判例研究

商標の類否判断における取引実情の考慮と音楽 ＣＤ におけるアーティスト名表示の「商品等表示としての使用」該当性－ ＥＬＬＥＧＡＲＤＥＮ 事件 －知財高判平成20年3月19日判タ1629号288頁（原審：東京地判平成19年5月16日平18(ワ)4029）

小

嶋 崇

弘

【事実の概要】Ｘは、1945年（昭和20年）、フランス法に基づき設立された会社であり、女性向けファッション雑誌「ELLE」（Ｘ雑誌）の発行を世界各国において行うほか、世界各国において商標「ELLE」を管理し、商標登録を受け、当該商標を付した各種商品の製造、販売及び各種役務の提供を展開している会社である。Ｘが、我が国において有する各種商標（以下、「Ｘ商標」という）の指定商品は、雑誌、被服、織物等である。
他方、Ｙは、音楽録音物・映像物の原盤の企画制作等を目的とする株式会社で、ロックバンド「ELLEGARDEN」（以下、「本件ロックバンド」という）は同社に所属している。Ｙは、「ELLEGARDEN」のアルファベットをデザイン化した各種標章（以下、「Ｙ標章」という）を付したＴシャツ、
リストバンド、ステッカー、タオル、帽子、スコアブック、音楽 CD（Ｙ商品）を製作している。音楽 CD 以外の商品は、ライブツアーの際にファングッズとして販売されるほか、Ｙが運営する本件ロックバンドに関する
ウェブサイトにおいて通信販売されている。
本件は、Ｘ商標の商標権者でありこれを周知又は著名商標として使用す知的財産法政策学研究

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ELLEGARDEN 事件(小嶋)るＸが、Ｔシャツ等の商品を販売等するＹに対し、Ｔシャツ・リストバン

述的なつながりを認めることができる｣等と判示して、Ｔシャツ、タオル、

ド・ステッカー・タオル・帽子・スコアブックについては商標法36条、不帽子およびスコアブックの一部について商標的使用を否定したが、それ以正競争防止法 3 条（ 2 条 1 項 1 号又は 2 号）に基づき、音楽 CD について

外の使用態様については、商標的使用を肯定した。

は不正競争防止法 3 条（ 2 条 1 項 1 号又は 2 号）に基づき、Ｙ商品へのＹ
標章の使用差止等を求めた事案である。
原審（東京地裁）は、①Ｙ標章の使用態様の大半は商標として使用され（２）商標の類似性の有無
次に、本判決は、商標の類似性について、「Ｙ標章は、それぞれ具体的ているとし、②変形の程度が大きい一部Ｔシャツ以外の使用態様との間になデザインに相違はあるものの、いずれも『ELLEGARDEN』の10文字の商標の類似性を肯定し、Ｘの請求の大部分につき差止請求等を認容した。

欧文字から成る。このうち、『ELLE』の部分は、…我が国において著名な

そこで、これを不服とするＹが控訴を提起した。

商標である本件 ELLE 商標と同じ綴りから成る。また、『GARDEN』の部分

控訴審において、Ｘも、敗訴部分の取消しを求めるとともに、Ｔシャツやは、我が国における英語教育の水準からすると、それに接した需要者によ

リストバンドにＹ標章を異なる態様で使用する行為、および被告商品の広り、『庭、庭園』等の意味を有する普通名詞であると理解されるため、Ｙ

告を被告ロックバンドのウェブサイトに表示する行為を含めた差止等を標章は、同需要者により、『ELLE』と『GARDEN』の 2 つの単語より成る

求める請求を追加する附帯控訴を提起した。

ものとして理解されるものと認められる。…」「著名商標は、その著名性
故に看者の強い注意を惹き、結合商標の中に著名商標と同じ綴りが含まれ【原審判旨】 一部認容る場合、当該著名商標と同じ綴りの部分に看者の注意が向くと考えられる

１．商標権に基づく請求標と同じ綴りから成るから、当該部分は極めて強い出所表示機能を有する

ところ、『ELLEGARDEN』のうち『ELLE』の部分は、著名な本件 ELLE 商と認められる。他方、『GARDEN』の部分は、著名商標と同じ綴りの『ELLE』（１）商標としての使用の有無（ＴシャツについてＹ標章(2)の使用）部分に比し、出所表示機能が弱いというべきである。したがって、Ｙ標章

本判決は、「Ｔシャツの前面や背面に表示された文字及び模様は、商標の要部は、『ELLE』の部分であると認められる。…本件ロックバンドが、として使用される場合も、メッセージとして表示される場合もあり得るが、Ｙ商品の需要者であると考えられる一般消費者の多くが本件ロックバン

いずれに当たるか又は双方を兼ねているかは、その使用態様を全体としてドを想起するといえるほどの知名度を有するに至ったとまで認めるに足観察して判断すべきである。…その際、商標としての使用であるか否かは、りる証拠はない」と判示して、Ｙ商標の一部との間に、外観、称呼、観念Ｔシャツの需要者である一般消費者の立場から判断されるべきである。…

の同一性を認めた。

本件ロックバンドは、ロックを好む若者の間においてはある程度有名であ

さらに、取引の実情について、Ｙ商品が、Ｙウェブサイトのトップペーるとしても、…一般消費者の間で広く知られていると認めることはできな

ジには、本件ロックバンドの音楽 CD ジャケットの画像が大きく表示されい。…Ｔシャツ(品番Ｅ-002)の背面の表示は、『BRING YOUR BOARD !!』るとともに、ウェブサイトの開設者がＹであることが表示されている等のの下に小さくではあるが『TOUR 2003』と記載され、さらに、コンサート

事実を認定した上で、「原告の著名な商標『ELLE』に関連した商品を探すの日時及び会場と理解される表示があり、Ｙ標章(2)は、上記『BRING

需要者が、『ELLE』をキーワードとしてウェブサイトを検索した場合、Ｙ

YOUR BOARD !! TOUR2003 』 と は 離 れ た 右 下 部 に 、『 BRING YOUR

ウェブサイトが、Ｘの正規のウェブサイトやＸの商品を扱うウェブサイト

BOARD !!』より小さく表示されているとはいえ、『BRING YOUR BOARD !!

と並列的に表示されること、その結果、Ｘの商品を探している消費者であTOUR 2003』と同様に白地に青字で表示されているから、これらの間に記っても、Ｙウェブサイトに容易に到達し得ることが認められる。
」
「…仮に

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ELLEGARDEN 事件(小嶋)

購入者自身は、Ｙウェブサイト中の説明内容により、Ｙ商品を本件ロックいることからすると、Ｙ標章(10)の要部は『ELLE』の部分であると認めバンドに関連するものであるということを認識できたとしても、当該商品られる。このため…、本件 ELLE 商標とＹ標章(10)とは、外観、称呼及びを身に付けた者を更に他の第三者が見ることも当然あり得るところであ

観念において類似する。
」

り、そのような第三者は、当該商品が本件ロックバンドに関連するもので「…Ｘはファッション関係の事業を行うものであり、音楽関連事業そのあるとの認識を有することができず、当該商品の出所がＸであると誤認す

他のエンタテインメント関連事業を行っていないが、…音楽はファッショ

るおそれがあると認められる」「ライブ会場やＹウェブサイトを通じて販ンに関心のある人々が現代における生活の一部として関心を持つ分野で売されるとの現在の販売方法が今後とも永続する販売方法であるとまであると認められるから、ファッションと音楽とは、商品又は役務の類似性認めることはできない」と判示して、変形の程度の大きいＴシャツの一部の観点から見ても、類似性のある分野であると認められる。
」

以外の使用態様との間に商標の類似性を認め、商標権侵害を肯定した。

「しかも、…その使用態様及び本件 ELLE 商標に極めて類似した本件標章(10)の字体等から、使用態様(10)に接した需要者がＹ標章(10)から本件

２．不正競争防止法に基づく請求（音楽 CD についてのＹ標章(10)の使用）

CD のミュージシャンを想起するものではない。
」「よって、Ｙ標章(10)を使用態様(10)で使用したＹ商品がＸ又はＸと経

下記のように、本判決は、音楽CDに関するＹ標章(10)の使用が 2 条 1 項

済的若しくは組織的に何らかの関係がある者の業務に係る商品であると1 号所定の不正競争行為に該当するとして、Ｘの請求を認容した。

誤認混同されるおそれがあると認められ」、また、営業上の利益の侵害の「…本件 CD は、カタカナで大きく『エルレガーデン』と表示された帯をおそれも認められるとした。

左側に重ねて販売されていること、本件 CD のパッケージ裏面には、『Dynamord Label』、『DISCUS CO.,LTD』などと、通常の音楽用コンパクト【本件判旨】 原判決変更

ディスクにおけるものと同程度の表示の大きさで、製造・販売元としての商品等表示が示されていること、Ｙ標章(10)は、『ELLEGARDEN』を『ELLE』

本判決は、Ｔシャツ・リストバンド・ステッカー・タオル・帽子・スコと『GARDEN』の二段に重ね、『ELLE』を大きく、『GARDEN』をその 3 分

アブックに関するＸの請求をすべて棄却し、不正競争防止法 2 条 1 項 1の 1 程度の大きさで表示し、しかも『ELLE』につき本件 ELLE 商標に極め号・2 号に基づく音楽 CD に関する請求のみを認容した。

て類似したデザインの字体を採用したため、容易にＸを想起させるものであること、パッケージ表面の右下部のＹ標章(10)は、風景の一部として描１．Ｘ商標権に基づく差止請求の可否かれているが、上記のとおりＹ標章(10)は容易にＸを想起させるデザインであるため、音楽 CD の需要者によって、風景の一部ではなく、商標とし

以下のように、本判決は、Ｘ商標とＹ標章とは非類似であるとして、Ｙて使用されていると理解されること、同左上部のＹ標章(10)も、容易にＸ

標章の使用が商標法 2 条 3 項にいう使用（商標的使用）に該当するか否かを想起させるデザインであるため、帯に大きく書かれた『エルレガーデン』の判断に立ち入ることなく、Ｘの商標権に基づく差止請求を棄却した。

とは異なり、音楽 CD の需要者によって、商標として使用されていると理解されることが認められ、このようなＹ標章(10)の使用態様によると、Ｙ（１）Ｘ商標とＹ標章の類似の有無

標章(10)は、使用態様(10)において、商品等表示として使用されていると「商標と標章の類否は、対比される標章が同一又は類似の商品に使用さ認められる。
」

れた場合に、商品の出所につき誤認混同を生ずるおそれがあるか否かによ「…Ｙ標章(10)が本件 ELLE 商標に極めて類似したデザインを採用してって決すべきであるが、それには、そのような商品に使用された標章がそ

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ELLEGARDEN 事件(小嶋)の外観、観念、称呼等によって取引者、需要者に与える印象、記憶、連想

れるＹ商品の製造販売主体のイメージと、前記のような歴史的な経緯に立等を総合して全体的に考察すべく、しかもその商品の取引の実情を明らか脚し、本件ELLE商標とともに形成されてきたＸのブランドイメージとはにし得る限り、その具体的な取引状況に基づいて判断すべきものである。

到底合致しないものというほかない。
」

そして、商標と標章の外観、観念又は称呼の類似は、その商標を使用した「…Ｙ商品の販売方法についてみても、本件ロックバンドの行うライブ

商品につき出所の誤認混同のおそれを推測させる一応の基準にすぎず、しツアーの際に販売される場合は当該商品の出所の混同を考慮する必要はたがって、これら 3 点のうち類似する点があるとしても、他の点においてないということができるし、Ｙウェブサイトにおける販売についてみても、著しく相違することその他取引の実情等によって、何ら商品の出所を誤認

購入に至るまでには複数のステップがあり、その中には同サイトが一般の混同をきたすおそれの認め難いものについては、これを類似の標章と解す

被服等を販売するサイト、とりわけＸのようなファッションブランドの商ることはできないというべきである（最高裁昭和43年 2 月27日第三小法廷

品を販売するサイトではなく、ロックバンドのファンサイトであると容易

判決・民集22巻 2 号399頁参照）。
」に気付かせるような表示が随所に見られるのであるから、このような販売「『ELLE』ブランドの著名性は、縦に細長くそれぞれの文字の右端が上方法による場合であっても、これを購入しようとする者が当該商品の出所

下に長く伸びた特徴的な字体を持つ本件 ELLE 商標自体の著名性と密接の混同を来す場合があるとは容易に想定し難いというべきである。

不可分なものとして展開してきたと認めることができる。もっとも、これらに加え、本件ロックバンドそれ自体が我が国においてオリコンチ『ELLE』との語はアルファベット 4 文字、称呼でみれば『エル』の 2 文字

ャートで 1 位を獲得する程度に著名なグループであり、『ELLEGARDEN』という、極めて簡単な構成からなっており、しかも、その原義はフランスという名称はそのような本件ロックバンドを表す固有名称として平成10

語としては極めて普遍的な代名詞（『彼女』の意）であることから、我が年当時から継続的に使用されていたという事情も、出所の混同の有無を検国において『ELLE』を含む商標が被服その他を指定商品として多数登録

討する際、無視することができない要素ということができる。
」

されているのが実情である。その意味では、上記のような『ELLE』の歴史的経緯ないし特徴ある本件 ELLE 商標を離れてその構成自体をみた場合、

２．不正競争防止法 3 条( 2 条 1 項 1 号又は 2 号)に基づく差止請求の可否識別力が顕著に高いものとは必ずしもいい難い側面がある。
」「…本件音楽 CD を除くＹ商品におけるＹ標章は、いずれもほぼ同大・同本判決は、まず、原判決（65頁11行～66頁 2 行）を引用して、本件音楽 CD

色・同フォントで一連一体にまとまりよく表記してなるものであり、にＹ標章(10)を付す行為は、商品等表示としての使用に該当するとした。

『ELLE』と『GARDEN』との間に顕著な懸隔は見当たらず、これらを殊更その上で、類似性については、「…Ｙ標章(10)は、…『ELLEGARDEN』に分断して把握すべき外形的な事情も見当たらない。
」の表示を敢えて 2 段にし、かつ、そのうち『ELLE』の部分を大きく、「…Ｙ標章の現実的な使用態様は、骸骨が刃物を振りかざしていたり、『GARDEN』の部分を小さく表示しており、しかも、当該『ELLE』の部分

骸骨から血のようなものが滴り、その下に血溜まりができているなどといは、両端の『E』の部分が上下に長くなっているものの、全体の印象としったデザインと一体として用いられ、あるいは頭蓋骨を意味する『SKULL』ては本件ELLE商標に極めて類似したデザインを採用しているものであるや罵る言葉である『SHIT』といった一般に嫌悪感を催させるような言葉とから、Ｙ標章(10)の要部は、その余のＹ標章と異なり、『ELLE』の部分にともに並記されていることが認められる。このようなデザインや言葉のイあると認められる。」として、「本件 ELLE 商標とＹ標章(10)とは、外観、

メージは、女性向け、家庭向けの清潔なイメージを販売広告戦略とする

称呼及び観念において類似する」とした。

『ELLE』ブランドのイメージとはおよそ重なる余地がないものといわざる

混同のおそれについては、「…『ELLE』の部分が突出して目立つようなを得ない…。その意味で、Ｙ標章ないしその現実的な使用態様から喚起さ体裁の商品等表示が音楽 CD に付されて使用されていた場合、たとえ本件

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ELLEGARDEN 事件(小嶋)音楽 CD のミュージシャンの名称が『ELLEGARDEN／エルレガーデン』でについて、原審と控訴審とでは対照的な判断がなされており、注目されるあるとか、本件音楽 CD を制作した者の名称が別途表示されていたとしてところである。

も、Ｙ標章(10)に接した需要者は上記ミュージシャンらとの関連性を直ち

他方、被告名称のロゴが付された被告 CD に関しては、不正競争防止法に理解するものとはいい難く、むしろ当該音楽 CD がＸ又はこれと経済的に基づく請求のみがなされたが、そこでは、被告標章の使用が「商品等表若しくは組織的に何らかの関係を有する者の業務に係る商品であると誤示としての使用」（不正競争防止法 2 条 1 項 1 号・2 号）に該当するか否か認混同するおそれがあると認められる」とした。また、同様に、Ｘの営業が主な争点となった。これについては、被告名称のロゴがアーティスト名上の利益が侵害されるおそれも肯定した。

として表示されているため、著作権法との関係が問題となってくるように

以上のように、本判決は、本件音楽CDについて、不正競争防止法 2 条 1

思われる。
以上のように、本判決は、理論的にも実務的にも重要な論点について知項 1 号・2 号に基づく差止請求を認容した。

財高裁が下した判決であり、検討の意義があるといえよう。

【評釈】
２．結合商標の類否判断において著名・周知性を考慮することの可否
１．はじめに（１）商標の類似性判断の手法
ミュージシャンや芸能人が、ライブ会場等において、自己の名称やロゴを付した商品を販売することは、従来から一般的に行われてきた。加えて、商標の類似の範囲について、商標法27条は「登録商標の範囲は、願書に今日においては、それらの商品を自身のウェブサイト上で販売することも添付した書面に表示した商標に基づいて定めなければならない。
」と定め行われている。本件は、そのようなライブ関連商品および音楽 CD の販売

るのみであり、具体的な判断は、解釈に委ねられている。商標の類否の判行為が、商標権侵害ないし不正競争防止法 2 条 1 項・2 号に該当するか否

断基準については様々な見解が唱えられているが、次のような 2 つの立場かが争われた事案である1 2。

に大別することができよう3。第 1 に、商標の類似性を、二つの商標自体

本件で差止請求の対象となった被告商品は多岐にわたるが、そのうち、が取引において取り違えられるおそれがあるほど似ていることと捉える

被告ロックバンドの名称をあしらった標章が付されたＴシャツ等につい見解である4。第 2 に、商標を付された商品や役務の出所を混同するおそては、原告登録商標と被告標章の類似性の有無が主な争点となった。原判れを基準に判断する見解である5 6。

決とは異なり、本判決は、類似性が否定されるとして、商標的使用の該当性について判断をなさなかった。また、類似性の判断については、原告商
3

標の周知性を斟酌すべきか否か、浮動的な取引事情を斟酌することは許されるか、そして、需要者としていかなる者を想定すべきなのか、という点
1

本判決の評釈として、茶園成樹［判批］Law&Technology 40号56頁(2008年)がある。

類似性の判断基準に関する学説を紹介するものとして、網野誠『続商標法の諸問題』（東京布井出版・1983年）65-96頁、島並良「登録商標権の物的保護範囲(1)」法
協114巻 5 号556-558頁（1997年）。
4

豊崎光衛『工業所有権法〔新版増補〕』（有斐閣・1980年）369頁。

5

渋谷達紀『商標法の理論』（東京大学出版会・1973年）336頁、西田美昭他編『民また、原判決の評釈として、宮脇正晴［判批］速報判例解説 2 号291頁(2008年)がある。

