11

自由権審査と平等審査の関係
岡

田

俊

幸

Ⅰ

はしがき

持っていることを理由として正式採用されなかったⅡ

日本の学説・判例

ことについても差別であると考えている」
。さらに，

Ⅲ

ドイツの学説・判例

Ⅳ

結語③「差別以外にも，Ｂは，Ｙ採掘事業を安全に行う
上での基本的条件に関する自分の意見・評価を甲市
シンポジウムで述べたことが正式採用されなかった

Ⅰ

はしがき

理由の一つとされていることには，憲法上問題があると考えている」。
「平成27年司法試験の採点実感等

2015年（平成27年）司法試験論文式試験公法系科に関する意見（公法系科目第 １ 問）」（以下，「採点目 第 １ 問（ 以 下，「15年 公 法 系 第 １ 問 」 と い う。）

実感」という。
）は，上記のＢの考えに基づいて，は，ＢがＡ市の専門職員として正式採用されなかっ原告であるＢの主張を，①Ｃとの同一取扱い，②Ｄ

たことについて，「Ａ市を被告として国家賠償請求

らとの差別的取扱い，③自分の意見等を述べたこと

訴訟を提起しようと考え」ているＢの訴訟代理人とで正式採用されなかったことによる憲法上の権利侵して，「Ｂの主張にできる限り沿った訴訟活動を行害の三点に整理している。2015年司法試験が実施さうという観点から」憲法上の主張を行い，かつ，これた直後に15年公法系第 １ 問の問題文を読んで筆者の憲法上の主張に対して想定されるＡ市の反論のポが何よりもまず悩んだのは，Ｂの ３ つの主張をどの

イントを簡潔に述べた上で，「あなた自身の憲法上

ような順序で論じていくかという点であった。主張の見解」を論じることを求めている。問題文による①と主張②は平等違反の問題であり，主張③は自由と，まず，①「Ｂは，Ｃと自分とでは，Ａ市におけ権（表現の自由）侵害の問題であるが，筆者は，司るＹ採掘事業に関して公の場で反対意見を表明した

法試験などに出題される事例問題においては自由権ことがある点では同じであるが，その具体的な内容侵害を検討した後に平等違反を検討するというのがやその意見表明に当たってとった手法・行動に大き通常の手順であるとこれまで漠然と考えてきたのな違いがあるにもかかわらず，Ｃと自分を同一にで，15年公法系第 １ 問の問題文を読んだとき，この扱ったことについて差別であると考えている」。ま考えを15年公法系第 １ 問に適用して，まず，主張③

た，②「Ｂは，自分と同程度あるいは下回る勤務実を論じ，その後，主張①と主張②を論じるのがもっ績の者も含まれているＤらが正式採用されたにもかとも説得的な答案構成ではないかと考えた。とこ

かわらず，Ａ市におけるＹ採掘事業に反対意見をろが，その後，研究者による15年公法系第 １ 問の解

（1）

（1）

なお，主張①と主張②をどのような順序で論じるかも悩ましい論点である。筆者は，主張②を論じた後で主張①を論じるべきではないかと考えているが，本稿においては，この点に触れることはできない。上記の点については，別途論文を作成して検討を加える予定である。

12

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

2018. １説が雑誌等に掲載され，それを読んでみたところ，

例問題において自由権侵害と平等違反が同時に問題筆者と同じような考えを見出すことはできなかっとなったときに，どのような順序で論述したらよいた。むしろ，そこにおいては，問題文に示されたＢのか，という問題について，─大変に恥ずかしいこの考えの順序に従って主張①→主張②→主張③の順とではあるが─自信をもって指導できない状況に

序で何の躊躇もなく素直に説明がなされており，陥ってしまった。そこで，筆者は，まことに勝手な

また，解説の中で示されている答案例においても上がら，自由権審査と平等審査との関係（審査の順

記の順序で論述がなされていた。さらに，「平成27序）という問題について筆者の悩みを率直に告白

年司法試験論文式試験問題出題趣旨【公法系科目】

し，学界の第一線でご活躍されている優秀な研究者〔第 １ 問〕」（以下，「出題趣旨」という。）及び「採の先生方からご教示を賜り，現在の苦境から脱出し点実感」においても，B の ３ つの主張を論じる順序たいと考えた次第である。また，自由権審査と平等については何も述べられていない。むしろ，「出題審査との関係（審査の順序）という問題について司

趣旨」においても，また「採点実感」においても，

法試験関係者の間で立ち入った検討がなされ，学界「平等」の問題を説明した後に「表現の自由」の問の第一線でご活躍されている優秀な研究者の先生方題を説明しており，出題者側は，筆者の考え方とはから何らかの見解が示されることになれば，実際に異なり，答案では主張①→主張②→主張③の順序で司法試験を受験する法科大学院修了生も安心して答論じることを想定していると読むことも可能であ案を作成できることになり，法科大学院において受る。すでに述べたように，筆者は，司法試験などに験指導に携わる現場の一教員としては，大変に有難出題される事例問題において自由権侵害と平等違反いことでもあると考えている。そこで，本稿は，筆が同時に問題となったときは，自由権侵害の問題を者が，事例問題において自由権侵害と平等違反が同論じた後に平等違反の問題を論じるというのが通常時に問題となったときは，自由権侵害の問題を論じの手順であると漠然と考えてきたが，研究者によるた後に平等違反の問題を論じるというのが通常の手

15年公法系第 １ 問の解説を読み，さらには，「出題順であるとこれまで漠然と考えてきた経緯・理由を趣旨」及び「採点実感」を読んで，筆者は，現在，多少とも詳しく説明し，司法試験関係者の間で今後これまで考えてきたことが間違いだったのかもしれ

さらに深い検討を行うための一つの素材を提供するないという不安を払拭できないでいる。また，筆者ことにしたい。以下，まず，日本の学説・判例を素は，法科大学院において学生を指導する際にも，事材として筆者が上記の考えを有するに至った経緯・

（2）

（3）

（4）

（2） 蟻川恒正「2015年司法試験公法系第 １ 問」法学教室418号（2015年）99頁以下，大林啓吾「司法試験論文式
問題と解説 憲法」受験新報774号（2015年）27頁以下，木村草太「公法系科目〔第 １ 問〕の解説」別冊法学セミナー no. 236『司法試験の問題と解説2015』（日本評論社，2015年） ８ 頁以下，同「憲法 平成27年公法系第 １ 問」『平成27年司法試験論文 合格エッセンス本』（辰巳法律研究所，2015年）66頁以下。
（3） 蟻川・前掲注（２）110頁以下に蟻川が自ら作成した「起案例」が掲載されているが，主張①→主張②→主張③の順序で論述されている。また，木村「公法系科目〔第 １ 問〕の解説」前掲注（２）12頁には，木村の作成した「解答例」が掲載されているが，これも同じ構成である。さらに，受験新報774号（2015年）31頁以下に掲載されている「答案例」も，『平成27年司法試験論文 合格エッセンス本』（辰巳法律研究所，2015年）101頁
以下に掲載されている「インタビュー内容に沿った優秀と目しうる再現答案」も，同じ構成である。加えて，『平成27年司法試験 論文過去問答案パーフェクト ぶんせき本』（辰巳法律研究所，2016年） ８ 頁以下に掲載されている「答案構成案～出題趣旨と採点実感等をもとに─」も，また玄唯真『読み解く合格思考 憲法』（辰巳法律研究所，2015年）294頁以下に掲載されている「参考答案」も同じ構成である。
（4） 「採点実感」には「全体構成等について」という項目が設けられているが，「これらの三点を憲法上どのような問題として捉えて構成するかはともかくとして，少なくともその三点の検討が求められている」との指摘があるだけで，B の ３ つの主張を論じる順序について何も述べられていない。

自由権審査と平等審査の関係（岡田）13

理由を説明した上で，少なくとも日本の学説においられているが，これは，①14条→②15条 １ 項→③22ては上記の考えが必ずしも確立されたものではない

条 １ 項→④92条というように，問題文で並べられてことを示す（Ⅱ）
。つぎに，自由権審査と平等審査いる順序に従って立候補の資格制限の合憲性についの関係（審査の順序）に関するドイツの学説・判例て論じなさいという指示と理解すべきか，それとを多少とも詳しく紹介する（Ⅲ）。何故なら，ドイも， ４ つの条文は番号が若い順番で並べてあるだけ

ツの学説・判例の状況こそが，筆者が上記の考えをで， ４ つの条文をどのような順序で論じていくかも有するに至った最大の要因だからである。最後に，一つの論点として問われていると理解すべきかが，自由権審査と平等審査との関係（審査の順序）につ

問題文それ自体からは必ずしも明らかではなく，問いての筆者の現時点での結論を─暫定的なものとど

題文の趣旨はどちらであるのかについて検討を迫らまるが─示すことにしたい（Ⅳ）。

れたのである。筆者は，問題文を読んだときには，問題文の趣旨は後者であり，14条と15条 １ 項を論じ

Ⅱ

日本の学説・判例⑴

司法試験等で出題される事例問題において複数→②14条である，つまり，憲法上の権利が侵害されの基本権侵害を検討しなければならない場合にどのているかどうかを検討した後で，平等違反を検討すような順序で論述すべきであるのかという問題を筆るのが説得的な答案構成ではないかと考えた。

者に考えるきっかけを与えたのは，1993年度（平成⑵

５ 年度）旧司法試験憲法第 １ 問（以下，「93年憲法は，研究者による93年憲法第 １ 問の解説からも確認

第 １ 問」という。
）であった。筆者がこの問題にはすることができた。例えば，鴨野幸雄は，この問題

じめて解答を試みたのが何時だったのかは全く覚えについて，①資格制限は四選希望候補者の被選挙権ていないが，この問題に真剣に取り組んだのは，おを侵害しないか，②資格制限は四選希望候補者を不そらく2005年春ころで，設立されたばかりの法科大平等に取り扱うことはないか，③資格制限は四選希学院において担当した授業を準備するためであった

望候補者の公務就任権の侵害にならないか，④資格と記憶している。93年憲法第 １ 問は，「都道府県知

制限は，住民自治，団体自治から成る「地方自治の事の長期在職は，地方自治の固定化ないし沈滞を招本旨」に違反しないか，という順序で検討を加えてき，地方自治の発展を阻害するとして，知事の連続いた。つまり，鴨野は，①14条→②15条 １ 項とい四選禁止の規定を公職選挙法に設けたと仮定する。

う問題文で示された順序を①15条 １ 項→②14条に変

このような立候補の資格制限は，憲法第14条，第15

更しているのである。ただし，鴨野は，①14条→②

条第 １ 項，第22条第 １ 項，第92条に違反するかどう

15条 １ 項という問題文で示された順序をあえて変更

か，論ぜよ。
」というものであったが，この問題をして，①15条 １ 項→②14条という順序で説明を加え読んで筆者が悩んだのは，「憲法第14条，第15条第る理由については何も述べていない。また，棟居快

１ 項，第22条第 １ 項，第92条に違反するかどうか，行は，93年憲法第 １ 問の「問題の所在」として，①論ぜよ。」という問いをどのように理解したらよい「知事選立候補の資格制限は公務就任権の制約であかという点であった。問題文には ４ つの条文が並べる」ところ，「公務就任権は，職業選択の自由（22（5）

る順番は①14条→②15条 １ 項ではなく，①15条 １ 項（5）

上記のような筆者の考えが的外れではないこと（6）

22条 １ 項と92条を加えて検討すると複雑になるので，検討の対象から外すが，15条 １ 項と22条 １ 項の相互関係は難問であり，理論的な解明がなされなければならないことは指摘しておきたい。
（6） 鴨野幸雄「知事の多選禁止」岩間昭道・戸波江二編『司法試験シリーズ 憲法Ⅰ第 ３ 版』（日本評論社，
1994年）223頁以下。

14

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

2018. １条 １ 項）のほか，選挙権と表裏一体をなす被選挙権

は，研究者による93年憲法第 １ 問の解説を読んで，（15条 １ 項）によっても保障されていると解される」

司法試験の答案では，まず，憲法上の権利の侵害にこと，②「また，本問規定が立候補者間で三選を果ついて検討し，その後，平等違反について検討する

たした現職と新人などとを区別し，現職を不利益にという構成を採用すべきであることは，当時の学説取り扱うものである以上，平等原則（14条）違反のにおいて，言わば暗黙の前提とされてきたのではな

有無が問題となる」こと，③「さらに，93条 ２ 項がいか，と考えた。そして，筆者は，さらに，この知事の住民による直接選挙を定め，そこに国が法律ことは，憲法上の権利である自由権の審査と平等審で要件を付加することは地方自治の本旨（92条）を査との関係（審査の順序）についても当てはまるの侵すものではないかも，問題となる」ことを指摘しではないかと推測したのである。

