借用書を作成するでしょう。

「いざというときに使える契約書」って、例えば、どういうものですか？

Ⅰ

では、どのような借用書が「使える（戦える）契約書」なのか、ちょっと考えてみましょう。
⑴

返還約束があること（例１）
私は、〇〇さんから金〇円をお借りしました。後日のため本書を差し入れます。

A ポイントは、具体的な権利・義務で考えること、違反を想

これは、「借用した」証拠としてはOKですが（中には苦しま定すること、ペナルティをソリッド（緻密）に定めること、そぎれに「あれは貰ったものだ」なんて言い出す人もいるからでして、時機を失しないことです。一例として、身近な「借用書」す。）、返還約束（返済義務）が明記されていません。その意味での例で考えてみましょう。

はまだ「規範」になっていません。

解説

１ 「自分事」として考える⑵

返済義務を明記すること（例２）
私は、〇〇さんから金〇円をお借りしました。天地神明

契約担当者の方と打ち合わせをしていて、時々感じるのは、にかけて必ずお返しします。

「『自分事』として考えているのかなぁ…」ということです。
そこで、自分事として考えるために、いま仮に、「自分が友人これは、借用したことに加えて、「天地神明にかけて必ず」返にお金を貸した、利息まではいらないがそのお金だけは必ず返すとされています。しかし肝心の「いつ返すのか」、つまり、返してもらいたい」という場面を想定してみましょう。

済の期限を切った具体的な「義務の内容」が不分明です。

２

使える「借用書」とは？

⑶ペナルティがあること（例３）

皆さんも、本当にお金を返してもらいたいときは、おそらく私は、〇〇さんから金〇円をお借りしました。令和●年（201415「契約の力」を高める ─「契約の目的」と「担当者の役割」

3

借用書を作成するでしょう。

「いざというときに使える契約書」って、例えば、どういうものですか？

Ⅰ

では、どのような借用書が「使える（戦える）契約書」なのか、ちょっと考えてみましょう。
⑴

返還約束があること（例１）
私は、〇〇さんから金〇円をお借りしました。後日のため本書を差し入れます。

A ポイントは、具体的な権利・義務で考えること、違反を想

これは、「借用した」証拠としてはOKですが（中には苦しま定すること、ペナルティをソリッド（緻密）に定めること、そぎれに「あれは貰ったものだ」なんて言い出す人もいるからでして、時機を失しないことです。一例として、身近な「借用書」

す。）、返還約束（返済義務）が明記されていません。その意味での例で考えてみましょう。

はまだ「規範」になっていません。

解説

１ 「自分事」として考える⑵

返済義務を明記すること（例２）
私は、〇〇さんから金〇円をお借りしました。天地神明

契約担当者の方と打ち合わせをしていて、時々感じるのは、にかけて必ずお返しします。

「『自分事』として考えているのかなぁ…」ということです。
そこで、自分事として考えるために、いま仮に、「自分が友人

これは、借用したことに加えて、「天地神明にかけて必ず」返にお金を貸した、利息まではいらないがそのお金だけは必ず返すとされています。しかし肝心の「いつ返すのか」、つまり、返してもらいたい」という場面を想定してみましょう。

済の期限を切った具体的な「義務の内容」が不分明です。

２

使える「借用書」とは？

⑶ペナルティがあること（例３）

皆さんも、本当にお金を返してもらいたいときは、おそらく私は、〇〇さんから金〇円をお借りしました。令和●年（201415「契約の力」を高める ─「契約の目的」と「担当者の役割」

3

ておいた上で、返済時に「いいよ」と言ってあげると友人も喜ときは、いかなる処置を受けても異存ありません。

ぶでしょう。）、ペナルティがないと、人間の心理として「返さなきゃ」というインセンティブが働きにくいからです。

これは、返済期限が明記され、かつ、返さなかったときの処そして、それを書かせることができるのは、貸すそのタイミ置が書かれています。しかし問題は、違反の「効果」が漠然としングしかありません。一旦貸してしまったあとで「借用書を書ており、ソリッド（緻密）でないことです。つまり、エンフォーいて」といっても、なんだかんだといって書いてくれないことスできるものになっていないのです。

が多いからです。

⑷

エンフォース可能な「確定的合意」であること

（例４）

４

厳しければよいのか？

私は、〇〇さんから金〇円をお借りしました。令和●年

返す気にさせるという意味では、違反したらさらに一定額を（20××年）〇月〇日限り、お返しします。遅延したときは、支払うという「違約罰」を課してペナルティを強化することや年14.6％の割合による遅延損害金を付して返済します。

担保をとることも考えられます。ただ、年14.6％（日歩４銭、100円に対して１日あたり４銭）というのは「延滞税」並みで、これは、返済期限が明記され、かつ、返さなかったときのペ民法の定める利率３％（注3-3）に比べてもかなり高率です。

