115〔研究ノート〕

Avi-Yonah 教授の『国際法としての国際課税』を読んで今
Ruvens S. Avi-Yonah 教授は，長年，ミシガン大
学の租税法の教授として，米国のみならず OECDなどにおける国際課税の議論を牽引してきた一人で村隆【はじめに】１

本書の解題ある。Avi-Yonah 教授は，2007年に出版された『国Ruvens S. Avi-Yonah 教授は，左記のとおり，米際法としての国際課税 』（以下「本書」という。）

国のみならず OECD などにおける国際課税の議論

において，国際慣習法としての国際租税法が成立しを牽引してきた一人である。特に，Avi-Yonah 教授ていて，それは， １ 回課税の原則（国境をまたがる

は，米国の主流派とも言える Rosenbloom 教授らと取引から生じる所得は，（それ以上でもそれ以下での間で「国際課税の分野に法が存在するか？」と議もなく） １ 回の課税に服さなければならないとの原論を戦わしたことで有名である。Avi-Yonah 教授則）と便益原則（居住地国は，passive な所得（投は，国際課税全般にわたって深い洞察力をもってお資）に優先的に課税権をもち，源泉地国は，active

り，その主張は傾聴に値する。Avi-Yonah 教授の主な所得（事業）に優先的に課税権をもつとする原張するとおり，国際課税の分野で法規範が存在する

則）の ２ つの潜在的な原理から成っているというこか否かは，なお議論のあるところと思われるが，とを主張している。

Avi-Yonah 教授は複雑で難しい国際課税のルールか（1）

Avi-Yonah 教授の提唱する １ 回課税の原則や便益ら原則（principle）を導き出そうとしており，国際の原則は，2013年から始まった OECD による BEPS

課税のルールを理解する上でも非常に参考となる。

プ ロ ジ ェ ク ト で も 重 要 な 役 割 を 果 た し てい て，

そこで，Avi-Yonah 教授の見解を最もよく表してBEPS プロジェクトの理論的支柱の一つと考えられいる本書の概要を紹介することとする。なお，本稿る。そのような意味で，Avi-Yonah 教授の本書でのは，あくまでも本書の要約であり，翻訳ではない。

主張は非常に意義深いことから，本書の概要を紹介

本書の構成は，下記のとおりである。

するとともに，紹介者による若干のコメントを付け

第１章

序論

ることとする。

第２章

課税管轄

第３章

所得と費用控除の源泉

第４章

非居住者に対する課税：投資所得

第５章

非居住者に対する課税：事業所得第６章

移転価格税制（1）		 Ruven S.Avi-Yonah,“International Tax as International Law”（Cambridge Tax Law Series,2007）日本大学法科大学院「法務研究」 第16号

116

2019. 1

第７章

居住者に対する課税：投資所得

FPHC：外国人的持株会社

第８章

居住者に対する課税：事業所得（Foreign Personal Holding Company）

第９章

米国と租税条約ネットワーク

IRS：内国歳入庁（Internal Revenue Service）

第10章 租税競争，租税裁定及び国際課税制度の将来

PFIC：受動的外国投資会社（Passive Foreign Investment Company）
PHC：人的持株会社

本書は，通常の著作とは異なり，注も少なく，見（Personal Holding Company）

出しも少ない。しかし，Avi-Yonah 教授の論述は，簡潔で本質を突く表現が多く，また，具体例を駆使して非常に説得力がある。これは，Avi-Yonah 教授の論述の独特のスタイルであり，本書も含め AviYonah 教授の論文の特徴である。

【本書の概要】第１章

序論

Avi-Yonah 教授は，本書で米国の多数の判例を駆

本書は，一つの主張（a thesis）をもっている。

使して自分の見解を論じているが，判例の位置づけ

すなわち，租税条約のネットワークと国内法の両方

や 評 価 が 参 考 と な る。 そ こ で， 本 稿 で は，Avi-に組み込まれた首尾一貫した国際課税制度

Yonah 教授の挙げた判例は，可能な限り事件名を（international tax regime）が存在し，そして，そピックアップし，判決年や判例集を特定することとれは，国際法（条約に根拠をもつものと慣習法の両した。

方）の重要な部分を形作っている。各国がその望む

なお，本稿での注は，すべて紹介者によるもので国際課税ルールを採用するのが自由でないことは，あるが，Avi-Yonah 教授の付した注に基づくもの

実務的なインプリケーションであるが，むしろ長年は，（Avi-Yonah 注）と付記することとした。また，にわたって国際法が変わってきたのと同じ方法で変本書では，見出しがなく，読みづらい場合もあるこ

わっている租税制度の文脈で作用している。したとから，紹介者の方で，適宜，冒頭に「○」で示しがって，一方的な行動は可能であるが，また制限もて，見出しを付けることとした。

されていて，各国は，一般的には，制度に潜在している基本的な規範を破るような一方的な行動をとる

２

略語表
本書でよく使われている略語は，下記のとおりでのは躊躇する。そのような規範は， １ 回課税の原則（the single tax principle，すなわち，所得は １ 回だ
け課税されるべき─それ以上でもそれ以下でもなくある。

─との原則）と便益原則（the benefits principle，

CFC：被支配外国会社

すなわち，active な所得は源泉地国で優先的に課税（Controlled Foreign Corporation）

されるべきであり，passive な所得は，居住地国にFDAP：定期定額所得

優先的に課税されるべきとの原則）である。

（fixed or determinable,annual or periodic income）

この主張は，非常に争いがある。米国における著

FDI：外国からの直接投資

名な国際租税法の学者や実務家（Michael Graetz，（Foreigh Direct Investment）

David Rosenbloom，Julie Roin，Mitchell Kane）
及びその他の者（Tsilly Dagan）は，上記のような国際租税法制度はないと主張している。一方，他の

Avi-Yonah 教授の『国際法としての国際課税』を読んで（今村）著 米 な 学 者（Hugh Ault，Yariv Brauner，Paul117

るだろうか？

McDaniel，Diana Ring，Richard Vann）及び実務家（Luca dell’Anese，Shay Menuchin，Philip

ほとんどの国が国際課税のルールを採用する自由West）は，上記のような国際課税制度があるとのは，租税条約を締結する前でさえ，国際課税の一般考えを支持している。しかし，学者でも実務家でも的原則を採用する必要によって制限されていると私

この見解を一貫して表したものはない。本書は，筆は言いたい。

者が以前に書いた論文 をフォロー・アップして，

Ⅱ（2）

このギャップを埋めることを目指すものである。
Ⅰ

国際課税制度は存在するか？

国際課税制度は国際法の一部か？
二国間租税条約のネットワークが国際法の重要な一部であることはほとんど争いがない。したがっ

国際課税制度が存在することを否定する最も重要て，問題は，これらの条約や様々な地域における国な 表 明 は， ニ ュ ー ヨ ー ク 大 学 で の1998年 の内法が国際慣習法の一部として国際課税制度を形

Rosenbloom に よ る Tillinghast Lecture で あ る 。

作っていると言えるかである。国際慣習法は，「法Rosenbloom は，米国の二重欠損ルールの歴史を引的拘束力があるとの考えで各国が従っている一般的用することから講義を始め，「国際課税制度」に関で安定的な慣行から」生じる法であり，「国際的合する言明をした。彼は，そのとき，現実の世界で意が当事者国に法を想像し，そのような合意が一般

は，様々な国での異なった租税法のみが存在し，そ的に諸国により信奉されるよう意図され，事実としれらの法律はお互いに非常に違っているとの理由て広く受け入れられたときに国際慣習法の創造に結で，このようなシステムや制度の存在を否定した。

」とされている。
びつく。

（3）

（4）

（5）

もちろん，この説明は，上記のことに関する限り二重課税を避けるため，国外所得免除や外国税額では，真実であるが，これがすべての真実だろう

控除といったような広く従われている国際課税慣行か？ Rosenbloom が注目すべきとしたとおり，事実がある。さらに，2000以上の二国間租税条約が存在として，先進国の純然たる国内租税法でさえ顕著なするが，OECD や国連のモデルに従っている。こ収斂がある。

れで，国際的慣習法が創設されたとして十分だろう

国際課税制度の存在に疑いを持っている人達には，次の質問をすることとしたい。

か？
国際課税制度が国際慣習法になっているとの考え

あなたが，初めて所得税を採用しようとしてを補強するためいくつかの例を挙げることとした

いる開発途上国にアドバイスをしようとしていい。通例，難しい質問は，諸国がルールに従っていると想像した場合，そのような国で外国からのるかではなく，法的に従わなければならないとの考

投資を誘引したいと望むとして，その国におけえ（法的確信，opinio juris）でそうしているかでる国際課税のルールをどの程度自由に立法できある。
このように法的確信に達しているという意味で，（2）		 ① “The Structure of International Taxation: A Proposal for Simplification,74 Texas Law Review,at 1301
（1996）， ② “Internationa Taxation of Electric Commerce”,53 Tax Law Review 507 （1997），③ “Globalization,Tax Competition,and the Fiscal Crisis of the Welfare State”,113 Harvard Law Review 1573
（2000）（Avi-Yonah 注）（3）		 H.David Rosenbloom,“International Tax Arbitrage and the “International Tax System””,53 Tax Law
Review,at 163-164（2000）（Avi-Yonah 注）（4）		 Restatement of the Law, Third, Foreign Relations Law of the United States 102条 ２ 項（Avi-Yonah 注）（5）		 supra.Restatement Third 102条 ３ 項（Avi-Yonah 注）

日本大学法科大学院「法務研究」 第16号

1182019. 1

国際慣習法にまで達していると考えられるのは，①原則の適用上，税率は，一般的には acive な事業所

第 ２ 章で詳しく述べるが，国外源泉所得に何ら関係

得に対する源泉地国の税率となし，passive な（投がない場合に非居住者に課税することは許されてい資）所得に対する居住地国の税率となる。優先課税ないことが，そのような例の一つであり，②居住者権をもつ国は課税を制限する場合，その残りに対すと非居住者との課税における無差別原則，③移転価る課税（residual taxation）は可能であり低課税を格 税 制 に お け る 独 立 企 業 基 準（the arm’s-lenght

阻止するために必要かもしれない。そのような残り

standard）もそうであり，④さらに，経済学者は，に対する課税は，クロスボーダーの取引から生じる二重課税を避けるために外国税を控除すべきである

すべての所得が， １ 回課税原則の下で，少なくともと主張するが，多くの国は，外国所得免除か，外国

源泉地国の税率で（これは居住地国の税率よりも低税額控除方式を選択している。したがって，国外所くなる傾向にあるが）課税されるべきであるが，居得免除か外国税額控除によって二重課税を避けると住地国の税率よりも低くあるべきことを意味していいうのも国際慣習法になっている。

る。

（6）

Ⅲ

国際課税制度の構造

１ 回課税の原則の規範的な根拠は何であろうか？

もし，国際課税制度が存在するのであれば，それまずは，私は，ほとんどの国が個人所得税と法人所はどのようなものだろうか？ 次節で，最初に，私得税を維持したがっていることが挙げられると思が国際課税制度に潜在していると考えている １ 回課う。

税の原則と便益の原則について定義し，そしてなぜ

国内的に生じる個人と法人の所得の両方に課税す

それらが規範的に正当化されるか述べることとすることを好んでいるとすると，なぜ理論的にも実務る。そして米国の国際課税ルールがこれら ２ つの原的にも国際課税制度の目標として １ 回課税の原則が則といかにおおむね一致しているかについて描くこ

正当化されるのかを確立するのが比較的容易になととする。

る。理論的な観点では， １ 回課税の原則は，そうでA. 課税ベースの定義： １ 回課税の原則

ないと，クロスボーダーの取引から生じた所得に対１ 回課税の原則とは，国境をまたがる取引から生し，国内所得よりも課税することとなり，国内投資

じる所得は，（それ以上でもそれ以下でもなく） １

に対するインセンティブが起きないこととなるから回の課税に服さなければならないとの原則である。

である。

１ 回課税の原則は，二重課税を避けるための目標とまた，実務的な観点では，二重課税は，外国投資して伝統的に組み込まれており，この二重課税の回を封じてしまうし，逆に，外国投資を非課税とする

避が1920年代と1930年代に国際課税制度が築かれると，外国に投資することにより課税を免れ，国内のこととなった主な動機である。

タックス・ベースを浸食してしまうとの理由で， １

１ 回課税の原則の適用上，租税の適切な税率は国

回 課 税 の 原 則 は 正 当 化 す る こ と が で き る。T.S.

