三者異議が奏功するために決定の譲渡が許され（265条 １ 項）
，譲渡人は法律により的なのは，夫 A による和解を ZPO265条 ２ 項 １ 文に包括的に訴訟担当を行うことから（265条 ２ 項），事

よって X も認めなければならず，それゆえ X に対実の自白や請求の放棄もできる。そうであれば和解して ZPO795条，727条に基づいて訴訟上和解の執の権限を有すると解すべきである。したがって和解

行文を付与されうるのかどうかである。X が A の権が実体法的性格を有することから，和解にあたって

利承継人ということになれば，ZPO771条の第三者

権利承継人の実体法上の授権を要するとする必要はにはあたらない。また権利承継が訴訟係属後，和解ない。譲渡後も譲渡人が訴訟追行する場合（本件で締結前に行われた場合，どのような要件の下で権利は，ZPO266条により権利承継人が訴訟引受をする

承継人に承継執行文が付与されるのかも争いのあることもできた事案であるが，実際にこれは行われな

ところである。すなわち権利承継人に執行文が付与

かった），権利承継人から訴訟担当者に指示を出すされるための基準時が問題である。これについて法ことができるとしても，これは内部関係に留まり，

律には明記されておらず，解釈に任されることにな

承継人の訴訟への介入は許されない（参加するとしる。BGH には，訴訟係属を前提としない債務名義ても単純な補助参加に留まる）。譲渡人が承継人ににおいては，その作成時点を基準とするとの先例がよる指示に違反したとしても両者間での損害賠償があるが（BGHZ120,387），訴訟の対象である請求権問題となるにすぎない。このように譲渡人には無制に関する和解についてはこれまで最高裁の判例はな

限の手続的権限が与えられる以上，権利承継人は，かった。学説は訴訟係属の時点を基準とするもの

原則として，締結された和解に拘束されることになと，和解の成立時点を基準とするものとに分かれてる。この拘束力を否定することは相手方にとってもいる。しかし執行文付与は次のような要件の下で許不本意な結果となり，ZPO265条 ２ 項の趣旨に反すされるべきである。すなわち，訴訟中に係争物が譲ることとなる（被告に対して時間，労力，費用を費渡された場合，譲渡人の権利承継人は，和解の内容

やして終了した後に第三者に対する新たな訴訟を開が，係属訴訟における判決の帰結でもあり得るた

始しなければならないという事態を回避することを（3）		 ZPO771条（第三者異議の訴え）
１項
第三者が強制執行の目的物につき譲渡を妨げる権利を有することを主張するときは，強制執行に対する異議は，訴えの方法により，強制執行が行われる地を管轄する裁判所に主張しなければならない。

48

日本大学法科大学院「法務研究」 第21号

2024. 3目的とする規定であるとして，Hahn, Materialien,⑶

ZPO795条に規定する727条の準用の基準とな

2.Aufl., Bd.2, S.261を引用している）。相手方が，訴る時点は訴訟係属時である。その後の権利承継人に

訟係属中の譲渡の事実を知らずに和解による解決を

対しては，承継執行文が付与される。これに対して選択したときには特に保護の必要がある。またたと和解が訴訟係属の対象ではない請求権をその内容とえ相手方が譲渡の事実を知ったとしても，権利承継する場合に執行文が付与されるのは，権利承継が裁人に訴訟を承継させることを強いられるわけではな

判上の和解締結の後に生じたときである。権利承継

い。さらに訴訟係属中の権利承継人に対する訴え提人が係争物を取得する際に訴訟の存在を知っていた起は重複起訴の禁止に触れるためできない（261条

かは重要ではない。その限りで727条に示されてい３ 項 １ 文）。これらを考え合わせると，判決であれ，る325条 が出発点である。325条 １ 項は訴訟係属後和解であれ，係属中の訴訟での帰結は，譲渡があっに係争物が譲渡されたとき，権利承継人が訴訟の存た場合でも利用できてしかるべきである。結局のと在を知っていたか否かにかかわらず判決の既判力はころ，和解の拘束力を認めることが不適法な第三者

権利承継人にも及ぶとする。確かに325条 ２ 項は権に対する契約を認めることになるとの上告理由は説利者からの取得の場合にも適用されるとの見解が存

得力を持たない。訴訟法が単一体とみる訴訟上の和在するが，通説はこれを否定している。BGH もこの解に拘束力を命じる場合でも，それはあたかも権利通説に与し無権利者からの取得のみ ２ 項が適用され承継人が自ら訴訟を追行し，和解を締結したかのよると解する（本件は権利者からの取得の場合である

うに取り扱うことを意味するわけではないし，給付─筆者）。その際，譲渡人が無権利者であることと判決の既判力が権利関係を変更するわけでもないの訴訟係属の存在の両者について善意であることが要と同様，訴訟上の和解の手続的理由に基づく拘束効件となる（二重の善意 “doppelte Gutgläubigkeit”）。

が実体権に影響を及ぼすに過ぎない。権利承継人が権利承継人が前主に対して言い渡された判決に，権これによって不利益を受けることを法律はすでに考利取得の際に訴訟係属の存在を知らなかったときで慮済みである。権利承継人には訴訟追行権が付与さも，拘束されるのであれば，795条による727条 325

れていないからである。このような考察から，同時条の譲渡人によって締結された和解への準用についに，権利承継人の拘束力の限界も現れる。譲渡人のても何ら異なることはない。この関係においても，法定訴訟担当は，譲渡の時点で訴訟係属していた請相手方の利益が優先されるのである。

（4）

求権に限定されるものであるが故に，権利承継人が原審は，ZPO771条の意味での原告の第三者異議

和解の拘束力を受けるのは，和解の内容が係属する権を正当にも否定したが，BGH もこの結論を正当訴訟における判決の帰結でもあり得る場合でなけれとして上告を棄却する。

ばならない。それを超えた義務が定められたとして⑷

もそれは訴訟担当者としてのものではなく，譲渡人が譲渡され，その後，譲渡人たる訴訟担当者と相手固有の法律関係に過ぎない。

方との間で訴訟上の和解が成立して訴訟が終了した

判示事項をまとめると，①訴訟係属後に係争物（4）		 ZPO325条
１項
確定した判決は当事者のため及び当事者に対して，並びに，訴訟係属の発生後に当事者の権利承継人になった者のため及びこの者に対して，又は，係争物の占有者であって，当事者の一方若しくはその権利承継
人が間接占有者になる方法によって係争物を取得した者のため及びこの者に対して，効力を生じる。
２項
無権利者から権利を移転された者の利益を図る民法の規定を準用する。