事弁護と裁判実務 8 知的財産権』(ぎょうせい・1998年)480-481頁［塩月秀平執筆］。

2

6

本件は、被告ロックバンド名の使用自体の差止めを求めるものではないという点で、東京地判平成10年 3 月13日判時1639号115頁［高知東急］と異なる。

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なお、近時、36条と37条の判断基準を違え、前者については、商標・商品自体の同一性という形式的な基準を、後者については、具体の混同のおそれの有無という知的財産法政策学研究

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ELLEGARDEN 事件(小嶋)また、これと並行する形で、類似性の判断に、どの程度取引の実情を斟使用していた、ないし現在使用している標章であり、これがどのようなも酌するかという点についても、様々な見解がある。まず、商標自体の混同のなのかということを認定する作業が必要となる。この作業では、登録阻のおそれを基準とする立場には、取引の実情を一切考慮しないものや、商却の場面とは異なり、必然的に、被告標章の使用態様が考慮に入れられる標の外観、称呼、観念という 3 要素を確定するのに必要な限りで具体的事ことになる11。

情を考慮するものがある7。他方、商品の出所の混同のおそれを基準とす）の要部を「ELLE」
本件では、原審判決が被告標章（「ELLEGARDEN」

る立場には、上記 3 要素は出所の混同のおそれを判断するための一要素にであると認定したのに対し、本判決は「ELLEGARDEN」を要部として認過ぎず、法的安定性を害さない範囲でそれ以外の具体的事情を総合的に考定した。この点に関する判断の相違が、両判決の結論を違える大きな要因

慮するものや8、市場に顕在化したあらゆるファクターを考慮するものもとなっている。

9

そこで、まずは、従前の裁判例において、被告商標がどのように確定さある 。
このような商標の類否に関する基本的な立場の相違は、一見すると概念れているかを分析する。従前の裁判例においては、被告が使用する標章を上の争いにとどまるようにも思われるが、取引の実情、とりわけ商品の販確定する際の考慮要素として、被告標章の周知・著名性を取り入れるとい売態様や商標の周知・著名性などを、類似性の判断に際してどのように考うことが見受けられた。その一例として、登録商標「GIFT」「ギフト」と慮するかという形で、結論に影響を与えることがある。

被告雑誌の題号「日経ギフト」「NIKKEI GIFT」の類似性が争われた事案が本件でも、商標の類否判断において、原告商標および被告標章の周知・ある（東京高判平成 3 年11月12日知裁集24巻 1 号 1 頁［日経ギフト 2 審］）。

著名性、被告商品の販売方法等の具体的な取引の実情をどのように考慮す

裁判所は、「日経」の語が日本経済新聞社ないし日本経済新聞の略称とし

10

べきか、ということが問題となっている 。以下では、まず、商標権侵害て広く知られており、また、被告が「日経○○○」のように他の語と結合訴訟において、原告商標および被告標章の周知・著名性を考慮することがした題号の雑誌を多数刊行しているという事情を参酌して、「日経○○○」

認められるか否かという点について検討を行う。

が雑誌に用いられる場合には、「日経」の語が日本経済新聞社ないしその関連会社が刊行したことを示す語として注意を引くとともに、それに続く（２）原告商標および被告標章の著名性

語と一体となって「ニッケイギフト」と一連に称呼されると述べて、商品の出所について混同のおそれが生じないことを理由に、類似性を否定した。

ⅰ）従来の裁判例

同様に、世界的に著名なタバコの商標「CAMEL」「CAMEL及びラクダの図形」を「トレーナー」に付す行為が商標権侵害に該当するか否かが争われ侵害訴訟において、原告の登録商標と対比される対象は、被告が実際にた事案で、当該商標の著名性を斟酌して、登録商標「ラクダ印メリヤス」との類似性を否定した裁判例がある（大阪地判平成 4 年 1 月30日判時1419

実質的な基準を採用する二元的な見解も唱えられている（島並良「登録商標権の物
的保護範囲(2)」法協114巻 8 号959頁（1997年））。

、最判平成 7 年 9 月19日平 5 (オ)542［同上告審］、
号101頁［CAMELⅠ1 審］、最判平成 7 年 9大阪地判平成 4 年 1 月30日平 2(ワ)259［CAMELⅡ1 審］

7

田村善之『商標法概説〔第 2 版〕』
（弘文堂・2000年）126頁。

8

渋谷・前掲注(5)336頁。

月19日平 5 (オ)541［同上告審］）。これらの裁判例は、被告標章の周知・

9

島並・前掲注(3)556-558頁。

著名性が類似性を否定する方向へ参酌された事案として理解することが10

なお、本判決は、原告商標と被告標章が 3 点のいずれにおいても類似しないと判可能であろう。

断しており、取引の実情は、これらの判断を行う前提である被告標章の外観、観念、。
称呼の確定プロセスにおいて考慮されている（茶園・前掲注(1)59-60頁）

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田村・前掲注(7)126頁。

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ELLEGARDEN 事件(小嶋)他方で、原告商標の周知・著名性を類似性の判断において考慮した裁判

ところが、最判平成 9 年 3 月11日民集51巻 3 号1055頁［小僧寿し上告審］

例は、ほとんど存在しない（例外として、登録商標「松浦漬」と被告標章によって状況が一変することとなった。同判決は、「小僧寿し」が被告も「美鶴松浦」「美鶴松浦漬」の類似性が争われた事案で、原告の登録商標のその一員である著名な小僧寿しチェーンの略称として広く知られている

周知著名性を斟酌して、類似性を肯定した福岡地判昭和42年 3 月31日判タという事情を斟酌して、被告が持ち帰り寿司に用いる「小僧寿し」は小僧

209号225頁［美鶴松浦漬］がある）。

寿しチェーンを観念させ、全体が不可分一体となって「こぞうずし」の称

このように、侵害訴訟の類似性判断においては、被告標章の周知・著名

呼を生じると認定し、原告商標「小僧」との類似性を否定した。類似性を性のみを考慮するというのが従前の裁判例の趨勢であった。なお、登録阻否定する際に、裁判所が、出所を誤認混同するおそれの有無をもって類似却の場面に目を向けると状況はやや異なり、そこでは、引用商標と出願商性を決するという抽象論を展開したために、取引の実情が従来よりも幅広

12標の双方の周知・著名性が類似性判断において考慮されている 。すなわ

く斟酌される可能性が広がったのである。この点について、本判決は、登ち、引用商標の周知・著名性は類似性を肯定する方向に斟酌され13、他方、録阻却の場面と侵害訴訟の場面を区別しない立場を採用したものである

14

出願商標の周知・著名性は類似性を否定する方向に斟酌されている 。

とされている15。
このように、［小僧寿し上告審］が、出所を誤認混同するおそれの有無

12

特許庁の審査実務においては、4 条 1 項10号・11号に関して、他人の周知・著名

商標と結合した出願商標は、未登録商標の部分が既成の語の一部となっているもの、をもって類似性を決するという抽象論を展開したために、その後の裁判例の情勢が変化することとなる。すなわち、従来と同様に、被告標章の著名

その他著しく異なった外観・観念・称呼を生ずることが明らかなものを除き、原則

性を類似性を否定する方向に斟酌する裁判例16だけではなく、原告商標のとして、当該周知・著名商標と類似するものとして取り扱われているようである（工著名性を類似性を肯定する方向に斟酌する裁判例も現れるようになった

藤莞司『実例で見る商標審査基準の解説〔第五版〕』（発明協会・2006年）184-187
頁・229-239頁）。
13

例えば、最判昭和35年10月 4 日民集14巻12号2408頁［SINKA］など。もっとも、最判平成 5 年 9 月10日民集47巻 7 号5009頁［eYe miyuki］は、指定商品「眼鏡」につ判平成17年 4 月19日平17(行ケ)10103［BALMAN］）。
15

三村量一［判解］最高裁判所判例解説民事編平成 9 年度(上)403頁(2000年)は、同判決が、登録阻却の場面における下級審裁判例（［Columbia Pictures Industries Inc.

「SEIKO」または「SEIKO EYE」とのみ称呼、観いて、引用商標「SEIKO EYE」は、

1 審］等）で示されていた見解を踏襲したものであると述べている。

念されるとして、出願商標「eYe miyuki」との類似性を否定している。その他、引

16用商標「キシリデント」が指定商品の一つである「歯磨き」について周知であるこの部分にあるとして、原告商標「オールウェイ」と類似しないとした、東京地判平とは、歯磨きないし他の指定商品について、被告標章「キシリデンタル」との間に成10年 7 月22日知裁集30巻 3 号456頁［Always Coca-Cola］がある。その他、東京地出所の混同のおそれを増幅させる可能性のある事情ということができるとして、か判平成10年10月29日判時1669号136頁［NEO・GEO］、東京地判平成18年12月22日平

かる取引の実情を斟酌して類似性を肯定したものがある（東京高判平成14年 1 月30

17(ワ)18156［ラブ and ベリー］。

日判時1796号137頁［キシリデンタル］）。
14

例えば、被告標章「Always Coca-Cola」の要部は、著名商標に該当する「Coca-Cola」

反対に、被告標章の著名性が認められないという事情を、類似性を肯定する方向

例えば、東京高判昭和60年10月15日無体集17巻 3 号444頁［寶Ⅱ］、東京高判平成に斟酌したものとして、大阪地判平成16年 4 月20日平14(ワ)13569［DISCO CAREER

3 年10月15日判時1415号124頁［ランバン］、東京高判平成 2 年 9 月10日無体集22巻 3JAPAN. JP］（「DISCO」と「CAREER JAPAN」は、意味の上での関係がなく、「DISCO」

号551頁［KODAK］、東京高判平成 3 年10月24日知裁集23巻 3 号743頁［Columbiaの部分が需要者の間で被告を示すものと認識されていないとして、「CAREER JA-、最判平成 4 年 7 月17日平成 4(行ツ)71［同上告審］（そPictures Industries Inc. 1 審］

PAN」を要部と認定し、類似性を肯定）や、知財高判平成19年 3 月 6 日平18(ネ)10060の他、田村・前掲注(7) 120頁注(5)にあげられている裁判例を参照）。なお、近時の［MONSTER GATE］（控訴人の商品が、我が国において広く認知され高い知名度を裁判例として、出願商標の周知性に起因する観念の相違を斟酌して、出願商標獲得するには至っていないので、出所の誤認混同を引き起こすおそれがあるとして、「バルマン」を非類似としたものがある（知財高「BALMAN」と引用商標「Valman」

類似性を肯定）がある。

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のである。

ELLEGARDEN 事件(小嶋)20年 2 月 7 日平19(ワ)3024［CLEAR IMPRESSION])19。
以上のように、［小僧寿し上告審］以降、被告標章の著名性だけではな

その一例として、登録商標「ELLE」と被告標章「ELLE MARINE」の類似性が争われた事案で、被告標章の構成や被告標章が 2 つの別々の単語にく、原告商標の周知・著名性をも考慮に入れる裁判例が現われている。

よるものと認識されることに加えて、原告の登録商標が著名であるため、ⅱ）検討

一般消費者は被告標章のうち「ELLE」の部分に着目すると認定して、類似性を肯定した裁判例がある（東京地判平成10年10月30日判時1673号144

それでは、侵害訴訟において商標の類似性を判断する際に、原告商標な頁［ELLE MARINE］）。同様に、原告「ELLE」の著名性を認定して、被告標章のうちの「ELLE」を要部と認定した上で、類似性を肯定した裁判例

いし被告標章の周知・著名性を考慮することは妥当であろうか。

がある（原告の著名性にフリーライドする意図が認定された事案であるが、まずは、原告商標の方から考えてみたい。条文上、登録商標の範囲は願東京地判平成11年 1 月29日判時1681号139頁［JOELLE])17。その他、原告書に記載した商標に基づいて定められている以上（27条 1 項）
、商標権者

商標「菊正宗」と被告商標「金盃菊正宗」の類似性が争われた事案で、原が実際に使用している商標を判断の対象とすべきではない。商標権者が実

告登録商標が清酒の商標として著名であるため、被告標章のうち「菊正宗」際に使用している商標を顧慮する場合には、商標公報（18条 3 項 3 号）やの部分が要部であると認定し、類似性を肯定した裁判例がある（大阪高判

商標登録原簿（71条 3 項、商標登録令 3 条 2 項）を見ただけでは登録商標

平成12年8月25日平成11(ネ)2815［金盃菊正宗 2 審］
、神戸地判平成11年 7が判然としないことになり、登録制度の存在意義が失われないからである。

月23日平成10(ワ)375［同 1 審])18。

加えて、現実に使用されている原告商標を判断の対象とすることは、我

もっとも、近時、原告商標「clear」が周知となっているとしても、それが国商標法が、未使用商標を含めて、商標類似、商品ないし役務類似といが意味上の関連を持って名詞と結びつき、しかもその結びつく名詞がそれう形でその権利範囲を設定し、具体の出所の混同を問わないという仕組み自体として識別力を有する場合には、当該結合標章が「clear」のみによっを採用していることとの整合性を欠くようにも思われる。

て識別されるということはできないとして、被告標章「CLEAR IMPRES-

そして、最も重要な問題点は、周知・著名性獲得による保護範囲の事後

SION」の一部との類似性を否定する裁判例も出現している（大阪地判平成

的拡張により、後行者の予測可能性が害されるということである。すなわ
ち、商標権者の宣伝広告活動次第で、当初は適法であった自己の商標使用

これらの裁判例では、具体的な使用態様において一見して明らかに「ELLE」部

行為が、事後的に違法となってしまうおそれがあるのである。このような分が強調されているという事情（［ELLE MARINE］）や、「ELLE」の著名性にフリー

結論は、商標への信用蓄積を著しく不安定なものとしてしまう可能性があ

ライドする意図（［JOELLE］）が認定されている。他方で、本件被告標章は、ロッ

る20 21。

17

クバンドの名称そのものであり、被告商品は被告ロックバンドの関連商品であるという特殊事情がある。この点で本件と事情を異にしている（判タ1629号289頁のコ
メントを参照）。なお、前掲［JOELLE］において、「JOELLE」を普通の文字で表示

19

ただし、同事件で問題となった被告標章 1 ないし 5 の中、「CLEAR」の部分がした標章については、原告商標の著名性に言及することなく、類似性を否定してい「IMPRESSION」に比べて顕著に大きく表示されている標章1については、「CLEAR」

る。

の部分が需要者の注意を惹く要部と認められるとして、類似性を肯定している。

18

なお、原告商標「YODEL」が便秘薬の商標として周知著名ではないことを理由

20

渋谷・前掲注(5)348頁は、登録商標が周知・著名であることは、当該商標を使用の一つとして、被告標章「Sun Yodel」の全体を要部と認定し、類似性を否定したもする者が属する市場における認知度であるから、市場において顕在化している事実のがある（その他の被告標章の類似性が肯定された事案であるが、大阪地判平成18を考慮して、それに応じて保護範囲を伸縮したとしても、法的安定性ないし利用者

年 4 月18日判時1959号121頁［Yodel］）。

の予測可能性を損なうものではないと述べる。

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ELLEGARDEN 事件(小嶋)もっとも、このように商標権侵害を否定したとしても、著名商標の権利るが、このような考え方を採用すべきでないことは前述した通りである。

者の保護に悖るわけではない。不正競争法 2 条 1 項 1 号や 2 項に基づく保なお、仮に原告商標の著名性を斟酌するとしても、本判決が指摘するよ護が、別途認められる場合があるからである。むしろ、このような周知度

うに、「ELLE」を含む他の商標が被服その他を指定商品として多数登録さを斟酌した類似性の拡大は、専ら不正競争防止法の問題と割り切った方が、れているという事情が認められる以上、「ELLE」の識別力が顕著に高いも同法の定める周知性、混同のおそれ等の所定の要件の下で請求が認められのとは必ずしも言い得ないのではなかろうか。需要者の観点からみても、るということが明確になる。また、具体の信用の形成を前提として、表示同一の部分を含む商標が多数存在している場合には、需要者は些細な差異がよく知られている地域と、そうでない地域とで、保護の範囲を違えるこに着目するため、周知商標といえども類似の範囲は狭いものとならならざとができるという利点もある（「不正競争防止法 2 条 1 項 1 号・2 号との役るを得ないように思われる。この点について、たとえば、「Bear」の文字

22

割分担の視点｣) 。

あるいは「熊」の図形を含む商標が数多く登録されていることを理由に、次に、被告商標の周知・著名性を斟酌することは認められるであろうか。

引用商標と被告商標が構成中に「Bear」の文字あるいは「熊」の図形を含

これについては、類似性を狭める方向に斟酌するのであるから、後行者のむ点で共通しているからといって、直ちに「ベアー（熊）」の称呼、観念

予測可能性などを考慮する必要がなく、問題なかろう。

において類似するとみるのは適切ではなく、他の構成要素を総合勘案してこのように考えると、侵害訴訟において、原告の登録商標に関しては、
その周知度や著名度を類似性を肯定する方向に斟酌すべきではないとい

類否を判断すべきであると述べる裁判例がある（ 4 条 1 項11号に関するものではあるが、東京高判平成15年12月24日平15(行ケ)400［BearⅠ］）。

うことになる。他方で、被告商標の周知・著名性を、類似性を狭める方向に斟酌することは認められることになる。

３．考慮すべき取引の実情の範囲

以上の点に関して、本判決は、被告ロックバンドが我が国において著名なグループであり、本件標章が被告ロックバンドを示す固有名詞として継（１）問題の所在

続的に使用されてきたという事情を、類似性を否定する方向に斟酌されている。上記趣旨に鑑みて、このような判断は妥当であろう。

前述したように、商標の類否判断は、商標の外観、称呼、観念を基本と他方で、原判決は、結合商標の中に著名商標と同じ綴りが含まれる場合して判断されるが、これに取引の実情を加えた総合考慮がなされることがには、その部分に需要者の注意が向けられるため、被告標章中の「ELLE」

少なくない。類否判断において考慮される取引実情としては、各商標の識の部分がきわめて強い出所表示機能を有していると述べている。これは、別力、被告商品または被告役務の性質、商品また役務の販売・提供方法、

原告商標の著名性を類似性を肯定する方向に斟酌する前掲［ELLE MA-

取引形態、需要者の性質ないしその範囲、広告方法、市場の特性などが考RINE］や前掲［JOELLE］と同様の判断手法を採用したものであるといええられるが、その中でも特に、浮動的な取引の実情をどの程度考慮することが許されるのかという点が問題となる23。