際課税の第 ２ の原則である便益原則により決定されAdams は，外国税額控除の設計者であり国際課税

る。便益原則とは，後に詳述するが，active な所得制度の形成に主要な影響を与えたが，1920年代にこに 対 す る 優 先 的 課 税 権 は 源 泉 地 国 に 委 ね ら れ，

れらの前提を認識していた。外国税額控除を正当化

passive な所得に対する優先的課税権は居住地国にするに当たり，Adams は，「納税者の権利に十分考委ねられるとするものである。それ故， １ 回課税の

慮して二重課税を取り除くために骨を折る国は，個（6）		 Brian D.Lepard,“Is the United States Obligated to Drive on the Right”,10 Duke J.Comp.& Int’l L.43

Avi-Yonah 教授の『国際法としての国際課税』を読んで（今村）119

人や財産が少なくとも １ 回課税されることを確保す

国 で 事 業 活 動 を 行 う 法 人 に 便 益 を も た ら す。

る手段を公正に採るであろう」と書いている。所

Adams が1917年に書いたとおり，「政府の費用の大得免除方式と反対に，Adams の控除は，源泉地国

部分は，適切な事業環境を維持するための必要性にと居住地国の両方に二重課税を取り除くのに作用す帰することができる。
」（7）

るばかりか， １ 回課税の原則を実行するための残り

より実務的な観点では，Adams もまた観察したについての居住地を根拠とする管轄を保存する。

とおり，源泉管轄は，定義上「リンゴの最初の一か

B. 課税ベースの分割：便益原則

じり（first bite at the apple）」すなわちその領域

国際税制度の一つの目標をクロスボーダーの所得内で生じた支払に徴収する機会をもっているが，源に １ 回課税することとして定義したが，次の質問

泉地がそのような支払に課税をしないとすることはは，この課税ベースを様々な管轄の間でどのように非常に困難である。Adams は，「すべての国は，そ分配するかである。便益の原則は，居住地国は，の国に源泉のある所得を生じさせた非居住者に課税

passive な所得（投資）に優先的に課税権をもち，すると主張し，それは正しく，少なくとも避けがた

源泉地国は，active な所得（事業）に優先的に課税い。
」と述べている。それ故，Graetz と O’Hear は，権をもつと述べる。この区別は，先に述べたとお経済学者が純粋な居住地国課税を好む傾向にある

り，また， １ 回課税の原則上，適切な税率を決定すが，このような推奨に実務が従いそうもないと観察るものでもある。

しているのである。

（8）

（9）

この区別は，1920年代の国連の作業に由来するも便益の原則と １ 回課税の原則を組み合わせると，のであり，また理論的かつ実務的な根拠をもってい全世界で考えたとき，active な所得は，源泉地国でる。

優先的に課税すべきであり，居住地国は，低課税で理論的な観点では，便益原則は，投資所得を稼得

甘んじるべきであり，passive な所得は，居住地国

するのは主に個人であり，事業所得を稼得するのはで優先的に課税すべきであり，源泉地国（投資先

主に法人であることに根拠を有している。個人の場

国）は，低課税で甘んじるべきである。以上を整理

合，居住地を根拠とする課税は意味をもっている。

すると，下表のとおりとなる。

第 １ に，居住地は，個人の場合は比較的容易に定義全世界できる。第 ２ に，ほとんどの個人は，ただ一つの社

居住者

非居住者

会の一部であり，分配の関心は，居住地国において

ActivePassive

ActivePassive

最も効果的に述べられるであろう。第 ３ に，居住地

低課税

高課税

高課税

低課税

は政治的な帰属とも重なっていて，民主主義の国々
では，居住地課税は，代表に対する課税の代わりである。

※この表の見方であるが，居住者が外国で事業をして，active な所得を得ても居住地国では低課税で多国籍企業の場合，源泉地国課税が好ましいよう

甘んじるべきであり，居住者が外国に投資するこに見える。第 １ に，法人の居住地は決定するのが困とにより passive な所得を得た場合には，居住地

難で余り意味もない。第 ２ に，源泉地管轄は，その国が高課税をすべきであり，一方，非居住者が源（7）		 Michael J. Graetz & Michael M.O’Hear,“The “Original Intent” of U.S. International Taxation”,46 Duke
Law Journal（1997）,FN 72（Avi-Yonah 注）（8）		 Graetz &O’Hear,supra.,46 Duke Law Journal,at 1037（Avi-Yonah 注）（9）		 Graetz & O’Hear,supra.,46 Duke Law Journal, at 1102-1103（Avi-Yonah 注）

日本大学法科大学院「法務研究」 第16号

1202019. 1

泉地国において事業をして active な所得を得た場とする考え（英国アプローチ）がある。これらの考合には，源泉地国が高課税をすべきであるが，非えは，それぞれ一長一短で，米国のアプローチは，居住者が源泉地国に投資をして passive な所得を行政上は容易であるが，容易に回避が可能であり，得たとしても，源泉地国（投資先国）は低課税に英国アプローチは，回避が容易ではないが，行政上甘んじるべきであるということとなる（紹介者のの負担を要求する。

分析）。

○みなし配当ルール（24頁以下）
租税法における法人の国籍についての興味深い点

C. 米国の課税ルールがいかに国際課税制度と一致しているか

は，CFC ルールにより課税を認めるとのルールの（省略）

漸次的な採用である。1937年に米国は，国内法の人的持株会社（PHC）に倣って，「外国人的持株会

第２章
Ⅰ社」（FPHC）を採用し，FPHC の株主に課税でき課税管轄るとした。興味深いことに，このときは，FPHC に序論

直接課税するのは，国際法に反すると考えて，みな国際法において規定された管轄についての伝統的し配当との考え方を採ったことである。このみなしな根拠は，国籍（nationality）と領域（territoriality）

配当のルールは，国際法的なインプリケーションをである。国際租税法は，最初は国籍管轄の範囲を拡考えることなく，1943年の Eder 事件巡回裁判所判張した結果であったが，これら ２ つの概念をかなり決 において Frank 判事によって支持されたものでの程度修正している。

あるが，みなし配当は，外国会社の外国源泉の所得

Ⅱ

個人：居住者としての国籍による管轄の再定義に直接課税するのと経済的には同等であったことか

世 界 の 国 々 は， 国 籍 の 定 義 と し て， 居 住ら，米国居住者に対する課税管轄権の拡大を代表す（residence）の定義を採用している。居住は，そのるものとなった。このみなし配当のルールが，1943

国 に お け る 最 低 限 の 物 理 的 な 存 在（physical

年に支持された際，独占禁止法に関するハンド判事

presence）を意味しており，米国では，183日間のによる1945年の Alcoa 事件巡回裁判所判決 と同様存在（滞在）との基準を採用している。国際法の分に，国際法に反するのではないかとの議論があっ野では，このように国籍を曖昧な根拠で決定はして

た。

（10）

（11）

しかし，このみなし配当のルールのインパクトいない。
なぜ，租税法においては，国籍管轄がそのようには，1961年のケネディー政権下で，米国の株主によ

劇的に拡張されたのだろうか？その理由は，タック

り50％超の支配がされている会社に同じルールが適

ス・ヘイブンの国籍を取得するのが比較的容易であ用されることが決定されたことにより，非常に拡大るとのインプリケーションを考えれば明らかであした。そして，1962年に「サブパート F」というこる。もし租税法が一般的な国際法のルールに従うとで立法された。みなし配当のルールは，国際法にと，容易に課税を免れることができるからである。

反しないとして，ドイツ（1972年），カナダ（1975

Ⅲ年），日本（1978年），フランス（1980年）及び英国

法人：国籍としての管轄の CFC への拡大
一般的には，法人の国籍は，設立地の国にあると（1984年）で同じような立法がされた。

する考え（米国のアプローチ）と管理支配地にある（10）		 Eder v CIR,138 F.2d 27（1943）（11）		 United States v. Alcoa, 148 F.2d 416（2d Cir. 1945）

Avi-Yonah 教授の『国際法としての国際課税』を読んで（今村）121

課税権を有し，居住地国は，免除方式又は税額控除○パス・スルーの考え方（25頁以下）
それよりもっと刺激的な事実は，CFC ルールを方式を認めることにより二重課税を避けるべき義務採用した多くの国が，みなし配当の考えを捨て，実がある。したがって，居住地国に CFC に対する管務上の困難性をもたらす可能性があるものの，パ轄を拡大することを許すのは，源泉地国が CFC にス・スルーの考え方で CFC の株主に直接課税する

最初に課税できるとの権利を害することにはならなとの考えに親和的になっていることである。そうい。なぜなら，居住地国は，源泉地国が課税を控えすると，国外源泉所得であっても居住者が支配してているときに，その残りにのみ適用するのだからでいれば直接課税できるということとなり，実際，

ある。

（12）

（13）

IRS は，現在はそのように考えている。

この話題は，租税法の分野における国際慣習法の外国会社に対する国内管轄の適用が当該会社が内成長を描いている。1930年代から1960年代にかけ

国者により支配されているとの理由のみで当該会社て，外国源泉所得について外国会社に課税するのはに適用されるとする主張は，通常の国際法からの著禁じられているとの国際慣習法が明白に存在した。

しい乖離である。例えば，しばしば議論される国際

このルールは，一般的に受けられ，拘束的であると的制裁の域外適用の議論と比較してみると分かる。

され，みなし配当のメカニズムを通じて避けようと

1965年の Freuhauf 事件パリ控訴院判決と1982年のされた。しかし，その後他の国は CFC の所得につSensor 事件ハーグ裁判所判決 のいずれでも，外国いて株主に直接課税するとのルールに変更されたの裁判所は，米国多国籍企業の子会社が中国やソ連

後，米国は，もはやこのルールに拘束されていないを目標とした米国の制裁に服すべきであるとの主張と考えるようになった。もし，米国がこの道を進むを明確に排斥している。殊に Sensor 事件においてのを続けるのであれば，次のステップは，みなし配は，オランダの裁判所は，管轄を認めるすべての根当ルールという古びたルールを捨て，CFC に直接拠を検討した上，たとえ子会社が米国から支配を受課税することであろう。

けていたとしても，適用されないとしている。

Ⅳ

（14）

（15）

（16）

地域管轄の問題（源泉）

そうすると，米国や他の国が，租税法の分野で国租税法の分野における地域管轄の特別な問題は，

内管轄を子会社に拡大するのを可能にするのは何で源泉の区分の決定をするのが難しいということでああろうか？その説明は，1923年に国際連盟で採用さる。

れた「リンゴの最初の一かじりのルール（first bite

多国籍企業の場合，源泉の問題は，地域管轄におat the apple rule）」であろう。このルールの下でいて被支配法人の所得の分配をすることを要求しては，源泉地国がその領域内で生じた所得に優先的にいることから，より難しくなっている。

（12）		 Ruven S.Avi-Yonah,“International Tax as International Law”,57 Tax Law Review at 488（Avi-Yonah 注）。
また，Avi-Yonah 教授は，これらの国の例として，ドイツ，フランス及びイタリアを挙げている（“TheDeemed Dividend Problem.” J. Tax’n Global Transactions 4, no. 3（2004）,at 35-38）。
（13）		 Avi-Yonah は，前掲注（11）の論文の注38で，IRS がこの見解を採用している根拠として，Revenue. Ruling60-34, 1960-1 CB 203を挙げ，IRC542条（c）（ ７ ）; Treasury Regulation 1.532-1（a）を参照するようにとしている。
（14）		 Fruehauf Corp. v Massardy Cours D’Appel Paris May 22,1965, Gaz Pal 1965（France）（15）		 Compagnie Europeenne Des Petroles.SA v. Sensor Nederland BV, District Court at the Hague
Judgment, 1982（16）		 サブパート F 税制の改革論として，Avi-Yonah 教授は，みなし配当という法律構成を採ることを批判し，
パス・スルーとの法律構成を採ることを提唱しているが，これについては，渕圭吾『所得課税の国際的側面』（有斐閣，平成28年）360,361頁を参照されたい。

