99

弁護士職務基本規程（平成16年日本弁護士連合会会規第70号）
57条に違反する弁護士の訴訟行為について，相手方当事者がその訴訟行為の排除を求めることの許否（消極）（最決令和 ３ 年 ４ 月14日民集75巻 ４ 号1001頁）

林

第１
１

事案の概要

基礎となる事実関係
本件の基礎となる事実関係は，以下のとおりである。
X １ 社及び X ２ 社（以下「X 社ら」という。
）は，

誠

吾

C 弁護士は，X １ 社を令和元年12月31日付で退職
し，令和 ２ 年 １ 月 １ 日付で A 弁護士らが所属する法律事務所（以下「本件法律事務所」という。
）に採用され，入所した。
本件法律事務所は，弁護士法人ではない，複数の弁護士が所属する事務所であった。

令 和 元 年11月，「 発 明 の 名 称 」 を「HIV イ ン テ グ

X 社らは，令和 ２ 年 ２ 月 ７ 日，基本事件が係属しラーゼ阻害活性を有する多環性カルバモイルピリドている裁判所に対し，C 弁護士は，本件法律事務所

ン誘導体」とする特許第4295353号の特許権（以下に所属する前に X １ 社の組織内弁護士として所属し「本件特許権」という。）を有しているところ，Y 社ており，基本事件の訴訟提起準備等に深く関与してによる製品の生産，譲渡，輸入又は譲渡の申し出いたから，C 弁護士は，弁護士法25条 １ 号及び弁護が，本件特許権を侵害しているとして，不法行為を士職務基本規程（平成16年日本弁護士連合会会規第理由とする損害賠償請求権に基づき，同損害の賠償70号。以下「基本規程」という。
）27条 １ 号にいうを求める訴訟（以下「基本事件」という。）を提起「相手方の協議を受けて賛助した事件」又は弁護士した。

法25条 ２ 号及び基本規程27条 ２ 号にいう「相手方のY 社は，A 弁護士及び B 弁護士（以下「A 弁護士

協議を受けて賛助した事件で，その協議の程度が信ら」という。）に対し，基本事件の被告訴訟代理人

頼関係に基づくと認められるもの」に当たり，A 弁

弁護士としての訴訟追行を依頼し，A 弁護士らは，護士らとの関係では，基本規程57条本文でいうとこ

令和 ２ 年 １ 月 ８ 日付訴訟代理委任状の交付を受け，ろの，他の所属弁護士（所属弁護士であった場合を基本事件の被告訴訟代理人となった。

含む。
）が基本規程27条の規定により職務を行い得C 弁護士は，平成20年から X １ 社に組織内弁護士

ない事件に該当するから，A 弁護士らが基本事件に（インハウスロイヤー）として所属し，平成30年 ２

おいて Y 社の訴訟代理人として訴訟行為をするこ

月から令和元年10月にかけて，基本事件に係る訴訟とは，基本規程57条本文に違反すると主張し，A 弁提起の準備行為等を行っていた。

護士らによる各訴訟行為の排除を求める申立てを日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

1002023. 3

一方，争点⑵については，C 弁護士が本件法律事行った（以下「本件申立て」という。）。
なお，C 弁護士は，令和 ２ 年 ２ 月10日付で本件法務所に入所した後に A 弁護士が採った措置等につ律事務所を退所した。また，基本事件においては，

いて詳細な事実認定を行った上で，「C 弁護士が本本件申立てがされるまでの間，請求原因事実に係る件事務所において勤務を開始する前後の時期に，CA 弁護士らの主張はされておらず，それを記載した弁護士と A 弁護士らを含む本件事務所の弁護士ら

書面も提出されていない。

との間での基本事件に関する情報の共有や漏えいを防止するための一定の措置が講じられていたことに

２

第一審決定の判断内容

加えて，C 弁護士が本件事務所において勤務した期

東京地決令和 ２ 年 ３ 月30日金商1622号24頁〔参考

間が短期間にとどまり，C 弁護士の対処により基本収録〕（以下「第一審決定」という。）は，本件の争事件に関する情報の共有や漏えいのおそれも存しな点を「基本規程57条に違反する訴訟行為について，

いこと，現時点において，C 弁護士と A 弁護士らを相手方である当事者がその訴訟行為の排除を求める

含む本件事務所の弁護士らとの間での基本事件の情ことができるか（訴訟行為の排除を求める申立権が報の共有や漏えいがあった形跡も記録上うかがえなあるか）」（以下「争点⑴」という。），（争点⑴を肯い」として，基本規程57条但書の「職務の公正を保定する場合）「基本規程57条但書にいう『職務の公ち得る事由」があるとして，結論として X 社らの正を保ち得る事由』が認められるか（以下「争点申立てには理由がないと判断した。

⑵」という。
）」とした上で，結論として，X 社らのこれに対し，X 社らが即時抗告をした。

申立てを却下した。
まず，争点⑴については，「弁護士法25条 １ 号に

３

抗告審決定の判断内容（3）

違反する訴訟行為につき，相手方である当事者がこ

知財高決令和 ２ 年 ８ 月 ３ 日判時2491号32頁（以下れに異議を述べて裁判所に対してその行為の排除を「抗告審決定」という。
）は，争点⑴につき第一審決求めることができ，また，同号が相手方当事者の利定とほぼ同様の理由で，X 社らに排除申立権がある益の保護をも目的としていることを踏まえて，相手ことを認めた。

方である当事者が裁判所に対して同号に違反するこ

そして，争点⑵については，第一審決定が認定しとを理由として訴訟行為を排除する旨の裁判を求めた A 弁護士らが採った措置等について，抗告審とる申立権を有することからすれば（昭和38年判決，して再度事実評価を行い，結論として，基本規程57