訴訟上和解の第三者効について（本間）49

場合，和解の効力は，譲受人たる現在の権利保持者として論じられるが，この問題にとっても本判決はに及ぶかの問題（第三者効）について，和解内容が示唆的であることから，本判決を巡るドイツの議論係属した訴訟の訴訟物の枠内に収まっている限りとについては，日本からの問題意識を持って注視する

いう要件の下，ZPO265条を根拠にこれを肯定した価値がある。本件は，法定訴訟担当の類型に属する

こと，② ZPO795条が準用する727条による承継執ものであるが，後の議論の基本線をここで示してお行文付与の基準時は和解成立時ではなく，訴訟係属くことにする。法定訴訟担当者の訴訟追行権限は，時であることを明言したこと（和解成立後の承継人

法律の規定を根拠とする。そこでまずこの訴訟追にのみ承継執行文が付与されるとの見解をとらな

行権限に和解権限が含まれるのかが問われる。次かったこと），③ ZPO325条 ２ 項の適用範囲についに和解権限を含むとしても和解の内容に制限が付さて争いがあったところ，その適用は無権利者からのれ得るかである。これは訴訟担当者に請求の放棄，

善意取得（ただし，二重の善意を要件とする）に限認諾が許されるかと関連する議論である。さらに仮定され，権利者からの善意取得は同条の適用範囲にに制限がないとした場合，和解の効力は承継人をも含まれないとする通説の立場を採ることを宣明した

拘束するか（和解の第三者効）が問題となる。ドイ

こと，すなわち ZPO265条並びに325条を相手方保ツの議論はこういった事項を巡って行われている。

護の立場から解釈することを徹底したことである。

⑵

（5）

（6）

法定訴訟担当者に与えられた訴訟追行権にたと

これらすべては学説において通説の認めるところ

えば和解権限は含まれないというように制限を付すであったが，同時に一部で鋭く批判されていたとこることができるかについて議論がある。しかし学ろでもあり，したがって本判決に対しても，判旨に説の概ねは，制限を付すことに反対している。その反対する立場も有力である。以下では項を変えて学理由は，訴訟担当者の訴訟追行権限は包括的なもの

説の評価を見ることにする。

であり，当事者として認められるあらゆる訴訟行為

三

ドイツにおける判例の評価─学説の議論状況⑴

導入としての議論の基本事項

（7）

（8）

を含むものであるからとされる。すなわち自白や請求の放棄，認諾が許される以上，和解も当然に適法なものとされる。もっとも和解内容が訴訟物の枠内に留まっている限りという制限がつくとされる。

筆者のもともとの関心は，訴訟上の和解の承継人

この制約は，ZPO265条 ２ 項の趣旨が，訴訟係属後への第三者効の問題であるが，日本における和解のに係争物が譲渡された場合でも，従前の当事者間で第三者効は，訴訟承継主義の関係で，和解成立によ訴訟追行ができ，それが判決に至ったときに，そのる訴訟終了後の承継人に対する効力であるところ，

結果について相手方を保護することにあるからであ

ドイツにおいては，当事者恒定主義を採っている関る。和解内容が訴訟物の枠の中に収まっている限り係で，訴訟係属後の承継人への第三者効の問題となとの要件が充足されれば，権利承継人に対しても和る。日本ではこれは，訴訟担当者の和解の第三者効

解の拘束力が認められる。しかし訴訟上和解の手続（5）		 Wieczorek/Schütze/Assmann, ZPO, 5.Aufl., 2023, §265, Rn62.
（6）		 BGH 1986年 ５ 月14日判決 NJW-RR 1987,307f. ですでに包括的訴訟追行権に和解権限が含まれることを判示していた。ただし，事案は控訴の取り下げを義務とする和解であり，実体的効力を含まないものであった。
（7）		 Klinck, Die Vergleichsbefugnis des Prozessstandschafters, WM 2006, 417,418.
（8）		 Klinck, a.a.O.（Anm.7）S.418, これに対して訴訟担当者の訴訟追行権は分割可能で，部分的な付与ができると す る 見 解 と し て，Berger, Diesubjektiven Grenzen der Rechtskraft bei der Prozessstandschaft, 1992,
S.118f., Kleinheisterkamp, Prozessführung über gepfändete Forderungen, 2000, S.56ff.

日本大学法科大学院「法務研究」 第21号

50

2024. 3的効力（＝訴訟終了効）についてはこれで問題がなを求める考え方がある。この点，本判決は，手続的いとしても，実体的効力にまで及ぶかは，議論のあ側面と実体的側面を分離できない単一体として取りるところであった。本判決はこれを積極的に解した扱い，全体的に ZPO265条の趣旨を優先させる手法

が，理論的な問題が指摘されている。以下にこれをを採っているが，その結果，本来不適法である第三巡る議論を見てみたい。

者に負担を課す契約の第三者効を認めることになる⑶

まず指摘されるべきは，本判決の立場が通説でと批判されている。これによれば，訴訟担当者にあったということである。しかしこれに対してはよる訴訟上の和解が権利承継人にも拘束力を及ぼす

以前から批判があったが，その根拠は，第三者に負ためには，後者による授権を要することになる。

（9）

（12）

担を課す契約（Vertrag zu Lasten Dritter）を締結

このような見解に対しては，和解の第三者効は，することは私的自治の原則に反し許されないことに

和解の両性的性格から決せられる問題ではなく，置かれていた。これを適法に締結するためには，もっぱら ZPO265条の目的から決せられるべきであ

第三者の関与を要する。一定の義務の負担を認める

り，第三者効が認められる場合の権利承継人の不利訴訟上の和解は，この第三者に負担を課す契約にあ益とこれを認めない場合に相手方が再度の対席判決たるため，これを適法とするためには，第三者（本を強いられ，和解の機会を失う不利益との比較で考件では権利承継人）の授権が必要であるとの見解がえると相手方保護の趣旨を活かすべきであるとの見有力に主張されていた。この見解の背景には和解解がある。訴訟担当者への包括的な訴訟追行権限の持つ両性的性格のうち実体法的側面に即した解決の付与に和解権限も含まれるとの前提をとれば，そ