122

Ⅴ

日本大学法科大学院「法務研究」 第16号

居住していた原告のメキシコの土地から生じる所得管轄と国際慣習法ある国が国外源泉の所得について何ら結び付きがないのに非居住者に課税できるか？

2019. 1

それは，実務的観点及び国際慣習法の両方の観点からできない。

に課税できるかが問題となった。連邦最高裁は，たとえ米国市民が国外に住んでいても議会が課税できる権限を有するとした。
地位による居住者のもう １ つは，永住者又はグ

このルールは，米国が FPHC 所得や CFC ルールを採用したことにより早くに描かれてきたとおり，法

リーンカード保持者である。
さらに，もう一つの物理的存在は，年間183日以的な拘束との意識で導かれている。みなし配当のルールは，米国が非居住者に直接課税できないとの上米国内に滞在することである。

国際慣習法によって拘束されると感じたから採用さ○法人（32頁以下）
法人の居住性についての米国のテストは，法人所れたのである。
米国は，前記Ⅲのとおり，もはやこのルールに拘束されていないと考えているが，その他の国が，国在地のみに基づくものであり，個人より単純であり，形式的である。

際慣習法が変わったことによる国籍の定義の拡張に

法人の二重居住性や外国法人の米国法人該当性なより CFC ルールを採用していることで十分である。

どの問題があったが，現在では，これらの議論は陳CFC 立法の広がりが，国際慣習法がいかに急速に腐化している。なぜなら，1990年代に米国では，変わり得るかの良い例である。

LLC が認められたからである。

Ⅵ○小括（37頁以下）

管轄についての米国のルール
米国は，大部分の国と同様，人的管轄に基づき居要約すると，米国は，居住者に対しては全世界基住者に課税し，領域的管轄に基づき非居住者に課税

準で課税し，一方，非居住者に対しては，米国源泉する。居住者は，全世界所得課税となる。そこで，にのみ課税する。居住者は，個人については，移民

米国租税法上居住者の地位を定義することが重要との地位や物理的存在の基準で定義され，法人についなる。

ては，設立地国の基準で定義される。租税法上の法○個人（29頁以下）

人の定義は，チェック・ザ・ボックス規則により支個人の場合，居住性は，一つは，地位（status）

配されている。それ故，米国居住者が，米国外で設を 根 拠 に 定 義 さ れ， も う 一 つ は， 物 理 的 な 存 在

立した法人を通し（チェック・ザ・ボックス規則の（physical presence）によって定義される。

下で），国外源泉の所得に対する課税を免れるのは地位を根拠とする米国の居住者であるのは， ２ つ

比較的容易である。そのような場合，たとえ当該法の方法がある。 １ つは，比較的ユニークなルールで人が100％一人の米国居住の株主により支配（そしあ る が， 米 国 市 民（US citizen） で あ る。 米 国 でて管理）されていたとしても，当該所得は，米国のは，歴史的に，米国外に主に居住していたとして現在の課税には服しないであろう。

も，米国のパスポートの保持者は，政府から全世界の所得を課税されるとの資格を付与されるとの特典を与えられていると考えられている。その有名な例（17）は，1924年の Cook 事件連邦最高裁判決 である。これは，米国の市民であり，かつ永続的にメキシコに（17）		 Cook v Tait,265 US 47（1924）

第３章
Ⅰ

所得と費用控除の源泉

なぜソース・ルールが必要か？
ソース・ルールは，非居住者にとっては，国内源

Avi-Yonah 教授の『国際法としての国際課税』を読んで（今村）123

泉所得が課税されるということで重要であり，居住買の場合には，これは議論がある。なぜなら，この者にとっては，さほど重要でないように見えるが，株式のキャピタルゲインは，当該発行会社が稼いで実際上は居住者にとっても重要である。

累積したものに将来稼ぐであろう所得の現在価値を第 １ には，国内に居住する株主は非居住者の所得プラスしたものだからである。

に移転させようとするときに当該所得のソースに関最後の形式ルールは，棚卸資産の販売であり，棚心をもつであろう。しかし，もっと基本的で広汎な卸資産の購入のルールは，権原（title）の移転とい理由は，米国の納税者は，外国税額控除がいかに作う法的概念で決せられる。

用するかを説明する必要上，所得についてのソース○実質ルール（44頁以下）に関心をもつのである。
Ⅱ

所得についてのソース・ルール
ソース・ルールは， ２ つの基本的なカテゴリーに落ち着く。
○形式ルール（42頁以下）

一 方， 実 質 ル ー ル（the substantive rule） は，所得の経済的な源泉を追いかけようとするものである。実質ルールの例は，使用料や役務提供である。
形式ルールと実質ルールがどのように違うかについて，次の例で示すこととしたい。オランダの会社

第 １ のカテゴリーは，形式ルール（the formulaが，米国とバミューダに子会社をもっていて，米国

rule）から成っている。このルールは，所得の経済

子会社がバミューダ子会社から直接借り入れると，的源泉を追い求めようとしたものではなく，むしろその利子は，米国で所得税が源泉徴収されることに行政上の便宜と確実性を達成することを求めたものなるので，オランダの親会社を介して借りると，米である。例えば，配当についての源泉ルールは，支蘭条約の適用により米国の源泉税を免れることがで払者の居住地にある。次の例が，形式的なルールをきる。いわゆるトリーティー・ショッピングのケー証明している。外国会社が存在し，すべて米国におス で あ る が， こ の 場 合， オ ラ ン ダ 親 会 社 か ら バ

ける経済活動で所得を得ていた場合，経済的視点でミューダ子会社に対して支払われた利子は，米国源

はこの会社から株主に支払われる配当は，米国源泉泉ではない。なぜならば，利子は，支払者の居住地である。しかし，支払者が外国法人であれば，配当国であるオランダ源泉であるからである。

のルールの下では，国外源泉の所得となる。この場

これに対し，バミューダの子会社がソフトのライ合，ある法人を米国法人とするか外国法人とするかセンスを保有し，これを米国子会社がオランダ親会

は，納税者の支配に委ねられていることから，配当社を介して，ソフトの使用を許諾され，使用料としの源泉は納税者の支配に置かれていることにもまたて，オランダの親会社に支払った場合，米蘭条約で注目すべきである。この配当のルールのメインの理

上記利子と同様に米国の源泉税が免除されている。

由は，外国法人から外国株主への配当を課税するのこの場合，オランダの親会社がバミューダ子会社には行政上困難であるが，米国法人からの配当は課税支払った使用料の源泉が問題となる。実質ルールだ

が容易だからである。

と，米国子会社が米国でソフトを使用したことに対利子のルールも，配当と同じく，支払者の居住地

する使用料であり，米国源泉となる可能性がある。

とするもので，形式ルールである。動産の販売から

IRS は，そのように考えて，オランダの親会社がバ生じるキャピタル・ゲインのルールは，売主の居住

ミューダ子会社に支払った使用料に課税したが，租地であり，形式ルールである。もっとも，株式の売税裁判所は，1996年の SDI Netherland 事件租税裁

日本大学法科大学院「法務研究」 第16号

124
（18）

2019. 1

判所判決でこれを否定した。しかし，この判決は，

り，米国源泉であると主張した。なお，Karrer は，

危険な先例であり，最近の学者は，IRS の考えを支

米国でのビタミンの特許を持っていたが，その時に持するのが一般的である。

は，スイスの会社に譲渡していた。一方，Karrer

Ⅲは，スイスの会社に役務提供を約束していたのであ

具体例：ソースと所得分類
以下の例は，これらのソース・ルールが実際上どり，役務提供対価であり，スイス源泉であると主張のように機能し適用上の問題が生じているかについし た。 裁 判 所 は， 役 務 提 供 対 価 で あ る と し てての実際の事件に基づく具体例である。

Karrer を勝訴させた。

○所得分類が困難な事例（47頁以下）
こ の よ う な 事 例 と し て は， 例 え ば，1949年 の（19）Wodehouse 事件連邦最高裁判決 がある。これは，これらの事件は，ボーダーラインの事件において分類が困難であることを示している。
次の事件は，1984年の Boulez 事件租税裁判所判（21）P.G.Wodehouse という英国のユーモアー作家の事件

決 で，源泉について米独政府の見解が違った極端である。Wodehouse は，フランスの居住者であっな例である。この事件は，ドイツの居住者である著

たが，米国の出版社にこれから執筆する本の著作権

名な指揮者である Boulez の事件である。Boulez は，を譲渡し，一括払いを受けた。Wodehouse は，著

米国のフィラデルフィア交響楽団の指揮者として招作権の販売であり，譲渡者の居住地が源泉であり，かれ講演を行った際のレコードの売上げの一部を受米国源泉ではないと主張したが，最高裁は，一回払け取ったが，Boulez やドイツ政府は，レコードのいか分割払いであるかは重要でないとして，使用料

売上げの一部であることから著作権の使用料の対価の支払いであり，米国源泉であると判決した。しかであり，米独租税条約で免税となると主張したのにし，今日では，使用料であるとの分類が正しいのか

対し，IRS は，Boulez が実際に米国に来て指揮をしは議論があるところである。また，この事件では，ていることから役務対価であるとして課税対象とな

Wodehouse が主張しなかったものの，まだ執筆しるとし，租税裁判所もこれを是認した。なお，ドイていないのであるから米国の出版社のために国外でツ政府は，あくまでも使用料であるとし，外税控除

役務提供したとの主張も考えられる。

を認めなかった。そのため，Boulez は，実際上 ２

これと類似の1957年の Karrer 事件租税裁判所判（20）

決 は，Karrer というスイス生まれで，ビタミン B

回課税されたこととなった。
これらは，売買であるか，使用料であるか，役務と E を発見したことで，第 ２ 次世界大戦前にノーベ提供であるかの区別が困難な例である。

ル賞を受賞した化学者の事件である。Karrer は，○所得分類が規定されていない事例（53頁以下）

スイスにいる間，スイスの大きな化学会社と，彼がさらに，現行のシステムで生じるもう一つの困難抽出した素材を提供し，もし有用な発見をした場合

は，所得分類がリストの中に書かれておらず，源泉には，売上げの一部をパーセンテージで得ることがについてのルールがないときに生じる。具体例の一できると契約していた。IRS は，Wodehouse 事件

つは，債務免除益であり，例えば，銀行から1000ドでの勝訴を前提に，米国での売上げのパーセンテー

ル借りていた借主が債務の返済が困難になったこと

ジで受け取ることとなっていたことから使用料であから，銀行が500ドルの免除をした場合，借主は500（18）		 SDI Netherland B.V. v CIR,107 T.C. 161（1996）.
（19）		 Wodehouse v CIR,337 US 369,69（20）		 Karrer v US,152 F.Supp.66（Ct.Cl. 1957）（21）		 Boulez v CIR,83 T.C. 584

Avi-Yonah 教授の『国際法としての国際課税』を読んで（今村）125ドルの所得を得ることとなるが，この債務免除益のあるものの，より柔軟な一般的なルールに委ねられ源泉についての明文はない。

ている。このルールは，第 １ 段階は，当該控除を控（22）

また，1943年の Korfund 事件租税裁判所判決 で除を生じさせた所得分類に合わせることであり，第争われた競業禁止特約（covenant not to compete）

２ 段階は，所得の比率に応じて，米国源泉と外国源もこの例である。これは，米国の会社がドイツの会

泉とを分けることである。

社の許諾の下で米国市場で製品を販売し，ドイツのこの関係で，1993年の Black & Decker 事件巡回

会社との間で，ドイツの会社が米国市場に参入しな

裁判所判決 が問題となる。Black & Decker は，日いようにとする競業禁止の特約を締結していた事案

本の会社に対抗するために，日本に子会社を設立しである。ところがドイツでナチが台頭後両会社の関たが，失敗したため，その投資した額の費用控除を係は壊れたものの，米国の会社が上記特約の下で支求めた。Black & Decker は，その投資は，米国の払いを継続していたため，この支払いの源泉が問題