ていた。このように棟居も，93年憲法第 １ 問の問題⑶の所在として，憲法上の権利の侵害の後に平等原則

おいて「ケンサポないしオサホウ」という通称 で違反の有無を指摘していたのである。当時，筆者

親しまれている書物に強力な援軍を求めることがで

（7）

（8）

上記のような筆者の考えは，司法試験受験界に（9）（7） 棟居快行『憲法講義案Ⅱ〔理論演習 ２ 〕』（信山社，1993年）35頁。ただし，同書37頁以下においては，①「まず，14条と15条 １ 項とを合わせ，本問規定が被選挙権の平等を侵害するものであるかを検討」し，その後，②「職業選択の自由」と③「地方自治の本旨」を検討するという構成を採用しており，棟居の考えによると，答案では，①15条 １ 項→②14条の順序ではなく，「14条と15条 １ 項とを合わせ」て検討するという構成を採ることになる。棟居は，同『司法試験 論文本試験過去問 憲法』（辰巳法律研究所，2000年）69頁以下においても，「条文列挙の意味」について，「そういう論点を発見するだけで喜ぶなよと，14条とか22条とか掲げているのであります。しかしウエイトは15条 １ 項，92条にあるはずであります」と指摘しつつも，「14条と15条はリンクして選挙権，被選挙権の平等の要請となり」，「一括りの平等選挙権，平等被選挙権」として捉える「14条と15条の一体的処理」を説いている。ただし，同書80頁に掲載されている「棟居先生監修答案」
は，①15条 １ 項違反→②14条 １ 項違反→③22条 １ 項違反→④92条違反という順序で論述がなされている。棟
居が，「棟居先生監修答案」においては，同書69頁で自ら提唱している「14条と15条の一体的処理」を採用しなかったのは，「14条と15条の一体的処理」は平均的な司法試験受験生には無理な注文だと考えたからだろうか。
（8） この考えは，筆者のみならず，当時の司法試験関係者にも共有されていたようにも思われる。例えば，佐藤剛志（監修）『新版 合格レベル答案再現集 H １ ～15年度 憲法』（辰巳法律研究所，2004年）91頁は，「14条が一般的条項であり，15条，22条が個別的条項であることを考えれば，まず個別的条項を検討した上で，14条の検討をすべきだろう」と指摘している。もっとも，14条の検討の前に15条，22条の検討をしなければならないという指摘は確かにそのとおりであるが，14条と個別的自由権（15条，22条）は一般法と特別法の関係にはないと考えられる（例えば，Michael Sachs/Chirstian Jasper, Der allgemeine Gleichheitssatz, JuS
2016, S. 769（775）は，一般平等原則は，他の防御権と並んで適用されるのであり，一般法特別法の関係は存在しない，と指摘している。）ので，理由付けの点においてこの指摘には疑問の余地がある。また，W セミナー編『司法試験シリーズ 新論文過去問集 ＜平成17年度版＞』（早稲田経営出版，2005年）394頁以下は，①立候補の自由（15条 １ 項）→②法の下の平等（14条）→③職業選択の自由（22条 １ 項）の順序で検討している「参考答案」を掲載している。さらに，『えんしゅう本憲法〔第 ２ 版〕』（辰巳法律研究所，2005年）125頁以下は，「公職選挙法で，知事の連続 ４ 選を禁じる規定が制定されたと仮定する。この場合における憲法上の問題点について論ぜよ。
」という，93年憲法第 １ 問を素材とした問題を掲載しているが，「論じる順序についても工夫が必要である」（128頁）ことを指摘しつつ，①15条 １ 項に反しないか，②14条に反しないか，③22
条 １ 項に反しないか，④92条に反しないか，という順序で検討を加えている「答案構成例」を掲載している。
なお，上記の三冊を引用したのは上記の三冊を筆者がたまたま所有しているからであり，筆者は，いわゆる予備校本のすべてに目を通しているわけではない。このことを，念のために述べておきたい。
（9） 宍戸常寿『憲法 解釈論の応用と展開 第 ２ 版』（日本評論社，2014年）69頁。

自由権審査と平等審査の関係（岡田）15きる。自由権審査と平等権審査との関係は，ドイツ

ことは，すでに述べたとおりである。そして，正直では，基本権競合論 の一つの論点として位置付けに告白すると，日本の学説においては，司法試験のられるが，小山剛は，同書において，「基本権の競答案では，まず，憲法上の権利の侵害について検討合」について詳細に論じている。小山によると，

し，その後，平等違反を検討するという構成を採用「基本権の競合」とは，「規制の対象となった一の基すべきであるとの考えとは必ずしも合致しない，む

本権主体の行為ないし利益が，複数の基本権の保護

しろこの考えと対立する見解が唱えられていたこと

領域と関わりを持つ場合」をいうが，「法の下の平も，2005年当時に筆者は認識しており，そうだから等の保障は，自由権等の実体的基本権とは保障の観

こそ，小山の見解を読んだときに安堵したのであっ点が異なることから，実際の憲法問題においては，た。そこで，以下においては，自由権審査（又は実競合は容易に生じ得る」。小山は，「平等権と実体的体的基本権の審査）と平等権審査に関する日本の判基本権の競合」について，「①差別禁止が自由権に例・学説の状況を，筆者の見解と相容れないものも当然に含意されており，自由権のみの審査が行われ含めて，できる限り客観的かつ公平に観察しておく

る場合，②自由に対する侵害であることは，平等権ことにしたい。

の審査に吸収され，平等権のみの審査が行われる場⑷

合，③実体的権利と平等権が異なる観点から，並列上げられるテーマであるが，そこでは，事例問題に的に審査される場合，④実体的権利が存在しないとおいて自由権侵害と平等違反が同時に問題となったころで平等権が援用される場合」に分類しつつ，ときは，平等違反を検討する前に自由権審査を行う「並列的に適用される場合，実体的基本権の審査をことが原則であるという筆者の考えと対立する見解

先に行うが通例である」と説いている。実体的基が唱えられていることも指摘しておかなければなら

本権と平等権が並列的に適用される場合，実体的基ない。例えば，大西芳雄は，知事四選禁止の合憲性

本権の審査を先に行うのが通例であるとの小山の主について，①四選禁止は憲法14条に反しないか，②

張を読んで，筆者は，自分の考えが間違っていな

四選禁止は憲法22条に反しないか，③四選禁止は憲かったと安堵したのであった。これは2009年の話で法92条の保障する「地方自治の本旨」に反することある が，それから ６ 年後，2015年司法試験論文式になりはしないか，という三つの問題点を，①→②

試験公法系科目第 １ 問によって上記のような筆者の→③の順序で検討している。また，1993年度司法考えが間違っているかもしれないとの疑念が生じた

試験において司法試験考査委員を務めている阿部照

（10）

（11）

（12）

（13）

知事の多選制限の合憲性は演習書で好んで取り（14）（10） ドイツにおける基本権競合論について，杉原周治による精力的な研究がある。杉原周治「基本権競合論（ １ ），（ ２ ・完）─意見表明の自由と芸術の自由の競合を素材として」広島法学29巻 ３ 号（2006年）27頁以
下，29巻 ４ 号（2006年）129頁以下，同「プレスの自由と意見表明の自由の競合（ １ ），（ ２ ・完）─プレスの自由の主観的権利としての側面」広島法学30巻 １ 号（2006年）127頁以下，30巻 ２ 号（2006年）71頁以下，
同「職業の自由，意見表明の自由，プレスの自由（ １ ）─商業広告をめぐる基本権競合の問題」広島法学30巻 ３ 号（2007年）99頁以下，同「職業の自由と表現の自由─ドイツにおける職業の自由と意見表明の自由・プレスの自由の基本権競合をめぐる議論」東京大学大学院情報学環紀要 情報学研究73号（2008年） １頁以下，同「包括的基本権と個別基本権の競合─基本法 ２ 条 １ 項の個別基本権に対する『受け皿的機能』，『保護補完機能』，『観念的競合』をめぐるドイツの判例・学説の展開」東京大学大学院情報学環紀要 情報学
研究78号（2010年）19頁以下。さらに，日本法を素材として基本権競合論を展開している論文として，工藤達朗「憲法における構成要件の理論」法学新報121巻11・12号（2015年）671頁以下がある。
（11） 小山剛『「憲法上の権利」の作法 第 ３ 版』（尚学社，2016年）30頁。
（12） 小山・前掲注（11）34頁及び105頁以下。
（13） 小山剛『「憲法上の権利」の作法』の初版は2009年に出版された。
（14） 大西芳雄「知事四選禁止と憲法」清宮四郎・佐藤功『続憲法演習』（有斐閣，1967年）238頁以下。

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

162018. １

哉は，知事の多選制限の合憲性について，①14条 １

いった制限方式に係る論点について考え方」を，項違反，②15条 １ 項違反及び③92条違反の三つの問「個別の制限方式について憲法上の論点」を含めて題点を，①→②→③の順序で検討している。他方，「整理」した（ １ 頁以下）ものであるが，「多選禁止

甲斐素直は，「都道府県知事の長期在職は，地方自に関する憲法上の論点としては，多選禁止は，15条

治の固定化ないし停滞を招き，地方自治の発展を阻の保障する立候補の自由（憲法13条の保障する幸福害するとして，知事の連続 ４ 選再選を禁止とする趣

追求権に根拠を求める考え方もある），14条の保障旨の規定を，公職選挙法に設けたとする。（改行）する平等原則，及び22条の保障する職業選択の自由

こ の 規 定 に 含 ま れ る 憲 法 上 の 問 題 点 を 論 ぜ よ。

といった憲法の保障する人権を侵害しないか，92条……」という自ら作成した問題について，「知事多の保障する地方自治の本旨等に反するのではないか

選禁止は，要するに立候補権が人権といえるかの一という点がある」と指摘し（ ３ 頁），①「15条の保点に尽きる」のであり，「それを具体的な条文のレ

障する立候補の自由」→②「14条の保障する平等原

ベルにブレークダウンすれば，中心となるのは，当則」→③「22条の保障する職業選択の自由」→④

然93条であ」り，「これを受けて，14条の平等原則，「92条の保障する地方自治の本旨」の順序で各論点15条の普通選挙の保障などが論ぜられることになについて検討を加えている（ ３ 頁～ ６ 頁）
。これにる」と指摘している が，この指摘は，答案におい対して，「首長の多選問題に関する調査研究会」がては，まず，憲法上の権利の侵害について検討し，

平成19年 ５ 月30日にとりまとめた報告書は，「憲法

その後，平等違反を検討するという構成を採用すべの基本原理である立憲主義及び民主主義と多選制限きことを示唆しているようにも読める。

との関係について考察」し（ ３ 頁～ ９ 頁）
，
「地方公

（15）

（16）

（17）

（19）

自治省（当時）に設置された「首長の多選の見直

共団体の長の多選制限は，立憲主義の見地から権力し問題に関する調査研究会 」は，平成11年 ７ 月27

をコントロールする一つの合理的な手法となりうる

日に報告書を提出した。同報告書は，「地方公共団

ものと考えられ，また，民主主義の基本原理とも必

体の長の多選の見直しについて地方分権推進委員会

ずしも矛盾するものではなく，民主主義をより実効の勧告や地方分権推進計画を踏まえ，多選禁止に関的なものとする可能性もあるとも考えられる」（ ９

する立法と憲法との関係等立法上の論点について整頁）から，「地方公共団体の長の多選制限は，……

理する」とともに，「多選禁止が憲法上許容される立憲主義及び民主主義の観点から長の権力をコントとした場合」を想定して，「禁止する多選の期数，ロールする合理的な手法の一つとなりうるものであ連続就任を禁止するか否か，対象とする地方公共団

るが，一方で，基本的人権の尊重の基本原理や地方体の長の範囲，さらに禁止は条例等によるのかと自治の原則に反するものであってはならない」の（18）（15） 阿部照哉「知事の多選制限」同『演習憲法』（有斐閣，1985年）243頁。
（16） 甲斐素直『憲法演習ゼミナール読本（上）』（信山社，2008年）195頁（17） 甲斐・前掲注（16）196頁。
（18）「首長の多選の見直し問題に関する調査研究会」の委員は，大沢秀介（座長，慶應義塾大学法学部教授（憲法）），金井利之（東京都立大学法学部助教授（行政学）），北村喜宣（横山国立大学経済学部助教授（行政法）），交告尚久（神奈川大学法学部助教授（行政法）），西尾隆（国際基督教大学教養学部教授（行政学）），
毛利透（筑波大学社会科学系助教授（憲法））の六人である（肩書は当時のものである。）。
（19）「首長の多選問題に関する調査研究会」の委員は，高橋和之（座長，明治大学法科大学院教授（憲法）），岩崎美紀子（筑波大学大学院人文社会科学研究科教授（比較政治学）），金井利之（東京大学大学院法学政治学研究科教授（行政学）），斎藤誠（東京大学大学院法学政治学研究科教授（行政法）），只野雅人（一橋大学大学院法学研究科教授（憲法）），横道清孝（政策研究大学院大学教授（地方自治論））の六人である（肩書は当時のものである。）。

自由権審査と平等審査の関係（岡田）17で，「これらに関係する規定のうち，地方公共団体

げられてはならないものというべきである」と解さの長の多選制限と関係があると考えられるものを取れる「傍聴人のメモを取る行為」の禁止又は制限にり上げ，多選制限がこれらの規定と抵触する可能性

ついて論じた後，司法記者クラブ所属の報道機関のがあるかどうかについて考察する」（10頁）と述べ記者に対してのみ法廷においてメモを取ることを許て，①「第14条との関係」，②「第15条との関係」，

可し，一般傍聴人に対して禁止した裁判長の措置が③「第22条との関係」，④「第92条との関係」，⑤

憲法14条 １ 項に違反するかどうかを検討している。

「第93条との関係」を，①→⑤の順序で検討したさらに，指紋押なつ拒否事件最高裁判決（最判平成（10頁～16頁）上で，「法律に根拠を有する地方公共７ 年12月15日刑集49巻10号842頁）は，指紋押なつ団体の長の多選制限については，必ずしも憲法に反制度を定めた外国人登録法の各条項が「みだりに指するもとは言えない」のであり，地方公共団体の長紋の押なつを強制されない自由」（憲法13条）を侵の多選制限の「問題は，すぐれて立法政策に属する害しているかどうかについて検討した後，「指紋押問題として位置づけられる」（21頁）との見解を打なつ制度を定めた外国人登録法の前記各条項は外国

ち出している。

人を日本人と同一の取扱いをしない点で憲法14条に以上の叙述から明らかになったのは，研究者が知（20）違反する」かどうかを検討している。

事の多選制限の合憲性を検討する際には，憲法上のしかし他方，最判平成27年 ３ 月27日民集69巻 ２ 号

権利の侵害について検討し，その後，平等違反を検419頁は，西宮市営住宅条例の規定のうち，入居者討するという構成がつねに採用されているわけではが暴力団員であることが判明した場合に市営住宅のないことである。