（10）

（11）

（13）

（9）		 BGH の引用するところによれば，限定を付けずに一般的にこれを認めるものとして，Thomas/Putzo/
Reichhold, ZPO, 39.Aufl., §265 Rn.12, Hk-ZPO/Saenger, 7.Aufl., §265 Rn.75（ 筆 者 未 見 ）,OLG Kiel,
OLGRspr.17,318f. が挙げられ，限定を付すものとして，MüKoZPO/Becker-Eberhard, 5.Aufl., §265 Rn.75（6.Aufl., 2020, Rn75も 同 様 ─ 筆 者 ）, Stein/Jonas/Roth, ZPO, 23.Aufl. §265 Rn.20, Musielak/Voit/Foerste,
ZPO, 15Aufl. §265 Rn.9, Wieczorek/Schütze/Paulus, ZPO, ４ Aufl., 2016,§727 Rn.36（この引用が適切かは疑問─筆者，Wieczorek/Schütze/Assmann, 5.Aufl. 2023, 265 Rn62は，実体的授権を必要として判例に反対す る ）, Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18.Aufl. §101 Rn.16 und 22, Zeuner, FS Schwab,
1990, 575,792（592の誤りであろう）, Merle, JA1983, 626,631（筆者未見）が挙げられている。その他，判旨賛
成の論評として，Würdinger, Anmerkung, NJW 2019, 314., Fischer, Aktuelles Zivilprozessrecht, JuS 2019,221. などがある。
（10）		 これに対し，第三者のための契約（Vertrag zugunsten Dritter）については，BGB328条の規定が存する。
もし本件の事案とは異なり，権利承継後にほぼ A（X）の権利のみを認める和解が成立したとすると承継人を第三者とする第三者のための契約とみることになりそうである。その場合，ZPO265条 ２ 項によって承継人への第三者効が認められるとする結論は本判決の反対論者でも認めるのではないであろうか。なお，ドイツ
における第三者のための契約と和解に関して，勅使川原和彦「第三者のためにする契約と訴訟上の和解の効
力の主観的範囲」『民事訴訟法額の新たな展開』（中村英郎古稀祝賀，成文堂，1996年）396頁，409頁参照。
もっとも訴訟担当における当事者間の和解を第三者に対する契約あるいは第三者のための契約とみるのは，
単なる比喩的な意味を有するに過ぎないようにも思われる。
（11）		 Klinck, a.a.O.（Anm.7）S.423.
（12）		 Althammer, Die Bindung des Rechtsnachfolgers an den vom Rechtsvorgänger abgeschlossenen
Prozessvergleich, JZ 2019, 286,291. Makowsky, Bindung des Rechtsnachfolgers an einen zwischen dem
Veräußerer und dem Prozessgegner geschlossenen Vergleich, JR 2020, 1,4., Schilken, Zur Bindung des
Rechtsnachfolgers an einen vom Rechtsvorgänger geschlossenen Prozessvergleich, FS Roth, 2021, 515, 519.
Wieczorek/Schütze/Assmann, a.a.O.（Anm.9）Rn.62.
（13）		 A. Blomeyer, Zivilprozessrecht, 1.Aufl.,§47 Rn3, 239. Blomeyer は，この観点から申立ての変更の必要に関する Relevanztheorie に反対する（この理論については，Becker-Eberhard, MünchnerKommentar ZPO（以下 で は , MüKoZPO と 略 す ）6.Aufl., 2020, §265 Rn83以 下 参 照 ）。Rapp, Die Bindung Dritter beim
Prozessvergleich, ZZP 132Bd. 2019, 495,506は，結局リスク分配の問題として265条の趣旨を重視する。

訴訟上和解の第三者効について（本間）51

こから実体法的な効果を切り離して授権を要求するあったと評価することが可能であるし，事案によっことは適切ではない。本判決も基本的にこの立場ては代理法上の表見法理を適用して Y を不利益かに与するが，第三者効を正当化するために，和解のら救済することも可能であるとされる。

内容が判決の内容でもあり得る場合で，その既判力⑷が ZPO325条により当該権利承継人に及ぶときとい

束力を肯定するものであるが，これは既判力の主観

う限定を付けている。この BGH の立場に対しては，的範囲に関する325条の類推適用を認めたものであ訴訟が高権的行為である判決によって終了した場合

ろうか。周知のように，ドイツにおいては訴訟上のと当事者合意を前提とするため既判力が付与されな和解に既判力を付与すべきか議論があるものの，

い和解とは根本的に異なることを軽視していると批

これを否定するのが通説である。当事者間で否定判されている。本判決とは異なり，訴訟上の和解される既判力が権利承継人に拡張されるというのはの実体法上の効果としての第三者効を認めるためにいささか違和感を持つのが一般であろう。これに対は，授権が必要であるとの見解をとる場合，被告側

しては，325条の類推適用は可能とする見解があの権利承継があったときは，原則として授権がなける。これは，問題を訴訟担当者の訴訟追行権と現れ ば， 原 告 は 再 度 の 申 立 て を 余 儀 な く さ れ る。

権利者の手続権の間の緊張関係における既判力なきもっとも本件においては，権利承継人たる X は和既判力の拡張と捉えるものである。なお原審は，解に立ち会っているのであるから，代理権の授与がBGB1629条 ２ 項は，親の配慮が両親に共同で帰属