平成29年決定参照），同様に相手方当事者の利益を条但書の「職務の公正を保ち得る事由」は認められ保護することをも目的とし，かつ，その違反が懲戒ないとして，第一審決定を取り消し，A 弁護士らの事由を基礎付ける事実を推認させることとなる本件訴訟行為を排除する旨の決定をした。

（1）

（2）

規程57条違反の訴訟行為についても，相手方である
当事者が，裁判所に対し，同条に違反することを理

これに対し，Y 社が許可抗告申立て，知財高裁により許可がなされた。

由として訴訟行為を排除する旨の裁判を求める申立権を有すると解するのが相当である。」として，X社らに排除申立権があることを認めた。
（1）
（2）
（3）

４

本決定の判断内容
本決定は，結論として，争点⑴につき X 社らの最大判昭和38年10月30日民集17巻 ９ 号1266頁を指している。
最決平成29年10月 ５ 日民集71巻 ８ 号1441頁を指している。
抗告審決定の評釈として，加藤新太郎「判批」NBL1181号71頁がある。

弁護士職務基本規程（平成16年日本弁護士連合会会規第70号）57条に違反する弁護士の訴訟行為について，相手方当事者がその訴訟行為の排除を求めることの許否（消極）（林）101

申立権を認めず，争点⑵について判断するまでもな

合わせることなく本件訴訟を受任したことが弁護士

く原決定（抗告審決定）を破棄し，原々決定（第一の行動として適切であったという判断を含意するも審決定）に対する抗告を棄却するとの判断をした。

のではない。

その結論に至る理由は，次のとおりである（引用ある事件に関して基本規程27条又は28条に該当す部分における下線部は筆者が付した。）。

る弁護士がいる場合において，当該弁護士が所属す「基本規程は，日本弁護士連合会が，弁護士の職る共同事務所の他の弁護士はいかなる条件の下で当務に関する倫理と行為規範を明らかにするため，会該事件に関与することを禁止または容認されるのか

規として制定したものであるが，基本規程57条に違を，抽象的な規範（プリンシプル）によってではな

反する行為そのものを具体的に禁止する法律の規定

く，十分に具体的な規則（ルール）によって起立すは見当たらない。民訴法上，弁護士は，委任を受けることは日本弁護士連合会に託された喫緊の課題のた事件について，訴訟代理人として訴訟行為をする一つである。日本弁護士連合会がこの負託に応え，ことが認められている（同法54条 １ 項，55条 １ 項，

以って弁護士の職務活動の自由と依頼者の弁護士選２ 項）。したがって，弁護士法25条 １ 号のように，択の自由に対して過剰な制約を加えることなく弁護法律により職務を行い得ない事件が規定され，弁護士の職務の公正さが確保される体制が構築され，裁士が訴訟代理人として行う訴訟行為がその規定に違判制度に対する国民の信頼が一層確かなものとなる

反する場合には，相手方である当事者は，これに異ことを希求する次第である。
」

議を述べ，裁判所に対しその行為の排除を求めることができるとはいえ，弁護士が訴訟代理人として行う訴訟行為が日本弁護士連合会の会規である基本規第２１

本決定の意義及び問題の所在

本決定の意義等

程57条に違反するものにとどまる場合には，その違本決定は，基本規程57条に違反する弁護士の訴訟

反は，懲戒の原因となり得ることは別として，当該行為について，相手方当事者がその行為の排除を求訴訟行為の効力に影響を及ぼすものではないと解す

めることができるか，換言すれば，相手方当事者にるのが相当である。

訴訟行為の排除申立権があるかどうかにつき，最高

よって，基本規程57条に違反する訴訟行為につい（4）

裁として初めて判断を示したものである。

ては，相手方である当事者は，同条違反を理由とし

弁護士法25条に違反する弁護士の訴訟行為に係るて，これに異議を述べ，裁判所に対しその行為の排訴訟法上の効力については，大審院以来，判例の立除を求めることはできないというべきである。
」

場は変遷していたが，最大判昭和38年10月30日民集「裁判官草野耕一の補足意見は，次のとおりであ17巻 ９ 号1266頁（以下「昭和38年判例」という。）

る。

が「相手方たる当事者は，これに異議を述べ，裁判（5）

本件に関する私の見解は法廷意見記載のとおりで所に対しその行為の排除を求めることができる」とあるが，これは，A 弁護士らが C 弁護士の採用を見していわゆる「異議説」を採用することを明確に示（4）

本決定の評釈等として，野中伸子「判解」ジュリ1567号94頁，手賀寛「判批」ジュリ臨増1570号105頁，加藤新太郎「判批」NBL1195号89頁，日渡紀夫「判批」リマークス65号113頁，田村陽子「判批」法セ増（新判例解説 Watch）30号165頁，堀清史「判批」法学教室492号131頁，谷本誠司「判批」銀行法務21 876号70頁，
同「判批」銀行法務21 882号112頁，小原将照「判批」法学研究（慶應義塾大学）95巻 ４ 号93頁がある。
（5） 同判決の評釈等として，宮田信夫「判解」法曹時報15巻12号147頁，手賀寛「判批」ジュリ別冊226号46頁，
永沢信義「判批」民商50巻 ６ 号99頁，石川明「判批」法学研究（慶應義塾大学）38巻 ６ 号122頁等がある。

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

102

2023. 3

し，近年では，最決平成29年10月 ５ 日民集71巻 ８ 号

ような事例も増加していくことが予想されるとこ

1441頁（以下「平成29年決定」という。）もその立

ろ，この点に関する判断を示した本決定が，今後の場を確認した上で，相手方当事者には，弁護士法25

裁判実務，とりわけ弁護士実務に与える影響は極め

条 １ 号に違反する弁護士が行った訴訟行為を排除すて大きいものと考えられる。

（6）

る旨の裁判を求める申立権（以下「排除申立権」ということがある。）があることを明確に述べるに

２

問題の所在
上述のとおり，第一審決定及び抗告審決定は，弁至った。
しかし，本決定で問題になったような，基本規程

護士法25条 １ 号に違反する弁護士の訴訟行為につい57条に違反する弁護士の訴訟行為の訴訟法上の効力ての昭和38年判例及び平成29年決定を引用し，基本については，これまで最高裁が判断を示したことが規程57条に違反する弁護士の訴訟行為に係る相手方ない。

