111

控訴審が第一審の無罪判決を破棄し有罪の自判をする場合における事実の取調べの要否（最一小判令和 ２ 年 １ 月23日刑集74巻 １ 号 １ 頁）

横

第１

はじめに

山

裕

一

件）でも起訴された。
（1）

第 １ 審 は，①の窃盗 １ 件，詐欺 １ 件，詐欺未２

刑訴法400条は，刑訴法397条によって控訴審が原遂 ３ 件については被告人を有罪として懲役 ２ 年 ６判決を破棄する場合において破棄と同時にとるべき月， ４ 年間の執行猶予に処したが，②の詐欺 ３ 件に措置について規定しているが，本件は，第 １ 審におついては，被告人以外の人物が各犯行を行ったこと

いて一部無罪判決がなされ，控訴審において当該無を否定できるほどの事情は認められず，被告人の犯罪判決を破棄して有罪の自判をするにあたり従前の人性に合理的な疑いが残るとして無罪を言い渡し

最高裁判例の解釈を維持することに疑問があるとした。

て，事実の取調べをせずに判断したとの事案におい被告人及び検察官の双方は，上記第 １ 審判決に対て，最高裁が刑訴法400条ただし書の解釈について，

し，いずれも事実誤認を主張して控訴した。

なお改めて判断を示したものである。

３

なお，本稿において付されている下線は，判例引用部分を含めすべて筆者によるものである。

第２
１

事案の概要

（2）

原判決（以下「本件控訴審」という。）は，①及び②の全ての事実について犯人ではないから無罪であるとする被告人の主張を排斥して，②の公訴事
実について，事実誤認を理由に第 １ 審判決を破棄した。さらに，第 １ 審判決が公訴事実の存在を認める

被告人は，①平成27年 ５ 月30日にクレジットに足りる証明がないとして，被告人に対し，無罪をカードを窃取し，翌日，窃取した他人名義のクレ言い渡した場合に，控訴審において自ら何ら事実のジットカードを ４ 回代金決済に使用した（うち ３ 件取調べをすることなく，訴訟記録及び第 １ 審裁判所

は決済が承認されなかった。）事実（窃盗 １ 件，詐において取り調べた証拠のみによって，直ちに公訴

欺 １ 件，詐欺未遂 ３ 件）で起訴された。また，②平事実の存在を確定し有罪の判決をすることは，刑訴成27年 ３ 月10日に他人名義のクレジットカード及び法400条ただし書の許さないところとするのが最高

健康保険被保険者証を用いて名義人になりすまして裁判例（最大判昭和31年 ７ 月18日刑集10巻 ７ 号1147

クレジット機能付きポイントカードを詐取し，詐取頁，最大判昭和31年 ９ 月26日刑集10巻 ９ 号1391頁。

したカードを ２ 回代金決済に使用した事実（詐欺 ３以下，両者を併せて「昭和31年判例」という。な

（1）
（2）

千葉地判平成28年 ３ 月13日刑集74巻 １ 号64頁。
東京高判平成29年11月17日刑集74巻 １ 号76頁。

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

112

2023. 3

お，本判決では「本件判例」と呼称されている。
）て，上記昭和31年 ９ 月26日大法廷判決も同旨の判断であると言及しつつ，同条ただし書に関する昭和31をした。その後，本件判例に従った最高裁判例が積年判例の解釈は，今日においては，その正当性に疑み重ねられ，憲法31条及び37条の精神並びに直接主問があるとした。そして，本件控訴審においては一義及び口頭主義の趣旨を踏まえた刑訴法400条ただ切事実の取調べをしていないが，直ちに判決をする

し書の解釈として，第 １ 審判決が被告人の犯罪事実ことができるとして自判し，被告人を②についてもの存在を確定せず無罪を言い渡した場合に，控訴審有罪として，懲役 ２ 年 ６ 月の実刑判決をした。

が第 １ 審判決を破棄し，犯罪事実を認定するときにこれに対して，検察官と弁護人双方が判例違反等を主張して上告した。

第３

（3）

判決要旨（以下「本判決」という。
）

は，事実の取調べを要するとの実務が確立し，被告人の権利，利益の保護が図られてきた。
原判決は，判例変更をすべき理由として，刑訴法の仕組み及び運用が大きく変わり，第 １ 審において本判決は，後記引用のとおりの理由を述べ，原判厳選された証拠に基づく審理がされ，控訴審におい決を破棄して事件を東京高等裁判所に差し戻したて第 １ 審判決の認定が論理則，経験則等に照らして（裁判官全員一致）。

不合理であることを具体的に指摘できる場合に限っ「３

上記昭和31年 ７ 月18日大法廷判決は，事件て事実誤認で破棄されること，起訴前国選弁護制度が控訴審に係属しても被告人は，憲法31条，37条等

や取調べの録音録画の実施により被告人が黙秘権をの保障する権利は有しており，公判廷における直接行使することも多くなっていること，本件判例に抵審理主義，口頭弁論主義の原則の適用を受けるので触しないために検察官から請求された証拠を調べる