市場を守るためであったので，控除できると主張しとなった。ドイツの会社は，上記特約に基づき，ドた。しかし，IRS は，これを否認し，第 １ 段階で，イツの会社が米国市場に参入しないとの役務の対価

前記 Korfund 事件租税裁判所判決と同様，この投資であり，ドイツ源泉であると主張した。しかし，が成功したとすると，どの所得分類に当たるかを検IRS は，上記特約は，ドイツの会社が米国市場で稼討し，第 ２ 段階で，その所得の源泉を検討すべきと得したであろう所得に置き換えられていることか主張し，裁判所もこのような ２ 段階の判断を是認

ら，米国源泉であると主張し，裁判所もこれを認めし，第 １ 段階では，配当所得に当たり，第 ２ 段階

た。

で，配当所得は，支払者すなわち日本子会社の源泉

さらに，IRS は，時々，新しい技術に併せて所得（23）で外国源泉であるので，当該投資を控除できないと分類をアップデートしている。例えば，1986年に人した。

工衛星による所得について，人工衛星が米国の固定○試験研究費（R&D）についてのルール（58頁以施設に結び付けられていない限り，居住者基準で課下）

税されるとしている。加えて，ソフトウェアやデリ

1993年に，クリントン政権は，米国で実行されたバティブからの所得は，規則で規定されているが，試験研究費は，米国源泉所得として費用控除できる

一般的には受領者の居住地国の源泉とされている。

との立法をした。

Ⅳしかし，これは，WTO 協定に反しているのでは費用控除の配分
次に，費用控除の配分について検討する。

○一般的ルール（55頁以下）

ないかと議論されている。
○利子についてのルール（60頁以下）
米国の多国籍企業は，2004年にこの関係の法律を驚くべきことに，費用控除の配分については，所得の分類の分野ほどの複雑さはない。費用の控除に改正するのに成功した。

ついては， ２ つの分野（試験研究費，利子）についⅤ

結論：ソース・ルールと国際慣習法ての特別のルールがあるが，それ以外は，当該控除ほとんどのソース・ルールが国際慣習租税法の一が所得の源泉のルールに結びついていて同じ制限が部であるかについては議論が可能である。Yariv（22）		 Korfund Company,Inc v CIR,1 T.C. 1180
（23）		 Black & Decker Corp. v CIR,986 F.2d 60 4th Cir（1993）日本大学法科大学院「法務研究」 第16号

1262019. 1

Brauner が，所得についてのソース・ルールのほとについては，IRS が調査ができるので控除を認めてんど諸国で全く同じであることを示している。試いる。

験研究費と利子費用についての米国の特別なルール○ passive な所得と active な所得の意義（66頁以下）を除き，ほとんどの国は，費用控除の配分について

ここで passive な所得と active な所得の定義の仕の柔軟なルールに従っている。もっとも，米国のこ方を理解するのが重要である。IRC871条は，非居の特別なルールは，Shaviro によって一般的な実務

住の個人に，881条は，非居住の法人に課税するとと乖離していると鋭く批判されているところであし，「定期定額所得（fixed or determinable,annualる。

or periodic income,FDAP）」に30％の源泉税を課す（24）

ソース・ルールそれ自体は，租税条約のネット
ワークにいつも組み込まれているわけではないが，としている。しかし，この要件は，判例や IRS の解
釈で文言どおりには解釈されていない。

ソースに対する課税が許されるかは，所得を配当とまず，「定期（annual or periodic）との要件は，して分類する必要から，含まれている。したがっ

第 ３ 章Ⅲで検討した Wodehouse 事件連邦最高裁判て，所得についてのソース・ルールは，特定の事件

決が，一括払いも「定期」に当たるとした。また，においてはそうする明らかな必要があるのだけれど「 定 額（determinable）」 と の 要 件 も，1983年 のも，変更するのが非常に困難である。それが，なぜBarba 事件巡回裁判所判決 で，「後から見て決定さソース・ルールが，慣習的国際租税法の一部である

れていればよい」（determinable in hindsight）とかの正に理由である。すなわち，それらは，ほとん

されている。このように見ていくと，この要件は，どの国が従っているのだから従わなければならない

キャピタル・ゲイン以外の所得を指していると結論と感じるルールだからである。租税条約をもたない

づけすることができる。理論的にいうと，源泉税

新しい国でさえ，全く新しいルールを採用することは，米国から非居住者へのいかなる支払いも含んでは困難であろう。しかし，不幸にも，経済的観点かいることから非常に広い。支払地は問題ではなく，ら，ソース・ルールは，保持されている。

所得の源泉が問題である。一般的なルールは，キャ（25）

ピタル・ゲインや販売益でない支払いがなされた場

第 ４ 章 非居住者に対する課税：投資所
得
Ⅰ

一般原則

合には，30% の源泉税が課されるということである。しかし，このルールには多くの例外があるが，原則において，これはルールである。
○源泉税の実際（68頁以下）

1930年の中ごろ，米国では，非居住者の所得を ２

源泉税は，現実にはどのように作用しているであつのカテゴリー─ passive な所得と active な所得─

ろうか？一般的ルールは，passive な所得─専門的に分けるとの制度の下で，現行の制度が発展してきには FDAP であるが，非居住者に対する passive なた。passive な所得は，グロスの所得に一律30％の所得についての様々な通常のグループがある─につ課税に服し，いかなる控除もない。一方，active な

いてグロスの支払に対する源泉税がある。しかし，所得は，漸増する比率の課税に服し，その率は，納次節で議論するが，このルールには多くの例外があ

税者が個人か法人かに依存している。active な所得

りこのルールそれ自体を曇らせている。米国は，世（24）		 Yariv Brauner,“An International Tax Regime in Crystallization”,56 Tax Law Review 259（2003）,（AviYonah 注）（25）		 Barba v US,2 Cl.Ct.674（1983）

Avi-Yonah 教授の『国際法としての国際課税』を読んで（今村）127

界最大の資本の輸入国である─米国は年間で １ 兆とから，日本源泉であり，また，オイルマネーを2000億ドルの外国からの直接投資と年間で ２ 兆5000もっているアラブ諸国であった。1984年，外国投資億ドルの海外からのポートフォーリオ投資を受けて家が米国の会社や米国政府に源泉税なしで融資をすいる。それらは，いずれも米国による海外投資よりることができるようにすることを確認する必要があも大きい額である。

ると決定された。なぜなら，これら外国資本の巨額もし，我々がポートフォーリオ投資を考えると，の需要の下で，いかなる租税も，米国の借主に課さこの投資は，米国の会社の株式と債務及び米国政府れるのではなく，実際には，米国に便益を与えないの債務の取得を表している。もしすべての巨額の金であろう外国投資家に生じると感じられたからであ銭の流れを30% の源泉税でカバーすると，米国政府る。

に驚くべき額の歳入をもたらすであろう。しかし，それ故，1984年，議会は，ポートフォーリオ利子

米国政府は，実際には，30% の源泉税で，年間，40の免除を立法し，これは現在まで存続している。こ億ドル弱の徴収をしているだけであり，これは， ２の免除は，外国居住者に対する米国源泉の利子のす

兆5000億ドルの投資と比較すると非常に少ない額でべての支払いは，「ポートフォーリオ利子」であるある。米国政府が投資のほとんどのタイプに課税を限りは，源泉税を免除する。

することを選んでいないのがその理由である。
Ⅱ

例外

A. キャピタル・ゲイン
ここでいくつかの例外を検討することとする。まず，キャピタル・ゲインである。配当に対する源泉

ポートフォーリオ利子の例外は，劇的な効果をもった。1984年後の最初の数年は，ラテン・アメリ
カからマイアミの銀行口座に3000億ドル以上が動いたと評価されている。
C. 使用料税を免れる明らかな方法は，株式を売却することで使用料は，特別な免除ではないが，租税条約の重ある。これは，租税法体系のループホールである。

要な条項として述べられている。利子は，また租税B. 利子条約の条項でカバーされているが，ポートフォーリ

1980年代初期に，ロナルド・レーガンが大統領にオの利子免除のため，租税条約の保護は一般的には選ばれ， ２ つの政策を同時に行うことを追い求め

必要ではない。しかしながら，使用料は，米国が締た。 １ つは，1981年における劇的な租税のカットで結している租税条約では，利子と使用料の両方の源あり，特に法人税の実効税率をカットした。レーガ

泉税をゼロとする米国のモデル租税条約の下で条約

ンは，またアグレッシブな防衛整備政策を追い求めを締結することを好むことから，カバーされていた。この ２ つの政策が結び付けられたことは，予算る。使用料について，源泉税をゼロとするのは，利の巨額の不足を生じさせ，米国の国内の貯蓄の利子

子 に つ い て は そ う で な い も の の，OECD の ポ ジ

率は，はなはだ低いので，予算不足を手当てする唯

ションでもある。

一の方法は，海外から借り入れることであった。

したがって，源泉税の関係で使用料の鍵となるのそれ故，1980年代初期は，外国からの投資の莫大は，適切な条約のパートナーを見つけることであな流入であった。これは，米国が債務超過国になるる。特定の事件で，いわゆるトリーティ・ショッピ

源の時であり，流入してくる資本が，国外に出ていングということで可能である。その具体例は，第 ３くポートフォリオ資本を超過する始まりの時であっ章Ⅱで検討した SDI Netherland 事件租税裁判所判た。これらの借入れの多くは，当時日本が非常に決の事案である。

リッチであり，投資するための貯蓄を有しているこ

128

日本大学法科大学院「法務研究」 第16号

D. 配当

2019. 1で問題は，投資家に対する配当と同額の支払いに源我 々 は，passive な 所 得 の 主 要 な ３ つ の カ テ ゴ

泉税が課されないことである。これは，財務省規則

リーを議論してきた。すなわち，キャピタル・ゲイ

がデリバティブの支払の源泉は，受取人の居住地とン，利子及び使用料である。主要なカテゴリーの最定めているからである。これは，金融投資企業が後は，配当である。配当は，最も重要な問題のある

IRS に対し，このようなスタイルで人々が投資をす分野である。なぜなら，配当は，源泉税を免れるのるのを支援するためにこのようなルールを採用すべが最も難しいからである。多くの場合，租税条約

きであると説得したからである。

は，ポートフォーリオ配当に対する源泉税を15% に軽減しているが，ゼロにすることはない。

IRS はこのことは分かっていて，財務省規則を洗練させて，外国ポートフォーリオに課税しようとし～中略～ており，洗練されていない外国ポートフォーリオに配当に対する源泉税を回避するとの観点で見たと制裁的に課税するとの結果となっている。IRS が40

き，どうすれば可能だろうか？第 １ は，現代に金融億ドルの源泉税を徴収しているのは，実際上は，米理論と金融の道具を用いると，配当は，常に利子に国子会社が外国親会社に支払う配当である。

コンバートすることが可能であり，ポートフォーリⅢオ利子免除の便益を受けることができる。第 ２ は，
デリバティブを用いることである。
例えば，外国のポートフォーリオ投資家が米国法
人の株式に投資し，米国法人が100ドルの配当を支

結論
40億ドルの歳入は，米国子会社が外国親会社に支払う配当である。このために源泉税の仕組みを維持する必要があるのかとの疑問が生じる。いっそ源泉
税をあきらめた方がいいのではないか？

払うとする。租税条約がないとすると，30％の源泉

もちろんこの問題について，このようなすべての税を徴収され，外国投資家はネットでは70ドルしか例外を廃するとの方法による別の解決もある。そう受け取ることができない。

すると，IRS は，多くの税収を上げることができる

しかし，外国投資家が米国の投資銀行にアプローであろう。しかし，これは，米国における投資につチすると，投資銀行は，トータル・リターン・ス

いての他の国々と比較したときの競争力を弱めるこ

ワップを用いる。外国投資家は，投資銀行に入金ととなる。最もよい解決は，OECD などによる協し，その見返りに，投資銀行は， ２ つのものを約束

力の努力である。もし，OECD 加盟国が利子につする。 １ つは，米国法人が支払うであろう配当と同いての調整した源泉税を課すことであり，たぶんそ額の支払いである。もう一つは，契約の終了時に，うすれば成功するであろう。