当事者の排除申立権を肯定していた。

第一審決定及び抗告審決定は，昭和38年判例及びこのような判断過程からすれば，第一審決定及び平成29年決定を引用しながら，相手方当事者の排除

抗告審決定は，基本規程57条違反についても，昭和申立権を認めたのであるが，最高裁は，弁護士法25

38年判例及び平成29年決定の射程が及ぶものと捉え

条 １ 号違反の場合と異なり，相手方当事者の排除申たと整理することができる。

立権を明確に否定した，という意味で大きな意義を本決定は，このような第一審決定及び抗告審決定とは逆の立場を採ることを明らかにしたものである有する。
また，近年の弁護士数の増加に伴い，法律事務所

が，これは，言い換えれば，基本規程57条違反の事の大規模化・共同化が急速に進行するとともに，弁案については，昭和38年判例及び平成29年決定の射

護士個人が事務所を移籍する（弁護士人材の流動程が及ばないと捉えたものに他ならない。

（7）化）ことも増加している。

（8）

そこで，本決定は，いかなる思考過程を辿り昭和

基本規程57条は，共同事務所（複数の弁護士が法38年判例及び平成29年決定の射程を本件に及ぼさ律事務所（弁護士法人の法律事務所である場合を除ず，相手方当事者の排除申立権を否定したのかといく。）を共にする場合をいう（基本規程55条）。以下

うことが問題となる。

本稿において「共同事務所」というときは同様の意

本稿では，まず，昭和38年判例が登場するに至る味で用いる。）に所属し又は過去に所属した弁護士

までの判例及び学説を簡単に整理し，抗告審決定及に係る利益相反について定めたものであり，法律事

び本決定の判断を比較した上，本決定に対する私見

務所の大規模化・共同化，弁護士人材の流動化が進を述べることとしたい。

行している昨今の状況においては，同条に該当する（6）

結論から述べると，私見は，本決定の立場に賛成

同決定の評釈等として，中野琢郎「判解」法曹時報71巻 ４ 号201頁，加藤新太郎「判批」ジュリ1530号68頁，同「判批」NBL1121号88頁，越山和広「判批」民商154巻 ３ 号527頁等がある。
（7） 日本弁護士連合会が発行している「弁護士白書」（2021年度版）によれば，2021年 ３ 月31日時点で，法律事務所の総数が17772であるのに対し，所属する弁護士が ２ 人以上の事務所の数は6931であり，弁護士が複数所
属する事務所は全体の40％弱を占める。また，弁護士が複数所属する事務所のうち，半数以上が ２ 人～ ５ 人規模の事務所であるが， ６ 人以上の弁護士が所属する事務所も年を追うごとに漸次的に増加してきている。
日本弁護士連合会も，「都市部を中心に事務所の共同化が進み，近年では ２ 人以上の事務所が増えていることが分かる。」と分析する（以上につき，日本弁護士連合会「弁護士白書（2021年度版）」67頁参照）。
（8） 加藤・前掲注（４）91頁も，本決定により，昭和38年判例及び平成29年決定の射程距離が明確にされたとされ，本件については昭和38年判例及び平成29年決定の射程の問題と捉える。

弁護士職務基本規程（平成16年日本弁護士連合会会規第70号）57条に違反する弁護士の訴訟行為について，相手方当事者がその訴訟行為の排除を求めることの許否（消極）（林）するものである。

第３１

判例及び学説の状況について

弁護士法25条

103

弁護士法人が受任している事件（当該弁護士が自ら関与しているものに限る。）の相手方からの依頼による他の事件について，その職務を行うことはできない。

弁護士法25条は，利益相反（conflict of interest）

このうち，特に本決定と関係が深いのは弁護士法を理由として，弁護士が職務を行うことができない

25条 １ 号である。典型的には，甲及び乙の間で法的場合を規定するものである。

紛争が生じている状況下で，当該紛争について甲のすなわち，弁護士は，相手方の協議を受けて賛助協議を受けて賛助し，又は甲の依頼を承諾した弁護

し，又は依頼を承諾した事件（弁護士法25条 １ 号），

士丙は，乙との関係で弁護士として職務を行うこと

相手方の協議を受けて賛助した事件で，その協議のは，同号により禁止される。

（9）程度及び方法が信頼関係に基づくものと認められる

この弁護士法25条 １ 号の趣旨については，弁護士

もの（同条 ２ 号），受任している事件の相手方からがこのような事件についても職務が可能であるとすの依頼による他の事件（同条 ３ 号），公務員としてれば，その弁護士を信頼して協議や依頼をした当事

職務上取り扱った事件（同条 ４ 号），仲裁手続によ者の信頼を裏切ることとなり，ひいては弁護士の品り仲裁人として取り扱った事件（同条 ５ 号）
，弁護

位も保持することができなくなることから，これを士法人の社員若しくは使用人である弁護士又は外国防止するためであるとされる。この点については，法事務弁護士法人の使用人である弁護士としてその後述する昭和38年判例が同様の判示をしており，学業務に従事していた期間内に，当該弁護士法人又は説上も特に異論は見られない。

当該外国法事務弁護士法人が相手方の協議を受けて賛助し，又はその依頼を承諾した事件であって，自２

昭和38年判決以前の状況

らこれに関与したもの（同条 ６ 号），弁護士法人の弁護士法25条に違反する弁護士による訴訟行為の社員若しくは使用人である弁護士又は外国法事務弁効力に関する判例の立場は，昭和38年判例が出るま