明渡しを請求することができる旨を定める部分は憲⑸

つぎに，判例を見ると，事例問題において自由法14条 １ 項及び憲法22条 １ 項に違反しないと判断し権侵害と平等違反が同時に問題となったときは，自たが，同判決は，まず，憲法14条 １ 項違反を検討

由権侵害の問題を論じた後に平等違反の問題を論じし，つぎに，憲法22条 １ 項違反を検討している。こるというのが通常の手順であるとの筆者の考えが的の判決は，自由権侵害の問題を論じた後に平等違反

外れではないことは，いくつかの最高裁判決によっの問題を論じるというのが通常の手順であるとの筆て裏付けることができる。例えば，小売市場事件最者の考えとは相容れない可能性があり，この判決を高 裁 判 決（ 最 大 判 昭 和47年11月22日 刑 集26巻 ９ 号

どのように理解するかは一つの問題である。

586頁）は，小売商業調整特別措置法及び同法施行

下級審判例の中にも注目すべきものがある。例え

令の各規定の定める小売市場の許可規制が「営業のば，東京地判平成12年10月 ５ 日判時1741号96頁は，自由」（憲法22条 １ 項）に反するかどうかを検討し松山地裁において，刑事事件の判決言渡しに際してた後，小売商業調整特別措置法及び同法施行令の各

判決要旨が司法記者クラブ加盟の記者には交付され規定が指定都市の小売市場のみを規制の対象としてたのにフリーのジャーナリストである原告への交付いることが憲法14条 １ 項に違反するかどうかを検討は拒否された事案について，まず，原告に対して判している。また，レペタ事件最高裁判決（最大判平決要旨を交付しなかったことが，原告の報道の自成元年 ３ 月 ８ 日民集43巻 ２ 号89頁）は，憲法21条 １

由，取材の自由を侵害し，憲法21条 １ 項に違反する項の規定の精神に照らして「尊重に値し，故なく妨かどうかを検討し，つぎに，原告に対して判決要旨（20） さらに，堀木訴訟最高裁判決（最大判昭和57年 ７ 月 ７ 日民集36巻 ７ 号1235頁）も，周知のように，①25条
違反→②14条違反の順序で検討を加えているが，実体的基本権と平等権が並列的に適用される場合，実体的基本権の審査を先に行った判例として，ここで挙げておく。

18

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

2018. １を交付しなかったことが司法記者クラブ加盟の記者自由に含まれることにはならない」と指摘しつつ，らとそれ以外のジャーナリストを差別するもので憲「原告に対して傍聴席が確保されず，また，判決要法14条 １ 項に違反するかどうか検討し，原告に対し旨が交付されなかったことが，原告の報道の自由なて判決要旨を交付しなかったことは憲法21条 １ 項に

いし取材の自由を侵害することになる余地はな」いもまた14条 １ 項にも違反しないと判断した。控訴審と判断し，つぎに，札幌地裁の職員が，傍聴席の確である東京高判平成13年 ６ 月28日訟月49巻 ３ 号779

保及び判決要旨の交付について，北海道記者クラブ

頁も，①21条 １ 項違反→②14条 １ 項違反の順序で検加盟の報道機関の記者と原告とを区別して取り扱っ討を加え，本件控訴を棄却した。

たことには合理的な理由があり，憲法14条 １ 項に反

また，東京地判平成18年 １ 月25日判タ1229号234

するものではないと判断した。また，同判決は，東頁も，①21条 １ 項違反→②14条 １ 項違反の順序で検京地裁の職員の行為についても同様の判断を示し討を加えている。事案は，次のとおりである。フた。

リーのジャーナリストである原告は，札幌地方裁判

さらに，大阪地判平成19年 ２ 月16日判タ1250号87

所の職員に対し，刑事事件の判決言渡期日における頁も，①21条 １ 項違反→②14条 １ 項違反の順序で検傍聴席の確保と判決要旨の交付を申し入れたとこ討を加えていると読むこともできる。事案は，次のろ，北海道司法記者クラブ加盟の報道機関の記者にとおりである。大阪市会委員会条例（以下，「本件

は傍聴席が確保され，また，判決要旨が交付された条例」という。
）12条 １ 項は，「委員会は，議員のほにもかかわらず，原告の申入れは認められなかっか傍聴を許さない，但し，報道の任務にあたる者そた。また，原告は，東京地方裁判所において，刑事の他の者で委員長の許可を得たものについては，こ事件の公判期日に東京の司法記者クラブ加盟の報道の限りでない。
」と規定していたところ，フリー

機関の記者用の傍聴席に着席していたところ，東京

ジャーナリストである原告は，大阪市議会財政総務

地裁の職員から，離席するよう指示され，審理の傍委員会委員長から同委員会の傍聴を許可しない旨の聴ができなかった。原告は，上記の裁判所職員の各処分を受けたため，①地方公共団体の議会における行為は，原告の報道の自由及び取材の自由を侵害す委員会の会議を原則非公開とし，その傍聴を委員長るもので憲法21条 １ 項に違反し，また，原告と司法の許可にかからせている本件条例12条 １ 項は，国民記者クラブ加盟の報道機関の記者とを合理的な理由の知る権利及び報道機関の取材の自由を保障した憲もないのに差別するもので憲法14条 １ 項にも違反す

法21条 １ 項に違反し，無効である，②市政記者クラると主張して，国（被告）に対し，国家賠償法 １ 条

ブ所属の記者の傍聴のみを許可するとしている大阪

１ 項に基づき，損害賠償金等の支払を求めた。この

市会先例314は，憲法21条 １ 項，14条 １ 項に違反し事案について，東京地裁判決は，札幌地裁の職員の無効である，などと主張して，国（被告）に対し，行為について，まず，「報道の自由ないし取材の自国家賠償法 １ 条 １ 項に基づき，慰謝料等の支払を求

由は，報道機関の報道行為，取材行為に対して国家めた。

機関が介入してはならないといういわゆる消極的な大阪地裁判決は，まず，本件条例12条 １ 項の規定

自由を意味するにとどまるのであり，国に対して一が，議員以外の者の委員会の傍聴を委員長の許否の定の行為を請求することができるという積極的な権判断にゆだねていることが，国民（住民）の様々な利まで当然に含むものではないから，報道機関が裁意見，知識，情報に接し，これを摂取する自由を保判所に傍聴席の確保や判決要旨の交付を請求すると障する憲法21条 １ 項に反するものではなく，また，いうような権利が，当然に報道の自由ないし取材の本件条例12条 １ 項の規定が，報道の任務に当たる者

自由権審査と平等審査の関係（岡田）19についても，委員会の傍聴を委員長の許否の判断に

治活動の自由を保障する憲法21条違反を論ずるのゆだねていることは，取材の自由を保障した憲法21

か，一般国民と区別して特別に公務員の人権を制限

条 １ 項に反するものでもないと判断した。そして，するものとして憲法14条違反を論じるのかが問題とつぎに，同判決は，委員長が，本件条例12条 １ 項になる」が，「人権規定違反と平等違反が同時に問題基づく委員会の傍聴の許否の判断に当たり，本件先となった場合に，原則として事例にもっともふさわ

例に依拠して，原則として大阪市政記者クラブ所属

しい人権規定が優先されるべきである」と主張しての記者にのみ傍聴を許可するという運用をすることいる。そして，戸波は，「公務員の政治活動の例では，憲法21条 １ 項に違反するということはできず，は，国民との不平等よりも，公務員の政治的な意見

また，合理的な理由なくして同クラブに所属する記表明を制約している言論規制法としての側面を重視

者とそれ以外の報道機関ないし記者を差別するもの

して，憲法21条違反がまず問題とされるべきであろとして憲法14条 １ 項に違反するということもできなう」が，「女性差別，外国人差別など，特定のグいと判断したが，この判断においては，本件条例12

ループに対する差別的不利益がとくに問題となる場

条 １ 項に基づく委員会の傍聴の許否の判断に当た合には，平等違反の争点が前面に出よう」と指摘しり，本件先例に従って，報道機関のうち市政記者クている。このように戸波は，筆者の考えとはやや

ラブに所属する報道機関（市政記者クラブ所属の報異なり，「人権規定違反と平等違反が同時に問題と道関係者）と，原告のようなフリージャーナリスト

なった場合に，原則として事例にもっともふさわしを含めたそれ以外の報道関係者とを区別して取り扱い人権規定が優先されるべきである」との見解を主うことの合理性が詳しく検討されている。

張している。

（22）（23）

以上において紹介した判例は，最判平成27年 ３ 月

すでに述べたように，自由権審査と平等権審査と27日民集69巻 ２ 号419頁を除いて，事例問題においの関係は，ドイツでは，基本権競合論の一つの論点て自由権侵害と平等違反が同時に問題となったときとして位置付けられるが，日本の教科書においては，自由権侵害の問題を論じた後に平等違反の問題

も，基本権競合論に言及しているものもある。例えを論じるというのが通常の手順であるとの筆者の考ば，宍戸常寿は，「三段階審査の手法を全面的に活えが的外れではないことを裏付けていると見ること

用して 」書かれている教科書の中の「基本権の競ができよう。

合」という項目において，「基本権の競合があると⑹

さらに，学説を見ると，自由権審査と平等審査

みなさざるをえない場合は，それぞれの基本権に照との関係について説明を加えている教科書として戸らして基本権制限の合憲性が判断されることにな

波江二の教科書を挙げることができる。戸波は，る」ところ，「外国人に対してだけ指紋押なつを強「平等違反と一般人権規定違反との関係」について，制する場合，それは憲法13条の保障する『みだりに「たとえば，公務員の政治活動の禁止に関して，政指紋の押なつを強制されない自由』と憲法14条が保

（21）

（24）

（21） 憲法14条 １ 項に関する判例は膨大な量の蓄積を見せており，ここで紹介すべき判例を見落としている可能性も高い。憲法14条 １ 項に関する判例については，戸松秀典・今井功編『論点体系 判例憲法 １ 』（第一法規，2013年）118頁以下〔戸松秀典・君塚正臣執筆〕によって手際よく整理されている。
（22） 戸波江二『憲法（新版）』（ぎょうせい，1998年）193頁以下。
（23） 周知のように，日本では極めて多くの教科書・概説書が出版されており，筆者がそのすべてに目を通すことは不可能であるため，見落としがあることは否定できず，従って，戸波の教科書以外にも自由権審査と平等審査との関係（審査の順序）について言及されているものがある可能性も否定できないことを付言しておく。
（24） 渡辺康行・宍戸常寿・松本和彦・工藤達朗著『憲法Ⅰ』（日本評論社，2016年）「はしがき」。

20

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

2018. １

障する法の下の平等の両方が関わっていると考えざされる場合もある。例えば，学生無年金訴訟判決

るをえない」から，「どちらの基本権制限に対して……はこの事例である。その他，実体的権利が観念も，合憲性の判断をしなければならない」と説いてされない場合は，競合が生ぜず，平等原則が専ら審いる。しかし，宍戸も，「憲法13条の保障する『み査される。例えば，国籍法違憲判決（……）などでだりに指紋の押なつを強制されない自由』と憲法14。しかし，渡辺も，「③実体的権利と平等原ある」

条が保障する法の下の平等を両方が関わっている」

則が異なった観点から，並列的に審査される場合」

ので，「どちらの基本権制限に対しても，合憲性のにおける，実体的権利の審査と平等原則の審査の順判断をしなければならない」場合に，「どちらの基序については，まったく述べていない。

（25）

（26）

（27）

本権制限」の「合憲性の判断」を先にしなければな

なお，「法律書としては異例なほど多くの読者をらないのか，という「合憲性の判断」の順序につい得て増刷を重ねた 」事例研究書は，大阪地判平成ては，全く述べていない。

19年 ２ 月16日判タ1250号87頁をモデルとした事例問（28）

また，同じ教科書の別の箇所で，渡辺康行は，題を掲載しているが，この問題の解説においては，「平等原則と憲法上保障された実体的な権利は競合①報道の自由・取材の自由→②法の下の平等の順序する場合が多い」と指摘しつつ，競合事例の類型化で検討が加えられている。

を行っている。渡辺によると，「①実体的権利のな⑺

かに差別禁止が含意されている場合は，実体的権利

題される事例問題において自由権侵害と平等違反がが優先的に問題とされる。……②実体的権利に対す同時に問題となったときは，自由権侵害の問題を論る制約が平等原則審査に吸収される場合は，平等原