（14）

（15）

（16）

（17）

本判決は，訴訟係属後の権利承継人に和解の拘

（18）

（19）

（20）

（21）

（14）		 Rapp, a.a.O.（Anm.13）S.509は，和解の対象となるのは手続的請求権であり第三者効もこれについて及ぶのであるから，実体法上の授権なしに行われうるものである。したがってその規律は専ら訴訟法に従うこと
から実体法上の授権を要するものではないとする。
（15）		 Leitmeier, Die schwache Position des Rechtsnachfolgers nach Veräußerung der streitbefangenen Sache
durch den Rechtsvorgänger, ZZP133Bd. 2020, 359,370.
（16）		 授権がない場合，和解の効果はどうなるのかが問題となる。現権利者である承継人に和解の効力を及ぼすことができないのであるから，和解は無効となり，両性説から和解の訴訟法上の効果も無効となるから，和解の終了効は生ぜず，訴訟係属の状態となると考えることができる一方（Leitmeier, a.a.O. Anm.15, S.366），
和解全体が無効となるのではなく，和解が履行できないことから前主との間で損害賠償の問題になるとすることも考えられる（Schilken, a.a.O. Anm.12, S.521）。
（17）		 Schilken, a.a.O.（Anm12）S.520.
（18）		 た だ し， 書 面 に よ る 和 解 に 関 す る 決 定（ZPO278条 ６ 項 ） に 既 判 力 が あ る か と の 議 論 の よ う で あ る。
Frische, Verfahrenswirkungen und Rechtskraft gerichtlicher Vergleiche, 2006, S13ff. 肯 定 説 と し て，
Schlosser, Die ZPO auf dem Wege zum Urteil mit vereinbartem Inhalt?, FS Schumann, 2001, S.389, 395ff.
また，和解の錯誤・取消しを理由とする別訴の提起に対して，和解の訴訟終了効を宣言した判決は，和解の実体法上の無効の主張を遮断するとした BGH の判決（NJW1981,823）がある。これについて和解の訴訟終了
効を宣言する判決は既判力を有すると理解する見解として，石川明「訴訟上の和解の訴訟終了効」判タ450号（1981年）46頁。
（19）		 Rosenberg/Schwab/Gottwald, Zivilprozessrecht, 18.Aufl. 2018, §131 Rn30., Schilken/Brinkmann,
Zivilprozessrecht, 8.Aufl. 2022, §13Rn.16等参照。判例も同様である。BGHZ 86,184,186. スイスにおいては逆に，訴訟上の和解に既判力が認められている。Schweizer ZPO§241, §208Ⅱ . 松村和徳＝吉田純平『スイス
民事訴訟法概論』（早稲田大学比較法研究所，2022年）176頁注56，安達栄司「わが国における米国クラスア
クション上の和解の承認適格」『現代社会における民事手続法の展開（上）』（石川古稀祝賀，商事法務，2002
年）261頁参照。請求の放棄や認諾と同様，和解も判決代用の制度であるからである。また再審（Revision）
により意思の瑕疵の主張ができる。Oberhammer/Naegeli, Kurzkommentar ZPO, 2010, Art 241 Rn.7,15, 34.
なお，スイス最高裁判例（BGE105Ⅱ274,278）によれば，既判力により拘束されるのは，当事者と権利承継人であり，それ以外の第三者は訴訟に関与しない限り，和解の既判力に拘束されることはない。
（20）		 Rapp, a.a.O.（Anm.13,）S.502.
（21）		 Rapp, a.a.O.（Anm.13,）S.496.

52

日本大学法科大学院「法務研究」 第21号

2024. 3

するとき，子を監護する親は他方の親に対して子のなく325条の効力に寄せたうえでの解釈のように思扶養料請求権を主張することができるとし，同条われる。

３ 項 ２ 号に，（その結果）一方の親によって取得さ⑸れた裁判と両親間で締結された裁判上の和解は，子継執行文が付与されるための基準時を何時とすべきのため又は子に対しても効力を及ぼすと規定されてかについては，訴訟係属時か和解締結時かで意見がいるのを一般化可能として本条を和解の第三者効の分かれていたところである。本判決は訴訟係属時根拠としてあげている。しかし本判決はあえてこのと判示した。これに対しては，権利承継後の和解締問題に触れていないところから推測すると，上記規結は，権利者の授権なしには第三者効を及ぼさない

定は家族法上の特殊な関係に基づくものであって，（ないしは全面的に無効である）との見解からは，これを一般化して本件の根拠とすることは適切では

ZPO795条，727条の解釈として和解成立時（債務名ないと考えているものと解することができる。そ

義成立時）を基準時とすべきと主張されている。

うすると BGH が訴訟上の和解に325条を類推適用しこの見解によれば，和解成立後に権利承継（係争物て既判力の拡張を認めたと理解することは難しいのの譲渡＝特定承継）がなされた場合には，承継執行ではないかということになる。そこで BGH の325条

文の付与が許されることになるが，その場合，権利への言及は，給付判決の既判力との対応関係を引き承継人への拘束力が実体法上のものか，訴訟法上の合いに出して，判決内容としても可能であることをものか問題になるように思われる。和解の実体法上

拘束力の限界として示したものとする理解がある。

の効力を権利承継人の授権に依存させる見解からす訴訟上の和解の権利承継人への拘束力を認め，しかると，和解成立後の権利承継の場合も実体法によるもこれを325条と関連させないとすれば，この拘束規律に服することになる。この見解を主張する者

力とはいったいどのような性質のものなのかが問わは，承継執行文の付与に際してたとえば債務引受なれることになる。本稿では，権利承継人への第三者

どによる前主の実体法上の地位の承継を要件として効と称してきたが，このような表現は筆者独自のもいるが，この立場を表していると考えられる。一のではなく，このテーマを扱うドイツの文献によく般承継の場合とは異なり，特定承継の場合にこれを見られるものである。しかしこれらが既判力と区別

拘束力の根拠とすると執行文の付与が契約内容の審する意図で第三者効と名付けているのかは明確では理を要する個別の判断によって決められることになない。既判力の拡張ではない第三者効という表現はりそうである。これが果たして執行文実務との関係

かつてみられたものであるが，その理論を使用しで妥当かが問われる。もっとも本判決の立場からもたことを明言したものは見当たらない。またこの第和解内容が判決内容でもあり得るときという限定付

三者効と既判力効の内容上の区別もはっきりしていきになるので，その個別の判断が執行文付与の際にない。たしかに本判決は権利承継人への拘束力を必要となるが，この場合は，権利承継の契約内容をZPO265条 ２ 項から引き出しているが，それは限り要件とするときと比較して判断が一律になされるの

（22）

（23）

（24）

（25）

訴訟上の和解を債務名義として権利承継人に承

（26）

（27）

（28）

（22）		 OLG Karlsruhe 2017年 ９ 月19日判決 NJW-RR2017, Rn.35（23）		 Würdinger, a.a.O.（Anm.9）,S.314.
（24）		 Schilken, a.a.O.（Anm12）S.522.
（25）		 Schwab, Rechtskrafterstreckung auf Dritte und Drittwirkung der Rechtskraft, ZZP 77Bd. 1964, S.124.
（26）		 Wolfsteiner, in MüKoZPO, 6.Aufl. 2020, §727 Rn.8. 参照。
（27）		 Althammer, a.a.O.（Anm.12）.S.292., Schilken, a.a.O.（Anm12）,S.523.
（28）		 Althammer, a.a.O.（Anm.12）.S.292., Schilken, a.a.O.（Anm12）,S.523.