あって，被告人は公開の法廷において，その面前でとすると，取調べの必要性も第 １ 審の弁論終結前に適法な証拠調べの手続が行われ，被告人がこれに対取調べを請求できなかったやむを得ない事由も認めする意見弁解を述べる機会を与えられなければ，犯られない証拠を採用することになること等を挙げ，罪事実を確定され有罪の判決を言い渡されることの本件判例の解釈は現在ではその正当性に疑問があない権利を保有するとした上で，『本件の如く，第り，直接に事実の取調べをせずに自判しても，実質１ 審判決が被告人の犯罪事実の存在を確定せず無罪的にみて，被告人の権利，利益の保護において問題を言渡した場合に，控訴裁判所が第 １ 審判決を破棄を生ずるものとは考えられないとの判断を示した。

し，訴訟記録並びに第 １ 審裁判所において取り調べ

しかし，原判決が挙げる刑訴法の制度及び運用のた証拠のみによって，直ちに被告事件について犯罪

変化は，裁判員制度の導入等を契機として，より適事実の存在を確定し有罪の判決をすることは，被告正な刑事裁判を実現するため，殊に第 １ 審におい人の前記憲法上の権利を害し，直接審理主義，口頭て，犯罪事実の存否及び量刑を決する上で必要な範弁論主義の原則を害することになるから，かかる場

囲で充実した審理・判断を行い，公判中心主義の理合には刑訴400条但書の規定によることは許されな念に基づき，刑事裁判の基本原則である直接主義・いものと解さなければならない。』として原判決を

口頭主義を実質化しようとするものであって，同じ破棄し，事件を第 １ 審裁判所に差し戻した。そしく直接主義・口頭主義の理念から導かれる本件判例（3）

本判決の解説・講評として，大島隆明「控訴審が有罪の自判をする場合における事実の取調べの要否」
ジュリスト臨時増刊1557号144頁，池田修「犯罪の証明がないとして無罪を言い渡した第 １ 審判決を控訴裁判
所が何ら事実の取調べをすることなく破棄し有罪の自判をすることと刑訴法400条ただし書」刑事法ジャーナ
ル66号154頁，蛭田円香「犯罪の証明がないとして無罪を言い渡した第 １ 審判決を控訴裁判所が何ら事実の取調べをすることなく破棄し有罪の自判をすることと刑訴法400条ただし書」ジュリスト1551号99頁等がある。

控訴審が第一審の無罪判決を破棄し有罪の自判をする場合における事実の取調べの要否（横山）113の正当性を失わせるものとはいえない。そうする

自判することができるとの構造になっており，刑事と，本件判例は，原判決の挙げる上記の諸事情を踏訴訟における控訴審が事後審 であることを原則にまえても，いまなおこれを変更すべきものとは認め

据え，例外である自判の場合には続審となるとの構られない。

造となっている。ところが，控訴審で原判決を破

（4）

（5）

原審は，本件公訴事実の存在を確定せず無罪を言棄し自判する割合は，令和 ３ 年度において約97パー

い渡した第 １ 審判決を事実誤認で破棄し，およそ何

セント にも及んでおり，前述の原則と例外が件数

らの事実の取調べもしないまま本件公訴事実を認定

としては明らかに逆転しているのが実情である。

（6）

（7）

して有罪の自判をしたのであって，原判決は，本件刑訴法400条ただし書の文言上は，原判決を破棄

判例と相反する判断をしたものであるから，破棄をして自判する場合であっても，控訴審において事実免れない。」（下線は筆者による。）の取調べをすることは要求されていない。しかしな

第４１

本判決についての検討

序論

がら，本判決も（そこで指摘されている本件控訴審判決も）説示するとおり，第 １ 審判決が被告人の犯罪事実の存在を確定せず無罪を言い渡した場合に，刑訴法400条は，「前 ２ 条に規定する理由以外の理控訴審が第 １ 審判決を破棄して犯罪事実を認定する

由によって原判決を破棄するときは，判決で，事件ときには事実の取調べを要するとの考え方が判例・を原裁判所に差し戻し，又は原裁判所と同等の他の実務として確立していたといえる。本件控訴審は確裁判所に移送しなければならない。但し，控訴裁判立したそれまでの判例とは異なり事実の取調べをす