当該株式の価値を評価した額の支払いであり，もし興味深いことにポートフォーリオ利子の源泉税免

株式の価値が下がった場合には，追加の支払をする

除は，OECD が1998年に定義した有害な税の競争ことを約束する。このような取引は，現在では標準であろう。この免除は，純粋に，他の国から米国に化されていて，一般的には非常に少ない手数料の支資金を移動させるためのものであり，正に有害な税払いで契約することができる。この場合，投資家がの競争の目標となるものであった。しかし，OECD

受け取る配当と同額の支払いには，源泉税は課されは，この米国の免除については特に問題とすることない。なぜなら，米国法人の米国の投資銀行に対すなく，その代わりに，貯蓄（利子所得）についてのる支払いだからである。投資銀行は，米国法人から課税の質問は，後日にということで取り扱わないこ

配当を受け取るが，投資家に同額を支払うため，とを決定した。

ネットの所得がないこととなり課税されない。ここOECD の有害な税制に対する取組みの最大の試

Avi-Yonah 教授の『国際法としての国際課税』を読んで（今村）129

みは，タックス・ヘイブンを封じて，情報交換につ査できるとの考えに基づくものである。しかし，こいて協力するよう働きかけることである。しかし，の吸引力の考え方は，納税者に対し悪い結果をもた

情報交換政策を通じてグローバルな問題を解決する

らし，1966年に吸引力の考えは，批判され，「実質のは， １ つないし ２ つの小国が協力しなければ失敗的関連性（effectively connected）」に改正された。

に終わるのであるから困難である。しかし，源泉税

Ⅱ

株式又は保険事業をターゲットとするのは，もっと期待できる。それ

株 式 の 取 引 の 関 係 で は，1955年 の Chang Hsiao

は，巨大資金のセンターの協力を得ることだけであLiang（張学良）事件租税裁判所判決がある。張学る。そのような協調的な努力は期待でき，また，米良は，1920年代から1930年代にかけて活躍した軍閥

国，日本及びヨーロッパの主要な金融センターで可で，1936年に蒋介石を監禁して日本と戦争をするこ能であり，これらの国々が，将来，協調的解決によとを求める書面に署名を求めた「西安事件」で有名る協力を選択することとなろう。

であるが，2002年に100歳でハワイで亡くなった。

（26）

張学良は，コーチャン氏に資金を提供して株の投資

第 ５ 章 非居住者に対する課税：事業所
得
Ⅰ

一般原則

を依頼した。この事件で，裁判所は，事業活動ではなく，投資であるとして米国源泉ではないとした。
Ⅲ

米国における営業又は事業「営業又は事業」や「実質的関連性」に当たらな

前章では，passive な所得に対する課税を議論しい場合として，IRC にどのように定義されているかてきたが，本章では，active な所得すなわちその源を認識することも重要ではあるが，裁判所がこれら泉が納税者の支配に置かれている所得に対する課税をどのように理解しているかを知ることが必要であを議論する。

る。

active な所得に対する課税は，1960年代中期で重要な改正がなされた。これは，ベトナム戦争によA. 物理的存在のテスト○物理的存在の意義（82頁以下）

り，米国が多大の外国資本を必要としたからであ

投資活動は別にして，米国における営業又は事業る。1966年以前は，基本的な二項対立は，外国投資をもつというための閾値は何であろうか？これは，家や非居住者は，FDAP にグロスで30％の源泉税

OECD のモデル租税条約の PE 概念ばかりでなく，を課され，active な所得は，ネットで累進的な税率

国連のモデル租税条約の PE 概念よりも低い基準でで課税されるというものであった。

ある。前述したとおり，passive な所得に対する米

active な 所 得 は，「 営 業 又 は 事 業（trade or

国の課税を回避するのは容易であるが，active な所

business）」のテストで判定された。これは，内国得に対する米国の課税を回避するのは難しい。これ

歳入法871条（b）に規定されている。

は，便益原則や国際課税制度に一致するものであ

そして，1966年までは，吸引力（force of attraction）

る。

とのルールで，米国内で少しでも営業又は事業を営

それでは，閾値は何であろうか？最初に確立されんでいれば，投資などによる passive な所得があるているのは，物理的存在（physical presence）のテ

場合でもすべて課税するという考え方である。これストである。これは，1942年の Piedras Negras 事

は，米国で営業又は事業を営んでいれば，IRS が調件巡回裁判所判決 が参考となる。これは，元々テ（26）		 Chang Hsiao Liang v CIR,23 T.C.1040（1955）（27）		 CIR v Piedras Negras Broadcasting Co.,127 F.2d 260（5th Cir.,1942）（27）

日本大学法科大学院「法務研究」 第16号

1302019. 1

キサス州の Eagle Pass から放送をしていたラジオと考えている。しかし，サーバーはどこにでも移す

局が，許可の更新が認められなかったことから，リことができるので，このような議論は非現実的であ

オ・グランデ川を挟んだメキシコの Piedras Negras

る。

から英語で放送をし，その際放送時間を買い取った

さ ら に 困 難 な の は， 人 工 衛 星 の 接 続 ポ イ ン ト

米国の消費者向けの広告主からの収入が，「米国に（node）である。node があれば，物理的存在がある

おける営業又は事業」に当たるかが問題となった事といえるだろうか？答えは，「多分そうである」で

件である。

ある。

メキシコにラジオの放送局を置いているが，英語

B. 裁判例

で放送を発信し，巡回裁判所は，米国に物理的存在「営業又は事業」の閾値は，非常に低くなっていがないので，「米国における営業又は事業」ではなる。例えば，1953年の Lewenhaupt 事件租税裁判所

いとした。しかし，現在の考えでは，上記事件にお判決 は，スウェーデンの居住者が代理人を通じていて，ラジオ局は，毎日，従業員を Eagle Pass に不動産を管理していた事件について，米国における派遣して，ホテルの部屋に集金に行き，メキシコに「営業又は事業」であるとした。

持って帰っていたことから，ホテルの部屋が固定施（29）も っ と も，1960年 の Spermacet Whaling 事 件 巡（30）

設（fixed presence）とも考えられる。

回裁判所判決 は，米国における「営業又は事業」○電子商取引（83頁以下）に当たらないとしている。

上記事件は，電子商取引の場合にまで拡張でき

C. 代理人（Agency）

る。商品が，米国外の国にあるサーバーから販売さ代理人の事件では，1995年の Taisei 事件租税裁判

れるが，そのウエブサイトには米国のどこからでも所判決 がある。これは，洗練されたタックス・プ

アクセスできる場合，サーバーの所有者は，米国でラニングの例である。日本の大成海上保険株式会社

営 業 又 は 事 業 を し て い る と 言 え る で あ ろ う か？

ら ４ 社は，米国の Fortress 社と業務委託契約を締

Piedras Negras 事 件 巡 回 裁 判 所 判 決 に 基 づ く と，結し，上記 ４ 社のために再保険を締結する権限を与

答えは，ノーである。

えていたが，Fortress 社は，上記 ４ 社の代理人とし（31）

これは，米国財務省が，1996年の電子商取引につて 行 動 し， 再 保 険 を 締 結 し た。 上 記 ４ 社 は，

いての研究を発表したときの答えである。これは，Fortress 社の株式を一切保有していなかったので移電子商取引の出現によって，源泉に基づく課税が消転価格税制の問題は生じない。IRS は，Fortress 社

滅するであろうと予言される所以である。

は，上記 ４ 社の代理人であり，上記 ４ 社が米国にお（28）

しかし，私は，電子商取引が財務省が考えている

いて「営業又は事業」を営んでいるとして課税しほど源泉に基づく課税が浸食されないとすることにた。IRS は， 日 米 租 税 条 約 の 条 項 に 基 づ き，は疑問を感じている，

Fortress 社は，上記 ４ 社のためのみの代理人であこの問題を超えて，更に興味深い問題は，どの程り，資金はすべて上記 ４ 社から提供を受けていたと度の物理的存在が必要であるかである。OECD は，して，従属的な代理人であると主張した。しかし，人はいなくても，サーバーさえあれば，PE がある

上記 ４ 社は，非序に慎重に Fortress 社への指示に（28）		 Department of the Treasury Office of Tax Policy,“selected Tax Policy Implivcations of Global ElectricCommerce”（1996）（29）		 Lewenhaupt v CIR,20 T.C. 151（30）		 CIR v Spermacet Whaling & Shipping Co.,281 F.2d 646（1960）（31）		 Taisei Fire & Marine Insurance Co.Ltd..,et al.v.CIR,104 TC 535（1995）

Avi-Yonah 教授の『国際法としての国際課税』を読んで（今村）131

つながるような書面を一切作成しなかったことか

我々は，今，これを passive と active の両サイドから，IRS は，Fortress が従属していたことを立証でらカバーしてきた。passive な所得，主に FDAP できず，Fortress 社は上記 ４ 社から独立していて，代あるが，グロスに対する課税に服す種類である。既理人ではなく，PE もないし，米国における「営業に述べたとおり，源泉税のルールの入り組んだ例外又は事業」もないとして，課税を違法とした。

のため，passive な所得は，米国では非常に低い課

この事件と前記 Piedras Negras 事件が示してい税に服している。

るのは，物理的存在をなくし，代理人との関係もな

active な所得，これは，米国の事業やビジネスにいこととすれば，米国においていくら稼いでも「営実効的関連性をもつものであるが，ネットに対する業又は事業」として課税されないこととなる。

課税に服している。既に見てきたとおり，もしあなⅣたが，active な所得をもった場合には，課税を避け

実質的関連性
次の質問は，どの程度所得が米国の営業や事業にるのは困難で，実効的税率も高い。これらすべて

実質的に関連してればいいのだろうかということでは，便益原則に一致している。

ある。米国の営業や事業に所得が実質的に関連する

Ⅵ

特別なルールとは何を意味しているんだろうか？ 内国歳入法典

インバウンドに対する課税の締めくくりで， ３ つには，この答えに対する指針はそれほどはないが，の特別なルールをカバーしなければならない。最初「米国の営業又は事業」の定義よりは少し多くある。

は，米国に所在する不動産である。次が，支店利益

内国歳入法は，資産と事業に従事している人につい税であり，もう一つが，超過支払利子ルール（earningての ２ 分肢テストをとっている。すなわち，当該資

stripping rule）である。

産が，所得を生み出す米国の事業資産に属しているか？あるいは，米国に配属されて事業に雇われ，関係し若しくは依存している人が，所得を生み出して
いるか？

第６章

移転価格税制

移転価格税制は，居住者と非居住者との違いに基

例えば，米国に配置されている代理人がいるとしづく制度であるので，国際課税制度の中核である。

て，鍵となる質問は，所得に関し，誰が売買契約を

居住に基づく課税を避けるためには，居住者から非究極的に締結する権限を有しているかである。この居住者に所得を移転するのが最も簡単な方法であ分析に従うと，これが，現実に所得を生み出す活動

り，そうするのに最も簡単な方法は，移転価格であである。当該代理人は契約を要請するための必要なる。

すべてのことは行うが，米国の営業又は事業である○移転価格税制の基本（102頁以下）ことを避けるためには，最終的な同意は，外国のオフィスに留保しなければならない。
Ⅴ

要約：非居住者に対する課税と国際課税制度
我々は，非居住者に対する課税が一般的にどのように機能するかを今まで議論してきた。国際課税制
度の我々の元々の計画に戻ると，国内源泉所得にのみ課税される非居住者について議論してきている。
（32）		 この図は，紹介者の作成に係るものである。

移転価格を検討するに当たり次の例を挙げること
（32）

とする。

（32）

P が親会社で S が外国子会社で，下図の とおり，P が製造した商品を S に販売し，それを S が100で非関連者に販売しているとする。P がその製品を製造する費用は20で，S がその商品を販売する費用は20とする。

日本大学法科大学院「法務研究」 第16号

1322019. 1

Ronald Coase が1937年の「企業の性質」という論
P

S

（製造）

（販売）

△20

△20

100

非関連者

文で言うとおり，企業の存在する理由だからである。
○基本 ３ 法（105頁以下）

P と S との間の独立企業間価格が問題となる移転価格税制のメカニズムは，1960年代に広く用が，P も S も費用を割り込まないようにするためいられるようになり，1979年の OECD のガイドラには，P は20以上で S に販売する必要があり，一インとなった。その際，基本 ３ 法が，移転価格税制

