― シ ン ポ ジ ウム 記 録 ―日独交流 160 周年記念オンライン国際シンポジウム「コロナ・パンデミックと憲法問題」
出口 雅久

立命館大学法学部教授

1．はじめにして国民が議論することはタブーとされ、またドイツでも医療の緊急事態は基本法の緊急ルールには該

日独交流 160 周年を記念したオンライン国際シ

当しないとされています。しかし、日本とは異なり、ンポジウム「コロナ・パンデミックと憲法問題」に

ドイツでは、連邦憲法裁判所への憲法訴願を含め、ご参加いただき誠に有難うございます。1861 年 1

国民の間で定期的に活発な憲法論議が行われていま

月 24 日に江戸において日本と当時のプロイセンとす。

の間に友好通商条約が締結され、日本とドイツの交コロナ対策に関する具体的な憲法問題については、マスクの義務化、PCR 検査の義務化、外出禁止令と、19 世紀に近代国家として発展し始めた日本は、と移動の自由、営業停止措置と営業の自由、職業選

法律、医学、科学、そして音楽の分野でドイツから択の自由、失業、倒産、個人的なコミュニケーショ

多くのことを学びました。両国国民の相互理解と友ンの制限、教育を受ける権利、学術研究の自由、ワ

情により、ドイツと日本の関係は、科学、芸術、文クチン証明書と平等原則など、さまざまなコロナ対化だけでなく、政治、経済など様々な分野で非常に策と憲法問題を議論することで、その必要性に対す緊密になっています。

る国民の受容性を高めることが極めて重要だと思い

2021 年は、この条約の締結から 160 周年を迎えます。

る日独関係の記念すべき年です。そこで、日独交流

そこで、健康上の緊急事態を含む緊急事態の新た160 周年を記念して「コロナ・パンデミックと憲法な拡大規制をドイツ憲法で提唱している憲法学者の問題」をテーマに日独の著名な法学者や法曹関係者

Prof. Dr. Rupert Scholz をお招きして、基調講演をを招いてオンライン国際シンポジウムを開催するこしていただくことにしました。コーディネーター役とになりました。本シンポジウムのテーマであるには日独の比較法学研究に多大の貢献をされて来ら「コロナ・パンデミックと憲法問題」は、現在、基れた同志社大学法科大学院 Prof. Dr. Hans-Peter

本的人権が極度に制限されている世界各国において、Marutschke にお引き受けいただき、日独の法学者

極めて重要なテーマであります。実際、日本の政府や裁判官・弁護士による様々な観点からのコメント

は国家が個人の権利を制限することに非常に消極的が行われます。私は、本シンポジウムの全体的な運であり、メディアは医療崩壊について政府を非難し営を統括させて頂きます。日独交流 160 周年といています。他方で、私的権利の制限については、う節目の年に、両国の英知を結集してこの難局を乗「経済の死活問題だ」とも批判しています。残念なり切るための有益な議論が、短い時間ではあります

がら、戦後の日本では、緊急事態規制を憲法問題とができることを願っています。今回の学術シンポジ

02-01_平和ミュージアム紀要_第23号_出口先生.indd 3日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日

流が始まりました。日独関係の歴史を振り返ります003

22/02/27 13:36

ウムが、今後、ドイツと日本の法学者のより緊密なにおいて憲法そのものが問われています。憲法は、交流に貢献することを願っています。最後になりま

不測の健康上の緊急事態に対処するためにうまく機したが、Konrad Adenauer Foundation、DAAD 友

能したのか、あるいは将来の危機に備えるために適の会ならびに本学国際平和ミュージアム平和教育研

応が必要なのでしょうか。このように、本シンポジ

究センターからの寛大な財政的支援に心から感謝いウムでは、話題性が高く、活発で有益な議論が展開たします。

されそうなテーマを選んだわけです。親愛なる参加者の皆様、日本とドイツの法律家の交流は、様々な分野における両国の協力関係の重要な基盤となって

2．来賓ご挨拶

います。そして、私たちが直面している課題を考え
ると、活発な両国の緊密な協力関係は不可欠です。

Ina Lepel 大使（ドイツ連邦共和国）：

これも、本日のイベントを非常に嬉しく思う理由のひとつです。また、日独交流 160 周年を迎える

出口雅久教授、基調講演者の皆様、参加者の皆様、

004

2021 年に向けて、大きな充実感を得ることができ

今回、オンラインにおいて、「コロナ・パンデミッ

ました。パンデミックという困難な状況にもかかわクと憲法問題」のシンポジウムにおいて皆様にご挨らず、本日のオンライン国際シンポジウムを実現す拶する機会をいただき誠にありがとうございます。

るために尽力された方々、そして現在も尽力されて私はいつも独日法律家会議に参加することを楽しみいる方々に、心から感謝の意を表したいと思います。

にしています。私自身は法律家ではありませんが、

それでは、エキサイティングなシンポジウムになりこのような機会において参加者の皆様方の相互理解ますことを祈念しております。
［出口雅久訳］

ドイツと日本の法律家の交流は長い伝統があり、同樋口隆一

時に極めて活発であります。この日独の法律家の長（明治学院大学名誉教授・前 DAAD 友の会会長）：

く、活発な交流は当たり前のことではなく、今回も皆さん、私は 1946 年に生まれました。だから、います。今回のテーマは、ドイツと日本の憲法学者

私は日本国憲法と同い年です。日本国憲法についてが集中的に専門的な交流を行うのに特に適していま

は、私の家族の歴史の中でいくつかのつながりがあす。日独両国は、パンデミックにおきまして繰り返ります。私の母方の祖父である乾政彦（1876-1951）

23

し難しい熟慮を迫られてきました。特に弱い立場には、当時、最後の貴族院勅選議員であり、幣原首相

ある人の生命と健康の権利を守るために、多くの人（当時）から新憲法案の作成を依頼された友人の松の基本権をどこまで制限しても良いのか。情報が不本烝治大臣（1877-1954）を助けました。乾は東京

完全で変化しやすく、危険が差し迫っている状況下

弁護士会の永年の会員として専門家だったのです。

において、基本権の侵害に対する科学的根拠が十分

ちなみに、1901 年から 1904 年にかけてボンに留に得られるのはいつなのか。これらの問題は、日独学し、松本氏とともに Georg Meyer の『ドイツ国両国で集中的に議論されてきましたし、現在も続い法学』を日本語に翻訳しています。日本の法律家のています。ドイツでは、裁判所は多くのコロナ対策

計画は、ダグラス・マッカーサー率いる大本営を支持していますが、比例性原則に反するという理（GHQ）によって却下され、その結果、現在の日本

由からいくつかの対策については無効である、と判国憲法が制定されたことが知られています。不思議示しています。日本ではこのような訴訟はほとんどなことに、アメリカで作られたこの憲法は、様々なありませんでした。私たちの国には共通点もある中

議論を経てもなお、変わることはありません。今日、

で、これは興味深い相違点です。しかし、日独両国

日本とドイツの 150 人の専門家がオンラインで集号

オンラインという形式で実現できたことを嬉しく思

第立命館大学国際平和ミュージアム紀要の深さと密接な人的交流にいつも感心させられます。

02-01_平和ミュージアム紀要_第23号_出口先生.indd 4

22/02/27 13:36

まり、コロナ・パンデミックと憲法問題について議

こでは、行政府は必要な授権を探し求めるだけでな論します。私は音楽学者であり、指揮者でもありま

く、実施されようとしている、あるいは計画されてすが、皆さんのような専門家ではありません。しかいる個々の措置が自国の憲法に適合しているかどうし、一人の人間として、同じ地球上の住人として、か、またどの程度適合しているかを常に自分自身に

私たちに共通しているもの、そして共通していない

問わなければなりません。

ものにとても興味があります。このシンポジウムは、

ヨーロッパにおける民主的な法治国家に対しては、私たちの視野を広げ、刺激を与えてくれることですべての国家が多かれ少なかれ同一または類似の憲

しょう。活発な議論が行われることを祈っています。

法秩序を有しているために、一般的に同じような憲法上の問題が生じます。
しかし、その憲法制度が、コロナ・パンデミック

3．基調講演「コロナ・パンデミックと憲法問題」

で明らかに存在するような健康上の緊急事態に対して、憲法に適切な緊急事態条項を設けている場合にProf. Dr. Rupert Scholz

は比較的簡単です。しかし、これはドイツには当て（ミュンヘン大学法学部名誉教授・元ドイツ連邦共和国国防大臣）：

はまらず、ドイツの法的状況はさらに複雑になっています。ドイツの緊急事態規制は、外部からの暴力
ならびに脅威による緊急事態あるいは重大な自然災の犠牲になっています。コロナ・パンデミックは、

害による緊急事態に限定されています。コロナ・パ

まさに第一級のグローバルな問題となっていますが、ンデミックのような健康上の緊急事態は、このようこの病気の起源についてはまだほとんど分かっていな要件には該当しません。したがって、私は、ドイないのが現状です。そのため、このパンデミックにツ基本法に、現在、存在するような健康上の緊急事対抗するための医学的な問題も顕著になっています。

態が発生した場合に対応すべく、新しい拡張された

死者の数も全世界で数百万人を超えて久しく、世界緊急事態条項を追加することを、すでに何度も公の中のどの国も、あらゆる手段を使って自国民を守り、場で求めてきました。

少なくとも感染者数を抑え、病気になった人を可能な限り治そうとしています。

コロナ・パンデミックに対抗する手段として、世界各国で最も広く頻繁に用いられているのは、いわしかし、この目的のために使用する手段の選択でゆるロックダウンやシャットダウンですが、実際には、科学的・医学的な問題だけでなく、法律的・経はワクチン接種のみが感染に対する効果的な防御を済的・財政的な問題も数多く生じています。法律上約束しています。しかし、ここでもワクチンの不足の問題は、主に、ある国のそれぞれの憲法上の秩序や医療資源の不足などの問題が明らかになっていまが、対応する措置のための十分な可能性を開いていす。これは、病気の感染や新たな感染の主な原因とるかどうか、あるいは、憲法が、政治家によって選なるため、対人接触を制限または禁止し、実際の身択された特定の措置や手段に制限を設けているかど

体的接触ができるだけ少なくなるように調整するこうかという問題に関係しています。しかし、全体主とを意味します。そのため、防護マスクの着用が規義や権威主義のシステムでは、通常、この点に関す定されているだけでなく、例えば、人と人が顔を合る問題はほとんどありません。というのも、それぞわせることは比較的少なく、顔を合わせる場合にはれの管轄している行政府が、自国民を保護するためマスクを着用して 1.5m 以上離れて行うことが命じにどのような手段を用い、どのような制約を設けるられています（詳細は感染保護法［以下 InfSchG

かを、多かれ少なかれ自由に決定できるからです。

という］の 2021.04.22/23 版を参照）。少なくとも、これに対して、とりわけ、まさに西欧諸国の民主的

これはドイツの規制であり、関連するすべての西欧な法治国家においては状況が大きく異なります。こ

諸国でも似たようなものです。大勢の人が集まるこ

02-01_平和ミュージアム紀要_第23号_出口先生.indd 5005
日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日

現在、約 1 億 3 千万人がコロナ・パンデミック

22/02/27 13:36

なわちコロナ・パンデミックとの闘いにも確かに当るいはまた極端に制限されています。たとえ家族でてはまります。ドイツ国家、すなわち連邦政府、連あっても、制限なしに集まることは認められていま

邦議会、ドイツ国内のすべての州政府および州議会

せん（InfSchG 28b 条 1 項 1 号以下参照）。InfSchGがこのように進めているのは、まさにこの意味であの最新版によれば、夜間 10 時から早朝 5 時まで外ります。すなわち、それぞれのケースで取られた保出禁止令を発令することも許されるはずです