所は，訴訟記録並びに原裁判所及び控訴裁判所におることなく第 １ 審の無罪判決を破棄して有罪の自判

いて取り調べた証拠によって，直ちに判決をするこをしたものであるが，本判決は，昭和31年判例はいとができるものと認めるときは，被告事件について

まなおこれを変更すべきものとは認められないとし更に判決をすることができる。」と規定している。

て昭和31年判例を維持する旨の判断をしたものであ

その文言上，ⅰ原判決を破棄する場合は差戻し・移る。

送をすることが原則で，ⅱ訴訟記録及び取り調べた証拠によって直ちに判決ができる場合には例外的に（4） 最決昭和46年 ３ 月24日刑集25巻 ２ 号293頁は「審判の対象設定を原則として当事者の手に委ね，被告人に対する不意打を防止し，当事者の公正な訴訟活動を期待した第一審の訴訟構造のうえに立って，刑訴法はさらに控訴審の性格を原則として事後審たるべきものとしている。すなわち，控訴審は，第一審と同じ立場で事件そのものを審理するのではなく，前記のような当事者の訴訟活動を基礎として形成された第一審判決を対象とし，これに事後的な審査を加えるべきものなのである。」とし，控訴審が事後審であることを明確に判示している。
（5） 河上和雄他編『注釈刑事訴訟法』第 ７ 巻（第 ３ 版，立花書房，2016年）416頁は，控訴審は本来原判決の当否を判断する事後審であるが，自判の場合には自判の判決時点が標準時となることを理由に，自判の制度は
例外的に続審による判決手続として認められたものであると説明する。最判昭和26年 ８ 月 １ 日刑集 ５ 巻 ９ 号
1799頁は自判における基準時を自判の時であるとし，最大判昭和30年 ６ 月22日刑集 ９ 巻 ８ 号1189頁も自判が続審となることを明示している。
（6） 最高裁判所事務総局『令和 ３ 年司法統計年報 ２ 刑事編』第61表によると，令和 ３ 年度において控訴審裁
判所が原判決を破棄した総件数は513件で，そのうち自判が499件となっている。
（7） 樋上慎二「破棄判決における差戻しと自判」判タ1378号67頁は，原則と例外が逆転して破棄自判が多数を占めている現状について，①量刑不当の場合には破棄すべき程に量刑が重いか軽いかの審査の中で妥当な量刑の資料が整うことが多いこと，②大多数は被告人側の控訴であり，被告人に有利となる判決変更は審級の利益を害さないこと，③訴訟経済と迅速な審理の実現，④破棄判決の拘束力が及ぶ差戻し審において生じる
実務上の困難への配慮等をその理由として整理している。

114

２

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

2023. 3

一方で破棄自判の場合であっても，執行猶予から実本判決の検討に先立って（9）

本判決は，本件控訴審が従前の最高裁判例である刑に変更するなど刑を重く変更する場合 や，第 １

昭和31年判例と結論を異にする判断を下したのに対審が犯罪事実の認定をしつつも法律判断により無罪

して，昭和31年判例の正当性は失われていないとしとした判決を控訴審が法律判断を変更して有罪とすて，最高裁は今もなお昭和31年判例の考え方に立脚る場合には，事実の取調べは不要 とする判例が積していることを改めて明確に示している。そこで，み重ねられてきた。

（10）

まずは，本判決が立脚するところの，控訴審が無罪

これらの判例の傾向を簡潔にまとめると，控訴審判決を破棄して有罪の自判をする場合に事実の取調において原判決を破棄して有罪の自判をするにあべを要するとの考え方について簡潔に整理する。

たって事実の取調べが必要となるのは，公訴事実に

昭和31年判例以前の最高裁は，第 １ 審の無罪判決関する認定を変更して第 １ 審よりも重い罪を言い渡を破棄して有罪の自判をする場合においても，新たす場合であると整理できる。公訴事実に関する認定に事実の取調べをすることなく書面審理のみによっを変更して第 １ 審よりも重い罪を言い渡す場合におて破棄自判をすることを認めていた（最決昭和26年

いては，控訴審で初めて重い罪についての事実認定

２ 月22日刑集 ５ 巻 ３ 号429頁，最決昭和29年 ６ 月 ８がなされることから，訴訟記録及び第 １ 審で取り調日刑集 ８ 巻 ６ 号821頁）。

べられた証拠のみによって犯罪事実を認定することところがその後，第 １ 審が犯罪事実を認定しないは書面審理にほかならず，直接主義・口頭主義に反で無罪を認定する場合には事実の取調べを要するとすることになるため，直接主義・口頭主義を控訴審の昭和31年判例が登場し，刑訴法400条ただし書ににおいても適用すべく新たに事実の取調べが必要とついてのこのような解釈が確立したものとなった。

なる。

（11）

以降，公訴事実を縮小認定した第 １ 審判決を破棄しまた，破棄自判をして有罪を言い渡す場合に事実て公訴事実どおりに認定する（重い犯罪事実に変更の取調べが必要であるとして，どのような事実が対する）場合にも事実の取調べを要するとの判例，