じた後に平等違反の問題を論じるというのが通常の則が優先的に適用される。例えば，サラリーマン税手順であると考えてきた経緯・理由（の一つ）を説

金訴訟……などはこの類型の事例である。③実体的明した。そして，つぎに，判例・学説を検討してみ

権利と平等原則が異なった観点から，並列的に審査ると，上記の考えは，判例はともかく，少なくとも（29）以上において，まず，筆者が，司法試験等で出（25） 渡辺ほか・前掲注（24）64頁〔宍戸常寿執筆〕。
（26） 渡辺ほか・前掲注（24）139頁以下〔渡辺康行執筆〕。
（27） なお，渡辺の類型論における類型①と類型②は，小山剛の類型論における類型①と類型②に対応していると推測されるが，渡辺は小山の言い回しとやや異なる表現を使用している。すなわち，小山が，「①差別禁止が自由権に当然に含意されており，自由権のみの審査が行われる場合，②自由に対する侵害であることは，平等権の審査に吸収され，平等権のみの審査が行われる場合」と述べているのに対して，渡辺は，「①実体的権利のなかに差別禁止が含意されている場合は，実体的権利が優先的に問題とされ」，「②実体的権利に対する制約が平等原則審査に吸収される場合は，平等原則が優先的に適用される」と述べている。渡辺が，自由権又は平等権「のみの審査が行われる」という言い回しに代えて，実体的権利が「優先的に問題とされる」，あるいは平等原則が「優先的に適用される」という言い回しを使っている趣旨又は意図は必ずしも明確ではないが，本稿は，類型③を検討の対象としており，類型①及び類型②に関する渡辺の論述をどのように理解するかという点について検討する必要は必ずしもないので，ここでは，小山の類型論と同じ内容であると暫定的に理解しておく。
（28） 木下智史・村田尚紀・渡辺康行編『事例研究憲法〔第 ２ 版〕』（日本評論社，2013年）「第 ２ 版はしがき」（29） 木下ほか・前掲注（28）374頁以下〔山元一執筆〕。なお，同書185頁以下〔山元一執筆〕は，学生無年金訴訟を素材とした事例問題を掲載しているが，この問題の解説では，①生存権→②法の下の平等の順序で検討が加えられている。また，市川正人・曽和俊文・池田直樹編『ケースメソッド公法第 ３ 版』（日本評論社，2012年）358頁以下〔阪田健夫執筆〕も学生無年金訴訟を素材とした事例問題を掲載している。同書362頁は，「憲法25条と憲法14条とは別個の規範であるのだから，法律の合憲性を判断するにあたっては，憲法14条適合性と憲法25条適合性とを別個に検討する必要がある」と指摘しているが，憲法14条適合性と憲法25条適合性をどのような順序で検討すべきかについては述べられていない（憲法25条適合性を先に検討することが前提とされているようにも読めるが）。

自由権審査と平等審査の関係（岡田）学説において必ずしも確立しているとまでは言えな（30）いことを示した。

Ⅲ

ドイツの学説・判例

１

序論

21

ある基本権主体の自由が制約されている場合，当該基本権主体は，自由を制約されていない他の基本権主体と比べて不平等に取り扱われているが，自己の自由を制約されたある基本権主体にとって，他の基本権主体との平等取扱いは問題とならない。平等

筆者が，事例問題において自由権侵害と平等違反取扱いは，当該基本権主体の自由のみならず，他のが同時に問題となったときは，自由権侵害の問題を基本権主体の自由を制約することによっても作り出論じた後に平等違反の問題を論じるというのが通常すことができるが，当該基本主体は，このことを達の手順であると考えてきた経緯・理由の一つは，以成しようとしているわけではなく，自己の自由の制

上のとおりであるが，もう一つの経緯・理由とし約を正当化されないものであるとして阻止しようして，ドイツの判例・学説に目を向けると，筆者の考ているのであり，かりに当該制約がこの基本権主体

えが必ずしも的外れではないことが裏付けられるとのみならず，他の基本権主体に向けられていたとしいう事情もある（どちらかと言えば，後者が決定的ても，当該制約を同じように阻止しようとしていであると言えるかもしれない。）。ドイツでは，司法る。当該基本権主体の自由の制約が正当化された試験問題の答案作成に重点を置いた教科書や演習書場合に限り，当該基本権主体にとって，平等取扱いが数多く出版されている。以下では，これらの教科が問題となる。すなわち，当該基本権主体の自由が書や演習書において，自由権審査と平等審査との関正当化されるのと同じ正当化理由によって他の基本係（審査の順序）についてどのような説明がなされ権主体の自由も制約することが可能であるが，他のているかを見ることにしたい。

基本権主体の自由が制約されていない場合に限り，（34）

当該基本権主体にとって平等が問題となり得る。こ２

学説の場合も，他の基本権主体とともに当該基本権主体⑴

まず，三段階審査の「図式に基づき，基本権論も制約から免れさせることによってのみならず，他の全領域を stark な文体で描き切って，ドイツの法の基本権主体の自由をこの基本権主体の自由と同じ

学教育界を席巻し」，「かつての定番コンラート・

ように制約することによっても，平等取扱いは作り

ヘッセを一挙に駆逐した」と評された ピエロート

出すことが可能であって，この人は，このリスクを／ シ ュ リ ン ク（Bodo Pieroth/Bernhard Schlink）

引き受けなければならず，平等取扱いが自分に有利の教科書 を引き継いだキングリーン／ポッシャー

な仕方で作り出されるという期待以上のものは，当（Torsten Kingreen/Ralf Poscher） の 教 科 書 を 見

該基本主体に残されていない。そして，この期待てみると，次のような説明がなされている。

は，たいていの場合に裏切られる。特殊的な自由制

（31）

（32）

（33）

（30） 筆者の調査が不十分であるかもしれないが，筆者が調査した限りでは，自由権審査と平等審査の関係（審査の順序）について自覚的に論じているは，小山剛（小山・前掲注（11）34頁及び105頁以下）と戸波江二（戸波・前掲注（22）193頁以下）だけである。
（31） 石川健治「憲法解釈学における『議論の蓄積志向』─『憲法上の権利』への招待」樋口陽一・森英樹・高見勝利・辻村みよ子・長谷部恭男『国家と自由・再論』（日本評論社，2012年）15頁以下（16頁）。
（32） ボード・ピエロ─ト／ベルンハルト・シュリンク（永田秀樹・松本和彦・倉田原志訳）『現代ドイツ基本権』（法律文化社，2001年）は，Bodo Pieroth/Bernhard Schlink, Grundrechte Staatsrecht Ⅱ , 15. Aufl. 1999の翻訳。
（33） Thorsten Kingreen/Ralf Poscher, Grundrechte Staatsrecht Ⅱ , 32. Aufl. 2016.
（34） Kingreen/Poscher（Fn. 33）,S. 85［Rn. 357］.

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

222018. １

約の正当化理由は，たいていの場合，その中に他のせられない「共同吸引」であるとして，異議申立人

基本権主体との不平等取扱いの正当化も構想されてに対する捜査は中止された。さらに，警察は郡長にいるほどに特殊的である，と。

本件の情報を提供し，交通官庁は，異議申立人に対（35）

キングリーン／ポッシャーは，具体例として1994

して，薬物使用の故に運転適性に疑問があると通知

年 ３ 月 ９ 日連邦憲法裁判所第二法廷決定 を挙げてし，医学的・心理学的鑑定書の提出を求めた。しかいる。同決定は，カナビス（マリファナ，ハシシュ

し，憲法異議申立人は鑑定書を提出しなかったた

等）を無許可で取り扱うことを処罰する規定についめ，事実解明に協力することの拒絶から運転適性のて，まず，基本法 ２ 条 １ 項及び基本法 ２ 条 ２ 項 ２ 段

欠如が帰結されるとして，官庁は異議申立人から運を基準として審査し，合憲であるとの判断を示した

転免許を剝奪した。憲法異議申立人は，行政裁判所

後に，基本法 ３ 条 １ 項を基準として審査し，取扱いに訴えを提起し，行政裁判所は運転免許剝奪の処分が処罰されるカナビスと処罰されないアルコール及を取り消したが，上級行政裁判所はこれを変更し，

びニコチンとの不平等取扱いは正当化されると判断

訴えを斥け，連邦行政裁判所も上告を斥けた。本件した。

憲法異議の訴えは，上級行政裁判所判決及び連邦行

（36）

（37）

また，キングリーン／ポッシャーは，1993年 ６ 月

政裁判所決定に向けられたものであるが，連邦憲法

24日連邦憲法裁判所第一法廷決定 の参照を求めて裁判所は，1992年 ３ 月19日連邦行政裁判所決定及びいる。教科書の中では，同決定に関する説明はな

1991年11月 ８ 日ノルトライン・ヴェストファーレン

されていないが，参考資料として，以下に紹介して

州上級行政裁判所判決は基本法 １ 条 １ 項と結び付いおきたい。本決定においては，ハシシュの使用が，た ２ 条 １ 項に基づく憲法異議申立人の基本権を侵害

自動車運転の適性に関する医学的・心理学的鑑定をすると判断し，事案を上級行政裁判所に差戻した。

求めることを正当化する要件が争点となった。事実

連邦憲法裁判所は，まず，上記の判決・決定が基本の概要は次のとおりである。憲法異議申立人は，郊法 １ 条 １ 項と結び付いた ２ 条 １ 項に違反するかどう

外の駐車場に停車していた自動車において知人ととかを検討する。連邦憲法裁判所は，道路交通許可規

もに職務質問を受け，警察は，約0.5ｇのハシシュ

則15b 条 ２ 項の合憲性それ自体に疑問の余地はないを押収した。両名に尋問した結果，職務質問を受けが，上級行政裁判所及び連邦行政裁判所は，道路交る前に，知人は約 ２ g のハシシュを，それを試しに通許可規則15b 条 ２ 項の解釈において一般的人格権

吸ってみるために，デュッセルドルフ旧市街で入手を十分に考慮しておらず，とくに，この解釈が比例し，憲法異議申立人と偶然にレストランで会い，一原則に合致しない基本権制約をもたらしてはならな

緒に Joint（薬物入りの巻きたばこ）を吸おうと誘っいことに注意を払っていないと判断した。つぎに，た。憲法異議申立人は，事情聴取において，ハシ

連邦憲法裁判所は，基本法 ３ 条 １ 項違反を検討し，シュを初めて吸飲したと述べた。その後，刑罰を科次のように判断した。憲法異議の訴えによって攻撃

（38）

（39）

（35） Kingreen/Poscher（Fn. 33）,S. 85［Rn. 358］.
（36） BVerfGE 90, 145. この決定については，白川靖浩「ドイツの薬物事情（上），（中），（下の １ ），（下の２ ・完）」警察学論集47巻12号（1994年）125頁以下，48巻 １ 号（1995年）115頁以下， ２ 号（1995年）124頁
以下， ３ 号（1995年）178頁以下，工藤達朗「酩酊の権利？─ハシシ（Cannabis）決定─」ドイツ憲法判例研究会編（栗城壽夫・戸波江二・石村修編集代表）『ドイツの憲法判例Ⅱ（第 ２ 版）』（信山社，2006年）42頁
以下（工藤達朗『憲法学研究』（尚学社，2009年）66頁以下に収録。）によって紹介・検討がなされている。
（37） Kingreen/Poscher（Fn. 33）,S. 85［Rn. 359］.
（38） BVerfGE 89, 69.
（39） Kingreen/Poscher（Fn. 33）,S. 85［Rn. 359］.

自由権審査と平等審査の関係（岡田）23

されている判決等をした裁判所は，交通官庁が，鑑マンセンは，この事例問題についての解答例を示定を求める際に，飲酒の場合の一般的実務においてしているが，解答例においては，所有権（基本法14

行われているよりもはるかに厳しい基準を適用して条）の侵害を検討した後に，一般平等原則（基本法

きたことを容認したが，ハシシュとアルコールの間

３ 条 １ 項）違反を検討している。その後に，マンには差異があることは確かであるとしても，官庁のセンは，答案においては，問題となるすべての基本

実務が依拠している指針の定める程度の不平等取扱権を検討しなければならないこと，その際に，平等いを正当化し得る十分な根拠は必ずしも容易に分か

権の前に自由権を検討し，同じグループの中では一るものではない，と。このように連邦憲法裁判所

般的な権利の前に特殊的な権利を検討するというのは，1993年 ６ 月24日の決定において，①基本法 １ 条が検討の順序であることを覚えておくようにとの注

１ 項と結び付いた ２ 条 １ 項→②基本法 ３ 条 １ 項の順意を述べている。

（40）

（43）

（44）

また，マンセンは，自由権と平等権を「混ぜ合わ序で合憲性判断をした。
レーゲンスブルク大学教授のマンセン（Gerrit

せている」判例，例えば，「基本法 ３ 条 １ 項の平等

Manssen）は，自由主義国家体制にとっては，自由原則及び基本法20条 １ 項，28条 １ 項 １ 文の社会国家が平等に優先するが，平等は，独裁体制においても原理と結び付いた基本法12条 １ 項」から，国家の創達成できることを理由として，答案においては，ま出した教育制度の枠内において，自己の選択した大ず自由権の審査を行い，その後，平等権の審査を行学での学修への自由かつ平等のアクセスを求める権うという構成をとることになると指摘している。

利が導き出されると判示した2013年 ５ 月 ８ 日連邦憲

マンセンは，1981年 ７ 月14日連邦憲法裁判所第一法

法裁判所第一法廷決定 を紹介した上で，このよう廷決定 を素材として，以下のような事例問題を作

な や り 方 を「 ご た 混 ぜ 審 査（Mischmasch-

成している。

Prüfung）」と揶揄しつつ，試験の答案では，これ

⑵

（41）

（42）

（45）

をしないように忠告している。マンセンによると，ある州において，同州において出版された文献をその理由は，このようなやり方で答案を作成して完全に収集し，住民がこれを利用できるようにするも，答案作成者は訓練によって修得した知識をぶちために，すべての印刷物について，特定の図書館にまけただけであって，法を適用できることを示して無償で納本をすることが法律上義務付けられていたいないという点にある。

ところ，極めて高価な印刷物を極めて少ない部数に⑶限定して制作している出版社が憲法異議の訴えを提2008年に初版が出版された後，2017年にはすでに第起した。基本権侵害は存在するか。

６ 版が出版されているミヒャエル／モルローク（46）以上において紹介した学説以外にも，例えば，（Lothar Michael/Martin Morlok）の教科書も，司（40） BVerfGE 89, 69（82 ff.）.
（41） Gerrit Manssen, Staatsrecht Ⅱ Grundrechte, 14. Aufl. 2017, S. ９ ff.［Rn. 37 f.］.
（42） BVerfGE 58, 137.
（43） Manssen（Fn. 41）,S. 10 f.［Rn. 38］（44） Manssen（Fn. 41）,S. 10 f.［Rn. 38］（45） BVerfGE 134, １ （13）.
（46） Manssen（Fn. 41）, S. ９ ［Rn. 37］. Michael Sachs, Verfassungsrecht Ⅱ Grundrechte, 3. Aufl. 2017, S. 338［Rn. 155］も， 他 の 基 本 権 の 保 障 と 平 等 原 則 の 保 障 を 並 列 的 に 適 用 す る の で は な く，「 基 本 権 結 合（Grundrechtskombinationen）によって処理することに懐疑的な考えを示している。連邦憲法裁判所が最近の判例で用いている「基本権結合」については，別途検討を加える予定である。