21

本件においても、被告商品がライブ会場や被告ウェブサイトを通じて販

なお、島並・前掲注(6)963頁は、このような弊害を認めつつも、32条を類推適用して、商標権者による出願後に使用を開始した者であっても、商標権者の宣伝広告

売されているという事情を、類否判断において考慮すべきかどうかが問題

活動によって事後的に保護範囲に取り込まれた場合にも、先使用の抗弁を提出できとなった。原判決は、被告商品の現在の販売方法が今後とも永続する販売るものとすべきと主張する。しかしながら、このような類推適用は、条文の文言との乖離が大きいため、立法論としてはともかく、解釈論としては困難であろう。

23

22

年）
〔佐野信執筆〕。

田村・前掲注(7)130頁。

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知的財産裁判実務研究会「知的財産訴訟の実務(8)」法曹時報60巻 1 号60頁（2008

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ELLEGARDEN 事件(小嶋)方法であると認めることはできないとして、これを考慮に入れなかった。
他方で、本判決は、被告商品の現在の販売方法を斟酌した上で、類似性を

これらの裁判例は、浮動的・一過性ではない取引の実情を考慮に入れて、類似性を判断したものであると位置付けることが可能である。

否定した。このように、浮動的な取引実情の取り扱いの相違が、原判決と本判決が結論を異にすることになった理由の一つであるといえよう。

では、浮動的な取引の実情は、どうであろうか。この点について、最判「商標の類否判
昭和49年 4 月25日昭和47(行ツ)33［保土谷化学社標］は、

以下では、商標の類批判断に際して、取引の実情をどの程度斟酌するこ断に当たり考慮することのできる取引の実情とは、その指定商品全般につとが許されるのかという問題について、登録阻却の場面と侵害訴訟の場面

いての一般的、恒常的なそれを指すものであって、単に該商標が現在使用に分けて検討を行う。

されている商品についてのみ特殊的、限定的なそれを指すものではない」と判示して、浮動的な取引の実情は考慮すべきではないとしている26。
ところが、その後、浮動的な取引実情を類似性を狭める方向に斟酌した（２）登録阻却の場面と思われる下級審裁判例が現れ、若干の揺らぎが見受けられた。例えば、
まず、登録阻却の場面において、最高裁は、同一メーカーで清酒と焼酎「SPA」と図形とを結合してなる出願商標について、「SPAR」と「スパー」との製造免許を受けているものが多いという取引実情を考慮して、商標おを二段書きしてなる登録商標との類似性を否定する際に、「SPA」の文字のよび指定商品の類似性を肯定している（最判昭和36年 6 月23日民集15巻 6

上部に「歴史あるベルギーの“偉大な水”」と表示され、説明文に「ベル号1689頁［橘正宗］）。その後の下級審裁判例の中にも、広知の商標についギー国内でもひときわ自然に恵まれた…スパ市。そこに湧き出す清らかなて、取引の実情を考慮して類似性を肯定したものがある24。

泉がスパの故郷です」等の記載があることや、「ベルギーから、SPA上陸」

他方で、取引の実情を類似性を否定する方向に斟酌した最高裁判決としという新聞広告がなされていること等の取引実情を斟酌して、出願商標のて、最判昭和43年 2 月27日民集22巻 2 号399頁［氷山印］がある。この事

文字部分がベルギーのスパ市に源泉を有するミネラルウォーターである

件では、「氷山」の文字を有する図案化された出願商標が「しょうざん」

ことを示すものとして用いられているとして、類似性を否定した裁判例がという先願の登録商標と類似するか否かということが争われたが、指定商ある（東京高判平成 8 年 4 月17日知裁集28巻 2 号406頁［SPA]27）。その他、品である硝子繊維糸は特定の取引者によって取引されており、メーカーも引用商標がコンビニエンスストアで販売される商品に限定して使用され

大手5社以外目立った者もなく、商標を称呼のみによって識別することはていることを理由に、出願商標との間に出所の混同が生じるおそれがない

殆どないという事情を斟酌して、類似性が否定された。その後の下級審裁として、類似性を否定した裁判例がある（東京高判平成 9 年 7 月29日平25

判例においても、同様の判断をなしたものが少なくない 。
が一定以上の知識経験を備えた少数の者に限られること、当該役務の提供には相応の人的・物的資源を要するため、慎重な検討の上で発注がなされること等の取引実24

東京高判昭和53年12月20日判タ381号162頁［小倉屋］、東京高判平成 5 年 3 月 3 日

情を斟酌して、引用商標「プラモス」との類似性を否定）、知財高判平成19年10月

平 4 (行ケ)82［LIZZA］、東京高判平成 7 年 4 月20日知裁集27巻 2 号508頁［マルエム25日平19(行ケ)10205［大阪プチバナナ］（引用商標「大阪バナ奈」の不使用取消審マーク］等。

決が確定している事案において、出願商標の登録査定時点において引用商標は使用

25

例えば、東京高判平成 8 年 1 月30日平 7 (行ケ)14［HEINEKEN LAGAR BEER］（ラ

されておらず、何らかの信用が形成されていたとは認められないという取引実情を

ベル中央において「TRADE」「MARK」の文字で挟持し、図形を表示する場合、一考慮して、類似性を否定）がある。これらの裁判例で斟酌された事情はいずれも、般的にそのメーカーのシンボルマークを表示するのが通常であるという社会通念

恒常的な取引事情に含めることができよう。

を斟酌して、引用商標との類似性を否定）、知財高判平成18年12月25日平18(行ケ)26

参照、知的財産裁判実務研究会・前掲注(23)60頁。

（当該指定役務について、取引者ないし需要者
10334［ProMOS / TECHNOLOGIES］

27

同判決を批判するものとして、田村善之［判批］ジュリ1140号136頁（1998年）。

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ELLEGARDEN 事件(小嶋)

8(行ケ)269［ココ])28。

以上の分析を踏まえた上で、登録阻却の場面において、浮動的な取引のもっとも、近時は、前掲［保土谷化学社標］を引用しつつ、浮動的な取29

実情を考慮することが認められるべきかどうかを検討する。まず、広知の引実情を考慮することを否定する裁判例 が多く存在しており、一時期の商標について取引の実情を類似性を肯定する方向に斟酌することに問題

裁判例の揺らぎは見受けられなくなっているといえよう。

はないであろう。4 条 1 項15号により登録阻却する商標について、4 条 1 項
11号でも阻却するという適用法条の問題に過ぎないからである30。

28

近時の裁判例として、商標登録無効審決取消訴訟において、「魚幸」の漢字を横書きしてなる原告商標とデフォルメされた「魚」と「耕」の文字を左右に、頭部としかしながら、取引の実情を類似性を否定する方向に斟酌することは、
単なる適用法条の問題として片付けるわけにはいかないであろう。まず、尾びれを表す三角形状の図形を付加して全体として左向きの魚の形状を表した構

4 条 1 項11号は、商標法が登録主義を採用している関係上、判断時点にお成からなる被告商標の類否が問題となった事案で、需要者（一般消費者）は、直接いて具体の混同が生じようがない未登録商標についても商標類似、商品類

店頭に出向いて、商品の鮮度等を確認した上で商品を購入するのが通常であること、似という形で抽象的に混同のおそれがある範囲を設定することを可能と

原告と被告の店舗が直接に競合していないこと、被告商標の特徴のある形状に接しするための規定である。さらに、浮動的な実情を斟酌して既登録商標とのた需要者は、特徴のある魚の形状をしたマークの「ウオコー」として記憶にとどめ

類似性を否定し後願商標の登録を認めてしまうと、その後、いくら情勢がることが多いこと等の事情を斟酌して、類似性を否定したものがある（東京高判平成16年11月29日平16(行ケ)229［魚耕］）。ここで考慮されている事情は、浮動的なものであると捉えることができよう。
29

類似性を否定した裁判例として、東京高判平成14年 1 月29日平13(行ケ)254［Naturea］（原告商標「Naturea」と引用商標「NATURIE/ナチュリエ」の類否が問題変化しても、更新を重ねられることにより、両商標登録が併存するという問題点が指摘されている31。結論として、登録阻却の場面において、浮動的な取引実情を類似性の範囲を狭める方向に斟酌することは認められる
べきではない32。

となった事案で、原告商標を付した商品が「ナチュレアピュアシリーズ」の名称で販売されるなど、原告商標が「ナチュレア」の読みと共に美容店業界に浸透してい30

田村・前掲注(7)116頁。

るとの原告の主張について、現時点における商標の具体的使用態様等の将来変動す31

田村・前掲注(7)118頁。同様の観点から、査定系事件において、取引の実情を重る可能性もある個別事情は必ずしも重視する必要はないとして、類似性を否定）、視すべきでないと主張するものとして、松田治躬「氷山の一角『氷山事件』は怒っ

東京高判平成14年 9 月30日平13(行ケ)518［塩沢絣/越後織物同人会］（一部の絹織物ている―三点観察（外観・称呼・観念の類似）と取引の実情―」パテント58巻 9 号

業者の間で、無効審判の対象である本件商標ないし引用商標を、3 部分からなる別52頁（2005年）がある。

の商標と共に使用していたという事情は、指定商品である絣織物全般について一般

32

的・恒常的なものではないとして、類似性を否定した審決を維持）がある。他方で、的な取引の実情を考慮して商標の類否判断を行う裁判例の傾向が、特許庁での出願

類似性を肯定したものとして、東京高判平成15年12月26日平15(行ケ)316［パテン

審査段階における商標の類否判断を困難にしているきらいもあるとした上で、出願

トマップくん］（出願商標「パテントマップくん」と社会通念上同一と認められる商標の著名性、周知性等審査段階でどの程度具体的取引状況を判断すべきことにな

商標が、指定商品の一つである「電子応用機械器具及びその部品」について原告らるのか、定型的に大量に処理される審査実務への過度な期待を寄せないような制度の商品に使用され、同商品が専門雑誌等に紹介されているとしても、これらは出願が必要かもしれないと述べる。

土肥一史『知的財産法入門〈第10版〉』（中央経済社・2007年）57-58頁は、具体商標の広範な指定商品全般についての一般的・恒常的な取引実情に該当しないとし傾聴すべき見解ではあるが、上記の観点は必ずしも決め手にはならないように思て、類似性を肯定）、知財高判平成18年 2 月16日平17(行ケ)10618［SANYO SHINPAN

われる。すなわち、出願審査段階において取引の実情を考慮することを要求すると（引用商標「山陽信販株式会社」の商標権者が解散し、貸金業者として登GROUP］

しても、それは限られた資源の中でどの程度法の要件を吟味していくかという運用録されていないため、引用商標が現実に使用されていないとしても、引用商標の使基準の問題として考えればよいのであって、審査実務に過度の負担を課すものとは用の有無は類否判断に際し考慮すべき取引の実情には当たらないと判示して、類似ならないであろう。その上で、取引の実情を詳細に考慮した修正は、審決取消訴訟

性を肯定）がある。

や侵害訴訟に委ねればよく、両者の運用を別次元のもとして捉えることが適切であ

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（３）侵害訴訟の場面

ELLEGARDEN 事件(小嶋)層明確にしている。
近時の裁判例においても、被服等にワンポイントマークとして付された侵害訴訟において具体的な取引事情を考慮した裁判例としては、最判平

犬の図形からなる被告標章が、同じく犬の図形からなる原告の登録商標に「大
成 4 年 9 月22日判時1437号139頁［木林森上告審］がある。同事件では、類似するか否かが争われた事案において、両者は細部において形状が異な森林」の漢字を楷書体で横書きした文字からなる登録商標（指定商品は化り、また、犬の種類が相違しているが、いずれも被服等にワンポイントマ粧品等）を有する原告が、「木林森」の漢字を行書体で縦書きまたは横書ークとして縫いつけられるなど比較的小さく表示され、前記の細部におけきした文字からなる標章を育毛剤およびシャンプーに付して販売している相違点は目立たないからこのような相違点をもって類似しないというた被告の行為は商標権侵害に該当すると主張した。裁判所は、「綿密に観ことはできず、また、本件商標の指定商品である被服の需用者には犬等に察する限りでは外観、観念、称呼において個別的には類似しない商標であ

特段の関心を持たない者も含まれるから、需用者の一般的な注意力をもっっても、具体的な取引状況いかんによっては類似する場合がある」と述べて犬の種類の相違を区別できるとはいえないとして類似性を肯定した裁

た上で、全体的に観察対比して、両商標は少なくとも外観、観念（頭髪を判例がある（東京地判平成14年 7 月31日判時1812号133頁［ゴールデンレ

増毛していく状況をイメージさせる）において紛らわしい関係にあること。
トリバー]34）が明らかであり、取引の状況によっては需要者が両者を見誤る可能性が否

他方で、否定例としては、原告商標と称呼の共通する被告標章「（ドコ定できないとして、商品の販売態様、展示態様などの取引状況について審モ）e サイト」が、被告ホームページ上で使用されたという事案で、被告理を尽くすよう、事件を差戻した33。

標章がウィークマークであるという事情に加え、ウェブにアクセスする需

その後、最判平成 9 年 3 月11日民集51巻 3 号1055頁［小僧寿し上告審］

要者が、被告会社のウェブであることを認識しており、また、トップペー(前掲)も、具体的な取引事情を重視し、商標の類否は取引の実情に照らし

ジおよびそれに続く下層ページに被告の著名商標「NTT DoCoMo」の表示て出所混同のそれがあるか否かによって決すべきであるという立場を一があるため、ウェブの出所が被告であることを認識した上で、被告標章に接することになるという取引事情を考慮して、類似性を否定した裁判例がろう。

ある（東京地判平成16年12月 1 日平16(ワ)12137［（ドコモ）e サイト]35）。

その他、松尾和子「商標法の再構築について考える」第二東京弁護士会知的財産

また、原告商標「Cutie」と称呼の共通する被告標章「Qt」の類似性が争

権法研究会編『新商標法の論点』（商事法務・2007年）251-252頁は、先願登録主義

われた事案で、被告商品（レンズ付きフィルム）の包装紙上に、被告標章の下であっても、出願人は自分が「使用する商標」（ 3 条 1 項）について登録をする
ことを法は予定しているのであるから、ある程度具体性をもって意図された使用態

34

様というものがあり、具体的な取引の実情に応じた使用を考慮した審査がある程度

事法務・2005年）37頁は、浮動的な取引実情は考慮に入れるべきではないとしつつは可能である。そして、特許庁の審査・審判の判断と裁判所の判断を統一することも、ここで問題とされる被服類における商標の使用態様は、恒常的な取引実情とい他方、渋谷達紀「知的財産法判例の動き」『I.P. Annual Report 知財年報2005』（商により、商標権がより強力かつ安定した権利になるはずであると指摘する。

えるものであるとして、外観における類似性を肯定した判旨に賛成する。

33

35

その他、アルファベットを図案化した被告標章の称呼を確定する際に、「アン」

同判決の評釈である青木博通［判批］同『知的財産権としてのブランドとデザイ

または「an」を表示する他の標章と併記して用いられているという事情を斟酌して、ン』（有斐閣・2007年）216-217頁が指摘するように、一般的にウェブの階層性が商需要者には「an」の図案化されたものであり「あん」と称呼され得ると認定し、登標の類否判断に与える影響はそれほど大きくはなく、被告標章が被告の著名商標と録商標「an/アン」との類似性を肯定した裁判例がある（東京地判昭和51年 1 月28

ともに使用され、被告標章の識別力が弱いなどの特殊事情がない場合には、ウェブ

日判時836号73頁［an］。なお、田村・前掲注(7)128頁注(2)を参照）。また、同様の判の階層性による打ち消し効果をもってしても、商標の類似が肯定されることが多い断をなしたものとして、大阪地判平成12年 4 月11日平 9 (ワ)10750［aska］がある。

。
であろう（参照、田村・前掲注(7)155-157頁）

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ELLEGARDEN 事件(小嶋)、「スナップキッズ」等の表示が付されていること、およと共に「Kodak」

形商標の）称呼や原告のブランド・イメージなど、原告商標を見ただけでび、被告商品のパンフレットやホームページにおいて、「キュートな Qt」、

は把握できない事情を類似性の判断の中に取り込んでしまうと、権利範囲「レンズ付きフィルム Qt」、「コダック Qt」等のせりふ、ナレーションが付が不明確なものとなり、後行者の予測可能性が害されてしまう。また、原されているという取引実情を斟酌して、類似性を否定した裁判例がある

告商標に関する取引実情を考慮しないことによって類似性が否定された（東京地判平成11年 7 月23日平10(ワ)26638頁［Qt 1 審］
、東京高判平成12としても、商標権者は、不正競争防止法 2 条 1 項 1 号・2 号に基づく保護

年 1 月26日平11(ネ)4571［同 2 審］）。

を別途求めることができるのであるから、商標権者の保護に悖るというこ

以上のように、多くの裁判例は侵害訴訟の類否判断において、取引の事ともない。従来の裁判例において斟酌された取引の実情は、被告標章に関情を広く斟酌することを認めている。しかしながら、近時、少数ではある

するものがほとんどであり、裁判例もこのような立場を前提としているもがこれらとは異なる立場を採用する裁判例が現われており、そこでは、登のと考えられる。ただし、登録商標が周知性・著名性を獲得することによ

録阻却の場面と同様に、浮動的ないし非永続的な取引事情を考慮すべきでり、特定の称呼等が極めて著名となり、それが日本語として定着しているはないとされている。例えば、被告が製造販売するゲーム機のキャラクタ

場合には、半永続的に混同のおそれが生じなくなっているのであるから、ーが周知であり、問題となっている被告商品が当該ゲーム機の夏休みキャ

そのような事情を類似性を狭める方向に斟酌する分には差し支えがないンペーンにおいてのみ販売されているという事情を、今後とも永続する販であろう（登録阻却の場面に関するものであるが、東京高判平成 4 年 3 月

売方法であると認めることはできないとして、斟酌しなかった裁判例があ10日知裁集24巻 1 号384頁［Dodgers］）。

る（東京地判平成18年12月22日判タ1262号323頁［ラブ and ベリー]36）。

次に、被告標章に関する浮動的な取引実情を斟酌することは許されるの本件原判決も、被告商品の現在の販売方法が、ライブ会場や被告ロックだろうか。上述したように、一部の裁判例（［ラブ and ベリー］および本バンドのウェブサイト上に限定されているとしても、被告ロックバンドの件原判決）は、浮動的な取引実情を斟酌することを否定している。また、人気上昇等に従い、デパートや衣料品の通販チャンネルで販売されること学説においても、登録阻却の場面と侵害訴訟の場面を区別せずに、法的安も十分ありうることを理由に、永続的でない販売方法は考慮しないと判示

定性や商標使用者の予測可能性等を重視して、浮動的な取引事情を考慮すしている。

べきではないとする見解が従来から唱えられてきた38。

では、どのように考えるべきか。まず、未使用商標を含めて、商標類似、

しかしながら、侵害訴訟の場面では、特定の時点において類似性が否定

商品ないし役務類似という形で権利範囲を設定し、具体の出所の混同を直されて非侵害とされたとしても、双方の商標が永続的に併存するというこ接の侵害成立要件としていない商標法の枠組みの下では、原告の登録商標とにはならない。そのため、ここでは、登録阻却の場面で論じられているに関する取引の実情を考慮することは原則として認められるべきではな