象となるかについては，事件の核心ないし主要な争

（8）

（8）

最判昭和32年 ６ 月21日刑集11巻 ６ 号1721頁，最判昭和41年12月22日刑集20巻10号1233頁，最判昭和45年12月22日刑集24巻13号1872頁など。
（9） 最決昭和32年 ２ 月15日刑集11巻 ２ 号756頁，最決昭和32年 ４ 月17日刑集11巻 ４ 号1385頁など。
（10） 最判昭和32年 ３ 月13日刑集11巻 ３ 号997頁，最判昭和35年11月18日刑集14巻13号1713頁など。
（11） 最判昭和29年 ６ 月 ８ 日刑集 ８ 巻 ６ 号821頁の小林裁判官の少数意見も，「控訴審が結局公訴事実そのものを自から認定することに帰するのであつて，いいかえれば控訴審ではじめて罪となるべき事実すなわち犯罪構
成要件を具備する事実を証拠によつて認定するということである。従つて厳格な証明を必要とするのであるが，仮りに第一審で取り調べた証拠が手続上適法であり，証拠能力において欠けるところがないとしても，その証明力に対する価値判断は，第二審の裁判官の全く自由に定め得るところであり，また人間として異なる以上，その判断が第一審と異なることのあるのは当然であつて，審級の意義もここにあるのである。してみれば本件のように証拠の証明力について，第一審で一たん無に帰した証拠が，控訴審で逆に有罪の証明力を認められることとなる関係においては，被告人は控訴審ではじめて公訴事実すなわち罪となるべき事実を認定されるのであるから，控訴審として改めてこれらの証拠につき少くとも被告人の意見弁解を聴き本来の防禦方法を行う機会を与えなければ，刑訴のもつとも重要な原則が被告人に行われない審判があることを認めることとなり，その不当なるこというをまたないのである。」とし，控訴審において初めて公訴事実の存在が認定されるのだから，同時に被告人に防御の機会を与えなければ刑訴法の重要原則たる直接主義・口頭主義に反するとしている。昭和31年判例はこのような考え方が下地にあるといえる。

控訴審が第一審の無罪判決を破棄し有罪の自判をする場合における事実の取調べの要否（横山）
（12）
（13）

点についての事実であるとされる。

115

判例法理の正当性は失われておらず，これを維持することを明示した。以下，①乃至③と結論である④

３

本判決についての検討との関連性を本判決の結論とあわせて検討する。

⑴

本判決は，本件控訴審の判示した判例変更の理⑵

由を以下のように整理した。

①についてここでいう刑訴法の仕組み及び運用の変化とは，①刑訴法の仕組み及び運用が大きく変わり，第 １

裁判員裁判制度の導入を始めとする司法制度改革を審において厳選された証拠に基づく審理がさ指し，刑事裁判の充実と迅速化を図る方策 としてれ，控訴審において第 １ 審判決の認定が論理導入された公判前整理手続・期日間整理手続により則，経験則等に照らして不合理であることを具審理計画が明確になること，審理計画に従って当事体的に指摘できる場合に限って事実誤認で破棄者が十分な準備をした上で公判期日に臨めること，されること。

証拠提出制限（刑訴法316条の32第 １ 項）が課され（14）②起訴前国選弁護制度や取調べの録音録画の実施ること等を通じて厳選された証拠による短期の充実により被告人が黙秘権を行使することも多くした審理を実現するとの刑事訴訟制度が運用されてなっていること。

いることを指している。加えて，昭和31年判例当時③昭和31年判例に抵触しないために検察官から請と比べ，検察官が弁護人から求められた証拠を任意求された証拠を調べるとすると，取調べの必要に開示することが増えていること，すなわち当事者