24

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

2018. １

法試験等の事案処理においては，原則として，まず基本権審査において複数の基本権を検討する際には，自由権を別個独立に審査し，その後に，平等権「特別の審査の順序」を遵守しなければならないわ

を審査しなければならない（また，平等権は，場合けではないと指摘しつつも，審査はもっとも特殊的によっては，例えば，基本法 ３ 条 １ 項と結び付いたな基本権から始めるべきであり，さらに，─とくに

12条 １ 項のように，自由権と結び付いて審査しなけ

理由を示すことなく─自由権の審査に引き続けて平ればならないこともある。）と指摘している。ま

等権の審査を行うべきである（「平等権の前に自由た，オスナブリュック大学教授のイプゼン（Jörn

権を」）と説いている。のみならず，司法試験対策

Ipsen）も，原則として，自由権を平等権の前に平を 強 く 意 識 し て 執 筆 さ れ た シ ュ ミ ッ ト（Rolf

等権と分離して審査しなければならないと説いてい

Schmidt）の教科書も，国の措置によって自由権とる。何故なら，平等権は，他の基本権主体との比較

平等権が両方とも影響を受ける場合，原則として自を求めるものであり，その点において異なる種類の由権と平等権が並列的に適用可能であるとの見解を審査を求めるものだからである。さらに，ハノー示しつつ，「この場合，鑑定意見作成の技術として

ファー大学教授のブッツァー（Hermann Butzer）

は（gutachtentechnisch），平等権の前に自由権をと同じくハノーファー大学教授のエッピング

審査するべきである」と指摘している。

（Volker Epping）の共著も，「基本権審査における⑷

特別の優先ルール」の一つとして，「通常の事案に

自 由 権 審 査 と 平 等 審 査 の 順 序 は，「 実 用 的 な

おいて自由権は平等権の前に審査される」という（zweckmäßig）重点設定の問題 」であると説く学

ルールを─とくに理由を示すことなく─挙げてい説もある。例えば，シュタルク（Christian Starck）

る。 加 え て， イ ー ノ・ ア ウ ク ス ベ ル ク（Inoは，自由権の侵害と一般平等原則の違反の主張が同

Augsberg）， シ ュ テ フ ェ ン・ ア ウ ク ス ベ ル ク

時になされた場合，自由権を基準とした審査から始（Steffen Augsberg）， シ ュ ヴ ァ ー ベ ン バ ウ ア ー

めるのが実用的であると説いている。また，グー（Thomas Schwabenbauer）の若手研究者 ３ 人によベルト（Manfred Gubelt）は，シュタルクの見解

る演習書は，事例問題の前に「国法における事案処の参照を求めつつ，平等審査に際しては自由権にお理の方法論」を詳しく解説しているが，その中で，ける価値決断に注意を払わなければならないので，

（47）

（48）

（49）

（50）

（51）

（52）

これに対して，上記の諸学説とはやや異なり，
（53）

（54）

（47） Lothar Michael/Martin Morlok, Grundrechte, 6. Aufl. 2017, S. 373 ［Rn. 770］.
（48） Jörn Ipsen, Staatsrecht Ⅱ Grundrechte, 20. Aufl. 2017, S. 40［Rn. 135］.
（49） Hermann Butzer/Volker Epping, Arbeitstechnik im Öffentlichen Recht, 3. Aufl., 2006, S. 22.
（50） Ino Augsberg/Steffen Augsberg/Thomas Schwabenbauer, Klausurtraining Verfassungsrecht, 2. Aufl.
2016, S. 106.
（51） Gutachtentechnisch には，「鑑定意見作成の技術としては」との訳語を当てたが，「答案作成の技術としては」と訳してもよいかもしれない。
（52） Rolf Schmidt, Grundrechte, 21. Aufl. 2017, S. 23 ［Rn. 18］. なお，シュミットは，当該事実がより強い関連性を有している場合には，平等権によって自由権の適用が排除されると指摘し，当該事実がより強い関連性を有している場合について検討を行っているが（Schmidt（Rn. 52）, S. 69 f.［Rn. 141］），ここでは紹介しない。シュミットによる上記の検討は，小山と渡辺の類型論における類型②にどのような事例が当たるのか，という問題点にかかわるもので，筆者は，この問題点についても立ち入った検討が必要であると考えている。
（53） Sigrid Boysen, in: Ingo von Münch/Philip Kunig（Hrsg.）, Grundgesetz Kommentar Bd. Ⅰ , 6. Aufl. 2012,
Art. ３ Rn. 203.
（54） Christian Starck, in: Hermann v. Mangoldt/Friedrich Klein/Christian Starck（Hrsg.）, Kommentar zum
Grundgesetz, Bd. Ⅰ , 6. Aufl. 2010, Art. ３ Rn. 300.

自由権審査と平等審査の関係（岡田）（55）

自由権から始めるのが実用的であると説いている。

25
（58）

こともできることを指摘している。

さらに，ホイン（Werner Heun）も，シュタルク

自由権審査と平等審査の順序は「実用的な重点設とグーベルトの見解の参照を求めつつ，平等審査そ定の問題」であるとする考え方と，自由権審査を平れ自体の適切性及び審査の順序は，論理的根拠では等審査の前に行うが原則であるとする考え方は，たなく，実用主義的根拠が決定する，と説いている。

しかに理論的出発点において相違があるが，しかホインによると，審査の重点又は憲法違反の可能性

し，実質的には大きな相違はないと思われる。何故が一義的に平等違反に存しない場合，自由権から始なら，前者の考え方に立っても，通常の場合には自めるのが実用的である。何故なら，不平等取扱いの由権審査から始めるのが実用的であると考えられる

正当化の枠内においては，平等の価値開放性の故からである。なお，後者の考え方も，自由権審査をに，自由権の価値判断が考慮されなければならない

つねに平等審査の前に行わなければならないというからである。加えて，ヤーラス（Hans D. Jarass）

ものではなく，平等審査を自由権審査に先行して行も，シュタルクの見解の参照を求めつつ，希少財

う場合があることも当然の前提としている。そし（例えば，大学の在籍権，交通法上の許可）が問題て，審査の重点又は事案の重点が明らかに平等違反となっているところでは，重点が自由権にあるのがにある事例は，後者の考え方に立ったとしても，自通例であると説いている。

由権審査の前に平等審査を行う場合に当たるように

（56）

（57）

最後に，シュヴァーベ（Winfried Schwabe）の思われる。

筆になる司法試験対策演習書の説明を見てみよう。

⑸

同書は，上記の諸学説等を引用しつつ，平等権の前ら判断する限り，ドイツの法学教育（司法試験等のにつねに自由権を審査しなければならないという強筆記試験における答案作成）においては，平等審査制的ルールがあると多くの学生が誤解しているが，の前に自由権審査を行うのが作法とされていると見このようなルールは，存在しないこと，自由権と平ることができるのではないかと考えられる。

以上において述べたように，教科書等の記述か（59）

等権という二つの種類の基本権は等価値的に並列しており，それ故，別個独立に，かつ，「具体的事案

３

事例問題

にとってその時々に『実用的な』順序で」検討する⑴

ドイツの法学教育（司法試験の答案作成）におことができるのが原則であり，その帰結として，あいては，平等審査の前に自由権審査を行うのが作法る事案の重点が，明らかに基本法 ３ 条 １ 項に基づくとなっていることは，演習書に掲載されている事例

平等原則の違反にある場合は，平等原則から始める問題においても確認することができる。以下，演習（55） Manfred Gubelt, in: Ingo von Münch/Philip Kunig（Hrsg.）, Grundgesetz Kommentar Bd. Ⅰ , 5. Aufl.
2000, Art. ３ Rn. 105.
（56） Werner Heun, in: Horst Dreier（Hrsg.）,Grundgesetz-Kommentar, Bd. Ⅰ , 2. Aufl. 2004, Art. ３ Rn. 139.
（57） Hans D. Jarass, in: Hans D. Jarass/Bodo Pieroth, Grundgesetz für die Bundesrepublik Deutschland
Kommentar, 14. Aufl. 2016, Art. ３ Rn. 3.
（58） Winfried Schwabe, Lernen Mit Fällen Staatsrecht Ⅱ Grundrechte, 3. Aufl. 2016, S. 301 f.
（59） なお，自由権と平等原則との関係についての説明はなされているが，自由権審査と平等審査との関係（審査の順序）については明確に述べていない教科書もあることも指摘しておかなければならない。例えば，
Christian Bumke/Andreas Voßkuhle, Casebook Verfassungsrecht, 7. Aufl. 2015; Volker Epping,
Grundrechte, 6. Aufl. 2015; Friedhelm Hufen, Staatsrecht Ⅱ Grundrechte, 5. Aufl. 2016が，それである。また，司法試験対策を意識した教科書である Daniela Schroeder, Grundrechte, 2009, S. 36［Rn. 118］は，自由権と平等権は並列の関係（いわゆる観念的競合）にあると説明しているが，自由権審査と平等審査の順序については述べていない。

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

26

書に掲載されている事例問題のいくつかを紹介する

2018. １

ヘックマンは，解説において，まず，法律（反戦争玩具法）が12条 １ 項に違反するかどうかを検討しことにしたい。
ま ず， パ ッ サ オ 大 学 教 授 ヘ ッ ク マ ン（Dirk

た後，当該法律が一般平等原則（基本法 ３ 条 １ 項）

Heckmann）の執筆した演習書を見てみよう。同書に反するかどうか（玩具販売業者を戦争玩具というに収録されている「事例 ５

同一の商品の販売経路の観点から区別して扱ってい（60）

通信販売の禁止」は，次のような事例問題である。

ること，すなわち，玩具販売業者のあるグループは当該商品を（限定的に）販売できるのに対して，他

子供と少年の潜在的攻撃性の増加は，とくに戦争のグループには絶対的販売禁止が適用されることが玩具の使用，とりわけ暴力を賛美するコンピュー

憲法上正当化されるかどうか）を検討している。

ターゲームに原因があることが研究によって明らか

ヘックマンの解説は，答案においても，①基本法12になり，立法者は，子供と少年に対する戦争玩具の条 １ 項違反→②基本法 ３ 条 １ 項違反の順序で論述す

販売を制限する法律（反戦争玩具法）を制定した。

ることを求めているように読めるが，上記の順序で同法によると，子供及び青少年に対する戦争玩具の論述すべき理由は述べられていない。

販売は，親権者の立ち合いの下で，かつその明示的⑵

な許可を得た場合に限り許される。さらに，同法にを経てキール大学教授を務めるブリューニング

より，戦争玩具については，とりわけインターネッ（Christoph Brüning）とヴュルツブルク大学教授

ト販売を阻止するために，通信販売は絶対的に禁止

ズゥァバウム（Joachim Suerbaum）の共著の演習された。何故なら，通信販売においては，十分なコ書を見てみよう。同書に掲載されている「事例12ントロール手段が存在しないからである。通信販売

広告禁止」は，次のような事例問題である。

（62）

つぎに，ゲルゼンキルヒェン行政裁判所裁判官（63）

禁止の違反に対しては，秩序違反として，過料が科
90年代初頭から，社会におけるアルコール飲料のせられる。
A 有限会社と B 合名会社は，オンライン玩具店を軽率な扱いが広く流布し，受け入れられたために，営んでいる。両者は，オンライン・ショップで，少年によるアルコール飲料の消費がますます増加し

もっぱらインターネットを通して玩具を販売していていた。アルコール飲料の製造業者は，人気のあるる。A 社は，戦争玩具の販売が売上高の主要な部分

テレビ番組や儲かるスポーツ行事・文化行事のスポを占めており，それが今後は完全に失われる。B 社

ンサーとなることによって，また，独特な広告やスは，インターネットを通してもっぱら Ballerspiele

ポットコマーシャルによって，その製品がポジティを販売しており，自らを「オンライン・ファイティ

ブでかつ危険のないものであると描き出すことに習

ング・ゲーム・トレーダー」だと考えていた。A 社

熟していて，アルコール飲料の製造業者の激烈な広及び B 社は，直ちに連邦憲法裁判所に憲法異議の訴

告も消費の増加に著しく貢献している。そして，少えを提起した。憲法異議の訴えが成功するかどうか

年期における飲酒が長期的な健康被害を惹起するこを検討しなさい。

と─これは実証されている─にかんがみて，連邦議（61）

会は少年保護法を改正し，ラジオ，テレビ，又は，（60） Dirk Heckmann, Die Zwischenprüfung im Öffentlichen Recht, 2006, S. 107 f.
（61） 本問は，訴訟要件を検討した後，法律の憲法適合性を検討することを求めているが，本稿は，訴訟要件については触れない。以下の本文で取り上げる事例問題においても，同様に訴訟要件の検討は行わない。
（62） Heckmann（Fn. 60）,S. 112 ff.
（63） Christoph Brüning/Joachim Suerbaum, Examensfälle zum Öffentlichen Reht, 2005, S. 204 f.