護措置に対して、基本法 2 条 2 項の基本権を行使（InfSchG 28b 条 1 項 2 号）
。勿論、その他の多くしているのです。これは主に行政府を通じて行われの国でも同じことが妥当します。屋外での新規感染ます。通常、緊急事態や緊急事態に類似した状況では 1％にも満たないことが長年にわたって証明されは、民主的な法治国家においては、行政が現実的なているにもかかわらずです。私たちは、このような政治的責任と行為的権限を主に付与されています。

十把一絡げの方法での外出禁止令は明らかに不均衡

これはドイツにおいても同じ状況です。ドイツ連邦

であり、したがって違憲であると考えます。因みに、議会は、確かに、コロナ・パンデミックに対抗する

ドイツでは夜間外出禁止期間中に自動車の運転も禁ために行われている、あるいは行われるべき措置の止されるのに、自転車の運転は禁止されないというほとんどを法律上詳細に規定し、定義し、したがっのは奇妙な話です。さらに悪いことに、この禁止令て当然ながら制限する、いわゆる InfSchG を制定

は、プライベートや仕事上の理由を問わず、あらゆしました。しかし、この法律の構成要件は極めて広る形態の旅行を事実上禁止しています。これは確信範に定義されており、さらに、この法律は政府、すをもって再度申し上げますが、不均衡です。

なわち行政機関に命令を発令する権限を広範に与えているため、結果として、真に民主的な議会の責任います。文化面では、劇場、博物館、コンサートと正統性を語ることはできません。これは、前述のホールなどが閉鎖され、対応するイベントも禁止さ措置が基本権を大きく侵害しないまでも、以下に詳れています。それぞれの影響を受ける社会にとって述するように、一般的にならびに結果的にもその他

実際の結果は大変深刻です。企業や事業が一部閉鎖の基本権を制限しているという事実にもかかわらずされ、破綻し、その結果、倒産申立てを余儀なくさ行われています。連邦憲法裁判所は、確定判例におれています。その結果、何十万人もの雇用が失われいて一貫して「本質的な」性質を有する基本権の制ています。文化施設は、誰も訪れなくなり、コスト

限は、議会の立法府によって制定され、規制されなをかけて維持する手段を持たなくなったため、実際ければならないのであり、つまり、多かれ少なかれ

23

面だけでなく、経済的・財政的な面でも衰退して行行政の裁量に委ねられてはならない、と判示していきます。保育園や学校が一部閉鎖され、子供達や若ます（いわゆる本質性理論［Wesentlichkeitstheorie］）。

者のそれぞれの教育に壊滅的な影響を与えています。

しかし、ドイツではこのような要求はほとんど斟酌

必要な憲法上の正当性の根拠を問うならば、ドイツ

されず、むしろ行政の現実的な優位性が実践されてでは原則として、あるいは多かれ少なかれ、基本法

おり、憲法の議論に関わる限り、基本法 2 条 2 項

2 条 2 項の基本権、すなわち生命と健康を保護するの基本権がステレオタイプ的に言及されています。

権利だけが言及されるにすぎません。国家は、かかしかし、前述の措置を基本権ならびに自由を制限する基本権に基づいて、当然のことながら、個々の市る性質のものとして考えた場合には、次のような明民の生命と健康を保護する義務を負うだけでなく、白な憲法上の規定の欠陥がすぐに明らかになります。

それを越えて客観的な保護義務の意味においても、

つまり、個人のプライベートな生活にまで踏み込ん

さらなる包括的な保護措置を行う権限があり、かつ、だ個人的なコミュニケーションの制限は、基本法 2

結果として義務も負っているという限りでは、これ

条 1 項の基本権である人格の自由な発展に明らかは正しいです。このような義務は、今日の状況、すに影響を与えます。同じことは基本法 6 条 1 項の立命館大学国際平和ミュージアム紀要

経済においては、多くの企業が実質的に休業して

第006とは、多かれ少なかれ完全に禁止されているか、あ号

02-01_平和ミュージアム紀要_第23号_出口先生.indd 6

22/02/27 13:36

集会の自由、9 条 1 項の結社の自由、11 条の移動

わち企業やビジネスが影響を受ける場合には、基本の自由、2 条 1 項の出国の自由が影響を受けていま

法 12 条 1 項の基本権が影響を受けます。例えば、す。教会・宗教の分野では、基本法 4 条項および飲食業者やホテル業界など、経済の全部門が完全に140 条に基づく権利が影響を受けます。結局のとこ閉鎖されてしまうケースもあります（それでは観光

ろ、基本権によって守られている自由秩序のほとん

業は成り立ちません）。原則として、スーパーマー

どすべてが、今日では大幅に制限されています。こケット、薬局、ドラッグストアのみが除外されますの制限は、基本法 2 条 2 項を援用すること、すな（InfSchG 28b 条 7 号以下参照）。このような事実

わち生命と健康に対する権利を援用することだけで上の閉鎖は、職業や営業の自由な選択を制限するたは正当化することはできません。再び、連邦憲法裁め、基本法 12 条 1 項の基本権を制限するものであ判所の判例によれば、連邦憲法裁判所は、これまでり、職業や営業の単なる禁止としか言いようがありの確定判例において、すべての基本権は平等に並立ません。しかし、このような禁止令は、原則としてしており、基本権の衝突または競合が発生した場合

もはや合憲ではありません。連邦憲法裁判所は、基には、相応の解決策を見出さなければならないこと

本法 12 条に関する判例において、職業の自由な選を 常 に 強 調 し て き ま し た（ 実 際 的調和の原則

択は、客観的に優先される共通の利益に対する避け［Grundsatz der praktischen Konkordanz］）。そのられない危険を回避するために必要な場合にのみ、結果、コロナ・パンデミックとの闘いで採られるす

客観的な許可要件が充足した形式で制限することがべての措置は、基本法 2 条 2 項による比例性審査できるとしています。このような観点から、例えばだけでなく、すべての相反する、あるいは競合する

ホテルおよび飲食業界の状況を見てみますと、憲法

市民的自由との比例性審査にも合格しなければなら裁判所の判例のこれらの要件がほとんど充足されてないことになります。しかし、憲法上の現実では、いないことがすぐにわかります。関連するコロナ・

この要件が遵守されることはまだ比較的少ないです。

パンデミックに関する研究においては、ホテル・飲

連邦憲法裁判所は、ここでの原則的な問題状況につ

食業界は、人が集まる場所として感染が非常に少な

いてはまだ基本的な判断を下していません。特定のいことが証明されています。ドイツ政府は、ワクチ個別事例において訂正したり、特定の行政措置の撤ンを接種した健康な客であっても、発症率が 100回を命じたり、要求したりした一連の行政裁判所のを超える地域の出身者はホテルに宿泊できなくなる事例があるだけです。これらの裁判はすべて、連邦という考えを持っており、まさに冒険的です。この政府や州政府にはほとんど考慮されていません。

人物は、自分自身には何らの責任もなく、あるいは、

いつ、どのようなロックダウン措置を取るべきか、影響を与えることもできない、その発症率に対して

逆に、いつ、どのようにその措置を解除することも責任を負うことになるのでしょうか？また、それぞできるかという問題は、いわゆる発症率によって決れのホテルも同様です。法的に要求することができ定されることになります。これらの発症率は、人口るとすれば、チェックインの際に宿泊客が提示する10 万人あたりの計算で、7 日以内に何人の新規感

直近のコロナ検査証明書ぐらいです。

染者が予想されるかを問うことで、さらなる感染の文化施設（劇場、美術館、コンサートなど）に関

可能性に関する特定の予想を根拠付けています。こしても同様です。基本法 5 条 3 項（芸術の自由）の検査や質問は、現在、ドイツや海外でほぼ一般的

が不釣り合いに制限されています。また、研究や科に行われていますが、この手順には最初から多くの学の自由についても、例えば大学が事実上閉鎖され、疑問点があります。これは、見かけ上の拘束力があ

学校に関しては基本法 6 条 1 項や 7 条に基づく基るとされる予測から始まります。実際には、これは本権がまずもって明らかに不均衡な形で制限されて法律で定められたフィクション以外の何物でもありいます。その他の基本権としては、基本法 8 条のません。疑問点は、想定され、主張されている基準

02-01_平和ミュージアム紀要_第23号_出口先生.indd 7

007
日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日

家族についても妥当します。経済的事実関係、すな

22/02/27 13:36

す。影響を受けた市民に残された唯一の救済策は、

スクが存在するのか。35 人に 1 人か、50 人に 1 人

基本的には BVerfG への憲法訴願だけです。しかし、か、100 人に 1 人か、それ以上なのか。これらのこ

個々のケースにおいて、事実上および法的に根拠付とは、コロナ・パンデミックとの闘いをめぐる政治けられた評価を下すことは、BVerfG にとっても不的な議論にも影響を与えています。結局、すべてが可能であり、また合理的でもありません。

恣意的なものになってしまい、良い結果にはなっていずれにしても、発症率の代わりに、実際の感染いません。なぜならば、真に効果的なパンデミック

リスクを評価するための――少なくとも補充的な対策とは、国民の間で国の公衆衛生政策に対する必――他のパラメータを利用または開発しなければな

要な信頼度を維持・促進することでもあるからです。

らない、と私たちは考えています。これは、とりわ

私たちの意見では、領域的にあまりにも広すぎるの

け、病院の実際の使用状況（実際の重篤な感染症ので、発症率の手続はほとんど意味をなさないと思い調査）や、地域や地方の差別化といった基準に当てます。例えば、同じ連邦州内で、ある自治体の発症

はまります。現在の手続では、実際に感染の危険性

率が 35 であるのに対し、別の自治体の発生率ががある者かどうかに関係なく、基本権が全面的に制100 を超える場合には、それに応じて差別化を図ら

限され、ならびに、過度に制限を受けています。しなければなりません。このような差別化とは、発生かし、このような手続は基本法上の法治国家原則に率が 35 の自治体については、ロックダウンの緩和

合致しません。実際には、基本法に何の根拠もない、が可能であるだけでなく、法的にも示されているこ

事実上導入された緊急措置ならびに事実上の緊急事とを意味し、一方、発生率が 100 を超える自治体

態が問題となっているのです。
これらの中で、以下のことも考慮する必要があり

めて、提起された憲法上の問題を解決することがでます。コロナ・パンデミックに対する対策のほとんき、一方では健康の保護、他方では自由の保護の間

どは、連邦首相と 16 州の州首相による非公式なラで、真に釣り合いのとれた利益衡量を導き出すことウンドで議論され、決定されたものです。この点にができます。また、それぞれの発症率は、コロナ・も、繰り返しになりますが、憲法上の大問題があり

パンデミックに対する対策の実施についても、連邦ます。この種の組織は基本法には規定されていない

政府と州政府とのどちらが管轄するべきかを様々なので、それに合わせて非公式に設置することはでき

役割分野において決定しなければなりません。連邦

ません。これまでと同様、一般的には、連邦議会、は 100 人以上、各州はそれ以下などです。この手連邦政府、連邦参議院、そして各州議会と各州政府

23

続は、憲法上の観点からも非常に問題があります。

のみが決定権を有しています。

立命館大学国際平和ミュージアム紀要については、その逆となります。このようにして初第008の質においても続きます。いつ相応する感染症のリ号

なぜならば、真に法治国家的に要請された法的安定

このような基準に基づいた差別化があってこそ、性が問題とされていないからです。また、それぞれ根本的な憲法上の問題の比例原則に則した解決にもの発症率は、自治体ごと、州ごと、文字通り日ごと