ような浮動的取引実情を斟酌することの問題を考える必要はない。

37

い 。すなわち、商標権者の販売活動や宣伝広告活動により形成された（図また、侵害訴訟の判決の既判力の時的限界の議論に照らしても、事実審の口頭弁論終結時より後に取引の実情が変化して、新たに誤認混同が生じ

36

同判決および本件原審判決のいずれも、市川正巳判事が裁判長として関与されたものである。なお、同判決を紹介するものとして、寺田雅裕［判批］パテント60巻

るようになった場合には、商標権者は、侵害訴訟を再度提起することが可能である39。そうであるならば、浮動的な取引実情を斟酌して類似性を否

4 号54頁（2007年）がある。
37

田村・前掲注(7)129頁にあげられている仮想事例を参照。この点について、松村

るように読めるが、そうだとすれば妥当ではなかろう。

信夫「商標の類似」日本工業所有権法学会年報31号92-93頁（2008年）は、被告標

38

渋谷・前掲注(5)345頁、西田他編・前掲注(5)483-484頁。

章の取引実情だけではなく、原告商標の取引実情をも考慮に入れることを認めてい39

前訴判決の標準時（事実審の口頭弁論終結時）後に実体関係が動いていれば、そ302

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判例研究

ELLEGARDEN 事件(小嶋)定しても、商標の発展助成あるいは品質保証に対する投資に関する商標権

具体的には、ライブツアーの際に販売される場合、需要者であるライブ参者のインセンティブを失わせることにはならないであろう。

加者は、本件被告標章が、単に意匠的なものと考えるか、被告の出所を表加えて、被告の商標が取引の実際においては登録商標と間違われないよ

示していると考えることはあっても、原告商標と混同することは考えられうな態様で使用されているにもかかわらず、類似性を肯定し、被告商標のない。このように、需要者が原告商標と被告標章を混同するおそれは少な

使用の差止めを認めるという帰結の方が、かえって、具体の信用の形成をいといえる本件において、被告標章の使用態様、被告標章が付された商品

促進させようとする商標法の趣旨に悖ることになりかねないという点もの販売方法等を、類似性を否定する方向に斟酌したという点で、本判決の40指摘されている 。

判断は妥当である。

ただし、登録主義を採用している以上、混同のおそれを防ぐために最低

もっとも、本判決は、被告商品の販売方法に加えて、原告のブランド・限、必要な範囲で他者の商標の使用等を阻止する権能は認めなければならイメージを斟酌することをも認めている。すなわち、判旨は、被告標章は、ないであろう。したがって、商標自体が取り違えられるほど類似している

骸骨が刃物を振りかざしていたり、骸骨から血のようなものが滴り、その場合には、取引事情を考慮して侵害を否定するということは認められるべ

下に血だまりができているなどといったデザインと一体として用いられきではないであろう。このような観点からは、原告商標と被告標章がそのている等の事情が認められるのであり、これらのデザインやイメージは、称呼において取り違えられるほど似ていていたにもかかわらず、取引事情

女性向け、家庭向けの清潔なイメージを販売広告戦略とする、原告ブランを考慮して類似性を否定した前掲［小僧寿し最判］を正当化することは困ドのイメージとは重なる余地はないとしているが、このような判断は行き難であろう41。

過ぎであろう。原告商標を見ただけでは読み取ることができない商標権者

結論として、侵害訴訟の場面では、現時点での誤認混同が生じているかのブランド･イメージのようなものを類似性の判断要素に含めるべきでなを判断すればよいのであるから、一過性や永続性といったことを問題にすいことは前述した通りであり、この点に関する本判決の判断は妥当ではな

る必要はないといえよう。そして、商標自体が取り違えられるほど類似しい。

ている場合を除けば、そのような浮動的な取引事情を斟酌して類似性の判断を行うことは認められるということになる。

４．需要者の確定 ―購買前の混同と購買後の混同―

本件においても、現時点での被告の販売態様を考慮することは認められるべきであり、これを否定した原判決の判断は形式的に過ぎるといえよう42。

（１）問題の所在の新事由を判断に加えて、本案判決がなされることになる（高橋宏志『重点講義 民

商標の類否は、商標が使用される当該商品または役務の取引者・需要者。なお、松村・前掲注(37)93頁も参照。
事訴訟法(上）』（有斐閣・2005年）532頁）

が普通に払う注意力を基準にして判断されるが43、当該商品または役務の40

田村・前掲注(7)127頁。

41

田村・前掲注(7)128頁注(1)。

42

前掲［ラブ and ベリー］と同様に、原判決は、商標的使用該当性の判断において販売ないし提供に関する態様を考慮して、より具体的な需要者が基準とされる44。

被告標章のデザインを考慮するものの、被告標章が付された商品の具体的な販売態様は考慮していない。原判決のように両者を区別する必要性は取り立てて見当たら43ないように思われる。判文からは明らかではないが、渋谷説（注(34)を参照）と同号の「混同を生ずるおそれ」の有無の判断主体につき、最判平成12年 7 月11日民集

様に、被服の使用態様は恒常的な取引実情で、販売方法には浮動的な取引実情とし

54巻 6 号1848頁［レール・デュ・タン］を参照。

た上で、前者のみを考慮するという判断枠組みを採用しているのかもしれない。

44

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参照、東京高判昭和58年11月 7 日高刑集36巻 3 号289頁［盛光］。なお、4 条 1 項15

知的財産裁判実務研究会・前掲注(23)58頁。

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判例研究

ELLEGARDEN 事件(小嶋)前述したように、本件被告商品は、被告ロックバンドのライブ会場で販本判決が正当に指摘するように、被告ウェブサイトの態様に鑑みて、同売されているのであるから、ライブ会場に来る人々（被告ロックバンドのサイトを偶然訪れてしまった消費者は、被告ウェブサイトが原告とは無関

ファン、あるいは少なくとも被告ロックバンドの存在を知っている者）が係のものであると容易に認識することができよう46。そして、消費者が、需要者ということになる。もっとも、被告商品は、ライブ会場のみならず、

原告商標と何らかの関係があるとの誤信を抱いたまま被告商品を購入す

同ロックバンドのウェブサイト上で通信販売が行われているため、一般消るに至ってしまうということは考えにくいであろう。もっとも、購入の初費者を需要者に含めるべきかどうかが問題となった。また、原判決が指摘期段階において、一般消費者が、被告商品が原告に関連する商品であるとするように、Ｔシャツ等の被告商品を着ている者を見た第三者を、需要者

誤認混同をしている可能性は否定できない。そこで、このような購入の初に含めるべきか否かという問題もある。

期段階における混同をいかに考えるべきかが問題となる。

そして、被告標章を分断するかどうかについて本判決と原判決が判断を購入の初期段階における混同の問題を考えるに当たっては、この点につ違えることとなった要因は、前述したような類否判断において考慮される

いて比較的議論の蓄積がある米国法を参照することが有益であろう。米国

取引実情の範囲が異なったことに加えて、両判決における商標の類否の判では、被告標章に接したばかりの初期段階で需要者に混同が生じるが、最45断主体の相違に求めることができよう 。

終的な購入時点では混同が解消していると考えられる事案において、初期段階に認められる「混同」に需要者の関心を被告商品に引き寄せる効果（２）購買前の混同について（initial interest）があることに着目して、商標権侵害を肯定する考え方は、「購買前の混同（initial interest confusion）」として知られている47。今日に被告商品は、被告ロックバンドのライブ会場で販売されていただけではおいて、購買前の混同理論は、インターネット関連の事案における適用のなく、被告ウェブサイト上でも通信販売されていた。このような販売方法可否が問題となることが多い。例えば、原告の商標に類似する標章をメタは、本件における類似性の判断にどのような影響を及ぼすのであろうか。

タグ48に使用する被告の行為について、購買前の混同理論に基づいて商標

この点に関しては、原告が主張するように、検索サイトを利用して原告の商品を探そうとする消費者が、被告商品と本件ロックバンドとは無関係で46

宮脇・前掲注(1)292頁。

あるということに気付かずに、被告のウェブサイトに到達してしまうとい

47

インターネット特有の商標権侵害の問題と購買前の混同に関する欧米の議論をうことが考えられる。原判決は、このような取引の実情を考慮して、広く紹介するものとして、青木博通「インターネットと商標権の侵害」第二東京弁護士

一般消費者が需要者であるとし、原告商標と被告標章の間に誤認混同が生会知的財産権法研究会編『新商標法の論点』（商事法務・2007年）344-351頁、同『知じると結論づけている。

的財産権としてのブランドとデザイン』（有斐閣・2007年）180-192頁、岩崎一生「国これに対して、本判決は、仮に一般消費者が意図せずに被告ウェブサイ

際電子商取引法の基本問題(3)」国際商事法務36巻 8 号1043頁（2008年）がある。
48

トに到達したとしても、商品の購入に至るまでには複数のステップが存在すること、被告ウェブサイトにはロックバンドのファンサイトであると容｢メタタグ」とは、ウェブサイトの内容を記述する HTML コードである。メタタ

グの中には、通常はユーザーが視認することができない「キーワード・メタタグ（keyword meta-tag）」と、検索結果表示ページの説明文に表示される「ディスクリ

易に気付かせるような表示が随所にみられること、商品購入に至る前に商プション・メタタグ（description meta-tag）」がある。前者については、画面上には品の出所を確認するのが通常であることなどを理由に、誤認混同のおそれ表示されないが、検索エンジンの中には、キーワード・メタタグを検索対象とするを否定した。

ものがあり、他者の登録商標を自社のウェブサイトのキーワード・メタタグに書き込んでおくと、ユーザーが当該商標を検索した際に、検索結果リストに自社のウェ

45

茶園・前掲注(1)60-61頁。

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ブサイトが掲げられることになり、結果的に自社のウェブサイトにユーザーを誘導

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判例研究

権侵害を肯定した裁判例がある（Brookfield Communications, Inc. v. West

ELLEGARDEN 事件(小嶋)学説によってなされている51。

Coast Entertainment Corp., 174 F.3d 1036 (9th Cir. 1999)）。第 9 巡回区控訴

他方で、侵害を否定したものとして、Playboy Enters. v. Welles, 279 F.3d

裁判所は、原告商標と同一または類似の標章を使用し、原告のウェブサイ

796 (9th Cir. 2002) がある。同事件では、Playboy Playmate に選出された被トを検索しようとする需要者を被告ウェブサイトに誘引する行為は、通常

告が自己の経歴を説明するために、メタタグにおいて“Playmate of theの出所の混同が生じていない場合であっても、原告が当該商標に蓄積したYear”を使用する行為が商標権侵害に該当するか否かが問題となったが、信用を不当に利用するものであり、商標権侵害を構成すると判示した49。

裁判所は、被告の使用は指示的使用（nominative use）であるとして侵害をなお、商標権侵害との結論を導くにあたり、裁判所は、“高速道路わきに否定した。その他、原告の製造販売する潤滑装置の取り換え用部品を販売立てられた看板”の比喩50に言及しているが、このようなオフラインの事している被告が、メタタグに原告の商標を使用したという事案で、侵害を例とインターネット上の事例を同列に扱うことは妥当でないとの批判が否定した裁判例がある（Bijur Lubricating Corp. v. Devco Corp., 332 F. Supp.
2d 722 (D.N.J. 2004)）。このように、裁判例の趨勢は、ウェブサイト上で原告の商標に言及する正当な理由が存在するか否かということによって侵することができるとされてきた（参照、土肥一史「インターネットにおける商標保害の有無を決している、と捉えることが可能であるように思われる。

護」大阪大学大学院法学研究科付属法政実務連携センター編『企業活動における知。もっとも、現在では、多くの検索エ的財産』（大阪大学出版会・2006年）215頁）
ンジンが、キーワード・メタタグを迂回するようになっているため、検索結果のラ

もっとも、限界線上の事例として、ドメイン・ネームについて購買前の混同を肯定した People for the Ethical Treatment of Animals v. Doughney, 263

ンキングにおけるキーワード・メタタグの重要性は従来ほど高くはなくなっている

F.3d 359 (4th Cir. 2001) がある。同事件は、被告 Doughney が、「peta.org」と指摘されている（See, 4 McCarthy on Trademarks and Unfair Competition §25:69

をドメイン・ネームとして登録し、原告 People for the Ethical Treatment of。実際に、キーワード・メタタグにおける商標の使用が問題となった近時(4th ed.) ）Animals（PETA：食肉、毛皮、動物調査に反対する団体）をパロディーしの米国の裁判例において、検索システムにおけるキーワード・メタタグの重要性がたウェブサイト“People Eating Tasty Animals”を開設したという事案であ低下していることを指摘し、購買前の混同を否定するものが現われている（Standard
Process, Inc. v. Banks, 554 F. Supp. 2d 866 (E.D. Wis. 2008) ）。なお、Google の検索結果ランキング方法において、様々な手法が複合的に組み合わされていることを指摘る。第 4 巡回区控訴裁判所は、たとえ被告ウェブサイトの訪問者が同サイ
トと PETA が無関係であることにすぐに気付き、また、Doughney と PETA

（技
するものとして、西田圭介『Google を支える技術―巨大システムの内側の世界』

が商業的に競合していないという事情が認められるとしても、被告による

術評論社・2008年）3 - 9 頁がある。

当該ドメイン・ネームの使用は購買前の混同を生じさせており、商標権侵

49

なお、アメリカの学説においては、購買前の混同を認めやすい事情として、原告と被告の商品が競合しており、安価であり、かつ、知識を十分に有していない人々。
に対して販売されることがあげられている（McCarthy, §23:6.）

51

50「他人の商標を使用することは、自己の店舗の前に、他人の商標を付した看板を除くのが困難であるのに対して、正しいウェブサイトを検索し直すことは極めて容この点に関する批判として、第 1 に、高速道路上の看板により生ずる損害を取り置くことに似ている。West Coast の競業者（“Blockbuster”と呼ぶことにする）が、易であるという指摘がある（ See, Bihari v. Gross, 119 F. Supp. 2d 309 (S.D.N.Y.

高速道路わきに「West Coast Video: 2 マイル先出口 7 」と書かれた広告看板を掲げ

2000).）。第 2 に、メタタグによって、ユーザーは、単一のウェブサイトに導かれる

たという事例を想定する。ところが、実際にはWest Coastは出口 8 に、Blockbuster はのではなく、多数のウェブサイトがリストアップされた検索結果画面が表示される

出口 7 にそれぞれ店舗を構えている。West Coast の店を探す消費者は、出口 7 で高に過ぎない。そのため、メタタグとして原告の商標を使用することにより生ずる効

速道路を降り、その付近をドライブして同店舗を探そうとする。消費者は、結局 West

果は、検索結果画面に、被告のウェブサイトが原告のウェブサイトと共に表示されCoast を見つけることができなかったものの、高速道路の入り口付近で Blockbuster

るということに過ぎないとの指摘がある（See, Margreth Barrett, Internet Trademarkの店を見て、競業者の店でビデオを借りてしまうかもしれない。
」(Id. at 1064.)。

Suits and the Demise of “Trademark Use,” 39 U.C. DAVIS L. REV. 371 (2006).）。

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判例研究

害に該当すると判示した52。
また、近時は、検索連動型広告が大きな問題となっている。例えば、

ELLEGARDEN 事件(小嶋)ものは存在しない。まず、メタタグに関しては、被告が原告商標と類似する標章をメタタグとして使用したという事案で、商標権侵害を肯定したもPlayboy Enters. v. Netscape Communs. Corp., 354 F.3d 1020 (9th Cir. 2004)のがある（大阪地判平成17年12月 8 日判時1934号109頁［中古車（くるま）において、検索エンジンは、ユーザーが“Playboy”という語を検索したの110番］）。同事件では、通常はユーザーが視認する可能性が低いキーワ

際に表示される広告を流すように原告の競業者に促しているとして、検索

ード・メタタグではなく、ディスクリプション・メタタグとして原告商標

エンジンの行為は直接侵害ないし寄与侵害に該当するとされた。他方で、に類似する標章を使用する行為が、商標的使用に該当するか否かが問題と大手自動車保険会社である原告の登録商標をキーワードとして検索結果なった。そのため、検索サイトの検索結果表示における被告サイトの説明が表示されるようにしたというだけでは混同のおそれがあるとするには文に、被告標章が表示されていたという事情が認定されている。判旨は、不十分であるが、ヘッダーやテキスト内で登録商標を用いる場合には混同

検索結果画面のウェブサイトの内容とそこからリンクされたウェブサイのおそれがあり、商標権侵害に該当しうると判示した裁判例もある（Gov't

トの内容が全く異なる場合はともかく、両者の内容が異なっているとはい

Emples. Ins. Co. v. Google, Inc., 330 F.Supp.2d 700 (E.D. Va. 2004), 77

えない場合は、検索結果画面に表示される標章は、商標として使用されて

U.S.P.Q.2D 1841 (E.D. Va. 2005)）。また、キーワード購入者の責任についいると判示して、侵害を肯定した。このように、同判決は、購買前の混同て、Google や Yahoo などの検索サイトからキーワード検索で検索結果が表を認めたものではなく、あくまでも最終的な購買時における混同に着目し示される権利を購入したというだけでは商標的使用に該当しないとしたて、混同のおそれを肯定したものと位置づけられる53。また、判旨の射程

裁判例がある（Merck & Co., Inc. v. Mediplan Health Consulting, Inc.,425 F.