護士法人の使用人である弁護士としてその業務に従での間，混迷を極めていた。

事していた期間内に，当該弁護士法人又は当該外国

まず，当初の大審院は，弁護士法25条に違反する法事務弁護士法人が相手方の協議を受けた事件で，弁護士による訴訟行為は，不適法であり，絶対的にその協議の程度及び方法が信頼関係に基づく認めら無効であるとの立場を採っていた（大判昭和 ７ 年 ６

れるものであって，自らこれに関与したもの（同条

月18日民集11巻12号1176頁，大判昭和 ９ 年12月22日

７ 号），弁護士法人の社員若しくは使用人又は外国

民集13巻23号2231頁等）。

法事務弁護士法人の使用人である場合に，当該弁護

しかし，このような大審院の立場に対しては学説

士法人又は当該外国法事務弁護士法人が相手方からからの反対が強く，むしろ，弁護士法25条は，弁護受任している事件（同条 ８ 号），弁護士法人の社員

士の職務活動に対する規制で，訓示規定に過ぎず，

若しくは使用人又は外国法事務弁護士法人の使用人

その違反については懲戒の原因にはなり得ても，訴である場合に，当該弁護士法人又は当該外国法事務訟法及び実体法上の効果には何らの影響を与えない（9）

双方代理を禁止する民法108条と通ずるところがあるが，民法108条は，あくまでも同条に反する代理人がなした代理行為について本人への効果帰属を無効とするものであるものであるのに対し，弁護士法25条 １ 号
は，依頼者との委任契約に基づく代理行為に限らず，広く弁護士としての職務を禁止するものである。たとえ委任契約が終了していたとしても25条違反の問題は生じ得ると考えられており（高中正彦『弁護士法概説』（三省堂，2020）123頁），その意味で，その守備範囲は民法108条よりも広範である。

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

104という立場（後述する有効説）が説かれたほどで
（10）

あった。

2023. 3

このような状況下で登場したのが，昭和38年判例である。昭和38年判例は，その多数意見として，弁

大審院は，これを受けてか，弁護士法25条に違反

護士法25条 １ 号の趣旨につき，弁護士としての品位する弁護士による訴訟行為は原則として無効であるを保持するとともに，当事者の信頼を保護する点にが，訴訟当事者の追認があれば，その後は無効を主あるとした上で，「単にこれを懲戒の原因とするに張することができないという立場を採るようになっ

止め，その訴訟行為の効力には何らの影響を及ぼさた（大判昭和13年12月19日民集17巻23号2482頁，大ず，完全に有効なものとすることは，…当事者の保判昭和15年12月24日民集19巻24号2402頁）。

護に欠くるものと言わなければならない。従って同

しかし，最高裁の時代になると，異なる小法廷に条違反の訴訟行為については，相手方たる当事者

おいて見解が異なる（と思われる）判例が ２ つ登場は，これに異議を述べ，裁判所に対しその行為の排した。

除を求めることができるものと解するのが相当であ

すなわち，第二小法廷が，「同条（筆者注：弁護る」が，「相手方たる当事者において，これに同意

士法25条 １ 号）違反の訴訟行為であっても，相手方し又はその違背を知り若しくは知り得べかりしにかがもし何らの異議を述べなかったときは，訴訟法上かわらず，何ら異議を述べない場合には，最早かか

完全に効力を生じ，相手方は後日に至り当該行為がる当事者を保護する必要はなく，却って当該訴訟行

弁護士法の禁止規定に違反することを理由としてそ為を無効とすることは訴訟手続の安定と訴訟経済をの無効を主張することは許されないものと解するの著しく害することになるのみならず，当該弁護士をが相当である。」（最判昭和30年12月16日民集 ９ 巻14

信頼して，これに訴訟行為を委任した他の一方の当号2013頁）としたのに対し，その ２ 年後，第三小法事者をして不測の損害を蒙らしめる結果となる」か

廷は，弁護士法25条 １ 号に違反する行為に基づいてら，「相手方たる当事者が弁護士に前記禁止規定違作成された公正証書の効力が争われた事案におい反のあることを知りまたは知り得べかりしにかかわて，絶対的無効の立場に立っていた大判昭和 ９ 年12らず何ら異議を述べることなく訴訟手続を進行せし

月22日民集13巻23号2331頁を引用し，「本件公正証

め，第二審の口頭弁論を終結せしめたときは，当該書は…職務上行いえない行為に基いて作成されたも訴訟行為は完全にその効力を生じ，弁護士法の禁止のであるから，無効と解するのほかない」としたの規定に違反することを理由として，その無効を主張

で あ る（ 最 判 昭 和32年12月24日 民 集11巻14号2363

することは許されない」と判断し，いわゆる「異議頁）。

説」の立場を採ることを明らかにした。
昭和38年判例以後の最高裁は，弁護士法25条 １ 号

３昭和38年判例の登場に関する事案にとどまらず，その他の号数に関する

このように，大審院において，判例は，訴訟当事事例についても，一貫して異議説を採用している者の追認があれば有効になるという立場に統一され（最判昭和41年 ９ 月 ８ 日民集20巻 ７ 号1341頁（弁護たかに見えたが，最高裁において，一見して異なる

士法25条 ３ 号違反の事例），最判昭和42年 ３ 月23日

立場を採用したかのような ２ つの判例が登場したこ

民 集21巻 ２ 号419頁（ 弁 護 士 法25条 ４ 号 違 反 の 事とから，大法廷において最高裁としての統一的見解

例））。

を示すことが必要な状況が生じた。

そして，平成29年決定は，弁護士法25条 １ 号違反（10） 大判昭和 ７ 年 ６ 月18日民集11巻12号1176頁に対する兼子一「判批」（法協51巻 ２ 号193頁）