訴訟上和解の第三者効について（本間）53

で両者の違いは質的違いといえそうである。

いては，訴訟上の和解の成立時を承継の基準時とす⑹

本 判 決 は， こ れ も 以 前 か ら 議 論 の あ っ た

るため，上記 BGH 判例のような事案では，訴訟担

ZPO325条 ２ 項に規定する既判力拡張の例外として当者による和解の第三者効の問題と和解成立後の承の善意取得を無権利者からの取得に限るか，権利者継人への効力拡張の問題とが区別されることにな

からの取得を含めるかについて，通説に従い（ただる。

し通説は「二重の善意」説），無権利者からの善意

⑴

（29）

訴訟担当と和解取得に限るとする見解を採用した。訴訟係属後に訴訟担当者の訴訟追行権の根拠は，法定訴訟担当

権利承継が生じた場合，265条の趣旨との関係で忠であれば法律の規定，任意的訴訟担当であれば権利実に相手方保護を鮮明にした点が特徴的といえる。

者からの授権ということになる。そこでまずこの訴⑺

本件は，隣接地（土地）の物権に基づく訟追行権に和解権限が含まれるかが問われる。これ

妨害排除請求であることをまず念頭に置く必要があについては選定当事者に関する最判昭和43・ ８ ・27る。判旨にも記されているように，このような事例

判時534号48頁が「選定当事者は，訴訟代理人では

においては，権利の客体である土地を中心に理論をなく，当事者であるから，その権限については民訴組 み 立 て る こ と が ド イ ツ で は 通 常 で あ り， ま た

法81条 ２ 項〔現55条 ２ 項─筆者〕の適用を受けず，

ZPO266条が適用されるからである。本題に関して訴訟上の和解を含む一切の訴訟行為を特別の委任ないえば，本判決に見る BGH の立場は通説を反映ししに行うことができるものであり，かつ，選定行為

たものといえる。その結論はリスク分配というややにおいてもその権限を制限することのできないもの

大雑把な基準に基づく政策的判断の下で引き出されであって，たとい和解を禁ずる等権限の制限を付したものであるように見え，緻密な理論的背景を欠いた選定をしても，その選定は，制限部分が無効であているところがあるように思われる。この点を反対

り，無制限の選定としての効力を生ずるものである

説によって突かれている。もっとも反対説がつねにと解するのが相当である」とした。訴訟法上の権限

妥当な結論へとつながるかが問われる。殊に和解成である訴訟追行権に制限を付することができるか

立後の権利承継人への拘束力の説明をどうするのは，前述のようにドイツにおいて議論のあるところ

か，日本の問題関心からすると最も重要なところがであるが，これを否定するのが一般であった。日本

必ずしも十分に説明されているわけではないとの感においても選定当事者による請求の放棄，認諾とと想を抱く。それにもかかわらず，ドイツの議論は，もに訴訟上の和解につき裁判所の許可を要するとの日本の従来の議論との関係において大変興味深いも見解が存するが，訴訟追行権の制限は，当事者ののがある。

訴訟追行上の処分権を奪うものであり，相手方との四小括

日本における和解の第三者効を巡る議論

ドイツとは異なり，訴訟承継主義を採る日本にお（30）関係においてもこの制約は望ましいものではない。
選定者と被選定者の間で制限を設けたとしてもそれは単に損害賠償等当該者間のみの関係で処理されることになると解するのが妥当であるように思われ（29）		 Stein/Jonas/Althammer, ZPO, 23.Aufl., 325 Rn.38f. これに対して権利者からの取得を含むものとする見解として，Leitmeier, a.a.O.（Anm.15）,S376ff.
（30）		 藪口康夫「選定当事者」『新民事訴訟法大系 １ 』（青林書院，1997年）170頁。

54

日本大学法科大学院「法務研究」 第21号

（31）

る。またこの議論は，選定当事者においてのみな（32）

らず，他の類型にも応用できるものと考える。

2024. 3が行われてきたところである。
当事者恒定主義を採るドイツにおいて，判例は訴

それでは，どのような内容の和解でも可能なので訟係属後に係争物が譲渡された場合，譲渡人がそのあろうか（和解内容に制限はないか）。日本は，ド後 も 当 事 者 と し て 訴 訟 追 行 を 行 う（ZPO265条 ２

イツとは異なり，訴訟担当者の受けた判決の既判力項）。譲渡によって相手方が不利益を受けないためを被担当者に拡張する規定を持っている（民訴115であるが，その趣旨は訴訟係属後に係争物が譲渡さ

条 １ 項 ２ 号）。訴訟上の和解に既判力が付与される

れ，その後に訴訟上の和解で訴訟が終了した場合にかは，周知の議論が存するが，もしこれを肯定したも，和解の内容が判決でも可能であるという条件のときは，既判力の拡張を前提として論じられること

下（訴訟物の枠内で和解が行われたとき），通用すになる。その場合，これへの対応を可能にするためるとされた。その際，判例は和解の両性的な性格

和解内容の適正が要求される。すなわちその内容に（Doppelnatur）を考慮しながらも，両性の統一的制限を加えるべきとの見解が，ドイツと比較して，な取り扱いに基づいてその結論を基礎づけた。これ

主張されやすいことになる。現にこの問題は，訴訟に賛成する学説は，もし和解の第三者効が否定され担当者が請求の放棄や認諾ができるかの問題とも関れば，相手方は権利承継人に対して再訴を強いられ連して，議論のあるところである。訴訟上和解のるが，それではバランスを失することを理由として

第三者効を固定した場合の調整を，和解内容の適正いた（リスク配分の問題）。これに対して反対説は，のための裁判所の関与（承認，認可など）に求める

これでは和解の実体法的な側面を軽視することにな必要がある類型が存在することは事実である。しり，不適法とされる第三者に対する契約を認めるこかし第三者効を前提としたとしても，裁判所の適正とになるとする。したがって第三者効を認めるためな和解に向けての関与をすべての類型において認めには，譲受人が代理権を授与するか，何らかの授権る必要があるかは疑わしい。むしろ通常の手続によを要するとした。日本の現在の立法や議論はこの反る和解を認めた上で，効力（拡張）の局面で適性化

対説に親和的といえる。まず，株主等による責任追を図る議論が可能である。前項で見たドイツの判例

及の訴え（会社847条以下）は，法定訴訟担当の一を巡る議論はまさに第三者効の是非に関するものでつと解することができるが，当事者間での訴訟上あった。また日本においてもすでにそのような議論の和解について明文の規定を定めている（会社850