は、需要者にとって視認されにくい、キーワード・メタタグには及ばない。
Supp.2d 402 (S.D.N.Y. 2006)）

ものと考えるべきであろう54。

その他、ポップ・アップ広告について、ユーザーのコンピュータにおい

次に、検索連動型広告が問題となった事例として、大阪地判平成19年 9て原告サイトが表示される場合にポップ・アップ広告が立ち上がるように

月13日平18(ワ)7458［PS501］がある。同事件では、検索エンジンに原告仕向けるため、被告がユーザーのコンピュータ内に組み込んだプログラム

商標（「カリカセラピ」、「PS501」）をキーワードとして入力した場合に表のディレクトリにおいて原告のアドレス「www.1800 contacts.com」が用い示される検索結果ページの広告スペース（スポンサーサイト）に原告商品られていたとしても、公衆に呈示するものでない以上、商標的使用に該当と同種の食品を販売している旨の広告および自社ホームページを表示すしないと判示した裁判例がある（1-800 CONTACTS, Inc. v. WhenU.com,

る行為が、商標権侵害に該当するかが争われたが、裁判所は、被告の行為。
Inc., 414 F.3d 400 (2d Cir. 2005)）

は商標の「使用」（ 2 条 3 項）に該当しないとして原告の請求を棄却した。

では、日本法においてはどうであろうか。我が国の裁判例の中にも、メ

これまでの学説は、主にキーワード・メタタグを念頭に議論を行ってき

タタグや検索連動型広告に商標を付す行為が商標権侵害に該当するか否かが争われたものがあるが、購買前の混同理論を適用して侵害を肯定した

53

島並良「html ファイルのメタタグへの記述と商標としての使用」小松陽一郎還暦『最新判例知財法』（青林書院・2008年）372頁。なお、同判決の結論に反対するも52

なお、同事件では、通常の商標権侵害に加えて、Anticybersquatting Consumer

Protection Act（15 U.S.C. §1125(d)(1)(A)）に違反するかどうかが問題となった。1999
年に制定された同法は、 ドメイン・ネームの保護を商標法に編入したものであり、のとして、板倉集一［判批］判時1953号213頁（2006年）がある。
54

佐藤恵太［判批］中央ロー・ジャーナル 4 巻 1 号114-116頁（2007年）、酒井順子「メタタグの使用と商標権侵害」パテント60巻 3 号21頁（2007年）、片山信「インタ

害意ある使用であって、顕著であり著名な標章と同一ないしは混同するほど類似しーネット上での商標権侵害」飯村敏明＝設楽隆一編著『リーガル・プログレッシブ・ているか、もしくはそれを希釈化するドメイン・ネームの使用等を規制している。

シリーズ知的財産関係訴訟』（青林書院・2008年）484-486頁。

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ELLEGARDEN 事件(小嶋)た。そこでは、キーワード・メタタグが需要者によって通常視認されるも55のではないという点をめぐって、商標的使用該当性を肯定する見解 と否56

57

定する見解 に分かれていた 。また、視認性の問題以外にも、検索エンジ

需要者が、被告商品の出所が原告であると誤信したまま、被告のウェブサ
イトに到達してしまった場合に、「購入前の混同」理論を適用して、商標権侵害を肯定すべきであろうか。

ンを通じてユーザーが間違ったウェブサイトにアクセスした場合でも、ユ

まず、この問題を考えるにあたっては、対面販売などとは異なる、インーザーは即座にウェブサイトを探し直そうとするのが通常であろうし、探ターネットの特殊性に着目する必要があるように思われる。すなわち、仮し直すことは極めて簡単であるから、商標権者、商品等表示主体の被害はにユーザーが目的としていたものとは異なるウェブサイトに到達してし58

甚大なものとはならないとの指摘がなされている 。他方で、メタタグにまい、結果として初期段階の混同が生じたとしても、当該ウェブサイトが商標を使用することは、店舗看板への記載と同じく、他人の商標登録を冒

原告のものではないことを知ったユーザーは、ブラウザ上のアイコン（「戻用してその顧客吸引力にフリーライドする行為であり、また、仮に差止める」）をクリックするだけで検索結果表示のページに戻ることが可能であが認められても被告は容易に表示を削除することができるとして、商標的り、希望するサイトを容易に探し直すことができる60。また、購買前の混59

使用該当性を肯定すべきであるとの見解も存在している 。
では、本件のように、検索サイトを利用して原告の商品を探そうとした同が問題となるユーザーは、特定の出所に係る商品や役務に関連するウェ
ブサイトを検索しようとしていた者のみであり、より一般に商品・役務に関連するサイトを検索しようとしていた者は問題とならない。このように、

55

土肥一史「ネットワーク社会と商標」ジュリ1227号30頁（2002年）。

56

茶園成樹「インターネットと商標法・不正競争防止法」高橋和之＝松井茂記編『インターネットと法〔第 3 版〕』
（有斐閣・2004年）285頁、板倉・前掲注(53)216頁。
57

需要者が出所を誤認するのは極めて限られた時間であり、また対象となる需要者も限定的であるため、個々のユーザー、及び原告が被る不利益は大きくないといえよう。

もっとも、キーワード・メタタグがユーザーによって視認され得るかという点は、

ただし、個々のユーザーが出所を誤認することにより生ずる原告の不利

商標権侵害の有無を決する際の決め手とはならないであろう。ユーザーがソース表

益は小さいとしても、それが蓄積した場合には、原告の不利益を無視する

示のコマンドを実行し、メタタグが視認可能な状態になった場合でも、ユーザーが、表示されているキーワード・メタタグを出所識別表示として認識することは極めて低いと考えられるからである（参照、佐藤・前掲注(54)117-118頁注7)）。裁判例にことができないようにも思われる。さらに、インターネット上での購買前の混同について商標法による保護を否定し、これを放置したならば、検索

おいても、ウェブサイトの URL 上で、サーバーのディレクトリ中のファイルを取得

サイトの効率性が過度に害されるおそれがある。しかし、このような利益してブラウザに表示するための文字列の表示として、他人の商標を使用したとしてについては、そもそも商標法が守ろうとしている利益なのかという疑問もも、それが自他商品の識別標識として機能してない場合には、商標的使用には該当生じうるところであり、更なる検討を要するように思われる。

しないとした裁判例がある（大阪地判平成18年 4 月18日判時1959号121頁［Yodel］）。
58

茶園・前掲注(56)285頁。川崎信男「新しい時代における知的財産保護のための不正競争防止法のあり方に関する調査研究」知財研紀要2002（11号）51頁（2002年）
も、メタタグに関して、購買前の混同理論を適用すべきではないと述べている。
59

さらに、メタタグや検索連動型広告等インターネット上で商標への自由なアクセスを認めることにより、需要者のサーチコストが減少するというメリットが考えられる61。すなわち、自由な利用を認めることによって、島並・前掲注(53)372頁。傾聴すべき見解ではあるが、米国で議論されているように、店舗看板への記載とメタタグヘの記載とでは事情が異なるという点は無視でき

60

ないように思われる。加えて、フリーライドを放置することによって、需要者のサ507 (2005). 参照、茶園・前掲注(56)285-286頁。

ーチコストが減少しインターネットの効率性が高められる可能性があることを考

61

See, Eric Goldman, Deregulating Relevancy in Internet Trademark Law, 54 EMORY L.J.
サーチコスト理論は、Landes & Posner が、商標権の正当化根拠の一つとして提唱

えると、顧客吸引力に対するフリーライドがあるからといって即違法とすべきではしたものであるが（William M. Landes & Richard A. Posner, Trademark Law: Anないだろう。この点については、後述する。

Economic Perspective, 30 J.L. & ECON. 265 (1987).）、近時は、商標権の保護範囲を312

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判例研究

ELLEGARDEN 事件(小嶋)

商標権者の商品にこだわらず、自分のニーズに最も適した商品を検索しよいうケースでは、前述したメタタグや検索連動型広告のケースとは異なり、うとする消費者は、市場における他の代替商品に関する情報を得ることが消費者のサーチコストが減少するということは考えにくい。もっとも、被できるようになる。加えて、企業は、商品の品質、品揃え、価格等を消費

告は自己のロックバンドの名称として「ELLEGARDEN」という名称を長者のニーズに合致させるように努力し、結果的に、市場における競争促進期にわたり使用してきたという事情があり、ウェブサイトに当該標章を付効果が生じるかもしれない62。

す正当な理由が存在している。したがって、被告商品がウェブサイト上で

以上のように考えると、仮に購買前の混同が生じているとしても、商標権侵害を認めるべき事案は限定されるべきであろう。まず、ウェブサイト

販売されているという事情を、類似性を肯定する方向に斟酌しなかった本判決の判断は、妥当であるといえよう。

上で原告の商標に言及する正当な理由が存在する場合には、侵害を否定すべきであろう。このような場合には、需要者のサーチコストの減少や競争（３）購買後の混同について促進効果がもたらされることが期待できるからである。具体的には、原告
ⅰ）従前の裁判例

商品と競合する商品の販売・広告を目的とした使用、原告商品の販売を行っていることを表示するための使用、原告商品の修理補修サービスを行っていることを表示するための使用、原告の批判ないしパロディーをするた

原判決は、購入者自身は、被告商品を本件ロックバンドに関連するもの

めの使用等は、商標権侵害の責任を問われるべきではないということになであると認識することができたとしても、被告商品を身に付けた者を見たろう。他方で、問題となっている商標に言及する特段の理由がなく、ウェ

第三者が、当該商品の出所が原告であると誤認するおそれがあるとして、ブサイトの内容と全く無関係に当該商標が付されているという場合には、一般消費者を需要者と考えている64。

侵害を肯定しても問題はなかろう63。このような使用を認めた場合、需要

このように、購買時点で需要者に混同が生じていない場合でも、購買時者のサーチコストが増加することが予想されるからである。なお、具体的点以降に、被告商品に接した第三者が原告の出所に係る商品であると誤認な解釈論としては、商標の類否判断において上記のような要素を考慮するすることをもって商標権侵害を肯定する考え方を、「購買後の混同理論｣65 66のではなく、より規範的な要件である「商標的使用」該当性の判断で考慮することが適切であるように思われる。
本件のように、検索の対象となるキーワードを通じて、原告と無関係の
ウェブサイト（被告ロックバンドのウェブサイト）が表示されてしまうと

64

宮脇・前掲注(1)292頁は、この点が、原判決が一般需要者を判断基準とした際の決め手となったと分析する。
65

そ の 他 、 米 国 に お い て は 「 post-sale confusion 」「 post-purchase confusion 」「downstream confusion」と称されることもある。
確定および制限するためにも機能しうることが指摘されている（Stacey L. Dogan &66

Mark A. Lemley, A Search-Costs Theory of Limiting Doctrines in Trademark Law, 97

野聖二「周知表示と被告表示の類似・混同について」牧野利秋ほか編『知的財産法

不正競争法における「購買後の混同理論」について検討をなしたものとして、大TMR 1223 (2007).）。

（新日本法規・2007年）277頁、龍村の理論と実務〔 3 商標法・不正競争防止法〕』

62

David W. Barnes, Trademark Externalities, 10 YALE J.L. & TECH. 1, 33-36 (2007).

全「不正競争防止法における『混同』概念の客観化―わが国におけるポスト・セー

63

なお、米国の学説の中には、購買前の適用を無制限に拡張することは妥当ではな

ル・コンフュージョンについての解釈論的対応―」『I.P. Annual Report 知財年報

いとして、商標権者と被告に競業関係があることを要件とすべきと主張するものが2006』（商事法務・2006年）297頁がある。また、米国における「購買後の混同理論」

ある（Stacey L. Dogan & Mark A. Lemley, Trademarks and Search Costs on the Internet,

を紹介するものとして、井上由里子「購買後の混同（post-purchase confusion）と不。仮に競業関係を要求した場合、前掲 Doughney 事件の41 HOUS. L. REV. 777 (2004).）

正競争防止法上の混同概念―アメリカでの議論を手がかりに」中山信弘還暦『知的ような事案では非侵害という結論が導かれることになろう。

財産法の理論と現代的課題』（弘文堂・2005年）417頁がある。その他、購買後の混314

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判例研究

ELLEGARDEN 事件(小嶋)という。

実際にインクを使用する者だけではなく、購買担当者にも誤認混同のおそ

原判決は、「購買後の混同理論」の適用を明示的に認めた初めての裁判れがあるとの事実を新たに認定して、商標権侵害を肯定した。このように、例として注目されたが、他方、本判決は同法理の適用を否定した。もっと控訴審判決は、事実認定の問題として購買担当者における混同のおそれをも、本判決は、被告標章の使用態様からもたらされるイメージと原告商標肯定したため、購買後の混同理論を明確に採用したわけではない。もっととともに形成されてきた原告ブランドのイメージが離れていることを理も、控訴審判決は、「実際にインクを使用する者のみならず」との言及を由に同法理の適用を否定したのであって、原告商標と被告標章からもたらなしており、購買後の混同理論に一定の配慮をなしたものと理解することされるイメージが類似している場合に同法理の適用が認められる余地がも可能であるように思われる。

あるのかどうかは、本判決からは明らかではない。

その他、前掲［リソグラフ］事件と同様に、商品の購買決定者と使用者

では、従来の裁判例において、購買後の混同はどのように取り扱われてが異なる事例に分類されるものとして、結婚式の引き出物として使用されきたのであろうか。購買後の混同理論の適用が問題となった裁判例として、る商品に商標を付す行為が商標的使用に該当するか否かが争われた事案

登録商標が付されたインクボトルへのインクの詰替え行為が商標的使用で、同商品の購入者が結婚式の主催者である以上、需要者に該当するのはに該当するか否かが争われた東京高判平成16年 8 月31日判時1883号87頁

主催者のみであるとして、列席者を需要者として考慮しなかった裁判例が［リソグラフ 2 審]67がある。同事案において、原告は、原告印刷機を使用

ある（名古屋地判平成12年 9 月22日判タ1110号204頁［HAPPY WEDDINGⅡ］、している顧客（事業所等）においては、購買担当者と使用者とが異なるの

名古屋地判平成 4 年 7 月31日判時1451号152頁［HAPPY WEDDINGⅠ］）。

で、実際に被告インクを使用する者は、インクボトルに被告インクが充填

また、特殊な事案であるが、医療用医薬品に付された商標に関する裁判されていることは知らず、インクボトルには原告のインクが充填されてい例群がある。4 条 1 項15号の混同の主体として、医師等以外に患者を含めると誤認するとの主張をなした。原審（東京地判平成15年 1 月21日平成

るべきか否かという点について裁判例は、患者を含めないとする裁判例

14(ワ)4835［同 1 審］
）は、被告標章が出所識別表示として機能していな（東京高判平成 5 年 3 月30日知裁集25巻 1 号125頁）と、患者を含めるとす

68

いことを理由に、商標権侵害を否定した 。これに対し、控訴審判決は、る裁判例（東京高判平成17年 2 月24日平16(行ケ)256［メバスロリン］、東
京高判平成16年11月25日平16(行ケ)129［メバロカット］、東京高判平成12同理論と立体商標の関係について言及するものとして、青木博通「グローバルに観

年 9 月 4 日平11(行ケ)309号［カプトロン］）とに分かれている。なお、不る立体商標制度の違いとその戦略的活用―日本・米国・欧州の比較法的検討」知財

正競争防止法上の需要者の認定に際してではあるが、医薬品において処方管理57巻 5 号710頁（2007年）がある。

を指定する医師だけではなく、患者も需要者に含まれるとした裁判例があ67る（知財高判平成18年 9 月27日平18(ネ)10011［胃潰瘍治療薬カプセル］、

同判決の評釈として、田村善之［ 2 審判批］知的財産法政策学研究 4 号181頁（2004年）、茶園成樹［ 2 審判批］
『商標・意匠・不正競争判例百選』（有斐閣・2007年）55
頁、宮脇正晴［ 2 審判批］知財管理55巻 8 号1117頁（2005年）、嶋末和秀［ 2 審判批］
知財ぷりずむ25号32頁（2004年）がある。また、原判決の評釈として、倉内義朗［ 1
審判批］パテント57巻 4 号43頁（2004年）、石井茂樹［ 1 審判批］時の法令1696号56
頁（2003年）がある。
68

知財高判平成18年 9 月28日平18(ネ)10012［同上］）。これらの裁判例で問題となったのは処方薬であり、医薬品を実際に使用する患者が、処方薬の購入決定者に転じ得ることは考えにくいという事情がある。
他方で、やや事情を異にするものとして、ジーンズのバックポケットの前掲［リソグラフ 1 審］は、民法101条 1 項を引き合いに出して、登録商標が出所識別機能を発揮しているか否かは、取引を担当する従業員の認識を基準にして検討

疵の有無を代理人と本人どちらについて判断すべきであるかという問題と、商標権すべきであり、購入後にインクを使用する従業員が子細を知らないとしても、それ侵害の成否を決する際に、出所識別機能をどこで判断すべきか否かという問題は全は商品購入後の内部事情にすぎないと判示した。同判決に対しては、意思表示の瑕。
く別個の問題であるとの批判が加えられている（田村・前掲注(67)182頁）

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判例研究

ELLEGARDEN 事件(小嶋)

弓形ステッチとタブのデザインの模倣が問題となった東京地判平成12年 6者は、（購買担当者から事情を知らされない限り）原告の商品一般につい月28日判時1713号115頁［リーバイス弓形ステッチ 1 審］
、東京高判平成13て懸念を抱き、以降、家庭や他の職場等で原告の商品を購入するか否かを

年12月26日判時1788号103頁［同 2 審］があげられる。これは、我が国に決定する際に一定の予断を持つことになる69 70。また、被告商品が質的において購買後の混同が論じられる契機となった裁判例である。同事案にお劣っていない場合でも、被告商品の品質に対して原告のコントロールが及いて、原告（Levi’s社）は、被告商品には被告ブランドの紙ラベルが付さばなくなり、品質保証機能が害されるおそれがある。このように、現時点れている以上、直接の購買者は原告商品と被告商品を混同しないとしても、あるいは将来的に、原告商品の購買決定に影響を与えうる使用者が混同す

購買者が被告ジーンズを着用しているのを見かけた第三者に混同が生ずる場合には、購買決定者が混同する場合（購買時の混同）と同様に、商標るおそれがあるとして、「購入後の混同理論」の適用を主張したが、裁判権者の利益が侵害されるおそれが生じうるのであるから、商標権侵害は肯所は同理論に触れることなく混同を肯定した。

定されて然るべきであろう。ただし、専ら医師によって処方される医薬品

以上のように、購買後の混同理論が問題となった（なり得た）従来の裁が問題となる事例では、購買決定者と使用者が完全に分離しているのであ

判例は、被告標章が付された商品を実際に使用する者についての混同が問るから、使用者が購買決定者へと転じることは考えられないであろう71。

題となる事例（類型①）と、同商品を実際に使用しない者についての混同したがって、この場合には商標権侵害は肯定されるべきではないというこが問題となる事例（類型②：［リーバイス弓形ステッチ］）とに整理することになろう。

とができる。さらに、類型①の事例に関しては、使用者が将来的に当該商他方で、類型②では、第三者は被告商品を実際に使用することがないの

品の購入者に転じ得るという事例（前掲［リソグラフ］、［HAPPY WED-であるから、被告商品の品質を把握するということは想定されにくい。そ）と、購買担当者と使用者が完全に分離していて、使用者が当該商
DING］

のため、
「通りすがりの一般公衆」とでも言うべき第三者が、仮に被告商

品の購入者に転じえない事例に分けられる（前掲［メバスロリン］等）。

品の直接の購入者が身につけている商品を本物だと混同しても、通例、商本件で問題となる第三者は、Ｔシャツ等の被告商品を実際に着用するわ

標権者の出所識別機能とそれに由来する品質保証機能が害されることはけではなく、同商品を身につけている者を見ているにすぎない。したがっないであろう。とりわけ、視認されうる全ての側面において被告商品と原て、本件は類型②に位置付けられよう。