性も第 １ 審の弁論終結前に取調べを請求できな

双方の意識の在り方として事前に証拠を厳選して訴かったやむを得ない事由も認められない証拠を訟に臨むとの状況が色濃くなっていることも含まれ採用することになること。

ていると思われる。

④①乃至③によると，直接に事実の取調べをせず

そして，後段の「控訴審において第 １ 審判決の認に自判しても，実質的にみて，被告人の権利，定が論理則，経験則等に照らして不合理であること

利益の保護において問題を生ずるものとは考えを具体的に指摘できる場合に限って事実誤認で破棄られない。

されること」との部分については，控訴審におけるそのうえで，「しかし，原判決が挙げる刑訴法の事実誤認の審査方法について判示した近時の最高裁

制度及び運用の変化は，･･･ 刑事裁判の基本原則で判例 を踏まえ，昭和31年判例当時の控訴審におけある直接主義・口頭主義を実質化しようとするもの

る事実誤認の審査方法と現在の確立したそれとが異であって，同じく直接主義・口頭主義の理念から導なっていることを指摘する。

（15）

かれる本件判例の正当性を失わせるものとはいえな

この点について検討すると，裁判員裁判制度は一い。
」と述べて従前の判例法理が直接主義・口頭主

般の国民が刑事裁判手続に参加することにより国民

義を根拠とするものであることを示した上で，当該の司法に対する理解と信頼を高めることをも目的と（12） 河上和雄他編『大コンメンタール刑事訴訟法』第 ９ 巻（第 ２ 版，青林書院，2011年）472頁。
（13） 尾鼻輝次「破棄自判する場合の事実取調の要否と程度」判タ349号71頁は，「犯罪の成否を決する上に重要な関係を有するものをいう」とし，アリバイ，共謀，犯意，知情，精神状態，正当防衛に関する事実，可罰的違法性の判断の基礎となる事実等を例として挙げる。
（14） 池田修・前田雅英『刑事訴訟法講義』（第 ６ 版，東京大学出版会，2018年）261頁。
（15） 控訴審における事実誤認の審査方法について最判平成24年 ２ 月13日刑集66巻 ４ 号482頁が最高裁としての見解を示し，その後最決平成25年 ４ 月16日刑集67巻 ４ 号549頁，最決平成25年10月21日刑集67巻 ７ 号755頁，最決平成26年 ３ 月20日刑集68巻 ３ 号499頁等も同様の見解を示している。

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

116
（16）

2023. 3する制度であり，実際の公判においても裁判員をしている。また，近年，弁護人の弁護方針につい意識した立証方法の工夫が加えられるなど，本判決て，被疑者・被告人には原則黙秘をさせることからも説示するとおり，裁判員裁判制度は刑事訴訟法の始めるべきとの考え方が根付きつつあるのは確か基本原理である公判中心の直接主義と口頭主義の徹で，（録音録画により黙秘が増加するかは論理的に底が図られる制度である。すなわち，これら諸制度も統計的にも定かでないが）黙秘権の行使が増加すは昭和31年判例の正当性を基礎づける直接主義・口るような背景事情が生じていることはそのとおりで頭主義と親和性の高い制度であって，一般市民たる

あろう。

（19）

裁判員のした第 １ 審判決の判断をより一層重視すべ

本件控訴審は「被告人は，原審において，被告事きとの考え方を踏まえたとしてもなお昭和31年判例件に対する陳述をした以外には，黙秘権を行使してを変更すべき説得的な理由にはならないと考える。

いて，当審においても，弁護人から被告人質問の請また，本件控訴審判決は，昭和31年判例が控訴審

求は行われておらず，判例に抵触することを回避す

における事実認定の審査方法について心証比較説るために職権で被告人質問を実施することが，被告を前提としていることについても言及しているが，人の権利，利益の保護に資するとは考えられない。
」

前述の近時の最高裁判例が心証比較説と異なる審査としており，職権によって被告人質問を実施したと方法の採用を明示していても，それは事実誤認の判しても黙秘がなされるだけで，それが被告人の権利

断方法・判断基準の差異であるから，第 １ 審の判断保護に繋がらないことを実質的な理由に挙げていに対する尊重の度合が，裁判員裁判制度の導入と同る。実際に破棄自判をする場合には職権で被告人質

じような制度のレベルで大きく変化したとまではい問が実施されることが多いようである が，本件のえないであろう。

ように黙秘することがあらかじめ予期される場合に⑶

おいては，被告人質問の実施が判例違反回避のため

（17）

（18）

②について
被疑者国選弁護制度の導入と同制度の全件対象化

や当番弁護制度等の刑事被疑者弁護援助体制の拡充（20）の形骸化したセレモニーとなりかねないとの懸念は確かに残る。

によって被疑者段階から弁護人が選任される機会がこの点について，本判決後に登場した最決令和 ３

格段に増加し，また，いわゆる取調べの可視化の一

年 ５ 月12日刑集75巻 ６ 号583頁 は，被害者の抗拒不環として録音録画制度が導入され，昭和31年判例当能に乗じて性交したとの準強姦事件において，被害時とは被疑者・被告人を取り巻く環境が大きく変化

者が抗拒不能であったとの被告人の認識の有無が争（21）（16） 池田修・前掲注（14）367頁。
（17） 石井一正『刑事控訴審の理論と実務』（第 ２ 版，判例タイムズ社，2022年）385頁は，心証比較説について「問題になっている事実についての控訴審の心証ないし認定と原判決のそれを比較し，その不一致があればそれが事実誤認であり，法は控訴審の心証ないし認定を原判決のそれに優先させたものであるとする考え方」とする。
（18） 心証比較説に対しては，控訴審が新たに心証を形成する点で事後審であることと相いれないとの批判もあるが，石井・前掲注（17）387頁は，控訴審の形成する心証は控訴理由たる事実誤認の有無の判断のためになされる一応の心証形成にとどまることなどを挙げ，現行法の下では，心証比較説による審査方法が許容されると考えても不合理ではないとする。
（19） 季刊刑事弁護100号72頁以下。
（20） 大島隆明「控訴審が有罪の自判をする場合における事実の取調べの要否」ジュリスト臨時増刊1557号145頁。
（21） 判例の解説・講評として丸橋昌太郎「控訴審における第 １ 審無罪判決・破棄自判に必要な事実の取調べ」
法学教室492号133頁，辻本典央「控訴審が破棄・自判する場合に求められる事実の取調べの在り方」新・判
例解説 WATCH30号229頁，川合昌幸「控訴審による破棄自判と事実の取調べ」ジュリスト臨時増刊1570号
154頁等がある。