（33）

（34）

（35）

（31）		 高橋宏志『重点講義民事訴訟法（下）第 ２ 版補訂版』（有斐閣，2014年）414頁。
（32）		 消費者裁判手続特例法上の簡易確定手続における債権届出団体の和解（40条）に関し，同様の趣旨を認める見解として，山本和彦『解説消費者裁判手続特例法［ ３ 版］』（弘文堂，2023年）303頁。
（33）		 請求の放棄や認諾に関しては取消し，和解については裁判所の承諾に係らせる余地を認める見解として，
山本和彦「選定当事者について」判タ999号（1999年）62頁。長谷部由起子「選定当事者制度の改革」『講座
新民事訴訟Ⅰ』（弘文堂，1998年）137頁も同旨のように思われる。伊藤眞『民事訴訟法［ ７ 版］』（有斐閣，2020年）492頁も参照。
（34）		 ドイツの消費者権の集合的実現に関する法律（2023年10月12日公布） ９ 条は， １ 項で「団体訴訟登録簿への届出消費者に効力が及ぶ形で，当事者は紛争を合意によって解決するために和解を締結することができる。
…」旨， ２ 項で「和解には裁判所の認可を要する。裁判所は，和解を，事実及び争点の斟酌の下，特に関係消費者の利益という点で，紛争の正当な合意による解決と見るとき，決定で和解を認可する。これと異なる
場合，裁判所は和解の認可を決定によって拒絶する」（私訳）と規定している。この法律によって実質同様の規整をしていたムスタ確認手続の規定（ZPO606条乃至687条）は削除された。
（35）		 周知のように責任追及の訴えが代位訴訟（法定訴訟担当）なのか代表訴訟なのか，両性質を持ち合わせた
ものかについて議論がある。竹内昭夫『会社法の理論Ⅲ』（有斐閣，1990年）231頁参照。しかしこれを法定訴訟担当の一つの場合であると解するのが一般である。岩原伸作『会社法コンメンタール19』（商事法務，
2021年。以下では「会社法コンメ」と略する）447頁参照。

訴訟上和解の第三者効について（本間）55条）。これによれば被担当者である株式会社等の関なされたとしても，債務者が和解手続に参加してい与なしに和解をしてもその効力は会社等には及ばな

ない限り，その効力が債務者に及ぶものではない」。BGH の上記判例との関係で興い（同850条 １ 項）とした。取立債権者は，取立権を裁判上行使する

味深いのは，同条項が「当該訴訟における訴訟の目ことができる以上，訴訟追行権を有するが，被差的については」として訴訟物に関する和解に限定し押債権に関する処分権を有するわけではないため，てその効力を問題にしている点である。日本におい

これには被差押債権について和解権限を当然に含むては，和解につき両性的性格を有するものとしてそものではない。それを実行するためには処分権をのうち私法行為的側面での拘束力を第三者に及ぼす有する債務者の参加を要するとの趣旨と思われる。

ためには，第三者の代理権ないしは授権が必要であ

債権者代位訴訟についても同様である。また破産るとの見解（ドイツにおける判例反対説）を採用し管財人が外国倒産処理手続に参加した場合，破産債ていると評価することができる。したがって和解案

権者のために一切の行為をすることができるとされについて会社に通知がなされなかったり，会社からる。他方，和解等債権者の権利を害するおそれのあ

異議が述べられた場合でも（会社850条 ２ 項）
，訴訟る行為をするには，当該破産債権者の授権がなけれ行為としての側面の問題すなわち訴訟終了効についばならないと規定されているのも同様の考え方によては，別途処理が可能であるとの考えに基づくもの

るものと思われる（破247条 ３ 項）。

とすると，たとえ実体的意味における第三者効が否

⑵

（36）

（38）

（39）

（40）

（41）

訴訟上和解の承継人に対する効力定される場合でも，訴訟終了効は生じうるとの解釈

前記 BGH 判決の事案は，訴訟係属中，係争物のの可能性は残されている。このような結論は和解

譲渡後の和解の第三者効の是非を問うもので，和解の効力を訴訟物と関連させていることとも関係する

成立後の譲渡に関するものではない。BGH の見解

ように思われるが，その場合，和解の法的性質としからすれば，後者については当然のこととして第三て単純な併存説を採ることになる。次に取立訴訟に者効が肯定される。しかし判例に反対する見解におおける和解について，大阪地判平17・11・29判時

いては，和解成立後の実体的関係を係争物の譲受人

1945号72頁は，「取立訴訟は，差押債権者としてのに反映させるためには，和解の私法行為の側面を承取立権に基づいて，債務者に代わって価値の実現を継するため，債務引受等の実体法上の根拠を要する

許容するに過ぎず，被差押債権自体に関する処分権とされる。日本ではどうであろうか。

（37）まで含んでいるわけではないから，取立訴訟におけ

訴訟上の和解の成立後に係争物を譲り受けた者にる和解手続において，被差押債権について，差押債対する和解の効力は，民訴267条の「確定判決と同権者と，第三債務者との間で免除，猶予等の合意が一の効力」が既判力を含むものであるかにかかる。

（36）		 関与の仕方としては当事者（共同訴訟参加を含む）であるほか，補助参加，利害関係人としての参加のいずれも含まれる。伊藤靖史・会社法コンメ594頁。なお，他の株主をも拘束するとされる。会社に拡張される和解の既判力が当事者以外の株主に反射的効果を及ぼすことによると説明することになろうか。伊藤（靖）・
前掲592頁，伊藤（眞）・前掲（注33）605頁参照。しかし既判力を否定して実体法上の効力のみとする場合には説明が難しい。
（37）		 松下淳一『基礎演習民事訴訟法［ ３ 版］』（弘文堂，2018年）18頁（以下では「基礎演習民訴」と略する），
中島弘雅「株主代表訴訟と和解」『新しい株主代表訴訟』（弘文堂，2003年）143頁。
（38）		 島崎邦彦「本件解説」判タ1245号204頁。
（39）		 大阪高判平12・11・ １ 金法1610号91頁参照。
（40）		 三ヶ月章『民事執行法』（弘文堂，1981年）391頁，宮脇幸彦『強制執行法（各論）』（有斐閣，1978年）146
頁，伊藤眞ほか編『条解民事執行法［ ２ 版］』（弘文堂，2022年）1378頁。
（41）		 松下・前掲（注37）19頁。

日本大学法科大学院「法務研究」 第21号

56

2024. 3

これについては，①既判力否定説，②既判力肯定

際し，X や Y １ 等には錯誤などの意思表示の瑕疵が説，③制限的既判力説 に分かれる。これについて存在するとは認められないことから和解は既判力を立ち入った検討をすることはできないが，制限的有すること，Y ２ は口頭弁論終結後の承継人に該当既判力説が和解成立後の権利承継人への和解の効力することから，和解の効力がこれに及ぶことを認めの拡張を根拠づけるものとして主張されていたことた（ただし Y ２ に対する建物の一部撤去請求は権利は，本稿との関係で重要である。裁判例として，