ナルティが具体的かつ明確に書かれていますので、ほぼ合格点

ケースバイケースですが、やりすぎは人間関係を破壊しかねまといってよいと思います。

せん。諸事情を考慮してご判断ください。

ちなみに、私が考える「窮極の契約規範」は、裁判所書記官が作成する和解調書の和解条項です（注3-2）。

３

時機を失しないこと～とるべき時にとること

５

証拠としての価値

さて、契約書というのは契約の「成立要件」ではなく、あくまで「証拠書類」にすぎません（詳しくは、
Ｑ32、39をご参照ください。
）。
その観点から、以下にいくつか注意点を挙げます。

以上のとおり、具体的な権利・義務で考えること、違反を想⑴ 「甲と乙は、……金銭消費貸借契約を締結した」
といった「合定し、ペナルティを具体的かつ明確に明記することはとても重意書」形式にこだわる必要はなく、「差入書」（一方が書いて要です。実際にペナルティまでとるかどうかは別として（書い相手に差し入れる書面）形式でもかまいません。かたちより

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Ⅰ

「契約の力」を高める ─「契約の目的」と「担当者の役割」

××年）（注3-1）〇月〇日限り、必ずお返しします。違反したておいた上で、返済時に「いいよ」と言ってあげると友人も喜ときは、いかなる処置を受けても異存ありません。

ぶでしょう。）、ペナルティがないと、人間の心理として「返さなきゃ」というインセンティブが働きにくいからです。

これは、返済期限が明記され、かつ、返さなかったときの処

そして、それを書かせることができるのは、貸すそのタイミ置が書かれています。しかし問題は、違反の「効果」が漠然としングしかありません。一旦貸してしまったあとで「借用書を書ており、ソリッド（緻密）でないことです。つまり、エンフォーいて」といっても、なんだかんだといって書いてくれないことスできるものになっていないのです。

が多いからです。

⑷

エンフォース可能な「確定的合意」であること（例４）

４厳しければよいのか？

私は、〇〇さんから金〇円をお借りしました。令和●年

返す気にさせるという意味では、違反したらさらに一定額を（20××年）〇月〇日限り、お返しします。遅延したときは、支払うという「違約罰」を課してペナルティを強化することや年14.6％の割合による遅延損害金を付して返済します。

担保をとることも考えられます。ただ、年14.6％（日歩４銭、100円に対して１日あたり４銭）というのは「延滞税」並みで、これは、返済期限が明記され、かつ、返さなかったときのペ民法の定める利率３％（注3-3）に比べてもかなり高率です。

ナルティが具体的かつ明確に書かれていますので、ほぼ合格点

ケースバイケースですが、やりすぎは人間関係を破壊しかねまといってよいと思います。

せん。諸事情を考慮してご判断ください。

ちなみに、私が考える「窮極の契約規範」は、裁判所書記官が作成する和解調書の和解条項です（注3-2）。

３

時機を失しないこと～とるべき時にとること

５

証拠としての価値

さて、契約書というのは契約の「成立要件」ではなく、あくまで「証拠書類」にすぎません（詳しくは、
Ｑ32、39をご参照ください。
）。
その観点から、以下にいくつか注意点を挙げます。

以上のとおり、具体的な権利・義務で考えること、違反を想⑴ 「甲と乙は、……金銭消費貸借契約を締結した」
といった「合定し、ペナルティを具体的かつ明確に明記することはとても重意書」形式にこだわる必要はなく、「差入書」（一方が書いて要です。実際にペナルティまでとるかどうかは別として（書い相手に差し入れる書面）形式でもかまいません。かたちより

1617Ⅰ「契約の力」を高める ─「契約の目的」と「担当者の役割」

××年）（注3-1）〇月〇日限り、必ずお返しします。違反した

めて考える思考です（詳しくは、Ｑ4をご参照ください。
）。

施工現場で重大な品質トラブルが発生しましたが、原因がわかりません。
「痛み分け」
で折半するしかないのでしょうか？
A まさに「規範的思考」（リーガルシンキング）の出番です。
契約書があるときは契約書の要件・効果を確認し、契約書がないときは民商法ではどうなるか、と考えましょう。
解１

ラブル」が発生した、ということのようですが、その場合の規範はどうなっているのでしょうか。
⑴

契約があるときまず、自社の契約書や工事請負契約約款を確認しましょう。
図表3▶民商法と契約の関係

個別契約書
基本契約書

契約

契約約款
民商法の多く

任意規定

説

上３つが契約、一番下が法律です。上から順にみて、定めがよくある対応なければその下を確認することになります。この点、よく、契ご質問のような場合、「痛み分けで増加費用は折半」ということが多いようです。もちろん、それはそれでひとつの平和的な解決方法ですが、唯一の選択肢ではありません。
そこで、このご質問を基に、リーガルシンキングしてみましょ