控訴審が第一審の無罪判決を破棄し有罪の自判をする場合における事実の取調べの要否（横山）

117

（23）

点となった事案である。第 １ 審では当該認識があっしたとしても，やむを得ない事由 が認められないたことには合理的な疑いが残るとして無罪が言い渡限りは，刑訴法382条の ２ による証拠制限に服するされたが，控訴審では職権で被告人質問を実施したことになる。しかしながら，やむを得ない事由が認ところ弁護人は質問を行わず，検察官及び裁判官かめられない証拠であっても，裁判所が職権で当該証らの質問にも黙秘し，他に事実の取調べは行われな

拠の取調べをすることは刑訴法上妨げられないことかったが，最高裁は「争点の核心部分について事実からすると，職権による取調べをすること自体が不の取調べをしたということができ」るとし，刑訴法合理であるとはいえないであろう。

400条ただし書に違反しないと判示した。同判例か

なお，本件控訴審は③の内容を判例変更の理由とらは，被告人が黙秘したとしても当該被告人質問がして挙げる前提として，「判例に抵触することなく事件の核心ないし主要な争点についての事実の取調自判するため，当審で事実の取調べを行うことにつべに該当し得ること，被告人に弁解の機会が十分にいて検討すると，検察官は，当審において，前記与えられたといえることが読み取れるため，実質を〔 １ 〕の各詐欺の事実を立証するため，原判決後に伴わない形骸化したセレモニーになりかねないとの作成された P11（筆者注：自身の保険証等を被告人

上記懸念は一応払拭されたといえる。ただし，このに利用された人物）及び居酒屋 P20の店長の各検察判例の事案は上述のとおり被告人の認識内容が争点

官調書や原審段階で作成されていた P21鑑定とは別となっていたため，被告人質問を行うことが争点のの専門家による画像鑑定書等書証15点，証拠物 １

判断に関して被告人に防御の機会を与えることその点，証人 ３ 名（検察官調書の供述者 ２ 名，画像鑑定ものとなる場面であったが，本判決の事案は犯人性書の作成者）について新たに事実取調べの請求をしが争点となっており，被告人質問を実施したからとたが」と前置きしたうえで，これら各証拠はいずれ

いって事件の核心ないし主要な争点についての事実もやむを得ない事由は認められない（一部の書証はの取調べを実施したといえるかどうかについては疑不同意で，証人については必要性も認められない）

問が残らないわけではない。本件控訴審判決は，間と具体的に検討を加えている。

接事実と証拠の評価に経験則違反があることを原判⑸

決破棄の理由としており，被告人質問においてこの判例変更の理由については，直接主義・口頭主義の点の防御活動がなされることはそもそも期待できを根拠とする昭和31年判例を変更する理由となりえない。控訴審判決が，被告人質問の実施によってもるものではないから，昭和31年判例の考え方を維持

被告人の権利保護につながらないと示したことの理したことは正当であるといえる。

（22）

（24）

以上にみたとおり，本判決が整理した①乃至③

由の一端は，本件の具体的な争点と証拠構造の内容

もっとも，本判決で述べられている本件控訴審のに照らして一律的な被告人質問の実施によって必ず挙げた判例変更の理由及び結論である①乃至④とそしも判例違反が回避できるわけではないことを説明

れに対する判断の記載内容は，本件の第 １ 審及び控するためであると思われる。

訴審の具体的な審理経過を踏まえての判断というよ⑷

りは，一般的抽象的レベルにおける判断であるよう③について当事者が各種証拠の取調べを控訴審において請求に読める。すなわち，本判決は「控訴審が第一審の（22） 本稿末尾の「第 １ 審と控訴審の判断内容」参照。
（23） 石丸俊彦他『刑事訴訟の実務（下）』（三訂版，新日本法規，2011年）616頁は，刑訴法382条の ２ 第 １ 項の「やむを得ない事由」について，取調べを求めなかったことについてその当事者に過失がない場合をいうものと解されるとする。
（24） 本稿第 ２ の １ 記載の②の事実。

118

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

2023. 3

無罪判決を破棄し有罪の自判をする場合において事決を破棄して有罪の自判をする際に取調べは必要か

実の取調べをする必要がある」という命題に対して否かという二元論的な検討を主軸に据えていよう。

真であると判断しているが，本件控訴審判決は「一その意味では，本判決は本件控訴審が述べる「一律律に控訴審において自ら事実の取調べを行う必要がに」という部分については特段言及しておらず，昭あるとする解釈を維持することは，今日の刑訴法の和31年判例に倣って一律的に事実の取調べがなされ仕組み及び運用との間に不整合を生じ，控訴審の手ている現状の実務を肯定するものではあるが，事実続に混乱と遅延をもたらし，被告人の権利を保護すの取調べを要しない例外を認める余地を完全に否定るという実質もなく，むしろ，その利益に反する結する趣旨であるかどうかは必ずしも明らかではな