方で S が利益を出すためには，80以下で購入するの最も良い基準とまだ考えられていた。しかしなが必要がある。そこで，P と S との間の独立企業間

ら，統計は，古典的な ３ つの方法が，米国における価格は，20以上80以下の連続的変化（continuum）

90％の事件で適用できなかったことを示している。

の範囲に含まれることとなる。

まず，比較的単純な1969年の Gypsum 事件租税裁（33）

P と S が全体で純利益を最大にするようその価判所判決 で IRS が勝訴し，1979年の DuPont 事件巡格を決定するに当たっては，P と S との所在する

回裁判所判決 で IRS が勝訴しているが，これが米国のそれぞれの税率が問題となり，P と S との合国多国籍企業が敗訴した最後の事件である。この計の租税が最小であれば，利益が最大となる。

DuPont 事件は，米国の DuPont 社が，米国で製造（34）した化学製品をドイツやフランスなどの欧州諸国にこのようなタイプの事例を検討するのに用いられた方法はどういうものだろうか？1960年代の米国で販売するに当たり，スイスに子会社を設立して間に入れて販売した事案である。

発展し OECD ガイドラインに組み込まれた ３ つの一方，納税者が勝訴した事件としては，1980年の

方 法（CUP 法，RP 法，CP 法 ） が あ る。 し か し，

US Steel 事件巡回裁判所判決 及び1989年 Baush &これら古典的な方法は，ほとんどの事件で失敗し，Lomb 事件租税裁判所判決がある。

それ以降アップデートされている。1990年代中期以○定式配分法（111頁以下）

（35）

（36）

降，我々は，新しい規則や新しい OECD ガイドラ

冒頭の事例を参考にすると，定式配分法は，比較インを持っており，たぶんそれらがより良く機能し対象取引を見いだせないとして，P と S とを一つのている。

企業とみて，全体の利益を算出する方法である。こ古典的な方法のうち CUP 法というのは，第三者

れは，S が100で非関連者に販売し，P と S との費用間で同一の製品を販売する場合の価格と比較するもがそれぞれ20であるので，60ということになる。次のであり，その第三者間の価格が50であれば，独立に，この全体の利益を P や S のグループでの役割を

企業間価格は，50であるとするものである。可能で資産等で割り出し，上記全体の利益60をその割合であれば，CUP 法が最もよい方法であるとの国際的計算するというものである。例えば，S の資産等のなコンセンサスがある。しかし，本当の CUP が存グループに占める割合が20％であれば，S の利益

在することは非常にまれである。なぜなら，多国籍

は，60×0.2で12と な り， 残 り48が P の 利 益 と い う

企業が市場から他の企業を排斥するからであり，ことになる。

（33）		 United States Gypsum Co.v US,304 F.Supp.627（N,D, Ⅰ ll1969）8110（34）		 du Pont de Nemours & Co. v US,608 F.2d 445（Ct.Cl.1979）（35）		 United States Steel Corp. v CIR,617 F2d 942（2d Cir.1980）（36）		 Baush & Lomb 92 TC 525（1989）

Avi-Yonah 教授の『国際法としての国際課税』を読んで（今村）133

この定式配分は，モデル租税条約 ９ 条の独立企業ていたところ，当時のスペイン法では，スペインの原則とは異なり，また，二重課税の発生するおそれ

会社が外国親会社にロイヤルティを支払うことを禁がある。それらの点が問題であり，OECD のガイ

止していたことから問題となった事案である。租税ドラインは，定式配分法は採用していない。

裁判所は，1972年の First Security Bank 事件連邦

○利益比準法と利益分割法（114頁以下）

最高裁判決 を根拠として，IRC482条の適用が制限（38）

ここで1995年の規則で導入された移転価格決定にされるとした。しかし，First Security Bank 事件

当たっての ２ つの新しい方法について検討すること

連邦最高裁判決の事案は，国内法での制限の問題でとする。一つは，利益比準法（CPM）であり，もあり，外国法による制限が同様に当てはまるかは疑

う一つは，よりラディカルな方法で，「利益分割法」

問がある。

と呼ばれている。
このうち残余利益分割法について，冒頭の事例で第７章

居住者に対する課税：投資所得

説明すると，まず，P と S の利益を合計して分割対

本章では，アウトバウンドの課税ルールすなわち

象利益を算定する。これは，60となる。次に，P と外国から生じる所得を得た居住者に対する課税を検S の機能を分析して，比較対象取引を用いて，その討する。アウトバウンドの課税における基本的な問機能に見合った基本利益を算出する。例えば，P が

題は，外国源泉の所得と同様に米国の居住者が課税20で，S が10とする。そうすると，分割対象利益のされるかである。なぜなら，居住者は，「いかなる60から基本利益の合計30を差し引くと，30が余るこ

源泉からも生じた」すべての所得に課税されるからととなる。この超過利益を P と S とで分割することである。これを回避する一つの方法は，外国会社をとなる。残余利益分割法は，基本利益を算出するに設立することである。

当たり，比較対象取引を用いているのに対し，定式○立法による対抗（125頁以下）

配分法は，資産等で配分することが異なるものの，米国の居住者は，容易に外国源泉の所得を非居住定式配分法と非常に類似した算定方法である。

者の所得に移転することが可能であり，これに対○事前確認手続（advanced pricing agreements,

し，議会は， ６ つの立法をして対処してきた。第 １

APA，118頁以下）

は，最も古い制度で，1921年に立法された累積稼得

最も重要な発展は，おそらく事前確認手続であ税（the Accumulated Earning Tax）であり，第 ２る。

は，人的持株会社（PHC）で，第 ３ が外国人的持○制限された所得（121頁以下）

株会社（FPHC）で，第 ４ が，CFC についてのサブ

本章で扱う最後のトピックは，制限された所得パート F 条項であり，これは，1962年にケネディー（blocked income）である。制限された所得とは，政権で立法された。第 ５ が，外国投資会社条項であ稼得されているものの，外国の法令により支払うこり，サブパート F 条項と同時に執行された。第 ６とができない所得のことである。1992年の Procter

が，受動的外国投資会社（PFIC）であり，1986年& Gamble 事件租税裁判所判決がその例であり，米に導入された。

（37）

国法人が，スイス子会社に無形資産を使用させ，ロ
イヤルティを取っていたが，この子会社がさらにス

これらの中では，第 ４ の CFC 税制が最も重要である。

ペインの子会社に当該無形資産をサブライセンスし（37）		 Procter & Gamble Co.v Commisiner,961 F2d 1255（6Th Cir）
（38）		 CIR v First Security Bank of Utah,405 US 394（1972）

134

日本大学法科大学院「法務研究」 第16号

○サブパート F 条項（131頁以下）

2019. 1が B から資金を借り入れて，利子の支払いをした場

米国の CFC ルールには，様々な問題点がある。

合，ドイツ法上は，B は法人であり，S は，ドイツ

サブパート F 条項で最も重要でかつ議論があるの法人税において利子控除をすることができる。一は，基地会社ルールである。前記 DuPont 事件で方，B は，利子を得ているが，米国法上は，チェッは，タックス・ヘイブンのスイスに子会社を設立しク・ザ・ボックス規則を適用すれば，内部取引で利て，間に入れて，米国で製造した化学製品をドイツ

子所得を得ていないので，サブパート F 条項を適用やフランスに販売した事案である。これは移転価格

することはできない。第 ２ の例は，米国の親会社 P

税制の適用の問題として争われたが，IRS が勝訴すが，ドイツに S １ 社と S ２ 社とを設立し，S １ がルク

るのに20年もかかった。そこで，IRS が，このようセンブルクにハイブリッド事業体である B を設立さな事案に対処するために議会を説得して立法に至っ

せ，S ２ 社が B から同様に多額の資金を借り入れ，たのが，基地会社ルールである。基地会社ルールと

B に利子を支払う場合である。S ２ 社は，ドイツ法

は，軽率国に所在する被支配会社が，その関連者か

人税法上利子控除ができ，米国法上は，チェック・ら購入し，それを第三者に販売した場合で，被支配

ザ・ボックス規則を適用すれば，S １ 社から S ２ 社

会社が販売益に対する課税を免れるために軽課税国への貸付けとなり，米国税法上は，同一の国におけに置かれている場合である。米国の多国籍企業は，る利子ということで非課税となる。

このルールを嫌っており，他国の CFC 税制は，米財務省は，チェック・ザ・ボックス規則をこのよ

国よりも厳しくなく，それらの国との競争に負ける

うに簡単に国際的な条項に適用するよう拡大したのと主張している。

は誤りであったと気づいたのであった。しかし，時次に，米国の多国籍企業がサブパート F 条項を免既に遅しであった。チェック・ザ・ボックス規則

れ る 方 法 を 示 す こ と と し よ う。1996年 のは，瓶からあふれ出したが，財務省は，これを戻す

BrownGroup 事件巡回裁判所判決がその例である。

ことはできなかった。納税者にポピュラーになりす

次 の 例 は， 支 店 ル ー ル に つ い て の1990年 のぎて，ひっくりかえすことはできなかったのであ

（39）

（40）

Ashland Oil 事件租税裁判所判決である。

る。

○サブパート F 条項とチェック・ザ・ボックス規則

この Notice は，米国の多国籍企業によって非助（143頁以下）な議論を巻き起こした。多国籍企業は，議会に対サブパート F 条項をめぐる最も最近の発展は，財し，ドイツの高い法人税を減少させようしているだ

務省が1998年に導入した Notice 98-11によりもたらけであり，財務省の行おうとしていることは不公正された。これは，米国法人がサブパート F 条項を侵であると文句を言った。さらに，多国籍企業は，議害するような「チェック・ザ・ボックス規則」を用会に対し，ドイツに納める税金が少なくなることいる ２ つの方法を示して，これらを制限しようとすは，米国に多くの税金を払うことを意味し，また，るものであった。第 １ の例は，米国の親会社 P 社

長い目で見ると，配当により還元されることによりが，ドイツに被支配会社 S 社を有している場合に S

米国に多くの税金を払うこととなると説明した。

社の支店としてルクセンブルクにハイブリッド事業

議会は，この議論を受け入れ，結局，1998年に，体である B を設立させることである。そして，S 社

財 務 省 は，Notice 98-35を 発 出 し て， 上 記 Notice（39）		 Brown Group Inc. v CIR,77F.3D 217（8th Cir.,1996）（40）		 Ashland Oil Co.v.CIR,95 TC 348（1990）

Avi-Yonah 教授の『国際法としての国際課税』を読んで（今村）（41）

98-11を撤回した。

135

法が法的に誰を納税者としているかを問うものであ（43）る。これは，1938年の Biddle 事件連邦最高裁判決

第８章

居住者に対する課税：事業所得に基づくものである。
さらに，上記③の要件について，米国のポジショ

本章では，active な所得についての居住者に対す

ン は， 外 国 税 額 控 除 は， 特 別 の ギ フ ト（an

る課税に焦点を合わせ，主に外国税額控除に焦点を

extraordinary gift）であり，政府は，米国の所得合わせることとする。

税と十分に類似していない租税にこの制度を適用す○外国税額控除の基本的仕組み（151頁以下）

ることを好まないということである。そこで，米国

外国税額控除を受けるには，いくつかのステップの 所 得 税 に 類 似 し て い る か に つ い て， ⅰ 実 現が必要である。まずは，この控除は選択的であるた（realization） の 要 件， ⅱ 粗 収 入（gross receipts）

め，会社は，当該控除を選択しなければならない。

の要件，ⅲ純所得（net income）の要件を満たすこ

その後，会社は， ３ つの要件を満たさなければならとが必要としている。このⅲの要件は，ネット所得ない。なぜなら，当該控除は，納税者に対する─米の定義が米国の定義と類似していなければならない

国の歳入を減少させる─特別な便益と考えられるかとの意味であり，外国政府が米国と同様の控除を与らである。

えていなければならないとの要件である。これは，外国税額控除が認められるための ３ つの要件は，①租税が実際に外国政府に支払われたこと，②当該租税が当該納税者から支払われたこと，③当該租税しばしば問題を生じる。1982年の Inland Steel 事件（44）