つながるのです。感染者が少ない場合は、それに応に変動し、変化する可能性があるからです。しかし、じてロックダウンの必要性も低くなり、市民の自由

連邦国家として機能している権限配分には、永続性、の保護が優先されます。逆に、感染者が多い場合は、

透明性、信頼を守るための信頼性が求められます。

健康保護が市民の自由の保護に対してより規制的お

しかも、それだけではありません。また、基本法によび形成的に要請されるのです。

定められた法治国家原則は効果的な権利保護をも要

コロナ・パンデミックやそのさらなる拡大に対し求します。しかし、まさにそれこそが欠落しているて、それなりに効果的な防御というのは、幸いにものです。なぜならば、法律によって定められた発症

これまでに開発されたワクチンの接種によってのみ

率 x と基本権 y の制限の自動化は、実際には行政保証されます。しかし、ここでも法的な問題が生じ裁判所によるいかなる権利保護をも排除するからでます。すでに、十分な量のワクチンの発注が間に合02-01_平和ミュージアム紀要_第23号_出口先生.indd 8

22/02/27 13:36

わず、その結果、特定のグループの市民に有利で他れています。しかし、これらはすべて純粋に行政ののグループに不利な優先順位が決定されなければな

裁量による給付であり、収用法による補償の対象とらない状況が始まっています。とりわけ憲法上の平なる請求権ではありません。ここでも立法による修等原則（基本法 3 条 1 項）の観点からは、その真正が必要だと考えています。

の正当性を保証することは困難です。また、例えば、

その間、ドイツ国家は、コロナ・パンデミック対

既にワクチンを接種した人が、再びより自由権を求策のために数十億ドルを費やし、憲法上の債務ブ

めてくるような場合にも問題が生じます。例えば、レーキがほとんど無効になったことも事実です（基なぜそのような人が自由な判断でレストランに行っ

本法 109 条 3 項参照）
。大規模な信用貸付が行われてはいけないのでしょうか？法的にはこれに反対すており、原則として、憲法で定められているようなる理由はないのですが、勿論、政府の方針はその反返済のための規定もありません（基本法 115 条参対を主張しています。たいていは、ワクチンを接種照）。加えて、EU 法に起因する問題もさらに大きした人とまだ接種していない人との「連帯」が必要なものがあります。2021 年 3 月 25 日にドイツ連だという脆弱な理由です。このような「連帯感」か

邦議会は、いわゆる EU 自己資金決定に関する批准

ら、ワクチンを接種した人は、接種前と同様にマス法を可決しました。この EU 規則は、EU 加盟国にクを着用するなどの防護措置を取らなければならなおけるコロナ・パンデミックによる損害と財政負担いとされています。このようなことは、個人の基本のための、いわゆる復興基金に関するものです。こ

権上の自由の保護とは相容れないと私たちは考えまの復興基金は総額 7,500 億ユーロで、そのうちす。

3,900 億ユーロは－その他の信用貸付に基づく資金のように－返済義務がない、いわゆる EU 予算から府は基本法 74 条 1 項 19 号に基づき、InfSchG のの「補助金」として交付されます。関連する基金をような競合する法律の立法権限を有していますが、通じて、EU はその予算のために借り入れを行い、これも学校閉鎖の例に見られるように限定的です

融資に関しては、その資金もこの基金を通じて返済（InfSchG 28b 条 3 項参照）
。学校法は明らかに各されることになっています。しかし、このような返

州の専権事項であり（基本法 70 条）、健康保護を済を行うためには、EU 予算を大幅に増額する必要理由として連邦政府が管轄権を横取りしたり、またがあり、その予算は加盟国の拠出金によって賄われはこれを変更したりすることはできません。連邦政ています。ドイツは EU への最大の純拠出国であり、府は、学校や保育園などに対してもマスクの着用義

約 24％を占めているため、これは特にドイツにとっ務や検査を規定することができますが、それ以上のて極めて深刻な結果をもたらします。復興基金から

こと、つまり閉鎖はできないのです。

の資金の分配は、EU が被災した加盟国や資格のあしかし、コロナ・パンデミック対策の憲法上の問る加盟国に数十億ユーロ規模で対応する金額を割り

題は、まだ他にもあります。その問題は、特に経当てることで行われます。しかし、ここでも重大な済・金融分野において顕著に現れています。企業や問題が発生します。なぜならば、現行の EU 法によ事業が実質的に破壊された場合、通常は基本法 14

れば、受益国である加盟国は、実際にはこれらの資条の財産保障に違反することになり、生産的財産、金を EU 一般予算に返済する義務があるからです。

すなわち企業や事業に対する権利も構成要件的に保現在の EU 法である欧州連合条約［以下 EUV とい護されることになり、その結果、収用または収用にう］と欧州連合機能条約［以下 AEUV という］は、類似した措置には基本法 14 条 3 項に基づく補償が債務同盟、責任同盟、そして財政同盟をまだ認めて必要となります。しかし、このような補償義務や補いません。しかし、現在、構成されている復興基金

償を求める権利は、通常の法律にはまだ規定されては、この法的拘束力のある構造や伝統を破っていまいません。一定の補償措置や支援金が国から約束さす。その結果、EU が予算として調達した資金（信02-01_平和ミュージアム紀要_第23号_出口先生.indd 9009
日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日

さらに、管轄権上の問題も生じています。連邦政

22/02/27 13:36

010

用貸付）は、実際にはそれほど明確に認められてい要がある）ことになります。確かに、BVerfG は、なくても、すべての加盟国が共同で負担しなければ2021 年 4 月 21 日の決定において、上記法律の批

ならなくなります。実際、私たちはまったく新しい

准に対する緊急申請を認めませんでした。本案での法的状況に直面しています。つまり、加盟国が借り判断が注目されます。なぜならば、パンデミックの入れた信用貸付に対して多かれ少なかれ連帯責任を問題だけでなく、欧州連合（EU）全体のさらなる負うことになります。ここでの主な原因は、やはり発展に関わる基本的な問題についても一般的に判断

ドイツが主な純支払者であることです。ドイツの財されるからです。
全体的に纏めますと、今日、コロナ・パンデミッ

加」を意味する、あるいは開始するものであること

クとの闘いは、世界中のすべての国家と社会にとっを正直に語っています。この言葉が正しいとしても、て最大の問題です。主に国家によって保証されるべ

それを正当化するための必要な前提条件が欠落してき健康保護は、可能な限り効果的かつ効率的に設計います。そのためにはまず、EUV と AEUV に対され、実施されなければなりません。必要であれば、応する改正が必要であり、加盟国においての国内法

任意のワクチン接種だけでなく、強制的なワクチン

化することが必要であったはずです。ドイツの場合接種も含まれます。しかし、このような場合でも、は、基本法 23 条の規定を遵守しなければならず、

欧米の憲法制度で定められた民主主義・自由主義のそれによって、国家主権の EU への委譲を規定して法治国家の基本原則は遵守されなければなりません。

いる基本法 23 条が、このような金融政策規制をど

そのためには、多様で慎重な法的・事実的な利益衡の程度正当化するのかという問題がすぐに生じたで量が不可欠です。健康を守るために一方の政治サイあろうし、今後も生じるでしょう。というのも、基ドまたは他方の政治サイドが好んで使うものが、す

本法 23 条によれば、EU に対して主権を委譲する

べて自動的に法的に正当化されるわけではありませには、基本法に拘束されるからです。すなわち、いん。どのような場合でも、どのような状況でも、比ずれにしても基本法は、国内の憲法に影響を与える

例原則に従って、憲法上の基準となる利益衡量を図ような EU 法における変更には、いかなる場合でもることが必要です。これを明らかにするのが本報告

基本法 79 条 1 項に基づく対応する承認（連邦議会の目的です。
［出口雅久訳］と連邦参議院の 2/3 の賛成）が必要であることを定めているからです。しかし、ここでも限界があります。基本法 79 条 3 項によれば、統合手続や主権の23

EU への委譲は、国内領域における自由民主的な基号

第立命館大学国際平和ミュージアム紀要

務大臣も、この復興基金が「欧州財政同盟への参4．コメント

本秩序の基本的な実体を無効にするので、一定の領Prof. Dr. Dres. h. c. Angelika Nußberger

域では許されておりません（基本法 79 条 3 項によ（前欧州人権裁判所副所長・ケルン大学法学部）

る制限）。これらの不可侵の憲法規則には、連邦憲

憲法問題 コロナ・パンデミックに関するコメント：

法裁判所が繰り返し明確に述べているように、ドイ
ツ連邦議会の予算主権も含まれています。しかし、

確かに、コロナ・パンデミックは 21 世紀最初のEU 復興基金のような規制は、その責任の帰結や債

大きなエポックの境界線であります。
「パンデミッ務の返済に関する規制など、明らかにドイツ連邦議ク前」と「パンデミック後」の時代が存在します。

会の予算主権に影響を与えます。この規制は、克服

Covid-19 の拡散ほどグローバルな出来事は歴史上することが困難である欧州全体でのコロナ・パンデ

ほとんどありません。なぜならば具体的な影響は異ミックとの闘いに必要なことは事実であったとしてなるにしても、世界のどの地域も完全に無傷ではいも、結果的に、EU 法に基づくこれらの新しい規制られないからです。この真の「グローバル性」は、については、憲法裁判所による審査が行われる（必これまでこのような形で観察されたことのない、世02-01_平和ミュージアム紀要_第23号_出口先生.indd 10

22/02/27 13:36

界の国家システム間の競争状況にもつながります。

憲法上の手段がどのように適用されるのかは定かで

すなわち、誰がどのように危機に対処するかは、数はありません。というのは、短期的な影響だけを考字で測定し、比較することができます。たとえば、えるのか、それとも長期的な影響を考えるのかで、

米国では感染者数や死亡者数が多いのに対し、中国

結論は大きく変わってくるからです。危機においてでは感染者数や死亡者数が非常に少ないことから、は、「最悪の事態を防ぐ」ことが重要であり、これこのような課題に対応するにはどのような形態の政が達成された場合には、原則として憲法上の措置が府が最も適しているかという問題を科学的に分析す成功したものとみなすべきです。また、将来的には、る必要がある一方で、虚偽の報告や相互非難による補償の要求よりも、公正な社会的調整や連帯感を重イデオロギー的な競争も行われています。

視すべきです。
［出口雅久訳］

パンデミックにおいては民主主義のシステムがその真価を発揮したかどうかの評価については、意見山本敬三が分かれています。Prof. Scholz をはじめとする一（京都大学大学院法学研究科教授・附属法政実務教育研究センター長）

部の論者は、ドイツのようなシステムにおける反応

日本における新型コロナウイルスワクチンの接種に関すを非常に批判的にとらえ、政府の対策の大半が憲法る憲法問題：

違反であると判断し、従って危機への対処は法的観点から見て全体的に妥当ではないとしています。ま1．はじめに京都大学の民法の教授で、京都大学大学院法学研

錯誤」の手続の中で民主主義のプロセスに見られる

究科附属法政策共同研究センター長を務めている山

対応が状況に応じた差別化された対応を可能にして

本敬三と申します。本日は、この日独交流 160 周いると主張する論者もいます。

年記念シンポジウムで Prof. Scholz のご講演につこのような論争の中心となるのは、垂直方向と水

いてコメントをする機会を与えていただき、ありが平方向の三権分立の問題であり、行政府と立法府、

とうございます。Prof. Scholz は、大変興味深く、連邦政府と州政府のどちらが行動すべきかという問また示唆に富んだご講演の最後で、次のような総括

題です。Prof. Scholz は、一方では健康上の緊急事をされていました。それによると、国が保障する健態を導入し、危機現象に対応する権限を少数の人に康の保護は、できるかぎり有効で効果的な形をとり、集中させると推定される憲法改正を提案しています