自由権審査と平等審査の関係（岡田）27

少年向けの新聞及び雑誌においてアルコール飲料の品についてはプレスにおける広告が許されている点

宣伝をすることを禁止する16a 条を挿入するとともで，アルコール飲料の広告とたばこ製品の広告は異に，秩序違反の対象を16a 条違反にも拡張した。

なる扱いがされている。）の順序で検討が加えられ

V 有限会社は，月間の少年雑誌を含む宗教的出版（64）ている。もっとも，上記の構成を採用する理由は物を発行している出版社である。V 社が出版してい述べられていない。

る少年雑誌には，ビール醸造業者等による広告とた⑶

ばこ製品の広告が掲載されていたが，少年保護法改

弟子によって引き継がれている教科書の執筆者の １

正法の発効後も上記の広告を掲載していたため，V人であるミュンスター大学教授ピエロ─トなどに社は過料を科せられた。V 社は，異議を申し立て，

よって編集された，レポート（Hausarbeit）作成を

出版の自由や営業の自由が侵害されていることに加指導するための問題集 には，以下のような事例問

えて，財力のあるパートナーの広告は，宗教的内容

題が掲載されている。

また，「ドイツの法学教育界を席巻し」
，現在も

（65）

（66）

を有する出版物の頒布という目的を達成する手段であり，このような広告がなければ，小規模の出版社

P 政党の州役員 L は，P の所在地である X 市の市が少年雑誌を出版することは経済的に不可能である立講堂で州党大会を開催するために，X 市の市長 Bと主張した。また，V 社は，アルコール飲料と同じに講堂の貸与を申請した。P 政党は，国勢調査の実程度に健康を危険にさらすたばこ製品については，

施に反対の立場をとっており，指導的な議員や直前

プレスにおいて広告をすることが許され，また，映に終了した連邦大会は，無作為抽出による調査のボ画がアルコール飲料の広告禁止の対象とされていな

イコットを呼びかけていた。具体的事情からして，い点において，不当に扱われていると考えている。

予定されている州大会でもボイコットの呼びかけが区裁判所は，16a 条が基本権を侵害するもので違決議されるだろうと推認されたため，B は，申請を憲であると確信し，手続を中止して連邦憲法裁判所認めるための条件として，州大会の実施との関連にの決定を求めた。連邦憲法裁判所はどのような判断おいて国勢調査のボイコットを呼びかけないことををするか。

義務付けることにした。B は，条件を付ける理由として，法律により国勢調査のボイコットは過料が科解説においては，「実体的憲法適合性」について，

せられ，それ故，ボイコットの呼びかけは秩序違反

アルコール飲料製造業者の基本権の侵害，出版社及法によると秩序違反であることを挙げた。しかし，

び放送事業者の基本権の侵害，広告代理店の基本権

L は，この条件を受け入れるつもりはなく，市立講の侵害，消費者の基本権の侵害が順次検討されてい堂の無条件の貸与に固執したため，B は申請を認めるが，アルコール飲料製造業者の基本権の侵害につなかった。L は，仮の権利保護を求めて訴えを提起

いては，①基本法12条 １ 項→②基本法14条 １ 項（→

したが，すべて斥けられた。州大会は，その後，別③基本法 ２ 条 １ 項）→④基本法 ３ 条 １ 項（たばこ製の場所で実施されたが，L は，憲法異議の訴えを提（64） Brüning/Suerbaum（Fn. 63）, S. 210 ff. また，同書には，極右，極左及びその他の過激主義的な信念の表
現形式，とくに，上記の世界観の集団標識及びシンボルとして役立つ服装及び装身具を学校の敷地において禁止する法規定の憲法適合性を論じることを求める問題が掲載されているが，解説においては，①基本法 ５条 １ 項 １ 文→②基本法 ４ 条 １ 項及び ２ 項→③基本法 ２ 条 １ 項→④基本法 ３ 条 ３ 項 １ 文の順序で検討が加えられている（Brüning/Suerbaum（Fn. 63）,S. 187 ff.）。
（65） Bodo Pieroth/Christoph Görisch/Bernd J. Hartmann（Hrsg.）, Hausarbeit im Staatsrecht, 3. Aufl. 2015,
S. 186 ff.
（66） Christoph Görisch, Parteitag in städtischen Aula, in: Pieroth/Görisch/Hartmann（Fn. 65）,S. 186 f.

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

282018. １起した。憲法異議の訴えが成功するかどうかを検討した。改正法によると，武器の所有者又は所持者がしなさい。

地域の伝統的団体に属する射撃者であったときは，各団体の内部において，安全基準に適合した容器でこの事例問題の解説を担当したゲーリッシュ

保管しなければならず，地方公共団体は，保管規定（Christpoh Görisch）は，① L に対する無条件貸与の順守を監視しなければならない。さらに，銃器はの拒否が基本法21条 １ 項（政党の自由）に違反する

一定の規格に適合した容器で保管しなければならなかを検討した後で，② L に対する無条件貸与の拒否

い。連邦大統領は，この法律を認証することに懸念が基本法21条 １ 項と結び付いた基本法 ３ 条 １ 項に違を抱いており，同法に署名することを拒否してよい

反するかを検討している。もっとも，上記の順序のか，それどころか拒否しなければならないのかをで検討する理由は述べられていない。

知りたいと考えている。

（67）

この本には，男性に対する女性の性的影響力を使用した画像による広告をテレビ，映画館，ポスター

デーゲンハルトは，この事例問題の解説におい及び印刷物において行うことを禁止し，違反したとて，改正法の合憲性について，①基本法 ２ 条 １ 項

きには過料を科すと定める法律の合憲性を検討する（一般的行為の自由）→②基本法 ３ 条 １ 項（スポーことを求める事例問題も掲載されている が，このツ射撃の射撃者と猟師を銃器の保管規制の点におい事例問題の解説においては，①基本法 ５ 条 １ 項 １ 文て異なって扱っていることが一般平等原則に反しな（意見表明の自由）→②基本法 ５ 条 １ 項 ２ 文（ブレいか）の順序で検討を加えている。

（68）スの自由）→③基本法 ５ 条 ３ 項（芸術の自由）→④
基本法12条 １ 項（職業の自由）→⑤基本法14条 １ 項（72）

また，同じ著者による別の演習書では，閉店時間（73）の規制に関する事例問題が掲載されている。

（所有権の保障）→⑤基本法103条 ２ 項（遡及処罰の禁止）→⑥基本法 ３ 条 ２ 項 １ 文， ３ 項 １ 文の順序で（69）

法律の合憲性が検討されている。

（70）

Ａ州は，小売業における労働時間規制に関する法律を制定した。同法は，22時から ６ 時までの夜間及さらに，「国家組織法」の教科書 の著者として

び日曜祭日の一般的閉店を定めるとともに，駅及び知られるデーゲンハルト（Christoph Degenhart）

空港についての例外を含んでいた。また，家族以外が執筆した演習書を見てみよう。同書には，以下のの労働者を雇用しておらず，所有者によって経営さような事例問題が掲載されている。

れている家族経営の小売商も同法の適用から除外し

⑷

（71）

ていた。安売りのスーパーマーケット・チェーンの学校において発作的精神錯乱者によって人が殺傷される事件が発生したため，連邦政府は，武器の取経営者が同法に対して憲法異議の訴えを提起した。
憲法異議の訴えの勝訴の見込みを検討しなさい。

扱いに熟知していない子ども，青少年及びその他の人が武器を手にしないように武器法の改正しようと

デーゲンハルトは，この事例問題の解説におい（67） Görisch, in: Pieroth/Görisch/Hartmann（Fn. 65）,S. 196 ff.
（68） Tobias Aubel, Gesetz gegen sexualisierte Werbung, in: Pieroth/Görisch/Hartmann（Fn. 65）,S. 99 ff.
（69） Aubel, in: Pieroth/Görisch/Hartmann（Fn. 65）,S. 105 ff.
（70） Christoph Degenhart, Staatsrecht Ⅰ Staatsorganisationsrecht, 32. Aufl. 2016.
（71） Christoph Degenhart, Klausurenkurs im Staatsrecht Ⅰ , 3. Aufl. 2013, S. 148［Rn. 399］.
（72） Degenhart（Rn. 71）,S. 154 ff.［Rn. 416 ff.］
（73） Christoph Degenhart, Klausurenkurs im Staatsrecht Ⅱ , 5. Aufl. 2010, S. 192 f.［Rn. 531］

自由権審査と平等審査の関係（岡田）29て，①基本法12条 １ 項（職業の自由）→②基本法 ３

Reffkken/Alexander Thiele）の事例問題集を見て

条 １ 項（閉店規制に関して，家族の一員ではない被おこう。マンセンと同じく1981年 ７ 月14日連邦憲法

用者を有する事業体と家族以外の被用者を有してお裁判所第一法廷決定を素材とした次のような事例問

らず，所有者によって経営される事業体を区別して題が掲載されている。

（77）

不平等に取り扱っている法律が一般平等原則に反す（74）るか）という順序で検討を加えている。もっとも，H 州は，将来の世代が，今日の時代のあらゆる印

どのような理由で上記の構成が採用されているのか刷物について図書館で情報を入手する機会を得るこは全く説明がなされていない。

とを保障するためにいわゆる無償納本法を制定し加えて，ルムプフ＝ロメチュ（Egbert Rumpf-

た。同法によると，H 州内で出版されたあらゆる印

Rometsch）の執筆した司法試験対策用演習書 に刷物について，出版社は，一冊を自己の負担で指定は，以下のような事例問題が掲載されている。

された図書館に送付しなければならない。出版社 V

⑸

（75）

は，H 州において，とくに価値の高い稀覯本を少数
ドイツ人の運送業者 S は，業務を遂行するためにの部数に限って作成すること，及び極めて高価なオトラックで高速道路を通行している。S は，ある日，リジナル版画を作成することを専門に扱っていた。

S の使用している種類の車両を対象とする高速道路

V は，自己の状況にかんがみて法律が違憲であると運転禁止が存在する輸送を行ったところ，運転中，考えて，納本を拒否した。V が出訴の途を尽くした

S は，警察官によって停止させられ，高速道路をさ上で，連邦憲法裁判所に訴えを提起したとする。こらに走行することを禁止された。なお，この運転禁の訴えは成功するか。

止は，合憲の法規命令に基づくものであり，法規命
令の発布は，合憲の法律によって授権されている。

レフケン／ティーレは，解説の中で，まず，所有

また，警察官の措置も合憲である。S は，裁判で争権（基本法14条 １ 項）の侵害を検討し，つぎに，平う途を尽くした後，判決に対する憲法異議の訴えを等原則（基本法 ３ 条 １ 項）違反を検討している。

提起した。憲法異議の訴えは成功するか。

しかも，論述の重点は所有権侵害にあり，基本法 ３（78）条 １ 項の審査は必要な範囲で短く行うことが強調さ（79）

この事例問題の答案構成案においては，①基本法れている。筆者は，レフケン／ティーレの解説も，12条 １ 項→②基本法11条 １ 項→③基本法14条 １ 項→

答案においては，自由権侵害を検討した後に，平等④基本法 ２ 条 １ 項→⑤基本法 ３ 条 １ 項（トラックの違反を検討するというルールが前提となっているの運転者とトラック以外の自動車の運転手との差別）ではないかと推測している。

の順序で論述するという構成が採用されている。

⑺

しかし，どのような理由で上記の構成が採用されて例問題集・演習書を読んで，ドイツにおいては，司いるのかは全く説明がなされていない。

法試験（筆記試験）の答案においては，平等審査の⑹

前に自由権審査を行うことが自明のルールとして前（76）

最 後 に， レ フ ケ ン ／ テ ィ ー レ（Hendrik

筆者は，ドイツで出版されている学生向けの事（74） Degenhart（Rn. 73）,S. 206 ff.［Rn. 565 ff.］（75） Egbert Rumpf-Rometsch, Die Fälle Grundrechte, 2. Aufl. 2014, S. 223.
（76） Rumpf-Rometsch（Fn 75）,S. 225 ff.
（77） Hendrik Reffken/Alexander Thiele, Standardfälle Staatsrecht Ⅱ , 8. Aufl. 2015, S. 164.
（78） Reffken/Thiele（Fn. 77）,S. 167 ff.
（79） Reffken/Thiele（Fn. 77）,S. 175.