約をすっ飛ばして「法律上どうですか？」と訊かれることがありますが、上記の順番を忘れないようにしてください。
ご質問で、契約（書）があるときは、おそらく、引渡しの前後や原因の如何により「要件・効果」を書き分けていると思いますが、例えば次のような定めはないでしょうか？

う。

２

ご質問では、事実のレベルでは、原因不明の「重大な品質ト請負者は、不可抗力その他の正当な理由により工期内に工規範的思考事を完成することができないときは、遅滞なくその理由を「規範的思考」とは、事実と規範を分け、規範に事実を当ては明らかにした書面をもって工期の延長を求めることができ

32

33

Ⅱ

契約リテラシー ─直観力（ヒューリスティック）と規範的思考（リーガルシンキング）

6

めて考える思考です（詳しくは、Ｑ4をご参照ください。
）。

施工現場で重大な品質トラブルが発生しましたが、原因がわかりません。
「痛み分け」で折半するしかないのでしょうか？
A まさに「規範的思考」（リーガルシンキング）の出番です。
契約書があるときは契約書の要件・効果を確認し、契約書がないときは民商法ではどうなるか、と考えましょう。
解１

ラブル」が発生した、ということのようですが、その場合の規範はどうなっているのでしょうか。
⑴

契約があるときまず、自社の契約書や工事請負契約約款を確認しましょう。
図表3▶民商法と契約の関係

個別契約書
基本契約書

契約

契約約款
民商法の多く

任意規定説

上３つが契約、一番下が法律です。上から順にみて、定めがよくある対応なければその下を確認することになります。この点、よく、契ご質問のような場合、「痛み分けで増加費用は折半」ということが多いようです。もちろん、それはそれでひとつの平和的な解決方法ですが、唯一の選択肢ではありません。
そこで、このご質問を基に、リーガルシンキングしてみましょ

約をすっ飛ばして「法律上どうですか？」と訊かれることがありますが、上記の順番を忘れないようにしてください。
ご質問で、契約（書）があるときは、おそらく、引渡しの前後や原因の如何により「要件・効果」を書き分けていると思いますが、例えば次のような定めはないでしょうか？

う。

２

ご質問では、事実のレベルでは、原因不明の「重大な品質ト請負者は、不可抗力その他の正当な理由により工期内に工規範的思考事を完成することができないときは、遅滞なくその理由を「規範的思考」とは、事実と規範を分け、規範に事実を当ては明らかにした書面をもって工期の延長を求めることができ

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Ⅱ

契約リテラシー ─直観力（ヒューリスティック）と規範的思考（リーガルシンキング）

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あると認めるときは協議の上請負代金額を変更する。

会社間のビジネスなら、まず商法、その次に民法の順となります。ご質問は、工事（施工）請負で、商法には特段の定めはみあたりませんので、民法の条文をみることになります。

（下線：筆者。以下同じ。）

民法の条文を読む場合にご留意いただきたいのは、「民法の体

ご質問の場合、「重大な品質トラブル」により「工期内に工事系」を頭におく、ということです。それは、「総論から各論へ」「抽を完成」できないということなら、それが「不可抗力その他の象から具体へ」というパンデクテン方式といわれる体系です。

正当な理由」という「要件」にあたるかどうかを検討すること少し細かくなりますが、例えば、請負の担保責任（債務不履行の一種）の第636条をみると、「……をすることができない。
」になります。
上記条項の主語は「請負者」なので、「不可抗力その他の正当と書いてあります。思わず、「できないことより、できることをな理由」の「立証責任」は請負者にあると読めます。したがって、書いてくれよ！」と言いたくなりますが、これにはちゃんと理請負者がその点の立証に努め、立証できないときは「工期の延由があります。

長」や「請負代金額の変更」といった「効果」を求めることはできず、増加費用は請負者の負担となるでしょう。

請負というのは「有償契約」の一類型で、有償契約の代表が売買です（注6-1）。民法の「第九節
4

請負」では、請負に特有の4ことだけが書かれており、それ以外のことは代表である「売買」⑵のところに書いてあります。そのため、請負のところだけをみ契約がないときもし、契約（約款を含みます。
）に定めがなければ、法律（民商法）の出番です。ていてもダメなのです。
「売買」、さらには、発生する権利の総論である「債務不履行」の条文をみなければならないのです。

適用の順番は図表４のとおりです。

このあたりは、初めて民法を読まれる場合にはわかりにくいところではないかと思いますので、補足しておきます。

図表4▶契約と法律の適用の順番
図表5▶民法と契約の構造

契約

請負の条文（632条〜）

商法

売買の条文（555条〜）（有償契約に準用559条）

民法

債務不履行（415条）

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Ⅱ

契約リテラシー ─直観力（ヒューリスティック）と規範的思考（リーガルシンキング）る。この場合における延長日数は協議して定める。必要が