実施されなければならない。それは、必要な場合にが、他方では、行政権の肥大化を批判すると同時に、は、予防接種を任意にとどめるのではなく、強制す

立法府が定めた転轍点も批判しています。フランス

るところまで及ぶ。ただし、自由で民主的な法治国は健康上の緊急事態を導入しましたが、それだけで家の基本原則を維持するためには、憲法上基準とな根本的に異なる、より良い解決策が得られたかどうる比例原則にしたがった衡量が必要となる、というかは、意見が分かれるところでしょう。たとえば、ことでした。このような観点からは、予防接種につProf. Scholz が特に厳しく批判した夜間外出禁止令

いてどのような法規制であれば比例原則によると憲は、ここではより厳しい形で、より長い期間にわ法上許されるかという問題について検討してみるこ

たって適用されていました。

とが考えられます。

基本的には、健康上の緊急事態「イエス」か「ノー」か、行政の絶対的な優位性「イエス」か

2．日本における新型コロナウイルスワクチンの接種に関「ノー」か、発症率の考慮「イエス」か「ノー」か、する法規制

いかなる転轍点がより良いかを一律に判断すること

日本では、予防接種についての法規制は、1948

は難しいことです。基本権への侵害に対する比例原

年から存在しています。これは、予防接種法という則の問題は常に生じます。しかしながら、ここでも法律によります。新型コロナウイルスワクチンにつ

02-01_平和ミュージアム紀要_第23号_出口先生.indd 11011
日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日

た、立憲国家は適切であることが実証され、「試行

22/02/27 13:36

いては、この法律が 2020 年 12 月 2 日に改正されきないほど重大であり、かつ、予防接種の副反応のることで対応されています。

危険が実際上無視することができるほどわずかであ（1）予防接種法の適用る場合だけでしょう。

予防接種法では、定期の予防接種（同法 5 条）（イ）接種勧奨と臨時の予防接種（同法 6 条）が定められています。

これに対して、接種勧奨と努力義務の賦課、つま昨年 12 月の改正法は、新型コロナウイルスワクチ

り日本の現行法は、比例原則によると少なくとも合ンの接種を臨時の予防接種とみなすこととされまし憲だと考えられます。というのは、同じ結果、つまた。これにより、臨時の予防接種についての規定が、り感染の拡大防止を達成するためのより穏やかな措原則として新型コロナウイルスワクチンにも適用さ置は存在せず、しかも、同意した者だけが予防接種れることになります。

を受けるわけですので、個人の基本権に対する侵害（2）強制接種と接種勧奨がない－少なくともごくわずかでしかない－と考え（a）法改正の方向られるからです。もちろん、そのようなソフトな方

予防接種法が成立した当時は、予防接種は所定の法によって感染拡大の危険をどこまで防止すること

疾病について強制的に行われ、違反した場合についができるかは、別問題です。

て罰則が定められていました。

（3）予防接種による健康被害の救済

その後、1960 年代から特に 1970 年代に、予防予防接種が必然的に被接種者の健康に副反応を生接種による深刻な健康被害がいくつか発生し、被害じさせるときには、この健康被害について補償を認者が勝訴するという事態が生じました。そこで、める必要があります。そのような補償がなければ、1994 年に、予防接種法が改正され、予防接種は強接種勧奨であっても違憲になる可能性があるでしょ

制ではなく、国が勧奨するにとどめられ（同法 8う。

条）、国民は、予防接種を受けるよう努めなければ（a）予防接種法による救済

ならないこととされました（同法 9 条）
。つまり、日本の予防接種法は、1976 年の改正から、特別国民にはいわゆる努力義務を定めるにとどめられたな救済制度を定めています。それによると、市町村わけです。

長は、臨時の予防接種を受けたことによる疾病、障（b）合憲性

害又は死亡について、その予防接種等を受けたこと（ア）強制接種によるものであると厚生労働大臣が認定したときは、第憲法の観点からみると、かつての接種強制は、比給付を行うこととされています（同法 15 条以下）。

23

例原則によると、現在の目からみれば、おそらく違

新型コロナウイルスワクチンの接種については、国憲だったと考えられます。国民を感染、したがってがこの給付の費用を負担するとされています。給付

また健康被害から保護するという目的は、多くの場

額は、費目ごとに政令で定額が定められています。

合、例えば接種勧奨のようなより穏やかな手段に

例えば、死亡一時金は、4420 万円（ 約 33 万 10よって実現することができます。さらに、予防接種ユーロ）です。この額は、自動車損害賠償責任保険

によって、ごく稀にしか生じないとしても、重大なの額よりも高くなっています。しかし、もちろん、副反応が生じる場合や、安全性がまだ科学的に証明

実際の損害はそれより大きくなる可能性があります。

されていない、つまり不確かでしかない場合には、（b）国家賠償法による損害賠償

接種強制は原則として正当化することができません。

さらに、被害者は、国家賠償法によって、国に損接種強制を正当化することができるとすれば、そ害賠償を請求することができます。この法律によるれはおそらく原則として、国民の健康被害の危険－と、違法性と故意又は過失が要件とされます（国家

それを生じないようにすることが法律の目的です－

賠償法 1 条 1 項）
。被害者にとってのハードルは非が、予防接種でなければ感染の拡大を防ぐことがで常に高いということができます。

012
立命館大学国際平和ミュージアム紀要号

02-01_平和ミュージアム紀要_第23号_出口先生.indd 12

22/02/27 13:36

そのため、日本の学説では、以前から、憲法上のが で き ま し た。ま た、独 日 労 働 法 学 会 は Prof.

補償請求権がどのような理由から認められるかといDüwell を中心に政治的にも連邦労働裁判所の観点うことが議論されています。

からも専門知識を有しています。私の認識では 3つの要素が中心となっています。

3．終わりに第一に、企業における労働保護と健康保護の重要以上で、日本における新型コロナウイルスワクチ

性は今後も増していくでしょう。労働法上の配慮義ンの接種に関する私のコメントを終えたいと思いま

務はより包括的に考えなければなりません。ホームす。ご清聴ありがとうございました。

オフィスで働く権利を法律で認めるかどうか、労働時間をどう見直すか、といったことだけが問題なのではありません。むしろ、柔軟性の必要さをより個

Dr. Michael Pils

別に考慮しなければなりません。人口動態の変化に（日独労働法学会理事、TaylorWessing 法律事務所弁護士）

伴い、労働や企業の環境はより複雑化しています。

コロナ・パンデミック 労働法の機会と課題：

コロナの危機は、労働環境がどのように変化しうる
か、また変化しなければならないかを示すモデルと2020 年 2 月末の最終便で東京からデュッセルド

見ることができます。
第二に、コロナの危機はデジタル化の傾向を強め

題を抱えたロックダウンがすぐそこまで来ているこました。デジタル化は、従業員のデータ保護、デジとを我々のネットワークからすでに知っていました。

タル化による労働者の心理的ストレスへの影響、秘飛行機に乗っている間にも、たとえば、看護・医療

密保護または企業の解散など、多くの境界領域の諸分野の緊急時の計画にも目を通さなければなりませ問題を引き起こします。これは、たとえば、労働者んでした。このアドバイスを簡単だと思った労働法

グループが排除されたり、失業するなど、社会的緊

弁護士はいなかったでしょう。その中には、感染症張を惹起することがあります。企業は、デジタル化

対策や従業員保護の観点から、亡くなられた方に親戦略を策定していなければなりません。日本側との族がお別れをすることは許されないというようなやりとりを見ていると、双方の課題がいかに似てい様々な厳しい判断もあり、今でも私の同僚を悩ませるかがわかります（独日労働学会 30 周年記念シンています。Prof. Scholz が提起した法的問題は、特ポジウム論文集を参照）。

にビジネスにおける憲法上の問題を鮮明に示してい第三に、法的に要求されていることにもかかわらます。しかし、ほとんどの企業は、災い転じて福とず、社会的結束が最終的には重要であることを述べなす創造的かつ実用的なアプローチをとっています。

ておきます。コロナをきっかけに、ドイツでの規制

残念ながら、仮の権利保護のための裁判手続でさえの密度が日本とは比較にならないほど高かったことも、関係する企業にとっては、多くは時間がかかりは争いの余地はありません。しかし、労働弁護士ですぎます。損害賠償請求権や収用請求権を求めるこ

あれば、規制がなくても、企業はコロナ危機の難しとは、時間的な観点からみてもしばしば実用的では

い業務上および法律上の問題に対処しなければならないことが明らかになっています。とりわけ、私のず、それは従業員や従業員代表と一緒に行わなけれ見解では、経営者の責任を引き出すためには労働法ばならないことを確認するでしょう。また、この危のアドバイスが特に役立ちました。残念ながら、独機をきっかけに、私たちは未来に目を向けることが日労働法学会としては 2020 年は対面式のイベントできます。人工知能、多様性、インクルージョン、を開催することができませんでした。とはいえ、メ

社会的責任（CSR）、持続可能性などの新しいト

ンバーは日本とドイツの視点からコロナの労働法にピックスや、2021 年 6 月 18 日に予定されている

ついてオンラインで多数のセミナーを開催すること「#MeToo」に関する日独の視点からの会議は、す02-01_平和ミュージアム紀要_第23号_出口先生.indd 13013
日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日

ルフに戻ったとき、ドイツでは無数の労働法上の問

22/02/27 13:36

でにアジェンダになっています。労働法は、常に憲がって法秩序は、共同体のコンセンサスと、共同体

法や社会の基本的な問題に関係しています。これらがすでに有している制裁手段の実効性に大幅に依存を日本とドイツの視点で議論し、友好的な交流を深しようとする」。同書は、このような「社会的コン

めることができるのは、贈り物であると同時に責任トロールのダークサイド」を指摘しています。日本

でもあります。また、労働法における日独の豊かな法は、その根幹において、社会に内在する暴力的な、交流の歴史をさらに推し進めることもできます。今

多くの場合違法な圧力に依存しており、だから国家後も労働法における日独の友好関係を維持していくは、半ば自覚的に、そのような圧力を防止しようとために、皆さんに「イッショケンメイガンバリマしません。

ス」と声をかけたいと思います。ありがとうございました。
［出口雅久訳］

今回の例外状態においても、日本法のこのような特徴を見出すことは容易でしょう。2020 年春から、日本では「新型インフルエンザ等対策特別措置法」

毛利 透（京都大学法学研究科教授）（以下「特措法」という。
）に基づき、緊急事態が繰

例外がすべてを証明する―日本の場合―：

り返し宣言されています。この「緊急事態」は、しかし、国民の自由を広くあるいは強く制約するもの

014
立命館大学国際平和ミュージアム紀要
第号

23

ドイツ同様、日本でも法治国家は現在危機的状況

ではありません。法律により具体的な措置を授権さにあります。しかし、具体的な症状は同じではありれる知事は、「緊急事態」においても、外出禁止もません。次のように言うこともできましょう。
「す

旅行禁止も集会禁止も命じることはできません。緊

べての幸福な法治国は似通っている。不幸な国家は、

急事態宣言の主な意味は、人々に自粛を呼びかける

皆それぞれに不幸なものである」。私はここで、現ことにあります。コロナ危機において、日本人は長在日本がどのように不幸な状態なのかについて少々

期間持続的に自粛を要請されています。事態の倒錯

語ろうと思います。そのための導入として、もう一性は、この政策の実効性が実際には、理性的な人々

つの引用を示したいと思います。
「正常なものは何の自発的判断というよりも、強い社会的圧力によっも証明しない。例外がすべてを証明する。„Dasて担保されていることによって強まっています。

Normale beweist nichts, die Ausnahme beweist

2020 年の日本で誕生した Unwort（不快な言葉）

alles.“」このカール・シュミットによる一文は、公として、「自粛警察」が挙げられるでしょう。これ

法学ではよく知られたものです。では、ここでのは、政府や知事の自粛要請が守られているかを勝手「すべて」とは何でしょうか。例外は何を証明するに監視する私人たちのことであり、この要請に従っのでしょうか？ 私の考えでは、例外状態において、ていない施設などを夜間に匿名で攻撃したりします。