請求裁判所判決などがその例である。
このうち私は，上記ⅲの要件は不要と考えている。というのは，所得税とその他の税との区別は，が控除可能であることである。
こ の う ち の ① の 要 件 に つ い て は，1993年 の直接税の発生原因と間接税のそれとは違うとの考え

Continental Illinois Bank 事件巡回裁判所判決 があに基づき築かれたものであるが，もはや租税法学者る。この事件では，銀行が源泉税の代理人から納付には受け容られない考えだからである。多分この問書を受け取れなかったため，貸主の源泉税が納めら題に対する最善の解決は，上記ⅲの要件をなくすこれ た と の 陳 述 書 で 足 り る か が 問 題 と な っ た。

とである。しかし，その代わりに，この問題から得

Posner 判事は，外国税の控除であり，外国の詐欺られる教訓として提案される一つの方法は，米国のによる控除ではないとの理由で否定した。納付書な

タックス・ベースよりもそのタックス・ベースが狭しに控除を認めると，納税者が外国の居住者と共謀い税であれば控除を認めることである。このようなして実際に納税していないのに租税を膨らませるこ

体系の下では，付加価値税は，給与が控除できないとを共謀しようとのインセンティブを生む出すことのであるから，米国のタックス・ベースよりも狭くとなるからである。

なく控除できないこととなろう。

（42）

次に，上記②の要件については，テクニカル納税○間接外国税額控除（162頁以下）者のルール（technical taxpayer rule）がある。こ次のトピックは，間接外国税額控除である。間接

れは，実際の納税した者が誰かではなく，当該外国外国税額控除が問題となった実際の事件は，1942年（41）		 Notice 98-35で Notice 98-11を撤回した経緯については，本田光宏「ハイブリッド事業体と国際的租税回避について」フィナンシャル・レビュー2006年 ７ 月号111−112頁を参照されたい。
（42）		 Continental Illinois Bank v CIR,998 F.2d 513（7th Cir.1993）（43）		 Biddle v CIR,302 Us 573（1938）（44）		 Inland Steel Co. v US（Ct.Cl.1982）

日本大学法科大学院「法務研究」 第16号

136

（45）

の American Chicle 事件連邦最高裁判決である。
間接外国税額控除の条項は，複雑さをもたらしている。その例が，1989年 Goodyear 事件連邦最高裁（46）判決である。
また，このルールの機械的適用は，非常に奇妙な結 果 を も た ら し て い る。 そ の 例 が，1991年 の（47）

Vulcan 事件租税裁判所判決である。
○法人によるタックス・シェルター（166頁以下）
法人によるタックス・シェルターは，米国の租税法 に お け る 最 も 最 近 の 現 象 で あ る。1999年 の（48）

Compaq 事件租税裁判所判決 でこれを見ていくこととする。 １ 審の租税裁判所は，テクニカル納税者のルールに従うと控除すべきであるが，事業目的がないので控除すべきでないとした。
租税裁判所は，この事件についておそらく正しい結論に達していると思われるが，いくつかの問題を明らかにし，2001年の控訴審の Compaq 事件巡回裁（49）

判所判決で納税者勝訴に導くこととなった。

第９章

2019. 1

米国と租税条約ネットワーク

本章では，租税条約を議論する。
○米国モデル租税条約の意義（169頁以下）
米国モデル租税条約は，米国が実際に締結しているどの条約とも同じではない。それは，米国モデル
租税条約が，米国が外国と交渉をするときの出発点にすぎないからである。
○ OECD モデル租税条約と異なる条項（171頁以下）
米国モデル租税条約は，OECD モデル租税条約にはないセービング条項や LOB 条項をもっている。
○米国モデル条約外の ２ つのトピック（174頁以下）
米国モデル租税条約には規定されていないが，第１ に，みなし外税控除（tax-sparing credit），第 ２に，条約のオーバーライドの問題がある。
○米国モデル租税条約からの乖離（176頁以下）
米国モデル租税条約からの乖離として，米中租税条約がある。

さらにもっとこの問題を広く考えると，一般的に法人によるタックス・シェルターの現象にどうすべきかである。IRS の最近のアプローチは，個別に解決しようとして限定的であり，この問題の根源に迫
ろうとはしていない。
タックス・シェルターの問題をケース・バイ・
ケースで解決するのは非常に困難である。Compaq
事件租税裁判所判決がその例であり，テクニカル納
税者のルールを変更すべきであろう。IRS が，低い利益を利益であるとして否認する方法もまた問題である。したがって，法人によるタックス・シェル
ターに迫るためのより広いアプローチが，租税法の体系においてゆがんだ（perverse）インセンティブを解決するために必要であろう。

第10章

租税競争，租税裁定及び国際課

税制度の将来
第 １ 章で，私は，国際課税制度が存在し，かつ，
これが １ 回課税の原則と便益原則の ２ つの原則に基づく明確な構造を有しているとの主張（thesis）を展開した。
便益原則は，1920年代の国際連盟の後援の下で達した妥協のコンセンサスを反映していると広く受け取られているが，国際課税制度が存在するか否かは議論がある（特に， １ 回課税の原則がそれを構成しているかについて）。二重非課税が国際課税の適切な目標であるか否かは，例えば，2004年の IFA のウィーン大会がそうであるが，熱く議論されてい（45）		 American Chicle Co. v US,316 US 450（1942）（46）		 Goodyear Tire and Rubber Co.v US,493 US 132（1989）（47）		 Vulcan Materials Co. and Subsidiaries v CIR,96 T.C. 410（1991）（48）		 Compaq Computer Corp. v CIR,113 T.C.214（1999）（49）		 Compaq Computer Corp. v CIR,277 F.3d 778（5th Cir.2001）

Avi-Yonah 教授の『国際法としての国際課税』を読んで（今村）137

課税を免れているとの報告や米国では年間で500億る。
この最終章において， １ 回課税の原則を浸食する

ドルの歳入漏れが生じているとの報告もある。

３ つの比較的最近の発展─ passive な所得に対する

しかしながら，1998年以来，居住地国はこの現象

租税競争，active な所得に対する租税競争及び租税に戦いを挑んできている。OECD は，1998年に有害裁定（tax arbitrage）─を検討することとする。そな税の競争の報告書を発表し，タックス・ヘイブンの 際， 私 は， 国 内 と 超 国 家 的 な レ ベ ル（ 主 にに情報交換に応じるよう圧力をかけている。

OECD を通じてのもの）の両方における上記発展

私は，これらの新しい企てが機能するかについてに対する様々な反動を議論し，それらレベルで １ 回はいくつかの疑問を表明している。しかしながら，課税の原則に対する警告を制限することに成功してここで重要な点は，このような努力が成功するかでいることを調べたい。最終的に，私は，国際課税制はなく，そのような努力がなされているということ度の存在にまつわる議論に対するこれらの反動のイである。私の考えでは，OECD の30の加盟国すべ

ンプリケーションを議論したい。私の考えでは，こてが， １ 回課税の原則が有効であり，passive な所

れらの反動は，OECD と同様， １ 回課税の原則が存

得の二重非課税は受け入れられないとの考えにある在し，実務におけるその実行を求めていると考えてことは明らかである。それにもかかわらず，居住地いる重要な課税当局が増大していることを証明して国ベースで厳しく課税しようとの試みにより1984年

いる。

以降は，そのような所得に対する源泉課税の崩壊がⅠ再度作用しないようにしている。

passive な投資に向けての租税競争
1984年に米国が，一方的にポートフォーリオ利子

Ⅱ

active な投資に向けての租税競争（50）について源泉税の禁止をして以来，利子について課

私は，別稿 で長々と説明したが，FDI に対する

税 し な い と の 明 確 な 流 れ が 存 在 し， そ の 他 の租税競争は，1980年ころから徐々に成長し，現在でpassive な所得にも拡大している。第 ４ 章Ⅰで，なは，多国籍企業は，かれらの国境をまたぐ所得につぜそのような公的に許されたループホール，源泉

いてのいかなる課税も逃れることを希望している。

ルールと租税条約上の控除の結び付きが米国に導入

多国籍企業が，A 国の居住者であり，B 国で製造されたのかを説明した。

し，C 国で販売しているとする。多国籍企業がもし

源泉税の欠如は，タックス・ヘイブンと結びつい

C 国に PE を有していれば，C 国のみが課税できるて，居住国に，passive な所得に対する実効的な課こととなる。B 国は，「製造タックス・ヘイブン」

税を不可能にしている。源泉税の欠如において，源（production tax haven）におけば課税されないし，泉地国は，非居住者のためにそのような情報を集め

A 国は，多国籍企業が本部を他国に移すことを懸念

ようとの利害をもたない。タックス・ヘイブンは，して課税していない。

銀行の秘密保持法を有し，源泉地国からタックス・

このような租税競争が存在していることを示す経

ヘイブンへの支払いが何ら情報なしになされること済的なデータがあり，開発途上国（例えば，上記 Bが可能である。

国）よりも先進国（上記 A 国及び C 国）により影響

その結果，投資所得についての二重非課税が広がっている。これによりどれくらいの税が浸食されているかの評価は難しいが，利子所得の ７ 兆ドルが（50）		 前掲注（２）の③の論文

していることを示している。これが，OECD 諸国
が PE の閾値を下げようとしている理由である。
しかしながら，OECD が加盟国及び非加盟国に

138

日本大学法科大学院「法務研究」 第16号

2019. 1

プレッシャーをかけて，「製造タックス・ヘイブン」

せないようにデザインされているところである。国を禁止して，このような租税競争に対する戦いをし内的には，このルールは，裁判所で支持され，まているところである。

た，租税条約の便益を得るための導管の使用に対抗再び言うが，重要な点は，このような努力が成功する財務省規則でも支持されている。このルール

するか否かではなく，OECD 加盟国が，active な所

は，また，OECD のモデル条約の １ 条のコメンタ

得の二重非課税が存在すると信じておらず，そのよ

リーの改正を通じて，OECD でも採用されている。

うな所得の源泉課税を保護しようということを示し租税裁定や二重非課税に対する米国の否定的態度ていることである。私は，この流れは，OECD 加

は，条約以外でも明らかである。1984年に，米国は，盟国により有害な租税競争を開発途上国に止めさせ連結納税における二重欠損ルール（dual consolidatedて実効的な居住地国ベースでの課税がされるまで続

loss rule）を採用した。これは，納税者が １ つの経

くであろうと信じている。

済的損失を ２ つの法域において使用することを妨げⅢることを目指したルールである。Rosenbloom は，

租税裁定
租税裁定（tax arbitrage）とは，各国の租税制度

米国が二重非課税を悪いことと信じていない限り，間の違いを利用して二重非課税を達成するような取このルールは無意味であると認めている。1990年代

引と適宜できる。それ故，租税裁定は， １ 回課税のに，米国は，内国歳入法894条（c）（リバース・ハイ原則を直接否定するものである。

ブリッド・ルール）や Notice98- ５ や98-11で「チェッ諸国はいつも租税裁定に関心を持ってはいなかっク・ザ・ボックス規則」に基づく特定の素地裁定取たとの Rosenbloom の主張が正しいのは，疑問がな

引に対する一連の戦いをしてきた。その後，特定のい。米国の最初の租税条約は，1937年にフランスとNotice は撤回されたが，ブッシュ政権は，外国税額の間のものであるが，フランスは，完全に地域管轄控除に含まれる租税裁定についての規則で明らかなであり，米国は，居住者に課税できないことを知っ

とおり，租税裁定への戦いを続けている。同じようていて，源泉に基づく課税を減少させた。

な租税裁定に対する否定的な態度は，オーストラリ

しかし，私は，1984年以降の発展は，米国及びその他の OECD 加盟国が租税裁定をなくすべきであア，カナダ，日本及び英国でも見られるところである。

るとの合意に達していることを示していると信じて

Rosenbloom は，国際課税制度が存在し，租税条いる。1984年に，米国は，オランダ領アンティール

約がそのような「閉じた（closed）」体系のようにとの条約について，居住地国ベースで課税しない国考えられるかもしれないが， １ 回課税の原則は，まとの条約をもつべきでないとの理由で停止した。そだ 蜃 気 楼 に す ぎ な い と 述 べ て い る。 す な わ ち，の時以降，米国がタックス・ヘイブン地域との条約