弁護士職務基本規程（平成16年日本弁護士連合会会規第70号）57条に違反する弁護士の訴訟行為について，相手方当事者がその訴訟行為の排除を求めることの許否（消極）（林）105の事例において，昭和38年判例を引用しつつ，相手を弁護士が職務遂行上遵守すべき訓示規定と解する方当事者が排除申立権を有すること，決定により訴ものであり，同条違反の行為については弁護士自治

訟行為を排除された弁護士の依頼者はその決定に対に基づく懲戒処分により対処すれば足り，訴訟行為し即時抗告をすることができるが，その弁護士は自の効力を否定する必要はない，とするものである。

らを抗告人とする即時抗告をすることはできないこ

有効説は，このように，単純明快であると評されるとを明らかにするに至った。

ものの，懲戒制度に対する懐疑的な立場 からの批（12）判があるほか，相手方当事者の救済として弁護士に
４

対する損害賠償請求しか残されないのは不十分（弁学説の状況について
弁護士法25条違反の訴訟行為の効力については，

大別して，絶対的無効説，追認説，異議説，有効説（11）の ４ つの立場があると整理されている。

護士法違反を犯した弁護士を信頼した当事者にリスクを負わせすぎる）との批判が可能である。
そのため，絶対的無効説と有効説の中庸をとるもこの ４ つの立場は，弁護士法25条の趣旨についのとして，弁護士法25条（特に １ 号）違反の弁護士て，上記のとおり，弁護士としての品位の保持と当による訴訟行為を無権代理人による法律行為と同視事者（依頼者）の弁護士に対する信頼を保護する点して，原則無効，ただし本人の追認があれば有効，にあることを前提とする。

とする追認説が説かれることとなる。しかし，追認

その上で，絶対的無効説は，同条の公益的側面，説については，純粋に無権代理人による法律行為とすなわち弁護士としての品位を保持するという点を同視すると，追認権者は無権代理人との関係での本重く見て，その違反行為に救済の余地を認めないと人ということになるが，この問題でいう「本人」はいうものである。この絶対的無効説は，上記のとお弁護士法に違反する弁護士に依頼等をした者であり，当初の大審院が採用していた立場であるが，こり，弁護士法25条が保護する「相手方当事者」の保れに対しては，違反を犯した弁護士に依頼した当事

護には全く資さず，そうすると，誰が追認できるの者にとっては著しく酷な結果を生じさせるものであかという困難な問題が生ずる。

（13）

る（当事者の利益を保護するという弁護士法25条のそこで，訴訟当事者は，弁護士法25条に違反した趣旨を没却してしまう）上，訴訟手続を不安定にさ

弁護士を訴訟手続から排除することを求める旨の申せ，訴訟経済の観点からも不経済であるなどとしし立てができ，弁護士法25条違反を知り又は知り得て，学説からの批判を浴びることとなった。

べきであるにもかかわらずこれをしないという場合

有効説は，絶対的無効説に対する明確なアンチを除いては，当該弁護士が行った訴訟行為を無効とテーゼである。すなわち，有効説は，弁護士法25条

することができる，という異議説が説かれることと（11） これら学説の系譜や分類については，青山善充「弁護士法二十五条違反と訴訟法上の効果」ジュリ500号
315頁が詳しい。
（12） 青山・前掲注（11）は，「弁護士倫理の現状および懲戒制度の機能が今なお十全とはいえぬ現段階でこの説（筆者注：有効説）を採用することには躊躇を感じざるをえない。
」とする（同319頁）。もっとも，同論稿が公刊された当時（1972年）は別論としても，近年，弁護士による横領等の不祥事が続出したこと等により，弁護士会は懲戒制度を厳格に運用するようになっている（弁護士会による懲戒制度の実効化等への取組については，高中・前掲注（９）245頁─247頁が詳しい。）。したがって，有効説に対するこのような立場からの批判が今日も当てはまるかどうかは疑問なしとしない（同旨，小原・前掲注（４）100頁）。
（13） 高橋宏志『重点講義民事訴訟法（上）』（有斐閣，2013）227頁は，弁護士法25条のうちどの号数に違反するかにより追認権者が異なってしまうであろうと指摘する。

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

1062023. 3なる。この異議説は，昭和38年判例が採用した立場

２

基本規程及び同57条についてであり，学説上も通説とされている。

⑴

基本規程の法的性質

（14）
（15）

異議説は，弁護士法25条の趣旨である公益的側面

弁護士法46条 １ 項 １ 号・同33条 ２ 項 ７ 号は，日と訴訟当事者の信頼の保護という，異なる観点から

本弁護士連合会（以下「日弁連」という。
）に対の要請についていずれもバランスよく考慮したもの

し，「弁護士道徳その他会員の綱紀保持に関するであり，筆者も異議説に賛成するものである。

規定」を設ける会則を定めなければならないとし

第４１

本決定の検討はじめにている。これを受けて，平成 ４ 年に開催された日
弁連臨時総会において，全61条からなる「弁護士倫理」が採択されたが，これはあくまでも「宣これまで見てきたように，弁護士法25条に違反す明」であり「会則」として採択されたものではな

る弁護士による訴訟行為の効力については，昭和38

かった。それゆえ，実質的にはともかく，形式的

年判例の登場により，異議説が判例・通説となるにには，弁護士に対する拘束力を持つものではな至ったのであるが，本決定は，基本規程57条違反のかった。

事例において，昭和38年判例の射程を及ぼさなかっそこで，「弁護士倫理」に代わるものとして，たものである。最高裁は，弁護士法25条違反の事例

平成16年11月10日日弁連臨時総会において，「会については異議説を採用するが，基本規程57条違反則」としての基本規程が採択された。すなわち，の事例については（弁護士法25条違反の事例でいう基本規程の法的性質は，あくまでも弁護士会内部