濫用にあたるとして損害賠償請求のみ一部認容）。

東京地判平15・ １ ・21判時1828号59頁が本稿のテー

もしドイツ（BGH）であれば，本案判決でもあり

マと関連する。これは日照被害を理由とするマン得た（訴訟物に関する）和解である限り，和解の訴

ション建築禁止仮処分事件において，被害を食い止訟法上の効力で同様の拘束力を認めることになるかめるため設計の修正をして建築する旨の和解が成立

ら上記東京地判と同様の処理をすることになろう。

したところ，債務者がこれに違反する建築を行い，これに対して判例に批判的なドイツの学説であれかつこれを売却したため，債権者である原告（X）

ば，Y ２ の拘束力には実体法的な根拠が必要というが，債務者（Y １ 等）ならびに係争物の譲受人（Yことになる。後者の場合，ドイツであれば債務引２ ）を相手に建築物の一部撤去並びに損害賠償請求受等が認められれば拘束されるとするが，ZPO265をしたものである。東京地判は，当該和解の成立に条の趣旨が相手方保護にあることとの関係で，相手

（42）

（43）

（44）

（45）

（46）

（47）

（42）		 制限的既判力説の説明として，錯誤など意思表示の瑕疵が認められない場合に既判力を有するとするものと和解の無効が確定するまで既判力を認めるとするものがある。厳密に言えば無効事由としての意思の不存在の場合と取消事由としての意思表示の瑕疵の場合とで説明を異にすることになる。いずれにしても和解の両性的性質からくる和解の効力そのものの問題といえる（ただし，錯誤の主張が認められる範囲に注意する必要がある。民法の議論では，互譲によって決定した事項については和解の確定効により錯誤の主張が認められず，これを許容するのは確定効が及ばない部分に限定されるとされている。本間靖規「手続法から見た家事調停の現状と課題」ケース研究346号（2023年）59頁参照）。本件 BGH 判決のように和解の両性的側面の双方について単一体と見る見解によれば，両側面は相互依存関係にあることから，両面の有効であることが相まって既判力を含む和解の効力が生じることになる。この効力を既判力とする場合でも和解手続の両性的性格による影響を免れ得ないのであり，判決の既判力とすべて一致するものであることを要しないと考える。
中村英郎「裁判上の和解」『訴訟および司法制度の研究』（成文堂，1976年）23頁参照。
（43）		 本間靖規「調停と既判力」『民事手続法の現代的機能』（信山社，2014年）782頁で，訴訟上の和解の取消方法を含め既に論じたところである。民訴267条の前身である旧203条（大正改正による）の立法に関与した加藤正治が制限的既判力説を採っていたことについて，髙田裕成「訴訟上の和解の効力論への一視点」『民事紛争と手続理論の現在』（井上追悼，法律文化社，2008年）263頁参照。
（44）		 山本和彦『注釈民事訴訟法（ ４ ）』（有斐閣，1997年）487頁，伊藤・前掲（注33）510頁。筆者も制限的既判力説に与する（前掲・注43・789頁）。
（45）		 先例としては，大判昭 ５ ・ ４ ・24民集 ９ 巻415頁。兼子一『判例民事訴訟法』（弘文堂，1973年）300頁。他の裁判例については，岡・注46（ １ ）17頁参照。
（46）		 越山和広「判評」リマークス29（2004年）123頁は，既判力拡張説を採る。また岡伸浩「訴訟上の和解の効
力と承継人への拡張（ １ ）（ ２ ）（ ３ ・完）」慶應法学44号（2020年） １ 頁，45号（2020年）13頁，47号（2022年）143頁は，本判決を契機とする和解の承継人に対する効力に関する広範な研究であるが，基本的に制限的既判力説に立った上（（ ２ ）23頁），承継人が和解の成立，内容に善意であった場合にはこれを固有の抗弁として救済の余地を認め（（ ３ ・完165頁），さらに元々の訴訟物との大きな違いがあれば既判力は承継人に拡張されないとする（ ３ ・完168頁）。垣内秀介「和解」基礎演習民訴214頁も参照。また先例として，最判昭26・４ ・13民集 ５ 巻 ５ 号242頁がある。
（47）		 松本博之＝上野泰男『民事訴訟法［ ８ 版］』（弘文堂，2015年）567頁は，承継人は民696条によって和解当
事者間で和解どおりに変動した法律関係を承継し，当事者自身が主張できなくなった事由を主張することはできないとする。しかし一般承継ではなく特定承継の場合になにゆえそのようなことが実体法上いえるのかが明確ではなく，効力内容としては民696条に既判力の拡張と同様の作用を認めることになるが，同条をそのように解する根拠も問題となるように思われる。

訴訟上和解の第三者効について（本間）
（48）

57

方に厳しすぎないかが問われていた。これに対しそれは民696条を根拠とするものではなく，当事者て日本においては，和解の効力を定める民法696条

間の合意の効力と解すべきであるとされる。そうがあり，その存在意義が問われる。この規定の沿革

するとそこから第三者効は引き出されない。訴訟上には興味深いものがある。和解の効力に関する1804の和解に関していえば，これには両性的性質があ年のフランス民法（2052条 １ 項）は，「和解は，当り，調書記載に際して裁判所のスクリーニングが行

事者間において，終審における既判事項の権威を有われるのであるから，当事者間の単なる合意に留まする」と定めていた。和解を判決になぞらえて不可るものではない。訴訟上の和解の第三者効を実体法

取消性を与えようとするものであると解することが的に説明する場合であっても，民法696条のみを根できる。ボアソナード草案（旧民財産取得114条）

拠とするのは難しいのではないかと考える。もっとはこれを採用して和解に判決と同様の効力を与えるも訴訟上の和解の第三者効は，民訴115条 １ 項 ３ 号

規定をおいた。ところが現行民法696条の元になると同様に政策的（あるいは利益衡量的）な判断に基明治民法696条の起草者であった梅謙次郎は，裁判づくものであるから，そもそも純粋理論的な側面か外の和解に判決と同様の効力を与えることに反対しらの説明は難しく，むしろこれを基本的に否定しててこれとは別異の条文を作成した。したがってでき

当事者・第三者間の合意に委ねるべきとの見解もああがった規定は，少なくとも立法担当者の意図としり得ることである。第三者効を既判力（制限的既ては，和解の不可争効（いわゆる確定効）を定めた