30

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号
（80）提とされているのではないかとの感想を抱いた。

2018. １

られ，その後，助成金の給付を求めて行政裁判所に訴えを提起した。行政裁判所は，男性の親方と女性

４

平等権審査が先行する事例の親方で申請の期間に差異を設ける法規定が違憲で⑴

レフケン／ティーレの事例問題集書には10の事あると確信し，連邦憲法裁判所に具体的規範統制の例問題が収録されているが，平等が論点として含ま申立をした。連邦憲法裁判所は，どのような判断をれている事例問題がもう一つ収録されている。それ

するか。

（81）

は，次のような事例問題（事例問題 ９ ）である。
この事例問題において，男性の親方と女性の親方ある州は，手工業の親方が親方試験合格後のできを区別して異なる申請期間を定める本件規定の憲法る限り早い時期に独立することを容易にするために適合性を論じなければならないことは言うまでもな

補助金を手工業の親方に付与する法律を制定した。

いが，この論点について，レフケン／ティーレは，補助金の受給要件は，親方試験合格後の一定の期間

まず，①本件規定が基本法 ３ 条 ３ 項 １ 文（特別平等に独立することであるが，その期間は男性の親方は原則）に違反するかどうかを検討し，つぎに，②本

２ 年，女性の親方は ５ 年とされた（以下，期間を定件規定が基本法12条 １ 項（職業の自由）に違反するめた規定を「本件規定」という。）。立法者が本件規かどうかを検討している。論点①について，レフケ定を定めたのは，女性は，平均約30歳で親方試験にン／ティーレは，男性の親方と女性の親方の不平等

合格し，その後，結婚し，子どもを産み育てて，子取扱いは憲法上正当化できず，本件規定は基本法 ３どもがある程度の年齢に達してはじめて独立するこ条 ３ 項 １ 文に違反すると解説している。つぎに，とができる，という状況を考慮すると，女性の親方

論点②について，まず，「保護範囲」について，「職には男性の親方よりも長い期間を認めなければなら業」とは，「生活基盤の創出及び維持に役立ち，又ないと考えたからである。男性の親方 H は， ４ 年前はこれに寄与するあらゆる活動」と解されるとこに親方試験に合格しているが，独立を希望し，管轄ろ，手工業の活動はこの目的に役立つものであるか

官庁に助成金の給付を申請したところ，受給要件でら，手工業の活動は「職業」に当たり，従って，手ある親方試験合格後 ２ 年という期間内に申請しな工業の活動は基本法12条 １ 項の保護範囲に含まれかったとして，給付が認められなかった。H は，男る，と解説する。しかし，レフケン／ティーレによ

性の親方についての ２ 年の期間は憲法違反であるとると，女性の親方に対して男性の親方よりも助成金考えた。H は，管轄官庁に異議申立をしたが，斥けの申請期間を長く定める本件規定は男性の親方の職（82）（80） 本文で紹介した演習書以外にも，ドイツにおいては，司法試験（筆記試験）の答案においては，平等審査の前に自由権審査を行うことが自明のルールとして前提とされているとの筆者の感想を裏付ける事例問題が掲載されている演習書がある。例えば，Max-Emanuel Geis, Examens-Repetitorium Staatsrecht, 2. Aufl.
2014（Fall 18）; Rainer Grote/Dieter Kraus, Fälle zu den Grundrechten, 2. Aufl. 2001（Fall １ ）; Wolfram
Hofling, Fälle zu den Grundrechten, 2009（Fall 13）; Michael Killian/Claus Eiselstein, Grundfälle im
Staatsrecht, 4. Aufl. 2003 （Fall 25）; Jörg Lücke/Dieter Kugelmann, Fälle mit Lösungen fur Anfänger imöffentlichen Recht, 2004（Fall １ ）; Edzard Schmidt-Jortig/Ute Schliesky, 40 Klausuren aus dem Staatsund Völkerrecht: mit Lösungsskizzen, 6. Aufl. 2002（9. Klausuer und 12. Klausur）; Brian Valerius,
Einführung in den Gutachtenstil, 3. Aufl. 2009（Klausur 15）がそれであるが，これ以上事例問題の紹介を続けると，本稿の論述が余りにも冗長になってしまうので，平等審査の前に自由権審査を行うことが求められる事例問題の紹介はここで打ち切りとしたい。
（81） Reffken/Thiele（Fn. 77）,S. 152 f.
（82） Reffken/Thiele（Fn. 77）,S. 158 ff.

自由権審査と平等審査の関係（岡田）31

業の自由に対する「制約」ではない。本規定は，職む ３ つの事例問題が収録されているが，その一つと業活動又は職業選択を直接的に規律又は侵害する命して，1998年 ３ 月10日連邦憲法裁判所第一法廷決令的規制を含んでおらず，本件規定には「主観的な定 を素材として作成された次のような事例問題 が職業規制的傾向」が欠けている。間接的又は事実的掲載されている。

（85）

（86）

影響によって制約が生じる場合もあるが，間接的制約を肯定する要件は，当該規定が客観的に職業規制

R は，I 市に居住し， ３ 歳の息子を市立の幼稚園

的な傾向を有していることである。営利事業に補助に通わせていた。I 市の条例によると，幼稚園の利金等を与える規定には，原則として，客観的に職業用料は親の収入によって段階が付けられていた。R

規制的な傾向が欠けており，それ故に，制約の性格の年収（100.000ユーロ）は最高段階に含まれ，月も欠けている。本件において，本件規定が上記のよ額350ユーロを支払うものとされた。他方，利用料

うな間接的影響を有していることを示す手がかりはの最低額は月額50ユーロで，15.000ユーロ以下の年

存在せず，職業の自由の「間接的な制約」も否定さ

収の家庭に適用された。幼稚園の利用料に段階を付れなければならない。このようにレフケン／ティー

ける目的は，収入の少ない家庭であっても，子供をレは，「制約」の段階で基本法12条 １ 項違反を否定

幼稚園に通学させることを可能にし，これによってした。

機会の平等を可能にすることにある。徴収した利用（83）

レフケン／ティーレは，事例 ９ においては，自由権審査→平等審査の順序ではなく，平等審査→自由料の総額は，I 市が子供一人当たりの幼稚園教育に要する費用の35％にすぎなかった。

権審査の順序で論述しているが，どうしてこの事例

R は，収入に応じて段階を付ける幼稚園利用料をに限っては，平等審査→自由権審査の順序で論述す

定めた条例が自己の基本権を侵害すると主張していべきであるのか，解説の中ではその理由を述べている。R によると，すべての子供は幼稚園において同ない。筆者としては，事例 ９ における自由権審査はじ内容の教育を受け，同じ費用を要するが，R は，基本権の「制約」の段階で決着が付いていること

自分の息子のために，他の子供の親よりも高い利用（つまり，自由権審査は，基本権制約の「正当化」

料を払っている。また，R は，収入が多いので，収の段階には進んでいないこと）から，レフケン／入が少ない親よりも多額の税金を納めており，市

ティーレは，自由権審査が基本権の「制約」までのは，幼稚園の利用料において R にさらに負担を課す

段階で決着が付く場合（自由権審査が，基本権制約

ことは許されない。R の主張は正当か？

の「正当化」の段階に進む前に決着が付く場合），
自由権審査の前に平等審査を行っても構わないと考

シュヴァーベは，この事例問題は，平等原則のみえているのではないかと推測しているところであならず，基本法 ６ 条に基づく基本権，基本法14条にる。

基づく基本権及び基本法 ２ 条に基づく基本権にも関⑵係しており，複数の基本権侵害の可能性を有する事（84）

シュヴァーベの演習書には平等を論点として含（83） Reffken/Thiele（Fn. 77）,S. 162 f.
（84） かりに自由権審査が保護範囲又は制約の段階で決着が付くときには，平等審査を自由権審査の前に行うこともできるとした場合，この準則が，自由権審査→平等審査の順序で検討するという原則の「例外」であるのか，それとも，この原則の「枠外」であるのかは，一つの問題点である。しかしながら，この問題点を本格的に検討できる準備は整っておらず，ここでは問題点の指摘に止めておきたい。
（85） BVerfGE 97, 332.
（86） Schwabe（Fn. 58）,S. 300 f.

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

322018. １

案を審査し，平等権と自由権の競合を区分する機会

おいては，平等審査の前に自由権審査を行うのが作を与えるという点において有意義であると説明して法とされているようである。そうだとすると，筆者いる。そして，シュヴァーベは，自由権と平等権が，司法試験などに出題される事例問題においては

は「具体的事案にとってその時々に『実用的な』順

自由権侵害をまず検討し，その後に平等違反を検討

序で」検討することができるのが原則であり，それするというのが通常の手順であると考えてきたこと

故，ある事案の重点が，明らかに基本法 ３ 条 １ 項ににもそれなりの理由があり，的外れであるとは言え基づく平等原則の違反にある場合は，平等原則からないと思われる。

（87）

検討を始めることもできるとする一般論を前提としⅣ

結語

かに平等原則違反にある場合に当たると指摘し，⑴

最後に，ドイツの学説・判例を踏まえて，自由①基本法 ３ 条 １ 項に基づく一般平等原則の違反→②

権審査と平等権審査との関係（審査の順序）につい

基本法 ６ 条違反→③基本法14条 １ 項違反→④基本法て，司法試験関係者の間で今後さらに検討を行うた

２ 条 １ 項違反の順序で解説を加えている。

めの一つの叩き台として，暫定的ではあるが，筆者て，この問題の事案については，事案の重点が明ら

（88）

（89）

シュヴァーベは，この事例問題の事案が，どのよの考えを示しておきたい。

うな理由から事案の重点が明らかに平等原則違反にある場合に当たると判断したのかは説明していな⒜い。しかし，筆者は，シュヴァーベが，基本法 ６ 条

自由権審査を平等審査の前に行うのが原則である。

１ 項違反の主張は保護範囲該当性の段階ですでに斥⒝

けられ，また，基本法14条 １ 項違反の主張も保護ことが基本権の侵害を主張する当事者の意思に合致

範囲該当性の段階ですでに斥けられる と解説してする，という点にある。A が公権力によって自己のいることから，シュヴァーベは，自由権審査が基本

自由権が侵害されていると主張するともに，A（の権の「制約」までの段階で決着が付く場合（自由権属する集団）と B（の属する集団）は本質的に等し審査が，基本権制約の「正当化」の段階に進む前にいものであるにもかかわらず不平等に取り扱われて決着が付く場合），自由権審査の前に平等審査を行おり，平等原則違反であると主張している場合，かうことが「実用的な」順序であると考えているのでりに裁判所が平等原則違反の判断をしても，A を Bはないかと推測しているところである。

と同じ水準に引き上げることによって平等が実現さ

（90）

（91）

自由権と平等原則が並列的に適用される場合，（92）

その理由は，自由権審査を平等審査の前に行う

れるとは限らず，B を A と同じ水準まで引き下げる
５

小括ことによっても平等を実現することは可能である

以上の叙述において示したように，ドイツの法学

が，B を A と同じ水準まで引き下げることによって教育（司法試験等の筆記試験における答案作成）に平等を実現することは A の意思ではないと見るこ（87） Schwabe（Fn. 58）,S. 301 f.
（88） Schwabe（Fn. 58）,S. 302.
（89） Schwabe（Fn. 58）,S. 302 ff.
（90） Schwabe（Fn. 58）,S. 312 ff（91） Schwabe（Fn. 58）,S. 314 f（92） Ⅱで示したとおり，このことは，すでに小山・前掲注（11）34頁によって主張されており，筆者独自の主張ではない。かりに本稿に若干の存在価値があるとすれば，それは，自由権と平等原則が並列的に適用される
場合，自由権審査を平等審査の前に行うのが原則であるという小山の主張に，ドイツの判例・学説の紹介（Ⅲで行った作業）によって資料的裏付けを与えたという点にあると言えよう。

自由権審査と平等審査の関係（岡田）33とができる。A の意思は，Ｂとの比較とは関係なないという仕方でなされるとは限らない。従って，

く，自己の自由権の制約が憲法上正当化されないと自由権と平等原則が並列的に適用される場合におけ主張する点にあると見るべきである。

る平等原則違反の主張は，実質的には，公権力に⒞

自由権と平等原則が並列的に適用される場合によって自己に有利な仕方で平等が実現される可能性

おける平等原則違反の主張は，Ａ（の属する集団）があるという「期待」にすぎないことになる。こ

の自由権の制約が正当化され，かつ，B（の属するのように平等違反が弱い主張であるとすると，自由集団）の自由権の制約も同じ理由で正当化すること権侵害の前に平等違反を優先して検討する理由はなができるので，B の自由権も制約することも可能でい。

あるが，実際には制約されていない場合に，Ａと B⒟との不平等取扱いが平等原則に違反するという主張付くときには，平等審査を自由権審査の前に行うこと理解することができるが，この場合，平等の実現

とも，また，自由権審査を平等審査の前に行うことは，Ａに合わせて B の自由権も制約することによっ

もできる。

（93）

（94）

自由権審査が保護範囲又は制約の段階で決着が（95）ても可能であり，B に合わせてＡの自由権も制約し（93） 本文の⒝で述べた理由付けは，Ⅲ⑵で紹介したキングリーン／ポッシャーの考え（Kingreen/Poscher（Fn.
33）,S. 85［Rn. 357］）を筆者なりに言い換えたにすぎない。
（94） 本 文 の ⒞ で 述 べ た こ と は， ⒝ の 部 分 と 同 じ く， Ⅲ ⑵ で 紹 介 し た キ ン グ リ ー ン ／ ポ ッ シ ャ ー の 考 え（Kingreen/Poscher（Fn. 33）,S. 85［Rn. 358］）を筆者なりに言い換えたにすぎない。
（95） ただし，本文の⒟で述べた考えがそもそも理論的に成立するかどうか，また，成立するとして，その理論的根拠は何かについては，現時点では，全く詰め切れておらず，上記の諸点の解明は，今後の検討課題として残されている。根拠らしきものとして筆者が現時点で挙げることができるのは，レフケン／ティーレとシュバーベの論述から筆者がそのように推測したということ（Ⅲ ５ を参照。）くらいである。本来であれば，上記の問題点について十分に検討を重ね，結論を出した上で論文として公表すべきであり，論文の骨格の一つである上記の問題点を未解決のままに残している本稿に，学術論文として紀要に掲載していただく価値がはたして存在するのかについては疑問の余地がないわけではない。しかし，自らの研究により上記の問題点
について最終的な解決策を示すことができる見通しは現時点ではまったく立たない状況にあり，そうであれ
ば，むしろ，─自分勝手な考え方かもしれないが─問題提起だけでもしておいて，その解決は優秀な研究者の先生方に委ねるほかないと考えた次第である。
なお，本文の⒟で述べた考えが正しいと仮定して最判平成27年 ３ 月27日民集69巻 ２ 号419頁の事案を分析してみると，門田孝「暴力団員であることを理由とした市営住宅の明渡請求の合憲性」『新・判例解説 Watch（法学セミナー増刊）』18号（日本評論社，2016年）11頁以下（13頁）が指摘するように，「そもそも居住の自由に対する制約があったか否かが，問題で」，「本件住宅の明渡請求を同項違反と主張すること」は「困難であるといわざるを得ない」と考えると，この事案は，本文で述べた「自由権審査が保護範囲又は制約の段階で決着が付くとき」に該当し，最高裁がこの事案について自由権審査を平等審査の前に行ったことは相応の理由があると言えることになる。もっとも，この判決は，「本件規定により制限される利益は，結局のところ，社会福祉的観点から供給される市営住宅に暴力団員が入居し又は入居し続ける利益にすぎず，上記の諸点に照らすと，本件規定による居住の制限は，公共の福祉による必要かつ合理的なものであることが明らかである」から，「本件規定は，憲法22条 １ 項に違反しない」と述べており，居住の自由が「制限」されていることを前提として，その制約が許されるかどうかを判断していると考えられる。調査官解説（廣瀬孝・判例
解説・法曹時報69巻 ４ 号（2016年）148頁以下（162頁以下））も，最高裁判決は居住の自由が「制限」されていることを前提として憲法判断を示したものと理解している。学説も，居住の自由が「制限」されていることを前提として，どのような判断枠組みによって合憲性を判断すべきかなど憲法判断のあり方について議論している（例えば，斎藤一久「暴力団員排除規定を定める市営住宅条例の合憲性」法学セミナー727号（2015年）116頁，山本龍彦「暴力団員を市営住宅から排除することを規定する条例の合憲性」法学教室別冊附録
425号〔判例セレクト2015－ １ 〕 ８ 頁，大沢秀介「暴力団員に対する市営住宅の明渡請求を認める条例の合憲性」平成27年度重要判例解説（ジュリスト臨時増刊1492号，2016年）20頁以下（21頁），佐々木雅寿「西宮市営住宅条例46条 １ 項柱書き及び同項六号の規定のうち，入居者が暴力団員であることが判明した場合に市営住宅の明渡しを請求することができる旨を定める部分と憲法14条 １ 項及び22条 １ 項」判例時報2293号（2016年）148頁以下（153頁以下），内藤陽「市営住宅における暴力団員排除に関する条例規定の合憲性〈公法判例34