ところの）有効説を採用することにした，とも言い

において弁護士が遵守すべき「会則」＝「内規」

換えることができるであろう。

ということになる。

上記のとおり，私見は，本決定に賛成するもので

そして，弁護士法56条 １ 項は，「弁護士…は，あるが，その理由について，抗告審決定及び本決定

この法律…又は所属弁護士会若しくは日本弁護士の思考過程を比較検討しながら述べることとした連合会の会則に違反し…たときは，懲戒を受けい。

る。
」と定めている。基本規程は，先に見たように，日本弁護士連合会の会則として位置付けられるものであるから，弁護士が基本規程に反したときは，弁護士法56条 １ 項に基づく懲戒処分の原因（14） 新堂幸司『新民事訴訟法』（弘文堂，2019）170頁，高橋・前掲注（13）227頁，伊藤眞『民事訴訟法』（有斐閣，2020）160頁，高中・前掲注（９）133頁等。
（15） 異議説を採用したとしても，異議を申し立てられるのは，相手方当事者だけでなく当該弁護士に依頼をした者も含むのか，という問題は残る。この点，伊藤・前掲注（14）161頁は，相手方が異議を述べないにもかかわらず依頼した者の異議により代理人の訴訟行為を無効とするのは均衡を失するとして依頼した者に申立権を認めないが，一方，高橋・前掲注（13）228頁は，依頼した者にも申立権を認めてよいのではないかとする。
確かに，相手方が異議を述べないのに依頼をした者が異議を述べることを認めるとするのはアンフェアな印
象がないではないが，依頼した者も当該弁護士が弁護士法25条に違反する状態で依頼を受けたかどうかは通常知る由もなく，そのことを知るに至った場合，重要な職務遂行上の規制を逸脱する弁護士に依頼を継続することには通常抵抗を覚えるであろうから，依頼をした者についても異議申立権を認めてよいと考える。単に当該弁護士を訴訟代理人から解任すればよいとも思えるが，解任しただけでは従前の訴訟行為の効力は残ってしまうのであり，不誠実な代理人弁護士が行った訴訟行為の効力を否定する可能性は残しておくべきではないか。

弁護士職務基本規程（平成16年日本弁護士連合会会規第70号）57条に違反する弁護士の訴訟行為について，相手方当事者がその訴訟行為の排除を求めることの許否（消極）（林）
（16）

107

条を介することにより，同57条に通底するものと

となる。

いえる。
⑵

基本規程57条

以下では，このことを前提とした上で，抗告審基本規程57条は，共同事務所の「所属弁護士

決定と本決定の思考過程を比較してみたい。なは，他の所属弁護士（所属弁護士であった場合をお，抗告審決定は，相手方当事者による排除申立含む。）が，第27条又は第28条の規定により職務権を肯定したため，基本規程57条但書の「職務のを行い得ない事件については，職務を行ってはな

公正を保ち得る事由」の存否についても判断をしらない。ただし，職務の公正を保ち得る事由があているが，紙幅の関係上，排除申立権の有無に関るときは，この限りでない。」とする。

する部分の判断に絞って検討を行う。

まず，基本規程27条は，弁護士法25条のうち，弁護士法人に関するものを除く １ 号から ５ 号と同３

抗告審決定と本決定の思考過程の比較様の規定を置くものであり，その趣旨は，当事者

⑴

抗告審決定

の利益保護，弁護士の職務執行の公正の確保及び抗告審決定は，弁護士法25条 １ 号の趣旨は当事弁護士の品位と信用を確保する点にあり，同28

者の利益保護，弁護士の職務執行の公正を確保し条についても同様の趣旨に出たものである。

弁護士の品位を保持する点にあることを述べた上

（17）

（18）

そして，基本規程57条の趣旨は，共同事務所にで，昭和38年判例及び平成29年決定を引用し，相所属する弁護士（所属弁護士であった者を含む。
）

手方当事者は，同号に違反する訴訟行為についての １ 人について，利益相反を理由として職務を行排除申立権を有すると述べる。

い得ない事件がある場合，その事務所に所属する

そして，基本規程57条は，所属弁護士が弁護士

他の弁護士が同事件について取り扱うこともまた

法25条 １ 号と同様の規定を持つ基本規程27条 １ 号

弁護士の職務執行の公正さを疑わせることには変に該当する場合には他の弁護士も職務を行ってはわりがないから，基本規程27条及び同28条についならないと規定するものであるから，その趣旨て共同事務所の範囲で他の所属弁護士又は所属弁は，「先に弁護士を信頼して協議又は依頼をした護士であったものに対しても及ぼすことにより，当事者の利益を保護するとともに，弁護士の職務もって依頼者の信頼と弁護士の職務執行の公正さ

執行の公正を確保し，弁護士の品位を保持するこをより実効的に確保するという点にある。

とを目的とする点において，弁護士法25条 １ 号及

（19）

このように見てくると，弁護士法25条の趣旨

び本件基本規程27条 １ 号の規定の趣旨と共通する（精神といってもよい）は，同条と（正確には同ものである」から，「弁護士法25条 １ 号の規定の条の一部と）全く同様の規定を有する基本規程27

趣旨に鑑み，相手方である当事者は，裁判所に対（16） 基本規程に違反すれば直ちに懲戒事由となるかは一つの問題である。弁護士法56条 １ 項が定める懲戒事由の該当性判断を形式的に行うか，実質的に行うかという問題である。懲戒制度を機械的に運用することは，ともすれば弁護士の職務執行を萎縮させ，ひいては依頼者の利益の実現を妨げる場合もあるというべきであるから，懲戒事由が実質的に考えて懲戒に値するほどのものであるかどうかという観点から懲戒事由該当性を判断すべきである（高中・前掲注（９）253頁）。基本規程が採択された平成16年11月10日日弁連臨時総会において，当時の執行部が基本規程を上程する際に述べた提案理由の骨子においても，同旨のことが述べられている（日本弁護士連合会弁護士倫理委員会編『解説弁護士職務基本規程』（日本弁護士連合会，2017）に掲載
されている「（初版）提案理由の骨子と制定経緯の概要」参照）。
（17） 日本弁護士連合会弁護士倫理委員会・前掲注（16）76頁（18） 日本弁護士連合会弁護士倫理委員会・前掲注（16）87頁（19） 日本弁護士連合会弁護士倫理委員会・前掲注（16）163頁─164頁