判力説）から説明する立場も，また実体法からアプ

ものではない。しかしその後の判例や学説の一部にローチしてこれを消極に解する立場もドイツ法に照はこれに確定効を読み込む解釈をするものが現れる

らしていずれもあり得る解釈ということになるが，に至り，これが有力になっているが，民法学説上現いずれを採るかで結論が異なり得ることになり，前在においても民696条の解釈について未だ帰一する

者は政策的判断として積極的に解することを妥当と状況にはない。民法上の和解に紛争の蒸し返しをする見解ということになる。

（49）

（50）

（51）

（52）

防ぐため判決効類似の不可争効を与えるとしても，（48）		 なお，日本における議論として，高橋宏志『重点講義民事訴訟法（上） ２ 版補訂版』（有斐閣，2013年）
788頁，畑宏樹「訴訟上の和解の効力と係争物の承継人への拡張について」法学研究（明治学院大学）79号（2006年）169頁は，和解の既判力について否定説に立った上，和解の効力拡張（後者は執行力）を承継人の善意悪意に係らせるが，和解成立前の承継であればまだしも，成立後の承継人が善意の場合，相手方は新たにこれに対して訴えを提起する必要に迫られる。これについては民訴115条 １ 項 ３ 号の趣旨である相手方保護の観点（ドイツでいうリスク配分上の問題）の下，それは妥当かが問われる。既判力否定説に立ちながら執行力拡張を肯定する議論に関するものではあるが，石川明『訴訟上の和解』（信山社，2012年）87頁以下（特に100頁）参照。
（49）		 遠藤歩『和解論』（九州大学出版会，2019年）98頁以下，333頁以下，永井洋士「和解の確定効に関する一試論」青山法務研究論集14号（2017年）29頁参照。
（50）		 山本豊編『新注釈民法（14）』［竹中悟人］（有斐閣，2018年）654頁は，学説上の議論の混乱を指摘する。
なお確定効（不可争効）については，永井・前掲（注49）35頁，遠藤・前掲（注49）336頁以下，田村耀郎「和解の『確定効』」島大法学35巻 ４ 号（1992年）35頁，中田裕康『契約法［新版］』（有斐閣，2021）604頁等参照。
（51）		 遠藤・前掲（注49）349頁，永井・前掲（注49）35頁，41頁。竹中・前掲（注50）660頁も参照。
（52）		 もっとも，民696条を確定効（不可争効）の根拠とする見解によれば，和解によって確定した内容で実体的権利変動が生じる結果，これと矛盾する請求は理由のないものとして棄却されると考えられている。永井・
前掲（注49）36頁参照。これは既判力類似の作用のように思われるが，Frische によれば，フランスにおいて
民2052条が既判事項の権威と規定していたときも，既判力の厳格な作用は考えられていなかったとされる（注53）。江藤价泰「フランス民法典における和解概念の成立」『フランス民事訴訟法研究』（日本評論社，
1988年，初出1967年）157頁以下，田村・前掲（注50）46頁，50頁も参照。

日本大学法科大学院「法務研究」 第21号

58

2024. 3
（54）

五するフランス（仏民2044条〜2058条），訴訟上の和

おわりに解に既判力を認めるスイス等の比較法的研究が今後以上の検討により，ドイツは，訴訟係属中に係争（55）とも有用であると考える。

物が譲渡された場合の処理として，当事者恒定主義という日本とは異なる訴訟原理を採用しているにも

本稿は，JSPS 基盤（C）19K01380（令和 ５ 年 ３ 月

かかわらず，訴訟担当における和解ならびに訴訟上終了）の成果の一部である。

の和解の成立後の特定承継人への効力拡張という日本の問題を考える際の興味深い議論材料を提供していると見ることができる。ドイツの当事者恒定主義
に対しては，立法論をはじめ解釈論としてもこれを（53）

見直す議論もなされているところであるが，議論の方向としては係争物の取得者すなわち権利承継人をより保護することを目的としている。もっとも全体として議論がその方向で進んでいるわけではな
く，支配的な見解は，相手方の保護という立法趣旨に忠実な解釈に留まっている。日本においても特に民訴115条 １ 項 ３ 号の解釈の基本は，相手方の保護
すなわち承継人に対する（或いは承継人のための）訴訟結果の保持に向けられているが，特定承継を前提としての承継人への効力拡張の議論においては，実体法の関係に立ちいった見解が有力となっている
状況は，ドイツにおける議論の状況と軌を一にしているように思われる。訴訟結果の保持の必要性と承継人の実体法的地位との関係については，なお検討を要するところであり，日本の議論の展開にとって上記の議論を展開するドイツ，和解とその効力に関（53）		 Stamm, Das Mysterium der gesetzlichen Prozessstandschaft bei Abtretung oder Veräußerung derstreitbefangenen Sache, ZZP131, 2018, S.143, Ruckteschler, Die Veräußerung streitbefangener
Gegenstände, 2021,S.317ff.
（54）		 仏民2052条はもともと既判事項の権威を定めていたが，これに対しては，用語法の誤りであってその意味するところは既判力のように厳しい遮断効を定めるものではなく，単に和解の対象となった債権についてあらためて争われる可能性を排除することにあったと指摘されていたところ，2016年の改正後の現行法はこれを受けてか「和解は，当事者間において，同一の目的（objet）を有する訴権の開始あるいは続行を妨げる」
として不受理の処理をする規定になっている。永井・前掲（注49）35頁の訳による。したがって和解契約の無効や取消の主張は遮断されない。なお改正前の規定に対する批判については，Frische, a.a.O.（Anm.18）
S.68f. 参照。また同文献は判決における和解の取り込みに関して，① jugement de donné act, ② jugementd’expédient 或いは jugement convenu, ③ jugement d’homologation に分け，②のみ既判力が認められるとする（69頁）。谷口安平「比較法的に見た訴訟上の和解」『民事紛争処理』（信山社，2020年，初出1962年）88頁，江藤价泰「フランス法における裁判上の和解」前掲（注52）（初出1961年）134頁以下。
（55）		 Frische, a.a.O.（Anm.18）S.7ff. で欧米諸国の広範な比較法研究がなされている。谷口・前掲（注54）64頁も参照。なお，谷口安平「アメリカにおける和解判決の効力」前掲（初出1960年）62頁は，アメリカの consent
judgment を巡る議論が日本やドイツの議論と似通っていることを指摘する。