告商品が同一である場合には、購買後の混同を正当化することがより困難になる。この場合、被告商品を見た第三者は、被告商品を原告商品であるⅱ）検討
では、類型②の事案において、購買後の混同理論の適用が認められる可能性はあるのだろうか。この問題を考えるにあたっては、類型①と類型②の相違点、すなわち、問題とされる消費者が被告商品を身に付けている者
を第三者として見ているに過ぎないのか、あるいは、被告商品を実際に使

69

田村・前掲注(67)181頁。

70

茶園・前掲注(67)55頁は、被告商品の出所が原告であると誤信する使用者は、被告商品の品質が劣悪なものであれば、原告に問題があるとの意見を購買担当者に述べ、購買担当者はこの意見を受けて原告と取引しないようになる蓋然性は小さくない、と指摘する。しかしながら、このような事情が生ずる可能性は稀であるように思われる。というのも、そもそも購買後の混同が問題となる場合では、購買担当者

用するのかという点が重要となってくるように思われる。以下、両類型をは問題となっている商品の出所を正確に識別していることが前提とされているか

比較しつつ検討を行う。

らである。

まず、類型①において、使用者は、被告商品を実際に使用することを通じて同商品の品質を把握することが可能である。そして、仮に被告商品の品質が劣悪なものであれば、被告商品の出所が原告であると誤信する使用318

知的財産法政策学研究 Vol.21(2008)71

もっとも、原告である製薬会社が市販用の医薬品を製造・販売している場合は、事情が異なる。原告の処方箋薬に関する信用が、市販薬の信用にも影響を及ぼしうるからである。

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判例研究

ELLEGARDEN 事件(小嶋)と考える可能性が高く、品質保証機能が害される可能性が低いからである。

しかしながら、このような価値は、商標法が通常保護している商品情報

むしろ、需要者の観点からは、商品の露出が増加した結果、原告の商品の価値（出所識別機能およびそれに付随する品質保証機能）とは大きく異（例えば、トレード・ドレス）がより広く認知され、顕著性を獲得するよなるものである。また、ある商品に希少性やプレステージが備わっている

うになり、原告商品の販売を増加させるバンドワゴン効果（bandwagon

場合、これらの価値を体現する商標は、消費者にとってある種のシンボル

72

effect）をもたらせば、原告が利益を得る可能性さえある 。

として機能しており、当該商標は商品そのものとなっている。したがって、

ただし、例外的に、被告商品を実際に使用していない第三者についても、

これを理由に排他権を付与すれば、商標法をして商品の独占につながって商標権者の品質保証機能が害される可能性がある。例えば、フェラーリ等

しまう危険性がある。なお、仮に希少性により購買後の混同を正当化するの高級車のレプリカ車が道路上で炎上した事例を想定するならば、公衆がとしても、このような議論はフェラーリやロレックスなどの高級品に関す被告商品を使用することなしに、商標権者の品質保証機能が害されるおそる事例にのみ当てはまるのであり、前掲［リーバイス弓形ステッチ］などれがある。この場合には、需要者が将来的にフェラーリを購入する際の購の通常の商品が問題となる事例には当てはまらないということに留意す

入決定に影響を与える可能性が高いため、商標権侵害を肯定すべきであろべきである。

73

う 。

この点に関しては、希少性やプレステージを、商標の出所識別機能と密また、真正品以外の商品が市場に出回った結果、需要者のサーチコスト

接に関連付けられる、商品情報の一類型（広義のグッドウィルの一要素）が増加するという弊害も考えられる。すなわち、真正品を購入しようとすであると考えることが可能かもしれない。フェラーリのデザインがプレス

る消費者は、自分の購入した商品が真正品ではないのではとの懸念を抱く

テージを有している理由の一つは、需要者がフェラーリのデザインと単一ようになり、結果として、真正品の販売が減少する可能性がある。さらに、の出所を関連付けること、そして、フェラーリ社が同車の宣伝広告に対し中古品市場においては、販売の際に真正品と偽物を見分ける専門知識を要て行う投資によるものであるからである。実際、プレステージは、商品にすることになろう。

関する感情的・情緒的な情報を伝達する、宣伝広告の副産物である場合がところで、これまで論じてきた品質保証機能とは別の観点から、類型②ある。したがって、プレステージを保護することにより、その種の情報をにおける購買後の混同理論の適用を正当化することが可能であるかもし

需要者へ提供する企業のインセンティブを増加させることができるといれない。すなわち、ここで問題とすべきは、希少性あるいは高級であるとうのである75。

いう価値（プレステージ）の減少によって原告商品の顧客吸引力が低下す74る可能性であるというのである 。

確かに、商標権者が宣伝広告に多大な投資を行ったことにより発生する
顧客吸引力にフリーライドすることを認めると、商標権者が宣伝広告を通じて商品に関する感情的ないし情緒的な情報を需要者へ提供するインセ
ンティブが害されるであろう。すなわち、ブランドイメージに対するフリ72

Robert G. Bone, Enforcement Costs and Trademark Puzzles, 90 VA. L. REV. 2099,

2171-2173 (2004). なお、後述するように、希少性が問題となる商品については別途考慮する必要がある。
73

ーライドを放置した場合、商標権者の売り上げが減少したり、商品の価格を下げざるを得なくなるかもしれない。しかし、前述したように、このよ

ただし、この場合、仮にフェラーリ等の高級な商品の品質保証機能が害されたとしても、そのような商品を購入することができる需要者層は限られているため、原告商品の購買決定に与える影響は必ずしも多くはないと考えることも可能である。
74

井上・前掲注(66)432-434頁。実際、米国の裁判例の中には、購買前の混同理論の適用を認める際の根拠として、高級商品の希少性の減少に言及するものがある

320

知的財産法政策学研究 Vol.21(2008)（Ferrari S.P.A. Esercezio v. Roberts, 944 F.2d 1235 (6th Cir. 1991); Hermes Int'l v.
。
Lederer de Paris Fifth Ave., Inc., 219 F.3d 104 (2d Cir. 2000).）
75

Bone, supra note 72, at 2173-2174.

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Vol.21(2008)

321

判例研究

ELLEGARDEN 事件(小嶋)うな宣伝広告にかかる投資は商標法の直接の保護法益ではない76。商標権

果）に関しては、ブランド・イメージを破壊して価格を低下させることが．

者の作り上げたブランドイメージは、製品の品質だけから考えればより安かえって消費者の総余剰を減じることにつながる可能性がある78。しかし、価な価格で買い求めることができるはずの商品であるにも拘わらず、多大

Veblen 効果や snob 効果を有する商品とそれ以外の商品との線引きを行う

な宣伝広告費を掛けることによりブランドとして他の製品と自己の商品ことは必ずしも容易ではなく、また、一般的に、ブランド品をよく購入すを差別化していることにより維持されているものにすぎない。競業者が同る人々の方がそうでない人々に比して所得が高いという傾向があるとす質の商品を安価で販売した結果、そのようなブランド・イメージが崩壊し、れば、資産効果を無視しえないから、その見極めはさらに困難であるとさ競争により価格も低下するという事態は、消費者にとってはむしろ好まし

れている79。

いことであるとさえいえよう77。

最後に、上述した希少性やプレステージ価値について問題とされる要素

また、価格が高いこと自体が消費者の効用を高めるような商品（Veblenの中、ダイリューションについては、不正競争防止法 2 条 1 項 2 号により、効果）や、一般に普及することにより効用が減少するような商品（snob 効

商品形態のデッドコピーについては同 3 号によって別途規律されているのであるから、そちらに委ねるべきということになろう80 81。
結論として、原告商品のデザインや商品形態等が模倣された事案（類型76

例えば、著名な車をそのエンブレムとともに背景に置いて自社のビールを宣伝する行為など、他人の登録商標を自己の商品の商標として使用するのではなくイメー
ジ戦略として広告に使用しても、商標権侵害および不正競争防止法違反のいずれに』（有斐閣・2003
も該当しないとされている（田村善之『不正競争法概説〔第 2 版〕②）においては、通例、購買後の混同理論の適用を認める必要性はそれほど高くはないように思われる。しかしながら、商標権者の品質保証機能が害される可能性が存在する例外的な場合には、購買後の混同に基づいて商年）253-254頁）。なお、立法論として反対するものとして、土肥・前掲注(32)14-15

標権侵害を肯定することも考えるべきであろう。そして、本件においては、頁。

そのような事情が認められない以上、仮に本件で原告商標と被告標章のイ

77

この点に関しては米国において従来から議論されてきたが、論者の中には、宣伝広告により商標自体にもたらされる価値は、本来の商品の価値とは無関係なものであり、商標法の保護に値しないと説くものがある（Ralph S. Brown, Advertising and the78

Public Interest: Legal Protection of Trade Symbols, 57 YALE L.J. 1165 (1948)）。すなわ

頁。

ち、Brownによれば、広告には、情報伝達機能（消費者に商品に関する情報を伝達

79すること）と説得的機能（競合品との差別化を図ることにより、消費者に高価な購操作された効用で消費者が踊らされることを、裁判制度というさらなるコストを掛買活動をすることを促すこと）という 2 つの機能が存在するところ、後者は、市場けてまで法的に応援することには躊躇せざるを得ないと指摘する。

における競争を抑制するものであり、また、このような行動は法による支援がなく80ても行われるものである。

てダイリューションの請求を認めたものが存在する（Nabisco, Inc. v. PF Brands, Inc.,

しかしながら、Brown の見解に対しては、ある商品にどのような価値を見出すの

林敏彦『需要と供給の世界〔改訂版〕』（日本評論社・1989年）180-191頁・203-209
田村善之『市場・自由・知的財産』（有斐閣・2003年）80-83頁は、企業に完全に

井上・前掲注(66)435頁。なお、米国の裁判例の中には、購買後の混同理論を用い。
191 F.3d 208, 218 (2d Cir. 1999)）

かということは消費者が決定するのであって、広告の説得的機能によりもたらされ81る価値も、本来の商品の価値と変わるものではなく、また、このような機能も新たては、混同のおそれがないにもかかわらず、競争をいたずらに制約する事態を防ぐな需要を創出しているとの反論がなされている（Jessica Litman, Breakfast with

ために、慎重であってしかるべきであるとされている。具体的には、著名性の要件

ただし、商品の模様・形態を不正競争防止法 2 条 1 項 2 号で保護することについBatman, 108 YALE L.J. 1717 (1999)）。その上で、Litman は、広告によって作り出されの中に、需要者が表示に価値を認めていることを読み込むべきであるとする見解

た商品の価値は、広告を行った企業だけではなく消費者の自発的な参加によって形（宮脇正晴「ブランド・エクイティと不正競争」国際公共政策研究 4 号 2 号199-200

成されたものであるため、このような価値を企業に独占させるべきではなく、消費頁・202-204頁（2000年））や、特別顕著性や営業上の利益の侵害の要件で絞りをか者の混同を超えた保護は望ましくないと結論付けている。

ける見解（田村・前掲注(76)240-243頁・248-250頁）がある。

322

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判例研究

ELLEGARDEN 事件(小嶋)メージが類似していたとしても、購買後の混同を認めるべきではないと言って規律されているため、これらの表示を付する行為を不正競争防止法にえよう。

より禁止することについては、著作権法との関係を考慮する必要があるように思われる84。

５．音楽 CD におけるアーティスト名表示の「商品等表示としての使用」（２）従来の裁判例

該当性

これまでの裁判例において、「商品等表示としての使用」は多くの場合（１）問題の所在に肯定されてきたが85、著作物の題号や著作者名表示が問題となる場合な
本件では、
被告音楽CDのジャケットおよび帯に被告標章(｢ELLEGARDEN｣)

ど特殊な事案においては、これを否定するものが見受けられる。

を表示する行為が、不正競争防止法により禁止される商品等主体混同行為

例えば、不正競争防止法 2 条 1 項 1 号に関し、書籍の題号や著作者名表（ 2 条 1 項 1 号）あるいは著名表示の不正使用行為（同 2 号）に該当する

示が、商品等表示として使用されているか否かが争われた事案がある（東82 83

かどうかが争われた。

京地判平成12年 9 月29日判時1733号108頁［デール・カーネギー 1 審］
、東

不正競争防止法 2 条 1 項 1 号は、「商品等表示を使用」等して、「他人の京高判平成14年 2 月28日平12(ネ)5295［同 2 審］）。同事案において、裁判

商品又は営業と混同を生じさせる行為」を禁止している。また、同 2 号は、所は、「自己の商品等表示に他人の商品等表示と同一又は類似する表示が著名表示の冒用者が当該表示を「自己の商品等表示として」使用する行為

含まれているとしても、それが専ら商品の内容、特徴等を表現するためにを禁止している。

用いられた場合は、他人の商品等表示と同一又は類似のものを使用したと不正競争防止法と同様に商品表示を規制する商標法にあっては、出所識いうことはできない」と判示して、商品等表示としての使用を否定した（同別機能を害さない使用について侵害を否定するために、商標的に使用され様の理由付けで、書籍の題号について、「商品等表示としての使用」該当ていないものは商標法上の「使用」( 2 条 3 項)に該当しないとする法理（いわゆる「商標的使用」の法理）が発展している。そこで、不正競争防止法
2 条 1 項 1 号・2 号においても、「使用」の意義について何らかの限定を付

84

不正競争防止法における著作物の題号の取り扱いについて論じた近時の論稿として、宮脇正晴「不正競争防止法による著作物の題号の保護」斉藤博退職『現代社

すべきかどうかという点について議論がなされている。本件でも、上記被会と著作権法』（弘文堂・2008年）379頁がある。

告の行為が、1 号および 2 号における「商品等表示としての使用」に該当85するか否かが争点となった。

告表示がかばん等に意匠的な態様で利用された場合であっても、商品等表示の使用

さらに、被告標章は音楽 CD のアーティスト名を表示するものである。
後述するように、著作物の著作者名および実演家名の表示は著作権法によ肯定例として、例えば、京都地判平成10年 7 月16日平 9 (ワ)780他［STUSSY］（被に該当するとした）、大阪地判平成 9 年 7 月17日知裁集29巻 3 号703頁［ファイティ
ングスティックNEO］・大阪高判平成10年12月21日知裁集30巻 4 号981頁［同 2 審］
（原告のゲーム機に適合するコントローラーであることを示す用途表示として原告表示を用いることは許される余地があるとしつつも、商品等表示として混同を生じ

82

本件音楽 CD について、商標権に基づく請求がなされなかったのは、原告各商標の指定商品(被服等)に音楽 CD が含まれていなかったからではないかと推測される。
83

させる態様で使用される場合には、1 号に該当するとした）、富山地判平成12年12月 6 日判時1734号 3 頁［jaccs.co.jp］・東京地判平成13年 4 月24日判時1755号43頁

なお、音楽 CD 以外の被告各商品についても不正競争防止法 2 条 1 項 1 号・2 号に（ドメイン名をウェヴページ上に表示する行為につき、当該ページ内［j-phone.co.jp］

基づく請求がなされているが、原告商標と被告標章の類似性が既に否定されているに商品等の広告とともに、ドメイン名と要部を共通にする表示が掲げられている場

ため、それ以上の判断はなされていない。

合には、商品等表示の使用に該当するとした）等がある。

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判例研究

ELLEGARDEN 事件(小嶋)

性を否定したものとして、東京地判平成11年 8 月31日判時1702号145頁［脱86ゴーマニズム宣言] 、東京地判平成11年 2 月19日判時1688号163頁［スイ8788

ングジャーナル青春録] がある｡) 。
他方、肯定例としては、著名な原告雑誌の題号である標章「VOGUE」
をベルト、バッグ等に使用した被告の行為が、1 号および 2 号に該当する

頁［ベレッタM92F]89（同旨、東京地判平成12年 6 月29日判時1728号101頁［M92ミリタリーモデル］）と同様の手法を用いて、商品等表示としての使用を否定したものと理解することができる。いずれにせよ、従前の裁判例
は、著作物の題号や著作者名表示の不正競争防止法による保護をカテゴリ
カルに否定する態度をとってこなかったということになろう。

とした裁判例（大阪地判平成元年 9 月11日判時1336号118頁［VOGUE］）

もっとも、近時、従来の裁判例とは毛色を異にするものが現われている。

や、テレビゲームソフトのタイトルについて、商品等表示該当性を認めた

例えば、テレビ映画「超時空要塞マクロス」等の制作者である原告が、映裁判例（東京高判平成16年11月24日平14(ネ)6311［エムブレムサーガ］）

画「マクロスⅡ」、「マクロスセブン」等を製作販売した被告に対して、原がある。

告の周知表示「マクロス」と類似の表示を使用する被告の行為が 2 条 1 項

これらの裁判例は、著作物の題号や著作者名表示が「商品等表示」に該

1 号および 2 号に該当すると主張した事案がある（東京地判平成16年 7 月

当する余地を残しつつも、被告書籍の内容と題号の関係、被告書籍の体裁

1 日平15(ワ)19435［超時空要塞マクロスⅡ1 審］、知財高判平成17年10月

等を考慮した上で、「商品等表示としての使用」に該当しないことを理由。裁判所は、題号「マクロス」は、「著作
27日平17(ネ)10013［同 2 審]90）に、保護を否定したものである。また、そこで考慮されている事情は、問物たる映画を特定するものであって、商品やその出所ないし放映・配給事題となっている商品分野における通常の表示態様や需要者の認識などで業を行う営業主体を識別する表示として認識されるものではない」としてあり、これらの裁判例が、著作物の題号ないし著作者名表示について特別

原告表示の商品等表示該当性を否定し、さらに、映画の題号として「マクな取り扱いをなしているのかは定かではない。これらの裁判例が、著作物

ロス」の語を含む表示を使用した被告の行為は商品等表示としての「使用」の題号等の特殊性とは無関係に商品等表示としての使用を否定しているに該当しないと判示した91 92。

とすれば、モデルガンについて、実銃に似せるために実銃と同一の表示を付したとしても、出所識別機能を有する態様で使用されていないとして 1号および 2 号該当性を否定した東京地判平成12年 6 月29日判時1728号10189

同判決の評釈として、佐藤達文［判批］『商標・意匠・不正競争判例百選』（有斐閣・2007年）140-141頁、板倉集一［判批］判時1743号（判評508号）188頁（2001年）、光石俊郎［判批］知財管理51巻 6 号949頁（2001年）がある。
90