その社会の本質が顕わになるということでしょう。

もちろん犯罪にあたる場合が多いのですが、実際にたしかに、コロナ危機において、普段は数えきれな処罰されることは少ないです。

いほどの法律の背景に隠れている、日本の法秩序の本質が露見したように思われます。

では、緊急事態において知事は法的に何を命令できるのでしょうか？ 特定の大規模施設（百貨店、とはいえ、すでに 1990 年代に、アメリカの法学

遊技場、スポーツ施設、劇場、映画館など）に対し、者 John Owen Haley が『Authority without

営業時間の制限や営業停止を求めることができます。

Power』という書物の中で、日本の法秩序の特徴をさらに、飲食店に対しても同様の命令ができます

見事に叙述していました。同書は次のように言って（特措法 45 条 2-5 項）。現在（シンポジウム当日）、

います。日本は官庁の力の強い官憲国家のように見

東京都、大阪府、京都府などのレストランは、酒類

えるかもしれない。しかし、公式の実定法を見る限を提供しないよう要請されています。

り、日本の官庁は決して強くなく、多くの場合他のしかし、このような抑制された義務付けであって国々よりも弱い規制権限しかもっていない。
「したも、行政機関は、それを実現するために十分な権限

02-01_平和ミュージアム紀要_第23号_出口先生.indd 14

22/02/27 13:36

を有してはいません。日本には、一般的な行政執行

以下の刑事法の観点からの簡単なコメント 1）は、法は存在しません。
「日本の行政機関は、特措法にコロナ・パンデミックの結果として生じた、刑事法基づく命令を自ら執行できないのです。
」命令を拒に関連する数多くの問題のうち、若干の観点につい否した者には、最終的には過料が科されることにてのみ素描するものです。今般の基調講演では、基なっていますが（特措法 79 条）、その実効性は低

本的人権に基づく国民の生命と健康を保護するといいです。特措法が主に依拠している執行確保手段は、う国家の義務が繰り返し取り上げられました。それ要請に応じない者の名称などの公表です（同法 45によれば、保障されなければならない国家の健康保

条 5 項）。この公表という、ドイツの行政法教科書

護は、効率的な（同時に比例原則に則した）措置にではお目にかからない制裁手法は、日本の行政法でよって整備されるだけでなく、効果的に実施・貫徹はしばしば採用されており、いかなる場合にいかな

されなければならないとされています 2）。本稿では、る要件で、行政行為に従わない者の名前を公表してかかる――通常は法律や政令、条例等に基づいていよいのかは、日本の行政法学における大きなテーマ

る――コロナ・パンデミック対策を「実施」する上の一つであります。と同時に、日本の行政の特徴をでの問題に焦点を当てます。ここでは、特に、制裁如実に示しています。

によって補強された行動義務ないしは（それに鏡像今回のパンデミックにおいても、名称などの公表のように対応する）禁止規範の役割、つまりパンデ

がたびたびなされました。しかし、そもそもどうしミック対策における刑法の役割が問題となります。

て公表が制裁手段として機能するのかと考えれば、

この点、日独の比較では、法的な対応の仕方には明国家が自分の命令を守らせるために社会的圧力を利確な相違が看取できます。
まず、ドイツでは、2020 年 3 月以降は、公衆のに従いたくない事業者も、行政の言うことに従わな

健康保護のために、それまで当たり前だった市民のい者として自分の名が公表されれば、匿名の人々に行動の一部は、いわば一夜にして「犯罪化」されまよる激しい、多くの場合暴力的な反応が向けられるし た。 感 染 症 保 護 法（Infektionsschutzgesetz,

だろうと危惧するのです。国家は、まさにこのよう

IfSG）や、特に各州の感染症保護条例等では、過な心理的反応を期待しているといわざるを得ません。

料や時には刑罰の対象となる数多くの行動義務（なこうして、今回の危機においては、日本の法秩序

いし禁止規範）が定められるようになりました（たの本質が顕わになりました。これは、日本の法治国

とえば、「ソシアルディスタンス要請」、「門限」な家の危機でもあります。だが、社会の雰囲気は変化

どがそれらにあたります）。したがって、このようしてきました。今回（シンポジウム時）の第 3 回な感染症保護法上の制裁は、秩序違反に対する制裁の緊急事態は、前 2 回よりも効果が薄いと言われ（過料）にとどまるものではなく、刑法上の制裁もています。その一因は、端的に日本人が自粛に疲れ――特定の、非常に狭い範囲で規定された、感染症

たということにあるのでしょう。
「自粛警察」も聞保護に特化した犯罪構成要件 3）という形でのみでかなくなりました。多くの事業者は、名称の公表にはあるが――国家の感染対策の一部をなしていま

よる損害をもはや恐れていません。日本法が機能す

す 4）。

るための前提条件であったといえる国家と社会の協

一方、現在の日本の感染保護法上の対策の実施に働が、崩れ始めています。日本は現在、法的にも大関する議論においては、――国家の「最強の剣」ときな挑戦を受けているといえるでしょう。

して急遽召集されることが多い――刑法は、これま

015
日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日

用しているのだと言わざるを得ません。本当は命令

ではその役割があまり重要視されてこなかったのがProf. Dr. Philipp Osten（慶應義塾大学）

特徴です。現在、日本ではこのような感染保護法上

コロナ・パンデミック対策と刑事法―日独コメント―：の措置に特化したような刑罰規定はほぼ存在しません。これは、刑法による法益保護を超え、感染症医

02-01_平和ミュージアム紀要_第23号_出口先生.indd 15

22/02/27 13:36

学の観点からリスクを伴う行動や健康に危害を及ぼ「自発的」な協力の問題であるため、国家による補す可能性のある行動を新たに犯罪化し処罰すること償義務もありません、というのです。このような措に対する根本的な疑問（刑法の「最後の手段性」の置の実効性を補強するために強制的な介入として刑考え方）によるものだけではありません。

罰を仮に投入したとしたら、この論理はもはや維持

日本の同僚の皆様のコメントにもあるように、いしえなくなります 10）。上記の 2 つの見解には、そわゆる「要請」、すなわち、法的に分類することがれぞれ検討に値する論点が含まれていると思われま

困難な国家から国民や企業への協力要請が 、日本す。最後に、ここでは、コロナ・パンデミックに関におけるパンデミック対策の中心となっています。

連して発生した刑法解釈論的には非常に「魅力的」

ここでは、これらの要請、とりわけ「自粛要請」とな問題については、幸いなことに今のところ日独両いう要請が、本当の意味での自主的なものを意味す

国の刑事訴追実務においてそれらの問題はほとんどるのかどうかについては、立ち入って論じないこと顕在化していないため、これ以上立ち入って論じなとします。日本の対策の根底にある「新型インフル

いこととします。たとえば、感染者が故意に唾を吐6）

エンザ対策特別措置法」 では、このような要請だ

いたり、咳をしたりした場合に、傷害罪や殺人罪なけでなく、より踏み込んだ措置として、「指示」おどの刑事責任（またはその未遂）がどの程度成立しよび「命令」も規定されています。しかし、それらうるのかという問題などがあります 11）。あるいは、に直接対応した（すなわち、それらの措置の実効性

医療資源が限られている中での生命保護のジレンマを担保するための）処罰規定がないため、このようについては、何よりも刑法の問題として、いわゆるな指示等に明らかに違反した場合でも、罰せられる

トリアージにおける義務の衝突の問題などがありまことはありません。例えば、営業時間の短縮を守らす 12）。しかし、結局のところ、これは本来の意味ない飲食店の経営者に対しては、せいぜい行政法上での「パンデミック刑法」（すなわち、感染症対策の過料が科せられる程度ですが、実際にはこれまでに特化した刑法上の問題という、真の意味でののところほとんどありませんでした。

Pandemiestrafrecht）ではなく、新たなパンデミッ

5）

016

クの文脈において、古典的な刑法問題が提起されてロックダウンなどの厳しい措置をとらず、そして、いるに過ぎないというべきでしょう。
［出口雅久訳］

何よりも刑事罰の仕組みがほとんどないまま、これまでのところ比較的無傷で済んだのでしょうか。

Prof. Dr. Markus Gehrlein

これは、今日においてもなお日本社会を特徴づけ（マンハイム大学法学部・元ドイツ連邦最高裁判所判事）

23

る、いわゆる「非公式の（インフォーマルな）社会

コロナ・パンデミックによる会社法および倒産法規制：号

第立命館大学国際平和ミュージアム紀要

では、なぜ日本では、パンデミックが起きても、統制が有効に機能して」いること、すなわち社会的圧力の効果（時には非協力的な企業名の公表など、

ドイツでは、コロナ・パンデミックに経済的に対制裁に類似した行政の事実行為と絡み合った形で）処するために、広範囲に及ぶ法規が制定されました。

によるものであり、法的形式を整えた国家による制

これらは会社法や倒産法にも関係するものです。こ裁の投入（刑罰による担保）をほとんど必要としなの規定の目的は、パンデミックの経済的影響だけでいものであるとする見解もあります 7）。

困難に陥っている企業に対して将来的な展望を確保

また、刑事制裁を投入（ないし発動）しないことと、日本の立法者が、国民や、とりわけ国からの事することにあります。ここでは大まかな概要のみをご紹介します。

業停止などの「要請」に応じた企業に対する法的な賠償請求権を認めず、支援金またはその他の裁量的な給付のみを定めているということ

1．倒産申立義務の停止との間に関

倒産理由である支払不能（倒産法［以下は InsO

係があるとみる論者もいます 。つまり、これは、という］17 条）と債務超過（InsO 19 条）の両方

9）02-01_平和ミュージアム紀要_第23号_出口先生.indd 16

8）22/02/27 13:36

について、COVID-19 パンデミックに起因する倒2 条 1 項 2 号前段により特に促進されるべきとされ産に基づく倒産申立義務の一時停止および公的団体ています。2021 年 4 月 30 日までの停止期間中に責任の制限に関する法律［以下 COVInsAG

とい行われた新規融資、およびそれまでに行われた新規う］1 条 1 文に基づき、InsO 15a 条に基づく倒産

融資に対する担保提供には特別な特典があります。

申立義務が 2021 年 4 月 30 日まで停止されました。

2021 年 4 月 30 日までの融資を受けていた場合、

これは、第一に、倒産原因がコロナ・パンデミック

2023 年 9 月 30 日までに行われる返還義務は、債の拡大の結果に基づいており、第二に、発生した支権者の不利益にはなりません。2021 年 4 月 30 日