果を招く場合もあるものと考えられる。」としていい。

る。本件控訴審判決は，刑事訴訟制度等の刑事司法⑹制度を取り巻く情勢の変化を判例変更の骨子に据え要な権利として保障されており，この保障をすべてて新たに事実の取調べを要するとする昭和31年判例の被疑者・被告人に対してあまねく及ぼすためにはの正当性が今日の刑事司法制度下のおいて失われて事案ごとの個別的な判断や適用を許すべきではないいる（控訴審において新たに事実を取り調べることとの考えを徹底すれば，控訴審において事実の取調は一律不要）との判断をしたのではなく，本件におべを要するとの昭和31年判例の考え方をすべての事

ける各種証拠の性質や審理経過を具体的に考慮した案に一律に適用して，万が一にも被告人の権利保障

結果として新たに事実の取調べをすることはむしろが欠ける事態が生じないよう確実を期すべきとの結

被告人の不利益にも働きうるとし，控訴審が第一審論に至るであろう。他方で，控訴審判決が言及するの無罪判決を破棄し有罪の自判をする場合においてように硬直的な適用は「控訴審の手続に混乱と遅延事実の取調べをする必要があるという昭和31年判例をもたらし，被告人の権利を保護するという実質もの考え方を一律に本件の事案に適用することが妥当なく，むしろ，その利益に反する結果を招く場合もでないとしている。前述の命題を正面から提示してある」といえ，訴訟不経済を生じることはもとよいるかどうかはともかく，上記命題の真偽を主題にり，これにより迅速な裁判が受けられないという被据える本判決と，具体的な審理経過に照らして昭和

告人の不利益を生じかねない。このような ２ つの31年判例が正当性を失っているとする本件控訴審判観点からは，直接主義・口頭主義の要請と迅速な裁決との間で議論がかみ合っていないように思われ判を受ける権利の保障（あるいは訴訟経済）の調和る。つまり，本件控訴審判決は，本件控訴審以外のをどのようにして図るかとの問題が浮かび上がる。

事案でも事実の取調べが不要であるとする趣旨では

また，本件控訴審判決が第 １ 審と事実認定の結論をなく，本件においては具体的な審理経過に照らして異にした主な理由は，間接事実及び証拠の評価であ

事実の取調べが不要であるとの結論を導くため一律るが，本件は犯人性が主要な争点となっている。仮に事実の取調べを要求しているとされる昭和31年判に事実の取調べを実施するとなれば，第 １ 審におい例自体を否定せざるを得なかったのに対し，本判決て証拠を厳選した結果，取調べの対象から外れた証は昭和31年判例の考え方をすべての事案に一律に適拠を判例違反回避のために新たに控訴審で取り調べ用することの是非という観点からではなく，無罪判ることとなるが，それは証拠価値の劣る証拠を取り被疑者・被告人の権利は憲法31条以下で特に重（25）（25） 個々の刑事事件についても迅速な裁判を受ける権利が保障されることについて最判昭和47年12月20日刑集
26巻10号631頁。

控訴審が第一審の無罪判決を破棄し有罪の自判をする場合における事実の取調べの要否（横山）
（26）

119

調べることにほかならず，事実上無意味であるし，た一律適用の是非という問題意識については本判決

また，第 １ 審で取り調べられた証拠を再度取り調べにより確たる結論が示されたとまではいえない状況

ることもまた判例違反回避のための形骸化したセレにあるといえる。本件控訴審は約60年にわたって維

モニーに過ぎない（特に証拠物や書証であればなお持されてきた昭和31年判例の一律適用の是非に一石のこと）という懸念はなお残されたままであるといを投じたが，本判決がその理由において明確に結論える。特に本件のような犯人性が争点となる事案にを示したとはいえないことや，控訴審で新たに事実おいては，防犯カメラ映像等の客観証拠が充実してを取り調べることの実益が疑問視される場面が実務いる現在，このような客観証拠を再度新たに取り調

上少なくないことからすると，今後も本件控訴審とべることがどれだけ被告人の権利保障に資するかと同様又は類似の問題提起をする事案が登場する可能いう問題意識を持つことは，昭和31年判例の正当性性は決して低くないと思われる。

が被告人の権利保障を根拠としていることからも有判例変更がなされるかどうかはともかく，昭和31

益であると思われる。

年判例の一律適用の是非もそれ以外の事項について⑺

本件控訴審判決が提起した問題点については，も，刑訴法400条ただし書に関する判例は今後も積

なお議論の余地が残るところではある。しかしながみ重ねられることが予想されるところであり，判例ら，事実の取調べが被告人の権利保障に資するかどの動向を注視したい。

うかは事案ごとに個別的実質的な判断が求められる以上問題であるから，事実の取調べを実施しないことによって被告人に不利益が生じる事態を制度的に回避するために昭和31年判例の考え方を適用して被告人の権利保障を確実にするとの判断には合理性が強く認められるところであり，本判決は事実の取調べの必要性を個別的に検討すべきか否かについて明確な言及をしていないながらも，本判決の示した結論自体は正当であるといえる。