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日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

2023. 3

し，他の所属弁護士（所属弁護士であった者を含式で弁護士の訴訟行為を制限しているわけではなむ。
）が本件基本規程27条 １ 号により職務を行いいことに着目して排除申立権を否定しているとい得ない事件に該当するため本件基本規程57条に違うことができる。

反する訴訟行為であることを理由として，その訴訟行為を排除する旨の裁判を求める申立権を有するものと解するのが相当である。」とした。

４

本決定の検討
本決定が述べるように，民事訴訟法上，弁護士

は，委任を受けた事件については訴訟代理人として
本決定

訴訟行為を行うことが認められている。したがっ以上のような抗告審決定の判断に対し，本決定て，その委任が適法なものである限りにおいては，は，まず，基本規程の法的性質を日弁連が「弁護弁護士が代理人として訴訟行為を行うことができる

士の職務に関する倫理と行為規範を明らかにすることについては異論の余地がない。

⑵

ため」に定めた「会規」であることを明らかに排除申立権を認めるか否かという問題は，結局のし，弁護士法25条のような，「基本規程57条に違ところ，このように，民事訴訟法上，訴訟行為を行

反する行為そのものを具体的に禁止する法律の規うことが許されている弁護士について，例外的にそ定は見当たらない。」とする。

の訴訟行為の排除を求めることができるかどうかとそして，「弁護士は，委任を受けた事件についいう問題に帰着する。すなわち，弁護士が行う訴訟て，訴訟代理人として訴訟行為をすることが認め行為についてある種の「制限」をかけるべきか，あら れ て い る（ 同 法54条 １ 項，55条 １ 項， ２ 項 ）」るいはそのような「制限」がどのような理由によりから，「弁護士法25条 １ 号のように，法律により許容されるのかという問題である。

職務を行い得ない事件が規定され，弁護士訴訟代

このように考えてくると，本決定が，基本規程57

理人として行う訴訟行為がその規定に違反する場

条の法的性質を重視して訴訟行為の「制限」を認め合には」相手方当事者は排除申立権を有するが，なかったことは首肯できるところである。

「弁護士が訴訟代理人として行う訴訟行為が」日

弁護士法25条は，（立法機関を通じて制定された）弁連の会規である「基本規程57条に違反するもの

法律の規定による，弁護士の訴訟行為に対する「制にとどまる場合には，その違反は，懲戒の原因と限」であるが，基本規程57条は，法律ではない，単なり得ることは別として，当該訴訟行為の効力になる弁護士会内部の会規にすぎず，法律により認め影響を及ぼすものではないと解するのが相当であられた弁護士の訴訟行為について，そのような「内る。」とした。

規」を根拠として，法律という法源により認められた弁護士の権能に実質的に「制限」をかけること⑶

小括は，一種の背理であると言わざるを得ないと思われ

このように見てくると，抗告審決定は，基本規

る。

（20）

程57条が弁護士法25条 １ 号と共通する趣旨を持つ

また，筆者は，判決文そのものには現れていないことに着目して排除申立権を認めたのに対し，本

ものの，本決定が排除申立権を否定した結論の背景

決定は，基本規程があくまでも日弁連の会規であには，最高裁第二小法廷において，次のような実質るに過ぎず，弁護士法25条 １ 号のような法律の形的な考慮もあったのではないかと考えている。

（20） 抗告審決定（及び第一審決定）が法源論を軽視しすぎていることについては，抗告審決定がなされた時点から指摘がなされていたところである（加藤・前掲注（３）73頁）。

弁護士職務基本規程（平成16年日本弁護士連合会会規第70号）57条に違反する弁護士の訴訟行為について，相手方当事者がその訴訟行為の排除を求めることの許否（消極）（林）109

すなわち，仮に基本規程57条に違反することにつ価しなければならないこととなる（第一審決定及びいても排除申立権を認めた場合，まさに第一審決定

抗告審決定参照）。そして，訴訟代理人弁護士が訴及び抗告審決定がそうしたように，同条但書の「職訟行為をすることができるか否かという問題は，訴務の公正を保ち得る事由」の該当性について解釈及訟物の存否に関する攻防を行う上での前提問題であび当てはめを行わなければならないのであるが，上るから，訴訟物の存否の判断に立ち入る前に，不可述のとおり，近年，法律事務所の大規模化・共同避的に裁判所が審理をせざるを得ない。したがっ化，弁護士人材の流動化が進行し，基本規程57条にて，上記のような排除申立てが頻発することは，訴該当する事案の増加が見込まれるところである。

訟経済の観点からも不経済であろう。
（24）

そうすると，訴訟物の存否に関する攻防を展開す

草野耕一裁判官 が補足意見において「ある事件る前に，訴訟戦術の一環として，相手方当事者が他に関して規程27条又は28条に該当する弁護士がいる

方当事者の訴訟代理人弁護士に基本規程57条違反が場合において，当該弁護士が所属する共同事務所のあることを理由として排除申立てを行うことが頻発

他の弁護士はいかなる条件の下で当該事件に関与すする可能性も考えられるところであろう。

ることを禁止または容認されるのかを，抽象的な規

（21）
（22）

しかし，基本規程57条但書の「職務の公正を保ち範（プリンシプル）によってではなく，十分に具体得る事由」とは具体的にどのようなことをいうのか的な規則（ルール）によって規律することは日本弁という点について解釈論が確立しているわけではな