払不能を解消できる見込みがある場合にのみ適用さまでのこのような新規融資に付与された担保は、長れます。逆に言えば、支払不能がコロナ・パンデ

期的には、すなわち 2023 年 9 月 30 日を越えても、

ミックに基づかない場合には、倒産申立をしなけれ債権者の不利益にはなりません。債権者に不利益をばなりません。同様に、支払不能がコロナ・パンデ

与えないという法律上の擬制（InsO 129 条）によ

ミックによって引き起こされたが、支払不能を克服

り、新規融資の弁済または担保に対する倒産否認は、する見込みがない場合にも、倒産申立を行わなけれ

あらゆる要件の下で除外されます。

ばなりません。立法者は、COVInsAG 1 条 3 文で（2）他の債権の弁済と担保

13）

例えば、売買などに基づく消費貸借以外の債権のることができるかを容易に判断することができます。

弁済または担保は、COVInsAG 2 条 1 項 4 号によ2019 年 12 月 31 日に会社が支払能力を有していた

り、2021 年 4 月 30 日までの停止期間中までに否場合、その後に発生した倒産状態はコロナ・パンデ

認が免除されます。契約上の債権の弁済や担保は、ミックによるものであり、発生した支払不能を克服

その後の倒産手続において否認することはできませできる見込みがあると推定することができるとしてん。COVInsAG 1 条に参照していることからもわいます。

かるように、この規定は 2021 年 4 月 30 日までの停止期間にのみ適用されます。否認権上の特権は、

2．倒産状態発生後の支払い

取締役は、有限会社法（GmbHG）64 条に基づき、原則として倒産開始後には会社資産を損なう支払い

COVInsAG 2 条 1 項 4 号 2 文によって、特定の適合しない、すなわち非契約的な弁済や担保にまで拡大されます。

を行ってはならないとされています。倒産申立の義

債務者の再建や資金調達の努力が、発生した支払務が停止された場合、企業は通常の枠組みの中で事不能を解消するのに適していないことを相手方が認業を継続することができるはずです。したがって、識していた場合には、COVInsAG 2 条 4 号 1 文後COVInsAG 2 条 1 項 1 号によれば、通常の業務の段に基づき、否認可能性の意味における例外が認め過程で行われた支払い、すなわち事業の維持またはられます。この場合には、他の要件が満たされてい再開あるいは再建計画の実施に資する支払いは、堅れば、すべての否認要件を適用することができます。

実かつ良心的な経営者の慎重さに合致するものとみ［出口雅久訳］

なされます。
高田倫子准教授（大阪市立大学）
3．倒産否認

倒産否認（InsO 129 条以下）は、申立義務の停行政による情報提供行為の基本権関連性―COVID-19 パンデミックとの闘いの連関において―：017
日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日推定を行っており、これによりどの企業が救済を得止の恩恵を受けている企業が商取引から切り離されないように厳格になっています。
（1）消費貸借の弁済と担保

信用経済による消費貸借の付与は、COVInsAG

02-01_平和ミュージアム紀要_第23号_出口先生.indd 17

本シンポジウムにコメンテーターとして参加させていただき、たいへん嬉しく思います。主催者、とりわけ本シンポジウムを企画し、準備して下さった

22/02/27 13:36

出口教授には、心より御礼申し上げます。

018

上の間接的な効力しか持たないことから、古典的なProf. Scholz が講演において正当にも述べられた介入概念のメルクマールが欠けています。加えて、ように、COVID-19 パンデミックを阻止するため日本政府は、情報提供活動の目的を、現に存在するの国家の諸措置は、たとえそれらが生命及び健康の感染の危険について市民に注意喚起することにあり、保護といった正当な目的を追求するものであっても、ルール違反に対する制裁ではない、と述べていま

憲法上正当化されねばなりません。このことは、措す 17）。この点に関して、ドイツ連邦憲法裁判所は、

置それ自体にも、違反事例において行政が科すこと異なる見解をとっています。それによれば、国家にのできる制裁にも当てはまります。ドイツにおいて、よる情報提供行為もまた、それが古典的介入と「機パンデミックとの闘いのための現行の諸ルールに違

能的に等価」である限りにおいて、基本権への介入反すると、通常は過料が科されます。これに対して、に当たるとされています 18）。このことは、私見に日本においては、行政はさらに別の、ドイツから見よれば、パンデミックに対する措置に違反した者のればおそらく異例とも言える手段をとることができ

氏名公表にも当てはまるでしょう。この場合にも、ます。すなわち、パンデミックとの闘いのための現基本権により保護された自由が、重大な損害を被る

行の諸ルールに違反した者の、氏名を公表すること

おそれがあるからです 19）。

ができるのです。例えば、レストランの経営者が夜ここにおいて、ドイツと日本の法学の間の交流が8 時に閉店するという要請を守らなかった場合、権どれほど有意義であるかが、またしても明らかにな限を有する都道府県の知事は、レストランの名前とりました。本日のシンポジウムは、その重要な一部

住所、及び違反の内容を、当該都道府県のウェブサであるといえるでしょう 20）。

イトに公表することができます 14）。
Thomas Sasse

提供活動の一部であり、したがって事実上の間接的（CORPLEGAL 法律事務所弁護士）

な規律の効力しか持たない事実行為である、という基本的な権利と市民の義務：ことになります。このような理由から、この手段は、Prof. Scholz は、ワクチンを接種して回復した人用いられてきました。というのも、それは、まさにが、再び自由に基本的権利を行使できるのか、それ事実上の間接的な規律の効力しか持たないことから、ともワクチンを接種していない人との連帯を理由に過料といった他のフォーマルな制裁手段よりも、相制限を受け続けなければならないのかという問題に

23

手方への負担が少ないと考えられてきたからで関連して、連帯について語りました。ここで問題とす 15）。しかしながら、氏名等の公表が、過料と同なるのは、平等原則という基本的な権利と、自由とじように当事者の基本権を制約するということを、いう個人の権利のバランスです。

号

日本の行政実務において数十年の間、非常に好んで

第立命館大学国際平和ミュージアム紀要

その際、かかるデータの公表は、国家による情報否定することはできません。なぜなら、かかる公表

たとえば、シンガポールでは、この問題については、当事者の社会的名声を著しく傷つけるものだか

は平等原則を優先し、個人の自由を犠牲にして決定らです。それは、事業者の場合には、結果として相しています。一方、ドイツと EU は、個人の自由を応の収益減少をもたらす可能性もあります。

支持する判断をしています。ドイツでは、予防接種

かくして、日本の学説においては、この間に、行政庁による公表をより強力に法的にコントロールすを受けた人は、再び国内で基本権を支障なく行使できるようになりました。

。その際、憲法的観

この決定は、すべての国民が同時にワクチンを接点から見て特に重要であるのは、この情報提供活動

種できるわけではなく、また、アレルギーなどの理が基本権への介入として認められるべきである、と由でまったく接種できない人もいるため、議論の余いうことです。確かに、この行為には、それが事実

地がないわけではありません。また、予防接種義務ることが求められています

02-01_平和ミュージアム紀要_第23号_出口先生.indd 18

16）

22/02/27 13:36

もありません。そのため、少なくとも一時的には国京オリンピックの中止を求める新たな要求に基づい民の一部が不利益を被ることになります。このようて、公益のための権利と義務の利益衡量に関する議

な不平等な扱いの客観的な理由は、予防接種を受け論の実例について簡単に見ておきたいと思います。

た人の感染リスクの低減と、経済と文化の急速な開大規模イベントの主催者は、自分の個人的な利益

放による圧倒的な利益にあります。ドイツでは、5が一般的な利益を上回るか否かという問題に直面し月末時点で人口の 17％にあたる 1,400 万人強が完なければなりません。民法的には、オリンピックの

全に予防接種を受けていました。日本では、統計

主催者は、キャンセルすると損害賠償を請求されるデータ（Statista）によると、2021 年 5 月 25 日時という窮地に立たされています。もし、コロナ・パ

点で 300 万人強、人口の 2.4% がワクチンを接種しンデミックが再び加速し、国民の貧富の差を助長すています。

るようなことがあれば、大会開催はさらに大きなリ

私の意見では、基本権の侵害が合憲であるかどう

スクを抱えることになるでしょう。

かという法的問題に対して、「連帯」という概念は、私の意見では、国民の健康を考慮して判断すべき

同時に市民の義務であることを考慮する必要があるだと思います。これは、日本の文化的に内在すると思います。権利と義務は両者一致しているもので「連帯」という考え方に通じるものです。例えばすす。John・F・Kennedy は、1961 年 1 月 20 日 のべての参加者の予防接種またはすべての参加者の健大統領就任演説の中で、このことを的確に表現して康と自由を守るその他の適切な手段を講じることがいます。すなわち、「国が自分のために何をしてくできる場合にのみ、大会を以前のように安心して楽れるかを問うのではなく、国のために自分が何がでしみ、そして連帯して共通の利益を図ることができきるかを問いなさい！」と。共通の利益のための行るのです。
［出口雅久訳］

パンデミックあるいは環境保護などのような人類

Tim Eicke（欧州人権裁判所判事）が直面する大きな課題においては、「国民一人ひと憲法問題 コロナ・パンデミックりが原因に寄与したかもしれないのだから、全員が―欧州人権裁判所の視点からのコメント：

解決にも寄与しなければならない」が妥当します。
このようにしてこそ、問題が迅速に解決され、基本

コロナ・パンデミックは、欧州の人権制度、特に権の行使が一日も早くすべての人に再び保証される

欧州人権裁判所［以下 EGMR という］にとっても、のです。税金を払うだけでは、市民の義務は果たせ

その運用効果という点でも、主たる任務である保護

たとは言えません。

すべき権利に対して深刻な損害を与える可能性といドイツとは対照的に、日本では公共の場でフェイ

う 点 で も、 前 例 の な い 課 題 と な っ て い ま す。

スマスクを着用することは珍しいことではありませ

EGMR 長官が繰り返し述べているように、Covid-19

ん。1988 年に来日した当初は、マスクは車の排気は単なる健康上の危機ではありません。これは、欧ガスなどから身を守るために着用するものだと思っ

州の民主主義、法治国家、人権の保護にとっても危ていました。かかる推測は、Prof. Deguchi が当時機的なこともあります 21）。Prof. Scholz が示した憲の私に説明してくれたように、間違いでした。むし

法上の問題のいくつかは、必ずしも彼が示した形でろ、個人が同胞に対して行う連帯感のある行動です。

EGMR に提出されるとは限りませんが、それでも、

例えば、風邪をひいた日本人の多くは、他の人に感これまで EGMR において、コロナに関して「ヨー染しないようにマスクをして保護します。ドイツ人

ロッパの公の秩序の憲法上の手段」22）としての欧の私には全く理解できませんでした。なぜなら、私

州人権条約（以下 EMRK という）がいかなる範囲

たちの権利や価値観のシステムは、当時の日本よりにおいて EGMR において主張され、いかなる効果

も個人の権利を重視していたからです。最後に、東をもたらしたかを簡単に概説することで、皆様方に

02-01_平和ミュージアム紀要_第23号_出口先生.indd 19

日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日

動へのグローバルな呼びかけです。

019

22/02/27 13:36

でした。しかし、この申請は裁判所によって却下さ

EGMR は、Prof. Scholz が指摘している、コロナ

れ ま し た。 し か し、 同 様 に 2020 年 4 月 に は、対策に基づいて制限された権利の多くを明確に保護

EGMR は問題の正反対を強調した申請書も受理しし、EGMR はこれらの（ほとんどは）「特別の権ています。今回の申請では、EGMR は関係政府に利」への侵害について、その合法性、必要性、比例

対し、感染症の蔓延により首都を完全に封鎖するた性に関して審査しています。しかしその一方で、国めに必要なあらゆる措置を講じるよう要請しました。

家が正当化の理由としてしばしば提示する、人々のしかし、この申請も却下されてしまいました。

生命と健康に対する権利を保護するために積極的な

これまで EGMR は、その判例において、主にコ措置を講じるという国家の義務は、EGMR の判例

ロナ・パンデミックにおける不適法な判決について法にもしっかりと定着しています。また、コロナ対

扱ってきました。例えば、Le Mailloux v France

策では、欧州評議会事務総長に対し、非常に多くの（2020 年 11 月 5 日）では、EGMR は、不服申立

加盟国（10 カ国）が、緊急時に条約に定められた人が、その管轄下にある者の生命と身体の完全性を義務を免除する EMRK 15 条に基づく権利を時限保護する積極的な義務を国が怠っていると訴えた不的に行使したことを報告していることも注目に値し服申立てを民衆訴訟（actio popularis）として却下ます。しかし、これらの措置は司法審査の対象でもしました。EGMR は、不服申立人が個人的にどの