86

原告書籍「ゴーマニズム宣言」を批判する内容の被告書籍の題号として、「脱ゴ

2 審判決の評釈として、茶園成樹［ 2 審判批］コピライト542号14頁（2006年）、

諏訪野大［ 2 審判批］
『商標・意匠・不正競争判例百選』（有斐閣・2007年）126-127

ーマニズム宣言」という表示を用いる行為について、商品等表示該当性を否定した。

頁が、1 審判決の評釈として、土肥一史［ 1 審判批］コピライト528号44頁（2005年）、

なお、同判決の評釈として、村井麻衣子［判批］北大法学論集51巻 3 号1154頁（2000

岡邦俊［ 1 審判批］JCA ジャーナル51巻12号36頁（2004年）がある。

年）がある。

9187

ただし、判旨も指摘するように、類似性を否定すれば足りた事案である。

知であることに加え、当該形態が特別顕著性を有していることを要求している（例88

その他、債権者が翻訳出版する書籍の題号「チーズはどこに消えた？」について、

えば、東京地判平成14年12月19日平13(ワ)12434［PC フレーム］。参照、宮川美津

なお、商品形態の商品等表示該当性が問題となった従来の裁判例では、形態が周

原著作物の題名を翻訳したものであり、原著作者の創作に係るものとして、著作物」牧野利秋
子「商品等表示性の認定・判断について（不正競争防止法 2 条 1 項 1 号）と一体をなしていることを理由に、自己の「商品等表示」該当性について疑問を呈

他編『知的財産法の理論と実務〔商標法・不正競争防止法〕』（新日本法規・2007年）

したものがあるが（東京地決平成13年12月19日平13(ヨ)22090［バターはどこへ溶

242-245頁。）。本判決は、商品形態の商品等表示該当性に関する裁判例の説示を用けた？］）、最終的には、類似性および混同のおそれを否定することにより、2 条 1 項

いている点に特徴があるといえよう。

1 号・2 号に基づく請求を退けている。

92

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本件の原告と被告および訴外株式会社の間で争われた別訴（東京高判平成14年10

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判例研究

その他、書籍の題号は、普通は出所の識別表示として用いられるもので

ELLEGARDEN 事件(小嶋)（３）商標法における書籍の題号や著作者名表示の取扱いとの比較はなく、当該書籍の内容を表示するものとして用いられているものであると述べて、原告書籍「時効の管理」および被告書籍の題号「時効管理の実

不正競争防止法 2 条 1 項 1 号・2 号における著作物の題号や著作者名表

務」はいずれも商品等表示に該当しないとした裁判例がある（識別力の極示の取扱いに関しては、上述したように裁判例の数が少ないこともあってめて低い題号が問題となった事案ではあるが、大阪地判平成20年 5 月29日

か、必ずしも十分な議論がなされてきたとはいえない。他方で、商標法の平19(ワ)14155［時効管理の実務])93。

領域においては、書籍の題号や著作者名表示がいわゆる「商標的使用」に

このように、前掲［超時空要塞マクロスⅡ］をはじめとする近時の裁判該当するか否かという点について、従前から盛んに議論されてきた。そこ

例は、著作物の題号であることをもって、原告表示が「商品等表示」に該で、不正競争防止法についての検討を行う前提として、商標法における議当しないことを明らかにした上で、さらに、被告の使用態様を考慮して商論を参照することにする。

品等表示の使用を否定するという判断枠組みを採用している94。そして、近時の裁判例の特徴は、著作物自体（映画や書籍など）を特定するためのⅰ）著作者名の表示

識別力と、商品等表示としての出所の識別力を別個に捉えているという点にある。これは、著作物の題号の特殊性を考慮して、2 条 1 項 1 号および

これまでの裁判例の趨勢は、著作者名を表示する行為は商標的使用に該

2 号に基づく著作物の題号の保護を従来よりも厳格に判断するという傾向

当しないとして、商標権侵害を否定してきた。例えば、登録商標「高嶋象を示しているとみることができるかもしれない。

山」（指定商品は図書他）の商標権者が、不使用取消しを免れるために、使用の事実として書籍の表紙・背表紙に「高嶋象山」と記していたと主張した事案で、商標的使用を否定したものがある（東京高判平成 2 年 3 月27。裁判所が、侵害を否定した理由は、
日無体集22巻 1 号233頁［高嶋象山]95）
有体物である商品「書籍」について出所を表示し自他商品の識別のための

月 2 日平14(ネ)1911［マクロス］、東京高判平成15年 9 月25日平成15(ネ)1107［マクロス］）において、テレビ映画「超時空要塞マクロス」の著作権は原告が、アニメ
設定画・原画・動画の著作権は被告および訴外株式会社が共同して有しているとさ標識として機能しているのは出版社を示す「金園社」の表示であり、「高嶋象山」が自他商品の識別機能を有するとは認められないというものであれた。このように、本判決は、原告と被告の間の複雑な事情を背景としており、本った。その他、著作者名そのものではなくその肩書きの表示が問題となっ判決の射程を限定的に捉えることも可能であろう（諏訪野・前掲注(90)127頁）。な

た事案において、同様の理由付けで、商標権侵害を否定した裁判例がある

お、参照、才原慶道「内部分裂と不正競争防止法2条1項1号の請求権者」知的財産（東京地判昭和56年 5 月27日昭49(ワ)3157等［経営近代化研究所］）。

。
法政策学研究18号194-195頁注(8)(2007年）
93

その他、「究極の選択」という名称は、言葉遊びを意味する一般名称として社会に定着しているため、債権者のラジオ番組のコーナー名および債権者の書籍の商品等表示に該当せず、同名称を書籍の題号として用いる被告の行為は商品等表示の使用に該当しないとした裁判例がある（東京地決平成 2 年 2 月28日無体集22巻 1 号108
頁［究極の選択］）。
94

この点に関しては、学説も、結論として上記裁判例の判断を是認している。その理由付けとしては、著作者名を商標権の庇護の下に置くことを許容してしまうと、著作権の存続期間の前後を問わず、商標権者以外の者が著作物の著作者名を表示することができなくなり、著作物の利用に支障を来すことになりかねないとの指摘がある96。加えて、著作者名の表示に関

なお、土肥・前掲注(90)は、［超時空要塞マクロスⅡ 1 審］の読み方について、需要者から見て、商品の出所を表示する態様で使用されていると認識される場合には、

95

同判決の評釈として、田村善之［判批］ジュリ1050号184頁（1994年）。

商品等表示に該当する可能性のあることを否定したものではないとする。

96

田村・前掲注(7)頁232頁。

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判例研究

ELLEGARDEN 事件(小嶋)する著作権法上の規定との関係も指摘されている。著作権法は、自己の著ⅱ）著作物の題号

作物について著作者名をどのように表示するのかということについて、著作者に氏名表示権という排他権を付与するとともに（著作権法19条)97、そ著作物の題号が商標的使用に該当するかどうかが争われた裁判例としのような著作者人格権の制度とは別個に、著作者でないものを著作者名とて、「POS 実践マニュアル」等の題号を付したPOS（Problem oriented system

して表示した複製物を頒布することに対して罰則を設けている（同121条）。

＝問題指向型診療記録）の解説書を販売する行為は、指定商品を「印刷物」

とりわけ121条は、自己の著作物につき他人の実名を著作者として表示す等とする「POS」という商標権を侵害するものではないとした裁判例があるような、著作者人格権侵害とならない行為も禁止しており、端的に、著る（東京地判昭和63年 9 月16日無体集20巻 3 号445頁［POS 実践マニュア

作物の創作者が正しく表示されることを目的としている。したがって、著。同様に、「がん治療の最前線」という題号を付した書籍の販売が、
ル]100）

作者名に関する規律は、著作権法121条に委ねることとし、カテゴリカル

指定商品を「新聞、雑誌」とする「がん治療の最前線」という商標権を侵に商標法の規律から外すべきであると主張されている98。

害するのかが争われた事案で、商標的使用を否定した裁判例がある（東京

ただし、商標権侵害を否定する理由付けとして、有体物である商品とし

高判平成16年 7 月30日平成16(ネ)2189［がん治療の最前線］）。また、特許ての書籍の出所を問題とする前掲［高嶋象山］のような立場は、役務商標庁の審決においても、夏目漱石の遺族が、著作権の存続期間経過後も引きの登録可能となった現在では、採用することができなくなっている。この続き漱石作品の販売の独占権を保持するために、「夏目漱石小説集」等々

ような理由付けでは、著述業などを指定役務として著作者名について商標の文字について商標登録出願に及んだという事案で、登録が拒絶されてい登録を取得し、維持することを妨げえないからである99。

る（昭和23年抗告審判第181ないし190号審決101）。さらに、気功術を解説した通信講座のテキストに付された「気功術実践講座」につき、テキスト
教材の内容を普通に用いられる方法で表示しているにすぎないというこ

97

実演家に対しても氏名表示権が認められており（90条の 2 第 1 項）
、音楽 CD を販売する場合や、劇場用映画を製作する場合などに、実演家は、CD のジャケット、
歌詞カードや映画のエンディングロールなどに自分の氏名・芸名等を表示すること、とを理由に、商標法26条 1 項 2 号により侵害を否定した裁判例がある（東京地判平成 6 年 4 月27日判時1510号150頁［気功術実践講座］）。
このように、通常の書籍の題号については商標権による保護が否定され又は表示しないことを求めることができる。ただし、氏名表示権を持つのは個人としての実演家であるので、グループ名は、「その他氏名に変えて用いられるもの」ている一方で、新聞、雑誌等の定期刊行物や百科事典、辞書等に関しては、には該当しないとされている（加戸守行『著作権法逐条講義［五訂新版］』（著作権

商標登録および商標権の行使が認められている（東京地判昭和29年 8 月30

情報センター・2006年）481-483頁）。

、東京地判昭和62年10月23日判日下民集 5 巻 8 号1379頁［週刊海事新報］

98

田村・前掲注(7)232-233頁。なお、このような解釈が苦しいというのであれば、時1255号32頁［おとなの特選街］、東京高判平成13年10月23日平13(行ケ)他人の氏名や著名な筆名については 4 条 1 項 8 号を用いて商標登録を拒絶し、仮に190［賃貸住宅情報］、東京地判平成17年12月21日判時1970号95頁［本当に本人自身やその承諾の下に出願がなされているとか筆名が著名ではないなどのために登録が認められることとなったとしても、書籍に著作者名を表示する行為につ出会ったＨな話］）。
さらに、音楽 CD やゲームソフトのタイトルについては、通常の書籍のいては、自己の氏名を表示する行為、もしくは、自己の氏名を表示した物を流通させる行為として、26条 1 項 1 号の援用を認めるべきである、としている（同234頁注
(6)）。
99

省令別表には、著述業に該当する役務は示されていないが、ある商品や役務が別100

評釈として、石井誠［判批］村林隆一還暦『判例商標法』（発明協会・1991年）

表に掲げられていないからといって、それを指定商品ないし指定役務とする商標登587-604頁。

録が当然に認められないということにはならない（田村・前掲注(7)232頁）。

101

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同審決は、工藤・前掲注(12) 74-75頁に転載されている。

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ELLEGARDEN 事件(小嶋)題号と同様の取り扱いがなされている102。例えば、音楽 CD アルバムに断については、学説もこれを支持している。その論拠としては、次の点が「UNDER THE SUN」というタイトルを付して製造販売する行為が、指定商指摘されている。まず、著作物の創作活動を制限しないようにするために品をレコード等とする登録商標「UNDER THE SUN」の商標権を侵害するは、書籍の題号は自由に選択しうるものとしておくべきであり104、また、かが争われた事案で、被告標章の使用は商標的使用に該当しないとした裁

著作権法の存続期間の規律を無にしないためには、少なくとも著作権の存判例がある（東京地判平成 7 年 2 月22日知裁集27巻 1 号109頁［UNDER

続期間の切れた著作物の題号に対して商標権の行使を認めるべきではな

THE SUN］）。ゲームソフトのタイトルとして用いられた被告標章「三國志く、存続期間が切れていないものに関しても、同じ著作物を出版する者に武将争覇」は、題号として創作物の内容を表示しているにすぎないことを対しては、著作権の行使を認めれば足りるとの指摘がある105。加えて、異理由に、登録商標「三国志」（指定商品はコンピュータ用プログラムを記なる著作物に関して同じ題号が付されていたとしても、通常は、著作者名録した磁気テープ等）の商標権を侵害しないとした裁判例がある（千葉地

や出版社名などで両者を区別しうるのであるから、あえて、特定の著作物

判平成 6 年 3 月25日知裁集26巻 1 号301頁［三国志武将争覇 1 審］
、東京高の題号として使用することが明らかな商標について商標登録を認めるべ

103

判平成 6 年 8 月23日知裁集26巻 2 号1076頁［同 2 審]) 。

きではないとの指摘もなされている106。

以上のように、従来の裁判例は、書籍の題号については商標的使用を否

ただし、侵害を否定する際の理論構成としては、従来から様々な見解が定する一方で、雑誌等の定期刊行物の題号については商標的使用を否定す唱えられてきた。第 1 に、書籍の題号は、商品としての「書籍」の「内容」

るというように、商品媒体ごとに取扱いを異にしているとみることができを示すものであって、その出所を識別するものではないとする見解がある。もっとも、従来の裁判例の中には、「POS」や「三国志」のように識る107。しかしながら、1991年改正により役務商標の登録が認められるよう別力の極めて低い商標が問題となったものがあり、そのような事案では、になって以降は、このように有体物概念を用いた説明は、困難となってい著作物の題号という特殊性を考慮せずとも侵害を否定することが可能でるという批判がなされている108。また、2002年改正で、標章の使用の定義あったようにも思われる。

規定( 2 条 2 項 2 号)に、商品に標章を付したものを「電気通信回線を通じ

著作物の題号について商標的使用該当性を否定するという裁判例の判て提供する行為」が追加されたため、商品の有体物を前提とした、このよ
うな見解は今日において妥当性を失っているとの指摘もある109。

登録実務においても、これらの裁判例と同様の取り扱いがなされているようで

第 2 に、上記見解と同様に、書籍の題号が、通常は出所の識別表示としある。具体的には、書籍の題号がただちに特定の内容を表示するものと認められるて用いられるものではないとしつつも、具体的な解釈論としては、
「商標

102

ときは、品質を表示すると捉えて、3 条 1 項 3 号に基づき登録を拒絶する。また、CD やゲームソフト等の題号も、書籍の題号と同様に扱われている。他方で、新聞、104

雑誌等の定期刊行物の題号は、原則として、自他商品の識別力があるものとして登年）、村井・前掲注(86)1153-1154頁、宮脇・前掲注(84)381-383頁。

。
録が認められているようである（参照、工藤・前掲注(12)75-76頁）

105

103

東京地判平成14年 5 月31日判時1800号145頁［ぼくは航空管制官］は、被告が、

106

田村・前掲注(7)230頁。

原告商標「ぼくは航空管制官」と同一のタイトルを付したゲームソフトのタイトル

107

中山信弘「書籍の題号」同編『工業所有権法の基礎』（青林書院新社・1980年）

田村善之「書籍の題号、著作者名の表示と登録商標権」発明91巻10号127頁（1994
田村・前掲注(7)229-230頁。

を販売する行為につき、商標的使用であると認めつつも、原告が当該商標を取得し260頁、紋谷暢男（編）『商標法50講〔改訂版〕』(有斐閣・1979年)［中山信弘執筆］。

た経緯に鑑みて、原告の主張は権利濫用であるとして、商標権侵害を否定した。小

旧説として、田村・前掲注(104)127頁。

林他編『最新判例からみる商標法の実務』（青林書院・2006年）21頁［小谷武執筆］

108

は、被告標章が著作物の題号であることを理由に、商標的使用に該当しないとする

年『知的財産の潮流』（信山社・1995年）246頁注(147）。

ことにより侵害を否定する解決方法もあったとする。

109

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玉井克哉「商標登録の阻止事由としての『自由使用の必要』」知的財産研究所 5 周
宮脇・前掲注(84)393-394頁。

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ELLEGARDEN 事件(小嶋)的使用」を否定する見解がある110。この見解によれば、書籍の題号は、通「気功術」、「がん治療」といった表示（
「５．
（３）ⅱ）
」を参照）がこれに例、出所の識別表示として用いられるものではないから、商標として「使該当するであろう。これらの表示は、取引秩序を維持するためにそもそも用」されるものではなく、ゆえに、登録も認められなければ（ 3 条 1 項柱

特定の表示主体に独占させるべきではないものであり114、「普通名称等」

111書き) 、権利侵害にもならない。そして、仮に登録が認められたとして（19条 1 項 1 号）に該当しうる。したがって、普通名称等に該当する著作も、書籍の題号に用いている限りは、商標として「使用」されていないの物の題号や著作者名等の表示は、それが普通に用いられる方法で使用されで、不使用取消しの対象となる（前掲［POS 実践マニュアル］）。

る限り、著作物の題号や著作者名等の表示の特殊性を考慮するまでもなく、第 3 に、書籍の題号であっても、それが普通名称であるとか、その著作保護が否定されることになる115。

物の内容を直接表示するようなありふれたものでない限りは、出所識別機

第 2 に、19条 1 項 1 号の適用がない表示については、不正競争防止法や能を有するものと解さざるを得ないとする見解がある（前掲［気功術実践

商標法による保護が認められる可能性がある。ただし、これらを保護する

講座］）。ただし、この見解も題号に商標権を認めることの不都合を考慮し際には、前述したように、著作権法制度との関係を考慮する必要がある。

112ており、26条を活用して保護を否定することを提唱している 。もっとも、まず、著作物の題号や著作者名等の表示としての表示の使用行為の不正

このような手法については、第 2 の見解から、前掲「UNDER THE SUN」

競争行為該当性を否定する際の正当化根拠としては、商標権に関する議論のように直接的に内容を表示しているとは言い難い語であっても、商標権と同様に、著作権の保護期間の趣旨を没却してしまうことに対する懸念と侵害を否定すべきなのであるから、26条 1 項 2 号によるのではなく、商標いうものが考えられる。2 条 1 項 1 号・2 号所定の各要件を充足している的使用に該当しないことを理由に侵害を否定する手法を採用することが限り、同号に基づく排他権は永続するため、これに基づいて保護期間経過

有用であろうとの指摘がなされている113。

後の著作物の出版が差止められることになってしまう。しかし、これでは、著作物を一定期間保護した後はパブリック・ドメインに帰さしめるという（４）検討

著作権法の趣旨を没却してしまうことにつながりかねない。ただし、このような根拠のみでは、保護期間中に同号に基づく差止請求を否定すること

ⅰ）著作物の題号、著作者名等の表示に関する著作権法上の規定との関係
114

これまでの議論を踏まえた上で、不正競争防止法 2 条 1 項 1 号・2 号に田村・前掲注(76) 96-104頁。記述的表示も、「普通名称等」に含まれるとする見解として、田倉整＝元木伸『実務相談不正競争防止法』（商事法務・1989年）275-278