Rosenbloom は，「しかしながら，特定のルールのを締結していないことは明らかで，当該所得が居住レベルでは，便益原則や １ 回課税の原則を執行ある

地国によって課税されるとの前提で源泉地国の減税

いは執行しようと試みる仕組みがない。…個々の取をすべきとの考えを示している。これが，米国が引のレベルにおいては，事実，国際課税制度の存在

1986年以降，すべての租税条約において LOB 条項を認識することは困難である。
」と述べている。

（51）を主張している理由であり，これは，条約締結国外

Rosenbloom は，租税裁定取引の専門の実務家との居住者に便益を与えるべく源泉地国での減税をさしては，正しいかもしれない。しかし，政策のレベ（51）		 H.David Rosenbloom,“Cross-Border Arbitrage: The Good,the Bad and the Ugly”,85 Taxes,at 115（2007）（Avi-Yonah 注）

Avi-Yonah 教授の『国際法としての国際課税』を読んで（今村）ルでは，私は，彼の「国境をまたがる租税裁定の機会を妨げる努力がないし，米国の第 １ ランクの政策

139【本書に対するコメント】

１

本書の骨子

我々は，
「政策目標にすべきでない（should not）」⑴

本書の主張は，第 １ 章の冒頭で述べられているについては議論があり得，この点は，我々がかつてとおり，国際慣習法としての国際租税法が成立して議論したところである。しかし，これに反する積

いて，それは， １ 回課税の原則（国境をまたがる取

み重ねられた証拠に直面し，私によって，「努力が引から生じる所得は，（それ以上でもそれ以下でもない（is not）」との点については反対である。米国なく） １ 回の課税に服さなければならないとの原や OECD 加盟国は，事実，租税裁定や二重非課税則）と便益原則（居住地国は，passive な所得（投の拡大について，租税条約及びそれ以外の両方で，資）に優先的に課税権をもち，源泉地国は，active

関心をもっている。

な所得（事業）に優先的に課税権をもつとする原Ⅳ則）の ２ つの潜在的な原理から成っているというこ

目標とすべきでもない。」との考えには反対である。

（52）

結論
本書は，国際租税法の輪郭を示し，米国の租税法とである。そして，第 １ 章のⅡ B の表で示されていがいかにそれに合っているかを示そうと試みた。私るとおり，Avi-Yonah 教授は， ２ つの原則を組み合は，そのような制度が存在し，それは， １ 回課税のわせると，全世界的に見ると，active な所得は源泉原則と便益原則に基づくことを示そうとした。さら地国で課税すべきであり，passive な所得は，居住に，私は，租税条約及び現実の実務を通じて，その地国で課税すべきとする。

ような制度が，慣習法としての国際租税法の一部でこのように第 １ 章は，Avi-Yonah 教授の主張の骨あると考えることができると信じている。最後の結子を述べるものであり，第 ２ 章及び第 ３ 章は，国際論が有効であるか否かはともあれ，すべての国，米租税法の前提となる課税管轄やソース・ルールにつ国でさえ，国際租税法から離れようとする試みが実いて検討している。

務上困難になっていることに向かい合っているとの

そして，第 ４ 章と第 ５ 章では，非居住者による投前提について議論をすることはもはや困難である。

資所得や事業所得といったインバウンド（対内的）

もしこれが真実であれば，私は，もっと良くするこな取引における課税を検討し，第 ４ 章において，投とができると信じている。特に，それらの国々が １

資所得については，源泉税が課されるが，米国が回課税の原則に執着しようと努め，かつ，それらの1984年に立法したポートフォーリオ利子免税の例外

国々で租税法の立法に当たって考慮しようとしていにより，源泉税が十分に機能しなくなっていると批ると明確に表明したらなおそうである。さらに，判している。第 ５ 章においては，非居住者による米OECD は，モデル租税条約の改訂に当たりこれら国における事業所得は，active な所得であり，これの原則をより明確に考慮していることを示すべきでは，源泉地国である米国で優先的課税すべきでああり，そうであれば，二重課税と二重非課税の両方

り，実際にもそのようになっていて，これは便益原を避けるよう租税条約が機能することとなる。しか則にかなっているとしている（第 ５ 章Ⅴ）。

し，それは，後日の議論とする。

第 ６ 章は，居住者から非居住者への所得移転ということで，移転価格税制の問題点を論じている。
一方，第 ７ 章と第 ８ 章は，居住者による投資所得（52）		 Rosenbloom の前掲注（３）及び Avi-Yonah の前掲注（２）の③の各論文（Avi-Yonah 注）

140

日本大学法科大学院「法務研究」 第16号

2019. 1

者や事業所得といったアウトバウンド（対外的）な

ころに １ 回課税するとの考え方である。これは，正取引における課税を検討し，第 ７ 章において，投資に，Avi-Yonah 教 授 の 主 張 に 通 じ る も の で あ り，

所得は，passive な所得であり，居住者に課税すべ

Avi-Yonah 教授の見解は，BEPS プロジェクトの理きとの考えを前提にして，主にサブパート F 条項の論的支柱の一つと考えられる。

問題点を検討し，第 ８ 章は，居住者による外国におこの点，青山教授も，Avi-Yonah 教授の国際法とける事業所得について，主に外国税額控除制度の問しての「国際課税制度」が成立しているとの考え方

題点を検討している。

が，BEPS プロジェクトの理論的支柱と位置づけら第 ９ 章では，米国の締結している租税条約ネット
ワークの現状を述べている。
そして，第10章では，全世界的に見て，passive
な所得に対する二重非課税が広がっていて， １ 回課

（53）

れ る と し た 上， 本 書 の 第 １ 章 を 紹 介 し，BEPS プ
ロジェクトの価値創造された地で課税するとの考え
方は Avi-Yonah 教授の １ 回課税原則とも整合する（54）としている。

紹介者も青山教授の意見に賛成である。

税の原則に反するとして，passive な所得に対する源泉税の強化を提言し，また，租税裁定について １
回課税の原則に反するとして，なくすべきであると主張している。

２

本書後の Avi-Yonah 教授の論文

本書は，短い文章の中に様々な含蓄が込められ

本書発刊後もAvi-Yonah教授は，精力的に多数の論ていて，Avi-Yonah 教授の深い洞察に基づくもので文を執筆しているが，その中でも国際租税法に関するある。Avi-Yonah 教授は，ハーバード大学での歴史論文で注目すべきは，①2015年の“The International

学の博士号をもっており，特に米国の税制の基本的

Tax Regime: A Centennial Reconsideration”， ②な枠組みが形成されてきた歴史やその理由について

2016年の Haiyan Xu との共著の “Evaluating BEPS:の緻密な分析に基づく考察は，非常に傾聴に値す

A REconsideration of the Benefits Principle andる。このようなことから，Avi-Yonah 教授が国際課

Proposal for UN Oversight”，③2017年の “Altera,

税制度が国際慣習法として成立しているとの主張

The Anm’s Length Standard, and Customary

は，非常に説得力がある。

International Tax Law”，④2017年の “The Triumph

⑵

（55）

（56）

（57）

また，Avi-Yonah 教授の提唱する １ 回課税の原則

of BEPS: US Tax Reform and The Single Tax

や便益の原則は，2013年から始まった OECD によPrinciple”，⑤2018年の “The Internationa Provisions

る BEPS プロジェクトでも重要な役割を果たしていof The TCJA: A Preliminary Summary and

る。BEPS プロジェクトは，多国籍企業による国家

Assessment” である。

（58）

（59）

間の租税制度の違いを利用した二重非課税を「いきこれらの論文を総合すると，Avi-Yonah 教授は，

すぎたタックス・プラニング」として問題とした

現在も，国際慣習法としての「国際課税制度」が成が，その際の基本的な考え方は，価値を創造したと立しているとの考え方を維持し，また， １ 回課税の（53）		 青山慶二『現代税制の現状と課題・国際課税編』（新日本法規，平成29年） ７ 頁（54）		 青山・前掲国際課税編 ９ 頁（55）		 Michigan Law Paper No.462（2015）（56）		6 Harvard Business Law Review,at 185（2016）（57）		 38 Michigan Journal of International Law 1,at 1（2017）（58）		 Michigan Law Paper No.579（2017）（59）		 Michigan Law Paper No.605（2018）

Avi-Yonah 教授の『国際法としての国際課税』を読んで（今村）141

原則も重要な原則として維持している。しかし，上記②の論文において，OECD の BEPS プロジェクト

記①や②の論文によると，便益原則については，本には，基本的には賛成しているものの，便益原則の書の第 １ 章Ⅲで述べていたのと逆に，passive な所

見直しまでには至らなかったことから，まだ不十分

得は，源泉地国が優先的に課税し，active な所得であるとしているのである。

（61）

は，居住地国が優先的に課税すべきとの見直しを提また，Avi-Yonah 教授は，本書の第 ６ 章で述べて案している。これは，元々便益原則は，1923年のいるとおり，移転価格税制における独立企業原則に

ジュネーブでの ４ 人の経済学者（オランダの Bruins,は懐疑的であり，そのような観点から，上記②の論

イタリアの Einaudi, 米国の Seligman, 英国の Stamp）

文において，グループ会社を一体としてみる「単一の議論で提案されたものであるが，ほとんどのactive

企業体原則（the single unitary entity principle）」

な所得は法人が稼得し，ほとんどの passive な所得を提唱している。

（60）

（62）

は個人が稼得するとの前提で成り立っていたが，さらに，Avi-Yonah 教授は，上記③の論文では，

passive な所得に対する源泉地での免税措置が採ら

独立企業原則が国際慣習法の一部であると主張し，れ，さらに passive な所得がタックス・ヘイブンを

上記④や⑤の論文では，米国が BEPS プロジェクト

経由することにより，居住地国課税が機能しなくに消極的な態度であるとの批判を間違いであるとなっており，一方，active な所得については，多国

し，2017年12月 に 成 立 し た TCJA（Tax Cuts and

籍企業が製造から役務提供や無形資産にシフトする

Job Act）で １ 回課税の原則に依拠しているとしてことにより，多国籍企業が課税される地を選ぶこと肯定的に評価している。

が容易になっていることから，active な所得に対す

確かに，Avi-Yonah 教授の言うとおり，便益原則

る源泉地国課税が機能しなくなっているというグや独立企業原則は，古典的な原則がそのままでは妥

ローバリゼーションの現実から修正を提案するもの

当はしなくなっているかもしれないが，これらの原である。そして，具体的には，passive な所得につ則は，いったんは法的確信に達したと考えられる原

いては，ほとんどの個人がリスクを取るのを好まな則であり，紹介者としては，これらの原則についていことから，ポートフォーリオ投資が，米国，EU

修正すべき点はあるものの，なお国際租税法の原則と日本に流れて行っているとし，これらの国々が協として維持すべきと考える。

力して海外への支払に対する源泉地国課税をすれば，passive な所得に対するほとんどの問題が解決
し，active な所得については，多国籍企業の本店の３

結び

う ち90 ％ は G20の 国 々 に 置 か れ て い る こ と か ら，

以上，紹介者は，Avi-Yonah 教授が本書で述べてG20の国々が本店を置いていることから課税し，本いる見解に賛成できない部分もあるが，本書が国際店の移動可能性を制限することにより解決されると租税法を勉強する上で非常に重要な文献であることしている。Avi-Yonah 教授は，このような意味で，に変わりはない。本書は，本文だけで200頁弱のも

passive な所得に対する源泉地国課税，active な所のであり，英語も明晰であり，Avi-Yonah 教授の主得に対する居住地国課税を提案しているのである。

張に賛成するか否かはともかくとして，是非，原著

また，そのような観点で，Avi-Yonah 教授は，上（60）		 前掲注（54）の論文 , 前掲注（55）の論文210,234頁（61）		 前掲注（55）の論文210頁（62）		 前掲注（55）の論文209頁を読まれることを薦めたい。