第５

今後の検討課題

上記第 ４ の ２ のとおり，刑訴法400条ただし書の解釈は判例の積み重ねにより構築されてきたものであり，前出最決令和 ３ 年 ５ 月12日のように近時もな
おその積み重ねは継続している状況にある。これまで見てきたとおり，本判決が昭和31年判例の正当性が今もなお失われていないと結論づけたこと自体は正当であるといえるが，一方で本件控訴審が提起し（26） 一般的に第 １ 審で当事者による証拠の厳選から漏れたということは，実際に第 １ 審で取り調べられた証拠
よりも証拠価値が劣ることがほとんどであろう。本件控訴審判決はこれを「原審における検察官の立証に屋上屋を重ねるもの」と表現しており，第 １ 審で取り調べられた証拠で十分に立証に至っているにもかかわらず，証拠価値が劣るであろう証拠を新たに積み上げることに否定的な姿勢を示している。

120

日本大学法科大学院「法務研究」 第20号

2023. 3

第 １ 審と控訴審の判断内容
第１審

控訴審

①被告人に犯行の機会があったこと ⑴ P11が被告人と一緒に居た居酒屋を出てか ⑴ ２ つの電話番号を知っていた可能性のある（P11がウェストポーチに入れていらの約40分間記憶がなく，その間，居酒者が相当数いたとしても，それらの者全てた財布内の保険証と同人の携帯電話
屋，公道，公衆トイレ等不特定多数の者がが保険証等を使用して犯行を行うことがで
番号，自宅固定電話番号が犯行に使行き来する場所にいたこと
きたとはいえない用されたことについて）⑵電話番号はもともと相応に流通性のある情 ⑵近年，個人情報が厳格に管理される中で，報で，被告人以外にも相当数の者が知って特に自宅固定電話の番号までもが本人の意いた可能性
識的な提供行為なくして流通することは通⑶犯人が財布と一緒にウェストポーチに入っ常考えられないていた携帯電話を操作して電話番号を入手 ⑶犯人は P11が居酒屋を出てから約40分の間した可能性に保険証在中の財布を入手した人物であるを指摘して，犯人である可能性がある人物がが，偶然にも携帯電話と固定電話の両方の多数いる中で，被告人もその一人であること
番号を知る人物である可能性は極めて低いを示すにとどまるとした。
⑷その他犯人がウェストポーチ内の携帯電話から電話番号を入手することが不自然かつ不合理であること等を指摘して，被告人が犯人であることを相当程度強く推認させる事情であるとした。
②スーパーインポーズ法による個人
上記鑑定は，個別の特徴の本人固有性の程 ⑴同鑑定で採用された手法の性質に照らせ識別
度や出現頻度に関する統計的確率等を考慮す
ば，統計的確率等を踏まえなければ識別結（被害店舗の防犯カメラに映った犯 ることなく行われているので，その指摘する
果の信用性が左右されるものとはいえない人の ３ つの異なる角度の顔貌の画像 特徴の類似や相違点の不存在が犯人と被告人 ⑵被告人の顔貌の三次元モデルを撮影し，そと被告人の頭顔部の形状データから の同一性を結論できる根拠が十分に説明されの画像と防犯カメラ映像に映った犯人の顔作成した三次元モデルとを，コン ているとまではいえず，…被告人と容姿が似貌とをコンピュータ上で重ね合わせるなど
ピュータ上で複数の技術により比較 た別の人物が各犯行を行った可能性を否定でした過程は，顔貌鑑定に関する専門的な知する手法によって両者の異同識別を きないとした。
見や経験に基づき，専用の機材，ソフトする顔貌鑑定により，犯人と被告人
ウェア等を用いて的確に行われているの顔貌の特徴が酷似しているとの鑑⑶単に類似しているというレベルを超えて，定がなされたことについて）完全なまでに一致している一方で，相互に矛盾する特徴が見当たらないことは一目瞭
然である⑷同鑑定の「同一人と考えられる。」との結論は，その具体的な記載内容や結論を導く過程にも疑義を差し挟むべき点は見当たらず，結論部分を含めて十分に信用することができる等を指摘し，防犯カメラ映像に映った犯人と被告人とが同一人物である可能性が極めて高いと認めることができるとした。
③防犯カメラ映像に基づく P11の識②と同様に，犯人が被告人と似た別の人物 P11と被告人の間柄や映像の内容，同一人物
別供述である可能性を否定することはできないとし に間違いないと供述する根拠の具体性等を指た。
摘して，これだけによっても犯人と被告人が同一人物である可能性が極めて高いとした。
結論

犯人性に合理的な疑いが残る。

（間接事実等を総合評価の上）犯人であることが合理的な疑いを差し挟む余地なく認められる。