護士連合会に託された喫緊の課題の １ つである。」

く，当てはめを行う場合も様々な事実を認定・評と述べていることは，上記のような考慮があったこ（23）（21） 実際に，基本規程57条と同旨の成文規定（ABA 法律家職務模範規則 １ ．10条⒜）があるアメリカにおいては，相手方代理人に利益相反の可能性がある場合，代理人欠格（disqualification）を申し立てるという訴訟戦略が採られるケースが多いようである（高中正彦・石田京子編『新時代の弁護士倫理』（有斐閣，2020）184頁〔石田京子発言〕）。
（22） 基本規程76条は，「弁護士は，怠慢により，又は不当な目的のため，裁判手続を遅延させてはならない。」と規定しているが，排除申立ては，少なくとも外形的には，自身の依頼者の利益を保護するために行うものとの説明が可能であるから，このような訴訟戦術を同条により防止することは必ずしも期待できないであろう。
（23） 日本弁護士連合会弁護士倫理委員会編・前掲注（16）169頁は，「職務の公正を保ち得る事由」とは，客観的・実質的に考えたときに，依頼者の信頼確保，弁護士の職務の公正確保という基本規程57条の趣旨に照らして，所属弁護士が，他の所属弁護士（所属弁護士であった者を含む。
）が基本規程27条又は28条の規定により職務を行い得ない事件について職務を行ったとしても，なお弁護士の職務に対する信頼感を損ねるおそれがなく，弁護士の職務執行の公正さを疑われるおそれがないと判断される特段の事情をいうとし，具体的には，①当該共同事務所における情報遮断措置の体制，②当該事案の性格，当該事案における利害対立の程度，
内容等，③当該事案における秘密の共有・漏えいや証拠流用のおそれの有無，④相手方との特別関係についての依頼者への告知の有無，そのような特別関係を知った上での職務遂行への依頼者からの同意の有無，⑤
基本規程27条 ３ 号又は28条 ２ 号に該当する場合は事件相互の共通の争点や関係性の有無・程度等，⑥基本規程27条又は28条により職務を行い得ない弁護士がすでに共同事務所を離脱している場合は，当該職務を行い得ない事情が生じた時期，当該職務の内容や当該弁護士の関与の程度・内容等，⑦共同事務所に参加した弁護士が参加前に職務を行い得なかった場合は，参加前の職務の内容や当該弁護士の関与の程度・内容，職務を行い得なかった時期，⑧その他の事情を考慮して決すべきとしている。
（24） 草野耕一裁判官は，弁護士出身であり，620人もの所属弁護士（2021年 ３ 月31日時点。日本弁護士連合会・
前掲注）67頁参照）を擁する西村あさひ法律事務所の代表パートナー弁護士であった。それゆえ，受任する事件について基本規程57条違反が生じないよう，大変な工夫・苦心をされたのではないかと思われる。

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

110

（25）

とを窺わせるものではなかろうか。

第５

おわりに

2023. 3いことであろう。
それゆえ，そのような事態をいかに解決（回避）
するのかを検討しなければならないのであるが，そ「基礎となる事実関係」において記載したとおり，の大きな方向性としては，二つある。一つは，弁護本件においては，Y 社による本件申立てがあるまで士にとって基本規程に違反することは懲戒事由になの間，A 弁護士らによる反論や準備書面等の提出はりうる点を重く見て，あくまでも弁護士自治の範囲

されていなかった。つまり，A 弁護士らによる「訴で解決すべきというものである。もう一つは，弁護

訟行為」はなかった事案であるから，Y 社による排士法を改正し，基本規程57条に相当する条文を設除申立ては「A 弁護士らにより行われるであろう将け，昭和38年判決の射程を及ぼすことを可能とし，来の訴訟行為」を排除するために向けられたもので排除申立権を認めるというものである。

あった。

本決定における草野耕一裁判官の補足意見は，前そこで，排除申立ての内容が，将来だけではなく者の方向での解決を前提としているものであると考過去の訴訟行為をも排除の対象とする場合にも本決えられるが，一方で，「職務の公正さを保ち得る事

定の射程が及ぶか否かが問題となりうるが，本決定由」の要件 をより明確化させるなどの方法によるの書きぶり（対象となる訴訟行為を時的に限定して立法的解決もありうると考えられる。今後の検討課いるわけではない）や，将来の訴訟行為を排除する

題としたい。

（26）

よりも，過去の訴訟行為を排除することのほうが当事者に与える影響は大きく，より排除申立権否定の方向に作用するといったことから，本決定は，およそ基本規程57条違反を理由とする排除申立権を認めないものと捉えるのが自然であろう。
しかし，本稿で繰り返し指摘したとおり，法律事
務所の大規模化・共同化，弁護士人材の流動化が進行している昨今の状況においては，訴訟当事者が基
本規程57条に違反するケースは増加することが予想される。
仮に相手方当事者の代理人弁護士が，基本規程57条に違反する弁護士であった，という場合に，他方当事者が不信感・不公平感を抱くことは避けられな（25） 草野耕一裁判官の補足意見については，その心情あるいは見解が示されたものという評価（加藤・前掲注（４）91頁─92頁，弁護士自治に対する過度な介入であり，内容の当否はともかく，裁判官としては示すべきでなかったという評価（小原・前掲注（４）103頁）があるが，弁護士自治は国民の信頼に基づいて初めて確固たるものになること，本文で述べるように，基本規程57条が想定するような事案が今後増加した場合，いかなる場合であれば「職務の公正さを保ち得る」のかという点について日弁連ないし弁護士会としても明確にすることは，弁護士に対する国民の信頼確保にもつながりうることから，少なくとも，ネガティヴに捉える必要はないと考える。
（26）「職務の公正さを保ち得る事由」があるか否かの考慮事由の一つである情報遮断措置体制の設置に関する先行研究として，石村京子「利益相反回避手段としての情報遮断措置の位置付け」加藤新太郎先生古希祝賀『民事裁判の法理と実践』（弘文堂，2020）がある。