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

2018. １

かりに，筆者の考えのように，日本の司法試験れる。
）。もっとも，上記の作法は，「通常の事案ににおいても，ドイツの場合と同じように，基本権審

おいて」そうだという話であって，個別の事案にお査における「優先ルール」として，平等審査の前にいて特殊事情が存在すれば上記の作法が当てはまら自由権審査を行うという作法が妥当するとすれば，ないこともあり得よう。15年公法系第 １ 問の事案に15年公法系第 １ 問については，まず，主張③を論

おいてもそのような特殊事情が存在するのかもしれ

じ，その後，主張①と主張②を論じるのがもっともない。また，日本の司法試験においては，ドイツ

説得的な答案構成ではないかと考えられる（筆者の司法試験と異なって，基本権審査において平等審は，主張①と主張②については，主張②→主張①の査の前に自由権審査を行うという作法はそもそも存順序で論じるのが適切であると考えているので，15在しないのかもしれない。いずれにせよ，筆者とし

年公法系第 １ 問は，主張③→主張②→主張①の順序ては，15年公法系第 １ 問においては，Ｂの ３ つの主で論じるのが説得的な答案構成ではないかと考えら

張をどのような順序で論じていくかということも一

⑵

（96）

研究〉」北大法学論集67巻 ５ 号（2017年）298頁以下〔189頁以下〕（282頁以下〔205頁以下〕））。そうだとすると，最高裁がこの事案において自由権審査を平等審査の前に行ったことについて，本文の⒟で述べた考えによって合理的に説明することはできない。
また，「首長の多選問題に関する調査研究会」報告書（平成19年 ５ 月30日）は，すでに述べたように，①「第14条との関係」，②「第15条との関係」，③「第22条との関係」，④「第92条との関係」，⑤「第93条との関係」を，①→⑤の順序で検討している。同報告書は，「第15条との関係」について，「被選挙権又は立候補の自由は選挙権から独立した別個の基本的人権として保障されているものではなく」（13頁），また，「第22条との関係」についても，「国民や住民から選挙で選ばれる政治的代表者の職は，本条の『職業』に当たらない」（14頁）と述べており，実体的権利については，その「審査が保護範囲又は制約の段階で決着が付く」と考えていたのではないかと推測される。かりに，本文の⒟で述べた考えが正しいと仮定すると，同報告書が，「第15条との関係」及び「第22条との関係」を検討する前に，「第14条との関係」を検討したことにも相応の理由があることになる。
（96）「採点実感」によると，15年公法系第 １ 問は，「甲市シンポジウムでの意見表明を理由として不採用になった」点について，「憲法第21条の表現の自由の問題」として論じることを求めているが，「安易に『表現の自由が制約されている』と記載」するのではなく，「表現行為そのものが制約されているわけではないから，それにもかかわらずなぜ表現の自由の制約に当たるのかを論じ」る必要があり，さらに，「表現活動への萎縮効果を論じるに当たっては，Ｂのみならず，その他の者も含めて一般に与える影響という観点」に注意を払う必要がある。また，「出題趣旨」によると，「意見・評価を述べること自体が直接制約されているものではないことを踏まえつつ，『意見・評価を甲市シンポジウムで述べたこと』が正式採用されなかった理由の一つであることについて，どのような意味で表現の自由の問題となるのかを論じる必要があ」り，「そのような観点からは，上述のような理由により正式採用されないことは，Ｂのみならず，一般に当該問題について意見等を述べることを萎縮させかねないこと（表現の自由に対する萎縮効果）をも踏まえた検討が必要となる」。
「出題趣旨」及び「採点実感」の記述を踏まえると，15年公法系第 １ 問の事案はＢの表現の自由の「制約」と言えるかどうかがやや微妙な事案であると捉えることもできるので，「あなた自身の憲法上の見解」（〔設問２ 〕）において，Ｂの表現の自由はそもそも制約されていないとの立論も不可能ではないと考えられる。かりにこのような立論を採用し，本文Ⅳ⑴の⒟で述べた考えを前提とすると，15年公法系第 １ 問の事案は「自由権審査が保護範囲又は制約の段階で決着が付くとき」に該当し，「あなた自身の憲法上の見解」（〔設問 ２ 〕）
においては，表現の自由の侵害を検討する前に平等違反を検討することも相応の理由があることになる。しかし，「出題趣旨」は，「その上で，この点に関しては，正式採用の直前においてもＢが反対意見を述べていることなどから惹起される『業務に支障を来すおそれ』の有無についての検討も必要とな」り，「その検討に当たっては，外面的精神活動の自由である表現の自由の制約に関する判断枠組みをどのように構成するかが問われることとなる」と指摘しており，「出題趣旨」は，「あなた自身の憲法上の見解」においても，Ｂの表
現の自由はそもそも制約されていないとの主張を想定していないようにも読める。そうだとすると，「あなた自身の憲法上の見解」（〔設問 ２ 〕）においても表現の自由の制約が許されるかどうかを検討しなければならないのであるから，自由権審査を平等審査の前に行うという通常の手順を踏むべきであるということになる。
なお，原告の主張においては，表現の自由の侵害と平等違反の主張を並列的にしなければならないのであるから，自由権審査を平等審査の前に行うという手順から外れる理由はないと思われる。

自由権審査と平等審査の関係（岡田）35

つの重要な論点であることを指摘して，この点につすることができれば，本稿の目的は達成されたこと

いて，司法試験関係者に対して少しでも注意を喚起になる。最後に，学界の最前線で華々しくご活躍（97）

また，自由権審査と平等審査は具体的事案にとって「実用的な」順序で行うもので，問題となっている事
案の重点が平等原則の違反にある場合は，平等原則から始めることができるとする立場からは，15年公法系
第 １ 問の事案の重点は平等原則違反にあり，主張③を取り上げる前に平等違反（主張①及び主張②）の検討を行うことができると，15年公法系第 １ 問の特殊事情を説明することができるかもしれない。たしかに，問題文を素直に読む限り，Ｂがもっとも主張したいことは，自分と同程度あるいは下回る勤務実績の者も含まれているＤらが正式採用されたにもかかわらず，Ａ市におけるＹ採掘事業に反対意見を持っていることを理由として正式採用されなかったことは差別であり，Ｄらが正式採用された以上，D と同程度あるいは D を上回る勤務実績を有する自分も正式採用されるはずだという点にあるように思われる。また，かりにＹ採掘事
業を安全に行う上での基本的条件に関する自分の意見・評価を甲市シンポジウムで述べたことが正式採用されなかった理由の一つとされていることが表現の自由の侵害と判断されたとしても，直ちに B が正式採用されるべきだということにはならず，主張③は，通常の自由権侵害のケースとは異なり，主張②と比べて弱い主張であると見ることもできる。このように考えると，15年公法系第 １ 問の事案の重点は平等原則違反にあり，まずは平等違反を検討すべきだということになるかもしれない。しかし，上述したことも筆者の単なる憶測にすぎず，特殊事情の説明として的外れである可能性も高い。
（97） 念のために繰り返すが，筆者が注意を喚起しようとしている相手は「司法試験関係者」であって，「司法試験受験生」（法科大大学院学生を含む。）ではない。司法試験受験生は自由権審査と平等審査の関係（審査の順序）について考える必要はおそらくないと思われる。何故なら，本稿が検討した問題点は，司法試験の合否とは関係がない可能性が極めて高いからである。佐藤（監修）・前掲注（８）84頁以下に，93年憲法第 １ 問の「再現答案」として， ３ 通の「合格レベル答案（A 評価を受けた答案もしくは合格者の答案）」（はじめに）が掲載されているが，再現答案 １ は，①14条→②15条 １ 項＋92条→③22条 １ 項の順序で，また，再現答案 ２ は，問題文で並べられている順序に従って①14条→②15条 １ 項→③22条 １ 項→④92条の順序で検討している。また，再現答案 ３ は，14条違反を検討する際に，15条 １ 項，22条 １ 項及び92条を併せて検討している。筆者の考えによると，93年憲法第 １ 問の答案では，まず15条 １ 項違反を検討しなければならないはずであるが，筆者の考えとは異なり，14条 １ 項違反から検討を始めている答案であっても，全く問題なく合格レベルと判定されている。このことは，司法試験の答案では，まず，憲法上の権利の侵害について検討し，その後，平等原則違反を検討するという構成を採用すべきであるとの筆者の考えがそもそも間違っていることの証拠であるとも言えないことはないが，それはともかく，少なくとも，93年憲法第 １ 問について言えば，15条 １ 項から検討するか，それとも14条 １ 項から検討するかという点は，司法試験の合否に影響を与えなかった可能性が極めて高い。従って，結果としては，司法試験受験生は，93年当時，司法試験の現場で，問題文に並べられている ４ つの条文をどのような順序で論じていくのか，という筆者が悩んだ点について悩む必要は全くなかったと確実に言える。
また，15年公法系第 １ 問についても，『ぶんせき本』前掲注（３）24頁以下に ９ 通の合格者答案（と １ 通の不合格者答案（ただし，公法系科目の順位は1723位で10通中 ９ 位。））が掲載されているが， ８ 通の合格答案（と １ 通の不合格答案）が主張①→主張②→主張③の順序で論述しており，三つの主張をどのような順序で論述するのかという問題は，司法試験の合格に影響を与えなかったことはほぼ確実である。従って，15年公法系第 １ 問についても，結果としては，司法試験受験生は，試験の現場において，三つの主張をどのような順序で論じていくのか，という筆者が悩んだ点について悩む必要は全くなかったと言えよう。なお， １ 通の合格者答案（公法系科目の順位192位，論文総合 １ 位）は，設問 １ において主張③→主張②→主張①の順序で，設問 ２ において主張①→主張③→主張②の順序で論述しており，設問 １ については，本稿で繰り返し述べてきた筆者の考えと基本的に一致している。筆者は，筆者の考えと基本的に一致している答案（現時点で，たった １ 通！）を発見したとき，心から安堵するとともに本当に嬉しくなったことを，ここで正直に述べておきたい。
以上に述べたことがかりに正しいとすると，法科大学院修了生を含むところの司法試験受験生が自由権審
査と平等審査の関係（審査の順序）などを気にしてあれこれと思い悩むことは，司法試験の合否に関係のないことに時間を浪費するもので，筆者があれこれと悩んでいる問題を司法試験受験生が考える必要は全くな
いと言えよう。
もっとも，法科大学院に所属する教員や司法試験などに関係している教員については，話が全く別であり，答案構成における自由権審査と平等審査との関係（審査の順序）について，司法試験受験生が貴重な時間を浪費することがないように，司法試験受験生が安心して依拠することができる理論的枠組みを司法試験受験生に提供する責務があると考えられる。もっとも，上記の責務の程度は立場によって様々であろう。「憲法の論文式問題において登場する弁護士は重要な憲法判例や主要な学説を知っている，と想定して」おり，「憲法36

日本大学法科大学院「法務研究」 第15号

2018. １

されている先生方におかれては，答案構成における自由権審査と平等審査との関係（審査の順序）について，司法試験受験生が安心して依拠することができる理論的枠組みを提供して下さることを，司法試
験の受験指導の現場で日々苦闘している末端の一教（98）員として，切にお願いする次第である。

論として到底認められないような主張を書くのは，全く不適切である」（「平成23年新司法試験論文式試験問
題出題趣旨」 １ 頁）とされているが，このことは，答案構成における自由権審査と平等審査との関係（審査の順序）についても当てはまると考えられるところ，かりに筆者が何らかの主張を述べたとしても「憲法論として到底認められないような主張」として一笑に付される可能性が高いので，筆者としては，「主要な学説」を形成している先生方に，司法試験受験生が安心して依拠することができる理論的枠組みを提供して下さることをお願いするほかない。筆者は，本稿において，「主要な学説」を形成している先生方に，答案構成における自由権審査と平等審査との関係（審査の順序）という問題の存在を指摘し，今後の検討のための資料を提供したという点において法科大学院に属する教員としての責務を─ほんの一部であるが─果たしたつもりである（もっとも，大変に申し訳ないのであるが，能力及び時間の不足のためにこれ以上の責務を果たすことはできない。）。
（98）「ケンサポないしオサホウ」の著者が「並列的に適用される場合，実体的基本権の審査を先に行うが通例である」と明確に説いているので，それで十分で，他の先生の意見を聞く必要はないとの声が聞こえてきそうであるが，筆者は，それに反論することなど到底できない。