おいて、著作物の題号、著作者名等の表示をいかに取り扱うべきかを検討頁［青柳昤子執筆］、小松一雄『不正競業訴訟の実務』（新日本法規・2005年）255する。

頁［守山修生執筆］、小野昌延『新注解不正競争防止法〔新版〕（下巻）』（青林書院・

第 1 に、著作物の題号や著作者名等の表示として使用されるものの中には、普通名称や語義的に書籍の内容を記述したにすぎない表示がある。例
えば、商標権侵害が問題となったものではあるが、「POS」や「三国志」、2007年）1153頁［木村修治執筆］。他方で、記述的表示は、19条 1 項で適用除外されておらず、商品等表示該当性の要件の中で判断されることになるとする見解として、
渋谷達紀『知的財産法講義Ⅲ』（有斐閣・2005年）57-58頁、工藤莞司『不正競争防止法 解説と裁判例』（発明協会・2008年）137頁。
115

商標法において、これらの題号や著作者名等の表示は、3 条 1 項 3 号の適用があ110

田村・前掲注(7)230頁。

るので、使用により出所識別力を獲得しない限り（ 3 条 2 項）その登録は認められ

111

工藤・前掲注(12)47頁。

。また、仮に登録された場合であっても、それを商ない（網野・前掲注(112)238頁）

112

網野誠『商標〔第 6 版〕』（有斐閣・2002年）237-242頁。

品の品質を普通に用いられる方法で表示したものと認めうるのであれば、26条 1 項

113

田村・前掲注(7)230頁。

。
2 号・3 号により侵害が否定される（田村・前掲注(7)230-231頁）

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を十分に正当化できないように思われる。
ところで、このような根拠に関しては、著作物の同一性が維持されていELLEGARDEN 事件(小嶋)されている。この点で、むしろ、品質等誤認行為を規律する不正競争防止
法 2 条 1 項13号と趣旨を同じくするといえよう117。

る限り、同一の著作物を特定するために同一の題号を用いる行為は不正競これらの規定との抵触を回避するためには、少なくとも、不正競争防止争行為に該当しないのであるから、保護期間の問題を考慮する必要はない

法による差止請求権に服さなければならないことを理由に、著作物に本来とする見解がある116。

の著作者の名称を付すことができなくなるような解釈は許されないであなるほど、需要者の目から見て、無体の側面と有体の側面を区別するころう。

とが容易であるならば、上記の見解のように考えられるであろうが、現実

最後に、題号選定の自由について検討する。特定の商品主体を示すものには必ずしも容易に区別することができないであろう。例えば、『吾輩はとして周知・著名となった表示を含む題号を書籍に付する行為一般が不正猫である』について、需要者は、題号をもって著作物（無体物）だけを認競争行為に該当するとされた場合の弊害として、周知・著名な商品や主体識することができるであろうか。これは、特定の商品から、特許やノウハに対する批評・研究・紹介等を内容とする書籍に、付すべき適切な題号をウといった無体の側面だけを切り出すことが不可能であることからも明付すことができなくなってしまうという点が指摘されている118。なお、他らかであろう。

人の著作物を批評する際に、著作者名等を表示することがあるかもしれな

したがって、著作物の同一性を維持したまま同一の題号を付して出版する行為も、（出版社名等の打ち消し表示がなされていない限り）有体物といが、そのような態様で使用される場合、需要者にとって出所を識別する
ものとは考えにくいであろう。

しての側面について需要者が誤認混同するおそれがあるため、商標権侵害に該当する可能性は依然として残されている。このように考えると、著作ⅱ）著作権法において評価し尽くされていないその他の要素について

物の無体の側面について誤認混同が生じないという理由のみでは、保護期間の趣旨を没却してしまうおそれを考慮する必要がないということの決め手とはならないように思われる。

以上で述べたような事情によれば、一定の場合には、不正競争防止法による書籍の題号、著作者名等の表示の差止めを認めるべきではないという第 3 に、とりわけ著作者名や実演家名の表示については、これらの表示

ことが明らかになったが、そこでは、問題となる表示が付されている著作を規律する著作権法の規定との関係が問題となる。すなわち、著作者名等物のカテゴリーや表示の具体的な使用態様といった事情が考慮されていについて不正競争防止法による差止めを認めてしまうと、著作権の存続期ないことに留意すべきである。

間の前後を問わず、周知あるいは著名表示の主体以外の者が著作物の著作

著作物のカテゴリーに関して、商標法において題号の保護が肯定されて者名等を表示することができなくなり、著作物の利用に支障を来すことにいるものとして雑誌等の定期刊行物がある。これについては様々な理由がなりかねない。この場合、著作者名や実演家名を表示しないで出版すると、あげられているが、出版社や個別の著作者名・編者名が表紙・カバーに表かえって氏名表示権（著19条、90条の 2 ）を侵害することとなる。さらに、示されなかったり、小さく印刷される場合も少なくなく、それらの場合に著作権法は、著作者人格権とは別個に、著作者ではない者を著作者名として表示した著作物を頒布する行為について罰則を設けている（著121条）。
121条の趣旨は、氏名表示権の保護を目的としているわけではなく、著作117

者名を偽るという公衆に対する欺罔行為を禁止するための規定であると（明法堂：有740-746頁。旧著作権法40条につき、水野錬太郎『著作權法要義 : 全』

田村善之『著作権法概説〔第 2 版〕』（有斐閣・2000年）476頁、加戸・前掲注(97)斐閣書房・1899年）142-143頁。
116

宮脇・前掲注(84)398-399頁。

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118

田村・前掲注(104)127頁、村井・前掲注(86)1155頁。

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ELLEGARDEN 事件(小嶋)題号が出所表示として機能するからであると説明される119。その他、定期が評価し尽くしていない要素であり、標識法である商標法や不正競争防止

刊行物は、各号ごとに内容が相違しているため、その題号も内容との結び法による規律が入り込む余地があろう。また、これらの表示が出所を識別つきが弱く、需要者も題号が出所を示すものと認識する可能性が高い。

するものとして機能している以上、第三者が類似の表示を使用した場合にまた、単独の著作物であっても、シリーズ物については、そこに付される題号や著作者名等の表示は、定期刊行物と同様に取り扱うべきであろう。

は、需要者に誤認混同を生じさせるおそれがあり、それを放置することは公益的にも望ましくない。

というのも、シリーズものについては、著作物の題号等と当該著作物の出最後に、表示の具体的な使用態様についても考慮すべきであろう。著作所が一定の期間にわたり対応関係にあるため、個々の著作物の出所を識別権法制度との抵触を避けるという観点から、一定の場合には不正競争防止するだけではなく、シリーズを構成するそれぞれの著作物が同一の出所か法による規律を及ぼすべきでないことは、前述したとおりである。しかし、らもたらされたものであると、需要者が認識するからである。この理由付

著作権法との関係では、著作物の題号や著作者名を、通常の表記方法で表けのもとでは、同一の出所のもとでバージョンアップが繰り返される辞書

記することを許容すれば十分であり、原告表示と不必要に類似する表示方

や百科事典に付される題号・著作者名表示も、同様に出所識別力を有する法までも認める必要性はないように思われる。すなわち、周知ないし著名ものと考えられる。

な表示の主体以外の者が、同表示の具体的な表示方法や装丁等まで模倣す

さらに、ゲームソフトやコンピュータプログラムは、プログラムや画面ることを許容する必要性は小さい。また、そのような場合には、需要者は、に登場する様々な著作物の集合体であり、個別の著作物とゲームとの結び

当該表示が著作物の内容や著作者に関する情報を表示していると考える

付きは弱くなっている。また、商品コンセプトの企画力に秀でているとか、のではなく、原告と何らかの関連性を有するものであると誤認混同する可優れたプログラマーを保持している等、信用を化体する自他商品識別表示

能性が高い。

としての色彩が強い。さらに、ゲームソフトやコンピュータプログラムは、したがって、結論としては、著作物の題号や著作者名等の表示は商品等

法人の内部で創作されることが多く、その場合、法人自身が著作者となる。

表示に該当しないとして、周知・著名表示を使用する行為に対し、不正競これらの著作物に付される題号や著作者名等の表示は営業表示としての争防止法の規律が及ぶことをカテゴリカルに否定するべきではない。もっ性格が強いため、需要者は題号をもって出所識別する可能性が高いといえとも、ある著作物が、上記の中のどのカテゴリーに含まれるかということ

よう。したがって、特定の業者の製造販売に係るゲームやコンピュータプについて必ずしも明確な切り分けができるとは限らず、その限界線はなだ

ログラムであるとの出所識別力を獲得したような表示については、不正競

らかなものである。そのため、最終的には、問題となっている著作物が単120

争防止法による保護を認めるべきであろう 。実際の裁判例においても、独の著作物かそれ以外の著作物かというカテゴリーの問題や、表示の具体

前掲［エンブレムサーガ］のように、ゲームソフトの題号につき不正競争的な使用状況を総合的に考慮して、不正競争防止法の規律を及ぼすべきか防止法による保護を認めたものがある。

否かを判断せざるを得ないということになろう。後者については、被告書以上で述べたカテゴリーの著作物は、単独の著作物とはかけ離れた性格

籍の内容と題号の対応関係、被告書籍の体裁といった被告表示の使用状況を有するものであり、そのため需要者は、それらの著作物に付された題号に応じて、著作物の題号や著作者名等を表示する行為が不正競争行為としや著作者名等の表示が出所を識別するものと考えるのである。このようなて禁止される余地を認めるべきであろう。このような観点からは、被告表

著作物のカテゴリーごとの特殊性は、前述した著作権法の規定ないし制度示の実際の使用態様とは無関係に著作物の題号の商品等表示該当性を否定するかのような抽象論を展開する、近時の裁判例（［超時空要塞マクロ119

田村・前掲注(7)230頁。

120

田村・前掲注(7)231頁。結論として同旨、宮脇・前掲注(84)403頁。

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スⅡ］）の傾向は妥当ではない。

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ELLEGARDEN 事件(小嶋)の使用にあたらないとする法理が発展していると考えられる124。他方で、

ⅲ）具体的な解釈論

具体的に混同のおそれを吟味しうる不正競争防止法 2 条 1 項 1 号にあっそれでは、以上で検討した内容を、不正競争防止法 2 条 1 項 1 号・2 号の具体的な解釈にどのように反映させるべきであろうか121。

ては、商標法のような判断枠組みを設定する必要はない。そして、混同状
態を放置することのないように、混同を生ぜしめる行為であれば、1 号のまずは、前掲［デール・カーネギー 1 審］等のように、商品等表示とし規律する対象となると解すべきである。その結果、商品等表示としての使ての「使用」に該当しないとすることにより、1 号・2 号該当性を否定す

用に該当するか否かという判断が、混同のおそれの有無の判断に解消され122ることが考えられる 。1 号の「使用」要件を巡っては、これに独自の意

る以上、独立の意義を持たせる必要はないというのである125。

義を持たせるべきか否かについて従来から議論がなされてきた。
「使用」

もっとも、これまで論じられていた場面では、「商品等表示としての使に独自の意義を持たせるべきであるとする見解は、商品等表示の機能は自用」を否定するか、あるいは、混同のおそれの要件のもとで一元的に判断

他商品の識別機能を基本とするものであり、そこから出所識別機能が生じするのかという手法の違いにより結論が異なることはなく、あくまでも説ることからすれば、出所表示機能を有する態様での使用に該当しないとき

明の問題に過ぎないとされていた。しかしながら、上述したように、書籍

123

は、商品主体の混同を生じないのが通常であるとする 。

の題号や著作者名等の表示については、著作権法制度との兼ね合いから、これに対し、「使用」に独自の意義を持たせる必要はないとする見解は、混同のおそれが存在している場合であっても、1 号該当性を否定すべき場

不正競争防止法 2 条 1 項 1 号と商標法の基本的な制度の相違点に着目す

合が存在する。したがって、このような場合に不正競争行為該当性を否定る。すなわち、商標法は、使用主義ではなく登録主義を採用している関係するためのツールとして、「商品等表示としての使用」要件に積極的な意

上、未使用の商標権についても権利範囲を確定する必要がある等のために、義を持たせるべきであるといえよう。

混同を生ぜしめる行為という判断基準を採用していない。そこで、抽象的

次に、2 号について検討する。2 号に関しては、従来から、「商品等表示に権利範囲を確定するために、混同基準からは価値中立的に「使用」概念としての使用」に独自の意義を持たせるべきであると一般に考えられてきをこと細かに規定している（商標法 2 条 3 項）
。このように、保護範囲をた。すなわち、混同のおそれという要件を持つ 1 号においては、書籍の題

形式的に定義する商標法にあっては、例外的に出所識別機能を害さない使号、著作者名表示を許容するか否かを、混同のおそれという要件で一元的用について侵害を否定するために、商標的に使用されていないものは商標に判断することが可能であり、「商品等表示としての使用」それ自体を独立した要件として機能させる必要はなかった。他方で、混同のおそれとい121

なお、土肥・前掲注(90)48頁は、立法論として、2 条 1 項 1 号の商品等表示の例

示の中に、著作物の題号を追加することを提唱している。
122

なお、茶園・前掲注(90)17-18頁は、映画それ自体の出所とは著作者であろうが、映画の題号がそのような出所を識別する機能を果たさないのが一般的であること、
および、題号を商品等表示として保護しても当該映画の品質向上につながらないこ

う要件を持たない 2 号にあっては、1 号と異なり、商品等表示としての使用という要件を、保護範囲を画するものとして機能させる必要がある。したがって、著名表示が物理的に付されていても、出所を識別する機能を果
たしていない場合には、商品等表示としての使用に該当しないとして不正とを理由に、著作物の題号の商品等表示該当性を否定しつつ、著作物の同一性につき誤認が生ずる場合には、2 条 1 項 1 号の類推適用により保護を認めるべきと主張する。しかし、後者の理由付けについては、1 号には混同の防止という公益的な側面

124

田村・前掲注(7)150-165頁。

もあり、品質の向上に資さないという理由だけでは、1 号該当性を否定することは125

田村・前掲注(104)96頁、田倉整＝元木伸『実務相談 不正競争防止法』（商事法

できないとの批判がなされている（宮脇・前掲注(84)394-396頁）。

、経済産業省知的財産政策室編著『逐条解説不務・1989年）136頁［飯村敏明執筆］

123』（有斐閣・2002年）29頁。
正競争防止法〔平成13年度改正版〕

竹田稔『知的財産権侵害要論〔不正競業編 改訂版〕』
（発明協会・2003年）68頁。

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ELLEGARDEN 事件(小嶋)競争行為該当性を否定するべきであるとされている126。

表示が当該音楽 CD のアーティスト名を表示しているというだけではな

そして、今後はこれに加えて、1 号と同様に、書籍の題号や著作者名等く、その出所を表示するものとして受け取られる可能性がある。加えて、の表示が、出所識別機能を果たしていると評価できる場合であっても、著需要者が、原告の登録商標に極めて類似したデザインを採用したことによ

作権法制度との関係で 2 号の不正競争行為該当性を否定すべき場合には、り、被告と周知を超えて著名な原告の間に何らかの関連性が存在するもの「商品等表示としての使用」要件を規範的に解釈するべきである。

と誤認混同する可能性は高まっているように思われる。したがって、本件以上を要するに、書籍の題号や著作者名等の表示に、出所識別力があり、需要者に誤認混同を生じさせるおそれがあるとしても、「商品等表示としての使用」要件を規範的に解釈して、2 条 1 項 1 号・2 号該当性を否定す

音楽 CD の表示について、1 号・2 号該当性を肯定した本判決は妥当であると言えよう。
なお、以上のような事情に鑑みれば、本判決は、著作者名等の表示一般について「商品等表示としての使用」該当性を肯定したものではなく、被べき場合があるということである。

告表示が原告表示と混同しやすい態様で使用されている場合に限って、商ⅳ）本判決の射程品等表示としての「使用」を肯定したものであると理解すべきである。

以上を本件についてみると、被告の音楽 CD（編集著作物）のアーティって、著作者名表示でも著作隣接権者名表示でもないという点にも留意す

また、本件で問題となった表示は、音楽 CD のアーティスト名表示であ
スト名表示として標章「ELLEGARDEN」が用いられているのであるから、べきである。この点で、本件は、これらの表示に関する著作権法上の規定

従前の裁判例に照らしても、2 条 1 項1 号・2 号該当性が否定されてもおかとの関係を考慮する必要がなく、不正競争行為該当性を肯定しやすかった

しくはなかった。にもかかわらず、本判決が不正競争行為該当性を肯定し事案であるといえよう。したがって、今後、著作者名表示や著作隣接権者

たのは、被告標章の具体的な使用態様が、本来一連のグループ名を敢えて名表示が問題となった場合にも本件と同様の判断がなされるかどうかは

2 段に分けた上、「ELLE」の部分については、原告の有する登録商標「ELLE」

定かではない。その場合、考え方としては、著作権法上の規律にすべてをに極めて類似したデザインを採用し、かつ当該部分が突出して目立つよう委ねるか、あるいは、本判決と同様に被告の具体的な使用態様との関係でな体裁を有していること、および、そのような表示をアルバムジャケット

不正競争行為該当性を判断するかのどちからかということになろう。

127のデザインに組み込んで使用したという事情によるものであろう 。
すなわち、このような態様で使用される被告表示を見た需要者は、被告［付記］本稿は、北海道大学大学院・知的財産法演習における報告原稿を加筆修正

標章の中の「ELLE」の部分に着目するのであり、需要者にとって、当該したものである。演習の席上および本稿の執筆にあたり、田村善之教授から懇切丁
寧なご指導を賜った。また、宮脇正晴准教授（立命館大学）には、公表前の原稿（同「不正競争防止法による著作物の題号の保護」斉藤博退職記念『現代社会と著作権

なお、その判断に際しては、混同のおそれという要件を有しないという点で共法』（弘文堂・2008年）379頁）を参照させていただいた他、初校の段階で本稿に対通する、商標法における「商標的使用」の要件に関する議論が参考となろう（参照、

して貴重なコメントをお寄せいただいた（もっとも、時間的制約もあり、その大部126

青木博通「商標権侵害の基準『商標的使用態様』」同『知的財産権としてのブラン

分を本稿に反映させることが出来なかった。今後の課題とさせていただきたい。
）。

ドとデザイン』（有斐閣・2007年）246頁）。

記して感謝申し上げる。

127

著作物の題号や著作者名等の表示につき商標権侵害ないし不正競争行為該当性が否定された従来の裁判例（前掲）においては、このような特殊事情が認められた

脱 稿 後、 宮 脇 正晴 ［ 本 件判 批 ］速 報 判 例解 説 ・ 知的 財産法 No.17(2008 年 )ものは存在しない。この点で、本判決は従来の裁判例と同列に論じることはできな<http://www.tkclex.ne.jp/commentary/pdf0401/z18817009-00-110170243_tkc.pdf> にいであろう（判タ1269号289頁のコメントを参照）。

接した。

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