あ り、EGMR に 不 服 申 立 て が 提 起 さ れ る と、ような影響を受けたのかを説明するができなかった

EMRK 15 条の要件が満たされ、措置の適用が危機とし、この不服申立ては、全フランス国民に対するの時期に限定されることを保障しています。

Covid-19 の蔓延を抑制するためにフランス政府が講じた措置のみに向けられていた、と判示していまとが要求されていることもあって、EGMR はこれす。Terhes v. Rumänien における不服申立ても、まで問題の本質を扱う機会が限られていたことに触

本年 5 月 20 日に却下されましたが、今回は純粋にれておきます。条約の守護神である EGMR にとっ形 式 的 な 理 由 で は な く、 事 項 的 管 轄（rationeては、このパンデミックは、これまでのところ、まmateriae）として EMRK の関連規定に該当しない

ずはじめに手続規則 39 条に基づく仮処分の申請約という理由で却下されました。この事件では、不服350 件を通じて了知されています。これらの申請の申立人は、EMRK 5 条の自由と安全に対する権利大部分は、刑務所に収容されている人や、亡命希望を主張して、2020 年 3 月 24 日から 5 月 14 日にか者や移民のための受け入れセンターや拘置所に収容

けてルーマニアで実施された外出禁止令が違法な自23されている人によって行われました。申請者は、主由の剥奪であると不服申立てを行いました。しかし、として、生命に対する権利（EMRK 2 条）と拷問

EGMR は、確立された判例法を適用して、外出禁の禁止（EMRK 3 条）を主張し、裁判所に対し、止令は EMRK 5 条の自由の剥奪ではなく、不服申拘束場所からの解放、またはコロナ感染の危険から

立人は EMRK 第 4 追加議定書 2 条の移動の自由の健康を守るための措置を命じる仮命令を命ずるよう権利を明示的に主張していない、と判示しました。

求めています。これらの申請は、申請者の特別

さらに、EGMR は、不服申立人が、不服の対象とな繊細さや一般的な生活環境（過密状態、インフラなった措置が彼の個人的な状況にどのような具体的の欠如など）が仮処分を正当化するようなごく稀なな影響を与えたかを説明していないという事実を重ケースを除き、ほとんどが却下されました。最初の視しました。不服申立人は、緊急事態の間ずっと監

申請の 1 つは、2020 年 4 月にイタリアの企業が、禁されていたとは主張しておらず、また、実際の監

イタリアの公立病院で配布するための医療用フェイ

禁体験を説明する具体的な情報も提供していません

スマスクの出荷代金を支払った後、被申請国の当局でした。

立命館大学国際平和ミュージアム紀要

判例に目を向ける前に、法的救済措置を尽くすこ

第020

興味を持ってもらえることを期待します。事実、

号23）が税関で出荷を停止したことについて提訴したもの

02-01_平和ミュージアム紀要_第23号_出口先生.indd 20

こ れ ま で に 実 体 的 に 判 決 が 下 さ れ た の は、

22/02/27 13:36

Feilazoo v Malta（2021 年 5 月 11 日）のみです。

非常に成功しており、ドイツの私たちはそこから多このケースでは、EGMR は、Covid 19 の検疫で新くを学ぶことができると感じています。ここではま規到着者とともに一時的に収容されたナイジェリア

さに規制による模範が問題とされています。

国籍者の強制送還のための拘束条件に基づいて

Dr. Pils は、私たちに労働法の問題を明らかにし

EMRK 3 条の違反を認めました。他にも多くの不て頂きました。コロナ・パンデミックに立ち向かう

服申立てが現在係争中で、関係政府に送付されていために、特に企業は自社の従業員を守るために多くます。その大半は、加盟国または不服申立人が引きの重要な任務を担っており、これは多くの規制上の渡される予定の第三国におけるコロナの影響を受け問題を提起するものであり、Dr. Pils はそれを明確た拘留条件に関するものであります。しかし、コロに説明しました。

ナ関連のフィットネスジムの閉鎖については、

Prof. Mori は、日本の問題意識と、ドイツの状況

EMRK 11 条（集会およびデモの自由の権利）

おとの比較を非常に的確に表現してくれました。確か

よび第 1 追加議定書 1 条（財産保護の権利）にに、高度に比較可能な問題と同一の規制アプローチ

24）

25）

基づく苦情が 1 件係属しています。

が存在しています。

このように、少なくとも Prof. Scholz が提起しProf. Osten は、有難いことに、コロナ・パンデ

た一般的な疑問は、ゆっくりと、しかし確実に私のミックとの闘いにおける制裁措置の可能性を取り上法廷においても対応していることがお分かりいただ

げ、刑法の規制メカニズムで運用するアプローチがけると思います。最後になりましたが、私の知る限

必ずしも必要ではなく、有望でもないことを明らかり、ドイツとの関係でコロナ関連の事件は現在係争にして頂きました。ドイツでは、このようなアプ中の事件はありません。
［出口雅久訳］

ローチが好まれていますが、日本では、国が要請し、Prof. Dr. Rupert Scholz

採られています。いずれにしても、どちらも重要なコメントならびに意見表明：

規制アプローチであり、その比較可能性は実際にさらに追求されるべきでしょう。

コメンテーターの方々の様々なご意見に大変感謝

Prof. Gehrlein は、倒産法について正しく指摘さしています。皆さんは、私たちの問題全体の幅を非れました。私の基調講演において詳細に説明しまし常に明確にし、可能な限り最善の方法でその理解にたが、コロナ・パンデミックへの対策は多くの企業貢献して頂きました。

の存続を脅かし、その結果、多くの倒産が発生してProf. Nußberger は、コロナ・パンデミック対策

います。また、ここで効果的な政策が必要になりまの可能性を議論する際に、それぞれの政府形態に言すが、よく知られているように、ドイツは主に資金及し、例えば、フランスはドイツよりも適切な緊急援助で対処されてきました。

時の規制を持っている点に言及されました。にもかProf. Takata には、コロナの感染症対策やデータ

かわらず、Prof. Nußberger が正当に指摘するよう保護、個人のプライバシーの問題を指摘して頂きまに、フランスはドイツよりも感染率が高かったと思して、有難うございました。私の意見では、真に効います。しかし、私の考えでは、例えばフランスは果的なコロナ対策は、データ保護に劣後するもので常に学校を開放しており、学校や保育園があまりにはありません。効果的な感染症対策をするためには、も早く、あまりにも多く閉鎖されているドイツの教十分な解明の可能性を個人的にも（ad personam）

育政策よりも、はるかに公平で正しい教育政策を追有しておく必要があります。有難いことに、Prof.

求していたことも指摘すべきだと思います。

Takata は、このデータ保護と健康保護の対立に、Prof. Yamamoto には、日本の予防接種法に言及し、それを詳細に紹介して頂きました。この法案は02-01_平和ミュージアム紀要_第23号_出口先生.indd 21

日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日

市民の常識や協力の意思に訴えかけるという方法が021

私にとっても魅力的な方法で答えて頂きました。
Sasse 弁護士は、ワクチンを接種した人や治癒し22/02/27 13:36

022

た人と、まだワクチンを接種していない人や病気のタンスをとって－個人的な接触を可能にするために、人との間の連帯感について、よく引用され、一部で今回は、選択肢は限られています。しかしながら、は使い古された問題を適切に論じて頂きました。こ

今回のシンポジウムの内容と進行は、このようなれも、はっきりとした方法で、広範囲に渡って行わ

バーチャルな会議においても最高レベルの水準を満れています。ただ最後に Sasse 弁護士は、東京でたすことができることを示しています。

予定されているオリンピックの問題を提起し、オリ

また、各種の記念日には、参加者に記念品を配布

ンピックを開催しない方がよいという意見でした。

することもよくあることですが、これは、その特別

しかし、私はこれには反対です。サッカーなどでは、なイベントを思い出せるようにするためです。比喩

誰もいないスタジアムでもパフォーマンスを競うこ的に言えば、今回のイベントでもこの習慣の恩恵をとが可能であることは、国際的にも国内的にも以前受けることができます。Prof. Deguchi は、「コロから知られていますし、オリンピックに出場するた

ナ・パンデミックと憲法問題」というテーマでシン

めに何年も、時には人生をかけてトレーニングを積

ポジウムを開催することで、多くの参加者の記憶にんできた多くのアスリートたちのことを考えてみて残る特別な贈り物をしてくださいました。このテーも良いのではないでしょうか。

マに関する優れたアイデアや分析が花火のように打ち上げられただけでなく、継続的な比較法の研究にいて議論されました。それは当然のことだと思いま

よって特徴づけられている法分野における日独関係

す。実際、国内の憲法秩序だけではなく、EMRKの歴史的発展に、新たな土台を加えることができたの広範囲にわたる超国家的文脈も尊重され、遵守さのです。これは、法制度、法的思考、法文化についれなければなりません。Eike 判事が報告したようてより良く理解を深めることに貢献するという永遠に、現在、EGMR に係属しているケースは非常にの課題のための礎であります。

少ないという事実にもかかわらずです。

また、このシンポジウムは、その構成によって、最後に、この極めて有意義で、さらに議論を前進

特別な方法でこの課題に相応しいものとなっていまさせて頂いた皆様方に感謝申し上げます。
［出口雅

す。Prof. Scholz の啓発的な記念講演は、パンデ

久訳］

ミックと政治・社会・企業の反応に関連した憲法上の問題の全体像を鮮やかに、かつ焦点を絞って提示するという、ほとんど不可能に近いことをやり遂げ、（同志社大学法科大学院名誉教授）

それに対して学術的にも実務的にも非常に異なった

23

比較法における記念日：

立場からのコメントがなされ、その結果、この文脈

号

コーディネーター：Prof. Dr. Hans-Peter Marutschke

第立命館大学国際平和ミュージアム紀要

最後に、Eicke 判事は、欧州人権条約の問題につにおいて今後も長い間、私たちが取り組むべき未解記念日とは、一般的には喜ばしい出来事があった

決の問題の全体像が示されました。

時に、それを振り返って記念するものと理解されて例として、比較法に関するコメントの中で私にいます。日独交流 160 周年が、今年特別なイベン

とって重要または興味深いと思われるいくつかのポトにより強調したいほど喜ばしいことであることは、イントを挙げてみたいと思います。Prof. Nußberger

特に説明する必要はないと思います。しかし、このはコメントの中で、パンデミックに対処するにはど

長い期間には両国の関係に緊張もありましたし、現のような政府形態が最も適しているかという問題を在は終わりのないパンデミックの真っ只中にあり、取り上げ、正当にも民主主義システムの中での議論

知的交流や個人的な交流に重要な直接の出会いが長に限定しています。このようにして取り上げられた

い間できなくなっています。しかし、福島における「政治システムの競争」は、全く異なる文脈で行わ

三重苦の災害のために 150 周年記念行事が 1 年延れた、通常は会社法が焦点となる「法システムの競期された 10 年前の時とは異なり－ソシアルディス争」の議論を彷彿とさせます。しかし、私見によれ

02-01_平和ミュージアム紀要_第23号_出口先生.indd 22

22/02/27 13:36

ば、この文脈で用いられた解決策のアプローチは、られないため、強制的な手段で実施することはでき

パンデミックに関する憲法上の議論にも転用するこません。しかし、日本の基準では憂慮すべきコロナとができます。つまり、この点に関して様々な法制

事件数の推移に鑑み、首相は先日、コロナに関連す

度に存在する考え方は、比較法を通じて自国の法制る命令に違反行為が犯罪とされるドイツなどの諸外度における解決策のアプローチに実を結ばせること

国との比較を行っています。これはちょっとした脅ができるのです。確かに、憲法学は、たとえば会社し文句のようにも聞こえましたが、むしろ、この文法のように、準拠法の選択が可能であることにより、脈における刑事制裁の有効性を比較法的に検討する法主体が原則として自分に有利なルールを選択できよう、法学者に呼びかけていると理解すべきでしょるような柔軟な法分野ではありません。しかし、憲う。

法学においては、とりわけ、憲法規定の解釈によっ

また、日本とドイツをはじめとするヨーロッパ諸て比較法が「利用」されており、コロナ規制を背景

国とでは、パンデミック対策の対応が異なるため、に提起された、あるいは提起されるであろう多数の裁判所の負担も異なります。具体的な統計を示すこ訴訟に対して、ドイツ連邦憲法裁判所（BverfG）とはできませんが、ドイツでは至るところで、国内がどのように対処するのかが注目されます。

法廷での訴訟がまさに波のように押し寄せていることが報告されており、それが国境を越えて欧州人権

テーマに関して他の法制度と研究するには、必ずし

裁 判 所（EGMR）に も 向 か っ て いることから、もそれだけではないが、しかし、法文化的な理由もEicke 判事はコメントの中で「前例のない挑戦」とあることを示しています。日本では、法律の多くの表現しています。この人権問題が、欧州人権条約の分野で努力義務が特に重要な役割を果たしています。

関連規定のさらなる解釈や新たな規制を必要とするワクチン接種を求める単なる要請と並んで、パンデ新たな現象なのか、それとも単に新たな衣装をま

ミックを抑止するための他のすべての対策は、とった既知の現象なのかは、今後の EGMR の判決

Prof. Mori がコメントの中で言及しているように、で明らかにされなければならないでしょう。比較法

日常生活の形成において自己規制ならびに「自己規の役割は、かかる文脈においてで、たとえば日本と律」を要請する以上のものではありません。もちろ

比較して、異なる人権の概念を解明することにあるん、これがモデルである必要はありませんが、「ソ

かもしれません。
［出口雅久訳］

フトロー」を利用する可能性や、日本で「柔軟な」規制方法がどのように利用されているかについて示唆を与えてくれます。このような洞察は、場合に5．閉会の辞よっては、他の日本関連の措置にも役立つでしょう。
これは特に労働法の分野で顕著であり、Dr. Pils は、

DJJV 会長 金子浩永

とりわけ、労働法上の注意義務をより包括的に考え（HEUKING KÜHN LÜER WOJTEK 法律事務所弁護士）

なければならないと正当にも指摘しています。ドイ
ツ法ならびにヨーロッパ法において行われている議

皆さん、大変ご苦労様でした。独日法律家協会の論が、日本でも比較法の方法で反映されているのか、会長として、このシンポジウムの機会に皆様にご挨

あるいは、どのように反映されているのかについて

拶できることを大変光栄に思うと同時に、嬉しく思考察することは、極めて困難な作業ではありますが、います。Prof. Scholz の素晴らしい講演の後、ドイ

大変興味深いところであります。

ツと日本の 9 人の高名な専門家がコメントを発表

Prof. Osten がコメントで明らかにしているようしました。これは、ドイツと日本の科学的交流を促に、日本でこれまでに選択されたパンデミック対策

進するという私たちの協会 DJJV の目的に完全には、法的に分類することが難しく、基本的には罰せ合致しています。本シンポジウムの成功に貢献して

02-01_平和ミュージアム紀要_第23号_出口先生.indd 23023
日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日

Prof. Yamamoto のコメントでは、特に今回の22/02/27 13:36

くださった講演者の皆様、参加された紳士淑女の皆【注】様に感謝いたします。前世紀の 1970 年代、1980

1） 本稿は、2021 年 6 月 11 日に立命館大学が日独交流 160 周年

年代に比べて、日本からドイツへの一方的な研究志
向ではなく、ドイツの研究者が日本の状況について
日本でも研究するようになったのは喜ばしいことです。このようにしてこそ、真の交流ができるのです。
幸いなことに、法律の多くの分野で、異なる大学や組織間でそのような交流が行われています。ご参加
いただきありがとうございます。
吾郷眞一教授（立命館大学国際平和ミュージアム館長）

本日のオンライン国際シンポジウムの共同主催者の一人として、また、私自身も国際法学者として、閉会の挨拶をさせていただくことを光栄に思います。
Prof. Scholz をはじめ、本日のシンポジウムに参加された方々に心から感謝いたします。このような内024

容の濃いシンポジウムを 2 時間という短い時間で行うことができたのは、基調講演者とコメンテー
である出口教授が素晴らしい才能を発揮して、今日

パンデミックと憲法問題」で行った刑事法の観点からのコメ
ントに基づくものであり、本文にはいくつかの脚注が補足している。
2） Scholz, Verfassungsproblem und Corona-Pandemie（Vortragsmanuskript）, S. 2, 7.
3） たとえば感染症を意図的に蔓延させる行為に対する刑事罰など（§74 IfSG）。
4） 詳細については Tsambikakis/Kessler, in: Esser/Tsambikakis,
Pandemiestrafrecht, 2020, S. 1-36 を参照。
5） このような「要請」は、主に行政機関が行う「事実行為」とみなされている。
6） 新型インフルエンザ等対策特別措置法（2012 年法律第 31 号）
は、2020 年 3 月（Covid19 感染症への適用）および 2021
年 2 月（「命令」等の導入）にそれぞれ改正された。
7） 井田良「感染症対策と刑事法（総論）」、『刑事法ジャーナル』
66 巻（2020 年、4 頁以下、8 頁参照）
。なお、この「感染症対策と刑事法」特集号に掲載されている小西暁和、天田悠、
岡上雅美および李定玟の各論稿における比較法的検討も参照
されたい。
8） これはドイツでも批判されている。Scholz, 前注（2）, S. 6.
9） かかる論点については、Kurishima, Reaktionen auf Coronaaus öffentlich-rechtlicher Perspektive, Max Planck Private
Law Research Paper No. 20/2020, S. 10（https://papers.
ssrn.com/sol3/papers.cfm?abstract_id=3745631） を 参 照のイベントを見事に運営してくれたことも忘れては（なお、同論文は Zeitschrift für Japanisches Recht, Bd. 26

なりません。私が館長を務める平和ミュージアムのNr. 51（2021）にも掲載予定）。

基本理念や基本的な考え方のひとつに、「平和とは単に暴力がないことではなく、人権の尊重や経済・
社会・文化面での国際協力を通じて構築される能動的なプロセスである」というものがあります。今日23の議論は、パンデミックとの戦いにおける人権侵害号

第立命館大学国際平和ミュージアム紀要

ターの質の高さと連携の良さの賜物です。私の同僚を記念して開催したオンライン国際シンポジウム「コロナ・の問題は、法的に対処することが可能であり、またそうすべきであるという具合に理解しました。それ
は平和創造にも貢献します。今日は多くの意見が交わされ、私自身も多くのことを学ぶことができました。最後になりましたが、非常に興味深い講演とコメントをしてくださった参加者の皆様に改めてお礼を申し上げるとともに、日独交流 160 周年という記念すべき年に、両国の法律家が良好な協力関係を築いていることを大いに称えたいと思います。そして、私が皆さんに願っていることはただ一つ。ご健康をお祈りします。

10） この点、井田・前掲注（7）9 頁も参照。
11） これに関して Zitzelsberger, in: Esser/Tsambikakis, a.a.O.
（Fn.
4）, S. 37 ff. が詳しい。
12） これに関しては、Hörnle/Huster/Poscher（Hrsg.）, Triage
in der Pandemie, 2021 および天田悠の論稿（前掲注 7）を参照。
13） Gesetz zur vorübergehenden Aussetzung der Insolvenzantragspflicht
und zur Begrenzung der Organhaftung bei einer durch die
COVID-19-Pandemie bedingten Insolvenz.
14） 根拠とされているのは、新型インフルエンザ等対策特別措置法 31 条 6 第 5 項及び 45 条 5 項である。もっとも、これらの規定は、制裁的公表を明文で許容しているわけではない。
15） 日本の状況の概観として、天本哲史『行政による制裁的公表の法理論』（日本評論社、2019 年、18 頁以下）を参照。
16） 例えば、阿部泰隆『行政の法システム（下）
〔新版〕
』
（有斐閣、
1997 年、442 頁以下）
、北村喜宣『行政法の実効性確保』（有斐閣、2008 年、73 頁以下）
、林晃大「制裁的公表に関する一考察――行政過程における位置づけに基づく分析」、曽和俊
文ほか編『芝池義一先生古稀記念 行政法理論の探究』（有斐閣、2016 年、259 頁以下）
、天本・前掲注（2）、仲野武志「行政上の公表論」、大橋洋一・仲野武志編『髙木光先生退職記念 法執行システムと行政訴訟』（弘文堂、2020 年、89 頁

02-01_平和ミュージアム紀要_第23号_出口先生.indd 24

22/02/27 13:36

以下）、同「続・行政上の公表論」、『法学論叢』186 巻 5・6号（2020 年、27 頁以下）
、土井翼「行政機関による公表に関する法的規律の批判的再検討」、『一橋法学』19 巻 2 号（2020年、575 頁以下）。
17） 令和 2 年 4 月 23 日付内閣官房新型コロナウイルス感染症対策推進室事務連絡「第 45 条の規定に基づく要請、指示、及び公表について」。
18） BVerfGE 105, 252（273）; 105, 279（303）. 前者のグリコール決定については、丸山敦裕「情報提供活動の合憲性判断とその論証構造――グリコール決定を手がかりに」、『阪大
法学』55 巻 5 号（2006 年、121 頁以下）
、後者のオショー決定については、ドイツ憲法判例研究会編『ドイツの憲法判例
Ⅲ』（信山社、2008 年、117 頁以下［西原博史］）に詳しい。
連邦憲法裁判所のその後の決定も取り上げつつ、ドイツの間接的ないし事実上の基本権制約の議論を紹介するものとして、
小山剛「間接的ないし事実上の基本権制約」、『法学新報』
120 巻 1・2 号（2013 年、155 頁以下）。
19） 行政による情報提供活動が基本権への介入に当たるとして、続く介入の正当化の段階においては、それが法律の根拠を要するかも問題となる。この点に関する連邦憲法裁判所の決定
要旨については、鈴木秀美「行政の公表による信用毀損――
大阪 O-157 食中毒損害賠償訴訟控訴審判決」、『法律時報』
75 巻 12 号（2003 年、118 頁以下）を参照。連邦行政裁判
所の判例の紹介を中心とした、松戸浩「行政指導の法的根拠（2）」、『広島法学』30 巻 2 号（2006 年、27 頁以下）も参考
20） 行政による情報提供活動の問題を包括的に扱った最近のドイツ の 文 献 と し て は、Anne-Sophie Landwers, BehördlicheÖffentlichkeitsarbeit im Recht, 2019 がある（本コメントとの関係では、特に 116 頁以下を参照）。
21） 最近の文献としては、„Der Notstand darf nicht zur Normwerden”, SCHWEIZER MONAT 1087 JUNI 2021, S. 75.
22） N.D. and N.T. v. Spain［GC］, nos. 8675/15 and 8697/15,§ 172, 13 February 2020, Loizidou v. Turkey（preliminary
objections）, 23 March 1995, § 75, Series A no. 310, andAl Skeini and Others v. the United Kingdom［GC］, no.
55721/07, § 141, ECHR 2011.
23） 主に、ギリシャ、イタリア、トルコ、フランス、ベルギー、
ブルガリア、キプロス、マルタ、ルーマニア、ロシア、そしてドイツに対する申請である。
24） Communauté genevoise d’action syndicale（CGAS）/
Schweiz（no. 21881/20）.
25） Toromag, s.r.o./Slovakei et al（nos. 41217/20, 41253/20,
41263/20, 41271/20 and 49716/20）.

02-01_平和ミュージアム紀要_第23号_出口先生.indd 25

日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日日

になる。

025

22/02/27 13:36